"Direitos Não Nascem Nasc em em Arvores Ar vores é o sugestivo sugestivo título título do livfò;de livfò;de|| || .i-é .i-éia ia de Fláv Fl ávio io Galdino, que por p or si só expressa a linha linha de pensameritôÍ8(p|, pensameritôÍ8(p|, jovem jov em Autor. Autor. Direitos Direitos não nascem nascem em árvores árvores porque porque necessit necessitam am " d e ^ dinheiro para para a su sua eficác efic ácia ia socia so ciall e, portanto, só existem exi stem sob a reserva d& recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos e negativo§í's':? nem nem em direitos de defesa e direitos di reitos a prestaçõ prestações, es, pois todos eles são hoje positivos, positiv os, por p or necessitarem necessitarem do aporte de verbas orçamentárias, ou seja, de dinheiro, que também não nasce em árvores. A obra pretende traçar traçar o modelo teórico t eórico do custo custo dos direitos, no qual se tomam imprescindíveis impres cindíveis o realismo financeiro, a visão pragmática centrada na análise dos efeitos prospectivos prospectivos e concreto concretoss sobre s obre a realidade social e as escolhas escolhas trágicas trágicas por recursos escassos efetivadas no ambiente democrático. Nas palavras Autor: " A legitimação democrática das decisões decisões não provém prové m unicamente unicamente da conformidade e parâmetros pré-estabelecidos (da observância da legalidade, legalidade, por exemplo) exe mplo),, mas também dos seus seus efeitos efe itos práticos práticos sobre as pessoas. E o Direito, como instrumento democrático, deve estar preocupado preocupado não não só em afirmar direitos ou valores, mas em promove prom overr o bem estar das pessoas concretas. Neste Nest e sentido, sentido, reconhecer um direito concretamente concretamente a uma pessoa especialmente em termos de custos e benefícios - pode significar negar esse mesmo direito (concretamente) (concretam ente) e talve ta lvezz vários outros outros a muitas muitas pessoas pessoas , que possivelmente sequer sequer são identificadas em um dado litíg lit ígio io"" (p. 565). Fláv Fl ávióG ióGàld àldino ino foi fo i um dos mais mais brilhan brilhantes tes alun alunos os da da Faculdade Faculdade dé dé, Direito Dire ito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado Mestra do e agora a gora no Doutorado em Direito Direi to Público, que está está prestes prestes a concluir, concluir, e já publicou diversos diver sos art a rtig igos os;; em revistas jurídicas.” jurídicas. ”
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Ricardo Lobo Torres . Pr ofessor ofessor Titular de Dir eit o Finan ceir ceir o na ÜERJ
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Teoria dos Custos dos Direitos Direitos não nascememárvores
Teoria dos Custos dos Direitos Direitos não nascememárvores
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João de Almeida Alm eida João João Luiz Luiz da Silva Almeida C o n s e l h o E d it it o r ia l
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F l ã v i o G a l d i n o
In t r o d u ç ã o à T e o r i a d o s C u s t o s d o s D ir e it o s
Dire Direito itoss Não Nã o Nascem Na scem em Árvores Árvo res
E d i t o r a L u m e n J u r i s
Rio de Janeiro Janeiro
Copyright © 2005 2005 b y Flávio Flávio Galdino Galdino
P r o d u ç ã o E d i t o r i a l
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A LIVRARI LIVR ARIA A E EDITORA LUMEN JURI JURIS S LTDA. não se responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra por seu Autor.
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Tbdos os direitos direito s desta de sta ediç e dição ão reserv res ervado adoss à Livraria e Editora Ed itora Lumen Juris Juris Ltda.
Impresso no Brasil Prínted in Brazil Brazil
Sumário
Prefácio.............................................................................................................
ix
Agradecimentos Agradecimentos e dedicatória dedicatóri a................ ....................... ............... ................ ............... ............... ........
xi
Introdução Introdução e plano do estudo............................. estudo ........................................................ ...........................
xvii
P a b t e I - F o r
mu l a ç ã o
Fundamenta
is d o
T e ó r
D i r
i c a - O s
Conceitos
e i t o e d o s D i r e it it o s
Capitulo Capitulo I - Direitos Fundam Fundamenta entais is são Normas............................. Normas................. ............ 1. Direitos fundamentais fundamentais como normas......................................... normas.................. ....................... 1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo e os direi tos subjetivo subje tivos........ s................ ............... ................ ................ ............... ................ ............... ............. ...... 1.2. .2. Norma Nor ma jurídica: estrutura e função..... função ........... .......... .......... ............ ............ ........... ..... 1.3. .3. A função normativa norm ativa........................... ........................................................... ................................ 1.4. Estrutura das normas: regras e princípios .......................... 1.5. .5. Conflitos valorativos e norm n ormativ ativos os..................................... 1.6. Princípios materiais e princípios operacionais .................... 1.7. .7. Direitos fundame f undamentais ntais como princípios mater m ateriais iais................ Capitulo II - Direitos Direitos Subjetivo Subjetivos: s: a o rig ri g em ............................... ...... 2. Breve digressã digr essão o histórica: como nascem os direitos subje su bjetiv tivos? os?..
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•s/Ca •s/Capít pítulo ulo III - Direito Direito subjetivo: subjetivo: teorias criticas............................... criticas...... ......................... 69 ' 3 . Direito Direito subjetivo subjetivo - as princip principais ais teorias teorias críticas........................ 69 3.1. .1. A negação nega ção do direito subjetivo subje tivo através através das concepções co-..............^ co-..............^ letivistas............................................................................ 70 3.2. .2. A proposta de redução normativista................................... 74
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, / Capítulo IV - Direito subjetivo: as figuras correlatas correla tas...................... V^4. V^4. Direito subjetivo - os conceitos conceitos e categorias correlatas............. 4.1. .1. Status.............................. Status.............................. ....................................... .................................................. ........... 4.2. .2. Situação jurídi jurí dica ca................................ ................................................................ ................................ 4.3i Pretensão................... ....................................................... 4.4. .4. Interesse legí le gítim tim o................... o........................... ................ ............... ................ ................ ........... .... 4.5. .5. Direitos morais....................... morais.............................................................. ............................................ .....
77 77 78 83
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Capítulo V - Os Conceitos, as Categor Cate gorias ias e as Definições Jurídica Jurídicas.. s.. 5. Conceitos, categor cate gorias ias e definições defini ções jurídic jurí dicas...... as.............................. ........................
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5.2. .2. O que são conceitos e definições definiçõe s jurídicas juríd icas.......................... .......................... 106 5.3. .3. As categorias juríd j urídicas....................................................... icas............................................................ 108 5.4. O conteúdo e as medidas dos conceitos e das categorias ju rídicas............................................................................... ..... 110 5.5. .5. A abertu abertura ra dos conceitos e categorias categor ias jurídic ju rídicas as.................. ....................... 115 5.6. Conceitos e categorias abertas como ferramentas de aplica ção de regimes jurídicos - nota sobre a critica critica realista........ ........ .....120 Pa r t e
II - O s D i r e it i t o s S u b j e t i v o s F u n d a m e n t a i s
e os seus
Custos
Capítulo VI - Os Direitos Fundamentais Fundamentais como Direitos Subje Su bjetiv tivos... os... 127 6. Direitos fundamentais fundamentais como direitos direito s subjetiv subj etivos... os.......... .............. ............... ........ ..... 127 6.1. .1. Direito Direito subjetivo: o conceito................................................ conc eito.....................................................127 .....127 6.2. .2. A operatividade operatividade da categoria categoria "direito su bjeti bj etivo vo""................ .....132 6.3. O direito subjetivo como categoria essencial aos direitos ..... 143 fundamentais.......................................................................... Capítulo Capítulo VII - Os Direitos Fundame Fundamentais ntais Positivos e N e g a tiv ti v o s 7. Direitos fundamentais: fundamentais: positivo posi tivoss e nega ne gati tivo voss 7.1. .1. Direitos Direitos positivos positiv os e liberdades posit po sitiva ivass............................. 7.2. Sobre positividade e negatividade...................................... 7.3. .3. A importância importânci a instrumental da distinção distinçã o entre direito dir eitoss fun damentais positivos e negativos e a relevância da análise critica................................................................................ 7.3.1 .3.1.. Do Do liberal ao social - a história contada pela lente da positividade.............................................................. 7.3.2 .3.2.. A escassez esca ssez dos bens e recurs recursos, os, as colisões colisões de d e direitos e as escolhas escolhas trágicas trágicas da d a socie so cieda dade de..... .......... ........... ............ .......... .... 7.3.3. Relevância da análise critica..................................... critica .....................................
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Capitulo Capitulo VIII VI II - Direitos Fundame Fundamenta ntais: is: as Gerações Gera ções 165 8. Sobre Sobre as chamadas chamadas gerações ger ações de d irei ir eito toss 165 8.1. .1. A visão da classificação classifi cação geraciona gerac ionall no pensamento jurídico brasileiro .................................... .... '.................................. .... 166 8.2. .2. Algumas Algu mas luzes sobre as geraçõ ge rações es brasileiras brasileiras de direitos dire itos hu hu ... 169 manos..................................... manos..................................... .'.......................................... ................................................ .
«Capítu «Capítulo lo IX - Modelos de Pensamento Pensamento sobre Direit Direitos os no Brasi Br asill...... .... 179 9\Evolução 9\Evol ução das idéias acerca acerca dos direitos direitos positivos positivos e negativos negativo s no s" J Brasi Br asil................................................... l....................................................................................... .................................... .... 179 9.1. Síntese dos modelos teóricos sugeridos neste estudo ......... .... 180 9.2. .2. Modelo teórico teó rico da indiferença................................... indiferença............................................. .......... .... 182 9.3. Modelo teórico do reconhecimento..................................... reconhecimento......................................... 183
9.4. Modelo teórico da utopia.................................................... 9.5. Modelo teórico da verificação da limitação dos recursos ..... 9.6. Modelo teórico dos custos dos direitos............................... '
Capítulo X - Cass Sunstein, Sunstein, Stephen Holmes e o Custo dos Direitos.. Direitos.. dire itos 10.CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo dos direitos 10.1. .1. A tese tes e fundamen f undamental tal de SUNSTEIN e HOLMES: o custo dos direitos............................................................................ direitos............................................................................ 10.2. A demonstração da tese................................................... 10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social ...................
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186 190 198
199 199
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202 205 212
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Capítu Capítulo lo XI - .......... ............... ......... ........ ....... ... ..................................................... .... 215 11. Direitos não nascem em árvores............................................... árvores ............................................... 215 11.1. .1. Algumas idéias idéia s antecedentes antecedente s........................................... 215 11.1.1 .1.1.. As dificuldades dificu ldades na compreensão das atividades ativida des ma teriais (fáticas) do Estado e seu caráter prestacion prest acional. al. 215 11.1.2 .1.2.. Algum Alg umas as importantes importantes idéias idéi as antecede ante cedentes ntes no Brasil. Brasil. 218 11.2. .2. Tbdos Tbdos os direitos são positivos e integram i ntegram as opções dadas às escolhas trágic trá gicas................... as............................. ..................... ...................... ................. ...... .... 225 11.3. .3. A superação da idéia dos custos como meros óbices e de que os custos são algo externo aos direitos ...................... .... 233 .
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E c o n o m i a
Capitulo XII - Análi An álise se Econômica do Direito: Direito: Introdução ao Tem Te m a ... 239 12.Eficiência: 12.Eficiência: os custos dos direitos e a análise econômica econômica do direito. 239 239 12.1. Um ponto: a análise econômica do direito......................... ....239 12.2. Contraponto: o risco da economicização do Direito ........... ....244 12.3. .3. A virtude virtud e no m eio.. ei o................ .............................. ................................ ............................. .................2 ....24 49
... 255 Capítulo XIII - A Eficiência no Bra Brasil sil:: Descaminhos Descaminhos e Caminhos Caminhos .. 13.1. .1. A construção jurídica da eficiência eficiênci a na administra a dministração ção públi ca brasileira.............. brasile ira....................... .................. ..................... ....................... ..................... ............... ..... 255 13.2. O outro caminho............................................................... 267 ....
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IV
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Capítulo XT XTV - Os Direitos Fundamen Fundamentais tais Levados Levad os a Sério Séri o............. 283 14. Gratuito não exist exi stee - o grave gra ve problema dos consumidores ina dimplentes dimplentes de serviços serviço s públic públicos os essen ciais ciai s.............................. 283 14.1. .1. A situação-problema. situação-pr oblema. A jurisprudência do Superior Tribun Tribunal al de Justiç Jus tiça................ a........................... ...................... ....................... ....................... ...................... ............. ...283 14.2. .2. Serviços públicos público s e essenciali essen cialidade dade.......... ..................... ..................... ............... ..... ...287 ...
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14.3. A prestação de serviço público como contrato relacionai de consumo: a continuidade.................................................. 292 14.4. Essencialidade e continuidade.......................................... 297 14.5. A falta de coerência sistemática....................................... 301 14.6. Os argumentos periféricos................................................ .... 307 14.7. A necessária contraprestação ........................................... .... 311 14.8. A correta compreensão dos custos dos direitos: gratuito não existe................................................................................... 325 ....
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nascem em árvores
Capítulo XV - Por uma Teoria Pragmática do Direito...................... .... 331 15.1. Uma viagem ao mundo jurídico............................................. 331 15.2. O conceito de direito subjetivo e os custos dos direitos - em busca de um conceito pragmático de direito fundamental.. 336 15.3. A título de conclusão: os direitos não nascem em árvores.. 345 Referências Bibliográficas.............................................................. ....349
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Prefácio
Direitos Não Nascem em Árvores é o sugestivo título do livro de estréia de Flávio Galdino, que por si só expressa a Unha de pensamen to do jovem Autor. Direitos não nascem em árvores porque necessitam de dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a reserva de recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos e negativos, nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois todos eles são hoje positivos, por necessitarem do aporte de verbas orçamentárias, ou seja, de dinheiro, que também não nasce em árvores. A obra pretende traçar o modelo teórico do custo dos direitos, no qual se tornam imprescindíveis o realismo financeiro, a visão pragmática centrada na análise dos efeitos prospectivos e concretos sobre a reali dade social e as escolhas trágicas por recursos escassos efetivadas no ambiente democrático. Na s palavras do Autor: “A legitimaçã o democrática das decisões não provém unica mente da conform idade e parâmetros preestabelecidos (d a obser vância da legalidade, por exemplo), mas também dos seus efeitos práticos sobre as pessoas. E o Direito, como instrumento democrá tico, deve estar preocupado não só em afirmar direitos ou valores, mas em prom over o bem-estar das pessoas concretas. Neste sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa - especialmente em termos de custos e benefícios - pode significar negar esse mesmo direito (concretamente) e talvez vários outros a muitas pessoas que possivelmente sequer são identificadas em um dado litígio" (p. 565). O livro traz como subtítulo Introdução á 7teoria dos Custos dos Direitos, o que deixa entrever que, ao lado da análise axiológica e principiológica, cuida de explorar também a dogmática da efetivi dade dos direitos humanos. Para tanto o Autor dedica alguns capí tulos ao exame da normatividade dos direitos fundamentais e da sua estruturação em princípios e regras, à análise das teorias dos direitos subjetivos e ao estudo dos conceitos, categorias e defini ções jurídicas, tudo o que lhe dá o embasamento para enfrentar a
Fl&vio Galdino
O livro surge da dissertação de mestrado defendida no Programa da Pós-Graduação em Direito da UERJ perante banca examinadora composta por mim, na qualidade d e Professor Orientador, e pelos emi nentes Professores Flàvia Piovesan e Gustavo Tepedino. Incorpora diversas observações feitas pelos membros da banca, o que demonstra que se levou à pratica característica teórica básica dos direitos funda mentais, que é a discussão permanente em torno da sua legitimação e da sua eficácia. Reflete o ambiente acadêmico que se formou naquela Faculdade de Direito e que já deu origem a inúmeras obras sobre temas correlatos, como sejam, entre outras as de: AMARAL. Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Em Busca de Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decisões Trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; GOUVEA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omissões Administrativas. Novas Perspectivas de Implementação dos Direitos Prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003; SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Fhderal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. Flávio Galdino foi um dos mais brilhantes alunos da Faculdade de Direito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado e agora no Doutorado em Direito Público, que está prestes a concluir, e já publicou diversos artigos em revistas jurídicas. Rio de Janeiro, maio de 2004. Ricardo Lobo Torres Professor Titular de Direito Financeiro na UERJ
Agradecimentos e Dedicatória
Permitam repartir com muitos colegas e amigos algumas realiza ções pe ssoais que são simbolicamente representadas por este livro. O ano 2001 foi pleno de realizações acadêmicas para mim. Pude concluir com êxito o Mestrado em Direito Público junto à Faculdade de Direito da UERJ - e o produto agora é dado a público através deste revisto es tudo tive o Projeto de Tese aprovado e fui então admitido no Douto rado em Direito Público na mesma Escola e, por fim, fui aprovado no concurso público de provas e títulos para provimento do cargo de Pro fessor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, cargo para o qual fui nomeado. É um prazer e um privilégio poder agra decer a todos os que toma ram realidade sonhos acadêmicos tão acalentados, desculpando-me desde logo pelas inescapáveis omissões. Não deve causar estranheza a profusão de agradecimentos. Sendo este o meu primeiro livro indivi dual publicado, é também a minha primeira oportunidade de agrade cer, e desejo expressaT publicamente minha gratidão não apenas aos amigos que colaboraram com este trabalho especificamente, mas, ainda, a tantas pessoas que exerceram positiva influência em minha formação acadêmica. A pesquisa para elaboração da dissertação que deu origem ao livro contou com a dedica da participação das acadêmicas Renata Alic e Serafim e Alessandra l\ifvesson Peixoto. A versão final para defesa da dissertação perante a banca examinadora foi revista pelas acadêmicas Lais Calil e Flavia Hill. Também Fernando Ângeio Leal, Leandro Nogueira e Marcelo Zenni TVavassos efetuaram leitura cuidadosa e sugestões pertinentes. Muito obrigado a todos. As bibliotecárias Fátima (da Biblioteca da Pós-Graduação em Direito da FDUERJ) e Lucia (da Biblioteca da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro) e seu esforço ingen te para auxiliar pesquisa dores tornaram possível pesquisar. O trabalho artístico de encaderna ção da Sra. Gilda torna mais agradável o estudo de temas árduos. Miriam Savigny, além da descendência ilustre, tem possibilitado o estudo de textos ina cessíveis a agradecidas gerações d e estudantes.
Flávio Galdino
A acadêmica Tktiana Rodriguez Estevez teve que suportar múlti plas leituras e rev isões do texto; sem a sua colaboração na pesquisa, suas criticas e correções precisas, o livro não estaria aqui. Além de tudo. devo-lhe a elaboração e revisão da bibliog rafia final para publica ção. Muito obrigado. Durante todo o Mestrado os amigos e advogados Luiz Rodolpho Carneiro de Castro e Sérgio Machado Terra, meus sócios na advocacia, generosamente assumiram e se desincumbiram de inúmeras tarefas que seriam minhas; auxiliados pelos estagiários Luciana Menezes, Carlos Alberto Pinheiro Carneiro Filho, Lais Calil e Alexandre Eiras Fernandes, eles literalmente tornaram possível a realização do traba lho. Esse agradecimento vale também para os nossos demais colegas de travessa ao longo desses anos, que me receberam com imenso cari nho. Somente a dedicação da também amiga e advogada Mariana de Albuquerque Mello a encargos que seriam meus - no que foi auxiliada por Marcelo Zenni Travassos e Luis Antonio M isco w - tornou possível a revisão do texto para publicação. A todos sou muitíssimo grato. A advocacia proporcionou-me também grande aprendizado, e não posso deixar de agradecer sensibilizado a atenção especial dos Professores Arruda Alvim, Roberto Rosas e Jorge Lobo, bem como de Alexandre Chade. À brilhante equipe do Professor Jorge Lobo. além da amizade, d evo discussões jurídicas em que aprendi muito. O trabalho não é fruto de um momento e sim conseqüência da for mação que me foi proporcionada pelo Colég io M ilitar do Rio de Janeiro e pela Faculdade de Direito da UERJ desde o bacharelado. Na pessoa do querido Coronel-Professor Jorge Cerqueira, cujo exemplo influen ciou desde cedo minha opção incondicional pelo magistério, agradeço aos meus companheiros leais, professores e instrutores na saudosa Casa de Thomaz Coelho, com a certeza de que alguém que mais te adora, não te adora mais que nós. Se es te trabalho possuir alguma virtude, será ela fruto da vivência acadêmica na Faculdade de Direito da UERJ. Os Professores Alexan dre da Cunha Ribeiro Filho, Antonio Evaristo de Moraes Filho (ir. memo- ríam), Antonio Maia, Glória Márcia Percinoto, Jacob Dolinger, João Marcello de Araújo Júnior (in memoriam), Jorge Luís Fortes Pinheiro da Câmara, José Carlos Barbosa Neto (antes mesmo da FDUERJ), José Roberto Castro Neves, Luis Roberto Barroso, Marcela Sardas, Marlan Marinho Jr., Nadia Araújo, Paulo Braga Galvão e Pierangelo Catalano propiciaram não apenas informação, mas, acima de tudo, formação. Agradeço especialmente aos queridíssimos Professores Afrânio Silva xii
Introdução á Tsoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores
Jardim. Célio Borja e Nelson Saldanha, que se tornaram objeto de gran de admiração e carinho. Já no Doutorado, tive o privilégio de participar das classes d e Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Ávila e Celso de Albuquerque Mello, exemplos valiosos d e humildade e vida dedicada ao estudo e ao ensino. A todos sou gratíssimo. Tive ainda o privilégio de ser orientado em programas de monito ria pelos Professores Heloísa Helena Gomes Barboza e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Devo-lhes os ensinamentos indispensáveis para os primeiros passos na sala de aula, o que não teria sido possível sem o apoio institucional e também financeiro da FDUERJ. A FDUERJ, além de oferecer ensino "gratuito" de qualidade, mantém permanentes pro gramas de incentivo através dos quais mais de trinta por cento dos alu nos recebem bolsas para estudar e pesquisar, servindo de exemplo no ensino superior brasileiro. José Carlos Barbosa Moreira, além de Mestre de Direito Processual durante todos os anos do curso no bacharelado - a mais impressionan te dedicação ao magistério de que já tive notícia - orientou-me em pro jeto de iniciação científica gentilmente financiado pela FAPERJ, incen tivando-me a produzir e publicar. Sou-lhe muito grato pelo apoio por todos esses anos. Joaquim de Arruda Falcão - além de objeto de admiração pelos seus textos instigantes - concedeu-me o privilégio de participar como ouvinte de várias sessões de seu interessante grupo de pesq uisa junto à Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, onde muito aprendi. Obrigado. Ricardo Cezar Pereira Lira, eterno Decano de fato e de direito da Faculdade de Direito e de sua vitoriosa Associação Atlética (!), espírito vivo da democracia e liberdade que devem imperar na Universidade, ensinou-me a viver e amar a "Academ ia” e a vida acadêmica. Caríssimo Professor, carregaremos a chama!!! Minha dívida com todos eles converte-se em compromisso de transmitir aos meus alunos o idea l acadêmico para que a nossa chama jamais se apague. Já cursando o Mestrado, fui honrado com o privilégio de lecionar como Professor substituto dos Professores Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Luiz Fux. Este último ainda confiou-me o magistério na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Sou-lhes muito agradecido pelas oportunidades.
