1111111111 SBN 85--8-6
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Miguel Reale
io, ris 2000
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SB -0-00- Dados Intenaconas de Catalogação na Pubcação (CIP) (Câmara Basiera do Lvo, SP, Bas
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Reae, Mguel 19 Teoa do deto e do Esado Paulo : Saava 2000
Mge Reale.Reale.- 5 ed ed ev- Sã
Deo eoa 2 sado sado Teoa Teoa íulo íulo CDU340 322
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A minha esposa esposa
A FIÓFICA Aualides um Mundo Anigo, 1936, José Olympio e 983, UB A Douna Kan no Brasil, 949, US Filosoa em S Paul, 1962, Gri Horiones Direio e Hisória, 956; 2. e 977; r e 2, 2, Siv Induç Induç e oas aos Caos de Filosoa Filosoade de Diogo Anonio Feó, 1967, Grilbo erincia e Culura, 1977, Gribo Esudos de Fisoa Fisoa e Cincia do Direio, 978, Siv O Homem e seus Horiones, 980, Covvio 2. e Topks A Filosoa na Obra Machado de Assis 982, o 997, Topks ir Ver e Coneura, 983, Nov Foir 2. e 1996, F o Ls, s Indução Fisoa, 1988; r , 994, Si v O Belo e ous Valos, Valos, 1989, Ami Brsili Ls Esu dos Filoso Brasileira, 1994, Is Fil LsoBrsir, Lis Siv Paradigmas Culura Conemporânea, 1996, Siv
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Principi obr do utor .. ...... ... V Prefácio a edição ...... .. XVII Prefácio a edição . . XX Prefácio a edição XX Prefácio a edição ... .. .... XXII EIMINAE MEDÓGICA C I A CONCÇ ÃO CUTURAISTA DO STADO O ROBMA MTODO ÓGICO Tês d re ões fundamenta s Estado D re to e Cultura Dogmátca e C ênc a do D re to Novos rumos da Dogmátca ud c a . . .. .. .. . .. .. . . . . .. O anformalsmo jud c o .. . ... .. .. . . ... . . . A solu o cultural sta d mens onal
8 6 8
ART I
DE E CE DE IIVAÇÃ D DIEI C RCÍIOS DA FORMAÇ ÃO JUR DICOSTATA O Estado como
fenômeno de ntegrao A teor a da ntegrao de Rudol h Smend C t ca da doutrna de Smend Antecedentes ar stot l cos e tomstas da douna orgân ca . . . ..
8
As dou as orgâcas do Estado Posção de Spencer e da Escola Pos t va talaa. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. Prncípos de Petras zk e de Pontes de M randa .. . . E xpl cação ps cossoc ológ ca da tegração ... .. ... . Coclusão prelm nr .. .. .
56 5 63
65 6
CAPL III
TNS ÕS DO OBJTIVISMO JRÍDICO CONTRA O ODR A posção de urkhe m .. . A douna de ugut sobre o poder e a regra de re to .. .. .. .. .. .. .. . O anrqusmo de cáte a" de ugut ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... Le s ormat vas e les consut vas segundo ugut .. ... . .. .. .. . A outra de Kelsen sobre a soberan a como e xpressão da pos t v dade jurídca . Anulação ou jursfação do poder? ..... ntegração e jurd c dade do poder .. .. ..
1 6 8 8 8
IV ORDM JR ICA ODR CAPÍ
Estátca e d nâmca soc a s . Representações urídcas e reto Natural .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . Processo de post v ação do r eto. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . O poder segundo a douna de eorges Burdeau ........ O bem comum como fundamento da soberana e do reto .. .. .. .. . Poder de fato e poder de re to . Poder e dnâmca do reto ...
1 4 100 104 10 1 15 118
1 11 1 16 18 14 144 150 15
Estado e Nação ............................................. ................................. Soberana e Teora Jurídca do Estado Concepção polítca ou sóc o jurídco polít ca da soberan a .. .. .. .. .. . As d st nções de Hauro u ... O problema da cont n u dade do Estado.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. A soberaa luz da H stóra e do reto ..... ..... ..... ..... .... ..... .... ..... Concepção polít ca e concepção jurd ca d a sobera a O problema da ttular dade da sobera a e a dou a da sobera a do Estado 15 A doutrna a soberana do Estado . 16 Natureza da representação polítca ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 166 A soberana e as Cons tuções 1 CAPL VI
O RALISMO DAS SOBRANIAS DOS ORDNAMNTOS JR ICOSTATAIS Evolução do poder e do re to segundo a Escola Soc o óg ca . ... . Crít c a da dourna soc o lóg c ojurd c a ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... ... ... ... .. A soberan a como categora h stór ca de ordem juríd ca.. .. .. .. .. .. .. .. A so rna como forma es c a do fenômeno genr co d p er. A pluraldade dos cenos de objetv dade jurd ca .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. . Idependênc a e supremac a .. .. .. .. A Revolução rancesa e a u dade do re to Pos t vo Sobre o prm ado do reto teaconal. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
16 18 188 18 0 05 0
ART III
EAD E DIEI
ART II
EAD E EANIA
CAPÍL VII
A DOTRINA DA STATALIDAD DO DIRITO
CAPL v
A SOBRANIA O S ROBLMAS FNDAMNTAIS DO STADO Polít c a e Teor a eral do Estado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... ..
O trpl ce aspecto do stado e a loso a do reto ..... O Estado e o seu conte do soc al ..
15
Cons derações n c a s . . A estat dade do re to segundo Hobbes O radcalsmo de Rousseau..... ..... ..... ......... .... ..... .... ..... ..... ..... .... ... Pos ção de Kant e Hegel ...
1 1 4
A dou na da estataldade segundo Jher ing A tese da estatalidade segundo John Austin . .. . . .... . .. O estatalsmo jurídco de Jellnek .. :··············. O estatalismo jurídico de Jellinek a Kelsen . ... A essênca do problema da estataldade do D ire o .. A doutr ina da autolmtação da soberana e os di� subjetivos . . Crítca da doutrna da autolmtação
.. .
· �ÓbÍi
.... .. . . .
....
3 3 5 38 3 5 257
CAPÍTUL V
CONCÇ ÕS URAISTAS D DO DIRIT Razões do pluralsmo jurídco .. . . Posção de erke ... . .. . . ugut e a concepção do Estado nconal Estado segundo as dou nas s n cal s a Soberana e pluralsmo co poravs a nsttuconalsmo de Haurou . pluralsmo de Sant Romano . .
65 8 8 88
CAPTU
A TORIA DA GRADUAÇ Ã DA SA RÍDICA Nova colocação dos dados do problema A doutrna de el Veccho sobre a graduação da sa u í dca ........... .................... . Estado como lugar geom co da postvdade jur ca ntegração dos ordenamentos jurídcos Prmado nteo do reto estatal ... . . Estado modeo como pressuposto da ordem ju dca pos va reto estatal e a Cênca do reto
303 30 3 14
3 323
3 332
CAPTUL X
ANÁIS DO ODR DO STADO poder de decdr sobre a postvdade ju dca ........ A soberana como poder de decdr . ..... .... .... .. .. .. ...... ecsonsmo e soberana .
XV
33 343 346
Poder de decdr e poder de legslar A pessoa jurídca fundamental .............. .... . .. .......................... Soberana e lberdade..........................................
3 353 358
AÊNDIC OSIÇ ÃO DA TORIA DO STADO NOS DOMIOS DO SABR O ÍTICO Caráter sstemátco da Teora do Estado em perspectva hstór ca . Natureza dmensonal do Estado.................... scrmnações e correlações no campo do saber polítco - lo soa Polítca e Teora do Estado ......................................... A Pol ca do re o e a medação do poder - losoa Polca e losoa Jurídca ................... vsão partta da Teora eral do Estado
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Ídce do uoe cdo . Táu íic d méi .
3 0
36 3
85 388
FÁ À sa Esgoado há ários aos o presee liro, cja reedio era soi ciada por ilsres colegas para s didáicos, resoli pblicálo, irodzidolhe algmas aleraões decorrees dos esdos por mim elaborados após 72 Apesr de oas reerêcias bibliográcas, erico qe a obra o perde aalidade, edo aes cormadas árias de sas eses, sobredo o qe se reere à gradao plraisa dos ordeameos jrídicos, o ao esdo, ao mesmo empo, jrídi cosociológico e políico da soberaia em correlao dialéica com a posiiidade do Direio. Como o demosraram Celso aer e Roaldo olei, o simpósio iilado Miguel Reale na UnB (Brasíia, 8 , mihas cocepões sobre o oder e o Direio aida apreseam aspecos cja releâcia as pesqisasmais recees da Ciêcia olíica o da Teoria do Esado êm cormado, sobredo em razo do plralismo meodológico aprese ado como mais próprio à aálise dos problemas do Esado Obsero, oossim, qe, desde a 4 edio, de 84 graas à colaborao de Acides Tomasei Júior e da Ediora Saraia, oram radzidos os iúmeros exos qe, as ediões aeriores, graam em iglês, aemo, ialiao, acês o mesmo caselhao, a m de qe o liro possa melhor aeder à siao dos esdaes aais, doados de redzido cohecimeo de lígas esrageiras. Desse modo, aederseá ambém à alidade propedêica de m abaho, sem cjo cohecimeo o se em idéia complea da eoria ridimesioal do Direio, a qal é, cocomiae e ecessariamee, a eoria idimesioal do Esado. Na presee edio, as aleraões maiores so eias o úlimo capílo sobre o poder do Esado, qe deixa de ser poder de império para passar a ser iso cada ez mais como poder de decidir em ermos de cioalidade. MIGUEL REALE 2000
FÁ À a ocas alaras desejo aeor à resee edio. la srge ma écada aós a segda, esgoada há mios aos, ara aeder a edi os de algs mesres qe a adoam como m dos exos básicos de oria do Esado, em ossas Facldades de Direio Tie a eao de refdir ese rabalho, mas cofesso qe re aleceram as razões de sa idade sisemáica, al como foi origia iamee cocebido, como ma síese dialéica seradora dos co ases ere os aridários da redo da Teoria do sado à Sociolo �ia olíica, o a Teoria ra do Direio Assim como essa olêmica é hoje aida o foi serada, ambém ermaecem ias as exi �êcias osas or qem bsca solões iárias e iegraes. se ro eqadrase essa erceira osio, acorde com o seido geral e oda a miha obra, ifesa a qaisqer e xlicaões ilaerais o sraas, desicladas da cocreide da exeriêcia hisórica. Acresce qe, eses úlimos aos, erdade seja dia, o srgi m dorias oas e reolcioárias, qe eham deermiado ale ões radicais o lao da Teoria Geral do sado o da olíica, o o mdo democráico como o comisa. As aleraões aidas, ligadas, or exemlo, à eoria da iformao o à cibeéi a, o ao ecicismo eoosiiisa, ieram colocar sob oa lz al s asecos fdameais das dorias aeriores, al como se cha assialado, esa edio, com remisso aos esaios ode mais ireamee rao do asso. A recee eoria dos modelos", à qal eso er razido algma oribio, as ágias de O direio como eperincia, corma, liás, a orieao rmada esa obra, o seido de ma comree o oeracioal da realidade social, segdo o ricíio de omlemeariedade. So alo, feereiro de
970 MGUEL REALE I
FÁ À 2a O ranscurso de duas décadas é prazo sucene para ue um auor se reconheça em condções de aprecar com maor objevdade os valores posvos ou negavos de sua obra vercando o ue nela anda seja susceível de aenção. Daí a responsabldade ue assumo ao anur nesa segunda edção. Os reerados apelos recebdos por pe de esudosos da maéra por esar esgoado o lvro há mas de rês lusros bem como as referêncas ue em ele connuado a merecer em obras de Teora do Esado ou de Dreo Consuconal anmaramme a rever o abalho aualzandoo em ponos essencas nclusve com mas recene bblograa. Apesar dos acréscmos e do Apêndce ue versa maéra de ordem ssemáca prefer conservar a esruura prmva da obra a ual dgoo sem falsa modésa anecpouse a város desenvolvmenos havdos na Cênca Políca ou no Dreo Públco como por exemplo no ue se refere à dscrmnação rpara da Teora do Esado só há poucos anos mas amplamene desenvolvda por Hans Nawasky; à correlação enre o problema da posvdade jurídca e o Poder enão apenas esboçada em um argo de Georges Burdeau cujo Traado nesse pono concde com váras das sugesões por mm oferecdas; o caráer ssemáco ou snéco da Teora do Esado com gual relexo na aprecação da soberana; e por m a conexão enre o Poder e a le de negração socal à cuja luz aduru sgn cação nova a eora da "graduação da posvdade jurídca proposa por Del Veccho em um de seus Ensaos sobre o Esado É claro ue neses vne anos a eora rdmensonal do Dreo e do Esado cujos raços marcanes nesa obra já se rmavam ganhou corpo e plascdade aé se converer no dmensonalsmo especíco e dn mco al como em ouros esudos enho enuncado (cf Filosoa do direito, 953/1957 e Aspectos da teoria tridimen sional do direito, 956957)
XX
Daí a necessidade de ajustar melhor certas passages à situação atual de meu pesamento, sobretudo no que se refere à cocepção do Estado como realidade históricocultural Mais do que uca a problemátia do Per se põe o cetro dos teresses e das preocupações o homem ctemporâeo, e, se algum mérito possui este trabalho, é o de, em 1940 limar da segunda Grande Guerra, ter reproposto a mediaç sre o Poder como tema, no só político, mas jurdco, uma épa em que aida prevalecia a Teoria Geral do Estado o perg e e pensar que se sala o Direito quado timidamete e f aaço da força, quando esta deve ser aalsada com serea etae, para poder ser inseria com momento ielimiáel o pre a omogêese jurídica. São Paulo, Natal de 959 MGUE REALE
FÁ À la Esta obra ão é um tratado de Teoria Geral do Direito, em de Teoria Geral do Estado, mas represeta uma iodução a uma e a outra ordem de idagações, sedolhe, a mesmo tempo, um com plemeto a prte dedicada àquelas matérias que ão se cotêm iteramente no âmbito dessas duas ciêcias Para alguns, para aqueles que adotam as doutrias moistas, o título deste liro pode parecer redudate*, e dirã que, se a rdem estatal e a ordem jurídica se ideticam, ão há como faer istço entre Teoria do Estado e Teoria do Direito Já pelo título, portato, este trabalho toma posiçã, distiguido claramete Direito e Estado. Mostrar como se istiguem, e como se relacioam, eis um dos oetivos fudametais dos esaios que apresetams Não quisemos, porém, nos limitar ao plao dos primeiros princípios, em discutir a tese apenas in absraco Preferimos colocar a questão mais sobre o plao cocreto da história, analisado o Estado e o Direito como realidades culturais, em fução do espaço e do tempo, à luz de dados preciosos da Sociologia e das necessidades técicas da Jurisprudia. Dessa orietação múltiplas oseqüências advieram, especialmente quanto ao coceito de posiiidade rídica, cujo estudo foi feito em íntima coexão com o fenômeo do poder em geral e da soberania em partiular * Um ustro pós este preáio Hs Kese pubiv su Genel theo olaw an State, si evidete do brdmeto operdo em seu moismo jurídio. Aiás, preido rduão steh de dois esritos eeixdos sob o títuo er de Teoria comunista e erecho e Estao B. Aires, 957 H. Kese já ão em idetidde ms e m orreão o u impião etre Estdo e Direito
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O roblema da soberaia que aida é o cetral da Teoria do Estado e do Direito Público mereceu a ossa esecal ateção ois estamos covecido de que esse assuto trasborda dos imites do Direito Costitucioal s coclusões a que chegamos sobre a soberania e a posiividade doDireio ermitiramos areciar de um oto de vista talvez ovo a questão semre alitate das relações ee o Esdo e o Direito eodo e aalisado os cíios das dou moss e lralistas cujas divergêcias se alagam elos quadres da Ciêcia Judica de ossos dias; idagdo almete do eato vao toas iter mediias e da teoria da gradação da osividde jica Esse o lão que rocuramos segui o desevove de ossas esquisas Etretato ão refugimos do esudo de vos roblemas ar ticulares de ade relevo quer de Teoria do Dieo que de Teoria do Estado ou até mesmo de Direito Público ois dos meios de aferir a rocedêcia das doutrias cosiste em acá a cos cocretos ou esecis isto é à vis da fecudda de seus sltdos Estamos certo de que os estudosos do Deo ão deiarão de recohecer o sigicado de ura coibuição ceca que demos a esta obra visado esecialmee ceas quess uco versadas elas letras jurídicas do País e que esão em vedadeo esado de efer vescêcia mesmo etre aqueles ovos que se cocm a vaguarda de ossa ciêcia Maio de
940 MGUEL RAL
O
A CONCEPÇÃO CULTURALISTA DO ESTADO E O PROBLEMA METODOLÓGICO DEÇÕE FUNDAMENAI . Etre o exagero daqueles que codem o Estado com a própria realidade social, e os apresetam o Direito como um sim ples tegumeto das relações de covivcia, e o exagero daqueles que fazem abstração da sociedade, para só aprec iar o mudo jurídico como um mudo puro de ormas, há uma posição de juso equilíbrio a que se prede a doutria culturalista do Estado e do Direito. Não os referimos, porém, à cocepção cultural dos eoidealistas, que já tivemos ocasião de expor e criticar em um de ossos livros , mas sim ao cululismo realisa, que ão alimeta a vã es peraça de alcaçar subjetivamete a oção do Direito, em tampouco igora que as ormas jurídicas, embora suscetíveis de formulação abstrata, correspodem sempre a realidades objetivas e se costi tuem sobre um subscum de ordem sociológica, o qual, em ltima aálise, se itegra em um processo de ormatividade cocreta. s mltiplas direções que se obser vam este período de fecudo reascimeto das especulações losócojurídicas podem até certo poto, ser reduzidas a trs direções fudametais: à técicoformal, à sociológica e à culturalista. peira abrage todas as teorias que ão só distiguem, como separam Sociologia e Direito, armado que a Cicia Jurídica tem o seu objeto próprio que são as normas, as regras de orgaização e de 1 . Ve Mie Ree Funamentos o ireito, 2 ed. São Po 972 p. IV e poseriormete em Filosoa o ireito ed. São Puo 951982.
Dizer o que o Direito como norma no fundo dizer como o Direito surge, como se elabora nos recessos da consciência coletiva ou como se constitui na massa dos espíritos, dizer que tais e tais condições objetivas deram nascimento a uma regra de conduta e exi giram pela pressão da convicção generalizada que um poder se or ganizasse para o seu respeito a sua garantia e a sua atualização. A análise das normas a apreciação sistemática das regras que logicamente se concatenam nos códigos técnica que acompanha a ciência e se subordina a ela não podendo haver nada de mais arti cial do que colocar uma ciência que estuda o Direito como fenôme no social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como fenômeno jurídico, ou seja como noa Esta separação seria possível continuam os jurstassociólogos se o direito fosse uma criação da mente e pudesse ser obtido me diante uma simples dedução de dois ou três princípios evidentes, axiomáticos. Mas esta idia não pode encontrar hoje cultores desde que se demonstrou que o direito um organismo que vive que o direito tem uma história. Nessa ordem de idias chegam eles à conclusão embora nem sempre a exponham claamente que o Dreito como ciência um capítulo da Sociologia mas que se dstingue dos demais ramos da ciência social pela natureza de seus processos e pela tcnica que lhe peculi ou seja pelo ângulo visual sob o qual são focalizados os problemas. 3 A não ser nas suas posições mais eemadas nunca se mantiveram rigorosamente is aos seus pncípios as duas corentes de pensamento que acabamos de recordar em largos aços Se compulsamos as obras judicas dos técncos vecamos que a todo instante considerações de ordem sial e ca neam à escondidas em sua gumentação paa d colodo ou conteúdo às inter pretaçs da lei Paa alguns atase talvez de u questão de palavras, pois não deiam de estuda o substractum siológco quando interetam os disposivos legs só que fzem questão ceada de notr que atam da mata não como juristas ms como siólogos" .. Por outro lado os que não compreendem o Direito senão como fenômeno social não podem deiar de reconhecer em suas obras, que a norma por mais que seja evidente a sua conexão com os ns 6
ticosociais da convivência e com elementos econômicos possui tmbm um valor lógico, tem como dizem os tcnicos uma força lógica que eige uma determinada solução e não outra em face dos fatos concretos. Foi notando essas concessões recíprocas que eminentes uristas contemporâneos colocaram o problema do Direito em seus verda que tudo deiros termos depois de observar, com grande sabedoa, está em se saber distinguir sem separar. O direito fenômeno social e norma. Impossível pretender separar um do outro. Não há relação social alguma qu � nã ? aprste eementos de juricidade segundo o velho brocardo ubz � oczetas zbz; !s, mas por outro lado, não menos verdade qe nao 1st relçoes jurídicas sem substractum social e então, se dsse: ubz;us, zbz soczetas Gny, que uma grande expressão de equilíbrio na Ciência do . Direito escreveu que o urista deve observar o donné e o const uzt e, sobre esta distinção, assentou ele uma outra ( qu no nos aree .gumente aceitável) entre Ciência e Tcnica do Dreto s a dstçao entre dado e construído só pode ter um valor relativo implicando ambos em uma parte de ciência e em uma parte de tcnica5• De qualquer forma, Gny ligou intimamente um estudo ao outro, e neste sentido que devem ser conduzidas as pesquisas segundo o culturalismo jurídico ou como preferem dizer outros, segndo a . _ nao sea concepção instituciona do Direito embora esta expressao de todo aceitável. Em verdade o institucionalismo, que foi a princípio uma explicação pacial do mundo jurídico relativa tãosomente à v �da ds gu pos (sindicatos associações, fundações etc.) e a certas s1tuaç s sociais que representam feies de direito dotados de certa estabda �e (a propriedade por exemplo) o institucionalismo já se a presenta hoJe como uma verdadeira teoria geral do Direito 5. Cf. Gény , Scence et technique en droi privéposit espeia!mene v · s e s ., que conêm a deerminação e a disinção dos dados ob jevos do eo Pos iivo. Referindo-s e à dis inção de Gény , escreve Ripert : " Paree bem �c1al ess a dis tição, porque o dado ão tem existêciareal qe s e a exeor ao espt �o cos tutor". Cf. Georges Ri rt,A regra mol nas obgaçoes CIVIS, tad. de Os ono 160
de Oliveira, São Paulo 1937, p. 3 .
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. D conormidad com a concção tridimnsiona do Dirto
do Estado itas o o do formaismo s comrnd o rdadiro aor da da função d goo O dirito consoant a ição d mstrs insigns é uma abstração mas uma abstração qu corrsond a uma raidad concrta. Nst onto stão d acordo uristas como uigi Ragg Vtor Emanu Orando J Dos Santi Romano muitos outros. Pnso todaia qu s d ir mais ong armando a cncretitude d pr cess nrmativ do qua é ossí abstrr o mnto ógicoforma (o suort ida rrsntado os "uíos noatios) dsd qu s rconhça a sua ncssária rfribiidad a fatos a aors sm os qus o Dirito s sazia d contdo d sntido Dos m um admrá nsaio sobr a toria da insttuição obsra qu "as raidads urídicas ncobrm faos socioógcos sts são o substctum a substância inta dos fatos das atidads urídicas9• Crticando o cunho socioógico qu ctas zs é acntuado or aguns institucionaistas Voc dcara qu não é ossí sacricar os dois mntos ssncas do Drito a estrutufrmal a nçã ntia. O Dirito diz "é com crtza organização socia mas não o rório coro socia m sua raidad mca matra orém na sua forma ida m sua normatiidad •
lidealisme et l'experiene, Pais 1 22 sobtudo p 1 55 s Ainda so qu os valos odos oss adquiidos a ociologia não poda solv o pobla do iio pois consoan donstaão dniiva d ccio sia sp ncssio u concio do jurídio paa disingu conc o fato jur dio. C ilosoa de dereo, tad. d Rcaséns ics Baclona 12 v 1 . J los Arives de pilosopie du droit etdeSoiologiejuridique 131 12 p 145. 10 olpiclli ootivismo e siena giuria Flona 134 p 40 cop Luigi Raggi Diritto amministrativo, v 4 Pdua 13 5 p 86 . Olando ote à dottrina genele dello Stato de Jellinek, tad. d Pozzillo Milão 121 v. p. 268 O nsgn Oando dz qu não nga u o undo uídico sa u undo d absaõs as qu s não dv squc qu são abstaõs u s oigina d dados d aos" sa pat da íica d lando não é d odo pocdn poisnão s consguiu aé agoa pova a possibilidad da passag do fato à noa s a inência ciadoa do spío Nós soos dvdos a Kan dsa vdad qu
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D acordo com sss autors o jurídic não é nada mais d o qu o scial qu rcbu ua frma m itud da intnção da autordad Comrnds dssart qu não s d admtir qu o Estado sta subordinado a is rígidas da msma naturza daquas qu rgm os fnômnos do mundo físico ou bioógico. Todas as tntati as fitas ara rduzir o Drito a uma gomtria d normas ou a um mcanismo d sos contrasos têm fahado a su obtio só sriram ara fazr squcr o ra signcado étco d todas as dtrminaçõs urídicas. O cuturaismo ita or outro ado as rtnsõs dos socióogos qu rocuram ansformar o Drito m um caítuo da Socioo ga ois o Dirito s não é anas nrma também não é anas fat scial é ao conário sínts d matéria forma intgração do qu é do qu d sr ou como scrmos m nosso io sobr os Fundamntos do Drito st é sínts d ser d deer ser xigindo uma comrnsão unitária da raidad históricosocia d manira qu o mnto ógicoforma sa arciado no sistma dos aors d uma cutua É caro qu sta concção do Dirito imica ofundas atra çõs d ordm mtodoógica como amos arciar
DOGTICA CIÊNCA DO DIITO 6. Não é d mro intrss acadêmico a qustão ratia ao aor da Dogmática como ciência ou como art A discussão dst robma no indagaçõs d ato acan c não sndo qunas as drgências ntr os dirsos autors Uns são os qu atntam mais ao mnto forma do Dirto idnticam Dogmática Ciência do Dirito dcarando qu a ciência qu tm or obto a foração ou a aboração das is não a Ciência urídica roramnt dita mas a Poítica ou a Toria Gra
da alidad não s pod dduzi nnu valo d u ser nnu dever" C Rodolp Laun dmoratie Pas 133 p 85 s. Pods diz u sa é oj aéa pacíca na Filosoa do iio Paa aios sclacinos c. Migul Ral Filosoa do direito ci 2• pat 1
do Estado O trabalho do jurista não compreenderia dessarte ainda gação das causas e dos motivos das normas a não ser como elemen to auxiliar de exegese na aplicação das leis aos casos concretos Outros ao contrio procurando achegar a Ciência do ireito às chamadas Ciências Naturais distinguem Ciência do ireito de Dogmática considerando a primeira uma ciência verdadeira e a segunda uma arte ou a explanação de uma arte 7. "A dogmática jurídica lecionava Pedro Lessa "encerra um conjunto de preceitos formulados para a realização de ns determi nados; é a explanação de uma arte Confundila com a ciência im porta desconhecer um dos mais vulgares elementos de lógica Ca racterizando a Ciência jurídica como aquela que "tem por objeto o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade dependentes da vontade humana e que é necessio sejam garantidas pela força coercitiva do Estado concluía o saudoso professor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acor do com a teoria cientíca do Direito 1 Outro ilustre jurista pátrio Pontes de Miranda que pretende dar cunho essencialmente cientíconaturalista às suas pesquisas depois de armar que "para a ciência do Direito o que importa é o Sein ser e não o Sllen o dever ser declara que "toda a preo cupação do cientista do ireito deve ser a objetividade a análise dos fatos a investigação das relações sociais e que "na Ciência do i reito inconfundível com a ogmática Jurídica que é a pesquisa dos preceitos e princípios em função de sua discriminação ou signicação lógicas deve primar o métd indutiv das ciências natu is reservandoe à deduçã um papel posterior e secundário 1 2 Pontes de Miranda cona no progresso da Ciência Jurídica que um dia poderá dispensar os crps delibentes que são supérluos violentos subjetivos da proclamação das verdades cientícas pois "progressivamente se avança pa a demcratiaçã ds pcesss
1 Pedr essa, Estudos de losoa do direito, 9 , p 46 e s. 12 Pntes de Mranda, Sistema de ciência positia do direito, Ri 1922, v p. 4748 1 Paradamente que de mas vv n nsament urídic deste sads Mestre stuase n plan da mátca Jrídca, cm reduzda apcaçã d mtd ndutv 2
de revelar direit" sendo que as "assembléias políticas atuais são correspondentes aos Estados do período que atravessamos e "modi camse aos poucos com sensível perda do valor opinativo ou auto ritário Esta aspiração corresponde aliás à sua doutrina sobre a realiação automática do ireito de sorte que este poderia existir até mesmo nas sciedades peeitas como forma da existência dentro dos círculos sociais como forma de adaptação dos homens à vida 8. É entre os escritores da escola técnicojurídica que se encon tra mais ou menos pronunciada a identicação de Ciência Jurídica e ogmática diendo eles em resumo que a Ciência Jurídica na acepção rgorosa da expressão é a ciência dogmática e sistemática do Direito a qual se realia em três tempos que são: a intereta çã a cnstruçã e a sistematiaçã. Compreendese bem esta posição especial em virtude da distinção que em geral é feita entre o Direito como fato social e o Direito como norma No primeiro caso o fato jurídico constitui objeto da Teoria Social do Direito (Jellinek) da História do Direito (Sommer) da Sociologia Jurídica etc A Ciência Jurídica propriamente dita não deve cogit dessarte da série causal dos fatos jurídicos mas tãosomente do ireito enquanto sistema de nas jurídicas. Por ouas palavras a Ciência Jurídica ocupase co a ordem jurídica e mais ainda com a rdem jurídica psitiva ou seja tem circunscrito o seu campo de pesquisa ao Direito Objetvo em vigor em um stado ao que é dever ser enquanto é e não ao que deve ser in abstct" ao constituído e não ao constituendo Segundo esta doutrina portanto a Ciência Jurídica por excelência é a ogmática a qual sempre pressupõe um ordenamento jurídico legal como dado imprescindível Essa maneira de ver a única aliás compatível com o formaismo dos pretensos juristas puros encontra ainda hoje um número avulta do de adeptos até mesmo no meio de culturalistas de mérito como é o caso de Gustav Radbruch O eminente mestre alemão di que a
13. Pntes de Mrada p. ct p 458.
verddeir e rtersi Ciêi Jurdi é esseilmete sise ci ncia do senido obeio obeio máti e dogmáti, e dee omo a cincia do direio, ou de qualquer ordem urídica posiia, disrimido estes seus poos esseiis: 0) o seu objeo é ostitudo pel ordem judi positiv, peo Direito positivo 0) ão se oup om vid do Direito Dir eito oupse om s nor masu rídicas, rídicas, e ão om outros ftos que possm iteressr o mudo do Direito 3.0) é um iêi do setido obeio e ão do setido subei o do Direito4• 9. Peeos que há exgeros de pte pte, tto etre os que idetim Ciêi Jurdi om Dogmáti, quto etre os outros que trbuem à Dogmáti um ppel seudáio, de mer plião de elemetos foeidos pe Ciêi Judi oepão d Dogmáti omo um te", ou explão de um rte", impedeos de peetrr o verddeiro objeto d Dogmáti e é tão erôe omo teoi qe levt um brreir etre Ciêi e Téi do Deito Cumpre distiguir dois mometos pesquis do Direito, um em oexão ou otiidde lógi om o ouo o da elaboração cienca dos princios e esruuras que ndam e condicionam o sisema das normas posiias o da inereação, consrução e sis emaiação das normas de direio por al modo mod o posiiadas
sses dois mometos só podem ser seprdos por bstrão, pois, relidde, se iterpeetrm e itmmete se ligm, de tl sorte que ão há iterpretão de texto de lei que ão g ressoâi dos ftos d vid oret, em preião de ftos que ão sofr refrão do sistem legl vigete is por que dmos um setido retivo à distião de Géy ete o ddo" e o ostrudo" De meir gerl, porém, podemos dizer que Ciêi Jurdi tem omo iio um otto om os ftos, ão pr subir dos ftos
té s orms o que seri pir iduão o Direio omo se pli s iêis uris , ms pr lr s e is e os pri pios ompreesivos do fto fto soi. xpliquemoos: mbor s vlorões ão possm ser osiderds idepe detes dos ftos, pois há sempre um série de oteimetos omo ubsrcum dos dispositivos legis, doutr é hoje uâime em dosaos o mudo do reoheer que é impossvel pssr do mundo dosaos de de er er ser urídico orm ão resut pes dos ftos, ms d titude espiritul espiritul (desão, reã o et) ssumid pelo homem em fe de um sistem de fos. Os ftos, por oseguite, são us idiret, odião mterl d lei que tem su foe diret os vlores que tum sobre psique hum, sobre o esprio 5• Dessre, ão pode o jurst pssr dos ftos à orm (e ão há orm jurdi que ão expri exprim m um deer ser id mesmo qudo é" o sistem do direito positivo), ssim omo o fsio pss dos ftos à lei (e ão há lei s iêis turis que sej impertiv, isto é, que etimete obrgue), ms pode lisr os ftos p xr os pripios ietos que devem presidir à feitur ds leis, e, pós lei deretd, orietr diâmi do direito positivo, preehedolhe s ievitáveis lus Dirseá que ess é missão d Poli, d Soiologi Jurdi e, ms Ciêi Jurdi oimpli oimpli Polti6 e, se feitur ds leis é probem Poltio por exelêi, ou sej sóiojurdiopoli o, é bom lembrr que ão pode deixr de ser questão téi e formlmete jurdi Dogmáti, portto, deve ser eedid omo ase da Cin cia do Direio, orrespodete o momeo ulmite d Jurispr dêi, àquele o qul os resultdos d pesquis s orms e os 15. Daí a mpredêa d psiivsm juríd quad arma m as de Brgi que " vas dmí da Jurispdêia s as sã a gêese das Introuzione ale scienze giuriiche e sociali Flea 1891 p. mas ídias. Introuzione 16. Quem adme que d a pur e smples se rgia Die ã pde dexar de aea as lusões de Spza sbre "direi aural qe êm s peixes mares de mer s meres hegad assim à desuã d póp Direi C Pekelis iritto iritto come olontà costante, Pád Páda a 193 1 p 78. 16 Ve ap V desa mgraa e meu lvr O ireito como experiência, ne l iritto, Milã Sã Paul 1968 bem m Per Lg Zampe I nalismo nel 1969.
14. Radbh Filosoa o Direito ad. de Cabral de Mada Sã Paul 1937, p. 158 e s.
oa cotacto co os faos, faos, as icíios cietícos oa a oa sa, o assi dize, ea ova decisiva da afeição de se vao ea vedade, ão é eos e ais cietíco este oeto, ovea ais caacteisticaete jídico, jídico, o qa há ciação, há aiciação ciadoa do itéee dotado, adiistado, adiistado, jiz etc qe efaz o caiho ecoido, ecoido, eova o ocesso o qe assaa os qe ediaa a ei, a de aica ão a oa ao fao aica coo se veste a oa tandard e aeqi, as aa iia o fao co a z dos vaoes qe se coceiza a ea de dieito NOVOS RUMOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA 10. As cosideações feias exica as diveêcias havidas ete os dotoes qao à aeia de cocebe a Doática Jídica e os étodos de esdo do Dieito Positivo Sedo Gaetao Mosca, dois éodos disava a iazia a Ciêcia do Dieito e ea e do Dieito Púbico e atica: atica: o mtodo tcnicojurídico e o mtodo hitricopolítico1 A seaação qe o iste i ste costitcioaista d e Ti Ti já assiaava, o icíio do séco, está, e ossos dias, ais viva do qe ca, as já se ode aeve aeve a ivesaização de ocessos qe, q e, se edee a feição feição jídica, aeda a exiêcias exiêci as da vida v ida oíica e coste os dados das ciêcias ciêci as socioicas, soci oicas, sado aaete de ses étodos e cocsões A cise etodoica do Dieio aeseta ivesaee os esos siais e, e odos os aíses, aíses, tao a oa coo a Aéica, os jistas se icia o setido a qe acia os efeios. efeios. Na Itáia, eseciaete deois dos estdos de Voicei, De Facisci, Facisci, aioe, a ioe, Caoassi o Motai, as aáises sobe o é todo adqiia eetação adáve, eboa as fotes desse ovieto se deva oca a Faça Faça e a a Aeaha
Appunti di di diritto costituzionale, Mlão 3. 1921 p 7 e s. 17. Gaetano Appunti do de avoro 8 De rancsc Per una nueva dommatica giuridia do 1932) e Ai giuristi italiani Acv Stud Cop. 1932 p. 269; Maggoe a dottna
q e se defota, defota, coo assiaa Giiao São das as osições qe azzoi: azz oi: A ieia tedêcia a écicojídica essõe a ciêcia jídica coo de si esa, iso é, coo ciêcia qe ode e deve se iita a esda os istittos jídicos jídicos e si e o si, se do os icíios caacteísicos a ees iaetes, co absoa ex csão de toda e qaqe eação co o coeúdo socia a qe ade e, de aeia qe, sedo esse oto de vista, a aeciação jídica jídic a ode e deve se atoa e absotaete técicofoaista, téci cofoaista, cocebido o Dieito coo aaeho técico oeo jstaosto à cocea eaidade da vda, fcioaee fcioaee aoa e qaiaiva ete disita" A seda edêcia ocaa a ecessidade de idi a doia jídica jídica o seido da oiticidade (oliticitá) o seja, seja, a ecessidade de faze faze co qe a Doática jídica ão ão eca o se cotacto co as táveis codições da vida, se, co isto, se ea ea a atooia do Dieito e a eseciaização do éodo jídico, afiadose, oé, e cotaosição à escoa tadicioa, a tabiidade dos ses eios, das sas caeoias, das sas cçõ es e costções" 9• São das as osiçõe s, as ão se tata de mtodo ociol gico oosto a mtodo jurídico jurídico as, ao cotáio, de mto de metodo gudco Riv. nt di Fi/ de Dir, VI 1926 p. 373 e s Volpcell Corporativism Corporativismoo e pblemif pbl emifondamentali ondamentali di teoria gene le de diritto Arcv Stud Cop 1932 p 609) Cf. a cítca de Celutt Flosoa e scenza del drto (Riv Proc Civ, 193, p. 38). Aos esudos lembados na • edão deste lvro acescen taíamos Fancesco Celutt eoria gene rale de diritto, 3. ed. Roma 1951; Emlo Bet eoria genel/e del/a de l/a interpretazione Mlão 955 e Nobeo Bobbo eoria de/la scienza giuridica, Turm 1950; W Sauer Juristische Methodenlehre, Stutga 1940; Buno eon pblema de/la scienza giuridica, Tum 945; egaz y acamba ntrdción a la ciencia de derecho, Bacelona 943; A. Heandez-Gll Metodología de derecho, Madr 1945; J Stone he province and nction oflaw, Cambrdge Massacusetts 1950; Vglo Gorgann Neopositivismo e scienza de diritto Roma 1946; V E Olando Diritto pubblico genele, Mlão 1940; Felce Batagla Nuovi scritti di teoria de/lo Stato Mlão 1955; e Georges Budeau Méthode Méthode de la science scien ce politique as 1959 Cf tambm M. Reale O direito como experiência, c onde se ndca mas cente bbograa sobe probe mas epstemológcos Sobre a mna posão na esfea da Teora do Conecmento vide Mguel Reale Experiência e cultu, São aulo 1978 19. Mazzon 'ordinmento corpotivo, ádua 934 p 9-21. Como se vê tas conceos ultapassam os lmes da eora copoatvsta.
Acrescenta Orlando qe, isto não obstante, o estdo do Direito deve ser feito com método rídico, posto qe qem considera ma qestão jridicamente não pode, no mesmo momento lógico, considerála politicamente"23 13. Expondo os princípios gerais do qe na Itália se chamo Dogmática Dogmática Nova", vemos Vincenzo Vincenzo Sinagra, com apoio nos citados estdos de De Francisci, Volpicelli e Maggiore, declarar qe a ne cessidade de ma nova Dogmática jídica srgi desde o momento em qe se abandono a dotrina, qe pretendia cindir os aspectos particlares da vida espiital considerandoos isolados ns dos otros, desconhecendo a complexa interdependência das atividades do espírito e destruindo a nidade da cltra e da vida. O realismo contemporâneo, acrescenta o mestre da Universidade de Nápoles, reconhece qe a apreciação dos elementos históricos e políticos é logicamente necessária para o esclarecimento e a reconstrção do Direito positivo. Não se trata, porém, de considerar politicamente, politicamente, no mesmo momento lógico, o qe é jídico, mas sim de reconstru, sobre a base da apreciação da realidade realidade social e política , ma formação social, a fomação rídica, a qal nessa realidade e por essa realidade vive"24•
concetos undamentas de que depende a etura dessas normas. C Caros Maxmano, Henenêutica e aplicação do direito 2. ed., Porto Aegre, 1933. Para maores esclarecmentos sobre o probema da nteretação do Dreto, c Mgue Reae, Estudos de flosofa e ciência do direito São Pauo, 978 23. V E Orando, Note à dottrina Bastaridottrina generale d e Jellinek ct, p 247 Bastariam os nomes de Jelnek e de Orando para se não poder condenar em boco a escola técncourdca, pos nem todos se ludram com a possbdade de construr a Cênca do Dreto exclusvamente sobre uma base de eementos ormas consderando, como por exemplo, Bartoome, "sempre indébita a intromissão d critérios políticos no campo do Direito Bartoome, Diritto pubblico e flosofa Nápo Nápoes, es, 1923 v. 1 p 1 1 e s 24 Vncenzo Snagra, Principii de nuovo diritto costituzionale italiano Roma, 1936 p. 20 e s. C. De Francsc, Per la ormazone de a dottrina guridca taana, ctado estudo estudo de Maggo Maggore, re, na Riv. Int. di Riv di Dir Pubbl 1932 :58 e o já ctado oros de cênca 0 Filosofa Filosofa de Diritto Diri tto 1 926 Não pode, à vsta do exposto, adqurir oros método polítconacona que Costamagna deende, embora reconheçamos a procedênca do objetvo comado, que é ancar ancar o Dreto d pura abstração. O engano de Costamagna decorre da acetação do reatvsmo cutul de Spenger, que pretende haa um Dreto para cada cultura estanque Pretender uma cênca jurdca válda só para um Estado partcuar equvae a trar ao dreto o seu caráter centfco C
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Maggiore diz qe a fórmla a Jrisprudência para os jristas" é ma espécie de dotrina de Monroe aplicada ao Direito, e reconh ece qe o método da Jrisprdência só pode ser método jrídico. Acrescenta, no ent anto, qe o verdadeiro método jrídico deve consentir e não impedir a contína transformação das relações históricas e sociais em relações rídicas, pois o Direito é m prodto essencialmente histórico, essencialmente histórico, qe langes ce e morre qando transplan tado para o terreno da pra abstração Ao invés de se esfmar no vazio de ma pretensa jisprudência pra, como esqematização geométrica dos princípios do Direito, o método jrídico deve descer da lógica do abstrato, sobrevivência de atêntico intelectalismo, para a lógica do concreto". A Dogmática", concli Maggiore, deve ser, indisctivelmente, m sistema de conceitos e m qadro de categorias, mas m qadro elástico e m sistema aberto, e não fechado, de maneira qe a vida concreta, com as sas emergências e as sas ne cessdades, dentro dela a e re a, em 1gar de estagnarse"25 . 14. Atitde análoga assme o professor Alessandro Groppali, o qal reconhece a tilidade indisctível e o incontestável valor do método técnicojrídico, desde qe se contenha nos limites da reconstrção constrção dos ordenamentos, e não se pretenda alcançar com ele ma explicação integral do Estado em toda a sa complexa fenomenologia. É preciso, aliás, notar q e Groppali, não esqecido da orientação sociológica de Ardigó, Vanni, Cogliolo e de qantos contribíram ao esplendor da qe se chamo Escola Cientíca do Direito, não se limita a reclamar atenção para o emprego de critérios polticos no estdo do Estado e do Direito, mas exige também qe esse crtério político, inconfndível com o critério partidáro, seja fndado sobre ma larga base de pesqisas sociológicas, pregando, assim, ma volta ao estdo positivo e concreto dos fenômenos so ciais sem, contdo, abandonar a armadra lógicoformal da Dogmá
Costamagna, Diritto pubbli co ascista, Roma, 1934 p 5 e s No cuturasmo puralsta de Spenger não há ugar pa ra uma cênca do Dreto propriament propriamentee dta, como bem o demonstrou o ustre Clóvs Beváqua reatvamente ao Dreto Roma no' em conerênca conerênca nserta na RT, de São Pauo, v 90. 25 Maggore, oc ct. No undo é, como vmos, a posção de V. E Orando, cuja metodooga va acentuando a nota experimenta � �ealsta, t como se po e observar na série dos ensaios reundos sob o título de Dtto Dtto pubblco genele ct
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riedade, a interdeendência dos ros, contribuiu de maneira ree vante ara arrancar o jurista do ano das abstrações e reconduzio, em boa hora, ara o terreno das reaidades aitantes de vida o ado desses fatores, devemos embrar aind a um outro, rere sentado eo oderoso movimento sindicaista, cujas doutrinas bate ram em cheio contra os quadros frios e as estruturas inexveis no direito cássico, reivindicando a existência autônoma de outros centros rodutores de direito que não o Estado. Todas essas causas useram termo à Escoa da Exeese, ar tin do os seus quadros e os seus domas, como que reveando novamen te a socalae o Dreto É or esse motivo que os estudos jurdicos na França erderam todo o caráter formaista, adquirindo um cunho eminentemente soci a. eativaente à osição assumida eos citados juristas itaianos, odemos dzer que se nota entre os mestres franceses menos poltcae e mais socalae. Em auns autores se observa mes mo uma comreensão mais intera do robema jurdico, com estudo da cu tulae do Direito. E esta útima tendência que se arma esecamente entre os continuadores do institucionaismo de Hauriou ós a queda do fascismo, também a Ciência jurdica itaiana, que a entrara em contacto vivo com a exeriência socia, sobretdo or meio das obras fundamentais de Santi omano e Giusee Caorassi, assou a revear mais atenção ea robemática socio óica, que quase havia sido osta à marem menos or inuência de ideooias oticas do que como decorrência da crtica ideaista de Croce e de Gentie28 6. Na emanha, terra or exceência do formaismo, as no vas diretrizes metodoóicas rovêm, em inha reta, dos juristas qu souberam reconhecer a existência de acunas na eisação o e travaram uma verdadeira bataha em ro da ivre indaastva ção do Direito
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Frees Rechtsfnung, movimento araeo ao da Lbre Recherche u Drot de Gény, evou até ao exaero a retensão de
ibertar o juiz e o cientista do Direito dos quadros rexados ea eisação, e teve como resutado benéco o abandono da veha dou trina que confundia o Direito com os Códios e a Ciência com a casustica. Desnecessário é embrar aqui os nomes dos mentores dessa re novação, bastando dizer que bem raros são hoje aquees que conndem o Direito com a ei29 eação contra o formaismo, não tardou essa orientação a transor os imites do razoáve, dando uar a uma conceção romântica da vida jurdica. O que se oderia chamar embasamento socia do Direito", enquanto foi tratado or juristas como Smend e Heer, conservouse em um ano moderado, reseitando os dois eementos essenciais do Direito já aontados or Voicei, a estrutura forma e a função normativa mas esse equibrio acabou or desaarecer cada vez mais no cima criado ea Weltanschaung visão do mundo) nacionasociaista Em verdade, ressuriu na emanha de Hiter um romantismo jurdico, aravando, de certa forma, a conceção que Saviny e Puchta tiveram da sociedade e do Direito Seundo os mais eminentes juris tas do nazismo, o centro de toda a Weltanschaung cosmovisão) osóca nacionasociaista é o ovo com o seu objetver Gest es rito objetivo), de sorte que o Estado e o Direito não são mais do que rodutos desse Esrito, ou então, asectos da Volsgemenschacomunidade do ovo) na sua reaidade histórica e dinâmica, da qua o Führer é o intérrete com o seu séquito, Führung condução)30 29 Cf Gény, Mthode o i 30 ide R Bonnardi Le droit et État dans la doctrine national-socialiste, Pari, 93 6 C Shm I riniii oiii odie dea ooa giuidia in Germania, Riv Int di Fil de Diritto 1937 e de modo eeia Caro Lavagna, dottrina nazional-socialista de diritto e dello Stato, Mião, 938, ae Eamo de aordo om Groai quando oberva que a dourina naionaoiaia do Eado, aear de eu igniado eeia omo doutrina poltica, não areena oneio énio e ieno que oam er univeramene aeio ea Jurirudênia. A oneção do Eado omo um appat, uja iuaidade eene eoamene ao
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28 de N. Bobbio, mthode socologique et les doctrnes contempones de la philosophie du droit en Italie, Coquio de Eaburgo, nov 19 56 Ma adiane eremo oorundade de areiar a onbuiçõe noávei de Sani Romano 24
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Dessa identifcação absoluta entre o Estado e o Povo decorre uma ameaça à autonomia individual, pois o Individualgeist é considerado uma simples ciação do Gemeingeist, e e é o que mais nos interessa neste momento resulta também a impossibilidade de se distinguirem claramente os elementos políticos" dos flosófcos" e 'urdicos", como oi bem observado por Cao Lavagna. Como se vê, o antiomalismo na Alemanha acabou incidindo em erro oposto ao que pretendia combater. Nem altaram juistas na Alemanha que procuraram deender a autonomia da Ciência jurídica, ameaçada pelos crentes do espírito do povo, por todos aqueles que estabelecem o primado do iracional e do espontâneo, esquecidos de que o Direito não pode deix de er uma estruura omal, nem dispensa os processos técnicos que lhe são próprios. 17. A reação contra o ormalismo jurdico notase por toda parte, e o excesso que vimos na Alemanha também encontramos na Rússia Soviética, onde a natureza do regime político coloca os interesses de classe acima das conclusões que logicamente são exigidas pelos textos legais
A Jurisprudência soviética subordinase abertamente aos obje tivos colimados pelo Estado, e o princípio da igualdade perante a lei desaparece desde que estejam em jogo interesses da classe em cujo nome o goveo é exercido Se na Alemanha considerações de natureza racial obrigaram os intéretes a dar um duplo valor aos mesmos textos de lei ou a dar um sentido novo às leis antigas ainda em vigor, enômeno análogo se verifca na Rússia, onde o Direito adquire valor meramente instrmenta1 A natureza emnentemente políticopartidária do direito soviético revelase por meio das mutações operadas nas concepções e eo
Führer é concepção que se não compreende fora do clima político especialíssimo que a inspirou Cf Groppali op cit p 7 3 1 . Vde Mirne Guetzévitch, La theorie générae de I' État soietique Paris, 1928. John N Hazard, Sovietic law Columbia Law Review, 1936 v 36 p 1236 Comparese com as considerações que faz Pontes de Miranda em Osfndamentos atuais do direito constitucional Rio, 193 2 p 9 e s 26
rias, desde P T Stuchka a E B Pashukanis, de A. Y. Vyshinsky a I. P. Trainin, sempre em unção dos grupos dominantes no Presidium Golunsii e Srogovich são posiivos ao fxem a correlação entre o direito e o partido bolchevista, cuja vontade reete fe lmente O Direito socialista, escrevem eles, é a vontade do povo soviético convertida em legislação, a v ontade do povo que instituiu a sociedade soviética sob a direção da classe trabalhadora, capitaneada pelo parido bolchevista"32• No mesmo trabalho, os citados juristas soviéticos, acentuando a correlação entre normas jurídicas" e relações sociais", chegam a contestar a distinção entre direito objetivo" e direito subjetivo", que poderia dar a alsa idéia de um direito independene das ações humanas por ele reguladas. É ainda o desejo de concreção entre Estado direito e sociedade que os leva a afrmr peremptoriamente: O Direito e o Estado não são enômenos distintos, um proce dente do outro mas duas aces de um mesmo enômeno: a casse dominante pimeiro se maniesta no ato da criação de um aparelha mento de coação (o Estado) e, em segundo lugar, expressa a sua vontade sob a orma de regras de conduta por ela ormuladas (o Di reito) e que, com a ajuda de seu apparatus estatal, compele o povo a obedecer"33 18. Nos Estados Unidos da América do Norte, onde o dogmatis mo constitucional não concedia senão diminuta liberdade ao intér prete, também se desenrolou uma vitoriosa reação cona a mechanical jurisprudence em prol da sociological jurisprudence. A new school de Llewellyn, Holmes e Blandels rompeu com o ormalismo estreito, reconhecendo, como observara Woodbu, que a interpretação tem sido matéria jurídica, principalmente; a 'construção tem sido,
32 Golunsk e Strogovch, Theory of the State and law in Soviet legal philosophy, Hvard Univ Press 951 p 336. Cf Vyshinsky, The law of the soviet State Nova York, 1 95 ; Schlesinger, La teoria de diritto nell' Unione Sovietica trad. de Vismara, Turim 1962; Bíscetti di Rufa Lineamenti generali dell'ordin. costit. ovietico, Rivista trimestle di Dir. Pubblico 1956 VI; e H. Kelsen, The communist theoy of law, Berkeley e Los Angeles, 949 e Teoría comunista de derecho y de Estado cit 33 Op cit p 366-71 27
Na realidade, o Estado, tanto como o Direito, é uma realiae cultul triimensional suscetível de ser apreciada segundo íplice perspectiva: são, todavia, três dimensões de uma realidade una, cuja compreensão implica a análise complementar de seus momentos. Consoante logo mais se verá, do caráter tridimensional do Direito resulta a divisão tripartite da Teoria do Estado37
lhe assegura a complementariedade unitária de seus elementos constitutivos: é o fenômeno o Poer que não é suscetível de ser compreendido sob o prisma particular e isolado do jurista, do soció logo, ou do político, tomado este termo em sua acepção estrita, para designar aquele que procura determinar os ns concretos do Estado e os meios mais adequados à sua consecução.
Estamos convencido de que é somente a compreensão cul tural do Estado, à luz de uma concepção tridimensional dinâmica e integrante, que nos poderá assegurar a autonomia da Teoria do Estado, libertandoa dos três declives que a ameaçam: a de toarse uma duplicata do Direito Público; a de reduzirse à Sociologia Política; a de confundirse com a Política, entendida como ciência dos ns con cretos e dos meios práticos de goveo
Estamos de acordo com Georges Burdeau quando arma que toda a vida política se articula em too desse complexo de elementos materiais e espirituais que é o Poder político", mas, por isso mesmo, deve ser acolhida com cautela outra sua armação no sentido de reintroduzirse o Poder na concepção jurídica do Estado"38•
21.
Nem é demais observar que um outro risco ameaça o teórico do Estado que queira evitar os escolhos acima apontados é o de converterse em lósofo do Estado", abandonando o plano em que deve se situar como cultor de Ciência positiva (toda ciência, estrito senso, como ensinou Husserl, é, necessariamente, realista) para atingir o plano transcendental próprio da Filosoa. O primeiro problema que se põe para o teórico do Estado, o u o politicólogo", é, por conseguinte, o da determinação da natureza da Ciência a que se dedica, para saber se é jurídica, sociológica, políti ca" (estrito senso), ou losóca etc. A nosso ver, é a Teoria do Estado uma ciência históricocultu ral, cuja tríplice perspectiva pressupõe algo na realidade estatal que Quano a George Burdeau, e, no eu entender, "a denição de Eado não ode er enão judia (Té de scece plque, v. 2 1949 135) ito não o imede de deenvover uma Teoria do Etado omo "Ciênia Potia, ranendendo o ano meramente judio Já oi noado, aiá, que à medida que o metre ranê veio ubiando o ei voume de eu raado, oi abandonando ada vez mai o rima judio iniia Ta ato é admitido eo rório Burdeau que no aa em "aatamento rogreivo da óiajudia. (C. Méhde de l scece plque _ 1959 . 37) Para uma exia vião do rê aeo undamenai do Pa, Etado, vde Reinhod Zieiu, Allgemee Sslehre, 5 ed, Munique, 1975 37. Vde a. eg, n 4 e , e o "Aêndie dediado a ee aunto, no m dee voume, aim omo minha Ter rdmesl d dre, São Pauo, 1968 Sobre o aane dea minh a oição, v. Roand Maétio, em artigo no Archves de Phlsphe du Dr, t 15 970 . 275 e
Como se verá pela leitura deste livro e esta posição já fora assumida quando de sua primeira edição o Poder pode e deve ser interpretado à luz da concepção jurídica do Estado, mas não se exaure em um processo de plena juridicidade: se o Poder se resolvesse em Direito, este confundirseia com o Estado, numa projeção puramente racional e normativa, nos moldes do monismo de Hs Kelsen
É claro que uma concepção cultural do Estado puramente des critiva e estática não poderá dar a razão a unidade do fenômeno estatal, acabando por realizar uma simples justaposição extrínseca e formal de pontos de vista sobre o Estado". Na concepção tridimensional, especíca e dinâmica, ao contrário, os aspectos, ou melhor, os momentos sociológico, jurídico e po lítico do Estado poderão ser vistos em sua integração dialética, cada elemento se toando compreensível pela luz que dos outros recebe, e todos recebendo sentido pleno na unidade concreta da experiência histórica. 22.
É a carência de compreensão unitária e dialética da proble-
mática do Estado que tem suscitado soluções unilaterais, não obstante o propósito de superarse a posição jurídicoformal. Nesse sentido, é bastante ilustrativa a situação da Teoria do Estado na França, onde politicólogos há que procuram rmar a estrutu
38 C. G. Burdeau, Té, i, v.
. 3 e 33
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ra autônoma da Ciência Política, libertandoa do impacto absorvente da Socilogia Políica, enquanto outros se perdem em justaposições d doutnas, em VIrtude da falta dessa visão unitára que a concepçao culturalista do Direito e do Estado assegura No entanto, c?nvergência das idéias de Hauriou e de Duguit, que se nota nos pncps representantes da Teoria do Estado francea, nest segundo apóguea, não podia ser mais propícia a uma tegraçao de prsp�ctvas, pois o institucionalismo do primeiro já apontava para a mpcação fatoidéia ou fatovalor, pondo em realce � problema do Poder; e a doutrna do segundo, apesar de seu natura . elementos ideais depois desenvolvidos pela "École lismo, contha de Bordeaux, visando conciliar a observação da realidade social com o conhecimento dos valores obetivos39•
9. Como obas signicatias desse conaste de tendências, co m maior ou _ menor dependenc em face do mpacto socioógico", vide, além das já citadas de urdeau, as segutes Roland Maspétiol, société politique et le doit' 1957· L Jtat devant la pesonne et la société Paris 948 · Mac Re'gade eu soca e • et concepts JUdq �es, Ps, .950 Erc Weil, Philosophie politique, Pais, 1956; M Duverger D01t constutwnnel et institutions politiques Paris 1 955· B d Jouvenel De la souver neté, Paris, 1955. Cf. também Ch. E sema n, u l'o je � et la meth ?de des. sc1ences politiques, no volume La science potique · contemporae, pubcação da Unesco' Paris 1950 p· 96- 137 ·, e R Aron, Cence . . pol1t1que en Frnce, seto na mesma oba. , Em posição.especialsitua-se o meste belga Jean Dabin, cujo notável trabalho L tt ou le ;olt1que, Pas, 1 957, acentua a tendência de conciliar ensinamentos classcos e oentações mais atuais em uma gande síntese. _ Nem falta, é claro a França, representantes menos subordinados a preocu paço�s marcanteene s?co gicas ou histócas, como é o caso de M. de a Bigne e aque, Paris, 954, como que 3. tomo de seu Taité d Vleneu;e L a tVIte genél de I Etat. Stomátca é a apreciação cítica feita por Maspétiol ao volume tado, pr parece- e impossível atar a fundo da atividade do Estado sem uma formaçao soI�gca e econômica mais aançada e mais orientada para 0 estado tua! das questoes , o que he parece mpossve ser realizado pela Ciência Poítica demsado tentada pel.o normativo (cf. Achives de Philosophie du Doit, 1957, p 258). E teressante assalar, tamb o caminho percodo por Mauce Duverger, a obra, cooante e,. obsevado por Damo de Abreu Dalari, revea evolução de ves sto atc . artndo da Sociologia, Duveer chegou à Ciência Poítica, como uma especca cenca do poder", amando sua autonomia cientíca baseada sobretudo em mtodlogiarópia, embora consruída sobre uma noção s ioógica do stado (cf. enca poltca - teoa e método, Ro de Janero 962, p. 18-27). Mas recentmente, entetto, em sua Sociologie politique, apaecida na França em 966 e pubcada no Basi em 1968 vota praticamente às origens. De fato, con
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No quadro dos politicólogos franceses, merece especial men ção o nome de Burdeau Sem assumir uma posição denida no conceente à concepção do Estado como realidade históricocultu ral, talvez seja esta, em última análise, a concepção mais consentânea com o seu pensamento De sua obra já foi dito que, não obstante se ressinta de mais nítidos pressupostos de ordem losóca, implica toda uma teoria losócosocial, que não se põe, todavia, como condição lógica da pesquisa, fáticos, axiológicos e normativos que o estudo da Ciência Política necessariamente alberga40• 23. Antes de concluir estas páginas de prolegômenos epistemológicos, não será demais observar que, em virtude do próprio dinamismo da vida social e política brasileira, rica de mutações quanto ame que Sociologia Política" e Ciência Política" são expressões sinô nimas acrescenta que tavez esta útima expressão tenda a extear mais popria mente o estudo isolado dos fenômenos políticos, enquanto a Socioogia Poítica" assinaaria a vonade de cooca os fenômenos poíticos no conunto dos fenôme nos sociais. Daí a sua preferência pela Socioogia Política, que, em uga de se resringir ao estudo de sociedades de certa natureza (as sociedades políticas), ba seia-se em certos tipos de fenômenos que se encontam em todas as siedades. Acaba, assim, encerandose numa sociologia do pode, que opõe à socioogia econômica, à sociologia religiosa, à sociologia a ae etc. ( c p. 1- 16 da edição brasieira de Sociologia poltica) 40. Também na França podemos lembrar, embora fora dos quadros do culturaismo juídico, tendências no sentido de uma compreensão unitária dos probemas do Direito. Cf., especialmente, Roubier, para quem há sempre três ee mentos a considerar: justiça, a seguança juídica (autoridade, paz, odem) e o pogesso social (feicidade, subsistência, abundância, cultura). Os três vaores fundamentais (ordem justiça e progresso) esaia sempre presentes numa soci edade em pleno desenvolvimento. Pau Roubier, diga-se de passagem, concorda com nosso ponto de vista sobre a tridimensionalidade" de sua doutina. (Cf. Roubier, L rôe de la voonté dans a création des droits et des devoirs, Ahives de Philosophie du Doit, 1957, p. 2, n. 3.) Na lima década intensicaram-se, n a França, os estudos d e Ciência Políti ca, com acenuada preupação o seu senido integativo e prando coigi as distorções que a tinham reduzido a mero apanhado descitivo dos elementos foe cidos pela Socioogia, a Economia e por ouas ciências. Bem representativa des sa tendência é a monoaa science politique, de Mcel Préot á pubicada em adução tuguesa a Disão Euoia do Lvo, em 1964). O própro mese d Ciência Política da Faculté de dit et des sciences economiques de Paisesclarece que, ao escrever esse rabaho, seu maior cuidado consistiu em recentrar" a Ciên cia Poíica, esforçando-se r imdi seu desvio o u sua agmenação, asseguando, assim, seu caráter de ciência autônoma (cf. p. 1 14 e 1 15 da edição brasieira). 35
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bruscas e surpreendentes, jamas vngou entre nós, nos domínos da Teora do Estado, ualuer doutrna de caráter puramente técncojurídco, embora se note a nuênca de Hans Kelsen no tocante a alguns problemas partculares Também no Brasl se vercou forte mpacto de teoras soco lógcas nos uadrantes da Cênca Polítca, cujo estudo mal se ds tngue às vees do desenvolvdo pela Socologa Polítca Essa confusão de campos é decorrênca da própra Socologa, cujo cunho "expansonsta ou absorvente tem sdo sublnhado, mesmo por ue anda permanece de pé o reparo crítco de Henr Poncaré "a Socologa é a cênca ue mas métodos possu, e menos resultados oferece41 • Ao rsco do socologsmo polítco, domnante na Teora Geral o Estao de Querós Lma, subtraemse, porém, os ue não perdem de vsta a undade do Estado, acentuando o caráter étco dos temas tratados4 ou, então, preferem congregar crtéros jurídcos e hstórcos, sem muto nítda dstnção entre Teora do Estado e Dreto Pblco Geral4 Há, todava, autores ue já reconhecem explctamente a necessdade de conceberse a Cênca Polítca como unae sstemátca partndo de uma compreensão hstórcocultural ue possblte a sín tese geral, ou então se nclnam para uma coordenação encclopédca de perspectvas44• 4 . Henr Ponar Siene et méthde, Pars 909 2 42. Nesse sendo vide Trsão de Ahayde Plíti, Ro 932 e J. C Aalba Noguera O Estd é mei e nã m, 3. ed São Paulo 43. de Pedro Calmo Curs de teri gel d Estd, Ro 949. Pno Feera Teri gerl d Estd, 3. ed 975 Lourval Vllanova O pblem d bjet teri gel d td, Ree 953 Oldgar Frano Ve ra Intduçã est d direit públi, Salvador 957 J. P. Gavão de Sousa Plíti e teri d Estd, São Paulo 957 Dary Azambua Teri gel d Estd, Ro 95 3 Orlando M Carvaho Crterições d teri gel d Est d, Belo Horzone 95 Damo de Abreu Dallar Elements de teri gel d Estd, 0 . ed 98 3 A Mahado Pauro Teri gel d Estd, 2. ed Ro 964 Paulo Bonavdes D Estd libel Estd sil, Foraleza 958 Thesoles Brandão Cavalan Teri d Estd, 3. ed Ro 977 Ttd de direit inistrtiv, 2 ed Ro 948 v Aderson de Meneses Teri gel d Estd, 2 ed Ro 968 Dary Azambua Intduçã à iêni plíti, Poro
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do Estado é Prevalece, em suma, a convicção de que a Teoria ência, enisprud da Jur âmbito no forma de saber que se não contém ógico, sociol r caráte de s dado põem volvendo perguntas que pressu ade realid à ntes adere os métod exige axiológico e normativo, o que social e histórica.
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1967; Pedro S al�etti Netto Alegre 1 969; Paulo Bonavides Ciência política, Rio d Maluf Teoa gel do e Sah 982, lo 1 São Pau Curso de teoria do Estado, 5. ed Estado, 14 . ed São Paulo, 19 83.
cabe a Cabral e Monca�a Na literatura lítica portuguesa lugar eminente com explanaçoes �o �a0r 1966, a por sua Filosofa do Direito e do Estado, Lisbo Manual de cencw potano lo Cae Marce e do; do Esta ria interesse no plano da Teo 1963. Lisboa lítica e direito constitucional, 4. ed 37
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ÍTULO
PRINCÍPIOS D ORMÇÃO JURÍDICO-ESTTL EAD CM FENÔMEN DE NEGAÇÃ 24 Analisando a formação hisórica do Esado e especialmente do Esado Modeo vericamos ue ela é o resultado de um longo e complexo processo de integração e de discriminação no ual inter fere uma série de fatores. Compreendese pois o erro das teorias simplistas ue tentam reduir a multiplicidade dos fatores a um só uer geográco uer étnico uer militar uer econômico uer pes soal pela ação criadora dos "heróis ou "superhomens. Sempre pensamos ue não há nada mais absurdo do ue preten der encontrar soluções unilineares para sistemas complexos e viáveis de fenômenos os uais se alguma cousa os caraceria é exata mene a conexão íntima e a uasereversibilidade dos motivos operantes Passada a preocupação de explicar a formação do Esado segun do um nico eemeno constiutivo tentaram alguns sociólogos achegandose mais à verdade analis a otalidade dos elementos para ve ricar se era possvel descobrir uma ieraruia entre eles de maneira ue se pudesse penetrar mais adentro na naturea da ordem estatal. Entretanto ambém essas tenaivas não alcançaram o seu obje tivo não obstane erem sido conduidas com a agudea de um De Greef ou de um Asturaro1 • De Greef dsôs os fenômenos soas em uma sére herárquia obedeendo aos riérios de Auguso Comte em sua éebre assação das ênias, isto é atendendo à omexidade resene e à generaidade deresente Chegou assm a
25 O Esado é realdade por demas complexa de aspecos por
demas cambanes, para ue os socólogos possam delnear uma e ora aceável sobre a herarua das causas ue o produzem Podese dzer ue odos os esudos socológcos realzados com recursos aos dados abundanes fornecdos pela Economa Polca, pela Anropogeograa, pela Pscologa Socal e pela Enograa uma só verdade se alcançou o reconhecmeno de ue não o socólogo, mas o polco e o jursa são capazes de aponar a noa dferencadora ou o elemeno especco da ordem esaal. A eora ue mas parece aderr à realdade dos faos é auela ue prefere aprecar os elemenos formadores do Esado de manera relava consderando, como dz Pareo as múlplas varáves ue dependem umas das ouras e agem umas sobre as ouras em um ssema de nerações funconas de sore ue não é possvel esabe lecer a pror ual o elemeno domnane, dverso ue é segundo as conngêncas de lugar e de empo O problema oase nesa ordem de déas, hsórcosocoló gco levandose em cona o faor "mprevso hsórco ue raz a marca da lberdade humana No enano, o esudo da hsóra do Esado não pode desconhe cer ue nele se verca um fenômeno de negração crescene, de crescene redução das pares componenes ao ssema da ordem jurí dcopolca oal. 26 Em verdade se compararmos a socedade polca mede val, ue era como ue um polpero de cenros de auordades subor dnadas às auordades pouco menos ue nomnas da Igreja ou do Impéro eremos de conclur ue se operou uma lena dferencação
eta dem de fate a pai d men mpe e mai eni fenômen enômi 2. eni familiare) 3. mai 4 relii 5. ientí 6.urídiplíti. e Geef Itrdui à sig ie, ai 889 p. 123 e . Aturar m mai riinaliade aiu hieraquiamente mtiv fmadre d Etad atendend à tríplie relaã de dependênia que há entre ele e ntia teleóia ndiinal) uma vez que fenômen mai mpex preu põ� um utr men mplex e ete erve de mei para alane d n d primer e pde tambm prduzil. aí a laiaã euinte: fenômen enômi 2. familiare 3 urídi 4. urídipíti 5. mrai 6. relii 7. artíti 8 . ientí . Atura Sigi píi 9 1 p 83 e .
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na comundade européa aé a consução de corpos polcos dsn os, uns ndependenes em relação aos ouros, vercandose, denro de cada undade dferencada, um processo de cenralzação de po der e de dscrmnação de dreos A hsóa do Esado odeo é, de manera pcul, uma hs óra de negrações crescenes de progressvas reduções à undade. Vercase essa negração em múlplos sendos ue a anáse mnu cosa a muo cuso consegue ndvdualzar Surge, hsorcamene pelo algameno dos domnos das monuas absoluas por meo de guerras nermnáves, de aos felzes de dplomaca, de casmenos e laços de penescos de compras cessões e ocas de erróros, de golpes de audáca de polcos e de fros cálculos de mercadores; pela consoldação das coroas reas relavamene às preensões dos ceos e das aras; pela supressão das prerrogavas baonas, dos enaves corporavos e das franuas das comunas; pela xação de oneras ue se consdera nocáves sagraas como os lndes da popedae urára; pelo predomno de um daleo ue se oa o doma oc al consagrado pela leraura das aes e das cêncas; pelo nercâmbo mercanl ue ansborda dos lmes muncpalsas aé coher em suas redes de neresses a odos os habanes de reno; pela consução de um apaelhameno admnsavo correspondene aos neresses ue se crzam e se algam exgndo a cereza e a segurança de um Dreo obevo únco; pelos exércos ue se adesram como elemenos ga randores desses neresses e desses dreos pelo pado da le so bre o prmvo dreo consueudnáo ue era pluralsa e regonal por excelênca pela uncação progressva da ursdção segundo o mperavo do prncpo ndamenal da gualdade de odos perane a le; pela formação de uma raça hsórca surgda dos crzamenos én cos seculaes; pela elaboração de uma conscênca de ndvdualdade naconal fea de radção, e lembranças de faos mles e de con usas glorosas na e e na cênca, de reveses ue não raro unem mas ue as vóras, de senmenos ue as faas acalena desde o berço e a vda robusece no choue dos conases e das luas 2 Reativamente à frmaã d Etad Mde vide apanhad feit p Alfred Weer risis de ide mde de Esd e Eurp tra. de rez Bane Mai 193 1, p. 1 e .; H. Hee Ssehre, Leiden 1934 e Jelinek Dri geee, it. v. l . 43
a verdae Smend rura revelarns a integração em seu ase e�seal ress de artiiaçã ininterruta das nsenas dvdus a realidade ttal d stad u seja a ade sa semre renvada ds membrs de uma munidade às idéias e as valres que nstituem a raã de ser da rória existênia da munidade Melhr será ara nã trairms ensament d autr' trans rever aqui alguns ds trehs mais exressivs de sua bra funda mental A teria d stad e d Direit Públi relainase m Esta m uma arte da realidade esiritual As imagens esirituais letvas m arte da realidade nã sã substânias estátias senã unida e de sentid da vida real esiritual ats esirituai A radade e a de uma at_uliaçã funinal de uma rerduçã re samente de uma sueça m ntinuidade esitual ns tante " Dess e Estad nã é um td assiv que deixe esaar as sas dve manfstaçes de vida leis ats dilmátis sentenças meddas admstravas O Estad enntrase ntid sbretud em ada uma dessas manifestações de vida enquant sã demnstrações de uma ttalidade esiritual erente na qual veriamse renvaçõ_es e rgresss ada ve mais imrtantes tend semre m bet nal essa mesma erênia"
?
O stad é is um vir a ser inessante uma realidade esiri tual que ermanentemente se renva m a artiiaçã e a adesã de tdas as nsiênias as quais enquant artíies da nalidade mum e em seu sentid rientadas reresentam a rória realidade d stad exressa em ats e funções _ O Estad (ara emregar aqui a élebre arateriaçã da aç segund Renan) vive de um lebisit que se reete tds s das. ste fat da vida estatal é r assim dier a sua substânia medular e é este fat que eu denn integração6
6 Sm en Veasung und Veassungsrecht (Constituição e direito constitucna pa Muque 928, p 18 e Para uma nee do penameno de Smend v Vce�e ay Qué es e/ marxismo qué es e! fascismo Barcelona 934 p 239- ?7 e Mgue Reale Fundamentos do direito ci 2 ed cap VII n 53 e a
repectva bibliograa 4
Cm term integração Smend india r nseguinte a ade sã nstantemente renvada els indivídus e grus r mei de ats e de funções à idéia diretra da munidade as valres u às imagens esirituais letivas" de maneira que stad é vist m uma realidade esiritual dinâmia em erene vir a er Desse riní i Smend tira a nlusã que a lítia deve se rientar n sentid de realiar uma nrdâna entre as instituições jurídias r na turea estátias e dinamism da realidade silógia e história distinguind entre Gve e Administraçã rquant as funções gveamentais sã lítias e de integraçã e as atividades admi nistrativas sã de rdem ténia7 3. Cntra Jellinek Gerg Mayer Anshüt mas eseialmen te ntra elsen teóri d integralism jurídi" delara que Estad é uma arte da realidade que se realia m integraçã e sem desnheer que existem também ategrias rainais arma ainda que a realidade silógihistória d Estad tende a ini dir m essas ategrias ranais segund as ntingênias de tem e de esaç identiandse m ela r mei d Direit A lei frmulada em uma siedade lítia" nsante arma Viente Gay da niversidade de Valladlid exliand ensament de Smend reresenta em ada eríd históri grau de relaçã entre a esfera real e a esfera d Direit m ideal Ist nã é emirism isent de idealidade. Pdese admitir a existênia de a tegrias esseniais de neções teórias e idelógias e neste sen tid uma esfera d Estad e uma esfera de idelgia jurídia reali adas n td u em arte O stad n entant é semre uma realidade inuída ela esiritualidade sial ' 8 Fixads estes nts Smend assa a estudar as várias frmas de integraçã u seja s váris resss segund s quais a reali dade sial entra ada ve mais em rresndênia u em harmnia m a estrutura nrmativa d stad desde a integraçã essal realiada els hefes u els funináris até a integraçã funinal que se exrime r exeml em uma eleiçã em um lebisit. 7 Na realidade por mai que e diga o contrário tem raão Ferri quando di que algo ubite da antiga diinção enre ato de império e ato de getão 8 Vicente ay op cit p 4
Pois bem a inegração, di ele, pode ser de duas espécies, ou é nâmcoaétca ou é pumente etátca. A inegração dinâmicodialéica é auela na ual se veica a xação dos ns políicos deseados pea vonade gera, mediane as luas da opinião pbica, as eleições, as discussões paramenares ou plebiscos ec, a como se verica no Pamenismo ue é, por si mesmo, uma forma de Esado A inegração esáica, ao conrário, caraceriase pea ausência de paricipação aiva do povo na revelação dos ns políicos ue de vem ser inegrados como expressão da unidade mesma do Es ado A cada uma dessas formas de inegração Smend fa corresponder uma forma especia do Esado (Democracia e Monaruia), apresen ando, assim, mais um criério para a classicação das formas de Esdo segundo a naurea dos faores de inegração9• CÍCA DA DUNA DE MEND 3 Se examnarmos bem a fundo a posição de Smend, vericamos ue a sua eoria urídica é ão unilaeral como a de Kelsen ue aprecia apenas o eemeno urídico da organiação políica e idenica o Esado com o Direio Jellinek, Ansch e Georg Mayer haviam dio o Esado, enuano social, é uma realidade hisóricoculural; enuano urídico, é uma absração idea Era uma espécie de compromisso Como ad miir essa dupla exisência do Esado? Como compreender uma rea idade ue era, ao mesmo empo, uma pura absração? Kelsen e seus coninuadores oparam pela negação do Esado como realidade socia, e aceiaram o Esado como absração o Esado é o Direio, e o Direio é uma pura norma Smend, reeiando ambém o paalelismo de Jelinek, aceiou o Esado como realidade, mas enquanto reazação eprtua e ên 9 Vide Veassung und Veassungsrecht, cit. p 49 e s. e também Kelsen, que f a expos ição e a crítica desses princípos em s ua Teoría genel de! Estado trad de Legaz y Lacambra B arcelona, 1 934 p 3 21 415 e s . e 520 e s. Vide, também R Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit. p. 35 e s . 48
to a ea" Dessare, sendo o Esado a própia realidade espirual, ee declaa ue nada de eleológico pode exisir fora dee, e ue o ds os vaores esão imanenes na consiuição Desapareceria, assim, aparenemene, a dicudade do probema das reações enre o Esado e o Direio, porue ese passaria a ser um insrumeno dauele a expressão da inegração ue o Esado realia de odos os vaores culurais, de uma dada sociedade O ue Smend fa, porano, é fun dir er e ever er com o vr a er da reaae eprtua o Etao, mediane um processo, o processo de inegração 32. Não será errôneo, pois, dier ue Smend dá roupagem nova a idéias elaboradas em senido análogo por ouos pensadores, segundo os uais o Esado represenaria uma soma de odas as vona des e subeividades, um eu coetvo ue seria a represenação do eu de cada um Da dourina de Smend pariram, com efeio, alguns ursas para a armação da realidade obeiva do espíio coeivo, ue seria paa o Esado o ue a ama é para o corpo Nessa concepção, como explica Harold aski, o Esado consiui o aspeco mais elevado de nós mesmos sendo e agindo, represenia odas as coisas ue seríamos ou faríamos nós mesmos, se da vonade com ue deseamos pudesse ser separado o ransiório, o imediao, o iacional "É por assim dier, o m limo e permanene ue desearíamos alcança, em derradeiro ermo, depois d uma ex periência pessoa realiada segundo direções erradas e dese exaviados10 Veremos, em seu uga, a pare de verdade conida nesa ima ese e o erro dos ue armam, por ouro ado, ue o Esado só possui ns reduíveis aos indivíduos, como se o "bem comum coin cidisse sempre com o ue o homem uga ser o seu próprio bem A falha ue noamos na concepção de Smend, e ue fa a sua dourina descambar para o totatarmo consise em desconhecer ue a inegração dos indivíduos no Esado não pode signica absorção das pares peo odo Se os homens fossem iguais por naurea, se odas as vonades fossem coincidenes, não há dvida ue a douna de Smend seria verdadeira: o Esado coincidiria com a própa sociedade, o Esado represenaria a unidade dinâmica de odos os valores
1932
10 Harold Lak El Esd de rad. de Gonzae Garía Barelona p. 20 e .
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a cada pate a sua naueza mas lhe tia a independência de movi mentos e po m o todo no qual as pates obedecem a um movi mento de conjunto conservando o seu se e a sua opeação pópria. A sociedade dos homens como a das abelhas e das fomigas é um td desta ltima espécie e "o todo que foma a coletividade civil ou a faia não possui senão unidade de rdem a qual não lhe confee uma unidade absoluta (nn simpliciter unum) Emboa pois a cidade não possa se consideada uma unidade absoluta poquanto não subsistiia sem os indivíduos que a inte gam ela é uma ealidade sui eneris uma unidade "de odem ou como dizemos nós uma "unidade de integação "Cada agegado político esceve o citado Louis Lachance "fo ma um sistema fechado de elações moais. Tem suas aspiações seu quee seus privilégios sua autonoma Impõese às vezes lagan temente sobe seus vizinhos Consevase mediante uma enegia que não toma empestada de nenhum outo Santo Tomás diia "ele se basta a si mesmo22
AS DOUTRNAS ORGÂNCAS DO STADO 3. Já encontamos po conseguinte em Astóteles e Santo Tomás os pncípios de uma teoria que colhe as caracteísticas es senciais desta ealidade sui eneris que é o Estado. Após um nevalo de puo acionalismo duante o qual se pe tendeu ingenuamente "constui a sociedade e o Estado associando indivíduos como a psicologia analítica associava imagens e como eação necessáia conta as abitaiedades do contatualismo jusnatualista dominante no século XVIII teve início no século pas sado uma volta saluta às antigas concepções sobe a natueza da sociedade dos homens Compeendese dessate o alto valo dos estudos elaboados po quantos se empenhaam em enova as análises aistotélico
2 1 Comm t I, lec Cf s acace, c ct 22. s acace p. ct p. 68. Cf S eple conit e la mo/e et e la sociologie, Pars, ed
tomstas foecendo elementos peciosos à Juisprudência e esclae cendo o signicado do pocesso de integação na fomação do Esta do e da odem juídica Sem nos esquecemos da contibuição notável de Hegel deve mos nos eferr emboa sumramente à coente dos ranicistas que orginandose em pate da Escola Históica de Savigny e Puchta compeende divesas escolas em geal cracteizadas po não e duziem o todo social às suas pates componentes emboa descambem às vezes pra o e oposto de sacicr o indivíduo pelo todo Sea taefa das mais difíceis e ingatas tenta uma classicação das teoas ogânicas do Estado3 mas paa as nalidades de nosso
2 A dcldade da classcaçã está a varedade de crts adtads pe s vás acstas de ste qe ã ra s qe reetam acsm bló c ceam (cm Bltscl, Scâe e efeld) a eaers qe em mesm s mas fascads pelas cêcas atras seram capazes de ssteta tas cm, p eempl estabelecer ses para stad e a Iea descambad paa terre lsór das metáfas atpmórfcas plca-se p ss a dveêca ds e pstes qe a clcam determad atr em ma esc a a e m ta, qad ã faem apaece em tdas as tedêcas smltaeamete A úca dfeeÇa qe este ete certs orgânicoéticos e orgânicobiológicos qe s pmes frçam paaesm ete mem e a scedade mem e stad sabed qe estã sad de metáfras elcdatvas a pass qe s trs acetam as seme laças cm epressã de ma detdade ea Cf Getel qe dste racsm psíquico (Sta, Gerke, Gres) biológico (Zaccara Fratz, Bltsc) social (Cmte, at Sm, Spece), ã se sabed bem cm classc a Nvcw efeld Scâe, Wrms Fle ester Ward etc (Getell, História e las ieas políticas, tad de Gzales Gacía Barcela, Bes Ares, 190, v. 2 p. 2 56 e s ald de Vales em sa Teoria giuriica ela organiaione e/lo Stato, Páda 19 , v 1, p 5 e s., dscrma as teras âcas em bló ca pscóca, tca (esta catea cldBltsc e efeld ) stórc râca e sca mas sem petede dar ma verdadea cassfcaçã Cf ada Jellek Dottrina genele, ct p 20 e s Fscbac Teoría generl e Estao, trad. de e Tapa 2. ed Barcea, Bes Aes 1920 p 25 e s t, Tité e roit constitutionnel, . ed Pars 192 7- 928, v p 61 2 e s., v 2, p 19 e s Sqllace ottrine sociologiche Mlã-Palerm, 90, p 70 e s e Kese, Teoría genel e Estao ct. p 1 e s Nte-se qe as mas dspaatadas ccl sões plítcas fam tadas da ccepçã râca d stad desde dvdals m de Specer tese da sbeaa d marca sstetada pr Zaccaa. Nem sea pssíve estabelece lmtes pecss ete as múplas crretes qe se frmaram pópr racsm atrasta, de se tam a tedêca bacsta de Wrms, Scâffle efed (tea da eaça, das raças, da seeçã etc ) a eolucionista de Specer, ester Ward spas e a arwinista de Gmpvcz e Ratzefer etc
taaho ataá actua o poto ciai, pciamt aqu qu oi poto m lvo po Gik, cuja poiço, aiá, o co tm plamt o limit do ogaicimo Cotumam o auto ditigui lato enu o organicimo tico do organicimo biolgico com a pmia da xp aa gdo o tudo qu o patm da coidaço do Etado como um organimo biolgico ma, im, do Etado cmo um organimo de ordem tica ito , como uma uidad upio qu itga o idivíduo qu o pod xpicada pla votad, plo it, po compotamto ou pa aldad idividua O úco ca da tdêcia, d qu Gik o máximo itpt, aaço ita do xago m qu muito icom, coit m cohc qu a ocidad o Etado o o omaç ticiai admtido a xitêcia al d um todo coltivo como uma pci d uidad viva oma da po hom olidaizado itado gudo comu qu uapaam o do idivíduo como idivíduo" Eta doutia tv o mito d pô m lvo a atuza hitcocultual do Etado a caactítica ui generi da alidad ocial, o otat a ua compaaç oçada a amigidad do cocito d ogaimo Roçou compltou a amaç da E coa Hitica o a atuza a da aço ou do povo, agido ao mmo tmpo, podoamt, cota o apioimo cotatualita• O qu, pom, mai d pto o ita ota qu o ogaicimo laçou ova luz o o proceo de integração a qu 24 Bluntchli reconhece expreamente ee mérito à Ecola Hitórica apreentandoa como antecedente imediato do organicimo. Em verdade o con ceito de que a ação é uma realidade ditinta iedutíve ao eu elemento componente aim como a idéia de que o Etado é um todo que e deve conceber como uma peoa encontrae amplamente deenvolvido na obra de Müller de Savigny etc. Cf a obra de Alexandre Correia Concpção históric do dirito onde e apontam o mérito e o exagero da ecola obre a conciência nacio nal e a concepção orgânica do Etado e de De Vecchio Filoso d drcho etc. v. p. 153-260 e 292 e e de Miguel Reale Fundmntos do dirito cit cap II d também Icilio Vanni I giuriti della cuola torica in ermania in Sggi di Filoso Socil Giuridic Bolonha 1906 ete enaio o j urita italiano põe em evidência o elemento de organicimo da Ecola Hitórica e embora pretenda provar o contrário nola apreenta como precurora da Filooa Poitiva pelo meno em ua aplicação no domnio do Direito 8
odc uma ocidad dtmiada à mdida qu o toam ai pcioo a olidaidad az mai ítima O tco do ogaicimo ouam, m uma, da valo à cocpço do povo como uma unidade de ordem compddo, como dia Emaul Kat, ptido iamto d Aitt d S ato omá d Aquio, qu "pduto organizado da natureza auele no ual tudo m e recipcamente tambm meio25•
POSÇÃO DE SPENCER E DA ESCOLA POSTVA TALANA 40 N itma d Spc ctamo uma ovaço do picípio ogaicita, ma quada mo o itma d uma cocpço iolgica do qu a iha d uma xplicaço mcaicita do uivo da ocidad Na toia pciaa, o Etado go integrador a ocidad um ogaimo, um uperganmo amo ujito à mma i gudo a qua, m toda odm d , vica uma paagm da homogidad idida, icot, coua, paa a htogidad dida, cot, coodada26 Na doutia do oo ocilogo itâico, todo icmto d complxidad tutua implica um copodt icmto d compxidad ucioal, uma vz qu a voluço mp
25 Kant Critic dZ giudizo trad. de argiulo Bar 1907 § 75 Da concep ção do povo como unidade de ordem reulta a idéia fundamental de que o Etado é ao memo tempo meio e m conorme expomo em nooEstdo modo cit p cit. 162 e . ete entido vid também Bluntchli héori génél d l' Ett 26 Spencer Prncips d sociologi Pari §§ 1 e 2, First princips ondre 1922, parte I cap. X otee que para Spencer a ociedade é o organimo endo o Etado apena um órgão Ouo organicita ao contráro con ideramo Etado como organimo e apreentam a ação como órgão do Etado Cf Duguit oc. cit Dearte Spencer procurou harmoniar a premia organicita com a ua concepçõe individuaita confundindo na realidade Etado com oveo e incidindo em uma contradição que tem ido geralmente apontada pelo tratadita. Sobre o individualimo contraditório de Spencer cf H Michel idé dtt, Pari 1895 9
integração e matéria e ispersão e movimento Assim seno a caa integração e eementos no too coespone um aumento e iferenciação nas pates componentes e viceversa: "Sabemos que enquanto um agregao sicamente conexo como o corpo humano vai cresceno e assumino a estrutura geral caa um os seus órgãos faz o mesmo que à meia que caa órgão vai se esenvoveno e se iferenciano os outros realzase um pro cesso e erencação e ntegração os tecios e os vasos que o compõem e "à meia que caa inivíuo se esenvove esenvovese também a socieae a qua é uma uniae insignicante etc pois "a evolução socia é uma parte a evolução universa notanose tanto em uma como na outra um processo para um volume maior uma coerência uma multiformiae e uma precisão maior2 41. Inluenciaos iretamente por Spencer são os estuos os granes jurstas italianos que lançaram as bases a chamaa "escoa cientíca tais como Cogliolo Iciio Vanni e Puglia os quais tratam com grane atenção o processo e integração chegano mesmo a apresentar a integração como lei ou princípio funamental "No esenvolvimento o Direito escreve o eminente Cogiolo "acontece o que acontece nos organismos e em toos os fenômenos o muno e um too vai esapareceno a primitiva homogeneiae as funções toamse mais particularizaas e istintas os órgãos a quirem caa qual uma sionoma própria até mesmo as pequenas iferenças aumentam e a mesma se ivie em partes iversas e aper feiçoaas e outro ao e contemporaneamente vericase a coor enação em conceitos gerais as várias funções cooperam para um escopo complexo o sistema se esenvolve e reúne a multipiciae as cousas em princípios vastos e supeiores28 2 Spener Firs priipes o it e Priipes de silgie t 2 § 2. dêntio o pensamento de Shâe para quem "a vida soia deve ser ompreendi da omo a mais ata universa e onsiente iegçã e dereiçã de todas as espies de matria orânia e inorânia de todas as foras naturais o soiais Cf. Aneo aaro ntr in Le bsi del diri e dell S urim 893. 28 Coioo Fils de diri priv Forena 92 p. 34 na mesma r em de idias vide Ferdinando uia Sggi di ls giuridi no ensaio ttuado ei oranismi soiai 2 ed Nápoes 892 4 e s.
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p.
O que Cogiolo iz o esenvolvimento o Direito ele repete paa explicar a estrutura o stao a ivisão os poeres os ireitos e everes iniviuais etc 42 cilio Vanni que sabe istinguir e reconhecer a parte e verae contia nas teorias organicistas eclara que o concurso permanente os membros e uma uniae orgânica para a realização concore os ns comuns "resulta e uma erencação e órgãos e e funções e tal maneira que caa órgão reaiza uma função istin ta e resuta também a combnação o tbalho strbuío, e sorte que se estabeece entre as pates uma estreita epenência mútua isto é aquee consensus em virtue o qua uma parte não poeria existir e muito menos funcionar sem as outras nea repercutino tuo o que se passa nas restantes2 is bem clara a noção e coorenação socia que sempre se veica em conexão íntima com um processo e erencação. Pensamos aiás que não é possível isoar um processo e outro a não ser mentalmente m verae a integração é ao mesmo tempo participação os inivíuos à via o too e reconhecimento que o too faz a iniviualiae os membros componentes O princípio e integração em última análise é princípio funamental para a ciência juríica pois exprime a harmonia que eve existir entre as partes e entre as partes e o too visto como integração impica iferenciação atribuição e ireitos e estabelecimento e garantias por toos esses motivos que ciio Vanni escreve que toa a evolução hstórca o Dreto se realza no sento e um processo e erencação e e ntegção", escareceno que "por eren cação se entene uma crescente compexiae um acréscimo e
partes e e atributos istinção o que é confuso aquisição e formas enias e órgãos e e funções especiais Por seu tuo ntegração signica reução à uniae coorenação sistematização30• 43. Seguino orientação análoga V Orano aceita o princí pio e integração (e e iferenciação) como uma "lei geral a socia
p
29 iio anni Lezii di ls de diri Boonha 908 0 e s No mesmo sentido se manifestou Cimbai omo veremos na nota 34 if 30 iio anni Lezii it. p. 23 e s O iustre jurista da esoa positiva trata ampamente desta questão em toda a 3. parte do seu ivro 61
biliae humana consieranoo inispensável à compreensão as relações a socieae e o stao. Criticano certas armações e Jellinek o insigne constitucio nalista italiano observa que se é certa a lei seguno a qua toa relação socia etermina relações e epenência não é menos certo que esta lei representa ua manifestação perfeitamente simultânea e ua lei geral que regula toos os fenômenos sociais que é a lei e integração31 Seno o stao um grupo social ua forma especíca o fe nômeno genérico a sociabiliae humana é preciso convir que a organização estatal está sujeita a ua lei e integração pela qual toos os homens que por aquee m (pelo m por eles consciente mente xao) cooperam são suborinaos àquelas imitações a prpria liberae one se toa possível a união as forças iniviuais para acançar o m comu3• Orlano aceita coo se vê a lei e integração armano que toas as relações humanas mesmo consieraas a maneira mais espontânea aparecem suborinaas a ua lei e coorenação a qual não é menos veraeira mesmo agino e forma não aparente e em contraste até com a liberae aparente e a espontaneiae os vários atos33 3 . E. Orland e à dr geerle de Jellek p. 276 Nesta mesma bra ele sustenta ntra prfessr ermâni a existênia de eis siais esrevend: dese tdavia armar a existênia de nã puas leis siais e nã sã de pua imprtânia Realmente nã eítim denir fenômen da siabiidade humana m al determinad pr uma le i? E dad um ert rup sial nã bedee ele à lei de rdenaã?.. . p. 22 e s.). 32 bidem p. 2746. 33 bidem p. 2 7 Ntese que Orland se afasta de Spener em váris pnts Em primeir luar ele repudia mnism evluinista neand haa identi dade entre mund sial e sirâni e delarand inadmissível a transpsiã de eis de uma para utra rdem de fenômens Na teria speneriana esreve ee em seuida a siedade ranism e Estad órã interadr. Ora ist está em ntradiã m prinípi fundamenta pr nós á estabeeid e pel qual as duas nões de Estad e de Siedade inidem em extensã difereniandse em qualidade e p el qual Estad nã uma parte da siedade órã) mas sim a própra siedade enquant alana uma ranizaã udia. . E Orand Prcp it. p 30 e s.
vitano porém o socioogismo e proceeno coo jurista o antigomestre e Roma observa que o recon eciento que o sto é um grupo social ou ua forma especca o fenoeno g �e ico a sociabiliae humana tem um sentio puramente esctvo e materia. e não tira porém toas as conseqüências essa observação atraío por outras questões m verae é necessário reconhecerque a lei e integção não ca expi por si s o fenômeno juríico e o stao assinaano antes ua tenência que põe a necessiae a organização resutante as esiguaaes naturais os homens e as obrigações a via em co mum. O certo é que não há uniae ocial orgânica sem processo e integração ou sea sem que as partes alcancem um certo grau e iniviuaiae e se coorenem orenaamente em um too pra a consecução os escopos comuns por isso que vemos na integração a expressão ociológica, material, as exigê_ncias o bem cou e o ponto e vista juríico o eemento atea a orem que e_ repre sentaa pelo Direito e que s pelo Direito plenamente se reaza
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PNCÍP DE PETAZK E DE PNTE DE MANDA 44. Além os autores citaos e sem antecipmos as referências a De Vecchio Villeneuve e outros poemos embrar o nome e Petrasizki o qual põe em eviência as uas funções o Direito a itributiva e a organizaora, ua vez que a organização a soceae nunca poe eixar e ser também ua atribuição e ireitos aos inivíuos e aos grupos aí resutano a constituição o stao Na meia em que os ireitos e os everes são valores sociais escreve Sorokin ocupanose esta parte a teoria e Petrasizki a sua reprtição peo ireito equivae à istribuição e toos os va ores sociais compreenios os valores econômicos entre os mem bros a socieae. Neste sentio o papel social o ireito é enorme. a força que forma toa a organização social a constituição polítca as instituições econôicas as classes sociais etc As eis e os trbuns são instrumentos o exercício essa função itributiva o ireito 63
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A função organizadora outo apcto da uço ditiuiva poquato poívl uma ditiuiço cit d diito dv havdo uma autoidad com o pod d impo agua a diiuiço Daí a ogaizaço do Etado, do govo, do juíz, da lgiatua da política; daí a hiaquia da autoidad a iituiç ocia" O pod do govo o mai do qu o diito ito , o pod d uma covicço, qu atiui ao diigt o diito d gova ao diigido o dv d odc"34• 45 No Bail auo m ido atado mai po ocilogo do qu po juita ma o podmo dixa d o i ao tudo otávi ogia d Pot d Miada Emoa apgado a pcípio moia d ot vidmt pciaa o ilut juita páio taz uma ot coiuiço à pquia o a integção ocial m colaço com um ouo picípio, o da dimiuiço do uantum dpico Sgudo Pot d Miada o picípio udamal voluivo da ciêcia poitiva do diito o da crecente ntegração e dilatação do círculo ociai. Sia, m outo tmo a li pacial do paço cct a qu iu Ratzl, a li da xto gudo
chad, ou d agutiaço cct a qu aludm Buh Vallaux", a aociada à toia do círculo ociai xpota plo auto m váio d u livo5 Paa Pot d Miada o picípio da cct dilaaço do cículo ociai pd cotiua o poco uival da co iuiço da matia", dd o lcto oma pla jutapo iço ou aociaço d lmto cotitutivo"6 Dvolvdo a idia, tac l a li diacrônica e incrônica da vouço ocia xpimido po outa palava, duplo cocomitat poco d coodaço ou ogaizaço atiuiço qu domiamo integração. A cct diataço" cv o aalizado juitaociogo o picípio ociolgico volutivo qu a i mo gai d ômo como li diacôica pcida a hitia do cícuo ocia cada vz mai lago uctívi d vicaço xpimal ma dla a da ctalizaço, proceo de ine gração ocial; ma a ctalizaço o vm : a ociologia cohc oua li qu dv atdida li d coxitêcia ou incrônica mlha à da gomtia( od dá centralização dá tamm a epecialização3 EXPLICAÇÃO PSICOSSOCIOLÓGICA DA INEGRAÇÃO
34. Apud Espínola, tado d dirito civil bsili Ro, 939 p. 49 d Miguel Reale, O Estado modo cit. Um sentido to especial adquire a expressão Dirito d intgção na doutna de Guvich que em ouos pontos segue de peo o ctado mestre polonês. Segundo o tratadsta russo, o Direto de integração é o Direito social que se distngue pelo seu caráter de comunhão e de integração em uma totalidade ant-hierrquca oposto tanto ao direto de coordnação como ao de ubdnçã stas duas últmas fomas de reto, as cas conhcdas "pelo individualismo e pelo mpeialismo jurdico, seiam fases superadas da evolução judica, à vista do primado hodeo do ireto espontaneamente atualizado. d Guvtch, L'idé du droit social, Paris, 193; e tmps présnt t l idé d droit ocial Pas, 93 Sobre as preensões dese antinormativismo, cf. Migue Reae, Fundamntos do dirito cit., cap. VI. Mais profunda nos parece entretanto, a dis tinção feta anteomente por Cimali, em sua memorvel Nuova fas d diritto civil entre o peíodo prmtivo caracteizado la absoção do ndvduo na soci edade (mundo anigo e medieva disnto pea quaseausênca de indsrias) o período intermédo da mancipação individual corespondente ao desenvolvmento da pequena indsta, e, por m o príodo d intgção própio da época da grande indstia, sntese e supeamento dos dois anteiores.
46 Ap a êcia coidaç ita claa ulta a gad impotâcia do picípio ou i d itgaço o domíio da ciêcia juídica d maia pcial quado pocua com pd a atuza da odm juídica poitiva
3. d Pontes de Miranda Introdução à política cintca Rio, Pas 194 caps. I e ; Introdução à política gl Ro, 196 p. 13 e s.; Sistma d ciência positiva do dirito Ro, 19 v. 1 p. 04 e s. Comntários à Constituição Fd ral d d novmbo Ro 193 t. 1 p 37; e os Comntários às Consttuções de 946 e 1967 36 Introdução à política cintca cit. p. 31 n. 6 37. Pontes de Mranda, idem, n. 1. Compaese essa distinção entre lis diacrnicas sincrnicas com a feita por LévStrauss. Cf. Miguel Reale, O dirio como xpriência cit. Ensaio I 5
Consttu um elemento fundamental, um dado que a socologa oferece ao jursta o qual deve dele se servr para que as abstrações, como abstrações jurdcas que são, correspondam sempre a realda des concretas Pensamos, no enanto que é desnecessário procurar explcar o processo de ntegração medante métodos e resultados das cêncas naturas A análse da natureza humana dános resposta plausível e satsfatóra38• O homem, sendo por necessdade um anmal polítco é e será sempre como que ano bfronte: tem uma face voltada para s mes mo, para o que há de permanentemente dferencado e própro em sua ndvdualdade (daí as tendêncas ndvdualstas e egocêntrcas) e uma outra face voltada para os outros homens, para todas as vcs studes da vda em comundade (daí as tendêncas socalstas e altrístas) Qualquer concepção polítca ou jurídca que não souber aten der ao mesmo tempo a esse duplo aspecto ou a essa dupla dmensão do homem, estará fora da verdade toandose dfícl quando não mpossível abraçar a complexdade toda dos fenômenos socas Pos bem essa força prmára que leva o homem a se reconhe cer como pessoa como ser lvre como valor autnomo e dstnto perate o sstema de valores coletvos, a completarse e a revelarse como personaldade nconfundível; essa força egocêntrca conjuga se com uma força que é centrífuga que leva um homem a se unr aos outros homens, seja pela dentdade fundamental da natureza huma na seja por todas as condções objetvas de mútua nterdependênca e soldaredade decorrentes do fato geral da dvsão do trabalho
ldaredade socal é tanto maor quanto mas se processa a dferenc ação das aptdões e das atvdades ndvduas39• esse prncípo a Socologa trou outro que nos parece tamém fundamental e que completa e esclarece o prmero nestes termos a dvsão do trabalho, ao mesmo tempo que um princípo de emncpação para o ndvduo consttu um princípo não de dsper são, mas de coesão para a socedade 48. Fo este últmo prncípo que urkhem procurou demonstrar, e no noss o entender o conseguu embora não o acompanhemos quando passa a fundamentar sobre o fato da dvsão do trabalho uma "soldaredade subjetva, acabando com a conhecda armação de uma "conscênca coetva na qu com razão se vu uma nova apresentação da olonté générale de Rousseau transposta do plano raconal para o empírco A dvsão do trabalho produz uma soldaredade objetva entre os homens mas a soldaredade subjetva nunca é uma pura resultante do fato socal; é ates conseqüênca de uma aprecação por parte do homem de uma posção do espírito perante os fatos posção esta tomada segundo crtéros de valor de que decorre a normatvdade Sobre o fato brto não se fundamenta nenhuma obrigação étca, nenhuma obrigação jurídca A obrigação surge do contacto do homem com o fato, sto é da aprecação que o homem faz de certas relações socas, uma vez que se como nota Petraszk, todo juízo sobre a conduta humana despera emoções especas de adesão ou de repulsa que se consubstancam em juízos normatvos é precso reconhecer que a causa dessas attudes só pode ser encontrada no estudo dos valores fonte verdadera da normatvdade40•
47. As análses pormenorzadas que foram fetas sobre a dv
são do trabalho por urkhem Smmel Bouglé etc e cuja mpor tânca no estudo do reto é desnecessário encarecer puseram em evdênca esta verdade que os meses da Economa clássca já havam lustrado e atraíra a atenção de A Comte a nterdependênca ou so 8 Ccrdams pleamete cm Edmd Pcard qad pdera qe rsta ã deve cdear in oto empre de epressões tradas das cêcas s cas qad precsas e ma sas; qe etretat ã permte verdaderas tras psções de es de mas para tras cêcas vie O ireito puro vr 55
39 "É a reptçã ctía ds dferetes trabas ms qe cstt especalmete a sdaredade scal e qe se tra a casa elemetar da etesã e da cmpedade crescetes d rasm scal" Cmte, Cours e philosophie positive, V 425 40 ie Grvtc Ue plspe ttste d drt, Archives e Philosophie u Droit et e Sociologie Juriique 93 , 3-4 p 403. embrese ada a tera de Adra Tler para qem rade pare d ret se arma pel at de qererms qe sea sempre qerd aql qe se qs ma ve. A Ter Saggi i eica e i losoa e irito Trm, 928 p 22. Cf. Me Reae Funamentos o ireito ct cap e Filosoa o ireito ct passim
Se aetssemos a existênia e uma onsênia oletva irreutível às onsiênias niviuais e se amitíssemos o Direito omo um prolongamento ou uma superesutura o fato soia a Ciên a Juríia reuza a um apítulo a Soooga para ser oerente onsigo mesma evera afastar omo inút toa e qualquer iéa e poer omo onção a vigênia ou eáia positiva as normas e Direito Na verae porém nem a visão o trabaho poe servr e base à tia ou ao Direto (uma vez que ela não resulta uma sola reae moral ou uríia) nem ela sem as normasuríias e étias assegura por si só a integração os inivíuos na soieae 49 Abanonaa hoe em a pela generaliae os soólogos a éa e uma conscênca coletva omo reaiae ontológia4 1 amitese a ivisão o abalho e a soliarieae obetva ea resultante omo onção material a orem uríia em povos e eevao grau ultural mas não omo causa sucente a organização o sao A ivisão o trabalho por outras paavras é uma as expres sões quano não a expressão mais relevante o proesso e ntegção o qual no entanto só ulmna na orem uríia estata meante a interferênia positiva o poer Isto porque omo observa Bouglé se a "ivisão o trabaho é também "união o trabalho é inegável que "para que ela prouza o que ea se espera para que ela venha a harmonizar as onsiênias é preso que uma estrutura soal eterminaa exsta prevamente A visão o trabalho não leva as suas messes e soliarieae a toos os terrenos Basta que e faleça um erto ambente eonômi ourío que falte uma erta ose e gualae que a espropor ção as onições eonômias se toe resente e se poerá onsta tar que a vsão o trabalho mais opõe o que faz unir evenose onlur que "é ifíl pos sustentar que a visão o trabaho pro voque por si própra e meaniamente a soliarieae pretenia42• 50 m harmonia om as armações o ilustre soiólogo fran ês estão as e um não menos lustre ursta Maurie Hauriou o 4. Sre aane deta teria vde a nideraõe que zem em Fudmes d dre ap. II e a epetiva iliraa. 42. Bul heie ur a diviin du travai! i n Qu es-e que l Slge
?
Pari 92 p. 3042
ua refuta amravelmente os sistemas obetivistas que "perseguem 0 upo ometimento e arruinar a outrina lássa o poer rigente riaor e ireto e e substituíla pela teoria e uma orem uría que se estabeeça por s mesma nepenentemente e qualquer poer e omano43 Seguno Haurou a orem uríia não é uma eorrêna es pontânea a ivisão o trabalho Dz ele mas que o apareimento e u cent retor ou e órgãos e goveo onstitui fenômeno pri máro e orem políta e que "o papel o entro retor ou funa or é mplantar uma éa no meo soia aí resultano a formação e órgãos estinaos a irgir o organismo soal garantino o seu esenvovimento meante· a orem uríia inspensável à realiza ção a éia geraora a insttuição44• CNCLUÃ ELMNA 5 O que se eve onluir e tuo quanto aabamos e expor é que o homem tene por sua própra natureza a uma orem soial que representa uma orem e ntegração (uniae orgânia uniae e orem) na qua as partes não perem a sua iniviualiae nem a ativiae o too se onfune om a as partes que a orem uríia exprime o ponto uminante essa integração uma vez que a ntegção o homem socee apaee em foas enias omo inteação o caão no Estao que a orem uríia não se onstitui meaniamente ou obetvamente mas neessia a nterferênia o poer; 43 Hauriu Prés, it. p. 22 Hauriu p. it. 727. Inpirande n intituinalim de Hauiu m teem a prtunidade de apreiar Gere Burdeau uinha pape d Pder n pre de etivaã da dé de dre (repreentaã de uma apiaã de pefetiilidade n ei d rup) em reg de dre em evar na devida nta a n ver pre de interaã. Em ua útima ra ntud prlema interativ á e lhe apreenta m mai lareza nã ó pr ver que "herqu e dereçã eteririzam a inerã d píti n rup m a prlam que a Ciênia Pítia "md ea eu efr de íntee e pre de egçã sl que e realiza a in uênia d Pder (vde Méhde de l see plque Pari 9 9 p. 7 e 0 ) Paa uma mpreenã ilóia d prlema vde Maurie uveer Slgeplque Pari 966 p. 247 e . Mai ampamente Zampetti Demz e pere de pr Milã 969
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que o poer não se confune com a força, porque a força se põe por si mesma, ao passo que o poer é a força, posta por uma exigência ética ou juríica que ene o fato a "soliieae social e a "orem juríica há um momeno e apreciação racional, e exame e e eleição e valores, eterminano uma reção na vonae os centros iretores a socieae, isto é, essa nteerênca postva e crao o homem que é tão namental que alguns juristas chegam a negar que o stao seja uma formação natura, quano mais certo será izer que o sao, como realiae cultural que é, tem, em sua base, a natureza, mas vaoraa e rigia pela intencionaliae criaora o homem. Sem necessiae, por conseguine, e se apelar às teorias organicisas, poese reconhecer que a consituição e o esenvolvimeno o sao obeecem a um prnco e ntegração que oa compreensíveis as relações enre os inivíuos, os grupos e o ore naento estatal Veremos que, assim como a orem juríica põe a exigência o poer, não é possível uma concepção realista a orem juríica o stao nacional sem a iéia e soberania, que é a forma o poer estatal e nossa época, e que a evolução geral o Direito e o stao assinala a realização graual e progressiva os valores éticos a pessoa humana. 52 O estuo o processo e integração lança uma luz forte so bre o problema a autoriae, ano à teoria juríica um substractum sociolgico e grane consistência, especialmente com referência à álise a positiviae o Direio45 Nos capítulos seguintes, apreciaremos o poer e o Direito Posi tivo em face o processo e integração, mas antes procuraremos ana lisar o valor as eorias que pretenem provar que uma convivência poese orenarjuriicamente prescinino o poer, ou se consierarmos as convivências nacionais moeas prescinino a iéia e sobena 4. de Wlter Burkrdt Die Orgaisai der Rehsgeeisha 2. ed. Zurque 944 p. 29 e s ; Mrrs Gnsber Reas ad ureas sie Cmbride Msshusetts 948 p. 34 e Reséns Shes Tad geerl de lsa de dereh Mé 99, p. 3 nde se lê que Estd represent resutd de um nunt de fenômens res de iegçã letv m sentd de rnzr um mnd suprem de ráter letm. Cf. M uverer l. t. e R. Zppeus Allgeeie Saaslehre t. p 24 e s 70
ÍTUO
PRETENSÕES DO BJETIVISMO JURÍDICO CONTR A O PODER A PÇÃ DE DURKHEIM 53. Durheim, em seu livro clássico sobre a ivisão o tra balho, epois e afirmar que esta prouz, e maneira eviente, a soliarieae social, eclara ser seu objetivo "eterminar até que pono a soliarieae contribuiu à integração geral a socieae, poso que somente então se poerá saber o grau e sua necessia e, isto é, se se trata e um fator essencial e coesão social, ou se representa, ao contrário, apenas uma conição a cessria e secunária' Já issemos que a conclusão o mesre a sociologia francesa foi no sentio e funar as obrigações morais sobre a soliieae subjeivoobjeiva oriuna a ivisão o trabalho, explicano, essare, a Moral e o Direito pelo lao sociolgico a soliarieae como expressão imeiata a consciência coletiva 54 Aceiar o princípio a substantiviae e uma "consciência social, capaz e se impor às consciências iniviuais como força objeiva auante e fora para entro e e moelar os inivíuos e maneira ineluável, equivale a resolver, impliciamente, o problema o funameno e a naureza o Direito A orem juríica não poe eixar e ser, então, concebia como a prpria orem social em um momento ou grau e organização mais avançaa, à qua ela se estina por inrínseca necessiae: "Com l urkhem De la divisi du rvai sial
Ps, 902 p 2 e s
exercício e um ireito, mas o cumprimento e uma função. O seu
equívoco está, porém, e confundir Estado e Goveo; está em não reconhecer que o Estado tem poder de criar formalmente o seu Direito porque essa é uma exigência do bem comum, uma exigência posta pela iéia e Justiça, como ordenação histórca de valores sociais. Confundindo Estado e Goveo, não pôde reconhecer que o poder não é exercido em nome das pessoas que goveam, mas tãosomente em nome da instituição. LEIS NORMATIVAS E LEIS CONSTRUTIVAS SEGUNDO DUGUIT 62. Aiás, o próprio Duguit, depois de declarar peremptoria �ente que o ireito independe do Estado para a sua plena ecácia, vse na contgência de fazer uma distinção que, em verdade, representa uma quebra em sua posição extremada Com efeito, ele distingue as leis em normativas e "construtivas. O Estado não cria direito porque essa é umanção social, uma competência inerente à própria sociedade, mas o Estado ou o Gover no é o encarregado da execução técnica das regs normativas que se elaboram na consciência socia e são armadas pela massa dos es píritos. Para tanto, o Estado pode editar regs construtivas que contm a rgização socia da coação, e são tanto as que organizam servços pubcos, como as constitucionais , adinisativas e penais O Estado não tem poder para proibir isto ou aquilo, mas tem a função de prover a ordem social de coação jurídica quando a mass a d?s espírtos resolve que algo deva ser proibido Assim, "o legislador no proíbe que se mate ou que se roube etc Não tem faculdade para dtar essa poibição Limtase a organizar o serviço público de segurança e decde que, no caso de ser cometido um fato previsto, deni do e qualicado de inação, os tribunais devem aplicar certa pena contra o indivíduo reconhecido como autor15• 1 5. Duguit Ls transformaciones del derecho público cit. p. 48-55 e s. Note-se a analogia desses princípios com a distinção que Binding faz entre as no�s que se irgem aos indivduos e as leis que contêm prescrções destinadas ao JUIZ Cf. N Azevedo op. cit., p. 00 e s.
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63. Duguit considera capita essa distinção entre regras ormativas e regs construtivas ou técnicas. Ea consiste, como já se pode inferir do exposto, em declarar que o Esado não pode senão econhecer as leis noativas ou normas jurídicas propriamente di as que são aquelas que impõem aos homens uma abstenção ou uma ceta ação, não por serem diadas por uma vontade, mas por assim o exigirem os sentimentos dominantes no grupo As regs construtivas, ao contrário, surgem para garantir as primeiras São estas e apenas estas que implicam a existência de um Esado mais ou menos embrionário, mais ou menos desenvovido. Incontestavemente, porém, escarece Duguit, "a regra cons trtiva porque é, em suma, a regra orgânica da coação supõe que exista, num dado agrupamento, o monopóio da coação e, por conseqüência, um Estado, uma vez que, como adiante será visto, não há Estado a não ser que haja monopólio da coação, e só existe Estado desde que exisa tal monopólio16• Teremos oportunidade de demonsrar, no desenvolvimento dos capítulos seguintes, que esta armação de Duguit sobre a característica irredutível do Estado (o monopólio da coação) implica a acetação de um conceito de soberania, porquanto o poder exclusivo de fazer valer em útima instância coativamente o Direito não é senão o poder estatal, ou seja, a soberania17• Admiindo, porém, que só as regras construtivas impliquem a existência do Estado, toda a fraqueza da teoria de Dugui se revela diante de sua armação caríssima de que a quasetotalidade das regras jurídicas não são normativas mas sim construtivas A DOUTRINA DE KESEN SOBRE A SOBERANIA COMO EXPRESSÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA 64. Também Hans Kelsen, colocado aparentemente no pólo oposto do sociologismo jurídico de Léon Duguit, nega a interferên
6. Duguit Traité, cit. v. p. 0 8 Cf. Gény Science et technique, cit. v. II. 7 Cf. adiante cap. VII, onde anaisamos outros aspectos da doutrna de Duguit sobre a soberania e a regra de Direito. 79
cia ? pod a ciaço, ou mlho, a atualizaço da odm uídica potva. Sduzid_o plo idal d uma cêca uídica pua", a qual o . Dto dva apac como uma xpo d pua omatividad, com toda a caactítica d uma cêca do Soll", m cotacto com o multíplc utacoo cotúdo da vida ocial, aim como a gua gomtica paiam acma do copo goio qu o o tido apdm, Ha Kl o u dcípulo pu dam a doutia cláica gudo a qual o aliza o Diito m a paicipaço do pod. Sgudo Kl, o Etado dtca com o Dto, o há outo Dito alm do Dito Poitivo cocdo como uma odm gadatva d oma. Dat, l o podia dxa d ga o pod a fa uídica, ou mlho, o podia dixa d duzi a idia d pod à d oma. O qu ptdmo aqu o cotta a coê cia ítima do itma, m tampouco dcohc qu tato Kl como Duguit ptcm a a a pivilgiada d dtuido qu, gado, laçam uma luz viva o o vício a qualidad do itma, aido caiho paa apimoa ta cogi aqul. 65 Na toa pua d Kl, a oaia o um "poder como ia a cot tadcioal, m tampouco uma "ualidade do poder como ptdm pcalmt o patidáio da cola d G d aad, ma pta toomt a udad a validad d um dado itma d oma, uidad valdad qu o a dcoêcia lgica da oma fudamtal hipottica" pota plo Uta como codiço do ppo itma. A oaa ou o pod, gudo Kl, o algo qu atc da gaata a atualzaço do Diito, poi "atrá do Direito não precio exitir um poder ue o ancione.
O pod , ao cotáio, a ppa coaço como cotúdo da oa tal como apta ao olho d qu ptd cohc a validad da popoiç uídca. oa d tdo pcial o ca, a fa do Diito, a dia d um poder real como galmt admit quado coida o Etado uma ogaizaço coctiva. O pod pod dv um pdicado do Dto, poquato o o a lgica ita, o o lgico qu pd a últma da oma potiva dctada plo tado à totalidad do itma uídico. A 80
oço vulga gudo a qual o Etado como pod tá po dtá do ito paa alizálo, qu o Etado, como pod, apia pduz aante tc. o Dito o mai qu uma hipotatizaço qu ddo a iutilmt o oto do cohcimto cua falta d a compovadd o momto m qu advt qu o chamado pod do Etado o outa coua o o pod do Dito, o d um Dito atual idal, ma to do Dito potivo"18• 66 Como vê o tado o ca ga omativa ou ga cotutiva, poquato o Eado a poicaço mma do co uto uitáio d toda a oa, d maia qu o pod o ma qu a validad da odm upo da comuidad uval. Quado ama qu poum poder a comuidad qu ptam uma uidad ditita do hom qu a compm mo ta claamt qu o conceito de poder não enão a peronca ção hipotática de uma ordem válida. Tal dá dvido ao fato d qu o pod do Etado (a picípo coidado um fato al, aaliávl do poto d vita da ciêcia atuai ama, aal, como um pod uidicamt qualicado"9• N tmo xpim Ha Kl, podo m m vidê cia um do poto culmiat d ua podoa agumtaço o o polma do Dito do Etado. m Etado oao, dclaa l aida, quado o cohci to da oa uídica dmota qu a odm poicada o Etado uma odm upma, cua validad o uctívl d ult o fudamtaço quado, po cogut, poto como odm uídica total o pacial. No tata, po, d uma qualidad ma tal m, potato, d cotúdo uídico. O polma da oaia um polma d mputaço, , vito como a peoa um cto d imputaço, cotitu o polma da poa m gal, o do, d 18 Kn Teora genel de Estado c p 22 C adan cap VII n. 1 Na mma obra à p 408 o mnn ua cac bm o u pnamno com a rmua prca O qurr do Eado o dvr r d u ordna mno Da dourna juídca d Kn d u prupoo oco raa mo ampamn m noa obra Os ndamentos do direito cap V Filosoa do direito 10. d, c cap XXXII 19 Kn op. c. p 26.
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maneira alguma unicamente o problema da pessoa do stado O meso problema se apresenta pa a pessoa física como problema da iberdade da pessoa ou da vontade20•
Como o ireito coincide com o stado Kelsen é forçado a lizr a comunidade inteacional concebendoa como o stado por exceência.
Concepção eminentemente forma da soberania é como se vê esta de Kelsen o qual aiás não indaga se a soberania corresponde ou não ao stado em geral mas sim "se o conhecimento do stado emprega ou tem necessidade de empregar um modeo de explicação segundo o qua subsista a soberania de cada ordenamento jurídico estatal; ou se ao contrário só pressupõe como soberano ao ordena mento jurídico inteacional Kelsen em verdade admite duas hipóteses distintas a do pri o o Direito o Eto ncionl e a do prio o Direito inter ncionl e prefere esta última decarando que a primeira correspode a ideais imperialistas de redução do sistema universal do i reito ao quadro particular de um stado soberano Hoje em dia a soberania entendida como exclusividade de um sistema nrmativo só pertence à comunidade internacional à civit xi ao Supereto, a quem compete a distribuição originária delmitando as esferas ou os claros em que deve se desenrolar a atividade jurídica dos stados particuares• O termo soberania dessarte é conservado tãosomente para in dicar a unidade e a exclusividade de um sistema de ireito "Uma vez que se conceba a ordem jurídica como soberana isto é que se he pressuponha penamente autônoma e independente não derivada nem suscetível de ser referida a nenhum sistema uterior ao rearmar a unidade do ponto de vista armase ao mesmo tempo a unidade e a unicidade do sistema bem como a excusão de qualquer ouro siste manormativo e modo que a soberania é a expressão da unidade do sistema do ireito e da pureza do conhecimento jurídico22
Todo o ireito é concebido oniticente sob forma de pirâ mide em degraus e a civit i que é o stado Soberano não é outra cousa senão a ordem jurídica total essa maneira Kesen procura conciliar a tese do primado do ireito Inteaciona com a absoluta estatalidade do ireito e à vis ta de seus princípios é levado a dizer: 1) que se o ireito é stado (le Recht it Sttrecht a comunidade inteacional não pode deixar de ser stado 2.0) que se a soberania indica a exclusividade de um sistema de normas só há um ordenamento jurídico o da comunidade inteacional soberana em cujos quadros se contêm todos os stados particulares. Na doutrna de Kelsen e da chamada scoa de Vena por con seguinte não há lugar para o conceito de soberania como poder ou como qualidade do poder Não se podera mesmo segundo essas premissas falar a rigor em obeni Aliás a crítica que fere mais precisamente a doutrina exposta consiste em notar como faz o eminente Pagano a impossibilidade de ser considerada como vontade e responsabilidade uma "proposição lógica uma vez concebi da a soberania como o caráter próprio de um sistema de normas e o sujeito como a personicação de uma norma ou de um ordenamento. Para ser coerente o sistema kelseniano concebendo a responsabilidade como "referibilidade a um centro de imputação devia afastá a da própria qualicação jurídica do lícito e do iícito23•
20 Kelsen p ct p 94 Cf Kelsen, General theo oflaw an State tad de Anders Wedber Cambrde (M) 1 946, p 385 e s e 394 e s 2. Op ct p 134 e s Sbre eses pnts ie especalmente Kesen es rapps de systme entre !e drt ntee et !e dr nteatnal pubc n Cours e l'Acaemie e la Hae 1946 v. 4 e eaz y acambra, Kelsen 933, p 1-85 22 Kelsen Teoría genel e Estao p 1 3 Cf Generl theo oflaw an State ct p 255 e s 2
ANULAÇÃO OU JURISFAÇÃO DO PODR? 67. Veremos nos ensaios seguintes que a ordem jurídica exige o poder dando então o sentdo exato desta armativa Por ora pre ferimos explicar que o equívoco das teorias que pretendem eliminar
23 Apu Gacm Pertcne Teoria e iritto e e/o Stato ct p 210 3
o poder ou a vontade da tela o Direito, consiste, e um lado, em confundir o poer com a força, e, o ouo, em esconhecer que nos estádios mais evouíos e civilização e e cultura, o que se poe vericar é jurisfação, ou seja, juridicidade pgressiva o poer, mas nunca o esaparecimento o poer Como penso ter emonstra o em Plulismo e liberdade (1962), há uma ialética essencia en tre ireito e poer, e ta modo que o poer se suborina ao ireito no ato mesmo em que se ecie por uma das souções normativas possí veis, em função os valores e fatos que condicionam a decisão mes ma E a essa correlação ialética que enomnojurisfação dopode4 • O anarquismo, a ausência e poer, não é somente um erro como outrna e realização imeiata, mas é eo também como tenência, como indicação de uma realiae remota, aina que ineniamen te remota, para a qual a humaniae marchasse pela força natural as cousas O que a história nos mostra não é o aniquilamento o poder, e, sim, a sua jursfação progressiva, a translação contínua do poder o plano da força bruta para o pano o Direito a Ética; não a sua iden ticação com o Direito, mas a sua corresponência com ele Não alimentamos o pessimismo os que só crêem no triunfo da força material, assim como não conividimos o otimismo daqueles que acreditam no impéro absoluto a lei A históra e o conhecimen to da natureza humana não autorzam essas souções extremas Enquanto houver homens haverá lutas, choques e interesses, esencontro e opiniões, contrastes e vontaes, esacoro e apti ões, incessantes renovações e litígios e repetias rupturas a or 24. Tendo os termos legalizar e legalização um signicado especiaíssimo usamos as paavras jurisfação e jurisfazer quando queremos expimir que algo se toajurídico Dizendo que o poder se jurisfaz dizemos mais do que se disséssemos que o poder se legaliza porque juridicidade (disse-o bem Picard ao propor este neoogismo, op cit., p. 37) não é a legalidade visto como é o fenômeno jurídico na sua mais vasta ampitude Ao pubca a sua Einhrung in die Staatslehre, Hamburgo, 975 Martin Kree desenvove tese análoga à "jurisfação do poder escrevendo O decisivo é aqui a conexão diaética indssoúve entre o direito e o poder: opoder estatal cria o direito e o impõe, porém o direito ndamenta e legitima o direito (cf trad castehana de Eugenio Buygn Intducción a la teoría de Estado, Buenos Aires 980 p 50) 84
em e a paz Essas contingências põem o poer ao ao o Direito e em última análise, põem o próprio problema o Direito. Toavia, a história está aí para nos inicar que, embora continu e as utas e não sejam menos ásperos os motivos que lhes dão lu gar, as contendas humanas já se não travam no corpoa-corpo a vin gança privaa; esenvolvem-se, em gera, no plano ético o Direito, em virtude do aparehamento juiciário e as garantias legais que a socieae estabelece como condição e sua própra existência Se tal acontece, e há muito, no que concee às relações e orem privaa, já vai agora se universaizano a regra e se subme ter obrigatoramente ao Poder Juiciário a solução dos conitos sur gios entre os grupos prossionais numerosíssimos que combinam as suas ativiades na produção e circulação as riquezas Razões para contrastes existirão sempre entre os grupos, e não serão menos fortes, no futuro, os motivos as contenas travaas perante a Justiça ou a Magistratura o Trabalho, o que o foram os que levaram operáros e industrais, no passado, a consierar a greve ou o lockout a única soução para os confitos coetivos 68. O que se á não é o esaparecimento das lutas iea impossível e incompatível com o progresso a civização mas, como já dissemos, ajursfação progressiva as lutas e a atuação caa vez mais juríica do poer Focaizano o probema a evolução sinicaista e estabelecen o uma analogia entre as fases e formação a Justiça comum e a da Justiça o Trabaho, emonstrando que a soução jurídica os coni tos coetivos obeece às mesmas inhas mestras e às mesmas normas gerais que presiiram à obrigatoreae e se irimirem juicial mente as desavenças individuais, xamos um princípio que aqui re prouzimos por nos parecer útil ao estudo o problema o poer: O que caracteriza o progresso juríico não é o desaparecimento ou a iminuição as lutas entre os inivíuos e os grupos, mas a translação caa vez maior a solução dos confitos o pano a força bruta para o pano a força ética25• 25. VdeMigue Reae O Etado modeo cit, p. 201 e s MrkineGuetzévtch, tratando da tendênca universa de se submete ao Direito todo o conjunto da vida 85
O que se vericou enre os indivíduos o que se vi rndo enre os grupos nhã será u relidde bé enre s nções 6 irão que soos por deis oiis e que bs brir os ohos pr ver que o ireio presen fses sucessivs de enfrquecieno e de eclipse; que o ireio cede sepre o lugr qundo se r de resolver os probes d subsisênci e d vid que Jhering e rão qundo escreve e "O Fi do ireio que ci do ireio esá vid e que qundo sociedde é pos e fce do dile do respeio o ieio ou d nuenção d vid forç se hesir scric o ireio e sv vid Não deveos enreno olvidr que se scric u ireio velho pr se insurr u irei o novo e que não se deve confundir o ireio co os sises legis que se or u epecilho o desenvolvieno d vid. Por ouro ldo não há ior prov d jurisfação do poder do que o fo de se preender presenr coo jurídics s is berrnes deenções d forç goveenl do que veros se pore coo de direio os is evidenes poderes de fo. É que no undo odeo não há poder durdouro que não se bseie sobre o consenso dos govedos. í preocupção que é própri ds didurs odes de se jusicre juridicene de se ipore enos pe forç do que por u conjuno de idéis e de senienos que o povo dá su desão por oivos que qui não cbe discuir.
É preciso lé do is nor que há rerocessos n evoução jurídic considerndose o cso pricu dese ou dquele pís sendo necessário pr se vericr é que pono involução se processou copr não didur co o período de noridde jurídic s co s didurs ou goveos de fo neriores. coetiva", usa d expressão racioalização do poder", dizedo que esta equivale à a�ação do stado de direito (cf Mirkie Les constitutions e l' Europe nouelle, Pas, 1928, p 54 e s e As noas tenências o ireito constitucional São Paulo 193 a d âdido Mo Fio, p 3 e s ) osideramos imprópria a expressã racnaaçao do pode compatível com o feômeo complexo d urisfação _ se reaza segudo esquemas racioalistas ou tecocráticos Nesse do poder que ao setido, cf Luigi Bagoii, Giustiia e società Roma, 983, sobretudo p 229 e s
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gerl poré podeos dier que o progresso d cuur obrigoriedde pr os govenes de exercere o poder ic i coo u função segundo nors de ireio. 70 Todos os propugndores de u sdo ínio de u s do nêico de funções cd ve is resris coo desej os ieris clássicos iludidos co possibilidde de u uoáic reição do equilíbio socil od os os "nrquiss por endênci repudi o poder só porque no fundo se rrecei d forç. Adi indo o uoiso d vid judic não reconhece que poder e ireio se cople uuene viso coo ssever S ler sineindo ição conhecid de Jherng o prieiro se o segundo resul ineciene e o poder se o ireio é cego. O ide de u sociedde uoaicene honiáve é ão inne quno o idel de u orde econôic de ineresses espon neene concordnes. O oiiso nurlis que foi seiv propulsor do individuliso burguês cuj dourin Spencer rçou conne e rnqüilo não enconr hoje senão diinuos e rdios defensores2 71 Nd uori dier que à edid que vnços e civilição ividde do sdo se resringe ou enão que o poder pss ser erene indicivo. Segundo o insigne Arcoeo ess opinião é conrdid pel ógic poso que crescendo s ividdes e s relções sociis não pode deixr de crescer s grnis e s uels; é desenid pel hisóri que deonsr co esísic dos orçenos uendos coo é hoje uio ior incubênci do sdo Modeo 26 f em osso O Estao moeo, cit, o esaio sobre stado Liberal, p 60- 1 1 e também O capitalismo inteacional Rio, 1935 p 109 e s, e ormação a política burguesa, Rio, 1934 passim s que acreditam o equilíbrio espotâeo das relaçes sociais, tato iberais como socialstas, subscreveriam estas palavras de Queirós Lima: A lia do progresso em reação à ação do stado está taçada o setido do crescete automatismo das fuçes do stado, da gradativa eutralização do poder", de sore que o stado como istrumeto de domiação, como poder de mado, irá desaparecedo pouco a pouco, deiado o lugar ao stado-fução, coo peração de serviços pblicos etc Teoria gel o Estao, Rio, p 9 e s ra o pe sameto de Specer em Prncipes e sociologie, v 3, caps X e X Justiça trad de Augusto Gil, 1 ed, caps X X e XX.
A mudança", continua o mestre, não se dá na quantidade mas na qualidade das unções. Quando as orças do ndvíduo são dimnutas, o Estado intervém para agir; quando começam a se desenvolver as orças dos centros locais, o Estado ntervém para amparar; quando a sociedade, consciente de seus fns, se dspõe a alcançálos, o Estado limtase a exercer vglância . Dessarte, a mssão não cessa, mas se ansorma, toandose mais delicada"27
A soberana do Direito" de que nos ala Krabbe em págnas co de ntagioso entusasmo, não é princípio que p ossa ser aceto por quem não perde de vista o mundo compl exo e agitado da experên ca hstórica28•
Podemos dizer, pois, que o poder tende a se toar cada vez mas jurídco, cada vez mais mperceptível, por ser cada vez mais exercdo sem violênca às vontades e de conormidade e em harmona com as exgências naturais de uma convivência humana que se ordena para realzar, pacfcamente, os seus fns comuns, muito embora haja períodos que parecem desmentir tal assertiva
INTEGRAÇÃO E JURIDICIDADE DO PODER
Daí à afrmação de que o Dreto seja suscetível de realização sem o poder há um absmo que só pode ser preenchido por um ato de é no automatsmo dos processos socais, ato de é esse que recusa mos a azer porquanto representa um desprezo pelas orças criadoras do espírito 72. As considerações que vimos de azer são de máxima mpor-
tância, pos este ponto constitu um dos divisores das coentes do pensamento jurídicopolítico. Como se vê, não concordamos com aqueles que se dexam embalar pela serea da soberana do Dreto, acredtando que o papel do Estado na vda do Direito tende a se toar cada vez menor E ssa tese da soberania do Direito anda sempre ligada a outra do prmado do Dreito Inteacional, e nós veremos que ambas, embora apresentem um elemento de verdade cona a tese da sobenia absoluta e da absoluta estatalidade do Direito, são teses enganosas que a vda a cada passo desmente.
A supremaca do Dreto não pode ser alcançada cont o poder, mas pelo poder.
Declarar que o poder tende a ser cada vez mais jurídico, ou seja, a surgir de uma necessidade suscetível de qualifcação jurídca para ser exercido segundo o dreto por órgãos também juridicamente consttuídos, não basta. É precso provar qe essa tendência não depende apenas do grau de desenvolvimento da conscência jurdica domnante em um dado povo, mas também de condições objetivas que já apreciamos no estudo que izemos sobre o processo de ntegração 73.
Pontes de Mranda, com muita agudeza, estabelece conexão ene o princípo da crescente dlatação dos círculos sociais e um outro, o da progressiva dimnuição do quantum despótco Acetável sera in toto a tese do lustre jurista se o seu sistema não se subordinasse a um postulado monista ansportada para o setor das cências morais uma preocupação justifcável e necessára apenas no domínio das ciências ísicas, a de substituir o qualitativo pelo quantitativo. Segundo Pontes de Mranda, na ormação de quaisquer círculos sociais (do Estado inclusve) primero há a vontade qualitativa de organizar e, à medda que a organzação se vai eetuando, o processo quantitativo se introduz com diminuição do quantum despótico, diminundo a violênca devido à subrogação quantitativa dos regulamentos29•
27 rcoleo Corso di diri o costituzionale 3 ed Nápoles, 908, p 18 Lem: : �rese, aas que, a_ em ns do seculo pssado Pedro Lessa se opuse ao individuas de Buc�le paridário do Estado evanescente mostrando que os problemas _ s cJs e econocos de ossa época impõem a crescente interferência dos poderes pubcos o que he parea um sina do inevitáve advento do socialismo (Cf a Introdução à tradução brasileira d História da civilização na Inglaterra ' de Bucke São Paulo 1900.)
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28. Cf H. Krabbe, L'idée modee de l État in Cours de l'Academie de la Haye 1926 e Gurvitch Le temps présent, cit p 136. 29. Pontes de Miranda Introdução à política cientca, cit p 28; e Sistema de ciência positia do direito, cit v 1 . 458.
"Essenial ao Estado esreve ele "é a opartiipação ativa na ordem normativa que sob o inuxo de ertas irunstânias ou de doutrinas se reveste de excessos subjetivistas (vontade do Estado) O querer do Estado é elemento que se existe (metaforiamente não há dúvida) é maior ou menor em ertos períodos e evoluiona para mnmum de imperatvo e maxmum de indiativo do quasetudo de mando para o quasetudo de organização e ténia30• Aontee porém que o elemento qualitativo nuna deixará de existir omo elemento de apreiação de decso valoratva visto omo a soiedade orpo em perpétuo movimento renova inessan temente os seus objetivos oloa problemas novos que exigem on sideração e deliberação ativas por parte do Estado não podendo ar tudo nem quase tudo entregue ao meanismo funional dos regulamentos Govear é riar ontinuamente é apreiar o imprevisto e é de idir diante dos fatos que a lei não previu ou previu de maneira insu iente Assim omo a aquisição que fazemos de muitos hábitos úteis não dispensa a vigilânia e a partiipação riadora da inteligênia e da vontade também os dispositivos legais e os regulamentos não presindem da interferênia do poder que deve agir "omo se o orpo soial tivesse uma inteligênia e uma vontade Feita esta ressalva onordamos em que a integração soial sempre se veria mediante um derésimo de força sem que se dê propriamente a neutralização do poder Como já dissemos não há integração sem disrimnação de direitos não há unidade soial or gânia sem reonheimento e garantia de liberdade Esta observação nos dá elementos para ompreender por que a soberania enontra lmtes objetvos e não é um poder de fazer e de desfazer segundo a arbitrária vontade dos que goveam
30. Cotáros à Costtução de 1937, cit. p. 35 . 90
CAPÍTLO IV
ORDEM JURÍDICA E PODER ESÁICA E DINÂMICA SOCIAIS 74. Em uma soiedade ou de aordo om a delimitação que já zemos em uma soiedade naional múltiplos são os ideais in� nitas as spirações dos indivíduos e dos grupos a esses eas _ orrespondendo atitudes e ações mais ou menos energas mas ou menos violentas segundo os vios omportamentos em fae das soliitações e dos motivos exeridos sobre as vontades Há em toda sociedade duas ordens de aspirações permanentes, se �onciliam em um que só à custa de muitos e sforços e por ser semestado que se poderia classicar de pre uma conjugação de estabilidade e de movzmento.
Uma é a das aspirações no sentido das difereniações progressivas das mudanças e das inovações; a outra é a das aspirações o�os tas no sentido do statu quo, da onformidade para om o que exste da predileção pelo que está onsagrado nos usos e ostumes Podese dizer que ada um desses sentimentos ou desses "omplexos sentimentais predomna em tipos humanos distintos havendo os revoluionários por índole omo há os onservadores por tem peramento Consoante justa observação de Vilfredo Pareto resultam desse estado de ousas efeitos notabilíssimos onseqüênias que aparentemente deveriam se elidir pois formase de um lado uma força que ameaça a soiedade de dissolução e do outro uma força que ameaça a soiedade de estagnação Na realidade porém as duas forças não se elidem e dão omo resultante a linha do progresso ivil 91
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claro, diz o mestre da ecoomia matemática, "que, se a ecessdade de uiformidade (resduos IV B) fosse em cada idiv duo tão poderosa a poto de impedir de maeira bsoluta a qualquer um de se afastar das uiformidades subsistetes a socedade esta ão teria motivos teos de dissolução, mas ão teria tam ouco motvos de mudaça, tato para um aumeto quato para uma dimi uição da utildade dos divduos ou da sociedade e, ao cotráro, faltasse a ecessdade e uiformidade, a sociedade ão subsstira e todo idivdu agiria por sua cota, como fazem os grades feli s, as aves de rapa e os outros aimais. As socedades que subsstem e se trasformam represetam, portato, um estado termédio etre os dois referidos extremos1 •
Coceber uma ordem jurdica como uma ordem estátca ou como resultado de um processo deitivo de adaptação sigica perder setido timo do Dreito e cofudir a ordem jurdica substacial com a o demj urdica formal que os é dada pela legislação positva, expressao em sempre el daquela.
edo uma composição das duas forças acima apotadas se gudo os imperativos da ustiça e as ecessidades da covvêca pac a, é evd te que o Direito é um corretivo das desigualdades a urs que exst m etre os homes, corretivo esse que é legtimo ate e equato ao ultrapassa os lides dos direitos esseciais da pessoa
. USta.
Esse dado sociológco parece-os de grade alcace para
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Direto, q e é a ordem das relações humaas segudo deal e JUstça compatvel com as cotigêcias históricas, o Direto que e sempre uma relação proporcoal de homem para homem, o dizer _ de Date, e que, portato, é uma justa organização da pa, sabw represeta, em pode deixar de represetar, um meio-termo, uma composção harmôica de establidade e movmeto. No decurso da históra, ireito tem sid a resultate da força que tede a perseve rar a estatca da ordem vgete, e da força que dá orgem à dâmica
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1 Vilfredo Pareto, Compendio di sociologia generle Florença 1920 n 896 142. ,
p.
92
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dos processos socas. Não resultate mecâica, porém, que se pro cesse somete segudo leis causais, mas resultate que obedeça tam ém a leis ais O Direito é, ao mesmo tempo, udade e multplicidade, estabi ldade e movimeto, porque é a expressão da uidade multplice da sociedade (untas ordinis) e a garatia do progresso ético e material a ordem e a paz (equilbro em movmeto) O progresso social seria mpossvel se ão exstissem desgal dades aturas etre os homes, se as diferetes idvidualdades ão tivessem comportameto diverso date de fatos dêticos ou de co tgêcias equivaletes se us ão se apegassem de corpo e alma à ordem estabelecida, e outros ão se preocupassem com a staura ção de uma ova ordem, com a realização de um equilbrio mais próximo d eteo deal de ustiça 6. ão fatores étcos e psicológcos, são circustâcias históri cas, são motivos ecoômicos e téccos etc, que explcam a diâmi ca do Direito, a formação de um ideal de Direto e a geeralização da covcção de que é ecessário ver assegurado, mediate órgãos coer citivos, o respeto à regra tda como dispesável ao bem comum e à realzação de todos os valores que dão soomia a uma cultura
Aalisado a doutra de Duguit, já tivemos oportuidade de ot como é obscuro o feômeo da elaboração das ormas o seo da socedade, e como se têm revelado falhas todas as tetatvas de explcação de "como o Direito surge. A Escola Histórica teceu as mas variadas e sutis cosiderações sobre a gestação do "jurdico o seio das coletividades, mas, tudo somado, ão se pode egar a procedêca da iroa de herig cotra os adeptos dos "processos soâmbulos do Direito O esprito sutil de De Maistre xa bem este poto quado as sm se exprme "Do goveo, da soberaia e das isttuições huma as é magem atural, o mudo fsico, a plata. Cosiderai a árvo re a duração do seu crescimeto é sempre proporcoal à força e à sua duração total. Todo poder costitudo imediatamete em toda a pleitude das suas forças e dos seus atrbutos é, por sso mesmo, falso, efêmero e rdculo tato valeria magiar um homem ascdo adulto Nada do que é grade começa em estado adulto Do mesmo 93
modo que os dvíduos, as ações têm um berço, ascem como um arbusto ou um se humao Só com o tempo crescem, frodejam vcejates e assumem majestosas proporções. Não se achará uca o decurso das dades uma só exceção a esta le Crescit occulto velut arbor eavo é a dvsa etea de qualquer grade sttução. Tudo o que exste legtmamete e para os séculos exste a pri cípo em germe e desevolve-se sucessvamete. E assm como é mpossível vercar exatamete quato um dvíduo humao ou vegetal cresce cada da, assm também devemos eucar à déa de ecotrar algo de cla, nítido e positivo o ascmeto e desevol vmeto das ações, das soberanas, das costtuções polítcas. Ne s te assuto, tudo se reduz ao jogo mperceptível, múltplo e quase to das ccustâcas2• Emboa ão se possa acetar sem estrições esta cocepção clada a olvdar o valor postvo e ovador da atvdade huma a, é precso recohece que uma grade prudêca deve evolver as coclusões do jurista quado pretede soda os arcaos do D eto e do Poder
REPRESENTAÇÕES JURÍDICAS E DIREITO NATURAL 77. Recohecda a mpossbldade de ver absolutamete claro, cotetemoos com ve pouco, mas com método.
Em primeo lugar, devemos reconhece que, segudo o jogo Imperceptível, múltplo e quase to das crcustâcas, surgem e se formam a socedade certas exgêcas partculares de justça a da ão cocretzadas pleamete em regas de Deto, mas que já se apesetam dotadas de uma cpete ormatvdade. São verdade ros esboços de Dreto Postvo, desgados expressvamete como "epresetações jurídcas Sedo, quato à ecáca dos comportametos, mais que um Dreto deal ou abstrato, essas epresetações jurídcas aida ão chegam a ser Deto Postvo propriamete dto, mas estão o lmiar
2. Apud Aexandre Correia, A concepção histórica do direito, cit p 31 94
a objetvdade, e recebem obrgatoreade po foça dos valores ue expmem, teo tato mas valdade quato mas se odeam se guo os valoes do justo. Germes ou esboços de ormas juídcas postvas, as repe setações jurídcas são complexos eológco-setmetas que se fomam em vrtude de valoes que se projetam sobre pocessos so cas vaáves, e precedem (emboa ão sejam sempre um atece ete necessário) as ormas jurídcas promulgadas pelo legsla or Podese zer que va de regra o ato legslatvo ecotra as representações jurídicas o seu elemeto materal, o seu coteúdo prmtvo Elas efetem a especa attude de adesão ou de repulsa assu ma pelos compoetes de um gupo date dos fatos que surgem a vda coletva, que sejam e ordem ecomica, estétca, relgosa ou moral, e dessas valoações ão se pode pescdr o mometo da fomulação do preceto destado a valer erga omnes . As represetações jurídcas são dados da experiência jurídica, e ão smples categoras racoas. Eas represetam, a escala gadatva da postvdade jurídca, o mímo de objetividade, sto é, de valdade por s, depedetemete da aprecação medata dos comadados São egras de Deto em esboço, cuja coercbldade ada está dfusa o corpo socal e ão correspode a um poder corpoativo ou estatal dvdualzado. Cosoate pesamos ter mos trado em O Direito como Experiência, tratase de uma "experiência jurídica pré-categorial, sto é, ada ão cosubstacada, cet camete, em juízos ormatvos3• Não são ada ormas de Dreto Postvo propramete dto, mas podem ser cosderadas Dreto Postvo in nuce, cofudí ves que são com as ormas étcas e covecoas, vsto como te dem a se tasformar em ormas postvas e são respetadas como
3 Como diz Dabin não se deve confundir a fomação anônima do Dieito com a fomação inconsciente e sonambúlica, a que se agam aguns anivoluntaristas extremados As "represenações juídicas como esa expressão o denota representam valorações vigentes em dado meio socia raduzindo as forças de opção u �s tendênciascolevas que o legislado deve levar em cona no momento da emanaçao raciona das normas de direito 95
pios superiores às eis que seria iútil portato formular em artigos e Direito Positivo Nas mesmas águas avega Jacques Lecercq para quem o "Direito Natural aa tem e um ireito ieal que s os erros ou as paixões os homes impeem e trauzir em ei positiva. O Direito Natural ao cotrário é quaquer coisa absolutamete impossíve e se trauzir como tal em leis positivas porque s comporta regras gerais e essas regras supõem para ser trauzias a prática que se hes acrescetem moos e realização8 Tato em Plaiol como em Lecercq há a meu ver toavia o equívoco e s coceberem o Direito Natura n abstcto, como um couto e pricípios quao ão eve ser esquecia n conceto a sua fucioaliae ou coelação com a postvdadejudca, ou sea a sua "asceetaliae lgica e axiogica a imaêcia a ex periêcia uríica É s graças à compreesão esse liame trasceeta e im picação etre Direito Natural e Direito Positivo que poeremos evi tar o ualismo abstrato que coverte o primeiro em simples upicata covecioal e ispesáve o seguo. 79. Como assiala Stammer o Direito Natura ão eve ser cocebio os moles o abstratismo o século XVIII, pois abrage um complexo e regras que em fução e situações culturais iversas couz a guras uríicas istitas ou para melhor izer a va lores uríicos iversos aos quais correspoem istitos sistemas e Direito Positivo O Direito Natura é formao seguo Stammer por um úme ro exíguo e preceitos gerais que proetaos sobre circustâcias e Mare Pano Tité élémentaire de droit ciil . n. 4 No mesmo sentdo Beudant Le droit indiidue et État Paris 89 8 Jaques Leerq Leçons de droit nature/ 92, . p. 23945 Esriores há que usam ndferentemente as expressões Dreto Natura e Dreto Idea omo por exempo o Prof. Vnenzo Me o qua entreano deara ser absurdo pretenderse reduzr o Dreto Idea ao Dreo Poso embrando que oda ez que um é xado nos quadros do outro não se faz mas que rear no eho Dreto Natura ou seja mas do que reeaborar em ópa deurpada essimo racimento) o Dreto Posto. Cf. Me rincipi di losoa de diritto t. p. 589 Cf. De Veho Filosoa de derecho t. p. 453 Dabn op. t. p. 29
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via social iversas fazem surgir istitos ieais cocretos e usti ça Daí ter o emiete sofourista reovao com peetração sur preeete a iéia e um Direito Natural e "coteúo variável ou e "coteúo progressivo como Georges Rear prefere izer9 Nem tuo porém o Direito Natural está sueito a variação em poe ee ser cocebio como uma frmula geral vazia e co teúo s teo o coteúo variável seguo as cotigêcias espaçotemporais Há ele algo e essecia e e imutável e são os valo res que o izer e Recasés Siches "ão recaem sobre qualiaes reativas e variáveis mas sobre um mnmum peree costituío pela essêcia moral o homem 10• O pricípio e que a pessoa humaa é valor supremo costitui a costate ética e toos os sistemas e Direito e como é bem observao por Dabi os primeiros pricípios a moraliae ão estão sueitos a variações o que ão implica co testar que o Direito Natural ão sea e aplcações vaáves e mesmo pogessvas Por este motivo Dabi propõe a substituição as frmulas e Stammler e e Rear por esta outra: "Direito Natural e aplicação variável e progressiva 1 1 que poeríamos aceit mas ao ao termo "aplicação um setio meos formal afastaa a oção e um Direito Natura préformao o qual ecorra aplica ções variáveis e progressivas É a imaêcia a histria que Direito Natural e Direito Positivo se correlacioa 9 Cf. Stammer Die Lehre on dem Richtingen Rechte Berim 902 e a admráe síntese que Stammer fez de sua doutrina naU nersdade de Granada génesis de derecho rad. de W. Roges V ed Cape 925 e Gény Science et technique . . 2 n. 04 . Reaséns Shes Direcciones contemponeas de pensamiento jurídico Bareona 929, p. 92 Da dourna de Sammer tratamos em nosso ro Fun e em Filosoa do direito . . 2 ap. . Cf. a mento do direito t. ap 2• edição da tada obra de Reaséns Méxo 964 philosophie de ordre juridique posit t. p. 289 e s. Cf. Renard Le droit ordre et la raison Paris 92 p. 59 Sobre as reações ene o Dreto Natura e o proesso formao do Dreto probema que surge à sta das "representações jurídas ejamse as obserações sempre auais de Saees Éoe hstorque et drot nature Reue Trimestrielle 92, p. 80 e s. Como se ê não onordamos om aquees que onebem o Direto Natura absratamene omo um onjunto de prinípos om "exstêna somene na razão. O Dreo Natura omo condição transcendental é pressuposto neessário do Dreto Poso ou então não é mas que smuaro de Dreto. Comparese o que dz Georges Rpert "degradação do Dreto Natura em seu admiráe abaho sobre O regime democrti co e o direito ciil modeo rad. de J Corezão São Pauo 93, p. e s.
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À luz destas ponderações, percebe-se uma conexão essencial nt � ; Direito Natural e História, no processarse deal da experiência JUdca, reveando-se vaores que, uma vez trazidos ao plano da cons ciêcia histórc, transcendem o âmbito empírico das valorações psi para valerem em sua universal exigência, apesar . e socas, cologcas de serem suscetíveis de se traduzir em uma multpicidade de ideais partculares Pos bem, esses ideais de justiça podem corresponder às "re presentações jurídicas, mas estas podem também resutar de sim ples atores ocasionais, de interesses que podem não corresponder perfetamente aos princípios relativos do justo O conteúdo variá vel do Dreito Natural é sempre expressão do justo ao passo que certas representações jurídicas pertinentes sempre ao domínio d? Direio ositivo podem consttuir smpes expressões ini Cas do ]udico12•
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PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO 80 O Direito é sempre uma concretização do ideal que tem homem de completa-se, de elevarse material e espiritualmente Daí o proces o ncessante de renovação do sistema jurídico postivo, ten do em vsta uma a aptação cada vez menos imperfeita às siuações novas que se consttuem A norma jurídica não resulta, pois, do fato bruto, do fato social em si mas sim do homem que se põe diante deste fato e o julga, rmando uma norma de adesão ou de repulsa, segundo os princípios do justo e do injusto É o contacto ene os princípios do justo e as situações histórico s ?cias contingentes que, por meio de processos complexos e sutis, gorosamente inexpicáveis, constitui a condição do aparecimento de
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12 O sto e o juídico não coincidem no pno do Dieito Positivo A de?ção nominl jus dtum est qua estjustum vle p todo o Dieio pens em sntdo foml, enendendose qe como mdu do Deito é sempe essen lmene codo poposição jste, não h fom de Dieito qe não eize uma eta foma de justo. Ou po ous plvs, todo dieito é justo n medid em qe o seu sentido vem se o de eiz o jsto 00
ceros deais que dão lugar às "representações jurídicas, que são a ola propusora do progresso do Direito, visto como tendem a se tra duzir em regs de Direito Positivo em geral e estata em ptcula As representações jurídicas constituem, assim, a primeira ma estação do Dreito Positivo Elas são como que regras de Direito n Positvo em esoço, amalgamado com elementos que a positividade trunfante distingue depois e separa, até culmina sob a forma prec sa de norma jurdica. Toda representação jurídica é dotada de uma força de expan são, tende a se mpor à massa dos espíritos, atuando como poderosa idéia-força na medida de sua correspondência com as aspirações coletvas Toda "representação jurídica, por outras palavras, tende a se toar norma jurdica positiva dentro de um círculo social pati cular, primeiro, para depos se estender aos círculos periféricos, ou ainda dretamente no círculo mais lgo representado pela integração nacional: tende, pois, a valer universalmente como Direito estata omo se efetua essa translação do momento social para o mo mento jurídico omo a representação jurídica se toa nora ver dadeiramente positiva Que representa o poder nesse processo de postivação da regra jurídica Toda regra de Direito tem sempre como antecedente necessio uma "representação jurídica, ou, de manei ra genéica, pressupõe sempre um estado de consciência social Eis aí um probema, de cuja soução depende, magna parte a teoria jurí dca do Estado e do Direito 81. Notemos, preliminarmente, que, em ceros casos, uma deter minada norma de Direito vale deno de um círcuo social parcu, sem que essa ecácia indiscutivelmente jurídica tenha assento em a gum texto de egislação postiva surge assim o Direito costumeiro Pode acontecer que essa norma valha por muito tempo sem que se snta a necessidade de armála da coação especíca do poder pú bico Em geral, entretanto, a tendência própria às regras de Direito é de se toarem regras de Direito estata não só para terem assegura da uma ecácia plena em virtude da tutela da força material supre ma, como para adquirirem universaidade Esse processo de "objetvação das normasjurídicas liga-se in timamente ao processo de integração social Não se dá integração de círculos sociais sem positvação de normas jurídicas Para melor 0
sistema e Direito Objetivo se impõe no írulo naional om exclu são de toda equvalênca isto só se veria em virtue a força a uniae naional integralizaa ou s eja em virtue a Sobena A soberania é a expressão juríia a integração naional Antes porém e examinarmos estas questões é preiso veriar se é possível apresentar o poer omo uma simples interessão entre a norma n abstto e a noa postva ou em última análise se o Direito se realiza too objetivamente sem nenhum elemento e subjetvdade.
PDER SEGUND A DUTRINA DE GERGES BURDEAU 84. De superlativa importânia para a análise o proesso e positivação o Direito é saber se um preeito juríio se atualiza por se lhe aresentar o poer ou se o poer já está implíito no próprio onteúo o preeito. Georges Bureau analisano o problema om notável auiae iz que a obrigação juríia não eorre iretamente o prinípio expresso pela regra não nase e seu onteúo mas só aparee em virtue a interessão e uma ausa estranha à regra uma vez que é o bem comum o m socal que impõe a sua observânia "A submissão à regra é exigia em virtue a onsieração o bem omum que se trata e realizar porquanto é a representa ção esse bem omum que impõe a obrigação. Assim é exato armar ese logo que a regra eve ser observaa não porque a obri gação resultaria e seu próprio onteúo senão porque uma erta onepção e um ieal soial a atingir orena a submissão os in ivíuos à regra a obrigação provém a naliae a regra pois o resultao que se espera a respetiva observação é o funamento o imperativo por outras palavras é a onsieração a naliae última a norma que irige o omportamento humano no sentio iniao pelo onteúo a regra 1 5 . Georges Burdeau L a rge du drot et e pouor Archies de hilosophie
du Droit et Sociologie Juridique 93 n 34 p. 66 e s 0
Dessarte a obrigação expressa pela norma juríia tem o seu unamento na representação a naliae soial que exige a obeiênia e não tem sentio fora a soieae ou mais exatamente sem ireta referênia às relações soiais ontingentes em uja função é a regra posta omo "exigênia o bem omum. A regra por onseguinte não vale por si mesma mas enquanto exprime o valor soial as ousas na meia em que onretiza um ieal e justiça em um eterminao estáio e ultura stamos em linhas gerais e aoro om esta maneira e ver a qual oiniiria n toto om as que anteriormente expusemos se Bureau não onebesse o Direito omo um fenômeno e representação omo zemos ver em nossa monograa sobre os "Funamentos o Direito. 85. Não ompreenemos entretanto omo é que Georges Bureau parte essa posição realista para hegar a uma onlusão insustentável a qual em última análise equivale à tese e Hans Kelsen sobre a soberania omo expressão a valiae e uma orem normativa. Com efeito o professor franês sustenta que toa a via o Dreito ese o seu esboço omo "representação juríia até a sua plena realização omo norma positiva veriase sem solução e ontinuiae sem interferênia e elementos ajuríios ou metajuríios. O poer em sua outrina é a própria regra em seu momento e eáia onreta. É a gura tangível a exigênia que tem a regra e ser garantia meiante um proesso ténio e um organismo soial apropriao ao gênero as relações regulaas. A iéia o poer vem funirse na iéia e Direito porquanto esta omporta o esforço e realização o preeito que nela se on tém e maneira que "o poer é a energia a regra e não uma força estranha à regra Georges Bureau elara que o poer é neessário à realização o Direito Positivo mas a sua posição não oinie om a os ou trinaores lássios. 6 Burdeau o. t. p 8.
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"Sem dívida, observa ele, "a maioria dos autores reconhece que a existência do poder é necessária para que a regra de direito possa surtir completo efeito, mas eles enfocam o poder de seu ponto de vista físico e não como expressão de uma qualidade da regra 17• A intenção de Georges Burdeau é conciliar a exigência do poder com a exigência de um fundamento único para o Direito, antes e depois da positividade É por esse motivo que ele condena as concepções dualistas, dizendo que elas repousam sobre uma oposição entre "o Direito à base de força e o Direito à base de Justiça (Le Fur), quando o Direito só pode ser um e uno, desde a sua origem até a sua positividade plena: "Da regra de direito (natural, racional ou objetivo) ao poder, do poer à regulamentação positiva, não há solução de continuidade nem, no plano racional, reflexo das etapas cronologicamente seguidas pelo processo de formação do direito, nem mesmo adjunção, à norma inicial, de qualidades novas que lhe proviriam de uma intervenção (ade são das consciências ou intervenção estatal) a ela exterior. Não há senão uma idéia, única em sua essência, e com substância maior da que lhe é geralmente atribuída: a idéia de direito; não há senão uma regra única, tanto em sua origem como quanto ao fundamento de sua autoridade: a regra de direito18 17 Burdeau loc. cit. p. 80. 8. Burdeau loc. ci. Preerimos manter no texto o que disséramo sobre o pensamento do politicólogo rancês à uz apenas de um artigo cuja importância pusemos em realce. Com eeio nesse estudo de 1 937 já se encontram esboçadas as idéias mestras que iriam depos ser amplamente desenvolvidas em três obras ora bem conhecidas: L pouvoir politique et I' État 1943 Tité de science politique, 19491957 e Méthode de la science politique 1959. Nesses trabahos, Burdeau ainda procura uma explicação monista pra a gênese da regra de direio em cujo pcessus ee insere o poder. Enre este e o direto estabelecese no entanto um nexo de implcação de sore que se apresenam como momentos de uma única realdade teleologicamente orienada no sentido do bem comum. Se a idéia de direito" deermina o poder este se põe como intermediário entre a idéia de direito e do direto positivo"; sob esse prisma todo direio é instrumento de uma poltca". �or meio dessa correlação dinâmica ene um deal de direito e a sua positivação hstóca graças aos recursos plásticos inerentes ao poder processase a institucionalização do poder", que é a operaçãojurdica pela qual o poder político 6
O monismo de Burdeau, concluímos em 1940, apreciando a doutrina até então exposta pelo mestre ancês, não é mais aceitável do que o de Kelsen, e a armação que ele faz da necessidade do poder não nos deve induzir a erro, pois a sua concepção do poder como qualidade da regra não obstante o seu desejo de não perder contacto com os valores sociais corresponde à concepção kelseniana do poder como simples expressão normológica do Direito. O BEM COMUM COMO FUNDAMENTO DA SOBERANIA E DO DIREITO 86. Estão destinadas a insucesso todas as doutrinas que pro curam eliminar do Direito o conceito de poder, ou, então, tentam reduzir o poder a uma categoria jurídica pu. O poder, por mais que se queira evitar esta conclusão, mca sempre um momento de livre escolha, de inteerência decisiva no proceso de positivação do Direito em geral e de um Direito em parcul. O Direito não obedece, em seu desenvolvimento, a um processo mecânico no qual o poder represente o elemento de ligação ene a idéia ou o sentimento de Direito e a regra jurídica em todos os seus graus de positividade, nem tampouco se subordina a um pcesso lógico, no qual o poder signique o o da coerência íntima do sistema.
é anserdo d ssoa dos goveantes a uma pessoa abstrata o Esado". (Tité v. 2 p . 88 .) Dessarte o Estado conndese com a insttução na qual se enca o poder podendo ser considerado pura e simpesmente o poder institucionalzado". A ordem jurdica positva segundo tal modo de ver resulta da união da idéa de direio com o poder" nexisindo herarquia ou subordnação enre esses dois elementos cuja inerpenetração de inuêncas resume toda a vda do direo" (Tité cit v. p. 343) Fác é perceberse a evoução operada na teora de Burdeau crescendo cada vez mas no horizone de seu pensamento a mportância do poder na nomogênese jurdica até chegar a afrmações como estas: o políico (isto é entendamonos o conteúdoou o objeo da Ciênca Poltca é o undamento de todo o socal; o poltco é o soca que aingiu a maturidade" donde ser a Cência Poltca a cência social por excelência (Méthode, ci. p 1035) O monsmo deixa assm de se r lógicojurdico para ser político pois oda idéia de direito" implica o poder que a atualiza seguno estes princpios bnados: Não há socedade sem regra nem regra sem poder" Não há sociedade sem poder nem poder sem possibldade de esabelecer regras" (Méthode cit. p. 189). 1
não pensa o socialista que no bem do todo dilui o bem de cada qual, e ambos não concordam com quantos vêem no ordenamento jurídico m dos meios de conciliar o bem de cada um com o bem de todos. Mais ainda, como os homens são desiguais por natureza, pode um grupo estar c�rto ?e ter os mesmos ideais, porém, cada um de per . SI concebe esses des a seu modo, com maior o menor intensidade de lz e sombra. Dene essas imagens contingentes, qual a que mais correspon de ao bem comum? A
regra mais conveniente,
mais conforme co o bem comum ' mpor-sea aos goveantes pela natureza mesa das cousas? Eis-nos chegados à encruzilhada na qual se separam os subjetivistas dos objetivistas, isto é, aqueles que não compreendem o pocesso de positivação do Direito se uma criação do legislador e aqueles outros qe crêem na formação espontâea do Direito, in depndentemente de toda interferência do poder público. Nós não acetamos nem uma nem outra dessas posições. Nem o legislador ou o Estado cria todo o Direito (solução subjetivista), nem o Direito autmticamente se põe e se realiza (solução objetivista), visto como o Dreto, e especialmente o Direito estatal, é o resultado de uma síntese de condições objetivas e de apreciações subjetivas segundo ua ord�m de valores: é sempre objetivo-subjetivo, porquanto não . tea caca rel uma norma editada arbitrariamente pelo Estado à revea dos sentmentos, das aspirações e das tendências da coletivi dade, embora pudesse valer "tecnicamente pela sa coercibilidade objetiva. �8. omos de opinião que não é possível que o Direito sepositive ou SeJa, que uma regra se toe regra de Direito Positivo sem o poder em geral e se reservarmos a expressão Direito estatal pra indic o grau de plena positividade jurídica sem a sobenia Esta é uma exigência do bem comum. _ O poder estatal, em sua, representa um momento de aprecia çao de valores de seleção e de elaboração, cujo resultado consiste na declação da positividade objetiva de uma regra de efcácia uni versal tendo em vista a sua fnalidade eminentemente social O bem comum não se alcaça sem contrases, e sem que se mponha o sistema de Direito estatal com exclusão de outros poss 1 10
veis sistemas de Direito com igual grau de positividade. Objetivida de implica exclusividade do sistema das normas estatais e também nidade, como Kelsen soube bem pôr em evidência A exclusividade de m sistema de normas de Direito estatal, no sentido especial que damos a este termo, só é possível mediante a organização da coação o seja, mediante órgãos que exerçam o poder que tem o Estado de declarar ante a série múltipla das normas qual delas deverá valer como norma objetiva. A positividade, qualqer que seja o seu grau, presspõe sempre uma decisão E a positividade plena, que se realiza como Direito estatal, pressupõe necessiamente uma deci são de última instância a soberania. interferência do poder como fator deveras decisivo no processo de positivação objetiva de uma regra de Direito é, em primeiro lugar, uma decorrência da desigaldade natural dos homens e do imperativo de realizar o Direito como proporcionalidade. 89. A
e entre os homens houvesse perfeita identidade de vontades, de pontos de vistas e de inclinações, o processo jurídico se pro cesso jurdico anda houvesse chegara a termo, ou seja, alcaça ria a plena positividade, sem rupturas e sem hiatos, e tudo se passaria como m desdobramento lógico da obrigação expressa pela regra, nada de estranho se juntando à idéia inicial de Direito aceita pelos membros todos da comnidade. Nessa ipótese maravilhosa, a idéia de Direito, pela adesão nânime das consciências e como expressão de ma realidade espiri tual única, toseia noa de Direito Difícil seria, então, qando não impossível, distinguir o Direito da Moral, pois só as normas éticas valem por si, uma vez que perdea todo valor ético uma obe diência resultante de coação extea, ao passo que a observância de m preceito jurídico não deixa de ter valor rídico pelo fato de ser resultado de coação22• A lei é um sinal da imperfeição humana e é, ao mesmo tempo, sinal de que os homens almejam a perfeição.
22 Eis aí mais um crtério dsintivo entre Moral e Dieito, considerando-se o valor do ato em vitude de ser ou não possível a ntecorência de coação sem mudança em sua essência mas o assunto va aém dos limtes deta ob. (Cf Flosoa do direto, cit. 10. ed. cap XI) 1
Foi hering quem mais ardorosamente procurou apontar a au sência do poder material como "o pecado mortal do Estado, dando nos a tão epressiva imagem da espada que sem a balança é a força bruta, e da balança que sem a espada é a impotência do Direito, pro clamando que só há ordem urídica perfeita onde a energia com que a ustiça brande a espada é igual à habilidade com que ela usa da balança5• Aliás, Pascal, na síntese de seu estilo inigualável, á nos deiara esta lição inesquecível: "A ustiça é impotente sem a força; a força sem a ustiça é tirânica. A ustiça sem a força é contestada, porque sempre há os maus a força sem a ustiça não é aceitável É preciso, pois, alinhar conuntamente a ustiça e a força, para faer com que sea forte o que é usto ou que sea usto o que é forte26• eria fácil multiplicar os eemplos dos autores que não se dei am impressionar pelas palavras e compreendem que poder não sig nica força brta e que sem o poder, não é possível ordem urídica.
91. Em segundo lugar, é preciso notar que o processo de postaão é também um processo de clarcaão ou de decanta ão do Direito. Com efeito, as representações urídicas, as idéias e sentimentos de Direito produem esboços grosseiros da regra cua positividade o Estado declara. A positividade, em todos os seus graus até à "obetividade esta tal, representa sempre uma claricação do Direito, uma passagem do indistinto para o distinto, do impreciso ou vago para o formal Positivada obetivamente a regra urídica, desaparecem as dúvidas e
A le pode e deda como ma ega ocial obgatóia etabeecida de mod etável pea atodade púbca e acioada pela força; tratae po de m dipoição geal qe tem por m a eglametação do tro" Tité ct v. p 87 Toda correpodem o fdo dotra de Dabi egdo a qal rega potva é toda regra itegrada a ordem jrdica em vigo ob a ação de ma coação pevita e ogaizada a atoridade (L philosophi d I' ordr juridiqu posit ct. p 34 e ) 25. Jherig lutt pou r l droit tad de Meleaee Pa 890 p. 2. 26. Pacal Psés edição dgda por Victor Giad Pai 92 4 art V . 298. Na edição Havet com peqea variate art VI 8.
uma e stabilidade as incertezas sobre a sua vigência, alcançando-se de maior ou menor duração.
rma pre No Estado o Direito toa-se forma é conteúdo em fo e, ências cisa Desliga-se, de certa maneira, do suporte das consci _ da r t independe da apreciação imediata �s �brigados a sando a
nar (le benéfce autônoma, com o benefício da legtdade pre du préalable, como diz Hauriou). de lei, E quando uma norma consuetudinária vale por força
de sua adquire as características fomais da lei, no momento
apca
ção ao caso particula. as, e Dos sentimentos e interesses até às representações jurídic cla de destas até à noa jurídicapositiva objetiva, há um processo
palavrs, ricação, de precisão de elementos distintivos. Em poucas normatzva o Direito vai adquirindo estruturaformal e genelidade plena ação positiv à medida que se processa a sua l auto O processo de positivação do Direito não sera possíve ra A sobe poder o dora d maticamente, isto é, sem a interferência cria de de, vid positi so de nia, por conseguinte, acompanha todo o proces e ogem sua em formação e de ecácia do Direito Objetivo e tem orde como em seu exercício um fundamento só: o bem comum social que a virtude de Justiça visa realizar
PODER DE FATO E PODER DE DIREITO 92.
ções do Não há problema que exija mais cuidadosas distin
que este da relação entre o oder e o D1re1to27 . sal, inerente a to�a ?�0 fenômeno jurídico é fenômeno univer cura das ptdem social por mais que se recue no temo em pro
no exagero dos vas formas de convivência humana. Sem cairmos extensvl a vida à que vêem o Direito como forma de adaptação o organco, mund todos os seres vivos e até mesmo além da esfera do São �au� 1960 espcia!_ 27. Cf Miguel Reale, Plulismo e liberdade, Mart Kele, lntroduccwn s. Cf. e 207 p cia, demo na poder o mente 0 ensaio a la teoría del Estado, cit., caps. 3 e 4
tampoc� ajurídica, porquanto devem ser jurídicas as competênci as
de decdr e a forma de exercício.
94. O poder por conseuinte nunca deia d e ser substancial mente político para ser pura e simplesmente jurídico. Quando dizemos que opoderéjurídico fazemoo relativamente a uma graduação de juridicidade que vai de um mínimo, que é re presentado pea força ordenadamente eercida como meio de certos n até aum máimo, que é aforça empreada eclusivamente mew de reaização do Direito e seundo normas de Direito. como Isto quer izer que o poder não eiste sem o Direito mas pode estr com mawr ou menor rau de juridicidade. Por utro ado assim como o poder não eiste sem o Direito 0 Dre to ?o se postva sem o poder um implicando ooutro seund o przn�pzo de complementariedade, de tanto alcance nas ciênci o as naturs e humanas. De maneia eral não h poder que se eerça sem a presença do mas d nã se deve concluir que o poder deva serpuramente
ta como e entendido no Estado de Direito"
A eressão poderde �irio é o resultado de uma comparação e do eercício etr os dversos raus d e Ju dcdad do poder. Não sca como pensam aluns que o poder se toa todo ub tancalmente jurídico (o que equivaleria a identicar Estado e Direi to) as que o oder em rera se subordina às normas jurídicas cuja post vdade f por ele mesmo declarada.
Veremos, depois, o
ra Vta nos reconduzem
exato destas palavras que, à primei-
da auto/imitação da soberania.
POER E INÂMICA O IREITO 95 Da neação do poder na esfera do Direito não resulta tão somente um prejuíz ara a autonnia do Direito e para a distinção entre a Moral e o Dreto o Estado e o Direit03 .
� 1 . Disinçã� séria, pos, como diz Gény, a inerferência da vontade é que detena ou escca o momento da judicidade (Cf Science et t echnique cit , v. 4, n. 273) 1 18
Outra conseqüência decore de não menor reevo clramente eposta por Hauriou qudo alisa os sistemas de Duuit e de Kesen. Estes sistemas se apresentam de boa vontade como objetivo, e ees o são com efeito porquanto eiminam o fator homem que a fonte do subjetivo; mas ees são sobretudo estticos dada a sua errô nea concepção da ordem socia e sob este aspecto esttico que nós o eanaremos porque ele faz aparecer a sua incompatibiidade com a vida3• Sem a idia de poder como força de integrção crecente eercida seundo os ns que norteiam a atividade dos homens sem a noção de que a soberania reduz proressivamente à undade mediante um permanente esforço criador as transformações que se ope ram na sociedade não nos parece compreensível a dinâmica da or demjurídca A menos que não se queira inepcavelmente afastar do Direito o fator vontade, reduzindoo a uma simples mecânica de normas A ordem socia apenas de um modo relativo uma ordem e tática na realidade um sistema em movimento uma procura incessante de novos equiíbrios procura essa que se verica toda vez que um ordenamento deia de satisfazer às necessidades que o homem atravs das idades vai concebendo como imperiosas e inadiveis. Ora peo poder que se aperfeiçoa como Direito Positivo o que antes de sua intervenção era apenas Direito abstrato ou eemento socia idia de direito ou simpes relações mais ou menos vaas de interdependência desprovidas de arantia prtica e efetiva. É pelo poder que se concretiza o direito particuar dos rpos e pela soberania que se realiza o Direito do povo ou da nação. 96. O Estado de maneira era a sociedade juridicamente oranizada isto oranizada para a satisfação das aspirações individuais e coetivas o que se eprime tambm dizendose a institucionalização do poder para a reaização do bem comum". O bem comum como j foi dito não se reaiza a não ser me diante uma interação dos elementos individuais no todo socia 3 Hauou Préc c ed p 8
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sem que o todo absorva as partes, e sem que as partes se ergam contra o todo Essa integração, que atende aos aspectos indiidualisas e comunalisas do homem, não se realiza por si só, spone sua requer sempre a intererência do poder o qual cumpre logo notálo do momento em que se destina à realização de um m determinado já se delimita por sua própria nalidade, pondose cada vez mais como "poder de direito É o que se verá na II parte deste livro. 7. Antes, porém, de prosseguirmos no estudo que nos propu semos, queremos xar bem este ponto o poder é uma condição de aualização plena do Direio porque é uma condição essencial à ineglização jurídica da sociedade sendo, por conseguinte, uma exigência do Direio que não pode se erguer conra o Direio Agora se percebe bem o sentido reativo que damos a lei de inegração como lei que assinala uma endência inerente às rea ções sociais. Assim, quando concordamos em dizer, com V E. Orlando, que o Estado orma especíca do enômeno genérico da sociabilidade humana está subordinado a uma lei geral de integração, o azemos neste sentido articular que a lei de inegração dada a diersidade e a desigualdade dos homens que compõem a sociedade políica exige a organização do poder põe como fao naural e não arcial a exigência de uma auoridade e mais ain da de uma hierquia de a uoridades. aí se vê que a aceitação de uma lei geral de integração de maneira alguma se contrapõe à autonomia da vontade humana Pelo contrário, um signifcado relativo, porquanto reconhecemos a homens que nunca se subordinam a inexoráveis processos evolutivos, como pretenderam M, Engels ou Loria. O homem é um ser ivre capaz de intererir criadoramente na história. O poder, que aunda as suas raízes na idéia da coexistên cia das liberdades, também constitui condição da dinâmica da ordem jurídica no sentido de uma afrmação cada vez mais plena das li berdades dos indivíduos e dos grupos.
Na II parte deste livro, analisando a ase atua de integração social em círculos nacionais distinos, veremos que o processo de plena positivação do ireito não se verica em um círculo único, de
sorte que o problema da positividade jurídica deve ser examinado dentro de cada Estado e em relação com todos os outros Estados, rumo ao aparecimento e ortalecimento de entidades supranacionais, até atingir a esera globa da comunias genium. Essa evoução não conduzirá, todavia, ao "perecimento do Es tado, ou ao "Estado evanescente, mas sim à reormulação das es truturas ou modelos poíticos de nosso tempo, e, por conseguinte, do conceio de soberania, pois, como bem ponderam tratadistas de prol, sempre haverá necessidade de um poder eminente, em cada Nação, para assegurar a coordenação das reações postas no plano das co munidades supranacionais33 É a razão pela qual, ao contrário dos precipitados vaticinadores do obsoetismo do conceito de soberania, este, aeiçoado em unção das situaçes históricas emergentes, continua sendo um dos problemas centrais da Teoria do Estado34• A persistência do problema de soberania se expica em virude de duas razões compementares, a saber: la) porque o ireito não se atualiza jamais de per si como a teoria ridimensional do ireito o demonstra, entre o complexo de faos e de alores (como elementos condicionantes) e a noa ju rí dica que os integra, superandoos, interpõese a decisão do Poder a) a nomogênese, supraapontada, dáse nos quadros sóciopolíticos de cada País, pressupondo, como veremos, uma graduação de reações e de ordenamentos
33 Cf Miguel Reale Política e ontem e e hoje São Paulo 98 ensaos I e II Sobre a soberana como supremacia do Estado para auar e garantr o orde namento das entdades supranaconas vie Carista Studi sul conceto di sovranità Scritti giuriici 953 t. Morai op ct. p 96 e s.; e Biscareti d Rua Diritto costituzionale ed Nápoes 965 p 60 e s 34. Nesse senido vie JürgenDenner Ursprung unBegrerSouvernitt 964 Erhard Dennnger Rechtsperson un Soliaritt Berim 96 p 23 e s Segundo G Bruni Rocca ( scienza politica nella società in tsfoazione Mião 90 p 2 e s. ) quando se diz que a nova Cênca Política é antes a ciência o poer em geral não se concenrando mais no pape do Estado isto não mpca o m do Esado como "comuidade politcamente organada mas sim o declíio de uma forma de Estado concebida como árbitro do poder de modo absouo intea e exteamente
Em uma equato ouve Poe como momeo e omogêee uíca aveá oberana a qua aiala o momeo cocluivo e, ao memo empo, coicioate a oem juíica poitiva em caa Naço, e po eexo, o plao a elaçe iteacioai
ESTADO E SOBERANIA
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CAPÍTULO V SBERNI E S RBEMS FNDMENIS D ESD
POLÍTCA E TEORA GERAL O ESTAO
O Etado ão juídico ão há o maio do qu idtica a doutia do Etado com a douta juídica do Etado Como obrva G Jlik qu, aá, m mp foi a t pcípio, há doi o a vit: m pmio luga, ão dv admiti qu a úica maia juta d xplica o Etado ja a ociogica a potica a hitica ito a ão judica; m gudo uga pcio afat o gao opoto, a ptão d qu o juita ja capaz, com u mtodo poco, d xplic olv o poblma qu pdm ao fômo do Etado • oi a cidad po todo tida d abaça a alidad do Etado m todo o u apcto momto qu dtmiou a fo mação d uma ciêcia ova, ou mlho, qu vio da xitêcia autô oma a um cojuto d pquia at há bm pouco tmpo alizada dtacadamt plo divo auto, o quai a icluíam a itodução ou a pat gal d ua ciêcia pticula Du com a Ciêcia do Etado o mmo qu paou, foa do plao mpíco, com a ilooa do Diito, a qual foi dtmiado o ppio objto à mdida qu viam cotituido a dift ciêcia paticua qu dquim objto ppo autoomia at ao poto d algu ptdm coidála mo apêdic da diciplia juídica, m compdm qu la cotiuava a , mmo d poto d vita, a uidad upma do cohcimto o tudo da ppia codiç do cohcimto juídico G. Jnk, orina genele c 6 15
e depoi o reelabora, para chegar a uma ítee de elemeto co tate e eeciai, com excluo do aceório e ecudário O Eta do aprece, eto, como uma piride de trê face, a cada uma dela correpodedo uma parte da ciêcia geral: uma a ocial, objeto da Teoria Social do Etado, a qual e aaliam a formaço e o deevolvimeto da itituiço etatal em razo de fatore ócio ecoômico; a eguda a jurídica, objeto da Teoria Jurídica do Etado, etudo normativo da itituiço, etatal, ou eja, de eu ordeameto jurídico; a terceira a política de que trata a Teoria Política do Etado para explicar a alidade do goveo em razo do divero itema de cultura Ora, eria aburdo que focalizado o trê apecto ee ciai do Etado, o material, o ormativo e o teleológico a Teoria Geral do Etado o apreciae de igual maeira o feômeo do po der, como fato ocial, como fato jurídico, como fato político No obtate o pareça de evidêcia eta cocluo, ela o tem ido eguida pelo atadita, com grave prejuízo pa a compreeo do feômeo da autoridade, daí reultado coapoiçe doutriá ria de todo iubitete o etor da Ciêcia Jurídica O que e cotuma fazer tratar da oberaia o limite do ireito Público, quado o problema do poder do Etado o de ireito Iteo (Jelliek), em de Direito Iteacioal (Verdro), ma, prelimiamete, de ilooa do Direito e, ido alm da efera da juridicidade, de Teoria Geral do Etado Em verdade, e o Etado o ó jurídico, o há com a Teoria de ireito Alm do como coudir a Teoa do problema múltiplo, realiza uma mai, a Teoria do Etado aálie do váio ordeameto jurídico poitivo paa alcaçar as unoidades da positividade da ordem estatal segundo os derentes gus de evolução histórica; etuda o Etado material e foalmente tato em eu apecto ociológico e ecoômico quato o mometo em que a realidade ocial vita como realidade jurídica, em ua etura formal e em ua ço ormativa; dedica epecial ateço ao da covivêcia que mai diretamete e ligam à itituiço do Etado, examiado ee o in abstcto - ma in concreto' egudo codiçe objetiva de lugr e de tempo
por o que Aleadro Groppali chega a eta oço geral da Teoria do Estado, a qual e compediam todo o eu elemeto eeciai 128
A Teoria do Etado a ciêcia que equato reume e itegra, uma ítee uperior, o pricípio fudametai da divera ciêcia, ociai jurídica e política que têm por objeto o Etado, coiderado em relaço a certo mometo hitórico etuda ete memo Etado de um poto de vita uitário, em ua evoluço, em ua orgaizaço, a ua fuçe e a ua forma mai caracterí tica, para o to de determiarlhe a lei da repectiva formaço, o eu fudameto e ua alidade5• 02. Etedida aim a Teoria do Etado, o poível co fudila com a ilooa do ireito, a o er armado que Etado e ireito sunt unum et idem (Kele); em poível ideticála ao Direito Público Geral (V E Orlado), o que equivale a reduzila a uma de ua parte, à mai atiga dela, à Teoria Jurídica do Etado
Outro autore armam, eetato, que a Teora do Etado e a ilooa do Direito formam uma úica ciêcia, vito como a eguda, edo uma ciêcia de caráter uiveral que abrage todo o feômeo relativo ao ireito, compreede tambm a aáie do Etado, porque Etado e Direito o o mai que dua face de um memo feômeo Ítima o, e m dúvida, a relaçe etre a ilooa do irei to e a Teoria do Etado, havedo memo uma efera de pequia de ordem mai geral a qual difícil eria traçar uma rigoroa liha de limite etre uma e outra ciêcia Explicae, dearte, por que a mai importate obra obre a Teoria do Etado comportam uma grade parte de ilooa do Direito, e por que alguma da mai otávei maifetaçe do peameto loócojurídico cotemporâeo tiveram como poto de partida ou como pricipal razo de er o problema relativo ao Etado (Kele, Sati Romao, Heller, Smed, Hauriou, Duguit etc); e outro criram toda uma looa jurídica própria em traporem itecioalmete a liha da Teoria do Etado (Jelliek, Villeeuve, Carr de Malberg etc); ou revelaam a verdadeira origialidade de eu itema tratado do problema do Etado (el Vecchio, Ravà) Jurita há, aida, que aumem uma poiço epecial, batate expreiva, compreededo a Teoria do Etado como ilooa do
5. Gal Dottrina dello Stato c. . 2
das do poder o seu objeto por excelência não é o pode em geal mas o poder tal como hoje se constitui no Estado Modeo7• Além do mais como a sobeania não é o pode mas uma foma histórica do pode condicionada po divesas circunstâncias objetivas a Teoria Social do Estado compreende dois estudos divesos um sobe os elementos sociais econmicos culturais etc que condicionam a fomação de um poder mas alto no seio das comunidades que possuem base nacional ou tendem a possuía; um outro sobre as condições de viabilidade do per constituído em razão dos fatores apontados e em gea sobre a própria concordância da idéia de obenia com as condições atuais da convivência humana. Estes estudos são de fundamental impotância para quem não quer construir sobre a areia pois sem essa tomada de contacto com o real" o jurista expõese ao risco de se perder em antecipações jus ticáveis só no plano do puo deve er concluindo por exemplo pela negação da autonomia do Direito Inteo em face do Dieito Inteacional. 105 Podemos dizer que a Teoria Social do Estado é a doutrna do Estado como dado históricosocial como unidade social que con tém em potência a unidade jrdica que depois se realiza integralmente no Estado Examinando a formação dos Estados Modeos vericamos que antes deles há um dado eal" um complexo de pressupostos para que certa comunidade se conceitue como Estado Com efeito há um como ontogênica e logeneticamente na história de cada e na história dos Estados ou do Estado em geral• . hamamos aqui a ateção ara um erro muto comum de esar que sobernia sea o poder mais alo exisene por naurl neessidade em oda e qualquer onvivênia humana . Nesse setdo lato é que se tem tratado da soberaa o Atigo Egito ou a Grécia Nguém e em dvida a exstêca uiversal atural dessa sobenia. O termo orém tem um sgicado técico que ão se ode cofudir com o vulgar O aforsmo ubi soieas ibi supremias é ae as o dado iical do roblema técco da soberaia o qua ão se comreederia fora das cotigêcias hstórcas modeas que useram a existêcia de um plu lismo de sobenias esaais ou sea de mtlos oderes mais altos os limtes das ecessdades da comudade iteacoa e das esferas dos direitos que se recohecem aos idivíduos e aos gruos. 8 otes de Mrada Comenários ct v 1, 3 1
Mas a Teoria Social do Estado estuda também o elemento so cial quando o Estado já está constituído segundo um odenamento jurídico porque então as ci _cu st cia� sc ais se alteam e su gem exigências objetivas de sttçoes Udcas novas Sera poém absudo pensar que existe uma Teoia ocial o Estado pumente ocial. Na realidade tal cousa não p ssvel. No há análise do Estado qu não pressuponha algo de U d · ssm como não há fenômeno social que não implique notas de Udcdade. É só por um esforço mental que fazemos abstação do ju di co pa consideamos o social" do Estado Po sua vz a? e possível a igor tratar do juídi o" e d scil' sem mplictamente envolver a questão dos fs da sttçao o problema teleolgicopolítico. Dissemos no Capítulo I qe o Estado é uma tem o Estado ealidade ultural tridimensional e esta caractestca em comum com o próprio Dieito de que é insepaável De qualque forma Estado e o Direio representam uma realidade integrada ou seja o mesmo tempo una e multíplice mat_eria mete inde componível só mentalmente analisável em três dreçoes dsttas
!
Não se queia pois ve nas distinções que vimos fazendo se não um meio de análise sem separações adicas entre este e aquele outo aspecto do Estado Quem estuda o fenômeno estatal paa l e penetra nos caacteres essenciais ditingue ma não epa anal sa para possibilitar a clreza da síntese.
ESTADO E NAÇÃO 106 Oa fazendo abstação do ordenamento jurídico que dá forma ao Estado não temos diante de nós um conglomeado de ho mens sem elações íntimas amálgama informe de sees sem nada que os una Ao contário e a formação histó ca dos Estads Mo deos é fonte de informações seguas a socedade que se tegra no odenamento jurídico estatal já é por si uma unidade jur dica i potentia Consideando a mais evoluída das formas de socedade e que melhor compeendeemos este fato A Nação é uma ealidade não é uma noção aticial nm ma simples cção política Existe como uma formação cultual hstoca.
exigências novas e há lacunas na lei que a interpretação sistemática não pode preencher. 110. É a concepção jurídica da soberania que mais interessa ao técnico do Direito ao constitucionalista e ao civilista ao adminis trativista e ao processualista. Aos estudiosos dos vários ramos do Direito interessa o poder constituído exercível na forma da legislação positiva interessa o poder que se manifesta como tríplice ou quádrupla função do stado segundo o ordenamento jurídico peculiar a cada stado interessa o stado que juridicamene é e interessa a soberania como poder exer cido segundo distintas e previstas esferas de competência13• Se assim é para as ciências particulares o mesmo não acontece co o teórico do stado e com o lósofo do Direito. Como bem observa Gény a análise das funções do stado e do problema da soberania nos leva ao estudo das fontes da positividade jurídica e levanta uma série de questões delicadas que só a Filosoa do Direito é manifestamente competente para elucidr 1 4 Daí a necessidade de uma vista geral de uma apreciação sinté tica do problema do poder pra além das análises técnicas particula res do político do jurídico e do social. CNCEÇÃ
ÓCI-J ÍDCÍTCA
111. Depois das considerações expendidas nos números anteri ores parecenos ter toado bem claro que a questão da soberania é parcialmente jurídica assim como é parcialmente históricosocial ou política. Somente a doutrina política da soberania ou seja da Teoria do stado é capaz de abranger o fenômeno d poder no sta do Modeo em todos os seus momentos e aspectos e isto mesmo depois da prévia análise losóca do poder em gel.
a
13. de if , caps IX e X. Gény, La noion de doi en Fance, de hilos du . et de So Jur, 1931 1-2 p 29. 138
Uma concepção exclusivamente jurídica da soberania seria tão falha como uma outra puramente social. Na verdade o problema é sóciojurídicopolítico ou melhor não é de Direito Constitucional nem de Sociologia Política mas sim de Teoria do stado e preli narmente de Filosoa do Direito. Soberania é tanto a força ou o sistema de forças que decide do destino dos povos que dá nascimento ao stado Modeo e preside ao seu desenvolvimento quanto a expressão jurídica dessa força no stado constituído segundo os imperativos éticos econômicos reli giosos etc. da comunidade nacional mas não é nenhum desses ele mentos sepadamente: a soberania é sempre sóciojurídicopolítica ou no é soberania. É esta necessidade de considerar concomitantemente os elementos da soberania que nos permite distinguila como uma forma de poder peculiar ao stado Modeo Quando dizemos geralmente que a vontade do povo se faz von tade do stado não fazemos senão dar uma feição racional e simples a um fenômeno complexo e profundamente inincado o da progres siva atualização das forças sociais no plano do Direito. Quando dizemos que a opinião pública é a sobenia de fao cujas aspirações se traduzem em lei limitamonos a olhar a face mais aparente mais simples do problema da soberania e do Direito Positivo. Não somos dos que se iludem com a apresentação de soluções unilinees e simétricas pa a explicação de assuntos sociais e políticos O racionalismo político do século passado simplicou as li nhas do Direito Constitucional e este ganhou em simetria o que perdeu em profundidade e o resultado foi que os seus institutos paasianamente polidos não souberam corresponder a uma realidade estuante de fatos novos e imprevistos. A teoria clássica da soberania nacional explicando que a soberania, subsancialmene da Nação, se comunica ao Esado, reduz a uma fórmula simples quase esquemática uma grande verdade. Uma análise aprofundada dos fatos nos mosa o alcance dessa fórmula uma vez bem entendida pois ela é exata do ponto de vista históricosociológico mas não o é como explicação da ordem estatal nos moldes do racionalismo individualista. 139
112. Levano em conta os iferentes aspectos o problema o poer o stao, amos aqui a seguinte noção genérica ou Poltca a soberania: Sobraa é o odr qu tm uma Naço d orgazar-
Além esta observação, uma outra eve ser feita e e não menor imporância.
s lvrmt dfazr valr dt d su trrtóro a uvrsalda d e suas ecsões a a ralzaço do bm comum
tendesse que, em um dado momento, o prcesso sócio-político do pode se converte todo em pcesso jurídico.
Analsemos a enção aa. a poe ser esobraa a seguinte manera: a) Soberana é o poer que possu uma socieae histoicamen te ntegralzaa como Nação e se consttuir em stao inepenente, ponose como pessoa juíca (é a apreciação genética ou histórcosocial a soberania). b) Soberania é o poer e uma Nação juricamente constituía é o poer a pessoa juríca estatal na forma o orenamento jurico objetvo que se concretiza como expressão o máximo grau e postiviae (é a apreciação técnicojuríica) c) Soberania é o meo inispensável à realização o bem co mum em toa convivência nacional (é a expressão éticopolítica). Só a teoria olítca a soberana envolve a totaliae esses pontos ou aspectos, pois compreene e integra os conceitos social, juríico e político o poer. De fao, há três conceitos técncos especícos a soberania, e o juista não os poe gnora, especialmente quano seu objetivo é pe e o seu poer nerar na essência A concepção a soberania é conhecimento preiminar para too juista que não reuz o Direito ao seu elemento formal ste pincípo é tão veraeiro como o outro que consiera o mo mento juríico a própria essência a soberania, o seu momento cul minante, único capaz e iferenciar a soberania as emais formas históicas o poer poítico Foi, aliás, a importância funamental o aspecto juríco que inuzu a uma plêiae e ilustres juristas a apreciar a soberania como conceito xclusvamt jurídco e até mesmo como qualae abstrata o poer, ou como categoia juríica pura 113. Já observamos que não é possível uma concepção puramente socal ou puramente juríca a soberana, e sorte que a cha maa soba dfato envolve sempre alguma nota e juriiciae 0
Estaa falseado completamente o nosso pensamento se se en-
A pena conversão e um processo no outro é ieal irrealzável, pois haverá sempre necessiae e novas ecsões perante fatos novos não prevstos pelo orenamento egal, e caa nova ecisã o sobre a positiviae juríica mpica uma dlbço olítca, em razão as forças sociais, uma aprecação e ns, o que quer zer que mplica um processo não juíico, metajuríico O momento a juriicae o poer ou a soberania não representa uma conversão absoluta e enitiva o poer em Direito, mas sm ma conversão fomal o poer em poer e ireito, à me ia que o seu conteúo políticosocial se revela como forma ou modlo d aturza jurídca.
Quano izemos, por conseguinte, que o poer, e força social que é a princípio, se orena juriicamente, queemos nos refer a uma realização progressiva o poer em formas e Direito lusóro é izer que o poer o stao poese mover em uma atmosfera puramente juíica, pois não é exato armar que, uma vez constituío o stao, as suas funções se crcunscrevam a eita leis e executar eis. mbora os atos os goveantes evam sempre se suborinar aos preceitos legais, seguno a orem as competências, não é ito que o stao não possa inova, ano novas formas juíicas e garantia e e tutela às transformações que se operam no seio o grupo Aém o mais, o fato e estar vigente uma constituição não importa na paisação a evolução social e econômca A verae é que as leis evem acompanhar ar assu as transformações sociais, ajustano as leis existentes com opotunos complementos, e facultano às autoriaes que as apicam o poer e colocáas em consonânca com as exgências a socieae A via o ireito é toa feita, ou melhor, toa se esenvolve no sentio e um perene ajuste entre o sistema as normas e os processos econôcos e sociais, sempre teno em vsta os imperativos éticos que se concretzam na iéia funamental o justo Poese mesmo izer que, em sua essência, a Democracia se realiza tãosomente quano há coesponência entre
os cóigos e a via e eiste possibiliae e não se estancar nunca esse processo e perene ajuste entre a lei e as aspirações coletivas os vaores que se objetivam em caa momento a história a cultura O processo políticosocial isto é o processo social que se esenvolve no seio e uma coletiviae seguno os motivos éticopoticos acompaha sempre a ativiae o stao e sorte que o oento juríco o poer não é oento relatvaente à totalae o pcesso polítcosocal as s relatvaente a u os oentos esse pcesso, relativamente àqueles elementos que por meio
esse processo se impuseram como vaores mereceores a tutea estata5• AS DISTINÇÕES DE UU
11 screvemos acima que a concepção a soberania que nos é aa pela Teoria o stao é a síntese os conceitos especiais juríico social e político Penetrano no âmago a matéria vericaos ouossim que essas três concepções particulares a soberania corresponem a istintas apreciações o poer seguno se poha o observaor no plano ese ou aquee outro elemento o stao O stao é a Nação juriicamente organizaa para a realização o bem comum O stao tem pois como issemos um conteúo políticosocial e uma forma juica vaano os valores ominantes no seio a coletviae xaminano o poer o ponto e vista os fatores que operam como causa ou força constitutiva o stao temos o conceito social e soberania analisanoo como poer que se exerce nos limites e um orenamento e Direito temos o conceito juríico e soberania: e plítco é o conceito e soberania quano nos pomos sob o ângulo visual os ns a convivência e focamos os limites metajuríicos e seu exercício São pois aspectos e uma únca realade necoponível. A soberania é uma só mas poe ser vista em função e cents ver
p
5. de, supra, ca . X 3
seguno ângulos visuais vaiáveis Conhecemola e maneiras istintas é certo mas ela não se ecompõe em formas nem em eementos A soberania é una Tríplice é a forma e conhecêla Nã o con funamos pois ser com conhecer. 115. No erro mencionao incie o insigne Maurice Hauriou quano nos aponta trêsforas e soena, mostranonos na reaiae três foras ou aneras dstntas de ver a soena e que corresponem utats utans, às que ora apresentamos Hauriou iz que há três eementos muito iferentes conjunta mente epositaos no berço o stao: "o poer o goveo central ou a força pública eemento e coerção a uniae espiritua a nação elemento consensua o cometimento a coisa pública eemento ieal propriao à poarização os consentimentos tanto os ór 0 como os membros a naçao gãos goveamentas sses elementos contnua ele são tão importantes que consti tuem o equilíbrio funamental o stao e caa u eles pode ser
sos e nteresse,
pjetado e ua fora e soerana" 7 •
A soberania sob certos aspectos é una mas isto não impee e sabe se ela poe ser ao mesmo tempo una e complexa: "Una em aas circunstâncias quano suas iversicaas formas convergem para uma mesma ireção compexa e ecomponível em plúrimas formas quano se cuia e analisar a sua natureza íntima Isto posto, Hauriou distingue "três formas de soberania: a so berania do g oveo, que é o elemento de coação e se exerce como
poder de goveo sobre homens livres; a soberania de sujeição ou da comunidade nacional expressão do consenso popular sobre o qua
se baseia a primeira, e que tem a sua fonte nas iberdades da vida
por m a soberania da idéia de Estado isto é a idéia da cousa
que se toa "o sujeito d � personalidade oral e ju�dica,
porquanto nela se recompõe a udade da soberana pela fusao das
suas outras formas8
6. Hauou, Précs, ct, 7. c ct 8. cit 867.
p 86
p
cia eclaraa (invasão estrangeira para anexação o território ou tutela provisória e interesses ou e ireitos etc) ou até nova ecisão o povo no sentio e incorporarse a ouro stao. nuanto tais casos não se vericam o stao continua seno o mesmo poruanto a soberania uma vez concretizaa no ato e constituir o stao rma a presunção a inepenência e a continuiae o stao ou melhor vale no pano o Direito Inteo e o Direito as Gentes como armação enitiva o stao como pessoa. Não importa pois ue o stao se transorme ue passe e uma a outra forma e Goveo uer pelos trâmites previstos na le gisação positiva uer por um ato e revoução. Mais ainda. Quando um Estado se transforma em virude de atos do próprio povo nos limites de seu teitório, não az senão perseverar no exercício da armada soberania, não mportando o fato de se ter agido praeter ou cont o Direito Objetivo anteriormente vigente. Em verdade, a soberania, sendo a armação da individualida de e da independência de uma Nação, signica poder de decisão entre várias formas de goveo, segundo contingências de lugar e de tempo. Do momento em que uma constituição do Estado não corres ponde mais aos interesses coletivos e às necessidades dominantes, o povo procura comporse sob outras formas jurídicas; e, se ta aspira ção é coarctada pelos quadros rígidos do sistema anteriormente constituído então que é sempre ruptura de uma ordem
juríica teno orem juríica nova 119. Assim seno não é lícito izer ue há muança e stao uano esaparece a autoriae ue esá ligaa ao sistema positivo e Direito negao revolucionariamente tanto mais ue mesmo nessas ocasiões continua em vigor a maioria as leis conceentes às relações privaas respeitaas as situações juríicas por eas criaas ou reconhecias e não cessam as funções os órgãos a amnisação 20 As doutnas modeas sore a Revolução estão mais ou menos acordes em reconhecer que não há revolução popriamene dia sem aleração no ssema do Direio Púlco sem instauração de uma ordem nova com mudança corresndene na aitude espirtual do povo. de Alfredo Rocco Tsformaone dello Stato Roma 1927 e 1937 É uma verdade válida asação Plínio Salgado Pscologa da revolução 3 feta de pressuposos deológicos como se de ver amm nas oras de Lenine ou de ro Cf Miguel Reale Da revolução à democraca São Pauo 1978
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seno reüentes os casos em ue o novo goveo não prouz alterações e monta na orem jurica. Um engano muito comum é conun irse stao com orma e stao uano se estua a continuiae a oem estatal O stao seno a Nação organizaa isto é a orgni zação e uma convivência histórica e cultural estabelecia e maneira permanente em um território existe aina uano violentamente negaos certos princípios e leis constitucionais ue sejam essenciais a esta ou àuela oua orma paticuar e stao. xplicase assim o poruê a coninuiae a legislação orinária e o sistema os ireitos privaos aavés as mutações as ormas e stao1• Poerseá alegar ue existe uma zona cinzenta ene o stao ue é alterao pela orça e o novo stao ue resulta e uma revolução riunante e mais aina ue não haveno orem constitucional no interrgno revolucionio não se poeria izer ue exista stao propriamente ito. ntretanto é necessário se note em primeiro lugar ue a orga nização juríica não se conune com a organização constitucional em sua expressão formal e ue a organização jurica e uma ação subsiste urante o processo revoucionário no ue ela possui e mais consentâneo com as necessiaes coletivas. O Direito não esce como ávia o poer constituío ou o poer e ato e vive antes como hábios e via coletiva como costume como atualização e valores e cutura. O ue não se eve conunir é a orem juríica substan cia e uma Nação com a forma ue o stao assume por meio a legisação positiva e os processos técnicos e sua constituição 21 Há casos amém de radical aleração em odo o sisema do Dreo como conseqüência da aleração da forma do Esado O Esado soviéco é um exemplo ípico Mesmo nessa hipóese o Esado não dexou de exisr emora radicalmene transomado por aos revoluconáros que em ou mal coesponderam à soea nia do Esado usso armada pelos sovécos e reconhecida pela maora das Na ções não osane as dvergêncas de dourina e de concepção de vida Lemrese da decl aração francoiânica a propósio do Esado Sovéco que se furavaao reconhecmeno das orgações conraídas na forma anerior do Esado pincípo algum esá melhor esaelecdo de que aquele segundo o qual uma nação é respon sável pelos aos do seu goveo sem que uma mudança das auordades possa afear as oigações assumdas" (28-3-1918 22 Daí a dsnção feia por vários urisas eminenes entre a legslação (sis ema de normas escrias) e o ordenamentojurídco que seram as normas n acto 17
A oem juídica a Nação nos momentos evolucionái os não se anula ois necessáio sea imeio anula toa a ee e intees ses ivaos gualistas e nacionais cescios e fomados à somba a antiga lei. Aliás a odem juíica seia cousa bem aleatóia se se esbooasse totalmente ao pmeio bilho de esaa A históa está aí e os acontecimentos ussos não oem se esquecios paa mosta a esistência que a oem juídica coesondente às natu ais necesidades do homem e nossa época oõe ao tansfomismo os goveos abitáios 120. Em segundo luga lembamos que nos eíoos de cse evolucionáia o "goveo e fato que se constitui e que posteio mente se ansfoma em goveo e ieito ova elo simles fato e se toa goveo legal te sido goveo legal n e r, apaente mente sem contole mas na ealiae suboinado aos itames a instauação e legislação constitucional nova. Dessate toos os atos evolucionáios toa a séie e atos inispensáveis ao tiunfo evo lucionáio toase legal não sendo ossível estaca um elo essa cadeia aa fulminálo como injuíic ou ilegal
"Emboa constituío foa das nomas legais iz o Ministo Bento e Faia "o goveo de fato exece os seus oees como ógão suemo o Estao. Não há pois que uvia de sua legitimidae como fato consumado que fazeno pesu o consentimento geal ou elo menos a maioia outogalhe a sobena de dreta23•
como realidade concreta Vde Zitelmann Lücken im Rech eipzig 1 903, p. 39 e s Santi Romano L' ordinamento giuridico Pisa 1918, p. 6 e s ; e Biscaretti di Rua Teoria giuridica dela formazione deglí Stati Milão 1938 p 1 1 e s O insigne Santi Romano esclarece que o ordenamento jurídico é mais do que o co�unto das normas ou das ei s sendo a própria realidade jurídica a qual se move em pare segundo o sistema lega mas sobretudo servindose dessas leis como objeto ou meio de sua atividade (oc cit. Em útima análise o ordenamento jurídico deve ser concebido como realidade cultura e não como sistema de leis A concepção culturalista do Direito repudia a concepção exclusivamente normativa do Direito (cf sup cap. I) Cona a istinção por nós aceita ene o ordenamento legal e o ordenamento jurí dico vide a argumentação sutil de Donato Donati em 1 problema delle [acune nellordinamento giuridico Mião 19O, p 29 e s.; e de aldo deVales em Teoria giuridica dela organizzazione dello Stato Pádua 1931, v. I p 38 e s 23 Revista de Direito v I 08 e 1 1 1 Es como se exprme o insgne Dona: "A partir do momento em que o Estado passa a exis tir legalmente também se lega izam com ele os procedimentos que deram origem à sua formação não importa 48
O Estao nesses momentos du, continua a se pessoa e Di eito nteacional oquanto há seme nele a otencialiade e cia uma oem juídica nova ou e estaua a violaa. É essa potencaldade que eve leva os outos Estaos a não intefeiem nos negócios inteos do Estao em cise é ess a potencaldade que assegua a iniviualiae e a ineendência do Estao eante o Deito as Gentes. A Nação é um Estado vitual e é essa vitualiae que vale nos momentos e cise na esfea o Deito as Gentes. Mas que é essa potencialidae senão a sobeania em seu momento social como oe que tende o ínma necessiade a se atualiza em uma aa foma e Estao e a se concetiza como sobena juíica a se eximi ela suemacia e um oenamento juíico? Nos eíoos evolucionáios existe a sobeania emboa não concetizaa em foma legal e é essa sobeania que assegua a continuiae o Estao e explica o oquê as esonsabilidaes e um Goveo elas obigações contaías elos anteioes estes foam todos ógãos o meio os quais a sobeania se execeu e o conseguinte a esonsabilidae continua seno do Estao está acima as muanças de Goveo. Não nos ece ois necessáio ecoe ao Dieito as Gentes aa exlica a continuiae do Estao nos momentos evolucionáios e ósevolucionáios assim como não compeenemos olhos abetos paa a ealiae contemoânea como se ossa fala em prmado do Dreto das Gentes a não se em sentido e tenência e "deve se juíico. Na veae o Dieito Inteo e o Inteacional são um pessuposto o outo eis que este último pessuõe a existência o Estao e é essuposto elo Estao que assa a faze ate a comuniae inteaciona4
como possam ser julgados tais procedimentos por contraposição à ordem jurídica derrubada e precedentemente vigente. Sobre esta base toamse legítimos inclusive os governos provisórios e os atos por eles praticados (Elementi di dirito costituzionale 3 ed Pádua 1932, p 73) No mesmo entido Santi Romano L' instauzione di fato di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione Módena 1 901 , p 63 e s e Clóvis Beviáqua Direito público inteacional Rio 190, v 1, p 6 e s com referência ao magníco parecer de Nabuco de Araújo no Conselho do Estado sobre a cobrança de impostos pelo goveo de Montevidéu 24 Cf Santi Romano Corso di dirito inteazionale Pádua 1935, p. 49 No mesmo sentido já escrevera o eminente Lafayette Rodrigues Pereira que "o Direito 149
vemos no nascimento o Estao um simples fato insuscetível e qua icação uríica "Antes o fato histórico, escreve Georges ureau, "existe uma atmosfera psicológica na qua as representações uríicas ocupam, como á zemos notar, um ampo espaço que prepra tal fato, e que o faz egítimo is porque é inexato ver, no nascimento o Esta o, concomitante à sua primeira organização, um simpes fato, insuscetível e quaicação uríica Tratase, sim, e um fato, um nascimento, o ponto e vista histórico, mas, no plano uríico, tratase e uma concusão, porque a instituição os órgãos o Estao é a conseqüência lógica a existência e uma regra e Direito anterior, à qua esses órgãos vêm atribuir forma e gura2 O Direito, em verae, não vem epois o Estao, nem por este é inteiramente criao, mas esta é uma questão a qual trataremos mas a funo em ugar apropriao aa a sua ata reevância CNCEPÃ PLÍICA E CNCEPÃ JURÍDICA DA SBERANIA 123 Vários escritores têm compreenio a necessiae e is tinguir a concepção Política e a concepção uríica a soberania, mas com outros intuitos e para atener a probemas particuares e Direi to Constituciona6• 25 Rgle de droit et pouvor rchives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique 193 n. 3 p 9 Sobre a foração do Estado como fato insuscetível de qualcação jurídica vide Mguel Reale Fundamentos do direito, cit cap p. 93 e s 26 de Dicey w ofthe constitution, ed. Londres 885 Richte nnuals ofthe merican cademy ofPolitica[ and Social Science tt I p 0 M Kechne The state and the individual, Londres 1896 (esp caps. X e X) A dstnção feita por esse autores vsa explicar a que órgão compete a soberana do Estado brtânico Confundindo o problema da sobenia do stado com o da sobenia no stado (cf. Barthélemy e Duez Tité de droit constitutionnel, Pars 933 p 51-2) Dcey faz um adendo à doutrina de Austin armando que o Re no Paramento é o sobe no legal, mas que o eleitorado é o sobeno político. Na realdade a sorania legal é do Estado e não pertence a nenhum de seus órgãos nem ao Re nem ao Parlamen to nem ao eeitorado Vê-se pos como é precária a distnção feta r esses juris tas acordes com Sdgwck em dizer que por detrás do soberano que o urista reco-
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Entre eles, merece especial menção o á citao Maurice Hauriou, cua outrina sobre a soberania contém inicialmente uma istinção funamental entre soena poítca e soeranajurídca• Seguno Hauriou, a concepção política a soberania consiste na iéia a inepenência funamenta o poer o stao A sobe raniainepenência é o conceito negatvo posto que se imita a afastr o poer toa e qualquer iéia e limites, sem atener ao conteúo posvo o poer. Ao contrário, a concepção uríica consiste na iéia "a proprieae os ireitos e govear próprios o monrca, que se poe esobrar nas iéias e um poer, inerente a esses ireitos, e na e seu exercício, seno certo que "este feixe e ireitos régios consti tui o conteúo positivo a soberania28 A sberania o stao é, por conseguinte, entenia e uas maneiras: 1.0) "no sentio e liberae o Estao, a soberania é a inepenência que esempena um importante pape no ireito nteacional público signica que o Estao soberano não está submeto a nenuma autoriae superior (a não ser Deus ou o Direito), porque a liberae o stao não é absoluta, como não o é a liberae o homem, e este não tem necessiae alguma e que ela o sea para assegurar sua inepenência em face os etentores e poer nhece há um outro soberano a quem deve obedênca o soberano lega ide as crítcas fetas por Laski l stado modeo, trad de Gonzales Garca B arceona 1936 t 1 , p. 50 e s. e Stephen Leaccock lements ofpolitical science, Londres 92 p 58 e s Cumpre notar que Lask depois veo a acetar a distnção critcada reconhecendo a mpossibilidade de emnar o conceito de soberana Cf P. Léon ne doctrine reatve de la souveraineté rchives de Phiosophie du Droit et de Sociologie Juridiue, 193 1, 12 p. 2 3 Cf H Laski Studies in the problem of sovereignty, Londres 9 2 Essa distinção é feta por Hauriou em seu Précis élémentaire de droit consttutionnel, cuja 2 edição foi preparada antes de mço de 929 mas já se encontrava com uma smples dferença termnológca na 2 edição do Précis de droit constitutionnel, cuo prefácio é de 928 Anterormente outra foi como já dissemos a doutna de Hariou. Cf o seu trabalho de 192 Éudes constitutionneles la soveraineté nationae in Recuei de lcademie de Législation de Toulouse, e a ed. do Précis, de 1923 p. 9 e s. 28 Hauriou Préis élémentaire de droit constitutionnel, 3 ed. 1933, p. 6-
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16.
É precso noar, porém, que nem sempre se aende à dupla
acepção da palavra sobenia, podendose dar o caso de ser empre gado o emo em seu sgnicado cnico-jurídico para ndic, no conjuno do disposvo legal, exaamene o princípo Políco da Soberana, quer como independncia, quer como supremacia. A Cara Consiucional de 1 de novembro de 1937 era nese pono basane expressiva. O seu a 122 n. 12, leras a e b, prescrevia a pena de more conra quem "enar submeer o errório da Nação ou pare dele à sobenia do Esado esrangeiro ou "enar, com auxílio ou subsí dio de Esado esrangeiro ou organação de caráer neacona, conra a unidade da Nação, procurando desmembra o errióro à sua soberania" esse disposiivo a paavra soberana é empregada em sua acepção especal (soberana do Esado poder oignário do Esado) mas o exo egal dspõe sobre a uela penal conra os aenados à Sobenia Políica, so é, conra a independência exea e a supre maca nea da Nação3 1 • Como se vê, neressa ao jurisa ano a concepção Políca quano ajurídica da soberana. Mas o consiucionalsa, ao analisar a esu 1 Compare-e o i t 122 oome emeda de 1 6 de maio de 198 om a amada Lei de Seguraça Naioa e om o Livro tt I art. 241 e do Código Pea italiao de 190, ode a Carta Cotituioa diretamete e ipirou. Pro. Siagra oberva que é o etido amplo ou geério (que ó que o Código Peal ialiao tutea a sobenia: Ee oei to revela laramete a primeira parte do art. 241 em que e pue omo já vimo o ato daquele que pretede ubordiar o teritório do Etado ou uma prte dee oberaia de Etado etragero om o que era itoduzida o iterior do Etado itaiao uma autoridade etrageira que eidiria a poição de upremaia (eão a ua exitêia mema da autoridade italiaa bem omo o ato do que pretede dimiuir a idepedêia do Etado que é outro apeto da oberaia ito é aquee mediate o qua e exlui que o Etado oberao e ubor die a relaçõe iteraioai a uma votade uperior que importaria a otopoição da votade daquele oberaia peoa de um outro Etado Siagra La esa ella personalità ello Stato e il concetto i sovnità, Roma 96 p. 22 Ve também Roo Reazioe a progetto diitivo di u uovo odie eale i Lavori prepatori el coice penale e el coice iproceu penale Roma 1929 v. 5, p 7 e A oberaia deve om eeito er garatida o ompexo de ua armaçõe e direçõe em eu pe o oteúdo oreto ou eja omosobenia a aepção Potia do voábuo.
ura do Esado pare de um dado que é o Esado legalmene ordena do, necessiando, pois, nese momeno, de um conceio mas resrio de sobernia que corresponda ao poder do Esado, à iularidade a buíve à Nação uma ve consuída em pessoa jurídica. Em verdade, e desa quesão raaremos mais arde, o problema jurídco da soberana esá em função do probema da personaidade jurídica do Esado Soberania e personaidade jurídca do Esado são aspecos de uma só realidade, viso como a soberania signica o Dreio do Esado como pessoa jurídica de Direio públco, e reso vese em úlma análise, no poder originário e exclusivo que em o sado de declar e assegur por meios próprios a posiividade de seu Direio e de resolver, em úlima insância, sobre a validade de odos os ordenamenos jurídicos ineos
O PROBLMA A TTULARA A SOBRANA A OUTRNA A SOBRANA O STAO 17. Na exposição aé agora feia, já esá mplciamene eso vdo o problema da uaridade da soberania. Se a Nação e o Esado não são duas realdades maeriamene disinas, mas sm a mesma realidade sob dos aspecos disinos, claro resua que a apreciação da soberania varará conforme o ângu lo vsual em que se colocar o observador O ão debado conrase enre a escoa francesa da soberania nacional e a coene germânca da sobenia do Esado provém de uma confusão enre os ponos ncais das pesquisas, e perde a sua raão de ser quando examnamos o probema, prmero, relaivamene à origem ou à gnese do pode, e, depos, quano ao poder jurdca mene organiado e à forma de seu exercício
A soberana é subsancalmene da Nação e só juridcamene é do Esado, o que quer der que, socialmene (mas quano à fone do pode), a soberana é da Nação, mas juridicamene (mas quano ao exercício do poder) a soberana é do Esado É so no fundo o que querem der aquees auores segundo os quas a soberania, embora subsancamene da Nação, só pode ser exercida pelo Esado. O Es ado porém não exerce a soberania da Nação sem que se verique 1
uma alteração essencial, pois a sobenia do Estado é a mesma sobenia da Nação, mas em um segundo momento eminentementejurí dico. Ora, é claro que a soberania, como poder de Direito, só pode ter o Estado como titular, visto como não seria possível concebêla juridicamente sem o Estado Como a históra nos demonstra, o povo decide de seu destino soberanamente, até contra o Direito Positivo, mas , uma vez constitu ído o Estado, os poderes dos povos se contêm nos lites da capacidade que o ordenamento jurídico atribui à instituição estatal A sobe rania é, pois, aquele Direito que caracteriza o Estado como pessoa de Direito por excelência, dotada de poderes jurídicos primários desti nados à realização do bem comum Não cabe, pois, razão àqueles que não entendem o problema da titularidade da soberania senão de maneira relativa, tanto do ponto de vista de seu exercício (o Estado como titular dos poderes de sobe rania) como do ponto de vista de sua origem (o povo ou a Nação como sede de poderes de soberania), quando é só neste último senti do que o termo titularidade" é impróprio No dizer de Renard e Dabin, não existe titular de sobenia em sentido absoluto, porque a soberana nunca é um direito: a titularidade devera referirse tãosó ao gozo dos direitos contidos na soberania "A autoridade, escreve Renard, é intrínseca à instituição. Não seja ela o seu atrbuto, o seu dote, o seu apanágio... ela é a sua de existência, a sua maneira de ser, ela é o seu comportamento"; e a soberania é o modo de ser institucional da nação"32•
Subscrevendo essa maneira de pensar, Jean Dabin declara que, sendo a soberani a uma característica da própria essência do Estado, l État n'a pas droit de souveraineté dont i serait le titulaire par nature il est souverain"33• Nós veremos, nos capítulos IX e X, que nada impede que se considere o Estado titul do direito de soberania
32. Renad, L théorie de l'institution Pais, 1930 p. 314-5. 33. Dabin Doctrine généle de lÉtat cit., p. 118. Cf., do mesmo auto, État ou e poltique Pais, 957, p 236 e s. 58
128 O povo, fonte primeira do poder, é o titular da soberana de um ponto de vista geral, pois exerce a soberania dentro ou fora dos quadros do Direito Objetivo; mas, enquanto o povo se contém em um sistema positivo de Direito, ou seja, enquanto é elemento do Es tado, exerce a soberania como corpo social juridicamente organizado, o que quer dizer que a soberania é do Estado, o qual exerce a soberania na forma do Direito vigente
Desde o instante em que a soberania como força social é deli mitada pela opção que o povo faz por esta ou aquela forma de Estado, a soberania passa a ser direito do Estado, ou seja, do povo juridi camente organizado, adquirindo características especicamente jurí dicas 129. Olhos voltados para a gênese do poder, em um momento em que se impunha armar a sua origem popular contra as pretensões do absolutismo, proclamouse em 1789 no . .0 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
O princípio de toda soberania reside, essencialmente, na nação; nenhum corpo, nenhum indivíduo, pode exercitar a autoridade que dela emana de modo expresso" A teora clássica da soberania nacional atende mais ao momento social ou genético da soberania e à verdade que nos parece indiscutível de que não há poder que não tenha a sua fonte na coletivida de Daí dizerse, com expressão imprópra, que a Nação ou o povo é o titular da soberania 130 Distinguese, geralmente, a teoria da soberania popular ou dical da teoria da sobenia nacional ou libel, dizendose que a primeira está ligada à doutrina contratualista, segundo a qual o povo se confunde com a maioria dos indivíduos reunidos em assem bléia, ao passo que a segunda considera o povo organicamente como Nação, isto é, como um todo formado historicamente, constituindo uma realidade de ordem cultura4•
34. O ilustado Paulo de Laceda conesa, com veemência o valo desta dis inção asseveando que ela não passa de um jogo de palav�s comp�nad? de idéias peoativas e conceitos inexatos" Citando Cooley (Consftutwna� ltatz�ns cap I, pinc.) e ostos (Derecho constitucional leción XI) o conucwnahsta pátrio arma que povo e nação, em se taando de fundamento e ogem da sobe159
Divergentes, porém, quanto à maneira de conceber o povo, ambas as teorias estão acordes em reconhecer que é no povo que reside a soberania. Entre a primeira e a segunda há, em verdade, um decréscmo de voluntarismo, pos a teoria da soberania nacional repele a hipótese
da formação contratualista da sociedade, sem abrir mão do princípio de que as formas de goveo são, em última análise, produto da deliberação popular. Daí a ligação lógica que se estabelece nessa doutri na, entre sobenia e representação 131. Pondo em relevo o elemento voluntário, o que os teóricos da soberania nacional fazem não é senão procurar fundar sobre ela o direito que assiste ao povo de particpar do goveo por meo de seus representantes, cando assim em íntima conexão o princípio da ori gem popular do poder e a organzação do Estado nos moldes demo cráticos representativos. Há nisso toda uma concepção especial do Dreito e da vida. Explicase, dessarte, o valor de dogma que assumu o princípio da soberana nacional no qual se pretendeu ver a premissa maior da Democracia representativa. "O exercíco do direito de sufrágio político - escreve Esmen, talvez o mas eminente dos expositores da doutrina -, "que outra
coisa não é senão o exercício da própria soberania, pode efetua-se de duas maneiras. O os eleitores políticos decidem, por eles próprios e mediatamente, o ato de soberania a ser realizado, votando, sobre um projeto de lei e há, então, goveo direto representantes, que rão exercer, em nome da nação, os atrbutos da soberana - e exste, assm governo representatvo35• 132. O erro da soberania nacional consiste em não abandonar de todo as premissas do racionalismo dominante no século XVII, em imaginar que as formas de Estado sejam o resultado de uma sim ples deliberação em virtude de um encontro de vontades, e em aten der mais ao fato do poder no momento constitutivo da organização
rana são uma só fgua". Paulo de Lacerda, Princípios de direito constitucional bse, Rio v , p 6 e s De acodo com essa dstnção manfestase, contudo, a maoa dos tatadstas. A opnão de Paulo de acerda parece aceta po Batsta de Melo, em seu ensao sobe a Soberana nseto na RT, de São Paulo, :471. 35 Esmen, Éléments de dit constitutionnel Pas, 1896 p 179 e s. e 227 e s 1
poltica. ComoV. E. Orlando observa, a teoria liberal é inaceitável na parte em que acentua o elemento voluntário na formação do poder, isto é, enquanto se mantém dentro das premissas racionalistas que pressupõem "a reexão e a lberdade, enquanto essa consciência po pular, sobre a qual ele funda "o Direito, em geral, e a soberana, em paricular, é conseqüênca de uma determinação hstórica e, pois, natural e necessária36 Por outro lado, é negável a sua procedênca quando declara que, orignariamente, a soberania pertence ao povo embora se deva aceit esta armação em sentido sociológicohistórico, visto como a Nação não possu uma personaldade dstina da do Estado, nem este se transforma só por atos de vontade, assim como também não se odca sem que a vontade humana interra. Tão errôneo é o contratualismo de 1 o grau de Rousseau que funda a sociedade sobre um contrto hpotético, quão falho é o contratualsmo latente de 2.0 grau de que pretende organzar o Estado sem reconhecer a complexidade das múltiplas formas do consenso popular. A teoria da soberania nacional, em sua feição originária, não pode fugir à conclusão de pleitear a elegibildade para todas as funções públicas, nem evitar a proclamação da soberania do Parlamento37• 133. Verdade é, porém, que a douina da soberania nacional logo atenuou o seu primtivo espito racionalista e passou a atender, de maneira precpua, ao momento jurídico ou seja, predominante mente legal ou esatal da soberania, reconhecendo que esta se comuni ca ao Estado embo continuando a ser substancialmente da Nação
Essa tendência, notável em Esmein e nos demais tratadistas anceses é a que se observa também entre os juristas pátrios que se mantêm éis à concepção da soberania nacional38•
36. Orlando, Principii ct, p. 57 cf, atrás, n 19. 37. Veja-se especalmente Carré de Malbeg, L loi expression de la volonté généle Pars, 9 3 38 Es o que ama Dugut: Na teoria anda domnante em Fança, a sobe rana consste no poder de comando do Estado Ela é a vontade da nação; uma vez oganzada sob a forma de Estado, toa-se o poder de comando do Estado, sto é, o dreto de endereçar ordens ncondconadas a todos os ndvíduos que se enconrem no seu terrtóo" Traité ct v 2 p 108 Ranellett esclarece pefetamente este assunto dzendo que é nacetável a teora lberal se esta entende de atribu o poder de mpéo ao povo, enquanto
Não faltam mesmo aqueles que tendem a identicar a doutrina da sobenia nacional com a soberania do Esado, como se vê desta armação de Rodrigo Otávio: "A teoria que melhor explica a sobera nia é a teoria liberal que pressupõe a soberania nacional que não é a soberania do povo e sim a vontade da Nação politicamente organizada, isto é, a vontade do Esado39 134 Contra a teoria da soberania nacional levantase entre nós, a voz do citado Paulo de Lacerda dizendo que os seus adeptos con eleento do tdo porque coo já dieo e o do n ce à edid que u poo é orgnizdo ob u poder upreo não pode o poo e eo er o itulr de poder. te é pertnene o poo oent e n edid e que e orgnze coo tdo ito é diz repeto à prpr orgnizção e u unidde ou n u pr o do ee é e reidde o penento ne epre clro de uito do egudore d dourin liberl". stituzioni i Diritto Pubblio, 6 ed. ádu 1937 p 34 Cf tbé obr de Cro sovrnità popolare, Bocc 1915 e I principo del orntà delo Sto Arh Giuriii 1933. 39 Rodrigo Oáo Elementos e ireito públio e onstituional bsileiro, Ro 19 35 p. Sobre doutrin d obern nconl no Bril co ou e endênci reduzi- à oberni do tdo vie, ente outro Brblho Constituição Feel bsileir, Ro 1 902 co. o t 1 e 1 6; Lfyee Rodigue e reir Prinios e ireito inteaional, c 1 §§ 14 32 e 74 Rui Brbo Comentários à Constituição Feel bsilei, coigdo e ordendo por Hoero ire São ulo 1932 passim; Spio r Problemas e ireito públio, São uo 1919 I II e III liro edro Le Do Poer Juiiário, Rio 1915 passim; Cli Beiáqu Direito públio inteaional, 1 cit cp. II; João Mende dé de oberni utono e federção Revista o Direito 241 e · . Ctro A Constituição e 937 Rio 1938 p 383 e . Vicente Ráo No for de orgnzção poític Revista a Faulae e Direito e São Paulo, 1 57 e eto Lee A intervenção feel nos Estaos, São ulo 1926 cp I; rcy Azbuj eoria gel o Estao, ci. p. 49 e . A Mchdo upéro O oneito polêmio a sobenia e a sua revisão ontemporânea, Rio 1949 e ino Ferreir eoria o Estao, cit. . 1 p. 1 e . el ribuição d obern o do nife-e entre outro Vieiro de Cto Estuos e ireito públio, cit p 46 e . . pínol tao e ireito ivil bsileiro, ci . 1 p. 1 e Cro Mxilino Comentários à Constituição bsilei, cit n 96-102 e Joqu ent Soiologia e ireito, Recife 1927 p. 197 e . Aceit e prte ou in toto o negio de uguit entre ouo Aurelino Lel eoria e prátia a Constituição Feel, Rio 192 5 1 p. 208 e Here Li ntução à i ênia o ireito, São uo 1934 p. 328 e . e Que L eoria o Estao, ci. cp. I e II el negção d oberni tbé e nfe one de Mirnd de u odo epeci que é i o bndono d plr deurpd pelo uo do que propriente do princípio. 62
fundem lamentavelmente a soberania a qualidade ou o atributo com a vontade do Estado seu exercício funcional "Preconizam a soberania nacional escreve ele "porque é a vontade da Nação politicamente organizada isto é a vontade do Es tado Mas enquanto não se organiza a Nação ou vaise organizando apenas não existirá porventura soberania? Onde está o assento da vontade que efetua essa organização mesma que edica o Estado?4• Esta pergunta do ilusado jurista põe em grande evidência a necessidade de serem distintos os momentos social ou genéico e jurídico ouncional da soberania A distinção que de passagem se costuma traçar entre a soberania de fato (soberania da opinião pública etc) e a soberania legal não é bastante, ca no vestíbulo da matéria deixando na penumbra uma série de problemas de grande alcance para a Teoria do Estado e o ireito Público
A DOURINA DA SOERANIA DO ESADO 13 Os juristas contemporâneos especialmente depois dos estudos de Gerber Laband etc apreciando a questão de um ponto de vista estritamente técnicojurídico armam a esaalidade da so berania Em verdade como os próprios teóricos da soberania nacional o reconhecem o povo só é capaz de manifestar legalmente a sua von tade na medida e enquanto se organiza em Estado isto é enquanto é elemento constitutivo ou como preferem outros órgão do Estado Ora dizer que a soberania legal é do povo ou da Nação juridicamen te organizada é dizer pura e simplesmente que a soberania é do Estado ou então do Estado capaz de determinar por si mesmo a esfera de exercício de seu poder de dar ordens incondicionadas
40. ulo de Lcerd Prinios e ireito onstituional, ct. p 66. een oendo ou orde de dé tbé Spio conet po o do er concebdo coo peo jurídc dod de obern eerndo dogtcente que e erdde erdde o do não é ne pode er tul d oberni po que é prpi obern orgnizd e o titulr de é Nção A peronlidde púbic tibuíd o do é u necedde e upõe u preconceio o de que o do é o ujeo do dreio d oberni" op. ct. p 1 27. 63
136. É claro qe a dotrina da sobeania do Estado é ma do
trina exata desde qe seja compeendida jurdcamente, sem esten de as sas conclsões com intitos pecipamente poticos Nada jsticava, po exemplo, o sentido dado po algns constitcionaistas italianos qe a convetiam em dgma, petendendo assim abala o princpio da epesentação do povo no Estado, como se este pincpio decoresse da teoia jrdica da sberana naciona e pedesse a sa aão de se com a aceitação da sobeania jdica do Estado4 • Como temos dito e epetido, a sobeania é do Estado, sub spece jurs, mas é do povo, pertence à sociedade como fato social, de sorte qe não podem os podees qe nela se contêm se execidos com opessão do povo Qando a opessão existe, h apenas aparência de jridicidade, h forma jrdica ilsia, qe se espeita po se foça e não po se Dieito, isto é, qe se espeita enqanto não haja foça capa de se opo à srpação, estabeecendo a nidade essencial qe deve existi ente a sbena scal e a sbena jurídca, ente a opinião pública e o Estado, ente o pocesso das normas e dos atos jdicos e o desenvovimento e as aspiações da vida coetiva 137. Longe, pois, de opormos a sbena da Naã à sbe na d Estad somos de opinião qe o pobema essencial da Poltica não é oto senão este de fae qe a segnda seja a expessão da primeia, de sorte qe o pode se exeça cada ve mais na foma do Dieito e qe a foça social se manifeste no plano do Estado, me conc etiação da orient ção potica em normas jdicas . po consegte, o poblema da titlaridade da sobeania, tendo em vista o dplo momento de se execcio, o s cal e o jurídc Se se apecia a sobeania na totalidade de sas ex pessões, o seja, pltcamente, não h como negar qe a sobeania pertence sbstancialmente à Nação Do ponto de vista estritamente
1. O caráter dogmático aumido pea doutina da obeania do Etado no acimo etá bem xado no eguinte trecho da eaço mnitera de Muoini e Rocco obre a efoma da epeentaço potica eaizada pea Lei n 1.019, po mugada em 1928: A doutrina facita nega o dogma da obeania popua que é a cada dia dementido pea reaidade e procama em eu ugar o dogma da obe rania do Etado .." Por outro ado dizer que a teoia da oberania do Etado é facita" é força de expreo detituída de vaor jurídico. 16
jdico poém isto é limitada a anlise da sobeania como pode de dieito, é peciso convi qe a sobeania é do Estado Parecenos, ais, qe esse é, no fndo, o pensamento da maioia dos adeptos da dotrina clssica4 138 Clvis Bevilqa fa ma distinção ente sberana ppu lar e sberana nacnal qe, sob certos aspectos, coresponde à qe estabelecemos ente a sobeania Plítca e a jurídca "Qando diemos qe o povo é sobeano, esceve o egégio meste, "qeemos amar qe, nas democacias à massa da pop ação naciona e não a m grpo, ma a o ma casta, cabe assmi, po meio de ses epesentantes, a dieção dos negcios púbicos .. "Po sobeania naciona, possege ele, "entendemos a atoridade sprio, qe sintetia, politicamente, e segndo os peceitos do Dieito, a enegia coativa do agregado nacional constitindo "popiedade fndamental do Estado43 Não obstante a impecisão terminogica sobeania nacional do Estado) e a ligação qe se mantém ente sobeania do povo e 2. ma pova a mai a favor deta doutrna etá no fato de que paa ea conuem também agun do mai iute propugnadore da oberania do Etado Bata embar que egundo o Pof. Emio Bonaudi no é difci perceber como eta (a obeania popua) temine po e eduzir ao pópo conceito de soberna do sado poquantoé o Etado que ronica a ociedade e poi o povo Prncp d drtto pubblco, um 1930 n. 56. 3 Cóvi Beviáqua Conceto de stado oc cit e Dretopúblco ntea conal, cit. v 1 p 65 e . Cf. também a ditinço feita po Emein ente a sobena defato (a opinio púbica) e a sobena legal, in Éléments de drot consttutonnel, cit p. 167 Até o patidáio da abouta etataidade do Direito reconhecem como faz por exempo Fachi que o povo é o titua vedadeio e indináve da obeania da qua dende o urgimento a duraço e o decnio de todo pode" La reat deo Stato rch Stud Corp 1932 p 7. Benveuto Donati obeva na mema ordem de idéia que a ociedade em certo momento atera a ordem potico-juídica agindo como força nua" que no e confunde com a vioência cega e detuidoa vito como e egitima peo fato de conter a idéia uminoa do Direito novo vde Benvenuto Donati Fondaone dela scena de drto, 1929, p. 122 Anáoga referida armaço de Emein a de Jame Bryce quando ecre ve que o pobema da oberania pode er reovido por intemédio da ditinço ente obeania de ure e obeania defacto Studes n hsto andjursprudence, Nova York 1901, p 51. 165
representção é inegável que Clóvis Beviláqu soube tender dois spectos distintos d soberni. 139. Reconhecemos reltividde ds distinções qui propos ts ms bsurdo seri pretender distinções bsoluts em mtéri tão complex cuj mior diculdde consiste em distinguir os múltiplos sentidos que pixão polític e os preconceitos de escol têm ddo às pvrs. Como observmos inicilmente o conceito de soberni deve ser Político ou como dizem gerlmente políico-jurídico, ms isto não import em declr desnecessáris s distinções que vimos formuln do. Els se revelm de grnde utilidde técnic pr o estudioso não se perder no lbirinto dos sistems cd qul orientdo segundo u ângulo visu diferente. O reltivismo contemporâneo nos ensin preci os ftos de um complexo ncionl de pontos de vist de mneir que relidde não se confund com imgem formd segundo um só índice de reção um só medid um só movimento.
NATUREZA DA REPRESENTAÇÃO POLÍTICA 140. A Nção é um relidde não é um crição rticil nem m simples cção polític. Existe como um produto culturl histó� co. cousa, porém, é dizer que a soberania tem a sua sede natural da coletividade nacional, outra é afrmar que esse poder pertence à Nação como expressão de sua personalidade distinta da do Estado. A teoria jurídica da Naçãopessoa vai aém das conclu sões que se podem tirar da observação da realidade nacional, e cho case com uma sé rie de difculdades que os seus propugnadores nã o souberam resolver. No entanto, essa teoria refete uma parte da verdade, pois atende, por assim d izer, à titularidade originária ou em-
Ficção de intentos políticos como observ Hns Kelsen teori d soberni populr é dogm que está em contrdição com relidde jurídic. "A divisão progressiv do trblho escreve ele "cb por contrdizer o princípio democrático expresso no dogm d sober ni populr É curioso observr que n medid em que o prlmento vise tondo independente do povo (ou melhor de seu órgão cridor que nunc é todo o povo' ms um setor mis ou menos mplo de eleitores) em obediênci o princípio d divisão do trblho teori do prlmento se fe o dogm d soberni populr (com conseqüente representção' do povo pelo prlmento) e cheg mesmo rmr que o prlmento é o próprio povo (com o que cção d representção se converte n cção d identidde . ) sendo "um fls ilusão d ideologi polític d democrci indiret ou representtiv crenç de que o prlmento represent' o povo que é um órgão' deste o qul por su vez seri um órgão do Estdo44• O rgumento de Kelsen não é novo Encontrmolo n pen brilhnte de Rousseu que não quis como o ilustre mestre d Escol do Direito puro presentr representção como umcção úil, um as ob prgmático. "A soberni esclrece Rousseu "não pode ser representd pel mesm rzão de que não pode ser liend; el consiste essencilmente n vontde gerl e vontde gerl não se pode em bsoluto representr; el é el própri ou já é outr; não existe meiotermo; os deputdos do povo portnto não são nem podem ser seus representntes45 141. A doutrin d soberni populr ou ncionl é bse frágil pr explicção d nturez urídic d representção pois est não pode ser reduzid o instituto do mandao, o qul exigiri liás um dulismo incomptível e indmissível n vid unitári do Estdo.
brionária da soberania.
N verdde Nção só dquire personlidde qundo se complet ou se integr no Estdo Organizarse juridicamene e adquirir personalidade jurídica são para a Nação fenômenos concomianes.
Dí o erro d teori que pretende ndmentr representção sobre soberni populr presentndo Nção como mndnte e os deputdos como mndtários d vontde populr.
Kesen Teoría enel e Estao, cit, p 402 e 46. Cf do eso auor Esencia valor e la emoccia ad. de R Tapia e Legaz y Lacabra Bceona 194 p. 52 e s Na esa orde de idéias Barthéey e Duez Traité e roit constitutionnel cit p A identicação entre poo e paaento é feita tabé por certosuisas do Naciona-Socia iso coo Jerusaé Cf LaagnaL ottrina nazional-socialista ct p 5 que apona a difeença entre a concepção indiidua ista de uns e a orgânica (?) dos outos. 45 Rousseau Contt social, iro III, cap XV. 7
Aé o ais o ato a sobaia sii a Naão ão ostiui aão suit paa a gitiia a apstaão ltiva E va, a viaão o ohito a oig popua a sobaia sula, ão a lgitiia ou a ssia a pstaão ltiva, as si sts tês uatais pipios o polia: 10) O povo v t ua patiipaão aa v ais apla os gios públios, aoo o o su vl utual a sua apaia étia; 20) A sobaia o Estao v s xia sp o o povo sguo os sus itsss spiiuais atiais; 3.0) Não há o statal lgtia s o ostito os govaos, o a ssáia ota juridicidade i ao oito pstaão poltia 42 A pstaão qu uat tato tpo sv ligaa à outia a sobaia aioa s o oi vitu ua ão hábil aé ro poo, as qu pois ão pô ixar parr isui alha à aioia os ostituioalistas46• Hoje em dia, já não se iga mais a idéia de soberania à de repre sentação. Em geral reconhece-se que a representação não se enqua dra em das fguras do Direito privado, não podendo ser simples representação jurídica, assim como não encontra solução satisatória com a teoria da Naçãoórgão. À vista diso, chegase a considerar a eeição, não uma delegação de poderes, mas sim uma designação de capacidades"47• 46. Recoecido o absurdo de se reduzir a rereseação à gura do manda to é sabido que se resolveu dier quase como meio de se cotorar o robema que se traava de um mandato sui gene ris ou poítio Do madato coservouse o nome or motivos ragmáticos e ara ateder ao seu emrego usual mesmo os teos costtucoas Não falam orém auores que ão codeam o emrego do ermo mandato como é o caso de Sati Romao f. Corso di diritto ostituzionae ádua 1933 . 213. 47. Barthéemy e Duez o ci. 86 e s Orlado Prinipii cit . 80 e s e Du fodemet uridique de la rerésetatio Rev du Dr. Pub. Raelletti stituzioni di diritto pubbio 6. ed. ádua 937, . 29 e s. e Prinipii di diritto amministtivo Náoes v 216 e s e 282 e s Giusee Ferri Rappresentanza poitia Roma 1936 e o semre ovo rabalho de Micei onetto modeo
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Cossaa a ipossibilia xplia apasjuiiat a repreentação o pobla é apiao aia géia, politiat oo poba t ostiuioa (Bathély) ou oo io spo téiosoial paa a struuaão ua o statal (Kls), ou ão tos soiogios (Maui Duvg Gogs uau) A psaão va é u os ios éios o ais ipota os possos ogiaão o Estao Diio, aa a ipossibilia o govo ito o povo po povo Coo aia lba Ks ositui ua tasaão t a xigêia oá tia liba o pipio, ipsivl paa oo o pogsso a téia soia, a istibuião o abalho"48• poitio dea ppresentanza poitia erúzia 1892; Zazucci stituzioni di diritto pubbio Milão 1936, 65 e s. Moco e Sousa Constituço poítia da repú bia portuguesa oimbra 9 3 , 232 e s. Geésio Moura A representaço proporiona e a Carta de 1 de novembro de 1937 São aulo 1939, 22 e s. Queirós ima Teoria do Estado ci 317 e s Este útimo autor isiradose em Duguit reduz a eleição vista em sua sigicação obetiva a um simes "rocesso de equibrios doutra que embra a de G Ferri ara quem a reresetação é um isuto que abrage uma comexa e vasa série de femeos que se desevove o rocesso de formação da votade do Esado ara alcaçar uma tima corres odêcia etre esa e as aidades históricosociais (G. Ferri o. ci 48. Kelse o cit . 525. A questão está em foco há vários aos esecial mete deois que as ovas direrizes olticas d "racioalização democrática alte raram de maeira radical os dados do robema. Assim é que vemos de um lado Barthélemy sustetar que ão há "reresetação sem eleição e do ouro rosa declarar ser reciso abado a idéia de eleição ara se oder eetrar o âmago ou a essêcia da reresetação a qual ode resutar ato da estrutura da isiuição quato de dsosivo egal (osa Diritto ostituzionae 1 937, 358 e s. O mes mo roblema cotiua em debate hoje em dia como se ode ver em ier uigi Zametti Dao stato ibere ao stato dei partiti Milão 1965 e Bagolii Giustizia e soietà cit es. 38 e s de a ese semre atual de Sati Romao segudo a qual ode subsistir a idéia de mandato mesmo aós o recohecimeto de que a representaço no se origina do mandato mas tem a sua fonte na ei. Corso cit. 214. edro almo ustica o uso do termo "madato orque "o direito úblico ão oderá uca emaciarse dos smbolos que o fazem comreesvel (Curso de direito púbio Rio 938, . 241). Guardaremos orém esta ição de Haurou: 'éetion nest
pas de I'essene du régime représentat mais ee est un éément de sa tehnique pare qu ee pat une gantie de a ommunauté de vue entre es gouveants et es membres du os. A soues du dit e pouvoir I ordre et a iberté aris 1933, 1. omarese Rolhe au L démotie 1933, 127 e s. f. sobre der e legitimidade Marti riele Introduión a a teoría de Estado cit
Pods diz qu a doutina s inclna no sntido d s co nhc a nsuciênca d qualqu xplicação tndnt a concb a psntação como catgoia puamntjuídica, ptndos do ps suposto um mandato coltvo impssoal confdo pla Nação ao conjunto d sus psntants, mas sm dsvstila da nota d juridicidade
Ao contáio, numa visão d caát mas sociológcopolítco, pvalc o ntndimnto da psntação m tmos d funcionali dad pátca ou concta nt o litoado os mmbos do copo lgslatvo. lz apnas da toia juídica tíamos o binômo mandante mandatário nquanto q, sob o típlc aspcto nnt aos po blmas statais, o qu mais s impõ é dtmna a correlação fun cional damos msmo operacional) nt o modlo a sua magm, d mold a s mnos fomal mais autêntca a lação nt os ógãos d psntação a ftva vontad popula, o qu combina complmntamnt os lmntos político jurídico 43 Dos pocssos técnicos d stutuação do Estado a psntação ltva constitui o mais compatívl com os tês pincípios políticos fundamntais qu sultam do fato d sidi a sobania m a Nação, vsto como a consulta dita ao litoado, po mio do do plbscito, anda consttui, assim como a inciatva incipnts d intgação. Mdiant a psnta ção solvs, m pt, o poblma da colação qu dv xisti nt govants govados, sndo tanto mlho a psntação quanto mlho atnd às distintas situaçõs dos indivíduos dos gupos no sio das coltividads nacionais, mas smp d modo qu o todo não qu à mcê d intsss dsta ou daqula outa pacla domnant. A ação é uma unida d odm, na qual cada lmnto com ponnt tm a sua posção distinta do ponto d vsta das atvidads nomais da vda, sndo também cto qu xistm dfnciaçõs d caát idológico, com fomaçõs d cículos dvsos d opiniõs Daí a discussão técnica sob s s dv odna o povo apnas s gundo os stos d atividad odnamnto sndicalcopoativo ou sgundo os núclos d opinião odnamnto patdáio ou, ntão, s é pfívl uma solução ista. O poblma é, po consguint, d 0
odm técnca, atnd a contingências histócas divsas, não sndo d s xclui a hipóts d m odnamnto d natuza técnicocntíca com maio ou mno intrvnção do povo na scoha dos govants, d acodo com as xigências dos dfnts cículos d cultua Dsta ou daqula foma, poém, o cto é qu a psntação dixou d s um pincípio vinculado ao concito d sobania. 44 Compndida a psntação como um mio técnico d strtuação do Estado o qu não a priva d sua natuza também ncssaiamnt jurídica - não há ncssidad d substitui a dou tinajuídca do mandato pla doutina jurídica do ógão. Em vdad, concb um mandant a Nação qu s connd com o mandatáio ou com os sus ógãos o Estado no ato msmo d s confi o mandato é tão absudo como apsnta a Nação como ógão do Estado dpos d s conhc qu o Estado é a Nação uidicamnt oganizada. Não s compnd, m vdad, como sja possívl a xistênca d duas Naçõs uma ação como lmnto constitutivo do Estado outa Nação ansfomada m ógão do Estado qu la constituiu9• Além dss impass é pciso not qu o ógão ag m função do oganismo a qu ptnc, as Câmaas não são ógãos da ação sm ógãos do Estado Apsnta, dpois, o Plamnto como ó gão da Nação a Nação como ógão do Estado é squc qu o Estado é a pópia Nação oganizada. Apac, assim, todo o atifício da distinção nt rgão direto e indireto, sustntada po Jllink como coção complmnto à ts Laband qu não 49. Nesse sentdo ide Dugut Tité, ct v I p 487 e s. e v 2 p. 2I e s 563 e s. e 657 e s; Snt omno Crs di diritt stitne, ct p 2I e s e Brthéemy e Due Trité, ct p. 87 e 88 Sobre teor d Nçãoórgão vide Jenek op ct especmente v 2; Orndo D fndement jridiqe de rerésenttin, oc. ct.; Mchoud Thérie de ersnnié me, I906 p. I29 e I47; Hurou Prncies de drit bic, Prs I910 p. 652 e s.; Veneuve op ct. t I p 2 I6 e s e t. 2 p. 05; Crré de Mberg Cntribtin, ct v I p 4II e s; neett stitzini, oc. ct e obr de Dbn Dctrine énére de Étt, ct p. 4 e s Consutemse outrossm Burdeu Trité, ct. v 6 p. 23 6 e s ; Murce Duverger Esqusse d' une théore de représentton potque n ' évtin d drit bic, Prs I956 p 2 I I e s.; Psn Ressini in tem di svnità, Mão %6
dmt à vst dos prncípos d teor orgânc do Estdo fosse possíve um concepão estrtmente urídc d representão dndohe pens um sentdo ger ou Poítco A Não é ee mento consttutvo do Estdo, ms não é seu órgão Podese dzer sto sm, que o eleitorado é órgão do Estdo, ms não se deve con fundr o eleitodo com Não ssm como não é de todo cetáve o que dz Esmen qundo rm que Nação legal é consttuíd peos eetores poítcos, peos que possuem o dreto de sufrágo5• Ttur d soern, n cepão rgorosmente técnc do ter mo é só o Estdo e não sendo Não órgão do Estdo, representão não se pode fundr sore o fto d soern resdr ocialmen te em Não. As Câmrs eetvs não são órgãos do povo, ms sm órgãos do Estdo, encontrndo o seu fundmento e o de sus tru ões n própr consttuão do Estdo, segundo s crcunstâncs hstórcs e s oportunddes poítcs. A SOBERAIA E AS COSTITUIÇÕES 45. Enqunto n tertur centc se procur precs o
sg ncdo dos termos dstngundo socedde, povo, Não e Estdo o mesmo rgor técnco não se encontr nos textos consttucns, nem ser tvez possíve encontr, dd nturez emnentemente desses documentos, que consustncm sempre prncí de doutrn segundo contngêncs hstórcs e socs . Expcse, por exempo, o uso do termo povo em tão arg cepão e com tnt eqüênc nos textos consttucons, peo compexo sen tment" que se consttu em too dess pvr. É um pvr mágc que possu for de mio, como drm Pareto e Des • A pvr povo tem negvemente grnde sentdo dnâmco, trz ogo à mente dé de movmento scenson ds msss, de 50 Esmein, Drit cnstittinnel ci p 79 Vide Sni Romno, Crs cit., p 22 e Brthéemy e Duez, rité cit., p 290 Sobre esses e ouos probems, que enoem determinção d ntrez jrídic d reresentçã lític ide meu estudo sob ese ítuo. 5. de Preto Sistemi scilisti (Rcclt Breiri ntellettli especimente cp. V e Frncis Deisi, op cit, ssim
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prtcpão de todos o goveo, de dretos reconhecdos em vrtu de de queds de Bsths e de gtões de mutdões suevds. Assste rzão, pos Antôno Nvrr qundo escreve que m gem d for propusor e expnsv de tod gregão humn em movmento é mostrd ms pstcmente com t pvr"52• É por esse motvo de crcterístco prgmtsmo poítco que se us germente o termo povo ns es fundments ms com o sgnfcdo técnco de Não st o é, de povo como comu nhão formd por os hstórcos e cuturs e ssentd sore um sstem de reões de ordem ojetv, e té mesmo como snnmo de Estdo. 46. Nos termos do rt 1 d Consttuão de 1 de novemro de 1937, o poder poítco emn do povo e é exercdo em nome dee, e n nteresse do seu emestr d su honr, d su ndependênc e d su prosperdde". Sese que esse texto tnto como o rt. 2 d Consttuão de 1934- tem su fonte no art. 1o d Consttuão emã de 1 de gosto de 1919 A Aemnh é um Repúc. Todo poder emn do povo" e no rt. d revogd Constuão de Espnh A Espnh é um repúc democrátc de trhdores de tods s csses orgnzd em regme de erdde e de Just Os poderes de todos os seus órgãos emnm do povo". Crtcndo expressão poderes poítcos", empregd pe Consttuão de 1934, escreveu Pontes de Mrnd Nem fórmu espnho nem rser trduzem em emã O que o rt. 1 segund íne, d Consttuão de Wemr, qus dzer fo que oberania está no povo sto é ququer que sej o poder estt, ncusve o de contituição e emenda ou revião d Consttuão, está no povo"53 Referndose depos à expressão poder político usd pe Cart de 1937 o ctdo jurst páo oserv que, emor o uso do djet 52. Nrr, ntrdzine diritt crti cit p. 50. Sobre s distinções enre Nção e poo, ide Brunii, Stt mde 8 de B S. P 53. Pontes de Mirnd, Cmentáris cit., p 28
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vo seja equívoco aa tadu a aava comosta aemã Staatgewalt deve entendese que, nessa le, ode olítco" sgnca ode estatal" Melo tea sdo usa a aava obenia emegada, como vmos, no at 122 os sobeana não é, em úlma análse, mas que ode estata, e, dessate, teíamos evtado a tadução de uma alava comosta que se emega na Alemana o falta de alava coes ondente a sobeana Já na Consttução de 18 de setembo de 1946 assm como na atua, efeuse uma fómula dente: Todo ode emana do ovo e em seu nome seá execdo", como que se ondo o legslado à magem das contovésas, cabendo nota que o Estado não ecebe todo o ode emanado do ovo, dada a exstênca, como veemos , de uma mutlcdade de coos socas dotados de Deto Postvo óo lualdade dos odenamentos juídcos, em função de uma luadade de ógãos e de odees) Tat desta questão, a esta altua, sea, entetanto, anteca conclusões da tese que estamos desenvovendo Demonstaemos, ootunamente, que toda dstnção ente ode estatal e sobeana é nsustentável e que se exlca a edação do texto da Consttução de Wema o stuações esecalíssmas de odem olítca e de odem juídrdoutnáa alavas adquem nos textos consttuconas um sgnca do todo esecal, e não ao os motvos oítcos exlcam mas do
que as aões técncojuídcas o que acontece, como dssemos, com a alava povo oa usada aa sgnca Eado oa emegada aa desgna a Nação ou então, aa maca a índole de um egme, ou anda aa desgna a massa de cdadãos atvos que ntevém na fomação do goveo eetoado) etc Não devemos, o consegunte, toma ao é da eta as exes sões das Catas Magnas aa concu te sdo consagada esta ou aquela das doutnas da sobeana Estas ossuem um cuno técnco esecal e um valo óo, abangendo um númeo consdeáve de questões, nclusve de questões oltcas, todas elas essencas à exa ta comeensão da natuea do Deto e do Estado
54 A ngu emã não tem um vocábuo correspondente sbenia", escreve Viveiros de Cso " pvr berewat poder cim dos poderes) ou como diem n Suíç ntig hchste nd rsste Gewat poder mior poder ms to) se reere à utordde inte deixndo de do independênci exte.Staatshheit indic de preferênci majestade, e Staatsewat é referente o poder ms estes dois vocábuos oerecem vntgem de deix resovid questão do ndmento jurídico d soberni reconhecendo que e é um tributo inerente à idéi de Est do. Estds de direit úbic, cit p 46 n 1 Cf. Lnde Vcabaire techniqe et critiqe de a hishie, Pris 1932 v. 2 p 789 55 Eio Cos pes de não se ptidáo d doutn geânc d soberni como qaidade do poder do Estdo Soberno rm que no rt 1 o d Constituição de Weimr "ê detto che srnità (sic proviene d popoo Diritt cstitzinae, 1937 p. 63 1
56 A pvr é como se vê cmeônic Atendendo à cepção jurídic cim indicd G einek pode dier que "povo é conceito de Direito Púbico o psso que pr o mestre Cóvis Beviáqu idéi do povo é etnoógic e ssim por dnte. Mis certdo nos pce dier que é um conceito purmente poítico o psso que Naçã é conceito étnico e histórico ou mehor cutur. C. Znucchi stitzini di diritt bbic Mião 1936, p 15 No memo sentido ide Poo Biscetti di u Diritt cstitzinae, 7 ed Nápoes 1965, p 37 e s
CAPÍTULO VI
O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS ODENAMENTOS JURÍDICO-ESTATAIS VOLUÇÃO DO PODR DO DRO SGUDO A SCOLA SOCOLÓGCA 147. No capítulo anterior lembramos ue alguns juristas e so ciólogos dando maior realce ao problema da soberania como pro blema sociológico identicam a soberania com o poder político e usam desses dois termos como sinônimos Atendese em suma ao fato de experiência vulgar da necessi dade de um poder em toda e ualquer organização humana e tratase desse fenômeno como se fosse o fenômeno da soberania Dizse então que a soberania existe em todo e qualuer estádio de yização e em todos os graus de progresso cultural contra pondo � brocardo ubi socias ibi us este outro ubi socias ibi supias Não há dvida que empregado o vocábulo em sentido tão lato não é possível ver a soberania como uma categoria histórica de or dem precipuamente jurídica ou então considerála spéci do fenô meno genérico do poder A escola sociológica especialmente por meio de seus represen tantes franceses é a que mais timbra em tratar do poder do Estado nacional como um aspecto particular assumido pela sobnia devi do a um conjunto de condições Dessarte a soberania constitui um dado inicial da Sociologia um fato universal inerente a todas as formas de organização. Seria pura e simplesmente o pod ais alo Poder mais alto esse ue assume formas distintas segundo as várias etapas da evolução do
organismo social pois cada uma delas apresenta a sua peculiar fo a d sobnia como manifestações diversas da "consciência coletiva. 148. O emprego do termo soberania nessa acepção genérica apresenta graves inconvenientes e conduz a uma confusão muito fre üente entre o fao gal do pod e a forma especialíssima ue o poder assume no Estado Modeo Uma cousa é a sobnia ue não é só supremacia de um poder mas ue é síntese de supacia d indpndência o ue pressupõe a coexistência de uma pluralidade de Estados igualn supremos no ue diz respeito aos interesses próprios e indpndns relativamente aos interesses comuns e outra cousa é o ipiu o poder mais alto de goveo a simples detenção da coação incondicionada A soberania é espécie do fenômeno genérico do poder. É forma histórica do poder ue apresenta congurações especialíssimas que se não encontram senão em esboço nos corpos políticos antigos e medievos. Embora um grande número de escritores tenha reconhecido a necessidade de não estender a todos os tempos e idades o uso de uma expressão ue só é aplicável a um fato modeo e corresponde a realidades políticojurídicas de nossa época não faltam escritores e dos mais abalizados que perseveram em tratar da soberania entre os povos primitivos ou entre os egípcios e os romanos Fazem evidentemente uso do termo no sentido de poder de domínio de ipiu como se vê nas obras de escritores do século passado e de nossos dias 1 •
1 Ve, po exeplo Calo Maynz, quando trata da !ex regia egundo a qua o poo roano teia enuncado à sobernia tranferindo-a ao rado (Cours e roit romain 5. ed. Bruea, Pari, . 1 p. 244); Robert on Maye, quando ece e que o Prncpado e baeaa, coo a Repúbca da pea época, na obeana dopoo" (Historia e erecho romano trad de Wencelau Roce Bcelona, Bueno Ae . 1, p. 05) e epecalente Ortolan que expõe o prncípo da obeana e Roa e ua Histoire e la gislation Romaine, Par 1880 Ve tabé ecare Rome et 'organisation u it Pa 1924, p. 5 e . A. Croet As emoccias antigas, tad. ba, ct, P. Janet Histoire e la science politique, Pai 1887 passim e Futel de Coulange, A ciae antiga trad pot
149. É na aepção genéria aima apontada que alguns juristassoilogos estudam a sobena segundo as várias etapas de desen volvimento da soiedade e do Estado Ensinam eles que as soiedades primitivas apresentam uma sobena dusa" em todo o orpo soial, de sorte que os membros de um ã ou de fata são goveados por um poder indistinto que exprime uma solidariedade meânia, ou, por melhor dizer, quase que vegetativa O lã totêmio, além de ser a forma primtiva da famlia, ons titui o elemento embrionário da soiedade poltia Nele as funções soiais, omo aliás todas as outras, onfundemse om a função reli giosa, de maneira que a undade socal é de odem místca resutan do do sentimento omum da pariipação de todos a um mesmo totem • Não existe uma base tetoal ousa que não pode sureen der, porque os povos primitivos, que vivem sobretudo da pesa e da aça, são essenialmente nômades e, em toda parte, a religião é hamada, antes da geograa, a deidir das formas orginárias de onvivênia Nem mesmo quando um lã numeroso se segmenta dando ori gem a lãs seundários om totens prpios, mas sem perda do sen timento totêmo da omunidade de origem, nem mesmo então se uma hierarquia de grupos soiais om uma hierarquia de por onseguinte, om uma erta individualização do pode A fta que possui geramente um totem do qual derivaram os totens dos lãs seundáros justapostos, não é senão um onglomerado de soiedades totêmias, sem dstnção ente goveantes e goveados e sem hierarquia Nessas formas primitivas de onvivênia, a autordade é abso luta, mas oexiste om o prprio orpo soial, não se individualiza omo supremaia de um hefe nem se exere por meio de rgãos distintos; exprimese omo força soial difusa, omo exigênia sa grada de regras rituais e de interdições reigiosas Assim omo o Di 2 de A. Cuvler Manuel de phlosophe, Pars, 1928 t 2, p 92 Cf Lév Strauss, Le potémsme aujourd hu Pars, 1962 178
reito não está distinto na religião, o poder ainda não está individualizado: existe Deto dso omo existe sobena dsa O que, no máximo, se pode notar nessas soiedades primitivas, é uma espéie de oligarquia de aniãos onstituda para deidir nos momentos importantes, ou, então, a existênia de homens dotados de erta autoridade mas agindo menos omo hefes do que omo representantes do grupo Assim sendo, nas soiedades prmitivas, nos lãs e na satas , a sobeana é dsa não se exere por meio de rgãos distintos, não está individualizada, porquanto o Direito também ainda está no ventre feundo das normas religiosas; não há hierarquia de poderes, não há difereniação entre goveantes e goveados , não há stado propriamente dito3 O progresso soial impia uma difereniação ene goveantes e governados, o que quer dizer que implia uma preliminar individualização do poder e uma disriminação de direitos, partindo de um regime de estatuto paa um regime de contato (Maine) Mltiplas são as ausas apontadas pela Soiologia para expliar omo a sobeana dsa se transforma em sobeana ndvdualzada no sentido da emanipação do indivduo aduzida em uma progressiva "onatualização do Direito O itado Armand Cuvillier, reunindo dados prinipais da esola durkheimiana e atendendo espeialmente aos trabalhos fundamenais de Georges Davy, lembra os seguintes motivos: 1.0) a transfor mação da liação mateal em liação pateal, ou seja, a suessão do patronimado ao matronimado4 que possibilitou o apareimento 3. de Durkhem, Dvson du trva! socal ct, passm; Les formes élémentares de la ve relgeuse Pars, 1912, p 141 e s G Davy, Prncpes de socologe Pars, 1924 I p. 9 e s Fo Jurée Pars, 922, caps. II, III e IV; Le dt dealsme et eperence ct, Moret e Davy, De los clanes a los mperos trad de Antôno de a Tôe, Barcelona, 925, p. 17-90 R Lenor, La mentaté pmtve, Rev. de Mét. et de Mo/e abr/jun 1922 e as obras anda fundamentas de Levy Büh e Frazer, mentalté prmtve Pars, 1922, e Totemsm and eogamy a treatse on certan early fo ofsuperstton and soce Londres, 91 Ico Vann, Leon d losoa de drtto ct, pte 3.• cap. I, e Sumner Mane, ncent w Londres, 1901. 4. Cona a teora absoluta do maono" aceta r Cuvller, lembramos que, de acordo com a Eologa contemrânea, não é possível armar que sempre
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da ga do hefe ma concntção soal qe paree tese veado na dade neolíta, om os pmeos snas de vda seden tára e agíolandstal: deste fato esto aumnto d volum das ndades soas om epessão soe a sa estrta, e ma xação ao solo de sote qe o lã, adqndo ase terrtoral, passo a se vla ) ma emna egosa, o potlatc dstção solene de mantmentos e de pesentes medante a qa o doado vtooso adqa ma posção de spemaa5 Po este e po otos motvos e apontamse espealmente as neessdades ténas da gea o pode o, paa samos o termo dos soólogos, a soeana, se ndvdala, sgndo ma dfeen ação ente goveantes e goveados, a pnípo tempoáa e depos pemanente Dessate, a soeana dexa de se dfsa paa passa a se exeda po cfs ja atordade ontna anda a te jstação e fndamento sagados. Depos, a ndvdalação vase toado ada ve mas aentada, e o pode se onenta todo nas mãos de hefe úno dessa époa qe se devea data a pmea etapa da atonoma do Deto. De manea gea, pos, o Estado se esoça om ma dstnção ente goveantes e goveados, o qe não se dá, alás, sem ma dstnção ente o Deto e as demas fnçes soas, não ostante as egas jrídas ontnem a se expessas omo egas egosas do pode mpla ma dfeenação de egas de ond sto mosta qe, desde as soedades pmtvas, Deto e Pode são aspetos de ma úna eadade fnonal e qe, portanto, nem mesmo a fomação pmáa do Estado é nssetíve de qaação jrída Em esmo, as soedades pmtvas apesentam ma sob nia dnciada desde a époa em qe se toam sdntáias o
e em toda a pate a matiineaidade" pecede a patilineaidade" sendo ainda questão abeta a elativa às fomas pimitivas da família Cf Lévy-Stauss Les structures élémentaires de la parenté Pas 1949. 5 Cuvilie op cit p 393 de as obas de Geoges Davy citadas na nota anteio e a que o emnente sociólogo esceveu em colaboação com o histoado A Moet especialmente o cap IV intituado Las condiciones de la individualización de pode" 180
seja, desde qando se lgam de manea pemanente a m titóio ase da soedade políta anda é de odem místa, mas tende a se ada ve mas de odm titoial po meo de m ongo poes so qe apesenta fases dvesas segndo as omndades. passagem paa a ndade poíta de odem tetoal o seja, paa a onsttção do qe Sant Romano denomna titoialidad dos vnculos judicos onde, em lnhas geas, om a entalação do pode e a amação de sa supmacia elatvaen te aos ílos nteos de odem gentlía, de manea qe, aos po os, a cidadania é determnada pelo nascimnto m um titóio e não pelo nascimnto m um gupo gntilcio 6• 150. Reaada a dfeenação ente goveantes e goveados, ndvdalado o pode na pessoa de m erto númeo de hefes, temos as socidads tibais com cas oganizadas formas emonáras de Estado Entetanto, a tendêna natal é para a onentação do pode nas mãos de m só homem qe o exee evestdo de araterístas de odem místa. Da fedaldade de hefes passase à monaqa é m ga de desenvolvmento do pode qe oresponde a m ga mas elevado de ntegação do ío soal, notandose a pogessva detemnação dos ostmes em ostmes jídos foça místa (tomado este temo em sa aepção soológ a) antes dlída no todo soal, onentase na pessoa do monaa Ele é a enação dos podees místos da oletvdade, o monopoado da sstâna místa dos antgos totens, omo dem . Moet e Geoges Davy qe tamém delaram qe o prmtvo Deto Consttonal é de natea místa• 6. Como obseva Gaston May a cidade segundo as idéias antigas não é senão uma associação de um ceo númeo de famílias Paa se membo da cidade não basta nasce em seu teitóio é peciso também petence po descendência a um dos gupos famiiaes que compõem o Estado A qualidade de cidadão é tans mitida dos pais aos hos jure sanguinis (Éléments de droit romain 8. ed Pais 1932 p 95 Do ponto de vista sociológico pode-se dize que a deteminação do nascimentojure soli constitui um pogesso elativamente ao citéio do jus sanguinis. 7 Moet e Davy De los clanes a los imperios cit p 1 e s Sobe a acepção sociológica do temo místico" vide as consideações de Levy Bühl epoduzidas po Lalande em seu ocabulaire de la philosophie cit v p 498.
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O estudo que Moret e avy eram sobre o desenvolvimento das instituições políticas do antigo Egito marca em suas linhas es senciais as conclusões da socioogia contemporânea sobre as etapas da formação do Estado primitivo concuindo as pesquisas de Maine Spencer urheim etc. e preparando novos esclarecimentos talve só possíveis com menor preocupação de determinar tipos padrões de evolução mediante generaiações que não encontram apoio nos fa tos observados. iem eles que depois do período dos chefes vem a era dos reis poderosos cua ascendência a lenda fa remontar aos deuses desde os servidores de Herus até Rmulo. É sempre sob o patrocínio de uma divindade que um rei consegue faer respeitar o direito di nástico transformando em hereditia a autoridade adquirida e assegra a unidade do Estado integrando como no Egito os clãs repartidos entre os diversos "nomos criando uma capital uma admi nistração centraliada. O rei em certos casos é ao mesmo tempo deus e homem como acontece especialmente com os faraós egípcios. "Os títulos protocoares escolhidos po r Menes e seus antecessores expressam a idéia que então se tinha do monarca. O primero é o nome do falcão Hors o deus dos ShemsunHor; isto signica que oei é o falcão feito homem. Na época clássica os textos se detêm com praer sobre esta idêntica naturea entre o rei e o deusfalcão. Um prcipe � eal menino é chamado de falcão em seu ninho Sobe ao trono? En ão é o falcão em seu paácio'. Moe o rei? Então é o falcão que sobe ao céu' para voltar ao seio do deus de que provém8 Não há diferença essencial entre esse monarca que personia Hors e o rei por direito divino do Ancien égime, a quem se atribuía o poder milagroso de restituir a saúde aos que por eles fossem tocados. Pois bem a individuaiação do poder em um rei absoluto constitui um momento indispensáve no desenvovimento do ireito. Somente por meio da força concentrada em um indivíduo e exercida com notas de sacralidade é que foram vencidas as resistências que se
8 Moret e Dvy, op. ct., p. 183 A Moe Mstres egpciens , 1922 p. 160 1 SD
opunham às integrações sociais aceerando o processo de unicação do Estado o qual é um produto de uma lenta e gradual elaboração histórica Como observa Icilio Vanni para tanto foi necessário um prcess de rganizaçã que é um pcess de integraçã desenl id desde frmas rudimentars imas"9 11. Não param aí as pesquisas dos referidos sociólogos sobre a evoução do Estado e do ireito. epois de individuaiada na pessoa de um monarca diem eles a autridade toa a pertencer à sociedade mas não mais de maneira difusa diluída no corpo social Já então a soberania é do povo como união de homens cada qual com a sua posição diferenciada no siste ma das relações coetivas. É a fase da uniersalizaçã da sberania ou da democratiação do poder. Procuram eles encontrar uma expli cação também para esta forma especial da soberania apontando dentre outros os seguintes motivos: os grandes movimentos ideoló gicos e espirituais como o Cristianismo o Renascimento o Iluminismo etc. (fatores de ordem espiritual); o desenvolvimento econmico que elevou o nível social igualando as condições e pos sibilitando acesso mais freqüente às camadas mais altas da sociedade fatores de ordem econmica); a propagação dos meios de cultura especialmente pela alfabetiação universaliada (motivos de ordem cultural); os grandes progressos cientícos que permitiram o uso mais eciente e generaiado dos meios de cultura (causas de ordem técnicocientíca); a própria morfologia social visto como o aumen to de densidade de população tem como conseqüência o aumento da mbilidade scial o mutipicarse dos grupos sociais com uma di minuição progressiva de privilégios de clas se o que condu naturalmente à procamação da iguadade perante a ei e perante a vida motivos de ordem sociológica).
CRÍTICA A OUTRIA SOCIOLÓGICO-URÍICA 1. Como vimos um grupo de socióogos eminentes apresen ta a soberania como a própria força de coesão social identicandoa
9 clo Vnn, Leioni i losoa e iritto ct., p. 176 3
A eor do Estdo exige outrs pesquiss e olo questão sob outos prisms Ente unidade social am oa primitiva, om o seu poder diuso, e unidade nacional derenciada e orgânica, do td de soberni, há momentos ptiulres que o juist não pode onsider engobdmente, om institutos espeilíssimos uj náise exige métodos e proessos de que Soioogi não dispõe 154. Devemos not, outossim, que Dvy não põe em evidêni onexão existente ente o desenvovimento históio do pode e o que hmmos pcesso de integraço Entetnto, pópi exposição de su doutin deix lo que soberania dsa oesponde um unidade social inderenciada ou mecânica; que, à medid que unidde soil vise dieenindo, verise o proesso de individulizção d sobeni n pesso de guns hees ou de um hee; que, nlmente, medid que unidde soi vise ton do omplex e orgâni, dáse tmbém despersonaliaço pgressiva da sobenia com objetividade mais acentuada do Direito
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A Dvy espou, o que nos pree, impotâni undmentl deste último speto d questão Como soiólogo, não pôde ele ver no proesso de despersonaliaço do poder s nots que só podem ser devidmente preids peo teório do Estdo Com eeito, o soiólogo não é ddo senão soioogimente o Estdo, de sorte que lhe esp distinção ente o momento soi e o momento juídio do poder Só o jurist ou o "politióogo onseguem pei, em todo o seu lne, o processo de despersonaliaço do poder, o que que dize, o pcesso de jurisfaço e democtiaço do poder. Qundo o pode deix de ser de um homem, p ser do povo, "de todos os indivíduos reonheidos omo vores utônomos, o soiólogo põe um ponto n em su pesquis O juist, entretnto, vi lém De ert om, é qui que omeç o seu tbho espeilíssimo, su tepópi, que ele omprtih té et s dos estudos, omo o teóo do Estdo, pois este não uid dos spetos ténioomis igdos distibuição ds ompetênis e seu exeíio Qundo o povo eivindi sobeni que estv em poder do ei, um titul suede outro titu; um sujeito individu seguese um sujeito oetivo Dessrte, soberni ind pertene um titu que se onunde om mss dos elementos tivos do povo Aind não é o poder d instituiço A onepção d sobeni omo poder 186
do Estdo mr um momento de bstrção jurídi, o qul rs o áter despersonaliado do poder, do poder visto omo "pode de querer de um ognismo mol onebido omo pesso N etp genéri d universaliaço do poder há que distin guir, pois, estes momentos soberni do povo (povo = massa de cidados) pss ser d Nção (Naço = povo como unidade históricocultural) e, nlmente, se present, do ponto de vist jurídio, omo poder do Estdo (Estado = Naço institucionaliada em uma unidade de poder).
155. Um últim observção nos rest zer sobre doutin trás expost em seus pontos pitis Notse n síntese doutinái de Dvy e dos juists soiólogos preoupção de esquemtiz vid jurídi, prourndo ver no "momeno ontrtul do Dieito o termo nl de um longo proesso que tem o seu ponto de ptid no "Direito esttutário Segundo um prinípio posto em grnde evidêni pelos trblhos de Sumne Mine, o Direito ds soieddes prmitivs e essenilmente estatutário e repressivo é um Dieito do gupo e pr o gupo Em ontrposição, n soiedde mode (n épo d civiliaço industrial de que Spener) o Direito é conttual e retributivo, é um Direito do indivíduo e p o indivíduo sempe onsiêni soil que dá nsimento o Direito, ms onsiêni soil, ns soieddes iviizds, já produziu emancipaço dos indivduos, já elevou o indivíduo esl de um vlo essenil Hoje, dizem ees, o Direito é posto pels vontdes individuis e seve os indivíduos, e, lém disso, espirituizouse n vd inteior, tenden do d vez mis universalidade Or, não é exto que tenhmos pssdo d se estatutária p fase conttual Como observ iio Vnni, ind qundo se tribu um lg eser de tividde jurídi os indivíduos, não é dito que vontde indivdu sej o entro d ordem jurídi e poss, seu tlnte, produzir s relções juídis Ao ldo ds eções de bse ontrtu, há sempre s de bse "esttutái que se impõem às vontdes omo expressão ds exigênis do todo e onstituem peismente "s reções de odem supeior O insttuion ind hoje pim sobe o conttual, não pe quntidde de elções, ms pel qulidde dels o contto toouse o regime das relações que podem também no se mas no daquelas que devem ser . 187
O t é q a bania, gnd a, dixa d pd da ntidad tata paa ma qaidad atibv nã a Etad Ta ma qaidad q nã pn a ningém, nm ant, nm dant, nm dpi da idad, aim a bana nã ptn a bjt ban, nm a hntidad a hmm hnt, pdnd jtap nã a m pd paa aatizá m mai at6• Cm vê, tam bm pt da npçã d Kn b a bania m imp qaidad d m dnamnt jdi nitaiamnt váid D Jin a Kn há apna m pg d ênia 57. Pi bm, Jin p faz ma dmntaçã gant ti q a mit ainda pa dnitiva Tnt it pf d Hidbg pva q a Ea ténijdia nã tava fand nada mai nada mn d q dvv à iênia d Diit pimitiv vdadi igniad da paava soberania• A tia da bania, xpia , apa m m dad m mnt da vçã hitóia, qand nda pd mdiva a a nidad da famia itã m a a hiaqia anada Sg, ntã, ma mtipiidad d iai amp m px, q tam pa amaçã d a independência m fa d Impéi da gja, pa a supremacia ativamnt à atida d d vaa " Oa, sobenos hamaam aq pnip q m � i da Fana, da Epanha t bam ama a pópia indpndênia nta td nta td, taçand ivmnt a fa d a mptênia Sobenia fi, pi, iginaiamnt, ma qualidade q atiba nã a m hf d Etad Reltivmente às incerezs hvids pr crcterizção do poder de imp rio pe originriedde pel imeditidde o Direio ds Gentes, pel incondicionlidde d coção ec, vide Pones de irnd Comentáios cit 1 p 50 e s e 12 16 Vileneve op. ct, p. 450 e s 7 de Jellinek Ltat modee et son dit cit v 2 p 72 e s Um extens e clr exsição douin sobe como ctegori hisóric nos r De l Bigne de Vieneveem s mgisl Théoie généledel tat cit. com mp biblio gr Em gerl vide Le Fur Pécis de doit inteational ci p 67 e s. e 9 e s.
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O nit d bania g, p ngit, d tat d pd pti m t pd, ntiti m vdadi con ceito polmico d q vaam mnaa m a ta nta a Igja mpéi bania xta) nta a imitaçõ q h ptndiam ia diit fdai d vaa a fanqia pativa mnai bania inta) Fi mai tad, m m gnd pd, q a bania t m nit agressivo fndamntand a invtida impiaita, qand, a pinpi, nã paaa d pinpi defensivo d tta gtima da atidad n ta fmada d md Etad Aim nd, ni Jin, fi niamn dvid a m pti m gand pat atibv a Jan Bdin, n é XVI q nt a nfndi a soberania m pópi pd, a qaidad m fat D qaidad q a, a bania pa a poder plítico mm, mai piamnt, njnt da pgativa d pd a Fi da nfã q t a dina ôna gnd a qa nã há Etad m bania, qand a v dad é q pdm xiti Etad vaa Etad tibtái 58. Ea a t d Jin E nã pdm dixa d nda q, pta a qtã n tm, azã h ait paa diz q a bania é ma atgia hitóia m nit pamnt jd N tabah, nttant, tam apiand pbma m igniad mai amp, m paam a abtaçõ jdia da aidad nta a q a pndm O nit jdi da bania nnta ma pndên ia vidnt m aidad bjtiva d dm hióiiógia, nó vim q ma idad vada a ga d intgaçã nai na já tm pd d ataiza m Etad, já é m Etad in potentia O pd da Naçã nfndi, a pinpi, m pd d mnaa Ind aém da fma xti pdm di q a Naço foi antes Monarquia pq ó ta pibiit a fmaçã naina, pmitind a ntitiçã pgiva d m itma d Diit m t d qa paiz td p d pitivaçã jdia, fnd m modelo político" q nivaiz A dtina d Jin, ômda n dmni d ntitinaim, nã n pmit pnta na ênia d pbma d pd d Diit Pitiv d Etad d 191
A BERANIA CM FRMA EPECIAL D FENÔMEN ENÉRIC D PDER 159. Não fosse o caráter emietemete formal da dotra de elliek, ão partisse ela de uma separação radical etre cnceit jurídic e reaidade scia, imporseia a sa aceitação plea. Fo a separação radical feta etre os dois mometos, o social e o jrdico do poder, que levo elliek a tratar da sbenia cm categria excusiamente jurídica, e a iveter a ordem dos fatos observados 8 A Sbenia ão é m mero coceto jurdco criado pelo jrista para jstc ma certa ordem de fatos, como elemeto de polê mica a dispta dos moarcas cotra o papa, os imperadores e os vassalos. Não foram os jristas que o criaram sedo elliek o pri meiro a recohecer este fato qado escreve qe a idéia de soberaa ão veio à l por mérito de estdiosos de gabiete, mas em virtde de cotrastes de poderes, cujas ltas echeram os séclos Melhor seia ter dito qe o coceito jurdico de soberaia, como toda abstração jurdica, correspode a ma realidade cocreta, e qe, por cosegute, ates d cnceit jurídic de sbenia há um cnjunt de cndições bjetias que impedem a cnsideç da sbe nia cm uma pu entidade da z mera criaç d jurista
A soberaia ão é ma categora histórica de ordem exclsiva mete jrdica, mas sim ma categria históriccutu à qua crrespnde um cnceit jurídic especia
O mesmo elliek cocorda em parte qe também a Staatsgewat (poder estatal o poder de império) é uma categora histórica, tato como a soberaia2 De acordo com o setido por ele atribdo a esses temos, isto quer der qe ão só a idéia de soberaia como quaidade de pder é ma categoria histórca, mas qe também é 18 Não é demais notar que Jeline estuda a soberania sobretudo na arte esecial de sua Teoria gel do Estado, roriamente destinada à Toria Jurídica do Estado 19 Jelinek, o cit, v 2 72 20 Cf Duguit, Tité cit, v 2, 129 92
uma categoria histórica a frma que pder assume cm Staatsgewat, como poder de d ordes icodicioadas. Ora, o egao de elliek cosiste em ão qerer recohecer que o cnceit jurídic de sbenia se fomo em raão de cndi ções bjetias qe deram ma forma ova a orgaação do poder, ou, pelo meos, em ão qerer ligar uma cosa à oua. Não basta, porém, dier qe a idéia de soberaia é ma categoa histórica. É precso dier, também, qe tal acotece porqe, em um dado mometo da históa, o poder poltco adqire ma forma especial, a forma de sbenia, à qal o jrista fe coespoder m coceito técico: cnceit jurídic de sbenia A soberaia, por outras palavras, ão é ma qaldade atribvel o ão ao Estado, mas sim o elemeto por excelêcia do Estado Modeo, abragedo poderes sm os qais ma etidade hoje em dia ão pode ser cosi derada estatal. oderseia dier, e seria fórmla aceitável, qe a soberaia é qalidade essecial do Estado por ser o úico elemeto qe hoje atribi estatalidade real a ma istitição. 1 Em vrtde dos motivos expostos, vemos a soberaia como forma especca, históricocltral do feômeo geérico do poder, como qalidade ecessária, isepável do poder o Estado Modeo. ea Bodi e os demais qe ideticaram a sberania com o cojto das prerrogatvas do poder real ão eram cofsão ehma. Limtaramse a vericar, com alto esprito realista, qal a forma ova qe o poder apresetava o séclo XV, quais as sas caractersticas históricoclturais, qal o se coteúdo ("as marcas da soberaia, como escrevia Bodi), qais os limites e qais as sas bases cocretas. ea Bod preferiu aalisar a reaidade históriccutu d pder rea, e vi qe esse poder apresetava caractersticas especialssimas, de tal mota qe viha a ser ma na fa histó rica qe deomou sberania Com essa realidade à vista, ele traço a sa teoria da soberaia, e otras, muitas otras vieram depois e virão equato a realidade históricocltral estiver diate de ossos olhos Não é, pos, aceitável a teoria formalista e parcial de elliek, e é preciso recohecer que a soberaia é ma realidade histó 193
rica e que o conceito social e o conceito jurídico de soberania correspondem a essa realidade históricocultural que só aparece no m do período medieva 161. Em verdade o conceito de soberania em sua acepção téc nica isto é como poder supremo que se põe em face de ouros pode res supremos só aparece na época modea e apaece como idéia na qual o elemento jurídico se revela essencia visto como só o ireito é capa de superar a antítese de uma supremacia posa em face de oura supremacia cougando as duas idéias a de supremacia e a de independência A Antigüidade clássica e todo o período medieval não conhece ram nada de marcadamente semelhante O poder ateniense não reco nhece em regra poder superior nem poder igual ao seu e o mesmo acontece em Roma Na dade Média os vassalos reconhecem nominalmente os poderes mais altos do Império e da Igreja mas não os põem como centros origináios de competência A auarquia grecoromana e a auo nomia medieval não se confundem com a soberania 16. NaAntigüidade clássica não encontramos a idéia de que o poder mais alto deva necessariamene se converter com poder de ireito isto é não há a compreensão de que o poder de fao seja apenas momento transeunte rmo ao poder jurídico exercido nos li mites de um ordenamento ou sistema de eis Ora se a idéia de soberania nes sa ocasião nã o surgiu ou se foi apenas esboçada é porque não houve condições objetivas que es sem sentir a sua exigência Nem o estudo da naturea das relações estabelecidas entre o poder de um Estado e o de outros Estados fe surgir então a idéia jurdica do poder O conceito de soberania não pde formarse en quanto não houve consciência do fato cutural da coexisência de sados que não se excluem pelo simples fao de serem sados O Estado Romano é uma reaidade cultural de ta naturea que não pode reconhecer outro Estado em pé de igualdade consigo o que não é Estado Romano não é Estado é conglomerado de gentes a que se não atribuem direitos a não ser como reexo do poder da Urbs A soberania ao contrário é uma supremacia inea que exteamente 194
se resolve em uma armação de independência sobre uma base ne cessária de igualdade2 sto do ponto de vista do que hoje denominamos sobenia ex ea Na esfera intea do Estado amigo o poder político tem a característica de supremacia o que indu alguns autores a sustentar que já existe na Grécia e em Roma uma verdadeira idéia de soberania Entretanto a supremacia peculiar à soberania não pode ser confundida com o fato de ser iimtado o poder da polis ou da urbs pois o monopóio da coa ção incondicionada é apenas o elemento material do poder soberano O imperium por exemplo representa apenas um esboço do conceito jurídico de soberania Como ensi na Mommsen o imperium no seu sentido técnico geral designava a plenitude da força política "com preendedo a jurisdição e o comando milita por oposição de um lado ao poder exclusivo de defender alguém como exerciam os tribunos do povo e do outro o poder subalteo de ordena que pertence aos magistrados inferiores e aos delegados dos magistrados superiores e em sentido estito indicava o poder mlita do ma gistrado na guerra22 Contra o poder do Estado Antigo não havia outros poderes de igual naturea disputando a primaia ou a paridade Existiram in
2 1 Soberni uer dizer igudde", decrou uy Brbo em Hi, r mndo o princípio d iuale os Estaos sobenos". C. Cóvi Beviáu, Direito público inteacional ci v. 1 , p. 91 e Há uore ue uenm opinião conrári à expo no exo, negndo exiênci de pricurimo exceivo n Anigüidde cáic, vio como puderm e coniuir vár ig de ipo ederi vo e dd exiênci de Direio Inecion. C. Hn Keen L poiiue gréc mcedonienne e poiiue d Arioe, Arch Phil. u Droit et So. Jur. 1934 1 2 p. 75 e . Compre-e, porém, com obervçõe ponderd de Le Fur em Précis ci. p 6 e 20 Sobre crceríic do u direio inecion, vie Brá de Sou d Euur do direio inecion, Rev a Fac e Dir. e São Paulo (547 e ., 1938 e repeciv bibiogri. O princpio d igudde d oberni oi congrdo no r. 2., n. d Cr d Nçõe Unid, per d preeminênci do membro permnene do Coneho de Segurnç. 22 Mommen, roitpublic romain p. 24 e . Sobre o poder n Anigüid de cáic e n Idde Médi vie Migue ee, Atualiaes e um muno antio ci., e Foação a política buruesa ci. 1 95
disctivelmente ltas entre o poder centralizador do Estado e os poderes ncleares de ordem corporativa o entilcia empenhados em salvaardar as sas es feras de atonomia mas não hove con tetaço de upemaca Esta não foi objeto de discssão jrdica mas foi aceita qase como m fato natralmente resltante da maior fora Na realidade o poder do Estado Antio nnca cheo a realizar a interaão jrdica das relaes sociais e vários crclos de convi vência conseiram manterse como cent juente ndependente, à revelia do próprio Estado A spremacia pois do poder poltico recoromano não é ma spremacia leal manifestada especialmente como unveazaço da e paa todo o memb da convvênca, em todos reconhecen do ma pessoa de direito 63. A visão jrdica do poder só pode resltar de ma compre ensão clara do valor relativo da atoridade de sorte qe encontra na cltra reliiosa medieval m ambiente natralmente propcio ao se desenvolvimento devendose notar também qe a sociedade medie val é fndamentalmente duata O dalismo nela existente entre o povo e os oveantes entre egnum e ex, coloca por fora das circnstâncias o problema do poder e da obediência no plano do Direito ao qal somente é dado explicar relaes dessa natreza Esse dalismo por sa vez provém da dotrina qe condena todo nitarismo absolto entre Estado e povo toda absorão da pessoa pelo Estado Embora nem sempre posta em prática a dotrina medieval sobre o poder já apresenta notas de judcdade qe não encontramos na era romana São essas notas de jridicidade qe nidas ao caráter de spremacia o de oriinalidade de competência toam o poder do Imperador medievo m esboo notável de obeana "É costme spor escreve Kelsen do ponto de vista de sa concepão particlar "qe o conceito de soberania foi totalmente desconhecido pela antia eoria do Estado Entretanto no conceito de atarqia da poltica rea e no de majeta popu man , desenvolvido pelos romanos já se encontram certos elementos da noão de soberania Com toda claridade aparece na teoria medieval 196
do mpeum manum, qe sendo a concepão jrdica desse tem po era a ordem jrdica niversal constittiva de toda a sociedade cristã dentro da qal as comnidades estatais eram expressamente consideradas meros ordenamentos parciais provncias mais o me nos atnomas cjo poder era concedido pelo Império3 De maneira eral o Imperador medieval era o Soberano o seja o detentor de m poder oriinário qe não derivava de nenhma otra atoridade a própria competência Qando essa atoridade soberana perde a sa fora e os Esta dos Modeos sriram cada Estado se pôs como inteamente spremo reconhecendo spremacia eqivalente nos demais Era m fato históricocltral A dotrina da soberania é a expressão dessa realidade O Direito Positivo desde então passo a ter centros mltiplos de interaão o Direito toose nacona e nteacona, ao mesmo tempo qe os jristas viam as das faces da soberania a intea e a extea Soberania intea e soberania extea eis do ponto de vista da atoridade a expressão de ma discriminaão de cícuo de potvdade juídca postos m em face do otro sendo o Direito Internacional qe contina a ser a expressão da nidade primitiva A idéia de soberania marca m ponto clminante da história do Direito qando o processo de positivaão jrdica se distrbi em crclos sociais nos qais já se processo m ra de interaão mais alto do qe o da nidade anterior medieval qe era precária e indiferenciada Ainda hoje estamos em plena fase de positivaão jrdia de senvolvida sob a aão direta o indireta de Estados nacionais mltiplos É por isso qe dizemos qe o estdo da soberania é o próprio estdo da positividade jrdica do Estado Modeo 23 Kesen Toría gnl d Estado c. p. 148-9 Hans Kesen evene mene exagera mas é exaa a sua armação nos quaros e sua ourna, conceba a soberana como um smples cenro e reerbae normava 197
A PLURALIDADE DOS CENTROS DE OBJETIVIDADE JURÍDICA 164. É estdando a formação do Estado Modeo e a complexa integração social qe ele representa qe é possível alisar os ele mentos qe distinguem a soberania como espécie do fenômeno ge nérico do poder, em correlação com o fenômeno da positividade do Direito em círclos sociais distintos A comnidade medieva era ma rede extensa de relações pessoais que iam desde o servo da gleba até a gra donante do mperador Os círculos sociais existiam, mas não se coordenavam como corpos políticos independentes Se a autarquia caracteriza o mndo clássico, a autonomia qalica a sociedade política medieval Com efeito, as comnidades medievais reconhecem qe o se poder autô nomo lhes vem do alto, desce do Soberano, qer diretamente quer por meio de ma cadeia de reconhecimentos o de otorgas Podemos dizer qe, jridicamente, a sociedade medieval foi unicêntrica As atoridades todas, por mais ampla qe fosse a esfera de sa interferência e a violência de sas manifestações, obedeciam a m centro único, ao centro da atoridade imperial24• Uma vez partida essa unidade hierárqica, aliás precára, os poderes inteos mais fores negam sbordinação à autoridade imperial extea e se pseram como centro dos respectivos círcos de domínio A sociedade européia toose, então, jridicamente pluricêntrica É caro qe estaos faldo em sentido forma pois o Direito medievo, costmeiro por excelência não podia deixar de ser particlarista isto é de srgir segndo as exigências múltiplas das dife rentes sitações locais. Teoricamente porém esse Direito valia no limite de ma hierarqia de competências qe encontravam no poder imperial o se centro comm de referibilidade Ora, o Estado Modeo se arma, desde logo pelo sentimento qe cada povo tem da originariedade e da peculiaridade do próprio Direito.
24. É evidente qe nos refemos à sociedade euroia do Ocdente, a cjo desenvolvimento cltral prtencemos.
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Não qe haja m Direito Nacional essencialmente diverso de outro Dreito Nacional, cada sistema jrídico exprimindo m distinto espírito nacional, como pareceu aos mentores da Escola Históca Seria colocar a qestão sobre uma bas e falha. O probema tão complexo da existência de m Direito Naciona, qe foi o flcro das pesqisas da escola de Savigny, deve, e � nosso entender, ser visto de maneira relativa, históricocltral, ma1s como m problema de positividade jrídica no que diz respeito ao conteúdo variável do Direito Qeremos, com estas paavras dizer qe, em regra, não há diferenças insperáveis entre os sistemas jrídicos de povos colocados no mesmo estádio de cltra, mas qe o Direito se positiva segndo condições pecies a cada povo Devemos, por conseginte, analisar a matéria de maneira relativa, atendendo a cada parte singlar do ordenamento jrídico positivo Em primeiro lgar e o prncípio da soberania extea exprime bem este fato há o Direito Inteacional qe não é posto pelos Estados mas constiti ma ordem de valores e de normas reconhecida pelos Estados como expressão de exigências comns e sperio res O Direito Inteacional positivase segundo condições qe lhe são peculiares, segndo relações qe são, em regra de coordenação e não de subordinação. Em segndo gar, há ramos de Direito qe tndem a ma rápida universalização, como é o caso típico do Direito Comercial, qe é sempre o vangardeiro da niversalidade jrídica Dessate, em lga do isolamento" dos ordenamentos jrídico estatais, mehor será falar em distinção" e peeabilidade", atendendo, de m lado, ao caráter próprio e à "marca nacional de cada sistema, e, de oto, à tendência à niversalização dos instittos tanto em Direito Púbico como em Direito Privado O qe prova qe o Direio é essencimente no e qe, além dos eementos da experiência jrídica, há qe ver a razão última dessa própria expeência 165. Plricêntrica havia sido também a sociedade antiga Onde, pois, a diferença? É qe na Antigüidade, o plricentrismo foi m fato de qe se não teve consciência O particlarismo patriótico pagão nnca reconhece oos cenos de eqivalente jridicidade, além do centro pecliar a cada povo 199
A conscênca de que cada Esado deve ser respetado como uma undade polítca dependete, sto é, como membro da famíla teaconal, é uma coqusa da cultura crstã, e brlha coforme se mostra mas ou meos nteso o espírto crstão dos povos A época modea, que hoje se apreseta aos olhos do hstora dor como um desdobramento da medeval, sem aquelas rupturas e aq�elas contraposções cradas pelos renascetsas magosos, des tru o fundameto eórco do moocersmo medevo mas não desruu o setmeno de que as ações formam uma só unid e mol. O Estado Modeo represea um poto de econtro de duas tedêncas, uma que condua ao estlhaçamento da auordade a m�ltplcda e dos centros grupalstas e regoas; uma outra que aga m sentdo oposo, rumo à tegração humana total; de um lado e.slha amento do Dreo Objetvo; de outro, a ufcação dferecada e de ecêca duvdosa . Reagdo cotra as forças de destegração, cora o cer fugsmo dos elemeos que procuravam dvdr e secoar, a auor dade do moarca concretação prmera do poder do Estado Modeo armouse como poder supremo e tegrou, debaxo da esfera de seu domío, os círculos teos, atradoos progressva mete sob a iuência decisiva de seu direito positivo unitário. Reagdo
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poras, não podem dexar de coclur que a idéia de uma supremacia equivalente a outs supremacias não passa de um absurdo
No plano puramete lógco, sob o âgulo vsual racoalsa, guém contesta as conclusões egatvas da escola de Kelsen. O que coesamos é a pretesão de redur o Dreto a uma geometra de ormas, podedo perder de vsta atos e valores o que alás, acabou sedo reconhecdo por Verdross, Ku e Nélso. Heller frsa bem ese poto, pos ele tem raão quado esclarece que ão se resolve o problema do Estado e do Dreto Postvo arrancadoos da realdade espaçotemporal de que são expressões Cosderando a soberana como universalidade de decisão em um deermado terróro, Heller explca que uma supremaca jurídico política ão sgnca, de maera alguma e ecessaramete, uma única supmacia. A soberaa de um Esado, d ele, só exclu a dos outros segudo o raconalsmo jurídco que ega a subordação espaçoemporal de todo o Dreo Postvo e dlu o Estado no Dreto, substtudo uma ordem ndvdual cocreta pelo Dreto abstrato da Cênca Jurídca O Estado Nacoal, com efeo, é o resulado de uma sére de tegrações, é um círculo socal egrado por um poder que ão re pee de ehum outro a sua compeêca, e a fudamea o própro corpo da socedade que o costu. A soberana, geérca ou polt camente consderada, é a forma do poder corespodete à ntegração realada pelo Estado Modeo Exprme, em últma aálse, o fato do pluricentrismo dos ocos de positividade jurídica Soberaa, pos, quer der, em prmero lugar, coscêca e armação de supremaca por parte de um círculo socal em um dado mometo hstórco, relavamete a outros círculos socas partcula 25. soberana como unversaldade de decsão em ceto âmbto d a en tender também sem dculdade que um 'estar no ponto mas eevado no sentdo jurídcopolítco de manera alguma sgnca esta só neste mesmo ponto Somen te para o usraconalsmo que nega qualquer vnculação de tempo e espaço de todo o Dreto Postvo que dssove todo o Estado no Dreto e sobretudo confunde 'um odenamento urídco concreto e ndvdual c om 'o Deto abstratoda cênca do Dreto é que a soberana de um Estado foçosamente excu a do outo Helle Die Suverni en Betrag zu heoe des Staats und Verechts BerlmLpsa 1927 p. 13 e s e 119
res nele politicamente integrados. o momento culminante do processo de integração nacional e é o ponto de ptida para mais vastos processos de integração dos povos continentais e de todos os povos do planeta Esta rmação de supremacia, feita por poderes representativos de integrações nacionais em uma época na qual muitas integrações nacionais se realizavam aduziuse em uma armação de indepen dência e de paridade de direits de uma em face das outras Ao lado de Bodin vemos Grócio ao lado de Althusius está Suarez A doutrina da soberania só é completa atendendo à armaçã de supremacia intea de que resulta uma psiçã exte de independência e de igualdade sobre estes fatos históricos quase que tngíveis que se assenta o princípio ndamental da persnalidade jurídica do Estado6 O Estado Modeo é pois essencialmente o Estado que não é autárquico nem é autônomo mas sim soberano como pessoa urídi ca por excelência
INDEPENDÊNCIA E SUPREMACIA 17 Síntese de independência e de supremacia a idéia de soberania não podia deixar de ser uma idéia genericamente política e especicamente urídica correspondendo ao Estado e ao seu ordenamento urídico A soberia em verdade não é vista pelos primeiros lósofos e uristas do século XVI como um absoluto como expressão de um poder que não admite nada acima de si quer no Direito quer fora da esfera urídica A concepção urídica inicial de soberania surge ao contrário como idéia de supremacia d pnt de vista d Direit Psitiv, tal como a crítica modea bem demonstrou renovando a análise das obras de Grócio de Bodin de Althusius de Suarez e de Vitória 26 Daí esta oservação de Cóvis Beviáqua direito inteacional não desconhece a soerania que o dreito constitucona concetua as, para ee, a soe rania é, spesente, a rsonaldade do Estado, agindo, co a sua capacdade de exercer dieitos e contrair orgações inteacionais, ao nfluxo da soidaredade dos interesses. p. cit., I p. 72 202
O mérito desses autores foi ter notado que o problema do poder não podia mais ser posto in abstract, sem atender às circunstâncias das novas unidades políticas surgidas da amorfa unidade medieval Eles analisaram então o poder in cncret ou sea subordinando os estudos às condições de espaç e de temp, abrindo uma nova fase na apreciação positiva do Direito A doutrina da soberania surgiu pa explicar a cexistência e a paridade das supremacias Não signicava de forma alguma um poder contrário à ustiça nem superior aos ditames do Direito Natural ou então às exigências da sociedade inteacional: exprimu a necessidade inelutável de se realizar em círculos sociais distintamente integrados o processo da plena obetividade urídica Para Bodin a marca essencial da soberania é "a faculdade de legislar que compreende todas as outras para Suez cada Estado embora soberano não basta a si mesmo e representa uma comunidade perfeita que fez parte de uma unidade universal etc Foi mais tde em um segundo período que a soberania deixou de ser uridicamente interpretada como supremacia legal para ser a mera detenção suprema da força acima do Direito e da tica Deixou de ser supremacia legal intea e independência extea para pretender ser só supremacia única e exclusiva criadra d Direit ds indivídus e das gentes
Muitos que se erguem contra a soberania combatem na reali dade essa idéia deturpada de soberania isto é a soberia entendida à maneira do imperium e segundo o princípio Quidquid principi
placuit legis habet vigrem" 2•
27. Caso típco é o dos einentes R W Care e A J, os quais se refere à soerania coo autordade nal que não conhece ites legais e para a qua não existe apeo lega, acrescentando que se trata de u poder artrário, se outros limites, alé dos postos pela vontade do egislador hit fmedieal plitia the in the Wet Londres, 1909 v 5 p 5 e s Da esa opnão é Trstão de Athade, n Intrduçã d direit mde Rio, 933 paim. Esse engano de refraçãoé, aás, astante cou consttuconalsta Dugut, r exepo, deca ra que o conceto de soerania é ua sorevvênca do Ancien Rége, a s, coo foi notado pelo Prof Eesto ei, é o este francês que se cooca dante de u onceito de soerania segundo o Ancien Régie . ide rre diritt ctituzinale e l Stat giuridi Roa, 1927, p. 69-70
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Originariamente entretanto a idéia de soberania foi conservada dentro de certos limites polticos e jurdicos de maneira que se pudesse atender à posiço especialssima do poder no Estado Moderno em face de outros poderes iguamente independentes A soluço foi no sentido de considerar a spremaia como ex presso do primado inteo do Direito Positivo Estatal supremacia essa que se traduzia em uma armaço de independênia perante os demais Estados O direito que tem uma Naço ou um povo de organizarse ivre mente e de fazer valer dentro de seu tetrio a universalidade de suas decises constitui como vimos de maneira genérica ou poltica a Sobenia. Desde que se trata de uma spremaia dent de um crculo social que tem em si mesmo a fonte da prpria competência a idéia de spremaia intea implica também a idéia de liberdade ou de independência do Estado Isto de um modo gera porquanto na concepço Poltica da so berania é preciso distinguir uma concepço especial de ordem téc nicojurdica segundo a qual a soberania não é senão o poder qe tem o Estado de deidir em última instânia sobre a positiidade do Direito delando e atalizando o se direito objetio O que quer
dizer que o Estado deca o seu Direito de maneira originária e ex cusiva e decide em última instância sobre a validade do Direito Positivo extraestatal 16 Sob o ângulo restrito da Ciência Jurdica a spremaia e a independênia do Estado se contêm no referido poder de declarar e atuaizar de maneira originária o Direito que deve valer em última instância O Estado Modeo em verdade caracterizase exatamente pelo poder que lhe é peculiar de decidir em útima instância sobre o Direi to Positivo em geral e de determinar quais as fontes do Deito Objetivo que he é prprio Esse poder o Estado no o consegui ex abrpto mas por meio de uma lenta elaboraço histricocultura passando por dezenas de guerras e de revoluçes No amanhecer do Estado Modeo es se esprito penetrante que foi Jean Bodin tocou em um elemento capital do problema urdico 20
do Estado quando escreveu que a marca diferenciadora da soberania nos é dada pelo poder de legislar que ele entendia em sentido lato e no segundo o princpio da separaço dos poderes ndependência extea e supremacia valem juridicamente como poder de egislar no no sentido de riar sbstanialmente o Direi to mas no de decidir em útima instância sobre a positividade do Direito O Estado Romano no teve essa sionomia especial Embora nele se note uma armaço poderosa do Direito do Estado que pro cura se estender a todas as esferas das atividades sociais e penetrar em todos os grupos gentilcios e corporativos a verdade é que a autoridade do Estado no chegou a vencer totalmente as breiras inteas de sorte a realizar a nidade de m Direito álido igalmente pa todos acima de privilégios e prerrogativas O Estado Romano no chegou a possuir aquilo que com expresso imprpria e passvel de falsas interpretaçes se tem chamado monoplio do Direio O Estado Modeo distinguese exatamete por ser uma forma histrica de Estado que desde o incio se orienta no sentido de garantir a exclusividade da decaraço do prprio
A REVLUÇÃ FRANCESA E A UNIDADE D DIREI PSIV 169 A maioria do Estado Modeo é representada pela Reolão Franesa a qua se nega em mil pontos o Anien Régime leva até às últimas linhas de desenvolvimento o princpio de que deve primar o Direito declarado pelo Estado e de que no pode haver Di
28. O jus gentum qe onsdeaa seo de Deto todo homem vre e omo objeto de deto todo objeto omeráve manee-se ene eos mes Em essna, ontno sempe lmtado ao Deo pamona nter vvos Na esfea do Deo de famla e heedtáo não se eonhee nna savo ertas exeções que mas onrmam a reg, a possbdade de elações jdas ente omanos e estangeos" Von Maye Hstóra deZ dereho romano, p 3336 O mesmo ao estda anda as áas elações soas qe esapaam om pletamente à ompena do Estado (p 348 e s.). Cf Mge Reae, Horzontes do dreto e da hstóra São Palo 1956. 205
reito Positivo sem ser direta o indiretamente expressão da niver salidade de decisão de m povo organiado A Revolção de 179 é por otras paavras m sinal d e qe a integração naciona ma ve realiada pode dispensar as escoras do poder pessoal do rei aavanca proplsora do processo de nicação do Estado Só então o poder se despersonalia passa a ser da Nação antes de ser concebido jrdicamente como poder do Estado Após a Revolção o Estado nicase e o Direito Positivo nacional passa a formar m só sistema ao mesmo tempo qe se reconhece qe a soberania reside em a Nação. A proclamação da soberaa naciona vale como proclamação da exclsividade no território nacional de m Dreto Postvo Estatal sperior aos demais ordenamentos. É essa a primeira conseqüência do reconhecimento de qe não pode haver privilégios locais éticos o nobiliárqicos o seja de qe não podem existir ordenamentos jrdicos sperores ao ordenamento jrdico nacional perante o ql vale m pncpio de igaldade entre os obrigados Os sos e os costmes locais nos qais se encastelavam as for ças do passado foram sbordinados à lei do Estado qe se ansfor mo na fonte por excelênca do Dreto como única "expressão da vontade geral Nem sempre se presta a devida atenção a estes fatos de manei ra qe não se apreende o verdadeiro e prondo signicado da teoria da soberania nacional cjo aspecto polticoconstitcional é o qe mais impressiona Ela não marca apenas o incio de ma era nova do Direito a era da nicação nacional do Direito Positivo e do prmado inteo do Direito estatal mas representa também o momento em qe se estabelece ma hierarqia entre os diferentes ramos do Direito visto como se rma o prmado do Dreto Consttuconal como tronco da grande árvore do Estado 170 A Revolção Francesa exerce ma fnção niveladora e o princpioda igaldade de todos perante a lei tradse vioentamente na nicação do sistema do Direito Positivo e no primado inteo do Direito estatal 29. A Roução mc o níco d um oco u dpo dnol u d mn dgu ndo nd oj pí no qu o Dto cotumo od 206
Não se respeitam mais distinções de classe nem priviégios seclares O Direito do Estado assegrando a integração nacional reaiada estendese igalmente sobre tdo e sobre todos Um só Direito prima inteiramente porqe há ma só soberania m só poder qe dia a upremaca legal O eminente civilista Georges Ripert frisa bem este ponto qan do compara a soberania do Estado nacional sado da forja revocio nária com o tão anatematiado poder dos monrcas do Ancen Régme, cercados de mil empecilhos rodeados de mil entraves cja jrisdição esbra na jrsdção da greja não somente sobre o clero mas em todas as matérias religiosas; cjas ordenações se chocam com as or dens expedidas pelas corporações cjas deliberações são contesta das peos Parlamentos em qe se reúnem os "estamentos com todo o peso d sas prerrogativas seclares Ve! a Revolção e limpa o terreno "Os costmes locas são forçados a desapecer diante de m direito nicado e o so não mas terá perante m regime codicado qe m papel insignicante A Igreja teve de ceder dante da seculardade do estado civil do casamento e de todas as institições Os rbnais sofreram a interdição de pronnciar disposições regla mentares e foram tidos em respeito pelo processo de conto Os costmes das corporações foram condenados pela Lei de 1 17 de jnho de 17 91 e todas as regras coorativas desapareceram. Doravante há m único direito civil para toda a França3 171 Desde a Revoção Francesa o Estado não tem feito otra cosa senão armar cada ve mais a vaidade objetiva e genérca de se Direito de sorte qe a integração jrdicosocial hoje se realia modc dog l d mn muto ml Dnmc) outo m u dfcl tblc qul font d Dto qucmnt m t de Et wobod d ouc du dot tc., Arch. de Pho. du Drot et de So. Jur. 934 -2, . 95 . O ctdo ofo d Gz ond� o oblm ponto d t dcutíl dcl qu tó do dto ttl f o d ço _ pocu qu guu gu nônc d tdd d Eco Htoc pd obtudo com o dto ttl omno bd., . 98. 30. Gog Rt O regme democrátco e o dreto cv modeo, td. d J. Cotão, ão uo 937 . 25 . 3 . Op. ct. p. 26 .
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de maneira precipuamente estatal, embra sem exclusã de utras fntes de Direit. Quer ist dizer que hje sms mais subrdinads a Estad e pr cnseguinte, mens livres? cntrri, a sma de pderes de que dispõe um gve de nss s dias e refermns apenas as Estads cuj pder se su brda a nrmas de Direit nã bstante ser incmparavelmente mair d que n Ancen Régme nenhum perg representa para as liberdades, vist cm se trata de uma supremaca segundo o Dreto e, pr cnseguinte, dentr de liites éticjurídics. "Os ministrs de Luiz XVIII u de Carls X, escreve Mirkine Guetzévitch, "tinham smente de se precupar cm a plícia cm a plítica extea e cm as nanças. vida scial encntravase fra da açã gveamental; enquant, n presente mment, Estad penetra em tda parte, e, ntadamente, muit mais cm Estad admin stradr, d que cm Estadlegisladr u Estadjuiz pr funda ltraçã d Estad na vida scial ds países demcrátics refrça Executiv. s questões sã imprtantes, urgentes cm freqüência, as respectivas sluções nã pdem ser ministradas pela via legislativa Executiv é centr das atividades na demcracia par lamentar2. 172. De qualquer frma, qualquer que seja a interpretaçã que se deva dar as fats que tems diante de nsss lhs, cert é que hje Direit está distrbuíd segund znas culturais mais u me ns cincidentes cm as Nações Nã querems cm ist dizer que Estad Mde pressup nha sempre e necessariamente a Naçã. Pretender ist seria negar a evidência, cntestar a inegável existência de Estads cnstituíds de vá s Naçõs, assim cm a de Estads que craram, pr esfrç _ ptc tegente, uma nacinalidade nva e própria cm síntese ds valres de cada element cmpnente33.
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32 Mne Guetzvth, es onsttutons de Euope nouvelle t, v p 37 e s 3 de popósto, e F nton e� Étt, n Enopede fnase t 10 tt modee e Vedoss, tt et nton, tt nton et tt punton, n
Annales de dot et de senes poltques Buxes, 1936, p 338 e s Petende, 208
O fat nrmal, prém, é da Naçã que se transfrma em Estad, send precáras tdas as frmações estatais feitas cm retalhs de acinalidades u nas quais um cee vigrs de nacinalidade nã resista às influências múltiplas ds grups adventícis É pr iss que dizems que, em via de regra, Estad Mde é nacinal e pressupõe uma "integraçã nacinal. prva mais evi dente desta verdade encntramla n fat de que td Estad M de cnstituíd sem base nacinal prcura imediatamente prvcar a frmaçã de uma, na certeza de que só espírit nacinal é capaz de cimentar s grups e de dar vigr à vida d Estad Estams plenamente de acrd cm Hauru quand escreve "Na rdem natural das cisas, de que prvém esse tip de Estad, a cmunidade nacinal é a prmeira a cnstituirse em seguida ela apela, a mesm temp, pa a empresa pública e gve cenral. Cm é bastante evidente, uma vez criad tip, a frma Esta d se prpagu inclusive para além de suas cndições naturais ( ) Ist signica, simplesmente, que há Estads nrmais e us que nã sã Fica bem entendid, aliás, que, em virtude d escament d temp e das mudanças de mentalidade, um Estad pdese tar nrmal, que, de iníci, abslutamente nã fra34
BRE PRIMAD D DIREIT INTERNACINAL 173. cmpreensã de que pluralism das sberanias se deu a mesm temp que pluralism ds rdenaments jurídicesta pom, que à vst ds ontnêns pontds, se dev bndon o pnpo e de que d povo tem o Deto de dspo de s mesmo (Dbn, Dotne généle t, p 20 m d vedde p tende stuçes peás d uop ão tend, ás, senão nteesses poítos do Impo btâno tese sstentd po uns utoes sobe neessdde de desnonz o stdo" ou despotz ção" C sobe este útmo ponto Fu o t, e Dbn, op t, p 22 em o exeo do mtesmo st p o qu ção m to étno e não um fto ultul nem o pmtsmo poto btâno podem exp stsftomente tuez do stdo Modeo ós pensmos, omo st Me, que o stdo con o de tnto d ção omo do stdo Flosoa de deeho td de ez b, Beon, 937 p 73 34 Huo, Pés d e dot onsttutonnel t, p 79 not
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tais levanos logicamente à conclusão de que o Direito Inteo não é, nem histórica e nem logicamente, uma conseqüência do Direito In teacional O Direito Inteaciona se pôs como Direito autnomo eatamente quando cada ordenamento jurídicoestatal armou a originalidade de sua competência A doutrina dualista do Direito consuta, pois, não só às eigências históricas, mas às eigências lógicas do processo de formação da ordem jurídica Como já dissemos, o lósofo do Direito, eaminando a linha entrecortada dos acontecimentos históricos, já pode vislumrar, como fez Kant, o rumo do progresso humano no sentido de uma integração universa com um Direito Positivo superestatal Por enquanto, nada há que autorize essa antecipação, nem pelos motivos empíricos apresentados por Mirkine Guetzévitch, nem pelos fundamentos do monismo jurídico de Kelsen. Na realidade, o Direito Inteacional é fenômeno recente, não se devendo conundilo com as relações intertriais, interuranas etc, dos povos primitivos ou clássicos Como escreve Le Fur: "Não pode eistir, em asoluto, nada de direito inteacional, no sentido atual da palavra, numa civilização que nega o que este direito supõe que esteja em sua própria ase: uma certa igualdade das raças humanas, do mesmo modo que, no interior do Estado modeo, o direito pressupõe uma certa igualdade dos indivíduos, a sua igualdade perante a lei3 5 Estas palavras do insigne mestre de Paris esclarecem, ao mesmo tempo, dois pontos essenciais: que o Direito Inteaciona é um fenômeno recente que a constituição do Direito Inteacional pres supõe um estado de integração social compatível com o princípio da coexistência inteacional de supremacias inteas sobre uma base de paridade jurídica
Pondose cada Nação como soberana e não como autárquica isto é, colocandose como poder inteamente mais alto que reconhece diversos poderes de igual natureza o Direito Inteacional não resulta do Direito Inteo, não é reeo do direito positivo de 35. Le Fur, Précis de droit intetion ct, 6. 20
cada Estado particular: é um ordenamento jurídico autnomo que pres supõe os Estados assim como por eles é pressuposto A eistência do Direito Inteacional é uma conseqüência da eistência de uma sociedade de Estados, daí resultando que não se confundem o Direito Inteo e o Direito Inteacional, sendo amos autnomos e interdependentes, como em o demonstram Lafayette, Santi Romano, Le Fur etc36• Os dois ramos do Direito possuem fontes próprias, com esferas distintas de ecácia mas estão amos em correlação, pressupondo se reciprocamente, operandose, neste ponto, como em tantos outros da eperiência social, uma implicação segundo o princípio de complementaridade
174 Pois em, contra essa doutrina da equivalência dos ordenamentos jurídicos inteo e exteo, levantamse vários juristas especialmente so a influência da Escola de Viena3, armando 36. Ao ado das teoas monists que reduzem o Dreto Inteaconal ao D reto Inteo, ou vcevesa, há tês oentações dfeentes entre os artdáos do duasmo: uns, como Te, Cavager e Anzott, acentuam em demasa o dualsmo, fundando o caráte do Deto Inteacona sobe a automtaço dos oderes esta tas ou eos acordos recíocos cf Tree, Les raots entre e dot ntee et e drotnteatonal, n Coursde 'Acdémie de L Hye 1923 I, 77 e s, e Anzlott, Corso di diritto intezione, Roma, 1923 29 e s ); outos conservam um certo dualsmo, mas colocam o Dreto Inteo em uma stuaço de absouta dendênca em face do Dreto Inteaconal, bem ouco se dferencando da tese monsta abso luta Esse é o caso de Vedross, de Jta, de Kunz e váos outos, cujas dstnções entre Deto Exteo e Inteo so meramente fomas, vsto como os Estados so consderados ógos do Deto das Gentes" e a soberana ndca anas a receço orgnáa ou medata da cometênca Cf Verdross, Le fondement du drot nteatonal, n Cours de 'Acdémie de L Hye 1927 286 e s; Gurvtch, Les temps présents, etc, c t, secço II) ; e, nalmente, há os que no fazem um Dreto resutar do outro, conservando a autonoma de cada um dos ordenamentos, mas ondo em eevo a sua mútua e necessáa deendênca cf Lafaette, Princípios de direito intecion ct I,§§ 17 e s ; Sant Romano, Corso di diritto intezione Pádua, 1933 7 e s ; Le Fur, o ct, e Adén Cobu, Essis sur notion de rg/e de droit intetion Pars, 1935 76 e s) 37 Cf Kesen, Les aorts de sstme entre le drot ntee et le drot nteatonal, Recuei/ des Cours de Hye 1926 t 1 e Vedoss, Lefondement du droit intetion eod oco 1927 t 16 251. Pontes de Manda, Os nd mentos tuis do direito constitucion ct, 33 e s Mrkne, Novs tendêncis do direito constitucion trad de Mota Flho, So Pauo, 1933 95 e s 2
o a nidade do Dieito e o pimado das nomas de Dieito das Gen tes na escala gadativa das egas jídicas, o então aceitam a tese dalista, mas com tal spemacia do Dieito Inteacional qe o Di eito Inteo peenche apenas os claos deiados pelo pimeio À vista da análise da teoia monista de Kelsen po nós feita em mais de ma passagem desta monoga, fácil é compeende os motivos lógicos qe levam o efeido ato à amação do pimado do Dieito Inteacional. Já na dotina de Vedoss e Kn a soeania deia de se pa epessão da nidade e da validade de m odenamento jídico paa indica o fato da ecepção pimáia da competência po pate do Es tado, o claro dexado ao Dreto etatal pelo ordenamento jurídco nteaconal.
Como é evidente, essa dotina aandona a noção clássica de soeania como pode oigináio, passando a entende com esse temo o fato da exterordade em ace do Dreto da Gente da meda tdade do odenamento jídico do Estado paa com o odenamento envolvente do Dieito nteacional Vlrrechtunmttelbarket da qal o Estado ecee a competência Em sentido asolto, soea no é só o odenamento jídico inteacional, como epessão mais alta da gadação do sistema nomativo3 8• Compeendese pefeitamente o alcance dessa dotina do pon to de vista do dever er jurídco Deaio desse ânglo visal, da peeminência do geal soe o pticla, do humano soe o naconal não podemos deia de econhece a sa pocedência O Dieito, poém, é ma ealidade cltal, ma odenação de fatos e valoes, ma síntese de er e de dever er o, como di Alessando Levi, é m mínmo ético nido a m máxmo econômco ("liga o mínimo de moal indispensável à convivência ao máimo de tilidade qe deve se incopoada na vida social, cando sempe a ética soeana) e, sendo ma ealidade cltal, não pemite as an tecipações da escola de Kelsen. 38. Pontes de Miranda obserando que a imediatidade não pode ser em rela çã mas perante o Direio das Gentes e que o Esado dee se também entidade auoconse oa naderdamene ao conceo de soberana. . . Cf. omená ros cit p 54
Nós machamos no sentido do pimado do Dieito das Gentes, as este Dieito hoje pima apenas como epessão do impeativo ético, não no plano conceto da epeiência jídica. Já não se pode die qe o Dieito Inteacional esteja mal saind do estado pépositivo, e com m sistema de nomas dotado de sanção anda difsa no copo social visto como já constiti m Dieito atnomo, com as sas fontes pópias e as sas esfeas distin tas de ecácia. Tdo indica qe ele seá o cooamento da evolção jídica, a epessão máima da integação social, sem pejío da vaedade dos odenamentos jídicos nacionais, mas, po oa, só como po dever er seia possível poclamase a sa spemacia Desste, admitimos a tese do pmado do Dieito nteacional no plano ético, no plano do po dever er Consideando a qestão, poém, com olhos de jista, não chegamos a pecee o eato sentido dessa epessão a não se como pimado do Dieito Inteacional no âmito das elações qe a consciência nivesal lhe confee Dieito nteo e Dieito Eteo se pesspõem necessaiamen te, e cada m deles tem ma esfea distinta, e não é eato considea os podees estatais como simples delegações da atoidade difsa da odem inteacional. Às antecipações dos monistas e dos qe eageam a sodina ção do Dieito nteo pefeimos o sadio ealismo de nosso eminen te Lafayette: "Há eemplos de Estados ciados po delieação de otas nações, tomada em congessos diplomáticos mas evidentemente delieações tais só adqiem valo e validade pela aceitação e concso do povo inteessado É ma maneia de fnda Estados aticiais, qe não possem em si os elementos necessáios da vida pópia, como, po eemplo, a foça paa mante a sa independência3•
39 afayette op. cit § 29 noa I
TUO V
A DOUT DOUTRINA RINA DA ESTATALADE ESTATALADE DO DIREITO CNSIDERAÇÕES INICIAIS 17 17 íntima conexão existente entre o problema da soberania e o da psitividade do Direito não podia escapar à perspicácia dos ctores do Direito Constitcional o da eoria do Estado especialmente aos adeptos da Escola técnicorídica e a todos aqeles atores de orientação positivista qe só reconheciam a existência do Direito Positivo. Nós vimos na II Parte desta monograa qe o Estado Moderno se constiti e se desenvolve em virtde de ma série de integrações sendo tal enômeno acompanhado por ma crescente extensão do Direito do Estado aos dierentes círclos da atividade hmana Do primitivo poder real qe alorava como cme da sociedade política política modea dominando dominando a intrincada rede rede das reações pessoais e dos reglamentos medievos até ao Estado de hoje complexo e nicador qe já sbordino sob a esera de se Direito os círclos sociais inteos há ma história qe interessa ao jrista mas qe não cabe ao jrista traçar. É a história da integração do Estado nacional cjo estdo é de imensa atalidade pois ensina a distingir a ntegração socal qe sempre se resolve em ntegraçãojuríca dos meros processos de absorção absorção individal de aniqilamento aniqilamento da perso nalidade o de totalzação o Estao 176 Qem analisa serenamente as linhas de desenvolvimento do Estado Modeo desde as sas ormas embrionárias até as expressões pressões hodieas do totalitarismo político, não pode deixar de ob servar como têm sido mal postos os dados da qestão jrídica peos qe o pendem para a atoridade do Estado o se inclinam para o primado da liberdade individal.
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primeira vita, a ea da poiçõe política próindiví do o próEtado deveriam correponder correponder da ditinta corrente o tendência na Ciência Jrídica, com apreciaçõe divera obre a natreza do Etado, e a maneira de colocar o problema do Direito Poitivo Continando, porém, em a peqia, o etdioo não tarda a e defrontar com m fenômeno crioíimo ma vez contitída certa teoria jrídica por força de determinado motivo político, ea teoria como qe adqirem vida atônoma e e deligam da caa iniciai, inic iai, paando, paando , então, a er defendida defendida por atore atore da mai diferente orientaçõe ideológica Ea ocorrência generalizoe epecialmente devido à circn tncia já apontada de tere qerido contrir ma Ciência do Direito e contacto direto com a realidade epáciotemporal da convivência hmana Foi aim qe, ao poco, e baralharam a diferente poi çõe, e o memo princípio dobrarame a explicaçõe divera, em obediência a não confeada preferência de ordem política loóca o ética étic a 77. Compreendee, Compreendee, dearte, po r qe a dotrina da identidade do Direito com o Direito Poitivo apreenta adepto tanto na leira do endeadore do poder etatal como entre o qe pregam a ne ceidade de lhe redzir a interfe interferência rência na vida do indivído e do grpo, n vendo na lei a concretização da premacia da vontade etatal, etatal , otro nela enxergando m elemento primordial de garantia da liberdade individai contra o Etado Não contiti ee, aliá, m fato inédito na hitória Eta no enina qe o tempo decorrido faz eqecer o problema tormentoo da origen e qe, apó certo decro de tempo, vême abeberar na mema ága o decen dente do qe e bateram ardoroamente, diptando a poe da fonte originária: cada qal atribi ao memo princípio a acepçõe mai dípare dípare Nem de otra maneira e explica qe etejam, lado a lado, tentando a mema tee da etatalidade abolta do Direito, m democrata como Han Kelen e nmeroo jrita do Facimo o qe o metre Santi Romano e encontre no plano de Renard o de Dgit, defendendo defendendo o princípio princípio do plralimojrídico Daí o exa
ero ero daqele qe penam qe etatalio jrídico eja inônimo depotimo e impliqe a negação da berdade de depotimo 78 Na verdade, há m problema inicial a er reolvido, m problema problema de cja olção dependem a relativa conclõe obre a atéria atéria Ee problema inicial conie em aber e odo Dreto e redz ao Dreto Postvo e e e eqivalem toda a expreõe da poitividade jrídica Em primeiro primeiro lgar, obervamo, obervamo , conoante con oante o qe q e foi anterior anterior mente ecrito, qe Direito Poitivo é o Direito poto, tal como exite egndo variávei condiçõe de lgar e de tempo, com caractere precio, endo poiiva toda regra de Direito cetível cetível de atiza ção coercitiva egndo ma forma previta e organizada O Direito Poitivo prepõe, por coneginte, a organização do poder, a exitência de órgão capaze de garantir o repeito da regra A qetão conite, poi, em aber e há Direito em poitividade e a poitividade ó relta do tado e, exitio plralidade de Direito Poitivo, há eqivalência o hieraqia ene o divero ordenamento
De uma forma absolua indo às razes prondas das douinas não há dúvida que assiste razão aos que declaram que que a tese da e saidde do D eito ão se pode harmonizar com a eoria do primado da liberdade. E prec conv porem que em virtude do apontado fenômeno fenômeno de autonomização das eoas urdicas nem sempre existe conexão enre a s convicções políticas e a s concepções urdicas urdicas dos diferentes auores. Seria de todo injusicável se um jurisa aribusse a Jhering ou a Jelinek endências absouistas e desamor à iberdade só porque ees armam em maior ou menor grau a esaaidade do Direio. . Por ouro lado é preciso reconhecer que há diversas maneiras de arecar a staalidade ou não das regras urídicas e devemos evitar o vício das generalizações auores não há necessária conexão ene s su Acresce que segundo aguns auores lados polticos e a concepção jurídica do Esado. Essa é por exempo opao de Hans Kelsen que escreve: Pode-se estar teoricamente no ponto d vsa de a conceão objetivista do Estado e sem embargo embargo defender a demraca e m tado do Estado e do mesmo modo pode-se ligar a exigência democráca com a esaicação da siedade". Teoía genea de t ci. p. tendência à que a concepção cuuraisa cuuraisa visa é exatamene eviar essas conrad ç es restabeecendo restabeecendo a harmonia entre o conteúdo político-socia e a forma do Deto mostrando mostrando ainda a sem-razão de ser dos ais primados da iberdadeou iberdadeou da auo ridade.
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Jurstas que identicam Dieito e Dieito Positivo estatal e daí concluem que o Dieito é ciaço do Estado e que por conseguinte a sobeania é um pode absoluto que só espeita os limites que ela tça a si mesma Esse é o núcleo essencial de uma teoria que apresenta muitas variantes avendo sempre os que procuram atenuar as conclusões demasiado rígidas dos sistemas. H do outro lado juristas que não identicam o Dieito com o Dieito Positivo e reconecem que eiste Direito sem Estado e mais ainda que pode eistir até Dieito Positivo sem Estado e equivalente ao do Estado. A soberania dessarte não é una mas múltipla sendo a soberania do Estado quando muito um supelativo elativo Ou tros pluralistas levando até as últimas conseqüências o o da argu mentação declaram que a soberania como categoria jurídica não eiste e concluem logicamente negando a pessoa jurídica do Estado e o valor da distinção entre Direito Público e Direito Privado. Entre essas duas tendências que se podem considerar funda mentai mentaiss a da estatalidade do Direito e a da absoluta socialidade do Direito a do monismo e a do pluralismo jurdico uma série de posições intermedirias mais ou menos ecléticas que aceitam prin cípios cípios de uma e de outra doutrina sem revisão dos pressupostos res pectivos praticando uma simples justaposição de elementos. Finalmente uma terceira corrente que se poderia considerar "sintética porquanto representa uma revisão crítica dos dados ini ciais e um superamento de posições para uma nova síntese prefere considerar o problema à lu da correlação trdimensional de manei posi tividade ra dinâmica reconecendo que uma gaduaço de positividade juídica e que o Direito Direito Estatal quer prevaleçam as noas legais costumeias consagradas pelos tribuquer predonem as noas costumeias nais é a epressão do mimo grau de positividade. A teoria desenvolvese dessarte em função da concepção do Estado como cento to geomético da positi vidade vidade do Dieito Diei to e segundo a intensidade de garantia socialmente eigida pelos valores de convivência. Esta doutrina contida com maior ou menor clarea nas obras de autores ilustres que tratam da graduação da positividade jurídica tal como Del Veccio Veccio Orlando Réglade R . Bonnard Bon nardii etc. pareceunos digna de uma anlise especial focaliando o problema funda
feito antes antes da l . ental do pode o que ao que nos parece não fora feito edição da presente obra. A contribuição que traemos visa a superar certas posições insustentveis e rever postulados postos por apreciações unilaterais colocando o problema da positividade jurídica sobre uma base rea lsta evitando tto o formalismo dos absolutos "estatalistas do Di reito quanto o sociologismo dos "pluralistas.
A ESTAT ESTATALIDADE D DIRET DIR ET SEGUND HBBES 179 O Estado Modeo representa a mais completa forma de convivência ordenada aquela cuja integração est mais acentuada em etensão e em qualidade quer quto aos círculos sociais em que o seu poder interfere interfere quer quanto às diferenciaç diferenciações ões progressivamente operadas operadas entre os indivíduos indivíduos e os grpos. J dissemos que a integração social tem como resultado uma unidade de odem ou uma unidade orgânica que se caracteria pelo fato de não serem as partes absorvidas pelo todo de maneira que não se verica um aniquilamento material dos indivíduos no corpo colejuídica tivo mas sim uma integço de natueza juídica Pois bem essa douina que atende às tendências individuaistas e comunalistas do omem impede toda e quaquer concepção absolutsta da soberania e não permte a redução do Direito ao Estado. Ora foi o abandono desses princípios de antiga tradição espiri tual no Ocidente que q ue levou à tese da estatalidade absoluta do Direito. Direito. ompreendese perfeitamente a preponderância desses princí pios à vista da repentina e quase surpreendente armação da supremacia jurídica do Estado e da etensão cada ve maior de suas funções em evidente contraste contraste com as pregações liberalistas sobre o Estado mínimo ou evanescente e também à vista da preocupação pseudotécnicocientíca pseudotécnicocientíca de transforma o Direito em uma geomeia de normas com ua estrtura e uma seqüência que nada cassem a objetividade às ciências físicomatemt físicomatemticas. icas. dever em precisão e objetividade 180 ão forte é a "presença do Estado tantas e tais são as relações sociais que dia a dia vão passando sob a inuência de sua
A nçã de sberania que Hbbes apresenta é, n a verdade, uma frma frma desvirtuada de sberania, pst a fra fra d Direit, acima d Direit Muits que hje cmbatem a idéia de sberania cmbatem a sberania d Leviathan de cuja existência mui justamente se arreceiam arreceiam O que se nã pde negar é, pré m, a admirável cerência cerência de Hbbes as suas cnvicções plticas e urdicas frmam um só td Depis de Hbbes nã encntrams sempre essa crrespndência
RADICALISM DE RUSSEAU 181. D cntratualism de Hbbes resulta a soberania do monarca absoluto. Russeau, que se liga sb tants aspects a Hbbes especialme especialmente nte pel valr valr de cçã dad a pact inicial assenta sbre cntratualism a soberania do povo8 Racinalistas ambs, tant primeir renvand renvand a velha teria patrimnial d pder pltic cm direit de prpriedade d prnci pe, quant segund trcand senhri de um só pel desptism da massa Hje em dia, ninguém mais cntesta a justapsiçã de elemen ts despótics e liberalistas na cncepçã russeauniana d Esad Sb a aparência de um máxim de liberdade, Russeau cnstrói um Estad absrvente e tirânic, cabend em parte raã a Duguit quand apresenta JeanJacques cm pai d desptism jacbin e das dutrinas de Kant e de Hegel•
8 Outro ponto em que Rousseau se aproxima de Hobbes consise em negar que haa contrao ene o poo e o goeane o goeo resula do contrao mas não é parte do contrao; a conenção é eita ão-somente entre os prticuares Sobre o aspecto ficcionista do conratualismo de Hobbes e Rousseau ide o nosso esudo a respeio em Hoiote do dieito e da itóia c 2 ed p. 28-50. 9. de o ineressante ineressante estudo de Dugui J. Rousseau Rousseau Kant et Hege sepa rata da Revue de Dit Public 1918 na qual se reelam com grande acuidade as ligações entre o radicaismo francês e o estatalismo germânico No mesmo seni idividualise juidique Paris 932 • parte do Etienne Cayre pocs de idividualise Farias Brito diz que não se dee esquecer uma diferença essencial entre a doutrina do cotto social de Rousseau e o ndamento pacista da dourina de Kan por-
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Se Hbbes identica Direit cm a vntade d sberan, impressinante nante parelis parelism m só cnsidea lei a sseau cm impressi usseau expressã da vontade geral que, pr sua ve, é a expressã d eu comum verdadeir verdadeir sberan A v ntade geral nã pde ser delegada, de srte que tda frma de representaçã vila princpi de inalienabilidade da sberania. Também para Russeau Estad é uma pessa, um crp scial em que se cncretia a vntade cmum, u seja, a vntade ver dadeira e substancial de tds, cntra a qual nã pdem prevalecer pretensões transviadas pr mtivs acidentais A lei di ele, é a expressã da vntade geral, ist é, da sberania, que é a própria essência d crp pltic pltic e representa a vntade eal de tds acima das divergências brtadas de falsas interpretações das necessidades cletivas Nã se deve nunca esquecer nme de Russeau quand se pensa n cult da lei que caracteriu uma rentaçã pltica secular Sbre a identidade absluta da vontade da maioria com a von tade de todos e a vontade legítima legítima e justa Russeau assenta a sua teria, cncluind que a sberania sberania una, inalienável e indivisvel cnstitui a única fnte legtima d Direit, cand assim legitimad empreg da frça para devlver a caminh d just s indivdus tansviads, bgds pela fça a ser livres Ser livre signica, pis, viver de cnfrmidade cm a vntade cmum u cm a vntade da mairia, prque Estad é a cncreti açã da iberdade, da liberdade real cntra a qual só se pdem cntrapr liberdades aparentes "O cidadã cnsente a tdas as leis, inclusive àquelas aprvadas a despeit dele, e mesm às que punem quand ele se atreve a descumprilas A vntade cnstante de tds s membrs d Estad é a vntade geral é pr ela que sã eles cid adãs e livres. Quand é prpsta uma lei na assembléia d pv quanto o acordo social na dourina antiana não resuta do arbítrio de cada um mas de uma lei transcendenta ou do imperaio caegórico peo qua a onade de cada um dee-se harmonizar com a ontade de odos segundo uma lei geral de ibedade. ( vedade coo eg da açe Paá 905 p 067 . De Veccio Veccio obsera porém que Kant não az senão toar expícia uma idéia já implícita na imprecisão romântica da doutrina rousseauniana (Filoso (Filosoa de deecho cit 2 . 163 e s.).
que se lhe pergunta não é exataente sobre a respectiva aprovação ou recusa senão sobre a conforidade ou não da lei à vontade geral que é a da assebléia 0 O goveo que se constitui sobre a base do contrato social não é senão u instruento da vontade geral u órgão para execução das leis que o povo diretaente estabeleceu Quanto ao povo soberano desnecessário é traçarlhe liites pois ele não pode de aneira algua deixar de ser aquilo que deve ser "porque o (povo) soberano sendo forado forado apenas pelos indivíduos que o copõe contrário àqueles por conseqüência conseqüên cia o poder não pode ter interesse contrário soberano não te necessidade algua de garantias e face dos indivíduos porque é ipossível que o corpo queia prejudicr os seus ebros e logo vereos que ele não pode prejudicar nenhu e particular E útia anáise a vontade do Estado ou a vontade geral é a vontade da aioria e praticaente é a vontade dos que executa as leis e noe do "eu cou Nenhu Direito existe que não seja vontade do Estado segundo a interpretação concreta de que a executa Direito é o produto de ua decisão da decisão da aioria e todo ele se realiza sob a fora de lei Rousseau por conseguinte acaba reconstruindo reconstruindo no ouo extreo extreo do individualiso individualiso conatualista todo o estataliso da doutrina de Hobbes isto depois de tentar e vão resolver aprioristicaente a antítese liberdadeautoridade. O povo tal coo ele o concebe legislando soberanaente se peias é o Etado, criador do Direito que se confunde co a lei O Direito é a lei a lei é a expressão expressão da vontade geral a vontade vontade geral é a vontade da aioria do povo que diretaente se govea logo o Direito é a vontade do Estado 10 Rousseau, Contrat ocal, ct, Lvro IV ca V Consute-se, anda, Lvo Lvo I ca VII 1 Contt oal, Lvo I ca VI 1 Na doutna de Rousseau, aás, a undade oítca que resuta do acto soca é denomnada rebca" ou coo oítco" É anda denomnada Esta do" quando assvo Sobeano" quando atvo e Potênca" no domno das eações nteaconas No adcasmo de Rousseau não há dstnção recsa ente Estado e Socedade
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PSÇÃ DE NT E HEGEL 82 Já é ponto assentado denitivaente denitivaente na história da Filoso Direito a decisiva inluência exercida pela douina de Rousseau do a sobre os princípios éticojuídicos do estre genial do idealiso transcendental perfeita coerência co o seu sistea losóco colo Kant e perfeita ca o indivíduo no ceno da vida jurídica concebendo o c nato social explicitaente coo ua pura idéia para expriir o funda ento do Estado Partindo desse ponto vai ele tal coo já acontecera co Rousseau descabar na aração do priado da autoridade estatal uma lei exprime uma idéia dete princio prático da
obediência ao poder legilativo atualmente exirazo, que e deve obediência tente, qualquer que poa ter ido a ua origem Daí também eta out ppoiço o chefe no Etado ó tem direito em face do údito no tem devere"
sto não obstante não falta escritores que aponta a douina de Kant coo ua das fontes do individualiso liberal É que não há poucos eleentos e sua doutrina que possibilita ua interpretação especial destacados de seu sistea total de princípios E segundo lugar não se deve esquecer que o criticiso tal coo está Crítica da zo pura iplica toda ua nova consubstanciado na Crítica aneira de colocr os dados do problea políticojurídico aneira esta que no dizer de Lange pode ser diversa da seguida pelo própio Kant A losoa kantista estabelece pontos de patida para diversas interpretações do Direito coo se pode ver na doutrina de Kelsen e foi foi be posto e relevo rele vo pela doutrina de S t mler ler de sorte que não seria paradoxal amar que o kantiso é liber não obstante as preferências políticojurídicas de Kant 13 Kant, Métapyque du drot, tad tad o o , 1 855 78 Vde Duut, Traté, ct, I 554 e Sataux Mora/e ntenne et mo/e umane, Pas, 917, . 87 e s Sobe outos asctos da Fosoa udco-otca de Kant vde nossos vros vros Horzonte Horzonte do dreto e da tra, ct, 0 e s e Flooa do dreto, ct, esecamen esecamente te n e s 14 Não se deve esquecer anda que a sua conceção conceção de Etado de Dreto se armonza admavemente com cetas tendêncas beas avoráves ao Estado de unções mínmas eduzdas à tutea do Deto
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Compeendese, dessate, que uguit exagea quando põe Kant e Hegel no mesmo plano de estatalismo Em vedade, nem mesmo acompanhando o desenvolvimento da doutina de Kant na pate ela tiva à Crítca da razão prátca, assim como analisando os seus Elementos metafíscos da doutrna do Dreto seia exato apesentálo como um patidáio da absoluta estatalidade do ieito, pois todo o seu sistema juídico pessupõe o pincípio da libedade como dieito natual e como condição de todos os outos dieitos Aliás, s e há algo de impessionante na doutina doutina de Kant é a sua peene oscilação ente a odem e a libedade, evelando uma diutua peocupação no sentido de concilia o dieito inato de libedade com o impeativo da obedincia, o que não lhe é dado alcança devido a seu apioismo subjetivista, e dado o eo inicial de quee tudo explca partindo do indivíduo live e igual po natueza O que é inegável, poém, é a exist ncia na doutina de Kant do geme do positivismo jurídico que eduziu o ieito à Lei e toou o Estado fonte únca do Dreto contibuindo, de maneia podeo sa e quase decisiva, paa que se genealizasse a caacteização do ieito como ega destinada a ege as ações extenas, em contaposi contaposição ção à Moal que s ó cuida dos motivos motivos das açõ es, isto é , ações nteas das ações O pestígio pestígio da lei na n a doutina doutina de Kant explica, em pate, a s ua amação amação de que não nã o pode have petensões petensões peante peante a lei, pois po is a lei paa ele não é uma limitação que o Estado impõe aos indivíduos, mas é antes uma limitação que os indivíduos se impõem eciprocamente paa a concodância das autonomias espectivas O Estado epesenta, segundo Kant, um pacto em virtude do qual os dieitos individuais são postos sob a poteção de todo o povo, que é o detento da sobeania A sobeania eside no povo e se expime como vontade geal que dá oigem à lei, devendose, po conseguinte, aceita a sobeania como "pode de legisla O pode de legisla petence ao povo, mas
5 Corote sobre essa oscilação do pesameto atao o osso O Estado
modeo 228
p. 13 e s
0 povo o exece po meio de epesentantes, de maneia que, em
última análise, a sobeania é do Palamento Plamento, como epesentante do povo e neste ponto o Plamento, se v o abandono do adicalismo de Rousseau , quem legisla sobe amente O povo, como povo, não se pode levanta em evolução, anamente nem impo sua vontade ao Executivo, mas o Palamento tem o pode de fazlo dento dos limites legais O que o povo que tem foça de lei, é ceto, mas essa vontade só se pode manifesta po meio dos epesentantes eleitos pelos homens atvos em condição de concoeem, com libedade, à constituição do ógão legifeante Sendo expessão da vontade de todos, não é possível discuti se a lei é ou não é iusta ela vale po si mesma, pela sua expessão fomal A lei de Kant é a expessão do "vedadeio eu e sse "eu vedadeio, como pondea Giuseppe Rensi, vale bem o mo commun de Rousseau Caacteizando, aliás, o reito como noma de atos exterioes sem coelação com os motivos de agi, Kant abe as potas ao fomalismo omalismo positivista e em última análise à doutina do Estado como ciado único do ieito Positivo 183. epois de Schelling, que considea o Estado um abso luto no qual se hamoniza a libedade com a necessidade po meio da odem juídica, e após o estatalismo socializante de Fichte, encontamos na doutina de Hegel a máxima amação da potncia estatal Todas as vacilações de Rousseau e de Kant, empenhados em concilia a libedade com a autoidade à luz de pincípios acionalistas, desapaecem no sistema de Hegel, que pensa esolve o magno poblema identicando o Estado com a pópa ealização da libedade: "No Estado, esceve ele, a libedade se faz objetiva e se ealiza Estado Só neste tem a positivamente. positivamente. . . O homem deve o que é ao Estado sua essncia Todo o valo que o homem tem, toda a sua ealidade 6 É teressate otar que o peclaro ósofo ão aceita o palamentais mo cosideadoo ma orma híbrda e oadora do prcípo fudameta da di são dos podees gaata mxima das libedades ididuais 7 Guseppe Res, losoa losoa del' del 'autoità autoità Palemo, 920 92 0 p 66 e s. 229
espirital ele a possi mediate o Estado8 É o pólo oposto do cotratalismo cotratalismo ão é o homem qe cria o Estado mas o Estado qe forma o cidadão De acordo com essa maeira de pesar a soberaia ão pode deiar de ser m absolto podose como supremacia, tato a or dem itea como a ordem iteacioa Não apeas spremacia jrdica mas supremacia ética A soberaia é do Estado diz Hegel porqe o povo só adqire cosciêcia o Estado "O Estado em si e por si é a totalidade ética a realização da liberdade O m absolto da razão cosiste em qe a liberdade seja real O Estado é o esprito qe está o mdo e ele se reiza como consciência, ao passo qe a atreza se realiza como alieado de si mesmo como esprito adormecido A marcha de Des a terra eis o qe faz com qe o Estado seja o se fdameto é o poder da razão qe se realiza como votade Ao cotemplar o Estado ão se devem ter diate dos olhos Estados particlares em istitições particlares devese ates cosiderar por si a idéia (de Estado) esse des real
ege faz portato o paegrico do Estado como gra mais esprito obetivo acima do qal só há o absolto "O Estado ato do esprito realidade da votade sbstacial qe possi idividal cos a o m com co ciêcia de si elevada à sa iversalidade é o cional em si e por si É esta idade sbstacial como absolto e imóvel m de si mes ma qe a iberdade alcaça a pleitde de ses direitos assim como este m último tem o mais alto direito em face dos idivdos cjo dever supremo é o de serem membros do Estado20 Como cada Estado é a reidade imediata de m povo pticlar e atralmete determiado e como eles se eclem como idiv dos eslta qe a idepedêcia faz da luta etre estes ma rela ção de força ma codição de gerra2 Dessarte por mais qe os hegeliaos pretedam provar o co trário trário mostrado o respeito de He gel pela pessoa hmaa (Seja ma pessoa e respeite os otros como pessoas) e a sa cocepção de Esta do como realização da iberdade ão vemos como seja possvl éticojurídico, o, ão o cosiderar o mais alto epoete do estatalismo éticojurídic o qe evidetemete ão se code com totalitarismo22•
A DUTRINA DA ESTATALIDADE SEGUND JHERING ls a de la histria uniersal ad de J 18 Hegel Leccines sbre la ls Gao Madi 192 8 v 1 p 82 f Genl Genle 1 conceo dello dello Sao in Hegel n Nuvi Studi 93 p 32 e Genile aa euecendoe de Hobbe ue o éio de Hegel conie e e decobeto e conrudo o conceio de Eado coo enià a ane ao pao ue ane dee o Eado ó ea condeado como ie aaoluezza de individuo. individuo. ide abé Baaglia Linee d viluppo del peneo looco in Kan ed Hege Ri nt Diritt 93 p 621 621 9 Apud Mondofo pensier mde MiãoN MiãoNpoe poe 930 p 40 f. Hege Lineamenti di lsa de diritt ad. de Meineo Ba 913, §§ 25 e delle sciene ls lsche che ad de Benedeto oce Bai 90 §§ e Enciclpedia delle 535 e haao aui a aenção paa a conideaçõe ue zeo na noa 1 dee capulo capulo A divnização ue Hege faz do Eado no ea gea de ua dou tina oóca não pode induzi ao eo de condelo u paido do depoi o Ele ba ao conio em faze a defea da peonaidade e da ibedade de cada cidadão evelando o cae baeal do Deio. onuee Lineamenti ci §§ 4 e 26 e noa epectiv Enciclpé pédia dia §§ 539 e Sobe a déia de bedade epectiva a e Encicl bedade na douna de Hege conuee Edwad ad Hegel trad de Val MiãoN poe onde e ora caaene a evoução do penameno poico hegelano de de o enuiao juven pea Revolução Fancea aé a adua admiação pelo Eado onrucocontuconal
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184 A rápida e sitética apreciação dos potos capitais o das idéias mestras de Hobbes de Rossea de Kat e de Hegel toava perfeita compreesão do pesameto ão m ais se ecessária para a perfeita de lósofos o de polticos mas de jristaslósofos emietes qe laçaram as bases da estataidade do Direito nosvide e nosgel, vid Hegel, de He trnaa de doutrn ica na dou jurídica vdadee juríd ositvdad da posit roblemaa da Sobr Sobree o problem
ato e abstrrato e eto abst Direto do: Dir ttulado: nttula sa io n e nsai ia, c t., o en tór ria, histó a his so Horiz o e d e da reito tes do direit ontes do di orizo
Hege. rina dee He doutrina d na dout tividade na dial dialética da positivida da posi
20 Lineamenti ci. § 258 2 1 Enciclpdia, c. § 545
anto à mo. Quant ism olutis absolut ifcca abs si gnif os n ão sign eos disse c oo diss o q ue , co alismo statalism 22 . Estat do esfera do cluído da esfera ter excluído de a ter fato de hegeianaa e ao fato na oso osoa hegeian pos posção ade na raidade da moraid ção da mo Croce, cf. Croce, Estado,, cf. ina no no Estado cumina vo que que cum to objeti objetivo espírto o-a no espír espírto uindo-a uto, ncuind írto absol bsoluto, nc 20 2 p 202 19 27 p Bari, 1927 Saggio sullo sullo Hegel, Bari,
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Em primeiro lgar devemos notar qe pela própria natrea do Direito qe é sempre ma delimitação os cltores da Ciência Jrí dica dão ma feição nova aos estdos sobre o Estado não só afastando o imanentismo ético de Hegel como dando mais senso prático o positivo às pesqisas. Em linhas gerais a qestão ca circnscrita à esfera jrídica. Essa orientação decorre aliás de ma necessidade intrnseca à Ciência do Direito e qe consiste em delimit e atonomiar o se objeto de estdo procrando para o Direito ma nota distintiva e especíca de sorte a não invadir os domnios da Ética. É certo qe os mestres do positivismo jrídico facilmente se esqeceram de qe haviam implicitamente assmido ma posição ética mas não é menos certo qe no mais das vees a preocpação de condir a pesqisa segndo processos técnicojrídicos impedi os absrdos do estatalismo à maneira de Hegel. Em sma o jrista mesmo qando propenso ao estatalismo conservase jrista isto é constrói no máximo m Estado como prius relativamente ao Direito o en tão qanto ao Direito Positivo sem atingir os valores éticos em si o transformar o Estado em ma expressão do Absolto. É o caso por exemplo de Jhering e de Astin 185. Jhering é antes de mais nada m jrista e m jrista qe pcra evit tanto as absaçes racionalistas qanto o irracionalismo da Escola Histórica3 Daí caber raão aos qe o apontam como m precrsor do ctralismo contemporâneo porqanto de m lado ele completa a Escola Histórica abandonando se processo instinti vo e sonâmblo da formação do Direito pelo restabelecimento da fnção criadora da vontade segndo ma lei geral de nalidade; e do otro porqe ele corrige os excessos d o racionalismo mostrando o absrdo de se qerer criar m Direito a priori, sem contacto com a vida atal e com a história. Hege havia feito da história m desenvolvimento dialético segndo as eis gerais do espírito; avigny apresentara a história do Direito como resltado das forças imanentes no organismo social como expressão do "espírito do povo 23 Quant a antagnsm enre a esca de avgny e Hug e s ensnaments hegelans, cf a na de Recasns ches à Flosoade derecho de De Vecch, p 23 e s., e Hege Lneamen dlosoa de dro, ct., § 3. e passm
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Jherng compreende a necessidade de sperar essas posiçes e só não consege realiar esse intento devido ao fato de se conservar no plano de ma losoa empírica. De qalqer forma a sa dotrina marca m progresso notável não constitindo mera coincidência o fato de ter sido pressentida por m jrsta a linha da conciliação das tendências. 186 hering é o mais claro expositor da dotrina segndo a qal o Direito se distinge da Moral pela natrea de sa sanção e por se referir a atos exteriores do homem. Ele dene o Direito como a foa da garantia das condições de ida da sociedade asseguradas pelo poder coercitio do Estado, diendo qe dois elementos constitem a reg jurídica: a regra (Norm) e realiação dessa regra mediante coação Zwang)
Dessarte não há direito otro além daqele qe é formado por m sistema de normas impetias dotadas de coação o seja garantidas pela força socia organiada do Estado É a coação e ada mais qe a coação estatal qe nos permite distingir ma norma rdica de ma norma religiosa o ética. O Direito não se diferencia pelo se conteúdo pois o interesse é variável através das idades e a força se pe a serviço dos mais viados interesses o qe distinge o Direito é o fato do Estado emprestarhe coação: "A coação exercida pelo Estado constiti o critério absolto do Direito; ma regra de Direito desprovida de coação jrdica é m contrasenso; é m fogo qe não qeima ma tocha qe não ilna. Poco importa qe esta coação seja exercida pelo ji (civil o criminal) o pela atoridade administrativa. ão Direito todas as normas reiadas desse modo; todas as demais ainda qe niversalmente obedecidas não o são ó o chegam a ser qando se lhes agrega o elemento exterior da coação pública4• 24. Jherng, ln en el derecho (Der Zweck m Recht) trad de Lenard Rdrgues, Madr, p 204. Cmpare-se esse trech de Jhering cm de Edmnd Pcard que cnsdera a preçã-caçã" a pedra de que" talsmã", estg ma necessr e ndeve", um quase nada que tud", p. ct Lvr I, § § 1 2 a 22
coclsão dessa concepção jrídica qe red o Direito à coação é, em primeiro lgar, só admitir a exisêcia do Direio Posi tivo, em segdo lgar, só cosiderar Direito Positivo o Direio emanado do Estado, e, por m, identicar a soberana com a fonte do Dreto
Eis aqi o célebre recho em qe Jherg apresenta o Esado como úico detetor da coação e como foe úica e soberaa do Direito. "O Direio de coação social achase as mãos do Estado somente; é o se moopólio absolo. Toda associação qe qeira fa er valer os ses direitos cotra os ses membros mediate a força deve recorrer ao Estado, e este xa as condições segndo as qais presta o se cocrso. Em otros termos, o Estado é a fote úica do Direito, porqe as ormas qe não podem ser impostas por ele ão costiem 'regs de dreto Não há, pois, direito de associação fora da atoridade do Estado, mas apeas direito de associação deri vado do Estado. Este possi, como é exgdo pelo prncípo do poder soberano a spremacia sobre todas as associações do se teitório, e isto se aplica ambém à Igreja2• Eis perfeitamete delieada a eoria da soberaia como spremacia absolta do Esado qato à criação do Direio. sobera nia, a dotrina de Jherig, cofndese com a fote primeira do Direito. Embora não se encotre explicitamete a deição em sa obra, é claro qe a soberania para ele é o poder exclusvo que tem o stado de crar o Dreto", porqe é o poder de exercer orgiaria mete a coação, elemento difereciador do feômeo jrídico. "O soberao detetor do poder, esc larece o grade romaista, "devendo obrigar a odos os qe possem força iferior à sa, ão pode er, acima dele, ada qe o obrige. Em m mometo qalqer do fcioameto da coação pública, o estado de coação deve termiar por não deixar lgar seão ao dreto de coação, como é mister, por otro lado, qe em m mometo dado, o direito de co ação chege a se termo e só qe em cea o estado de coaço 25 Jhrng op. ct p 20
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ara todos os demais órgãos do poder público, o Esado e o direito de coação coincidem"26•
Somene o soberao, por cons egite, é o detetor origiário do direio de coação, podedo legslar sem otros limies além dos qe decorrem da própria votade, isto o plao do Direito, bem etendido, sem referêcia a possíveis limitações de ordem éica o políica2•
A ESE DA ESTATALIDADE SEGUND JHN AUSTIN 87. O jrista britâico Joh sti é apotado por ses com parioas como o verdadeiro fdador da modea teora jrdca da soberania, embora não teha sa obra exercido decisiva ilêcia no cotiete erope. Notabilíssima e origial é, sem dúvida, a coibição do metor da Analytcal School, mas há demasia de patriotismo qado se preende apresetálo como o "lósofo políico qe expôs de maeira mais completa o aspecto legal da soberaia• 26 Jhrng op ct p. 207 Jhrng mbra a propósto q m Roma os magstrados não atorzavam nnhma coaçãoudicial contra os dtntors do o dr públco: n js vocar non opportt... magsats q impeium habnt q corcr aqm ossnt t jbr n ccrm duci (bdm). 27 É ncsso obsrvar q também Jhrng não lga o s estatalismo uídico a nnhma concpão poltca absoltsta Vrca-s dssat o ato or nós obsvado no níco dst captlo d ma tora rdca adqrr sonoma própra até aoponto d s olvdarm os motvos oltcos étcos orgnos Jhng não admtra q os prncípos jrídcos d sa ts não stvssm m harmona com sta sa condnaão omal da onpotênca do Estado rossanano Asar da orma pomposa q s compraz m rvstr apsar dstas grands palavas d bem do povo d busca dos pincios obetivos d lei mol tc. a noão da onpo tênca do Estado absorvndo tdo cando tdo por s msmo não é snão o vrdadro prodto do arbtro a toa do dspotsmo poco mportando q sja aplcada por ma assmbléa popl o or m monarca absolto. Admtr to ra é para o ndvído ma taão para consgo msmo para com s dstno m scído mora" (Espit du doit omain ct. Lvro II .• pat tít . A tora da auto-limitação da sobenia é o artco d q Jhrng va anar mão para hmo nzar a sa concepçãouídica com a sa concepção política. 28 Vde Lask El Estado modeo v 1 p 45 s Gtl op ct p 76 s e spcalmnt W. J. Brown e austinian theo oflaw Londrs 92
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do mundo de um lado o que julgam inuciente uma concepção excluivamente legal da oberania, ma não abandonam a tee da etatalidade do Direito3 e, do outro, o partidário do pluralimo jurídico, tal como Maitland e Laki32
ESTATALISM JURÍDC DE JELLINEK 188. Idéia análoga à de hering e de Autin encontramo amplamente deenvolvida por parte do metre da Ecola técnico jurídica, o quai acentuam ainda mai a orentação poitivita e ormalita até culminar no monimo de Han Kelen33 á tivemo oportunidade de apreciar algun ponto capitai da Ecola técnicojurídica, de orte que o noo abalho pode limitare à apreciação do poder do Etado ou da oberania em ace do Direito Poitivo Segundo a reerida ecola, o Etado é pouidor de peronalidade jurídica é capa de querer e de realiar ato com valor jurídico, e a oberania não é o poder do monarca ou do povo, ma im uma qualidade peculiar ao poder etatal, embora nem empre o acompa nhe é a qualidade peculiar ao poder capa de determinare por or ça excluiva da própria vontade. Deixando de apreciar o valor da ditinção eita pelo mencionado autore, entre poder estatal e soerania paemo a coniderar apena o poder estatal soeno que como ele memo reco nhecem, contitui o elemento ditintivo de um Etado pereito O Etado é o titular da oberania, ito é, é dotado de um poder de dar orden incondicionada, e, egundo a ua doutrina, exerce a coação em toda a ua plenitude Herrschen ignica comanda de 3 1 Cf atrás cap V n 1 25 rspctvas notas. 32 Cf nf cap VIII 33. Aos q stranha o fato d dnoinaros positvista" u ssta jrí dico coo o d Klsn cuja orintação losóca é o nokantso lbraos q a xprssão dv sr toada sntido técnico spcial positivista" é toda doutrna qu alé d não adtir Dirto outro q não o Positivo xclui coo tajurídicas todas as qstõs rlativas aos lres aos s. 238
ua maneira incondicionada, ecreve elinek, "e ignica também poder exercer a coação em toda a ua plenitude é a Staatsgewalt poder de vontade que jamai e determina a não er por i mema, e nito conite preciamente a oberania34• O Etado oberano, podendo livremente uar de eu poder de coagir, é o criador do próprio Direito, Direito que un identicam com todo o Direito, ao pao que outro, como ellinek, reconhecem que contitui apena o Direito por excelência, o Direito plenamente garantido. "Do ponto de vita poitivo, ecreve ellinek, "a oberania con ite na capacidade excluiva, para o poder etatal, de impor a ua vontade, enquanto oberano, ( ... ) de deteminar em todo o entido a própria ordem jurídica. O poder oberano é em limite tãoomen te nete entido que nenhum outro poder pode juridicamente impedi o de mudar o eu ordenamento jurídico3 Laband, em uma ómula que mereceu aplauo quae que unânime, intetiou o penamento de eu colega diendo soerania é a competência da competência 3
to quer dier que a oberania é o poder que tem o Etado de cria livremente o Direito Poitivo, de conervar ou tranormar o Direito Poitivo, como ellinek expica com toda a caea. 189. G. elinek utenta a tee de que toda e quaquer orma ção do Etado que e deenrola independentemente do Direito é em pre um ato inucetível de qualicação jurídica, tanto inicialmente entre o povo pritivo como hoje em dia, quando um novo Etado urge no eio da comunidade inteacional. Dearte, primeiro nace o Etado e, ó então, e lhe agrega o Direito, poi "a exitência do Direito depende da preença de uma organiação que o reaie' 34. Jllink Étt mee et sn rt, cit II p 134 35 Jllink op cit p 13 3 Laband rtt pubblc el' mper germnc, trad d Ranlltti Siotto Pintor Tur 1 90 v 1 Cf a crítica d Vllnuv in Thére généle, cit 3 Jllink op ct v 2, p 129 Ve Mgul Ral Funments ret, p 93 nota 102
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O Direito Inteacional é irrelevante para a formação de m Estado, porqe esse direito obriga aos Estados tãosomente qando estes já existem e estão em condição de reconecêlo O Direito das Gentes, diz ellinek, não tem força para constitir m Estado, e não seria Estado m corpo poltico, qe não se constitsse apenas em virtde de sa vontade, de sa essência interior O qe o Direito In teacional pode fazer é, no máximo, estabelecer as condições segndo as qais os otros Estados podem o não se negar a reconecer ma comnidade como Estado Por otro lado, o Direito Público não explica igalmente o processo de formação do Estado porqe o Estado deve prmeiro existir para depois criar o Direito "O Estado, antes de tdo, é ma formação istóricosocial de qe o direito simplesmente vem acompanado essa não pode criálo, mas, ao revés, é a condição essencial para a existência deste atosjdicos precedem a geração dos indivdos manos e a eles se ligam mas o ato gerador, por si mesmo, está completamente fora do direito 8 . Notemos, desde logo, o abrandamento qe ellinek faz à dotrina da estataidade do Direito, ao mesmo tempo qe põe a formação do Estado como prcess de pur fat Diz ele qe o Estado não pode criar o Direito, visto como é apenas ma condição essencial de sa existência, qando sstentra antes qe o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito Entretanto, examinando melor o pensamento do ator, vemos qe a contradição é apenas aparente Com efeito, ellinek distinge entre o Direito dotado de garan tia genérica e o Direito Positivo dotado de garantia especicamente
rdica (a coação), e diz qe o Estado não pode criar aqele, embora sea ndspensáve e essenci à sa existência, ao passo qe o oro é todo criado pelo Estado Admite, por conseginte, a possibilidade de m Direito extratal, esta mas acrescenta qe só no Estado existe Direito Positivo ora do Estado, diz ele, existem forças sociais qe oferecem também garantias à validade efetiva do Direito, tais como os cost mes, as regras particlares de convivência, as associações religiosas, a imprensa, a literatra etc, forças essas qe exercem ação mais decisiva do qe a própria coação jrdica Qando ma norma, além das garantias gerais qe le dão o caráter de nrma jurídca, adqire o reforço da garantia especial denominada caã estatal, então essa norma toase plenamente ga rantida Ora, a tendência qe se observa na evolção istórica é exatamente no sentido de se admitirem como jrdicas só as normas qe resltam de ma decisão positiva o negativa do Estado ellinek reconece, pois, qe o Direito não tem sido, através da istória, negócio exclsivo do Estado e acrescenta qe se o Estado fosse a única associação mana então seria lcito considerálo fonte única do Direito o, pelo menos, da realização do Direito Observa em segida qe, à lz da evolção istórica tão bem estdada por Smner Maine e Fstel de Colanges, o Direito pri meiro se forma em crclos menores, para depois se estender a cr clos sociais mais extensos, até alcançar m estádio de Dret federal, o qal existe acima dos grpos federalizados, embora estes não abram mão de ses direitos particlares Só mais tarde é qe o Direito se apresenta como expressão por excelência de m poder soberano•
38 Jeinek Dottrna gnral cit. p 512 e 513 Na grande maioria dos casos a ormação de novos poderes estatais baseia-se sobre aconecimentos que ecem a ror oda possibiidade de quaicação jurídica" (p 61 9) No mesmo sentdo Laband L mro grmanco ci I p. 74 C Fiscbac Toría gnl d�l Estado, Bceon 929 p 56 e s. e Raneeti Prnc d drtto ammnstrato ct. p 7 on e se e que o ordenameno estata em sua constituição prmiva é uma orgazaçao apenas de ato Em seguida eneanto a sua organização bem como todo o seu ordenamento vem reguada por normas jurídicas e assume deste modo caráter jurídico Idem Groppai Dottrna d/lo Stato ci. p. 165
39. Parece-nos à visa do eposto que não assiste razão a e Veccio quan do cooca Jeinek ao ado de Gierke dizendo que ambos susenam a concomância da ormação do Estado e do ireito (Sagg ntoo alo Stato, Roma 935 p. 16 nota). d a propósito a crica que Jeinek az a Seider e a Gierke in Dottrna gnl cit. p 656 noa 40 Jeinek Dottrna gnl cit p 605 e s e 656 e s 41 Jeinek oc cit Compare-sees a passagem de Jeinek com a dourina da integração eposa su cap
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Com efeito no Estado exise ma tendência a ma absorção cada ve maior dos meios de coação e tal processo se verico de al maneira qe o Estado já é hoje o único detentor do poder de distribir a coação Co sto não toda a foração do Dreto as toda a pte ção do Dreto jurdcaente ordenada ca sendo ncubênca do Estado O Poder Jdiciário passa exclsivamene para as sas mãos
de sorte qe toda a jrisdição lhe pertence Tornase nalmente direito do Estado o de reglar o Direio qe vigora dentro de sas fronteiras. Dessarte concli Jellinek no Estado Modeo todo o Direito dividese naqele qe é criado pelo Estado e naqele qe é permitido pelo Estado ma ve qe a criação de m Direito garantido pela coercibilidade constiti hoje em dia monopólio exclsivo do Estado Fora do Estado pode existir sim Direito mas como simples coordenação social sem garanta jurídca especca valendo tãosomente em virtde de garantias sociais Só o Estado pode garantir jridicamente porqe a coação jurídca destnada a realzar o D reto eanação que é do poder soberno pertence exclusvaente ao Estado Fora do Estado só há Direio por concessão o reconhe
cimento de aonomia por parte do própro Estado 191. Em conclsão Jellinek mitiga a tese absolta de Jhering limitandose a apresenar o Direito Positivo como criação do Esado e a soberania como a capacidade de atodeterminação e de ato obrigação jrdicas Prossegindo porém na análise do pensamento de Jellinek é qe percebemos o valor exato desses princpios inegavelmente or ginais. 42 Jellinek, Dottrina generale . 655 e s Notese que Jelnek substitui o conceito de coação eo de garantia como elemento distntvo do ieito. Em sa doutrina, a coecibildade é uma subespécie da garantia A gaanta jdica constitui monoólo do Estado e oera odese-a dizer como segunda instância ela tivamente à vaidade das nomas gaantidas or um comleo de forças sociais. C el Vecchio, concetto de diritto, Bolonha, 906 . 1 1 1 e s
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Concebendo o Estado como ma pra formação históricoso de qalicação jrdica o grande constitcionalisa insscetvel l cia é forçado a ver no Direito ma emanação da orgiação esaal da qal decorrem aé os direitos essenciais à pessoa hmana "Um ser vivo arma ele de acordo com toda a escola de Gerber "é elevado à condição de pessoa de sujeto de dreto antes de mais nada pelo fao do Estado lhe atribir (sc) a capacidade de reqerer de maneira eca a ttela jrdica estatal É o Estado por consegunte que cra a personaldade . "Da qalidade de homem histórica e loicamente resa como conseqüência necessária somente o dever e não o direito relativamente ao Estado3
ESTATALISM JUDIC DE JELLINEK A KELSEN 192. A dotrina de ellinek foi a qe parece mehor corresponder às realidades históricosociais de sa época Ela represento nas 4 prmeiras décadas deste séclo qase m armistcio ene os esaalistas absoltos e aqeles qe separavam o Direito do Estado armando a existência de direitos natrais inatos anteriores à organiação estatal Podese dier qe em geral a tese do Estado criador do Direito co limitada ao Direito Positivo mas não é menos verdade qe a tendência até há poco empo dominante foi no sentido de se considerar Direito apenas o Direito Positivo Volavase assim por otra via à tese da absolta estatalidade do Direito No fndo o reconhecimento de qe o Estado só cria Direito Positivo não altera em grande cosa a teoria absolta porqe por Direio Posiivo se entende de maneira esáica a legslação o con junto ssteátco das noas garantdas pela autordade públca e aqilo qe a lei permite relegandose em geral pa ma esfera 43 Jellinek, Sistema cit., . 3 e s. e 92 e s Cf. com a amação de Kant citada atrs, no § 182. Não fosse a sua conceção formalista do eto e a redução do ieito Positivo a ireto estata (que também chamamos ireito Objetvo) não seria de todo inaceitvel a doutina de Jellinek o qua ocua, als, uma osição moderada na coente do estatalsmo gemânico.
sentada pea norma pacta sunt seranda e que é como uma hipótese de natureza raciona, até atingir as normas que reguam o Estado, as pessoas jurídicas, os atos privados etc, diferenciandose entre si apenas quanto à forma (gerais ou individuais), pois são substancialmente idênticas, porquanto umas recebem das outras a sua for ça obrigatória46 A soberania, nesse sistema, uma vez admitida a hipótese do primado do Direito inteo, signica apenas que as normas do Estado valem por si mesm as, de sorte que dizer soberania é dizer "exclusividade da vaidade de um sistema normativo Uma norma é jurídica quando estabelecida por uma determinada a�toridade com atribuições para fazêlo, e, se perguntamos por que 1sto acontece, Kesen responde que "achamonos, como pressu posto básico de toda essa argumentação, perante uma norma funda mental', que qualica a este útimo fato como fato fundamenta' "Mais aém desta norma fundamenta, prossegue ee, "mais além desta proposição jurídica originária já não se pode perguntar por seu uterior fundamento, em virtude, precisamente, de seu cará ter de pressuposto' E nesse pressuposto é que radica o que se chama a soberania da ordem judica estata, constituída por dita norma fundamental 47•
46 Groppal op. ct p 163 47 Kesen Teoría genel de! Estado, p. 135-6 Heller com muta ronia crtca a paradoxal dencação do Estado com o Dreto e conclu: "Essa aparênc é desruda a�avés da armação que a Teoria geral do Esado sem Estado de Kelsen comprova-se exeqüível por sso que el a é smulaneamene uma doutrna jurídca se D reto uma cênca normatva sem normatvdade e u postvsmo sem ; postVdade . Heller Staatslehre, ct p 198 A dentcação kelsenana enre Dreo e Estado não exclu repemos que se possa esudar a realdade esaal no plano sociológico ou no político. O dscutvel na teora de Kelsen é a nosso ver exatamente a exrapolação do elemeno normatvo para consderá-lo in abstcto, em seu puro valor formal sem conexão com os fatos que o condconam e os valores que lhe dão conteúdo Nos últmos anos porém tem-se atenuado esse destaque enre o Dreo puro e o mundo dos comportamentos humanos quer pela maor atenção dspensada ao problema a �c cia social (cf Genel theo oflaw and State, Nova York 1 946, quer pela ds�çao ene norma e reg de dreo (a prmera garanda pelo poder) quer outrossm pelo estudo da ordem gradatva das normas sob o prisma dnâmico. Vde Mguel Reale Filosoa do direito, v 2 com referênca à 2• edção da Teoria pu do direito, de Kelsen
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Em paavras pobres, quer dizer que só se pode considerar vái do um único sistema normativo, e que deve ser considerado válido só aquee sistema que emana de uma autoridade reconhecida com tal competência Praticamente abstração feita do formalismo e da expicação o Direito é o Estado, é o conjunto das normas emanaotética hip das por um órgão goveamenta, de sorte que Hans Kesen volta ao estataismo de Jhering, mas num plano puramente ógicoforma A ESSÊNCIA DO PROBLEMA DA ESTATALIDADE DO DIREITO 194. Apreciando os diferentes matizes da doutrina do Estado criador do Direito, parecenos ícito armar que entre os seus parti dários existe um denoinador comum que é exatamente a concep ção puramente jurídica da soberania.
Todos eles estão acordes em decarar soberano apenas aquele poder que é capaz de autodeterminação e de autoobrigação jurídi cas, ou seja, o poder capaz de modicar e orientar o próprio ordena mento jurídico sem empecihos de espécie alguma, exteos ou in teos É soberano, asseveram ees, o Estado que tem a competência da competência, que determina por si mesmo os seus direitos, que por si mesmo se obriga a obedecer ao Direito e põe, em suma, o Deito como criação sua
Todas as denições de soberania, dadas peos que aceitam a tese do Direito resultante do Estado, podem ser, em última análise, reduzidas a esta: sobenia é o poder originário e exclusivo de produzir Direito Positivo.
Em verdade, todos os partidários da estatalidade lógica ou absoluta do Direito ou do Direito Positivo são propensos a admitir, quando não o admitem de maneira categórica, que só há e só pode haver um sistema de Direito, o sistema emanado da soberania estata, concebendo esta, à maneira de Austin, como a lawgiving power". 247
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Devido ao fato de só admitirem um únio sistema de Direito essas onepções são hamadas mnists, sendo o monismo absolu to realizado pela teoria de Kelsen ujo sistema é a expressão mais onseqüente dessa orientação ientía. O monismo jurídio se onfunde pois om o esttlism b slut d Direit mas não deve ser onfundido om a tese da est t/idde d Direit em gel.
A esttlidde d Direit pode ser aeita também por aqueles que não onordam om a doutrna de que só há Direito omo ema nação do poder soberano. O monismo omo observa o Prof. oker araterizase pela aeitação dos seguintes elementos: " 1 numa soiedade determinada há somente um únio sistema para ordenar e fazer umprir os direi tos individuais o nome usual dado à organização que ompreende essas nstiuições é stado 3 dentro de uma organização omo es sa existe um soberano jurídio um órgão ou um grupo que detém o ontrole jurídio supremo sobre os demais órgãos do stado 4 e o stado tem utilidade práta e moral omo agênia de uniação e oordenação dos grupos em ooperação na soiedade48 m última análise o essenial é dizer que segundo o monismo só o sistema legal posto pelos órgãos estatais deve ser onsiderado Direito Positivo não existindo positividade fora do stado e sem o stado. O stado monista explia Franis Wilson "é o stado de Direito o Rechtsstt, que se movimenta dentro do quadro das nor mas jurídias. A produção e a exeução do direito é o método ara terístio de sua ação polítia realmente o stado alça a sua uni dade jurídia por exerer o monopólio do poder de dizer o que é o direito O absolutismo do stado para o monista é geralmente tão simples omo o absolutismo legal o que é mais negativo do que positivo na medida em que impede qualquer outro grupo de apai tarse para editar normas jurídias em pardade formal om o sta do Neste sentido de máxima largueza portanto a soberania é a pe
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48 . CokeThe echniue othe puralisic Sa e, in TheAmerica Politica Sciece Reiew, v 5, 92 p 2
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uliar apaidade que o stado detém para reonheer o que deverá ser o direito4• 195 Pois bem a tese da esttlidde d Direit pode ser aeta em sentido diverso primeiro omo expressão de uma exigênia de ordem prátia atendendo à garantia e à segurança que devem erar as atividades dos homens em soiedade espeialmente no írulo soial da Nação e em segundo lugar omo expressão de uma lei geral de tendênia Devemos por onseguinte distinguir uidadosamente duas maneiras de apreiar a estatalidade do Direito Uma é peuliar ao monismo e se arateriza pelo estabelei mento entre o stado e o Direito de uma identidade ou de uma rela ção de anteedente a onseqüente apresentando o stado omo per soniação do Direito ou omo riador do Direito exluindo toda e qualquer idéia de garantia jurídia fora do stado. sta doutrina pode ser de monismo absoluto (stado = Direito de estatalismo geral (o stado ria o Direito ou de estatalismo par ial (o stado só produz o Direito Positivo A tese da estatalidade apresenta por outro lado uma feição espeial reltivist e prgmátic, quando não vai além da veria ção de que não é possível rdem e segurnç sem primd de um sistem de Direit, apresentando o stado não omo idêntio ao Direito ou riador do Direito mas omo lugr gemétric d psitividde jurídic".
sta última teoria supera o monismo e o pluralismo reonhe endo que há múltipls sistems de Direit Psitiv, mas que entre eles há uma graduação de psitividde relativa ao grau de integração soia uja máxima expressão nos é dada pelo rdenment psitiv esttl, isto é pelo Direit esttl propriamente dito. A estatalidade do Direito resolvese assim na veriação do primado do ordenamento jurídio uja positividade é delarada e as segurada pelo stado. 49. Francis ison, A relatiistic iew ofsoereig, ci, p. 389 e s C
illough, Thedametal cocept ofpublic law, ci, p 7 , Fischach, Teoría
eel de Estado, ci p. 29 e Gén, Sciece et techique ci n 9-20.
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D fato, é hoj qsto foa úva a a spmaca a o m jca postva consbstancaa mata o matamnt na lgslaço o Estao, mas tal vcaço no nos atorza a zr o Dto à l, ao sstma lgco as nomas É o pomno ncontstávl a lgslaço statal, consagaa plos cgos pacca m Jspuênca, qu nz faclmnt ao o postvsta ntc o Dto com a sua psso fomal, lvano ao plo o o Estao cao o Dto (à sobana como po poz Dto) o ao Estao como psoncaço o D to (à sobana como vala a om nomatva) No há úva q no Estao Moo s alzo a ncaço naconal o Dto, a qal s too possvl m vt o pmao a l o Estao sob os costums, os cânons a gja, as convnçõs corpoatvas tc; no há úva qu o prmao a l stá hoj consagrao pla pvcnt lgslaço os pass ctos, com mnsa conhca vantagm no s paa a certeza e a segunça dos direitos individuais como paa o princípio de igualdade; nm sta úva ana q ma Cênca o Dto s pô s constt vaamnt tno como bas m onamnto lgal postvo lbto a mltplca os onamntos patclas constunáos, q foçam à mpa o nzm a co a m falso Dto Natal, como smpls amo o contrafaço abta o Dto Postvo mas, nm po toos sss motvos, po o pncpo a estatalidade do Direito s acto foa as lmtaçõs a q nos fmos, sto é, mas o q como psso o pmao o Drto Estatal nos tmpos moos 0 Em smo, a actaço a estatalidade do Direito como psso q a l o Estao pma q as gas gas tnm a s to ls o Estao no stá gaa ncssamnt à ts sgno a qal o Estao é criador o Dto, v s compna à lz a otna q apca os fnts gas postva A st assnto voltmos no captlo , poqanto sa njstcávl apcálo sm pévo am as toas plalstas
5 C., o cap IX Gény oc c
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jamos, agoa, como os partáros a stataa o Drto tntaam concla ssa ts com a gaanta as lbas nvas
A UTRINA A AUTLIMITAÇÃ A SBRANIA S IRITS PÚBLICS SUBJTIVS 19 Posto o poblma o Estao no plano clsvamnt j co amto como Dto s o Dto Postvo, m ma gan cla s vam os msts o Dto: q fnamnto s po nconta pa as lbas os nvos m fac o Estao o nto o Estao, qano é o Estao q lmta lvrmnt as sf as aço spcca as spctvas gaantas? O poblma, os mas áros lgants, atnga m cho a qsto a sobana, obgava a novar toas as psqsas ftas, a v os pontos já consagaos pla otrna omnant a ms mo mas long, amaçano a ppa ntgra a om jrca Qm acompanha os sfoços spnos pos atos q tntaam pova a possbla s conclar a estatalidade do Direito, o mlho, o princio da sobenia co o poder de criar Direito Positivo, co a existência de direitos individuais subjetivos públicos e privados no po a c spso ant o apgo a
uma otna clsvsta q s mostava nopant m fac o poblma unamntal a lba hmana No é aq lga apopao paa sctmos a qsto latva aos tos sbjtvos m gal aos "tos públcos sbjtvos m patclr, mas s há m ao q nos pc ssncal n a Cên ca o Dto é st sab s os tos nvas so o no caos plo Estao No captlo IX sta oba tatarmos po alto st assnto, mostano as azõs captas, poq stamos convncos q o Estao no ca os tos ppos à pssoa, vsto como no s po concb Estao como pssoa juca sm concpço concomtant os homns como psonalas jcas também Passmos, contuo, a v como procuaam sa o mpass ugo os tcos o Estao cao o Dto 5
197 Em primeiro ugar, devemos fazer uma referência àquees autores que éis às exigências ógicas do sistema aceito não titubearam em armar qu o Estado não está vincuado e nem pode ser vincuado peo próprio Direito Segundo Seyde, Boak, Koher e outros autores e consti tui tese dominante na teora jurídica soviética não há direitos in dividuais no Estado e perante o Estado, e o que se convencionou chamar dreto públco subjetvo não é senão um caro deixado pea egisação positiva à atividade de cada súdito, podendo o Estado estendêo ou restringio segundo a sua vontade soberana Dessarte, concuem, não representam direito propriamente dito, mas simpes "interesses egítimos, podendo, no máximo, ser vistos coo dretos reeos de garanta lusóra5 • 198 A maioria dos juristas, entretanto, procura evitar a eiminação dos direitos púbicos subjetivos, apesar de repudiarem os conceitos do antigo Direito Natura sobre a existência de direitos originários, inatos e préestatais, afirmando de acordo com os ensinamentos de Gerber que a fonte única e necessária de todo direito é o Estado na sua pena soberania Esboçada já em Gerber, a doutrina dos direitos púbicos subjetivos é ampamente desenvovida por Jeinek, Lning, ayer, Sarwey, Santi Romano etc, estando todos estes autores acordes em um ponto essenci a, isto é, em admitir que um ser vivo é eevado à condição de pessoa de sujeto de dreto antes de tudo, peo fato do Estado he atrbuir, de maneira ecaz, a tutea jurídica estata Em suma, é o Estado que confere
personaldade 5
Se assim é, se a personaidade jurídica do indivíduo não é uma constante, mas uma variáve que pode ser aumentada ou dimnuída pea ei ou por um outro ato que modique o Direito, como será
5 e Sant Romano, Teoa dei ditti pubblici subbiettivi, Orando P m tttato completo di ditto amministtivo italiano, v p. 114 s. Jlink
possíve expicar e egitimar quaquer pretensão dos indivíduos e dos gupos em face da autoridade soberana Duguit decara, pura e simpesmente, que o probema é insoúve, que não há possibiidade de harmonizar a idéia de soberania com a idéia de submissão do Direito ao Estado, e põe o seguinte diema "u o Esado é soberano, e então, por não se determinar senão pea própria vontade, não se submete a norma imperativa que o imite; ou então o Estado está submetdo a uma norma imperativa que o imita, e, pois, já não é soberano Então, para evitar a negação do Direito Púbico, ee reitera a sua armação sobre a inutiidade e a nocividade do conceito de soberania as, ontestam ogo os juristas a que nos referimos, essa argumentação peca pea base, pois parte do pressuposto de uma soberania absouta como capacidade de determinarse a si mesma em todos os sentidos, quando a soberania é uma faculdade de autodetenação no plano jurídco do ponto de vista do Direito, tratandose por conseguinte de um poder que se autoimita É com a teoria da autoimitação que se procura, então, resover o intrncado probema 199 primeiro a recorrer à teoria da autoimitação depois sutimente desenvovida peos mestres da Escoa técnicojurídica foi herng. maior dos jurisconsutos germânicos do sécuo passado, depois de dizer que é o Estado quem dita e formua o Direito, acrescen ta que o Estado não pode deixar de car subordinado ao Direito por ee mesmo estabeecido, porque esse é o seu próprio nteresse bem entendido " motivo, escreve ee, que determina o poder a incinarse ante a ei é o mesmo que basta para que o indivíduo se decida a dominarse: o nteresse própro ( ) poder púbico recorre ao Direito por que nee descobre o seu próprio interesse bem entendido ( ) A ordem só é verdadeiramente garantida onde o Estado respeita o que é
Sistema dei ditti pubblici subbiettivi, ct. p. 6 s. Dg diz q ssa dona não é
xprssa formnt r Laband mas q la nspira a and ob dst sobr o Dirito do Imo almão assm como os abahos d Jz (Dgt Tité, p. 414) 52 de Jllink Sistema, c. p. 92 s.
252
53 Dgt Tité, cit. p. 63 s. 649 s.
p ele mesm estabelecid A eina dieit, e smente pspea bemest nacinal, lescend cméci e a indústia; e nicamente adqie a sa cmpleta epessã a fça intelectal e mal da Naçã O Dieit é a polítca bem entendda do poder nã a plica eseita, inspiada n ineesse d mment, mas a qe mia a lnge, penetand pvi Semelhante pltica eige mpéro sobre s mesmo e, cm acntece cm s indivds, só pde se adqiida após ma ptica cnstante n tanscs ds sécls 54 " O Estad dminase, p cnseginte, pqe a epeiência históica ensina se esse caminh de se inteesse, mas a sbmissã d Estad a Dieit, ist é, a ealizaçã da soberana da le tem ma dpla gaantia: ma é intea e baseiase n sentmento do Dreto a a é etea e encase na admnstração do Dreto Em pimei lga, diz Jheing, Dieit tem a sa gaantia assegada pelo poder moral que exerce em a Nação o sentmento do Dreto" pqant nenhma cnstitiçã, p mais pefeita qe seja, é capaz de impedi a pde públic a vilaçã da lei, nenhm jament, p mais slene, epesenta gaantia decisiva A única fça decisiva qe biga Estad sbean a sbdinase à lei é pv, qand pv echece dieit cm cndiçã de sa eistência e se sente vilentad qand da vilaçã da lei Emba Estad pssa e deva espeita a lei p si mesma, sã as cnvicções jdicas da Naçã fndament últim da sbmissã d pde a Dieit55• A essa gantia intea Jhering acescenta ma eea, a ganizaçã da jstiça, a cnstitiçã de ógãs especiais, cja missã é declaa eclsivamente Dieit, sem leva em cnta fat opor tundade qe Estad nã pde deia de cnsidea ns ts d mnis de sa atividade A sepaaçã ds pdees, pis, lnge de epesenta ma simples epessã da lei da divisã d tabalh, 54 herng, El n en el derech ci., p. 236. 55 Nesse pono herng es á de acordo com Hegel, segundo o qual a cons uição pressupõe a conscênca do espírit d pv sendo que "a garania de uma consiuição, so é, a necessidade de serem as es racionas e garanda a sua raconaldade, esá deposiada no espo de odo o povo Enciclpediadele scienze lsche ci., § 540. Consulese ambém ineamenti ci.
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sbsancia essa idéia essencial de qe é pecis distingi a fn
cçã jisdicinal das demais, cm gaantia fndamental da sb
p ee esta be 1ecd 56 iaçã d Estad a Det Em vitde dessa dpla gaania, Jheing declaa qe Dieit, acepçã laa, implica força blatelmente obrgatóra da sa e é, a sbmissã d pópi Estad às leis qe ele pmlga ist le "Aqele qe se sbmete a Dieit pcede legalmente e se vai cna Dieit, pcede legalmente cmete ma injstiça Este cnceit se aplica an a Estad cm as súdis 200. J na Escla técnicjdica, pblema da atlimitaçã da sbeania adqie ma feiçã nva, especialssima, a única, alis, cmpatvel cm s ses pincpis metdlógics Enqant Jhering apnta pv cm gada e gaantia decisi va da sbmissã d Estad a Dieit ecend, p cnseginte, a mtivs metajdics de nateza éticpltica, Jellinek e ses cntinades pcam eslve pblema sem sai da tela d Diei Psitiv, n Estad e pel Estad É jidicamente qe petendem espnde à pegnta: Qus custodet custodem?57 • elinek assim se manifesta "A sbeania d Estad é m pde bjetivamente limiad, qe se eece n inteesse geal Tatase de m pde eecitad sbe pessas qe nã sã em td e p td sbdinadas pqant cidase de hmens lives A memb d Esad tem petinência, p esa azã, m status n qal é ele senh abslt (sc) ma esfea libeta d Estad, ma esfea qe ecli mperum Esa é a esfea da lberdade ndvdual d 'status negatvo 58•
56 C. herng op. c. p. 23569 À luz do miv que ea o Esado a imarse e da dupa forma de gantia herng discrmna os limites do poder esabelecendo como deal necessáro a conclação da usça e da ordem "a jusiia e florea mundus. de Querós Lima, Teria d Estad ci. p. e s. . 5 Iso não obsane, Hermes Lima acha que monam a pouco as modcações razidas por ellinek à eoria de hering (Intrduçã ciência d direit São Paulo, 934 p. 32). Dugu, pelo menos, reconhece que elnek lhe deu "une ome ou à fai urdique, Tité c., p. 5 ellinek, Sistema ci., p. 9 e s.
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O Estado, porém, não limita só negativamente o ampo de sua autoridade, porquanto toda a sua atividade é exerida no interesse dos súditos e, dessarte, reonhee no indivduo a apaidade jurdia de pretender que o Estado faça isto ou aquio em seu favo, ou seja, concedehe pretenõe jurídic poitiv, reonheendo o seu ttu poitivo, o ttu civitti
Como a atividade do Estado só é possve mediante a ação dos indivduos, o Estado lhes reonhee ainda um estado mais elevado, o ttu ctive civitti, no qua o indivduo é autorizado a exerer os hamados direitos poltios Essas três ordens distintas de direitos onstituem os limites ju rdios da soberania, a qual, primeiro, reonhee as personalidades individuais, atribuindolhes uma esfera independente de atividade; depois, se obriga em relação a essas personalidades reonheidas, em ujo interesse deve sempre agir e, por m, reonheelhes também o direito de partiipar do próprio poder do Estado, podendo até mesmo investilas de imperium59• Como se vê, é o próprio Estado que se autolimita no ato de realizarse omo Estado medida que o Estado se onstitui e se om peta omo Estado jurdio, ele deve neessariamente autolimitarse, e a soberania só pode ser exerida reonheendo direitos Em resumo, o Etdo pode crir ivremente o Direito porque o Direito é de t nturez que, no to memo de criáo, o cridor decide cr igdo ee
Assim, om ess a engenhosa argumentação, pensaram evitar os oos do diema de Duguit, harmonizandose a soberania om a liberdade, em virtude da veriação da vntgem que e reve pa o Estado riador de Direito de autolimitarse a m de não ir de en ontro à sua própria natureza O Estado, porém, não se submete ao Direito senão em virtude de sua própria vontade, de sorte que a soberania se mantém intata, eis a onlusão de Jelinek, de Caré de Maberg e de quantos aei tam a teoria da autolitação60• 59 Jlnk, , c., p 98. 60 spcalmn Klsn, , c, p . 97-102 Fschbach, , c., p. 128 s.; Cé Malbrg, op. c., p. 230 s.;
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CRÍTCA DA DUTNA DA AUTLMTAÇÃ 201. A doutrina da autolimitação de Jhering que, devido a uma ão de Duguit, tem sido onfundida om a de Jellinek, possui eiaç apr feição espeialssima a um Notemos, preliminarmente, que é uma teoria mista, porquanto proura expliar a autoimitação do poder estatal mediante motivos que vão além da esfera estritente jurdia e são de natureza étio potia (são motivos metjurídico, diria Jelinek), e, também, om motivos de ordem jurdioformais Com efeito, o Estado, segundo a onepção de Jhering, autoli mitase, em primeiro lugar, em virtude da experiênia história nos ter ensinado que essa é a linha do seu interesse inteligente, vsto omo o stado não pode violar impunemente o entimento jurídico existente no seio do povo sto posto, a primeira, a ndamental garantia da subordinação estatal à própria lei, énos dada pelas onvi ções jurdias pelo amor que a Nação dedia ao Direito e à Justiça é uma garantia extea, metjurídic O verdadeiro soberano, o obeno de fto, é, na doutrina de Jhering, "o povo que reonhee o Direito omo a ondição de sua existênia; o povo que, na violênia exerida ontra o Direito, se sente violentado; o povo pronto a pegar em armas, se neessário, para a manutenção do Direito6• A outra gantia é intea, inerente ao próprio sistema estatal, e nos é dada pela organização e a administração da Justiça, pela ação dos órgãos que obem os abusos, os exessos de autoridade Vêse, pois, que Jhering apreia o problema da soberania de maneiragenéria, tanto sóiopoltia quanto juridiamente Ele distingue o poder omo força soial, omo potênia psiossoial, do Dabn, , c., p 1 3 1 s; Dg, , c., I, p. 5 1 s. ; Crosa, , c., p. 76 s., , c.; Barémy Dz, , c, p. 52 761 s . Ranl, , c., p . 32 Rdan, , c., p . 207 s .; Vlnv, , c ., p. 510 s.; Romano, , c., p. 7 s .; oppa, , c., p. 27 s. Pkls, / , c., p . 51 s 61 Jhng, op. c., n. 161-2
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A seguinte observação de Hauriou nos dá bem o vaor histórico da doutrina: "Logicamente, a autolimitação do Estado aparece como um absurdo. Historicamente, é a verdade constitucional63• 203. Isto posto, observamos a incongruência da teoria da autolimitação, a qual apresenta, primeiro, o Estado como criador do Direito e, depois, diz que o Estado, à medida que se vai realizando, vai também se submetendo ao Direito por ele mesmo criado, até aca bar por ser um Estado de Direito, ou seja, até se confundir com a própria criatura. Esse é um vício intrínseco da doutrina, vício de ordem lógica, que basta por si só paa invaidála.
É neste ponto que Hans Kelsen toca de preferência, tentando provar o absurdo da distinção tradicional entre Estado e Direito, procurando destruir o que ele qualica de grande er de se ter hiposttizado a personcação da ordem legal, de tal maneira que aquilo que não era, a princíio, senão um meio auxiliar de pensamento a mera expressão da unidade de um objeto ou de um sistema se fez um objeto autônomo de conhecimento, o Estado".
Hans Kelsen depois de reduzir arbiariamente a douina dualista EstadoDireito à teoria do Estado criador de Direito, comprazse em demonstrar o absurdo lógico dos princípios da autolimitação", com parando esta explicação com a dos teólogos empenhados em explicar como Deus, criador do mundo, se fez homem e se submeteu às leis da humanidade para entrar em reação com o homem e o mundo Kelsen, cujo panteísmo jurídico é um simpes capítulo de seu panteísmo universa, compara, então, o mistério da Encação com o "mistério da autolimitação do Estado. Assim como na pessoa do DeusHomem, Deus se submete à ordem do Universo por ele mesmo criado, e o poder ilimitado em princípio da vontade divina se autoimita, assim também o Estado, criador absoluto do Direito, acaba por se converter em Direito, trans formandose em pessoa jurídica, sem nos ser possível explicar como
63 Hauiou, Précis, cit., 1929 p. 0 Otega y Gasset obseva, com acuidade que o liberaismo se comprouve em concebe um Estado que não obstante se oni potente, alargasse cada vez mais os vazios da ação individual (L rebelión de las masas, cap. 8, infne). 260
é que se opera esta metamorfose do Estadopoder em EstadoDiei to. É o mistério da autolimitação• Kelsen esquece, porém, que também ele recorre a um ato de fé quando, identicando o Direito com o Estado, põe como fundamen to de todo o ordenamento jurídico uma norma gera hipotética (acta sun t servanda) sem cuja aceitação impossível seria explicar a competência da autoridade estata emanadora das leis ..65• Ainda do ponto de vista lógico, observouse que a doutrina da autolimitação é falha, porquanto nunca uma autoimitação jurídica da vontade pode ser uma autonomia mas sim uma heteronomia de sorte que jamais pode uma vontade vincularse a s i mesma "O que parece ser uma vincuação de uma vontade por si mesma, pondera Radbruch, "não é, em todo o rigor, senão vinculação da vontade atual por uma vontade do passado ou a vinculação de um indivíduo empírico pela vontade de um indivíduo pensado como sujeito ideal e racional. Dessarte, "na suposta limitação do Estado pelo seu próprio Direito, o sujeito vinculante e o vinculado ou limitado não são idênticos, mas diferentes. O Estado vinculado ou limitado é o Estado como realidade jurdica; o Estado vinculante ou limitador é o Estado como complexo de todas as suas normas na sua ordem jurídica O primeiro é o Estado no sentido em que ele exclusivamente interessa a este problema isto é focado por meio do seu conceito existencial, como realidade ; o segundo é o Estado no sentido de ordem jurídica' Por foma que nos encontramos, de novo e sempre, diante do mesmo problema. Isto é, de saber que norma supraestatal terá anal o condão de vincular o Estado ao seu próprio Direito66
64 Cf. Kelsen, Teoría genel de Estado cit., p. 97-105. 65. Consutese o n. 194 deste capítuo. Na reaidade, a "noma ndamenta
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de Kelsen, como ponderou Sander, é só aparentemente lógico-tnscendental rquanto, na realidade, const itui o esutado de uma geneaização de caáter emp co e a posteriori, o que explica a convergência mais ecente do pensamento kelseano no sentido da Epistemologia neopositivista do "Cículo de Viena. Não obstante as ressavas feitas por Kelsen na 2 ed. de sua Teoria pu do direito, tad. pot., 962 toda a sua concepção do Direito e do Estado ainda se unda em pressupostos hipotéticos. 66. Radbuch, Filosofa do direito, cit., p. 265 e s. 261
Daí se vê ue o problema da soberania, sondado em suas raízes, confundese com o próprio problema da positividade do Direito, em essencia correlação dialética com o poder: a soberania, em suma, não se autolimita, porue já é naturalmente limitada em virtude do já estudado processo de jurisaço do poder, como vimos no capítulo III sup De certo modo, toda a antiga polmica pró ou contra o conceito de soberania, ou se esta cabe à Nação, ou ao stado, é superada por uma compreensão diversa do problema, equacionado em teos de correlaço entre sobernia e positividade do ireito
O V
CONCEPÇÕES PLURALISTAS DO ESTADO E DO DIREITO RAZÕES D PLURALISM JURÍDIC 206 As teorias monistas, analisadas em suas linhas mestras no capítuo anterior, não resistem às críticas formuladas pelos teóricos do puraismo jurídico ou seja por todos os escritores ue contes am a existência exclusiva do ordenamento jurídico estatal e armam ue ao ado do Direito do stado e até mesmo contra o stado há uma multiplicidade de ordenamentos, aos uais se não pode negar juridicidade positiva Antes de examinarmos as principais expressões dessa doutrina, não será demais vericar uais os motivos da rápida aceitação dos princípios fundamentais do pluralismo jurídico, cujos adeptos ainda se consideram juristas de vanguarda, e não cessam de encarecer o alcance renovador de seus princípios Com o pluraismo acontece o mesmo ue se dá com o monsmo, pois há pluralistas das mais diferentes origens e dos mais variados matizes, obedecendo a correntes políticas contrastantes e a não menos contrastantes orientações losócas Há pluralistas no corporati vismo fascista e nas leiras do neoiberalismo, entre os institucionaistas catóicos e os sindicalistas revoucionários
Dão ma poa d imprssioat sprciaidad aqs q idticam o monismojuríico com o totalitarismo político o oplulismo com as tenências iniiualistas, sm obsarm q ssas dotras jrdicas têm sido dsoidas m otro stido. B asta mbar q o moismo d Ks foi m ga pdiado pa maiora dos jristas fascistas azistas. Cf. Facis Wiso op cit. p 39 Não pocd pos msmos motios a idticação fita por Maosco
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Só este fato basta para mostrar quão complexas são as razes étcas lógcas e hstórcas do renascmento do pluralsmo espe calmente na prmera metade deste século e na últma década do anteror. Houe mesmo um período em que a dsputa pareca ter mnada com o trunfo absoluto dos pluralstas cujos agumentos nham pesados de elementos extraídos de todos os quadros das cêncas socas Entre todos os pluralstas há um denomnador comum que é o antformalsmo o repúdo à le como forma sto é sem o conteúdo concreto da da socal. Daí um prmero pego que ameaça a todo sstema pluralsta de descambar para o socologsmo de fazer So cologa em lugar de Dreto. Se exageram os monstas propensos a dzer que "Dreto é forma não menos pergosa se nos agura a armação oposta: "Dreto é conteúdo sócoeconômco. O pluralsmo fo em prmero lugar uma reação das forças as da socedade contra a máquna do Estado montada com a função exclusa de edtar les de fazer Dreto e também contra o Estado de Direito erroneamente concebdo à manera de Kant como ordenamento destnado à mera tutela da ordem das lberdades nd duas. Explcase dessarte a adesão encontrada pelo pluralsmo entre os armadores dos dretos dos grupos econômcos das assocaçes e dos sndcatos ressurgdos trunfantes por mperosas necessda des do mundo contemporneo não obstante a probção lega consa grada nos códgos cs e penas por nluênca do aprorsmo nd dualsta que presdu à Le Le Chapeler de de unho de 79. Explcase anda a repercussão da doutrna nos círculos esprtualstas porquanto contra o postsmo jurídco domnante armaa a exstênca de Dreto ndependentemente do Estado e punha um paradero à redução arbtrára do Dreto à le do Estado. Nem fo alás por mera concdênca que o desenolmento dos prncípos pluralstas encontrou correspondênca no chamado
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enre individualismo e monismo em sicle du corpotiisme Pars 1934, 83 e s. Lembrese o qe dissemos sobre o estaasmo de Hege e ering no capíto anteror.
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renascmento do Dreto Natural De fato abandonado o crtéro da oação estatal fo precso procurar outros elementos caracterzadores da ordem urídca daí resultando a renoação dos pncípos funda entas de nossa cênca Entretanto somos de opnão que falharam em parte todas as tentatas fetas para apresentar um elemento noo dstnto do Dreto Posto em substtução do elemento representado pela coa ço. De qualquer forma esses esforços aleram para escl arecer que o elemento caracterzador não é a coaço, mas sm a coercibilidade, sto é a possbldade de proteção por parte de uma autodade consttuída quer estatal quer corporata Nem é demas lembra ue a cercibilidade, como bem obsera Adolfo Raà é uma coercibilidade de direito e não uma coer cibilidade d fato Basta a smples possbldade juídca de ttela para que um Dreto como por exemplo o Inteaconal dea se consderado positivo 207. Momento benéco porquanto representaa uma justa reação contra os exageos do monsmo e da estataldade jurídca absoluta não tadou o pluralsmo a anspor as raas do admssíel pondo em pergo a própa undade da Cênca do Dreto Tas fatos toamse compreensíes uma ez notado que o passagero prmado das doutnas pluralstas se ercou em um período de plena crse do Estado e como eremos de plena crse da soberania Se hoje não faltam endeusadores do Estado como m do Dreto ou como realzação concreta dos deas étos ou das exigências econômicas de um poo também não faltam justas que negam peremptoamente o primado inteo do Dreto estatal e amam a supremaca do Dreto das nsttuçes partculaes ou então do Dreto desorgnco do Dreto que Gurtch denomna social ou de integraço, mas que na realdade é Dreto in eri, em a de foração ou Dreto em termos de experiência précategorial". Da mesma forma a teora de Dugut sobre os sevços públcos que Jze desenoleu de manera extremada nlundo podero samente no Dreto Admnstrato francês assm como as concepçes do sndcalsmo reformsta contém uma tendênca geral no sen 267
do da equaração dos ordenamentos, o qe equvale a dzer, no sentdo da negação do stado como uma radade sueror aos nd víduos e aos gruos O uralsmo de fundo socológcoconmco dsnguese, em verdade, elo seu asecto mas socal do q polítco ou estatal. Podese mesmo dzer que essa endna se raduz em uma dou trna cujo raço mas acenuado consst no abandono do conceto cásscode soberana, no reúdo do ode oo elemento consttuvo da ordem jurídca ostva. Por outras palavras, é uma doutrna que se õe contra o stado. 208 Já em outros auores decresce o testatalsmo jurídco, à roorção que dmnu a reocuação de atnder de manera recíua às conngêncas de ordem econmca. sta oua orentação luralsta revelas nos nansgente ra com o stado e embora admta uma ludade de ordenamentos ju rídcos ostvos rocura conclar a mupcdade dos ordenamentos medante a acetação de uma herrqua d ordem legal ou de sstemas noavos de tal sorte que o stado consra o rmado como uma sobena sueor relatvmente às ous soberanas" Não fosse, aás, a armação de ua pradade de soberanas or te de aguns de seus mas nsgnes rpresentantes, ese lura smo mgado odera ser consderado dentro do que conven conamos chamar "tercera scola De qlquer forma, reresenta uma ansção do uralsmo ara a concao pluralsoonso ta como hoje se oera or meo do rnípo de ntegração jurídco estata, assm como reresenta um esforo notável no sentdo de re solver a antítese entre subjevsmo objvsmo. sta segunda corrente de uralstas, de que Haurou e Sant Romano foram máxmos ntérretes, é aohada de uma verda dera reelaboração do roblema da ostvdade jurídca, da qual re sulta o abandono da noratvdade pura pra se aender ao fenôme nojurídco concreto, tal como se desenvolv, de manera altante no seo das coevdades, semre bsca de um deal de erfecbldade étca ssa orentação areceu nova em fae da doutrna formalsa domnante, e valeu como um toque de rbae ara todos os que esta vam cansados de buscar na exegese dos xos legas os raços de 68
ua vda que a todos nteressava vver em contacto dreo e erma nene com os fatos Indo além dos quadros do luralsmo, tal atude deu lugar a ua anáse mas arofundada do fenômeno da ostvdade até en ão quase semre arecado em função da coação, quando não objeto de estudos conduzdos, aez com acudade losóca, mas com téc nca jurídca recára 209 O luralsmo, or consegunte, ta como se aresentou na Cênca Jurídca contemorânea não é uma smles reedção de rn cíos medevalstas, como areceu a aguém orquanto se notab za ela sua reocuaço de não transor os lndes do Dreto Post vo, em busca de um novo crtéro ara a ostvdade jurídca. Não se deve, os, conndr o lurasmo contemorâneo com toda e quaquer dourna que adme a exstênca de Dreto fora do sado. Os urastas armam, artculmente que fora do stado há Dreto Postvo, ou seja, Dreto dotado de garanta jurídca e não aenas de grantas exajurídcas ou metajurídcas como retende o esatalsmo reatvo de Jenek e, mas anda que há uma euvalênca ualtatva entre o Dreto Postvo estata e o nãoestatal Os jurstas do luralsmo, embora abrm as ortas a dscussões forçadamente de Dreto Natural, rocuram antes de mas nada resolver os robemas sem transor os lmtes do Dreto Postvo Na realdade, não o conseguem, e, não raro, o que aresentam como eplcaço jurídca não assa de eplcaço socológca ou de eplcaço étca com rouagens mas ou menos ajustadas às exgên cas auonmcas da Cênca do Dreto. É or sso que as vanagens trazdas elos mestres do lurals mo não nos devem fazer olvdar o muto que erdemos em recsão écnca a vantagem de ordem étcosocológca não se deu sem des vantagem técncoformal. Se excetuarmos os sstemas de Snt Romano e de Haurou, não será exagero dzer que as doutrnas luralstas não aresentam rgor termnológco sendo comum vermos reaarecer sob denom nações novas, smles varantes de nsttutos negados ncalmene de manera eremtóra Ouas vezes dexase um vazo deos da crítca destrudora, e a anáse rossegue evando no bojo um con juno de rncíos subenenddos. A teora do stado e a da sobera 69
nia foram as que mais sofreram os efeitos dessa imprecisão técnica, dessa falta de distinção entre o reo socal e o reo urídco, para empregarmos a terminologia de Dabin Já vimos que é impossível pensar a atuaização do Direito sem o poder, sem um centro de referência, de decisão e de garantia. Pois bem, não faltam, como já dissemos, j uristas que, dentro da coente pluralista, timbrem em pretender diminuir a impotância do Direito Positivo do Estado em face do Direito atualizado spone sua Armouse, nessa ordem de idéias, que nem todo Direito se atualiza em virtude de coercibilidade, por ser incomparavelmente mais importante a atualização operada sem interferência das forças organizadas. Colocouse, enão, em primeiro plano o estudo da atualização espontânea do Direito e dos modos de ser não normativos do ireito Teve início, desse modo, um a série de estudos sobre a eperên cau rídca estudos que contribuíram, apesar dos pesares, para alar gar os horizontes da Ciência, para aquecer a lea dos Códigos, permitindo uma sondagem mais a ndo na reaidade do Direito, e para alcançar as matrizes oiginárias da vida jurídica, no seio da experiência concreta, da qual a lei é parte saliente e momento essencial, mas sempre um momeno2• 2. Cf Eic L ociogi de dirito Riv. 1st. i il e Diritto 1922 Enrico rece genesi ieale e iritto Mião 98 Bobbio Linirio fenomenologico nella losoa sociale e giuriica Turim 194 Tree I problema el esperiena giuriica e la losoa ell immanena i G Schuppe Mião 98 Migue ee unamentos o ireito ci cp e ilosoa o ireito ci. 2, e mi mpmene O ireito como periência ci. Cf ouoim ecn Sice Nueva losoa e la inteetación el erecho ci epecimene p. 5- 1 9 Fundmeni pr o etudo de concepçõe do Direio como exriênci" e como condu" embor o prim diero vie Giueppe Cpogri pro blema ella sciena el irito om 19 7, e Cro Coio teoría egológica e erecho el concepto e liberta Bueno Aire 9 (Sobre eori egoógic vie Migue ee Horiontes o ireito e a história ci. p 1 e . e uo Dourdo de Gumão O pensamento juríico contemporâneo São uo 955, cp V r mp bibiogr obre dourin d ociidde do deio" m do iro de G Guic ci vie Frnceco Ogii I concetto i giuriicità nella sciena moea e iritto 2 ed Mião 950, e Leon Ingberg Le purime juridiue dn 'oeure de pioopie du droi n coeâne de Jon Gien Le plulismejuriique Bruxe 971 2
inegável a importância dessas pesquisas, mas não é menos cero que elas só se justicam uma vez que se saiba distinguir o momento especulavo sobre o Direito como fenômeno social, do momento especulavo práco no qual se considera o Direito como norma, tendose em vista as atividades dos homens e os ns éticos da convivência. Nós veremos que a terceira Escola atende às exigências da ordem e da segurança, conservando do pluralismo o que deve ser conservado, e preservando os elemenos formais sem os quais deixaria de existir a Ciência do Direito. OSIO D GRK 0. ntes de analisarmos algumas das mais poderosas armações do pluralismo, é indispensável fazermos algumas ligeiras considerações sobre o papel desempenhado pelo jurista alemão Giere, geralmente apontado como o chefe da escola Giere, como é sabido, inspirase no estudo das comunidades medievais, e, procurando renovar as idéias de Althusius, arma, na segunda metade do século passado, que cada associação possui uma personalidade re e efetiva, personidade natural e originária que não vem do Estado e lhe gante uma atividade autônoma independente da ação do Estado. Cada corporação, ama Giere, tem um sistema de direito próprio, sendo idêntica ao Estado do ponto de visa de sua per sonalidade lega, pois oda comundade orgânca é capa deprodur reo, ou mehor, o Direito surge concomitantemente com toda forma de organização, seja ela o Estado ou uma coporação. Gierke não só proclama a existência de um todo coletivo formado por homens reunidos para a realização de ns que vão além da esfera do interesse individua, como assevera que essas unidades
Gierke Les théories politiques u Moen Âge ri 194, rdução pr ci do III do uro oume d monumen ióri do direio comuniário emão Das Deutsche Genossenschasrecht pubicdo em 1 88 1 E pre for ne tduzid em 1900, por Mind ob o íuo Politica theories ofthe Mile Age Em 1950 , foi edid em Cmbidge em rdução de Ee Bker mbm um pte do . 4 (91 d obr de Gierke ob denominção de Natul law an the theo of societ
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socas possum xstnca autônoma dvndo sr consdradas como lmts naturas à autordad do Estado porquanto o Estado é uma pssoa jurídca dotada d sobrana mas não cra as pssoas jurídcas ndvduas coltvas. O Estado é a corporação por xclnca pos "o podr é a condção raconal do Estado tanto assm qu o Estado sm podr não é Estado mas sto não qur dzr qu l sja a font últma xclusva do Drto cada orgsmo socal pod formular drto a vda jurídca a vda statal são dos lados autônomos da vda socal. concpção d Grk é ssncalmnt dualsta. O ponto s sncal d sua doutrna stá m rconhcr qu o Estado não cra as prsonaldads corporatvas mas apnas as rcoc "a capacda d d qurr d agr da coltvdad como a do ndvíduo rcb do rto o carátr d uma capacdad jurídca mas não é crada plo drto. O drto já a ncontra formada rconhcndoa ntão como tal dlmtandolh a atvdad4 É ssa tora d Grk modrada conclatóra na qual a ordm statal a ordm jurídca não s confundm mas apnas s harmonzam é ssa tora qu vamos vr amplamnt dsnvolvda como ração ao monsmo d Grbr d sus contnuadors mas com prda d su orgnáro qulíbro DUGUT E A CNCEÇÃ D ETAD FUNCNA 2 Enquanto na doutrna d Grk o Estado anda consrva uma crta suprmaca rlatvamnt às dmas assocaçõs há pluralstas qu contstam a xstnca d dfrnças qualtatvas n tr o Estado os ordnamntos corporatvos colocando todos m um msmo plano gualmnt subordnados às normas d Drto. 4. Cf. os ns. 7 24 do captulo antrior. A scola técnicaurdica d rbr contsta a doutrina d irk armando qu a "prsonalidad urdica é posta plo Estado. O pluralismo ragindo contra os monistas, rprsnta uma volta à toria d irk inspirada aliás m princípios domnants na Idad Média. Sobr a doutrina d rk aqui apnas sboçada ie spcialmnt urvitch, iée u roit social cit. p. 535-67 Olgiati I concetto i giuriicità cit. p. 185-98 a Introdução d Est B arkr na tradução inglsa lmbrada na nota 3 sup 272
É dfícl porém snttzar os prncípos do pluralsmo pos há tantas formas d pluralsmo quantos são os sus autors varando d sstma a sstma os lmntos consdrados fundamntas ods dzr qu os úncos pontos m qu todos stão d plno acordo rfrms a prncípos ngatvos à ngação d qu o Estado sja a font únca xclusva do Dro ostvo a qu possa havr uma hrarqua qualtatva ntr os dvrsos ordnamntos. ara s consdrr rgorosamnt plursta uma dotrna é pr cso pos qu no mínmo la contha a armação d qu há ou tras fonts d postvdad jurídca outros crtéros para caractrzar a postvdad além do qu nos é dado pla oerbldade do poder públo colocando os ordnamntos jurídcos m um msmo plano d gualdad ou admtndo apnas dfrnças quanto à xtn são da vadad dos prctos admssão da xstnca do Drto ants do Estado não cons ttu lmnto bastant para caractrzar uma doutrna pluralsta: é ncssáro para tal o rconhcmnto d qu o Estado não é a font xclusv das normas jurídcas d qu não xst dfrnça ssncal ntr as normas dtadas plo Estado as rvladas plos outros cntros socas jursfrants. 22. Ftas stas obsrvaçõs prlmnars passmos a xam nar algumas mportants ramcaçõs da scola tndo apnas m vsta os pontos qu mas drtamnt tocam o problma das rlaçõs ntr o Estado o Drto. Em prmro lugr vjamos os prncípos báscos daquls ju rstas para qum o Estado não pod sr concbdo como um cntro d coordnação d ntgração d orntação da vda socal com podrs d dcsão d úlma nstânca dvndo ao contráro sr vsto como uma smpls agnca d coordnação das atvdads sgundo as xgncas da soldardad É o Etado funonal da onepço d Dugut d Lroy dos sndcalstas5 5 Ve Duguit Tité, cit v. 1 2, Manuel e roit constitutionnel cit. p. 49 s. Las transformacions dl drcho público ci t. Souvrainté t ibrté it. o n Barthémy Trité élémentaire e roit aministt 10 d. Paris
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Cumpr prlimnarmnt obsrvar qu a concpção do Estado funcional não sta smpr ligada d manira xplícita a uma concpção pluralista do Dirito mas la é incompatívl com a tora da xclusividad do sistma lgal do Estado Apontas gralmnt a Duguit como um dos grands iniciadors do pluralismo Mlhor sra dizr qu a sua doutrna srviu d ponto d partida para o dsnvolvimnto d coentes plualistas porquanto não sra xato aprsntálo como partidáro do plulismo no sntido spcial dpois dado a st trmo não obstant a n gação por l fita do monismo juídico estatal a comprnsão da importância dos organismos sindicais 213. O mstr d Bordéus so d um lado a inuncia da corrnt sociológica propnsa a xplicar a formação do Dirito s gundo procssos automáticos do outro lado a influncia dos prn cípios sindicalistas qu procuram dar uma xplicação urídica à par ticipação crscnt cada vz mais acntuada das associaçõs prossionais na organização as atividads do Estado El rconhc duas forças govamntais no Estado francs uma rprsntada pla maora numérica dos cidadãos ativos outra plos sindicatos prossionais "arc ftivamnt prdizia o ilustr urista "qu nossas lis políticas não soubram propiciar adquada rprsntação a stas duas forças govants Os fatos porém srão mais forts qu os homns num futuro crtamnt não distant srá organizada com mais prcisão uma rprsntação mlhor dos indivíduos uma
especia do Archives de Philosophie et de So. Jur edicado à Doutia de Dugui ( 12 de 192); Kabbe Lidée modee de 'Etat i Recuei! des Cours de lAcdemie de Hye 1926 I p 5099; Facis Wilso A reltivistic view of Willoughby The ethicl bsis ofpolicil uthori esp. sovereignty cit; caps XX e XXI; S. H Sabie Plualism A poi of iew a The Americn Politic[ Review . 1 192 p 450; eell Históri de ls ides polítics ci. Miguel Reae O Estdo modeo ci p. 121 e s. e uitch . 2 cap. Lidée du droit socil cit. Sobe o sociologismo de Duguit vide as cosideações expedidas po Luigi Bagolii em esaio iseto em seu io isioni del giustii cit p. 5 e s. e Easto de Moaes Fiho O pblem de um sociologi do direito Rio de Jaeio
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rprsntação dos intrsss profissionais qu é a rprsntação sindical6 O raparcimnto das cooraçõs prossionas sob formas mais ou mnos consntânas com as xigncias conômicopolíticas d nossa época parcia a Duguit "o fato mais salint dos últimos trnta anos l não titubava m as rconhcr nas pgadas d Girk como um dos meios da ealização das egs de ieito
214. los motivos aprciados no capítulo sobr os quais
dsncssário é insistir Duguit não admt qu o Estado tnha uma prsonalidad urdica dotada d sobria A sua concpção d Estado rsums na considração funda mntal d qu não xist pode púlico uissance pulique) dvndo st noção sr substituída pla outra d função púlica visto como o Estado ou mlhor os goveantes só tm a função d mprgar a força para organizar controlar o funcionamnto dos srviços públicos "Os srviços públicos são um dos lmntos do Estado nós d crto modo tocamos no ponto culminant da concpção d Esta do qu vimos xpondo qu podmos rsumir assim o Estado não é como s quis fazlo m crto tmpo quando s acrditava qu l o foss um podr qu comanda uma sobrania; l é uma coopração d srviços públicos organizados controlados plos govants mporta dst modo dar prcisão a sta noção d sr viço público qu é capital ao rdor da qual gravita todo o dirito público modo7 A idéia d prsonalidad urídica do Estado parclh "mtafsica sm corrspondncia nos fatos obtivos l contsta da manira mais vmnt qu s possa concbr a li como uma criação do Estado ou qu sa possívl admitirs a vlha noção d dirito subtivo
1950
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6 Duguit Mnuel ci. p 6 dêtica amação á haia sido po ele fita em 190 em seu droit socil et le droit individue et l tnsformtion de lEtt p. 127 de aida Tité ci . 2 p 75 e s. 7 Duguit Mnuel ci. p. 75 e s. Cf Tité loc. cit.
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O Estado não é ago coocado acima dos indivíduos, com o direto de impor aos habitantes de seu territóro as suas ordens incondicionadas, como pretendem os juistas metafísics (ou seja, os partidários d o subjetivismo), m as s m um mero órgão dotado de força e que deve agir em razão e em função das exigências da solidariedade social da qual decorre a regra de direito que se mpõe a goveantes e goveados (concepção realsta ou objetvista) O Estado é a força regulada e limitada pelo Direto, porquanto a regra jurídca (isto é, a regra noativa) impõese a todos os indiví duos, incusve àqueles indivíduos que são goveantes e a cuja von tade se reduz a própria vontade do Estado As regras de direito que o Estado edita são simples regras "cons tti_as, ou seja, necessárias à garantia das verdadeiras regras de deto que se formam espontaneamente na socedade Sendo o Estado uma força subordinada ao imperativo do Direito, não há soberania como poder de decidir jurdcamente, não há soberania como expressão de poder acima do qua não exista nenhum outro A regra de Direito impõese a todos, de sorte que, em rigor, não se pode dizer que o Estado dá ordens aos goveados, pois os goveantes não são supeiores aos goveados: o que na doutrina tradcional se consdera por meio do binômio ordem obediência deve à luz do sadio realismo, entenderse como confomidade de todo � aos ditames da soldariedade socia objetvamente traduzida em regras de Direito Como sagazmente observa W W. Wiloughby, "ocorre, assim, que, quando alguém é compelido por outrem, capacitado para coagi lo, a se conformar com a le da soidaredade socia, ca em posição analoga daquee que, segundo Rousseau, é constrangido a ser livre quando está obrgado a obedecer à 'Vontade Geral, que, anda segundo Rousseau, sea a sua própria verdade, ou vontade rea, se he fosse dado reconhecêla8• Em útima análise, a teoria de Duguit, que se levanta tão enfaticamente contra a "metafísica da doutrina tradciona, repousa sobre
8 W W Willoughby The ethical basis ofpolitica/ authori, cit., p 396-
a crença ingnua na formação automátca e espontânea do Direito como expressão do fato da soldariedade social.. Nem é possível entenderse como é que a regra de Direito se impõe aos goveantes quando estes desempenham a função de for muar normas construtivas ou técnicas, tendentes a garantr o efetivo cumprimento das normas jurídicas por meio dos tribunais e dos ór gãos egislatvos, exercendo função análoga à desempenhada peas pesqusas dos juristas e pelo costume9 Em suma, Duguit admte que há regras de dreto sem lei e apesar da lei, e arma que essas regras de Dreito são efetivamente cum pidas, ou seja, que elas têm positividade mesmo sem o Estado, na totadade do corpo soc ia ou, então, em círculos particulares, como é o caso das associações prossionais, que um dia deverão ser inte gradas n Estado. 215. Como se vê, a doutrina de Duguit rompe com a concepção monsta do Direito, devolvendo à totalidade do corpo socal a formação das normas jurídicas, admitindo, mplcitamente, uma pluraidade de fontes do Direito Positivo. Tratase, evidentemente, de um pluralismo que se ignora, mais do que de um pluralismo resultante de uma análise especia dos cír cuos ou ordenamentos partculares, como acontece, por exemplo, com o nstitucionaismo de Hauriou e de Santi Romano e seus continuadores De quaquer forma, estamos diante de uma concepção do Esta do como goveo constituído em vitude de contrato impícto de soldariedade, por uma pluraidade de vontades, como uma "câmara de compensação de interesses, uma "agênca de organização e de controle dos diferentes serviços púbicos Os serviços públicos são executados peas corporações dos fun conários, sob a vigilânca dos goveantes, cujos poderes se toam cada vez mais limtados peo sistema de representação dos interesses por meo dos órgãos sindicais. À medida que os sindicatos forem se integrando no Estado, este irá perdendo os chamados poderes ou atribuições de soberania (fun
9. Vde Tité
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1, p 105
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çs lgsltvas polítcas) m bnfío das assocaçs posso nas assm s chgaá paulatnamnt a um novo tpo d Estado uma "admnstação dos ntsss públcos d foma ssncal mnt dscntalzada 1 26. A toa d Dugut contém um conjunto d pncípos p ftamnt aplcávs às ptnss do sndcalsmo oganzado à mgm do Estado ou foa dl compndndos pftamnt a pcussão d sua doutna nos mos sndcalstas poém na oba d Jz qu a ngação do Estado como ps soa juídca sobana alcança pontos xtmos a cs do Estado Modo s apsnta mas aguda até ao ponto d s nga possa xst algu atvdad ssncal ao Estado. Jz m um momnto hstóco d clps da déa do Estado dlaa pmptoamnt qu todos os svços públcos podm s objto d concssão nclusv os d políca ustça dstuído as sm o qu não pod dxa d s consdado da pópa ssênca do Estado: a xclusvdad da tutla do Dto1 1. Os sndcalstas mas conomstas ou socólogos do qu justa fm uas sts déas sob o Estado gum o pomposo do Fdalsmo conômco. dco STAD SGUND AS DUTNAS SNDCALSTAS 2. O Estado dzm os sndcalstas po dv aos pou cos s dsobgando dos svços públcos até s tansfoma m
u mo ógão d coodno dos ntsss gas atualzados p
s convnçs dos cdadã plas assocaçs conômcas Dv tonas um mo um nsnto não mas paa a tutla dos dtos mas pa a coodnaç dos ntsss. Sm sobana sm lusvdad paa a vlação do Dto sm nada qu o consttua a pssoa judca o Estado qu os sn dcalstas consvam é o dto objetvo dos servços públcos, pua avdad admnstatva sdnada às xgêncas dos ntsss gpastas12 As foças conômca mp poduzm ontam as avdads poítcas d sot sgundo a doutna sndcalsta há vdadamnt dos Estas um Estado econmco, fomado po um conjunto d assocaç podosamnt consttuídas; um Es tado polítco pquno vscnt faco sm psonadad sm pods 1 3 o fundo o dal qu ptnd alcança com o anqulamnto do Estado como pssoa dca sobana consst m substtu o govo dos homns pla dnstação das cousas 12. Cf Leroy, es tnsftns de la pussance publque, ct., p. 9 e s. Para se ver bem a dferença entre o sndcals 13. Bortoloto, op c t, p o reformsta e o sndcasmo sta nada mehor do que comparar a já cada obra de Panunzo, sentment ll Stat, co o seu trabalho Syndcalsme et souveraneté, publcado e m 1 9 1 o Muvement scalste, ul.ago., p. 59. Sobre esta matéra, vde, além da bblraa do parágrafo anteror, as seguntes obras Paul Boncour, e fédéralsme nmque, Pars, 1900; Maxme Leroy, es tnsfrmatns de la pussance blque, Pars, 190 technque nuvelle du sndcalsme, Pars, 1921; eorg cele, pltque republcane eorges Valos, Un nuvel âge de humanté, Ps, 1920 écnme nuvel le, Pars, 1930; S. Beracha, Ratnalsatn et rétn, Pars, 1930; Brethe de la ressaye, e ndcalsme l rganzatn prnelle et État, Pars, 1931 e La représentaton professonelle et co oratve, rc e Ph du D e S. Jur., n 34 de 1934 p. 59-98; A ourgeaud, Du cde ndvdualte au dt sndcal, Pars, 1929; . D. H. Cole, Selfgvement n ndustr, dres, 9 1 ; Roger Bonnard, Sndcalsm, crptvsm e estad crp, trad e anot. po r Temístocles Cavacant, Ro, 1938; B. odorovtch, e drt scal et les dctrnes sndcales, Pars, 1934; cf. tabém eorges Burdeau, Tté cencepltque, ct, t. p 38-401; H. J Lask, Réexns sur la révlutn de n temps, 1946; e Legaz y Lacambra, /ntrduccn a la tería de Estad nacnalscalsta, Barceona, 940 Charles O. regory, Drtt nrdamercan dellav ad de França M Cavara, Mlão, 1954 S. Benn R. S. Solers, The prncpes ftcal thught, Nova Yok, 9.
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10. Vd Dugut, Tité, ct., v. 1 e Le droit social, et le droit individue et la transformation de I' Etat cit. p 1 54 e s. 1 . Vide Je, Les contrats administrtfs, Pars, 1 927, p. 69 e s ., e Sérgo . P�unzw, sent�mento dello Stato, cit., esp. p. 38, 69 e 240. Mário Masagão, tcando a doutna de Jze e, lgando-a "à nefata nuênca de Dugut, faz estas �us�sponderações: "Na ação socal, ao lado do Estado, aparece a lvre atvdade dos dv�uos e das assocações N a ação jurídca sso não se dá el a se dstngue da s?cal Utamente por ser privatva do Estado e ndeegável. Sob pena de faênca não pode o Estado admtr a concorrênca a quaquer atvdade, para tutelar (Con�eito de direio administtivo, São Pauo, 19 26 p 15 e Natureza do servço público, São Paulo, 9 33 p. 24.)
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Embora rconhcndo a promnênca do Estado d sua sobrana sss autors mantêm a "sobrana conômca para as assocaçõs prossonas concbm o Estado como "um vrdadro rcnto d manobras m qu stão rundas odas as aavancas d comando da conoma 16 A dfrnça acma apontada quas qu dsaparc porém na dourna d aguns contnuadors d Valos mas apgados aos prn cípos d Karl Marx como é o caso d Sammy Bracha partdáro d um fdralsmo d bas ssncalmnt conômca com a nt gração dos sndcatos no Estado ou mhor com "ncorporação das funçõs d drção conômca no sndcalsmo. Bracha dcara qu os sndcaos dvm sr transformados m "cotvdads púbcas qu a Rpúbca sndcasa dv sr formada por uma "fdração d sndcatos uma "fdração d r gõs conôcas ralzandos "aavés d uma ntgração ao ms mo tmpo vrcal horzona o tpo d Estado cujas caractrístcas são apontadas por Dugut quando dz qu o Estado Modo nd a sr não mas uma sobrana naconal qu comanda mas uma fdração d srvços públcos na qua os dtntors do podr não têm drto d comandar mas funçõs a cumprr SBERANIA E PLURALISM RPRATIVISTA 220. Ao lado das dournas qu samos aprcando podmos colocar ambém a do chamado "corporatvsmo puro qu obsrv s dsd ogo não s dv confundr com o "corporatvsmo fascs ta qu é "corporatvsmo do Esado. 16. Va1ois Un nouvel âge de lhumanité i. . 81 . "O Co1eivismo eseve o guildisa Cole "é o equivaene ráio soberania do Esado O Sindialismo é uma inversão do Coleivismo O rimeiro objeiva a soberania absolua dos onsumidores; o segundo eende a sobeania não menos absolua, dos oduores das assoações rossionais Os soialisas guild reonheem que nem as assoiações eioriais nem os agruamenos rossionais são basanes or si sós; algumas exigênias omuns são melhor saisfeias elos imeios ouras elos segundos em suma ada gruo em a sua função e nenhum é omlea e universalmene sobeano. Aud Wiloughby o. i . 439. 17. de Sammy Beaha o. i. . 17097.
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Dfrnça ssncal não xst ntr os "pluralstas sndcas os "puralstas corporatvos do ponto d vsta strtamnt urídco da sobrana As dfrnças porém são rlvants no plano socológcopoítco porquanto os corporatvstas não actam o prmado da economa stndm a todos os stors da atvdad socal o prncípo da copoação
S ntr os sndcastas a nota domnant é a conômca já nr os sgundos prdomna o cunho ocológco, com uma com prnsão mas alta das funçõs do Estado. Todos porém ncdm no rro d confundr obena com autonoma, s caractrzam pla falta d prcsão técncojurídca d sus trabalhos. A doutrna do "corpoatvsmo pluralsta consst m rconhcr m cada corporação uma font autônoma d Drto abunolh obena, ou sja um podr própro orgnáro não drvado do Estado. "A socdad scrv W. Hnrch ntrprtando o pnsar da scola d Spann "é consttuída ssncmnt d corporaçõs; as corporaçõs são drtamnt arragadas na totaldad da socdad são dotadas d uma vda pópa e de um pode obeano pópo é por sso qu a socdad tm uma struura fundamntal dscntralzada 18• Cada corporação por consgun não rcb o su podr do Estado nm do consnso dos ndvíduos; é uma raldad prmordal cua sobrana dcorr d manra mdata da função d ntrss públco por la xrcda Não há Drto qu não nha como font as funçõs d ordm corporatva d sort qu o Drto do Estado é da msma naturza do Drto das corporaçõs. "O srço socal scrv Mhal Manolsco m um lvro ond as lusõs do omsmo pluralsta s acumulam "é pos a font d odo o Drto Ora o srvço socal não é o monopólo do Estado.
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18. Aud Manoleso
L sicle du copotivisme i. . 8. 283
Todas as corporaçõs dsmpnham srvços socas cada uma m su gnro; todas as coorações so, portanto, fontes de dreto e de sobena (sc) E ss dro é um dro públco9 22. O qu os adpos do pluralsmo corporavsa prndm é m suma organzar o Esado como uma fdração d corporaçõs "sobranas d manra qu os srvços públcos vnham a sr dscnralzados. a sso ulgam ls ncssáro abur a cada cor poração podr d mpéro compnca orgnáa para dar nor mas unvrsalmn váldas. Cada corporação sra como dz Spann um pquno Esado um Esado m mnaura com o su Dro osvo própro Ora pods dzr qu hoj não xsm jursas qu não rconhçam a ncssdad d dscongsonar o Esado lbrandoo d fuçõs qu podm sr mlhor xrcdas por órgãos auônomos por ndads cooravas auárqucas a dscnralzação admnsra va é um mpravo poícoconômco d nossa época O qu os pluralsas não qurm porém rconhcr é qu xsm cras funçõs qu não podm sr xrcdas por ndvíduos ou por assocaçõs parculars sm grav prgo para a ordm socal sm o anqulamno do própro Esado. Funçõs há qu são nrn s à sobrana do Esado qu são o própro conúdo da sobrana saal qu não podm sr objo d dlgação são as funçõs es sencas d dfsa do rróro d sguraça na d lgslação d ursdção as quas não podm sr confunddas com as funçõs facultatas qu o Esado pod prfamn dlgar dsd qu rsulm vanagns d ordm écnca ou conômca0 19. Maosco op ci p. 86. 20. Os auors qu acta a distição fudatal t nçõe eenca nçõeacutatva do Eado squ gralt d qu o quado das fuçõs sscias aua sgudo as xigêcias po lítcas das difs foras ou cosituçõs paricuars do Esado, ou sgudo os regme poítco. Assi a fução d coordação corol das aividads coicas é eenca a u Esado Corporativo, coo é da ssêcia do Estado Colivista o pgo dirto dos sruos d produção. Podrsia pois addo ão só ao Estado as às costiuiçõs pariculars do Esado disiguir as fuçõs saais deegáve ndeegáve aragdo stas as idlgávis odas as foras d Estado (gen rcamente eenca as idgávis driadas foras d Estado (partcu mnt enca) Quao à dgaiidad do podr lgsativo entdo ub-
222. A dsnção nrnções essencas funções facultatas
basa para rvlar a mprocdnca da dourna qu abu sobena às corporaçõs qupara o Dro osvo do Esado ao Dro osvo dos grpos das assocaçõs los msmos movos carc d fundamno a ora qu ar podrs d lgslação m sndo maral a drmnadas asso bu caçõs sm rcohcr qu o xrcíco dsss podrs drvados d mpéro mplca a ransformação dssas msmas ndads m pes soa de dreto públco
Quando um sndcao é rconhcdo como rprsnan d oda uma cagora d produors as convnçõs d rabalho por l spuladas adqurm carár públco consum um vrdadro "códgo d normas no "sor prossonal como dz D Smo mas a força gral obrgaóra dssas normas não m a sua fon prmára nas própras ndads cooravas ans dcorr da sobrana do Esado É o Esado qu mprsa força d norma unvrsal absraa ao qu formalmn rsula d uma convnção não podra valr snão nr as pars. As assocaçõs sndcas não são sobranas mas sm auônomas ou mas prcsamn são assocaçõs corporavas auônomas rvsdas d prsonaldad públca quando convnconam normas váldas para oda a cagora são armadas d ouros podrs d mpéro como o dro d cobrar conrbuçõs dos lmnos não sndcalzados c. É prcso porém não confundr o sndcao rconhcdo com podrs d rprsnação qu consu pessoa de dreto públco com a corporação al como xsu na ála ond a corporação ra órgão da admnsração um órgão do Esado sm auonoma sm prsonaldad jurídca. tanca às pssoas d Drio Públco (aos EstadosMos, aos Muicípos, aos
sidicatos rcohcidos, aos isiutos púicos d assstêca tc), cosuts Raltti ttuzon d drtto cottuzonae, cit. p 493 s. Ravà, Drtto e Stato na mora/e deata, Pádua 90, p 1 88; Luiz Lgaz Lacaa, Derecho bertad, Buos Ais 19 2; Budau, Tt, ci, v 4, p. 40 s. 301 s. Cf. Migul Ral, Revogação e anuamento do ato admnttvo, Rio, 1968.
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Em contraposção a ssa tora, qu ustapõ todas as corporaçõs, há uma outra qu procura rsolvr o problma atrbundo ao Estado uma dupla naturza Jano bfront, o Estado sra, ntão, ao msmo tmpo, uma corporação como as outras, uma suprcorporação ntgrant Como smpls corporação o Estado ncontrara a sua razão d sr nas suas própras funçõs como suprcorporação, sra o rsultado da corporação da ntgração das atvdads corporatvas sobr uma bas naconal. Como corporação, o Estado possura apnas trs funçõs ssncas a d dfsa contra o nmgo xto, a d polítca xta a d políca. As outras passaram às corporaçõs rstants, qu cudaram até msmo da lgslação da jursdção4 Como suprcorporação, o Estado tra, ao contráro, umaun ço nterante, d coordnação arbtragm corporatvas , por consgunt, d coordenaço ndreta d toda a vda naconal. Embora, pos, pnsm atrbur ao Estado uma alta mssão, a déa da equvalênca dos ordenamentos jurídcos mpd a sss autors uma comprnsão xata das funçõs statas uma prfta noção d sobrana m prcbm qu o Estado dxara d sr Estado, s abrss mão d funçõs qu são d sua própra ssnca NSTTUCNALSM DE HAURU 224. O grand movmnto nsttuconalsta francs contmporâno, a cuja frnt s põm os noms d Maurc Haurou d Gorgs Rnard, aprsnta mutos lmntos do corporatvsmo plu ral, mas s dstngu não só pla sua fção mas acntuadamnt técncojurídca como também por uma comprnsão mas xata da naturza do Estado da sobrana
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24 C Manosco, op. ct. "Dans a Doctrn individualiste État mnmm s rals abanonnant au dmaine priv tots ls fonctions, saf a éfns nationa, a poltq xtérir t orr intérir. Dans la octrin corporatist, ' tat minimm (sc s rais n abanonnant ax corporations tots s fonctions, saf cls prcités, (p. 101). Tratas, como s ê, m libralsmo 2. gra, bas grpalista, ao contráro o otro, q é bas iniiaista.
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ãopodmos aqu xpor analsar a doutrna nsttuconal fran25, csa pos o nosso campo d análs é lmtado, o qu nos ntrssa mas d prto é sabr como os nsttuconalstas tntam rsolvr o nrncado problma da sobrana m fac do Drto ostvo xplcam as rlaçõs ntr Drto Estado. otmos prmnarmnt qu não há uma tora nsttucosta nal sobr a sobrana, mas tantas quantas são os sus autors as anda, há autors, como Haurou, qu aprsntam dfrnts concpçõs d sobrana. arc, pos, qu é da naturza do pluralsmo acntuar cada vz mas a pluraldad A mportânca fundamntal do nsttuconalsmo consst m colocar o problma da sorana no plano d anás das fonts do Drto, rvlando qu não é possívl uma tora sobr o podr do Estado sm um prévo xam das fonts da postvdad jurídca. Outro mérto su stá m procurar rsolvr a magna qustão lvantada n 2. Além as obras insttcionalistas áras zs ctaas, vide Hario, a théori lnstttion t la fonaton, Cahiers de la Nuvelle Jue n. 4, Ax sorcs roit, ! pooir, l'orr t la lbrté, Cahiers de la Nuvelle Jue n. 23 Dlos, La théo nstiton,. Phils r S Jur. 193 1 p. 96 ritch, Les ides matresses de Maurice Hauriu ct., Fr, Drot ni t roit social, Archives de Philsphie du rit et de Scilgie Juridique 1931 34 p. 28 orgs Rnar, Soranté t parlamntarsm, Cahiers de la Nuvelle Jue n. 4 Théori linstittion, ct., La osoa Marc Haro, in Studi di diritt pubblic in nre di Ranelletti 193 1 II; D lin stttion à la concpton analogiq roit, Archives de Philsphie du it et de Scilgie Juridique 193 12 p. 99; Dgit, Trait cit., . 1 p. 24 s. Em nosso lro Fundaments d direit cap. V, analsamos as bass osócas o institconaismo Hario, xano os ss pontos contacto com ma concpção ctralsta o Drito Ao tratarmos a toria orgs Bra sobr o Estao como "nstitcionaização o por, á timos ocasião apontar a cisa inflênca as iéias Hario na obra o maor "poiticólogo ancês contmporno. Alás, no q tang ao licao probma as raçõs ntr o Estao as mais insttiçõs, é bastant ago o pnsamnto Bra, q acnta a pr minência a nstitção stata, scrno: "Qr s qra o não, o Estao é o snhor a ia scial ci por a procsso niatral, tna msmo os ns sa ação, goza, m to para to, o bence du pralable não tolrano qalqr rsistência s q s manifst fora as formas por l ms mo pristas (Trait ct., t. II p. 303). ra q, no s ntnr, o Estao assm ag m irt a lgitimia s por q, por sr pderjurídic é, por natrza, m por limitad m fnção ma "iéia irito.
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tr subjtvstas objtvstas do Drto, ou sja, a rlatva à formação epontânea ou voluntária do Drto Em sgundo lugar, os nsttuconalstas como já vmos ana lsando a tora d Haurou, na sgunda part dsta monograa só atrbum sobrana ao Estado. ão são, pos, pluralstas quanto à sobrana, mas o são quanto às fonts da postvdad jurídca. Explqumonos 225. A déa fundamnta do nsttuconalsmo, como a própra palavra stá dzndo, é a d intituição, concto fcundo mas qu tm sdo transformado m vrdadra chav d mlagrs nas obras d crtos jurstas . "Uma nsttção, xplca Haurou, "é uma déa d obra ou d mprndmnto qu s ralza dura, jurdcamnt, num mo socal ara a ralzação dsta déa, um podr s organza lh propca os sus órgãos; d outro lado, ntr os mmbros do grpo socal ntrssado na ralzação da déa, surgm manfstaçõs d comunhão drgdas plos órgãos do podr rgulamntadas por mo d procdmntos stablcdos Dssart, surg uma nsttução toda vz qu uma déa drtora s mpõ objtvamnt a um grpo d homns, as atvdads rcprocamnt s autolmtam sgundo rgras socas ndspnsávs à conscução do m m cuja função a autordad do todo s consttu s xrc. Toda nsttução é uma formação natural, um produto d atvdads coordnadas m vrtud do m qu todas procuram alcançar A nsttução s stablc pla harmona ou corrspondênca d fa tors subjtvos objtvos, uma vz qu rsulta tanto da idéia objetiva a ralzar como do conentimento de todo rlatvamnt à co munhão, lmntos sss qu s snttzam ou s ntgram na reg ocial garantda plo poder nrnt ao corpo socal. Embora haja fators subjtvos rprsntados plo consnso na nsttução statal, 26 Hao, théorie de l'institution ct., p. 10
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plo coneno cotumei, o crto é qu a nsttução é objtva, mas a regra de direito não o é 226. Combatndo as doutrnas qu, como a d Dugut, stablcm a objtvdad das rgras d drto, Haur ou sclarc qu são as nsttçõs qu cram a rgra d drto, dvndo stas sr cons dradas como "um lmnto d contnudad para as nsttuçõs socas não um lmnto formador7 Ao objtvsmo postvsta d Dugut, basado na déa d qu a reg de direito s forma por s, ndpndntmnt d todo lmn to subjtvo deciionita, Haurou contrapõ uma tora do Drto qu por mutos é consdrada d "objtvsmo mtafísco O sstma d Haurou é cho d subtlzas d nbulosdads, tndo razão o su lustr colga d Bordéus quando o dnomna o Brgson ds ltras jurídcas, não só plo brlho do stlo a nura da ntlgênca como plos lmntos d obscurdad qu nvolvm a sua obra8 ós já vmos quas são as déas d Haurou sobr as doutrnas qu prtndm dar xstênca objetiva aos ordnamntos jurídcos, como l é d opnão qu não pod havr Drto sm podr os bm, ao msmo tmpo qu l dz qu "atrás da rgra d Drto é prcso ncontrar o odr qu a sancona, Haur ou arma qu não são as rgras d Drto qu cram as nsttuçõs, mas sm as nsttçõs qu cram a rgra d Drto, qu as nsttçõs são "corporcaçõs socas d uma déa drtora. Dvmos prstar atnção à graduação qu xst na sqênca dos lmntos formadors da nsttução m prmro lugar stá a 27 Hao, théorie de l'institution ct, p. 7 A sources du droit p. 93. 28. de Dgt, Tité, v , c, p e 26. de o esfoço nú despenddo po Dgt pa pova qe o ssema de Hao é de m "obetvsta qe se gno a Do ponto de vsta dco, o qe Hao poca eaza é exaamene o speamento ds dspts ente subjetivismo e objetivismo Ele mesmo o decaa em se estdomanfeso de 192 "A eoadca da nsção, qe se agaa vvamente à eadade, fo ena em sa oganzação Não logo encona a sa veda dea sede senão qando o teeno fo desembaaçado das dsptas aceca do conato soca e sobe as elações ene seo e obeo etc. C La théoe de nstton, pblcado no 4.° Cahier de la Nouvelle Jouée e epodzdo no 2 3. fas
déa objetva drtora (ldée dretre o l dée de loeuvre à realser), fndamnto prmro d oda nsttuço orporatva, cntro polarzador das aspraçõs dos nrsss ndvdas; m sgndo lgar srg a comnhão d sntmntos vontads q rsla da ngração do lmnto hmano sob o mpéo dssa déa drtora; m trcro lgar a aordad consttída m vrtd dssa ngração; por m as rgras d Dro como "rgamnos ancpados dos contos ntr os podrs dos ndvídos os podrs da nsttção9• Como s v é ma déa objetva, nconfndívl com a rgra d Drto q dá nascmno à nsttção a qal dra nqanto dra a força cadora da déafont. A rgra d Dro long d sr o níco do procsso jrdco é s trmo porqanto prsspõ a atordad. 9. Rfrmono aqu apna à inuiçõ po uma comunhão ou ingação d poa não à iniuiõecaua qu iam iniuiçõ jurdica pura m pronaidad alidad jurídica a como cno criador dDirio al como aconc po xmpo co m a ppriedade privada. Aiá m maéra d caicação da iniuiçõ rina a maior confuão n o iniucionaia pciamn n o qu êm "iniuiçõ m udo por udo. Noamo ainda qu o rmo "iniuião não é aqui mprgado m conapoição a "corporaão. A ciência jurídica ora digna com o nom d cooão a nidad moa d ba pcipuamn oal (univeria peronarum m conrapoição àndaão m dirio prado à iniuião m dirio púbco a d ba palnmn parimonia (univeria bonorum. Cf. Afono Smoni dirio indacale alano, Roma 99, . 1, p 79 noa I ora aprn a como lmno diinio nr uma oua a imanência ou a ancndência da onad dizndo qu na aociaçõ ou corporaçõ a onad é imann à própria poa jurídica ao pao qu na ndação na iniuição a onad ancnd à poa judica (vide Raggi Dirio amminiraivo, ci. . 4, p. 9 .. Hoj porém rconhc a rlaiidad da diinçõ admim corporaçõ d ipo iniucional (o indicao qu conncionam para uma cagoria d po dução "iniuiçõ d ipo corporaio (a Caixa d Aponadoia. Sob pono cf Raggi op . ci . Hauiou u a indifrnmn a xprõ iniui õe corpoiva iniuiõe-peoa, confom ê m ource du pouvoir ci. p 97. Quano ao alo da diinção m fac da caracrização do Eado vide a judicioa obraçõ d Sani Romano n Coro, ci p. , Croa Dirio coiuzionale, p 47 . Michoud Théorie de la peronnalié mo/e, ci., . , p. 8. Conra o alcanc da diinção n cooraão iniuião na Ciência do Dirio Público manifa Arnaldo d Vall in Teoria iuridica de/la oranizzazione dello Sao ci p 0 .
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"As nsttçõs são ndadas graças ao podr mas st cd so pas a ma forma d consnmnto; s a prssão q xrc não chga até a volnca o assntmno dado plo sjto é jrd cmnt váldo; oatus volut, sed volut. Todos s acham hoj d acordo m q sndo o vínclo socal ncssáro natra não cabra anasálo snão como m oatus volut"3 As nsttçõs vvm ma vda ao msmo tmpo objtva sbtva fta do consntmnto d todos aqls q s colocam sob o domíno d ma déa objetva, q não é crada por nngém mas é "ncontrada por algém Cada nstção é ma pssoa pos nla s prodz m fnômno d ncorporação das parts no todo paa a ralzação d ma obra 227 Fxadas as lnhas gras da dotrna nsttconalsta passmos a xamnála qano ao problma do podr o mlhor da sobrana da ndad o plraldad do Drto ostvo Sgndo Haro o Estado é ma nsttção n as nsttçõs mas de todas as nsttuções que a ordem soal produzu, a mas emnente é a nsttuço do Estado".
Todas as nsttçõs nclsv as nsttçõscosas tm o podr d crar drto própro d formlar rgras d Dro as qas portano tm m carár drvado scndáro. Há pos ma plraldad d fonts d Dro não s pod ngar a cada sstma partclar d Drto a caractrístca da postvdad Os ordnamntos jrídcos das corporaçõs valm galqanto mnt do ponto d vsta da qualdade, mbora s dfrncm à quantdade o à xtnsão da obra a ralzar "O Estado dlo Gorgs Rnard d manra xplícta "não é mas do q ma fnção ntr fnçõs ma nsttção n otras nsttçõs. Em dntvo o Esado é da msma spéc das otras nstçõs rnga a sa própra xsnca jrídca ao nga a xstnca daqlas Qm s rcorda da apósof d Hgs Cap a s vassalo Qm t fz cond? da rsposta do cond: Qm t fz r? É a rsposta da nstção ao Estado3• 30. Hauiou ource du pouvoir, p. 89 3 . Rnad héorie de liniuion, ci. p. 46.
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Renrd crescent que só há ossibilidde de se reconstruir r cionlmente o Estdo um vez estbelecid verdde de que existe ua plualidade de ftes de psitividade juídia e de que o Est do não comete o monoólio d utoridde. O Estdo entretnto é instituição fundmentl únic que em su ordem ossui um sisteajuídi peeit Segundo Renrd bixo do Direito do Estdo e do Direito d Igrej (que seri o outro sistem jurídico peeit), existe " vriedde indenid dos sistems jurídicos imerfeitos' os quis são jurídicos ens rcil mente p pate qua Notndo que só o Direito do Estdo e d Igrej ossuem "lteridde erfeit Rend reconduz o institucionlismo fontes tomists e nos dá um conceção "nlógic do Estdo e do Direito bstnte origin2 Outr conseqüênci do institucionlismo é rmção de que cd instituição dquire em virtude do rório to de incororção su pesalidadeju ídia: "s instituições corortivs sofrem o fenômeno d incoorção que s conduz o fenômeno d ersoni cção O que se ss com s instituições menores ssse com instituiçãoEstdo de sorte que este não é tod sociedde com um diferencição entre goventes e govedos ms contém todo os elementos formdores de um instituição distinguindose or ser instituição que tem como idéi diretor do "cometimento d cois úblic É ess idéi d usa públia que dá o Estdo su qu lidde de sbea dndo o fundmento e extensão d soberni4 O Estdo como tod instituiçãocorortiv é um unidde comlex n qul se combinm elementos subjetivos e objetivos "unidde consensul que não se desrende de exigêncis objetivs
32. C nard, philosophie de linsiuion, cit, p 250 22 Lndo- ta tima obra d nard, é u prcb u a ua ooa da intituição não foi não uma pont dpaagm para a concpção tomita do Diri to, aiá já boçada no citado tudo pubicado no Archives de Philosophie du Di e de Sociologie Juridique, m 1 935 : D intitution à a concption anaogiu du drot 33 Hauriou, Aux sources du droi, cit., p 10 34 Hauriou, Précis, cit. 929 87,8. 294
decorentes d idéi de usa públia A soberni é exressão tnto d idéi objetiv integrlizd d cous úblic qunto do ele et sesual d comunhão ncionl e do exercício d coção govementl encontrndo o seu fundmento jurídico no "consenso costumeiro5 O Estdo é ois instituição máxim instituição sobern Ms em que sentido o ordenmento jurídico do Estdo rim? É qui que vmos ver o dulismo fundmentl do sistem de Huriou cuj doutrin é que mis diretmente nos interess 8. É originl e sutil teori roost elo eminente mestre de Toulouse r exlicr ou resolver coexistênci de um lurlidde de fontes do Direito em fce d reconhecid suremci do Estdo como instituição or excelênci Cd instituição diz ele cri Direito ms só cri Direito disi plia, o qul se crcteriz or ser hierárquico e licdo sem bse de ridde Ao ldo dess justiç inte dos gruos há um outr intergrul interfmilir bsed não mis sobre o fat da gai aç, ms sobre siabilidade huaa, sem distinção lgum de homem r homem Cumre ois distinguir o Diei disiplia, rticulrist e hierárquico que fz coro com róri instituição e que corres onde à justiç orgânic à Themis dos gregos; e o Dieit Cu exterior e suerior os gruos e às instituições intergrul interflir intecionl essencilmente igualitái e que corresonde à justiç que os helenos denominvm Diké6 Pois bem o Direito Comum é sem dúvid nterior o Estdo Modeo ms o Estdo veio cd vez mis imondo esse direito o rticulrismo dos gruos gentilícios e econmicos integrndoos n unidde de seu ordenmento. O Direito Comum orém não se confunde com o Estdo nem mesmo qundo este o c onsgr ois tendênci desse direito é no sentido d universlizção isto é de s u trnsformção jus getiu:
35. Vde supra, cap V 3. Hauriou Précis, cit, p 97
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"Podese dizer deste direito comum que nasceu ele antes da cidade, isto é, antes do Estado. Sem dúvida, foi ele em seguida se integrando progressivamente no Estado, na medida em que este assumiu os serviços da justiça e da legislação. Mas não foi ele jamais inerente à instituição do Estado como, por exemplo, ocorreu com o direito pena primitivo, que era disciplinar ( . ) O que sempre impediu o direito comum de se confundir com o Estado foram as suas tendências inteacionais. Tal como o comércio jurídico, o direito comum não conhece fronteiras ( .. .) De resto, ee é sensivemente o mesmo em todos os países de igual civilização e tende a constituir um ius gentium"3• Dessarte, há o Direito do Estado como instituição, o Direito comum que se impõe ao Estado e às instiuições particuares, e há o Direito de cada instituição nãoestatal. Hauri ou não o esclaece bem, mas, em seu sistema, a soberania se diferencia dos poderes das demais instituições pela etensão da obra a realizar e pela nidade que he é exclusiva de objetivar o bem comum A diferenciação entre Direito Comum ligado à socialidade dos homens, e Direito Disciplinar, unido ao fenômeno social de organização, pode ser engenhosa, mas não é convncente, pois nda estamos para ver uma organização que não tenha por base e por cimento a sociabilidade dos homens38 De qualquer forma, quaisquer que sejam as objeções que se possam fazer à doutrina de Hauriou, ela se põe como um admirável maco na história do pensamento juídico contemporâneo O institucionalismo do mestre francês colocase como uma po derosa tentativa de superamento do monismo estatalista e de plura lismo e, se o estudamos neste capítulo, é porque a integração das duas tendências ou oientações não chega a ser feita claramente, mediante um estudo direto da graduação da positividade jurídica. 37. Huriou Précis, cit p 98. Tem do etbeecd um igção té certo ponto pocedente entre et dtnção feit po Hurou de Duguit obre Direito normativo e Direito técnico e de Gény obe o dado e o construído. 38 Como bem obev Vfredo Preto dicpn oci é um coneüên ci d ocibiidde duio ue ee denomin residui di socialit (ce IV dei eidu Sem ee entimento e repreentção não há pobdde nem de o dem nem de hieru. Vde Preto Compendio di sociologia generale, ct p. 63- 90 e 42 e . e ité de sociologie généle, 9 7-9 9 n 848 e e 63 e 296
PLURLSM SN RMN . Sem o brlho estilístico de Hauriou, mas com uma preci são técnica surpreendente, é a obra de Santi Romano, o jurista que soube dar ao pluralismo o máximo de precisão cientíca e os elementos formais que lhe faltavam. Enquanto o institucionalismo de Hauriou nem sempre mantém uma cara linha divisória entre o Direito e a Sociologia, e ao passo que Renard dilui cada vez mais o seu institucionalismo nas águas tradicionas de uma "concepção analógica do Direito, o mestre itaiano timbra em se manter nos domínios da pura juridicidade, condenando toda confusão entre a ciência do social e a do urídico Não seria exagero dizer que Santi Romano é, guardadas as diferenças de doutrina, o "teórico puro do puralismo. Positivista, não admite ee outro Direito além do Direito Positivo, mas, longe de confundir este com o Estado, declara, da maneia mais peremptória, que o Estado não é senão uma espécie do gênero Direito 39 A concepção pluraista de Santi Romano trai, a todo instte, a orma mentis que esse jurista ilustre não pode deixar de conservar do longo convívio com os princípios das escolas de Gerber e de Laband, de Orlando e de Ranelletti, a que a pincípio pertenceu. O Direito, diz Santi Romano, s é enquanto se põe em uma instituição concreta, e por instituição se deve entender o próprio or denamento jurídico, ou pa melhor dizer, o próprio "ordenamento social, pois "quaquer ordenamento social, na medida mesmo em que é ordenamento, é jurídico nstituição é "todo ente social que tenha uma base estável e pemanente, organização e estrutura póprias, e que, portanto, reduzindo à unidade os vários indivíduos e também os demais elementos ue o compõem, adquira, em reação a estes, uma vida própria e
39. omno, L' ordinamento giuridico, Studi sul concetto, lefonti e i catteri de diritto P 98 p. 00. Do memo uto vide L'ordinamento giuridico 2. ed Foenç 945 epecimente not ditiv mmenti di un diionario giridico Mião 947 Corso di diritto costituzionale Mião 947.
costitua um corpo a se or mplo um Estado a comuidad as próprias socidads qu s dizm particulars40 Od qur qu s stabçam rlaçõs sociais d carátr stá vl prmat costituido uma tidad irrdutív aos sus mmbros suprior às mutaçõs dos mtos compots aí s dv vr uma nsttuço por cosguit um ordamto jurídi co spcial 40. Roano, Corsodi dirio cosiuzionale ct., p. 3 Sobre o nsttconalso de Sant Roano, vide, de anea especal, A. Ravà, eoria dela plulià degli ordinameni giuridici e le associazioni sindacali r iconosciue, Florença, 1933; Boncc, Ordnaento grdco e Stato, Riv. Dir. Pub. 1929, p. 96 Del Veccho, Moderne concezon del drtto, Riv. n. di Fi!. de Dirio 1921 , p. 19 1 Orlando, Receni indirizzi.. . o. ct., e Volpcel, Sani Romano, nuovi sudi 1929, p. 18. Iportantes para a elhor deternaço do pensaent o de Sant Roano so as notas qe esse ator acrescento à 2 ed de se Lordinamenogiuridico 194. O qe Sant Roano põe e realce, rebatendo crítcas de socologso fetas à sa dona é o caráter enenteente rídco da sa concepço de "ordenaento, concordando co E. Orlando qando observa qe, na teora qe estaos analsando, no se poderá dzer qe seja "o ordenaento qe gera a nsttço, ne qe o dreto gera o ordenaento: cada desses concetos toase, e certo sentdo, o gerador e o gerado, respectvaente, do otro, entre ees exstndo a "úta plcaço Cf Orlando, Ancora del etodo n Drtto Pbblco con partcolare rgardo all opera d Sant Roano, e Scrii giuridici in onore di Sani Romano, Páda, 1940 l p. l7 e s. Sobre esses e otros pontos, vide Mgel Reale, Filosoa do direio ct., v. 2, caps V e s No resta dúvda, poré, qe, à prera vsta, pode parecer paradoxal, na obra de estre da socialidade do Direio a araço pereptóra de qe "o Estado é feneno essencal e excsvaente jurídico (Sant Roano, Principii di dirio cosiuzionale generale Mlo, 1 947, p. 14) o qe o leva a contestar a possbldade lógca de a Teora eral do Estado qe se no redza à Teora eral do Dreto Púbco. Deve notarse, todava, q e o adjetvo "jrídco te no sstea de Sant Roano vasta copreenso , vsto coo "ordenaento jrídco e "ente socal se dentca. Escreve ele, co efeto, qe "toda nsttço, ncsve o Estado, no em, as é ordenaentojrídco, de anera qe "Dreto e entda de socal no so cosas dversas, ebora ndas, ne tapoco será certo dzer qe o prero seja prodto e fnço da segnda (op. ct., p. 6). Coo veos, à dentdade Esado-Direio de Kelsen, contrapõe Sant Roano esta otra: Sociedade-Direio, as dscrnada e a plraldade de "entes socas coo otros tantos "ordenamenos jurídicos dentre os qas o Estado sobressa apenas coo "entdade tertora soberna. (Sobre a sobera na coo dferença específca do ordenaento jrídcoestatal, vide Principii ct, p. 64 e s.)
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Cada instituição constitui um "mundo jurídico subsistente, é, rta de ce forma, um "corpo social fechado que possui uma individualidade própria, representando "uma esfera em si mesma, mais ou
os complta d dirito objtivo ão cab idagar s a razão d sr da tidad é lícita do poto d vista do Dirito pculiar à istituição statal: uma associação d malfitors ão dia d sr istituição m prd a sua juridicidad dvido ao fato d sr lcta Sati Romao a sua scola distigum tr lcto urdco, Maggior sittiza bm o psamto comum quado scrv "Toda vz qu uma forma d cosciêcia jurídica s raduz m uma forma mbora rudimtar d orgaização toda vz isto é qu surg uma subjtividad capaz d stir d agir juridicamt tms um ordamto jurídco qu viv d vida autôoma do Estado e at mesmo contra ele"4 As istituiçõs são até crto poto como qu môadas sm jalas cada qual valdo por si msma m vrtud d sua própa orgaização Uma associação ilícita ão é urdca do poto d vista da juricidad do Estado mas contnua a ser urdca em s e por s vsto como a aprecaço do Estado no tem valor algum n em prátco e nem lógco" 42
S o Estad foss o crador do Drito sria possívl rduzir o qu é o Estado são uma istituição tr muitas istituiçõs um ordamto tr muitos ordamtos Sati Romao os qu mais d prto sgum a sua doutria psam qu ão há difrça tr a juridicidad dos divrsos ordamtos mbora haja os qu poham rstrçõs a ts dzdo qu todas as istituiçõs possum juridicidad mas ão guallcto ao urdco mas
mente
O Estado ão é um prus, m rlação ao Dirito m coicid com a socidad m toda a sua tsão pois istm múltiplas 4 1 . Vde Maggore, Laspetto pbblco e prvato del drtto e la crs deo Stato oderno, Riv. In di Fi!. de Dirio 1922, p. 1 1 142 Sant Roano, ordinameno giuridico ct., p. 1 13 e s. Vde as consderações qe fazeos e Fundamenos do direio p. 304, sobre a rdcdade das assocações líctas. 42 Sant Roano, Corso p. 48 e 49.
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nttçõ "não tm m drto potvo únco ma ma plraldad d ordnamnto cada m do qa corrpondnt a ma nttção4• Entrtanto há nttçõ q não ão d todo atônoma ma fazm part d ma otra formando com ta ma nttção ma complxa como acontc com a Comna rlatvamnt ao Etado ntáro o com o Etadommbro m fac do Etado Fdra O olamnto da nttçõ é por congnt rlatvo ma nm por o a dxam d conttr ndade em mema, m tdo o q dz rpto à a rlaçõ ntrna ao n nca Am também o Etado não dxam d r aboltamnt atônomo bm façam part da comnhão ntaconal. Em vrdad no tma d Sant Romano oberana atonoma ão concto q mto dfclmnt podm dtngr 30. Sgndo o mtr d Roma o Etado pod r dndo como "m ordnamnto jrídco ttoral obrano to é orgnáro o ntão como "ma poa jrídca trrtora obrana ara comprndrmo mlhor ta dnção alá todo o tma d Sant Romano é prco não qcr q como já dmo não dv dntcar o ordnamnto jrídc com a a norma Enqanto Kln dntca o Etado com o tma da norma jríd ca o jrta talano vê no Etado m do ordnamnto o ja ma nttção q não pod confndr com a norma q ão potror a la: "o drto ant d tradzr m norma concrtza nma organzação oca d q drvam a norma mma a garanta44 D acordo com ta a concpção plrata do Drto Sant Romano dclara q todo Etado é obrano nclv o Etado q compõm ma Fdração. to nada há d xtraordnáro dz l porq "o ordnamnto d m Etado pod m crto ntdo conttr o lmt do ordnamnto d m otro Etado ma não a a font45• 43. Corso, p. .
4 Corso p. 4
4 Roo Corso d dro ezole . p 47 e s. . ur cap V.
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Am pnando o ngn prata motra como é artca a dtnção q faz ntr "podr tatal "obrana arma q a obrana dv r aprcada "tomando por ba m dado ord namnto jrídco q a tabc omnt por t Ito qr dzr q m Etadommbro é obrano m fac d ordnamnto ma não o é prant o Etado Fdra; q m Etado não tm obrana ratvamnt ao ordnamnto jrídco ntacona m q to mport na prda da obrana gndo o Drto Com fndamnto Sant Romano aprnto ma o ção orgnal ao probma do Drto Intaconal concbndoo como ma nttção como a ma ampla da nttçõ o do "ordnamnto atônomo Sm bordnar o Drto nto do Etado ao ordnamnto jrídco ntaconal m rdzr t àq o mtr d Roma arma a valdad d ambo aprntando cada m dl como prpoto natral do otro. 31 Eta condraçõ gra obr o nttconalmo romanano batam para rvlr o acanc d a dotrna. o dcorrr dt trabaho já dmontramo tar d acordo com do d ponto nca o mlhor com da d a conclõ mbora a tnhamo alcançado por camnho dvro a prmra dz rpto à dtnção ntr "ordnamnto jrídco "tma normatvo já fta por mtr tr como Ztlmann Anchtz; a gnda é rlatva à manra d concbr a ordm jrídca ntrnacona m harmona com o noo mnnt Lafaytt Ito não qr dzr q concordmo com a a concpção nttcona a qal anda mantém por dma apgada ao concto d organzação ocal; nm q actmo a a concpção d oberana q confnd com atonoma q aparc daparc gndo o ponto d vta m q cooca o tdoo dntro dt o daql otro ordnamnto. D qalqr forma a contrbção d Sant Romano mmo no xagro vo contrbr a apontar o ponto fraco do tatalmo jrídco a colocar obr nova ba o problma da raçõ ntr o Etado o Drto lançando ma fort lz obr a natrza da ordm jrídca ntacona 30
ão há dúvida qu s dv sobrtudo a Santi Romano a vitoriosa ração qu s oprou na tália contra a ts da absoluta statalidad do Dirito a qual ainda rlt a podrosa inuência xrcida plo pnsamnto hgliano na jurisprudência ocidntal4 ÍTULO
A TEORIA DA GRADUAÇÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA NVA CLCAÇÃ DS DADS D PRBLEMA
46. Compar s Pkls, drtto om volotà ostat, cit., p. 27 O próprio Santi Romano acna o prdomíno nal da s da sociaidad do drito m conraposção à da stataldad (nota aditiva à 2. d. d s L ordamto gurdo ci. p. 1 1 14).
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3. As considraçõs grais qu tcmos sobr os pontos ssnciais ds doutrinas monistas pluralistas dos ordnamntos jurídicos positivos vãonos prmitir a colocação do problma da sob rania da positividad do Dirito d acordo com uma doutrina qu intgra lmntos do pluralismo do monismo mostrando a unilatralidad a improcdência dstas doutrinas quando postas uma m frnt da outra como s fossm sistmas irrmdiavlmnt contrastants. ão vamos aqui à míngua d convicçõs procurar na solução clética um rmanso tranqilo distant das forts polmicas trava das ntr os qu só admitm a xistência d um ordnamnto jurídico positivo aquls qu prtndm qu ls sjam muitos quiva lnts ntr os qu acitam os princípios da doutrina objtiva sgun do a qual o Dirito s forma indpndntmnt d dcisõs do po dr político ou statal aquls qu rduzm o Dirito às normas m qu s concrtiza a vontad do Estado. O qu talvz com ousadia dnominamos Trcira Escola não aprsnta uma rnúncia às discussõs mas ants uma colocação nova dos dados do problma com altraçõs d tal naturza qu alcançam dsintgram lmntos ssnciais cada uma das doutrinas apon tadas intgrandoos m uma unidad nova dada a crítica d sus prssupostos. Em vrda s analisarmos a fundo o monismo o pluralismo notarmos qu as divrgências ntr os autors dcorrm tãosomnt do fato d vrm a ralidad statal d pontos d vista distintos r 303
duzdoa a lmtos abragdos por âgulos vsuas dvrsos ora fudados m uma oção abstrata d orma juídca ora alcrçados m um cocto mpírco ou mramt fático do podr A radad statal pod sr ohada d duas maras ou sob o âguo socal poítco vados m cota spcalmt o su cotúdo os procssos d xprssão daqulo qu a socdad s cosdra dspsáv à ordm à justça à paz; ou sob o âgulo jurídco atddos mas às formas d garata d xrcíco ao valor m s do qu é posto como prcto mpratvo d coduta Os qu adotam a prmra attud focalzam mas o momto da armação dos drtos ou o momto da liberdade, aqul m qu as "rprstaçõs jurídcas s dsvolvm s amam os spírtos até s cocrtzarm como rgras d Drto ostvo statal ãstata: o fômo jurídco tão é vsto sob múltplas for mas m múltpos stdos m uma puraldad d fuçõs d sort qu a cada sstma d fuçõs s psa fazr corrspodr um sstma partcular d ormas. Já os qu prfrm s colocar do poto d vsta da tutla da garata da ordm socal focalzam mas o momto da autoridade à udad da ordm da justça da paz fazm corspodr a udad do ordamto jurídco dclarado plo Estado. Como s v mosmo pluralsmo rltm duas tdcas qu s podam chamar as contante da evolução jurídica, porqu ora s sata o mto liberdade o purasmo s actua; ora prdoma a déa d autoridade o mosmo s xacrba À mdda porém qu ssas posçõs s stablcm uma outra smpr s costtu uma trcra scola ou corrt qu tgra os dos potos d vsta: assm como sttza liberdade autoridade, mosrado qu uma vv da outra stza também plurasmo mosmo m uma cocpção d Estado ao msmo tmpo una e
multíplice
Qum studa a hstóra do Estado dsd Arstótls aos ossos das cotra smpr msmo os príodos d maor obscuratsmo o lão da trcra scola vrtud do motrmo dldad ao cocrto ao ra A trcra scoa d hoj qu procura rsovr a atíts mosmopluralsmo mdat a cocpção da graduação da 304
ão é são uma das múltpas mafstaçõs caudal d ralsmo qu tm sdo através das dads a cod dss ra d todas as craçõs fuda do rto la parc ção prm ucamt m fac das souços uatrs mdatamt nova antors O Estado como raldad cultural qu é é uma udad d ordm ou d tgração síts d uno d multíplice assm como é ao msmo tmpo m meio mo para a razação dos s patcuars d cada dvíduo; m como xprssão dos s trsubjtvos ou socas; multíplc como xprssão das dfrts formas da lbrdad uo como xprssão da ordm da paz qu a autordad dv razar sgudo os mpratvos da justça' 233. A cssdad d suprar a atíts mosmopuralsmo traspc as doutas d sus própros mstrs Etr os plurastas cotramos um Haurou ou um Sat Romao qu rcohcm o prmado do Estado tr os dmas ordamtos ou sttuçõs atrbudoh uma prsoaldad jurídca sobraa rrdutívl aos sus lmtos formadors Actam pos uma pluradad d ordamtos mas ão podm dxar d armar qu um dls é d maor valor o etatal E até msmo Gurvtch rcohc qu é ao ordamto jurídco do Estado qu bm ou mal cab dcdr quado m choqu com o Drto ostvo Itutvo2
poitividade jurídica,
1 . Sobr st poto f Migul Ral O Esta me, it. 3. d. p. 6 s. Msmo aquls qu tmbram m prolamar sr o Estado apas um mio ão podm dixar d rohr qu o idvíduo subordiado às xgênas do bm omum também s subordia ao Estado omo a ummparcia e inteeiári (Consus Ataba Noguira O Esta é mei e nã m, 3. d São Paulo 19 p. 14 A osso vr o Estado é mei sob o prisma dos vaors da pssoa humaa qu lh umpr assgurar mas é m para o homm nquanto hm singuus ou sja quato iniíu poi s os ntrsss prvados ão s harmonzam sm a itrfrêia do podr qu supra as partularidads subtivas onfltats numa "or dm objtiva d onvvêia paa Enquato xprssão istituioal dssa ordm objtiva ou "trasubjtiva isto é quanto prsoniação jurdia d uma omuidad o Esado possu um m m si ssia à ralização do divduo omo pssoa. Para maors sarimtos ie mu livro Puism e ibere it. 2. Sobr o pluraismo d urvith ie MgulRal Funaments irei t, it. p. 26273 ond aprsntamos os potos fudamtais do tuioismo jurído mostrado o su arátr mntmt atinormativista
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e outro ado não é enos relevante o reconheciento que tanto Jellinek coo Raneletti faze da existência de ua plulidade de fontes de revelação do Direito e as ainda de ua pluralidade de foras sociais de garantia atribuindo poré tãosoente ao Estado a gantia deformajurídica e por conseguinte a caracterís tica da positividade objetiva Copreendese pois perfeitaente coo foi universalente sentida a necessidade de ua coocação ais clara do probea aí a doutrna de Panunzio distinguindo entre socialidade e estatalidade do Direito entre pdução e administração do ireito chegando à concusão bastante signicativa de que existe ua plulidade de fontes institucionais e uma unidade de impio"3 aí especialente a doutrina de Giorgio e Vecchio tentan do resover a antítese onisopluraliso dando u sentido realis ta à doutrina da gradatividade do ireito de Merkl e Kesen a de que o pluraliso dos ordenaentos não se toe incopatível co a exclusividade da pena positividade do ordenaento jurídico posto ou declarado pelo Estado aí ainda a aração de Francis Wilson advertindo que "a aior parte das aparentes incopatibilidades entre o oniso e o pluralis o é passível de conciliação4• Isto é reaizado pelas escolas interédias das quais faze parte juristas dos ais emnentes da tália coo Ravà Guidotti Ferri Chiienti essona Cesarini Sforza Pergoesi e Francisci etc 5•
3 Cf Sgo Panunzo Stato e diritto, Módna, 83, I sentimento de/l Stato, ct plulità degli ordinamenti giuridici e l'unità de/lo Stato n Studi Filosoci-Giuridici Módna, 93 v 2 4. F Wlson, A relativistic view ofsovereign, ct, p 397 5. ide xposção sntétca fta das doutrnas ntrmédas por Guano Mazzon, op ct., p 54 s spcalmnt Ravà, teoria dela plulità, ct, p 2 s, 54 s; Chmnt, Diritto Stato, sovnità nella dottrina costituzionale italiana, Mdna, 927; Csarn Sforza, Lezioni di teoria generale de diritto Bo lonha, 93, Ide e e problem dilosoa giuridica, Mlão, 956; Orando, Recenti indirizzi, ct Cf Ravà, Diritto e Stato nella mo/e idealistica, Pádua, 95. O nsgn Prgols nos dá bm o snal marcant do stado atual das psqu sas quando scv: Puraldad, pos, d odns jurídcas? Sm não: é qustão sobr a qual há qu s ntndr ( . ) pua ldad d odns juídca s, m crto �ntdo, mas coordnadas, no mas amplo mas podoso ordnamnto gral qu o do stado No msmo sntdo, Pkls, op ct, p 27 36
A DOTRINA DE DEL VECCHIO SOBRE A GRADAÇÃO
DA POSITIVIDADE JURÍDICA
24. Há na doutrina de el Vecchio ua série de observações
vedadeiraente fecundas sobre o problea da soberania observações estas que jaais chegara a se ssteazadas nclusve por não ter ele dado o devido relevo ao princio de integção social6• Não obstante o discutível fundamento subjetivista-formal de su as concepções, os estudos de De Vecchio sobre o Estado e a soberania podem ser tomados como ponto de partida para um novo exame deste árduo problema capital desde que os seus prncípios fundamentais sejam revistos à uz dos elementos objetvos de ordem sociológicopolítica por nós já mados nas partes anterores desta monograa. Coo é ipossíve expor aqui a doutrina losóca de el Vecchio sobre o ireito tão penetrante e sugestiva vaos liitar nos ao estudo especialíssio de seu pensaento sobre o Estado e a soberania e face do ireito Positivo
Apsar d não s tr procupado com uma nítda tomada d posção prant o problma, pod dzr-s qu, m últma análs, também a tora d Burdau s aproxma d uma sínts supradoa do monsmo do pluralsmo jurídcos, dada a orlação daléca q sabc nr Podr e Idéia de Direito Sntu, l, alás, a ncs sdad d concbr-s o Drto como um ncadamnto d normas, não d manra lógcofomal, como na Stufentheorie d Mrkl Klsn, mas tndo m vsta o contúdo msmo das normas jurdcas, m função das múltpas xgêncas da Idéia de Direito, da qual s orgnam o procsso concatnado do Drto a corrspondnt scala hárquca dos órgãos statas. Cf Tité ct, v , p 49-53 6 Mas do qu nas suas smpr admrávs ições de losoa do direito ond o A assum uma attud mas xposta, o pnsamno gníno d Dl Vccho dv sr procurado nos nsaos nfxados sob o título Saggi intoo alo Stato Roma, 935; m sua troga Presupposti, concetto e principio de diritto nova d, Mlão, 959; m sua pcosa monograa Giustiia. Os nsaos sob o Estado a justça, qu, a nosso v, psntam os mlho rs frutos do pnsamnto d D Vccho, foram nfxados, com outros trabahos notávs, no volum Justice Droit État pubcado m Pars m 938. Em portguês, ncontamos váos tabalhos do mstr tálc, mcndo spcal mnção o voum Teoria do stado (L Stato) São Palo, 957 , conndo, na II Part, alguns nsaos atuazados po autor. 307
Segundo Del Vecchio, a essência do conceito de Direito está na relação intersubjetiva ou bilateral, ou seja, na coordenação do com portamento de vários sujeitos, em virtude da qual um deles pode pretender algo em ação ou omissão, e o outro a isto seja obrigado A sua concepção de Direito é, por conseguinte, eminentemente subjetiva e dela poucos esclarecimentos poderiam advir à doutrina do Es tado se Del Vecchio não colocasse depois o problema sobre o plano concreto da história7• A positividade da norma constituise, continua ele, quando o seu valor efetivo independe da vontade individual, do arbítrio daque le que pode ter interesse em violála. necessário, pois, pa a exis tência de um Direito Positivo que se instaure uma vontade comum ou uperndvdual8•
Mesmo antes do Estado, e independentemente do Estado, as vontades individuais podem, porém, enconase estabelecendo os ltes das exigibilidades recíprocas, e é nisto que o Direito consiste Do ponto de vista lógico, por conseguinte, o Direito é anterior ao Estado e pode existir sem o Estado, realizandose de maneira concreta Aliás, "toda proposição jurídica que não seja simplesmente pensada como teorema ou hipótese mas realmente querida, inclusive pelos sujeitos em particular, implica um grau inicial de positividade e, assim, uma tendência à vericação da obrigatoriedade por ela ex pressada9. Do ponto de vista histórico, a anterioridade do Direito não lhe parce menos comprovada, porquanto o Estado pressupõe um certo desenvolvimento histórico, aparecendo após a elaboração secular de "uma íntee da 'gente partculare em uma nova e ma ampla
7. Sobre a eição e Direito vide De! Vecchio, Saggi, ci. p. 8 e resupposti, cit. passim; Justice, Dit, État, ci. 8. Saggi, p. 1. Cf. Mige Reae Fundamentos, cit. cap. I 9. Saggi p. 40. Para irmos �té ao fo o pesameto e De Vecchio, é precso lembar qe, em sa ota, o coceio iversal e Direio é aerior a oa expeiêcia, é m ao a priori, sem o qa ão seia em mesmo possível istigir o qe é o ão é jríico a mltipliciae escocertate as fomas ríicas paricares. Cf. Filosofa de derecho, cit., t I, Parte Sistemtica, S ecci 1.• e Mige Reale, op. cit., p. 4 e s. 38
de um longo proidade supergentilícia", isto é, como resultado cesso de integração10•
Dessarte, ressalta com evidência o erro da tese sobre a criação eito pelo Estado Que é, então, o Estado relativamente ao Dir do eito? ir D 235. O Direito, responde Del Vecchio, pode ser estatal, e não al, estat e "o Dreto etatal repreenta ó uma epce, ou melhor, uma fase, por mais importante que seja, do gênero ou da categoria lógica do Direito 1 1 O Estado não detém o monopólio da coação, nem representa a única forma de garantia das proposições jurídicas Em verdade, um centro de determinações jurídicas pode surgir e desenvolverse fora do Estado, xistindo tantos ordenamento jurídco quantos são os centros de determinação jurídica em um dado momento histórico Cada centro particular de irradiação jurídica tende, porém, por um complexo de circunstâncias, a se converter em centro unveral de potvdade Cada ordenamento jurídico particular procura tornarse centro de todos os sistemas, alargando a sua esfera de interferência, até ao ponto de pretender impor aos demais círculos sociais as regras que he são peculiares Cada círculo social particul é, por conseguinte, um Etado vrtual, um verdadeiro Estado n nuce, pos suindo uma estatalidade latente ou imperfeita, uma estatalidade n er, à procura do centro de força preponderante que lhe assegure a plenitude da positividade jurídica2• Assim sendo, há uma multiplicidade de ordenamentos jurídi cos, mas entre eles existe uma derença de potvdade, e não apena uma derença quanttatva quanto à extenão ócoepacal da ecáca da norma.
Ora, do ponto de vista exclusivamente lógico, não há diferença entre os muitos ordenamentos jurídicos possíveis, mas o problema
0. Loc. cit. Vde também fenomeno de!la guer e l'idea de!lapace, 2. ed. Turim, 19 1 , onde o A. tece interessantes considerações sobe o processo de formação dos agegados sociais.
1 1. De Vecchio, Saggi, cit., p. 18. 1. De Vecchio, op. cit., p . 374.
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não pode e não deve ser resolvido in abstracto e de maneira absoluta O problema do Estado e da soberania só poderá encontrar uma solu ção satisfatória mediante uma análise do ponto de vista histórico, que é contingente e relativo. Há muitos ordenamentos jurídicos possíveis, está certo, "mas, neste ponto, ocorre dar um passo avante, o que não parece que tenha sido feito solicitamente pelos escritores É preci so observar (porque de outro modo o problema permanece absolutamente insolúvel) que nem todos os ordenamentos têm o mesmo grau de positividade. "Do campo puramente lógico se passa, aqui, ao campo histórico ou relativo; a positividade outra coisa não é senão a ecácia maior ou menor que detém, num certo momento, uma norma ou um complexo de normas; ecácia que é sempre variável, dependente dos fatos psicológicos e também físicos que constituem, precisamente, a históa. Assim pois, enquanto os ordenamentos jurídicos logicamente possíveis são, em teoria, numericamente innitos; enquanto, de um ponto de vista deontológico ou ético, podese sem dúvida armar a validade transcendente de um ordenamento jurídico não atuado, isto é, não positivo; no campo da concretitude histórica os diversicados ordenamentos jurídicos, que tentam se armar positivamente em face de um mesmo grupo humano, não poderão ter todos a mesma força, mas necessariamente vãose dispor segundo uma ordem ou uma hierarquia de preponderância. Chamaremos então, por brevidade, direito positivo ou também Estado àquele sistema ou ordenamento jurídi co que detenha, em confronto com os outs, maior grau relativo de positividade13 236. O trecho transcrito toa perfeitamente claro o pensamento do juristalósofo sobre o Estado e diz bem do alto valor e da originalidade de um pensador que uma crítica apressada considerou de pequena imaginação14• 13. Del Vecchio, op. cit, p. 1956.
14 . Assim Pontes de Miranda, atribuindo aliás, a Del Vecchio e Icilio Vanni a auoria da conciiação da Willenstheorie deWindscheid com a Interessenstheorie de Jhe�ing (Comentários cit., 1 p. 8 1). Na realidade, essa conciiação foi feia por Jel�ek: como se vê no Sistema dei diritti pubbl. subb , cit., p. 5 1 e é exposa pela unamdade dos auores Cf Dugui, Tité, cit., v. 1 p. 292 e s., Pekeis I diritto come volontà costante, 193 1 p. 161 e s., G D. Ferri, Sul concetto di facoltà in 30
Vimos que para ele o Estado, identicado com o Direito Positi não é senão o sistema ou o ordenamento jurídico dotado de grau vo, ativamente mais alto de positividade. Esta concepção lembra a de rel Kelsen, mas dela se apta, em primeiro lugar, porque se refere ex lusivamente ao Direito Positivo em sua acepção restrita admitindo esferas outras de graduação jurídica, e, em segundo lugar, porque rejeita o primado do Direito Inteacional, e atribui ao ordenamento jurídico estatal uma competência originária 15• De Vecchio v ê na doutna da Escola de Viena um dos possí veis pontos de vista lógicos, tão legítimo como o ouo segundo o qual as normas do Direito nteacional valem enquanto reconheci das pelo Estado, e acrescenta que a matéria deve ser analisada tam bém em um sentido concreto e histórico, sentido este que de acor do com as condições políticas do mundo impede a substituição do diitto pubblico, Roma, 1929 p. 1 9. S. Romano, Diitti pubblici subbiettivi, ci., e Levi /st. di teoia gen de diitto Pádua, 1935. Se é verdade que Vanni aceita a conciliação do inteesse com a vontad na conceituação do direio subjetivo, inegrando os dois eementos, o mateial e o fo mal do direio (Lezioni ci. p. 1 1 1 já o mesmo não se pode dizer de Del Vecchio que criica e condena essa doutrina. O mesre de Roma depois de mosar que a doutina de Jelinek não é senão um desenvovimento da própria explicação dada or Jhng em resposta às ctcas feitas à teoria do puro interesse, decla que por direito subjetivo se deve entender a "possibilidade de q uee e petende', "não se eferindo a uma vontade em ato, mas sim a uma vontade em potência. Como se vê, ele apresenta, sob uma feição nova a teora da vontade de Windscheid (vide Filosoa de deecho, I, p. 218 e s) Nem é demais lembrar que houve dois momentos ou fases tanto na dourina de Windscheid como na de hering, como bem o mostra Alessandro Levi in stituzioni di teoia generle de diitto, cit. v. 2 cap. XVI, e o mesmo De Vecchio em Pesupposti, cit., p. 205 e s. 15 . Há passagens na obra de Del Vecchio que nos deixam, porém, em suspenso, tal a semehança com a teoria de Kelsen. Este não estaria longe de subscrever por exemplo esta armação de De Vecchio "O Estado é tãosomente um ponto ideal de convergência ao qual se devem referir todas as determinações jurídicas que per tencem a um sisema, op cit., p 26. Não é demais noar ambém que em senido formal, encontramos na doutrina kelseniana o princípio segundo o qua "o pocesso de criação jurídica pode er város graus e que "a ordem juídica considerada com um crtério dinâmico, não é outra cousa senão esse processo. Leiase Kelsen, Teoía generl, ci., p 307. Cf. Carré de Maberg, Théoie de la fomation du dit pa degés Paris, 1933. Lembrese ainda desta denição de Del Vecchio: "Pode, pois, denirse o Estado a unidade que tem em si o pópio cento autônomo ( Teoia do Estado, trad de Antônio Pinto de Carvalho, São Paulo, 1957 p. 24). 311
conceito de sobenia eo de "esfera de cometência derivada do Direito das Gentes. Como se vê De Vecchio não s e circunscreve ao lano das abs trações ógicas e õe o roblema jurídico também nos domínios das contingências históricosociais; não se atém ao dever ser e rocura atender também às exigências concretas do mundo do ser Em verdade a tese de Kelsen é inaceitável orque é uma visão do Estado à lz de incíios ógicos que só exlicam em arte a comexa fenomenologia do Direito e do Estado E o rório De Vecchio vai além do que a reaidade o consente quando abre as ortas à identicação do Estado com o Direito Positivo conceção esta tavez aceitvel de um onto de vista esecialíssimo e técnico mas não isenta de erigosas conseqüências or facilitar o esquecimento da natureza eminentemente históricocultura do Estado. 37. Firmado o rincíio de que entre os vários ordenamentos jurídicos ossíveis há uma gduação de posiividade e estabeleci do ainda que o critério do gu de posiividade e daforça de a ção" revalece sobre o critério da extensão esecial em que se realiza a ecácia das normas De Vecchio chega a uma conceção original de Estado tentando harmonizar o monismo com o luralismo. O antigo rofessor de Roma dene o Estado como o sujeo da vonade que põe impõe um ordenameno jurídico" ou também em termos metafóricos como o cen de irradiação das noas que compõem um sisema jurídico posiivo" 6• O Estado marca o grau mais alto da ositividade jurídica é o ordenamento jrídico ositivo roriamente dito: "Nós damos o nome de Estado àquele dos odenamentos que alcançou o mais alto grau de ositividade e ois a mais amla e hígida organização unitária7 O Estado dessarte é um ordenamento jurídico ou melhor é um ordenameno jurídico subjeivado o que lembra a afirmação keseniana sobre o Esado como ersonicação de um sistema de normas: 16 Op. ci. p. 24. 17 Op cit., p. 37. Sor t ponto vide D Vcco, eoria do stado ct., p. 236 32
Um ordenamento jurídico escreve De Vecchio "é um Esa do na medida em que esteja de certo modo subjetivado isto é quano as normas que o comonham sendo imerativas exrimem to das corretamente uma vontade de certo modo unitária da qua se considerem deendentes e de ta sorte que esta vontade constitua roriamente o sujeio do ordenamento jurídico no seu todo Esta vontade unitária evidentemente não ode or sua vez deender de uma outra vontade orque em tal caso esta e não aquea constitui ia o Esado. Daí a necessidade lógica reencontrada emiricamente ainda antes que fosse demonstrado de maneira dialética que todo Esado tenha a característica da soberania; or esta razão estatalidade e soberania são termos com substancial equivalência. Os Estados ditos semisoberanos são em realidade semiEstados 1 8 Notse como ermanece na teoria do Estado de De Vecchio ceto cunho formalista reduzindo o Estado a um ordenamento e como or outro lado ele rocura evitar as conseqüências do objetivismo absoluto de Kelsen mediante a referência do sistema de normas a uma vonade à vontade soberana do Estado É esta justaosição de elementos heterogêneos que constitui o onto fraco da doutrina de De Vecchio e revela bem a necessidade de substituir a orientação idealista que a informa or uma outra fundada no reaismo crítico que leva em conta a coimpicação de ee menos subjeivos e objeivos no conhecimento do Direito e do Esta do realismo ontognosiológico) Somente uma doutrina que arecie o Estado como reaidade cuu não confundirá o Estado com o seu aarelhamento lega com o seu sistema de normas. O Estado é um ordenameno se or ordenamento se entende não um sistema de normas mas a rória realidade que as normas integram O Estado em verdade só é formalmente jurídico orquanto o seu conteúdo é olíticosocial de maneira que a teoria de De Vecchio incide na mesma unilateralidade já aontada no normativismo absoluto e monista de Kelsen O Estado é um ordenameno ega mas é também a rória realidade enquanto se ordena ara a consecução dos ns éticos e 18. Loc ct. Tra do ma uto dr qu não ão vrdadramnt stados
matras da convvênca. Assm sndo o crto é dzr u o Estado s ralza também como odenamento legal potvo não u o Estado eja um odenamento 9 28. Como o própro D Vccho rconhc a vda do Estado manfstas ncssaramnt como um contínuo procsso d armação d rntgração da autordad contra todos os lmntos ntos d dssocação. O Estado arma o su ordnamnto sobr os dmas ordnamntos justamnt poru é uma raldad ntgran t. ão sra l uma raldad ntgrant s não s vrcass a prpondrânca d su cent de adaço de potvdadejuídca, sto é s o su podr não foss obena" Concordamos pos com D Vccho uando dz u o ordnamnto jurídco do Estado rprsnta aul u dntr todos os ordnamntos jurídcos possvs s arma como o vedademen te potvo, m vrtud d sua "corrspondênca co a vontad so cal prdomnant Concordamos anda com l uando scrv u a sobrana é um atrbuto ssnca do Estado mas não o acompanhamos uando dntca o Estado com o su ordnamnto jurídco scrv u a sobrana como o Estado não é snão o cntro d um ordnamnto jurídco o cntro do ual manam ou do ual s crê u manm todas as normas jurdcas u consttum o ordnamnto. A sobrana conclu D Vccho é o ponto de convegênca e de adaço de todo podejuídco, ou sja a vontad do sujto ao ual s rfr a valdad do ntro sstma d normas ESTAD CM LUGAR GEMÉTRIC DA PSITIVIDADE JURÍDICA 29. A tora da graduação da postvdad jurídca por nós acta caractrzas não só por admtr váras formas d garanta para as 19. Vde sobre o conceito de ordenamento o qe escrevemos sup no n. 22 do cap. e respectivas notas. Cf. também as observações feitas no capítlo ante rior sobre a redção do Estado a ordenamento jrídico na dotrina de Santi Romano. 20. Comparese esse conceito de soberania com o de Kesen anaisado supra no cap.
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rlaçõs d Drto o u já hava sdo rcocdo pla scola d Jllnk mas também plo fato d admtr u a própra ganta juídca não consttu monopólo xclusvo do Estado; m sgundo lugar dstngus m vrtud d concbr uma graduação d postvdad u alcança a sua máxma xprssão no ordnamnto urídco stata Esta doutrna rconhc por consgunt a procdênca d crtas crtcas drgdas plos pluralstas às concpçõs do statasmo d outro lado comprnd u não é possívl colocar num msmo plano os ordnamntos múltplos u s consttum m razão da convvênca cvl. Comprnds dssart a sua actação por part d mnts mstrs do Drto como V E. Orlando u também dstngu o drto statal do nãostata dclarando u a etataldade não consttu um carátr ncssáro lógco do Drto mas sm um cátr acdntal dcorrnt d contngêncas d ordm hstórcosocas odmos au lmbrar também como vdncadoras d tdêncas análogas as obras d Rogr Bonnard para um a rgra d Drto supra váras tapas até chgar à plna postvdad mbora admta um duplo fundamnto para a valdade a ecáca das rgras d Drto como studamos m nosso "Fundamntos do drto ap. V 2 1 . A teoria da gradação o da gradatividade jrídica assme na e scola vienense especialmente nas obras de Kel sen e de Merkl m valor pramente for mal visto como se concebe o ordenamento jrídico como m sistema de normas gradativamente scessivas Stufenbau des Rechtsordnung Cf. Bonnardi La théorie de la formation d droit par degrés dans l'oevre d A. Merk Rev de D t Publc 1928 p. 8 e Weyr La doctrine de M. A. Merkl Rev. nte de la Théore du Drot 9271928, p. 215 e s.). Nós reconhecemos qe além da gradação existente entre as normas do Direito Objetivo há também ma diferença de gras de positividade em todo o Direito Positivo colocando o Estado como "centro geomé trico de toda a positividade. 22. Cf. Orlando Recent ndrzz crca pportf drtto e Stato cit. Ss tentam também o princpio de q e o Estado é a mais a lta expressão da positividade jrídica Cesarini Sforza Lezon cit. e Pekelis drtto come volontà costante cit. p. 2 7. Para ma ampla exposição crítica vde Falch realtà dello Stato cit. p 44 e s. ; TrentnLes tnsformatons récentes du drot publc talen Paris 1929 gel Reale Flosoa d dreto c. 2.• pare e Recaséns Sches Ttado cit. p 4 e s.
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240 O prma das rlaçõs ntr Estado Drto não ncontra soução pasív fora do campo cocrto da hstóra Todas as dscussõs mrnt lógcas ou condum à dntcação dos dos tmos com a scola Klsn ou acabam na ngação d um dls Estado rto são radads cturas qu como tas dvm sr consdradas. Ants prém xpormos a nossa opnão sobr matéra tão rlvant façs uma osrvação prlmnar quanto ao sgncado dos vocábus. Estad é trm d acpçõs váras qu ora abrang toda qualqur foa d convvênca nclusv as trbos nômads; ora comprnd as convvêncas ordnadas d manra stávl prmannt m dad trtóro; ora dsgna todo agrupamnto hu mano dsd q ns xsta uma dfrncação ntr govants govrnads; ra s mprga para ndcar as formas suprors d convvênca ornada nas quas s raza uma ntgração dos lmntos povo trrtro na undad d um ordenamento ora s rstrng à ndcaçã das frmas urídcas spcas d convvênca dotadas d as naconal tc É clar q o problma não pod sr dbatdo sm préva xa ção do sgncado q s v mprstar ao tmo. Mutos qu n gam a porda do rt não o fazm snão porqu dão à paavra Estado uma xtsã tão ampa como a d "convvênca ou aargam a acpçã o vcáu Drto23 Ora s d manra gra consdrarmos Estado to foa de convvênca uana ordnda de mane peanente em um terrt ro", é clo q srá mpossív ngar a prordad do Drto
O Estado sta acpão á prssupõ o Drto como fato so cal porqu prssupõ foas nfrors d convvênca nas quas 23. Notese e estamos atando do problema in concreto Oras considerações seriam feitas se aqi estivéssemos atando do probema in astrcto mas sera ir mio além de nossos propósitos. Não esamos analisando se o Direito como idéa antecede ao Estado mas sm se o Esado é o não a forma de convivncia de gra mais ato cronoloicamene posterior ao Dreto como realidade clra. Qano prioridade da idéi deDireito videCaelt Sistema de diritto processuale Páda 1936 p . 1 4 e s.
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ncssaramnt as raçõs ntr os homns s subordnavam a nor mas uídcas muto mbora s aprsntassm sob as formas xtors da rlgão ou dos rtos oda não havr Drto como sstma d normas mas stas normas á s contnham nas formas d compor tamnto dos ndvíduos no so dos grupos24 O Estado por consgunt é raldad postror ao aparcmnto do fnômno urídco na socdad corrspond a uma forma vo luída d cultura rprsnta uma ntgração d rlaçõs socas uma dfrncação uma hrarqua ntr os múltpos ordnamntos Enquanto não s consttu o Estado porém o Drto não alcança sua pna autonoma não s dstngu caramnt das normas d naturza étca ou rlgosa. Ao constturs o Estado a norma m pícta na "convvênca toas xplícta vrcandos um fnô mno qu s podra dnomnar "autonomzação ou "obtvação do Drto Atndndo ao momnto da máxma obtvdad sto é ao D rto xprsso m preceto objetvo e unvera é lícto dzr qu o Drto surg quando surg o Estado qu a plntud postva do Drto não s vrca ants da consttução do Estado25 O Estado não cra pos o Drto mas rprsnta ants o mo mnto daplena potvdade do Drto o momnto m qu o Drto pod xprmrs concrtzars m um sstma cornt d normas como comandos abstratos vádos para uma mutpcdad d casos partculars m função do grau de ntegção ocal hstorca mnt atngdo. 24. Nese sentido diz bem Santi Romano qe "todo ordenameno social enqanto é m ordenameno é rdco não assistndo razão a Hermes Lma qando nas pegadas de Nardi Greco afrma qe "nos começos da vida soca a cooperação existia sem a presença do direito op. cit. p. 62. 25. A idênica conclsão chegaramos se tomássemos o termo Estado em sa signicação mais ampla e se zéssemos o mesmo com o termo Direito Não há dúvda qe considerando Esado qalqer forma de convivência inclsve aqelas m qe o Direito se contém no bojo dos sos e dos costmes e das crenças primtivas não será possve discordar de Gierke qando diz "o Direto é nao ao Estado. O Direito não é prodzido pelo Estado assim como este não é por aqele. Mas ambos mbora endo razões própras desenvolveramse m pelo oro para se complearem m peo oo. Apd Dgi Tité v. c. p. 102 Com razão Recaséns Siches alde recproca implicação dos dois conceitos (Ttado cit p 337
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ão são somente exigênias jurídias ue põem o Estado, de sorte ue o Estado não é uma riação do Direito nem tampouo existe para a realização exlusiva de ns jurídios. O Estado é uma realidade ultural na ual o Direito se manifesta de maneira ada vez mais objetiva, na ual o Direito reebe um reforço de gantia e se onverte em non gerl ue vle por exigênia do bem omum, independentemente das imediatas apreiações subjetivas dos mem bros do grupo 24. Com o apareimento do Estado o Direito ue possuía eáia omo norma religiosa ou omo norma étia passa a ter vigênia omo norma de Direito propriamente dita A exigênia da observânia de um preeito jurídio pelos membros da onvivênia aduire também uma vlidde forml uando vlidde de uma norma existe por si e existe espeialmente uando o obrigado se nega a obedeêla, dizemos ue o Direito é Direito esttl A positividade porém, existe onde uer ue exista preeito munido de oeribilidade onde uer ue uma regra seja obedeida omo um omando exteo havendo Direito Positivo no Estado e fora do Estado Ora, pareenos inegável ue foi o Estado ue marou om o seu apareimento, a transformação do Direito em Direito plenmen te objetivdo, uja positividade não depende de nenhum outro orde namento e tem a garantia da oação inondiionada erto dizer ue a neessidade dessa onversão onstitui uma das cuss nis da formação do Estado o Estado não existiria se o Direito não ten desse à objetividade o Direito Positivo não poderia toarse pleno sem o Estado Analisando a evolução do Direito veriamos ue este se toa ada vez mais genérico e se arma ada vez mais omo preeito abstrato à medida ue se toa maior a sua eáia, mais generaliza da a exigênia de sua observânia isto é, à medid que ument o gru de su positividde Disordamos, pois, daueles autores ue armam haver Direito uando o preeito possui vlidde formal, independentemente de sua ecáci socil e de sua orrespondênia ou não aos valores do justo Como se vê é pelo Estado ue a obrigatoriedade do Direito alança a sua maior garantia, ue o Direito vle aima dos ontras 318
tes das opiniões Daí dizermos ue o Estado representa o lugr geométrico d positividde do Direito Daí dizermos ue, embora não sendo momento lógico do Direito a estatalidade exprime uma tendênia do desenvolvimento histório notável espeialmente no Estado ue se onvenionou hamar Estdo Modeo o ual se arateriza pela armação do primado do próprio ordenamento ju rídio pela supremaia do Direito nele e por ele objetivado ue é o Direito esttl NTEGAÇÃ DS DENAMENTS JUÍDCS 242. Examinando a formação do Estado, veriamos pois, ue uando o Estado surge, o Direito autonomizase aduirindo uma expressão formal, ou uma estrutura própria, à ual alguns pretendem eoneamente reduzilo Em seguida à medida ue se vai operando a integração das elações intersubjetivas em írulos soiais ms amplos veriase a onomitante subordinação dos ordenamentos jurídios partiula res ao ordenamento superior do Estado, omo fonte de deisões de últma instânia ão se trata, porém de um proesso resultante da ação exlusi va dos órgãos entrais do Estado (pela força de prínipes, monaras, parlamentes ou ditadores mas também de ua tendênia inerente a todo ordenamento jurídio partiular ue exprima uma força soial relevante. ós vimos, pelos estudos anteriores, ue ada grupo soial ten de via de regra, a alargar a própria esfera de interferênia, a estender as suas normas às relações ue se proessam nos írulos soiais periférios Há uma tendênia natural psiológia e soiologiamente expliável, a ual se traduz em uma integração progressiva de ordenamentos mediante uma reíproa inuênia om predomínio desta ou dauela outra força soial Tal fenômeno expliase outrossim em virtude da própria na tureza dos vlores ue se objetivam por meio de normas jurídias pois, onsoante expusemos em nossa Filoso do direito om o apoio a Axiologia de Max Sheler e iolai Hatmann, uma das arate 319
rísticas dos valores é a suaforça expansiva, o que leva o s egundo dos autores lembrados a falarnos em "tirania dos valore s A essa ten dência por assim dizer, imperialista, n o sentido de faze rse valer nos plan?s obj�tivos da hisória unese uma outra qualidade axiológica, ; que e a �oldaedade, Isto e, a compenetração ou coimplicação das aloraçoes em rocesso somente suscetível de ser compreendido a luz de uma daletca de implicaçãopolaridade Poderseá, pois, armar que o constituirse e o renova rse do Estado corresponde a momentos decisivos no desenvolvime nto complexo e polimórco da experiência dos valores A verdade é que alcançado um certo grau de dese nvolvi mento o ordenamento jurídico assim constituído, ou se in tegra no Estdo, ou se põe contra o Estado, pretendendo arranca rlhe esferas ms o menos amplas de suas atribuições peculiares Foi o que se _ deu e e o que nda se passa com o fenômeno sindicalis ta e com a formação verdadeiro monopólios à margem do Estado, preten dendo a soberaa do Estado E o que se verica ainda quando um absorve todos os poderes estatais 26• Ainda hoje estamos assistindo a essa luta de ordenamento s e vemos, de um lado, os partidários da atribuição do valor em inente de lei material às decisões e convenções das entidades sindicais como pessoas de Direito privado, e, do utro, aqueles que reclam am a trans formação dos sindicatos em pessoas de Direito Públic o atribuindolhe "funções delegadas de poder público. Tudo indica, porém, que a evolução vai operarse no sentido da tegração dos sindicatos no ordenamento jurídico do Estado no to cante à ecácia gel de suas convenções coletivas, sem qu� para tt� , venha a s: toar necessária a conversão das associa ções sin dcas _em orgao s o Estado. Nem será demais lembrar que a estataldade, entendda neste s entido técnicojurídico, poderá reali zarse tanto em formas autocráticas como e m formas democ ráticas de Estado, mas só nestas se pode falar, propriamente, em integração 26. Sobr� esta última estão e sobre o Estado como appat, ide Schmitt _ potco unico Milão 193 9 trad it e a biblograa ndicada G tart europe apartto na nota 28 do cap 320
social ue ombina a polarização do poder om a disriminação plu ral das liberdades7 • 243. O fato é ue, à medida ue a soiedade humana se torna s ai omplexa, multipliamse os ordenamentos em razão da ultipliidade das relações novas ue se onstituem de maneira es tável, omo bem observam os pluralistas Por outro lado não é me nos erto ue, entre esses ordenamentos, se estabelee uma hier quia uma duao de positividade não só uanto à extenso da viência das normas mas também uanto à sua própria ecácia armandose a tendênia no sentido da estatalidade progressiva das regras uja imperatividade se generalize8• Como observa Del Vehio, toda proposição jurídia ue não seja apenas pensada omo teorema ou hipótese implia um rau ini cial de positividade possuindo uma tendênia à objetivação da obri gatoriedade por ela expressa Ora, dizemos nós, essa objetivação da obrigatoriedade só é ompleta uando a norma se toa norma do ordenamento estatal, pois só então ela independe in limine das apre iações dos obrigados e vale imperativamente omo preeito era omnes9
27 Sobre a reação entre Democracia e integração socia ide meu ivro Plulimo e liberdade cit e o estdo sobre a graduação da postvidade jurídica intrasstemática e tansistemática, tal como depois a desenvolvi em Etu looa e ciência do direito cit
28 É o que reconhece o Prof Adofo Ravà quando escreve que se pode conceber um Direito sem Estado gaantido e atualzado por outras entdades acrescentando ser mais usto dizer que "no peíodo atua da evoução jurídica o direto tem por órgão justamente o Estado o qual assim tende a monopolizar o direto etc tituioni di diritto priato Pádua 1939, v p 15 Barthélemy e Duez não deixam de obsevar este fato quando escrevem "A doutina da soberania naciona o uma força que serviu de ariete contra a monaquia absoluta Hoje ela retomou sua utilidade em ace de ceras tendêncas que exagerandose toaramse anárqucas Nós pensamos notadaente nos excessos do sindicaismo Tité cit p 78. 29 Com referência à grande poêca anda aberta paa se saber se a gene rlidade é ou não essencia ao Dreito pensamos que salvo casos excepcionais devemos concluir pela amativa Pontes de Miranda diz acertadamente que a pefectiblidade é no sentido da generaidade da lei (Sitema cit v p 437 e s Acrescentamos que toda regra uídica tende a ser objetiva ou etatal exatamente para adqur generalidade A impetiidade também nos parece elemento essencial ao Direito Segundo alguns autores tratase sempre de um impetio ipotético,
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O Estado é, pois, omo ue o pólo de onvergênia da positividade jurídia: não ria o Direito mas lhe dá plenitude, uer uanto à objetivação de sua validade, uer uanto à universalidade de sua eáia No Esdo, o Direio vle genericmene e como no plenmene objeivd
este sentido, poderseia dizer ue o Esdo cri folmene o Direio visto omo deide, em última instânia, sobre a positividade
das normas, mas, na realidade, Estado e Direito são termos ue se impliam e respetivamente se exigem, segundo o princípio de complemenriedde a ue já nos referimos Pois bem, esse poder ue tem o Estado de deidir sobre a positividade do Direito, sobre a neessidade de ser obedeida e ga rantida omo commune proecepum uma regra de direito, sem prei sar referila a outro ordenamento ue não o seu, é ue onstitui a soberni por ter essa fauldade ue o ordenamento estatal não se onfunde om os outros ordenamentos Arrematando as onsiderações ue vimos fazendo sobre a positividade do Direito, podemos dizer ue o estudo do problema da soberania é o esudo do próprio pblem d posiividde jurídic A integração soial no Estado operase em virtude de dois fenô menos onomitantes: de um lado, um poder se arma até se toar, em um dado território, fonte exlusiva de oação inondiionada do ouo, um sistema unitário de Direito Objetivo se onstitui e, garantido por esse poder, vale por si mesmo, omo sistema supremo de normas. ma vez qe posas ceras circnsâncias o Direio impõe conseüências deeminadas (De Vecchio Filosofía de erecho . 1 p. 89 e s.). Dizem eles qe é ano imperaiva ma norma de ordem pública absola o cogene como ma norma relaiva o spleiva qe impe na hipóese de deerminados faos virem a se vecar. Pensamos qe não é possível resolver ese problema de maneira absola pois há no Direio regras qe conêm m imperaivo caegórico (p. e. "não maes) e oas qe mpicam m imperavo hipoéco (p e. "não conraes com m menor se não qiseres praicar m ao possivelmene nlo). Como noa A. Corb ao imperaivo caegórico podese acrescenar m hipoéico qando o sjeio enha ciência dos efeios de se ao (p. e: "não maes se não qiseres incorrer em ma sanção) Conslese ambém R. Capian L illicite . 1 ;L impétjuridique Paris 1928 e Adien Corb op ci p 56 e s ais assnos eigem porém esclarecimenos leriores objeo de nosso livo O direito como experiência ci. onde procramos siar a impetividade do direio em emos aiológicos
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m última análise, estamos perante dois aspeto ou momento de um únio proesso Como esreve Aaldo de Valles, "ordenamen to universal oinide, portanto om ordenamento soberano e estes termos poderiam ser troados um pelo outro se a soberania se não re ferisse mais propriamente ao poder de ue está investido o Estado, por determinação de um ordenamento universal0 Soberania e positividade são, e m verdade, termos omplemen tares: soberana é a entidade ue deide em última instânia sobre a positividade do Direito plenamente positivo é o ordenamento jurídi o ue onta om a garantia de uma força susetível de se manifestar sob forma de oação inondiionada A soberania por onseguinte, é a expressão de ue o Estado representa o lugar geométrio da positividade do Direito, poruanto é o poder em o ual não há norma objetiva e universalmente válida em um território, e o território nada mais é do ue a projeção espe ial do poder de império. De um ponto de vista puramente ideal, no plano do dever ser, poderseia armar ue a história do Direito e do Estado obedee, onomitantemente, a duas leis universs de tendênia uma no sen tido da innita identiação entre Direito e Poder oua no sentido da innita universalização do Direito, projetandose sobre todo o planeta, onvertido em um só território São linhas ideais, intuídas à luz do proesso histório e ue se onverteriam em aspirações utó pias se pensadas em termos de realizabilidade imediata PRMAD INTERN D DIREIT ESTATAL 245 Múltiplos são os ordenamentos jurídios ue existem na soiedade, pois múltiplas são as fontes de Direito, mas omo frisa 30. Arnaldo de Valles Teoria iuridica della oranizzazione de/lo Stato ci. p 4 3. Co nvém noar qe ese aor acena demasiado a dierença aponada chegando mesmo a esa conclsão inssenável "Soberania e dieio são dois conceios disinos e sob m cero pono de visa aniéicos. São disinos porqe a soberania em senido mio lago é one do diri . São an éicos e é cac erí ica da Soberania ser ilimiada (sic) não esdo porem m deo sem mes op ci. p. 82
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Assim como a proprieae não é absolua esclarece ee mas é
el, ambém a soberania nunca é absolua porque é sempre limia-
a peo Direio o que não implica a negação e sua generaliae Penerano mais no âmago a quesão escrores como Maurcio Hauriou e Ferr observam que assim como o ireio e proprie ae é na realiae um feixe e poeres e e facuaes ambém a soberania represena a uniae mulíplice os poeres o Esao e Capograssi observa com razão que se a proprieae é um insiuo juríico o é como conjuno e poderes e e obrigações. 248. O Prof Paulo Scholen arma muio jusamene a impossibiliae e se negar a soberania o Esao quano se reconhece que o Esao possui o monopóio a coação inconicionaa. Se ãosomene o Esao como Gurvich amie ispõe e coação inconicionaa é caro que só o Esao é soberano A sobera nia não é senão o poer e eciir em úima insância e e agir meiane regras e ieio universalmene válias e a exisência esas normas só é possível one e quano exisa um eenor o monopó lio a coação inconicionaa. Dizer o conrário seria repeir o engano e Dugui quano não reconhece que a sua ourina aparenemene conrária ao conceio e soberania na realiae o subenene ambém o mesre e Boréus em cuja obra se inspiram foremene os corifeus a chamaa soberania o Direio ambém Dugui é obrigao a reconhecer que só exise Esao one há monopóio a coação inconicionaa Iso não obsane ee não aie que enha algum valor o princípio a soberania o Esao36 Enreano one quer que haja um sisema e regras e Direio ao qual esejam oos obrigaos one quer que exisa uma fone e coação inconicionaa como garania a valiae ecisiva e um sisema e normas aí há sobenia: o Esao não em o monopólio a coação mas em o monopólio a coação inconicionaa"3 e por isso é soberano. 36 Sobre este ponto d doutrin de Duguit c. supr, cp V n 1 37. Escreve certdmente Le Fur "O chee de mí o sindcto comun, provínci ou coôni podem tmbém possur ceros direitos de sujeção ms somene "condiciondos isto é nos mites e sob s condções determinds peo Estdo Précis de droit inteational c p. 67.
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A sobenia porém não se confune com o monopóio a coação inconicionaa como pensa Gurvich porque ese monopólio é apenas um os elemenos essenciais a soberania a conição maea e seu exercício. Sem o monopólio a coação inconicionaa 0 Esao não poderia editar as nonas de Direito reclamadas pelo
bem comum assegurando-lhes validade objetiva decidindo em últi ma instância sobre a positividade do Direito. É por isso que Le Fur
ec lara que a soberania é um poer e eciir em úlima insância ais o monopólio a coação inconicionaa3 O ESTAO MOEO COMO PRESSUPOSTO A OREM JURÍCA POSITIVA 24. mimos a exisência e uma pluraliae e orenamenos juríicos uma vez que seria arbirário negar juriiciae às regas que êm ecácia no seio e eemnaos gupos e coleviaes As convenções e abalho por exemplo rmaas por eniaes privaas consiuem uma prova eviene a pos sibiliae e um Direio Posiivo exraesaal garanio pelos própros grpos ine ressaos e válio para oos os que foram pare na convenção Há uma pluraliae e orenamenos e nese pono amos a pama aos pluralisas mas não poemos acompanhálos quano vão aém e armam que oos os orenamenos se coordenam sem exisir iferenças qualitativas enre uns e ouros Razão assise ao conrário aos pluralistas e monistas moderdos quano susenam a supremacia o orenameno esaal A análise anerormene feia sobre os caracerísicos a auoriae o Esao es clarece perfeiamene a naureza esa supremacia cujo esuo implica o e um problema funamena que é o signicao a realiae esaal o pono e visa a posiiviae o Direio na fase aual a evolução his órica. 25 Em que senio o Esao (referimonos ao Esao e nossos ias) é um pressuposto da ordem jurídica positiva?
3 Vide Fur, oc cit cp X n 4 e s
Depois de uma série de integraçes soiais, ada vez mais aen uadas, e de uma gravitação operada no deurso dos séulos rmo ordenamenos jurídios progressivamente mais alos após integração dos íruos soiais menores (faias, grupos gentílios orporaçes, feudos, prinipados e no íruo naional, e a pro gressiva uniação dos usos e dos ostumes, om o onomitant estreiamento das relaçes merantis e dos laços de ulura no âmbi o dos terriórios naionais, a história do Direito aança uma etap eminentemente estatal. ão ue o Direio se oe todo do Estado, o ue seria ir aém do ue os fatos onsentem, mas é dizer ue não há hoje em dia rela ção de Direito ue, direta ou indiretamente, se não ligue ao sistema de Direito ue o Estado delara O Esado e a soiedade não devem ser difereniados omo se difereniam materiamente a parte e o todo, o órgão e o organis mo O Estado, tal omo hoje existe, não abrange a soiedade em toda a sua extenso, mas representa uma soiedade partiular or ganizada, isto é, integrada por um ordenamento segundo uma or dem de valores Expiamos, no apíulo iniial desta monograa, ue o Estado é uma realidade soial em sua estura e em sua normatividade Ora, a realidade soial, ue unitariamente se ordena e se onsitui omo Esta do, não oinide om a totalidade da realidade soial. Uma série de relaçes soiais proessase fora da órbita do Estado, omo nos de monstram os ordenamentos dos grpos inteos e da greja ão é exato, pois, dizer ue o Esado e a soiedade oinidem em extenso, diferindo em qualide. A ordem estatal, om efeito, não ompreende todas as expresses da vida em omum, não oesponde pono por ponto às múltiplas manifestaçes da atividade do ho mem em soiedade, não é uma ousa só om a experiênia jurídia. A integração das reaçes soiais na unidade de um ordena mento de Direito tem aumentado onsideravelmene através dos sé ulos, e tende a aumentar ada vez mais, segundo um prinípio ue Pontes de Miranda exprime de maneira feliz: "a perfeita integração EstadoSoiedade é o innio de uma lei soial9 9 Ponts d Mind Osndamntos atuais do dirito constitucional ci p 22 . C. M. Rl O dirito como xpriência cit.
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a siuação atual da evolução jurídia, já é líito dizer ue o do sta entro geométrio da positividade jurídia onstitui u pressuposto de toda a ordem jurídia e, mais ainda, de todos os rdenamentos ue têm vigênia em um dado território, pois é ao Esado ue abe dizer a última palavra uando se revelam impoten tes as garantias jurídias peuliares aos ordenamenos extraestatais Ese é o fundo de verdade ontido nas doutrinas monistas40 Enuan o, porém, não há olisão om o ordenameno estata, podem oexis ir vários ordenamentos em um mesmo território Em suma, as regras de Direito não têm no Estado a s ua únia fone, mas oda regra de direito tende, de erta forma, a estatalizarse na medida das relaçes ue rege e do alane dos ns ue objei va Cada grupo soial pode formuar o Direito próprio, mas para ue este Direi possa valer para a universalidade da onvivênia, ele deve estatalizarse, isto é referirse ao ordenamento jurídio do Es tado para dele reeber a sua espeia oeribilidade O Estado, pois, não é o únio meio de formulação do Direito, mas é nele ue se aperfeiçoa o Direito Positivo omo sistema unitário e oerente de omandos universalmente imperativos em um território.
Para aueles ue não admitem omo Direito senão o "onjunto das normas genéria e objetivamente válidas e dotadas de oeribilidade públia não há omo fugir da onlusão das doutri nas monistas é Direito só auee ue o Estado ria ou reonhee, e não há Direito Positivo fora do Estado 40. Aé os odnmnos vignts ns ssiçõs considds ilícitas n contm no Estdo um pssuposto poqunto o o d sm ids como ilícits t dimn su stuu implic um séi d gs spciis. Sob possibilidd d s considm juídicos os odnmntos ds socidds ilcis vid Coc Filosoa dla prtica B 95, p. 2, Mggio spto pubblico pvto d diio l cisi dllo So Riv nt Fi!. d Diritto 922, p. s Fu Précis d droit int public cit. p. 72. Lvi Istituzioni di toria gnl d diritto cit. v. 2, p 85 s. Sgundo obsvção d Pklis oi Thon m su Rchtsnorm und subitivs Rcht publicd m 878, qum ciou pl pimi vz judicidd ds ssociçõs ilícits m viud d conhc como juídic od qulqu nom tid como obigtói m um ssocição não ugin do ssim à conclusão qu Jhng já pontv como ncssá od spéci d plulismo. Vd Pklis op. ci. p. 24
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S não confundmos o Drto Postvo com a L admtmo uma gdução de positividde jurídic chgamos à concusão d qu xst positividde fora do Estado mas qu o Drto statal dstngu dos dmas por sua generlidde por sua vlidde objeti· v erg omnes" vsto assnalar o momnto culmnant do procs so d ntgração soca sndo anda prmaturo proclamars o pr mado do Drto ntaconal plo mnos m trmos d concrção hstórca. Daí rconhcmos qu Drto esttl na acpção spcal qu damos a st trmo é aqul qu o Estado dclara ou admt mbo ra não sja d fato a únca xprssão da postvdad mas a forma por xcnca do Drto Postvo o Drto Postvo m su mo mnto culmnant m sua plna objtvação hstórca: a postvdad é dss modo nquanto xprssão d hstorcdad uma qualdad ssncal do Drto qur como condição trnscendentl de possibi lidde ou de relizbilidde (não s pod concdr o Drto sm ralzabdad como lmbrou Jhrng com os apausos d oão Mnds Júnor d Clóvs Bvláqua) qur como ftva vvnca hstórca por mo das múltplas rnovadas ntgraçõs normatva d fatos valors. a razão pla qual rptmos o Drto Natural concbdo como o complexo notivo ds condições lógics e xiológics d experiênci jurídic não pod nm dv sr abstraído da radad hstórca mas só é pnsávl daltcamnt m um procsso no qual fatos valors Podr Drto Socdad Estado s mplqum mantndo cada fator a sua polardad. DIREI ESAAL E A CIÊNCIA D DIREI 251 A Cnca do Drto não pod dxar d lvar m conta as análss ftas sobr a pluraldad dos mos dos cculos d laboração jurdca mas não pod também olvdar qu o m prmordal do Drto é prsrvar a undad d ordm da socdad sgundo os mpratvos dos valors do justo. cssáro é pos harmozar as xgncas lógcas com as xgncas étcas. Nm s comprndra um prncpo d Drto
não foss a xprssão lógca d uma xgnca étca "uma concação do honsto do útl plo justo (L Fur). Dssart s d um lado nada há qu nos autorz a rduzr o Drto ao Estado nm o Drto Postvo à gslação do Estado d outro não é mnos crto qu inclculáveis prejuízos resultrim
p ordem públic e p iênci se pr os cientists e os juízes houvesse mis de um sistem de Direito objetivo esttl.
Dobrams a ssa xgnca fundamnta d ordm prátca aqus msmos qu mas s rvoltam contra as armaçõs prmptóras do statalsmo monsta sndonos bastant lmbrar a dstnção fta por Dugut ntr normas jurídcas normas técncas Com sta dstnção o mstr d Bordéus tntou ncobrr sta vrdad qu nquanto nos consrvamos na sfra da atvdad jurídca concrta dvmos dcdr sobr o procsso d ntgraçãojurídca das rlaçõs socas não podmos dxar d rconhcr no plano hstórco (não no dontológco) a suprmaca do sstma d Drto dclarado plo Estado. 252 As apontadas xgncas d ordm prátca stão como já vmos m prfta harmona com o fnômno da progrssva ansformação d crtas formas d Drto Postvo partcular (dos ccuos bológcos conmcos cultras tc.) m Drto Postvo statal. sta últma xprssão do Drto Postvo qu consttu o objto por xclnca da Cnca Jurídca é o qu dnomnamos Direito esttl: aqul qu o Estado dclara ou manda valr como s houvss dclarado sto é o conjunto ds nos gntids pel coercibilidde do poder público. Objtvdad não sgnca porém qu as norms dvam sr smpr scrtas formuladas com xatdão pos sta pod xstr sm qu s tnha uma rgra obtva. Como sclarc Sant Romano o carátr da objetividde é rlatvo à dsprsonalzação do podr qu labora xa a rgra ao fato dss podr sr algo qu transcnd aos ndvíduos pondo um comando rrdutívl à vontad dos sujtos Esta concpção d Drto esttl adqur aqu u m sgncado totalmnt dvrso do qu h mprstam os ptdáros do monsmo 4 St Romo L odinamento, ci
p 2 1 .
jurídico A exclusividde de um Dieio de lima insância é dmi tid no plno do desenvolvimento histórico, mrcndo um exigênci de ordem prátic Não está em jogo, pois, ceitção d tese que confunde o ireito com vontde legisltiv do Estdo, pois o i reito esaal não é pr nós senão o ireito em seu máximo gru de positividde N soução dos conitos que surgem n sociedde, no exme ds situções que estão à esper de novo equilíbrio jurídico, s norms que podem ser invocds e os preceitos que devem ser seguidos são queles que se contêm no ordenmento positivo do Estdo e que, em regr, estão especilmente concretizdos sob form de comndos legis Est é um exigênci de ordem prátic, como bem centu Gustv Rdbruch, ntigo mestre de Heidelberg: "A disciplin d vid socil, escreve ele, "não pode cr entregue, como é sbido, às mil e um opiniões diferentes dos homens que constituem ns sus recíprocs relções Pelo fto desses homens terem ou poderem ter opiniões e crençs oposts é que vid socil tem necessrimente de ser disciplind de um mneir uniforme por um forç que se che colocd cim dos indivíduos Pois bem, como, segundo doutrin reltivist, rzão e ciênci não podem ser ess forç, é preciso que vontde e o pode tomem o seu lugr e desempenhem ess função e ninguém pode deni dogmaicamene o 'juso, é peciso que alguém dena dogma icamene, pelo menos, o juídico, estbelecendo o que deve observrse como direito42• Embor se dev repelir o reltivismo de Rdbrch, é clro que, se não houvesse um centro de irrdição de juridicidde slvo ds lutuções subjetivs, e se fltsse um poder pr decidir em últim instânci sobre o que deve ser tido como "jurídico, não seri possí vel nem ordem e nem pz Como observmos em noss Filosoa do Dieio, e, mis desenvolvidmente, em Plulismo e Libedade, necessidde do 42 dbuch, ilosoa do direito, ci, p 1 1 8 O grifo é noo Sobe dou rin retivit de dbuch, e eu poteioe brndmento vide Migue ee Fundamentos do direito ci, p 19 e e Filosoa do direito ed, cit, v 2. 334
oder no processo de positivção do direito não result melncolic mente d vericção cétic de sernos veddo denir o justo, ms ntes d comptibilidde possível entre múltipls soluções empírics ou prátics e o vlor do justo relizr São misteiosos e innitos o s cminhos do vlor, ms, no mundo do ireito, mis do que em qulquer domínio d cultur, são de grnde relevânci os meios de relição, s forms de positividde, necessári dequção entre m e todo fim é um vlor acionalmene dmitido como motivo determinnte d condut) e meio idôneo lcnçálo Apesr d im plicção que, in conceo, se põe entre meio e m, não seri errôneo rmr que o Poder incide menos sobre o momento teleológico (problemátic dos ns) do que sobre o momento instrumentl (problemátic dos meios) d positivção históric do ireito 3 "O fundmento d obrigtoriedde do ireito objetivo continu Rdbruch "reside n segunça que só ele pode dr, ou se nos é lícito empregr um expressão mis enérgic n pa, que só ele pode estbelecer, entre s diferentes concepções jurídi cs em lut, ou ind n odem que põe termo à guerr de todos contr todos4• Preferimos dizer que obrigtoriedde se fund sobre um sistem de vlores ordendos, segundo o vlor supremo do justo, e que, entre esses vlores, estão ordem e pz A considerção, liás, de que o fundmento d obrigtoriedde jurídic nos é ddo, de mneir imedit, pel idéi de pz é de long trdição ocidentl: vemnos desde Sócrtes, curvndose heroicmente nte condenção iníqu pr não ferir vlidde ds leis e ds sentençs que erm o fundmento mesmo d Cidde; desde Snto Agostinho qundo nos ensinv que justiç é bse do poder e que o poder deve ser exercido pr lcnçr os ns essenciis d ordem, d união e d pz44 43 dbuch op cit, p 20 Vde tão crione, td Acri 61 62 Sno Agotinho, De civitate dei XIX, p 12 e , Gutve Combé doctrine politique de Saint ugustin ri 1927, cp e , Beccri, Dei delitti e dele pene Mião, 1 858 p 554 Windcheid, diritto de pandette rd de Fdd e Ben Turm, 1 902, I p 82 e De Vecchio Filosoa de derecho, cit v e ecén Siche, tado cit, p 184 e 335
254 O prinípio da certeza do Dreto exige ue em toda onvi vênia ue ueira viver em paz haja um poder apaz de deidir em última instânia sobre a juridiidade positiva sto euivale a reo nheer ue em toda soiedade deve haver um Dreto Objeto emnente, fundamento e garantia das formas de organização e de ondu ta omo a mais alta objetividade da vontade omum em um sistema unitário e oerente de preeitos Tratase porém de um mperato de ordem étia e de um postulado da Ciênia do Direito visto omo o prinípio segundo o ual a ordem e a paz onstituem objetivo essenial do Direito postula a existênia da soberania omo poder de decdr em últma nstânca sobre a postdade do Dreto, declarando as normas de Dreto Objeto e gantndolhe ecáca segundo as exgêncas do bem comum
Poderá pareer ue dessarte volvemos à tese monista ue re aímos na doutrina ue onfunde o Direito om a vontade do Estado e reduz a apiação do Direito a uma exegese de normas sto darseia se reduzíssemos o Dreto Posto ao Direito Po sitivo estatal e onebêssemos a este omo um simples sistema de normas A legislação estatal é apenas o núleo estável a lnha de referênca do ordenamento jurídio positivo do Estado A legislação é estátia o ordenamento é dinâmo A legislação é formal o ordena mento é a egislação n acto e n concreto a substânia da vida soial integrada na lei pea interpretação exigida segundo os ns étios da onvivênia tal omo penso ter demonstrado em O dreto como experênca om a minha teora dos modelosjurídcos entendidos omo estrturas normativas onretas O erro da Esola Clássia foi reduzir o Direito à Lei e àuilo ue a Lei reonhee onfundindo a neessidade de um poder de decsão de últma nstânca om a neessidade disutibilíssima de uma legslação heétca sem launas Confundiuse o Direito Po sitivo estatal om a sua expressão formal om o sistema de leis45• 45. Cf. sore estes pontos Gény Méthod dintrprtation t sourcs n p. 9 e s. Degni Lintrtazion dll lggi,
droit prié posit 2. ed. v.
336
A erteza do Direito não deve onstituir empeilho à dinâmia da vida jurídia nem à realização onreta da justiça As mesmas azes ue exigem ue num Estado só prime um Direito Objetivo exgem também ue sejam atendidas pelos órgãos da soberania as eaçes ue não se enuadrariam na lei sem ofensa da justiça O inípio da certeza do Dreto posto em razão dos valores da ordem e da paz não pode ser motivo de injustiça nem é inompatível om a concepção dinâmia da ordem jurídia A plenitude ue a justiça exge não é a do "sistema lógio das nomas mas a do ordenamento jurídio do ual a legislação é a expressão mas relevante Em verdade o prinípio da erteza do Direito não pe a exigên ia de uma "legisação sem aunas não implia o ue os aemães denominam "a plenitude lógia da ordem jurídia Exige entretanto ue um poder deida em útima instânia segundo os prinípios inerentes ao regime polítio vigente ainda mesmo uando a lei seja omssa denindo ual a situação ue deve ser assegurada omo verdadeiramente jurídia Esse poder só o Esta do o possui e é exerido por todos os seus órgãos na medida de suas ompetênias e é por isso ue o Direito do Estado ou o Direito estatal prima sobre todas as formas de Direito dotados em uma épo a e em um território de maior ou menor grau de positividade ápoes 906 Jenek Dottrina gnl ct. p. 64 e s. Micei Filosoa d diritto ci. p. 49 e s. Van der Eycken Méthod d lintrprtationjuridiqu BrueasParis 907 p. 8 e 6 e s. Kantorowcz (Gneus avius a lotta pr la scinza d diritto, trad. Majeti Paermo 908 e as já citadas oras de Eric aeies Pontes de Miranda Caros Maimiiano etc. Em gera scoi intrtazion dll lggi, Roma 928. ore o proema da nterpretação como momento de cração do Dreito e não como simpes epicação passiva de tetos egas consutemse Emo Bet Toria gnl dlla intrprtazion Mão 955 e ntrtazion dlla lgg dgli atti giuridici, 949; scarei Studi di diritto comparto in tma di intrtazion, Mião 952; Govann Gaoni intrprtazion dlla lgg Mão 955; Renner Th institution ofpriat law, Londres 949 Luigi Caani I giudizi di alor nll intrprtazion giuridica Pádua 949; L. Recaséns iches Nua losoa d la intrprtación d drcho, Méico 956; J. C. Gray Th natur and th sourcs oflaw 909; Ma Radin Law as logic and xprinc, 940; Roscoe ound e itca and soca facor n ega ineretaon an inoduction Michigan w Riw, m. 947 e o meu cado vro O dirito como priência p. 25 e s
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O fato de em nossos dias terem surgido "omunidades supranaionais às uais se transferem atribuições antes pertinentes ao Estado ou de em ertos países os partidos serem estruturas on trapostas ao Estado o fato em suma d se desenvolverem grandes forças rivais dentro e fora do âmbito de ação do Estado não subtrai a este o poderdever ue tem de ompor onitos para delara e asse gura em última instânia a positividade do direito4
ÍTULO X
ANLISE DO PODER DO ESTADO PDER DE DECIDIR SBRE A PSITIVIDADE JURÍDICA
46. Sobre a posião dos paridos no Estado conemporâneo vide P L Zampetti
Demcraia e ptere dei partiti Milão 1969.
255 Vimos nos apítulos anteriores ue o Estado se distingue de todas as frmas de organização soial por vários arateres essen iais e espeialmente pela natureza da autoridade ue lhe é própria poruanto só ele possui "o poder da oação inondiionada imos igualmente ue não é possível positividade jurídia sem poder poruanto do ponto de vista puramente lógio muitos são os sistemas de Direito ue se euivalem deorendo de motivos metaju ídios a preferênia por um ordenamento om exlusão de outros Do ponto de vista étio dáse ousa análoga O jurista não dis põe de ritério absoluto para deidir sobre ual seja o sistema parti ula de normas ue deve ser aeito omo expressão pura e exlusiva das exigênias étias A esolha está sempre subordinada a iruns tânias ontingentes ue impedem o aordo universal na apreiação do ue deva ser obedeido por ser onretização de valores nem é dito ue haja sempre uma nica solução in concreto" ompatível om os ns étios da onvivênia humana Há sempre dúvidas fundadas em motivos relevantes diferenças pronuniadas de apreiações disordante atibuição de valores se gundo os homens e as ousas A teoria de Duguit relativa à regra de Direito objetivamente realizável em virtude da pressão direta da opinião públia sobre as deisões dos goveantes não resiste a uma análise desapaixonada ada há ue nos onvença da possibilidade de um Direito automati amente objetivado sem a partiipação riadora dos ue se enon 33 9
tram testa do destino dos Estados. Nem há meios de admitios um puro sistema de normas suspenso no mundo das formas, desliga do das situações sociais e dos comportamentos humanos e, por conseguinte, cego para o reino dos valores O Direito se positiva gradativamente, e alcança a sua expressão mais concreta no Direito estatal por meio de uma combinação de múltiplos elementos, não sendo possível esquecer que a vontade humana interfere de maneira decisiva nesse processo. A interferência do pode r ou das autoridades na formulação do Direito representa um momento de tividde indeendente, variá vel de acordo com as esferas de competência e a natureza das relações reguladas, quer no plano inteo, quer no plano inteacional. Assim, por exemplo, o trabalho de editar o Direito Objetivo e, mais particularmente, o d e elaborar e decretar leis, é abalho técnico por excelência que exige uma larga esfera de livre apreciação das oportunidades políticas, de cotejo de valores, de exame de situações e de contingências. Cada lei promulgada representa uma negação de ml outras eis possveis, é o tero de uma seleção e de um pronunciamento segundo critérios variáveis que só podem ser apreciados em concreto, em face de cada caso particular. Uma vez formulada a lei como norma geral e abstrata editada por um órgão competente, ela vale na plenitude de sua objetividade, mas isto não qu er dizer que daí por diante as decisões tenham de resultar de seu conteúdo, sem um mínimo de atividade livre por parte de quem tenha a obrigação de aplicála como administrador ou mesmo como juiz. Tanto para editar o Direito Objetivo como para atualizálo, a autoridade intervém com a sua deisão; tanto para dizer qual é o Direito in bstrto como para resolver sobre o que seja o Direito in onreto, não é possível negar que existe um momento de rei ão livre, até certo ponto criadora. Como observa Luis Legaz y Lacambra, a positividade é considerada pelo poder, e "o poder que positiviza é poder soberano. É isto o que Kelsen desconhece. Para ele, não se trata de uma vontade que positiviza o Direito, senão da norma fundamental idealizada pelo jursta. Esta norma, porém, tanto ou mais do que fundamentar o sistema jurídico concreto, separao da
orem moral, da religião, do Direito Natural; e nisto radica precisaente a soberania 1 Em conclusão, a vida plena do Direito depende de um poder que tenha compeência para decidir, em última instância, sobre o que eve ser urídico como norm e como situão nod 256. O Estado tem o poder de decidir em última instância por ser a instituição máxima na ordem da realização do bem comum da Nação e, enquanto vigora um ordenamento legal, enquanto subsiste um sistema constitucional, o Estado só pode decidir em última insância na forma prevista pelos modelos jurídicos supremos. Em segundo lugar, a decisão do Estado deve, em regra, dizer respeito positividade do Direito, quer emanando leis, decretos, re gulamentos, sentenças etc , quer agindo para a eciência real de suas deliberaçõs. Assim sendo, o poder de decidir em última instância é um po der, ou, mais exatamente, é um poderdever integrado no ordenamento jurídico, segundo o que neste estiver estabelecido quanto extensão da competência, os modos de exercício e os ns obetivados, sem o que não haveria leitimidde. A Ciência Jurídica, por conseguinte, analisa o poder do povo em seu momento culminante quando já não se exerce mais como poer sem controle, mas como poder concretizado em "relações jurí dicas, como complexo de competências que, de maneira precípua, se destina a decidir sobre a positividade do Direito. 1 egaz y acambra op cit. p. 253 Entetanto o própro Kesen econhece que nem odas as decisões judiciais esão vincuadas à ei assm como há casos de uma exraordnia vnculação mateal do legislador etc reconhecendo ana que em todas as unções estaas há uma margem mais ou menos ampa de ve apreca ção" Kesen eoría generl de Estado, cit p. 38. Posteriormente Kelsen passou a azer uma disinção sgncatva entre nor m e reg de dieito a prmera emitida po um órgão sendo pescrição drigda à ossa ontade; a segunda concebda ao contráio como proposição jurídica ema ada do juisa e dgida à nossa inteligência. (C Kesen Genel theo oflaw and State, Harvad 19 5 p 5 e s e sobetudo a 2 ed de sua eoria pu do direito de 1960, ad. port ct. Tem razão Weer Goldschmidt quando adverte a guinada keseniana no sentido de ecohece o caáter prescritivo ou mperativo do Direto o que ora veementemente conestado em oda a sua obra (Consule-se Noma ondua, uenos Aires 1955, p 33.)
Consoante explanação feita na II parte deste trabalho, a Teo do Estado requer um conceito sócio-juídico-poltico de soberai abrangendo-a na totalidade de seus aspectos e momentos. De acord� com essa doutrina geral, a sobenia é o poder que tem a Nação de
se organiar liremente Jaendo aler dentro de seu território a uni ersalidade de suas deisões segundo os ns étios da oniênia
Juridicamente porém, o poder de decidir não pode deixar de ser um poder exercido na forma da lei e, em regra, para a realização no ordenamento jurídico em vigor Daí dizermos dos ns contdos que do ponto de vista estritamene jurídico, a sobenia é o poder que tem o Estado de deidir em última instânia na foa da onsti tuição e dos patos inteaionais a que dou assentimento.
Se examinarmos mais a fundo a questão, chegaremos à conclu são de que toda decisão soberana do Estado se refere ao ordenamento jurdico positivo, quer para declarar ou reconhecer nova regra jurídi ca, q�er para dizer qua é_ o Dieito in onreto quer para que sejam respetadas as suas decsoes por todos os membros da convivência e pelos demais Estados nos limites do Direito Inteacional Assim por exempo, quando o presidente da República decla a guerra ou faz a paz, a sua decisão é soberana se exercida na forma da legislação constituciona e resolvese geralmente em uma deci são sobre a positividade do Direito com reexos relevantes sobre o conjunto do ordenamento jurídico positivo; quando o Parlamento legisla ou o Poder Judiciário declaa o Direito em espécie, há sempre o fato do poder se concretizando e se integrando nos domínios da positividade jurídica Está visto que, no nosso modo e entender a ecisão do Estado só interessa ao jurista enquanto se traduz no domínio do Direito e se atualiz s b forma jurídica Esta não é, porém matéria pacíca ha veno sa qu são de parecer que a soberania mesmo do ponto de Vsta Udco e um poder de decidir em última instância inclusive ont legem o que me parece inaceitável É claro, por outro lado que quem possui o poder de decidir em última instância possui também o poder de decidir originariamente sobre a matéria que se contém no âmbito de sua competência Daí a denição jurídica de soberania que apresentamos como o poder que
tem o Estado de delarar originariamente o seu Direito e de deidir '
em ltima instânca,
erritrio
sobre a positividade do Direito igente em seu
Se lembrarmos o que escrevi, no capítuo II, sobre o processo e jurisfação do poder ou sobre a dialética essencial entre direito e ode r compreender-seá que esse conceito de soberania se integra como momento daquele processo, donde resulta a sua legitimidade. A SOBERANIA COMO PODER DE DECIDIR 57 Dentre os jurstas contemporâneos, cabe especialmente a Heler e a Carl Schmitt o méito de terem aprofundado a análise do elemento decisionista" no processo de positvação do Direito Do ponto de vista especia do nosso trabalho os estudos de Hermann eler apresentam maior interesse porque trtam a sobe rania concebida como um poder de decidir universalmente em um ado terrtório Heler pate de uma aálise igoosa o nomativismo de as Kelsen, mas, ao mesmo tempo que repudia o formalismo da Escola de Direito Puro, sabe retirar dessa análise alguns dados fundamen tais sobre o problema da soberania em face da ositividade do Direi to Dessarte não se pode fazer justiça ao autor de Die Souernitt a não ser colocando-o perante a doutrina de Kelsen2•
2 Em verdade, as duas obras capiais sobre a soberania no Direito contemrâneo são,no dier quase unânime dos meses, a de Kesen, Das Probem er Souverntt un e Theore es Vkerrechts Tbinga, 1 920, e a de Heer, De Souverntt en Betg zur Theore es Staats un Vkerrechts Berim, Lipsia, 927. Vovidos embora sessena anos após a . ed dese ivro, pensamos poder rai carojuío sup pois, se, nas útimas décadas, surgiram primorosos trabahos sobre o Poer, nada trouxeram de substanciamente novo no que tange probemática da soberania, ema que, desde 190, situamos no cenro d eoria do Esado, em cone ão com duas quesões básicas: o fenômeno da ntegção no pano socioógico, e o enômeno da postvae no pano jurídico Quanto ao signi cado da obra de Heer, ve enao eves, La dottrina deo Stato di Hermann Heer, Rvsta rmeste Drtto Pubbco 1957 p 50 e s Gaan y Guierre La concepción estata de Heer en referencia a a osofía oítica de su época, Rev. Gen e Leg Jurspr 195 p 231 Obra que merece especial menção é a de B . de Jouvenel, De la souverineté,
aris, 1955.
Como o mestre da escola do Direito Puro já esc arecera arecera mesmo antes de seu estudo especial sobre a soberania, esta deve ser conceb da não como uma qualidade do poder estatal (consoante a corrente GerberJellinek), mas como a qualidade em virtude da qual um or denamento jurídico, que é estata, tem validade objetiva unitária e exclusiva. Indica, acrescenta ele, que a esfera de competência do Estado lhe é imediatamente atribuída peo Direito das Gentes A soberania é, pois, uma quaidade do ordenamento jurídico expressão da unidade e da validade objetiva do sistema gradativo de normas com o qual o Estado se identica. Em contraposição a esse normativismo puro, colocase Heller, procurando arrancar o Direito do mundo dos arquétipos e das formas, e devovêlo ao mundo das realidades da vida coletiva, em função dos motivos de ordem ética e material e das exigências do espaço e do tempo. Reação contra o formalismo normativista, a de Heller teve o destino de todas as reações, indo além do razoável. Entretanto, o seu mérito é indiscutível, e prendese, sobretudo, a uma verdadeira reabilitação de um conceito em crise no domínio da ciência jurídica: à do conceito de poder em geral e de sobenia em particular Com isto ele contribuiu, ao lado de outros escritores, para que fosse retomado o lão da escola clássica, mas sem os preconceitos e dogmas políticos decorrentes da concepção racionalista da sobera nia popular. 258. Segundo Heller, a idéia de poder e de vontade, ou melhor, de poder de vontade, não pode ser relegada para fora da esfera jurídica. Se a soberania, objetou ele a Kelsen, é a expressão da unidade e da validade objetiva de um sisema de leis, é porque ela é anes a condição desse sistema. Formamente, a soberania é a expressão da unidade do Direito estatal, chega a confundirse com a própria expressão é resultante de algo que não se repositividade, mas esta expressão duz à forma é a manifestação de uma supremacia de força, de uma unidade de poder como fonte de uma universalidade de decisão em um dado território (Die Souvernitt as Universalitt der Entscheindung auf einem bestimmten Gebiete)3• Gebiete )3•
3 Heller, Die Souvernitt, Souvernitt, cit. Cf ambém Staatslehre, cit., p 228 e s e 238 e s 344
A soberania é, dessarte, um poder de vontade que positiva, é r que decide em última instância, tanto quando há previsão poder pode um ega como quando há acunas na lei, isto é, nos casos juridicamente normais e nos casos de exceção. Heller leva mesmo muito longe a nota decisionista, caracterizando a soberania como uma propriedade do Estado em virtude da qual ele chega, em certos casos, a se afrmar contra o próprio Direito4 "A essência essên cia da soberania, soberania, escreve Legaz y Lacambra, de acor do com os princípios de Heller, "consiste no poder de decidir em última instância, inclusive contra o Direito Positivo, e no poder de impor esta decisão, não apenas aos membros da corporação mas também a todos os habitantes do Estado. Por conseqüência, o soberano é quem decide constitucionalmente a respeito do estado normal, mas é pelo meso motivo que pode decidir também sobre o estado de ex ceção, e até mesmo contra legem" 5 • Prosseguindo em sua análise, o professor espanhol esclarece que não há necessidade de se recorrer à armação de Carl Schmitt, segundo a qual a essência da soberania consiste no fato de ser um poder de decidir sobre o estado de exceção, segundo a fórmula "So berano é aquele que decide sobre o estado de exceção. A decisão sobre o estado de exceção, porém, observe Legaz y Lacambra, pressupõe uma decisão sobre o estado normal, sendo, pois, exato dizer que "soberania é a decisão em última instância a respeito do estado norma e do estado de exceção6•
4 Heller, op cit. p 16 e s 5. Legaz Legaz y Lacambra, Kelsen, cit., p. 247 J Wilk, em u seu ensaio sobre a doutrina de Carl Schmitt, explica que, segundo o jurista do nacionalsocialismo, a sobenia é o poder da unidade política de determinar, ela mesma, mediane uma decisão unitáia, o amigo e o inimigo, e de combater o inimigo, r ocasião de uma guera" A soberania não é, pois, compeência para os aos jurídicos fundados sobre nomas legais, mas o poder de omar decisões polticas, conceentes a situações excepcionais, excepcionais, e que as normas não orientam" Archives de Philosophie Philosophie du Droit et as deci de Sociologie Juridique, 1934, p 17 2 Reservando o termo soberania para as anteior ao sões de exceção, C arl Schmit analisa o poder constiuint e como poder anteior ordenameno do Estado e conclui la naureza eminenemene política d decisão que dá existência concrea ao Estado. Cf Schmitt, op cit 6 Legaz y Lacamb Lacambra, ra, op. cit ., p. 248 e s 345
nd, nt r nt, um rdnamnt jurídc jurídc dtad d valdad na unvrsaldad d um tr trrtór, rtór, qual utra cusa n é sn âmbt scal d ncdênca d dr d mér 61 Mlhr s cmrndrá nss nss nsamnt, nsta ns ta matématéra, mdant uma dstnç ntr al qu dr d Estad dsmna rlatvam rlatvamnt nt a rór rdnamnt jurídc, qu l rrsnta rrsnta m fac ds rdnamnts jurídcs d cada asscaç crratva, crratva, d cada nsttuç nsttu ç qu ssua um drt rór, rór, um círcul rór d rlaçõs jurdcas. Cm já dssms, dssms , xst uma luraldad luraldad d fnts d Drt Pstv, snd qu a l é a mas mrtant dlas, ntndnds l trm fnt" n um fatr d rduç d d Drt, mas sm um m d dtrmnaç dtrmnaç d d sccaç d Drt O Drt qu xrm smr uma subrdnaç d fats a valrs, valrs, cncrtzas m rgras qu s dtrmnadas mdant dvrsas frmas frmas mdls, da rsultand a rcdênca daqulas daqulas dutrnas qu sustntam luralsm lurals m ds cntrs u fcs d jurdcdad. Ora, s rdnamnts jurdcs arculars arculars ssum vgênca v gênca cáca ns lmts das rlaçõs scas r ls rguladas n quant n s õm m chqu cm sstma jurídc statal. Cada nsttuç é fnt fnt d Drt, snd qu st arsnta um grau varávl d stvdad, vst cm a stvdad jurídca xst nd qur qu s stablçam rlaçõs d hmns ara hmns cm um carátr d stabldad, d srt qu s ndvdus s cmrtm d cnfrmdad cm mratv das rgras, atrbundlhs brga trdad ab ext. rdnamnts jurídcs artculars, artculars, É clar qu, n lan ds rdnamnts n xst a msma ncssdad nc ssdad d crtza d rdm qu ncntrams na sfra d Estad, snd ssívl uma tal qual lxbldad nas rgras d gru u da nsttuç, m funç funç das vntads ds bjtvs bjtvs ds mmbrs cmnnts . Surgnd dúvdas m rlaç à vgênca ds d s rdnamnts arartculars, m s vrcand dvrgêncas ntr ds u mas rdnamnts rdnamnts artculars, artculars, cmt a Estad ntrvr dtand a rgra qu r tds dv sr sguda Assm snd, dr qu Estad tm d dcdr rlatvamnt à stvdad d Drt ds crculs nts tm um carátr sultv, d sgunda nstânca, m
bdênca à sca funç qu dsmnha n sntd d ntgrar rlaçõs scas, ssbltand a mas cmlta harmna harmna n s as rlaçõs da cnvvênca humana. Em rlaç a rdnamnt statal statal a sbrana é um dr d dcdr d manra mdata, c tal frça qu as suas dcsõs ssum uma valdad ncndcnada até nquant n s rv a jurdc m m vgr sua nuldad m fac d sstma jurdc Essas cnsdraçõs bastam ara dmnstrar qu dr d dcdr dcdr sbr a stvdad d Drt n s rduz cm durant mut tm s nsu, a smls dr d lgslar A qust, n trtant, xg mlhr xam. PODER DE DECIDIR E PODER DE LEGISLAR 6 O cnct strtamnt jurídc d
sbrana crr rsc
d sr cnfundd cm dr d lgslar stricto sensu F Bdn Bd n rmr a dntcar a sbrana cm dr d lgslar Sgund mnnt tratadsta, cuja bra lumna s rmórds rmórds da ra d Estad, a sbrana n é urdcamente l mtada nm m sua tênca, nm ns sus ncargs, nm na sua duraç". Armu l qu a sbrana arsnta arsnta váras marcas" dstntvas, dvrsas sgund s tms s lugars mas qu algumas s rmannts, rmannts, róras d tds s rgansms statas Dntr las a mas mrtant, a fundamntal, é a qu s rfr a drt d lgslar ara falar rramnt, d dzrs qu n há sn sta marca da sbrana, uma vz qu tds s utrs drts drts nla st cmrndds"9 O dr d dclarar Drt Pstv é st r Jan Bdn acma ds ntrsss artculars ds cntrasts ntr s snhrs 9 Bodn, es six livres de la réublique 1, c. X p 1 Apud au Léon, évouon évouon de dée de souveraneté avan Rousseau, Arhives de Philosohie du Droit Droit et e t de Soiologie Juridique 197, 4, p. 170. C Gee op ct, v p 296 e s
4
feudais e os diferentes grupos corporativos. E a majestas é a expressão da unidade mesma do Estado Nos termos em que o tratadista do século XVI vazou a sua doutrna, o direito de legislar compete ao Estado personcado no monarca, denticado com o rei, cujos poderes não são absolutos mas lmitados por uma série de deveres para com o Dreito Natural : para com os costumes do reino, para com as exigências da convivência inteaconal. A soberania, identicada ao poder de legislar, dei xa desde logo de se referir ao Estado, à totalidade de seus órgãos, para se referir a um só deles, à pessoa particular do monarca e, mais tarde, às Câmaras Legislativas A obra sedutora dos contratual contratualista istas, s, de um l ado, e o desenvolvmento histórico especialíssimo do goveo representatvo na Ingatea, do outro, contribuíram à universazação da doutrina de B odin, mas em um sentido totalmente novo, dando uma acepção _ ao termo "poder de legislar e relacionando, nalmente, esse restta poder com o povo reunido em assembléia, ou, então, com o parla mento. Adquiru, assim, um cunho jurídico a velha teoria inglesa da soberania do paramento, abrindose o que Beamim Constant denominava o horrível caminho da onipotência parlamentar lO. A doutrna da soberania nacional, na sua expressão autêntica, não evita essa conclus ão, visto como mpica a concepção da lei como expressão da vontade geral e esta se concretiza na deiberação da maoria dos representantes do povo Segundo explicação de Esmen, sempre precso nesta matéria "o que caracteriza os representantes do povo soberano é que, no li � mite das atribuições que lhes são conferdas, são ees chamados, em medida mas ou menos larga, a decidir livremente, arbitrariamente, em nome do povo, que se presume querer pela vontade daqueles e faar pela sua boca 1 1 6 A doutrina da soberania paramentar tem, como se sabe, uma onga tradição, e podemos apresentar como seu primeiro repre
sentante o jurista britânico Thomas Smith, autor da De republica anglorum obra pubicada em 1593, após a morte do secretário de Estado do Tudor, cuja poítica se caracterzara pela exaltação do paramento Como embra Polok, é Smith quem pela primera vez arma a nipotência do parlamento, atribuindolhe o poder exclusivo de abo rogar eis e de crar novas, modicando os direitos prvados, determnando mnando as formas de reigião, usando, em suma, de todos aquees poderes poderes que o povo romano exerca em seus comícios2 A Inglaterra, em verdade, fo ambiente propício ao desenvovimento da teoria da soberania parlament e, depois das reservas fe tas por John Locke, encontramos o seu mais claro intérprete em Backstone, de quem é a conhecda aação: o que o Parlamento au toridade dade sobr sob re a ter pode desf desfazer". faz nenhuma autori Enetanto, se Backstone nos d a maior expressão política da douina, cabe a ohn oh n Austin a mais pura for formuação muaçãojudica da teoa, com aquela precis ão e clareza que fazem do chefe Analyticalschool um mese comparáve aos da Escoa técnicojurídica germânica 1 3 Não se pen se, porém, que a doutrina doutrina referida referida não encontra encontra mais adeptos no mundo contemporâneo, quando até os próprios partidáros da democracia ndividuaista reconhecem a impossbldade de atribuir ao Legislativo o grau mais ato na hierarqua dos poderes do Estado Assim, por exemplo, Carré de Malberg, com toda a autoridade de seu nome, decara que somente as Câmaras, como órgão de uma essência superior" têm o poder de tomar decisões decisões iniciais ou seja, Constituição designa de decarar originariamente o Direto: o que a Constituição com o nome de poder legislativ legis lativo o é, na realidade um u m verdadeiro verdadeiro poder de sobenia". Acrescenta ee que a noção de le, no Direito Públco atual, deve ser determnada unicamente por um conceito reatvo à hierar
12. ollok, Soia dela iena olitia ci p 8 1 .
0. C Bahéemy e Duez op. ci p 77 Vde Emein Droit ontittionnel, cit. p 227 e . 350
1 3 Compee Lak Lak El Etado modeo ci I p . 45, e Pollok Pollok op. cit. p 60. ide a obervaçõe que zemo no cap IV obre a oberania do e no paa mento" 3 51
uia dos órgãos, pelo critério formal de sua origem parlamenta não sendo lito distinguir duas ategorias de leis, umas materiais, formais outras sto posto, a lei não deve ser difereniada do dere em razão de seu onteúdo, por ser matéria própria da primeira a re gra de direito, mas sim porue o poder dereta do Exeutivo só pod versar sobre regras ou objetos ue de antemão lhe tenham sido aribudos pelas leis m vigor 1 4• 24 A teoria examinada é insustentável em fae dos modeos estudos realizados pelos teórios do Estado, e à luz das realidades histórias ue temos diante de nós mpssvel é reonheer o primado do Poder egislativo, pos "função legislativa e "poder legiferante não oinidem, sendo a l geralmente o resultado de uma olaboração harmônia de poderes e esta função vai ada vez mais assumindo uma feição eminentemente ténia Tempo houve em ue não se admitia nem mesmo a rtia d doutrina da separação ds poderes, e, na forma em ue ela era exposta, estava omo ue implito primado do egislativo, restando ao Goveo o papel seundário de exeutar o ue tivesse sid estatudo pelo legisladr parlamentar Hoje em dia, entretanto, pouos se mantêm apegados ao dogma da divisão dos podres, e a nossa história onstituional nos dá um exemplo araterstio das modiações sofridas pela doutrina, desde a sua primeira formulação lássia até à Constituição ederal vi gente, na ual a disiminação dos poderes sberanos não tem mais o valor de um prinpio essenialmente destinado à garantia das liberdades individuais, mas antes o valor pragmátio de uma distribui ção de funções, de uma simples apliação da lei da divisão do trabalho no setor das atividades poltias Como já esrevia Polao em 191 veriouse em toda parte um fenômeno "de permeabilidade dos três poderes, de maneira ue não se distinguem mais rigorosamente o Exeutiv, o Legislativo e o
ap I. 5
. Cé de Malberg, lo, preon de la voloné généle Pris, 93
udiiário do ponto de vista subjetivo, mas se avança por um ami ho diverso, onservandose a distinção lássia om um valor relativo, sem perda do sentido unitário e integrante ue devem apresen tar em onjunto as funções de goveo15• Embora reconhecendo a existência de órgãos precipuamente qualicados para o exercício das funções típicas ou fundamentais (legislativa, executiva ou judiciária), a dourina contemporânea, sempre achegada às realidades, estabelece que elas podem ser desempenhadas por dois u mais órgãos do Estado, de maneira que não é exato que ao Executivo só caiba a missão secundária de prover e garantir a exeqüibilidade das resoluções parlamentares, como, infeizmente, anda pnsam guns políticos brasileiros , contráios aqualquer forma de delegação leg islativa, revelando total ignorância das modeas técnicas de delegação e de conrole que, assegurand ao goveo prosss cazes de atualização das rmas gnricamn te elaboadas pelos parlamentares, a ests asseguram conole não menos ecaz, para prevnir ou reprimir abusos da Adminisação.
O simples abandono do aráter absoluto ue possua a doutrina da divisão dos poderes basta para prvar omo estamos distants da onepção ue identia a soberania om o poder de legisl, no sentido formal desta expressão Em verdade, o poder de deidir em última instânia sobre a possibilidade do Direito ompete ao Estado, e não a este ou àuele órgão da soberania Isto importa em reonheer ue o Estado é a pessoa de Direito Públio por exelênia E DC NDMEN 25 A soberania, omo resulta de tudo uanto expusemos, só pode pertener ao Estado mo pessa jurdia ue ondiiona in
99.
5. Polao La soa di drtto ivile nelloa pesente Rv d Dro Cvle,
35 3
eamente odas as ouras, muito embora seja ondiionada pela omunidade ineaional, ue não pode ignorar Conforme lição de Vitor E Orlando, a soberania orresponde ao momento da armação da personalidade do Estado "O Estado, esreve o insigne mestre, "armase omo pessoa é nessa armação ue se oném toda a sua apaidade jurídia, é a esse momeno ue orresponde a noção de soberania Lembrando, em seguida, ue para Gerber a soberania "é o poder de uerer em um organismo moral onebido omo pessoa, Orlando delara ue ela orresponde, no plano do Estado, ao ue é o cogto ergo sum artesiano para o indivíduo a soberania é, por assim dizer, a autoonsiênia do Estado, ou, om ouras palavras, a armação do Estado omo pessoa 1 A vontade do Estado não é a vontade de ada um de seus membros, nem pode se onfundir om a vonade das lasses e dos grupos predominantes, devendose onsiderar patológia toda e ualuer organização esatal feita em proveio exlusivo de uma pate da soiedade O poder pertene à instiuição do Estado, sendo sempre oportuno lembrar, omo bem observa Hauri ou, ue "na realidade o poder é aeio na ualidade de representante da instituição fundamental, de maneira ue é justo dizer ue no é o poder que nós acetamos mas sm a sua fonte nsttuconal" 17• De aordo om essa onepção do poder polítio não é possível deixar de onsiderar o Estado uma pessoa jurídia, armação esta ue é um pressuposo essenial da Ciênia do Direito Públio Em resumo, aeitar o oneito de soberania euivale, em última análise, a aeitar a teoria ue vê no Estado uma pessoa jurídia, e V E Orlando frisa bem este ponto uando delara ue auela é "a armação do eu do Estado, a autoarmação do Estado, ou a própria subjeividade jurídia do Estado 18• A onexão entre um e ouro oneito é tão íntima e, por assim dizer, essenial, ue odos aueles ue abandonam a noção de sobe 16. Orlndo Prncp d drtto costtuzonale cit. p. 4 17. Hurou Précs ct p. 18 1 8. Orlndo Prmo tttato ntrod. 17
p
354
rania são levados, por dever de oerênia, a negar a personalidade do Esado, omo aontee om o eminene Léon Duguit Por ouro lado, aueles ue separam a idéia de poder da idéia de rania, e apresenam esa omo simples expressão da unidade obe s de um sistema positivo de normas, são obrigados também a lógia ideniar o Estado om o Direito Este é o aso típio de Hans Kelsen e de todos os seus ompanheiros de doutrina Em verdade, a personalidade jurídia do Estado e a sua soberania são aspetos de uma mesma realidade soberania é o direito da pessoa do Esado, Estado é pessoa doada de soberania 266 O Estado é uma unidade de ordem ue permanee, não obsane as transformações e as mudanças ue se operam no seio da soiedade uma onstante relativamente ao luxo das gerações ue nele vivem, e, em parte, por ele vivem e produzem material e espiri ualmente Até mesmo aueles ue oloam os indivíduos omo m último da vida não podem deixar de reonheer no Estad o uma erta superioridade de ns ós, onsiderando a suessão das gerações, ompreendendo uanto ada uma deve às anteedentes e uanto deve ransmitir às vindouras, não podemos deixar de ver no Estado também um m, omo integração daueles valores ue onstiuem o parimônio mais alto de um povo Estas onsiderações não impliam, de maneira alguma, o endeusamento do Estado, o ual representa uma superioridade de ns dentro de sua ordem, e, ao mesmo tempo, é um meio para ue os indivíduos possam alançar os ns mais altos da existênia ue têm omo entro o ue podemos hamar "ultura da pessoa Compreender o Estado fora de um ambiente de liberdade é montar um meanismo destinado a um funionamento preário A liberdade é da própria essênia da instituição, pois todo progresso no plano do Estado só pode ser assinalado mediante um arésimo de garantias e de possibilidades para as livres manifestações do espírito A onepção do Esado omo pessoa jurídia não pode deixar de signiar onepção do Estado omo atualização perene de liberdades 355
Integrar uer dizer relaionar disriminando, oordenar harmoniamente auilo ue prévia e uidadosamente foi distinto signia dar a ada um o ue é seu na funionalidade das ontra prestações totais. Em verdade, o oneito de Estado omo pessoa jurídia é produto de uma longa e lenta elaboração ultural, mara o termo nal ou oroamento de um proesso históriopolítio milenar, pois implia neessariamente a idéia de Estado de Direito, não no sentido do Estado reduzido a meras formas jurídias, mas sim no sentido do Estado ue subordina, em via de regra, as suas atividades aos preei tos do direito ue ele delara não no sentido do Estado ue se ir unsreve à missão de tutelar os direitos individuais, mas no sentido do Estado ue não delimita a priori a sua esfera de interferênia, mas x a priori a juridiidade de toda e ualuer interferênia neste ou nauele outro setor da produção humana 267. As onsiderações feitas dão bem a razão pela ual não podemos onordar om aueles ue admitem a existênia de Esta dos sem soberania, dizendo, por exemplo, ue o simples "poder esta tal é nota distintiva suiente para araterizar um Estado. Para nós, "soberania e "poder estatal são expressões sinôni mas, e pensamos ue todas as tentativas feitas para distingui esses dois termos não tiveram senão por motivo a satisfação de irunstân ias histórias ue não têm mais razão de ser Com a referida distinção, o ue se uis fazer foi atender espe ialmente a uma série de uestões surgidas por oasião do nasimen to de alguns Estados federados a Alemanha e na Améria do orte, a federação proveio da união de vários Estados ue anteormente haviam tido independênia extea e supremaia intea ederalizandose, esses Estados deixa ram de ser soberanos, para passar a ser autônomos. Entretanto, uise ram os juristas, por uma simples uestão de oportunismo polío, ue as unidades federadas ontinuassem a ser onsideradas "Estados. Dessarte, espeialmente por obra de autores alemães, uma gran de onfusão veio a ser feita no setor da Teoria do Estado e do Direito Públio, perdendose de vista a nota espeía e essenial do Esta do, surgindo uma série de expliações obsuras ou sutis, tentando 356
traçar os limtes ada vez mais impreisos entre omuna, departa ento, provínia, Estado e ordem inteaiona9 o Brasil, omo já foi observado por eminentes mestres nas pegadas de Alberto Torres, não zemos mais do ue trilhar o ami nho aberto pelas vaidades alheias, embora a jurisprudênia não se tenha adaptado à penosa tarefa de desobrir um novo elemento apaz de difereniar os Estados ederados do Estado aional, sem tirar àueles a araterístia de verdadeiros Estados0• Mas, a rigor, os Estadosmembros são Estados imperfeitos, ou melhor, são pseudoEstados, e, se não há inonveniente no uso desse termo no plano polítio, é neessário revel a improedênia de seu emprego nos domínios da Ciênia do Direito. 268. irmada a identidade da soberania om o poder estatal, ompreensvel se toa ual seja o onteúdo do poder do Estado. Longe de ser uma ualidade ue se aresenta ou não ao poder, a soberania representa um feixe de fauldades, tendo omo onteúdo todas as atividades estatais ontidas na ordem jurídia vigente, ativi dades essas ue, de maneira geral, podem ser reduzidas à egislativa, à administrativa ou goveamental e à jurisdional. essas três formas, omo observa Ranelletti, ou seja, nessas três funções típias se onretiza o poder de deidir do Estado, de sorte ue, levandose em onta o onteúdo das próprias funões, a soberania deve ser onsiderada "o poder de omandar e de atualizar oeritivamente o próprio omando ão é possível xar de antemão o onteúdo do poder do Esta do, pois ele varia segundo as neessidades histórias ue os dferen tes ordenamentos jurídios ontemplam 9. Sobre a diculdade em que se viram aquees que abandonaam a idéia de soberania quando tiveram de detemin o limite ou a mca distintiva ene o direito estata inteo e o direito inteacional, vide Guitch, temps présens et 'idée du dit soia cit., p . 22 e s. e Pontes de Miranda, Comentários cit., v. l . omo bem observa Guvitch, não é possvel esove essa questão deicada sem a noção de sobenia sem ser necessário, entretanto, recair na douina da sobeania absouta que só conta com aos defensoes. 20. Na reaidade, salvo um ou outro exageo ampos Saes, o temo "Estado foi empregado para designa as unidades federadas sem nenhuma pretensão de soberania, toandose evidente o uso convencional ou poltico da expressão. 2. Ranelletti, Istituzioni cit., p. 20.
L
357
71 Mais completa e coeente é, sem úvia, a outina
Giogio Del Vecchio, o qual, com inegável oiginaliae, liga o p blema a sobeania ao a integação social, mostano que um nã poe se bem entenio sem o outo O meste italiano, quase como cápula e sua teoia sobe a ga uação e positviae juíica, eclaa que a integação social, ao mesmo tempo que fotalece a postvae o Dieto ciano uma hieaquia e poees, implica necessaiamente uma ifeenciaçã pogessiva ente os inivíuos e ente os grupos Toa integação iz ele, impota em uma iscriminação, em uma elação, e maneia que as partes componentes não se issolvem no too, mas se oen a ee sem pea a pópia autonoma O pocesso e integação, po conseguinte, não se veica sem concomitante limitação juíica o poe, e, assim seno, a amação e um poe juíico mais alto não poe nem eve signica um aqulamento e lbeaes, que os invíuos nteamente, que os Estaos no plano a convivência inteacional Resultao e uma integração social, o Estao não se põe como pessoa juríica a não se com uma pévia conição: a e econhece, ipso facto, a intangível pesonaliae juíica os inivíuos e os gpos em tuo aquilo que lhes é póprio, assinalao Del Vecchio que a sobeaa epesenta o gau mais alto na escala os poees, e que essa amação o poe hieaquicamente mais alto pessupõe toa uma seqüência e ieitos iniviuais e grupalistas que se ve elmito atavés a históia Assim seno, ca elacionao o poblema a sobeania com o poblema funamental a libeae, sobetuo quano a integação estatal se toa caa vez mais o futo e um pacto inteacional 7. A iéia moea e sobeana que não poe se confuna com a supeaa teora absoluta a sobeaa envolve o eco nhecimento os ieitos iniviuas, visto como não seia possível concebe o Estao cmo uma pessoa juíica sem ao mesmo tempo, amiti a pesonaliae juíica e seus elementos fomaoes: esse é o fulco a legitimidade do poder Contaiamente à Escola TécnicoJuíica, pensamos que a pes soa juíica o Estao não cia a pesonaliae juica os inivíuos, mas que o apaecimento e uma e e outa são concomitantes 360
oese ize que a pesonaliae juíica o Estao e a os inivíuos sugem em um mesmo ato, seno uma o pessuposto lógico a outa e vicevesa "Como pincípio juríico, esceve Cosa, "o econhecimento a pesonaliae e caa um, assim como a estutua o Estao funao sobe esse pincípio constituem uma conquista ezaa em sua integriae pelo Estao Moeo A concepção o Estao e ieito epesenta, po conseguinte, o cooláio lógico a concepção o Estao legal, não seno concebível uma legaliae abstata, uma vez que a legaliae evese concetiza elativamente a ambos os sujeitos ente os quais se esenvolve a elação juríica25• Dessate, o poblema o poe, posto sob o ângulo a juiiciae, nos conuz à questão a relação jurídica, cujo conceito é funamenal, visto como expime a natueza bilateal pópia e too fenômeno juíico, funcional em sua essência 73. One existe Nação, one a integação já se pocessou até ao ponto e estabelece um liame e oem éticopolítica nas elações sociais, nós poemos sempe veica uma poeosa e consciente amação e autonomia e e libeae po pate os elementos que não se cooeam, nem se subonam, mas se ntegam.
"Quano a civilização alcança um notável gau e pogesso, obseva Ugo Rean, "veicase o econhecimento as pesonaliaes menoes, e este econhecmento vaise oano caa vez mas amplo quanto mais elas vãose toano capazes Não se tata, po ém, e uma concessão que os goveos possam faze aos goveaos, nem e uma conescenência solicitaa pelos súitos: tatase antes e um íntimo e necessário processo, supeio ao goveo e aos goveaos, e que petence à via estatal na sua integiae, no seu vr a se hsórco'6 As conições atuais e cultua, a natueza a inteepenência econômica, os pogessos a técnica, tuo exige que o poblema o poe seja colocao no plano o Dieito.
25 Crosa, op cit. p 54 2 Redan Stato etico cit., cap. I 36
esta força objetiva da jurdiidade, omo reflexo de um om pexo de fatores, ue inspira um grande número de juristas, levando os ao otimismo da teoria da soberana do Dreto, tal omo é expost pelo professor holandês H. rabbe Imbuído de um espírito romântio, ue lembra em ertos pon tos a JeanJaues Rousseau, rabbe delara ue a soberania só é do Direito e, por isso, ontesta ue o poder possa de algum modo inuir na elaboração das regras destinadas a reger as relações de onvivênia Ee é de opinião ue os manuais erram uando faam em "fontes do direito, poruanto não existe senão uma únca fonte que é o sentmento ou a conscênca jurídca nata no homem a ual, omo todos os sentimentos ue levam a juzos de valor oussants à des estmatons), oupa um lugar na vida onsiente do homem Assim sendo a verdadeira soberania é das normas, devendo este poder de ordem espiritual tomar o lugar da antiga noção de autoridade• Embora rabbe atribua ao Estado um papel bem mais alto do ue lhe é reonheido pelos partidários de Duguit, não podemos onordar om o seu otimismo, o ual, omo observa Willoughby, poderia ser justiável em um moralista, mas não em um homem de leis ue não deve nuna perder de vista as realidades onretas om to das as suas ruas exigênias Abstração feita desses exageros, e reonheendo a partiipação ativa dos homens ue, em um dado momento, representam o poder e interferem na determinação e na espeiação das regras jurídias, oloamos a uestão sobre um plano mais realista, reonheendo ue a juridiidade progressiva do poder é uma exigênia objetiva da evoução história, embora não seja possível esueer ue o homem nuna é um simples instrumento à merê de forças exeas Como esreveu um ilustre autor, a história é o enontro da au salidade natural om a liberdade riadora do homem, e se os fatos humanos não obedeem ao inevitável traçado das leis naturais, por
utro lado eles não são fruto de riações arbitrárias, de improvisa ções, de repentinas deisões ou só de asos fortuitos 274 A onepção de Estado por nós exposta oniia as exigên ias da autoridade e da liberdade, tanto no plano inteo omo no plano inteaiona Inteamente o Estado, omo pessoa jurídia destinada a reali zar o bem omum, ou seja, a reaizar "o onjunto das ondições so iais de uma vida plenamente humana, não pode deixar de ver em ada indivíduo uma personalidade dotada de liberdade, pois personalidade e liberdade onstituem a ondição essenial sem a ual nenhum bem pode ser alançado em sua plenitude O Estado ue fere a liberdade da pessoa ontraria a sua própria essênia o plano do Direito não se onebe soberania om exusão da liberade uando se nega a personaidade jurídia dos sujei tos temos uma stuação ue, no grau atual de evolução ultural, não pode deixar de ser onsiderada simples "situação de fato Exteamente, ada Estado, ue se põe omo pessoa jurídia, reonhee, ao mesmo tempo, ue os outros membros da omunidade inteaional devem ser tratados omo pessoas jurídias A ordem inteaional não resulta, pois, de mero aordo entre vontades esta tais, mas tem uma exigênia própria ue não é de maneira absoluta superior à ordem jurídia intea porue é de outra natureza e tem outros fundamentos n concreto Em um estudo sobre o probema da autordade inteaional no séulo XV Jean Delos põe em reale a natureza relativa da sobera nia, ao mesmo tempo ue observa ue a exata ompreensão do poder no pano inteaiona não pode resultar senão da igação raional e ógia ue existe entre o poder e a noção de bem públio Estabelee, então, uma íntima ligação entre "soberania e "liberdade, mostrando ue uma não exlui a outra, mas ue uma se explia pela outra8• Em verdade, separar o problema da soberania do da liberdade seria olvidar ue esses são dois "momentos do Direito, sem uja
27 Kabbe L ide modee de l État loc. cit. p. 57 1 Cf W W Wilougby The ethical basis ofpolitical authori cit p 0 e e Gurvtc temps prsent et l ide du droit social cit. p. 36 e
28 Delo J. e problme e lautorité inteationale ap le principe u ot pubic crétien et le publicite u icle evue Gen. de roit nt ulic Pari 1927 55 e
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76 As apreiações todas ue zemos neste apítulo demon tram, da maneira mais abal, ue a onservação do prinípio de s berania não só é neessária à Ciênia do Direito, omo representa u dos elementos esseniais à ompreensão da ordem jurídia, à expl ação do fenômeno da positividade do Direito e da própria naturez do Estado uem nos aompanhou até estas últimas páginas há de re nheer ue a "soberania, no setido relativo e autêntio do term ' não é inompatível om a liberdade, e é problema ue se põe n entro de toda indagação sobre a ordem jurídia positiva E se tivéssemos de apresentar a onlusão de toda a investiga ção feita, diríamos ue a história nos revela ue o poder tem isto d araterístio, ue, uanto mais ele onorre à positivação do Dire to, mais se prende e se delimita pelo Direito delarado esse proesso se onretiza o duplo momento de ntegção e de dscmnção das relações entre os indivíduos e os grupos, e se realiza a harmonia entre a utodde e a lbedde na plenitude do valores esseniais ao progresso de uma ultura ristã, fundada n oneito de pesso mo valorforte de todos os valores soiais, om o exige o ideal da Demoraia uando esse proesso de integração transende os espaços na ionais, no sentido da globalização, surgem organismos inteaio nais, omo a União Européia, ue, longe de serem supersoberanos, são expressão da igualdade das soberanias dos Estados ue, para o existirem om segurança, se autolimitam Dessarte, soberania, liberdade e igualdade se orrelaionam fun ionalmente, sendo a deisão do órgão inteaional oinidente om a de ada Estado omponente, a ordem intea e extea se euili brando em sintonia
1957 onde apó s lembrar os dos aspectos da autolmtação (a vs drectva, do pon to de sta da regra a vs coactva, sob o prsma da coação) já postos em realce por M Haurou conclu que aprecada a matéra objetvamente, "a autolmtação está no ser mesmo da consttuço do Estado e não apenas nos seus atos. (Op. ct. p 285.) Cf Haurou Précs de drot consttutonnel, 2. ed ct. p 2
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APÊNDICE
POSIÇÃO DA TEORIA DO ESTADO NOS DOMNIOS DO SABER POLTICO CARÁER SISEMÁIC DA ERIA D ESAD EM PERSPECIVA HISÓRICA 77 Após algumas dezenas de anos de árduo labor no âmbito da ue se onvenionou hamar Teo Gel do Estdo e ue me lhor fora denominarse Cnc Polítc não se pode armar tenha mos feito deisivo progresso no ue se refere ao problema primr da da determinação de seu objeto próprio. Uma tendênia paree, todavia, dominante, no sentido de ue se trata de uma iênia de aráter sntétco e sstemátco ujo título de autonoma ou de legitimidade epistemológia resulta do fato de reonheerse a existênia de problemas, ujos dados dependem de iênias soiais partiulares, omo a Soiologia Polítia, o Direito, a História Polítia et, mas ue só são poblems da Teoria do Estado na medida e enuanto se integram em unidade nova os ele mentos foeidos por auelas pesuisas singulares. Dessarte, vol ta a ganhar visos de verdade, mas om signiação de alane epistemológio, sem impliar neessariamente uma superiridade na ordem dos fins, a onepção aristotélia da Poítia omo "aruitetônia das iêias •
d
1 . Esse caráter sstemátco e compreenso Teora do Estado o por nós armado desde a . edção de nossa Teora do dreto e do estado 90, p 057. o mesmo sendo mas às ezes propendendo para uma composção de caráter en cclopédco vde Groppal Dottrna dello Stato, 1939, p. Georges Burdeau Méthode de la cence poltque, p 9 e s. Tté de scence poltque, t 1 , p. 8;
367
Não resta dúvida que tal convergência nos estudos á represe nt resultado altamente apreciável mas é mister esclarecer não apenas naturea da síntese e da sistematiação realiadas pea Teoria do E tado, mas também indagar dos pressupostos lógicos ou axioógic o que toaram possível a integração, no plano empírico, das diversa perspectivas ou pontos de vista sobre o Estado Não é que entendmonos, se deva perguntr sobre a possibili dade de uma Ciência Política A atitude epistemológica que nos p rece admissíve é nos moldes da assumida por Kant perante as ciên cias de seu tempo, visto como nos cabe indagar dos pressupostos que já toarm aquela Ciência possível partimos, em suma, da Teoria do Estdo como uma relidade, pra, na concretitude de seu dese volvimento, determinar "as suas condições de possibiidade como experiência históricocultural A nosso ver, é pelo duplo e complementar processo da nálise fenomenológica da realidade estatal e da sua projeção no plano das compreensões doutrinárias (qual é o er do Estado fenomenoogicamente apreendido Como tem sido ele penado no envolver histórico das idéias) que nos será possível esclarecer algo sobre o âmbito da Teoria do Estado, de tal sorte que esta não se conveta em um estudo extrínseco, de mero alcance enciclopédico•
I Cook Les méthodes de l sciece poitique em iene politique ontempoine
90, p. 4 e 92; Nélso de Souz Smpio Ideologia e iênia polítia, 93, p. 303; ouivl Vilov O problema do objeto da teoria gel do Etado, 93, p 83 J Dbi L État ou le poltque, 9 7, p. e s (embo sob um âgulo espec l como logo mis veemos) Rymod G. Getel Politia iene , 933 , p 3; Pi to Feei eoria geral do Etado, 97 t p. 6; Wthe Buckdt Die OaniationrRehtgemeinh, 2. . 944; H Nwis taatlehregrundlegung 94; Oldo M. Cvlho Caterização da teoria gel do Etado, 9 ; J P Gvão de Sous Polítia e teoria do Etado, 9 7; Robeto M Mcive e mode tate, 9. 2. Sobe ecessidde de supe-se o mometo subetivo scedetl d metodologi de Hussel substituido-s e eflexão tscedetl d feomeologi pel pojeção dos coteúdos iteciois d cosciêci o pocesso históico ds idéis d cosciêci pu p cosciêci históic ds itecioiddes objetivds e obetiváveis vide Miguel Ree ilooa do direito 5 ed 969, v. 2, p. 34 e s. Cf Kl Mheim Ieología y utopia, td. de Slvdo Echevi 94, p. 0 e s e Eay on the oiology oknowledge, 92 p. 84 e s e paim ode sob âguo diveso pocue-se um itegção de pespectivs" compe tdo-se feomeologi de Hussel e compeesão de Dithey à lu d pojeção históic ds ideologis. 36
78. Comecemos pelo cotejo histórico, dando aqui, por neces de sida de exposição, mais os resutados do confronto do que os movimentos prticulres de seu desenvolvimento Nessa ordem de idéias, 0 problema das origens apresenta importância relevante, valendo como nução ncal, na qual se continham, n nuce, as inhas das ulteriores progressões.
em geral, admitido que a concepção que Platão e Aristótees
tiveram da Poítica foi de caráter unitário, como unitária se revelou a sua concepção do Estado. Surgia este como "nidade de m, isto é, como uma reaidade que se congure e determine à lu de um crité rio normativo o primado do bem a ser atingido aí a naturea teeológica e idel da Política, versando mais sobre o Estado que dee er do que sobre o Estado que é.
O m da pólis ou, mais precismente, o bem supremo a que tendem todos os que nel convivem, assegur a unidade da Política, que se põe, desse modo, clramente, como cênca una em razão de ua undade eleológca: O bem é digno de ser amado mesmo por um só homem lêse em passagens tantas vees citadas, e onde há ago sempre a vislumbrar mas é mais belo e divino quando o é por Nações e por Estados (.. .) o bem supremo pertencerá (pois) à ciência suprema diretora por excelência da ação humana. E prece ser a Po lítica.
A olíca é, por conseguinte, pura e simplesmente, "a ciência do Estado, do Estado em todos os seus aspectos e eementos, os quais não cam dispersos, nem se fragmentam graças tãosomente à força conectiva que os ordena segundo o bem coletivo evandose em conta que para Aristótees não há diferença essencia entre sociedade e pol (distinção esta que, por inluência inicial do Cristianismo, veio paulatinamente se armando no decorrer da Idade Média até se revelar, após a época renascentista, como distinção e até mesmo, eoneamente, como antítese entre ocedade Eado), deve concluirse que, na obra do estagirita, a Ciência Potica possui uma unidade morfa e indiferenciada 3 Aistóteles Étia a Niômao, I, 2. 094. 369
Podemos dizer ue com a Teoria do Estado ou Política (toma mos estes termos como sinônimos) vericouse fenômeno análog ao ocorrido em outras esferas de pesuisas. Não será talvez dema siado admitir, pelo menos como linha geral de tendência, ue o co nhecimento humano se desenrola entre duas visões unitárias, em cujo intermédio se desenvove um processo de anáise e de discriminações progressivas, indose, como diz Renan, de uma "síntese amorfa originária a uma "síntese diferenciada. A compreensão do Estado de Patão, Aristóteles ou Cícero cons titui, assim, a primeira tomada de contacto com uma reaidade complexa, na ual as pates componentes ainda surgiam sem contoos mais ou menos denidos, e na ua se inseriam eementos heterogneos, à primeira vista inerentes ao fato político como ta, como os de orem ética, econômica ou reigiosa 79. Posta a uestão inicial em termos prevalecentemente teleoógicos, era natural ue na polimórca realidade do Estado aduirisse desde logo relevo, para acaba absorvendo os demais, o as pecto oltco no sentido estrito da palavra, ou seja, a tarefa de xa, uer n abtracto uer n concreto os n dretore do melhor go veo Isto fez com ue a Ciência Política passasse a oscilar entre os pólos de uma teoria osóca sobre os ideais de convivência, ou uma técnica empírica de resutados, segundo contingentes aspirações coetivas e os meios mais idôneos de ação Se, porém, a Teoria do Estado se reduziu à Flooa Poltca (em geral, como capítuo da tica) ou, então, a uma Prátca Poltca evanescendose cada vez mais a razão unitária surpreendida pelos seus primeiros cultores sistemáticos, não se deve ovidar ue não faltaram aueles ue, como Machiavei, Bodin e Hobbes, tiveram olhos para ver na vida política algo de especíco e próprio, a roblemátca ndamental do Poder
A análise do problema da autoidade em sua força imanente, a atenção dispensada, em suma, à "razão de Estado assinala outro momento decisivo na história da teoria política, embora comprometida pela excessiva preocupação de discutir os meios de ação prática, numa transadação dos estudos mais para o pano da arte do ue para o da cênca propriamente dita De uauer forma, é com o autor de rnce ue se abre a possibilidade de buscar resposta aos probemas políticos a partir do plano rea da conduta humana
80. Sobre a pesuisa do Estado como realidade autônoma, susetíve de ser anaisada em si mesma, iam, todavia, prevaecer, em virude de múltiplos fatores de ordem histórica, outras tendências ais fores, determinando sucessivos desmembramentos nos cam pos dos estudos. Se patirmos da unidade ética, enevista por Patão e Aristóteles, a primeira grande especicação de probemas ocorreu, como é sabido, em Roma, ao constituirse a Ciência Jurídica, tendo como objeto a experiência humana considerada sob a incidência de um sistema de regras, nas uais os jurisconsutos, com intuição criadora, viram an tes a expressão objetiva da Volunta do ue o valor explicativo do ogo. Em verdade, a emancipação do Direito foi resultado de um trabaho multissecular de categorização da expeiência social, "rebus ipsis dictatibus ac necessitate exigente, graças à prdente projeção das formas ógicas, buriladas pela ilosoa grega, sobre a realidade mutável e aparentemente desconexa da vida humana4• Na teoria política dos romanos, todavia, mal se percebe o reexo da "categorização jurídica sobre a problemática do Estado, o ua continuou a ser pensado segundo os grandes modeos da Grécia, apenas com complementos sugeridos pelos fatos históricos, como se nota na obra de Políbio ou de Cícero, cuja concepção do Estado misto representa, de uauer forma, uma tentativa de fundir ideal e rea idade Continua sem explicação plausíve o fato paradoxal de carecer de Ciência Política própria o povo mais dotado de habilidade e uaidades políticas, na era précristã. O empenho de fazer política, aliás, raramente coincide com a preocupação de teorizáa A "categorização do jurídico só iria, em verdade, ter efeitos remotos sobre a Ciência Política na Baixa Idade Média, uando a vota à tradição do Direito Romano coincidiu com uma distinção fundamenta, de inspiração cristã, entre rex e regnum sociedade e Estado Assiste, assim, razão a Hermann Heler uando observa ue foi no Medievo ue surgiu uma "doutrina jurídica gera do Estado, 4 obre a natureza e o acance da "categorzação jurídca em Roma, vde o noo etudo Concreção de fato, valo e norma no direito romano cláco em Hor es do dreto e a hsóra 1957
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la ncssidad histórica d limitação rcíroca d Podrs ntr Igrja Imério rimiro dois nr ri ovo5 Já na éoca moda rimiro m virtud do contratuaismo dois a tndência minimizant do ibraismo o Esado vio a sr concbido cada vz mais m trmos urídicos ao lado da Po lítica rduzida à art d bm govar assous a laborar o Dirito Pbico ou o Dirito Político a cuo âmbito caram rsrvadas as indagaçõs todas sobr a naturza a organização os ns do Estado6• Ao msmo tmo qu a antiga Toria do Estado assim s bitia outros camos da s manciavam bastando rlmbrar nst sucinto scorço histórico o da Economia Políica cua sims dnominação rvla as suas matrizs conxõs originárias. Comrnds ois como nas concçõs d mados do sécuo XIX a doutrina urídica haa ngobado a doutrina do Estado nnhuma distinção s fazndo substancialmnt ntr um outro domínio sob o manto acohdor do Dirito Pbico Consti tuciona Vde Hema Heller aalehre, 934, p 4 e s. Em prcípo, acres cea Heller ão se pode alar em êca da Políca a coeda er Poca do e Impéo, al o pedomío a culura medeval, do eresse relgoso sobre os dmas (loc. c. 6 Exceção se aça, porém, à doura de Hegel que, sob a spração drea dos modeos gegos, ão pedeu o sedo uáro do Esado e de sua eoa, apes de cocebê-lo como momeo do espíro obevo, oa do plao empírco ode ecessaramee se devem desevolve as cêcas posvas. Em geral, dealsmo obevo o Esado o cocebdo como udade éca, o que luu ambém em auo res de ormação eo-hegelaa. É, sem dúvda a Iála sobreudo a época ascs a que se aceua a cocepção do Esado como eicidade pu, com o rsulado de subsum-se ou dssolve-se a Teora do Esado (cosdeada absraa a Flosoa Políca. osulem-se Felce aagla Lineameni di oria delle Dorine Poliiche, ed 9 ode à p se lê: Da Políica como are broou a exgêca de uma Ciência da Políica, de cua dssolução, po er-se revelado absraa e esquemáca se deduzu a ilooa da Políica, a m de poder-se abaça mas de pro a realda de práca. 7 Não se couda essa decação com a de Kelse, cua eora urídco ormava do Esado ão exclu mas aes pressupõe a possbldade do esudo ociológico ou polico do Esado po ourem que ão o ursa como ele mesmo o advera em Der ociologiche und der juriiche aabegr desde 9 ds gudo ee o Esado a oiale Reali e o Esado al Normenyem A mesma 372
Enquanto dss modo os juristas julgavam odr nvolvr a idad statal m um aatoso sistma d normas a vida social al r conômica o imacto da ciência sobr a socidad os conitos dos guos das classs das Naçõs os fators históricoculturais m sua iam cada vz mais rcamando a atnção dos studiosos ara o robma do Podr d sua orgnização d su signicado no sistma das forças atuants nas cotividads. A Sociologia Políica a Hisó ia Políica cada qual sob su risma surgiram dsst ou s dsn volvram como ordns d sabr dirtamnt ligadas à xriência concrta do Estado acnundo quando ms não foss or contrast o cuho desciivo causal neu aninoaivo d suas indagaçõs O Podr ara o qual Machiavlli atntara assou a sr xami nado a uma nova uz como ao ou elação de aos8• É clao qu ssa ração sociológica histórica contra a abstração jurídicoforma não odia dixar d ruir no stor da Jurisru dência bastando mbrar as altraçõs fundamntais qu mbora sob as vsts do Dirito Constitucional foram oradas na tla da Toria do Estado por pnsadors como éon Duguit Mauc Hauriou ou Santi Romano O crto é qu com o multilicars das rsctivas sobr o Es tado m surgindo divrsas ciências autônomas ra o xam d sus dscmação epsemológca o aualzada po Kelse, em suas obras ocie and naure, ociological inqui, 943 Peace hrough law 944 Se as dsções ou separações adcas de Kelse são meodologcamee possíves é ouro poblema qe ulapassa os propósos dese esudo (c Mguel Reale ilooa do direio, c, v , p 44 e undameno do direio, p 47-70 8. Não cabe aqu vocar a bograa udameal sobre o Poder, ao o pao socológco como o hsórco ou o políco A mero íulo de exemplo ide J. G Fraze The golden bough 943; G Dav La foi urée 9; Dav e Moe, De clan aux empire, 93 G Radbch, Rechphiloophie, 3 ed., 93 Max Weber, Economía y ociedad rad de Echevarra 944; G. udeau, Le pouoir poliique e l' Éa, 943, e Tié de cience poliique 949-97; G. Ferrero, Pouoir, rad. ac 94 ; Russell, Power a new ocial analyi, ed 946; A Lasswell e A Kapla Power and ociey, 9 ; . de Jouveel, Du pouoir, 947; R. Maspéol, L' Éa e on pouoir, 93 7; h. E Meram, Poliica power, 934; L agol, Mio, poere e dialogo, c. e Passer D'Eeves, noion de l Éa, ad rac, Pars, 96 9 No rasl, cremos que o a ossa Teoria o direio e do Eado (940 a primei a reabiliar o Poder como ema essecal da êca Políca 373
distintos asectos o desenvolvimento mesmo de tais estudos fe ressurgir a necessidade de recomorse a nidade perdida Donde a atuaiação a artir do m do século assado da Teoria Geral do stado o da Ciência Política que se veio rmando aulatinamente como ciência sinica a qual ressuõe as ciências articulares no que se refere aos seus roblemas eseciais mas deas é ressuosto lógico quanto à ossibilidade de uma convergência de resultados9• Votamos em suma a conceber a Política como "Ciência do stado mas tirando roveito do longo e semre incessante trabalho de análise unidade orgânica diferenciada or conseguinte que vive dos dados das disciinas articulares e ao mesmo temo hes assegura sentido de convergência.
AURZA RMSOAL O SAO 81 Se a análise das direies dominantes no rocesso das idéias nos leva à conclusão do caráter sistemático da Teoria do stado a igual resultado a nosso ver se chega rocedendose à descrição fenomenológica da realidade estatal. Basta concentrarmos nossa atenção sobre qualquer hiótese de stado possível que se ofereça ao nosso esírito como dado de observação ara ercebermos que em todo stado há semre três elementos conjugados ou coimlicados nenhum deles odendo ser comreendido lenamente sem os outros dois: a) o fao de eistir uma relação ermanente de Poder com uma discriminação entre goveantes e goveados; b) um valor ou um comleo de valores em virtude do qua o Poder se eerce; c) um comleo de normas que eressa a mediação do Poder na atualiação dos valores de convivência
9 É com razão que G urdeau acentua a importância da determinação do político pea Teoria do stado, como condição lógica de legitimidade de todas as ciências que estudam aspectos diversos do fenômeno poítico (cf Méhode de la sciene poliique cit., p 26 Penso, porém, que não cabe à Teoria do tado deter minar o seu obeto; é tarefa especíca da Fiosoa Política (vide inf). Cf Migue Reale, Plualismo e libedade cit 374
Atentandose aenas ara o fato da distinção entre goveantes goveados o stado reduse ao Goveo e a Teoria do stado ou se identica com uma técnica de resultados ou se converte em um e aismo ingênuo que se contenta com a descrição das coneões e das funcionalidades com sacrifício do momento normativo orque indiferente ao contedo das valorações qe histocamente se efetivam e que reresentam a dimensão or ecelência do homem o qa como dissemos alhures é "o nico ente cujo ser é originariaente o seu dever ser" Vendose or outro lado aenas o asecto aioógico ou esti mativo do stado caise no erro hegeliano de sua identicação com a Idia ou o Valor no seu rocessarse dialético ou então volvese a aditir a sua unidade aenas sob o onto de vista teleoógico já que os ns sociais são os rórios valores enquanto racionalmente reco nhecidos cmo motivos de conduta e or conseguinte signicam rojeções racionais dos vaores no lano da história 1 0 Finalmente se no stado não vislumbramos senão o encadeamento hierárquico das normas a realidade estatal fáticoaiológica ca mutilada ainda que deois à maneira de elsen se retenda reconstituir a unidade juntandoselhe os ontos de vista etrínsecos do sociólogo e do olítico numa justaosição metodologicamente inadmissível. 8. que ois caracteria o stado é a nidade inegne de ses rês momenos o valências cada um dos quais é or abstra ção suscetível de erquirição articular desde que révia e cons ientemente se reconheça a essencialidade do neo de nidade Não é ois o Poder; não é o m da convivência nem é o orde namenojrídico que constitui cada um de er si o stado: são es ses três fatores enquanto dialeticamente se comõem na unidade con creta do rocesso históricosocial que a análise fenomenológica nos roicia ortanto é a ve icação de um neo de comementariedade entre um fao (o fato do Poder que é semre modalidade de força física ou síquica) e ma eigência iológica que se tradu num sistema historicamen
0 Sobre essa correação entre valo e m vide nosso Prefácio à obra de uigi agoini Dieio e mol na douina da simpaia São Paulo, 1952 375
te variável de bens, que, em cada estágio da cultura, se põe para o membros de uma convivência como sendo a "representação de se bem comum"), dessa coimplicação resutando um sistema jurídico político de normas em incessante dinamismo, em função da atuali zação dos vaores comunitários por intermédio do Poder, e d legitimação concomitante do Poder graças à atualização dos valore vividos pea comunidade. Po aí se vê que não é a Socioogia Política, o Direito Público a Arte Política, a História Política, ou qualquer outra indagação pa . tcular do Estado, que estão em condições de revelarnos a especicidade do político, na concretitude integrante de seus trê elementos constitutivos, cuja essência é a sua unidade sistemática Donde se concui que a unidade sistemática, isto é, o caráter sintético que a Teoria do Estado apresenta, quando vista em perspectiva histórica, corresponde, ponto por ponto, ao que nos revela a análise obetiva da realidade estatal através de uma pesquisa que procure pôr entre parênteses o que seja suscetíve de ser "abstraído sem ofensa ao eidos do próprio Estado não é só cada um daquele três fatores que é da essência do Estado, mas também o fato de deverem ser todos eles pensados numa unidade coerente de co implica ção ou complementariedade. 283. Desnecesso é dizer que tal modo de ver corresponde à concepção do Estado como realidade históricocultural, cuja direz fundamental consiste em compreender os fatos enquanto normativamente referidos a valores Damos o nome de tridimensionalidade especíca e dinâica à nossa teoria cultural do Direito e do Estado, que se não limita a justapor os três elementos acima apontados, como faz, por exemplo, Wielm Sauer e, até certo ponto, Jerome Hal, mas os integra em uma unidade diaética, dada a poidade exist�_te ente s. valores e fatos, os primeiros projetandose sobre a expeenca hstoca como valorações empíricas, sem jamais se exaurrem no mundo do ser; os segundos insuscetíveis de serem captados sem a dimensão axiológica que faz com que não sejam meros fatos brutos, mas fatos qualicados, fatos jurídicos (de que cuida a Ciência de Direito), fatos políticos (de que cuida a Ciência Política)'·
1 1 . A teoria trdimensional de caráter genérico tem na França ilustre representante na pessoa de Roubier. Cf. deste autor Théorie généle du droit, 2. ed. 1951 376
À uz dessa doutrina, já em 1940, expúnhamos nossa teoria culturalista do Estado, apreciando as suas conseqüências no plano etodológico1 2 com a armação de que o Estado, tanto como o Di eito, representa uma realidade integrante, ou seja, ao mesmo tempo una e multíplice, materialmente indecomponíve, só mentalmente anaisável em três direções distintas A análogas conclusões podese chegar por outras vias etodológicas que não a por nós denominada históricoaxiológica, como se dá, por exemplo, com Georges Burdeau, o qual, após ar a que o caráter poítico se liga sempre a "relações de autoridade e de obediência estabelecidas em vista de um m comum, discrimina em toda convivência estatal:
a) Relações de au toridade, suscetíveis de toda uma série de graus, desde a coerção brutal à adesão ivremente consentida (elemento fático); b) Subordinação a ns que legitimam ou justicam as relações
de obediência, muito embora possa tratarse de uma presunção obje tivamente infundada (elemento axiológico); c) Estabilidade nas relações de autoridade, seja por já estarem inscritas na estuturação do grupo, seja por serem objeto de esforço no sentido de impôas ou modicáas (elemento noativo: a regra de direito) 3• Nem sempre tais elementos se apresentam bem caracterizados no pensamento do mestre de Paris, mas, se lembramos todas as cor reações diaéticas estabelecidas no seu Tratado de Ciência Políca, entre Idéia de Direito, Poder e Reg de Direito, não será exagero
31634 onde os três valores sociais ordem, justiça e progresso, são concebidos como cos simples du dit, cuja combinação historcamente varável assinala todavia uma ordem hierárquica essencial à vidaurídca e olítica. Consultese Roubier Le rôle de la volonté dans !e droit Archives de Philosophie du Droit, 1957 p. 2 n. 3 Para uma visão comreensiva dessas e de outras doutrinas vide Miguel Rea1e Teoria tridimensional do direito, São Paulo 1968. 12. Vide Miguel Reale Teoria do direito e do Estado, 1 e d. cap. I e c a. V, secialmente p. 1 123 . Cf. Wilhelm Sauer System der Rechts und Sozialphilosophie, 2 ed. 1949; Juristiche Methodenlehre 1940; J Hall Living law of a democrtic society, 1952; ntegrative jurisprudence em nterpretations of mode legal phílosophies (Essays in honor of Roscoe Pound) 1947. 13. Burdeau Méthode de la science politique, cit. . 65 e s 377
conclui-se que em sua oba se contém uma tidimensionalidade im plcita de caáte talvez empico mas que assegua a unidade de suas polimócas indagações sobe o stado m conclusão a iência Poltica não equivale a uma simple soma de esultados como s e foa a nciclopédia das iências Polti cas uma espécie de scienia omnibus da qual se podeia dize com aceto de omnibus aliquid de oo nihi/. 4 • Se há uma eoia do stado autônoma é poque no stado exis te algo de iedutvel ao campo das pesquisas singulaes que é 0 modo de enlace áico-iológico opedo gças Poder.
à
mediação do
DISCRIMINAÇÕES E CORRELAÇÕES NO CAMPO DO SABER POLÍTICO - FILOSOFIA POLÍTICA E TEORIA DO ESTADO 2 á dissemos que muitas são as fomas de sabe que têm como objeto este ou aquele outo aspecto do stado mas que só a iência Poltica tem o stado como objeto per se Oa o conhecimento do stado como o do Dieito e de todas as ealidades cultuais de validade univesal (de validade isto é paa o homem consideado em sua univesalidade) pode opease em dois planos no losóco que é o ranscendenal ou seja o peti nente à pequiição das condições lógicas ou axiológicas d ealda de mesma e no cienco que é o posiivo elativo ao explicável segundo nexos de causalidade ou de maneia mais ampla segundo 14 Exemplo desse encclopedsmo é a oba de C Rodge T J Andeson e C. Chrstol Introdução à ciência poítica 1959, ad de Maa da Glóra Feea O eferdo tabalho reete alás a méda das opnões domnantes na clta polítca anglo-amecana po mpeatvos de odem ddátca de cnho nfomatvo e pagmátco Na Cênca Poltca havea lga para tdo como dscmnam os cta dos atoes examnando os críclos nvestáros qe sob aqela bca englo bam pelo menos as segntes matéas: Teoa o Flosoa Polítca nâmca Polí tca (patdos polítcos opnão públca gpos de pessão etc) eto Públco (Consttconal e Admnstatvo) Admnstação Públca Relações nteaconas Go eo Amec�no naconal estadal e local nsttções polítcas compaadas Legslatra e legslação Goveo e Fnanças Públcas Op. ct v. p 22)
nas quais se incluem as estabelecidas elações de ncionalidade
nte complexos de me0s e de fs 15 Visto como no stado se disciminam tês fatoes ou momentos (f tos valo e noma) cada um deles suscetvel de vale po abstanuma ço c mo ponto de efeência dominante (mas não exclusvo) odem paticula de estudos e atended cosegte ,a 'ha dessas efeências pensamos pode dstb os �mbos do saber políico e do saber jurídico de mane1a compeensa confome e sulta dos Quados A e B anexos Sublinhe-se desde logo que de confoidade com a con cepção idimensional especca e dina n o yode a do stado ou do Dieito se dividida em fatas dsttas em funçao de cada um daqueles ês pontos d vista eto lóics pa u v concludas as pesquisas do socólogo do Justa e d potco se justapoem as tês pespectivas numa visão enciclopédca onta esse exclusivismo ou monismo metodológico do qual esulta uma concepção monista do Dieito e do stado à maneia de Kelsen ou uma tidimensionalidade genéica e abstata soo de opinião que ao valor e noa não são apenas elementos eustos mas an es eu n . ou de intepetação daquelas eadades cultuas gedentes ou componentes essenciais de cua coelaçao daletca esultam as ealidades mesmas Desse modo conclumos que todo conhecimento do ieito e do stado é necessariamene ridimensional: o que se veca em cada âmbito paticula de estudo é apena o predmínio veoial de um dos tês fatoes distnguindo-se cada dagaçao pelo sendo do
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seu desenvolvimeno16•
15 Longe de nós a amação de qe o sabe centíco seja saberpírico no sentdo de m conhecmento esttamente gado ao mndo dos fatos . o e qee mos dze é qe toda Cênca se desenvolve a patr de dados a e atb ealdade obetva pírica o de experênca Consoante demonstaçao de Hssel toda cênca sempre e neltavelmente de r dade · "d xp i nc a · A Flos a apontanos ' ao contráo para o qe e condzçao d xpncza no sentdo gnosológc o-transcendental qe Kant confee ao temo o dç o Sobe estes pontos essencas cf Mgel Reale O dirito coo xprzncza ct sobretdo os 2 pimeros Ensaos 16 Com esse nosso ponto de vsta concoda Recasens Sches na apecaao cítca de m de nossos tabalhos Cf Dianoa, Méxco 1957 p 404) Paa mo-
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378 379
Para facilidade de compreensão, diríamos que há três se
fundamentais de pesquisa, segundo três sentidos "vetoriais, ntid a sab: fato
>
vaor norma
valor
>
> ->
norma
>->
>
fato
>
>
>
>
>
noa
fato valor
Precisado esse ponto, vê-se, por exemplo, que a Jurispr udênc é normativa, porque para o jurista os fatos e valores, digamos assi
so apreiados sub specie regulativa, ao passo que o soió ogo d� Direito trata das regras jurdias omo eementos qualcadore ma experiênia que seria generiamente soia, e no espe s de ia mente jurdia, se he no fosse imanente a referibiidade a um sis ma de regras de Direito O mesmo digase da Soioogia Poti e Donde se onui que só a tridimensionaidade espea nos a et rao epistemoógia de uma Soioogia Potia om ttuosdá a de espeiidade nos quadros da Soioogia Gera A Teoria do Estado e as Ciên ias Potias parti uares orreaionamse segundo uma "diaétia de ompementariedad e _ em vrtude da qua, quanto mais progridem as pesquisas setoriadas e neas se onuem "snteses partiuares, mais se toa ompr siva a "sntese gera Esta é, por onseguinte, "sntese aberta eenqua se proessa historiamente a ompenetraço reproa dos , na am pos de pesquisa, ainterpenetraço resente entre as diversas regiõe s do saber político.
O "saber potio, em suma, a "Ciênia Potia, em penitude desta expresso, no deve ser onebida omo umatoda a opédia, uma espéie de oeço de verbetes ou de voabuáriEnipeiaiado de temas potios há entre todas as formas espei o esais de saberpotio uma complementariedade essenia, sendo entro geométrio ou entro de referibiidade e de onvergênia omum , no pano emprio, a Teoria do Estado (Ciênia Potia, stricto sensu) e, no pano transendenta, a Fiosoa Potia 17 • res escaecimentos, vide Migue Reae, Teoia idimensional do dieio, São Pau o, 157. C ainda o monumental Tado geneal delosoade deeco de Recaséns Sches, México, 5 p 58 onde a idimensionalidade é considerada um dos eementos essenciais do Direito. 7 A diaética da compementariedade ou diaética de implicação e poa ridade não deve ser confundida co a diaética hegeliana dos opostos caracteriza380
À Teoria do Estado, em funço das forças de pesquisas que a poderseia apiar a noço de ampo de forças que nos gram, te au Vaery um sistema de reações entre forças potuais 18• 285. Anaisandose os Quadros A e B, abem ainda agumas ervações ompementares A prmeira a de que no a Teoria s era do Estado, omo no a Teoria Gera do Direito, que nos oferee os oneitos do Estado ou de Direito O probema do ser urdio ou do ser potio probema prmordia, respeivamente da Fiosoa do Direito e da Fiosoa Potia19
da por um pocessus total, unitariamente sucessivo e engoban te. q�ea não é _ detca aber diaética fechada, a ptir de uma estéil antítese de opostos, mas sm a suscetível de integrar em síntese eementos distintos ou contáos, mas não con ditóios visto exist ente ees ago de corelacionáve ou co-implicáve. A diaética dacomplementariedade é compatível, por outro ado, com o puralismo todoógico recamado peas caractesticas ônticas de cada objeto de est d? : os ultpo resu tados obtidos não se combinam, co efeito, num perspectVIso convencOnal e extnseco, mas se compõem numa síntese diaética, na qua os dados u elementos se correacionam segundo exigências recíprocas de simutanedade ou de sucessividade. A necessidade de copreender-se o pluraismo metódico na "unida de copeentar de nova diaética tem sido sentida tanto nos quads da Filosoa, como nos das Ciências exatas. Nesse sentido, vide, na Revisa Dia/éica, Zurigo, 47 150 os artigos de G. Bachelad, De Broglie, F Gonseth e outros; Bogumi Jasinowski, Sabe y dialécica, 57 Gurvitch, Déeminismes sociaux e libeé umaine, 155 Migue Reae, Filosofia do dieio, cit, passim, e Teoia idimensional d o dieio, cit Lembramos aqui as penetrantes obsevações de Émie Bréhier, que, apontan do o puraismo como uma das caractesticas do pensamento contemporâneo, em branos, primeio, que o rea, essenciamente, é poaridade dos temos que se sus enam uns aos outros, para concuir: as estruturas do ser huano são coo os campos de força que ordenam, na medida em que os poarizam, os eementos que caem sob sua inuência. s mes acues de la pilosopie, 154 p 45 e 7 Sobre o pncípio de polaidade, vide as obras de Moris R. Cohen, inclusi ve na esfera judica (Reason and law, 150, p. 45 e 7). 18 aley, Quelques pensées de monsieu ese, p. 154. 1. Acordes são vários autores no reconhecimento de que não pode uma en cia determinar conceitualmente o próio objeto. Ta sucede por váas razões, a começar pela impossibiidade formal de na espécie se determinar o gênero em ue ea se insere Detemna o ser do Estado ou do Direito não é taea que se reaze or meio de generaizações abstativas, ou de processos indutivos o proema põe se como exigência nscendenal, tanto do ponto de vista do sujeito cognoscente (pessupostos a pae subjeci), como do obeto cognoscíve (pressupostos a pa�e subeci), consoante concusões de Nicoai Hartmann em suas obras fundaents. (onsute-se Gundzüge eine Meapysic de Ekennnis, 2. ed, 125 e u undlegung de Onologie, 3 ed, 148)
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QUADRO A
DISCRIMINAÇÃO DO SABER POLÍTICO No plano transcendental ou fosóco
No plano empírico ou
Filosoa Poltica
Ontognosiologia Polítca
Culturologia Polítca
Deontologia Política Epistemologa Poltica
Ser do Estado
Fato
Valor
Teora Geal do Estado
Teoa Socal do Estado Teoria Polítca do Estado Poltca do Direito Teoria Judica do Estado
Norma
QUADRO B
Cências especais
Sciologa Política Históra Poltca Picoogia Poltica Economa Públca Cências das Finanças Cência da Administação
Compete ao lósofo da Política, como problema prmordial d Ontognosiologia Política, indagar da consistência e da essência d realidade do Estado, o que, consoante nosso entendimento, exige aplicação do método fenomenológico de "redução eidética, não s reetindo, porém, em sua terceira fase, na subjetividade pura, à maneira de Husserl, mas sim no plano do pcessus histórco as com preensões ideológicas20• Determinado pela Fiosoa Política o ser político, ou, pura simplesmente, "o político, abrese o campo às pesquisas empíricopositivas as quais se desdobram em múltiplas direções, podendo o factum político ser estudado à luz de normas e valores, tanto po sociólogo, como pelo historiador, que aquele factum apreciam sob prismas diversos, um atendendo aos seus nexos genéricos de estrutra, organização e funcionalidade; o outro procurando as linha elucidativas de seu desenvolvimento temporal Nem é dito, por ouo lado, que a tarefa do historiador exclua a do lósofo da História Política, pois, na Cultulogia Política (v Quadro A), o que se busca é o sentido ideal, e não o sentido empírico, ou seja, as conexões espáciotemporais de desenvolvimento. É claro que estas discrimnações de "campos do saber têm vlor emnentemente teórico: na prática, os saberes se entrecruzam, condicionamse e potenciamse reciprocamente, quer pelo fato do teórico do Estado se elevar, por exemplo, ao plano epistemológico, quer por pressupor, explícita ou implicitamente, uma tomada de posição de natureza metaempírica Tal implicação de perspectiva ainda mais se revela nos domínios da História das doutrinas políticas que não pode deixar de consubstanciar a correlação entre os pressupos Daí armamos que, dad a a correlação essencial ente sujeito e objeto a ques tão da deteminação conceitua do ser de algo não é apenas gnosiológica, nem ontoógica, mas constitui o esultado da sntese englobante dos dois pontos de vista, o que denominamos síntese ontognosiológica. (Cf Migue Reae, Paa um citicismo ontognosio!ógico, em Horizontes de direito e da história, São Paulo, 1957 p 3 34 e s) 20 E o que qualicamos de pocesso "históicoaxiológico ou "histócofenomenológico Cf Migue Reale, Filosofa do direito, 2• pate. A popósito da teoa da intepetação, Emíio Betti também pate d fenomenoogia de Husserl e de N Hatmann no sentido de uma sntese dialética, coodenando o aspecto gnosiológicotanscendental com o históicoevoutivo (vide Teoria genele della interetazione 955 "Prolegomeni). 384
ts losócos e os positivos, sob pena de fragmentarse ou deturpar se o pensamento exposto O que importa é pôr em evdência a complexidade e a pluraldade dos pontos de vista, mais acentuados no trato da Política do que no do Direito, donde a necessidade de procurar restabelecer uma ordem relativa na morada da Política ou da Jurisprudência
A POLÍTICA DO DIREITO E A MEDIAÇÃO DO PODER FILOSOFIA POLÍTICA E FILOSOFIA JURÍDICA 286. Antes de apreciarmos o conteúdo da Teoria do Estado, ainda outra obsevação nos parec necessária, para melhor eucidação dos Quadros A e B que, digase de passagem, não traduzemqualquer propósito de rigorismo classicatório, dada a natureza mutável e coimplicant dos objetos estudados. Merece atenção, em verdade, o fato de a Política do Direito gurar como parte culminante da Teoria Política do Estado, tanto no campo do sber político como no do sabr jurídico: é que el representa o ponto de intercessão ou de interferência das duas pesquisas no plano empíricopositivo como prudência legislativa e jurídica. Esta questão habilitanos, em primeiro lug, a superar o equí voco dos que pensam ser exclusivo da Filosoa Política a problemática dos ns, a análise dos problemas axiológicos Uma coisa é o estudo dos valores em si mesmos, para indagar de seu signicado universal na concretitude do processo histórico outra coisa é o studo das valorações que condicionam as decisões do Poder, incinandoo a eleger esta ou aquela outra via, ao entrabriremse diversas e conitantes souções na prática legislativa21• 2 1 Como nota Paulo Douado d e Gusmão, até mesmo Kelsen, apesa de se pouco dado a exigências axiológicas acabou econhecendo a possibiidade de se trata de valores de direito (vaoes de legalidade ou seja daqueles valoes ealizados no Dieito positivo, deixando os valores de justiça à Filosoa do Dieito Vide Paulo Douado de Gusmão, Manual de direito constitucional, Rio, 957, p. 35. Sobe a complexidade axioógica da Política jurídica, vide Pau Roubie, Théorie généle du droit, cit, p 228 e s 385
Se a prmera ordem de problemas é losófa, já a segund a s ontém no âmbto da Política do Direito ou da Teoria da Legislaç para lembrarmos antga e onsagrada denomnação Proporse a u tão dos rtéros de oportundade ou de onvenêna ue vem ou devem runsrever o arbítro do leg slador, uando, in creto, o Poder onverte um "valor de Dreto em "regra de dret e, onseüentemente, onfere a uma proposição jurídica" a for espeía de norma jurídica", é tarefa ue se ontém na esfe empíra da Políta do Dreto, sem ultrapassar o âmbto das gen· ralzaçes, tanto do ponto de vsta ausal omo do teleológo. É nesse tereno ue o jursonsulto e o poltólogo se eno tram, ompletandose reproamente, onforme o exge a ompos ção de forças de establdade e movmento, de tradção e progres u maram o rtmo do evolver hstóro Com efeto, a Políta Dreto oresponde a um dos momentos ulmnantes da ação polí ca uando esta se traduz em regras de dreto, produzndose m uma etapa na "nsttuonalzação do Poder sanonada a nor jurída, é então ue tem nío propramente a tarefa do jursta, parte da objetvdade dos preetos para nterpretálos, onstrur nsttutos e edar os sstemas Auele momento, porém, em ue desão políta se plasma em regras de dreto, já vem arregado jurddade, podendose dzer ue, de erta forma, não obstante nterferêna do Poder, ue pode obedeer a fatores araonas, dreto novo, omo m a ser atngdo, já estava manente no processu políto Sob a óta polía, a Políta do Dreto é meta a ser ang orrespondendo a um momento ulmnante de formalzação valoraçs judas sob o prsma do justa, é o ponto de partda para abalho dogmáto de elaboração e sstematzação de juízos normavos em onsonâna om a totadade do ordenamento vgente. Essa posção suessva, mas não subordnada ou seundára, do jursta perante o políto, no ue se refere à nomogênese jurída, não exlu, porém, a partpação do jur sta na projeção soal de uma déa de dreto, susetível de postvarse ou objetvarse omo regra jurída. Tampouo se deve olvdar ue o jursta está presente, pelo menos doutrnaramente, no nstante em ue se dá estrutura normatva às deses do Poder, o ual tanto mas é envolvdo pelo Dreto uanto mas ontrbu para revelálo
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386
287 nalmente, o otejo dos Quadros A e B revela ue a losoa Políta e a losoa do Dreto onvergem para a mesma orde de problemas, no ue tange à onsderação do Estado, mas sem se reduzrem uma à outra Há sempre no "políto ago ue se não denta om o urído, assm omo Estado e Dreto não se onundem o mas ue se pode armar é ue, dada a resente jursfação ou nsttuonalzação do Poder, a dentação EstadoDreto é o nnto de uma le sal. Revemos, dessarte, o assentmento anterormente dado à tese de Jean Dabn, para uem no plano fenomena o "jurído e o políto pareem dstntos, mas dexam de o ser uando se supe ram as aparênas e se vene a ontradção entre a Políta e o Dreto, graças ao onhemento losóco do Estado, de sua natureza, de seu m e de sua mssão. Daí o subtítulo expressvo ue o mestre belga dá à sua ompreensão sntéta do Estado "Elementos de lo soa Políta3• a realdade, losoa Políta e losoa do Dreto orrelaonamse, ntmamente, havendo ene elas uma "zona nzenta dlmente araterzável omo sendo de um ou de outro ampo de pesusa, mas nem por sso se onfundem, omo não se onfundem o Dreto e o Poder. A medtação losóa sobre o Dreto e o Poder em suas matzes prmeras, enontra sempre a ambvalêna do ser humano, busando novas formas de eulíbro entre as forças ue o prendem ao passado e as ue o mpelem para o turo, oslando entre a or dem estáta e o progresso, entre valores postvos e negatvos e, o ue não é menos delado, entre as mltplas vas ue se lhe entrea brem sob o nfluxo de uma mesmíssma ordem de valores. nevtáves, pos, as dsputas, os onfltos, as rses, as guerras, a paz nueta e aparente assm omo os períodos urtos ou longos de maor onvergêna entre o "jurído e o "políto, enuanto fermentam 22 Cf Migel Reale Dieit e eia d Estad R da Fac. de Di da Univ d So Paulo 93 953. 23. Vde ean Dabin Doctine énéle de État É1émets de hilshie
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litiqe, 1939 . 8
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sóca, em umafenomenologia da realidade estatal (Ontognosiolo g
do Estado).
289. Na Teoria Social ou Sociológica do Estado estudam os, po exempl o, a origem do Estado, mas pa o m determinado e espec co de caracterizar o Poder estatal perante otras instit ições Poder" Tal estudo requer por prte do pesquisador conhecimento múltiplos de Sociologia, de História, de Etnologia etc., cada uma da quais focaliza os mesmos problemas sob ângulos distintos. Entretan to, tais ciências só foecem material para o teórico do Estado, qu tem por nalidade apreciar o Estado sob o aspecto unitário das rela ções de convivência, analisando as estruturas sociais enquanto e n medida em que se integram numa unidade de Poder" . À primeira vista, pode parecer que a Teoria Social do Estao coicida, em objeto e nalidade, com a Sociologia Política, mas as considerações anteriores sobre o caráter sintético e sistemático Teoria Geral do Estado demonstram a insubsistência daquela ident cação26.
Como escreve Lorival Villanova, acolhendo nosso ponto vista, o objeto de uma ciência é ma síntese conceptual, ma construção cujos elementos são foecidos pelo dado da experiência, elementos qe podem entrar em novas sínteses e constitírem no vos objetos de conhecimento O objeto da Teoria do Estado é uma síntese (empírica) delineada sobre um ado que é ponto de conência de váias disciplinas cientícas" 27 .
Nessa ordem de idéias dissemos transladando pa o plano cientícopositivo conhecida distinção feita por Herbert Spencer qe a Teora do Estado ou Ciência Política constitui o conhecimento do Estado totalmente uncado, ao passo que o Direito Constitcional 26. Como exemplos dessa identicação, vide Hermann Heller, Staatslehre ct., e Arturo Enrque Sampay, ntroducción a la teoría deZ Estado, 95 1 . A Socio logia Poítica, por outro ado, não se crcunscreve ao estudo do Pode r estatal, mas ndaga do fenômeno do Poder de maneira geral, desde as suas expressõ es primtvas até às suas múltiplas ormas de coexistênca no mundo contemp orâneo, tanto no pano inteo como no inteacional, perqurndo a natureza das forças que interferem no Poder, exercendo pressão sobre as suas decisões e tc. 27. Lourval Vilanova, op. cit., p. 2 3 .
Direito Administrativo a Sociologa Política etc. constituem for
�as de conhecimento parcialmente uncado da instituição estata'28•
Visando uma síntese geral a Teoria Social do Estado recebe dados tanto da Sociologia como da Psicologia da Economia e da istória ordenanoos no sentido da compreensão unitária da sociedade política 290. Se passarmos à segunda ordem de estudo que é a Teoria Jurdica do Estado encontremos otra série de problemas fn a mentais Por eemplo o problema que se levanta diante desta smples pergunta: que é constitição? Cabe à Teoria Jurdica do Estado esclecer o qe sea constitição distinguirlhe as espécies e specialm te a acepção sbstancial e a formal desse termo. Deps que o teoco do Estado determina o conteúdo da palavra constituição" ou o conceito do c?n titucional" é que ca estabelecido o objeto especíco de uma dplina jurídica particular que é o Direito Constitucional. Por isso o Direito Constitucional não s e confnde com a Teoria do Estado nem por ela é abrangido como parte d um conglo er do. , ao contráio uma disciplina autônoma cuJa conguraçao gorosa implica ma concepção prévia do Estado. Outro problema geral estdado pela Teoria do Estado é o p blema da soberania Isso talvez cause certa estranheza porquanto no estudo do Direito Constitucional temse oportunidade de debater 0 problema. qe todo cultor de Direito Constitucional ã pode . prescindir de noçes de Teoria Geral do Estado para possbltar o estudo especializado que tem em vista. Entretanto vários constitucionalistas procram apresentar uma teoria puramen e jurídica a soberania Talvez a confusão reinan:e quanto ao tema da soberania resulte em grande parte da pretensao qe tiveram e têm os constitucionalistas de resolver em termos
28 Vde Mguel Reale, Teoria do direio e do Eado, cit, cap y, n 2 e s Essa paráfrase do pensamento de Spencer lev�u Néson d ouza S pa10 ao eqvoco de atribuirnos uma denticação entre Flosoia PohtJca e Teo ?a do Estado, o q e ora, aliás, expressamente repeldo no parágrafo 6 in Jne da ctada obra (Cf. Nelon de Souza Sampao, Ideoogia e iênia poíia t, p 304 n 510.)
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xclusivamnt judicos um poblma qu supa os domnios d Diito po apsnta aspctos polticos éticos sociolóicos his óicos. Estas considaçõs já bastam paa mosta qu a Toia do Es ado tm um conjunto d poblmas spcicamnt sus qu nã s confundm com os poblmas do Diito Constitucional do D ito Administativo ou da Ciência da Administação. O tabalho do constitucionalista ou do studioso da Ciência d Administação comça xatamnt quando tmina o do tóico d Estado cujas conclusõs lhs svm d pssuposto paa a comp nsão d dtminado odnamnto judico. Sm dúvida podsia inv ssa lação laboandos uma Toa do Estado à mania d Caé d Malb dduzida xclusivamnt do diito positivo d dtminado pas mas tal studo dundia m última anális m uma Toia urídica do Estado cando subntndidos in vitávis pssupostos históicocultuais losócos a simpls atitud d ptis do Diito vint paa atinis um sistma d idéias d validad al já é bastant sintomática d uma pévia tomada d posição mtajudica. Sm ncssidad d faz nst passo fência ao monismo lsniano cuja idnticação nt Estado Diito cota adicalmnt a qustão xcluindo da Toia do Estado mas ao msmo tmpo litimando foa dla as psquisas sociolóica éticopoltica do Estado como duas outas odns autnomas d sab cab aqui uma obsvação quanto a Santi Romano qu após idntica o odnamnto judico com o "corpus social" dssa psquisa inf com toda consqüência qu o Estado não tem mas é um odnamnto" qu isto posto sndo o Estado um fnômno ssncial xclusivamnt judico a Toia Gal do Estado outa coisa não é snão o pópio Direito Público Gera0• Nativa é pois a conclusão d Santi Romano quanto à possibilidad d uma Toia Gal do Estado como alo d distinto do 29 Vde Caé de Maleg Contruton à l théore généle de I Étt, spéclement dprs les données oues pr le drot consttutonnel rnçs, Pai 92 30 Santi Romano Prncp d drtto costtuzonle genele, 97, p. 1 e .
num conireito Público: no máximo, acrescenta, poderia redundar unita, o glomerado de elementos, não suscetíveis de sistematizaçã sob a forma omo "uma espécie de Enciclopédia não compilada
de
icionário.."3 1 •
Obsvs dsd loo qu tndo idnticado inicialmnt o odnamnto social" com o odnamnto judico" o mst do institucionalismo itálico já ndiu d antmão a Toia Social com a oia urdica do Estado mboa sob as vsts consvadoas do Diito Público Gal só cando xcluda a pat lativa à Poltica Esta dsd qu compndida como at tloloicamnt voadoa das atividads satais é no su ntnd apnas uma discipina conxa com o Dito Público Gal qu é ciência pumente tóica". Tais divências não sultam d ma qustão d palavas pois dcom d um conjunto d pssupostos a comça plo ntndimnto da natuza da Toia do Estado como cinca m confonto com a Ciência do Diito. A maioria dos temas que Santi Romano atribui ao Direito Pú-
blico Geral inclui-se, na realidade, na Teoria Jurídica do Estado, daí resultando o seu cáter puramente teorético. É este um ponto digno
d nota A nosso v tanto a Ciência Poltica como a Ciência do Diito são ciências históicocultuais como tais vs sob bns cultuais constitudos smp pla intação d dois lmnos um su porte um signcado ou po outas palavas têm ambas po objto atos valoraos ou valores enquanto instrumentos de aerição de a tos no encadeamento histórico. Assim sndo ambas as ciências não são naturais plicativas mas culturais e compreensivas ntndido o tmo compnd" à mania d Wilhlm Dilthy ou Max Wb como foma d captação d conxõs d sntido" ao conáo d xplica" qu s f a conxõs causais ou funcionais"3 3 . cit Não deixa de e paadoxa que um auto tão empeado na socedde" do Dieito tenha aim eovido o socl no jurdco motando o caáte e tanição de ua oa fotemente macada peo jurdsmo o écuo XX. 32 Paa uma tuação atualizada do tema vde Betti Ter genele dell'nterpretzone cit. Prolegomen am como o v. 1 de noa Floso do dreto cit. e O dreto como experênc, ct
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_ Distinguimos, po, no âmbito das ciências cultuais as qu sopumente compreenszvas (como a Sociologia, a Históia, a Te a G� l do Estado) e as compreensivonormativas como a Ciênci do Deto, que não se limita a compeende as suas conclusões i _ plcam ' sempe e necessaiamente, um ulteio momento de no t dade, de cunho peceptivo, dada a eleição de uma via e atbç o d vanta ens ou penas aos que espeitaem ou tansge e a dzr�tz sanczonada. Diíamos, fazendo apelo a uma tenin lo tadcnal, que temos na Ciência do Dieito e na Política Deto duas fomas de pudência umajurídica e a outa legislativ O fato e ão se a Ciência Política uma ciência compeensiv _ nomatva nao mpede, todavia, ao teóco do Estado de analisa e compaa os odenamentos constiucionais de divesos países e de ocuase de poblemas de Dieito Constitucional: paa ele as no mas juídicas constitucionas são dados com os quais foma a s co peensãojurídica do Estado, de um ponto de vista puamente teoco, sem abange o momento pático da aplicação das nomas _ que se tua no plano do Dieito popiamente dito _ 291. A � distinções acima já enteabem o camnho compeen sao a tece das p es da Teoia do Estado, que a teleológico polztzca ou seJa, a destada a indaga dos ns do Estado de maneia gea e in cocreto inclusive os poblemas da positivação das no_ mas de Deto pela sanção, o que objeto da Política do Dieito capítulo da Teoia Política do Estado. A Teoia Polít ca do Estado, como aspecto de uma ciência puamente compeensva, ca sempe aqum d a aplicação noativa, em oa a pepae e a condicione como seu pessuposto empíico, assm como todo momento teotico suscetível de desdobase em momento a que esteja ineente ceto cunho artístico. Te? axiológ co rolítica do Estado vesa sobe valoações, ou os des políticos paa sistematizálos ou tipicá apeca as deas los, em pas conexões de sentido, não sem tomada de posiço preferenczal po pate do politicólogo Seá, em vedade, engano pen sa que se possa tata de valoes como se fossem coisas", cuida de valoes sem valoa" ou fomula uízos de valo, com a conclusão paadoxal de conguase na teoia política uma atitude cega paa o mundo dos vaoes.
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É da essência de todas as ciências cultuais a fomulação de uízos de valo, única foma de que dispomos paa a captação de conexões de sentido, as quais podem consubstancia tanto a atuali aço histórica dos valores políticos (domínio das ciências históico cultuais políticas), como se efeiem aos pressupostos transcendentais da historcidade poltica (domínio da Filosoa Política)33. No fundo, podeseia concebe a TeoiaPolítica do Estado como estudo de caáte tipológico, visando a sistematização das ideou logias que disputam o ceno político, no conceente aos ns estatais, apesentandose os valoes positivos e negativos que esultam das cticas ecípocas dos autoes T indagação deve contese den to dos hoizontes da expeiência, emboa pessuponha, como na tual, poblemas pimodiais de odem losófca Da situação teleológica do Estado" decoem ouas questões atinentes sobetudo à análise geal dos meios idôneos de ação, completandose, dessate, o campo da pesquisa com a Política do Dieito, que , po assim dize, o momento artístico ou técnico da Teoia Política do Estado, de fundamental impotância paa a oba do legislado. 292 Talvez se considea excessivo o númeo de discimnações aqui ofeecidas, assim como fugidios e impecisos o s lindes dos divesos amos do sabe político, mas o ceto que não zemos efeência a nenhuma odem nova de pesquisas; e se todas elas têm sido objeto de indagação, iste que sejam conceitualmente detenadas com o máximo go compatível com a luidez do assunto atado. Não ignoamos que exigências pedagógicas podeão sugei a pefeência po um tatamento enciclopdico da mata, máxime 33 É ea diinção que como já diemo falta na obra de Nawiaky uma confuão enre plano cieníco e pano oóco gerando uma ére de equívoco e tranformando a Teoria do Etado naquea encicopédia amorfa a que e refere ironicamene Santi Romano Uma poição a parte na compreenão riparita da Teoria do Etado deve e atribuir a Perin d'Enreve que prefere dicriminar o aunto egundo rê perpeciva do poder que ee caracterza com rê paavra diinta: força (Macht might forza); poder (gewalt, power potere) e auoridade (Herrscha authori autorità) endo fácil perceber que a primeira correponde mai ao fato do poder; a egunda ao poder ob o prima noativo; e a terceira ao poder em ua egiti midade axiológica (Cf L notion de I' État cit)
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nas Escolas de Direito, como ma forma de Introdção Geral ao Direito Público, mas, ainda qe venha a ser escolhida essa via, ma ainda se imporá qe, em primeiro lgar o mestre, e em segndo lg o alno, tenham todos consciência dos distintos planos e âmbitos d setor político. Só assim, graças à visão do todo, terão signicado atêntico a sínteses particares e melho compreendeseá a missão da Teora Geral do Estado, posta a Filosoa Política como centro de gravidad de todo o cosmos político, sobretudo nma época qe tende, cada vez mais, a converter a Teoria do Estado nma das partes, embora d importância fndamental, da Teoria do Poder, cja sede não se concentra mais no Estado, mas se diversica em sedes múltiplas, tor nandose, desse modo, necessário pensar nos meios o processos d coexistência pacca dos "centros de poder, no plano nacional e no inteaciona.
ÍNDICE DOS AUTORES CITADOS (Os númros referemse às páginas)
A ADAMS, J: 259 AFALIÓN, E R: 263 AGOSTHO, Sano: 335 ATHUSUS: 202, 271 ANDERSON, T. J: 378 ANSCHÜTZ: 47, 48, 301 ANZIO: 21 1 AQO, Santo Tomás de: 55, 56, 59 ARAÚJO CASTRO: 162 ARAÚJO, Nabuco de: 149 ARCOLEO: 87, 88 AIGÓ, R: 21 ARISTÓTELES: 54, 55, 56, 59, 126, 304, 369, 370, 371 ARON, R: 34 ARRUDA, Brás de Sosa: 195 ASCARELL, T: 337 ASCOL, M: 337 ASTURARO: 41, 42 ATALANEA,J C: 36, 305 ATHAYDE, T de: 36, 203 AUSTN, J: 232, 235, 236, 237, 238, 247 AZAMBUJA, Darcy: 36, 162 AZEVEDO, Noé: 5, 78 B BACHELAR, G: 381
396
BAGEH: 134 BAGOLNI, : 77, 86, 109, 169, 274, 373, 375 BALEA: 287 BARASSI: 287 BARBAHO, J: 162, 259 BARBOSA, Ri: 162, 195 BARKER, E : 271 , 272 BARTHÉEMY e DUEZ: 152, 167, 168, 169, 1 71, 17� 257, 273, 321, 350 BARTOOMEI: 20 BAAGIA, F: 17, 230, 372 BECCARIA: 335 BENN, S 1. 279 BENSA: 335 BERACHA, S: 279, 282 BERTH, S: 281 BEI, E: 17, 337, 393 BEUDANT: 98 BEVIÁQUA, C: 21, 149, 162, 165, 175, 195, 202, 259, 332 BELING: 73 BDNG: 78 BIRCH: 28 BTTAR, Orlando: 28 BLACKSTONE: 351 BLANDES: 28 BUNTSCHLI: 57, 58, 59 BOBBO, N: 17, 24, 270 397
GÉY, F 7 14 23 25 77 79 1 3 1 8 3 8 249 250 3 36 GERBER: 80 63 89 236 243 252 258 272 297 344 354 GETELL: 57 2 23 235 274 349 368 GIATURCO: 4 GIERKE: 57 58 24 271 272 275 37 GISBERG, M.: 70 GIORGIAI, V.: 17 GLISSE, J.: 270 GOLDSCHMIDT, W: 341 GOLUSKII: 27 GOSETH, F : 381 GRES: 57 GOSCHALK, E. F 287 GRA J C.: 337 GRECO, .: 31 7 GREGORY, C. 0. 279 GRESSAYE, B. de la: 279 GRÓCIO: 202 GROPPALI, A.: 22 26 27 28 129 240 246 257 367 GUIDOI 287 GUMPLOVICZ: 57 GURVITCH, G.: 5 64 67 89 96 44 154 21 267 270 272 274 289 305 325 328 329 357 362 381 H HALL, J.: 30 376 377 HART, H. L. A.: 28 HARTMA, .: 319 38 384 HAURIOU, M: 8 34 45 5 52 5 3 69 1 3 1 5 1 9 1 29 34 1 3 5 43 1 53 154 169 171 209 260 268 269 277 286 288 289 290 291 292 294 295 296 305 324 328 354 366 373 400
HAZARD, J. .: 26 HEGEL: 5 57 12 223 228 229 230 23 1 244 254 266 372 HEIRICH, W: 283 287 HELLER, H.: 25 43 45 27 29 20 246 343 344 345 372 390 HERADES-GIL, A.: 17 HERRERA FIGUERÔA, M.: 30 HOBBES: 222 223 224 225 226 229 231 236 370 HOLMES: 27 HORVATH, M.: 325 HOSTOS: 159 HUGO: 232 HUSSERL, E.: 32 368 379 384 I IGBERG, L.: 270 J JANET, P: 177 JASIOWSKI, B.: 381 JELLIEK, G.: 3 19 43 47 48 57 62 03 25 28 29 34 17 75 189 90 192 193 219 223 238 239 240 241 242 243 245 252 255 256 257 269 306 31 1 315 337 344 JERUSALÉM: 45 167 JZE, G.: 252 267 278 JHERIG, R.: 72 87 14 1 17 29 233 234 235 238 242 247 253 254 255 257 258 259 266 310 31 33 JITA: 2 JOHANET: 134 JOUVEEL, B.: 34 343 373
K KAT, E.: 10 59 20 224 225 227 228 229 231 243 368 379 KATOROWICZ: 337 KAPLA, A.: 373 KELSE, H.: 4 18 27 31 33 36 47 48 5 7 7 3 79 80 8 1 8 2 1 05 107 1 1 17 1 9 129 167 69 190 95 196 201 2 1 22 2 8 29 227 236 238 243 245 246 248 256 260 261 263 298 300 30 30 3 1 1 3� 33 34 31 5 36 340 341 343 344 355 373 375 385 KOHLER: 252 KRABBE: 89 274 362 KRIELE, M.: 84 1 15 69 KUZ: 20 2 1 L LABAD: 80 63 17 89 239 240 252 297 LABRIOLA, Arturo: 281 LACERDA, Paulo de: 159 160 62 163 LACHACE, L.: 55 56 LAFAYEE: 21 23 30 LAGARDELLE: 281 LALADE: 174 181 LAGE: 227 LAREZ, K.: 23 45 LASKI, H.: 49 50 153 235 238 279 351 LASSWELL, A.: 373 LAU, R. : 1 1 69 LAVAGA, C: 25 67 LEACCOCK, S.: 53 236 237 LEAL, Aurelano 162
LECLERCQ, J.: 98 LE 76 189 90 95 208 209 210 211 289 329 331 333 346 LEGAZ Y LACAMBRA: 17 48 82 167 209 279 285 341 345 LEIBHOLZ: 50 LEME, Eesto: 162 LEIE: 46 LEOIR, R. 79 LÉO, P.: 53 349 LEOE, B: 17 28 LEROY, M.: 273 279 LESSA, P.: 12 88 162 LESSOA: 306 LEVI, A.: 212 3 33 LÉVI-STRAUSS: 65 178 LILIEFELD: 57 LIMA, Hermes: 162 255 317 LLEWELLY: 27 LOCKE, J.: 351 LIG: 251 LORIA: 120 M MACHADO, Paupério A: 36 62 MACHIAVELLI, : 222 223 370 373 MACIVER, R. M.: 368 MAGGIORE, G.: 6 20 21 22 299 331 MAITLAD: 238 271 MALBERG, C. de: 27 129 61 171 189 256 258 311 35 352392 MALUF, Sahid: 37 MAHEIM, K.: 368 MAOLESCO, M.: 265 283 284 288 MAZII: 4 5 MAROCO E SOUSA: 169 401
SAEIES 23 99 337 SAGADO, Píno 46 SAVEI NEO, P 37 SAMPAIO DÓRIA, A 76 6 62 259 SAMPAY, A Enriqe 390 SANDER 26 SARTIAUX, : 227 SARWEY 252 SAUER, W 7 35 376 377 SAVIGNY 25 57 58 99 232 SCEE, G 279 SCHÂFFE 57 60 SCHEER, M 3 9 SCHEING 229 SCESINGER 27 SCHMI, C 25 5 320 345 SCHOTEN, P 324 325 326 327 SEIDER 24 SERMONTI, A 292 SEYDE 252 SFORZA, Cesni 306 35 SIDGWICK 52 SIMME 66 SINAGRA 20 56 SMEND, R 25 45 46 47 48 49 50 5 52 29 SMITH, T 35 SÓCRATES 335 SOERS, R S 279 SOMMER 3 SORE 28 SOROKIN 63 SOUZA SAMPAIO, N 368 389 39 SPANN 283 287 SPENCER 57 59 60 62 87 26 82 88 390 SPENGER 20 SPINOZA 5 404
SQUACE 57 STAH 57 STAMMER 8 7 9 8 99 STONE, J 7 STROGOVICH 27 STUCHKA, P T 27 SUAREZ 202 203 SUMNER MAINE 79 82 87 24 SWOBODA, E 207 T THON 33 TIGHER, A 67 TODOROVITCH, B 279 287 TORRES, Alberto 357 TRAININ, I P 26 TRENTIN 35 TRESOINI, R J 28 TREVES, R 270 343 TRIEPE 2 TRSKY 46
VITÓRIA 202 VIVEIROS DE CASTRO 74 VOPICEI 0 6 20 27 298 VYSHINSKY, A 27
w WARD, 57 WARD, P : 236 WEBER, A 43 WEBER, M 373 393 WEI, Erc 34 WEYR 35 WIK, J 345 WIOUGHBY, W W 76 84 223 237 249 274 276 282 362
WISON, Francs 237 249 265 274 306 WINDSCHEID 3 335 WOODBURN 27 WORMS 57
z ZACCHARIA 57 ZAMPEI, P 5 69 69 338 ZANZUCCHI 69 75 ZIEGER 9 ZIPPEIUS, R 32 45 48 54 70 223 ZITEMANN 48 30
v VACCARO, A 60 VAERY, P 38 VAAUX 65 VAES, A de 57 48 292 33 VAOIS, Georges 279 28 VANNI, 1. 2 58 60 6 79 83 87 88 30 3 VERDROSS 4 28 20 2 2 2 VERME 5 VIANA, José Segadas 287 VIEIR, Oldgar Franco 36 VIANOVA, ourival 36 368 389 390 VENEUVE, M B 34 63 76 29 7 89 90 239 257 359 405
Á É
(Os números se reerem aos parágaos onde o assunto se encontra mas dreamente ocalzado) ANARQUISMO" URÍDICO de Dgit 60, 6 - inferi: 70, 7 ANIORMAISMO URÍDICO 5, 8 ANORMAIVISMO URÍDICO 9 (vide Socioogismo ídico) ASSOCIAÇÕS IÍCITAS 229, 250 ASSOCIAÇS SINDICAIS 26, 27, 224 AUOIAÇÃO DA SOBRANIA 96, 20 AUONOMIA vide Sobeaia AUTORIDAD vide Pode BM COMUM SOBRANIA 37, 39, 86, 87, 89, 265 CIÊNCIA ÉCNICA 35, 24, 25 CIÊNCIA POÍICA - vide eoia do sado COAÇÃO - e coecibilidade 206, 207, 208, 25, 252 - icodicioada 55, 56, 63, 2 , 22, 23, 28, 235, 247,249, 259, 302 segdo eliek 90, 9 segdo heig 86 Moopólio da 83, 2, 22, 23, 235, 245, 247, 249 CONSCIÊNCIA COIVA 47, 48, 49, 50, 5, 53, 54, 57 CONSTITUIÇÃO 45, 46 CONTRATUAISMO - de Ka 82, 83 de Rossea 8 , 82 CONTRATUAIZAÇÃO DO DIRITO, ese da 55, 56 CORPORAIVISMO - democáico 49, 220 - e sobeaia 220 ascista 222, 224 407
CULTURA - e Direito: 1 , 23 (vide Tridimensionalidade)
- e Esado: 1 , 23, 23, 23
DECISIONISMO JUDICO: 2, 276 DEMOCRACIA corporaiva: 22, 22 - e esaalidade do Direio: 7, 17 6, 1 78 Ideal da: 09, 1 1 3, 4, 1 38, 5 , 54, 55 , 1 8 1 , 276
DIREITO Certeza do: 2 - como fao históricocltral: 1 , 8, 9 , 2, 26 como fato social: 2, 8 - como feômeo de itegração: 2, 2, 7, 1 76 como sistema de ormas: 2, 8, 19, 99
- e estaal: 89, 52, 1 69, 1 73, 94, 20 , 207, 208, 235, 24 , 245, 249' 25 , 252, 254
Evolção do: , 8, 9, 86 e História: 1 21 , 1 23 - e Poder: 89, 9 (vide Poder) - ideal: 77 objeivo: vide Direio esatal - social: , 29 DIEITO E ESTADO: 2, 27, 26 DIREITO IANQUE: 18, 9 DIEITO INTENACIONAL - e a Escola de Kelse: 73 , 7 - e Direito ieo: 20, 1 2 1 , 74, 23 , 237, 245, 25 , 252, 274
Primado do: 73, 7 DIREITO NATURAL: 1 1, 6 Coceito de: 78, 2, 2 - e represeações jrdicas: 77, 8 Negação do: DIREITO POSITIVO, Coceito de: 78 DIEITO SOVIÉTICO: 7 DIREITO SUBJETIVO público: 196, 2 DIVISÃO DOS PODERES: 26, 26 DIVISÃO TRIPARTITA da Teoria do Estado: 1 1 ' 13 DOMÁTICA JURÍDICA 8
Coceito de: 9, e Ciêcia do Direio: 6, 7 , 8, 9 Novos rmos da: , 1 segdo Pedro Lessa: 6 segdo Radbrch: 9 ESCOLA DA EXEESE: ESCOLA DA LIVRE PESQUISA DO DIREITO: 1 ESCOLA HISTÓRICA: 6, 39, 76, 8 ESCOLA POSITIVA ITALIANA: 1, , 1, 2 ESCOLA SOCIOLÓICA E O PODER: 7, 7, 176 ESCOLA TÉCNICOJURÍDICA: 1, 2, 8, , 17 ESTADO - como fato clral: 1 , 23, 233, 237, 238 - como eômeo de itegração: 2, 2, 1 , , 6, 1 67, 233, 23, 2, 29 - como isitição: 3, 3 6 (vide sticioalismo) como meio e como m: 37, como pessoa jrdica: 26, 269 Coceito de: 8, 1 , 1 19, 1 , 2, 2 , 27 corporativo - vide Corporação de Direito: 182 , 26, 266 e Direito 1 7, 2, 266 - e Nação: 1 6, 1, 1 38 - Federal: 229, 23 Fções do: 222, 223 Origem do: 2, 26, 89, 19 segdo Astóteles: 36, 38, 2 78, 28 - segdo Sao Toms: 3 8, 39 sidical vide Sidicalismo e Federação Técico: 6, 27 (Vde aida Socialidade Isticioalismo Estaalidade, radação da Positividade Jrdica) ESTADO MODERNO: 2, 27, 7, 82, , 6, 9, , 1 6, 67, 168, 7, 179, 18, 19, 216, 26, 272, 27 ESTATALIDADE DO DIREITO: 7, 176, 26 Essêcia do problema da: 226, 227 segdo Asti: 1 87, 88 segdo Hegel: 83, 18 - segdo Jelliek: 8 8, 92 9
- segundo Jhering: 1 84, 86 segundo Kant: 1 82, 1 83 segundo Kelsen: 93, 94 - segundo Rousseau: 81 , 18 2 ESÁTICA E DINÂMICA SOCIAIS: 74, 77 - segundo Pareto: 74, 75 FASCISMO E DREITO: 15, 43, 77 FEDERAÇÃO corporativa: 22 econômca: 26, 21 9 e poder estatal: 266, 268 - na teoria institucional: 229, 23 FILOS OFIA DO DIREIO 49, 284 FILOSOFIA POLÍICA: 279, 284 FONES DO DIREITO: 29, 2 5, 22, 225, 227, 233, 26, 262, 265, 2 73 FORMA NO DIREIO: 3, 5, 1 2, 55, 242 FUNÇÕES DO ESTADO: 222 GENERALIDADE DO DREITO: 243 GOVERNO DE FAO: 8, 1 2 GRADUAÇÃO DA POSIVIDADE JURÍDICA: 82, 83, 73, 232, 255 - na Escola de Viena: 239 HITLERISMO E DREITO: 6, 7, 143 INDEPENDÊNCIA DA NAÇÃO - e o Direito das Gentes: 67 NSTIUCIONALISMO - como Teoria Geral do Direito: 1 1 , 5 - de Hauriou e Renard: 49, 5, 224, 229 - de Santi Romano 229, 231 INSTTUIÇÃO Conceito de: 2, 225, 227, 229 Tipos de: 23 INTEGRAÇÃO - e Direito Positivo 89 96, 1 18 , 1 75, 1 76, 235, 242, 254 - e juridicidade do Poder: 73 e Soberania: 8, 1 54, 175, 76 29, 272 Fenômeno de: 25, 52, 154, 242, 254 - segundo Cogliolo: 41 � -
segundo Gurvitch 44, 45 - segundo Petrasizki: 44 - segundo Pontes de Miranda: 45, 46 segundo Recasens 52 segundo Smend: 27, 31 , 36 segundo Spencer: 4 - segundo Vanni: 42, 1 5 1 V E. Orlando: 43, 44 LACUNAS DA LEGSLAÇÃO: 24, 25, 254 LEIS formais e materiais: 263, 264 normativas e consutivas: 6 1, 62, 64 LIBERALISMO 1 5, 7, 1 32, 28
LBERDADE E AUTORDADE: 70, 89, 96, 75, 78, 82, 83, 232, 269,
276, 28
LÓGCA Insufciência da, na Ciência do Direito: 10, 1 1, 12
METODOLÓGICA JURÍDCA Direções fundamentais da: , 9 - históricopolítica: 1 O - política: 9, 13 - pura: vide Teoria pura sociológica vide Sociologia política técnicojurídica: , 15 NAÇÃO
Conceito de: 34, 35, 1 06, 1 07, 1 39, 144, 45
Conceito de Renan 34, 35 - e Estado: 6, 7, 139 - e integração social: 6 NOMOGÊNESE JURÍDICA: 7483, 255256, 259264 NORMA JURÍDICA Conceito tridimensional de 9, 86, 87 - construtiva e técnica: 61, 64 - e coação: 86 ONTOGNOSOLOGIA: 14 ONTOGNOSIOLOGA POLÍTICA 284 ORDENAMENO JURÍDCO
e legisação: 1 19, 204, 229 Plenitude do: 204 Puralidade do: 206, 23 1 , 235 PLURALISMO URÍDICO: 206, 231 - corporativista: 2 17, 224 de Duguit: 21 1, 2 16 - de Gierke: 210, 2 1 1 - de Hauriou: 224, 229 de Santi Romano: 1 59, 229 - sindicaista: 216, 2 19 PODER - de ato e de direito: 92, 95 - e decisão jurídica: 255 , 276 e dinâmica do Direito: 95, 97 - e Estado: 21 - e instituição: 61, 86 - e regra de direito: 9 estata: 55, 60, 82, 86, 92, 96 Gênese do: 127, 128, 129 urisação do: 67, 73 - na doutrina de Burdeau: 84, 86 na doutrina de Heller: 257, 259 - segundo Duguit: 55, 64 segundo Durkheim: 53, 55 - segundo Kesen: 65, 73 POLÍTICA Sentido estrito do termo: 101 Sentido lato do termo: 99, 100 POLÍTICA DO DIREITO: 284, 290 POLITICIDADE DO DIREITO: 10, 15 POSITIVAÇÃO DO DIREITO Processo de: 80, 96, 255 , 259 POSITIVIDADE DO DIREITO Centro da: 235, 239, 242, 254 - e decisionismo: 255, 276 Problema de: 175, 290 POSITIVISMO URÍDICO Conceito de: 188 POVO Conceito de: 146, 155 412
- como soberano: 1 27, 1 34, 13 9, 146, 1 83, 201 , 263 Identifcação entre e Estado: 1 6, 1 7 RADICALISMO DE ROUSSEAU: 181, 182 REALISMO CRÍTICO: 12, 14, 15, 237 REPRESENTAÇÃO POPULAR Natureza da: 139, 145 REPRESENTAÇÕES JURÍDICAS Conceito de: 77 - e Direito Natura: 77, 80 e Direito Positivo: 79, 8 1, 82, 232 REVOLUÇÃO Conceito de: 1 19 e continuidade do Estado: 1 16, 12 1 REVOLUÇÃO FRANCESA - e Direito Obetivo: 169, 173 SER E DEVER SER: 5, 6, 8, 9, 10, 19, 53 SINDICALISMO: 216, 220 SINDICATO como pessoa de direito púbico: 222, 223 SOBERANIA Autolimitação da: 196, 205 - como categoria histórica: 156, 1 59, 1 88, 1 92 como orma do Poder: 158, 1 64 - como objeto da Teoria do Estado: 1 1 1 Conceito genérico de: 1 12, 1 14, 1 16, 1 24, 148, 1 58 , 256 Conceito técnico-jurídico de: 1 16, 1 19, 1 27, 1 59, 1 68, 257, 258 Concepção integral da: 1 1 1 , 1 14, 1 23, 1 27
- do Direito: 73 do Estado: 1 33, 1 34, 14 1, 145, 243 do Parlamento: 14 5, 1 88, 263, 264 - do povo: 128, 13 1, 1 37, 138, 139 - econômica: 186, 1 88 - e Estado: 98, 1 74, 175 e História: 121 , 123 - e Liberdade: 269, 276 - e o Estado Modeo: 27, 82, 109, 1 14, 1 63, 1 67, 168 - e positividade urídica: 175, 205 e Teoria urídica do Estado: 107, 109 Limites da: 73, 272, 276 413
