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Responsabilidad y suerte
La base moral de la responsabilidad objetiva
Tony Honoré
Este ensayo 2 estudiará el derecho civilista continental y del common law, pero su objeto principal es muy amplio: defender la idea de que ser responsable ante la ley y en la vida ordinaria no es sinónimo de tener la culpa o ser pasible de reproche. El artículo parte de la regla bien conocida que se aplica a los ilícitos causados con culpa que le exige a los sujetos alcanzar un estándar objetivo de cuidado y competencia; y después pasa a presentar una teoría de responsabilidad en la que el contraste entre culpa y responsabilidad objetiva, si bien no llega a desaparecer, se diluye. El argumento se divide en tres partes. Como es complicado, lo resumo a continuación. La primera parte defiende que el e l criterio objetivo con el que se valora el grado de competencia, a pesar de estar supuestamente basado exclusivamente en la culpa, lo que hace en realidad es imponer una forma de responsabilidad objetiva a aquellas personas que tienen limitaciones insuperables. En ausencia de una justificación moral para la responsabilidad objetiva, lo anterior no puede sostenerse. Para poder justificar la responsabilidad objetiva primero se debe demostrar por qué las personas perso nas deben algunas veces soportar soporta r el riesgo de tener mala suerte, entendiendo por mala suerte también tales desdichas como ser estúpido o inepto. La segunda parte defiende la idea de que ser responsable por la mala suerte propia es una característica inherente a la forma básica de responsabilidad de todas las sociedades, lo que denomino como responsabilidad por los resultados. La responsabilidad por los resultados implica ser responsable por el bien y mal causado por nuestras acciones. Al reconocerles a 1
Traducción realizada por Carlos F. Morales de Setién Ravina, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y Laura Femenías Jové, estudiante de derecho de la Universidad de Puerto Rico de intercambio en la Universidad Universidad de Palermo. 2
Este texto es una versión de la decimotercera conferencia Blackstone pronunciada en Oxford bajo los auspicios de Pembroke College el 8 de mayo de 1988. Publicado por primera vez en 104 Law Quarterly Review (1988), pp. 530-533.
los sujetos los buenos resultados de sus acciones y condenarles cuando esas acciones dan lugar a malos resultados, la sociedad impone responsabilidad por los resultados; no obstante muchas veces las recompensas que reconoce y, más allá del derecho, las sanciones que impone, son informales y vagas. Bajo el sistema de responsabilidad por los resultados estamos obligados a realizar una serie de apuestas sobre nuestras decisiones y sus resultados si queremos mantener balanceadas nuestras cuentas con la sociedad. Siempre que se tenga una mínima capacidad de escoger y actuar, ganamos dichas apuestas y recibimos crédito por los buenos resultados, más veces de las que las perdemos e incurrimos en descrédito por los malos. Debemos asumir el riesgo de causar resultados perjudiciales que tal t al vez sean sea n producto prod ucto de una pura mala suerte y no de nuestra culpa; cu lpa; pero eso no hace que el sistema sea injusto con las personas que en términos generales serán ganadoras probablemente. Desde este punto de vista, la responsabilidad civil en el derecho, sea objetiva o basada en la culpa, se puede defender sobre la base de que especifica una sanción adicional que se impondría a las personas que por cualquier razón han perdido una apuesta y que como consecuencia de eso sufrirán un descrédito. La principal función de la responsabilidad legal es reforzar nuestra esencial responsabilidad por los resultados con sanciones formales tales como la indemnización o el castigo. Uno de los fundamentos para imponer responsabilidad legal, como lo es la culpa, está presente cuando la conducta de una persona además de llevar a malos resultados muestra una mala disposición. Otro de los fundamentos para ello, que lleva a la responsabilidad objetiva, está presente cuando la actividad que lleva a un mal resultado además es especialmente peligrosa para otros. En la práctica esos fundamentos se superponen en muchas ocasiones. ¿Puede el sistema de responsabilidad por los resultados justificarse o mostrarse que resulta inevitable? La responsabilidad por los resultados es, en mi opinión, inevitable porque es al mismo tiempo la contraparte y un elemento constitutivo de nuestra identidad y carácter. No se podría prescindir de la responsabilidad por los resultados sin cesar de ser personas. La tercera sección estudia la capacidad y la libertad. La responsabilidad por los resultados, aunque inevitable, únicamente se puede imponer justamente a aquellos que tienen una capacidad general suficiente para tomar decisiones y actuar. A estos efectos, la capacidad
los sujetos los buenos resultados de sus acciones y condenarles cuando esas acciones dan lugar a malos resultados, la sociedad impone responsabilidad por los resultados; no obstante muchas veces las recompensas que reconoce y, más allá del derecho, las sanciones que impone, son informales y vagas. Bajo el sistema de responsabilidad por los resultados estamos obligados a realizar una serie de apuestas sobre nuestras decisiones y sus resultados si queremos mantener balanceadas nuestras cuentas con la sociedad. Siempre que se tenga una mínima capacidad de escoger y actuar, ganamos dichas apuestas y recibimos crédito por los buenos resultados, más veces de las que las perdemos e incurrimos en descrédito por los malos. Debemos asumir el riesgo de causar resultados perjudiciales que tal t al vez sean sea n producto prod ucto de una pura mala suerte y no de nuestra culpa; cu lpa; pero eso no hace que el sistema sea injusto con las personas que en términos generales serán ganadoras probablemente. Desde este punto de vista, la responsabilidad civil en el derecho, sea objetiva o basada en la culpa, se puede defender sobre la base de que especifica una sanción adicional que se impondría a las personas que por cualquier razón han perdido una apuesta y que como consecuencia de eso sufrirán un descrédito. La principal función de la responsabilidad legal es reforzar nuestra esencial responsabilidad por los resultados con sanciones formales tales como la indemnización o el castigo. Uno de los fundamentos para imponer responsabilidad legal, como lo es la culpa, está presente cuando la conducta de una persona además de llevar a malos resultados muestra una mala disposición. Otro de los fundamentos para ello, que lleva a la responsabilidad objetiva, está presente cuando la actividad que lleva a un mal resultado además es especialmente peligrosa para otros. En la práctica esos fundamentos se superponen en muchas ocasiones. ¿Puede el sistema de responsabilidad por los resultados justificarse o mostrarse que resulta inevitable? La responsabilidad por los resultados es, en mi opinión, inevitable porque es al mismo tiempo la contraparte y un elemento constitutivo de nuestra identidad y carácter. No se podría prescindir de la responsabilidad por los resultados sin cesar de ser personas. La tercera sección estudia la capacidad y la libertad. La responsabilidad por los resultados, aunque inevitable, únicamente se puede imponer justamente a aquellos que tienen una capacidad general suficiente para tomar decisiones y actuar. A estos efectos, la capacidad
se puede verificar preguntándonos qué consigue usualmente una persona cuando intenta hacer algo. No obstante, frecuentemente se ha pensado que para que haya responsabilidad por una acción concreta se requiere algo adici ad icional: onal: que la persona perso na haya tenido la capacidad de haber actuado de otra manera dados todos los factores, externos e internos, que estuvieron presentes en la situación correspondiente. Pero esa clase de capacidad antideterminista no puede existir. De modo tal que mi teoría de la responsabilidad, aunque no se basa en la verdad del determinismo, es compatible con él. La diferencia entre culpa y responsabilidad objetiva a este respecto se limita a que una persona responsable por culpa debe tener, además de capacidad general de decisión y acción, la competencia para hacer, la mayoría de las veces, el tipo de cosas que en esta ocasión hubiera evitado el daño. Una persona a quien se atribuye responsabilidad objetiva debe tener la misma capacidad general, pero no requiere tener esta última competencia especial.
I. Culpa: el estándar objetivo de competencia
El punto de partida del argumento parecería a primera vista no tener nada que ver con la responsabilidad objetiva. Es la regla familiar del derecho de la responsabilidad por culpa que dice que todo el mundo está obligado a actuar con un nivel objetivo mínimo de cuidado y competencia. Un corolario de la misma es que una persona es responsable por las conductas que no alcanzan ese estándar o si se guía por esos criterios inferiores, aun cuando sus actos sean la consecuencia de una limitación que no puede evitar. Un camionero estúpido no reduce la velocidad habiendo niebla y tiene un accidente. Una persona de inteligencia normal hubiera reducido la velocidad y evitado el accidente. Un peatón impetuoso se precipita a la hora de cruzar la calle y le atropellan. Una persona más equilibrada hubiese esperado y cruzado de manera segura. Un cirujano sin experiencia secciona una arteria que no hubiera cortado de haber tenido mayor experiencia. A la luz de la teoría objetiva de la culpa, sus respectivas limitaciones (estupidez, impetuosidad, tal vez
incluso la inexperiencia) los hacen legalmente responsables o reducen sus pretensiones de no ser responsables.3 Puede ser útil ofrecer alguna explicación de los conceptos empleados. La “negligencia” se
refiere a la responsabilidad civil, en cualquier sistema, por haber causado daños involuntarios cuando ello ocurre por no haber alcanzado el agente el estándar de competencia esperable. La responsabilidad puede ser civil o delictual, por incumplimiento contractual, determinada por una ley especial o producto de varias de esas razones a la vez. La negligencia se usa en el common law de forma transistemática, como equivalente a la culpa romana, la Fahrlassigkeit alemana o la faute de négligence francesa. La falta de competencia se puede deber a un sinnúmero de factores. La persona afectada, a la que habitualmente se califica como “inepta”, puede no tener las cualidades físicas, intelectuales o emocionales que se necesitan para satisfacer el estándar establecido para la acción correspondiente. Puede carecer de las características apropiadas. Tal vez tenga defectos de conducta, de temperamento o físicos, una inteligencia limitada, propensión a los accidentes, mala coordinación o reacciones lentas. Por otro lado, puede tener las competencia mental o física, pero carecer de educación o entrenamiento. O puede que tenga todas esas cualidades, pero que como niño carecer de madurez, o como novato de experiencia. La falta de competencia del inepto puede nacer de un defecto físico o de carácter, o de una deficiencia del intelecto, el aprendizaje o la experiencia. La ineptitud comprendería todos esos defectos y deficiencias. La teoría objetiva de la culpa, que es ortodoxa en los sistemas de derecho más importantes, 4 requiere que las personas alcancen el nivel de diligencia de una persona modelo hipotética. Introducir una persona modelo es convertir un criterio normativo en un criterio descriptivo hipotético. El modelo es descrito de distintas maneras por las diferentes culturas jurídicas. 3
La cuestión se encuentra debatida en el caso de la inexperiencia, Nettleship v. Weston (1971) 2 QB 691; Wilsher v. Essex Area Health Authority (1987) QB 730. 4
Por ejemplo, F.V. Harper, F.I. James y O.S. Gray, The Law of Torts (2a. ed., 1986) vol. III, p. 103f.; A. Weill y F. Terré, Droit Civil des Obligations (4a. ed., 1986), p. 628; E. Deutsch, Haftungsrecht: Allgemeine Lehre (1976), p. 268f. En Alemania la teoría objetiva está consagrada en la ley. El Código Civil alemán dispone (BGB s. 276) que una persona sujeta a una obligación actúa negligentemente cuando no satisface el estándar de comportamiento requerido por el contrato (social): die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ausser acht lasst.
Así, ese modelo sería, según el caso, el del padre de familia diligente, el hombre/mujer razonable, un modelo abstracto5 o un miembro cuidadoso o concienzudo de la clase pertinente.6 La clase puede ser, dependiendo del caso, la de los médicos, los conductores, los pilotos de avión, 7 los peatones, etcétera. La clasificación depende del tipo de persona que cabría esperar que realizara la tarea cuya ejecución no es la apropiada (operar, conducir, gestionar un negocio, cruzar la calle), y a la que se le supondría diligencia o competencias para llevarla a cabo.8 El criterio objetivo, de acuerdo a la visión ortodoxa, tiene que cumplirse tanto a la hora de evitar daños a los terceros como de protegerse uno mismo. 9 Si no se satisface el mismo entonces o bien el causante del daño deberá pagar los daños como demandado, o bien la víctima no podrá recuperar la totalidad o parte de los daños sufridos. Esa es la regla general. Sin embargo, se aplica únicamente a las personas que gozan de capacidad, que es un concepto distinto al de competencia. Los incapaces no se hallan sujetos a esta regla. En la mayoría de los sistemas un niño es considerado completa o parcialmente incapaz, en algunos sistemas ello ocurre con los enfermos mentales,10 en otros con los ancianos.11 El incapaz puede estar completamente exculpado o se le puede exigir 5
Como dicen los juristas franceses.
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La formulación alemana.
7
A saber, un piloto ordinario, no un piloto “que tenga el mismo entrenamiento y experiencia que Fred Health”, Heath v. Swift Wings Inc. 40 NC App. 158, 252 SE 2d 526, 529 (1979). 8
Esta es la respuesta a la objeción de Nipperdey de que la clase seleccionada puede estar compuesta por los despreocupados, los coléricos, los alcohólicos, etc. Staudinger, BGB s. 276 no. 18. El test de la diligencia de la clase no es desconocido en el derecho inglés: The Lady Gwendolen (1965), p. 294. (armador razonable); Philips v. Whiteley (1938) 1 All ER 566 (joyero razonable); Wilsher v. Essex Area Health Authority (1987) QB 730, en el que se aclara que la responsabilidad del médico se relaciona con el puesto que ocupa, no con sus propias calificaciones y experiencias. 9
Algunos han argumentado que los incapaces deben juzgarse con un criterio más subjetivo cuando se analiza su eventual culpa concurrente (Harper, James y Gray, supra nota 3, vol. III, pp. 462-464); H.H. Terry, 29 Harvard Law Rev. (1914-15), p. 47; Dellwo v. Pearson 259 Minn. 452, 107 NW 2d 859, 862-863 (1961), rechazado en Dunn v. Teti 280 Pa. Super 399, 421 Atl. 2d 782, 784 (1980). 10
Algunos casos admiten el retraso mental para reducir el estándar de comportamiento esperable, por ejemplo, Miller v. Trinity Medical Center 260 NW 2d 4, 6-7 (1977). 11
Demandante anciano, por ejemplo, Johnson v. St Paul City R Co 67 Minn. 260, 69 NW 900, 901 (1897).
que cumpla con un criterio que se ajuste a sus limitaciones. Y también están los casos especiales en los que a una persona que tiene plena capacidad únicamente se le exige que haga su mejor esfuerzo,12 o el esfuerzo que emplea cuando se ocupa de sus propios asuntos.13 En esos casos especiales, el criterio objetivo da paso a un criterio subjetivo o mixto. Esta síntesis del derecho proporciona la base para lo que sigue. Históricamente, la negligencia, así como los ilícitos dolosos, ha sido considerada como una especie de la culpa. Casi todos los autores continúan reconociendo lo anterior, y los conceptos equivalentes que pueden hallarse en otros sistemas (culpa, Fahralassigkeit , etc.) son todos sinónimos de culpa. De acuerdo con una opinión tradicional, que sigo aquí provisionalmente, la culpa sólo es imputable a una persona que pudo haber controlado la situación a la que estuvo expuesta y no lo hizo. Una persona es moralmente responsable y, de ser el caso, pasible de reproche por sus acciones, sólo cuando podría haber actuado de 14
otra manera en esas circunstancias. Es posible cuestionar esta posición y argumentar, a
partir de una interpretación estricta del término “podría” o de una interpretación amplia del de “circunstancias”, que hay que rechazarla.15 Pero no hay ninguna duda de que el test de “podría haber actuado de otra manera” atrae poderosamente a los abogados y filósofos.
Aplíquese ese test a la ley de negligencia, y una persona será únicamente culpable si podía haber cumplido con el criterio objetivo de comportamiento, pero no lo hizo. De modo tal que el inepto que no cumple con el estándar no tiene culpa y no debería considerársele 12
Por ejemplo, porque se está enfrentando a una situación que no ha escogido, como un fuego que sin ninguna culpa del propietario sale de su terreno, Goldman v. Hargrave (1967) 1 AC 645. Esta obligación de hacer lo que se pueda ( eigenmogliche Sorgfalt : Deutsch, supra nota 4, p. 280), que en el derecho alemán se aplica a situaciones como la indemnización por el sufrimiento por muerte, las lesiones o la pérdida de libertad ( BGB s. 847 Scherzengeld), tiene que distinguirse del grado de cuidado que el agente, que puede haber caído en una rutina de comportamiento descuidado, le da normalmente a sus propios asuntos ( infra nota 13). 13
La regla civil de diligentia quam in suis rebus , que se aplicaba a transacciones como el depósito gratuito, en el que se consideraba poco razonable exigir al depositario una diligencia mayor cuando cuida la propiedad de su amigo que de la propia. BGB s. 277 y los comentarios proveen ejemplos modernos de la misma. 14
Por ejemplo, A.J. Ayer, Philosophical Essays (1954), p. 27.
15
Supra, pp. 32-38.
responsable de una negligencia. Lingüísticamente, hay una excepción cuando la ineptitud se debe a un defecto, o como se dice muchas veces, a una “falta” de carácter. Pero si bien a largo plazo sería posible corregir algunos vicios de carácter, o evitar haberlos adquirido, en un contexto inmediato o a corto plazo los vicios de carácter son algo con lo que tiene que vivir la persona correspondiente, tanto como si tuviera que lidiar con un motor defectuoso. Es más, el derecho considera como culpa otras clases de incompetencia, debidas, por ejemplo, a estupidez o a torpeza, las que es obvio que la persona no puede corregir en el momento oportuno, y tal vez nunca.16 ¿Puede lo anterior ser justificado? Una de las justificaciones que se ofrecen es que el inepto no es moralmente reprobable, pero que hay razones de política pública que justifican tratarlo como responsable. Un consecuencialista argumentaría que es correcto imponer responsabilidad objetiva porque hacerlo maximiza la utilidad mínima o promedio, la riqueza, la satisfacción de las preferencias o cualquier otro bien. La regla de la responsabilidad objetiva tiende a aumentar la eficiencia económica, o a redistribuir recursos a favor de las víctimas de accidentes de una manera deseable. Pero aunque estas puedan ser razones para apoyar la regla, si además se puede probar que es justa, ¿qué justificación existe para la persecución de esos objetivos mediante la imposición de responsabilidad legal a aquellos que no tienen culpa? Después de todo, en el derecho penal pensamos que solamente aquellos que han tomado conscientemente una decisión incorrecta pueden ser considerados, dentro de unos límites, como presas propicias: como instrumentos para la prevención general, que no necesariamente deben contemplarse como fines en sí mismos sino en parte también como un medio para mejorar la seguridad de los demás.17 ¿Por qué ello debería ser distinto en el derecho civil? Es cierto que la sanción en el derecho civil consiste en pagar dinero, no ir a la cárcel. El estigma es menor. Pero en el derecho penal no 16
Harper, James y Gray, supra nota 4, vol. III, p. 104; H. y L. Mazeaud y A. Tunc, Responsabilité Civile (6a. ed., 1965) vol. I, ss. 418f, distinguen culpa social y moral de culpa legal, la última incluyendo casos que yo consideraría como propios de la responsabilidad objetiva, puesto que la huella de la culpa consiste en que ésta se reflejan negativamente en el carácter o disposición del agente. 17
Están por supuesto los que niegan que tratar al culpable como un medio de este modo sea moralmente permisible, o quienes esgrimen argumentos (poco convincentes) que pretenden que el castigo no tiene esta implicancia.
pensamos que los inocentes que carecen de mens rea deban ser multados en vez de encarcelarlo. Pensamos en cambio que estas personas deberían ser absueltas. Otro argumento pragmático a favor del estándar objetivo concierne a la prueba. Es difícil probar que la persona correspondiente no ha hecho todo lo que podía haber hecho para evitar causarse daños o causárselos a los demás. El no haber alcanzado el estándar objetivo de comportamiento es más fácil de probar, puesto que la experiencia nos da una idea intuitiva de cómo aplicar el criterio. Se sabe cómo un automovilista razonable conduce su vehículo pero, a menos que se conozca muy bien la forma en que conduce el conductor en particular, es casi imposible establecer el estándar que es capaz de alcanzar éste. Es cierto que el estándar objetivo hace que la prueba sea más fácil y con eso se ahorra problemas y costos. Al aplicar criterios normativos conviene tomar como guía las prácticas convencionales, aunque es evidente que éstas no están exentas de crítica. La práctica puede ser descuidada, como en el caso de los capitanes que navegan con transbordadores de vehículos sin haber verificado que las puertas estén cerradas. Pero a menudo la práctica sirve para establecer, por lo menos provisionalmente, el contenido del estándar objetivo.18 La dificultad probatoria tiene cierto peso para apoyar el estándar objetivo de comportamiento, pero por sí misma difícilmente provee un fundamento convincente para él. Además, en el derecho penal, la dificultad de probar la intención, que es muchas veces grande, no se admite como razón para adoptar un estándar o modelo de intención usual que reemplace a la intención concreta del acusado. Otro argumento a favor de la responsabilidad objetiva es que cualquier injusticia que se cometa por haber sometido al inepto a un criterio objetivo no es de gran significancia. La responsabilidad civil se cubre a menudo mediante seguros de terceros, como ocurre por ejemplo con los seguros de automóviles. Una persona que está asegurada sufre menos que si tuviese que pagar de su propio bolsillo. Es por eso que se dice que en esos casos el estándar objetivo no impone un gran costo a los sujetos. Pero el estándar objetivo existía en el Mundo Antiguo y continuó vigente durante muchos siglos antes de que el seguro de terceros se convirtiera en una práctica difundida, aunque sin duda no sea universal. ¿La 18
Para un punto similar en relación con el estándar aplicable a los niños, véase el buen análisis de Tyler v. Weed 285 Mich. 460, 280 NW 827 (1938).
justificación del mismo surgió en la era industrial? Por otra parte, el argumento del seguro, que se aplica solamente a aquellas situaciones de la vida en las que el seguro es la práctica obligatoria o típica, lo que hace es eludir la pregunta. ¿Por qué una persona que no tiene culpa alguna debe tener la carga de pagar primas de seguro? Los diversos argumentos consecuencialistas de política social y de derecho que se han mencionado hasta ahora no parecen brindar una razón adecuada para imponer responsabilidad objetiva en ausencia de una justificación moral de tipo noconsecuencialista. Las razones que ellos proveen son complementarias pero no fundamentales. Lo que se discute es cuán justa es la responsabilidad objetiva, y no simplemente su conveniencia. ¿Es justo hacer responsables a los individuos de sus limitaciones? Las consecuencias positivas que se derivan de ello tal vez sean necesarias, pero difícilmente puedan considerarse razones suficientes para así hacerlo. ¿Qué justificaciones de esta clase más ambiciosa están disponibles? Tal vez el jurista romano Gayo fue el primero en racionalizar la teoría objetiva de la culpa no intencional, una teoría que es invención del derecho, no de la filosofía. 19 Parte del caso del mulero débil:
Del mulero al que le falta destreza para contener sus mulas, así que estas aplastan a un esclavo, se dice normalmente que es responsable por culpa. Lo mismo ocurre si es demasiado débil para controlarlas. No parece injusto tampoco considerar la debilidad como parte de la culpa, ya que nadie debe asumir una tarea cuando sabe o debería saber que su debilidad hará que la ejecución de aquella vaya a ser peligrosa para otros.20
19
D. Daube, Roman Law. Linguistic, Social and Philosophical Aspects (1969), pp. 131, 151f. Es cierto que Aristóteles estableció el modelo de una persona minuciosa ( spoudaios), y proveyó una teoría de cómo las personas son responsables en última instancia de su carácter. Pero elucidar y buscar una justificación del estándar objetivo de comportamiento requiere dar un paso adicional. 20
Digest 9.2.8.1. (Gaius 7 ed. Prov.). Esencialmente el mismo argumento que aparece en Wilsher v. Essex Area Health Authority (1987) QB 730,777C per Browne-Wilkinson VC.
Para refutar el argumento de que el mulero al que le falta destreza o fuerza y causa daño no tiene culpa, puesto que, teniendo en cuenta su debilidad, no podía evitar el daño, Gayo argumenta que el mulero tuvo la culpa en un momento anterior.21 Fue esa culpa previa, implica Gayo, que consistió en asumir una tarea para la que no estaba preparado, lo que hizo que luego fuera inevitable el accidente. Esto implica culpa porque el mulero conocía o debía conocer su propia incompetencia antes de echarse al camino con las mulas. ¿Es este argumento convincente? Si el mulero sabía que era incompetente, entonces ciertamente habría culpa, en aplicación de nuestro criterio ordinario de justicia. A sabiendas se expuso y expuso a los demás a un peligro. Pero si no conocía su propia incompetencia, ¿qué fuerza tiene la afirmación de que “debía conocerla”? Quizás era demasiado necio para darse cuenta de su propia debilidad y nadie se la señaló. A sus propios ojos era un mulero de primera. Luego, si se le hace pagar por el accidente, paga por sus carencias personales, pero no por tener culpa. Como hace Gayo, se puede generalizar el caso del mulero. No es cierto que una persona que asume una tarea para la que no tiene capacidad tenga que considerarse culpable por no haber considerado ese hecho. La falta de capacidad a menudo va de la mano de la falta de conciencia para reconocer la propia incompetencia. La culpa previa puede servir para justificar sólo algunos de los casos en los cuales los sistemas legales imponen responsabilidad por falta de competencia. ¿Hay alguna otra teoría que justifique la responsabilidad que se atribuye en el resto de casos? Hay una posibilidad prometedora. A veces la persona cuya conducta está por debajo del estándar ha hecho una promesa expresa o implícita de llegar a conseguir el estándar modelo. Un cirujano se puede presentar ante los demás como un experto en operaciones del corazón; un camionero como alguien capaz de manejar una quitanieves en condiciones de mal tiempo. Por lo tanto, podría ser legítimo inferir que hay una promesa de llevar a cabo la tarea de conformidad con su supuesto conocimiento experto cuando el cirujano opera a X o el camionero despeja de nieve el terreno de Y. Pero no necesariamente deben prometer alcanzar el estándar objetivo, ni usualmente lo hacen tampoco. Así, la mayoría de los 21
Una especie de culpa inicial o incapacitante ( einleitender Fahrlassigkeit ), Deutsch, supra nota 3, p. 280.
médicos recién graduados no pretenden tener años de práctica. En general los profesionales permiten a los demás suponer que poseen ciertas habilidades, pero no pregonan tenerlas específicamente y son renuentes a ofrecer garantías en este sentido. Hacer promesas está todavía más alejado de la situación pura de daños extracontractuales como un accidente automovilístico en el que las partes no tienen relaciones previas entre sí. Un automovilista no es menos responsable por su mala conducción si lleva en su vehículo una placa que señala su inexperiencia o, lo que no es raro, una advertencia en la ventana trasera que anuncia su incompetencia. Por consiguiente, la promesa no vale como fundamento moral general de la responsabilidad objetiva. ¿Y las expectativas justificadas de las víctimas? A ellas recurre Blackstone para explicar la responsabilidad médica por mala práctica:22
Por ello se ha resuelto solemnemente que la mala praxis es una gran infracción de la ley y un delito en el derecho común, se cometa por curiosidad y experimentación, o por negligencia; porque quiebra la confianza que la parte había depositado en su médico y tiende a la ruina de la profesión (VERIFICAR: patent’s –no patient’s- destruction).
Pero no todo paciente confía en su doctor. Algunos tienen dudas, pero no ven otra alternativa. Tampoco todos los conductores inspiran la confianza de los otros usuarios de las carreteras. Un carro zigzaguea en la carretera hacia mí. Pienso que el conductor es incompetente o está borracho. Pero si por su mala manera de conducir me atropella, ese conductor no puede presentar como defensa ante mi demanda por daños que no lo creía un conductor competente. Tengo la expectativa de que los conductores sean competentes en general, pero no necesito suponer que un conductor en particular tenga cierto nivel de competencia para que se le aplique el estándar objetivo de competencia. En cualquier caso la pregunta crucial no es si en general las personas tienen expectativas de que otros satisfagan el estándar objetivo de competencia, sino si tienen derecho a tenerlas. 22
W. Blackstone, Commentaries (1a. ed., 1769) vol. 3, p. 122.
En derecho lo tienen, ¿pero con qué fundamento moral? Dado que el estándar objetivo de diligencia impone una forma de responsabilidad objetiva a la minoría de personas con limitaciones que no lo pueden alcanzar; y para los filósofos y muchos juristas la responsabilidad objetiva es un obstáculo insalvable. Nagel dice que “puede que tenga usos 23
jurídicos, pero parece irracional como posición moral”.
II. Responsabilidad por los resultados y responsabilidad objet iva
Por el contrario, dadas ciertas condiciones, la responsabilidad objetiva se puede defender moralmente. En lo que aquí interesa, la responsabilidad es objetiva cuando se asigna en virtud de nuestra conducta y los resultados de la misma, con independencia de la culpa.24 Típicamente recae sobre aquellos que ejercen actividades permitidas pero peligrosas: almacenamiento de explosivos, funcionamiento de centrales nucleares, tenencia de animales salvajes, venta de medicamentos u otros productos peligrosos, y, en Francia y Alemania, conducir un vehículo. En los sistemas del common law el empleador tiene responsabilidad objetiva por los daños causados por sus empleados en desempeño de sus actividades propias, aunque también suele ser necesario probar que el empleado tuvo culpa. En estos casos el derecho no prohíbe a las personas realizar este tipo de actividad o tomar la decisión de emplear a Jones, porque la actividad o la decisión pueden tener valor. Prohibirlo sería iliberal. Pero el consentimiento de la sociedad está sujeto a que el empresario asuma, con ciertos límites, el riesgo de que la decisión o la actividad puedan salir mal.25 Por tanto, el efecto de la responsabilidad objetiva es asignar al agente o al sujeto que toma la decisión el riesgo de todas las secuencias de acontecimientos generadas por su actividad 23
T. Nagel, “Moral Luck” , Mortal Questions (1979), pp. 24-38, en p. 31.
24
El seguro no es en esta definición una forma de responsabilidad objetiva, ya que el asegurador no es responsable por el resultado de su propia conducta. 25
El riesgo impuesto al empresario no se extiende normalmente a los daños que no hubiesen ocurrido en ausencia de la decisión o actividad peligrosa sino que son atribuibles a fuerza mayor, a un acto del destino o a otras causas “externas” similares.
o decisión, salvo las altamente improbables. Lo hace independientemente de que la persona que almacena los explosivos, selecciona a Jones como capataz o vende medicamentos peligrosos, haya tenido razonable cuidado para evitar causar daños con sus acciones. Una de las razones para imponer responsabilidad objetiva es la de evitar la necesidad de probar la culpa de personas que de hecho la tienen. Si la actividad a la que se asigna responsabilidad objetiva sale mal, ello se debe generalmente a la culpa de alguien. Pero en algunos casos la responsabilidad objetiva castiga no la culpa, sino la mala suerte de las personas, la que en este contexto incluye, además de los accidentes ordinarios, la mala suerte de padecer limitaciones o deficiencias.26 El estándar objetivo de responsabilidad en casos de daños por culpa tiene dos efectos. A menudo meramente hace más fácil la prueba de la culpa de alguien que de hecho la tiene. Pero algunas veces castiga la mala suerte de aquellos que tienen deficiencias. El principio involucrado en la imposición de responsabilidad objetiva ordinaria, digamos por almacenar explosivos, y en la aplicación del estándar objetivo de negligencia, es al final el mismo. La mayoría de aquellos que se consideren responsables tendrán culpa, pero una minoría no la tendrá. Por consiguiente, en el Reino Unido, un conductor que tenga un accidente porque, a pesar de haber aprobado por los pelos el examen de conducción, es demasiado torpe o estúpido para manejar adecuadamente, puede pagar su mala suerte directamente o a través de su aseguradora. Así le ocurriría también a una persona en una situación similar en Francia o Alemania, si bien en aplicación de una teoría jurídica diferente, que le consideraría responsable del accidente automovilístico aunque no se pudiera probar la culpa. Holmes, en un pasaje clásico de The Common Law, señala esta combinación de mala suerte y culpa. Dice:
Si un hombre nació impulsivo y torpe, y está siempre teniendo accidentes y causándose lesiones o causándoselas a sus vecinos, no hay duda que sus defectos congénitos se reconocerán en los tribunales del Cielo, pero sus
26
Incluyendo “fallas” de carácter y otr as limitaciones que, vistas desde cierto punto de vista, son el
resultado de una lotería cósmica.
fallas no son menos problemáticas para sus vecinos que si fueran producto de un descuido culpable.
Por consiguiente, “el derecho considera […] lo que sería reprochable en el hombre promedio,
el hombre de inteligencia y prudencia ordinaria, y determina la responsabilidad a partir de eso. Si nuestras cualidades están por debajo de ese nivel, es nuestra desgracia”. Holmes no da ninguna razón moral convincente para hacer responsable al hombre propenso a tener accidentes por su mala suerte. El miembro del grupo de ineptos no es reprochable por su deficiencia. En los tribunales del Cielo no enfrenta cargo alguno, pero en la tierra sus vecinos insisten en que se le atribuya responsabilidad legal. Cierto, pero ¿con qué derecho? Sin duda es mala suerte carecer en un grado decente de las virtudes necesarias para las relaciones sociales, pero ¿por qué esa desgracia debe acarrear responsabilidad legal? Cualquier principio que justifique responsabilidad por la mala suerte debe ser justo. Y para ser justo, debe implicar que si se carga con el riesgo de la mala suerte, también se debe obtener el beneficio de la buena. La distribución de acuerdo con la suerte debe darse en ambas direcciones. Así que el sistema será justo solamente si existen situaciones en las que implícitamente apostamos sobre los resultados de nuestras acciones. ¿Estas situaciones existen? Imagine que cuando se decide hacer X en vez de Y — digamos realizar un viraje de 180 grados en vez de ir hasta la próxima rotonda — estamos escogiendo poner nuestro dinero en X y sus resultados en lugar de en Y y sus resultados. Cuando elegimos hacer un giro de 180 grados en vez de ir hasta la rotonda, apostamos implícitamente por llegar a nuestro destino más rápido al hacer un giro de 180 grados. Nuestra decisión de hacer ese viraje en vez de ir hasta la rotonda sería como la decisión de apostar dinero al ganador por L’Escargot en vez de por Red Rum en el Grand National. Pero no seríamos como los apostadores tradicionales, sino más bien como jinetes a los que, en contra de la práctica existente, se les permitiera apostar por un caballo y montarlo con el fin de influir en el resultado de la apuesta. Por lo tanto, cuando se escoge X (digamos el viraje de 180 grados), la apuesta que se hace se puede analizar como sigue. Se apuesta que
se puede lograr X (viraje en redondo) y que X va a tener el resultado más favorable (llegar al lugar más rápido). Al calcular las probabilidades de alcanzar ese resultado favorable tenemos que descontar la probabilidad de que no se pueda lograr X o que el resultado de X , si lo logramos, no sea el esperado. De este modo, podríamos no poder manejar el giro de 180 grados, y en cambio causar un accidente. O podríamos hacer el giro, pero podrían habernos informado mal sobre la ruta, así que hubiera sido más rápido ir hasta la rotonda de todas formas. Una diferencia entre la existencia de una apuesta implícita sobre los resultados y una apuesta ordinaria concierne a lo que está en juego y las ganancias. En una apuesta ordinaria se sabe cuál es la cantidad que está en juego y muchas veces cuáles serían las ganancias potenciales por anticipado. En las apuestas implícitas sobre los resultados de nuestras acciones, en cambio, no se sabe con precisión con anticipación qué está en juego y cuál es la ganancia; sólo se sabe que serán proporcionales al resultado. Los términos de las apuestas que se hacen con otros miembros de la comunidad (e indirectamente con nosotros mismos) cuando se escoge X en vez de Y conllevan que si se tiene éxito y se adivina correctamente el resultado se obtiene crédito por hacerlo. Si por hacer el viraje de 180 grados se hubiera llegado más rápido a nuestro destino recibiríamos crédito por ese éxito. Pero si sale mal y tenemos un accidente, o nos equivocamos en la ruta, esto se nos apunta al debe. Esto sigue siendo cierto aunque el daño o el error de cálculo no sea culpa nuestra, si bien es cierto que generalmente lo es. Cuánta responsabilidad se nos asigna en términos de créditos y débitos — cuán grande sea lo que está en juego y las ganancias — dependerá de cuán importante sea el resultado exitoso o dañino a los ojos de los demás. No se pueden estimar anticipadamente las cantidades con precisión, pero usualmente tenemos una idea aproximada de cuáles podrían ser. Pero sea o no previsible el resultado, es fácil calcularlo mal. A pesar de la incertidumbre, es más probable que con el transcurso del tiempo haya más resultados que se sumen a nuestro haber que a nuestro debe, de manera que no soportamos la carga permanente de un billete perdedor. El riesgo y el beneficio van de la mano. Ubi emolumentum ibionus.27
27
Justiniano, Instituta 1.17; Digesto 17.2.55; 50.17.10.
El sistema de apuestas que he bosquejado me parece que se corresponde con nuestras experiencias cotidianas. Nuestras acciones afectan a los demás, que las padecen si tienen efectos dañinos para ellos. Así que estamos obligados, a menos que se seamos indiferentes a las reacciones de otros, a apostar para adquirir crédito y reputación, y evitar la exposición al descrédito y el resentimiento. Aunque se opte por no hacer nada no se puede evitar poner dinero en la mesa, porque, como miembros de una comunidad, se sabe que se nos va a considerar responsables de todo bien o mal que causemos, incluidos los daños causados por nuestra inacción en aquellos casos en que las omisiones se consideran causas. Escoger y ejecutar una conducta es hacer una apuesta por la propia destreza y juicio de las probabilidades. Escoger inevitablemente implica apostar. Si esta sugerencia es correcta, vivimos en un sistema en el que la comunidad atribuye responsabilidad según los resultados y, por consiguiente, estamos obligados a apostar sobre cuáles serán esos resultados. En mi opinión, no es una exageración afirmar que este sistema dual caracteriza, a menudo de manera inconsciente, todo lo que hacemos. No sólo se atribuyen convencionalmente a las personas las acciones y los resultados, sino que todos tenemos derecho a insistir en que así se haga. Por lo tanto, habría que condenar toda teoría moral o jurídica por ser inadecuada a menos que justifique la atribución de responsabilidad en virtud de los resultados o muestre que el sistema se fundamenta en un error. Dadas ciertas condiciones, la justicia de la atribución de los resultados puede ser defendida. Las condiciones necesarias son que el sistema tiene que ser imparcial en su actuación, recíproco y, a lo largo del tiempo, beneficioso. Se debe aplicar imparcialmente a todos aquellos que poseen una capacidad mínima para elegir y actuar racionalmente. Tiene que ser recíproco de manera que cada una de estas personas tenga derecho a aplicarlo a los demás y estos a aquella. Debe funcionar de tal manera que todos tengan derecho a los beneficios potenciales que, en conjunto, probablemente sobrepasarán a los detrimentos que el sistema les impone asimismo. Por eso es injusto aplicarle el sistema a los incapaces, para quienes el saldo neto entre beneficios y perjuicios será probablemente negativo. Para las personas capaces las tres condiciones mencionadas se satisfacen normalmente. Todos aquellos que posean una capacidad mínima se beneficiarán del sistema de atribución de los
resultados la mayor parte del tiempo, y si hay una minoría de perdedores permanentes, es porque que se ubican en el filo de la incapacidad.28 El sistema de atribución de resultados, y el de responsabilidad por los resultados al que conlleva, puede en ciertas condiciones defenderse como justo. La responsabilidad por los resultados define automáticamente las apuestas hechas por las personas que al escoger un curso de acción ponen implícitamente su dinero en el resultado. En cualquier caso, sostengo que la responsabilidad por los resultados es el tipo básico de responsabilidad en una comunidad: más fundamental que la responsabilidad moral como es entendida generalmente, que requiere culpa, y que la responsabilidad legal, que requiere culpa o un peligro especial. La analogía con una forma de apuesta en la que la mayoría de las veces se gana pero en la que a veces se pierde ayuda a explicar y en parte a justificar no sólo la responsabilidad por los resultados, sino también la responsabilidad legal objetiva. En ciertas áreas de la vida en las que existe un riesgo especial de que lo que se hace tenga resultados perjudiciales, la sociedad insiste en forzar hasta el límite la responsabilidad por los resultados. Nuestros conciudadanos insisten en que paguemos por ello como indemnización en vez de limitarnos a ofrecer disculpas, llamar la ambulancia o confortar a la víctima. La justificación de la responsabilidad objetiva de tal modo depende en parte de cuán justa sea la responsabilidad por los resultados. La responsabilidad objetiva es una clase de responsabilidad por los resultados reforzada. Esto no implica que cualquier resultado perjudicial que pueda atribuirse apropiadamente a una persona, justifique imponerle a ésta responsabilidad objetiva para que indemnice los perjuicios. En contra de lo que Epstein29 y posiblemente Fletcher 30 por momentos parecen sugerir, la responsabilidad por resultados perjudiciales no debería implicar automáticamente la obligación legal de indemnizar los daños. Se requiere un elemento adicional para fundamentar la sanción legal. Algunas veces este elemento adicional es la culpa. La culpa revela una disposición hostil o poco 28
Debemos repensar la manera de aplicar las nociones de responsabilidad a ellos, teniendo en cuenta que se deben considerar personas en toda su extensión. 29
R. Epstein, “A Theory of Strict Liability”, 2 Journal of Legal Studies (1973), p. 151.
30
G. P. Fletcher, “Fairness and Utility in Tort Theory”, 85 Harvard Law Rev. (1972), p. 537.
cooperadora por parte de quien causó el daño, que puede haberlo causado intencionalmente o haber sido indiferente al riesgo conocido aparejado a su acción. En la responsabilidad objetiva, el elemento adicional es normalmente que la conducta del que realiza el daño acarrea consigo un riesgo especial de daño del tipo que de hecho ocurre. En este caso, el argumento consecuencialista a favor de evitar los daños graves refuerza los argumentos no consecuencialistas para imponer la responsabilidad por los resultados. Los teóricos del derecho tienden a pasar por alto esta combinación porque ven a la responsabilidad objetiva aisladamente. Piensan que es una carga que se le impone a una persona que, puesto que probablemente no sea culpable, no se la debería considerar moralmente responsable por los daños resultantes de su conducta. Pero eso es pasar por alto que por fuera del derecho las personas con capacidad plena ganan más de lo que pierden en un sistema de atribución de resultados. Por lo general, tenemos éxito a la hora de hacer lo que nos proponemos y recibimos crédito por ello; solamente perdemos en algunas ocasiones. Es evidente que el derecho de la responsabilidad objetiva se preocupa solamente por la columna del debe de nuestra cuenta. Hace que aquellos cuyas acciones causan perjuicios paguen una indemnización, aunque no tengan la culpa. Sin embargo, desde una perspectiva más amplia, la responsabilidad objetiva que se impone a quien falla pero que no tiene culpa, debe ser comparada no sólo con el mayor número de resultados exitosos que normalmente consigue sino también con lo contrario: las ocasiones en las cuales por buena suerte nuestras acciones insensatas tienen un resultado feliz y sin merecerlo eludimos los costos o hasta obtenemos crédito en nuestro haber sin merecerlo. Vista desde este punto, la responsabilidad objetiva meramente carga por razones de política social la columna del debe de una cuenta que la mayoría de las veces cómodamente arroja un balance positivo. Aunque la responsabilidad objetiva se asigna por escoger un curso de acción que conlleva riesgos especiales, eso no la convierte en una clase de responsabilidad por culpa. La persona que escoge realizar una actividad peligrosa puede tener buenas razones para hacerlo; su conducta no tiene por qué manifestar en ningún sentido una actitud reprochable hacia los demás. Cuando decide almacenar explosivos o emplear a Jones como capataz, podría no ser consciente de los riesgos que toma. Puede pensar que las posibilidades de que ocurra una explosión son insignificantes y que Jones es muy competente. ¿El hecho de que se responsabilice objetivamente a alguien por una elección que es el resultado parcial de la
ignorancia descalifica el argumento moral a favor de la responsabilidad objetiva para las actividades peligrosas? Eso depende. Se presume que una persona no debería tener responsabilidad objetiva si no entiende el sistema por el cual en una sociedad (1) se considera a las personas responsables de los buenos y malos resultados de sus acciones, y (2) se asigna una mayor responsabilidad potencial a las actividades peligrosas que a aquellas que son relativamente más seguras. La responsabilidad objetiva, como la responsabilidad por culpa, debería requerir la capacidad personal adecuada. Pero hay diferencia entre no entender el sistema y no apreciar el riesgo involucrado en una elección concreta, por ejemplo emplear a Jones o almacenar explosivos. La responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa transcurren de manera paralela respecto a esto. Aquellos que no entienden la atribución de los resultados y la diferencia entre el bien y el mal (o entre lo legal y lo ilegal) son considerados por lo general incapaces de tener culpa, pero para poder atribuirle culpa a alguien esa persona no necesita saber que una acción concreta es ilegítima. En este análisis, prácticamente todo el mundo que tiene la capacidad general necesaria para ser responsable por los resultados de sus acciones posee también la capacidad para ser legalmente responsable tanto con fundamento en la culpa como en la responsabilidad objetiva. Una idea adicional que apoya la justicia de la atribución de los resultados, y de tal modo también de la responsabilidad objetiva, es que ninguna de las dos es algo que haya escogido la persona sujeta a ellas. ¿Convierte ello en moralmente sospechosas a esas instituciones? Nunca hemos celebrado un contrato social que contemple la atribución de los resultados, y mucho menos la responsabilidad objetiva. Nos obligan a ellas queramos o no. Es cierto que no tenemos alternativa en este asunto. Pero la atribución de los resultados se puede defender con razones más profundas aun que el balance total de los beneficios sobre los costos, y lo mismo sucede a su tiempo con la responsabilidad objetiva. Es que la atribución de resultados es crucial para nuestra identidad como personas; y si no fuéramos personas que poseen una identidad, la pregunta de si es justo imponernos responsabilidad no surgiría. Si las acciones y los resultados no se nos atribuyeran en función de nuestros movimientos corporales y los pensamientos que los acompañan, no habría continuidad en
nuestra historia o nuestro carácter.31 Es evidente que habría cuerpos y mentes asociados con ellos. Cada cuerpo tendría una cierta continuidad. Se los podría denominar A, B, C. Pero al no haber decidido nada o hecho nada, estos entes difícilmente serían personas. En el mundo real, afortunadamente, los movimientos del cuerpo humano y los pensamientos que los acompañan se interpretan, con algunas excepciones, como acciones y decisiones. Ellos se atribuyen a los autores, que en consecuencia se consideran personas; y es en virtud de esa atribución que cada cual tiene una historia, una identidad y un carácter. Sin embargo, hay que pagar un precio por ser una persona. En contrapartida a esa condición somos responsables de nuestras acciones y sus consecuencias, y a veces esa responsabilidad nos expone a sanciones jurídicas. Atribuir individualidad y responsabilidad a las personas de esta forma es aplicar principios normativos. No se trata meramente de que otros nos atribuyan una identidad y un carácter, sino de que tenemos derecho a reclamarlos para nosotros y a atribuírselos a otros. Los demás, a su vez, además de hacernos responsables de nuestras acciones y sus resultados, tienen derecho a hacerlo. Es obvio que el balance entre individualidad y responsabilidad no se puede decir que descanse en el contrato social mucho más de lo que lo hace el sistema de atribución de resultados. No hemos decidido nunca asumir responsabilidad a cambio del don de la identidad personal. Ambos son naturales en el sentido de que no podemos escogerlos ni renunciar a ellos.32 Si se piensa como una negociación, el intercambio no sería, propiamente, en interés nuestro; dado que ser responsable es parte de lo que significa ser persona y por consiguiente tener intereses. Pero los principios normativos involucrados se pueden considerar en un sentido premoral como bien fundados, ya que expresan un equilibrio entre la identidad y la responsabilidad. Estos son los argumentos normativos para la atribución de responsabilidad según los resultados y, como corolario, para la responsabilidad legal objetiva por los resultados perjudiciales de las conductas riesgosas. En la práctica muchas de las personas comunes aprueban la primera clase de responsabilidad y muchos juristas la segunda, aunque a ambos pueda costarles explicar por qué. Prácticamente nadie, dentro o fuera del derecho, cree que
31
H. L. A. Hart y T. Honoré, Causation in the Law (2a ed. 1985), pp. LXXX-LXXXI.
32
Cf. P. Strawson, 48 Proceedings of the British Academy (1962) 1, p. 24 (en la introducción).
la culpa y el merecimiento sean la única base de la responsabilidad.33 Cuando no están ejerciendo su profesión, hasta los filósofos y los teólogos que en teoría se aferran sólo a la culpa, asignan mérito y demérito por acciones y sus resultados en casos en los que el reproche y el elogio de la conducta no tienen lugar. Tomemos un ejemplo ajeno a la moral: el contraste entre la fortuna de X y Y, dos jugadores de fútbol de un partido disputado. X patea deficientemente pero una ráfaga de viento hace que el balón se meta en la portería del equipo contrario. Se le acredita un gol, pero no le elogian por ello. Hubiese sido mejor, por supuesto, si hubiese sido habilidoso además de suertudo, porque así se le hubiera acreditado el gol y elogiado por meterlo. Y pateó hábilmente a puerta, pero esta vez una ráfaga de viento desvió un gol seguro. Se le reconoce el mérito por el buen tiro, pero no se le acredita un gol. Hubiese sido peor aún para él si el tiro hubiese sido malo. X tiene suerte, Y mala suerte; pero es el resultado de sus acciones, y no lo que se merecen, lo que determina principalmente que se les dé crédito o no. El merecimiento personal se limita a aumentar o reducir el crédito que se reconoce a sus acciones. Tomemos un ejemplo jurídico. Disparo a mi rival con la intención de matarlo. Si lo hubiera logrado, sería un asesinato, pero fallé. Por tanto, sólo soy culpable de una tentativa. Si la culpa se juzga a partir de la disposición del autor, mi culpa es tan grande como si lo hubiese matado, pero mi responsabilidad es menor. Ahora un ejemplo extrajurídico. Si te atropello por culpa exclusivamente tuya al precipitarte en la carretera, debo parar, pedir una ambulancia y ayudarte en lo que pueda mientras ésta llega. Mi responsabilidad no es tan grande como si hubiera tenido la culpa. Tal vez no tenga responsabilidad legal: eso depende del sistema de derecho aplicable. Puede que no tenga responsabilidad moral, en el sentido de que sólo soy moralmente responsable del accidente en sí mismo. Pero, por el simple hecho de que te he herido, soy responsable, y en virtud de esa responsabilidad estoy obligado a tomar determinadas medidas. A menos que sea completamente insensible, ciertamente debo sentir y expresar mi pesar por el daño que he causado. Es un mito que la culpa y el merecimiento sean esenciales para que haya responsabilidad. Sirven más bien para aumentar el mérito o demérito en el que incurrimos por el resultado de nuestro comportamiento en cualquier evento.
33
“Perdónanos por nuestros pecados, voluntarios e involuntarios” (liturgia ortodoxa).
Únicamente esta responsabilidad por los resultados primaria explica por qué se juzga (correctamente) con mayor severidad el asesinato que el intento de asesinato, y causar la muerte por conducir peligrosamente con mayor severidad que conducir peligrosamente. Se dice que desde el punto de vista moral la producción del resultado perjudicial es indiferente; y de hecho la diferencia entre causar la muerte por conducir riesgosamente y simplemente conducir de manera peligrosa, como la diferencia entre dirigir un buen tiro a puerta y meter un gol, es causal, una cuestión de resultados. Desde una visión estrecha de la moralidad, los casos no son moralmente distinguibles. Dado que la atribución de responsabilidad según los resultados no es una atribución de acuerdo al esfuerzo, al talento o a la disposición. Se puede lograr a veces un buen resultado con menor esfuerzo que un mal resultado, y por una persona con menos talento y peor carácter. La atribución de los resultados depende de lo que haya pasado, tanto si se trata de éxitos como de fracasos. Pero de eso no se deduce que el sistema de atribución de responsabilidad por los resultados, a diferencia de su aplicación a ejemplos particulares, carezca de base moral o pre-moral. La persona correspondiente, aunque no pueda estar segura de cuál será el resultado de su acción, ha escogido actuar sabiendo que se le atribuirá el mérito o el demérito de las consecuencias. Además, no es posible optar por salirse del sistema que atribuye méritos cuando los resultados son favorables; y de la misma forma tampoco podemos librarnos de la carga del demérito cuando ocurre lo contrario. En última instancia, son los resultados de nuestras acciones los que a la larga nos hacen quienes somos.
III. Capacidad y libertad
Por lo tanto, parece posible justificar la responsabilidad por los resultados y la responsabilidad legal objetiva o basada en la culpa, que los sistemas legales sobreponen a aquella, si aquellos considerados responsables tienen la capacidad adecuada y toman las decisiones relevantes. Para ser responsables por los resultados las personas deben comprender el sistema de atribución de acuerdo a los resultados y cómo utilizar en la práctica las ideas causales para determinar lo que se considera resultado de una acción. La elección relevante es elegir actuar conociendo que el resultado de la acción se le atribuirá al agente.
Para ser responsable por culpa, moral o legalmente, la persona debe además entender qué es lo que está bien o mal (o que es legal o ilegal) y el sistema de atribución que se basa en esa premisa. La elección relevante es la decisión de actuar, conociendo cómo se emplea esa distinción, bien con la intención de causar un daño, bien ignorando un riesgo conocido de causarlo. Para que la persona tenga la capacidad requerida por la responsabilidad objetiva debe entender que se atribuye una responsabilidad especial a las actividades peligrosas para la sociedad. La elección relevante es la decisión de embarcarse en esa clase de actividad sabiendo que es una actividad peligrosa. Explicadas así, las dos formas de responsabilidad legal se consideran clases pertenecientes al género de la responsabilidad por resultados. La diferencia principal entre ellas es que cuando alguien incurre en culpa es porque debería haber actuado de otra forma conforme a estándares de comportamiento que debería conocer, mientras que cuando se le considera responsable objetivamente no se requiere lo anterior. Sin embargo, el hecho de que la persona responsable haya violado un estándar conocido, si bien puede aumentar la responsabilidad, no la crea. ¿Pero no es una condición de todas las formas de responsabilidad que la persona responsable pudiera haber actuado de otra forma? Las capacidades que se han mencionado hasta ahora han sido cognitivas: la habilidad de entender la causa y el efecto, el bien y el mal, el concepto de actividad peligrosa y los sistemas de atribución de responsabilidad basados en estos factores. Puesto que se reconoce que la posibilidad de tomar decisiones es una de las condiciones de la responsabilidad, ¿no se deriva de eso que una persona considerada responsable debe poseer también la capacidad cognitiva de escoger y de controlar su conducta en función de lo escogido? La capacidad de tomar decisiones y actuar en función de ellas tiene que ser, desde cualquier punto de vista, una condición de la responsabilidad. Pero ¿cómo establecer cuál es la capacidad precisa necesaria y probar su presencia en la situación específica? Intuitivamente pensamos de nosotros mismos, en un sentido, que sólo somos responsables de un resultado si hubiéramos podido hacer algo diferente que hubiese dado lugar a un resultado diferente. Los filósofos y los juristas han debatido sin mucho éxito sobre cómo analizar esta
capacidad.34 Sin embargo, en otro sentido, estamos preparados para prescindir de la supuesta capacidad de haber tomado otro curso de acción diferente. En esa forma de pensar alternativa creemos que somos responsables aun cuando nuestra conducta se encuentra determinada por factores internos, como una inteligencia limitada o un mal temperamento que están, a largo o corto plazo, fuera de nuestro control. Estos factores internos, a diferencia de las limitaciones externas, no parecen eximirnos de responsabilidad. No obstante, al menos cuando estamos a merced de ellos, no podemos actuar de otra manera a como nos comportamos. Así que se acaba creyendo, tal vez no en un mismo momento, que la capacidad de poder haber tomado otro curso de acción es y no es una condición de responsabilidad.35 Esto es inaceptable. Si descubre que se tienen creencias contradictorias, es el momento de abandonar o modificar una de ellas. La necesidad de solucionar esa contradicción, y una indicación sobre la mejor manera de hacerlo, se manifiesta cuando se reflexiona sobre cómo los juristas han intentado resolver las enormes dificultades que plantea la capacidad de los niños. ¿Cuál es el nivel de diligencia que espera el derecho de la responsabilidad por culpa de un niño que cruza una calle con tráfico pesado o juega con un palo? Parece atractivo optar, no por el nivel de diligencia del adulto, ni por un nivel de diligencia uniforme para todos los niños, sino por el nivel de diligencia específica del que sea capaz ese niño concreto. Pero ¿cómo podemos descubrir cuál es éste? ¿Cómo podemos juzgar, por ejemplo, la capacidad de un niño de ocho años que sabe que tiene que tener cuidado de no sacarle un ojo a sus compañeros de juego con un palo, pero que no es bueno a la hora de tener presente ese peligro en el fragor del juego? En ese momento, ¿fue capaz de pensar en el ojo de su compañero de juego y actuar de acuerdo con esto? Aun si se supone que en el entusiasmo del juego el niño promedio de ocho años es cuidadoso para evitar sacarle un ojo a sus amigos, tal vez ese niño concreto sea inmaduro para su edad. Es así que algunas jurisdicciones, cuando establecen un estándar de comportamiento para los niños, reconocen que se tiene que tomar
34
Por ejemplo, B. Aune, 27 Analysis (1967), pp. 191-195; K. Lehrer, 29 Analysis (1968), pp. 29-32.
35
Esta oscilación es presentada convincentemente por T. Nagel, The View from Nowhere (1986), cap. 7.
en cuenta no solamente la edad del niño, sino también su experiencia y madurez.36 Supóngase entonces que la mayoría de los niños con la experiencia y madurez del niño del ejemplo habrían evitado sacarle el ojo a su amigo. Eso sigue sin demostrar que este niño podría haber evitado el accidente si la expresión “podría haber lo evitado” se refiere a una
capacidad realizable teniendo en cuenta todas las condiciones del incidente. Pues este niño, relativamente maduro para su edad como lo era, pudo haberse distraído en el momento crucial por, por ejemplo, un grito súbito que no hubiera distraído a un niño promedio con la misma madurez. ¿Pasamos a preguntarnos entonces si un niño promedio de la misma edad, experiencia y madurez al que le hubiera distraído un grito súbito, le hubiera sacado un ojo a su compañero también? No hay razón para detenerse ahí tampoco. Se puede continuar añadiendo un detalle tras otro. Pero a medida que el estándar requerido se desplaza como si fuera una asíntota hacia el estándar de ese niño en particular situado en todas las condiciones concretas del caso, cesa de ser un estándar y se convierte en una descripción aun más detallada del acontecimiento aciago. Lo que este ejemplo expone crudamente es que la pregunta de si el niño era “capaz” de haber hecho otra cosa, y por eso resulta responsable, no es una mera cuestión de hecho. Conocer mejor al niño no define la respuesta. Por el contrario, lo que necesitamos conocer para poder determinar la responsabilidad es si cabe esperar que un niño de cierto grado de madurez, por ejemplo, se comporte con ese grado de madurez, no en el sentido de que actuará predeciblemente conforme a ese grado de madurez en una situación concreta, sino en el de que asume el riesgo de comportarse con un menor grado de madurez.37 Y si bien no es casualidad que la palabra “esperar” se preste a interpretaciones tanto descriptivas como normativas, la pregunta “¿qué se espera del niño?” pretende com binar elementos de ambas interpretaciones. El comportamiento usual del niño o de niños parecidos influye en la respuesta, pero no la determina. Un niño que posee en general cierto grado de madurez no va a demostrar esa madurez en todas las ocasiones; y es una asunción gratuita afirmar que podría hacerlo. Por consiguiente, si el nivel general de madurez de un niño determina 36
Por ejemplo, Mack v. Davis 76 III. App 2d 88, 221 NE 2d 121,126 (1966): edad, experiencia e inteligencia. 37
Esser-Schmidt, Schuldrecht (6 a. ed., 1984) vol. I, p. 377, el objetivo del derecho de obligaciones es dividir las zonas de riesgos entre sí.
lo que el derecho o la moral le exigen, es porque pensamos que es justo juzgarlo de acuerdo al estándar que usualmente logra alcanzar. Pero aunque adoptemos este llamado estándar “subjetivo”, que en verdad está en un punto intermedio entre el objetivo y el subjetivo, aun
imponemos al niño el riesgo de que en un caso concreto no alcance el estándar y de que en las condiciones especiales del caso no fuese capaz de hacerlo. ¿Se sigue entonces que tenemos que abandonar “la capacidad de haber actuado de otra manera” como condición de la responsabilidad? No, porque se puede ofrecer una
interpretación más convincente de la misma. La capacidad de haber actuado de otra manera ha sido interpretada hasta ahora como una capacidad ejercitable en las circunstancias particulares en las que se encuentra la persona en cuestión. Todas las posturas legales
sobre el estándar objetivo de diligencia, por ejemplo, se refieren a la diligencia esperable de una persona ideal en esas circunstancias. Ninguna de ellas establece un estándar que tenga que cumplirse en cualquier circunstancia. La palabra “circunstancia” invita a formular una distinción entre factores externos e
internos.38 Las circunstancias más obvias son aquellas externas a nosotros, tales como el lugar, el tiempo, el clima, el ruido o la presión social. La persona involucrada (llamémosla el agente) las tiene que tener en cuenta cuando toma una decisión sobre qué hacer, pero no se espera que las cambie. No es responsable por ellas porque no son parte de su ser, sino parte del entorno en el que tiene que actuar. Los factores más obvios que no son circunstancias del entorno son aquellos que son parte del sujeto agente o de su naturaleza, como ser estúpido o tener mal carácter. La persona correspondiente debe superar esos factores o asumir las consecuencias que acarrean. Se deduce que lo que cuenta como circunstancia a menudo no está determinado por la geografía, interior o exterior. Puede ser una pregunta normativa: ¿es una buena política tratar tal o cual factor, como por ejemplo la inexperiencia, como algo por lo que la persona involucrada es responsable? Por consiguiente, hay razones para tratar algunos aspectos de la naturaleza física de una persona, que son en cierto sentido internos a ella, como circunstancias que debe tener en cuenta pero que no cabe esperar que modifique. Alguien que es demasiado bajo para ver por encima de un muro tiene que tener en cuenta esa incapacidad y rodear el muro, o si eso 38
H. y L. Mazeaud y A. Tunc, supra nota 15, vol. 1, p. 431.
no es posible, conseguir una escalera.39 No se le puede tratar como si pudiera ver por encima del muro sin ayuda. Pero este proceso de externalizar los elementos que forman parte de la naturaleza de una persona sólo se puede llevar hasta cierto punto si no se quiere eliminar la distinción entre factores internos de los que una persona es responsable y las circunstancias por las cuales no lo es. La frontera se puede cambiar pero no se puede borrar sin eliminar a la persona junto a su responsabilidad.40 Porque si se tiene en cuenta la totalidad de los factores internos — la naturaleza de la persona y su estado físico, mental y emocional en el lugar y tiempo en cuestión — es inverosímil suponer que en una situación específica pueda actuar de manera distinta a la que lo hizo. Si estoy de pésimo humor no puedo a la vez cumplir con un modelo de deliberación sosegada. Si para ser responsable la persona en cuestión tuvo que ser capaz de haber actuado de otra manera en esas circunstancias, entonces no todos los factores internos pueden considerarse circunstancias. Los sistemas legales así lo reconocen. Aunque varíen en cuáles son los factores internos con respecto a los cuales el sujeto asume el riesgo, todos los sistemas están de acuerdo en que debe soportar la carga de algunos de esos factores que, por lo tanto, no se considerarán como circunstancias. Por consiguiente, todo el mundo tiene que asumir el riesgo de su mal carácter o irritabilidad; se discute en cambio si la inexperiencia se debe tratar como una circunstancia en vez de como una deficiencia cuyas consecuencias debe asumir la persona inexperta.41 Si se demanda a un cirujano por negligencia, ¿resulta relevante que se haya graduado recientemente y que no haya realizado la operación nunca antes? Es un problema normativo en el que las opiniones difieren legítimamente.42 39
Cf. Mahan v. State of Use of Carr , 172 Md. 373, 191 Atl. 575, 579-580 (1937); y respect de la sordera Otterbeck v. Lamb 85 Nev. 456, 456 Pac. 2d 855 (1969). 40
“Dans la vie sociale on répond de son être” , Mazeaud y Tunc, supra nota 15, vol. I, p. 490.
41
Supra nota 2.
42
Desde el punto de vista adoptado aquí, no resulta injusto sujetar a un cirujano inexperto al estándar de un cirujano experimentado (y a otras personas al estándar objetivo correspondiente). En el curso normal de los acontecimientos, éste puede aspirar a un período de práctica profesional posterior a haber obtenido la experiencia necesaria, más largo que el relativamente corto utilizado en adquirir dicha experiencia, así que, si se considera en conjunto su práctica profesional, es muy probable que al final el balance le sea beneficioso.
Aunque es frecuente que haya dudas acerca de dónde es mejor trazar la línea divisoria entre los factores internos y las circunstancias, tanto nuestros juicios cotidianos como las normas sobre culpa asumen que se debe trazar en algún punto. Un automovilista debe conducir razonablemente dadas las circunstancias, y por circunstancias se entenderá la carretera resbalosa o la poca luz, pero no la fatiga ni la falta de concentración. Pero, ¿por qué la falta de concentración no cuenta como una circunstancia? ¿No se podría argumentar que el conductor que tiene falta de concentración sólo necesita satisfacer el modelo de un conductor competente en general pero al que le falta concentración en un momento concreto? ¿Por qué se reprocha al desafortunado conductor por su desliz y el derecho le considera culpable? Todos los conductores tienen faltas de concentración. Para expresarlo de manera general, en ninguna actividad o trayectoria de la vida las personas pueden mantener el elevado estándar de habilidad y diligencia requerido por la ley sin variación. Eso sería en efecto subestimar la cuestión. Los estudios empíricos demuestran, por ejemplo, un alto índice de errores incluso por parte de conductores competentes.43 No son únicamente los torpes y los estúpidos los que son incapaces de cumplir con el estándar objetivo de diligencia en la carretera. Los inteligentes y habilidosos no pueden cumplirlo tampoco homogéneamente. De manera que si un conductor atento y habilidoso tiene una falta de atención que da lugar a un accidente, y decimos que, a diferencia del conductor con reacciones lentas, pudo haber hecho un viraje brusco a tiempo, la fuente para afirmar eso no puede ser una supuesta capacidad de permanecer alerta en todo momento al volante. Debemos estar pensando en lugar de eso en su capacidad general como conductor. Para atribuirle responsabilidad a un conductor competente que tuvo una falta de atención no se necesita creer que, dados todos los elementos internos y externos de una situación concreta, éste pudo haber volanteado y evitado el accidente a pesar de la falta de atención. Entonces, si una condición de la responsabilidad es que la persona que a la que se hace responsable pueda haber actuado de manera diferente dadas las circunstancias, esas 43
Departamento de Transporte de los Estados Unidos, Automobile Insurance and Compensation Study (1970), pp. 177-17 8: “En Washington D. C. un ‘buen’ conductor, es decir, alguien que no haya tenido ningún accidente en los últimos cinco años, comete en promedio, en cinco minutos de conducción, por lo menos nueve errores diferentes”.
circunstancias deben distinguirse de aquellos factores internos cuyos riesgos debe soportar el agente en razón de fundamentos normativos. Luego debe tomarse una decisión. O bien se abandona la idea de que la responsabilidad depende de la habilidad de haber actuado de otra forma en esas circunstancias. O se conserva esa idea, pero se interpreta la capacidad requerida como una competencia general de realizar el tipo de acción que hubiese llevado a un resultado diferente en el caso particular. No es necesario que esta competencia general pueda haberse ejercido en todas las condiciones concretas del caso, externas e internas. Este segundo enfoque es preferible ya que nos permite conservar con alguna modificación nuestra creencia, producto de nuestro sentido común, en la importancia de la capacidad de poder haber actuado de otra forma como un componente de la responsabilidad. En este enfoque, la capacidad de permanecer alerta, cuando haber estado alerta podría haber evitado el accidente, no se refiere a la posibilidad de que alguien permanezca en un estado de alerta por un período indefinido de tiempo, sino por el contrario a la capacidad de permanecer alerta en condiciones normales la mayor parte del tiempo. Así que, aunque somos responsables por no haber estado alertas, no es condición de nuestra responsabilidad tener que ser capaces de estar alerta en toda ocasión en que se busca determinar nuestra responsabilidad. Interpretar la capacidad de esa forma como capacidad general no supone adoptar el determinismo como perspectiva sobre el mundo, sino defender la idea de que si el derecho y la moral requieren como condición de la responsabilidad una capacidad invariable que puede ser ejercida en toda ocasión, entonces no se podrá considerar congruentemente a nadie responsable de su conducta. Esa conclusión no es aceptable. Además, no estamos obligados a seguirla. Podemos tomar la posición de que, aun si la conducta humana está determinada por los factores, internos y externos, presentes en una ocasión particular — que en el momento actual no tenemos manera de decidir — un agente puede ser juzgado apropiadamente por su capacidad general. El análisis de la capacidad que se ha defendido aquí no es nuevo. Lo expuse por primera vez hace más de veinte años.44 El tema de mi artículo, en el lenguaje de la época, era la distinción entre el “poder general” y el “poder particular”. Un golfista puede (en general) 44
“Can and Can’t”, 73 Mind (1964), pp. 463-479, reimpreso, infra p. 144. Respaldado por D. Dennett, Elbow Room (1984), pp. 147-148.
embocar la bola a tres metros del hoyo si posee la capacidad general para hacerlo; y posee esa capacidad si cuando intenta hacerlo habitualmente tiene éxito. Resulta compatible con su posesión de esta capacidad general que en una ocasión (particular) no pueda embocar el tiro estando a tres metros o menos del hoyo. Si intenta embocar la bola en el hoyo con un tiro en una situación concreta y no tiene éxito ello demuestra que no puede hacerlo (en el caso particular). No será menos cierto de todos modos que podía haber metido ese tiro (en general), ya que poseía todos los recursos mentales y físicos para tener éxito. Pero factores internos, tales como fatiga o falta de concentración, pueden haberle impedido ejercer sus capacidades en esa ocasión. Aunque se expresa en el lenguaje oral, la idea es normativa más que lingüística. La razón para atribuirle responsabilidad a las personas en función de su capacidad general es que tienden a ganar la mayor parte del tiempo, porque es cierto por definición que, cuando intentan hacer algo, usualmente lo hacen conforme a su habilidad. Por esta razón es que en muchos contextos el derecho y la moral insisten correctamente en que la culpa sea una condición de la responsabilidad. El sistema de culpa castiga a aquellos cuya conducta demuestra mala disposición, pero a la vez proporciona oportunidades justas a las personas para evitar las sanciones por los daños y los resultados malos la mayor parte del tiempo. Proporciona incentivos, tanto internos como externos, para aprovechar estas oportunidades. Ahí descansa su justificación, no en la presunción sin fundamento de que dados los límites externos e internos en una ocasión particular, la persona culpable podría haber actuado (en particular) de otra manera a la que lo hizo. Por consiguiente, juzgar a las personas de acuerdo con su capacidad general no descarta ni requiere el determinismo. La capacidad general se puede medir por cómo las personas se desempeñan en general cuando tratan de ejecutar un cierto tipo de acción, como cerrar una puerta o cruzar la calle o embocar una bola de golf a tres metros del hoyo. El que sus elecciones o los actos ejecutados se encuentren determinados por factores preexistentes no tiene una incidencia evidente en la justicia de juzgarlas aplicando el criterio de la capacidad general. Sin perjuicio de que el determinismo estricto pueda ser falso, de todos modos esos juicios se ajustan mejor a la perspectiva según la cual las elecciones están determinada por el carácter, los fines y la capacidad general de una persona, sumados a las circunstancias de las que usualmente es consciente; sus elecciones normalmente determinan su conducta; y su
conducta sumada a las circunstancias en las que actúa normalmente determinan el resultado. Si vamos a ser responsables de los resultados de nuestras acciones, entonces probablemente encontraremos que estas hipótesis formuladas laxamente son más tranquilizadoras que alarmantes. ¿De qué otra manera si no seríamos capaces de actuar de acuerdo con nuestro carácter y nuestras capacidades generales, o de lograr nuestros objetivos, incluida la finalidad reflexiva de cambiar, en cierta medida, nuestro carácter y nuestras capacidades? Aun si nuestra conducta se encuentra determinada de forma incompleta, la libertad que valoramos es independiente de esta indeterminación. La libertad es, en este contexto, una idea en parte descriptiva y en parte normativa. La libertad externa o (mejor) la libertad circunstancial dependen de la ausencia de limitaciones opresivas que impidan que nuestra conducta refleje nuestro carácter y objetivos. Cuando existen esa clase de limitaciones opresivas, no cabe estimar la conducta como completamente voluntaria y nuestra responsabilidad por ella se ve reducida paralelamente. El que en condiciones de limitaciones opresivas no seamos libres y, por tanto, no seamos los verdaderos autores de las acciones tomadas es claramente un concepto normativo, si bien presupone ciertas circunstancias de fondo descriptivas. Lo mismo ocurre con los aspectos internos de la libertad. Nuestra libertad interna está limitada por nuestras capacidades generales de entendimiento y acción. La noción de que las personas que poseen capacidades generales adecuadas son las autoras y la causa originaria de sus conductas y sus resultados es, una vez más, una concepción normativa que presupone ciertas circunstancias de fondo descriptivas. De manera congruente con esa idea, somos libres especialmente cuando la conducta y su resultado caen dentro de nuestras capacidades específicas, de manera que podemos planear el resultado con cierta seguridad. Las acciones tomadas en estas condiciones proporcionan el mejor ejemplo de las conductas completamente voluntarias.
IV. Conclusión
El argumento ha sido complejo pero su núcleo es simple. Nuestra responsabilidad por lo que hacemos y por sus resultados es inseparable de nuestra condición de personas. No