6. CONTRATOS MERCANTILES - TEMARIO.doc

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CONTRATOS MERCANTILES (TEMARIO) OBJETIVO GENERAL. ANALIZAR LOS CONTRATOS MERCANTILES; LA DEFINICIÓN O EL CONCEPTO DE CADA UNO DE ELLOS, SUS FUENTES, SU CLASIFICACIÓN, SU FORMA, SUS ELEMENTOS PERSOANLES, CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS, MODELOS DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS TÍPICOS; LOS CONTRATOS INTERNACIONALES, LAS BASES PARA SU CELEBRACIÓN, CONTENIDO, EFECTOS EL DEPECAGE; LOS INCOTERMS 2000; LOS USOS COMERCIALES INTERNACIONALES REALIZADOS PR LA UNCITRAL, LOS PRINCIPIOS SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES UNIDROIT.

UNIDAD 1 OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES Objetivo específico. Analizar sus fuentes, su clasificación, la distinción entre los contratos mercantiles y los civiles; el por qué los actos de comercio dan lugar a obligaciones mercantiles, qué legislación sustantiva y adjetiva se debe observar en caso de conflicto; realizará un análisis exegético del artículo 75 del Código de Comercio y el tipo de obligaciones así como de los alcances que generan los actos de comercio; estudiará también la aplicación de las leyes mercantiles especiales sobre las civiles y los lineamientos generales que el Código de Comercio establece para los casos de supletoriedad, lesión y prescripción en materia civil y mercantil. 1.1 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES. Conforme a nuestro sistema jurídico, son fuentes de las obligaciones mercantiles el contrato, la ley, la declaración unilateral de voluntad, la responsabilidad objetiva, el enriquecimiento ilegítimo, la gestión de negocios y el acto ilícito; en ciertas ocasiones, además, la costumbre. La legislación y la doctrina mexicanas han dejado de considerar, desde hace más de un siglo, los llamados cuasicontrato, pues en cambio admiten como generadores de obligaciones el enriquecimiento sin causa (artículo 1882 del Código Civil para el Distrito Federal) y la gestión de negocios (artículo 1896), que, en cambio, en otras legislaciones se mencionan como cuasicontratos. (Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 12) 1.1.1 REGLAS CONTRATOS.

DE

POITTIER

SOBRE

INTERPRETACIÓN

DE

LOS

Se debe anotar que si bien nuestro Código Civil para el Distrito Federal atiende a la voluntad interna de los contratantes, se debe también atender a la

2 voluntad declarada por los mismos, pues ella, es el mínimo con que se cuenta para explorar el alma del contrato; de lo mínimo declarado se debe inducir el contenido real de la declaración, a través de la interpretación que se haga de los términos y las circunstancias en que se otorgó el contrato. Entendido lo anterior, procedemos a comentar, cada uno de los artículos contenidos en el ordenamiento civil, y que tienen relación directa con la interpretación y con las ideas del jurista francés Joseph Robert Pothier, a saber: Artículos 1852. “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberá entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar”. 1853. “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”. 1854. “Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

1855. “Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”. 1856. “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos”.

1857. “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda a favor de la mayor reciprocidad de intereses. “Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda

Comentarios Significa que la interpretación que se haga de la voluntad de los contratantes, debe ser restrictiva y no amplia, para no imponer ni atribuir obligaciones contractuales a unas voluntades que no se conocen con plena claridad. Si el contrato se celebra con un fin, es indudable que las cláusulas deben entenderse en aquel sentido que cumplan mejor la meta que se propusieron los contratantes. La interpretación que se haga de las cláusulas no debe ser aislada; no se debe estimar que cada una de ellas es un todo, pues con esa forma de interpretación podrían surgir choques entre unas y otras. El contrato, que se integra con diversas cláusulas se debe armonizar de tal manera que se evite la colisión, y sí alcanzar la meta propuesta por los contratantes. En efecto, las palabras pueden tener diversas acepciones, ya sea en lo jurídico o en lo gramatical, pero en todo caso, deberá atenderse para interpretarlo, a lo que sea acorde con la naturaleza y objeto del contrato. Para interpretar un contrato se debe atender además a las costumbres o usos del país, dice este artículo, y debe entenderse aquí por país, no los Estados Unidos Mexicanos, ni tan siquiera una entidad federativa; el vocablo país aquí empleado representa un arcaísmo lingüístico, que se conserva en la ley por elegancia y tradición idiomática. En el castellano y francés antiguo, se usaba la palabra país para designar una región o localidad, y de ahí que esa palabra de este artículo debe dársele esa interpretación. El hecho de que se hayan exteriorizado dos voluntades, no quiere decir que haya consentimiento. Si después de que se les hace objeto de interpretación aplicando todas las reglas estudiadas, y no se logra hacerlas coincidentes, se debe concluir que si bien hubo voluntades, las mismas no pudieron integrar el consentimiento, y por los mismo se estará en presencia de unas conductas inexistentes como consentimiento de un contrato, para el Derecho, y no ante un contrato.

3 venirse en conocimiento de cual fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”.

(Fuente de consulta: Ernesto Gutiérrez y González, Derecho de las Obligaciones, 14ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, páginas 483 y 488). 1.1.2 REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL Tales reglas se encuentran contenidas en los artículos 1851 al 1857 del ordenamiento en cita, que entre otras cosas enuncian lo siguiente: Artículos 1851

1852 1853 1854 1855 1856 1857

Contenidos “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. “Si las palabras parecieren contrarias a la intervención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas”. “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberá entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar”. “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”. “Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. “Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”. “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos”. “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda a favor de la mayor reciprocidad de intereses. “Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”.

1.1.3 JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE A manera de ejemplo, creemos menester hacer referencia a las siguientes tesis jurisprudenciales: Octava Época Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XII, Diciembre de 1993 Página: 847 “CONTRATOS. INTERPRETACION DE LOS. Para la correcta interpretación de los contratos, debe atenderse a la voluntad de las partes sobre su expresión material. Pues conforme al artículo 1680 del Código Civil vigente en el Estado México, si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, pero si

4 las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de las partes, prevalecerá ésta sobre aquéllas. En cuyo caso, la naturaleza de los contratos no depende de su designación, sino de los hechos y actos asentados por aquéllas, en relación a las disposiciones legales aplicables”. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 325/93. Consuelo Pérez Vda. de Vergara. 25 de mayo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Díaz Infante Aranda. Secretario: Rigoberto F. González Torres. Octava Época Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988 Página: 207 “CONTRATOS, INTERPRETACION DE LOS. La interpretación de los contratos debe hacerse en forma integral a fin de esclarecer cuál es el deseo y voluntad de los contratantes con independencia de cualquier oscuridad por indebida redacción”. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO. Amparo directo 88/87. América Grajales Vda. de Acosta. 16 de febrero de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Marcos Arturo Nazar Sevilla. Secretario: Miguel Eusebio Selvas Acosta.

1.2 CONTRATOS MERCANTILES. SU CLASIFICACIÓN. 1.2.1 NOMINADOS O TÍPICOS. INNOMINADOS. Tipos de contratos Nominados Innominados

Definición Es aquel que tiene un nombre especial dado o confirmado por el Derecho. Es el que no tiene un nombre especial dado o confirmado por el Derecho.

(Fuente de consulta: Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos Civiles, 7ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 60 y 61). 1.2.2 ABIERTOS Y CERRADOS. Abiertos Son aquellos que permiten la adhesión al mismo, con posterioridad a su perfeccionamiento, de otras personas distintas a las que se constituyeron.

Cerrados Son aquellos que no que permiten la adhesión al mismo, con posterioridad a su perfeccionamiento, de otras personas distintas a las que se constituyeron inicialmente.

(Fuente de consulta: Rafael de Pina: Elementos de Derecho Civil Mexicano, tomo III, 11ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 310). 1.2.3 UNILATERALES Y BILATERALES O SILAGMÁTICOS. Tipos de contratos Unilaterales Bilaterales

Definición Son aquellos que sólo generan obligaciones para una de las partes y derechos para la otra. La doctrina los conoce como contratos sinalagmáticos imperfectos. Es aquel en el que las partes se obligan recíprocamente a este contrato también se le llama sinalagmático.

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(Fuente de consulta: Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos Civiles, 7ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 52). 1.2.4 CONMUTATIVOS O CIERTOS Y ALEATORIOS. Tipos de contratos Conmutativos Aleatorios

Definición Son aquellos en cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se considera equivalente de la que hace o da el otro contratante. Son aquellos en que el equivalente consiste para cada una de las partes contratantes en eventualidades de garantía o pérdida, dependientes de un acontecimiento incierto

(Fuente de consulta: Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos Civiles, 7ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 55). 1.2.5 DE ADHESIÓN Y BILATERALMENTE DISCUTIDOS. Contrato de adhesión Es aquel cuyas cláusulas, son redactadas unilateralmente por una de las partes, no dejando más posibilidad que la de suscribirlas íntegramente, sin modificación alguna.

Contratos bilateralmente discutidos No son reconocidos por nuestro sistema jurídico. Son aquellos, en los cuales, en el momento de su conclusión una de las partes puede reservarse la facultad de designar posteriormente la persona que deba adquirir los derechos y asumir las obligaciones derivadas del mismo.

(Fuente de consulta: Rafael de Pina: Elementos de Derecho Civil Mexicano, tomo III, 11ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, páginas 314 y 341). 1.2.6. PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS. Contratos preparatorios Son las pláticas o conductas previas para ver si se celebra un contrato, pero sin que esos actos preparatorios impliquen una oferta, propuesta o policitación. (Fuente de consulta: Ernesto Gutiérrez y González, Derecho de las Obligaciones, 14ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 273).

Contratos definitivos Son aquellos en que las partes han perfeccionado en el fondo y en la forma sus pretensiones de manera definitiva. (Fuente de consulta: Rafael de Pina: Elementos de Derecho Civil Mexicano, tomo III, 11ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 341).

1.2.7 PRINCIPALES Y ACCESORIOS. Tipos de contratos Principales Accesorios

Definición Es aquel que existe independientemente de cualquier otro. Es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación que engendra el contrato a que se une y por lo tanto no tiene existencia propia.

(Fuente de consulta: Ignacio Galindo Grafias, Teoría General de los Contratos, Editorial Porrúa, México, 1996, página 52).

6 1.3. DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 75 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Para el jurista Juan Palomar de Miguel la distinción máxima que existe entre los contratos civiles y los mercantiles, estriba en la esencia de los ordenamientos que los regulan, ya que mientras los primeros son normados principalmente por el Código Civil; en tanto que los segundos, tienen su regulación en las pluralidad de legislaciones que existen en nuestro sistema jurídico nacional. En cuanto al análisis del precepto antes referido, primeramente, debemos aclarar que el catálogo de los actos de comercio del Derecho mexicano se encuentra, principal, pero no de manera exclusiva, en el artículo 75 del Código de Comercio. En efecto, además de la enumeración de los actos de comercio contenidos en el artículo 75 del Código de Comercio, también encontramos declaraciones sobre la mercantilidad de determinados actos en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en la Ley Federal de Instituciones de Fianza, y en otros ordenamientos que regulan materia de carácter económico. Así, de acuerdo con nuestra legislación comercial, son actos de comercio: •

•

•

•

Compraventa Las adquisiciones y enajenaciones verificadas con propósito de especulación comercial de artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o laborados (fracción I). Las compraventas de bienes inmuebles, verificadas con propósito de especulación comercial (fracción II). La enajenación que el propietario o cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo (fracción XXIII) Las compraventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles (fracción III).

En general, son actos de comercio las compraventas que se efectúen con el propósito directo y preferente de traficar (artículo 371) y las que tengan por objeto cosas mercantiles.

Permuta La permuta es mercantil y, por tanto, acto de comercio, con las salvedades que impone su naturaleza, en los mismos supuestos en lo que es la compraventa (artículo 338).

Arrendamiento Los alquileres efectuados con propósito de especulación, de artículos, muebles o mercaderías (fracción I). En todo caso, el arrendamiento de bienes inmuebles queda regido siempre por el Derecho Civil, ya que es de naturaleza esencialmente civil.

7 Cesión En este caso queda ubicada la cesión de créditos mercantiles que no sean al portador ni endosables (artículo 389). Préstamo El préstamo, cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan precisamente a actos de comercio. Se presume mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes (artículo 358).

Seguros Los contratos de seguro de toda especie, siempre que sean hechos por empresas (fracción XVI).

•

•

Títulos de crédito Los actos, contratos y operaciones que tengan por objeto títulos de crédito (fracciones III, IV y XVIII). Las emisión, expedición, endoso, aval, aceptación y las demás operaciones que se consignan en los títulos de crédito (fracciones XIX y XX y 1º de la Ley Orgánica de Títulos y Operaciones de

Comisión Las operaciones de comisión mercantil (fracción XII).

Transporte Se manifiesta cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquier efectos de comercio. • Cuando siendo cualquiera su objeto sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a verificar transportes al público (artículo 576). Crédito y banca Las operaciones de banca y crédito son, en general, de naturaleza mercantil (fracción XIV y 1º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito). • Dentro de las operaciones de crédito, podemos enunciar las siguientes: reporto, descuento de créditos en libros, apertura de crédito, cuenta corriente, carta de crédito, crédito confirmado, crédito de habilitación y avío, etc. • En lo que hace a las operaciones bancarios, podemos citar las siguientes: depósito bancario de dinero, depósito bancario de títulos, operaciones de depósito de ahorro, fideicomiso, etc. Sociedades mercantiles Todos los actos relativos a la constitución, funcionamiento, modificación, disolución, liquidación, fusión y transformación de sociedades mercantiles. •

Mediación Las operaciones de mediación en negocios mercantiles (fracción XIII). Depósito Los depósitos por causa de comercio (fracción XVIII y artículo 332). • Los depósitos de cosas objeto de comercio (artículo 332). • Los depósitos en almacenes generales (fracción XVIII y artículo 1º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Fianzas Las fianzas y los contratos que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, son mercantiles para todas las partes que intervienen, excepción hecha de la garantía hipotecaria (artículo 12 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas). •

Empresas Los actos relativos a la organización, explotación, traspaso o liquidación de empresas: • • • •

Abastecimiento y suministros (fracción V). Construcciones y trabajos públicos (fracción VI). Fábricas y manufacturas (fracción VII). Transporte de personas o cosas (fracción VIII).

8 • •

Crédito).

• • • • Comercio marítimo

Son actos mercantiles todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior, tales como: • Contrato de fletamento (artículo 95 y siguientes de la Ley de Navegación). • Contrato de transporte de mercancías por agua (artículo 98 y siguientes de la ley referida en el punto anterior). • Contrato de transporte de pasajeros por agua (artículo 106 y siguientes). • Contrato de seguro marítimo (artículo 222 y siguientes).

Turismo (fracción VIII). Librerías, editoriales y tipográficas (fracción IX). Comisiones (fracción X). Agencias (fracción X). Oficinas de negocios comerciales (fracción X). Establecimientos de ventas en pública almoneda (fracción X).

Obligaciones de los comerciantes y sus empleados y obligaciones entre comerciantes y banqueros • Las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que deriven de una causa extraña al comercio (fracción XX). • Las obligaciones entre comerciantes, si no son de naturaleza esencialmente civil (fracción XXI). • Las obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio (fracción XXIII).

Todo contrato que verse sobre actos mercantiles, debe considerarse como contrato mercantil. Nuestra legislación no define los actos de comercio: sólo los enumera en el artículo 75 del Código de Comercio. Para distinguirlos, el autor Edgardo Peniche López dice que existen varios criterios al respecto: •

•

•

El primero expresa que la naturaleza del acto de comercio depende de la persona que lo ejecuta, pues siendo comerciante, el acto lo será también; pero esto nos conducirá a convertir toda clase de actos, aún los típicamente civiles, en mercantiles. El segundo manifiesta que el acto mercantil tendrá ese carácter cuando recaiga sobre cosas o bienes mercantiles, como por ejemplo un título de crédito; pero es el caso que puede endosarse o emitirse sin objeto mercantil, por ejemplo: garantizar el pago de una deuda por alimentos. El tercer criterio expresa que el acto mercantil será aquel en que se persiga un lucro, y esta opinión, aún cuando hasta cierto punto verdadera, es incompleta pues no es solo el lucro el que caracteriza al acto mercantil

9 sino también otros elementos. Existe también el criterio para distinguir un acto de comercio de uno civil; todo objeto tiene dos valores: el valor de uso que es el que proporciona una estimación o una utilidad a un reducido número de personas. Además, los contratos civiles tienen la característica fundamental de referirse siempre al contenido del Código Civil y los contratos mercantiles se regulan por las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes auxiliares, como la Ley General de Sociedades Mercantiles y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, etc. En cuanto al artículo 75 del Código de Comercio, encontramos que se refieren a los actos de comercio. Denomínase acto de comercio a la expresión de la voluntad humana susceptible de producir efectos jurídicos dentro del ámbito de la realidad reservada a la regulación de la legislación mercantil. Estos actos jurídicos se encuentran expresamente reglamentados, de manera enunciativa, que no taxativa, en dicha regulación mercantil, así como en otro tipo de leyes que, sin ser mercantiles, contemplan tal tipo de normas: Código de Comercio, Ley General de Sociedades Mercantiles, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, etc. (Fuentes de consulta: Juan Palomar de Miguel, Diccionario para Juristas, Tomo I, A-I, Editorial Porrúa, México, 2000, páginas 380 y 382, y Rafael de Pina Vara, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 23 a 25). 1.4 OBLIGACIONES MERCANTILES. En palabras del autor Óscar Vásquez del Mercado, no existe un concepto de obligación mercantil distinto del de obligación civil. La obligación es el vínculo por el que una persona está sujeta, respecto de otra, a una prestación, un hecho o una abstención. Como sabemos, en cada obligación figuran cuando menos dos personas que se encuentran una frente a otra en una relación de desigualdad. De una parte la libertad personal del acreedor repasa sus confines naturales, transformándose en un poder sobre el deudor; de otra parte, por el contrario, la libertad natural del deudor se restringe, de tal manera que se coloca en un estado de sujeción o necesidad. Podríamos, sin embargo, siguiendo el concepto de obligación civil, considerar que la obligación mercantil constituye el vínculo jurídico por el cual un sujeto debe cumplir frente a otro una prestación que tiene carácter mercantil, porque el acto que la origina es de naturaleza mercantil, un contrato mercantil. En gran parte el derecho comercial es derecho de las obligaciones. Las obligaciones civiles tienen un carácter estático, de tranquilidad. Las obligaciones comerciales son un perfecto movimiento. La obligación civil tiende a lograr un bien que por lo regular debe servir al acreedor. La obligación comercial es por el contrario un medio de cambio. Los contratos son la fuente más importante de las obligaciones mercantiles, puesto que la actividad de los comerciantes consiste esencialmente en contratar.

10 (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223). 1.5 GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES. 1.5.1 SUPLETORIEDAD DE LAS LEYES RESPECTO AL CÓDIGO DE COMERCIO; A LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, A OTRAS LEYES MERCANTILES. USOS Y COSTUMBRES. Código de Comercio

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

Ley de Concursos Mercantiles

Artículo 2. “A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las de Derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal”.

Artículo 2. “Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen: I. Por lo dispuesto en esta ley, en las demás leyes especiales relativas, en su defecto; II. Por la legislación mercantil; en su defecto; III. Por los usos bancarios y mercantiles, y en defecto de éstos; V. Por el Derecho Común, declarándose aplicable en toda la República, para los fines de esta ley, el Código Civil para el Distrito Federal”.

Artículo 8. “Son de aplicación supletoria a este ordenamiento, en el orden siguiente: I. El Código de Comercio; II. La legislación mercantil; III. Los usos mercantiles especiales y generales; IV. El Código Federal de Procedimientos Civiles, y V. El Código Civil en materia Federal”.

Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito Artículo 10. “Las leyes mercantiles, los usos mercantiles imperantes entre las organizaciones auxiliares de crédito y el Derecho común serán supletorios de la presente ley, en el orden citado”.

Usos y costumbre. En lo que hace a los usos y costumbre en materia mercantil, tenemos que nuestra legislación emplea indistintamente los términos costumbre y usos mercantiles. Conviene, pues, determinar si esas expresiones significan lo mismo. La doctrina distingue entre usos normativos y usos contractuales o interpretativos. Los primeros tienen una validez general, independiente de la voluntad de las partes contratantes. Los usos contractuales o interpretativos, simplemente concretan o aclaran una declaración de voluntad determinada. Así pues, el término costumbre tiene el mismo significado que la expresión usos normativos. En general, puede decirse que nuestra legislación mercantil, al referirse indistintamente a usos y costumbres, considera a estos términos como equivalentes. Así entonces, debe considerarse a la costumbre como fuente del Derecho Mercantil en México, cuando alguna norma legal establezca

11 expresamente su aplicación a determinada materia o cuando se refiera a alguna materia no regulada por la ley mercantil. (Fuente de consulta: Rafael de Pina Vara, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 16 y 17). 1.5.2 LESIÓN EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL. Lesión en materia civil Se entiende por lesión el daño que causa quien, ''explotando la ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro'', obtiene una desproporcionada ventaja, disminuyendo injustamente el patrimonio de la otra parte (artículo 17 del Código Civil para el Distrito Federal). El legislador mexicano consagra dos acciones, a saber: la acción de nulidad según se desprende de los artículos 2228 y 2230 del Código Civil para el Distrito Federal, facultando al que sufrió la lesión para invocarla y pedir la nulidad relativa del acto. Asimismo, conforme al artículo 17 del Código Civil estaría facultado el que se perjudicó para pedir la rescisión del contrato o la reducción equitativa de la obligación, cuando ésta sea desproporcionada y presuponga un lucro excesivo a favor de la otra parte, siempre que el lucro sea obtenido por la explotación de la ignorancia, de la manifiesta inexperiencia o de la miseria del perjudicado. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo IV, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 898 y 899).

Lesión en materia mercantil En materia mercantil, el panorama de la lesión es distinto a lo que acontece en el Derecho Civil, ya que por el contrario, las compraventas mercantiles lesivas son válidas, ya que no se rescindirán por lesión, según lo dispuesto por el artículo 385 del Código de Comercio, más como medio de no dar patente de legalidad a eventuales conductas maliciosas, dolosas, o aún delictivas, el propio precepto concede al perjudicado, siempre que opere cualquiera de estos últimos supuestos, la acción de daños y perjuicios, además de considerar expedito su derecho para promover el ejercicio de la acción penal.

(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 164).

1.5.3 PRESCRIPCIÓN EN MATERIA MERCANTIL Las prescripciones mercantiles operan, de ordinario, en plazos más cortos que las civiles. Otras diferencias entre la prescripción civil y la mercantil son las siguientes: • •

•

La mercantil corre en contra de los incapacitados al paso que la civil comienza a correr sólo desde que se les discierna la tutela. La civil se interrumpe por la mismas causas que la mercantil: demanda o interpelación judicial notificada y reconocimiento verbal o escrito del derecho de la persona a quien perjudica a la prescripción, por parte del beneficiado con ella; en cambio, la mercantil no se interrumpe, como sí la civil, porque el poseedor de la cosa o del goce del derecho sea privado de la posesión por más de un año. Es renunciable el plazo de prescripción civil ganada, no así el de prescripción mercantil.

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Al respecto, encontramos que el Código de Comercio señala que los plazos para que opere ésta, serán los siguientes: •

• •

El de un año, por lo que se refiere a la acción de los comerciantes detallistas por ventas al fiado y para exigir responsabilidades por parte de los agentes de Bolsa (hoya llamados intermediarios del mercado de valores). El de cinco años, para las acciones derivadas del contrato de sociedad, así como para las acciones en contra de los liquidadores de sociedades, por razón de su cargo. El de diez años, para reivindicar la propiedad de una embarcación marítima y para todas las demás acciones, respecto de las cuales no se prevea un plazo diferente en el propio Código de Comercio o en otras leyes mercantiles.

(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 127). 1.5.4 OBLIGACIONES EN ESPECIE Y EN MONEDA EXTRANJERA. Al respecto, el artículo 365 del Código de Comercio señala que: “La base de la moneda mercantil es el peso mexicano, y sobre esta base harán todas las operaciones de comercio y los cambios en el extranjero”. De esta suerte, la conclusión no puede ser más que una: la única moneda en que debe efectuarse el pago de una obligación es la de curso legal en nuestro país, sin olvidar que, a pesar de ello, las partes interesadas pueden convenir, en el último momento, que el pago se efectúe en moneda extranjera. (Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Títulos de Crédito, Iure Editores, México, 2003, página 78).

UNIDAD 2 FORMA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: identificará los contratos consensuales, formales, solmenes y reales en materia mercantil; asimismo, distinguirá a los contratos de aquellos que no lo son. 2.1 PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ENTRE PRESENTES. Por estar presentes se entiende el hecho de que las partes se encuentren en una situación física que permita la comunicación en forma directa e inmediata, es decir, que estén uno enfrente de otro o comunicados por el teléfono, télex o fax.

13 • •

Formación del consentimiento entre presentes sin plazo para aceptar.- En este caso el consentimiento se debe integrar de un modo instantáneo, es decir, la aceptación deberá ser lisa, llana e inmediata. Formación del consentimiento entre presentes con plazo para aceptar. En esta hipótesis el oferente debe respetar el plazo mientras esté pendiente de vencer y, durante su transcurso, permanece obligado a sostener la oferta no pudiendo retirarla y si la retira incurrirá en un incumplimiento que lo responsabiliza del pago de daños y perjuicios.

2.2 PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ENTRE AUSENTES. Aquí el consentimiento se refiere a la celebración de los contratos en los que las partes no tienen una comunicación directa o inmediata; pues están comunicadas por correo o telégrafo, en virtud de que no están presentes una frente a otra, ni se han comunicado por teléfono, télex o fax, la doctrina los llama contratos por correspondencia. Por tanto, es necesario determinar cual es el momento en el que se forma el consentimiento, pues de este momento dependerá la formación del contrato. El consentimiento se puede considerar formado cuando se declara la aceptación, cuando se expide la aceptación, cuando es recibida la aceptación y cuando se entera de ella. 2.3 EFICACIA DEL TELÉFONO, TELÉGRAFO, TELEX Y FAX. Actualmente, en nuestro sistema jurídico se encuentran reconocidos los mecanismos electrónicos como medio de contratación, implícitamente el Código de Comercio, los ubica dentro de la celebrada entre ausentes; así resulta de lo previsto por el artículo 80, que a la letra indica lo siguiente: “los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otras tecnología…”, y proclama que su perfeccionamiento opera en el momento en que se recibe la aceptación o las condiciones con las que se modificare, criterio adoptado también por el Código Civil para el Distrito Federal, en lo que concierne a su artículo 1807. Por su parte, el artículo 1805 del ordenamiento civil antes referido menciona que una oferta hecha por cualquier otra naturaleza, permite siempre que la aceptación se haga de manera inmediata y, por tanto, si la aceptación no se hace inmediatamente, el autor de la oferta quedará desligado. Sin embargo, la realidad demuestra demuestran que no es así, por cuanto es bien sabido que una oferta hecha mediante un mecanismo electrónico no supone invariablemente que el destinatario, o su representante, se encuentre en aptitud de proponer una inmediata respuesta; a decir verdad, no es raro el hecho de que este último se encuentre alejado de su equipo electrónico, y por ello su respuesta demore por muchas horas, y tal vez por varios días. Así pues, conviene precisar que el precepto legal sólo apunta la posibilidad de que el medio técnico permita la aceptación en forma inmediata, pero no supone que siempre lo sea.

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(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Títulos de Crédito, Iure Editores, México, 2003, páginas 74 y 75 ). 2.4 LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. CONTRATO TIPO. USO Y FORMULARIOS. La palabra adhesión proviene del latín adhesio y adhaesus, derivado del verbo adhaerere, estar pegado estrechamente y se emplea para calificar ciertos contratos que se les denomina contratos de adhesión; término que utilizó por primera vez el jurista francés Saleilles. En los contratos de adhesión se considera que de antemano ya están establecidas las cláusulas esenciales, sin que la contraparte tenga la oportunidad de discutir su contenido. La doctrina destaca como elementos de los contratos de adhesión los siguientes: la oferta se hace a una colectividad, el convenio es obra exclusiva de una de las partes; la reglamentación del contrato es compleja; la situación del que se ofrece es preponderante; la oferta no puede ser discutida; el contrato oculto es un servicio privado de utilidad pública. Existe también en la doctrina una polémica en torno a su naturaleza jurídica; acto unilateral o contrato. Respecto de la primera postura se argumenta que proviene de una autoridad privada y cuyos efectos una vez dada la adhesión por un tercero, se determinan por la sola voluntad del oferente. En los contratos de adhesión hay predominio exclusivo de una sola voluntad que obra como voluntad unilateral, se ofrece al público un contrato ya formado, cuyas cláusulas en la generalidad se encuentran impresas. Por lo que respecta a la segunda postura se afirma que la voluntad es la generadora de la relación jurídica y que en consecuencia es la que debe presidir la interpretación jurídica. Finalmente en nuestra legislación la Ley Federal de Protección al Consumidor en su artículo 4, regula en forma expresa este contrato: los contratos de adhesión son aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por alguna autoridad o redactadas unilateralmente por el proveedor, sin que la contraparte para aceptarlo, pueda discutir su contenido. 2.5 APROBACIÓN ADMINISTRATIVA DE ALGUNOS CONTRATOS MERCANTILES IMPORTANTES EN LA VIDA ECONÓMICA DEL PAÍS. La necesidad de proteger las economías nacionales frente a los embates de poderosos intereses públicos y privados extranjeros; el rotundo fracaso de uno de los propósitos fundamentales de la economía liberal, que preconiza el abatimiento de los como consecuencia de la libre empresa; el inexorable avance en el camino de los abusos de la libertad de contratación en perjuicio de los sectores económicamente débiles o inevitablemente necesitados de ciertos bienes; tales han sido las principales causas de un interesante efecto legislativo, cual es la expedición de una serie de disposiciones que encubren, bajo un atuendo jurídico, todo un mecanismo económico de carácter tutelar, ora

15 encaminado a impedir la excesiva fuga de capitales domésticos al extranjero, ora para poner coto a cláusulas leoninas, impuestas en los contratos por la otra parte económica o técnicamente fuerte, al amparo de la libertad de contratación. Fruto de esa corriente legislativa son, en México, la Ley de Inversión Extranjera, la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Ley Federal de Competencia Económica, entre otras, una nueva teoría de ciertas obligaciones mercantiles; es nueva por cuanto parte de un supuesto que se opone diametralmente al de la teoría tradicional, que es el de la autonomía de la voluntad; por otra parte, no se trata de una teoría general, pues abarca sólo ciertas relaciones jurídicoeconómicas de los particulares. La nueva teoría descansa sobre varios supuestos; los principales son los siguientes: •

•

•

•

Por cuanto la situación económica de un país es determinante de la de sus habitantes, la protección legal de la primera debe prevalecer sobre la regulación de aquellas relaciones económicas de los particulares que repercuten en la economía del país. Ciertas empresas deben constituirse y operar con recursos en su mayoría autóctonos, y sólo por razones de especial interés para el país – legalmente previstas y sujetas a apreciación y comprobación por parte del organismo competente- puede autorizarse la constitución de de empresas con mayoría de recursos extranjeros. La experiencia ha demostrado que no debe dejarse a la voluntad de las partes la libre contratación de mercaderías o servicios de proveedores habituales, pues la necesidad de estos satisfactores ha propiciado el abuso generalizado en perjuicio de los consumidores, los que, por tanto, se desenvuelven dentro de una muy reducida esfera de libertad para contratar. Deben prohibirse los actos o contratos que propendan a la configuración de monopolios o prácticas monopólicas.

(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Títulos de Crédito, Iure Editores, México, 2003, páginas 128 y 129).

UNIDAD 3 COMPRAVENTA MERCANTIL Objetivo específico. Analizar la diferencia entre un contrato civil y uno mercantil, su naturaleza jurídica, los elementos que caracterizan a la compraventa civil y mercantil, los criterios para calificar la mercantilizad y demás particularidades de la compraventa. 3.1 CONCEPTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA CIVIL Y LOS ELEMENTOS QUE SE LE ADICIONAN PARA HACER UNA COMPRAVENTA MERCANTIL. Concepto de contrato de compraventa civil

Elementos que se le adiciona para hacer una compraventa mercantil

16 Son los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos.

Articulo 1793 del Código Civil para el Distrito Federal.

La compraventa, si bien es un contrato típicamente civil, tiene el carácter de mercantil cuando la ley le da ese carácter o cuando se celebra con el objeto directo y preferentemente de traficar. Así lo expresa el artículo 371 del Código de Comercio: “serán mercantiles las compraventas a las que este Código les da tal carácter, y todas las que se hagan con el objeto directo y preferente de traficar”. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 143).

3.2 DISTINCIÓN ENTRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA CIVILES Y MERCANTILES. Conforme al Código de Comercio existe una distinción entre compraventa civil y compraventa mercantil; en ambas, una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa a la otra parte, quine a su vez se obliga a pagar por ella un precio cierto y en dinero; pero la compraventa es civil cuando ninguna de las partes es comerciante o, siéndolo, el objeto del contrato no es una cosa mercantil, ni la venta o compra se hacen con el propósito directo y preferente de traficar o de especular. Son compraventas mercantiles las que se hagan con el objeto directo y preferente de traficar y aquellas que el mismo Código de Comercio califica de mercantiles, y que conforme el artículo 75 del propio ordenamiento lo son en función del fin o propósito, del sujeto o del objeto. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 143 y 144). 3.3 ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS CIVILES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES?

LOS

3.3.1 DESDE EL PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO. La importancia de la distinción se hace patente, por cuanto que si se trata de una compraventa mercantil, las partes quedan sujetas a las normas sustantivas del Código de Comercio, en donde se determina, entre otros, que la transmisión de los riesgos opera a partir del momento en que se entreguen real, jurídica y virtualmente las mercancías, y no desde que se perfecciona el contrato como ocurre en materia civil. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 146). 3.3.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA ADJETIVO. Si una compraventa es civil, las partes quedan sujetas directamente a las normas procesales del Código procesal local, en tanto que si la compraventa es mercantil, las partes quedan sujetas en primer lugar a las

17 normas procesales del Código de Comercio y sólo supletoriamente y en tanto no haya contradicción en las mismas, a las del Código Procesal local: las que, aunque en sustancia sean iguales a las previstas por el Código de Comercio no sólo por los juicios, vías procesales, términos y las condiciones para ofrecer pruebas, así como la apreciación de las mismas, que difieren de las previstas en los códigos de las entidades federativas. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 146 y 147). 3.3.3 TENDENCIA A LA UNIFICACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA CIVILES Y MERCANTILES. Al hablar de la unificación del Derecho Civil y el Mercantil en materia de obligaciones y contratos, no existe diferencia alguna fundamental en la estructura orgánica de unos y otros contratos, lo que explica la tendencia a la unificación de las normas sobre esta materia y el logro de tal unificación de las normas sobre esta materia y el logro de tal unificación en las legislaciones suiza e italiana. Aún en nuestro sistema, que mantiene la dualidad de legislaciones, la legislación civil sobre contratos debe considerarse como telón de fondo, del cual resultarán algunas características o circunstancias accidentales, cuando el contrato adquiera la calidad mercantil. Pero no existen diferencias esenciales. Por tanto, esta parte del Derecho Mercantil, o sea el régimen legal de los contratos de comercio, debe considerarse como parte complementaria de la parte correspondiente del Derecho Civil, por lo que nos referiremos sólo a aquellos aspectos de los contratos que el Derecho Civil no considere, o que la Ley Mercantil trate de manera diversa que la Ley Civil. Como el contrato mercantil es un acto de comercio, constituye una categoría jurídica formal: serán mercantiles, según lo contratos a los que la ley atribuya la mercantilidad. En la mayoría de los casos, el legislador atribuye la mercantilidad a los contratos cuando recaen sobre cosas mercantiles. 3.4 ELEMENTOS REALES. •

•

Es un contrato consensual porque se concluye con la sola voluntad y porque se perfecciona y es obligatorio por las partes cuando éstas han convenido en el precio y en la cosa, aunque el primero no haya sido pagado ni la segunda entregada, como dice el artículo 2249 del Código 2249 del Código Civil para el Distrito Federal. Es un contrato bilateral, puesto que las partes, cada una debe cumplir una prestación de tal manera que sí una no la cumple, la otra no tiene obligación correlativa.

(Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 193). 3.5 ELEMENTOS FORMALES.

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El Código de Comercio no exige forma alguna para la celebración del contrato de compraventa, por lo cual no es necesario su otorgamiento por escrito ni otra formalidad alguna, salvo cuando la ley lo exija por la naturaleza de los bienes, como ocurre en el caso de la venta de bienes inmuebles o la venta de acciones, operación para cuya eficacia frente a terceros o frente a la sociedad y la legitimación del adquirente se precisa, en el primer caso de escritura pública y de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, y en segundo, del endoso y la entrega del título, así como de la inscripción de la transmisión en el registro de la emisora, o en caso, de la anotación cuando se trate de acciones cotizadas en la bolsa. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 149). 3.6 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. Dentro de las obligaciones que tiene el vendedor, se encuentra la de entregar la cosa al comprado, además de garantizarle las calidades de la misma y prestar la evicción, pero afirma que, además, reporta la de conservar la cosa vendida mientras no la entregue, responder de los vicios ocultos, garantizar una posesión pacífica y pagar por mitad los gastos de escrituración y de registro e igualmente el impuesto sobre la renta por utilidad que le la venta. No obstante lo anterior, poca o ninguna novedad ofrece el artículo 376 del Código de Comercio: el contratante incumplido deberá ser condenado a admitir la rescisión del contrato, o bien a cumplirlo y, en cualquiera de los casos, al pago de los daños y perjuicios. (Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Títulos de Crédito, Iure Editores, México, 2003, páginas 159 y 160). 3.7 TEORÍA DEL RIESGO. Soportar el riesgo en la compraventa quiere decir sufrir las consecuencias de la pérdida o deterioro fortuitos de la cosa vendida. Si el riesgo lo soporta el vendedor, tendrá que entregar otra cosa en sustitución de la pérdida. Si lo soporta el comprador, tendrá que pagar el precio sin recibir la cosa. El artículo 377 del Código de Comercio dispone al respecto que, una vez perfeccionado el contrato de compraventa, las pérdidas, daños o menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías vendidas serán por cuenta del comprador, si ya le hubiesen sido entregadas real, jurídica o virtualmente; y si no lo hubieren sido entregadas de ninguna de estas maneras, serán por cuenta del vendedor. Además, en los casos de negligencia, culpa o dolo, independientemente de la acción criminal que proceda contra sus autores, serán éstos responsables

19 de las pérdidas, daños o menoscabos que por su causa sufrieren las mercaderías. (Fuente de consulta: Rafael de Pina Vara, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 227). 3.8 MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA. 3.8.1 COMPRAVENTA SOBRE MUESTRAS. Las operaciones sobre muestras o calidades mantienen el carácter de compraventas consensuales, siempre que se trate de mercancías determinadas y conocidas en el comercio, esto es, de géneros. De esta suerte, el contrato es perfecto desde que se da el acuerdo en la cosa y en el precio; ahora bien, la posible desavenencia en punto a la conformidad o entre las muestras y las mercaderías entregadas debe ser resuelta conforme al parecer de dos comerciantes, designados uno por parte y, en caso de discordia, por un tercer comerciante, al efecto nombrado por los dos primeros. (Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 165). 3.8.2 COMPRAVENTA DE COSAS CONOCIDAS POR SU CALIDAD EN TODOS LOS MERCADOS. Dada la celeridad del comercio, es práctica extendida entre los comerciantes celebra operaciones de compraventa sobre géneros, bienes perfectamente conocidos, teniendo tan sólo a la vista una muestra, la cual en ocasiones suele ser una porción de la mercadería misma que se entrega al comprador, en otras, una porción de la mercadería exhibida en el establecimiento del vendedor, y en otras más sólo mediante folletos impresos, o en fotografías o páginas web; todos ellos con el claro propósito de dar una idea general aproximada, aún cuando no lo bastante precisa, de la mercancía que se ofrece en venta y de sus principales características, y en otras más simplemente por medio de folletos, casos en los cuales se trata de una compraventa sobre muestras. El Código de Comercio reconoce en el artículo 373 las compraventas sobre muestras, así como sobre calidades: las primeras, aquellas en las cuales se identifica el bien que se enajena por la muestra de la misma y la segunda por su descripción, por sus características o calidad conocidas en el comercio, en cuyo caso se tienen por perfeccionadas por el solo consentimiento de las partes. Sin embargo, la circunstancia de que hay quedado perfeccionado el contrato no quiere decir que desde ese instante haya sido transmitida al comprador la propiedad de la cosa vendida y los riesgos de la misma, pues

20 para que tales ventas en género produzcan sus efectos y transfieran el dominio de la cosa vendida, se requiere que se realice la separación o individualización del objeto mediante las operaciones de pesar, numerar o medir, ejecutadas bilateralmente, es decir, con intervención de las dos partes, y seguidas de la entrega al comprador, ya sea jurídica, real o virtual. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 170 y 171). 3.8.3 PROMOCIONES Y OFERTAS. SU DISTINCIÓN Y SU TRATAMIENTO DE ACUERDO CON LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Las promociones y ofertas se encuentran contempladas en los artículos 46 a 50 de la ley mencionada, y por lo que hace a su distinción ésta se manifiesta de la siguiente manera: Promociones Son las prácticas comerciales consistentes en el ofrecimiento al público de bienes o servicios: • Con el incentivo de proporcionar adicionalmente otro bien o servicio iguales o diversos, en forma gratuita, aprecio reducido o a un solo precio. • Con un contenido adicional en la presentación usual de un producto, en forma gratuita o a precio reducido. • Con figuras o leyendas impresas en las tapas, etiquetas o envases de los productos o incluidas dentro de aquéllos, distintas a las que obligatoriamente deben usarse. • Bienes o servicios con el incentivo de participar en sorteos, concursos y otros eventos similares.

Ofertas Es el ofrecimiento al público de productos o servicios de la misma calidad a precios rebajados o inferiores a los normales del establecimiento.

En cuanto al tratamiento de las promociones y ofertas se observarán las siguientes reglas: •

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En los anuncios respectivos deberán indicarse las condiciones, así como el plazo de duración o el volumen de los bienes o servicios ofrecidos. Si no se fija plazo ni volumen se presume que son indefinidos hasta que se haga el conocimiento público la revocación de la oferta, de modo suficiente y por los mismos medios de difusión. Todo consumidor que reúna los requisitos respectivos tendrá derecho a la adquisición, durante el plazo previamente determiando o en tanto exista disponibilidad, de los bienes o servicios de que se trate.

3.8.4 LAS COMPRAVENTAS EN LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

21 La citada normatividad, establece principalmente la venta a domicilio, mediata o indirecta, es aquella que se propone o lleva a cabo fuera del local o establecimiento del proveedor, incluidos el arrendamiento de bienes muebles y la prestación de servicios.

UNIDAD 4 COMPRAVENTA INTERNACIONAL CON ARREGLO A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS CONTRATOS Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: analizará cómo se celebran los contratos de compraventa internacional de mercaderías, el significado de los inconterms, los términos más usuales de la compraventa internacional y las particularidades de la misma. 4.1 COMPRAVENTA DE PLAZA A PLAZA Y COMBINADAS Y SOBRE DOCUMENTOS. Por su volumen y por ser medio eficaz de la circulación de mercancías, las compraventas de plaza a plaza tienen importancia primordial. Además, son la base del comercio internacional. Las ventas de plaza a plaza son, generalmente, combinadas con transporte y con seguro. Fue en el Derecho Marítimo inglés donde estos tipos de ventas fueron inventadas, y de donde se han extendido a todo el tráfico comercial. Entre nosotros, están reguladas en la Ley de Navegación y Comercio Marítimo, que, por analogía, debe considerarse aplicable al comercio terrestre. Desde el punto de vista económico, son las ventas mercantiles más importantes las grandes operaciones de compraventa suelen ser de esta índole. El tráfico internacional y buena parte del interior se hace con obligación para el vendedor de remitir o hacer transportar las mercaderías a la plaza de destino. De esta forma el transporte incide sobre la relación de compraventa como elemento necesario para la entrega. Unas veces el vendedor se obliga a entregar en la plaza de destino, de forma que ha de transportar la cosa al lugar indicado, corriendo con los gastos y los riesgos del transporte: ventas "franco estación", "franco domicilio". Pero otras veces, acaso las más, el vendedor sólo se obliga a remitir o enviar iniciando la operación de transporte pero sin correr con los riesgos de éste. Hace la entrega poniendo la mercancía en poder del porteador y queda libre de las pérdidas o deterioros futuros venta "sobre vagón", "franco bordo" o FOB y CIF. (Información recopilada en internet, en las direcciones http://www.eumed.net/cursecon/dic/incoterms.htm, http://www.aduana.cl/prontus_aduana/site/artic/20070228/pags/200702281132 14.html y http://www.firmajuridica.com.mx/Contratos%20Internacionales.htm, las cuales fueron consultadas el sábado 9 de febrero de 2008, en el Portal Google México). 4.2 COMPRAVENTA CIF, CF, FOB O LAB, FAS, LAB, FOBS O LABE.

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CIF. (Cost, Insurance & Freight - Costo, Seguro y Flete. La abreviatura va seguida del nombre del puerto de destino y el precio incluye la mercadería puesta en puerto de destino con flete pagado y seguro cubierto. El vendedor contrata el seguro y paga la prima correspondiente. El vendedor sólo está obligado a conseguir un seguro con cobertura mínima. FOB. (Free on Board - Libre a bordo). Va seguido del puerto de embarque, ej. FOB Algeciras. Significa que la mercadería es puesta a bordo del barco con todos los gastos, derechos y riesgos a cargo del vendedor hasta que la mercadería haya pasado la borda del barco, con el flete excluido. Exige que el vendedor despache la mercadería de exportación. Este término puede usarse solamente para el transporte por mar o vías acuáticas interiores. FAS. (Free alongside ship - Libre al costado del buque). La abreviatura va seguida del nombre del puerto de embarque. El precio de la mercadería se entiende puesta a lo largo (costado) del navío en el puerto convenido, sobre el muelle o en barcazas, con todos los gastos y riesgos hasta dicho punto a cargo del vendedor. El comprador debe despachar la mercadería en aduana. Este término puede usarse solamente para el transporte por mar o vías acuáticas interiores.

(Información recopilada en internet, en las direcciones http://www.eumed.net/cursecon/dic/incoterms.htm, http://www.aduana.cl/prontus_aduana/site/artic/20070228/pags/200702281132 14.html y http://www.firmajuridica.com.mx/Contratos%20Internacionales.htm, las cuales fueron consultadas el sábado 9 de febrero de 2008, en el Portal Google México). 4.3 INCOTERMS 2000. En el comercio internacional se tiene cada día, con más intensidad, a la utilización de un idioma universal, en lo que respecta a las transacciones comerciales, las disposiciones sobre prácticas desleales de comercio, las Convenciones de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, Prescripción, Términos Comerciales, etc. Estos últimos se caracterizan por siglas o abreviaturas que indican su contenido cono ser FOB, CIF, etc. Cada una de ellas encierra un conjunto de obligaciones a ser asumidas por las partes, vendedor y comprador, que intervienen en una compraventa internacional. Los Incoterms, también se denominan "cláusulas de precio", pues cada término permite determinar los elementos que componen en el precio. Los Incoterms en su uniformidad y extensión, reducen la incertidumbre derivada de las múltiples interpretaciones que países con legislación, usos y costumbres diferentes, suelen das a las transacciones comerciales, reduciéndose de esta forma desinteligencias que pueden terminar en pleitos, originados por: • • •

Ignorancia de la ley nacional que debe aplicarse a los contratos. Diversidad de interpretaciones. Información deficiente, con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero.

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Los Incoterms se definen como un conjunto de reglas aplicables internacionalmente destinadas a facilitar la interpretación de los términos comerciales comunes utilizados El origen de los Incoterms se encuentra en el desarrollo del comercio mundial, el cual al desenvolverse en el ámbito internacional facilitó la conceptualización progresiva de los acuerdos entre las partes contratantes, vaciando en gran parte a los contratos de compraventa internacional de su personalidad nacional. Su indicación evita la enumeración de las obligaciones de las partes y establece claramente el momento en que se verifica la transmisión de los gastos y riesgos del vendedor al comprador. Es decir, lo que varía con cada condición de venta es la negociación de los servicios (manipuleo, transporte, transportista, seguro, etc.). La selección del Incoterm influye decididamente sobre el costo del contrato. Si bien al final todos los gastos o costos lo termina pagado el comprador, éste debe conocer, además de lo estipulado en el contrato de compraventa, que importes de be desembolsar y cuáles están incluidos en el precio. En lo que hace a los Incoterms 2000, tenemos que es un estándar internacional de términos comerciales, desarrollado, mantenido y promovido por la Comisión de Derecho y Práctica Mercantil de la Cámara de Comercio Internacional (CLP-ICC). EXW, FCA, FOB, FAS, CFR, CIF, CPT, CIP, DAF, DES, DEQ, DDU, DDP. Estos trece términos estandarizados facilitan el comercio internacional al permitir que agentes de diversos países se entiendan entre sí. Son términos usados habitualmente en los contratos internacionales y cuya definición está protegida por copyright de la Cámara. Son términos definidos y elaborados por la Cámara Internacional de Comercio (CIC), con la finalidad de establecer un lenguaje estandarizado que pueda ser utilizado por los compradores y vendedores que participan en negocios internacionales. (Información recopilada en internet, en las direcciones http://www.eumed.net/cursecon/dic/incoterms.htm, http://www.aduana.cl/prontus_aduana/site/artic/20070228/pags/200702281132 14.html y http://www.firmajuridica.com.mx/Contratos%20Internacionales.htm, las cuales fueron consultadas el sábado 9 de febrero de 2008, en el Portal Google México).

UNIDAD 5 CONTRATO DE SUMINISTRO Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: estudiará su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido, y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil y a la doctrina se exigen para el contrato de suministro.

24 5.1. CONCEPTO. A falta de concepto legal, es la forma en que se opera el suministro la que permite ubicar con cierta claridad los elementos subjetivos y objetivos del contrato: una de las partes, el suministrador, se obliga a proveer a la otra, el suministrario, bienes o servicios en forma periódica o continuada, a cambio de un precio en dinero. Es un contrato que se celebra para cumplir las necesidades del consumidor, sin que se agote en un solo acto, sino que su eficacia dura en el tiempo. Negocio jurídico en el que una parte se obliga frente a otra a cumplir prestaciones periódicas y continuas por el pago de un precio determinado. (Fuentes de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, páginas 88 a 93 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223). 5.2. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. Resulta difícil concebir un suministro de naturaleza puramente civil pues, por hipótesis, una de las partes, o ambas, es empresa de carácter lucrativo: a lo menos el suministrador, que debe elaborar, adquirir o extraer los bienes que proveerá al adquirente, o que le servirán para suministrarle los servicios, de todo lo cual, como es obvio, ha de obtener alguna ganancia, cual es su propósito. El contrato de suministro es considerado un contrato de empresa de ahí que el Código de Comercio, al hacer la enunciación de los actos de comercio, se refiera a las empresas de abastecimiento y suministro. Es un contrato que está estrechamente ligado con la actividad mercantil en su evolución. (Fuentes de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, páginas 88 a 93 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223). 5.3. NATURALEZA JURÍDICA. Como no siempre es posible determinar, en el momento de la celebración del contrato de compraventa, la cantidad de los bienes vendidos ni el plazo durante el cual deberá recibirlos el comprador; como en otros casos resulta inconveniente para el comprador el precisar una cantidad alzada de la materia prima que, como productor, necesita por un lapso indeterminado para elaborar ciertos compuestos, y por ello contrata con el vendedor entregas periódicas en volúmenes, plazos y precios variables; como tales necesidades económicas de la vida diaria no encajan cómodamente en el concepto y regulación jurídicos de la compraventa, ha sido necesario introducir algunos ajustes en su funcionamiento y rebautizarla. De ese modo han surgido, por lo menos, dos contratos: el suministro y la suscripción; aunque con sendas mecánicas y nombres aparentemente autónomos, de hecho funcionan en forma similar a la compraventa, cuya filiación resulta innegable.

25 (Fuentes de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, páginas 88 a 93 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223). 5.4. ELEMENTOS PERSONALES. Si se atiende a los elementos subjetivos y objetivos son sustancialmente iguales en el suministro y en la compraventa, se comprende por que es difícil que en la práctica se confundan; efectivamente, en ambos uno de los personajes se obliga a transmitir al otro la propiedad de una cosa -cuando se trata del suministro de bienes tangibles- a cambio de un precio. El contrato de suministro se caracteriza porque una de las partes proveedor, asume la obligación, mediante un precio unitario de entregar periódicamente a otra (suministrado), cosas de cantidad, tiempo y forma fijados en el contrato. Se trata de un contrato en el que las partes cumplen prestaciones correspectivas de manera continuada. Es un contrato de cambio, pero no de venta. El proveedor no se obliga a transmitir la propiedad de una cosa, sino más bien a suministrar, a entregar ésta. Es aquí en donde se encuentra la diferencia básica entre los dos contratos. (Fuentes de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, páginas 88 a 93 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223). 5.5. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LA COMPRAVENTA. El contrato de suministro es diverso al contrato de compraventa, en tanto que en ésta la prestación es única, el comprador paga el precio l cual corresponde a la entrega única de la mercancía. En el contrato de suministro, que es único también, no se cumple la prestación en un momento, sino que hay una pluralidad prestaciones que se prolongan en el tiempo, en entregas periódicas y continuadas. Aun en las ventas con entregas repartidas, la prestación es única, aunque fraccionada, mientras que en el suministro no hay una prestación única, sino varias prestaciones autónomas ligadas en el tiempo, con la peculiaridad de que no se exige un nuevo consentimiento en cada caso en que se cumple la prestación. Las prestaciones derivan de un solo negocio y están sujetas al régimen jurídico del contrato del que derivan, es decir, del contrato de suministro. En la compraventa hay una sola obligación y una sola prestación. Una vez que el contrato se perfecciona se produce la transferencia d la propiedad, en tanto que en el suministro, el perfeccionamiento del contrato no determina una transferencia de la propiedad, sino una obligación de suministrar o de proveer periódicamente las cosas objeto de suministro, contra un precio determinado. La entrega entre la figura de la compraventa a entregas repartidas y la figura del suministro se ha considerado definitiva cuando se dice que el

26 prorrateo atañe a la ejecución de la prestación unilateralmente negociad, en tanto que en el contrato de suministro, la distribución de las entregas no es sino la consecuencia de la pluralidad de los objetos y de las correspondientes prestaciones comprometidas. (Fuentes de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, páginas 88 a 93 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223). 5.6. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO. No es posible afirmar que el contrato de suministro se presenta, a lo menos en México, uniformemente caracterizado: consensual es en algunos casos, como el de distribución de agua potable entubada por parte de la autoridad municipal, mientras que en otras es formal, e incluso de adhesión, como en el caso de la energía eléctrica; siempre es bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, nominado -con las apuntadas salvedades- y atípico. (Fuentes de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, páginas 88 a 93 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223). 5.7. LA SUSCRIPCIÓN. Es un contrato atípico, innominado, consensual, de tracto sucesivo, por virtud del cual, mediante el pago de un precio, el suscriptor adquiere el derecho de recibir, periódicamente, las publicaciones impresas que la otra parte le debe proveer. Y, pues que en este proveedor han de concurrir, como en el caso del suministro los atributos del empresario comercial, ya que, pequeña o grande, debe tener una negociación editorial, que a la vez puede ser o no tipográfica, no parece difícil reivindicar, como exclusivamente mercantil. (Fuentes de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, páginas 88 a 93 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 215 a 223).

UNIDAD 6 CONTRATO ESTIMATORIO O DE CONSIGNACIÓN Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: Estudiará su naturaleza, sus elementos personales, características, contenido, y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil y a la doctrina se exigen para el contrato estimatorio o de consignación. 6.1 CONCEPTO. Arturo Díaz Bravo Con el contrato estimatorio una parte entrega una o más

Óscar Vázquez del Mercado •

Es una operación de intermediación, que

Enciclopedia Jurídica Mexicana Consiste en la entrega (o consignación) de bienes

27 cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas en el plazo establecido.

(Fuente de consulta: Arturo Bravo Díaz, Contratos Mercantiles, Editorial Harla, México, 1993, página 96)

encuadra dentro de los actos de comercio que el Código de la materia hace referencia en la fracción XIII del artículo 75. • Este contrato implica que una parte recibe un bien de manera que pueda ofrecerlo al público para su adquisición, pero sin que tenga que pagar un precio para recibirlo a quien se lo entrega. Al recibirlo su función va a ser solamente la de intermedia entre el propietario del bien que recibe y el posible futuro adquirente del mismo, o en otras palabras, se trata de una operación de mediación de negocios mercantiles. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 221).

muebles, generalmente maquinaria, automóviles y también libros (se usa mucho, en efecto, en la industria librera) pinturas, que realiza el consignante (que normalmente es el propietario), y que impone sobre la persona que los recibe (consignatario) la obligación de venderlos total o parcialmente a un precio y dentro de un plazo que se fijan en el contrato y en caso de que no se vendan, o que no se vendan todos o que el consignatario no los adquiera para sí, la obligación de devolverlos al consignante, a la persona que éste designe o a su causahabiente. El precio de venta se dividirá entre las partes según se haya convenido. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial PorrúaUniversidad Nacional Autónoma de México, 2004, páginas 490).

6.2 NATURALEZA JURÍDICA. Consiste el contrato en comento, pues en el que celebran el comerciante, generalmente, y un tercero propietario de la cosa a vender, para el efecto de que el comerciante no corra el riesgo de no vender o tener pérdida por adquirir la cosa. Las partes convienen en que si la cosa se vende; el comerciante obtiene la utilidad y entrega el valor al dueño; en caso contrario, el comerciante devuelve la cosa al dueño si un periodo de tiempo determinado no se vende. La obligación del comerciante no es la de pagar el precio, sino la de recibir la cosa para buscar su venta. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 221). 6.3 ELEMENTOS PERSONALES: DERECHOS Y OBLIGACIONES. •

El comerciantes que vende normalmente al menudeo requiere tener siempre lo que el público le demanda, sin embargo, como puede darse el caso de que en un momento determinado, el propio público, por razones diversas, se retenga para adquirir la mercancía, el comerciante se encuentra en situación que le impediría recuperar la inversión hecha en la mercancía, con un resultado de pérdida. Esto lo puede evitar,

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precisamente con la celebración del contrato estimatorio, en virtud del cual el comerciante no debe hacer erogación por la mercancía, esto es, pagar el precio y, sin, en cambio tenerla a disposición de la clientela, reservándose la facultad de devolverla, si en un tiempo oportuno no la vende. Conserva mercancía sin el riesgo de la compra venta, para atender a su clientela. En el contrato se da la mediación dado que el comerciante se encarga de vender mercancías ajenas, las del empresario productor. Por otra parte, el empresario que produce puede así también colocar su mercancía vendiéndola a través del intermedio, salvando el obstáculo que representa el complicado aparato de ventas. Es lo que se conoce como consignación. El comerciante pagará el precio si no devuelve la cosa en el término establecido, a menos que no se fije término de venta, sin responsabilidad para el comerciante. En este contrato la propiedad de la cosa no pasa al consignatario, permanece en el que la entrega y puede por lo tanto, en su caso reivindicarla, trascurrido el plazo establecido para la venta, o bien pedir el pago de su precio. Una vez que se ha celebrado el contrato y entregado por lo mismo la cosa, el propietario no puede disponer de ella, hasta en tanto no se le disuelva. En cambio, aquél que la reciba si puede disponer de ella, en los términos del contrato, sin embargo, como no le pertenece, sus acreedores no pueden hacerse pago con la misma. El contrato estimatorio tiene por objeto, cosas muebles que se identifican, de manera que pueda disponerse de ellas para venderse aún a un precio mayor del estimado por las partes. La función de este contrato presupone, para su perfeccionamiento y para atribuir la facultad de disposición, precisamente la identificación y entrega de la cosa. Es por lo tanto, un contrato real que requiere la posesión efectiva de parte de quien debe recibir el bien. Los gastos de la entrega de la cosa corresponden al propietario de la misma, entendiéndose que al momento en que está en poder del otro contratante, empiezan a correr los riesgos por cuenta de éste y pagará el precio, por deterioro o pérdida inclusive y asimismo son por su cuenta los gastos de devolución de la cosa, si no la ha vendido en el lapso previsto. Si la devolución no es posible por causas no imputables al quien recibe la cosa para su venta, los riesgos ya no los corre; son por cuenta del propietario quien deberá soportarlos dado que no puede imputarle al comerciante la retención indebida de la mercancía.

(Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 222 y 223). 6.4 CARACTERÍSTICAS. •

Se trata de un contrato propio de comerciantes detallistas, particularmente traficantes en automóviles, piezas artísticas, joyas, libros usados y en otras muchas mercaderías de no fácil venta directa por parte de su propietario.

29 • •

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Es un contrato real, pues las obligaciones accipiens sólo surgen una vez que tiene a su disposición la cosa; no de otro modo podría proceder a su venta y entrega a un tercer comprador. Esta forma de cumplir las obligaciones es frecuente en los casos de contratos (por ejemplo, de comisión, artículos 279 y siguientes del Código de Comercio) y de títulos valor (artículo 132 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), en que el acreedor en aquel caso, y el legítimo tenedor en éste, se nieguen a recibir el pago, tanto si consiste en dinero, como en la entrega específica de un bien. En uno y en otro casos, la consignación puede no hacerse ante juez, y efectuarse a través de un contrato de depósito con las obligaciones y derechos que le son propias, salvo la entrega de la cosa al depositante, o a un tercero señalado por éste, ''cuando judicialmente se haya mandado retener o embargar'' (artículo 2528 del Código Civil para el Distrito Federal). Tiene por objeto, cosas muebles que se identifican de manera que pueda disponerse de ellas para venderse aún a un precio mayor del estimado por las partes. La función de este contrato presupone, para su perfeccionamiento y para atribuir la facultad de disposición, precisamente la identificación y entrega de la cosa.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, páginas 490).

UNIDAD 7 PRÉSTAMO MERCANTIL Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno analizará su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido, y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil, y a la doctrina se exigen para éste contrato. 7.1 CONCEPTO. El artículo 358 del Código de Comercio señala que se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de las cosas prestadas se destinen a actos de comercio y no para necesidades ajenas de éste. Se presumen mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes. 7.2 CALIFICACIÓN MERCANTIL. El artículo enunciado en el inciso anterior dice que se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio y no para necesidades ajenas de éste. Además, como el propio artículo señala, el préstamo es mercantil salvo prueba en contrario, cuando se contrae entre comerciantes. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 186).

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7.3 MODALIDADES. El préstamo puede ser de dinero, de títulos o en especie. •

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Préstamo en dinero. Funciona siempre como cosa fungible, por ello el deudor pagará devolviendo una cantidad igual a la recibida y si se pacta el pago en moneda extranjera, la alteración que sufra será en daño o beneficio del prestador, señala el artículo 359 del Código de Comercio. Préstamo de títulos. Los títulos se entregan y reciben como cosas fungibles. De aquí que la obligación del deudor consiste en devolver otros tantos de la misma clase o idénticas condiciones o sus equivalentes si aquello se hubiesen extinguido, dice el artículo antes citado. El prestatario adquiere la propiedad de los títulos recibidos y puede, en consecuencia, disponer de ellos. Préstamos de especie. Son cosas fungibles que no entran en la categoría de dinero o títulos. Sin embargo, cuando el prestatario no pueda devolver la misma especie y calidad o equivalente por haberse extinguido, devolverá su equivalente en metálico, señala el mismo artículo del Código de Comercio.

(Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 186 y 187). 7.4 ELEMENTOS PERSONALES. En el contrato de préstamo mercantil intervienen los comerciantes que son los que prestan las cosas y los deudores. 7.5 OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Comerciantes Los comerciantes destinarán las cosas a la realización de actos de comercio.

Deudores Si el préstamo se hizo en dinero, el deudor deberá devolver una cantidad igual a la recibida conforme a la ley monetaria vigente en la República Mexicana al tiempo de hacer el pago, sin que esta prescripción sea renunciable. Si se pacta la especie de moneda, siendo extranjera, en que se ha de hacer el pago, la alteración que experimente en valor será en daño o beneficio del prestador. En los préstamos de títulos o valores pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase o idénticas condiciones, o sus equivalentes, si aquéllos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario. Si los préstamos fueren en especie deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiese extinguido la especie debida.

31 (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 188 y 189). 7.6. UBICACIÓN DENTRO DE LA CLASIFICACIÓN DOCTRINAL DE LOS CONTRATOS. •

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Es un contrato traslativo de dominio porque se hacen con el propósito de que se consuma la cosa prestada, esto es, no de que se use y devuelva la misma; la redacción del artículo 358 del Código de Comercio lo confirma, puesto que dice que se devolverá la cantidad de dinero igual a la recibida, otros tantos títulos de la misma clase o idénticas condiciones, así como igual cantidad en la misma especie o calidad. Es un contrato accesorio, toda vez que el carácter mercantil del préstamo procede no del mismo contrato de préstamo, sino de la operación a que se destinan las cosas prestadas. El propósito de lucro no está en la operación del préstamo, sino en los actos mercantiles a que el prestatario destinará las cosas prestadas.

(Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 186 y 187).

UNIDAD 8 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Objetivo particular. Analizar su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido, y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil y a las doctrinas se exigen para éste contrato. 8.1. ANTECEDENTES GENERALES. Como lo conocemos en la actualidad y lo regula la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, el arrendamiento financiero nació en Estados Unidos en la década de los cincuenta, con el nombre de leasing. En éste país se constituyen las primeras empresas especializadas en realizar dicho contrato. Su nacimiento obedeció a necesidades financieras de los arrendatarios que, a través de este medio obtenían la utilización de bienes sin ser propietarios y con un menor desembolso de fondos. Posteriormente el éxito de este contrato y de las compañías que se dedicaban a celebrarlo hizo que este tipo de contrato se iniciara en otros países, como Inglaterra, Francia, Alemania, Bélgica y España. El contrato de arrendamiento financiero es una figura jurídica que se" origino en los Estados Unidos de Norteamérica (leasing se le designa). En este país se constituyo la primera organización especializada para celebrar esta clase de contratos. Con posterioridad, en Europa, se empezó también a utilizar, atento a que se vieron por los empresarios las conveniencias que presentaba, ya que permitía no hacer erogaciones cuantiosas para adquirir bienes de producción o servicio, que implicaba la inmovilización de fuertes sumas de dinero, que tenían que invertirse en las compras respectivas de los bienes.

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(Fuentes de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, pagina 533 y Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 87). 8.2 ANTECEDENTES EN MÉXICO. En México, parece ser que la primera sociedad que operó como arrendadora financiera fue en 1961, la llamada Interamericana de Arrendamientos, S. A. El contrato fue considerado por las autoridades solo para efectos fiscales. Su reglamentación como operación realizada por organizaciones auxiliares de crédito data de hace poco tiempo: es por decreto de 30 de diciembre de 1981 que se agregó en la derogada Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, un capítulo relativo a las arrendadoras financieras, considerándolas precisamente organizaciones auxiliares de crédito. En México, este contrato empezó a utilizarse en la década de los sesenta cuando se creaban empresas especializadas para tal efecto. Estas sociedades han estado generalmente ligadas o relacionadas con entidades financieras importantes. El arrendamiento tuvo su primer reconocimiento legislativo en 1974, aunque sin el nombre actual. Sucesivas reformas a las disposiciones fiscales le dieron las características definitivas con la que ahora se les conoce. En 1981, el Código Fiscal de la Federación le reconoció la denominación de “arrendamiento financiero” – con el que lo bautizo la práctica comercial – se señalo sus características generales aplicables a todas las leyes fiscales. Antes del Código Fiscal el arrendamiento financiero solo se contemplaba en la Ley del ISR. En 1982, por adición a la Ley de Instituciones de Crédito, el arrendamiento financiero – contrato hasta entonces con tipicidad social – se convirtió en un contrato típico legislativamente, propio del derecho mercantil y como contrato del derecho bancario. La Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares recogió las disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito, sin modificaciones importantes. (Fuentes de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 88; Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 533, y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 533). 8.3 CLASIFICACIÓN DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO. En el arrendamiento financiero distinguimos algunas clases: a) En relación con el objeto arrendado, este puede ser: •

Sobre inmuebles caso poco común para esta figura aunque existe la posibilidad de celebrarlo, algunos autores doctrinarios, lo llaman leasing inmobiliario.

33 • •

Sobre muebles que es el arrendamiento financiero más usual, y en especial sobre los llamados bienes de capital (que se utilizan para producir otros bienes o de consumo duradero). Sobre derechos como una patente una marca, una concesión; el CF habla de bienes tangibles pero pensamos que no hay impedimento para celebrarlo sobre derechos como en el caso del arrendamiento civil. b) Respecto a las personas que intervienen en la relación se habla

de: • •

Directo, cuando el arrendador es el producto fabricante o vendedor del bien. Indirecto, si el productor o propietario original del bien; es una persona distinta del arrendador financiero. En esta caso existen dos relaciones jurídicas diferentes: la del propietario arrendador, y la que se establece entre el arrendador financiero y el arrendatario. Este arrendamiento financiero indirecto es el único previsto en nuestra legislaciones la le definición del contrato.

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 91 y 92). 8.4 CARACTERÍSTICAS. El contrato de arrendamiento financiero presenta las siguientes características: • • • •

• • •

El arrendador financiero tiene la obligación de adquirir el bien que dará en arrendamiento. En este sentido, nuestra ley solo contempla el arrendamiento financiero indirecto. El arrendatario tiene como principal derecho respecto al objeto el uso o goce del mismo en terminología copiada del arrendamiento (artículo 2398 de Código Civil para el Distrito Federal). El contrato debe tener un plazo forzoso para ambas partes. El término determina los pagos y el momento en que debe ejercitarse la opción. Es un contrato temporal. El precio debe calcularse en su totalidad como suma de los pagos periódicos. Este precio total debe exceder el valor del bien e incluir en términos de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, “el valor de la adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios”. El Código Fiscal de la Federación indica que debe establecerse una tasa de interés. El precio, además, deba pagarse en parcialidades– establece la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito– y pactarse en dinero. En el arrendamiento civil el precio puede pagarse en especie. El contrato de arrendamiento financiero comprende siempre una opción a favor del arrendatario para que este elija antes del término del contrato entre adquirir el bien prorrogar el contrato o participar de la enajenación a un tercero.

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El contrato debe constar por escrito, por disposición expresa de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, y para efectos fiscales, por regla que marca el Código Fiscal de la Federación. Es un contrato formal con forma impuesta por la ley para su validez.

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 90 y 91). 8.5 ELEMENTOS ESENCIALES. a) Personales. Las partes en el contrato de arrendamiento financiero se designan arrendadora financiera y arrendataria en los vocablos que utiliza la misma Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito. La arrendadora financiera se denominaba en la práctica –antes de que la Ley de Instituciones de Crédito convirtiera a esta figura contractual en típica-, propietario arrendador o “lessor”. El Código Fiscal de la Federación vigente no le asigna nombre alguno. La misma Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito en su artículo séptimo prohíbe el uso de los términos “organización auxiliar de crédito”, “arrendadora financiera” y otros que expresen ideas semejante (incluso en otro idioma distinto del español) a sociedades que no tengan concesión o autorización para operar como tales. Con respecto a la capacidad para ser arrendadora financiera y dedicarse vitalmente a la celebración de contratos de arrendamiento financiero la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito impone la necesidad de contar con concesión o autorización de la secretaría de hacienda y crédito público. Las arrendadoras financieras deben ser personas morales y estar organizadas como sociedad anónima, con ciertas características que la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito determina. Se trata de sociedades mercantiles especializadas a las que la ley exige ciertos requisitos más estrictos o rígidos que los de la Ley Generales de Sociedades Mercantiles determina para cualquier sociedad, estos requisitos adicionales de la sociedad se aplican a todas las organizaciones auxiliares de crédito aunque hay algunas variantes aplicables solo a las arrendadoras financieras. De las características generales que señala el artículo 8 de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito destacaremos los más importantes y señalaremos su diferencia con la normativa general de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Se constituyen como sociedades anónimas y estas pueden ser de capital fijo o de capital variable, a elección de los fundadores que los constituyen. Como sociedades mercantiles deban constituirse ante notario público, pero la escritura constitutiva y sus modificaciones deben ser aprobadas por la

35 SHCP. No requiere de mandamiento judicial para su inscripción en el registro de comercio; basta la aprobación de la SHCP. No pueden ser accionistas de las arrendadoras financieras los extranjeros salvo con las condiciones y limitaciones que fije la secretaria de hacienda; las organizaciones auxiliares de crédito, las instituciones mutualistas de seguro, instituciones de fianza o casa de bolsa. Tampoco pueden serlo sin autorización de la SHCP las sociedades nacionales de crédito. La duración de las organizaciones auxiliares de crédito será indefinida; las sociedades anónimas, dice la ley, deben tener un plazo o termino. El capital mínimo para constituirse y para seguir operando como organización auxiliar de crédito lo fija anualmente la SHCP. En la Ley General de Sociedades Mercantiles el capital mínimo es de $25000.00. Este capital mínimo debe estar íntegramente suscrito y pagado en las organizaciones auxiliares de crédito no así en las sociedades anónimas, en las que debe estar suscrita la totalidad y pagada, si es numerario, el 20% por lo menos. Sin embargo el capital social de la arrendadora financiera es superior al mínimo, puede estar suscrito el 100% y pagado el 50% siempre que este 50% sea igual o mayor al mínimo fijado anualmente por la SHCP. Cuando se trata de arrendadoras financieras constituidas capital variable, el mínimo sin derecho a retiro, debe ser igual o mayor al mínimo establecido por la SHCP y el máximo o parta variable con derecho a retiro, no puede exceder del mínimo. En la sociedad anónima de capital variable de acuerdo con la Ley General de Sociedades Mercantiles no hay limitación para determinar el máximo con derecho a retiro, de hecho puede ser sin límite. Con relación a las asambleas la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito disminuye el quórum para la celebración de las extraordinarias el 30 % del capital, a diferencia de las sociedades anónimas que es del 50%. En los quórums y votaciones suplen las reglas de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Los accionistas que representen un 15 % del capital social tiene derecho a nombrar consejero; en la Ley General de Sociedades Mercantiles el mínimo es 25%, salvo que las acciones de la sociedad se coticen en bolsa de valores en cuyo caso será el 10%. La administración de la arrendadora financiera siempre estará a cargo de un consejo de administración integrado por un número mínimo de 5 miembros. En la Ley General de Sociedades se establece la posibilidad de administración por un administrador único o por un consejo de administración de cuando menos el absurdo numero de dos. Se amplían para las organizaciones auxiliares de crédito las prohibiciones para ser comisario que establece el artículo 165 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. No pueden ser comisario de las arrendadoras financieras los directores, gerentes, miembros del consejo de

36 administración (lógico), funcionarios y empleados de instituciones financieras que no pueden ser accionistas; o empleados y funcionarios de sociedad que controlen o sean controlados por la propia organización auxiliar. Respecto a las unidades se establece que el 10% de las utilidades deben separarse como reserva legal, hasta llegar al 100% del capital social. En sociedades anónimas y en general en las sociedades mercantiles es el 5% hasta llegar al 20% del capital. La fusión de las organizaciones auxiliares de crédito tiene efecto al inscribirse en el registro público de comercio y ya inscrita los creadores, en 90 días, pueden obtener el pago de su crédito pero no tiene derecho a oponerse como en el caso de las sociedades mercantiles. La fusionante, si la fusionada tiene objeto similar debe contar con concesión como arrendadora financiera. Además de estas limitaciones más estrictas que concurren en la constitución y operación de las organizaciones auxiliares de crédito, las arrendadoras financieras tiene limitado su fin social a las operaciones enumeradas en el artículo 24 de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito. Esta enumeración, sin embargo no resulta estrictamente limitativa pues la fracción XII autoriza a “las demás operaciones análogas y conexas que, mediante reglas de carácter general autorice la SHCP”. Complementa la limitación del fin social y las reglas de operación de las arrendadoras financieras el artículo 38 de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito que establece varias prohibiciones las más importantes son operar sobre sus propias acciones; emitir acciones preferentes o de voto limitado, hacer préstamos a sus directores, funcionarios y empleados; recibir depósitos de dinero; otorgar fianzas; adquirir bienes; títulos o valores no destinados a sus oficinas; hacer operaciones de compraventa de oro; plata y divisas. Pueden, sin embargo emitir obligaciones con respecto a la capacidad del representante de la arrendadora financiera para celebrar el contrato del arrendamiento financiero, consideramos que se requieren facultades de administración. (Fuente de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 92 a 98). 8.6 OBLIGACIONES DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO. 8.6.1 OBLIGACIÓN DE PAGO. El deber más importante del arrendatario es pagar el precio en los términos pactados. Con lamentable vocabulario jurídico, la definición legal del contrato expresa que el precio "se liquidará en pagos parciales". La palabra "liquidación" tiene una connotación jurídica propia que no es la que pretende el precepto. Como modalidad del arrendamiento financiero, la renta se paga antes de recibir la cosa, y esta obligación continúa o persiste aunque el objeto arrendado se pierda, salvo pacto en contrario. En esto se distingue también el

37 arrendamiento financiero del regulado por el Código Civil para el Distrito Federal. (Fuente de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 101). 8.6.2 DETERMINACIÓN. •

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Adquirir el bien objeto del arrendamiento es la primera obligación de la arrendadora financiera. En nuestra opinión, esta obligación puede ser un requisito previo a la celebración del contrato, o formar parte del contenido de las obligaciones del mismo. La definición legal la incluye como obligación contractual, pero las partes pueden celebrar el contrato una vez que la arrendadora financiera ya sea propietaria del bien o tenga facultades para conceder su uso y goce. Consideramos que esta obligación puede ser objeto de otro contrato previo al de arrendamiento financiero, o que puede no existir en aquellos casos en que la arrendadora financiera ya sea propietaria del bien porque, por ejemplo, al término de otro contrato de arrendamiento financiero, el arrendatario no haya ejercido opción de compra y el arrendador financiero conserve dicho bien. La adquisición es obligación de la arrendadora. pero el arrendatario debe contribuir a su cumplimiento al seleccionar al "proveedor, fabricante o constructor", y al autorizar por escrito los "términos, condiciones y especificaciones" del pedido u orden de compra. Determinación de los bienes para arrendar. Como en virtud del contrato la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes, particularidad del mismo en su operación es la de que el arrendatario, conforme al artículo 30 de la ley que lo regula, deberá seleccionar al proveedor, fabricante o constructor y autorizar los términos, condiciones y especificaciones que se contengan en el pedido u orden de compra, identificando y describiendo los bienes que se adquirirán. Como la adquisición de los bienes es conforme a la indicación del arrendatario, la arrendadora financiera, no responde de error u omisión en la descripción de los bienes objeto del arrendamiento.

(Fuentes de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 98 y Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 539). 8.6.3 FORMA DE PAGO. Como hemos indicado con anterioridad al dar el concepto de contrato de arrendamiento financiero, el arrendatario debe pagar como contraprestación una cantidad de dinero determinado o determinable. En la operación del contrato el arrendatario puede otorgar a la orden de la arrendadora financiera, pagarés por un monto que comprenda el total del precio pactado como renta global y cuyo vencimiento no sea posterior al plazo del arrendamiento financiero.

38 Estos pagarés, sin embargo, no sustituyen el pago que como contraprestación debe cumplir el arrendatario, pues claramente el artículo 26 de la Ley de Organizaciones últimamente mencionada, se entiende que la suscripción y entrega de los títulos dichos, no extingue la obligación del arrendatario de cubrir la renta pactada. El artículo antes indicado, que prevé la posibilidad de transmitir los títulos dichos, se relaciona, en su caso, con la fracción VIII del artículo 24 de la ley citada, en tanto que este expresa que las arrendadoras financieras podrán descontar, dar en garantía o negociar los títulos de crédito y afectar los derechos provenientes de los contratos de arrendamiento financiero, o de las operaciones autorizadas a las arrendadoras con las personas de las que reciban financiamiento, en términos de la fracción IV anterior, así como afectar en fideicomiso irrevocable los títulos de crédito y los derechos provenientes de los con-tratos de arrendamiento financiero a efecto de garantizar el pago de las emisiones a que se refiere la fracción IV-B, de este artículo. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, paginas 538 y 539). 8.6.4 INTEGRACIÓN DEL PRECIO. Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona física o moral, obligándose ésta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiera la Ley de la materia. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 543). 8.7 CONSERVACIÓN DE LOS BIENES. Las obligaciones de conservar la cosa arrendada durante todo el arrendamiento y hacer las reparaciones necesarias. y la obligación de garantizar el uso, que en el arrendamiento civil son a cargo del arrendador, desaparecen en el arrendamiento financiero con motivo, principalmente, de la cesión de los derechos que tiene el arrendador contra el vendedor y que ejercita el arrendatario. Si en el arrendamiento civil el incumplimiento de la obligación del arrendador de conservar la cosa arrendada y garantizar el uso, dan derecho al arrendatario a dejar de pagar el precio, en el arrendamiento financiero, por disposición expresa subsiste el deber del arrendatario de pagar la contraprestación. Este nuevo concepto difícilmente puede comprenderse para la materia contractual propia del arrendamiento, y permite a la doctrina considerar al arrendamiento financiero como contrato traslativo de dominio. En

39 las disposiciones legales del arrendamiento financiero, el arrendatario de acerca mucho mas a un propietario del objeto que a un usuario, por la clase de actos que realiza sobre el bien arrendado, es decir en forma directa y con la nula o mínima intervención del arrendador. (Fuente de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Trillas, México, 1989, páginas 99 y 100). 8.8. USO CONVENIDO. El arrendatario debe usar el bien solamente para el uso convenido o el que sea conforme a la naturaleza o destino del bien arrendado. Esta obligación tiene su equivalente en el arrendamiento civil. Es importante notar que en el arrendamiento financiero el arrendatario puede considerarse más que un simple usuario temporal, pues su relación con el bien lo acerca a los derechos que sobre la cosa tiene un propietario (aunque carece de la facultad de disposición) y los cambios sobre la cosa requieren autorización del arrendador. Para que el arrendatario use la cosa no requiere, como en el arrendamiento civil, una intervención tan directa del arrendador, con quien lo liga un derecho personal. En el arrendamiento financiero, el usuario puede reclamar directamente al vendedor -no al arrendador- y está obligado a conservar la cosa y recuperarla en caso de despojo, perturbación y otros actos en los que no haya intervención del arrendador. (Fuente de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, página101). 8.9 SELECCIÓN DEL PROVEEDOR Y DE LOS BIENES. Según lo dispone la ley, el arrendatario, debe seleccionar al "proveedor, fabricante o constructor" de quien el arrendador financiero adquiera el bien. Para utilizar un solo nombre genérico hablaremos del vendedor, vocablo que se emplea en el artículo 31, fracción I de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito. Esta obligación implica seleccionar al vendedor y aprobar por escrito los términos, condiciones y especificaciones del bien. Esta primera relación del arrendatario con el vendedor se complementa con los derechos que posteriormente le cederá el arrendador financiero respecto del bien arrendado. Esta obligación no existe en aquellos casos en que el arrendatario sea dueño del bien antes del contrato y lo enajena al arrendador financiero para tomarlo posteriormente en arrendamiento La segunda obligación del arrendatario es recibir el objeto arrendado de parte del vendedor -entrega jurídica- o del mismo arrendador financiero -entrega material-. La Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito permite que, por cuenta del arrendador financiero, el vendedor entregue el bien al arrendatario, y como para efectos de la ley se entiende hecha la entrega, estamos en presencia de una entrega jurídica. Si el arrendatario es ya propietario del bien y lo enajena al arrendador, ya está en posesión del bien y, por lo tanto, la obligación de recibirlo no existe: tan solo se produce un cambio en el titulo y la naturaleza de la posesión del bien

40 mencionado. Así, la posesión originaria que tiene como propietario se convierte en posesión derivada. (Fuente de consulta: Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2a edición, Editorial Trillas, México, 1989, páginas 100 y 101). 8.10 VICIOS O DEFECTOS OCULTOS. Cuando el arrendatario ha recibido los bienes, ya sea de la arrendadora financiera o del proveedor, fabricante o constructor, real o virtualmente, y salvo pacto en contrario, dice el artículo 31 de la misma ley, es a su riesgo los vicios o defectos ocultos de los bienes que impidan su uso parcial o total, así como la pérdida parcial o total de los mismos por robo, destrucción o daños. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, pagina 539). 8.11. PÉRDIDA DE LA COSA POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. En los contratos de arrendamiento financiero deberá establecerse la obligación de que se cuente con seguro o garantía que cubra, en los términos que se convengan, por lo menos, los riesgos de construcción, transportación, recepción e instalación, según la naturaleza de los bienes, los daños o perdidas de los propios bienes, con motivo de su posesión y uso, así como las responsabilidades civiles y profesionales de cualquier naturaleza, susceptibles de causarse en virtud de la explotación o goce de los propios bienes, cuando se trate de bienes que pueda causar daños a terceros, en sus personas o en sus propiedades. En los contratos o documentos en que conste la garantía deberá señalarse como primer beneficiario a la arrendadora financiera, a fin de que, en primer lugar, con el importe de las indemnizaciones se cubran a ésta los saldos pendientes de la obligación concertada, o las responsabilidades a que queda obligada como propietaria de los bienes. Si el importe de las indemnizaciones pagadas, no cubre dichos saldos o responsabilidades, la arrendataria queda obligada al pago de los faltantes. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, pagina 546 y 547). 8.12 OPERACIONES TERMINALES Al dar el concepto de arrendamiento financiero quedo señalado que una de las características del mismo es que el arrendatario debe optar por alguna de las opciones terminales a que se refiere el artículo 27 de la ley que hemos venido mencionando. Las opciones son tres: la primera consiste en que el arrendatario decida adquirir en propiedad los bienes que ha venido disfrutando en su uso. Si así decide, el precio que se fija para la venta debe ser siempre menor a aquel que pago la arrendadora financiera al comprarlos.

41 Dado la constante disminución del valor del peso y el aumento progresivo de los llamados bienes de consumo y de capital, pudiera darse que en poco tiempo esta opción, en la forma actualmente estructurada, deje de funcionar. De acuerdo a la segunda opción el arrendatario puede continuar en el uso o goce de los bienes, es decir, se prorroga el plazo señalado en el contrato, y se fija una renta más baja. La práctica ha venido demostrando que las rentas, cualquiera quesea el bien, a medida que transcurre el tiempo, van en aumento, a pesar de que se pretenda legislar para evitarlo. Por último, el arrendatario puede optar por participar con la arrendadora financiera en el precio de la venta de los bienes a un tercero, en la proporción y términos que se convengan en el contrato. A lo mejor esta quedara como única opción. El arrendatario es libre para decidirse por cualquier opción, a me-nos que en el contrato se obligue a tomar alguna, siendo responsable de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Cuando en el contrato no quede obligado el arrendatario, deberá comunicar a la arrendadora financiera, dentro del término de un mes de anticipación al vencimiento del contrato, cual opción tomara, respondiendo de los daños y perjuicios en caso de omisión. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, pagina 540 y 541).

UNIDAD 9 CONTRATO DE TRANSPORTE Objetivo particular. Analizar su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil y a la doctrina se exigen para éste contrato. 9.1 CONCEPTO. Óscar Vázquez del Mercado Es aquel en virtud del cual un sujeto, persona física o colectiva, se obliga, mediante un precio a transportar de un punto a otro, ya sean cosas o personas, utilizando el medio de tracción adecuado. Se trata esencialmente de un contrato de servicio, en el que es preciso que el desplazamiento sea el objeto principal del mismo, puesto que en algunos contratos, el

Enciclopedia Jurídica Mexicana Los regímenes legales con derecho privado diferenciado, como el mexicano, se ven obligados a consignar sendas regulaciones para el contrato civil y para el contrato mercantil de transporte. Por su parte, el Código Civil lo define como aquel ''...por el cual alguno se obliga a transportar, bajo su inmediata dirección o la de sus dependientes, por tierra, por agua, o por el aire, a personas, animales, mercaderías o cualesquiera otros

42 transporte sólo es una obligación accesoria, como una compraventa con entrega a domicilio, en los que no se sujetan a las reglas del transporte.

(Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, México, 1999, página 227).

objetos...''. Adviértese en tal concepto una omisión, cual es la relativa a la contraprestación por parte de la persona transportada o del cargador de mercancías que sólo de modo incidental se menciona entre las indicaciones que debe contener la carta de porte. Por su parte, el Código de Comercio no suministra concepto alguno del transporte; es en la Ley de Navegación y Comercio Marítimo en la que aparece el único concepto mercantil mexicano de este contrato, y ello referido al fletamento: ''Por el contrato de fletamento, el naviero se obliga a realizar con el buque un transporte marítimo en los términos que se pacten y el cargador se obliga a entregar oportunamente las mercancías o efectos que deban transportarse y a pagar el flete''; aquí en cambio, resulta impropio el incluir, como elemento de definición y con jerarquía de obligación contractual, una conducta del cargador -la entrega de la carga- que, en unión de otras, en rigor es un derecho-medio, que permitirá al porteador cumplir con su parte en el contrato. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, página 589).

9.2 MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. A juzgar por las disposiciones legales respectivas, en la actualidad prácticamente no existen contratos civiles de transporte; tamaña conclusión es el resultado de las siguientes consideraciones: a) el artículo 576 del Código de Comercio reputa mercantil el contrato de transporte por vías terrestres o fluviales cuando tenga por objeto mercaderías a cualesquiera efectos de comercio, y también cuando, independientemente del objeto, el porteador sea comerciante o se dedique habitualmente a verificar transportes para el público, y b) según quedó dicho, el porte, pasaje o flete es elemento esencial del contrato que se examina, pues así lo proclaman los respectivos ordenamientos legales y lo apunta autorizada doctrina: Garrigues llega a afirmar que '...un transporte gratuito no es un contrato de transporte en sentido técnicojurídico...''. De esta suerte es válido afirmar que sólo conservarían carácter civil aquellos transportes contratados ocasionalmente pero con una prestación a favor del transportista, pues como conclusión de lo arriba expuesto habría que afirmar que la difundida práctica del transporte gratuito de pasajeros ocasionales no configura un verdadero contrato de transporte, sino, acaso, un contrato de prestación gratuita de servicios. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, página 590).

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9.3. MARCO JURÍDICO. • •

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El transporte civil esta regulado, de modo exclusivo en el Código Civil para el Distrito Federal (artículos 2646 a 2665). En cuanto al transporte mercantil, las más importantes disposiciones de orden contractual se encuentran en el Código de Comercio, que regula cuatro manifestaciones del transporte: el terrestre de personas y de carga y el marítimo, igualmente de personas y de carga. Por su parte, la Ley de Navegación y Comercio Marítimo, que pretende regular, con exclusión del Código de Comercio, las materias administrativa y comercial de la navegación marítima, consigna también importantes disposiciones en materia de transporte de personas y de cosas. Una ley más, la Ley de Vías Generales de Comunicación, contiene disposiciones sobre los mismos y otros transportes de personas y de cosas: por ferrocarriles tranvías, autotransportes y aeronaves así como en materia de transporte de correspondencia, consigna también algunas disposiciones, más de índole administrativa que contractual, sobre transporte fluvial, lacustre y en canales navegables.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, página 590). 9.4 CLASIFICACIÓN. Es un contrato: • • • •

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Típico, pues encuentra regulaciones específicas en diversas leyes. Nominado, ya que con tal nombre se le conoce e identifica plenamente así en las leyes como en la práctica. Consensual, en razón de que, como se verá, los documentos respectivos, como boletos, billetes, cartas de porte y otros, solo cumplen una función probatoria. Bilateral, pues configura obligaciones y derechos a ambas partes; d) oneroso, dado que la obligación del porteador tiene, como necesario correlato, la del pago de un porte, pasaje o flete por parte del otro contratante. Conmutativo, en razón de que los derechos y obligaciones de las partes quedan plenamente demarcados en el momento de su celebración. De tracto sucesivo, visto el tiempo que tomará el traslado de la persona o de la cosa.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, página 589). 9.5 CAMPOS DE OPERACIÓN: TERRESTRE, MARÍTIMO Y AÉREO.

44 Terrestre El transporte terrestre de personas y de carga encuentra su principal regulación en la Ley de Vías Generales de Comunicación (1940), así como en el Reglamento del Capítulo de Explotación de Caminos de la propia ley (1949), en el Reglamento del artículo 127 de la misma ley (seguro obligatorio del viajero) y en el ya citado Código de Comercio.;

Marítimo Por lo que al transporte marítimo de mercancías se refiere, conviene aclarar que por razón de que México no la suscribió, nunca ha tenido vigencia en nuestro país la Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque, más conocida como Reglas de Bruselas, suscrita en dicha ciudad el día 25 de agosto de 1924.

El transporte de personas y de carga por agua esta previsto en la Ley de Navegación y Comercio Marítimo (1963) y, en lo no previsto o que no se oponga a la misma, en el Código de Comercio.

Aéreo El transporte aéreo de personas y de cosas reconoce también como principal fuente legislativa a la Ley de Vías Generales de Comunicación, pero dada la importancia de los tratados y convenciones internacionales, debe atribuírseles el mismo rango y, en su caso carácter derogatorio de las leyes domésticas; cabe mencionar, entre ellos, la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, más conocida como Convención de Varsovia, por haberse suscrito en dicha ciudad el 12 de octubre de 1929, si bien importantes modificaciones se le introdujeron según Protocolo de La Haya de 28 de septiembre de 1955.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, páginas 588 a 591). 9.6 TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS. 9.6.1 CONCEPTO. En virtud del contrato de transporte, un sujeto, el porteador, se obliga a transportar, o hacer transportar, o hacer transporte las cosas por cuenta de otro sujeto, el cargador, de un lugar a otro a cambio de un precio por el transporte. Las mercancías deben ser entregadas al final del transporte al mismo cargador o a un tercero que se le designa consignatario. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, México, 1999, páginas 230 a 231). 9.6.2 ELEMENTOS PERSONALES; DERECHOS Y OBLIGACIONES. Los elementos personales son varios, una de ellos es la persona que se compromete y responsabiliza de la realización del contrato, se llama porteador. El artículo 577 del Código de Comercio indica quien es tal. El porteador asume la obligación de transportar los objetos utilizando medios propios, aunque si bien, la ley le permite estipular con otros la conducción de las mercancías, en cuyo caso conserva tal carácter respecto de la persona con

45 quien haya contratado primero y toma el carácter de cargador con relación a la segunda. Como el porteador asume las obligaciones y responsabilidades derivadas del contrato, en caso de que el transporte lo realice con el auxilio de otros, o por sus dependientes; en igual forma sobre él repercutan económica y jurídicamente los riesgos del cumplimiento de la obligación de transportador. El porteador puede ser bien una persona física o bien una persona colectiva, ambas de naturaleza privada. También los puede ser, y es el caso del monopolio de autoridad, el Gobierno Federal, estatal o municipal, o cualquier otro entre público. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, México, 1999, páginas 232 y 231). 9.6.3 ELEMENTOS REALES. Hemos dicho que en el contrato de transporte una persona, porteador, se obliga frente a otra, cargador, a transportar de un lugar a otro, cosas o personas, utilizando el medio de tracción más adecuado, y por cuya prestación recibe un precio. En consecuencia, los elementos reales del contrato son, en el transporte de cosas, el precio y las cosas mismas. (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, México, 1999, página 234). 9.6.4 ELEMENTOS FORMALES. El elemento formal lo constituye la carta de porte. Si bien el artículo 66 de la Ley de Vías Generales de Comunicación y el artículo 581 del Código de Comercio la exigen al porteador al porteador, ésta no es esencial para el perfeccionamiento del contrato. La carta de porte juega solamente el papel de documento probatorio. De acuerdo con nuestra ley es el documento firmado en que se especifican los objetos transportados y las condiciones de transporte, que: el portador de mercaderías deberá extender al cargador de modo obligatorio y en el que se expresará el nombre, apellido y domicilio del cargador; el nombre, apellido y domicilio del porteador; el nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya orden vayan dirigidos los efectos, o si han de entregarse al portador de la misma carta; la designación de los efectos, con expresión de su calidad genérica, de su peso y de las marcas o signos exteriores de los bultos en que se contenían: el precio del transporte; la fecha en que se hace la expedición; el lugar de la entrega al porteador; el lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega al consignatario; y, la indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo, si sobre este punto mediare algún pacto. El cargador podrá pedir que se le expida una copia de la carta de porte.

46 Cuando el transporte se verifique por ferrocarriles u otras empresas sujetas a tarifas o plazos reglamentarios, bastará que las cartas de porte o declaraciones de expedición facilitadas por el cargador, se refieran, en cuanto al precio, plazos y condiciones especiales del transporte, a las tarifas y reglamentos cuya aplicación solicite; y si no se determinaren tarifas, deberá el porteador aplicar el precio de las que resulten más baratas, con las condiciones que a ellas sean inherentes, consignando siempre su expresión o referencia en la carta de porte que entregue al cargador. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha decidido que las cartas originales de porte, de conformidad con el artículo 583 del Código de Comercio constituyen los títulos legales del contrato entre el cargador y el porteador, por cuyo contenido deben decidirse las cuestiones que concurran sobre su ejecución y cumplimiento. Además, que son los títulos legales del contrato entre el cargador y el porteador, por cuyo contenido se decidirán las cuestiones que ocurran sobre su ejecución y cumplimiento, sin admitir más excepciones que la falsedad y error material en su redacción. Como el transporte es un contrato regulado tanto por el Código Civil, como por el Código de Comercio, la carta de porte puede ser civil o comercial. Sin embargo, dado que el transporte, en la práctica, es de naturaleza mercantil (siendo excepcionales los transportes civiles), puede decirse que la carta de porte es un documento de naturaleza mercantil. Tradicionalmente, también ha sido considerado con este carácter. La práctica y la doctrina, le han dado, a la carta de porte, el tratamiento y los efectos de un titulovalor, aunque resulte sumamente discutible el que tengan tal naturaleza. Barrera Graf afirma que la carta de porte debe considerarse titulosvalor 'aunque se trate de documentos causales, no abstractos, en los que la letra del documento se complemente e incluso se sustituya por la del contrato de transporte que les da nacimiento'. Cervantes Ahumada no se ocupa del problema en su Derecho mercantil, pero no las estudia como titulosvalor en el libro que dedica a estos documentos. Puente y Calvo, sin expresar razones, afirman que tienen tal carácter. Rodríguez y Rodríguez duda que lo sean y Tena no se ocupa de ellos en la obra que dedicó al estudio de los títulos de crédito. Recientemente, Dávalos Mejía estudia el conocimiento de embarque como título de crédito; pero no la carta de porte. En pro de la afirmación de que las cartas de porte pueden considerarse titulosvalor, puede argüirse que son documentos que 'representan a las mercaderías, porque ellos permiten al cargador, e inclusive al destinatario, disponer de éstas mediante la circulación de dichos titulosvalor, inclusive si las mercancías están en curso de ruta (mediante las órdenes de entrega - delibery orders-) y poder variar la consignación o entrega, o enajenar parcialmente y gravar las cosas (a través de recibos fiduciarios -trust receipts-) Además de lo anterior, cabe aducir que si las condiciones del transporte variaren, debe modificarse el texto de las cartas de porte respectivas, ya que según dispone el artículo 589 del Código de Comercio. El cargador tiene derecho a variar la consignación de las mercancías mientras estuvieren en

47 camino, si diere con oportunidad la orden respectiva al porteador y le entregare la carta de porte expedida a favor del primer consignatario. Igualmente, podrá variar, dentro de la ruta convenida, el lugar de la entrega de la carga, dando oportunamente al porteador la orden respectiva, pagando la totalidad del flete estipulado y canjeando la carta de porte primitiva por otra, debiendo indicar al porteador, el nuevo consignatario, si lo hubiere. Por último, el cargador está obligado a remitir con oportunidad la carta de porte al consignatario, de manera que pueda hacerse uso de ella al tiempo de llegar la carga a su destino final. De lo que se concluye que el cargador solamente puede disponer de las mercancías mientras la carta de porte esté en su poder, sin que pueda hacerlo una vez que la carta de porte ya no se encuentre en su poder. Sin embargo, estos documentos no reúnen los requisitos que, para ser considerados como titulosvalor, requiere el artículo 5 de la Ley General de Títulos de Operaciones de Crédito, ya que no son documentos necesarios para el ejercicio del derecho, pues en caso de que por extravío u otra causa no pueda el consignatario devolver, en el acto de recibir los géneros, la carta de porte que hubiere recibido suscrita por el porteador, deberá darle un recibo de los objetos entregados, produciendo este recibo los mismos efectos que la devolución de la carta de porte. Tampoco se trata de documentos literales de acuerdo con lo que disponen los artículos 584 y 585 del Código de Comercio, según los cuales, cuando se extraviaren las cartas de porte, las cuestiones que surjan se decidirán por las pruebas que rindan los interesados, incumbiendo siempre al cargador la relativa a la entrega de la carga. Que la omisión de alguna de las circunstancias requeridas por el artículo 581 no invalidará la carta de porte, ni destruirá su fuerza probatoria, pudiéndose rendir sobre las que faltan las pruebas relativas. La carta de porte se distingue, en nuestro derecho, del conocimiento de embarque, por la circunstancia de que este documento es utilizado, exclusivamente, en el derecho marítimo. En el derecho anglosajón no existe la distinción, sino que ambos documentos reciben un tratamiento unitario (bill of landing, waybill, freight bill). (Fuente de consulta: Óscar Vázquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, México, 1999, página 236 e Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, páginas 92 y 94). 9.6.5 RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y EL SEGURO DE VIAJERO. Al recibir las mercancías el porteador comienza su responsabilidad. De acuerdo a la fracción IV del artículo 590 ya mencionado, debe cuidar y conservar las mercancías, de tal suerte que si se pierden o deterioran deberá responder frente al tenedor de la carta de porte, a menos que pruebe, como

48 establece la fracción VIII del mismo precepto, que las pérdidas o averías de las mercancías no han tenido por causa su culpa o negligencia. El porteador deberá entregar las mercancías al tenedor de la carta de porte, o de la orden respectiva en defecto de ella y, a su vez, el incumplimiento de esta obligación, trae aparejada la de pagar la indemnización convenida si la entrega se hace con retardo. Por las pérdidas o averías, también debe pagar con arreglo a juicio de peritos, atendiendo al precio que tuviesen en el día en que debió hacerse la entrega, y a la carta de porte. Por otra parte, en lo hace al seguro de viajero, tenemos que éste se manifiesta en el contrato de transporte de personas

UNIDAD 10 CONTRATO DE SEGURO Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: estudiar su naturaleza jurídica, sus elementos personales, características, contenido y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil y a la doctrina se exigen para el contrato a la práctica mercantil y a la doctrina se exigen para el contrato de seguro. 10.1 CONCEPTO. El seguro constituye precisamente una forma eficaz de hacer frente a los riesgos y de prever las pérdidas o daños que su realización significa. En virtud del seguro, los riesgos a que están expuestos el patrimonio o la persona del asegurado son asumidos por el asegurador. Es un producto del riesgo. Todo riesgo engendra una preocupación y un deseo de seguridad. La finalidad del seguro consiste en dar seguridad contra el riesgo. Pero esta seguridad no puede alcanzarse por la supresión directa del acontecimiento temido, sino tan sólo por la certeza de que al sobrevenir la situación temida tendremos a nuestra disposición un valor económico que la compense. Este valor seguro que se espera, sustituye al valor cuya pérdida se teme; por eso se llama valor de sustitución o reemplazo. El seguro pone lo seguro en lugar de lo inseguro; ésta es la esencia de la institución. 10.2 ELEMENTOS PERSONALES. DERECHOS Y OBLIGACIONES. •

La empresa aseguradora. Es la persona que debe pagar la indemnización, al producirse el siniestro. Actúa de intermediario entre las diversas economías aseguradas, para distribuir entre todos el daño sufrido por los afectados, en el derecho mexicano únicamente pueden ser aseguradoras las empresas organizadas en la forma que la ley dispone. Según la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de

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Seguros sólo pueden tener el carácter de empresas aseguradoras las que se organicen y funcionen como instituciones de seguros o como sociedades mutualistas. La fracción I del artículo 3º de la Ley en mención, prohíbe a toda persona física o moral distinta de las señaladas, la práctica de cualquier operación activa de seguros en territorio nacional. El asegurado. Es aquella persona a cuyo favor se contrata un seguro, es la persona que, mediante el pago de una cantidad llamada prima, adquiere el derecho a que otro le responda de las pérdidas y daños que se produzcan en las cosas objeto de un contrato de seguro. El beneficiario. Es aquella persona designada en la póliza por el asegurado o contratante como titular de los derechos indemnizatorios que en dicho documento se establecen. De acuerdo con lo manifestado por el numeral 163 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, en el seguro de vida, el asegurado tiene derecho a designar un tercero como beneficiario, sin necesidad del consentimiento de la empresa aseguradora. La cláusula beneficiaria podrá comprender la totalidad o parte de los derechos derivados del seguro. El tercero dañado. Es quien ha sufrido un daño en su persona, en sus derechos, bienes o intereses. Al respecto, el artículo 145 de la Ley sobre el Contrato de Seguro establece que en el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho que cause un daño previsto en el contrato de seguro.

10. 3 MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El contrato de seguro es mercantil en razón de lo dispuesto por el Código de Comercio, el cual en el artículo 75 fracción XVI, señala que son actos de comercio todos los contratos de seguro de toda especie, siempre que sean hechos por empresas. (Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 269 y 270). 10.4 ELEMENTOS REALES. •

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El interés asegurable. El interés es un elemento fundamental. El tomador del seguro, o en su caso, el tercero a favor de quien se contrata, deben tener un interés en que el riesgo contratado no se convierta en siniestro, de manera que el evento dañoso no ocasione una disminución patrimonial. Encontramos, pues, que el daño económico que se produce por el siniestro, es el valor del interés asegurado. El interés asegurable debe por lo tanto, manifestarse en la voluntad de querer que un valor incorporado a una relación jurídica de contenido económico se conserve, esto es, la vinculación que puede haber entre un sujeto y el objeto por la utilidad que éste le representa, se busque mantenerla. El interés asegurable, por consiguiente, debe ser susceptible de valuarse en dinero. El siniestro. Comúnmente se define al siniestro como la realización material del interés asegurado. Asimismo, se considera que es el daño a los bienes asegurados por el evento señalado como riesgo en la póliza de

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seguro. Es la manifestación concreta del riesgo asegurado, que produce los daños garantizados en la póliza hasta determinada cuantía. Es pues, un acontecimiento que, por causar los daños concretos previstos en la póliza, motiva la aparición del principio indemnizatorio, obligando a la entidad aseguradora a satisfacer, total o parcialmente, al asegurado o beneficiarios, el capital garantizado en el contrato. En el ámbito del seguro marítimo, al siniestro se le denomina avería. La indemnización. Que es el resarcimiento económico del daño o perjuicio causado, en general, es la reparación. Manifiestan que se trata de la “cantidad de dinero o cosa que se entrega a alguien en concepto de daños o perjuicios que se le han ocasionado en su persona o en sus bienes (o en sus persona y bienes, a la vez). Importe del daño que la empresa aseguradora está obligada a resarcir al ocurrir el siniestro o la suma de dinero que debe pagar al producirse éste.

10.5 ELEMENTOS FORMALES. Se ha establecido que en el Derecho mexicano, la redacción por escrito del contrato de seguro constituye un requisito ad probationem, no ad solemnitatem. En efecto, aunque se establece la constancia por escrito del contrato de seguro y de sus reformas y adiciones, ya sea en documento público o privado, para fines de prueba, aunque se admite expresamente la confesional, tal y como lo señala el artículo 19 de la Ley sobre el Contrato de Seguro; la perfección del contrato es consensual, como lo asevera el numeral 21, fracción I del mismo ordenamiento, y no puede sujetarse a la condición suspensiva de la entrega de la póliza o de cualquier otro documento en que conste la aceptación, ni tampoco a la condición del pago de la prima como lo menciona el precepto 21. Resulta, entonces, que es esencial para la prueba del contrato que esté redactado por escrito, salvo en el caso de confesión. Si bien la esencialidad de la forma no alcanza a que conste precisamente en la póliza. 10.6 INTERÉS ECONÓMICO. Es el elemento esencial del contrato. En realidad, no se aseguran las cosas, sino el interés jurídico-económico que se tiene sobre ellas. El tomador del seguro, o en su caso, el tercero a favor de quien se contrata, deben tener un interés en que el riesgo contratado no se convierta en siniestro, de manera que el evento dañoso no ocasiones una disminución patrimonial. En el caso de seguro de vida, además, una pérdida irreparable. 10.7 RIESGO Y SINIESTRO. El riesgo es el acontecimiento futuro e incierto cuyas consecuencias son dañosas respecto a las personas o respecto a sus bienes. Es la posible ocurrencia por azar de un acontecimiento o daño que produce una necesidad económica. Comúnmente se define al siniestro como la realización material del interés asegurado. Asimismo, se considera que es el daño a los bienes asegurados por el evento señalado como riesgo en la póliza de seguro. Es la manifestación concreta del riesgo asegurado, que produce los daños garantizados en la póliza hasta determinada cuantía. Es pues, un

51 acontecimiento que, por causar los daños concretos previstos en la póliza, motiva la aparición del principio indemnizatorio, obligando a la entidad aseguradora a satisfacer, total o parcialmente, al asegurado o beneficiarios, el capital garantizado en el contrato. En el ámbito del seguro marítimo, al siniestro se le denomina avería. 10.8 EL PRINCIPIO DE EXQUISTA BUENA FE. El contrato de seguro es considerado como un contrato de ubérrima fides, o según la expresión inglesa de exquisita buena fe. En materia de seguros las partes tienen la obligación de informar a su contraparte de todas las circunstancias conocidas y la simple reticencia, o sea el ocultamiento de datos que pudieran influir en la celebración del contrato, produce su anulación. 10.9 AVISO DEL SINIESTRO Y EXIGIBILIDAD DEL CRÉDITO. Ahora bien, para que la empresa aseguradora esté obligada a cumplir con el contrato de seguro debe comprobarse tanto la realización del siniestro, como que el bien asegurado resultó perdido o dañado, correspondiendo la carga de la prueba de la realización del siniestro al asegurado, pesando sobre la compañía aseguradora la probanza de que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido. Entonces, ocurrido el siniestro, la aseguradora procede a evaluar el daño, para efectos de la indemnización que resulte procedente conforme al seguro celebrado. En este proceso tiene importancia la aplicación de los deducibles y coaseguros que se hubieren pactado y se vigilará la aplicación de la cláusula de proporción indemnizable para el caso de que los bienes tengan un valor superior a la suma asegurada, en cuyo caso, el asegurador sólo responde de la pérdida, en la misma proporción que exista entre el valor y la suma asegurada. De conformidad con lo previsto en el numeral 45 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, el contrato de seguro será nulo si en el momento de su celebración el riesgo hubiere desaparecido o el siniestro se hubiera realizado. Sin embargo, los efectos del contrato podrán hacerse retroactivos por convenio expreso de las partes contratantes. En caso de retroactividad, la empresa aseguradora que conozca la inexistencia del riesgo, no tendrá derecho a las primas ni al reembolso de sus gastos; el contratante que conozca esa circunstancia perderá el derecho a la restitución de las primas y estará obligado al pago de los gastos. También es de considerar que, tan pronto como el asegurado o beneficiario, en su caso, tenga conocimiento de la realización del siniestro y del derecho constituido a su favor por el contrato de seguro, deberán ponerlo en conocimiento de la empresa aseguradora. Salvo disposición en contrario de la Ley sobre el Contrato de Seguro, el asegurado o el beneficiario gozarán de un plazo máximo de cinco días para el

52 aviso, que deberá ser por escrito si en el contrato no se estipula otra cosa, tal y como lo establece el artículo 66 de la normatividad en cita. Cuando el asegurado o el beneficiario no cumplan con la obligación que les impone el artículo 66 antes referido, la empresa aseguradora podrá reducir la prestación debida hasta la suma que habría importado si el aviso se hubiere dado oportunamente. La empresa quedará desligada de todas las obligaciones del contrato, si el asegurado o el beneficiario omiten el aviso inmediato con la intención de impedir que se comprueben oportunamente las circunstancias del siniestro. De cualquier manera, no corresponde al asegurador probar la intención dolosa del titular del derecho a la prestación, sino que éste corresponde probar que no hubo tal intención. Al respecto la Ley sobre el Contrato de Seguro establece que la empresa aseguradora tendrá el derecho de exigir del asegurado o beneficiario toda clase de información sobre los hechos relacionados con el siniestro y por los cuales puedan determinar las circunstancias de su realización y las consecuencias del mismo, tal y como lo menciona el artículo 69 de la legislación en comento. Las obligaciones de la empresa quedarán extinguidas si demuestra que el asegurado, el beneficiario o lo representantes de ambos, con el fin de hacerla incurrir en error, disimulan o declaran inexactamente hechos que excluyan o puedan restringir dichas obligaciones. Lo mismo se observará en caso de que, con igual propósito, no le remitan en tiempo la documentación respectiva. En los seguros contra los daños, si la cosa asegurada ha sido designada por su género, todos los objetos del mismo género existentes en el momento del siniestro se considerarán asegurados. Al ocurrir el siniestro, el asegurado tendrá la obligación de ejecutar todos los actos que tiendan a evitar o disminuir el daño. Si no hay peligro en la demora, pedirá instrucciones a la empresa aseguradora, debiendo atenerse a las que ella le indique. Los gastos hechos por el asegurado que no sean manifiestamente improcedentes, se cubrirán por la empresa aseguradora, y si ésta da instrucciones, anticipará dichos gastos. En el seguro contra incendios, después del siniestro, cualquiera de las partes podrá rescindir el contrato con previo aviso de un mes, pero en caso de que la rescisión provenga del asegurado, la empresa tendrá derecho a la prima por el periodo en curso. En el seguro contra los daños causados por el granizo, el aviso del siniestro debe darse precisamente dentro de las veinticuatro horas siguientes a su realización.

53

Por otra parte, en lo que hace a la valorización del siniestro tenemos que si el capital asegurado en la póliza lo es por un importe correcto, cuando se produce el siniestro no hay problemas prácticos en orden a la satisfacción de las indemnizaciones, ya que si el siniestro ha tenido carácter total, la indemnización equivaldría al cien por ciento del capital asegurado y si el siniestro ha sido parcial, es decir, ha afectado a una parte determinada, se establece la correspondiente proporción. Si en el momento del proceso de ajuste o determinación de la pérdida indemnizable surgen las diferencias entre asegurado y aseguradora y éstas se refieran exclusivamente al monto del daño, el contrato de seguro en sus Condiciones Generales en la Cláusula Peritaje establece el procedimiento para que sea un perito el que fije la medida de la obligación a cargo de la aseguradora. Las partes deben designar de común acuerdo un perito, o cada parte designar el propio y éstos designar el tercero en discordia. El problema surge cuando ha existido una valoración excesiva o defectuosa del objeto asegurado y el capital que consta en la póliza es superior o inferior, respectivamente, al que realmente tiene Una vez ocurrido el siniestro, éste debe ser evaluado mediante un conjunto de actuaciones, realizadas por la entidad de seguros a través de su ajustador a fin de que este último determine el monto de los daños ocasionados. Es menester que las compañías de seguros pongan el mayor empeño para que estas se realicen en el menor tiempo posible, para satisfacer cuanto antes sus obligaciones, exigencia que no cumplen en muchos casos, en violación de esas obligaciones y de la función del seguro mismo, ya que una indemnización tardía es fuente frecuente de perjuicios, que las citadas aseguradoras no resarcen conspirando en contra de la esencia del seguro. Es inexcusable que en ocasiones las aseguradoras fijen plazos para liquidar los daños, respecto del asegurado, invocando necesidades teóricas y seguridad para la no exageración del daño; demorando injustificadamente cumplir a su vez con los asegurados, mediante prácticas dilatorias en algunos casos con el fin de llegar a una supuesta transacción, o mediante las solicitudes constantes que se hagan al asegurado de la exhibición de documentos en forma indefinida. Por tanto, está en manos de la autoridad establecer la adopción de medidas más enérgicas para las compañías aseguradoras que abusan de estos fines para no hacer frente a sus obligaciones, ya que una empresa que utiliza estos medios no justifica su función. 10.10 COASEGURO Y REASEGURO. Coaseguro El coaseguro es la participación de dos o más empresas en un mismo riesgo, en virtud de

Reaseguro El reaseguro es el contrato por virtud del cual una empresa de seguros toma a su cargo,

54 contratos directos realizados por cada una de ellas con el asegurado.

total o parcialmente, un riesgo, ya cubierto por otra o el remanente de daños que exceda de la cantidad asegurada por el asegurador directo.

10.11 SEGURO DE COSAS. 10.11.1 INTERÉS ASEGURABLE. El interés asegurable debe manifestarse en la voluntad de querer que en un valor incorporado a una relación jurídica de contenido económico se conserve, esto es, la vinculación que puede haber entre un sujeto y el objeto, por la utilidad que éste le representa, se busque mantenerla. El interés asegurable debe ser susceptible valuarse en dinero. 10.11.2 INFRASEGURO, SUPRASEGURO Y SEGUROS MÚLTIPLES. Infraseguro Es el aseguramiento de una cosa por menos de su valor. Dícese cuando la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado.

Supraseguro o sobreseguro Se origina cuando el valor que el asegurado p contratante atribuye al objeto asegurado en la póliza es por una suma superior al valor que realmente tiene.

Seguros múltiples Es la situación que se plantea cuando sobre el mismo objeto existen dos o más seguros del mismo tipo, cubriendo el mismo interés, contra el mismo riesgo, por el mismo plazo y con distintas compañías aseguradoras, de tal modo que si se produjera la pérdida de dicho objeto a consecuencia de un siniestro, las indemnizaciones conjuntas debidas por las distintas aseguradoras sobrepasarían el valor real del objeto y serían, por tanto, causa de lucro para el asegurado.

11.12. LOS SEGUROS DE DAÑOS REGULADOS POR LA LEY SOBRE CONTRATO DE SEGURO. Seguro contra incendio

Seguro de provechos esperados

Seguro de granizo

Seguro de ganado

Seguro de transporte terrestre

En este tipo de seguro, la empresa aseguradora contrae la obligación de indemnizar

Comprend e para el ramo agrícola y de animales, el pago de indemnizac

En el artículo131 de la Ley en cita, se hace referencia al seguro contra los daños causados por

Es el que tiene por objeto el pago de la indemnización o resarcimiento de inversiones, por los daños o perjuicios que

Podrán ser objeto del contrato de seguro contra los riesgos de transporte, dice el

Seguro contra la responsa balidad civil y riesgos profesionales En este seguro el daño no afecta directament e el patrimonio del tomador

55 los daños y pérdidas causados por incendio, explosión, fulminación o accidentes de naturaleza semejante.

ión por los daños o perjuicios que sufran los asegurado s por muerte, pérdida o daños ocurridos a sus animales, o el pago de indemnizac ión por pérdida parcial o total de los provechos esperados de la tierra antes de la cosecha.

el granizo, daños que se ocasionan necesariament e antes de obtener la cosecha. Es el seguro de un interés sobre productos del suelo amenazados por el riesgo de pérdida o deterioro. El interés puede ser no sólo del propietario del suelo, sino también del poseedor o aparcero, usufructuario, acreedor u otro diverso que tenga un interés real y legítimo.

sufran los asegurados por pérdida parcial o total de los provechos esperados de la tierra (seguro de provechos esperados), o por muerte, pérdida o daños ocurridos a sus animales (seguro de animales).

artículo 138 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, todos los efectos transportable s por medios propios de locomoción terrestre. Es un seguro contra los riesgos que amenazan al interés del asegurado no sólo durante el transporte mismo, sino también en los momentos anteriores o posteriores al traslado.

del seguro, sino afecta a un tercero porque el daño se produce directament e en su patrimonio, como una consecuenc ia de un hecho del romador del seguro, en tanto que debe contratar el seguro y pagar las primas. El asegurad o busca que no se agrave su patrimonio con la obligación de indemnizar si el siniestro se produce.

(Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 313 a 319).

UNIDAD 11 CONTRATO DE SEGURO DE PERSONAS Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: comprenderá las particularidades del contrato de seguro de personas y los diversos modos de aseguramiento. 11.1 SEGURO DE PERSONAS. La circunstancia de que el riesgo apunte ya no a intereses puramente económicos, sino a valores de rango supremo, como son la existencia, la integridad corporal y la salud humanas, es factor determinante de una serie de disposiciones especiales para las diversas formas del seguro de personas. Quizá la más importante sea la relativa a la inexistencia del interés asegurable y, por tanto, del principio indemnitario, característico del seguro de daños. (Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 291).

56

11.1.1. COBERTURA. Para responder este tema, es preciso remitirnos a los artículos 151 y 152 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, quienes establecen la cobertura a este tipo de contrato, y que a la letra establecen lo siguiente: Artículo 151. “El contrato de seguro sobre las personas comprende todos los riesgos que pueden afectar a la persona del asegurado en su existencia, integridad personal, salud o vigor vital”. Artículo 152. “El seguro de personas puede cubrir un interés económico de cualquier especie, que resulte de los riesgos de que trata este título, o bien dar derecho a prestaciones independientes en absoluto de toda pérdida patrimonial derivada del siniestro. …”.

11.1.2 CLASIFICACIÓN. Al respecto, el autor Rafael de Pina Vara señala que los contratos de seguro de personas, son aquellos que comprenden, en los términos del artículo 151 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, todos los riesgos que puedan afectar a la persona del asegurado en su existencia, integridad personal, salud o vigor vital. El seguro de personas puede comprender: • •

Seguro de vida. Los que tengan como base del contrato riesgos, que puedan afectar la persona del asegurado en su existencia Seguro de accidentes y enfermedades. Son los que tienen como base la lesión o incapacidad que afecte la integridad personal, salud o vigor vital del asegurado, causada por un accidente o enfermedad de cualquier género.

(Fuente de consulta: Rafael de Pina Vara, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 290). 11.1.3 SEGURO DOTAL. Este seguro es un convenio en que la suma contratada entre el asegurado y la aseguradora se hace depender del fallecimiento o sobrevivencia del asegurado en un momento determinado que, por lo general, también es de largo plazo. Existen seguros de vida en los que la aseguradora se obliga a pagar el dinero invertido después de un plazo estipulado, independientemente de que el asegurado fallezca o no. estos servicios son los llamados seguros dotales. A diferencia de los planes de pensiones. Los seguros dotales cuentan con planes de liquidación que se pueden pagara a uno o más beneficiarios en un lapso previamente acordado entre la aseguradora y el cliente. Es de mencionar que, existen dos tipos de seguros dotales, a saber:

57 • •

Dotal puro. Funciona de manera similar a una inversión, porque la suma asegurada que se contrata es pagada solamente si el asegurado no muere durante la vigencia de la póliza. Dotal mixto. Es un seguro que combina la protección de beneficiarios en caso de que falleciera el asegurado, junto con un plan de ahorro e inversión. Es decir, se paga la suma asegurada contratada en caso de fallecimiento del asegurado, también en el caso de que sobreviva al final del periodo.

(Información consultada en internet, en la dirección: http://wwwgentesur.com.mx/artículos, que contiene el artículo “Qué tan seguras son las pólizas de seguros”, de la autoría de Shagal Cacho, página consultada el viernes 1 de agosto de 2008, dentro del portal Google México). 11.1.4 OTRAS ESPECIES DE SEGURO DE PERSONAS. Quedan comprendidos en los artículos 184, 187, 188, 189, 190 y 191 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, en donde se establecen que puede haber los siguientes tipos de seguros de personas: • • • • • •

Seguro temporal. Seguro a favor de una tercera persona. Seguro colectivo contra los accidentes. Seguro contra accidente. Seguro popular. Seguro de grupo o empresa.

11.1.5 PARTICULARIDADES. • • • •

•

Seguro temporal. Cuya duración sea inferior a diez año, no obligará a la empresa a conceder valores garantizados para el caso de muerte (artículo 184). Seguro a favor de una tercera persona. Se constituye expresando en la póliza el nombre, apellido y condiciones de la persona asegurada, o determinándola de algún modo indudable (artículo 187). Seguro colectivo contra los accidentes. Es aquel que da al beneficiario un derecho propio contra la empresa aseguradora desde que el accidente ocurra (artículo 188). Seguro contra accidente. Es aquel que se paga en forma de capital, siempre que el accidente cause al asegurado una disminución en su capacidad para el trabajo que deba estimarse como permanente (artículo 189). Seguro popular. La empresa se obliga a pagar por la muerte o la duración de la vida de una persona determinada, en razón simplemente de pertenecer al mismo grupo o empresa, mediante el pago de primas periódicas, sin necesidad de examen médico obligatorio. El capital asegurado no excederá de $5,000.00 en capital o del equivalente en renta (artículo 190).

58 •

Seguro de grupo o empresa. En él, el asegurador se obliga por la muerte o la duración de la vida de una persona determinada, en razón simplemente de pertenecer al mismo grupo o empresa, mediante el pago de primas periódicas, sin necesidad de examen médico obligatorio (artículo 191).

UNIDAD 12 CONTRATOS DE COLABORACIÓN: A) CONTRATO DE EDICIÓN, B) CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL; C) CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CON EXCLUSIVIDAD Y D) CONTRATO DE REPRESENTACIÓN Objetivo particular. Examinar cada uno de esos contratos, su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido, su cumplimiento, causales de terminación y de rescisión en México, de acuerdo a los usos y costumbres mercantiles y de acuerdo a la legislación en Centroamérica y Panamá. 12.1 DEFINICIÓN. Contrato de edición

Contrato de comisión mercantil

Es aquel que se celebra entre un sujeto que ha producido una obra intelectual y otro que va a utilizarla para su explotación en el mercado, por lo que se conceptúa como el contrato por el que el autor de una obra intelectual concede el derecho de explotarla a un tercero. (Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 409).

Es un contrato por el cual una parte encarga a otra, la conclusión de uno o más negocios por su cuenta mercantil. Hay comisión cuando el acto que se va a realizar es un acto de comercio

(Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 166)

Contrato de distribución con exclusividad Es aquel por el cual el distribuidor (concesionario) se obliga a adquirir, comercializar y revender, a nombre y por cuenta propia, los productos del fabricante o productor (concedente) en los términos y condiciones de reventa que éste señale). (Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 177).

Contrato de representación Institución en virtud de la cual una persona puede realizar un acto jurídico por otra, ocupando su lugar.

(Fuente de consulta: Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 441).

12.2 MERCANTILIDAD DE CADA UNO DE ESOS CONTRATOS. Contrato de edición

Contrato de comisión mercantil

Contrato de distribución con exclusividad

Contrato de representación

59 Nuestro Código de Comercio, en la fracción IX del artículo 75 califica de mercantiles a los actos de las librerías y de las empresas editoriales y tipográficas. De ahí que el contrato de edición es mercantil por el sujeto, el editor, un empresario mercantil por definición, e incluso por el fin o propósito cuando ambos (editor y autor) o uno solo de ellos (el editor) persigue un lucro o especulación comercial.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 634).

El mandato aplicado a actos concretos de comercio se reputa comisión mercantil, dice el artículo 273 del Código de Comercio. Como esta última normatividad no define el mandato, debemos recurrir al artículo 2546 del Código Civil para el Distrito Federal, según el cual el mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga. En consecuencia, de acuerdo con ambos textos, la comisión mercantil será un contrato por el cual el comisionista se obliga a ejecutar por cuenta del comitente los actos concretos jurídico-mercantiles que éste le encarga. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 261 a 264).

Es de naturaleza mercantil, pues se celebra entre comerciantes, y la adquisición del producto por parte del distribuidor se realiza con el propósito de especulación comercial.

Resulta aplicable lo dispuesto en la columna relativa al contrato de comisión mercantil.

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 177).

(Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 167)

12.3 ELEMENTOS PERSONALES: DERECHOS Y OBLIGACIONES. Contrato de edición

Contrato de comisión mercantil

El contrato de edición presupone que una de las partes, el autor sobre la obra intelectual, pero que él precisamente no quiera o no pueda explotarlo personalmente, por lo que concede a la

Dos son las partes en este contrato: el comisionista y el comitente; el primero es aquel que se encarga de ejecutar actos concretos de comercio en su propio nombre y a cuenta del segundo

Contrato de distribución con exclusividad Las partes reciben el nombre de fabricante, productor, empresario o concedente, por un lado; y de distribuidor o concesionario, por el otro.

Contrato de representación Resulta aplicable lo dispuesto en la columna relativa al contrato de comisión mercantil.

60 otra, el editor, el poder de utilizar este derecho reproduciendo la obra por medio de imprenta o de mensaje de datos. Salvo los derechos irrenunciables establecidos por la Ley Federal de Derechos de Autor, así como las prescripciones señaladas por la misma, las partes pueden pactar libremente el contenido del contrato de edición y, por tanto, los derechos y las obligaciones para cada una de ellas. a) Derechos y obligaciones del autor: • Entrega de la obra. • Garantizar el goce pacífico de los derechos concedidos por la edición durante la vigencia del contrato. • Aviso de publicaciones anteriores. • Correcciones y enmiendas. • Cumplimiento forzado o resolución del contrato. • Adquisición de ejemplares. • Recibir la contraprestación pactada en el contrato en los términos y las condiciones previstas. b) Derechos y obligaciones del

frente a terceros; el segundo es el que confiere el encargo a un auxiliar del comercio. a) Derechos y obligaciones del comisionista: Derechos: • Venta de bienes. • A una remuneración. • Al reembolso de los gastos y desembolsos realizados por la ejecución de las operaciones a su cargo. • Derecho de retención. Obligaciones: • Sujeción a instrucciones del comitente. • Ejercicio personal del encargo. • Conservación y adecuado empleo de cosas y dinero recibidos. • Secreto de la comisión • Prohibición de autoentrada. • Ventas a plazos. • Comisión en garantía o star del credere. b) Derechos y obligaciones del comitente. En esta sección, y para no ser repetitivos, debemos remitirnos a lo dicho en el apartado de derecho y obligaciones del comisionista, ya que lo que es un derecho para una de las partes es una obligación para la otra.

•

•

El empresario es por lo general un comerciante que fabrica los productos objeto del contrato, aunque no necesariamente es el productor quien debe celebrar el contrato, ya que el empresario puede ser un comerciante importador de los productos para determinada plaza, o un distribuidor que celebra nuevos contratos de distribución. El distribuidor tiene la calidad de comerciante, pues adquiere para revender. Es un comerciante independiente – persona física o moral- que no requiere de capacidad especial para celebrar este contrato.

Obligaciones del distribuidor. • Adquirir los productos. • Pagar el precio. • Respetar las condiciones de reventa. • Cumplir con las instrucciones del fabricante sobre la organización del negocio de distribución. Obligaciones del fabricante o empresario. • Debe entregar las mercancías al

61 editor. • No tiene más derechos que aquellos que dentro de los límites del contrato sean conducentes a su mejor cumplimiento durante el tiempo que su ejecución lo requiera. • Inscribir y notificar el contrato de edición. • Editar la obra. • Asumir los gastos de edición. • No hacer abreviaturas. • Derecho de preferencia • Pagar al autor la compensación prevista en el contrato. • Entrega de ejemplares. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 635 y 636).

• •

•

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 307).

distribuir y transmitir la propiedad de las mismas, a efecto de que el distribuidor pueda revenderlas. Respetar los descuentos pactados. Colaborar en campañas de publicidad que benefician a empresario y distribuidor. Proporcionar ayuda técnica, administrativa y de ventas para la comercialización de los productos

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, páginas 183 y 184).

(Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 167)

Contrato de distribución con exclusividad • Objeto. Es cualquier clase de bienes, aunque suelen ser aquellos productos estandarizados, fabricados en serie con posibilidad de grandes mercados. La finalidad

Contrato de representación

12.4 ELEMENTOS REALES. Contrato de edición Pueden ser objeto del contrato todas las obras del ingenio protegidas por el derecho de autor y susceptibles de reproducción y difusión en distintos ejemplares, tanto presentes como futuras, con tal de que éstas sean determinadas y que

Contrato de comisión mercantil •

•

Consentimiento. Este contrato es de carácter consensual y se perfecciona por el simple acuerdo de las partes. Objeto. La comisión se constituye con los actos concretos de comercio, los

Resulta aplicable lo dispuesto en la columna relativa al contrato de comisión mercantil.

62 sus características queden perfectamente establecidas en el contrato, pero no pueden ser objeto de contrato todas las obras que el autor pueda crear sin límite de tiempo, ya que este pacto privaría al autor de editar su obra con tercero en condiciones más favorables.

cuales son aquellos que son los individualmente señalados y determinados en el contrato, y no genéricamente cualquier acto de comercio, porque entonces podrá tratarse de otras figuras como la agenda.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 638).

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 293 a 296).

económica de este contrato se cumple precisamente en la venta de aquellos productos que vienen protegidos por una marca. • Precio. El cual suele imponerlo el concedente o fabricante, como la más importante de las condiciones de reventa. • Condiciones de reventa. En donde el distribuidor se obliga a revender el producto objeto del contrato sujetándose a los términos y condiciones que para estos efectos señala el productor. (Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, páginas 179 y 180).

12.5 ELEMENTOS FORMALES. Contrato de edición

Contrato de comisión mercantil

La ley exige que los contratos de edición sean registrados en la Dirección General del Derecho de Autor y que en ellos deben contenerse, entre otros, la cantidad de ejemplares de que conste la edición y la obligación del editor de asumir todos los gastos de la edición, lo que implica

Es de carácter consensual y se perfecciona por el simple acuerdo de las partes, la ley admite que el contrato puede otorgarse por escrito o verbalmente. Aunque se trata de un mandato para actos concretos de comercio, por el cual se faculta al

Contrato de distribución con exclusividad No requiere formalidad algún, pues estamos en presencia de un contrato consensual.

Contrato de representación Nuestras leyes mercantiles dedican algunas reglas especiales a la representación común. En todos los casos, nos encontramos con el desarrollo de las ideas que dominan a esta institución dentro del Derecho Mercantil: rigidez en cuanto al alcance y

63 también su exigencia por escrito. Debe constar por escrito en donde se incluya por lo menos la obra objeto de edición, el número de ejemplares de que constará, la entrega actual o la promesa del autor de entregar la obra y el pago de regalías o compensación del autor. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 638 y 639).

comisionista a realizar actos de dominio, no se exige que sea por escrito ni que conste en escritura pública, como ocurre en el caso del mandato civil.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 297).

contenido de representación y producción imponen principios Derecho Civil.

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 181).

la a la que los del

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 28).

12.6 CARACTERÍSTICAS. Contrato de edición Es un contrato consensual, sinalagmático, de tracto sucesivo y con prestaciones recíprocas; el autor concede al editor los derechos de utilización de la propia obra para ser reproducida, publicada, difundida y vendida, pero no transfiere sus derechos patrimoniales.

Contrato de comisión mercantil •

•

•

•

•

Es un contrato consensual, si bien requiere la ratificación escrita antes de que concluya el negocio. Es típico y nominado, ya que bajo el nombre con el que se le conoce queda regulado en la ley mercantil. Es bilateral, por cuanto hace surgir obligaciones y derechos de ambas partes. Es oneroso y gratuito, posibilidad esta última que requiere pacto expreso. Conmutativo o aleatorio, en razón de que no siempre es

•

•

•

•

Contrato de distribución con exclusividad El distribuidor es un comerciante independiente y entidad distinta del productor. El distribuidor adquiere los productos del fabricante y los comercializa y revende por cuenta y en nombre propios. El concedente o fabricante impone al distribuidor los términos y condiciones para la comercialización y reventa de los productos. El fabricante tienen generalmente algunas facultades para marcar directrices y supervisar la

Contrato de representación En general, puede decirse que son aplicables a la representación mercantil los principios y normas del Derecho Civil, aunque la representación en materia de comercio ofrece ciertas características. Se trata de una representación más rígida, en el sentido de que la ley determina muchas veces el contenido de las facultades del representante.

64

•

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 633).

posible prever los resultados económico para los otorgantes. De tracto sucesivo o instantáneo, lo que depende del numerario y la naturaleza de las operaciones para las que se confiera.

(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, Iure Editores, México, 2008, página 386).

labor del distribuidor • Usualmente, es un contrato de duración y de colaboración entre fabricante y distribuidor. • El contrato de distribuidor puede contener el pacto de exclusiva a favor del distribuidor, del fabricante o de ambos, para una zona o producto determinado, pero este es un elemento accesorio. (Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 177).

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 27).

12.7 CONTENIDO. Contrato de edición •

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•

Los sujetos en el contrato son el autor de la obra y el editor de la misma, quienes se someten a los términos manifestados en el contrato. En el contrato se deben señalar la cantidad de ejemplares de que conste la edición, así como el número de ejemplares. También se debe indicar cuál será la calidad de la edición, así como el precio de los ejemplares de la misma.

Contrato de comisión mercantil Debe contener actos concretos de comercio, debiendo especificar que las fracciones X y XII del artículo 75 del Código de Comercio, califican como actos de comercio a las empresas de comisiones y a las operaciones de comisión mercantil.

Contrato de distribución con exclusividad Contiene las relaciones entre los grandes productores o fabricantes y las personas que se encargan de comercializar sus productos en los distintos mercados; es decir, se produce para resolver un fenómeno económico de colaboración de venta entre productores y distribuidores, propio de la economía de masas.

Contrato de representación Hay representación mercantil cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general un acto jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la persona y patrimonio del representado, como si él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto); se produce una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero.

65 (Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 410 y 411).

(Fuente de consulta: Rafael de Pina, Elementos de Derecho Mercantil, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 241).

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 173).

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 27).

Contrato de distribución con exclusividad a) Plazo. La llegada del plazo es causa normal de terminación del contrato de distribución, aunque existen ciertos efectos que se producen precisamente a raíz de la extinción. b) Plazo indeterminado. Esto significa que la relación entre las partes es indefinida en el tiempo. c) Denuncia. Es la causa de extinción que ha preocupado a los autores en mayor grado. Los vendedores están en gran medidas en libertad de escoger a sus distribuidores, pero su derecho para poner fin a los contratos de distribución está sujeto a condiciones. En general, el vendedor puede prescindir de distribuidores cuando hay causa justificada. d) Muerte e inhabilitación de ambas partes.

Contrato de representación

12.8 CAUSAS DE TERMINACIÓN. Contrato de edición Termina por cualquiera de las causas de terminación de las obligaciones recíprocas; por causa de fallecimiento del autor cuando la obra no ha sido concluida ni, como consecuencia, editada, salvo que el editor acepte la parte concluida como el todo; por la omisión de la publicación vencido un año, o seis meses en caso de obras musicales, porque el autor no concluya la obra dentro del plazo previsto; por la terminación del plazo de duración del contrato, por imposibilidad de cumplimiento y, cualquiera que sea el plazo estipulado por las partes, si la edición objeto del mismo se agota, esto es, cuando el editor carezca de ejemplares para atender la demanda de la obra del público, sin perjuicio de las acciones derivadas del propio contrato. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial

Contrato de comisión mercantil • • • •

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Por revocación. Por renuncia del comisionista. Por muerte o inhabilitación del comisionista. Por vencimiento del plazo pactado en el contrato y por la conclusión del negocio para el que fue conferida. Por quiebra del comisionista o del comitente.

(Fuente de consulta: Rafael de Pina, Elementos de Derecho Mercantil,

(Fuente de consulta: Javier Arce Gargallo, Contratos Mercantiles Atípicos,

66 Oxford, México, 2003, página 639).

26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 245 y 246).

2ª edición, Editorial Porrúa, México, 1991, página 185 a 188).

12.9 CAUSAS DE RESCISIÓN. Contrato de edición

Contrato de comisión mercantil

Ni la Ley Federal de Derechos de Autor, ni la doctrina mercantil señalan nada al respecto.

Ni legal, ni doctrinalmente se establece nada al respecto.

Contrato de distribución con exclusividad Ni legal, ni doctrinalmente se establece nada al respecto.

Contrato de representación Ni legal, ni doctrinalmente se establece nada al respecto.

12.10 FORMALIDADES QUE HAY QUE CUMPLIR PARA SU REGISTRO INICIAL DE ACUERDO A LA LEGISLACIÓN EN CENTROAMÉRICA Y PANAMÁ. Es de hacer notar al lector de esta unidad, que después de una exhaustiva revisión de todas las fuentes bibliográficas que la presente guía de estudio señala para su resolución, nos encontramos que ninguna de éstas, hace un señalamiento expreso o directo sobre este tema, razón por la cual lo dejamos pendiente, considerando prudente esperar las indicaciones que al respecto nos haga el maestro en su oportunidad. 12.11 SANCIONES SI NO SE CUMPLEN LAS FORMALIDADES DE ACUERDO A LA LEGISLACIÓN EN CENTROAMÉRICA Y PANAMÁ. Es de hacer notar al lector de esta unidad, que después de una exhaustiva revisión de todas las fuentes bibliográficas que la presente guía de estudio señala para su resolución, nos encontramos que ninguna de éstas, hace un señalamiento expreso o directo sobre este tema, razón por la cual lo dejamos pendiente, considerando prudente esperar las indicaciones que al respecto nos haga el maestro en su oportunidad.

UNIDAD 13 CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO Objetivo específico. Analizar su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido, su cumplimiento, causales de terminación y de rescisión. 13.1 CONCEPTO. El tiempo compartido es aquella actividad dedicada al aprovechamiento del uso de inmuebles destinados al turismo, durante un plazo determinado y restringido a ciertos períodos al año. Es conocido para todos los profesionales del turismo, el gran auge que el tiempo compartido ha tenido durante los últimos años, tanto en Estados Unidos, Europa, como en nuestro país. Esto se

67 debe principalmente a la importancia que tiene para la industria del turismo, ya que la estabilidad y seguridad que representa. 13.2 MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. Por tratarse aquí, una vez más, de un contrato de crédito, llama poderosamente la atención que el legislador mexicano no lo haya reclamado como tal para incluirlo, por lo menos, como una más de las actividades previstas por la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito. Como sí lo ha hecho con el arrendamiento y el factoraje financieros. Actualmente se encuentra contenido dentro del llamado derecho del consumo, o bien como uno más de los contratos de crédito propios de las entidades financieras. 13.3 NATURALEZA JURÍDICA. En México, la figura del tiempo compartido se ha comercializado, generalmente, mediante un contrato a través del cual, el promotor vende al adquirente el derecho de usar una parte determinada de un inmueble turístico, por un número específico de años y en épocas preestablecidas. En nuestro país, actualmente la normatividad federal aplicable al sistema de habitaciones en tiempo compartido, destinados a la prestación de servicios turísticos, se encuentra representada por la Ley Federal de Turismo y el Reglamento de Establecimientos de Hospedaje, Campamentos y Paradores de Casas Rodantes. La Secretaría de Turismo se ha declarado competente p ara conocer de estos sistemas, únicamente cuando operan bajo los mismos términos que un hotel, a través del servicio de alojamiento al público y aplicando sus tarifas por día. La Ley Federal de Protección al Consumidor opera como un cuerpo normativo que, a falta de legislación aplicable a los sistemas de habitaciones en tiempo compartido, contempla en su artículo tercero la figura del consumidor, que encuadra en supuesto de quien utiliza los mencionados servicios turísticos. A nivel local, solamente cuatro Estados han legislado al respecto; Quintana Roo, Nayarit, Campeche y Jalisco. El primero ha regulado al tiempo compartido como un contrato típico en su Código Civil, y el segundo lo ha caracterizado como una modalidad del condominio, el tercero cuenta con la Ley de fraccionamientos, unidades habitacionales y condominios y uso de inmuebles en Tiempo Compartido y el cuarto cuenta con un Reglamento Municipal “Reglamento para la promoción comercialización y venta de condominios e inmuebles en tiempo compartido. En los demás Estados de la República, y en el Distrito Federal, ante la falta de reglamentación especializada, se ha continuado con la práctica poco novedosa pero apropiada de adaptar diversas figuras jurídicas tradicionales a los intereses particulares de las empresas respectivas, destacando entre estos

68 instrumentos normativos los siguientes; el fideicomiso, la asociación civil, el condominio, el contrato de hospedaje y el derecho real de usufructo”. En algunos países se han promulgado leyes sobre tiempo compartido, como son los casos de Grecia, Portugal, Francia e Italia en Europa. En América hay regulación en la mayoría de los estados de la Unión Americana, en las seis provincias del Canadá, y existen los proyectos de la ley del Uruguay y Argentina. En México ya existen disposiciones federales, estatales y municipales en la materia como son: 1. Federales: • En la Ley Federal de Protección al Consumidor. • En la Ley Federal de Turismo. 2. Estatales • En el Código Civil del Estado de Quintana Roo. • En la Ley sobre el Régimen de Propiedad en Condomino de inmuebles del Estado de Nayarit. • En la Ley de Fraccionamientos, Unidades Habitacionales y Condominios y uso de inmuebles en Tiempo Compartido en el Estado de Campeche. 3. Municipales: • Reglamento para la Operación de la Promoción, Comercialización y Venta de Condominios e Inmuebles en Tiempo Compartido en el Municipio de Puerto Vallarta, Jalisco. 13.4 ELEMENTOS PERSONALES: DERECHOS Y OBLIGACIONES. •

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En primer lugar, no es forzoso que se conceda única y exclusivamente el uso, en los contratos de tiempo compartido, sino que también pude darse una especie de copropiedad, como es en el caso de aquél que destina un condominio a tiempo compartido, y vende en copropiedad a los interesados cada una de las unidades que lo integran, previa la celebración de un convenio entre los copropietarios, en el cual se regulan los período en que cada uno de ellos puede hacer uso de la unidad que adquirió en copropiedad y bajo el régimen de tiempo compartido”. No se establece en dicha definición, que para que sea contrato de tiempo compartido, el compartidario tendrá derecho al uso del bien destinado a tiempo compartido”, exclusivamente durante un tiempo determinado al año, por un número limitado de años o bien mientras tenga vida el bien respectivo. La cantidad que se paga por servicio de mantenimiento, además de ser variable, es pagada constantemente, mientras se tenga el derecho al uso del bien destinado a tiempo compartido”, así también se debe decir, que si el inmueble destinado a tiempo compartido” se dio en copropiedad a los diversos compartidarios, la cuenta del mantenimiento no se puede decir que sea pagada al compartidor, sino que exclusivamente es una aportación de los diversos compartidarios, para mantener en buen estado el bien respectivo, así como para contar con un servicio efectivo.

69 •

•

Así también, la definición anterior establece que el precio que hay que pagar deberá ser cierto y en dinero, y al respecto, considero que el precio no tiene que ser forzosamente en dinero, sino que puede ser en especie, lo que no implica de ninguna manera que por lo anterior se esté en presencia de una permuta, en virtud de que existen otros elementos que son característicos y exclusivos del contrato de tiempo compartido, como es el uso y goce del bien, únicamente sobre un determinado período de tiempo al año. Igualmente, el contrato de tiempo compartido de uso, goce y disfrute es aquél por medio del cual una persona llamada compartidor se obliga a conceder el uso, goce y disfrute de un determinado bien, por un determinado período al año, durante un cierto número de años, a otra llamada compartidario, quien se obliga a pagar un precio cierto en dinero o en especie, en una sola exhibición o en abonos, más una cantidad anual o mensual, que podrá ser variable, por gastos de servicio y mantenimiento.

13.5 ELEMENTOS REALES. Por el contrato de habitación en tiempo compartido de casas o departamentos amueblados, el compartidor se obliga a concederle al compartidario el uso del inmueble materia del contrato, por el plazo que convengan; a cambio del uso, el compartidario se obliga a pagarle al compartidor un precio cierto y en dinero, en una sola exhibición o en abonos, así como una cantidad más, también de dinero, que puede ser variable, por gastos que se causen por el servicio de mantenimiento. 13.6 ELEMENTOS FORMALES. En un espíritu eminentemente práctico y tradicional, adoptando el modelo jurídico mexicano de derecho privado, podría pensarse en caracterizar al sistema de tiempos compartidos como un contrato típico más, considerado como fuente rectora u originaria de determinadas obligaciones y derechos específicos. Para tal fin, podría instrumentarse la reforma, vía adición, al Código Civil para el Estado de Quintana Roo, mediante un título específico que podría denominarse “Del tiempo compartido”. Al respecto, deberán estudiarse cuidadosamente las formas de reenvío y referencia, a las disposiciones generales -comunes a los actos jurídicos originarios de obligaciones- aplicables específicamente al contrato de que se trata. Como complemento de este capítulo, deberán estipularse en forma sucesiva los referentes a regulación concreta como sería el caso de “Publicidad”, “Garantías”, “Nulidad” y “Registro”. Es muy importante establecer en este nuevo título que se sugiere con su paralela reglamentación, el “Registro Público de Contratos Sobre Tiempos Compartidos” que además de dar seguridad jurídica a los particulares, con los principios de la función registral, se constituirá en vigilante y receptor de las garantías que se exigen a las personas morales que propalen este tipo de Contratos.

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El tiempo compartido esta regulado en varios de los Códigos Civiles de las entidades federativas que conforman el territorio nacional. Como a continuación expondremos éstos códigos apenas comienzan a regular lo que en un futuro será la normatización del tiempo compartido y del club vacacional. Sin embargo, todavía hay mucho camino por recorrer. 13.7 CARACTERÍSTICAS. El tiempo compartido se convirtió en un exitoso procedimiento para comercializar bienes inmuebles destinados a alojar turistas durante sus vacaciones. Originalmente consistía en dividir por períodos el uso de una unidad; la forma más común era la división por semanas, de manera tal que habiendo 52 semanas al año, se comercializaban 51 períodos de uso pues se requería de un período semanal para el mantenimiento de la unidad. En sus orígenes, el tiempo compartido tradicional implicaba el uso de una unidad fija en un período también fijo durante todo el tiempo contratado. Así por ejemplo, el turista ocupaba la tercer semana del año o la cuarta, durante los 20, 30 ó más años contratados. El concepto de tiempo compartido fue utilizado por primera vez en Europa como condominios o villas de tiempo compartido. La idea de usar este término surgió como una imitación de lo que aquel entonces se hacía en el negocio de las computadoras. Después de la Segunda Guerra Mundial, las vacaciones empezaron a considerarse como un tiempo necesario e importante para las personas así que fueron formándose nuevas costumbres en cuanto a la manera de ocupar el tiempo dedicado a descansar. Debido al clima de Europa, el verano se convirtió en la mejor época del año para vacacionar. Con el fin de disfrutar lo cálido del clima se formó la costumbre en muchas familias de trasladarse al sur para pasar las vacaciones en la playa. Del mismo modo empezaron a tener éxito los centros turísticos dedicados al esquí, atrayendo turistas de todas partes de Europa. A raíz de todo esto, muchas personas adquirieron propiedades que consideraban su hogar en el verano y en el cual pasaban algunas semanas 1 año. Este tipo de propiedades se convirtió con el paso del tiempo en un fuerte gasto, ya que el costo de mantenerlas todo el año era muy alto comparado con las pocas semanas que realmente eran utilizadas. Por otro lado, al desarrollarse la industria turística, los lugares destinados a vacacionar se cotizaron en precios mucho más altos y la adquisición de propiedades, así como el costo de su mantenimiento se convirtió en un verdadero lujo que solo millonarios podían darse. De aquí que surgiera la idea de que al igual que las computadoras, una propiedad se dividiera en intervalos para que un grupo de propietarios gozaran de ella por períodos de tiempo determinados dividiendo así de igual forma los costos del inmueble y gastos que el mismo implicaba. Con este sistema, el poseer una propiedad para vacacionar quedaba al alcance de las posibilidades de un número mayor de personas. Con estas bases, el

71 concepto de tiempo compartido fue tomando forma y posteriormente fue adoptado en los Estados Unidos a principios de los años setenta, implantándose en algunos de los principales centros turísticos. Aunque las propiedades de tiempo compartido eran ciertamente un producto muy viable en él comenzó de su etapa de crecimiento, existía una fuerte limitante; los consumidores estaban interesados en convertirse en propietarios de tiempo compartido, sin embargo, no tenían interés en regresar de vacaciones al mismo lugar todos los años y el hecho de obtener una propiedad de ese tipo los obligaba a hacerlo. Esta limitante pudo desaparecer a mitad de la década de los años setenta con la introducción en el mercado del concepto de “Intercambio Vacacional, un dinámico plan que al unirse con el concepto de tiempo compartido impulsó al producto hasta llegar a una posición de aceptación total por parte del consumidor. El intercambio vacacional surgió como complemento al tiempo compartido y probó ser el catalizador que causó que esta industria tuviera tan rápido crecimiento. Fue un concepto creado por RCI (Resort Condominium International), pioneros en el negocio y fundado en 1974 por los empresarios norteamericanos Jon y Christel Dehaan. Actualmente existen algunas otras compañías dedicadas al intercambio internacional, siendo las más importantes RCI e I.I: (Interval International), las cuales cuentan con los mejores proyectos de la rama de tiempo compartido y con la mayor variedad y cantidad en cuanto a destinos turísticos. Con este concepto dual de propiedades de tiempo compartido e intercambios vacacionales, los propietarios de proyectos afiliados a compañías de intercambio se convierten en “socios” del servicio de intercambio y disfrutan la oportunidad de intercambiar su propiedad por muchas otras en distintos centros turísticos del mundo. De los Estados Unidos, donde tuvo un crecimiento fenomenal, el concepto se ha expandido a través de todo el mundo y es ahora una industria de más de 2 mil millones de dólares anuales. En una industria internacional que permite que las vacaciones sean un hecho factible, al alcance de un número cada vez mayor de consumidores.

UNIDAD 14 CONTRATO DE AUTOFINANCIAMIENTO Objetivo específico. Estudiar su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido, su cumplimiento, causales de terminación y de rescisión. 14.1 CONCEPTO. El autofinanciamiento es un sistema de comercialización consistente en la integración de grupos de consumidores que aportan mensualmente a la cuenta de un fideicomiso una cantidad determinada, acorde al plazo y monto contratado.

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14.2 MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El autofinanciamiento es un sistema de comercialización consistente en la integración de grupos de consumidores que aportan mensualmente a la cuenta de un fideicomiso una cantidad determinada, acorde al plazo y monto contratado. Estas aportaciones son destinadas a la adquisición de bienes muebles nuevos, inmuebles o servicios; y son asignados a los consumidores ya sea por sorteo, antigüedad, puntaje, subasta, o adjudicación mínima. Estos procedimientos se encuentran establecidos en un contrato de adhesión debidamente registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidor (en adelante PROFECO), conforme a lo establecido por las autoridades competentes y de conformidad a lo establecido en el artículo 63 de la Ley de Protección al Consumidor El autofinanciamiento es un sistema de comercialización consistente en la integración de grupos de consumidores que aportan mensualmente a la cuenta de un fideicomiso una cantidad determinada, acorde al plazo y monto contratado. Estas aportaciones son destinadas a la adquisición de bienes muebles nuevos, inmuebles o servicios; y son asignados a los consumidores ya sea por sorteo, antigüedad, puntaje, subasta, o adjudicación mínima. Estos procedimientos se encuentran establecidos en un contrato de adhesión debidamente registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidor (en adelante PROFECO), conforme a lo establecido por las autoridades competentes y de conformidad a lo establecido en el artículo 63 de la Ley de Protección al Consumidor. 14.3 NATURALEZA JURÍDICA. El autofinanciamiento es un sistema de comercialización consistente en la integración de grupos de consumidores que aportan mensualmente a la cuenta de un fideicomiso una cantidad determinada, acorde al plazo y monto contratado. 14.4 ELEMENTOS PERSONALES. • • • •

Los sistemas de autofinanciamiento consisten en la integración de grupos de consumidores que aportan periódicamente sumas de dinero para la adquisición de bienes muebles nuevos, inmuebles y servicios. Los sistemas de autofinanciamiento son sistemas de comercialización que no permiten la entrega de dinero ni el otorgamiento de préstamos a los consumidores. El proveedor no puede garantizar la adjudicación del bien o servicio en un lapso predeterminado, pues debe sujetarse a la aplicación de los procedimientos previamente definidos, dentro de la vigencia del contrato. El consumidor participará en los actos de adjudicación siempre que se encuentre al corriente y pague puntualmente la cuota periódica total correspondiente.

14.5 ELEMENTOS REALES.

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La Secretaría de Economía (SE) regula a las empresas de autofinanciamiento a través del Reglamento de sistemas de comercialización mediante la integración de grupos de consumidores, publicado en el Diario Oficial de la Federación el martes 17 de mayo de 1994 y de la Norma Oficial Mexicana NOM-037-SCFI-1994 "Requisitos para los contratos de adhesión en los sistemas de comercialización consistentes en la integración de grupos de consumidores", publicada en el Diario Oficial de la Federación el viernes 8 de julio de 1994. La Secretaría de Gobernación vigila los sorteos en cumplimiento con lo establecido en la ley federal de juegos y sorteos. EL Banco de México regula los fideicomisos, siendo la PROFECO quien es la encargada de autorizar los contratos de adhesión. Asimismo en la Ley Federal de Protección al Consumidor se establece que: La Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, mediante normas oficiales mexicanas podrá sujetar contratos de adhesión a registro previo ante la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones in equitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento. Las normas podrán referirse a cualesquiera términos y condiciones, excepto precio (artículo 86 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, en adelante LFPC). En caso de que los contratos de adhesión requieran de registro previo ante la PROFECO, ésta se limitará a verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma correspondiente y a las disposiciones de esta ley y emitirá su resolución dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de registro (artículo 87 LFPC) 14.6 ELEMENTOS FORMALES. El 19 de septiembre de 2000 fue cancelada la Norma Oficial Mexicana de Emergencia NOM-EM-006-SCFI-1999 que fue expedida para regular temporalmente los autofinanciamientos ya que en esa fecha se publicó la Norma Oficial Mexicana NOM-143-SCFI-2000, la cual es la norma vigente que los regula. Esta Norma se denomina Prácticas comerciales-Elementos normativos para los sistemas consistentes en la integración de grupos de consumidores para la adquisición de bienes y servicios (sistemas de autofinanciamiento), y contempla dentro de sus aspectos mas importantes los siguientes: • •

Los grupos deberán tener como máximo 180 consumidores cuando se trate de bienes muebles y servicios no mobiliarios, o de 600 en el caso de bienes inmuebles y servicios inmobiliarios. El plazo del contrato de adhesión en la adquisición de bienes muebles nuevos o la prestación de servicios no inmobiliarios no debe exceder de 5 años. Tratándose de inmuebles o servicios inmobiliarios, el plazo no debe exceder de 20 años.

74 • •

El proveedor debe contar con un estudio actuarial en el que se dictamine la viabilidad financiera del sistema de autofinanciamiento que comercializa o pretende comercializar. El proveedor debe exhibir a la vista del consumidor, en todos los establecimientos y puntos de venta en los que se ofrezca el sistema de autofinanciamiento, los siguientes “Consejos y recomendaciones sobre los sistemas de autofinanciamiento”.

14.7 CARACTERÍSTICAS. • • •

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El sistema de autofinanciamiento debe contar con un estudio actuarial de viabilidad financiera. El proveedor debe poner a disposición del consumidor el resumen correspondiente. La operación del sistema de autofinanciamiento es responsabilidad exclusiva del proveedor y no cuenta con el respaldo económico ni financiero del gobierno federal ni de institución bancaria alguna. Solicite al proveedor el manual y el documento que describa las características y especificaciones más relevantes del sistema de autofinanciamiento que está ofreciéndole, analícelos con cuidado y formule los cuestionamientos necesarios para que se aclaren todas sus dudas. Las empresas de autofinanciamiento requieren del establecimiento de un fideicomiso bancario para la administración de las cuotas cubiertas por los integrantes y son constantemente supervisadas por parte de las autoridades financieras nacionales como la Comisión Nacional Bancaria, la Secretaría de Hacienda y el Banco de México. La operación se realiza mediante la firma de un contrato de adhesión debidamente registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidor conforme a lo establecido por las autoridades competentes. Las empresas de autofinanciamiento constituyen grupos cerrados integrados en un fideicomiso en donde es posible la sustitución de los miembros de un grupo solo en caso de traspaso o cancelación de contratos. Los clientes realizan aportaciones periódicas al fideicomiso de acuerdo al contrato de adhesión. Para garantizar el pago de las aportaciones restantes, la empresa contrata a nombre del cliente un seguro de vida e incapacidad permanente. Estas cantidades quedan bajo el resguardo de un fideicomiso responsable de la administración y asignación de los recursos en eventos de adjudicación públicos y abiertos que se celebran periódicamente ante la presencia de un fedatario público, en su caso, un interventor de la Secretaría de Gobernación para la verificación de los sorteos, el representante del fiduciario, los representantes de la empresa y los consumidores quienes verifican los procedimientos de adjudicación. Exclusivamente por orden del Comité Técnico y conforme al contrato establecido, el Fiduciario, previo avalúo del bien y establecimiento de las garantías correspondientes, asigna a los consumidores que resulten adjudicatarios.

75 Existen dos tipos de fideicomiso relacionados con los sistemas de autofinanciamiento: •

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El fideicomiso cerrado se forma con un número determinado y exacto de participantes que inicia actividades cuando se han completado sus integrantes y se finiquita cuando ha sido cobrada la última cuota de cada uno de sus miembros. En estos fideicomisos se indexa o amarra el monto de las cuotas mensuales a alguna variable en el mercado, como puede ser el valor de los Cetes, Udis, el salario mínimo general vigente, etc. por lo tanto se incrementará la mensualidad cuando el precio autorizado del bien o servicio que se pretende adquirir se eleva. El fideicomiso abierto no requiere número determinado de participantes y permite el constante ingreso de nuevos miembros y la salida de los que hayan cumplido su ciclo de aportación, recepción del beneficio y pago del adeudo.

Hasta el 2000 se tienen registrados 250,000 consumidores a nivel nacional, lo cual equivale a aproximadamente $ 42,000 millones de pesos contratados. Existen alrededor de 125 empresas de autofinanciamiento que tienen contratos registrados ante la PROFECO pero solo 35 de ellas se encuentran actualmente operando.

UNIDAD 15 CONTRATO DE FRANQUICIA Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: analizará su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil y a la doctrina se exigen para el contrato de franquicia. 15.1. CONCEPTO. A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual, la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales. 15.2 MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. La adopción de cualquier decisión respecto a la integración en una red de franquicias mediante la apertura de uno de sus puntos de venta debe siempre partir de un minucioso análisis económico y financiero. El candidato a

76 través de este estudio deberá conocer cuáles son sus posibilidades de ganarse la vida razonablemente bien, al tiempo que obtiene un rendimiento adecuado a su propia inversión. Cabría preguntarse ¿qué renta, sin riego alguno obtendría si hubiera colocado este dinero en una cuenta a plazo fijo?. Interesa destacar que el franquiciado debe poseer capital suficiente para iniciar el negocio. Una parte sustancial del capital necesario, la aportará él mismo. La financiación y préstamos se formalizará en bancos, entidades financieras, instituciones de capital-riesgo, etc. El franquiciado deberá recibir por parte del franquiciante una información en detalle sobre los fondos que deberá aquél destinar y el destino de los mismos. En esta previsión se especifican por separado el coste de adquisición del derecho al uso de la franquicia unido a la documentación confidencial y operativa, y por otro lado los cálculos del franquiciante en cuanto a su previsión del capital circulante necesario. Se trata por tanto de transmitir al potencial franquiciado una proyección lo más realista de los fondos requeridos para la apertura, lanzamiento y desarrollo de una nueva unidad. Por otra parte el concepto de inversión va estrechamente unido al de rentabilidad, y también al concepto de riesgo. El franquiciado está dispuesto a realizar una inversión, para convertirse en un miembro más de la red, con unas condiciones más favorables de riesgo que las que tendría si actuara de forma autónoma. Todo candidato a franquiciado deberá conocer antes de firmar un contrato, las inversiones totales necesarias para la puesta en marcha de la franquicia seleccionada, una cuenta de explotación que transmita la rentabilidad del negocio basada en casos reales, así como los plazos de amortización. 15.3 ELEMENTOS PERSONALES: DERECHOS Y OBLIGACIONES. En este tipo de contrato intervienen el franquiciante y el franquicitario. El primero es aquel que posee una determinada marca, tecnología y un know how (como hacer las cosas) en la comercialización de un bien o servicio, cediendo contractualmente los derechos, transferencias de uso de éstos; asimismo, proveyendo de asistencia técnica, de organización general y administrativa al negocio de los franquicitarios. DERECHOS Y OBLIGACIONES • • • • • • • •

Franquiciante Otorgamiento del uso de marca. Entrenamiento en el uso, elaboración de los productos y servicios. Entrenamiento para operación del negocio. Apoyo en el inicio de operaciones. Proveer de los manuales de operación. Definición de los sistemas financieros. Asistencia en los problemas de localización. Mercadotecnia y publicidad.

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Franquicitario Confidencialidad que envuelva el proceso de producción, comercialización y venta, así como la fórmula del producto Patrones de desempeño que observen la calidad de los productos o el servicio. Patrones de desempeño que observen la calidad de los productos o el servicio. Utilización integral del sistema de negocios de franquicias. Uso de publicidad, propaganda o promoción institucional. Utilización de instalaciones y equipos

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•

autorizados y previamente probados. El pago de las regalías acordadas por el uso de la marca y la metodología de operación del franquiciante.

15.4 ELEMENTOS REALES. Los elementos reales que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes: •

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Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar. Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras. Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc. Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial. Asistencia del franquiciante al franquiciado: La misma puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras. La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar. Confidencialidad: Consiste el la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato. Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.

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15.5. ELEMENTOS FORMALES. El fideicomiso, según dispone el artículo 352 de la Ley General de Títulos y Operaciones, puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. La constitución del fideicomiso debe hacerse constar en todo caso por escrito y ajustarse a los términos del Derecho común sobre transmisión de los derechos o transmisión de propiedad de los bienes que se den en fideicomiso. (Fuente de consulta: Rafael de Pina Vara, Derecho Mercantil Mexicano, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 374). 15.6. NATURALEZA JURÍDICA. La doctrina califica a la franquicia, como un contrato de colaboración empresarial, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución. Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología. 15.7. TERMINACIÓN. Son causas de terminación del fideicomiso: • • •

• • • •

La realización del fin para el cual fue constituido. La imposibilidad de realizarlo. La imposibilidad del cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o cuando la misma no se haya cumplido dentro del plazo señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro de los veinte años siguientes a su constitución. El cumplimiento de la conducción resolutoria a que haya quedado sujeto. El convenio expreso en dicho sentido entre el fideicomitente y el fideicomisario. La revocación hecha por el fideicomitente cuando éste se haya reservado expresamente eses derecho al constituirlo. La imposibilidad de sustituir a la institución designada como fiduciaria, cuando ésta no haya aceptado el encargo, renuncie o sea removida.

79 (Fuente de consulta: Rafael de Pina Vara, Derecho Mercantil Mexicano, 26ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 375). 15.8 RESCISIÓN. Al respecto, la ley aplicable no establece expresamente nada, sin embargo, para que pueda erigirse la rescisión debe interpretarse en sentido contrario, el contenido del artículo 355, que a la letra señala lo siguiente: Artículo 355. “El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar su validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio objeto del fidecomiso”.

Si se incumple lo dispuesto en dicho numeral, entonces el fideicomisario puede solicitar la rescisión del fideicomiso. 15.9 MODELOS DE CONTRATOS MÁS USUALES. Raúl Cervantes Ahumada, hace alusión a los siguientes tipos de fideicomisos, que según él son muy usados, a saber: •

•

•

Fideicomiso de garantía. Que se ha empleado como sustitutivo de la hipoteca. En un contrato de mutuo, se garantiza la devolución de préstamo con una finca y para evitar el juicio hipotecario, la finca se entrega en fideicomiso a un banco. En este caso suele hablarse de que se traslada el dominio de la finca al banco fiduciario para que si el fideicomitente deudor no paga, el banco proceda a la venta de la finca y haga el pago al fideicomisario acreedor.. En realidad, no hay traslado de dominio, puesto que la finca no entra al patrimonio del fiduciario, sino que se atribuye a éste el poder jurídico de enajenar la casa en los términos y condiciones que en el acto constitutivo del fideicomiso se establezcan. Fideicomiso para evitar las molestias en los juicios sucesorios. Una persona de edad avanzada constituye un fideicomiso y entrega sus bienes al banco fiduciario, para que éste los administre y entregue sus productos al propio fideicomitente, que tendrá el carácter de fideicomisario, y para que, a la muerte de él, se titulen los bienes fideicomitidos a las personas que en el acto constitutivo se designen. En esta forma, se evitarían los trámites del juicio sucesorio y el pago de los impuestos relativos. Fideicomiso en administración. Que en realidad, se trata de un poder para administrar, sin especial afectación de bienes, y por tanto, sin que exista fideicomiso.

(Fuente de consulta. Raúl Cervantes Ahumada, Títulos y Operaciones de Crédito, Editorial Herrero, México, 1982, páginas 295 y 296)

UNIDAD 16

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CONTRATOS DE GARANTÍA Objetivo específico. Estudiar su definición o concepto, sus elementos personales, características, contenido, su cumplimiento, causales de terminación y de rescisión. 16.1 FIANZA. 16.1.1 CONCEPTO. • •

Es un contrato en virtud del cual una persona se compromete frente al acreedor al cumplimiento de una obligación, en caso de que el deudor no lo haga. Es la obligación que una persona, fiador, asume como deber directo frente a un acreedor, de garantizar el cumplimiento de otra obligación no propia, o sea, de otro sujeto llamado deudor principal.

(Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 365). 16.1.2 MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. De acuerdo con el artículo 2º de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la fianza y los contratos que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadoras, contrafiadoras u obligadas solidarias. En consecuencia la fianza de empresa es un acto de comercio, y por lo tanto el contrato de fianza está sujeto a las normas y principios generales fijados por la materia de comercio. (Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, páginas 369). 16.1.3 LA FINZA DE EMPRESA: CONCEPTO. • •

Es aquella que garantiza el cumplimiento de una obligación mercantil y es otorgada por una institución de fianzas. Es una fianza de carácter mercantil, y se manifiesta cuando el fiador garantiza una obligación de carácter mercantil o cuando dicho fiador es un comerciante y hace de la fianza su ocupación habitual (una institución de fianzas).

(Fuentes de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 317 y Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 704). 16.1.3.1 ELEMENTOS PESONALES: DERECHOS Y OBLIGACIONES. Fiador (institución de fianza)

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• •

•

•

•

•

Derechos Recibir el pago de la prima por la expedición de la póliza y garantizar la obligación del deudor. Exigir al contratante, fiado, contrafiador y obligado solidario, antes de pagar la suma garantizada, que garanticen por medio de prenda, hipoteca o fideicomiso las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidades el fiador en virtud de la fianza. Ejercitar la acción judicial en contra del fiado, contrafiador y obligado solidario, para obtener el secuestro precautorio de bienes antes de que hayan pagado. Elegir cualquiera de los procedimientos de recuperación por las cantidades que hubiere pagado, cuando durante la sustanciación del embargo precautorio haya pagado al beneficiario en virtud de la reclamación por la fianza respecto de la cual se promueve la providencia y en su caso se decrete la medida. Decidir libremente el pago de la reclamación presentada por el beneficiario, en el caso de que no haya recibido del fiado, o en su caso del contratante, obligados solidarios o contrafiadores, los documentos y la información que sean necesarios para determinar la procedencia de la reclamación.

•

• •

•

Fiado Derechos A que se le otorgue la garantía personal • de una institución de fianzas conforme al contrato celebrado con el contratante, que • puede ser el mismo deudor o un tercero. • •

Obligaciones Debe garantizar al beneficiario al beneficiario el pago de la totalidad o de una parte de la deuda al fiado para el caso de que éste no cumpla. Expedir la póliza. Hacer del conocimiento del fiado, o en su caso del contratante, obligados solidarios o contrafiadores, la reclamación de la obligación garantizada que haya recibido por parte del beneficiario. Pagar al acreedor la suma garantizada en la póliza, sin gozar de los beneficios de orden y exclusión.

Obligaciones Debe pagar la prima o contraprestación por la misma. Debe otorgar las garantías de recuperación a que tiende derecho la institución de fianzas. Debe pagar la suma garantizada y cubierta por la afianzadora. Tiene que indemnizar a la afianzadora conforme lo previene la ley.

Beneficiario • •

Derechos Tiene el derecho a ser pagado de la obligación por la institución de fianzas en caso de que fiado no la pague. Tiene derecho a exigir y recibir el pago de la obligación garantizada directamente a la institución de fianza o al fiado, o a ambos, ya que las instituciones de fianzas no gozan de los beneficios de orden y exclusión, ni la fianza se extingue aun cuando el beneficiario no requiera judicialmente al deudor por el

Obligaciones Debe hacer su requerimiento escrito de pago a la institución de fianzas o presentar su reclamación antes del término legal de prescripción de la obligación garantizada de que se trate o del término de tres años, lo que resulte menor.

82 cumplimiento de la obligación principal, o cuando, iniciado el juicio, deje de promover.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 706 a 717). 16.1.3.2 ELEMENTOS REALES. • •

En el contrato de fianza, la póliza constituye el elemento objetivo o real del contrato, en el que constan los derechos y las obligaciones de la institución de fianza y del beneficiario. La ley exige que dichas pólizas sean expedidas en forma numerada por la institución de fianzas. Se trata de del documento expedido por una institución de fianzas, en el cual se consignan los nombres o las denominaciones sociales del beneficiario, fiado, solicitante e institución fiadora, la obligación garantizada, el monto por el cual responde la institución de fianzas, la vigencia de la fianza y los derechos y las obligaciones de la institución garante y del beneficiario.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 705). 16.1.3.3 ELEMENTOS FORMALES. • •

• •

Es un contrato de carácter formal, debe constar por escrito y debe expedirse la póliza de fianza respectiva. Las instituciones de fianzas sólo pueden asumir obligaciones como fiadoras mediante pólizas numeradas y documentos adicionales de las mismas, tales como de ampliación, de disminución, prórroga y otros documentos de modificación. El beneficiario debe comprobar por escrito que la póliza fue otorgadas, y que en caso de pérdida o extravío, podrá exigir a la institución de fianzas que le proporcione a su costa, un duplicado de la póliza emitida a su favor. Dicho contrato debe constar por escrito, para lo cual, con antelación a su celebración, las instituciones de fianzas deben tener elaborados los documentos relacionados con la oferta, la solicitud y los contratos de fianzas, así como la derivada de ellas, para ser presentada a revisión a las autoridades por lo menos 30 días antes de su utilización o puestas en operación.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 705). 16.1.3.4 LA CLÁUSULA DE RECUPERACIÓN. •

Las instituciones de fianza deben tener suficientemente garantizada la recuperación del importe de las obligaciones garantizadas por éstas al beneficiario, salvo en el caso de las fianzas de fidelidad y las que se otorguen ante las autoridades judiciales del orden penal, las cuales

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•

pueden expedirse sin garantía suficiente ni comprobable, a menos que se trate de garantías penales que garanticen la reparación del daño o para obtener la libertad provisional de los acusados o procesados por delitos patrimoniales. Las instituciones de fianzas deben comprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el monto de de las responsabilidades que contraigan por el otorgamiento de la fianza, de suerte que si no lo hacen, la Comisión Nacional de Seguros está obligada a ordenar el registro del pasivo correspondiente.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 717). 16.1.3.5 REAFIANZAMIENTO Y COAFIANZAMIENTO. Reafianzamiento Es un contrato por el cual una institución de fianzas, de seguros o de reaseguros, debidamente facultada conforme a la ley, o reafianzadoras extranjeras registradas conforme a la misma ley, se obligan a pagar a otra institución de fianzas denominada reafianzada, en la proporción correspondiente, las cantidades que ésta deba cubrir al beneficiario de la fianza.

Coafianzamiento Es un contrato por el cual dos o más instituciones de fianzas otorgan fianzas ante un beneficiario, garantizando por un mismo o diverso monto, por el mismo concepto y a un mismo fiado. En tal caso el beneficiario tiene derecho a exigir la responsabilidad garantizadas a todas las instituciones coafianzadoras y en la proporción de sus respectivos montos de garantía.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 719 y 720). 16.1.3.6 PROCEDIMIENTOS. La Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece los procedimientos a que deberán sujetarse las partes para el pago de las obligaciones garantizadas, y que son las siguientes: Reclamación El beneficiario de la fianza debe presentar su reclamación por escrito a la institución de fianzas, acompañando la documentación y demás elementos que justifiquen y sean necesarios para demostrar la existencia y exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza.

Procedimiento conciliatorio Conforme al artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los beneficiarios de fianzas tienen derecho a acudir ante los tribunales judiciales o bien ante la CONDUSEF para hacer valer sus derechos. La Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros establece los procedimientos conciliatorios y el arbitraje y faculta a dicha Comisión para actuar como conciliador o árbitro en las controversias entre las partes del contrato de fianza y proteger los derechos de los usuarios de los servicios financieros de fianzas.

84 (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 724). 16.2 PRENDA. 16.2.1 CONCEPTO. •

•

En virtud del contrato de prenda, el deudor o un tercero, entrega al acreedor una cosa mueble, confiriéndole el derecho de tenerla en su poder hasta el pago del crédito y de hacerse pagar con la misma, con preferencia a cualquier otro acreedor, si no se le cubre el crédito. Es así como lo establece el artículo 2856 del Código Civil para el Distrito Federal, concepto que también resulta aplicable dentro del universo mercantil, toda vez que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en el artículo 334 sólo se concreta cuando hay prenda en materia mercantil.

(Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 503). 16.2.2 MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. • •

La ley de la materia no da un concepto de prenda mercantil y se concreta tan sólo a indicar que la prenda en dicho ámbito se constituye en los términos que se señalan en el artículo 334. Se desprende del texto de este artículo que la mercantilizad de la prenda se deriva del objeto en que recae ésta, que está constituido por títulos de crédito, principalmente, lo bines a que el propio artículo se refiere. Debe entenderse entonces que la prenda mercantil lo es en tanto que está relacionada con una obligación de carácter mercantil.

(Fuente de consulta: Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, página 505). 16.2.3 ELEMENTOS PERSONALES: DERECHOS Y OBLIGACIONES. • •

Acreedor prendario Las obligaciones del acreedor prendario, ya fue señalado en el inciso 16.2.6.3. En lo que hace a los derechos, estos pueden ser los siguientes: a) Tiene derecho a retener la cosa mientras dure el contrato y subsista la obligación principal garantizada b) En caso de pérdida de la posesión de los bienes dados en prenda, el acreedor tiene derecho a ejercitar la acción de recuperación o la reivindicación de los mismos. c) Proceder a la venta de los bienes.

• •

Deudor prendario Debe entregar la posesión de los bienes en los casos en los casos que la prenda se constituye con la entrega. Tratándose de prenda sobre títulos de crédito, debe además de entregar dichos títulos, endosar los mismos en garantía a favor del acreedor prendario, y tratándose de títulos nominativos cuyas transmisiones deban constar en el libro del emisor solicitar la inscripción de la prenda de esos libros.

85 (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 733 y 734). 16.2.4 ELEMENTOS REALES. •

•

La prenda es un contrato de carácter real, y como tal existe desde el momento en que se entrega la cosa al acreedor prendario, sin embargo, las partes válidamente pueden convenir en la prenda con la obligación del deudor de entregar con posterioridad la prenda y en caso de incumplimiento el acreedor puede exigir la entrega de la cosa. De la definición de prenda podemos advertir que el elemento real de la prenda se constituye por cualquier clase de derechos y bienes muebles., tanto presentes como frutos pendientes, bienes específicamente determinados o genéricamente, fungibles o no fungibles.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 730). 16.2.5 ELEMENTOS FORMALES. • •

En cualquier caso, la prenda es un contrato formal para cuya constitución se exige su otorgamiento por escrito, en caso de documentos privados, deben ser firmados dos ejemplares, uno para cada contratote. Asimismo, encontramos que la prenda no surte efectos contra tercero si no consta la certeza de la fecha de su registro, escritura pública o de alguna otra manera fehaciente.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 731). 16.2.6 CASOS DE PRENDA DE ACUERDO CON LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO. Regular

Irregular

Con entrega u ordinaria

Es la prenda que se constituye sobre bienes cuya propiedad conserva el deudor prendario y que puede ser sobre bienes muebles o derechos de cualquier clase con tal que sean

Este tipo de prenda será referido en el inciso 16.2.6.2 de la presente unidad temática.

Es la prenda que se constituye sobre cualquier clase de bienes o derechos (mercancías, títulos o dinero) que se entregan en esa calidad al acreedor prendario para su

Sin transmisión de posesión Se trata de una prenda de una prenda constituida en créditos refaccionario, de habilitación o avío, o sobre créditos en libros que no se entregan al acreedor prendario, sino que quedan en

Expresa

Tácita

Se constituye en forma expresa y voluntaria entre las partes, por el acuerdo de voluntades entre deudor y acreedor prendarios.

Se trata de una garantía legal y natural con que cuentan algunas personas que tienen el carácter de acreedores y al mismo tiempo tienen en su poder bienes del deudor, como ocurre en los casos de los

86 enajenables, tales como títulos cambiarios, títulos valores, bienes tangibles o intangibles como los de propiedad industrial.

custodia, conservación, y en su caso venta, y que garantizan el cumplimiento de las obligaciones por las cuales se constituye la garantía.

poder del otorgante de la garantía, a quien se considera depositario judicial de los mismos, pero también en todos los demás casos previstos expresamente por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en los que la prenda se constituye sin transmisión de posesión de los bienes.

contratos de comisión, de compraventa, de transporte, de hospedaje, en los que en virtud de dichos contratos el comisionista, el vendedor, el transportista y el hotelero tienen en su poder y posesión bienes propiedad del deudor, respecto de los cuales la ley les otorga el derecho de retenerlos en garantía del cumplimiento del contrato respectivo y la preferencia para ser pagado su crédito con el producto de la venta de dichos bienes.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 734 a 739). 16.2.6.1 PRENDA. 16.2.6.2 PRENDA IRREGULAR. •

•

Existe prenda irregular cuando el garante entrega al acreedor bienes genéricos o fungibles (dinero, mercancías o títulos) de los que el acreedor puede disponer para sí conservando como única obligación la de restituir otros tantos de la misma especie o calidad. En razón de este tipo de prenda, se transfiere la propiedad de los bienes al acreedor prendario, el cual queda obligado a entregar al deudor, a expensas de éste, el resguardo de los bienes recibidos en prenda con especificación de los mismos.

87 (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 734). 16.2.6.3 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO. El acreedor prendario queda obligado a: • •

•

• •

Entregar un resguardo que exprese el recibo de los bienes dados en prenda y los datos de identificación de los mismos, en los casos en los que el acreedor prendario reciba dichos bienes. Guardar y conservar los bienes, en el caso de que éstos le hayan sido entregados, así como conservar la cosa; como consecuencia, debe custodiarla, sin que pueda disponer de ella, salvo que se trate de una prenda irregular. Conservar en sustitución de los bienes dados en prenda el importe de las cantidades recibidas por la amortización de éstos, así como, en su caso, los intereses o dividendos que reciba por los títulos dados en prenda y aplicarlos en su oportunidad al pago del crédito, salvo pacto en contrario. Devolver los bienes dados en prenda u otros tantos de la misma especie y calidad si la prenda fue irregular, en el caso de que el crédito se extinga. En el caso de créditos dados en prenda, debe defenderlos contra terceros.

16.2.6.4 PACTO COMISORIO. • •

Es una cláusula tácita o expresa, que permite a cualquiera de las partes en un contrato, frente a la conducta morosa de la otra, considerarlo y declararlo resuelto, de su propia autoridad. Es la estipulación escrita, de fecha necesariamente posterior a la de la constitución de la prenda, por virtud de la cual se faculta al acreedor para hacerse dueño de los bienes pignorados (artículo 344 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).

(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 348). 16.2.6.5 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE VENTA DE LA PRENDA. Ejecución de prenda ordinaria Conforme al artículo 341 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el acreedor prendario tiene derecho a pedir al juez que autorice la venta de los bienes o títulos dados en prenda cuando se venza la obligación garantizada. El juez debe correr traslado de la petición al deudor con la indicación de que cuenta con un plazo de 15 días, contados a partir de la petición del acreedor, para oponer las defensas y excepciones que le asistan a efecto de demostrar la improcedencia de la misma, en cuyo caso el juez debe resolver dentro de un plazo de 10 días.

Ejecución de prenda sin transmisión de posesión El cual se puede hacer de dos maneras: a) Procedimiento extrajudicial de ejecución. Este procedimiento es tiene por objeto tanto el pago de los créditos vencidos como la obtención de los bienes, y procede siempre que no existan controversias sobre la exigibilidad del crédito, la cantidad reclamada y la entrega de la posesión de los bienes. b) Procedimiento judicial de ejecución. Este procedimiento tiene por objeto el pago de un crédito cierto, líquido y exigible y la

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La venta de los bienes debe hacerse por medio de un corredor público o dos comerciantes, quienes deben extender al acreedor un certificado de la venta. El producto de dicha venta debe ser conservado en prenda por el acreedor, en substitución de los títulos o bienes vendidos.

obtención de la posesión material de los bienes que lo garanticen mediante prenda sin transmisión de posesión, y siempre que el crédito conste en documento público o privado y que sea exigible en los términos pactados o conforme lo previsto por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

(Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 739 a 743). 16.3 LA PRENDA TÁCITA. 16.3.1 COMO GARANTÍA NATURAL EN CIERTOS CONTRATOS. La prenda tácita se trata de una garantía legal y natural con que cuentan algunas personas que tienen el carácter de acreedores y al mismo tiempo tienen en su poder bienes del deudor, como ocurre en los casos de los contratos de comisión, de compraventa, de transporte, de hospedaje, en los que en virtud de dichos contratos el comisionista, el vendedor, el transportista y el hotelero tienen en su poder y posesión bienes propiedad del deudor, respecto de los cuales la ley les otorga el derecho de retenerlos en garantía del cumplimiento del contrato respectivo y la preferencia para ser pagado su crédito con el producto de la venta de dichos bienes. (Fuente de consulta: Solya H. León Tovar, Contratos Mercantiles, Editorial Oxford, México, 2003, página 739). 16.3.2 COMO DERECHO DE RETENCIÓN EN CIERTOS CONTRATOS. Puede manifestarse en dos formas: •

•

El acreedor prendario podrá conservar la posesión de los bienes según su naturaleza, a cuyo efecto deben serle entregados real o jurídicamente, de ese modo, incluso en los casos de prenda sin desplazamiento, el acreedor tiene la posesión jurídica, debiendo recordar que el deudor se constituye en depositario de los bienes o créditos pignorados. Otro derecho más que tiene el acreedor es el de obtener la venta de los bienes para hacerse pago de la deuda garantizada; este derecho puede hacerse efectivo aun antes del vencimiento.

(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Editorial Iure, México, 2008, página 347).

UNIDAD 17 LOS INCOTERMS 2000; LOS USOS COMERCIALES INTERNACIONALES REALIZADOS POR LA UNCITRAL, LOS PRINCIPIOS SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES DEL UNIDROIT

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Objetivo específico. Analizará su definición o concepto, en qué consisten los INCOTERMS 2000; los usos comerciales internacionales realizados por la UNICITRAL, los principios sobre los contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, características, contenido, y demás particularidades que de los mismos se desprenden y por qué nos afectan y obligan. 17.1 CONCEPTO. Es un tema íntimamente vinculado con la compraventa internacional son los términos comerciales entendidos como ''un conjunto de reglas internacionales de carácter facultativo que determina la interpretación de los principales términos utilizados en los contratos de compraventa internacional -Incoterms 1953 (International Chamber of Commerce Trade Terms)-. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo IV, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, página 477) 17.2 LOS INCOTERMS 2000. Las relaciones comerciales en el mercado internacional se han venido revitalizando, desde hace aproximadamente media centuria, gracias a la propia reglamentación detallada e internacionalmente uniforme que cual compacta red de cláusulas tipo (standard), de reglas y prácticas de condiciones generales y de contratos tipo han constituido los Incoterms. Esta útil regulación ha sustituido, al menos en los negocios privados a los códigos nacionales. Por lo que ahora resulta fructífero escudriñar en esta pródiga veta, para quien desea conocer la disciplina jurídica que en nuestros días se aplica en la típica contratación del comercio internacional. La génesis de este cuerpo de reglas objetivas doctrinariamente designado como ''derecho autónomo o viviente del comercio internacional'', se remonta a la segunda mitad del siglo pasado. Su desenvolvimiento acaece pese a los tradicionales sistemas positivos nacionales que devienen inadecuados a las nuevas exigencias económico-jurídicas, las cuales a partir de aquella época comienzan a manifestarse en la realidad del tráfico internacional. Las divergencias, en la interpretación de estas reglas provocaron que en América como en Europa se intentase uniformar el significado de los términos comerciales más usuales. Un primer paso en dicha ruta se dio en la Conferencia de New York, verificada el 16 de diciembre de 1919, a la que concurrieron representantes de las principales organizaciones industriales y comerciales estadounidenses (United States Chamber of Commerce; American Exporters and Importers Association), las que lograron adoptar una interpretación precisa de la cláusula de entrega respecto a los términos FOB,

90 FAS, C&B y CIF. El texto se conoce como American Foreign Trade Definitions 1919. Sin embargo, la solución al problema interpretativo apenas se iniciaba. En efecto, la Cámara de Comercio Internacional, fundada hacia 1919 en Atlantic City, Estados Unidos, al reunirse con los comités nacionales por vez primera en París (1920) buscaba codificar y definir con precisión las cláusulas más usuales en el tráfico: CIF y FOB. En dicha ocasión se nombró un Comité que redactó un informe sobre estas cláusulas, el cual más tarde fue discutido en el primer Congreso de la CCI (Londres, Inglaterra, junio 1921). En 1923 se publicaba la primera versión de los términos comerciales. Se trataba de una compilación de las reglas y prácticas interpretativas más frecuentemente utilizadas FOB, FAS, FOT FOR, free delivered, CIF y C&F. La International Law Association interesada en estos asuntos, organizó una Conferencia encaminada a unificar reglas y prácticas interpretativas referentes sólo al contrato CIF (Viena 1926). Allí se encargó a un Comité la redacción de un proyecto cuyo texto se discutió en la Conferencia de Varsovia de 1928, en la que se aprobaron las llamadas ''Reglas de Varsovia de 1928'' (Warsaw Rules 1928), que en número de veintidós, regularían genéricamente al contrato. Luego, la misma Asociación reunida en Oxford (1932) redactó el texto definitivo bajo el nombre de ''Reglas de Varsovia y Oxford 1928-1932'' (Warsaw-OxfordRules 1928-1932). Sin embargo, su uso es poco conocido y por ende poco analizado (Menéndez). En 1935, bajo el auspicio de la CCI, se aprobaron las primeras Reglas Internacionales para la Interpretación de los Términos Comerciales, mejor conocidas como Incoterms 1936, ya que en ese año se publicaron. Se trataba de once cláusulas que contenían una definición analítica y completa de los derechos y obligaciones de los contratantes: ex work; FOR, FOT; free... puerto de embarque; free or free deliverd... punto de destino terrestre; FAS; FOB; C&F; CIF; freight or carriage paid to...; ex ship, ex quay. El comercio internacional se redujo considerablemente durante la segunda contienda mundial. Una vez que el oleaje hubo encontrado su cauce, los estudios continuaron con el fin de actualizar las normas y adaptarlas lo más posible a las prácticas más frecuentes del comercio internacional, de manera tal que las adoptaran la mayor parte de los comerciantes. La CCI realizó entonces su XIV Congreso (Viena 1953), en donde se discutió y aprobó una nueva y hasta ahora vigente versión de los Incoterms. Quedaron pues nueve cláusulas al eliminarse free... puerto de embarque y free or free delivered, punto de destino terrestre. La edición Incoterms 1953 fue adicionada con motivo del XXI Congreso de la CCI (Montreal 1967), al incorporárseles las cláusulas delivered duty paid y delivered at frontier. En 1976, la CCI, ante las nuevas exigencias del tráfico, incluyó la cláusula FOB airport. Es obvio que la CCI ha desempeñado, desempeña y desempeñara un papel relevante en la unificación y codificación de reglas y prácticas interpretativas relacionadas con el tráfico internacional. En efecto, ella promueve la unificación jurídica de todos aquellos instrumentos útiles al

91 desarrollo y feliz culminación del comercio internacional. Tal es el caso de las Reglas y Usos Uniformes relativos, a los Créditos Documentarios cuyo contenido se refiere a seis disposiciones y definiciones de carácter general, 47 artículos distribuidos así: forma y notificación del crédito, (1-6); obligaciones y responsabilidad del banco (7-13); naturaleza y requisitos formales de los documentos (14-33); plazo de vencimiento (37-39, 41-42), transmisión del crédito (46-47). O del Reglamento Uniforme para el cobro de Documentos Comerciales, compuesto por tres disposiciones generales y divido en 19 artículos relativos a la presentación de los documentos comerciales (1-4); al pago (5-7); a la aceptación (8); al protesto (9); a la representación (10); al aviso de venta (11-13); a las comisiones y gastos (14-15); a la responsabilidad del banco (16-19). El carácter de estos instrumentos jurídicos internacionales es de simple recomendación; valiosos por cuanto representan un auténtico producto de la practica comercial internacional. Los términos regulados son: C&F (cost and freight... named port of destination; costo y flete, indicando puerto de destino); CIF (cost, insurance and freight... named port of destination; costo, seguro y flete, indicando puerto de destino); FOB (free on board...: named port of shipment; libre a bordo, indicando puerto de embarque); FAS (free alongside ship... named port of shipment; libre al costado del buque, indicando puerto de embarque); FORFOT (free on rail-free on truck; named departure point; franco vagón o franco camión, indicando punto de partida); FAD o FOB (free on board... named airport of shipment; libre a bordo indicando aeropuerto de embarque) Delivered at frontier (named place or deliverey at frontier; entregada en frontera; lugar de entrega convenido en frontera); Delivered duty paid (named place of destination in the country of importation duty paid entregada libre de derechos; en el lugar de destino convenido en el país de importación); freight or carriage paid to, (named point of destination; flete o porte pagado hasta... indicando puerto de destino); ex work (en fábrica); ex ship (named port of destination; sobre buque indicando puerto de destino); ex quay (named port of destination; sobre muelle indicando puerto de destino). Estas normas descansan sobre tres pilares: a) las reglas intentarán definir con la máxima precisión las obligaciones de las partes; b) las reglas se han establecido teniendo en cuenta las practicas más generalizadas en el comercio internacional con el fin de que puedan ser adoptadas por la mayoría de los países c) para aquellos, casos en que las prácticas vigentes difieran notablemente entre sí, se ha establecido el principio de que el precio estipulado en el contrato celebrado con base en los Incoterms 1953 determinara las obligaciones mínimas del vendedor, dejando a las partes que estipulen en su contrato, si lo desean, otras obligaciones además de las previstas en esta serie de reglas (Incoterms 1953, Introducción...). Nomenclátor. • •

Por el tipo de transporte: a) marítimo FAS, FOB, CIF, C&F, ex ship y ex quay; b) terrestre FOR-FOT y delivered at frontier; c) aéreo FOB. Según la parte que soporta los riesgos del transporte: a) a cargo del comprador (venta con expedición, envío o despacho; expedition contract,

92

•

Versendungskauf) ex work, FOR-FOT, FOB, FAS, CIF, C&F, freight or carriage paid to, delivered ai frontier; b) a cargo del vendedor (venta con entrega destination contract, Ankunftsvertrag). Conforme al lugar en que en cada caso deba entenderse producida la entrega de mercaderías: a) Cláusulas que incluyen la entrega o puesta a disposición de la mercancía en el establecimiento del vendedor: ex work (ex mill, ex factory...) cuando en el establecimiento del propio vendedor éste entrega la mercancía al comprador, se desentiende de la operación, gastos y riesgos de la misma. b) Cláusulas que implican la entrega o puesta a disposición de la mercancía en el lugar de embarque de la misma: (de mayor uso y dificultad en su interpretación): (a) FAS puerto de embarque convenido. La entrega se tiene por realizada en el muelle, bajo las poleas del buque o sobre gabarras, antes de ser subida a bordo, por lo que desde ese instante los gastos y riesgos de la operación son por cuenta del comprador. (b) FOB puerto de embarque convenido. La transmisión de la propiedad y los riesgos que implica se realizan en cuanto la mercancía ha transpuesto la borda del buque en el puerto de embarque señalado por el comprador, por ser ese el momento de la entrega o puesta a disposición. Esta cláusula al igual que FAS siempre se refieren al punto de embarque o expedición, normalmente un puerto. (c) Cláusula C&F puerto de destino convenido. Este término se asemeja al FOB, en el entendido de que el vendedor además de colocar las mercancías a bordo, deberá de contratar y pagar el transporte de ellas hasta el puerto de destino pactado. i) CIF landed. Modalidad de la cláusula que establece los gastos de descarga y colocación en tierra en el puerto de destino, a cuenta del vendedor. (d) Cláusula CIF puerto de destino convenido. El vendedor contratará y pagará el flete y el seguro de la mercancía. El comprador es propietario de la mercancía desde el momento del embarque y desde ese instante los riesgos son a su costa. El vendedor además entregará al comprador la factura el conocimiento de embarque y la póliza de seguro. i) CIF landed. Modalidad que asigna a cuenta del vendedor, los gastos de descarga y colocación de la mercancía en el muelle. Se trata del término más frecuentemente utilizado en el comercio internacional. c) Cláusulas que implican la entrega o puesta a disposición de la mercancía en el lugar de destino de la misma. En éstas la obligación del vendedor es remitir y entregar la mercancía en el punto de destino señalado; pagar gastos y riesgos de la expedición hasta la llegada de la mercancía. (a) Ex ship puerto de destino convenido (sobre buque en destino). Debe el vendedor situar la mercancía sobre el buque en puerto de destino, sin realizar la descarga. (b) Ex quay puerto de destino convenido (sobre muelle en destino). Debe el vendedor cubrir gastos de transporte, descarga y colocación en tierra de las mercaderías. Variantes: i) Ex quay, duty paid (despachada de Aduana o despachada de importación). En este caso, el vendedor pagará además, gastos aduanales y de importación; ii) Ex quay duties on buyer's acount (entrega no despachada de Aduana o sin despachar de importación). El comprador pagará gastos y gravámenes de importación y aduanales. (c) Cláusula delivered duty paid lugar de destino convenido (entrega libre de derechos en el lugar de destino convenido del país de importación). Debe el vendedor entregar la mercancía en el lugar de destino convenido del país

93 de importación, en la fecha y plazo pactados, libre de derechos (aduanales y de importación). d) Cláusulas especiales del transporte terrestre. (a) FOR o FOT punto de partida convenido (franco vagón o camión punto de partida convenido). El vendedor debe cargar con las mercaderías el vagón o el camión. Además, cubrir los gastos y riesgos de la operación hasta en tanto no se haga cargo la empresa transportadora. Los gastos subsecuentes por exportación e importación o documentales serán a expensas del comprador. (b) Delivered at frontier (entrega en frontera o franco frontera). El vendedor cubrirá gastos y riesgos hasta que entregue la mercancía -franco sobre vagón o camión en la frontera-. Ha de precisarse la localidad fronteriza. (c) Freight or carriage paid to... (flete o porte pagado hasta...). Similar a la cláusula FOR más el flete pagado hasta el lugar designado. El vendedor debe pagar gastos de exportación y riesgos hasta entregar las mercaderías al primer porteador. e) Cláusulas especiales del transporte aéreo. FOB airport (indicando aeropuerto de embarque convenido). Obligación del comprador es entregar la mercancía en la fecha y aeropuerto de embarque pactado o en cualquier otro lugar convenido además cubrir riesgos y gastos hasta ese momento. No debe entenderse a bordo del avión. El método seguido por los Incoterms es el contractual, esto es, el respeto a la autonomía de la voluntad y la determinación del campo de aplicación, dentro de la operación comercial global que constituye la compraventa. Efectivamente, los Incoterms no se aplican más que a las relaciones entre vendedor y comprador. En cuanto a la naturaleza jurídica, se considera que los Incoterms representan una especie de redacción sumaria de la costumbre internacional en materia de compraventa. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo IV, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 477 a 482) 17.3 LOS USOS COMERCIALES INTERNACIONALES REALIZADOS POR LA UNCITRAL. La costumbre, como la ley, es la exteriorización de una norma jurídica; pero en vez de ser una creación deliberada y reflexiva de organismos competentes, es un producto espontáneo de las necesidades del comercio. La costumbre comercial como fuente del Derecho Mercantil; el Derecho no es una institución legendaria e intocable, sino un ente vivo que se enriquece, día a día. La costumbre constituye el derecho viviente de manera tal que el derecho comercial consiste en una perenne codificación de los usos, hay muchas operaciones que nacen antes que la ley misma, la realidad nos demuestra la existencia de actos fuera de la ley, que la empujan, la anteceden; nuestro Código de Comercio, de quince de septiembre de 1889, no hacía mención a las siglas como F.O.B, C.O.D., etc., que son universales y que en muchos casos su solo uso determina las condiciones del contrato. No podemos estudiar el Derecho Mercantil viendo únicamente la ley, es necesario revisar la vida comercial, los usos y las practicas mercantiles y bancarias, No es jurista puro el que se encierra en un salón y a través de un lápiz, papel y libros trata de

94 resolver los problemas de la vida jurídica. Llegaríamos al absurdo en nuestra existencia normativa, de encontrar contradicciones entre la realidad y la norma. Elementos de la costumbre: dos son los requisitos, uno material u objetivo que ha sido denominado inveterata consuetudo y se define como la repetición constante y generalizada de un hecho. Y otro elemento que es de naturaleza psicológica y se le conoce como opinio iuris atque necessitatis, que se traduce en el sentido de que ese hecho de repetición constante y generalizado, debe tener en una colectividad la convicción de que ese actuar es jurídicamente obligatorio. Estos dos elementos son primordiales para que la costumbre sea considerada como fuente de derecho, y en derecho mercantil es fuente autónoma, ya que no necesita del reconocimiento del legislador para que su aplicación sea obligatoria, aunque, si bien es verdad que el artículo 10 del Código Civil para el Distrito Federal, establece que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario, también lo es que, interpretado dicho artículo a contrario sensu, se infiere que cuando la costumbre no contraviene la ley, su observancia es obligatoria, independientemente de que exista o no disposición legal que lo autorice. Y aun sin esa interpretación, en materia mercantil sí existen normas legales que en forma expresa autorizan la aplicación de la costumbre o usos mercantiles como fuente supletoria, según se desprende, por ejemplo, del artículo 2o., fracción III de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito o como fuente interpretativa de la ley en materias especiales. Un gran sector de la doctrina se inclina por dar distinto significado a las locuciones ''costumbre comercial'' y ''usos comerciales'' y los argumentos de diferenciación que expresan son tan ambiguos, que difícilmente se puede advertir su disimilitud, a más que dichos argumentos no se compadecen unos con otros. A mayor abundamiento, la ley utiliza dichos vocablos como sinónimos, por lo que nosotros nos inclinamos a darles una connotación equivalente, pues se hace más asequible al entendimiento su estudio. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 666 y 667). 17.4 LOS PRINCIPIOS SOBRE LOS INTERNACIONALES DEL UNIDROIT.

CONTRATOS

COMERCIALES

Sucintamente podemos decir que tales principios, hacen alusión a los siguientes temas: • • • • •

Libertad de contratación. Consensualismo y libertad de forma. Carácter vinculante del contrato. Acatamiento de reglas imperativas de origen nacional, internacional o supranacional, que sean aplicables conforme a las disposiciones pertinentes de Derecho Internacional Privado. Posibilidad de que las partes excluyan expresamente, en forma total o parcial, los principios en modificar sus efectos, salvo que se disponga de otra manera en los principios.

95 • • •

• •

Los principios deben interpretarse a la vista de su carácter internacional y de sus propósitos, incluso la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación. Los contratantes deben actuar con arreglo a la buena fe y a la lealtad negocial en el comercio internacional, sin que les sea dado excluir o limitar tal deber. Las partes quedan obligadas por cualquier uso en el que hayan convenido y por todas las prácticas que entre ellas hayan establecido, así como por lo usos que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional por personas involucradas en el comercio de que se trate, salvo cuando la aplicación de tales usos no resulte razonable. Se definen los alcances de las expresiones tribunal, establecimiento de negocios, deudor y escrito. Se especifica el momento en el que debe entenderse celebrado el contrato.

(Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Iure Editores, México, 2008, páginas 20 y 21). 17.5 LAS CARACTERÍSTICAS, CONTENIDO Y DEMÁS PARTICULARIDADES QUE DE LOS MISMOS SE DESPRENDEN Y POR QUÉ NOS AFECTAN Y OBLIGAN. Al respecto, tenemos que Arturo Díaz Bravo se pronuncia de la siguiente manera: • •

• • •

• •

Reflejan conceptos vigentes en numerosos sistemas jurídicos. Por cuanto están destinados a configurar un código de reglas concebidas en función de las exigencias de los contratos comerciales internacionales, en ellos se adoptan soluciones apropiadas para satisfacer tales exigencias, a pesar de que algunas de tales soluciones no son todavía de general aceptación. Tal vez su principal objetivo es el de erigirse en un sistema armónico de reglas utilizables en todo el mundo, por encima de las tradicionales jurídicas específicas y condiciones económicas y políticas de los países. Por lo que se refiere a su presentación formal, en ellos se trató de evitar el uso de una terminología determinada. Su perfil internacional está apoyado en los comentarios que acompañan a cada unote los preceptos, en los que no se hace referencia alguna a los derechos nacionales, con la salvedad consistente en alguna que otra referencia a la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CCCIM). Ya con referencia a cuestiones de fondo, se advierte en los principios cierta flexibilidad que les permite adaptarse a los continuos cambios propios del desarrollo tecnológico y económico. Otro de los objetivos torales consiste en el propósito de propiciar y asegurar la equidad en las relaciones comerciales internacionales, para la

96 cual se subraya el deber de las partes de actuar sobre un riguroso principio de buena fe. (Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Iure Editores, México, 2008, página 19).

UNIDAD 18 EL CONTRATO INTERNACIONAL Objetivo específico. Analizar sus elementos personales, características, contenido y demás particularidades que conforme a la práctica mercantil y a la doctrina se exigen para éste contrato. 18.1 BASES PARA SU CELEBRACIÓN. Por definición, un contrato internacional esta vinculado con varios sistemas jurídicos a la vez. Dicha vinculación es el resultado de la presencia, en el contrato, de elementos subjetivos u objetivos cuyo origen o desarrollo se ubica en el ámbito jurídico de varios países. Dichos elementos son, en general, la voluntad de las partes su nacionalidad, su domicilio, el lugar de celebración del contrato y el lugar de ejecución del mismo. No se trata de una lista exhaustiva sino de una simple enumeración de los elementos más importantes para la mayoría de los sistemas jurídicos actualmente vigentes. En materia de conflicto de leyes el problema planteado por los contratos internacionales consiste en determinar el derecho que se les debe de aplicar. Al respecto surgen varias preguntas. ¿Cuáles son los elementos que deben ser tomados en consideración para determinar el derecho aplicable a un contrato internacional?; ¿pueden existir contratos internacionales que no estén sometidos a ningún sistema jurídico vigente?; ¿un contrato internacional debe regirse por una sola ley, o bien puede ser regulado, al mismo tiempo por ordenamientos jurídicos diferentes? Han existido y siguen existiendo muchas respuestas, en general contradictorias, a estas tres preguntas, dependiendo de las normas adoptadas por cada sistema jurídico. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 597 a 600). 18.2 HACIA UN CONCEPTO INTERNACIONAL DE CONTRATO O LA INTERPRETACIÓN DE LA PALABRA “CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT. El contrato internacional, es decir aquel que se utiliza para el intercambio de mercaderías y servicios a nivel internacional, es uno de los mecanismos legales por los cuales las personas y sobre todo los comerciantes obtienen sus materiales, materias primas, productos de toda clase, a fin de lograr un acceso a diferentes productos que de otra manera sería imposible, permitiéndose una competencia comercial a nivel mundial, competencia que de alguna manera colabora con el mejoramiento de la manufactura y el ofrecer mejores productos

97 a nivel internacional, donde el que sale beneficiado es el consumidor final, sin embargo, será realmente beneficiado, o más bien ha caído dentro de un frenesí consumista, que a la larga crea necesidades que no existen, pero ante la grandísima gama de productos en el mercado los consumidores se ven compelidos a obtener dichos productos, sin pensarse en las consecuencias que pudiere tener en sus economías particulares. Este es un tema muy interesante, porque no se puede ver como un hecho aislado, sino como un mecanismo inserto en la economía de un país, que le afecta en sus relaciones comerciales internacionales ya sea para bien, pues incentiva su producción y exportaciones, obteniendo ganancias, o bien puede afectarla generando mayores importaciones y decreciendo la producción, lo que vendría a crear déficits, desbalances cambiarios, etc. Debemos también observar que cada vez, y ante la globalización económica mundial, el tema de la contratación internacional, si bien privada, y de todos los días, no es algo que escapa a dicha globalización, sino más bien tiende a la uniformidad de criterios con la creación de convenciones y regulaciones de los usos y costumbres comerciales internacionales, que le pretenden dar un criterio uniforme a los usos y costumbres mercantiles internacionales, con el afán de darle una mayor agilidad al comercio internacional, debido al hecho que cada día más se avanza con la tecnología, la que permite una comunicación casi inmediata con cualquier parte del mundo, comunicación que también tiene injerencia en la contratación internacional, pues cada vez, los contratos internacionales de cualquier tipo que se trate, se realizan a nivel de internet o redes electrónicas de comunicación, lo que da con una desregularización interna de cada país de cada uno de las figuras contractuales, para resultar en una internacionalización de las mismas. Es aquí donde entran en juego las regulaciones más comunes que pretende de alguna forma regular los usos y costumbres Internacionales, a fin de darle a los partes contratantes un saber a qué atenerse. Mediante el establecimiento de una serie de principios que regulen los contratos Internacionales, se pretende darles uniformidad, pero a la larga dicha uniformidad, como sucede casi en todo, tiende a perjudicar de alguna manera a la parte más débil de la contratación, que por lo regular son las partes pertenecientes a los países en desarrollo. (Fuente de consulta: Información recopilada de internet, en la siguiente dirección: http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/derecho %20economico%20internacional/2005/Castillo%20Saborio%20Sarita/EL %20CONTRATO%20INTERNACIONAL.pdf, la cual fue consultada el día lunes 11 de mayo de 2009, en el portal Google México): 18.3 EL CAPÍTULO I DE LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT: DISPOSICIONES GENERALES. Este Capítulo, textualmente señala lo siguiente: CAPÍTULO I — DISPOSICIONES GENERALES

98 Artículo 1.1. (Libertad de contratación). Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido. Artículo 1.2 (Libertad de forma). Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato, declaración o acto alguno deba ser celebrado o probado conforme a una forma en particular. El contrato puede ser probado por cualquier medio, incluidos los testigos. Artículo 1.3 (Carácter vinculante de los contratos). Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo conforme a estos principios. Las partes que deseen aplicar a su contrato los principios pueden usar la siguiente cláusula, con la adición de eventuales excepciones o modificaciones: “El presente contrato se rige por los Principios UNIDROIT. Si las partes desearan pactar también la aplicación de un derecho nacional en particular pueden recurrir a la siguiente fórmula: “El presente contrato se rige por los principios UNIDROIT, integrados cuando sea necesario por el derecho [del Estado “X”]. Artículo 1.4. (Normas de carácter imperativo). Estos principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado. Artículos 1.5. (Exclusión o modificación de los principios por las partes). Las partes pueden excluir la aplicación de estos principios, así como derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones, salvo que en ellos se disponga algo diferente. Artículo 1.6 (Interpretación e integración de los principios) (1) En la interpretación de estos principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación. (2) Las cuestiones que se encuentren comprendidas en el ámbito de aplicación de estos principios, aunque no resueltas expresamente por ellos, se resolverán en lo posible según sus principios generales subyacentes. Artículo 1.7 (Buena fe y lealtad negocial). (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber. Artículo 1.8 (Comportamiento contradictorio. Venire contra factum proprium). Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja. Artículo 1.9 (Usos y prácticas). (1) Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por

99 los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable. Artículo 1.10 (Notificación) (1) Cuando sea necesaria una notificación, ésta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias. (2) La notificación surtirá efectos cuando llegue al ámbito o círculo de la persona a quien va dirigida. (3) A los fines del parágrafo anterior, se considera que una notificación “llega” al ámbito o círculo de la persona a quien va dirigida cuando es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o dirección postal. (4) A los fines de este artículo, la palabra “notificación” incluye toda declaración, demanda, requerimiento o cualquier otro medio empleado para comunicar una intención. Artículo 1.11. (Definiciones) A los fines de estos principios: • “tribunal” incluye un tribunal arbitral; • si una de las partes tiene más de un “establecimiento,” su “establecimiento” será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración; • “deudor” o “deudora” es la parte a quien compete cumplir una obligación, y “acreedor” o “acreedora” es el titular del derecho a reclamar su cumplimiento; • “escrito” incluye cualquier modo de comunicación que deje constancia de la información que contiene y sea susceptible de ser reproducida en forma tangible. Artículo 1.12 (Modo de contar los plazos fijados por las partes) (1) Los días feriados oficiales o no laborables que caigan dentro de un plazo fijado por las partes para el cumplimiento de un acto quedarán incluidos a los efectos de calcular dicho plazo. (2) En todo caso, si el plazo expira en un día que se considera feriado oficial o no laborable en el lugar donde se encuentra el establecimiento de la parte que debe cumplir un acto, el plazo queda prorrogado hasta el día hábil siguiente, a menos que las circunstancias indiquen lo contrario. (3) El uso horario es el del lugar del establecimiento de la parte que fija el plazo, a menos que las circunstancias indiquen lo contrario.

(Fuente de consulta: Información recopilada de internet, en la siguiente dirección: http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter20 04.pdf, la cual fue consultada el día lunes 11 de mayo de 2009, en el portal Google México): 18.4 LA FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE UNIDROIT. El principio fundamental que rige en materia de contratos internacionales tiene su origen en la doctrina de un autor francés del siglo XVI, Charles Dumoulin; se trata del principio de la autonomía de la voluntad según el cual las partes en un contrato tienen la libertad de elegir el derecho aplicable a sus convenciones. Es el elemento subjetivo más importante del derecho de las

100 obligaciones contractuales. Es, también, a partir de dicho elemento que se puede edificar toda una teoría sobre los conflictos de leyes en materia de contratos. En efecto dependerá de su presencia o de su ausencia, en cualquier contrato, para simplificar o, al contrario, complicar las soluciones aplicables a este problema del derecho internacional privado. Sin embargo se puede afirmar que dicho principio no figura en todos los sistemas jurídicos actualmente vigentes; México, por ejemplo, en razón del sistema territorialista adoptado hace uso de otro elemento objetivo, el lugar de ejecución de los contratos. Para tener una visión bastante completa de las diversas soluciones aportadas al problema de los conflictos de leyes en materia de contratos, se debe, primero, hacer una distinción entre los ordenamientos jurídicos que hacen uso de la ley de autonomía y los que la rechazan y, en segundo lugar, de analizar las diversas posibilidades de aplicación de dicha ley de autonomía. Los sistemas jurídicos que no otorgan ningún valor al principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos internacionales tienen, por lo general, reglas de conflicto muy elementales, pero no por eso más realistas y equitativas. En efecto, dichas reglas de conflicto estructuradas de manera bilateral o unilateral, contienen siempre uno o varios elementos objetivos que permiten vincular el contrato con algún sistema jurídico en particular. La elección, por parte del legislador o de los órganos que aplican el derecho, responde en la mayoría de los casos a la necesidad de respetar ciertos intereses, económicos, políticos, etc., nacionales e internacionales. Puede ser también una elección arbitraria. En todos los casos nos encontramos frente a una solución incompleta por no tomar en consideración la complejidad de los contratos internacionales. Algunos ejemplos demostrarán lo cierto de esta afirmación. Las reglas de conflicto estructuradas con base en un solo elemento objetivo remiten, por lo general, al lugar de celebración del contrato o al lugar de su ejecución algunas veces al domicilio o residencia de una de las partes. Ninguno de estos puntos de vinculación es convincente; en efecto, al escoger el lugar de celebración no se toma en consideración los contratos celebrados por correspondencia, por teléfono o por cable, que son medios de comunicación muy usuales en el comercio internacional; al elegir el lugar de ejecución se provoca una gran incertidumbre en cuanto a los contratos susceptibles de ejecución en varios países; y en lo que se refiere al domicilio o a la residencia la dificultad es más grande aún en virtud de que una persona puede tener varios domicilios o residencias y que los criterios de determinación de dichos elementos varían de un sistema a otro. Algunos sistemas jurídicos, para determinar el derecho aplicable a un contrato, utilizan un sistema de elección más complejo, aunque basado en los puros elementos objetivos del mismo; dicho sistema consiste en buscar lo que se ha llamado el ''centro de gravedad'' de cada contrato haciendo una conjunción de todos los elementos que puedan encontrarse en él o bien por medio de una jerarquización de los puntos de vinculación; con este procedimiento se pretende encontrar un equilibrio objetivo en la designación del derecho aplicable; sin embargo, tiene el defecto de ser un sistema demasiado objetivo, poco respetuoso de la voluntad de las personas que intervienen en la

101 celebración y la ejecución de los contratos que por medio de este procedimiento pueden llegar a ser regulados por una ley que las partes mismas no habían contemplado, resultado que va en contra del principio general de la seguridad jurídica en las convenciones. Los procedimientos antes mencionados tienden a desaparecer frente a la necesidad que se hace sentir en el comercio internacional de dejar a las partes en un contrato la libertad de determinar, ellas mismas, las normas jurídicas que les parezcan más favorables al establecimiento de sus convenciones; el principio de la autonomía de la voluntad es un principio jurídico en vigor en el ámbito interno de todos los sistemas vigentes del mundo; es el pilar del derecho de las obligaciones. En derecho internacional su importancia es más grande aún porque permite a las partes en un contrato elegir el derecho aplicable al mismo. Sin embargo su utilización en el derecho de los conflictos de leyes en materia de contratos puede variar de un sistema a otro dependiendo del grado de libertad que se le va a otorgar a cada contratante. En ningún sistema la libertad es absoluta por razones evidentes, de tipo económico sobre todo. Algunos permiten a las partes en el contrato escoger entre diferentes leyes susceptibles de aplicación; es decir que la ley elegida tenga alguna vinculación con el contrato mismo o bien con las partes, en oposición a los sistemas que permiten escoger cualquier derecho aunque no tenga ninguna vinculación con las convenciones establecidas por las partes. Sin embargo, en todos los casos, los contratantes se enfrentarán con la obligación de respetar las leyes de aplicación inmediata contenidas en el derecho que hayan escogido para regular sus convenciones; al respecto surge el problema relativo a la aplicación de las demás leyes de policía, es decir de las que se encuentren en los sistemas jurídicos que, por una razón u otra, están vinculados con el contrato. ¿El juez competente tiene o no la obligación de hacer respetar, por las partes, las leyes de aplicación inmediata contenidas en todos los sistemas jurídicos de algún modo vinculados con el contrato? Una respuesta afirmativa a esta pregunta tiene como consecuencia la limitación de la voluntad de las partes. Es, sin embargo, la solución adoptada por la reciente Convención Europea sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma, 19 de junio de 1980), en su artículo 7. El principio de la autonomía de la voluntad sigue siendo, aún, el principio general, con las limitaciones que se han mencionado. Aparentemente no existe pues ninguna dificultad para el juez competente cuando las partes han hecho uso de la facultad que les confiere la regla de conflicto estructurada con base en la ley de autonomía. Pero la situación será totalmente diferente para el mismo juez si dichas partes han omitido o bien no han querido hacer uso de esta facultad. A falta de voluntad expresa de las partes el papel del juez se vuelve más delicado porque tiene la obligación de designar el derecho aplicable; ciertos sistemas resuelven el problema por medio de una regla de conflicto subsidiaria semejante a las que se han examinado en el punto IV. Al respecto es importante señalar el reciente descubrimiento de un nuevo punto de vinculación en la materia que consiste en la residencia habitual o el establecimiento principal de la parte en el contrato que tiene la obligación de cumplir con la prestación característica de dicho contrato. Este punto de vinculación figura en la Convención Europea arriba mencionada como

102 presunción del lazo más estrecho que guarda un contrato con aquel país en el cual se ubica la residencia o el establecimiento. Se trata aquí de otro tipo de regla de conflicto subsidiaria utilizada con creciente frecuencia en los sistemas de conflictos de leyes modernos. El profesor Batiffol propuso otro método de determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales. Se trata de la teoría llamada ''localización objetiva de los contratos''; según dicha teoría el papel jugado por la voluntad de las partes no se materializa en la elección del derecho aplicable sino en la localización del contrato; dicha localización puede resultar tanto de una declaración expresa de las partes como del contenido de las convenciones y de las circunstancias que las rodean. A falta de voluntad expresa de las partes el juez tomará en consideración, para localizar el contrato, ciertos indicios tales como: las cláusulas de atribución de competencia o cláusulas compromisorias, el contenido y el objeto del contrato, el lugar de celebración, el lugar de ejecución, las nacionalidades y domicilios de las partes y, finalmente, la redacción misma del contrato. Al expresar su voluntad las partes en un contrato tienen la facultad de elegir varias leyes y por consiguiente de proceder a lo que se ha llamado el dépeçage (descuartizamiento) del mismo. El problema de la aplicación de varios derechos a un mismo contrato se remonta a la época de la escuela estatutaria italiana cuando los post-glosadores afirmaron que era necesario distinguir entre la forma y el contenido de cada contrato; y que no era forzosamente la misma ley la que se tenía que aplicar a estos dos aspectos jurídicos. Surgió entonces, en esta época, la famosa regla conocida como locus regit actum (la forma de los actos se rige por la ley del lugar donde se celebran). El principio de la distinción entre forma y fondo se ha conservado y todos los sistemas jurídicos permiten la aplicación de dos derechos diferentes en cuanto a la regulación de estos dos aspectos de los contratos internacionales. El dépeçage se fundamenta también en este principio, pero debe ser considerado como la máxima expresión de la voluntad de las partes y de la libertad que se les da para regular sus convenciones; en efecto, tienen la facultad de dividir el contenido del contrato en varias partes y de aplicar a cada una de ellas el derecho que les parezca más adecuado; no cabe duda que dicha práctica fomenta el fraude a la ley con la posibilidad de eludir las normas que a su juicio, les parezcan demasiado severas o demasiado coercitivas. La práctica internacional parece orientarse hacia el respeto del dépeçage operado por las partes; sin embargo es necesario agregar que el dépeçage no podrá efectuarse jamas en detrimento de las leyes imperativas que figuran en los sistemas jurídicos vinculados con el contrato lo que nos lleva a considerar la posibilidad de un dépeçage efectuado por el juez si resulta necesario para él respetar todas las leyes de policía de los países involucrados. Por último, es necesario analizar el problema conocido como del ''contrato sin ley''. De la misma manera que se puede concebir un contrato en el cual las partes hayan previsto la regulación jurídica de todos los aspectos del mismo, es igualmente posible pensar en un contrato ideado y elaborado sin

103 que se tomara en cuenta algún sistema jurídico, sino, únicamente, la voluntad de las partes. La práctica comercial internacional ha puesto en evidencia esta última posibilidad. Mientras no surja ningún litigio entre las partes en un contrato de este tipo no se presentará ninguna dificultad en cuanto a su celebración, interpretación, ejecución, etc. Pero en el momento en que una o las dos partes decidan recurrir a un tribunal o a cualquier autoridad judicial para dictaminar sobre cualquier punto litigioso de su contrato, dicha autoridad tendrá la obligación de aplicar su regla de conflicto relativa que lo remitirá a algún derecho en particular, sea por la voluntad de las partes, sea por medio de otro punto de vinculación es evidente que en el caso en el cual la regla de conflicto remita a la ley escogida por las partes y que dichas partes no hayan hecho a propósito ninguna elección, el juez tendrá que ''localizar'' el contrato para aplicarle el derecho pertinente, lo que significa en realidad que le pertenece al juez determinar la ley aplicable a los contratos, tomando en consideración la voluntad de las partes en cuanto a la localización de dicho contrato, solución propuesta por el profesor Batiffol. El problema se vuelve aún más delicado cuando las partes han decidido recurrir al arbitraje; en efecto, el árbitro no tiene, como el juez, la obligación de aplicar una regla de conflicto; más bien su papel consiste en tratar de avenir a las partes en conflicto en los términos del contrato; no existe pues para el la necesaria obligación de aplicar un derecho vigente, salvo en los casos en los cuales las partes lo hayan acordado. En el supuesto de un ''contrato sin ley'' el árbitro no tiene entonces razones para examinar este problema para emitir su laudo. Si la ejecución de dicho laudo se realiza de manera voluntaria no se planteará el problema de la validez del ''contrato sin ley''. Al contrario, si las partes tienen que recurrir a la ejecución judicial, por medio del exequatur, ¿cuál podrá ser la decisión del juez? (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 597 a 600). 18.5 LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT Y CISG: SU MUTUA INTERACCIÓN. Sucintamente podemos decir que tales principios, hacen alusión a los siguientes temas: • • • • • •

Libertad de contratación. Consensualismo y libertad de forma. Carácter vinculante del contrato. Acatamiento de reglas imperativas de origen nacional, internacional o supranacional, que sean aplicables conforme a las disposiciones pertinentes de Derecho Internacional Privado. Posibilidad de que las partes excluyan expresamente, en forma total o parcial, los principios en modificar sus efectos, salvo que se disponga de otra manera en los principios. Los principios deben interpretarse a la vista de su carácter internacional y de sus propósitos, incluso la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.

104 • •

• •

Los contratantes deben actuar con arreglo a la buena fe y a la lealtad negocial en el comercio internacional, sin que les sea dado excluir o limitar tal deber. Las partes quedan obligadas por cualquier uso en el que hayan convenido y por todas las prácticas que entre ellas hayan establecido, así como por lo usos que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional por personas involucradas en el comercio de que se trate, salvo cuando la aplicación de tales usos no resulte razonable. Se definen los alcances de las expresiones tribunal, establecimiento de negocios, deudor y escrito. Se especifica el momento en el que debe entenderse celebrado el contrato.

Sobre los principios de la CISG, encontramos que la doctrina recomendada por la guía de estudio de esta materia, no hace señalamiento expreso alguno, razón por la cual creemos pertinente dejar este tema pendiente, hasta recibir las indicaciones conducentes del profesor que nos imparta esta asignatura. (Fuente de consulta: Arturo Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, 9ª edición, Iure Editores, México, 2008, páginas 20 y 21). 18.6 LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA APLICABLE A LOS CONTRATOS.

SOBRE

EL

DERECHO

Cabe destacar que la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Mercantiles, también conocida como Convención de México, se inspiró principalmente en la Convención de Roma sobre las Obligaciones Contractuales, aprobada en 1980, la cual se encuentra en vigor desde abril de 1991 en la Unión Europea y que tiene como finalidad fomentar la integración regional, por lo que no extraña que este modelo haya sido considerado para facilitar la unificación interamericana en el ámbito de los tratados de libre comercio suscritos por varios países del área. Dicha Convención se celebró del 14 al 19 de marzo de marzo de 1995, en la Ciudad de México, México. Es importante destacar que la Convención objeto de estudio tiene mucha similitud con las tendencias emanadas en otros foros internacionales, por lo que muchos doctrinarios que sería mejor que los Estados americanos se adhirieran a algunas de las emanadas con anterioridad, en especial a la Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías del 22 de diciembre de 1986, sin embargo, por criterios políticos y geográficos no ha podido ser así, por lo que ha sido necesario crear un instrumento para la región interamericana. Del tratado objeto de estudio podemos realizar los siguientes comentarios: •

Internacionalidad del contrato. Establece dos criterios para determinar el carácter internacional de un contrato:

105

•

•

•

•

•

a) Cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes se encuentre en nación diferentes. b) Cuando el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte, tales como: lugar de celebración, de ejecución, de pago, etc. Aplicación de la Lex Mercatoria. La Convención propugna por la aplicación de la conocida Lex Mercatoria, la cual se integra por los usos, costumbres, prácticas y principios generados en el comercio internacional, ya sea que emanen de autoridades gubernamentales, organismos internacionales o grupos no institucionales que crean reglas para regir sus relaciones comerciales. Conforme a la Convención esta Lex Mercatoria debe ser reconocida por los jueces nacionales y aplicada en la solución de los casos concretos, a diferencia del criterio seguido por la Convención de Roma, que limita al derecho designado aplicable, porque considera que el mismo debe estar necesariamente contenido en la legislación estatal. Contratos internacionales excluidos del alcance de la Convención. El mismo no rige el derecho aplicable para: a) Capacidad, estado civil y sus consecuencias en la invalidez del contrato. b) Cuestiones sucesorias, testamentarias, regímenes matrimoniales o relaciones de familia. c) Títulos de crédito. d) Títulos del mercado de valores. e) Acuerdos sobre arbitraje o elección de foro. f) Derecho societario. g) Contratos con regulación internacional autónoma, que estén vigentes entre los Estados partes. La autonomía de la voluntad de la voluntad para la elección del Derecho aplicable. Según el criterio iniciado por la Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de 1955, establece que, en principio, el contrato se rige por el Derecho elegido por las partes, con la única limitación de que el mismo no sea contrario a las disposiciones imperativas o leyes de aplicación inmediata del foro. El derecho con el que existan vínculos más estrechos como ley aplicable a falta de elección de las partes. En esta Convención se abandonó el criterio de la prestación más característica elegido por otras convenciones como punto de contacto para la determinación del Derecho aplicable, porque había mostrado problemas en casos de contratos bilaterales como el mutuo, permuta y franquicia, prefiriendo centrar la atención en elementos más objetivos, por lo que se designó a la ley con la cual el contrato tenga vínculos más estrechos, lo cual muestra un avance importante. Ámbito de aplicación del Derecho elegido. El Derecho desingable aplicable regulará, principalmente: a) Interpretación, la cual se debe realizar con realizar con base en su carácter internacional, lo que implica que el tribunal no debe cerrarse en categorías locales, sino actuar de una manera abierta, incluso se deben considerar las tendencias utilizadas en otros países, a efecto de no desvirtuar el sentido y alcance del tratado. b) Derechos y obligaciones de las partes. c) Ejecución de sus obligaciones.

106

•

•

•

d) Consecuencias de su incumplimiento, incluye el pago de una indemnización compensatoria. e) Extinción de las obligaciones, incluye prescripción y caducidad. f) Nulidad e invalidez. La elección de foro no implica la determinación del Derecho aplicable. El tratado que señala el hecho de que las partes elijan al juez al que someterán un posible conflicto, no implica que se vaya a utilizar el derecho de ese foro, marcando de manera tajante la independencia entre la facultad de prorrogar la competencia territorial del tribunal para evitar un conflictos de competencia judicial y la de elegir el derecho de fondo que el juez debe utilizar para evitar un conflicto de leyes en el espacio. Exclusión de las normas de conflicto en la elección del Derecho de fondo aplicable. Cuando se elige a un derecho como aplicable para regular las relaciones derivadas de la celebración de un contrato de carácter internacional, se excluye a las normas de conflicto para evitar la posibilidad de un reenvío. Cabe indicar que el reenvío surge cuando la norma de conflicto del Derecho elegido no prevé la utilización de su derecho sustantivo en dicho caso, sino que remite al derecho sustantivo de otro Estado. La excepción de orden público. El Derecho designado como aplicable para regir a un contrato internacional puede dejar de utilizarse cuando sea manifiestamente contrario al orden público del juez que conoce de la controversia. Recordemos que la función del orden público a nivel interno consiste en impedir la aplicación de instituciones ajenas cuando las mismas se consideran perjudiciales a la colectividad y en sustitución de ella utilizar aquellas previstas en los ordenamientos jurídicos nacionales.

(Fuente de consulta: Francisco José Contreras Vaca, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Editorial Oxford, México, 2004, páginas 138 a 147). 18.7 EL DEPECAGE. El principio de la distinción entre forma y fondo se ha conservado y todos los sistemas jurídicos permiten la aplicación de dos derechos diferentes en cuanto a la regulación de estos dos aspectos de los contratos internacionales. El dépeçage se fundamenta también en este principio, pero debe ser considerado como la máxima expresión de la voluntad de las partes y de la libertad que se les da para regular sus convenciones; en efecto, tienen la facultad de dividir el contenido del contrato en varias partes y de aplicar a cada una de ellas el derecho que les parezca más adecuado; no cabe duda que dicha práctica fomenta el fraude a la ley con la posibilidad de eludir las normas que a su juicio, les parezcan demasiado severas o demasiado coercitivas. La práctica internacional parece orientarse hacia el respeto del dépeçage operado por las partes; sin embargo es necesario agregar que el dépeçage no podrá efectuarse jamas en detrimento de las leyes imperativas que figuran en los sistemas jurídicos vinculados con el contrato lo que nos lleva a considerar la posibilidad de un dépeçage efectuado por el juez si resulta necesario para él respetar todas las leyes de policía de los países involucrados.

107 (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 597 a 600). 18.8 RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS POR INCUMPLIMIENTO. Al respecto, encontramos que los Principios Unidroit sobre los Contratos Internacionales hacen alusión al incumplimiento de los contratos en los siguientes artículos, que a continuación transcribimos: Artículo 3.7 (Remedios por incumplimiento). Una parte no puede anular el contrato a causa de error si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado remedios por incumplimiento. CAPÍTULO 7 — INCUMPLIMIENTO SECCIÓN 1: INCUMPLIMIENTO EN GENERAL Artículo 7.1.1 (Definición del incumplimiento). El incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío. Artículo 7.1.2 (Interferencia de la otra parte). Una parte no podrá ampararse en el incumplimiento de la otra parte en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de la primera o por cualquier otro acontecimiento por el que ésta haya asumido el riesgo. Artículo 7.1.3 (Suspensión del cumplimiento). (1) Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación. (2) Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de hacerlo primero haya cumplido. Artículo 7.1.4 (Subsanación del incumplimiento) (1) La parte incumplidora puede subsanar a su cargo cualquier incumplimiento, siempre y cuando: (a) notifique sin demora injustificada a la parte perjudicada la forma y el momento propuesto para la subsanación; (b) la subsanación sea apropiada a las circunstancias; (c) la parte perjudicada carezca de interés legítimo para rechazarla; y (d) dicha subsanación se lleve a cabo sin demora. (2) La notificación de que el contrato ha sido resuelto no excluye el derecho a subsanar el incumplimiento. (3) Los derechos de la parte perjudicada que sean incompatibles con el cumplimiento de la parte incumplidora se suspenden desde la notificación efectiva de la subsanación hasta el vencimiento del plazo para subsanar. (4) La parte perjudicada puede suspender su propia prestación mientras se encuentre pendiente la subsanación. (5) A pesar de la subsanación, la parte perjudicada conserva el derecho a reclamar el resarcimiento por el retraso y por cualquier daño causado o que no pudo ser evitado por la subsanación.

108 Artículo 7.1.5 (Período suplementario para el cumplimiento) (1) En caso de incumplimiento, la parte perjudicada podrá conceder, mediante notificación a la otra parte, un período suplementario para que cumpla. (2) Durante el período suplementario, la parte perjudicada puede suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones correlativas y reclamar el resarcimiento, pero no podrá ejercitar ningún otro remedio. La parte perjudicada puede ejercitar cualquiera de los remedios previstos en este Capítulo si la otra parte le notifica que no cumplirá dentro del período suplementario o si éste finaliza sin que la prestación debida haya sido realizada. (3) En caso de que la demora en el cumplimiento no sea esencial, la parte perjudicada que ha notificado a la otra el otorgamiento de un período suplementario de duración razonable, puede resolver el contrato al final de dicho período. El período suplementario que no sea de una duración razonable puede extenderse en consonancia con dicha duración. La parte perjudicada puede establecer en su notificación que el contrato quedará resuelto automáticamente si la otra parte no cumple. (4) El parágrafo (3) no se aplicará cuando la prestación incumplida sea tan sólo una mínima parte de la obligación contractual asumida por la parte incumplidora. Artículo 7.1.6 (Cláusulas de exoneración). Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumplimiento o que le permita ejecutar una prestación sustancialmente diversa de lo que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato. Artículo 7.1.7 (Fuerza mayor) (force majeure). (1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias. (2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato. (3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción. (4) Nada de lo dispuesto en este Artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido.

(Fuente de consulta: Información recopilada de internet, en la siguiente dirección: http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter20 04.pdf, la cual fue consultada el día lunes 11 de mayo de 2009, en el portal Google México): 18.9 LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS CON MOTIVO DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS INTERNACIONALES.

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Mediación Es uno de los medios tradicionales de solución pacífica de las controversias que se caracteriza por la participación de un tercer Estado en un conflicto que involucra a otros Estados a fin de encontrar una formula de arreglo. A diferencia de los buenos oficios, que es también un medio por el cual un tercer Estado participa en la solución de una controversia, el caso de la mediación implica la posibilidad de que el Estado mediador recomiende una fórmula de arreglo, pues su actuación va más allá de la mera labor de acercamiento de las partes en conflicto. Por otro lado, la mediación se distingue tanto del arbitraje como de un litigio ante la Corte Internacional de Justicia, porque en este último caso los fallos (las sentencias) son obligatorias para las partes. En el caso de la mediación una propuesta de arreglo queda en las partes acatarlas o no. La mediación puede ser solicitada por los Estados afectados o ser ofrecida por un tercer Estado. En todos los casos la mediación debe considerar un acto amistoso y no debe constituir un elemento de fricción o ser frecuente de problemas. El artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, prevé la posibilidad de que el Consejo de Seguridad, en cumplimiento de su responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales, recomiende a los Estados partes en una diferencia el recurso de la mediación.

Arbitraje Para Sepúlveda, internacionalista mexicano, 'el arbitraje es un método por el cual las partes en una disputa convienen en someter sus diferencias a un tercero o a un tribunal constituido especialmente para tal fin, con el objeto de que sea resuelto conforme a las normas que las partes especifiquen, usualmente normas de derecho internacional, y con el entendimiento que la decisión ha de ser aceptada por los contendientes como arreglo final'. Es pues, una forma de resolver controversias internacionales, pacifica y amigablemente, cuando las partes de la disputa acuerdan someter su diferencia a una persona o grupo de personas y cuya decisión será obligatoria para los contendientes. Puede afirmarse que el arbitraje es tan viejo como la vida internación al misma. Sin embargo, un arbitraje pactado en un tratado, con normas de procedimiento, no se dio sino hasta fines del siglo XVIII. En efecto, un número sustancial de autores están de acuerdo en señalar que el primer arbitraje, en su sentido moderno, lo constituye el llamado Tratado Jay, del 19 de noviembre de 1794, entre Gran Bretaña y los Estados Unidos. Seguramente el paso más importante lo constituye en la historia del arbitraje, la Primera Conferencia de La Haya, de 1899, que instituyó la Corte Permanente de Arbitraje. Las disposiciones de este instrumento internacional fueron recogidas y ampliadas en la Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, que reorganizó la Corte Permanente de Arbitraje misma que funcionó hasta 1931; habiendo resuelto veinte casos. A partir de entonces puede decirse que el arbitraje se generalizó a través de la firma de múltiples tratados bilaterales entre distintos países que establecieron tribunales arbitrales, comisiones de reclamaciones, árbitros únicos, etc. El Acta General para el Arreglo Pacifico de Disputas Internacionales, de 1928, le dedica todo un capítulo al arbitraje. De esta época data el establecimiento de las Comisiones Mexicanas de Reclamaciones con Inglaterra, Estados Unidos, España, Alemania, Francia e Italia. El 28 de abril de 1949, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó el Acta General Revisada para el Arreglo Pacífico de Disputas Internacionales, misma que entró en vigor el 20 de septiembre de 1950, la cual sustancialmente es igual a la de 1928. En relación a la Corte Permanente de

110 Arbitraje, a menudo se oye decir que ni es 'Permanente', ni es 'Corte'. Los miembros de la Corte son designados por los Estados partes en una o las dos Convenciones de La Haya mencionadas. Cada Estado designa hasta cuatro miembros de reconocida competencia en cuestiones de derecho internacional, de una calidad moral y dispuestas a aceptar sus obligaciones como árbitros. Se forma una lista con los nombres propuestos de la cual se escogen árbitros para cada caso. Los árbitros en su totalidad jamás se reúnen como tribunal, sino que solamente deben de estar dispuestos a actuar en los casos concretos.

(Fuente de Investigaciones

consulta: Jurídicas,

Instituto de Enciclopedia

Dice Sepúlveda que 'puede constituirse un tribunal de arbitraje después de una controversia y una vez que se han fijado los puntos de la disputa. Pero también puede pactarse la constitución en un tratado especial, en el cual se haya previsto que si surge una controversia en relación con el objeto tratado, se recurrirá a ese procedimiento. Finalmente, puede preverse el arbitraje en un tratado general de resoluciones pacíficas. Los tribunales arbitrales pueden revestir formas muy varias. Por ejemplo, puede integrarse con un árbitro de cada uno de los Estados litigantes y un árbitro presidente, nacional de un país neutral, escogido por ambas partes de común acuerdo. Es posible formarlo también con un árbitro de un Estado y un árbitro neutral, por parte de cada contendiente, nombrándose un presidente de común acuerdo. También puede darse el caso del árbitro único y en esta circunstancia puede recaer la designación en un jefe de Estado, o en un miembro de la lista de la Corte Permanente de Arbitraje. La selección del único arbritrador puede hacerla el Presidente de la Corte Internacional de Justicia según se ha pactado en numerosos compromisos de arbitraje en las últimas décadas. En el pacto de arbitraje se pueden pactar las reglas o principios que el tribunal ha de aplicar, el procedimiento a seguir, la naturaleza y oportunidad de las pruebas, el lugar donde funcionará el tribunal, el idioma que se utilizará, el tiempo para producir la sentencia, el efecto de ésta, etc. Es factible estipular asimismo si se aplicarán normas de estricto derecho, o si se ha de resolver conforme a la equidad. Cada Estado se hace representar ante el tribunal por un agente y los abogados necesarios para asesorarle. Generalmente se escoge el procedimiento escrito'. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia

111 Jurídica Mexicana, tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, página 49).

Jurídica Mexicana, tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 320 y 321).