No regime do Decreto-Lei 7.661/45 detectavam-se duas fases bem distintas no processo falimentar: a primeira fase consistia na fase de apuração ou “fase de informação”, como a doutrina costumava chamar. Nesta fase eram realizados os procedimentos de apuração do ativo (formação da massa objetiva), mediante a arrecadação dos bens do falido e cobrança de seus devedores, e de fixação do passivo (formação da massa subjetiva), mediante definição dos credores do falido. Já na segunda fase, denominada de “fase de liquidação”, que se iniciava somente após a arrecadação dos bens do falido e a consolidação do quadro-geral de credores (art. 114 c/c 69, XIX do DL 7.661/45), procedia-se à venda dos bens arrecadados para que, com os valores obtidos com esta alienação, fossem pagos os credores falenciais. Vale ressaltar que entre os citados períodos, a lei possibilitava ao devedor a oportunidade de restabelecer sua atividade comercial, que havia sido interrompida (art. 40 do DL 7.661/45), mediante a utilização da extinta concordata suspensiva (art. 177 do DL 7.661/45). Com a concessão judicial deste benefício legal, o devedor podia continuar na administração e no exercício de sua atividade comercial, sendo obstada a venda (realização) do ativo de sua empresa (art. 183 do DL 7.661/45). Ao revés, se o requerimento de concordata suspensiva fosse indeferido pelo juiz da falência, prosseguia-se 1
MARCUS VINICIUS TEIXEIRA DA COSTA. Monitor Acadêmico de Direito Empresarial da EMERJ; Advogado, Diretor do Escritório de advocacia MARCUS TEIXEIRA Advogados Associados, especializado na área empresarial.
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no procedimento falimentar e, conseqüentemente, na realização dos bens arrecadados para pagamento do passivo falencial (art. 184 do DL 7.661/45).
O sistema de realização do ativo e pagamento do passivo sofreu grande transformação com o advento da Lei nº 11.101/05. Não se distinguem mais, de forma nítida, aquelas duas fases do processo falimentar que existiam sob a égide do DL 7.661/45. Na sistemática implementada pela nova lei de falência, a realização do ativo tem início tão logo arrecadados os bens do falido, com a juntada do auto de arrecadação, pelo administrador judicial (que substituiu a figura do Síndico), aos autos do processo de falência (art. 139 da LF). De acordo com a nova sistemática, a venda dos bens do falido tem início independentemente da consolidação e publicação do quadro-geral de credores (§2º, do art. 140 da LF). Essa grande alteração engendrada pela Lei nº 11.101/05, no que diz respeito à realização do ativo, deve-se a duas razões principais: a primeira delas diz respeito à extinção da concordata suspensiva. Ora, como vimos anteriormente, o deferimento da concordata suspensiva, como se depreende do próprio nome do instituto, suspendia o processo falimentar, impedindo a venda dos bens arrecadados, e permitia, ao falido, continuar na administração destes, com o escopo de dar continuidade às suas atividades comerciais. Assim, com a extinção deste benefício legal, não é mais prevista hipótese de suspensão do processo falimentar (com a finalidade de recuperar o devedor. Há, contudo, a possibilidade de continuação da atividade do falido, com o escopo de maximizar o ativo – art. 99, inciso XI da LF). Em outras palavras, o procedimento falimentar, nos moldes traçados pela atual legislação, é contínuo, não sofrendo solução de continuidade e, assim, tão logo sejam arrecadados os bens do falido estes devem ser alienados, para melhor atender aos interesses da massa falida subjetiva. A segunda razão está no fato de que a imediata alienação dos bens arrecadados propicia a obtenção de maiores recursos para o pagamento dos credores do falido, já que, a venda, assim realizada, poderá atingir preços mais elevados. Isto porque, os bens alienados estarão mais conservados e, conseqüentemente, serão melhor recepcionados pelos interessados em comprá-los, que por eles pagarão um valor que esteja mais de 2
acordo com seu preço de mercado. Outrossim, a venda imediata dos bens do falido é mais vantajosa, pois, evita o dispendioso gasto com a guarda e conservação dos bens arrecadados.
A venda dos bens arrecadados do falido pode ser Ordinária, Extraordinária ou Sumária, adotando-se, sempre, aquela que mais interessar à massa. Por Alienação Ordinária entende-se aquela realizada em estrita obediência às formas (art. 140 da LF) e às modalidades (art. 142 da LF) previstas na lei de falência. Alienação Extraordinária é aquela realizada sem observância a esses parâmetros legais de forma e modalidade. Seu fundamento legal está nos artigos 144 e 145 da LF. Já a Alienação Sumária ou Antecipada ocorre sempre que o valor dos bens a serem vendidos não justificar o custo dos procedimentos de uma ou outra modalidade de venda (art. 111 da LF). Importante ressaltar que, segundo entendimento pacífico da doutrina, o instrumento da impugnação (art. 143 da LF) poderá ser utilizado, pelos seus legitimados (credores, Ministério Público e devedor), em qualquer modalidade de alienação do ativo (ordinária, extraordinária e sumária), malgrado o dispositivo mencionado referir-se apenas às modalidades ordinárias. Fundamenta-se tal entendimento na aplicação analógica do instituto às demais hipóteses de alienação.
Consoante afirmado alhures, na alienação comum ou ordinária, a venda dos bens do falido se faz em observância às formas (art. 140 da LF) e às modalidades (art. 142) previstas na lei. Quanto às formas de alienação, previstas no art. 140 da LF, o legislador estabeleceu uma ordem de preferência entre elas. Em primeiro lugar, estabeleceu a alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco (art. 140, I da LF). Em segundo, determinou a alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente (art. 140, II da LF). Em terceiro, na ordem de preferência estabelecida pelo legislador, está a 3
alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor (art. 140, III da LF). Por último, a lei prevê a alienação dos bens do falido individualmente considerados (art. 140, IV da LF). Cabe ao Administrador Judicial, como responsável pela prática dos atos necessários à realização do ativo (art. 22, inciso III, alínea “i” da LF), a escolha de um plano de venda que melhor atenda aos interesses da massa falida. Assim, faculta-lhe, a lei, adotar mais de uma forma de alienação, podendo livremente conjugá-las (§1º, art. 140 da LF), desde que esta conjugação seja mais vantajosa aos credores. O administrador judicial deverá submeter seu plano de venda ao Comitê de Credores, caso este tenha sido criado, para que o mesmo dê seu parecer a respeito. Em todo caso, a decisão final sobre o plano de venda será proferida pelo juiz da falência, que determinará qual forma e modalidade serão adotadas na venda do ativo. No que tange às modalidades ordinárias de alienação do ativo, o art. 142 da LF faz referência a três hipóteses: a) Leilão, por lances orais (inciso I); b) Propostas fechadas (inciso II); c) Pregão (inciso III). Assim, ouvido o Administrador Judicial e atendida a orientação do Comitê, se houver, o juiz deverá determinar por qual das modalidades ordinárias implementar-se-á a forma ordinária escolhida para alienação do ativo (art. 142 da LF). Insta salientar que, no que se refere ao procedimento para a escolha da modalidade ordinária de alienação, surge, na doutrina, controvérsia sobre a obrigatoriedade, ou não, da manifestação da Assembléia de Credores a respeito. Um primeiro posicionamento, defendido por Sérgio Campinho, sustenta a desnecessidade da convocação e deliberação, pela Assembléia de Credores, para a escolha da modalidade ordinária de alienação do ativo. Fundamenta seu entendimento na falta de exigência expressa do art. 142, caput, da LF. Ademais, invoca o art. 35, inciso II, alínea “c” c/c art. 145 da LF,
para afirmar que a assembléia-geral de credores só deve ser convocada a deliberar no caso de adoção de modalidade extraordinária de alienação. Ao revés, para a segunda corrente, sustentada por Fábio Ulhoa Coelho, é obrigatória a convocação e deliberação da assembléia-geral de credores sobre a escolha de qualquer modalidade de alienação do ativo do falido, seja ela 4
ordinária ou extraordinária, pois, em qualquer caso, estarão em jogo os interesses dos credores do falido (art. 35, inciso II, alínea “d”).
considera-se leilão a venda realizada em hasta pública judicial, no transcurso da qual os interessados em adquirir a empresa ou os bens do falido apresentam, de viva voz, o preço que estão dispostos a pagar por eles, sagrando-se vencedor aquele que maior lance (lanço) apresentar, ou seja, aquele que maior preço pagar. Nesta modalidade de alienação ordinária destacam-se alguns pontos relevantes, que devem ser analisados. Inicialmente, deve-se ressaltar que no leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, e no que não contrariar as normas especiais da lei de falência, as regras do CPC sobre o assunto. Neste diapasão, não se aplicam, por exemplo, as normas do CPC relativas à publicação e aos prazos no leilão, já que tais assuntos gozam de disciplina específica e diferenciada na lei de falência (§1º, art. 142 da LF). Não se aplicam, ademais, as normas do CPC que distinguem a hasta pública em razão da natureza do bem vendido, chamando a de bens imóveis de “praça” (art. 697 do CPC) e dos bens móveis, de “leilão público” (art. 704 do CPC). Seja uma ou outra categoria de bens a alienar no juízo da falência, a Lei nº 11.101/05 chama a hasta pública realizada com lances de viva voz sempre de “leilão” (FÁBIO ULHOA). Outrossim, não se aplicam ao leilão, de que trata a lei falimentar, aquelas normas do CPC que determinam que os bens, na primeira licitação, sejam vendidos pelo preço mínimo da avaliação e, em segunda, a quem mais der (arts. 691 e 692 do CPC). Desde a primeira licitação, a alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que este seja inferior ao valor de avaliação (§2º, art. 142 da LF). Por fim, outra questão relevante sobre o leilão diz respeito à escolha do leiloeiro. Na sistemática do DL 7.661/45, o leiloeiro era escolhido diretamente pelo síndico, sendo o referido diploma claro nesse sentido (§1º, art. 117 do DL 7.661/45). Na nova sistemática implementada pela Lei nº 11.101/05, o legislador quedou-se silente sobre o assunto. Assim, a doutrina sustenta que, por força da aplicação da regra do CPC que regula o assunto, a qual determina que o leiloeiro será escolhido pelo credor exeqüente, sem intervenção do magistrado (art. 706 do CPC), na 5
falência, fazendo-se as devidas adaptações, a nomeação do leiloeiro deverá ser feita pelo administrador da falência, sem que nessa decisão intervenha o juiz falimentar (CAMPINHO). Isto porque é ele responsável pela prática dos atos destinados à realização do ativo (art. 22, inciso III, alínea “i” da LF). a venda por propostas fechadas realiza-se mediante a entrega em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência. O juiz é quem decidirá, se não houver maiores complexidades, qual é a proposta mais vantajosa para a massa. Havendo complexidade, o juiz poderá determinar o encerramento da audiência de abertura dos envelopes, determinar a juntada dos envelopes aos autos do processo e colher a manifestação do administrador judicial e, se houver, do Comitê de Credores, antes de decidir. Em qualquer caso, o parâmetro a ser adotado para a escolha da melhor proposta é aquele previsto no §2º, art. 142 da LF, ou seja, o do maior valor ofertado, ainda que este seja inferior ao valor de avaliação do bem. Isto porque esta regra se aplica a todas as modalidades ordinárias de alienação.
esta modalidade de alienação ordinária consiste na combinação das duas modalidades anteriores e, por esta razão, é chamada pela lei de “modalidade híbrida”. Possui duas fases distintas: a do recebimento das propostas, na forma do § 4º do art. 142 (a lei, erroneamente, faz alusão ao § 3º); e a do leilão por lances orais, da qual participarão apenas aqueles que apresentarem propostas não inferiores a noventa por cento da maior proposta ofertada (na primeira fase). Considera-se como a maior proposta aquela de maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação do bem (§2º, art. 142 da LF). As regras do pregão estão previstas nos incisos do § 6º, art. 142 da LF.
Insta salientar que, em qualquer das modalidades ordinárias de alienação do ativo, o Ministério Público deverá ser intimado pessoalmente, sob pena de nulidade (§ 7º, art. 142 da LF). A lei impõe a obrigatoriedade quanto à 6
intimação pessoal do membro do parquet , porém, o seu não comparecimento, após devidamente intimado, não acarretará a nulidade do processo de falência. Por fim, deve-se ressaltar que o direito de impugnação da venda, previsto no art. 143 da LF, e do qual são legitimados os credores, o devedor e o Ministério Público, a despeito do que dispõe o mencionado dispositivo legal, poderá ser manejado em qualquer das modalidades de alienação do ativo, seja ela ordinária, extraordinária ou sumária. A doutrina sustenta que deve-se fazer uma interpretação analógica do instituto, para que este alcance também as modalidades extraordinária e sumária de venda, pois, não há lógica defender entendimento diverso, já que tal instrumento foi engendrado com o escopo de beneficiar os interesses da coletividade de credores do falido. De qualquer modo, a impugnação é apenas um dos meios processuais adequados para questionar a regularidade da venda dos bens na falência. Assim, por outros ações próprias (de conhecimento, mandado de segurança, etc.) podem os prejudicados buscarem a tutela de seus direitos, independentemente do manejo da impugnação (FÁBIO ULHOA).
Trata-se de modalidade de alienação em que a venda dos bens da sociedade falida é feita por meios não previstos especificamente na lei de falência. Em outras palavras, sempre que a alienação dos bens da falida se der por modalidade diversa daquelas previstas no art. 142 da LF (as chamadas modalidades ordinárias de alienação), estaremos diante da denominada Alienação Extraordinária. A alienação extraordinária pode ser autorizada por decisão judicial (art. 144 da LF), mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do comitê de credores, se este existir. Igualmente, poderá ser autorizada pela assembléia-geral de credores, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos credores presentes à sessão de julgamento (art. 46 da LF), cabendo, ao juiz, neste caso, apenas homologar a decisão assemblear (art. 145 da LF). A lei traz como exemplo de alienação extraordinária a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do devedor, na qual os créditos 7
serão convertidos em cotas ou ações, conforme a forma societária adotada (§2º, art. 145 da LF). Ademais, possibilita a participação, nestas sociedades, dos próprios sócios da falida ou de terceiros interessados (art. 145, 2ª parte, da LF). Em todos os casos, a alienação extraordinária será adotada quando esta se apresentar como a modalidade mais apta a otimizar os recursos da massa, isto é, o meio mais eficaz e mais vantajoso, para os credores da massa, de realização do ativo falimentar. Ainda no que diz respeito a esta modalidade de alienação, insta ressaltar que, com fulcro no §3º, art. 145 da LF, desde que convencido de sua adequação e proficiência e, uma vez ouvidos o administrador judicial e o comitê de credores, se este existir, poderá o juiz adotar a modalidade extraordinária de alienação que tenha sido apresentada e rejeitada pela assembléia de credores. Em outros termos, o juiz da falência não está vinculado à decisão da assembléia de credores que denegou proposta de alienação extraordinária do ativo. Malgrado a decisão denegatória daquele órgão da falência, o magistrado poderá, a bem da massa, decidir pela adoção da proposta alternativa para a realização do ativo falimentar.
Trata-se de modalidade de venda do ativo falimentar aplicável sempre que não existirem bens no ativo da sociedade falida de valor suficiente a compensar os custos da venda ordinária ou extraordinária (art. 111 da LF). Conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho, “ pode ocorrer, e a situação não é rara, de os bens encontrados pelo administrador judicial no estabelecimento empresarial da sociedade falida, quando da arrecadação, serem de valor irrisório,
não
se
justificando
a
adoção
dos
relativamente
custosos
procedimentos de leilão, proposta ou pregão” .
Sendo esta a situação encontrada, o juiz, ouvido o Comitê de Credores, se houver, poderá autorizar os credores a adquirir ou adjudicar, de imediato e de forma individual ou coletiva, os bens arrecadados, pelo valor de
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avaliação, atendida a regra de classificação e preferência prevista nos arts. 83 e seguintes.
A sucessão do adquirente nas obrigações do falido sempre se apresentou como uma das questões mais desafiadoras do direito falimentar. Antes do advento da Lei nº 11.101/05, a doutrina controvertia sobre o assunto. Rubens Requião, apoiado em doutrina de Miranda Valverde, sustentava que o adquirente do ativo falimentar não sucedia nas obrigações do falido. Argumentava que, a alienação “seja por leilão público ou por propostas, seja pela constituição de nova sociedade pelos credores, ou cessão, não importa a transferência de seus ônus para o adquirente. Surgirá sempre novo empresário que encetará, pela sua atividade, nova empresa ”. ”. Ao revés,
Waldemar Ferreira sustentava que “a sociedade, que os credores organizarem, será continuadora do negócio do falido e, então, se terá a sucessão comercial, de tal arte que a sociedade se sub-rogará no ativo e no passivo da massa falida, assumindo-lhe as obrigações e investindo-se nos direitos, que lhe eram pertinentes ”. ”.
A nova lei de falência, no entanto, espancou a dúvida que antes atormentava a doutrina. Trouxe, no art. 141, inciso II, norma clara sobre o assunto, que determina que “o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes do trabalho ”. ”. Assim, de acordo com a nova legislação
falimentar, pode-se afirmar, com tranqüilidade, que o adquirente da falida não sucede em suas obrigações, sejam elas de que natureza jurídica forem. Tal norma vem apoiada e referendada pelos §§ 1º e 3º, art. 133 do CTN, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118/05. Ademais, tem como corolário, diversas outras normas da lei falimentar, a saber: § 2º, art. 141; § 1º, art. 145 e art. 146, todas da LF. 9
A sucessão nas obrigações do falido apenas acontecerá nas hipóteses excepcionais previstas pela legislação falimentar. Tais hipóteses se referem aos casos em que o arrematante seja: I – Sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido (inciso I, § 1º, art. 141 da LF); II – Parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida (inciso II, § 1º, art. 141 da LF); III – Identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão (inciso III, § 1º, art. 141 da LF). Tais exceções visam impedir a prática de fraude, que a expressa desoneração nas obrigações do falido pode incentivar. Assim, por exemplo, o controlador de sociedade falida pode, por interpostas pessoas, adquirir a mesma empresa que anteriormente explorava, liberando-se da obrigação de pagar o passivo. Interessante questão é trazida a lume pela doutrina, no que diz respeito à sucessão nas obrigações do falido. Origina-se de dúvida sobre a interpretação da norma insculpida no caput do art. 141 da lei de falência. Em suma, a controvérsia diz respeito ao alcance das normas previstas no art. 141, mormente aquela prevista no seu inciso II. Em outras palavras, indaga-se se a expressa negativa de sucessão nas obrigações do falido se aplica apenas às modalidades ordinárias de alienação do ativo, ou também se aplica às extraordinárias. Há dois entendimentos sobre o tema: um primeiro entendimento, sustentado pelo professor Sérgio Campinho, admite a aplicação irrestrita da referida norma a todas as modalidades de alienação na falência (não apenas às ordinárias). Fundamenta seu entendimento na falta de expressa restrição, no art. 141 da LF, à sua aplicação à alienação extraordinária. O caput do dispositivo retro-mencionado reza que as normas previstas nos seus incisos serão aplicadas a qualquer das modalidades de que trata este artigo. Ocorre que o art. 141 não dispõe sobre modalidade alguma de alienação. Na realidade, houve equívoco do legislador, pois as modalidades de alienação 10
estão previstas nos arts. 142, 144, 145 e 111 da LF. Destarte, a referência feita pelo dispositivo deve ser interpretada como qualquer modalidade de venda judicial, porquanto toda norma de restrição deve ser expressa e inconfundível. Outrossim, alega que o § 1º, do art. 145 da LF, determina a aplicação do art. 141 a uma das hipóteses que o diploma falencial exemplifica como modalidade extraordinária de alienação, que é a aquisição do ativo por sociedade constituída pelos credores ou empregados do próprio devedor, com o fito de dar prosseguimento ao negócio do falido (art. 145, caput, 2ª parte, da LF). Já um segundo entendimento, capitaneado pelo professor Fábio Ulhoa Coelho, fundamentado em uma interpretação mais literal e restrita da lei de falência, sustenta que, no que tange à modalidade extraordinária de alienação, a desoneração do adquirente na sucessão das obrigações do falido se aplica a apenas uma hipótese, que é aquela prevista no art. 145, caput, 2ª parte, da LF, por força do que dispõe o §1º, do art. 145 da LF. Para o mencionado doutrinador, em qualquer outra hipótese de alienação extraordinária, a sucessão nas obrigações do falido deve ser reconhecida, já que nesta modalidade de alienação não há obrigatoriedade de disputa entre os adquirentes interessados, como há nas modalidades ordinárias (isto é, leilão, apresentação de proposta e pregão), o que facilita a prática de fraudes. Então, para evitar fraudes, o adquirente, que não concorreu com outros interessados, deve suceder também nas obrigações do falido.
Não basta, para a formação da massa falida objetiva, a alienação dos bens arrecadados. É necessário, ainda, que o administrador judicial proceda à cobrança, amigável ou judicial, dos créditos que o falido possui em face de terceiros. No caso de não lograr êxito na cobrança amigável, o administrador judicial deverá contratar, em nome e por conta do falido, advogado para o ajuizamento das ações e execuções necessárias.
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Uma vez convertidos em valores os bens arrecadados e cobrados os devedores do falido, todo dinheiro auferido no procedimento de realização do ativo deverá ser imediatamente depositado em conta remunerada de instituição financeira, atendidos os requisitos da lei ou das normas de organização judiciária (art. 147 da LF). O pagamento do passivo, que terá início somente após a consolidação do quadro-geral de credores (art. 149 da LF), será efetuado em obediência às regras legais que determinam o procedimento desta fase processual e que fixam a ordem de prioridade entre os credores da falência (arts. 83 e 84 c/c arts. 149 a 153, todos da LF). Assim, na ordem de preferência de pagamento dos credores, primeiro deverão ser pagos os denominados “credores extraconcursais”. Dentro dessa classe de credores há uma subclasse denominada de “credores da massa”, a qual subdivide-se em “encargos da massa” e “dívidas da massa”. A denominação “credores da massa” se deve ao fato de que essa classe não é constituída de credores do falido, mas, sim, de titulares de crédito em face da massa falida, créditos esses originados após a declaração da falência, contraídos diretamente pelo administrador Judicial. Os credores extraconcursais (art. 84 da LF) não se sujeitam ao concurso de credores e não se sujeitam à habilitação na falência. Eles devem receber seus créditos com preferência absoluta em relação aos demais créditos falimentares (art. 84 c/c 149 c/c 150 da LF). Trata-se de créditos relacionados à administração da falência, tais como: remuneração do administrador judicial, remuneração dos auxiliares do administrador judicial e
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despesas de administração dos bens da massa (v. art. 84 e seus incisos da LF).
Após os credores extraconcursais, devem ser pagos os titulares de direito à restituição de valores em dinheiro, ressalvada a preferência dos créditos de que trata o art. 151 da LF (art. 86 c/c 149 c/c 151 da LF). Procederse-á à restituição em dinheiro nas hipóteses elencadas nos três incisos do art. 86 do diploma falimentar. Importante ressaltar que, para Sérgio Campinho, os titulares de direito à restituição em dinheiro têm preferência em relação a todos os credores da falência, inclusive, aos extraconcursais. Assim, o doutrinador sustenta que “as restituições em dinheiro devem ser pagas, prioritariamente, aos créditos extraconcursais”. Invocando uma interpretação sistemática dos preceitos legais
e a natureza da restituição, sustenta que “o art. 149, com efeito, deixa entrever uma ordem de prioridades. Alinha, em sequência, a realização das restituições, pagamento dos credores extraconcursais e, por fim, o pagamento dos credores concorrentes, atendido o sistema legal de classificação. A idéia que emerge do preceito vem referendada pelo art. 84 e pelo parágrafo único do art. 86. No primeiro, tem-se assegurada a precedência dos créditos extraconcursais tão- somente em relação aos créditos concorrentes. No segundo, fica patenteado que o atendimento das restituições em dinheiro somente tem como condição a antecipação dos créditos trabalhistas de natureza puramente salarial, naqueles limites já explicitados, constantes do art. 151, não se lhe condicionando ao prévio pagamento dos créditos concursais. Esse sistema, que resulta da conjugação dos preceitos legais, racionalmente encontra-se justificado na natureza das restituições. Não são os valores devidos a título de restituição, como regra, propriamente créditos, mas sim dinheiro de terceiros em poder do falido. Por isso, se justificam sejam atendidos com prioridade em relação aos credores da massa (créditos extraconcursais) e aos credores do falido” .
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Controvérsia interessante surge, na doutrina, sobre a ordem de preferência no pagamento das restituições em dinheiro e do crédito aludido no art. 151 da LF. O parágrafo único do art. 86 determina que “ as restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 da Lei” (grifamos) . Por sua vez, o art. 151 da LF estatui: “ os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cento e cinqüenta salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”
(grifamos). Analisando ambas as normas, indaga-se: qual a ordem de preferência entre essas duas classes de credores? Devem ser pagos, prioritariamente, os titulares de direito à restituição em dinheiro (art. 86 da LF), ou os titulares de créditos de natureza estritamente salarial que tenham vencido nos três meses anteriores à decretação da falência e até o limite de 150 salários-mínimos por trabalhador (art. 151 da LF)? Parte da doutrina, capitaneada por Sérgio Campinho, sustenta que, como o pagamento desses salários em atraso, no limite de 150 saláriosmínimos, representa mera antecipação, e não uma preferência, o administrador judicial, podendo calcular que os recursos da massa não serão suficientes para o atendimento dos créditos prioritários (extraconcursais e restituições em dinheiro), não deverá atender ao comando legal previsto no art. 151 da LF. Em outros termos, a antecipação de que trata o art. 151 estará sempre condicionada à existência de recursos na massa para o pagamento das restituições em dinheiro e dos créditos extraconcursais, sob pena de se estar violando o sistema de pagamentos estatuído no art. 149 da LF. Já para outros doutrinadores, como Fábio Ulhoa Coelho e Amador Paes de Almeida, as restituições em dinheiro situam-se na pirâmide dos créditos, como deixa claro o art. 149 da LF, só cedendo lugar ao crédito estritamente salarial previsto no art. 151 da LF. Assim, para essa corrente, que na nossa modesta opinião se apresenta mais acertada, por estar em consonância com a interpretação
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sistemática dos dispositivos em comento, o crédito de que trata o art. 151 da LF deve ser priorizado em relação às restituições em dinheiro.
Uma vez satisfeitos os créditos extraconcursais, os créditos previstos no art. 151 e as restituições em dinheiro, nesta ordem, respectivamente, o administrador judicial passará ao pagamento dos nominados “créditos concursais”, também chamados de “credores do falido”. São assim denominados, pois, já anteriormente à decretação da falência, portanto, pré à quebra do empresário, já estavam constituídos. Os credores concursais concorrerão entre si no recebimento de seus créditos, conforme a ordem de preferência estabelecida no art. 83 da LF. Sendo assim, observada a ordem legal, os credores concursais serão pagos na seguinte ordem de preferência: a) Empregados e equiparados; b) Credores com garantia real; c) Fisco; d) Credores com privilégio especial; e) Credores com privilégio geral; f) Credores quirografários; g) Credores subquirografários; h) Credores subordinados. Passaremos a desenvolver os pontos mais relevantes atinentes a cada uma dessas classes.
em primeiro lugar, na ordem legal de preferência entre os credores concursais, está o crédito trabalhista e equiparados e aqueles oriundos de acidente de trabalho, ocorrido antes da quebra do empresário. No que diz respeito ao crédito decorrente de acidente de trabalho, deve-se ressaltar que esse não se confunde com o benefício a que o trabalhador faz jus em face do INSS. Cuida-se, aqui, do direito que o empregado tem à indenização pelo acidente causado por dolo ou culpa do empregador, direito, aliás, de índole constitucional (art. 7º, inciso XXVIII, in fine, da CRFB). Também nessa classe estão os créditos trabalhistas de qualquer natureza (art. 449, § 1º da CLT). Quanto a estes, a lei de falência estabeleceu o limite de cento e cinqüenta salários-mínimos. Assim, o que sobejar a este teto legal concorrerá na classe dos créditos quirografários (art. 83, inciso VI, alínea 15
“c”). O objetivo da limitação é impedir que se consumam os recursos da massa com o atendimento a altos salários dos administradores da sociedade falida, bem como visa tutelar o interesse do pequeno assalariado. Por fim, deve-se atentar ao fato de que concorrem, também, nessa classe, como credores equiparados aos trabalhistas, os Representantes Comerciais Autônomos, pelas comissões e indenização devidas pela representada falida (Lei nº 4.886/65, art. 44, acrescido pela Lei nº 8.420/92), e a Caixa Econômica Federal, pelo FGTS (Lei nº 8.844/94, art. 2º, § 3º). nessa classe, o titular do direito creditório goza de uma garantia quanto ao pagamento do seu crédito, que consiste no direito real dado em garantia pelo pagamento da dívida. Assim, a coisa dada em garantia fica sujeita ao cumprimento da obrigação. Imperioso ressaltar a importante modificação trazida pela Lei 11.101/05 no que diz respeito à classificação desse crédito na ordem de preferência entre os credores concursais: o crédito com garantia real passou a ter prioridade em relação aos créditos fiscais, que, no sistema de classificação dos créditos previsto no revogado DL 7.661/45, ocupava a segunda posição na ordem de preferência e, atualmente, cedeu essa posição para o crédito com garantia real e passou a ocupar a terceira posição na escala de preferência. Vale salientar que, o crédito com garantia real não está sujeito a rateio, pois ele é pago com o produto da venda do bem dado em garantia. Desta forma, se com a venda do bem dado em garantia obtém-se valor maior do que o crédito garantido, a parcela que sobejar será utilizada para atender os demais credores, segundo a ordem de preferência. Por outro lado, se é obtido valor menor que o valor do crédito garantido, o saldo credor será reclassificado como crédito quirografário (art. 83, inciso VI, alínea “b” da LF). São exemplos de credores com garantia real os credores hipotecários, os pignoratícios e os caucionados, além das instituições financeiras titulares de cédulas de crédito (rural, industrial, comercial) e dos debenturistas titulares de debêntures com garantia real (art. 58 da LSA).
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como já ressaltado no item anterior, o fisco perdeu a preferência sobre o crédito com garantia real na nova sistemática implementada pela atual lei de falência. Nessa classe estão os “créditos públicos”, assim denominados porque disciplinados pelo Direito Público. Os créditos públicos compreendem os “créditos parafiscais”, que são os créditos dos entes aos quais foram estendidas a garantias e prerrogativas do Estado (ex.: SESC, SENAI, etc.), e os “créditos fiscais”, que são os créditos do Estado e seus desmembramentos. Os créditos fiscais subdividem-se em “créditos tributários” (ex.: Impostos, Taxas e Contribuições), obrigatoriamente inscritos na dívida ativa, e “créditos não-tributários” (ex.: obrigações contratuais e extracontratuais), que tiverem sido inscritos na dívida ativa. Se o crédito fiscal não-tributário não foi inscrito na dívida ativa, ele será classificado como crédito quirografário e concorrerá com os credores dessa classe. O CTN, art. 187, parágrafo único e a LEF, art. 29, parágrafo único, estabelecem uma ordem interna de pagamento entre os titulares de créditos fiscais e parafiscais. Assim, primeiramente, receberão a União e suas Autarquias. Posteriormente, os Estados, Distrito Federal, Territórios e suas Autarquias. Por último, os Municípios e suas Autarquias. Há quem sustente a inconstitucionalidade dessas normas legais que estabelecem essa ordem interna, invocando a paridade constitucional dos entes da Federação (CARVALHO DE MENDONÇA). Insta salientar que os créditos tributários não se sujeitam à habilitação na falência (art. 187 do CTN). Significa dizer que o fisco poderá prosseguir com a execução fiscal ajuizada antes da quebra, mesmo após a decretação da falência do devedor, não se sujeitando à regra geral do art. 6º da LF (exceção ao Princípio do Juízo Universal da Falência). Assim, uma vez finda a execução fiscal, o fisco não precisará habilitar-se para receber seu crédito na falência, porém, deverá observar a ordem de preferência entres os credores da falida (art. 186 do CTN c/c art. 83, inciso III da LF). Por fim, as multas tributárias e as penas pecuniárias por infração 17
administrativa ou desrespeito à lei penal, ainda que inscritas na dívida ativa, não poderão ser cobradas nessa classe de credores. Serão objeto de cobrança na classe dos créditos subquirografários (art. 83, inciso VII da LF). Crédito com privilégio especial são aqueles que, por disposição legal, recaem sobre determinados bens. Nesse aspecto se distinguem dos créditos com garantia real, pois nesses, o crédito recai sobre determinado bem por disposição das partes contratantes, e não por força de lei. Assim como os créditos com garantia real, os com privilégio especial não estão sujeitos a rateio, o que significa dizer que serão pagos com o produto da venda do bem que o garante. Vendido o bem sobre o qual recai o privilégio, o produto será destinado prioritariamente ao atendimento desse crédito. É claro que se os
credores
preferenciais
que
o
antecedem
(extraconcursais,
empregados e equiparados, com garantia real e fiscais) consumirem todos os recursos da massa, os credores com privilégio especial não terão seus direitos satisfeitos (essa regra, mutatis mutandi, também vale para os credores com garantia real). Por outro lado, se com o produto da venda do bem não é possível pagar, integralmente, o credor com privilégio especial, este deverá concorrer, pelo saldo credor, na classe dos credores quirografários. São exemplos de créditos com privilégio especial: Art. 83, inciso IV, alíneas “a”, “b” e “c”; art. 43, inciso III da Lei 4.591/64; art. 17 do DL 413/69; art. 475 do C.Com.; art. 707 do CC/02; art. 86 do DL 73/66. Enquanto alguns créditos estabelecem privilégio especial sobre determinados bens, outros atribuem a seus respectivos titulares um privilégio geral, não sobre bens definidos, mas sobre todos os bens da massa, respeitados, obviamente, os créditos preferenciais que o antecedem (AMADOR PAES DE ALMEIDA). Essa classe de credores está disciplinada no art. 83, inciso V da LF. São exemplos de crédito com privilégio geral, além daqueles expressos nos incisos do retro-citado dispositivo, o que titulariza o advogado em relação aos seus honorários (art. 24 da Lei 8.906/94) e os titulares de 18
debêntures com garantia flutuante, na falência da sociedade anônima emissora (art. 58, § 1º da LSA). Trata-se da instância residual dos credores do falido. Quer dizer, se o credor não se enquadra, por expressa disposição de lei, em nenhuma das outras classes, ele é quirografário (art. 83, inciso VI, alínea “a” da LF). Disputarão as sobras, uma vez satisfeitos os demais credores que os antecedem. Nessa classe estão aqueles credores que, por exemplo, têm seu direito documentado em título de crédito (nota promissória, letra de câmbio, cheque ou duplicata), em debênture sem garantia (art. 58, caput, da LSA). Também se acham aqui inseridos os credores por obrigação extracontratual, assim os titulares de indenização por ato ilícito (que não se confundem com as penas pecuniárias decorrentes dos ilícitos penal e administrativo, que são créditos subquirografários). Por fim, se encontram nessa classe as reclassificações (alíneas “b” e “c” do inciso VI, art. 83 da LF), os créditos públicos não inscritos na dívida ativa e os créditos trabalhistas cedidos, gratuita ou onerosamente, a terceiros (§ 4º, art. 83 da LF). Uma vez satisfeitos todos os credores anteriores, inclusive os quirografários, serão pagos os credores dessa classe. São as hipóteses previstas no inciso VII, art. 83 da LF. No que diz respeito à multa contratual (cláusula penal, que tem a finalidade de pré-fixar as perdas e danos), esta será cobrada nessa classe de crédito. Ela deve ser destacada do valor principal da dívida, o qual, conforme o caso, será pago em uma das classes antecedentes (exemplo: determinada revendedora de automóveis de luxo contrata com a fábrica produtora a compra de uma Ferrari e emite notas promissórias em favor da fábrica, estabelecendo-se no contrato que no caso de atraso no pagamento da promissória será devida multa moratória de 10% sobre o valor da mesma. Assim, considerando que as notas promissórias foram todas emitidas com valor de R$ 10.000,00 e que a revendedora atrasou o pagamento da última, uma vez declarada a sua falência, a fábrica titularizará, em face da revendedora, um crédito total de R$ 11.000,00, sendo que o principal (R$ 10.000,00) será pago como crédito 19
quirografário e a multa (R$ 1.000,00) será paga na classe dos créditos subquirografários). Abrange os créditos cujo pagamento somente pode ser feito após a satisfação integral dos credores do falido. Pertencem a essa categoria de credores os debenturistas titulares de debêntures subordinadas, na falência da S/A emissora (art. 58, § 4º da LSA), os diretores ou administradores da sociedade falida sem vínculo empregatício (art. 83, inciso VIII, alínea “b” da LF), bem como os sócios da sociedade falida por créditos de qualquer natureza, excluído o direito à partilha do remanescente (art. 153 da LF). No que tange aos direitos dos sócios da sociedade falida na partilha do remanescente, depois de pagos integralmente todos os credores, surge controvérsia, na doutrina, sobre a natureza desse crédito. Para Amador Paes de Almeida trata-se de crédito subordinado e é nessa categoria de credores que devem ser enquadrados seus titulares (art. 83, inciso VIII, alínea “b” da LF). Ao revés, Fábio Ulhoa Coelho sustenta que a partilha entre os sócios e acionistas da falida não se confunde com o crédito subordinado a que sócios e acionistas fazem jus, mas decorre do fato da falência ser espécie de dissolução da sociedade. Assim, para o doutrinador, “ não se confunde o devido aos sócios e acionistas em função de sua participação societária na falida com eventual crédito subordinado que titularizam. Este último integra o passivo da sociedade falida, enquanto o devido em função da participação societária corresponde ao seu patrimônio líquido ”. ”. Assim, finaliza afirmando que o
pagamento do crédito subordinado “não guarda relação nenhuma com a proporção da participação de cada sócio no capital social ” (art. 153 da LF).
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Após realizar o último pagamento, o administrador judicial deve apresentar suas contas ao juiz no prazo de trinta dias (art. 154 da LF). O Ministério Público deve ser intimado para se manifestar sobre as contas apresentadas (§ 3º, art. 154 da LF). Processadas e julgadas as contas, o administrador judicial terá dez dias para apresentar o relatório final (art. 155 da LF). Apresentado o relatório final, não havendo mais nenhuma outra pendência, o juiz encerrará a falência por sentença (art. 156 da LF). Contra essa sentença cabe apelação (art. 156, in fine da LF).
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