Alenda Manuel - La Tutela Estatal Del Matrimonio

LA TUTELA ESTATAL DEL MATRIMONIO Manuel Alenda Salinas

PUBLICACIONES Universidad de Alicante

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Índice

Portada Créditos Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo I. Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. El delito de bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El delito de bigamia según la doctrina científica. Consideraciones críticas . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El tratamiento jurisprudencial del delito de bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Los otros «matrimonios ilegales» . . . . . . . . . . . 1. El delito de celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente . . . . . . . . . 2. El delito de autorización de matrimonio nulo . Capítulo II. Los matrimonios religiosos: Bases para la fijación de su momento generativo, con repercusión estatal, y su proyección a la doctrina sobre matrimonios ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reconocimiento estatal del matrimonio religioso 1. Matrimonios religiosos inexistentes para el Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

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2. Matrimonios religiosos con relevancia jurídico-civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Régimen jurídico del matrimonio religioso reconocido en el ordenamiento español. . . . . II. Matrimonio religioso y delitos estatales de matrimonio ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Matrimonio canónico y delito de bigamia . . . 2. Problemática de los matrimonios acatólicos en relación con los delitos de matrimonio ilegal III. Recapitulación conclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El matrimonio regulado en los Acuerdos con evangélicos y judíos. . . . . . . . . . . . . . . . 2. El matrimonio regulado en el Acuerdo con los islámicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El matrimonio canónico . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Excursus: Otras posibles disfunciones entre ordenamientos con repercusión en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice de autores citados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Notas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abreviaturas

ADEE = Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado ADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AP = Audiencia Provincial Ar. = Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia art./s = artículo/s AA.VV. = Autores varios BOE = Boletín Oficial del Estado C.C. = Código Civil CE = Constitución española de 1978 C.I.C. = Codex Iuris Canonici CIE = Comisión Islámica de España cit. = citado CLE = Colección Legislativa de España C.P. = Código Penal ÍNDICE

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Manuel Alenda Salinas La tutela estatal del matrimonio

DGRN = Dirección General de los Registros y del Notariado F. de D. = Fundamento de Derecho FCI = Federación de Comunidades Israelitas de España FEREDE = Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España LECrim = Ley de Enjuiciamiento Criminal L.O. = Ley Orgánica marg. = marginal Mº = Ministerio RD = Real Decreto REDC = Revista Española de Derecho Canónico Res. = Resolución RJ = Repertorio de Jurisprudencia SAP = Sentencia de Audiencia Provincial STS = Sentencia del Tribunal Supremo TS = Tribunal Supremo TC = Tribunal Constitucional ÍNDICE

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Introducción

on la nota de oportunidad que muchas veces justifica las ocupaciones científicas, encontramos que tras las diversas vicisitudes de la regulación matrimonial habidas en el C.C. han seguido investigaciones doctrinales acerca de las repercusiones de las mismas en cuanto al régimen jurídico-penal de los «matrimonios ilegales». Así, a la reforma del citado cuerpo legal por Ley de 24 de abril de 1958 siguió el estudio de Conde-Pumpido (nota 1) y a la de 7 de julio de 1981, el de Terradillos Basoco (nota 2). Sin embargo, hasta el momento, que sepamos, las regulaciones matrimoniales contenidas en los Acuerdos con las confesiones minoritarias, aprobados merced a tres Leyes de 10 de noviembre de 1992 (nota 3), no han despertado el interés más que en lo relativo a la poligamia musulmana por parte de Segrelles de Arenaza (nota 4). Y ello a pesar de que desde nuestras posiciones se ha puesto de relieve el latente peligro de bigamia (nota 5).

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A este respecto, no es ocioso recordar que los arts. 217, 218 y 219 del vigente C.P. contienen –siguiendo el patrón de los Códigos precedentes– unas de las denominadas normas en blanco con relación a lo que el matrimonio, y algunas de las circunstancias que le pueden afectar, sea (nota 6), y tampoco que el sistema matrimonial vigente en España se alteró, respecto del civil subsidiario (con mayor o menor rigor en sus exigencias, según épocas, como es sabido)– existente antes de la promulgación de nuestra CE de 1978, el Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y la reforma operada en el C.C. por la, popular aunque impropiamente, conocida como Ley del divorcio, de 7 de julio de 1981. Este conjunto normativo ha hecho correr –es perfectamente conocido– uno de los más caudalosos y extensos ríos de tinta de la literatura jurídica española. Las citadas Leyes que recogen los Acuerdos con protestantes, judíos y musulmanes han venido a añadir mayores posibilidades al conjunto de toda esta problemática. Si, con anterioridad a las mismas, los delitos de «matrimonio ilegal», y especialmente el de «bigamia», «jugaban» con el matrimonio civil y el canónico, bien unitaria o combinadamente (nota 7), ahora pueden añadirse a este «juego», con toda una variada gama de posibles mezclas, los matrimonios hebreo, protestante e islámico, y no sólo en el momento generativo de los mismos sino también en la denominada ÍNDICE

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Introducción

«fase crítica». Baste el siguiente ejemplo: el supuesto de un católico que no haya inscrito su matrimonio canónico en el Registro civil; con posterioridad pide certificado civil de capacidad matrimonial, que se concederá –por lo menos podría concederse, porque no consta su matrimonio canónico–. Con tal certificación quiere casarse según el rito coránico con una mujer musulmana (que según su religión no puede contraer con un no musulmán). ¿Qué sucedería en este caso? ¿Puede negarse el imam o dirigente religioso islámico a la celebración de este matrimonio? En definitiva, un doble motivo entre otros, sin embargo, exigiría mayor atención sobre el tema (nota 8): La nueva regulación que de esta figura jurídica se contiene en el vigente Código punitivo de 1995 y la irrupción en nuestro sistema matrimonial de las formas de celebración nupcial acordadas con protestantes, judíos y musulmanes en las citadas Leyes 24, 25 y 26, de 10 de noviembre de 1992, en cuanto las mismas puedan tener incidencia en tal régimen penal. Antes de adentrarnos en el tema en estudio es conveniente tomar en consideración una serie de premisas, que centran el contenido de esta investigación, a las que pasamos a referirnos. 1) Es convicción pacíficamente asentada que uno de los principios del Derecho matrimonial español es el que caracteriza de monogámica a la relación conyugal. Basta para corroborar esta afirmación con comprobar que el art. 46.2 del C.C. proÍNDICE

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híbe contraer matrimonio a quienes están ligados con vínculo matrimonial y que el mismo Cuerpo Legal (art. 73.2) sanciona con nulidad unión de tal tipo, cualquiera que sea la forma de su celebración. Además, el vigente C.P., al igual que los que le han precedido, y entre los «matrimonios ilegales», en el art. 217 castiga, como criminosa, la conducta conocida como «bigamia» (nota 9). En realidad se trata de un rasgo común a todas las legislaciones inspiradas en los principios de la llamada cultura occidental, según han puesto de relieve los juristas anglosajones al estudiar las respectivas disposiciones de Derecho internacional privado (nota 10). Cultura que hunde sus raíces en el pasado, anterior incluso al Cristianismo. En efecto, ya en la Roma precristiana el honor matrimonii y la affectio maritalis exigían esa unidad, excluyente de otras participaciones, en el ligamen conyugal; siendo precisamente revelador de causa que hacía desaparecer la affectio el que uno de los ligados con vínculo contrajera matrimonio con persona distinta. Esta regla del Derecho romano, al menos en un principio y hasta después de su época clásica, revela que contraer un segundo matrimonio constituía causa de disolución del primero –en cuanto facta concludentia de ausencia de affectio– y no suponía incurrir en delito alguno (nota 11). Si en el mundo pagano se encuentra éste y algún otro ejemplo (para no ir más lejos, en la península ibérica: celtas, celtíberos, cántabros y lusitanos) (nota 12) de ÍNDICE

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Introducción

monogamia en la institución matrimonial, es probablemente cierto que a lo largo de la historia han abundado más los pueblos que con raíz cultural –y hasta religiosa– han practicado la poligamia. Basten estas dos, a grandísimos rasgos, referencias históricas, sin ulteriores profundizaciones, ya que ni la Antropología, Sociología ni otras Ciencias, se han puesto de acuerdo sobre si en el origen de la humanidad la relación inter sexus fue monógama o polígama. A la única conclusión que parece haberse llegado en esta materia (tras el estudio de los llamados «niños lobos» y «niños salvajes») es que el comportamiento en este sentido responde más a una conducta aprendida que natural, «situando el tránsito entre naturaleza y cultura como un abismo insalvable» (nota 13). Pero lo que es innegable es que en la realidad histórica que sí conocemos tienen gran incidencia dos aseveraciones hechas por los fundadores de las posiblemente dos más grandes (aunque sólo fuera por número de adeptos) religiones, Jesucristo y Mahoma. El primero, restableciendo –contra el Derecho anterior que había admitido poligamia y repudio (nota 14)– las originarias notas de unidad e indisolubilidad matrimonial (nota 15). El segundo, al establecer la tetragamia (nota 16), atemperando, al parecer, la situación de todavía mayor promiscuidad sexual existente en la Arabia preislámica (nota 17). ÍNDICE

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Es obvio que ambas concepciones religiosas del matrimonio son incompatibles. Desde los respectivos orígenes, está claro que la doctrina cristiana es la de la unidad en el matrimonio. La canonística es unánime en considerar la monogamia una imposición de Derecho natural y que el límite, por divino, es indisponible e insalvable (nota 18). Lógicamente, los defensores del modelo cristiano de matrimonio entienden que la poligamia lo desvirtúa. Frente a tal concepción siempre podrá encontrarse aquella que parte de postulados completamente distintos: El musulmán –altivo de serlo y, por tanto, que se siente superior–, también cree que es el mismo Dios el que ha instaurado la posibilidad de la poligamia con el límite conocido (nota 19). Mientras que la práctica de la poligamia puede considerarse que no está en su mayor apogeo (nota 20), aunque todavía pueda salir a relucir ese «orgullo musulmán», la doctrina de la Iglesia católica acerca de la concepción monogámica del matrimonio se manifiesta inamovible. En modo alguno puede considerarse que haya sufrido retroceso alguno esta enseñanza por el hecho de que en el vigente Codex la bigamia como tal –nominatim, y si dejamos aparte las consecuencias para los clérigos y religiosos que atentan matrimonio (nota 21)– haya dejado de ser considerada como delito (nota 22). En efecto, si bien este proceder ha desaparecido en la actual regulación dentro del Derecho Penal Canónico, lo cierto es que la conÍNDICE

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Introducción

ducta bígama sigue considerándose como «irregularidad». Prueba de ello es que no se duda en calificar de «situación irregular» a quienes casados canónicamente han obtenido divorcio civil y, posteriormente, se han casado también civilmente. Esta irregularidad, en principio, les supone la privación de la comunión eucarística (nota 23). A efectos del tema que nos ocupa, es sabido que en el suelo patrio tuvieron que convivir los lazos matrimoniales de cristianos, musulmanes y judíos. Dada la situación de latente «guerra permanente» que caracterizó a la denominada «Reconquista», los matrimonios derivados de los estatutos religiosos personales de cada una de las comunidades en conflicto fueron respetados cualquiera que fuese la religión dominante en el respectivo territorio, con los sucesivos cambios fronterizos sufridos en el mismo. Por tanto, tuvo cabida el referido respeto no como reconocimiento de un derecho de libertad religiosa en cuanto manifestación derivada de la misma sino como simple tolerancia, y aunque solo fuera por razones prácticas (nota 24). Sin embargo, como es sabido, España –con la expulsión de las religiones «no verdaderas» en el afán de la completa «unidad nacional»– perdió la oportunidad histórica no sólo de ser aglutinante integradora de las tres grandes culturas (las de las religiones del Libro) sino también de la recepción de las culturas americanas precolombinas (en las que, por cierÍNDICE

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to, hubo asimismo de atenderse pastoral y jurídicamente en muchos sitios el problema de la poligamia). Después de lamentar errores históricos –eran otras circunstancias: Las de ¡Santiago y cierra España!–, aunque sea en ínfima parte, parece pretenderse recuperar ese tiempo perdido –son otros condicionantes: los propiciados por el pluralismo–. Ese pluralismo, de facto, viene traduciéndose también al campo religioso y ha llevado, hasta el momento, no sólo a la firma de los ya tradicionales Acuerdos con la Iglesia católica, sino más recientemente con las confesiones minoritarias ya referidas. En los citados Acuerdos –con base en los principios de libertad religiosa y cooperación estatal con las confesiones–, se trata de acoger, en la medida de lo posible, una regulación respetuosa con buena parte de los contenidos propios de estas creencias religiosas. Pero es evidente que la vida es mucho más rica en vicisitudes, problemas y facetas que los que han sido «encerrados» normativamente. Más cuando, como ya decíamos en otro lugar (nota 25), no se han recogido en estos Acuerdos todos los supuestos que, por su contenido religioso, podrían dar lugar a «resistencias» provenientes del ámbito de la conciencia. Evidentemente, uno de estos supuestos, a título paradigmático, vendría constituido por la nota de unidad impuesta al matrimonio estatal en confrontación con la poligamia islámica. ÍNDICE

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Introducción

Retomando nuestra inicial afirmación, es evidente que el sistema español descansa indiscutiblemente sobre la monogamia. Pero la inamovilidad que se predica del matrimonio canónico, cristiano, ¿es también trasladable al matrimonio secularizado? ¿Cabe resquicio a la misma? Sea o no así, cabría plantearse qué incidencia puede tener la poligamia en nuestro ordenamiento jurídico. En otros Estados, con mayor índice de inmigración, ya hace tiempo que las dificultades empezaron a manifestarse. Por esta razón debemos entender que existen estudios que se ocupan de buena parte de la problemática suscitada en este campo (nota 26), mientras que en España los mismos escasean (nota 27). Pero cada vez son más en nuestros lares los musulmanes, españoles o no (nota 28), y en consecuencia, aunque pueda considerarse cuestión que entra en la futurología, no se trata de ninguna entelequia de ciencia-ficción el que vayan a plantearse contrariedades derivadas de contenidos religiosos. De hecho ya han empezado a manifestarse. Por citar un ejemplo, puede mencionarse el caso del chador o velo islámico (nota 29). Pero en el tema que nos ocupa, el matrimonial, tampoco han dejado de suscitarse problemas. Puede traerse a colación la situación atendida por la DGRN en la Res. de 14 de septiembre de 1994 (nota 30). Se trata, en el caso, de un originario marroquí, sobrevenido español, que antes de ostentar esta ÍNDICE

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última nacionalidad había desposado, según el rito coránico, a dos mujeres en Marruecos. Tras de adquirir la nacionalidad española solicitó la inscripción de su segundo matrimonio en el Registro Civil español. Lógicamente, por razones de orden público, fue denegada. También la Res. de 11 de mayo de 1994 (nota 31), del mismo Centro Directivo, por las mismas razones que en el caso anterior, veda la autorización para matrimoniar a un marroquí ya casado que pretendía contraer con una española en Melilla, acordando, además, poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por haber repetido una y otra vez en el expediente que era soltero. Es evidente que las implicaciones de la poligamia pueden ser muchas y en muy variados ámbitos: civil, internacional privado, laboral, penal... y, dentro de éste, es evidente el tema de la bigamia. Sin duda que también quedan afectados el Derecho de Familia y, en particular, el matrimonial. Pero cabe cuestionarse si debe ocupar la atención del eclesiasticista. A nuestro juicio, en cuanto que puedan entrar en juego los aspectos religiosos en todas estas manifestaciones, parece innegable que tampoco deberían escapar a nuestro estudio. 2) Antes de avanzar más la afirmación de que la poligamia pueda estar interrelacionada con la bigamia, se precisa efectuar una serie de puntualizaciones: a) La primera será establecer qué se entiende conceptualmente acerca de cada una de ellas. ÍNDICE

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Introducción

El concepto de «bigamia» tiene varios significados o acepciones. Y es que «el concepto de bigamia, tal como fue acuñado por la literatura jurídica, aparece desde la Baja Edad Media, dotado de una evidente ambigüedad jurídica. Para la doctrina canónica, que es la que se ocupa de él con mayor amplitud, bígamo es –en el ámbito civil– todo aquel que, lícitamente, contrae segundas nupcias, o quien contrae las primeras con mujer viuda, o con soltera que no sea virgen, o el casado que perdona a su mujer adúltera y vuelve a cohabitar con ella; tales son las acepciones que recogen, por ejemplo, las Partidas cuando se ocupan de las causas que desencadenan el impedimento de irregularidad, que inhabilita para recibir el sacramento del orden. En la esfera del Derecho Penal Canónico, bígama es la persona consagrada al servicio de Dios que contrae matrimonio, o el casado que se ordena in sacris sin el consentimiento de la mujer, o, por fin, aquella que celebra dos o más matrimonios simultáneamente, esto es, en vida del cónyuge anterior» (nota 32). El propio Diccionario señala a la palabra «bigamia» los siguientes sentidos: «(De bígamo) f. Der. Estado de un hombre casado con dos mujeres a un mismo tiempo, o de la mujer casada con dos hombres. || 2. Der. Segundo matrimonio que contrae el que sobrevive de los dos consortes. || interpretativa. La que resulta del matrimonio con una mujer que notoriaÍNDICE

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mente ha perdido su virginidad, bien por haberse prostituido, bien por haberse declarado nulo su primer matrimonio. || similitudinaria. Entre los canonistas, aquella en que incurre un religioso profeso o un clérigo casándose de hecho, aunque de derecho sea nulo su matrimonio» (nota 33). Estas acepciones tienen su plena correspondencia en el lenguaje jurídico (nota 34), sin embargo, aunque de origen canónico, las voces «similitudinaria» e «interpretativa» referidas a la bigamia, hace ya algún tiempo se dice que deben ser desterradas del uso lingüístico jurídico-canónico (nota 35). La canonística, obviamente, trata ampliamente el tema de la bigamia al estudiar el vínculo matrimonial, único y exclusivo, pero también se ocupa del «atentado de matrimonio» (nota 36) (como terminología amplia comprensiva de la bigamia similitudinaria), estableciéndolo como irregularidad para recibir las órdenes sagradas (nota 37) y para ejercerlas (nota 38), como causa de remoción del oficio eclesiástico (nota 39) y de expulsión de instituto religioso (nota 40). Por lo que respecta a la «poligamia», el Diccionario dice de ella: «(Del latín polygamia) f. Estado o calidad de polígamo. || 2. Régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas» (nota 41). Aunque hay que reconocer que el término referido es el más usual, lo cierto es que jurídicamente se suele admitir la distinción consistente en considerar la poligamia como un géneÍNDICE

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Introducción

ro, que engloba dos especies: poliginia y poliandria (nota 42). Por las razones apuntadas, y como suele ser frecuente, nos valdremos de las denominaciones «poligamia» y «bigamia». Sin desconocer tampoco que los mismos penalistas, y dada la construcción legal del delito, advierten que el término «bigamia» para designar el ilícito criminal no es adecuado (nota 43). Igualmente, hemos de puntualizar que nuestro estudio irá referido a la bigamia como delito secular, no religioso, por lo que no entraremos a analizar las posibles repercusiones penológico-canónicas de esta figura jurídica. b) En segundo lugar, habrá que determinar en qué relación pueden encontrarse bigamia y poligamia. Parece evidente que allí donde rija la posibilidad de practicar la poligamia, nuestro concepto de bigamia –al menos el penal, y a salvo que se pueda incriminar al sexo a que no se permita más que una unión nupcial,– será desconocido. En consecuencia, el empleo del término «bigamia» en el sentido utilizado, con su implicación penal, solo tiene sentido –y es entonces cuando cobra relevancia el que podamos señalar que existan (o puedan existir) incidencias entre poligamia y bigamia– si estamos ante un sistema que rechaza la poligamia en la construcción jurídico-matrimonial, llegando, incluso, a incriminar la conducta que suponga atentado a la unidad conyugal (nota 44). ÍNDICE

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3) Entre los cultivadores del Derecho Eclesiástico del Estado es tan frecuente encontrar estudios sobre el sistema matrimonial español como significativas ausencias de las posibles implicaciones penales en que puedan verse incursos matrimonios de base confesional. No causaría tal situación extrañeza –aunque se reconozca que el tema no escapa a nuestra competencia (nota 45)–, si no fuera porque tampoco son numerosos los trabajos que a la materia se han dedicado por civilistas y penalistas (nota 46). La justificación de tan pobre balance acaso pueda hallarse tanto en una causa de índole científica como en otra de carácter sociológico. En cuanto a la primera, la razón se encuentra en la configuración fronteriza entre el Derecho penal y civil de esta figura jurídica, que desemboca en una constante remisión desde uno a otro campo y en la que, a nuestro juicio, algo tiene que decir el eclesiasticista (nota 47). Lo peor es que muchas veces estas materias «limítrofes» no son objeto de atención por parte de ninguno de los cultivadores de las distintas ramas del Derecho. Así, la doctrina civil ha sido poco dada a analizar el tema desde una perspectiva interdisciplinar, siendo exiguos los estudios que trascienden más allá de la estricta consideración del vínculo o ligamen como materia de impedimento civil (nota 48), postura de la que los mismos criminalistas se han quejado (nota 49). Por su parte, la doctrina penal, por considerarla temática más ÍNDICE

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Introducción

propia del Derecho privado, tampoco se ha ocupado con demasiada profundidad del examen de esta figura jurídica tal y como ya hemos señalado. Las razones de esta falta de interés probablemente tienen también una raíz sociológica, consistente en el escaso número de delitos de tal índole que se vienen cometiendo en los últimos tiempos (nota 50) merced –al margen de la finalidad preventiva que cumple la propia tipificación delictiva– al mayor control registral, el instituto del divorcio y las posibilidades que brinda la unión libre, una vez despenalizados adulterio y amancebamiento. El mismo legislador lo contempla como un delito no excesivamente grave ya que la penalidad que le señala actualmente permite la suspensión de la ejecución de la pena impuesta (nota 51). Y todo ello en contraste con otras épocas históricas, en que tanto la carencia de Registros –en su caso, falta de tan buena organización como la que existe actualmente–, así como la imposibilidad de divorcio, propiciaban con mayor asiduidad estas actuaciones delictivas (nota 52). Sin embargo, tampoco resulta de fácil comprensión la actitud científica adoptada por nuestra doctrina si nos comparamos con otros Países, tales como Italia, en que la situación legislativa referida no ha estado tan distante de la española y, no obstante, no ha sido obstáculo para un mayor tratamiento doctrinal de la materia (nota 53). ÍNDICE

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4) Como quiera que el tema está por resolver, sin que los penalistas hayan aceptado el envite (nota 54), parece que puede quedar para el eclesisticista. No debe entenderse, sin embargo, que ésta sea la única razón de acometer la investigación. La utilidad de la misma puede ahondar en dos objetivos: Por un lado, atender al reclamo que viene siendo realizado por los representantes de las comunidades islámicas integradas en las Federaciones que componen la CIE (entre otros foros, en las Jornadas sobre la tolerancia celebradas en San Sebastián, organizadas por la Prof. Castro Jover, en 1995), esto es su pretensión de solicitar los efectos civiles respecto de un segundo matrimonio musulmán, por supuesto sin riesgo alguno para ellos de incurrir en delito de bigamia. Es razonable pensar en un progresivo aumento de este «peligro islámico» si atendemos a sucesos como el acaecido en Alicante en 1992, fruto de los flujos migratorios ilegales: Se trata de un matrimonio contraído entre un súbdito marroquí y una mujer española, ya casada desde 1980, con el fin de adquirir la nacionalidad española por aquél. Además de la acusación por matrimonio ilegal, se imputa negligencia al funcionario del Registro Civil de Alicante interviniente en la tramitación del previo expediente para la autorización de matrimonio civil (nota 55). Por otro lado, se abundará también en el estudio de los matrimonios religiosos acatólicos, dado que, además de la carenÍNDICE

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Introducción

cia de análisis de la doctrina criminalista, debido a su novedad, tampoco sobran en nuestro campo labores de investigación sobre tal regulación matrimonial. El presente estudio (nota 56) acerca de la bigamia y los demás matrimonios ilegales no será amplio, desde una perspectiva penal, pese a la novedad legislativa. Y no pretendemos, por supuesto, profundizar en aquellos aspectos que son específicamente propios de esta Ciencia (formas imperfectas de ejecución del delito, prescripción, participación, concurso con otras figuras delictivas, etc.) por cuanto que no constituye nuestra especialidad. Nuestra aspiración es la de establecer unas bases que sirvan de punto de partida para el estudio de los matrimonios religiosos, que pueda aprovechar o tener proyección a los efectos de la doctrina relativa a los «matrimonios ilegales» (nota 57). Por estas razones hemos dejado interrogantes planteados sin resolver; sin importarnos tampoco el que puedan realizarse citas de una considerable extensión o acompañamiento de aparato bibliográfico para ulteriores contrastes. Y ello, porque los resultados obtenidos, por supuesto, no podrán tomarse sino como provisionales en muchos casos. No podría ser de otra forma, dada, además, la inexistencia de Jurisprudencia sobre la materia en lo relativo a los matrimonios acatólicos (si exceptuamos la denominada «Jurisprudencia registral», por lo demás tampoco demasiado copiosa).

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I. El delito de bigamia 1. Antecedentes históricos (nota 58) En un ejercicio de buena lógica jurídica –confirmada por la realidad actual–, es evidente que no puede llegarse a otra conclusión que no sea la de que en los pueblos donde la poligamia solía ser práctica común, el delito de bigamia era impensable por imposible. Consecuentemente, éste únicamente tenía –y tiene– sentido en las sociedades en que la concepción monogámica del matrimonio estaba totalmente arraigada (nota 59). Sin embargo, este último requisito con ser necesario no es suficiente ya que se precisa de una segunda condición: que el matrimonio no sea disoluble en vida de los cónyuges o que, si lo es, se exijan formalidades para llevarlo a cabo, pues si una simple voluntad tácita de repudio por parte de uno de aquéllos se tenía por suficiente para disolver el vínculo, no cometería delito alguno el que se casa con otra persona. Ello explica, a ÍNDICE

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Capítulo I Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión

nuestro juicio, las vacilaciones existentes en la doctrina a la hora de tratar de fijar el momento en que la bigamia alcanza sanción penal en el Derecho romano (nota 60). Es doctrina bastante generalizada (nota 61) señalar que, en el Derecho romano clásico, estas conductas no eran incriminadas de manera independiente, sino que frecuentemente se confundía este delito con el de estupro en el hombre y adulterio en la mujer (nota 62); y que el delito de bigamia comenzó a considerarse como autónomo a partir de Diocleciano. A este Emperador –y se cree, que posiblemente con la intención de extirpar la poligamia en ciertas regiones orientales–, se le atribuye la promulgación de normas especiales para la represión de la misma, independientemente de las figuras de adulterio y estupro. Sin embargo, de otra opinión es Volterra, para quien lo cierto es que en todo el Derecho romano clásico y también en la época de Diocleciano no existe si quiera conceptualmente en la doctrina jurídica la figura de la bigamia considerada como delito en sí, y que los límites mismos del concepto de bigamia y su represión se transformaron profundamente en el curso del Derecho romano, a la par que la evolución del concepto y del régimen del matrimonio y del divorcio (nota 63). Y ello, porque en el concepto romano es imposible aceptar en la misma persona la coexistencia de dos voluntades jurídicamente válidas destinadas a constituir dos relaciones matrimoniales, ya que ÍNDICE

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con base en el principio rigurosamente monogámico del matrimonio romano, se llega a la conclusión de que un segundo matrimonio disuelve necesariamente ipso iure el primero, al entenderse cesada la affectio maritalis por parte del cónyuge que se une de manera estable con otra persona, con intención de formar un nuevo vínculo matrimonial (nota 64). En cualquier caso, y a pesar de la discusión mantenida por la doctrina para determinar el momento exacto en que dicho delito se estima autónomo, parece ser que ya en el Derecho de los Compiladores se considera a la bigamia como delito independiente del adulterio, si bien no está todavía completamente elaborado desde el punto de vista doctrinal y no tiene una denominación propia. Con posterioridad, el Derecho matrimonial bizantino sancionará incluso con la pena de muerte a quien contrajere segundo matrimonio sin estar disuelto el anterior, siendo, en consecuencia, considerado como un gravísimo delito (nota 65), aunque la mayoría de los comentaristas opinan que tuvo muy escasa aplicación (nota 66). Ahora bien, según Navarro-Valls, con el delito de bigamia se intentaba proteger el estado civil de las personas más que la propia unidad del matrimonio. Únicamente siglos después, y por influencia del cristianismo, el bien jurídico tutelado será el interés canónico, y con él, el civil de garantizar la unidad como elemento esencial del matrimonio (nota 67). ÍNDICE

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Por lo que respecta a nuestro suelo patrio, el delito de bigamia ha sido castigado desde antiguo, si bien hay que diferenciar dos momentos importantes, antes del Concilio de Trento y después del mismo. En la época anterior, como es sabido, la institución matrimonial podía surgir con el simple consentimiento de las partes manifestado libremente (nota 68), lo cual, originaba difíciles problemas de prueba a la hora de tratar de demostrar la celebración de, al menos, los dos matrimonios necesarios para la comisión del delito. Sin embargo, a partir del Decreto Tametsi (nota 69), el matrimonio sólo devenía válido si se celebraba conforme a las formalidades establecidas por el Concilio de Trento, siendo la bigamia, de este modo, más fácil de controlar y, por tanto, susceptible de represión. En el Fuero Juzgo, el delito de bigamia adquiere naturaleza similar al adulterio, siendo castigado en forma privada, pues siguiendo una corriente generalizada en el Occidente europeo (nota 70), era norma común poner a los bígamos culpables en poder del marido inocente, dejándolos a su merced (nota 71), ya que únicamente era penada la bigamia de la mujer. En las Partidas, por el contrario, la comisión del delito de bigamia conllevaba la confiscación de los bienes del bígamo y la pena de destierro durante cinco años (nota 72). Con la Novísima Recopilación, se vuelve a la imposición de penas más severas, consistentes en la exposición a la vergüenza pública y pena de galeras (nota 73). ÍNDICE

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En otro orden de cosas, la materia fue objeto de conflictividad jurisdiccional: la competencia para el conocimiento de estas causas no fue un asunto pacífico ni exento de controversia. Así, podemos señalar una constante lucha entre la jurisdicción ordinaria y la canónica por hacerse cargo del castigo de dicho delito. Para la doctrina jurídica bajomedieval, éste se configuró como un delito de fuero mixto, susceptible de ser conocido, indistintamente por la jurisdicción secular o por la canónica en función de la prioridad cronológica: el Tribunal que hubiera comenzado a conocer del delito, seguiría el procedimiento hasta el final (nota 74). Hacia la mitad del Siglo XVI, el delito de bigamia será duramente reprimido (nota 75) como consecuencia de la influencia que ejercieron las doctrinas cristianas sobre la concepción del matrimonio. Durante el siglo siguiente, se amplió, al menos teóricamente, la competencia del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición sobre esta materia, el cual juzgaba a los bígamos no sólo por el mero hecho de su conducta, sino también por estar bajo sospecha de fe (nota 76), siendo castigados mediante una sanción cuyo grado de penalidad dependía de las circunstancias concurrentes en cada caso. En la Edad Moderna, el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, llegó a alcanzar competencia exclusiva sobre el mismo, hasta el punto de que, reinando Carlos III, mediante Real Orden de 25 de octubre de 1777, se reclama de los inquisiÍNDICE

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dores el respeto de la competencia secular, dictaminándose para el castigo de la bigamia una triple competencia jurisdiccional, según el ámbito a incriminar: jurisdicción real (en cuanto a responsabilidad civil y penal del procesado), eclesiástica (respecto al comportamiento doloso ante el párroco y sobre la validez o no de la unión), e inquisitorial (respecto al hecho de que el bígamo pudiese incurrir en el delito de mala creencia sobre el sacramento del matrimonio) (nota 77). 2. El delito de bigamia según la doctrina científica. Consideraciones críticas Es frecuente encontrar en la doctrina jurídico-penal, científica y forense, afirmaciones tales como que los elementos normativos que tipifican el ilícito criminal en estudio deben buscarse en el Derecho privado, y que el Derecho Penal está sancionando con este delito prohibiciones provenientes del orden jurídico-civil. La primera aseveración parte de la consideración de que el art. 217 del vigente C.P., siguiendo el patrón de los Códigos precedentes, contiene –como hemos adelantado– una de las denominadas normas en blanco, ya que sienta las bases del injusto mediante la utilización de conceptos jurídicos como son los relativos al «matrimonio», al modo de «contraerlo» y la «subsistencia legal» del mismo (nota 78). En efecto, dicho precepto legal establece: «El que contrajere segundo o ulteÍNDICE

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rior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año» (nota 79). La segunda afirmación, antes señalada, está basada en la consideración de que la prohibición de la bigamia es trasunto penal de la proscripción civil de contraer nuevas nupcias a quien ya está ligado por vínculo matrimonial (actual art. 46.2 C.C.) (nota 80). Sin embargo, se ha señalado también que el Derecho Penal asume los principios civiles y los «acomoda» a sus «propias necesidades» (nota 81). En la materia que nos ocupa, tales «adaptaciones» no dejan de suscitarnos ciertas incertidumbres al enfrentarnos con afirmaciones que nos hacen dudar de que se estén manejando unos mismos conceptos, propios de la teórica y deseable unicidad del ordenamiento jurídico. Queda, pues, averiguar si es o no coincidente la concepción civil y la penal sobre la materia, ya que ocurre, a veces, que definiciones propias de una rama del ordenamiento jurídico son acogidas por otra, y no siempre respetándolas en su primigenio significado. Aunque son muchas cuestiones las que están en juego, resulta conveniente y lógico que tratemos de adentrarnos en averiguar la función que cumple el delito de bigamia en el conjunto –y si es que forma parte de él– de nuestro sistema matrimonial; en particular, si es cierta la afirmación de que ÍNDICE

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dicho ilícito constituye un reforzamiento penal de la prohibición civil. De manera, que haya de concluirse que el impedimento de vínculo o ligamen no conlleva sólo la nulidad del matrimonio contraído pese a la prohibición legal sino también la consideración de delictiva para la conducta de quien ya se halla ligado con ese vínculo conyugal previo. 2.1. Objeto de la tutela penal en el delito de bigamia El interrogante en estudio, en los términos en que lo hemos planteado, está íntimamente relacionado con lo que en la terminología del foro se conoce como el bien jurídico protegido por la figura delictiva, por lo que nos vemos obligados a realizar una somera incursión en este campo. La doctrina viene estudiando y discutiendo, ya de antiguo, acerca de cuál es el objeto de la tutela penal en este caso (nota 82). Podríamos agrupar en un doble bloque las posiciones existentes al respecto: unas, que en la actualidad hay que calificar como de más tradicionales; y otras que, con igual o más antigüedad en su formulación, se encuentran en el presente más asentadas. A) Posturas tradicionales a) La bigamia como delicta carnis Esta posición, que ha caracterizado a la bigamia como un delito sexual, de la misma familia que otros de este tipo como adulteÍNDICE

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rio y amancebamiento, no puede hoy sostenerse y está prácticamente abandonada por la más reciente doctrina. Se oponen a esta catalogación tanto la despenalización del adulterio y amancebamiento (nota 83) como que para nada exige el tipo penal que haya de producirse comercio carnal. Aunque pueda ser la finalidad que persiga el bígamo, es inocuo que exista o no convivencia, que para nada se requiere por el precepto penal, tal y como ha señalado la jurisprudencia (nota 84). b) La bigamia como delito contra las buenas costumbres. Esta formulación tiene también visos de superación en la actualidad (nota 85), en parte por lo acabado de referir, en parte por la propia concepción, sujeta a evolución, del término «buenas costumbres». En una sociedad que ha despenalizado adulterio y amancebamiento, que relativiza el concepto de «familia matrimonial» cuando la conyugalidad entra en conflicto o crisis, y va logrando cada más mayores cotas de equiparación jurídica el denominado matrimonio de hecho, no dejaría de constituir un ejercicio de hipocresía jurídica la conceptuación de este delito como contrario a las buenas costumbres cuando la poligamia se favorece de hecho (nota 86). B) Posturas contemporáneas Abandonadas prácticamente las anteriores posiciones, las que prevalecen hoy en la doctrina –no sin reconocer, en ocasiones, el carácter pluriofensivo de la acción– son las que califican el ÍNDICE

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delito como atentado al estado civil, o bien como delito contra la familia, en ocasiones implicando muy estrechamente ambas cuestiones (nota 87). a) La tipificación de la bigamia como delito contra el estado civil (nota 88), ya se considere atentado contra la fe pública registral, ya contra el status de cónyuge, contaba a su favor –hasta la entrada en vigor del actual C.P.– la rúbrica «Delitos contra el estado civil» en que tradicionalmente se ha venido conteniendo esta figura en los sucesivos Códigos Penales españoles. b) La caracterización que parece haberse impuesto, si nos atenemos a la nueva colocación sistemática del delito dentro del vigente C.P., es la de estimar que se trata de una conducta criminosa contra las relaciones familiares, y más en concreto contra el matrimonio y la concepción monogámica del mismo como interés público en su mantenimiento (nota 89). Estas consideraciones respecto del delito de bigamia, bien se conceptúe el mismo como acción contra el estado civil de la persona, en cuanto su prohibición está protegiendo la unidad y exclusividad propia del status de casado, al impedir la utilización del matrimonio como acto originador de estado civil por quien ya está casado; bien como delito contra la familia, en cuanto modo de preservar la concepción monogámica matrimonial, no se revelan en contraposición con la prohibición civil de matrimoniar impuesta al ya ligado por vínculo ÍNDICE

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conyugal. Por el contrario, parecen manifestar el reforzamiento penal de la prohibición civil, no en vano la poligamia se considera que atenta contra el orden público (nota 90). Junto a la afirmación de tutela, mediata o inmediata, de la concepción monogámica matrimonial por el tipo delictivo, encontramos otras aseveraciones al tratar de fijar los elementos normativos que se contienen en el tipo objetivo del injusto, que nos suscitan dudas –hasta el punto de considerar que tales afirmaciones pueden llegar a ser contradictorias entre sí– acerca de cuál sea la concepción matrimonial que se está manejando en las mismas. Pasemos a examinarlas. 2.2. Relación entre los elementos normativos del delito de bigamia y el bien jurídico protegido por el mismo Se viene considerando que son tres los elementos normativos en cuestión: a) la existencia de un primer matrimonio, que; b) ha de subsistir legalmente, cuando; c) se contraiga un segundo o ulterior matrimonio. Por lo que respecta al primer matrimonio, que haya de constituir el presupuesto necesario para un futuro e hipotético delito de bigamia, la doctrina ha afirmado que ha de tratarse de un matrimonio existente, pero no que el mismo haya de ser necesariamente válido. Se hace imprescindible tratar de clarificar una serie de conceptos al respecto. ÍNDICE

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A) Matrimonio «existente» y matrimonio «con efectos civiles». a) La doctrina científico-penal constata la necesidad de que el matrimonio que pueda dar lugar a este delito ha de ser reputado como «existente». Considera, en definitiva, que el tipo del injusto exige un mínimo de forma, suficiente para que el matrimonio haga tránsito de la categoría de la inexistencia a la de la existencia jurídica aparente. Únicamente requiere que se manifieste una apariencia de matrimonio, que no haya llegado a ser destruida en legal forma, cuando se realiza la segunda celebración nupcial, para que los hechos sean tipificados como delito de bigamia. La referida apariencia suele considerarse como sinónimo de «existencia jurídica». De aquí hay que deducir, aunque el tema no ha sido muy profundizado por los cultivadores de esta rama del Derecho, que un matrimonio inexistente para el Estado no dará lugar a esa mínima apariencia exigida. La doctrina científica y forense viene discutiendo arduamente acerca de si cabe o no la diferenciación entre nulidad e inexistencia (nota 91). En todo caso, parece fuera de controversia que un pretendido matrimonio que, en circunstancias normales, no haya llenado el mínimo imprescindible de forma (especialmente si la celebración es grotesca: representación teatral, cinematográfica o presidida por el animus iocandi), se le califique de nulo o de inexistente, no podrá ser base para un posterior matrimonio ilegal (nota 92). Las únicas dudas que ÍNDICE

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pueden suscitarse al respecto proceden de que, con todo, esa celebración hubiera constituido apariencia jurídica, particularmente si se hubiera inscrito en el Registro civil. Como vamos a ver, en este punto precisamente surgen las dificultades: ¿Lo que se trata de proteger es si existe verdadero ligamen, o una mera apariencia jurídica? b) Junto a las afirmaciones precedentes no han faltado voces en la doctrina criminalista que señalan que no es necesario que el matrimonio tenga efectos civiles para que pueda estarse ante la existencia del ilícito criminal (nota 93). Esta conclusión, tal y como aparece formulada, nos parece que precisa de mucha mayor explicación o de inexcusables matizaciones, pues aparenta poder dar cobijo a cualquier tipo de matrimonio –piénsese en las nupcias religiosas que no tengan reconocida eficacia civil– como integrante del tipo penal. A mero título ejemplificativo, un matrimonio religioso evangélico, judío o islámico celebrado en España, uno de cuyos contrayentes fuera español, con anterioridad a las Leyes núm. 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992, no produce efectos civiles (nota 94), no pudiendo constituir ese «primer matrimonio» base para hipotéticas bigamias. A nuestro juicio, habrá de ser un matrimonio al que el Estado, al menos potencialmente y si no concurriera vicio de nulidad definitivamente, le atribuiría la virtud de provocar una modificación en el estado civil de los contrayentes. Por ello, y en ÍNDICE

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definitiva, la frase tan manida por los penalistas de que «no es necesario que el matrimonio anterior tenga efectos civiles», sólo puede admitirse con la matización que hace el Prof. Mir Puig: «si por tales se entiende algo más que el reconocimiento jurídico de la existencia del matrimonio, implícito a su sola celebración con apariencia de legalidad» (nota 95). La dificultad surge, a nuestro parecer, en que la doctrina penalista no ha puesto de relieve suficientemente dos conceptos distintos: Una cosa es que un matrimonio no haya de producir efectos civiles por causa de su nulidad, de su ineficacia («quod nullum est nullum effectum producit») y otra es que un matrimonio (religioso) produzca o no efectos civiles como consecuencia o no de reconocimiento o atribución de consecuencias jurídicas por parte del Estado. Así, pues, en cuanto a la celebración de ceremonia con apariencia de eficacia civil, reconocimiento estatal, habría que matizar de qué tipo de matrimonio se trata. Evidente es que la L.O. de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980 permite toda la «parafernalia» de ritos religioso-matrimoniales (nota 96), pero si no se trata de matrimonio reconocido por el Estado no constituirá –para el mismo– apariencia de celebración por muy notoria que pudiera resultar. A este respecto, actualmente –aparte del matrimonio civil y del posible juego de las reglas de Derecho internacional privado–, no serían susceptibles de tener existencia para el Estado más que el matrimonio canóÍNDICE

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nico (nota 97) y los celebrados a tenor de los respectivos art. 7 de los Acuerdos con evangélicos, israelitas e islámicos. La doctrina penal, sin duda, se está refiriendo al primer supuesto: la falta de efectos civiles de un matrimonio, consecuencia de su nulidad. Y es que «no son precisos los requisitos de validez material del matrimonio (no es necesario que el consentimiento fuera materialmente válido: podrá ser suficiente el matrimonio simulado o con reserva mental), ni tampoco todos los de validez formal del mismo (puede concurrir, por ejemplo, incapacidad o ilegitimación de algún testigo no advertidas en el momento de la celebración), en tanto no sea declarada la nulidad.» (nota 98) En definitiva, en relación con tales asertos es necesario, a nuestro juicio, deslindar dos diferentes ámbitos. Por un lado, el concepto jurídico «existencia» que, conectado a la institución matrimonial, hace referencia a la necesidad de los elementos constitutivos conformadores de tal institución, así se ha dicho por ejemplo de la heterosexualidad en el matrimonio (nota 99); pero, además, con relación al sistema matrimonial, precisa dar respuesta a la cuestión de cuándo hace tránsito a la realidad jurídico-estatal un matrimonio con sustento confesional. Por otro lado, la frase matrimonio «que produce efectos civiles», cabe referirla, bien al último sentido acabado de aludir, esto es, el del reconocimiento estatal (la expresión es usualmente utilizada para matrimonios religiosos), bien a ÍNDICE

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que una celebración matrimonial pueda derivar o no consecuencias jurídicas, resultado de su eficacia o ineficacia (nulidad, anulabilidad). En esta sede, cuando hablamos de existencia y eficacia civil de un matrimonio, deberíamos hacerlo en el sentido de que el mismo reúna los requisitos esenciales constitutivos de la unión y que se trate de una celebración nupcial suficiente para ser reconocida por el Estado como apta para originar, en principio, una modificación del estado civil de la persona, aunque tal matrimonio pudiera adolecer de nulidad o anulabilidad. Tendremos ocasión de insistir más en estas cuestiones. B) Cuanto antecede nos lleva a otra cuestión: ¿es suficiente, a nuestros efectos, un matrimonio existente aunque sea nulo, o ha de tratarse de matrimonio válido? y conectada con ésta y en relación al pleno reconocimiento de los efectos derivados de las nupcias (argumento de los arts. 60 y 61 del C.C.), ¿quid iuris si el matrimonio no es inscribible? Casi la totalidad de la doctrina científica afirmaba antes del vigente C.P. –aserciones que se reproducen tras el mismo– que no es necesario que el primer matrimonio, soporte de la bigamia, sea un matrimonio válido. Se fundamenta para tal afirmación, básicamente, en dos razones: a) El tipo penal decía que la contracción del segundo o ulterior matrimonio debía realizarse «sin hallarse legítimamente disuelto el anterior» (nota 100); y b) Según el concepto del propio legislador ÍNDICE

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penal, no puede exigirse que el anterior matrimonio sea válido cuando al segundo o ulterior también lo califica de «matrimonio», y es evidente que éstos no lo son por concurrir el impedimento de vínculo. En consecuencia, «no es precisa la validez del matrimonio anterior, pero sí que “exista” como tal matrimonio, lo que exige que se haya “celebrado” o “contraído” –del art. 73 C.C. se desprende que ello es independiente de su validez– en condiciones tales que hayan permitido su reconocimiento jurídico efectivo. Basta para ello la apariencia externa de legitimidad que determina dicho reconocimiento» (nota 101). Es, pues, lugar común en la doctrina considerar que basta esa apariencia jurídica de matrimonio para el delito de bigamia, siendo suficiente que el primer matrimonio no se haya disuelto legítimamente o que no se haya anulado, viniendo a exigirse «sólo un mínimo de formalidades que le den una apariencia de legalidad, aunque concurran defectos de fondo y forma que lo hagan nulo o anulable» (nota 102). Como consecuencias o corolarios de esta doctrina, se ha llegado a afirmar que mientras no se declare nulo, el matrimonio produce efectos civiles (nota 103); que no obsta a la bigamia que la nulidad del primer matrimonio se declare posteriormente a la celebración del segundo (nota 104); e incluso que no cabe suscitar cuestiones prejudiciales acerca de la nulidad o disolución del matrimonio (nota 105). ÍNDICE

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Por otro lado, la afirmación de que no se exige la validez del matrimonio ha llevado a considerar que el segundo matrimonio podría constituir base para entender también como incriminable una ulterior celebración nupcial (nota 106). Después de sostener que la validez del primer matrimonio no es necesaria para la comisión del delito, nos causan gran perplejidad las aseveraciones sostenidas con ocasión de determinar la finalidad del precepto penal en cuestión. Si se trata de defender la monogamia, como se sostiene por un buen sector doctrinal (nota 107), no deja de desconcertar que la garantía penal vaya mucho más lejos que la propia protección civil. Y no deja de sorprender por cuanto siempre se ha calificado al Derecho Penal de necesario –principio de intervención mínima– únicamente cuando de proteger el mínimo ético se trata (nota 108). Y es que, mantener a toda costa lo afirmado por la doctrina penal, tutelar en todo caso la apariencia, para nosotros que va más allá de las exigencias del Derecho civil. Parece como si se negara, por un lado, lo que se proclama por otro. Se afirma que se preserva la monogamia (que, en términos estrictos jurídico-civiles, requiere matrimonio válido) y, sin embargo, se considera también bigamia una situación que puede ser mera apariencia de validez. Trataremos de profundizar más en este aspecto. ÍNDICE

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2.3. Delito de bigamia e impedimento de vínculo A nuestro juicio, la afirmación de que el matrimonio no necesita ser válido o, mejor, que aunque sea nulo o anulable –en tanto no haya sido anulado–, constituye presupuesto para el delito en estudio, puede sostenerse en el sentido de que no hará falta comprobar en cada supuesto que el matrimonio reúne todos los requisitos de validez para que pueda acusarse de bigamia. En otro caso, habría siempre que realizar una especie de procedimiento de verificación de la validez del conyugio (nota 109). Ahora bien, a pesar de las razones que sustentan esta afirmación (nota 110), no debe desconocerse que si el bien jurídico protegido por este ilícito criminal es el matrimonio monogámico, únicamente se puede dar el delito y reclamar la protección penal cuando haya un verdadero y válido matrimonio. Sólo en este último caso surge ciertamente el impedimento de vínculo y se constituye la unión monogámica, tanto en Derecho canónico (nota 111) como en nuestro ordenamiento civil (nota 112). Sin embargo, la configuración penal española permite, con fundamento único en una realidad que puede ser meramente formal o aparente, convertir en perseguible e incriminable la conducta consistente en contraer matrimonio por parte de quien ya está ligado previamente por uno nulo, aunque tal nulidad no haya sido declarada; de donde podríamos encontrarnos con un matrimonio que es válido civilmente por la nuliÍNDICE

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dad que afecta al primero y, sin embargo, ser constitutivo de delito. Tal conducta bínuba el ordenamiento canónico –aunque en principio impide la celebración nupcial, la misma puede tener lugar– la califica meramente de ilicitud (canon 1085.2 del C.I.C.) y la rama civil de nuestro ordenamiento consiente llegar hasta la verdad jurídica, que, en este caso, será más material. No parece que pueda llegar a constatarse la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de realidades como la acabada de especificar sin que nos planteemos cuál es la finalidad última de un delito como el que estudiamos –¿acaso cláusula de cierre del sistema?–, que puede suponer desfigurar los atributos que se presuponen a la rama civil y penal de nuestro Derecho. Y todo ello sin desconocer que también a lo largo de la historia, tal y como han puesto de relieve diversas voces en la doctrina, la incriminación por bigamia acontecía asimismo en los casos en que el ligado por matrimonio canónico nulo, contraía otro antes de que hubiese sido declarada tal nulidad (nota 113), pero ello puede tener razón de ser en tiempos en que no estaban suficientemente deslindados los campos de lo pecaminoso y lo delictivo en el Derecho de la Iglesia. Si el matrimonio no es válido no surge el impedimento de ligamen, simplemente se trata de un vínculo imperfectamente establecido. Aunque quisiera traerse a colación la conocida polémica del favor matrimonii/favor libertatis, lo cierto es ÍNDICE

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que, en el supuesto de que nos ocupamos, habría una apariencia de matrimonio. En esta sede, lo que, en definitiva, protegería el tipo penal no sería más que una apariencia jurídica de matrimonio. Pero si el primer matrimonio es nulo, el segundo acaso sea realmente válido y, sin embargo, podríamos estar en presencia de un delito de bigamia. ¿Qué sucederá si recae una condena penal y luego se dicta una sentencia de nulidad de ese primer matrimonio? Estas consideraciones deben hacer factible que, al menos, se pueda promover cuestión prejudicial acerca de la validez o nulidad matrimonial, porque no puede admitirse que una rama del Derecho establezca algo completamente distinto a lo que otra afirma. Al menos debería instituirse una norma semejante a la que en el Derecho italiano establece el cese de la acción criminal o de la pena si se declara posteriormente la nulidad del primer matrimonio (nota 114). Si, en la hipótesis que planteamos, ese segundo matrimonio es constitutivo del delito previsto y penado en el art. 217 del vigente C.P. y, sin embargo, el mismo no podría ser declarado civilmente nulo porque el impedimento de ligamen se demuestra que no era tal por no existir más que un vínculo anterior que era inválido; no parece que se encuentre, en nuestro ordenamiento, precepto expreso que pueda hacer compatible esta discordancia y que permitiera acogernos a la salvedad del art. 6.3 de nuestro C.C. (nota 115) Resulta inadÍNDICE

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misible que las normas penales puedan determinar la nulidad civil de un matrimonio cuando las disposiciones civiles están indicando que ese matrimonio es válido. Si se estima que el bien jurídico tutelado es la monogamia, la unidad conyugal, el Derecho Penal cumplirá su función en cuanto proteja un verdadero matrimonio, con la monogamia que conlleva; sin embargo, se extralimita –así lo entendemos al menos en términos jurídicos estrictamente rigurosos– si pretendiendo esa garantía, lo hace sólo de una apariencia fáctica, que en los supuestos más extremos puede incluso no existir en cuanto matrimonio in facto esse si se encuentra rota la convivencia conyugal, cuando realmente el matrimonio no es válido (nota 116). El Profesor Mir reconocía, respecto de la anterior regulación, que el impedimento de ligamen requiere la validez del matrimonio y que el C.P. no la exige (nota 117), por lo que «el problema de la concurrencia o no de un impedimento de vínculo pasa a un segundo término, hasta el extremo de que es posible un delito de bigamia sin que medie impedimento de vínculo, al cual, de otra parte, no se alude en la ley. Lo importante es que, con arreglo a la legislación a la que se sujeten las formalidades matrimoniales, revista éste apariencias de legalidad y sirva a los fines de simular un estado matrimonial» (nota 118). ÍNDICE

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No puede así extrañar que mientras en algún País, como Gran Bretaña, se aluda al supuesto de quien casó por tres veces y fue absuelto de bigamia (nota 119); en cambio, en España, se haya llegado a afirmar que han recaído condenas por este delito sin haber estado ninguna vez legítimamente casado (nota 120). 2.4. A modo de conclusión La concepción del legislador –si hemos de atenernos a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias– ha sido la de proteger una concepción matrimonial, la monogámica, pero en abstracto; simplemente como «interés público» en que una vez utilizada –con apariencia de legitimidad– la fuente del estado civil matrimonial se cierre el paso a un nuevo uso del matrimonio in fieri. Es por ello, que la figura penal, a tenor de esta construcción, no tiene en cuenta en absoluto la unidad conyugal del concreto matrimonio, las vicisitudes que puedan afectar al primer cónyuge ni el consentimiento de éste y, en su caso, del segundo cónyuge, a los efectos de la incriminación por bigamia. Lo que nos parece insostenible es que, como consecuencia de todo esto, se considere que el segundo matrimonio, constitutivo de bigamia, pueda a su vez ser base para incriminar una celebración ulterior; en otras palabras, que merezca protección jurídica al punto de la garantía penal un matrimonio ÍNDICE

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que ya de por sí sería constitutivo de delito. ¿¡En este caso, el C.P. estaría tutelando una acción criminal!? Dada la configuración que se ha dado al instituto en estudio, más bien nos parece que el objeto del amparo penal sea la seguridad del estado civil, que puede verse afectado por la apariencia de una unión conyugal aunque sólo sea ficticia y no válida (nota 121), que no la defensa de la unidad en el matrimonio. Esta tesis parece que podría considerarse ratificada por la Jurisprudencia –bien entendido que pronunciada bajo la vigencia del anterior C.P. en el que la configuración delictiva se contenía bajo la rúbrica de los delitos contra el estado civil– que entiende como suficiente dos asientos en el Registro Civil, que publiquen sendos matrimonios de una misma persona –y sin que conste, añadimos nosotros, en el mismo Registro la disolución o nulidad del anterior–, para que pueda procederse en Justicia por la jurisdicción del orden criminal (nota 122). Frente a la posición más extendida en la doctrina, es de esperar que, finalmente, se impongan la tímida línea jurisprudencial y aquellas voces que señalan que la bigamia no puede sustentarse sobre un matrimonio nulo ab initio (nota 123). Hemos de reconocer que esta toma de posición quizás nos viene impuesta por nuestra concepción del Derecho punitivo sancionador, siempre a la búsqueda de la verdad material, de ahí que puedan causarnos inquietudes determinadas afirmaÍNDICE

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ciones. Por un lado, el art. 217 del C.P. no define qué sea el matrimonio ni tampoco ningún otro precepto de este Cuerpo legal lo hace, bien es verdad que no es su cometido ni tiene por qué hacerlo. Constituye una norma penal de las llamadas en blanco, que es necesario llenar acudiendo a otros expedientes y que ha permitido que subsista pese a las diversas regulaciones civiles que han afectado al matrimonio durante su vigencia. Así, aconteció con las ya señaladas reformas del C.C. por las Leyes de 24 de abril de 1958 y 7 de julio de 1981. A nuestro juicio, es indudable que en este tema también tienen algo que decir los matrimonios pergeñados en el art. 7 de los respectivos Acuerdos del Estado español con la FEREDE, FCI y CIE. Pero precisamente por esta indefinición penal, que debería respetarse el contenido del instituto según los principios propios de su sedes materiae respectiva, sin que haya razones para desvirtuarlas. Difícilmente si no la configuración penal podrá calificarse como medida de cierre del sistema matrimonial, sino que sería otro su cometido. Lo que no cabe duda es que presupuesto necesario de este delito es la existencia de un matrimonio anterior; la constatación del mismo, conditio sine qua non del delito de bigamia. Ahora bien, ¿este matrimonio ha de ser válido? Es cierto que el C.P. no establece expresamente este requisito, sino que señala que el primer matrimonio «subsista legalmente», lo cual ha sido interpretado generalmente por la doctrina penaÍNDICE

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lista en el sentido proclamado por el art. 471 del C.P. anterior, esto es que el matrimonio «no se halle legítimamente disuelto». El precepto señala que el matrimonio no ha de estar disuelto, pero la disolución es un posterus que se predica del matrimonio. No dice que el matrimonio haya de ser válido, pero ¿cuál es el verdadero matrimonio? ¿Y si es un matrimonio inexistente? Por otro lado, es sabido que cuando propiamente procede la disolución es cuando estamos –premisa– ante un matrimonio válido; en otro caso, lo que procede –rectamente– es la nulidad. Esta consideración ha llevado a la doctrina penal a estimar que el término «disolución» debe tomarse en un sentido amplio, comprensivo de la «declaración de nulidad» (que habría de ser, por supuesto, anterior a la celebración de las segundas nupcias) (nota 124). Y es que llevar a sus últimos extremos la dicción literal legal de que el primer matrimonio «no se halle legítimamente disuelto» conduce a la consecuencia, injusta e inadmisible en Derecho, de que también habría de considerarse bígamo a quien contrae matrimonio después de habérsele declarado judicialmente nula una primera unión, ya que, en este caso, ese primer matrimonio «no está disuelto» (nota 125). Por ello acaso que el nuevo texto legal se vale de la expresión «subsistencia legal» del matrimonio. Ciertamente que puede entenderse que el art. 217 del C.P. no utiliza el vocablo matrimonio en sentido puramente técnico, ÍNDICE

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ya que también califica de «matrimonio» al segundo o ulterior por el que se consuma la bigamia. Y es claro que éste no podrá ser un matrimonio perfecto o válido por cuanto que el bígamo adolece del impedimento de vínculo o ligamen (art. 46.2 C.C.), lo que hace nulo ese segundo matrimonio (art. 73.2 del mismo Cuerpo legal). La utilización del término «matrimonio» para designar la unión bígama, trígama,... podría tener, al menos, dos lecturas: a) Considerar correctamente usado el término «matrimonio» en este caso de bigamia, en el sentido de matrimonio «nulo», mientras que la referencia al primero es de matrimonio en sentido propio, válido, y de ahí que se hablara en el C.P. anterior de matrimonio no disuelto. En consecuencia y de ser así, a nuestro juicio, no debería dar lugar a esta figura delictiva un matrimonio inexistente o nulo radicalmente o de pleno derecho (nota 126); b) Otra posible lectura es considerar que la palabra «matrimonio» utilizada para la segunda o ulterior unión se refiere al matrimonio como «acto», in fieri, al momento de la celebración (nota 127). Entendido en este sentido, quedaría todavía por resolver si el significado es el mismo respecto del primer matrimonio, y si es, entonces, el acto de celebración el que se protege, pretendiendo no tengan lugar otras ceremonias posteriores. Que el primer matrimonio no precise necesariamente ser válido se pretende sustentar también, como hemos dicho, en ÍNDICE

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que este segundo o ulterior matrimonio pueda ser base para la bigamia según la interpretación propuesta, y es claro que estos matrimonios no son válidos. A nuestro juicio, esta interpretación no es correcta. El segundo matrimonio, ya bígamo, no podría ser base para constituir en delictivo el tercero o ulterior. Quienes consideran lo contrario estiman que basta la apariencia del matrimonio celebrado, para dar lugar al delito. Pensamos que es mucho más sencillo: el legislador ha ligado esa bigamia o poligamia al primer matrimonio y no a los siguientes en concatenación sucesiva uno respecto del otro anterior, si de la protección de la monogamia se trata. Otra cosa es que la tutela se realice del estado civil, o más propiamente del matrimonio en su acepción de acto generador, en principio, de la mutación del status civil de la persona. Acogerse a toda costa a la exigencia de que el matrimonio no haya de estar disuelto –y que ello baste, aunque sea nulo, mientras no se declare–, puede llevar a situaciones que parecen difíciles de sustentar en este supuesto en que el segundo matrimonio, constitutivo de bigamia, se quiere hacer valer como presupuesto para otro eventual delito de este tipo. El segundo matrimonio (constitutivo de bigamia, nulo civilmente), que se supiera que es nulo, en puridad jurídica rigurosa ¿cómo habría de disolverse? Siempre estaríamos ante un matrimonio no disuelto (nota 128) porque realmente lo que procedería es la declaración de su nulidad. Los penalistas, al ÍNDICE

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menos quienes lo admiten ya que no es opinión unánime, resolverían la antinomia con la equiparación, ya apuntada, de la nulidad a la disolución. ¿Cómo podría evitarse que se declarara bígamo a un sujeto por celebrar tercer matrimonio ya muerto el primer cónyuge, habiendo contraído un segundo mientras éste vivía? En todo caso, según esta construcción jurídica la nulidad del segundo matrimonio debería estar declarada antes de haber contraído el tercero. Quizás esta artificiosidad lleva al Prof. Mir (nota 129) a admitir que pueda plantearse cuestión prejudicial a los efectos de determinar acerca de si concurre o no «legítima disolución», así como «presencia» del primer matrimonio. El autor, sin embargo, no se pronuncia abiertamente sobre si cabe esa cuestión prejudicial en relación a la validez o nulidad del matrimonio (nota 130), más bien, por la Jurisprudencia que cita, cabría pensar que participa de la opinión de quienes entienden –llevando a sus últimas consecuencias el argumento de que es suficiente con la no disolución del primer matrimonio (incluso que no haya acontecido previamente declaración de nulidad)– que no cabe suscitar cuestión prejudicial en relación al primer matrimonio, pues no importa si era o no nulo; importa que no se hubiera anulado cuando se contrajo el segundo (nota 131). No parece que hayan perdido actualidad las palabras de Diego Diaz-Santos, al contrario puede que se mantengan ÍNDICE

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mucho más vivas con los nuevos matrimonios religiosos admitidos al reconocimiento estatal, cuando dice: «En definitiva, vemos como la base fundamental de esta cuestión, en torno al primer presupuesto que hemos examinado, es esencial para el penalista; sin embargo, creemos que la doctrina civilista es la que ha de sentar los pilares para la posterior aplicación del precepto penal. He aquí, pues, el problema fundamental en orden a los presupuestos para un posible delito de bigamia y ante el cual la doctrina parece haberse enfrentado con una especie de muro insalvable, y que se presta, por tanto, a múltiples digresiones tan discutibles unas como otras, y sin que se albore todavía una solución adecuada.» (nota 132) Y todavía puede que estas palabras cobren mayor virtualidad al haberse hecho efectiva la nueva regulación penal contenida en el tan citado art. 217 C.P. Muy brevemente, podemos hacer las siguientes puntualizaciones: a) Parece evidente que no entra dentro de las previsiones del legislador la despenalización de la conducta analizada, y ello pese a que muchas voces se han mostrado abiertamente partidarias de la misma (nota 133). Bien es cierto que la penalidad asignada al tipo criminoso no implica el ingreso en prisión si se dan los presupuestos para la condena condicional, lo que acontecerá si el reo no tiene antecedentes penales. ÍNDICE

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b) El nuevo C.P., por lo que a sistemática respecta, acoge la ubicación propugnada mayoritariamente por la doctrina para este delito. De esta forma, se coloca el precepto dentro de la rúbrica de los «Delitos contra las relaciones familiares» y, dentro de ésta, en la división correspondiente a los «matrimonios ilegales». c) En consecuencia, se estaría reforzando, en conformidad con lo sentado por la aludida doctrina, la formulación de que es la relación familiar, y dentro de ella la concepción matrimonial, el bien jurídico tutelado por la norma penal. d) El delito, parece que sólo podrá cometerse dolosamente (nota 134). Esta afirmación estaba también adelantada por la doctrina dominante, pese a que alguna sentencia, como veremos, había admitido la comisión negligente. El precepto legal vigente parece inequívoco al sentar que el delito sólo lo comete el que actúa «a sabiendas». e) Las mayores dificultades que pueden surgir en la hermenéutica del tipo penal nos parece que pueden provenir de la frase que señala que el bígamo debe serlo a sabiendas «de que subsiste legalmente» el anterior matrimonio. ¿Qué significación ha de entenderse encerrada en estas palabras? Frente a la anterior configuración del delito como matrimonio que no se hallara «legítimamente disuelto», sorprende que se utilice una terminología que no tiene paralelismo con la iusprivatista plasmada legalmente, aunque hay que reconocer ÍNDICE

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que tiene un significado usual claramente establecido. El legislador penal parece que quiere expresar algo distinto a la «disolución matrimonial», pues no alcanzaría sentido que queriendo referirse a la misma haya variado la clara terminología existente anteriormente. ¿Acaso se haya usado ese término más amplio para poder dar cobijo a la «nulidad del matrimonio», hasta ese momento discutida que pudiera incluirse en la dicción legal? ¿Subsiste legalmente un matrimonio nulo posteriormente convalidado? Parece lo más lógico interpretar la dicción «a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior» en una significación llana, de entendimiento «popular», pues no puede esperarse en la gente normal un conocimiento de la ley propio de los peritos en Derecho. Pero, se quiera o no, la expresión utilizada propiciará dudas al respecto: ¿Subsiste legalmente un matrimonio canónico que ha sido declarado nulo por la Iglesia católica pero que todavía no ha obtenido la homologación civil? ¿Y ello hasta el punto de la prohibición penal? ¿El ejercicio personal del derecho a la libertad religiosa y el ius nubendi pueden ser coartados con base en un interés público difuso consistente en la no utilización de la fuente del estado civil conyugal? Si quien, en peligro de muerte, se halla en esa situación de espera judicial a la homologación civil de la sentencia del Tribunal eclesiástico y quiere calmar su conciencia, ¿si contrae matrimonio canónico comete delito? ÍNDICE

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3. El tratamiento jurisprudencial del delito de bigamia A través del análisis de la Jurisprudencia podemos constatar los caracteres y principios más sobresalientes del delito de bigamia, siendo la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la más relevante en este sentido, no sólo por el prestigio y función unificadora con que cuenta la doctrina de tan alto Tribunal sino incluso como culmen de todos los Tribunales españoles; función, ésta última, que dada la penalidad asignada a la conducta criminosa ya no se da en la actualidad, al alcanzar su techo jurisdiccional con la denominada pequeña jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. En la doctrina forense se encuentran muchos de los planteamientos que también se dan en la científica. Así, en un buen numero de las Sentencias estudiadas se observa, y de hecho se señala, cómo siendo un tema propio de la jurisdicción penal, precisa la necesidad de una incursión, por parte de los Tribunales de este orden, al ámbito matrimonial-canónico (en su día) y matrimonial-civil (en la actualidad). En este sentido se ha señalado que «por ley penal a efectos del art. 24 del C.P. [anterior], debe entenderse todo precepto del cual resultan consecuencias penales. Por tanto no sólo los que se refieren a la pena o definen figuras concretas del delito, sino también los de otras ramas jurídicas que dan contenido a las llamadas leyes penales en blanco; son modificaciones extrapenales de la ley penal, pues forman parte del conjunto de preÍNDICE

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supuestos de los que depende la pena. La modificación puede aumentar o restringir el ámbito de la tutela penal, dando mayor o menor amplitud al precepto a partir del momento en que la modificación se produce. Aplicando esta doctrina al delito de bigamia es obligado admitir que la Ley 30/1981, de 7 julio, al regular de manera radicalmente distinta a cómo lo hacía la anterior, todo el derecho matrimonial y admitir el divorcio vincular –que antes constituía una excepción de orden público cuando se pretendía hacer valer en España un divorcio de tal naturaleza– ha recortado el ámbito de aplicación de aquel delito, y por tanto de aplicación correcta el art. 24, para dar efectos retroactivos a la mencionada ley como integradora de los elementos extrapenales del delito» (nota 135). En cambio, la STS de 16 de febrero de 1954 (nota 136) consideró que «el dolo específico de este delito, que no es otro, sino el de que sabiendo el culpable que el anterior matrimonio no está disuelto ni declarado nulo, se hace pasar por soltero y contrae el posterior, no puede enervarse a pretexto de aducir defectos en la celebración del primer matrimonio que puedan o no afectar a la invalidez o inexistencia del mismo, porque el Derecho Penal tiene su esfera privativa, y dentro de sus preceptos y principios fundamentales tienen que enjuiciarse necesariamente los hechos que caen bajo su imperio» (nota 137). ÍNDICE

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Se observan, pues, en la doctrina forense los mismos postulados que se mantienen por los autores: el reconocimiento de que se trata de normas penales en blanco que es necesario colmar acudiendo a la normativa privada, pero llegando también a afirmar que el Derecho penal se aplica con arreglo a criterios propios. Con todo y a pesar de las inseguridades doctrinales que ya pusimos de manifiesto, el TS no se ha mostrado reacio a la posibilidad de planteamiento y admisión de cuestiones prejudiciales en el sentido aludido por la anterior Sentencia, a fin de dilucidar la validez o nulidad del matrimonio. Esta doctrina se contiene, al menos, en las SSTS de 27 de enero de 1956 (nota 138), 3 de diciembre de 1957 (nota 139) y 11 de noviembre de 1971 (nota 140). Y es que, en definitiva, como afirma la segunda de estas tres Sentencias y alguna otra como la de 30 de marzo de 1960 (nota 141), se contempla la conducta tipificada criminalmente como el reforzamiento penal de la prohibición civil. Del análisis de la Jurisprudencia de nuestro TS, nos ha sido posible extraer una serie de principios fundamentales configuradores del delito de bigamia que, dada la similitud existente en muchos de los pronunciamientos, a fuer de constituir doctrina inconcusa, emitidos por el alto Tribunal, permite delinear los trazos comunes en este delito a través de la realidad ÍNDICE

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práctica y concreta que supone el conocimiento del status quaestionis forense. 1) El delito de bigamia se integra por «dos elementos de índole objetiva y otro de naturaleza subjetiva, consistentes: 1º que se haya contraído matrimonio no anulado o disuelto, aun cuando éste pueda resultar anulable, al tener tal matrimonio valor jurídico, mientras no se declara su disolución por sentencia del Tribunal competente, de ahí que dicho primer matrimonio, ha de ser, más que válido no disuelto legalmente, siendo irrelevante su forma de celebración canónica o civil; 2º que hallándose vigente este inicial matrimonio, se contraiga otro segundo o ulterior con persona distinta a la del primitivo cónyuge, debiéndose tratar de nupcias que, prescindiendo del impedimento de ligamen, hubiesen sido celebradas válidamente, resultando inocuo que haya convivencia simultánea en uno y otro consorte o convivencia sucesiva; y 3º que concurra en el contrayente ya casado el requisito anímico de su expresa voluntad de contraer el segundo o ulterior matrimonio con plena consciencia de su estado de casado» (nota 142). Esta doctrina jurisprudencial, fuertemente consolidada incluso en fechas bastante recientes teniendo en cuenta desde cuándo el TS deja de ser el techo jurisdiccional en la materia (nota 143), debe ser complementada o, al menos, objeto de matizaciones, con base en otras Sentencias del propio Tribunal, en el sentido siguiente: ÍNDICE

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a) Por un lado, se ha señalado que no cabe delito del tipo estudiado si el matrimonio debe reputarse «inexistente». Un supuesto que casi podríamos considerar límite al tratarse, según los hechos probados, de una «simulación» de celebración civil matrimonial, hubo de ser atendido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo civil y penal) de 29 de enero de 1992 (nota 144). En la misma no se considera probado que se manifestara el consentimiento matrimonial durante la «simulación» de la celebración de matrimonio civil, a que accedió el Juez de Paz a realizar ante los «contrayentes» (uno de los cuales estaba ya casado y en trámites de divorcio, queriendo casarse por haber dejado embarazada a la novia) y veinte o treinta personas invitadas. No se hizo expediente previo ni se expidió documento alguno acreditativo de la celebración; tampoco se inscribió en el Registro Civil. Todo ello, pese a que los novios firmaron una hoja en blanco, la novia querellante señalara en el plenario que sí se expresó el consentimiento matrimonial, y al Tribunal de instancia no se le dejaran de suscitar dudas al respecto (nota 145). Hay que notar que la Sentencia da prevalencia a la manifestación del consentimiento, lógico por cuanto que se trata del verdadero elemento constitutivo del matrimonio, pero no sabemos si se han pasado por alto otras consideraciones, y, en particular: si el inicio de la celebración en ese contexto podía considerarse tentativa, bien de bigamia o de auorizaÍNDICE

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ción de matrimonio nulo; además, el hecho de si era o no consciente la esposa de la simulación ceremonial (la querella también acusaba de estafa matrimonial), así como que si ella manifestó el consentimiento en contexto adecuado (forma) si no sabía de esa simulación y actuó, por tanto, de buena fe. Por otro lado, si faltaba el consentimiento, pese a la forma, ¿no podría tratarse de un supuesto de nulidad matrimonial (arts. 45.1, 53, 73.1 y 78, todos del C.C.) y no de una manifestación de inexistencia? Por otro lado, la gran importancia que se da a la falta de certificación del Registro, nos hace pensar más en la consideración de delito contra el estado civil que en la protección de la monogamia matrimonial. b) Por otro lado, también ha llegado a admitirse, por la STS de 6 de junio de 1983 (nota 146), que absuelve al acusado, que: «en la esfera del derecho matrimonial civil y canónico, la nulidad del matrimonio supone la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente establecido por concurrir en su celebración un vicio consustancial, suficientemente acreditado», y, en consecuencia, «claramente se advierte la incidencia que tiene la doctrina civil expuesta, sobre la retroacción de los efectos de la nulidad declarada judicialmente, del matrimonio celebrado entre recurrente y recurrido, sobre todo teniendo en cuenta que la esposa sabía la disposición de su esposo de no respetar el requisito de la perpetuidad, propio del matrimonio canónico; por lo que no es posible ÍNDICE

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mantener un delito de bigamia sobre un matrimonio nulo ab initio, por entrar en juego la retroactividad que habrá de aplicarse también a las normas extrapenales, que deban tenerse en cuenta al aplicar la Ley Penal» (nota 147). Como quiera que en el supuesto enjuiciado la nulidad eclesiástica del primer matrimonio fue dictada con posterioridad a la celebración de las segundas nupcias, debe considerarse –con el sustento que aportan los precedentes judiciales que ya existían en este sentido, tal y como hemos señalado– jurisprudencialmente superada la negativa de un gran sector doctrinal a la admisión de las cuestiones prejudiciales. También, a nuestro juicio, es de esperar que esta línea jurisprudencial que niega la bigamia sobre la base de un matrimonio nulo tenga la suficiente acogida por las Audiencias Provinciales de modo que pueda consolidarse. c) Finalmente, la afirmación de que el segundo matrimonio, bígamo, ha de ser tal que únicamente carezca de efectos por la concurrencia de dicha bigamia, también debe matizarse, con base en la STS de 23 de noviembre de 1983 (nota 148), que afirma que tal delito seguiría existiendo, mientras no esté resuelto o anulado el primer matrimonio, aunque el posterior fuera un matrimonio nulo virtud a causa distinta del impedimento de vínculo. ¿Tal consideración no sería una afirmación más de que lo protegido es el estado civil y no tanto la monogamia? ÍNDICE

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2) El bien jurídico a proteger es «el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado» (nota 149), puesto que dicho delito «supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro País, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monogámica...» (nota 150). «El delito de bigamia es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo, por consiguiente las legislaciones que han construido la institución matrimonial sobre base monogámica las que punen la conducta.» (nota 151) Si bien ésta puede ser considerada la línea más consolidada en cuanto a la estimación jurisprudencial del bien tutelado, lo cierto es que tampoco han faltado otras resoluciones judiciales (nota 152) que, de acuerdo con la rúbrica en que se ubicaba en el Código anterior la tipificación del ilícito, aluden a su incriminación por «afectar al estado civil de las personas», ya que «basta la existencia de dos asientos en el Registro Civil, que estén vigentes relativos al hecho cierto de dos matrimonios del mismo contrayente, para que la Jurisdicción Criminal pueda pronunciarse, sin necesidad de otros elementos» (nota 153), habiéndose llegado a afirmar: «sin que obste que respecto al primer matrimonio pueda concurrir nulidad, dado que el objeto de la tutela penal es el atentado a la firÍNDICE

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meza de la realidad del estado civil de las personas en cuanto al matrimonio» (nota 154). 3) Se trata de un delito de estructura instantánea aunque de efectos permanentes cuya «generación consumativa se encuentra en la mera unión contractual, sacramental o legal pública de los esposos, que crea un “status matrimonialis” nuevo e ilícito, con independencia de su posterior persistencia antijurídica...» (nota 155). Por lo que el dies delicti commissi se fija en el momento consumativo de la celebración formal del matrimonio prohibido, cualquiera que sea la permanencia de sus malos efectos posteriormente (nota 156). En consecuencia, el cómputo inicial para la prescripción debe ser referido al «momento en que se dio lugar a la acción y omisión lesiva, originadora de los efectos permanentes, sin atender al cese de éstos» (nota 157). Sin embargo, la STS de 15 de junio de 1953 (nota 158) consideró que se trataba de un delito permanente, por lo que fijó su inicio prescriptivo en el momento de la cesación del estado antijurídico producido por el matrimonio ilegal, entendiendo que «la lesión jurídica no dejó de ocasionarse mientras persistió la situación ilegítima que la misma entraña». 4) La falta de inscripción de los matrimonios en el Registro correspondiente no afectan a su validez, puesto que, «la trascripción del matrimonio canónico en el Registro Civil, aun siendo una obligación impuesta la registral, la misma no ÍNDICE

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implica automáticamente invalidez de los matrimonios contraídos conforme a los requisitos canónicamente exigibles, aunque se incumpliere el del Registro» (nota 159). En este mismo sentido, la STS de 27 de octubre de 1890 (nota 160) señaló que «si bien es requisito indispensable para el ejercicio de los derechos civiles la inscripción en el Registro civil del matrimonio canónico, lo cual no concurre en el últimamente contraído por el procesado, dicha circunstancia no excluye que esté comprendido en el art. 486 del C.P.», por cuanto el «defecto subsanable no afecta a la integridad y virtualidad del vínculo»; del mismo modo, la STS de 13 de marzo de 1962 (nota 161) confirma que «si bien el primer enlace no fue ni transcrito al Registro Civil, esta omisión no afecta a la validez y eficacia de las consecuencias que dimanan de la existencia del vínculo matrimonial»; e incluso si ambos matrimonios no se han inscrito también existe delito «sin que la falta de inscripción en el Registro correspondiente [...] comprometa la esencia del matrimonio» (nota 162). Igualmente, «incurre en este delito el que, unido en matrimonio secreto o de conciencia se casa públicamente o en secreto con otra persona, porque ambas formas están reconocidas por la legislación civil y canónica, y constituyen verdaderos matrimonios, sin que la falta de inscripción en el Registro correspondiente, cuando se dan en ellas las condiciones fundamentales que las integran, afecten a su validez, [...] porque ÍNDICE

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la omisión de tal requisito no compromete la esencia del matrimonio, ni como Sacramento ni como contrato, [...] sino que éste es un requisito subsanable en todo tiempo, y no una solemnidad de la que depende la existencia jurídica del acto» (nota 163). Ahondando aún más en el tema, la STS de 3 de julio de 1989 (nota 164) señala que «con independencia de que para el pleno reconocimiento de efectos civiles sea necesaria su inscripción en el Registro Civil, produce efectos de esta naturaleza respecto a los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (art. 61 del C.C.), y por supuesto, cumple los requisitos del tipo de bigamia». 5) Respecto a la absoluta falta de intención delictiva del procesado, al creer por error que podía contraer segundo matrimonio, es contundente la Jurisprudencia al señalar que «basta la existencia de dos asientos en el Registro Civil, que estén vigentes relativos al hecho cierto de dos matrimonios del mismo contrayente, para que la Jurisdicción Criminal pueda pronunciarse, sin necesidad de otros elementos que pudieran ser exigidos en vía distnta de la punitiva» (nota 165). Del mismo modo, la STS de 14 de enero de 1955 (nota 166) expone –con motivo del ulterior matrimonio canónico contraído por el procesado ya vinculado civilmente, haciendo saber de tal unión al Vicariato General del Arzobispado, permitiéndosele el matrimonio canónico al no existir en la Ley ÍNDICE

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Eclesiástica razón estrictamente canónica para denegárselo– que «el conocimiento que exige el dolo existe en la subsistencia del matrimonio civil anterior, del que no hizo gestiones para anularlo o disolverlo» [...] «porque los dos matrimonios, en sus formas civil y canónica, son reconocidos por la ley y en consecuencia se da el delito de bigamia cuando coexisten sobre un contrayente doble vínculo de tales clases, cuya responsabilidad no se excluye por cualquier consejo o informe que pudiera recibir y seguir» (nota 167). Por el contrario, y haciendo vacilar la contundencia antes señalada, pueden traerse a colación otras resoluciones en las que se da relevancia jurídica al error, en algunos casos en absoluto contraste con la anterior. Así, el alto Tribunal en Sentencia de 21 de junio de 1976 señala que «cuando el error sea vencible dará lugar al nacimiento de un delito culposo (nota 168) y cuando sea invencible el hecho devendrá impune por ausencia de culpabilidad.» (nota 169) 6) El delito en estudio puede cometerse incluso siendo secretos uno o ambos matrimonios –«incurre en la sanción penal del art. 486 el que, unido en matrimonio secreto con otra» (nota 170)–; estén contraídos en el extranjero –«comete el delito de bigamia o matrimonio ilegal quien habiéndose casado civilmente con una española en la República Argentina al amparo de aquellas leyes vuelve a casarse en España con arreglo a los preceptos civiles sin estar disuelto aquel matriÍNDICE

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monio» (nota 171)–; o bien sean canónicos, civiles, o uno canónico y el otro civil, y viceversa –y ello cualquiera que sea la forma, civil o religiosa, que se hubiere adoptado en uno o sendos matrimonios celebrados (nota 172)–, porque lo que se castiga es el hecho de haberse celebrado un matrimonio no anulado o disuelto y con posterioridad, contraer con distinta persona, otro. 7) En cuanto a la prueba del segundo o ulterior matrimonio celebrado, bastará cualquier medio que demuestre su celebración, ya que evidentemente, la falta de inscripción del mismo en el Registro Civil no afecta en absoluto a la existencia y, por tanto, en su caso, a la validez y esencia de ese matrimonio. En particular, la Sentencia de 3 de julio de 1989 (nota 173), especifica clarísimamente que no se precisa la inscripción del segundo matrimonio: «La inscripción en el Registro Civil era impensable porque al no estar disuelto el primer matrimonio se hubiese exteriorizado en ese instante que el procesado era bígamo» (nota 174). En definitiva, la inscripción es muchas veces, como ya antes hemos mencionado, un defecto subsanable, declarando algunas SSTS, suficientemente aludidas por nuestra parte, que la mera existencia en el Registro civil de dos asientos vigentes relativos a distintos matrimonios del mismo contrayente, es motivo suficiente para la conceptuación de un delito de bigamia (nota 175). ÍNDICE

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II. Los otros «matrimonios ilegales» Los arts. 218 y 219 del vigente C.P. tipifican otras dos figuras delictivas que responden, junto al de bigamia, a ese común denominador de matrimonios ilegales, según la rúbrica en que los contiene el legislador. Pasemos a examinar la problemática que más concierne a los efectos de nuestro estudio. 1. El delito de celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente El citado art. 218 señala: 1. «El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado.» Este precepto tiene su antecedente en el art. 472 del C.P. derogado (nota 176). Hay, sin embargo, diferencias importantes entre la vigente disposición y la precedente y ello hasta el punto de que algunas voces entienden que el actual art. 218 constituye una figura penal de nuevo cuño (nota 177). Puede, en efecto, afirmarse que la presente descripción del ilícito supone, por una parte, una ampliación del tipo objetivo respecto del anterior, en cuanto que contempla la celebración de un matrimonio «inválido», categoría jurídica mucho más amplia que la de contraer con «impedimento dirimente no dispensable», ya que la invalidez del matrimonio, como es sabiÍNDICE

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do, además de por esta causa, puede ser debida a impedimento aunque fuera dispensable, y/o vicio del consentimiento y/o defecto de forma jurídica. Pero, por otro lado, se produce una restricción de la figura delictiva por lo que respecta a la definición del tipo subjetivo pues, a diferencia de la anterior dicción legal, la actual exige que se contraiga el matrimonio por el culpable con el designio de «perjudicar al otro contrayente». Otra discrepancia de la nueva figura jurídica respecto a la derogada radica en que mientras antes se entendía que la bigamia –y dado que la conducta criminosa encajaba tanto en el art. 471 como en el 472– debía considerarse sancionada por el art. 471 como ley especial (nota 178), en la actualidad se entiende que los arts. 217 y 218 se encuentran en una relación de especialidad que degrada el primero de los preceptos a la condición de lex generalis, sólo aplicable en ausencia de ese especial designio –el propósito de perjudicar al otro contrayente– que enriquece el tipo del art. 218. (nota 179) En lo que respecta al próposito de perjudicar al otro contrayente (nota 180) en la celebración del matrimonio inválido –designio que atribuye a este actuar un plus de desvalor frente a la prohibición civil (nota 181)–, coincide la doctrina en considerar que no es necesario que tal perjuicio sea efectivo, bastando con que informe la actuación del culpable en el momento de contraer el matrimonio inválido, momento que se constituirá en el de la consumación del delito (nota 182). Se añade, adeÍNDICE

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más, que el perjuicio perseguido puede ser de cualquier clase (nota 183). Finalmente, la partícula de intencionalidad opera como mecanismo interpretativo de exclusión de la sanción de los comportamientos a título de dolo eventual. La punición de los comportamientos imprudentes debe descartarse por no concurrir en este caso previsión normativa (nota 184). Por lo demás, como puede fácilmente observarse, el ilícito criminal se construye sobre bases ajenas al Derecho penal por lo que respecta a la determinación de cuándo estamos ante la «celebración de un matrimonio inválido» así como la eventual «convalidación» del mismo. Cuestiones éstas que han de rastrearse en el Derecho civil. A este respecto, Marchena señala que no resulta especialmente clarificador el empleo que hace el legislador del vocablo inválido referido al matrimonio, pues representa una categoría jurídica que carece de apoyo en el sistema definido por el C.C. A efectos penales, la validez de un matrimonio –que hará surgir una cuestión prejudicial resoluble con arreglo al criterio legal del art. 5 LECrim (nota 185)–, habrá de conectarse a las causas de nulidad y anulabilidad que describen los Caps. II y VI del Tít. IV del Libro I del C.C. (nota 186) Para el supuesto concreto de la menor edad, conviene no olvidar que si el contrayente es menor de catorce años, dado que la responsabilidad penal se inicia a los dieciséis años, no podrán ser autores los menores de catorce (nota 187). ÍNDICE

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El C.C., que no determina expresamente qué debe entenderse por «invalidez», sí señala cuándo un matrimonio ha de tenerse por nulo (art. 73). En consecuencia, surgen dudas respecto a la «inexistencia» como categoría jurídica distinta a la «nulidad». De admitirse aquella figura jurídica habría que concluir que no cabe el reproche penal en estos casos –a no ser que fueran aplicables otras figuras delictivas– aunque el propósito de quien contrae este tipo de matrimonio inexistente puede ser también, incluso puede que en mayor medida, el de perjudicar al otro contrayente. Podemos así mismo plantearnos si el término «invalidez» matrimonial comprende únicamente la «nulidad» o alcanza también a la «anulabilidad». Dejando al margen la discusión doctrinal acerca de si cabe o no esta distinción, lo cierto es que admitiéndola aunque sólo fuera a efectos dialécticos, la disposición legal la comprendería desde el momento en que el precepto alude a la posibilidad de convalidación, instituto jurídico que predican algunos precisamente en exclusiva para los supuestos de anulabilidad y no para los nulos de pleno derecho, a tenor del viejo aforisma quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalescere. Lógicamente, nos estamos refiriendo a posturas civilistas (nota 188), y con particular fuerza respecto a supuestos de «convalidación automática». Otra de las cuestiones que sin duda suscita el precepto penal consiste en determinar la legislación –y, por ende, la jurisdicÍNDICE

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ción a que corresponde conocer del asunto– con arreglo a la cual se debe resolver si acontece la «invalidez matrimonial» y, en su caso, la eventual convalidación. Salvo alguna voz aislada (nota 189), la doctrina se ha pronunciado en el sentido de que la causa de invalidez ha de determinarse con arreglo a la legislación civil (nota 190). En principio, parece que la respuesta está en función del sistema matrimonial que se considere que ha sido adoptado por el Estado respecto del matrimonio canónico. Aun si admitiéramos que se trata del matrimonio canónico-clase y no mera forma, parece –aunque pueda estar discutido doctrinalmente– que el Estado no hace dejación de su posibilidad de decidir acerca de la eventual declaración de nulidad de un matrimonio canónico con arreglo a parámetros civiles (nota 191). Sin embargo, partiendo de postulados completamente distintos que entendiesen que no hay más regulación matrimonial sustancial por parte del Estado que la contenida en el C.C., no deja de reconocerse algún resquicio a la regulación canónica desde el momento en que se admite a la posible homologación civil las sentencias eclesiásticas de nulidad matrimonial. Y aquí es donde la probable falta de coincidencia entre ambas regulaciones respecto a la invalidez o nulidad de las nupcias puede tener reflejo, y no carente de importancia, a efectos de «matrimonio ilegal». Si la «invalidez» referida en el precepto penal debe determinarse con arreglo a las disposiciones civiles, ÍNDICE

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¿qué sucederá en el supuesto de que se declare nulo un matrimonio canónico por causa no recogida civilmente? ¿Y si esa nulidad eclesiástica es civilmente homologada? ¿Y si resulta que se pretende la incriminación por haber realizado ese matrimonio nulo para perjudicar al otro contrayente? Según Terradillos, «seguir otorgando virtualidad a impedimentos sólo reconocidos por el Derecho canónico es admisible sólo en el limitado ámbito de éste, pero su concurrencia no enerva la validez del matrimonio civil en el que concurren y, por ende, no pueden fundamentar la sanción penal» (nota 192). En conexión con estas cuestiones no habría de perderse de vista que el tiempo establecido para la prescripción de este delito es de tres años (nota 193). Contrariamente, como es perfectamente conocido, hay impedimentos civiles que no lo son canónicos (por ej., ligamen civil previo en el caso de un obligado a la forma canónica), o que puede obtenerse su dispensa eclesiástica y no civil (v. gr., menor de catorce años, parentesco adoptivo en línea recta). Es difícilmente asumible que la normativa estatal pueda convertirse, en ciertos casos, en prohibición bajo sanción penal de lo que es completamente lícito canónicamente. En relación a la posibilidad de convalidación conviene dejar apuntadas, al menos, algunas cuestiones: 1) ¿Constituye verdadero consentimiento matrimonial el prestado con el propósito de perjudicar al otro contrayente? Para ÍNDICE

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Marchena Gómez, la celebración de un matrimonio impulsado exclusivamente por ese designio de perjudicar al otro contrayente, nacería lastrado por una genuina causa de nulidad consistente en la ausencia de un verdadero consentimiento matrimonial (arts. 45 y 73.1 del C.C.), cuya concurrencia, por su propia naturaleza haría inviable cualquier ulterior convalidación (nota 194). 2) En cuanto a la naturaleza jurídica de la exención de la pena del núm. 2 del art. 218, Landecho y Molina establecen la siguiente distinción: Si se considera que el delito ya se ha consumado al dar ambos contrayentes el consentimiento ante la persona que autoriza el matrimonio, se trataría de un arrepentimiento espontáneo con un efecto privilegiado. Si por el contrario se piensa que el delito no se consuma hasta que la convalidación se muestre imposible, se trataría de una excusa absolutoria, que haría que no hubiera delito, al suprimir la punibilidad. Parece que aquí hay que inclinarse por el primer supuesto. Porque la consumación se produce cuando ambos contrayentes dan el mutuo consenso ante la persona que ha de autorizar el matrimonio (nota 195). Además la hipótesis contraria (la segunda) (nota 196) llevaría a consecuencias difícilmente admisibles, ya que el texto legal no señala plazo ninguno para convalidar el matrimonio; lo que supondría una curiosa situación de inseguridad jurídica. Pero lo que queda sin resolver es lo que sucederá cuando el contrayente ÍNDICE

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culpable manifieste deseo de convalidar el matrimonio. ¿Habrá que esperar a aplicarle la pena a que se muestre imposible tal intento? (nota 197) Se puede añadir más dificultad: Pensemos en el contrayente de catorce años cuyo matrimonio, fuera de la posibilidad de dispensa ulterior, es necesario esperar hasta un año después de su mayor edad para la convalidación automática. ¿Puede recaer condena en el ínterin? ¿Empieza a correr el término de la prescripción? 3) Finalmente, a la posibilidad de existencia de causas convalidables canónicamente que no lo pueden ser civilmente, cabe añadir el supuesto de nulidades canónicas por causas que, cuando recae la sentencia eclesiástica, estarían civilmente convalidadas (supuestos de convalidación automática como el del error y la coacción o miedo grave) (nota 198). 4) ¿Debería también preverse como supuesto de decadencia de la pena la contracción posterior del matrimonio aunque no fuera convalidable? Pensemos en la existencia de un vínculo previo que posteriormente se disuelve. 2. El delito de autorización de matrimonio nulo El art. 219 del nuevo C.P. regula la figura penal consistente en la autorización de matrimonio nulo, señalando que: 1. «El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhaÍNDICE

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bilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años. 2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años.» Este precepto guarda una estrecha relación con su precedente, el art. 478 del C.P. derogado (nota 199). Lo primero que habría que señalar, en nuestra opinión, es que este art. 219 no deja de chocar un poco con la lógica del sistema, porque si la causa de nulidad es conocida o denunciada en el expediente no debería autorizarse la celebración del matrimonio (nota 200). De aquí que algunos hayan planteado una situación concursal entre el art. 219 C.P. y la prevaricación judicial del art. 446.3 del mismo texto legal. Para Prats Canut, cabe postular que la ratio del precepto debe buscarse en la deslealtad de quien autoriza un matrimonio viciado de nulidad y por tanto el art. 219 consumiría el desvalor del delito de prevaricación (nota 201). La acción consiste en autorizar el matrimonio en que concurra alguna causa de nulidad conocida en el expediente. Las normas civiles reguladoras del matrimonio emplean indistintamente, en no pocas ocasiones, los vocablos autorizar y celebrar, permitiendo la duda de si el legislador ha querido incriminar, tanto la conducta de la autoridad o funcionario que se presta a celebrar un matrimonio afectado de nulidad, como la del que se limita a la aprobación del expediente previo haciendo posible la celebración. Con todo, debe concluirse, ÍNDICE

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con la común opinión doctrinal, que la conducta incriminada mira esencialmente hacia la celebración del matrimonio propiamente dicha, esto es, al acto de exteriorización del consentimiento matrimonial (nota 202). Una vez más la dicción penal requiere acudir a disposiciones extrapenales para determinar en qué consiste la autorización de un matrimonio que pueda adolecer de causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente: «Cuando se habla de causa de nulidad, se está en presencia de un elemento normativo cuyo alcance sólo es obtenible a la luz de las normas reguladoras de la nulidad del matrimonio, incardinadas en los arts. 73 y ss. del C.C.» (nota 203) Se ha dicho que las disposiciones que han de aplicarse a este respecto son las civiles y no las canónicas. Cabe cuestionarse si, ante la ausencia de expediente civil, habrá de ser en el propio expediente canónico donde conste la posible causa de nulidad civil. El interrogante y su respuesta está en función del sujeto activo de este delito. A este respecto, para Marchena Gómez, de la limitada referencia al Juez como único funcionario autorizante, se ha pasado a una descripción genérica, alusiva a «el que autorizare...» ensanchando notablemente el posible número de sujetos activos de esta figura. No ha creído conveniente el legislador, a diferencia de precedentes propuestas de reforma (nota 204), crear un tipo específico para aquellos casos en que el autorizante del ÍNDICE

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matrimonio sea un oficiante de algunas de las confesiones religiosas legalmente reconocidas. Ello no obsta, sin embargo, a que la conducta de aquellos supere el juicio de tipicidad y resulte plenamente encajable en el art. 219, pues conforme a los arts. 63 del C.C. y 256 del Reglamento del Registro Civil, el Juez encargado se limita a ponderar la acomodación del matrimonio a los requisitos exigidos para su validez, admitiendo o denegando la solicitud de inscripción de un matrimonio que ya ha sido autorizado y celebrado en forma religiosa (nota 205). En nuestra opinión, sin embargo, ese silencio del legislador se vuelve contra la anterior interpretación. Volvemos a insistir: Es difícilmente asumible que la normativa estatal pueda convertirse, en ciertos casos, en prohibición bajo sanción penal de lo que es completamente lícito canónicamente; y sobre todo que ello se realice sin merma alguna de la libertad religiosa y la autonomía confesional. Además, por cuanto que la pena de suspensión de empleo o cargo público no puede alcanzar al ministro de culto, sería tanto como despenalizar la conducta en el caso de que la causa de nulidad fuere dispensable. En relación con esto último sorprende un poco que –aunque los supuestos en que sea factible será más difícil que consten en el expediente– no se contemple también que esa posible causa de nulidad pueda ser convalidada u objeto de reparación mediante nupcias posteriores. A esto quiera quizás aludir la expresión legal ÍNDICE

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«causa de nulidad dispensable», pues en puridad la dispensa procede sólo de los impedimentos. Discute la doctrina acerca de si el único comportamiento delictivo que cabe es el doloso (nota 206), rechazándose por algunos que quepa incluso la posibilidad de dolo eventual (nota 207) o si también cabe la conducta imprudente (nota 208). Para Prats Canut se requiere que el autorizante tenga conciencia expresa de la causa de nulidad, ya sea por ser notoria, ya sea por haber sido alegada, lo cual le confiere el plus de desvalor propio del Derecho penal frente a la mera nulidad civil (nota 209). Para terminar, queremos referirnos a la posible relación de este delito con las figuras penales tipificadas en los arts. 217 y 218. González Rus entiende que «por este precepto, que aparece configurado también como delito especial propio, deben responder quienes a sabiendas autorizan los matrimonios que dan lugar a la bigamia o al matrimonio inválido en perjuicio del otro contrayente. Entre otras razones, porque si tales sujetos debieran ser considerados partícipes en los respectivos delitos, el precepto quedaría prácticamente sin contenido. Respecto de estos sujetos, este art. 219 es, pues, ley especial. Así lo confirma, además, el hecho de que se señale también la pena de inhabilitación, que no podría imponerse si se les castigara como partícipes en los delitos anteriores, dado que en ellos no viene recogida.» (nota 210) Si, ÍNDICE

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como hemos dicho, no consideramos que este precepto pueda ser de aplicación a la celebración del matrimonio canónico, quedaría la duda de si el autorizante en estos casos puede caer en la órbita de los arts. 217 y 218 C.P. (nota 211) Por su parte, Chaves Pedrón ha estudiado, inversamente, la posible participación penal de los contrayentes en el delito de autorización de matrimonio nulo, pronunciándose por la tipicidad de la conducta (nota 212).

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omo ya hemos señalado, a todas las incertidumbres o inseguridades resultantes de la doctrina criminalista elaborada sobre la bigamia y los otros tipos delictivos de matrimonio ilegal, en relación a cuestiones como cuándo debe considerarse existente un matrimonio que merezca la protección del tipo penal, la nulidad o disolución del conyugio, en su caso; así como el momento en que se entenderá consumado el delito de bigamia por la celebración de otro matrimonio posterior, se han de unir ahora las que puedan ser causadas por la irrupción en nuestro sistema matrimonial de las celebraciones nupciales en los términos acordados con las confesiones evangélica, judía y musulmana. Más aun si, como ha sido puesto de relieve desde diversas instancias, puede haber cierto «riesgo» con la poligamia musulmana (nota 213).

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Al tiempo que intentar ahondar en el estudio del momento generativo de estos matrimonios, podemos hacerlo con proyección sobre los tan mencionados tipos delictivos. Este es ÍNDICE

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Capítulo II Los matrimonios religiosos

nuestro propósito: Establecer unas líneas que, además de aproximativas a la materia, puedan constituir base para futuras profundizaciones en la misma. Será, pues, fundamental tratar de determinar los supuestos en que los matrimonios religiosos tengan existencia jurídica para el Estado, por lo que habremos de adentrarnos en averiguar el papel que pueden desempeñar los matrimonios con sustento confesional en relación con los delitos de «matrimonio ilegal». Y para ello, hemos considerado adecuado acudir a un tratamiento casuístico, incidiendo en la diversidad problemática que puedan suscitar. Obviamente, sin otras pretensiones que las de constituir mero punto de partida, nunca de llegada. Como ya hemos dicho, el ilícito criminal de la bigamia exige la celebración cronológicamente sucesiva de dos matrimonios: uno –anterior–, presupuesto necesario para constituir en delictiva otra –posterior– celebración nupcial. Con independencia de que podamos estar más o menos de acuerdo, lo cierto es que, tal y como hemos visto, la opinión dominante en la doctrina criminalista, científica y jurisprudencial, es que para el legislador penal la configuración matrimonial a efectos de bigamia es la siguiente: Para incriminar por este delito es suficiente con que el matrimonio (primero o anterior), presupuesto de la bigamia, tenga «existencia jurídica» –aunque sea inválido o anulable– y subsista legalmente –al no haberse disuelto ni declarado nulo–, cuando se contrae ÍNDICE

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otro matrimonio (segundo o ulterior) que también ha de reunir el requisito mínimo de la «existencia». A tenor de esta construcción jurídica se hace preciso hallar respuesta al interrogante relativo a cuándo una celebración nupcial alcanza el grado mínimo de «existencia», a efectos de los delitos en examen, para el Estado; y, en particular, habrá que cuestionarse si los matrimonios religiosos son merecedores de la tutela y, en su caso, de la sanción penal estatal. Si la contestación es afirmativa, será necesario resolver la duda suscitada, esto es, ¿cuándo una celebración nupcial, de mayor o menor sustento confesional, traspasa el umbral de lo religioso para desembocar en el ámbito estatal? I. Reconocimiento estatal del matrimonio religioso Estudiaremos, aquí, cómo dentro de la variada gama confesional puede haber matrimonios que no alcancen reconocimiento estatal y otros que sí lo causen. Tanto en un caso como en otro están implicadas la voluntad del Estado y la de las Confesiones en cuestión a la hora de determinar la relevancia civil de las uniones conyugales religiosas. Puede ocurrir que aunque exista voluntad en este sentido por parte de una determinada Confesión y de los individuos que la integran, sin embargo ese reconocimiento estatal no se obtenga (nota 214) Contrariamente procede así mismo cuestionarse si, pese a que el Estado haya regulado esa admisión a la releÍNDICE

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vancia civil del matrimonio religioso, la Confesión en cuestión puede seguir celebrando matrimonios sin tales efectos civiles; o bien, si el creyente perteneciente a la misma puede querer y lograr matrimonio de este tipo. 1. Matrimonios religiosos inexistentes para el Estado En primer lugar, hay que constatar la posible celebración en nuestros lares de matrimonios religiosos que no logran alcanzar el reconocimiento jurídico del Estado. Tal posibilidad la brindan, como es bien sabido, el ya citado art. 2.1.b) de la L.O. de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980 en relación con los arts. 49, 59 y 60 del C.C. (nota 215) De manera que, quienes así se casan no constituyen matrimonio a tenor del ordenamiento jurídico español (nota 216). En consecuencia, de tal enlace no surge impedimento de vínculo ni puede ser presupuesto para la tutela penal. Por otro lado, quien ya casado para el Estado vuelve a unirse a tenor de estos ritos con otra persona distinta de su cónyuge, por supuesto que no «contrae ese segundo o ulterior matrimonio» constitutivo del delito de bigamia. No procede si quiera plantear cuestiones de nulidad para intentar caracterizarlo como matrimonio putativo ya que no podrá tenerse por tal. Como ha señalado la DGRN, así acontecía –hasta la entrada en vigor de las ya citadas Leyes que recogen los Acuerdos con FEREDE, FCI y CIE– con los matrimonios propios de ÍNDICE

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estas confesiones minoritarias (nota 217). De manera que una hipotética unión poligámica musulmana establecida únicamente a tenor de las creencias religiosas no era constitutiva del delito estatal de bigamia en nuestro ordenamiento jurídico. En definitiva, en la actualidad, fuera de la celebración del matrimonio canónico o en los términos acordados con las confesiones acabadas de señalar, las demás formas ritualesreligiosas de ceremonia nupcial, aunque permitidas siempre y cuando no transgredan el consabido orden público (y no nos estamos refiriendo al delito de bigamia pues, como ya hemos dicho, no lo pueden constituir), no tienen trascendencia jurídica alguna en nuestro ordenamiento, no existen a los efectos estatales (nota 218). Algún sector doctrinal, sin embargo, parece mantener postura contraria (nota 219), pero a nuestro juicio tal afirmación no puede sostenerse a la vista de los precedentes en la materia (nota 220) y, en conexión con ellos, el principio de autonomía de la voluntad que debe presidir el personalismo que trasciende el ius nubendi, hasta el punto que ha llegado a afirmarse la inconstitucionalidad de una imposición unilateral por parte del Estado de un reconocimiento civil relativo a unas nupcias confesionales (nota 221). Así, pues, si nos preguntáramos si la tutela y sanción penal, en la materia en análisis, debiera ser paralela al reconocimiento estatal de los matrimonios religiosos, la respuesta ÍNDICE

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parece obvia cuando de nupcias desconocidas por nuestro ordenamiento se trata. 2. Matrimonios religiosos con relevancia jurídico-civil En segundo lugar, como es sabido, hay matrimonios religiosos que están reconocidos por el Estado, al menos, como formas aptas de constituir también una unión conyugal en los mismos términos que el denominado matrimonio civil (nota 222). ¿A través de qué mecanismo o instrumento jurídico, tiene lugar el reconocimiento estatal de un matrimonio confesional? Aunque algunos puedan considerar que es una exigencia de la libertad religiosa la producción de eficacia civil de los matrimonios confesionales, la base para ello no puede pretender encontrar amparo directo e inmediato en tal derecho fundamental y el ius connubii constitucionalmente proclamados. Así se desprende, implícitamente, de la citada L.O. de Libertad Religiosa (nota 223); y, con mayor explicitación, ha señalado la DGRN que «el principio de libertad religiosa [...] ha de ser, desde luego, respetado, pero el mismo no puede implicar que la organización social que compete al Estado haya de quedar supeditada a las particulares creencias religiosas de los ciudadanos. Esto explica por qué, sin mengua del principio, el Estado puede no conceder automáticamente efectos civiles a las ceremonias religiosas de celebración del matrimonio» (nota 224). ÍNDICE

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Y también, en la misma línea, ha afirmado el mismo Centro directivo que «el principio constitucional de libertad religiosa no alcanza a dar eficacia civil a un matrimonio exclusivamente religioso cuando uno de los contrayentes carece de la capacidad para contraerlo, regulada por la ley civil (cfr. arts. 16 y 32 de la CE)» (nota 225). Es de notar que la Resolución en que se contiene esta doctrina se refiere a un supuesto acaecido con anterioridad al Acuerdo con la CIE. Sin embargo, se trataba de una forma válida de matrimoniar con arreglo a las normas de Derecho internacional privado (cfr. art. 49 C.C.). El Centro Directivo tacha de nulo e ininscribible tal matrimonio, pero, sin querer entrar en cuestiones penales, más bien le salva de tales consecuencias al calificarlo de «matrimonio exclusivamente religioso». Tal afirmación, como mínimo, es discutible pues la relatada unión sí habría sobrepasado el ámbito confesional, con repercusiones civiles, de no existir el ligamen previo, ya que, repetimos, nos encontramos con una fórmula válida de matrimoniar a tenor de las reglas de Derecho internacional privado (nota 226). ¿No sería más bien un matrimonio reconocido aunque nulo? El hecho de haber pretendido los efectos civiles al haber solicitado la inscripción en el Registro civil, ¿constituye un atentado, tentativa, al menos, de matrimonio que debería haberse calificado de bigamia? En otras palabras, ¿sólo se ataca el carácter monogámico del matrimonio a través de una actuación jurídiÍNDICE

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ca, por medio de un matrimonio que habría tenido efectos de no ser por el previo impedimento de vínculo?, ¿o también se la ataca de hecho? En el caso que nos ocupa, al sujeto en cuestión se le reconoce un matrimonio religioso sin haberse disuelto previamente el matrimonio anterior inscrito en el Registro civil. La cuestión es interesante por su paralelismo con las uniones de hecho, ya que antes de la despenalización del adulterio y amancebamiento, podía considerarse que estas figuras representaban una protección del conyugio frente a los matrimonios fácticos. En la actualidad, algunas legislaciones que han admitido a la regulación jurídica a este tipo de uniones, incluidas las homosexuales, no han tenido más remedio que crear unas figuras penales de protección de tales uniones (nota 227). También, en algunas de nuestras regulaciones de Registros de uniones de hecho se ha establecido la prohibición de considerar partícipes de las mismas a quienes se hallen vinculados con ligamen subsistente (nota 228). Retomando el interrogante que teníamos formulado, dado que la respuesta al mismo no puede ser habida en el C.P., no queda más remedio –dejando a un lado lo dispuesto en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979– que acudir al C.C. en la función residual de Derecho común y supletorio que conserva y tiene asignada (nota 229). Este cuerpo legal, tras la reforma operada en el mismo por Ley de 7 de julio de 1981, regula la ÍNDICE

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materia en cuestión en los arts. 42 y siguientes. Después de sentar en el art. 45 que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, el art. 49 del mismo Código nos estaría aproximando a lo que se ha de entender por matrimonio para el Estado, al decir que: cualquier español podrá contraer matrimonio: 1º) Ante el Juez, Alcalde (nota 230) o funcionario señalado en este Código. 2º) En la forma religiosa legalmente prevista. ¿Qué formas religiosas hay legalmente previstas? Aunque ya las hemos adelantado, conviene no olvidar que este segundo punto del precepto acabado de mencionar hay que desarrollarlo atendiendo a los arts. 59 y 60 del mismo texto legal. A tenor de estas disposiciones, la legislación ordinaria ha supeditado el reconocimiento de la forma religiosa a la existencia de un Acuerdo, en este sentido, por parte del Estado con la confesión en cuestión, o bien a que aquél unilateralmente contemple tal posibilidad, siempre, en ambos casos, que la Confesión esté inscrita. Y formas religiosas legalmente previstas no hay, en la actualidad, más que las que ya hemos indicado anteriormente. ¿Pero estas formas confesionales producen efectos civiles incondicionadamente o hay que atenerse a algún requisito más? La fórmula empleada para reconocer como matrimonio en nuestro ordenamiento a una celebración religiosa se vale de la frase «el matrimonio [celebrado según las normas del ÍNDICE

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Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas...] produce efectos civiles» (nota 231). Si pusiéramos esta oración por pasiva sería correcto afirmar que el matrimonio religioso no reconocido por el Estado no produce efectos civiles. La cuestión que hay que plantearse es si también lo sería en sentido inverso, esto es, el matrimonio que no tiene eficacia civil, ¿puede, sin embargo, considerarse existente a los efectos de matrimonio ilegal? Como ya hemos adelantado, la frase matrimonio «que produce efectos civiles», cabe entenderla en el sentido de reconocimiento estatal, pues no en vano la expresión es usualmente utilizada para matrimonios religiosos (nota 232), o bien con el significado de que una celebración matrimonial pueda derivar o no consecuencias jurídicas como resultado de su eficacia o ineficacia. En esta sede, volvemos a insistir, cuando hablamos de existencia y eficacia civil de un matrimonio, deberíamos hacerlo en el sentido de que el mismo reúna los requisitos esenciales constitutivos de la unión, y que se trate de una celebración nupcial suficiente para ser reconocida por el Estado apta para dar lugar, en principio, a una modificación del estado civil de la persona, aunque tal matrimonio pudiera adolecer de nulidad. A nuestro juicio, se hace preciso distinguir un doble plano en relación a la eficacia –y al propio significado de este término– que un matrimonio religioso pueda tener respecto de un ÍNDICE

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determinado ordenamiento jurídico estatal (nota 233). Dejando al margen sistemas jurídicos que no conceden relevancia alguna a los matrimonios religiosos, respecto del sistema español podríamos configurar los planos aludidos del siguiente modo: – Plano de la eficacia-reconocimiento del matrimonio religioso. El Estado otorga a una determinada celebración nupcial confesional –realizada con o sin determinados requisitos añadidos por propia exigencia estatal– la virtud de ser, en principio, apta para la modificación del estado civil de las personas. Se dice así que el matrimonio canónico, judío, evangélico, islámico ... produce efectos civiles (nota 234). Un matrimonio ineficaz, en esta sede, será un matrimonio no reconocido por el Estado, irrelevante para el mismo. Podrá tener el revestimiento de matrimonio religioso –y serlo a todos los efectos para la confesión en cuestión–, pero los así unidos no estarán casados para el Estado. Ineficacia e inexistencia serán términos sinónimos o equivalentes. Así pues, un matrimonio religioso que no produzca efectos civiles es un matrimonio inexistente para el Estado: No hay tal matrimonio. – Plano de la eficacia-producción de consecuencias jurídicas derivadas de una determinada celebración nupcial. Si el matrimonio religioso ha cumplido –y sólo cuando las ha cumplido– con las exigencias del primer plano, ya referido, ÍNDICE

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será apto en principio para producir efectos, consecuencias jurídicas, como si de unión conyugal civil se tratara, con independencia de que pueda estar afecto de vicios o defectos que lo hagan nulo o anulable, y que determinarán su eficacia/ineficacia en este ámbito. Así entendemos que debe interpretarse la frase «el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración» utilizada por el art. 61 del C.C., precepto sistemáticamente situado después –y en capítulo distinto– del art. 60, esto es, cuando ya partimos de un matrimonio que es reconocido estatalmente. Asímismo, estimamos que éste era el sentido del art. 51 del mismo cuerpo legal, en su redacción anterior, cuando negaba los efectos civiles al matrimonio canónico o civil contraído por quien ya estaba casado (así se acuñó la doctrina de la ineficacia relativa: matrimonio canónico existente pero ineficaz, al que sin embargo se le terminó reconociendo la posibilidad de constituir matrimonio putativo) (nota 235). Ese matrimonio será eficaz o ineficaz en el ámbito de las consecuencias jurídicas. Un matrimonio ineficaz o que no produce efectos civiles, en esta sede, es un matrimonio nulo, con nulidad radical, ipso iure, o un matrimonio anulable; si bien en ambos casos, siempre que se ejercite la correspondiente acción de nulidad, y especialmente en el supuesto del matrimonio anulable si se conceptúa a éste como eficaz aunque con eficacia claudiÍNDICE

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cante, pues produce sus efectos mientras no se ejercite acción de nulidad y puede ser susceptible de convalidación (nota 236). Para algunos autores son sinónimos e intercambiables los términos nulo e inexistente. Para otros, existen diferencias entre inexistencia y nulidad en este ámbito de las consecuencias jurídicas, como tendremos ocasión de ver. Es importante resaltar que para hablar de eficacia/ineficacia en el plano de las consecuencias jurídicas, ese matrimonio primero ha de ser eficaz para el Estado, en el sentido de que tenga trascendencia jurídico-civil. Porque si un matrimonio es civilmente (estatalmente) inexistente no cabe plantearse si será válido, nulo o anulable, simplemente es irrelevante, permanece en un ámbito ajeno al de la normativa jurídico-estatal y no puede pretender desplegar efecto alguno que el ordenamiento anude a una celebración nupcial, considerada como tal por el propio ordenamiento. Si no hay matrimonio, difícilmente pueden derivarse efectos propios del mismo (nota 237). Entendemos que de estos dos planos relatados, el segundo requiere del primero, uno es prius, presupuesto del otro. Si un matrimonio religioso no supera el primer plano, o sea que no existe para el Estado, ¿es procedente y, en su caso, necesaria una declaración de nulidad? Entendemos que la respuesta debe ser negativa, a menos que, por cualquier causa, se ÍNDICE

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hubiera creado una apariencia jurídica, que a nuestro juicio, podría lograrse, casi en exclusiva, a través de la inscripción registral. Por tanto, en principio, para que pudieran derivarse efectos –hablar de la eficacia en cuanto consecuencias jurídicas procedentes de la celebración nupcial–, sería necesario que esa celebración fuera del tipo de las reconocidas estatalmente. De manera que, las que no lo fueran serían irrelevantes para el Estado, no producirían la mutación jurídicocivil, por lo que les estaría vedado el acceso al Registro civil. ¿Haría falta declaración de nulidad de esas nupcias? No, a menos que haya habido cierta apariencia jurídica, que por las causas que sea, aunque indebidamente, esa unión se haya inscrito en el Registro civil (nota 238), o haya operado como tal matrimonio en el tráfico jurídico, pero en este caso se podría hacer acreedora más que de una declaración de nulidad, a una de inexistencia jurídica. Esto demuestra que la distinción de los dos planos que es tan clara en sus perfiles teóricos, sin embargo se desvanece y entremezcla, a veces, en la práctica cuando, a pesar de que pudiéramos estar hablando de un matrimonio inexistente en el ámbito del reconocimiento estatal no queda más remedio que acudir a una declaración judicial de inexistencia por las aparentes consecuencias jurídicas que una unión pueda desplegar. En relación con los dos planos referidos, entendemos, pues, como cuestiones distintas la «nulidad» de la «inexistencia», ÍNDICE

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que supone ésta que el matrimonio no necesita si quiera ser declarado nulo, es completamente irrelevante para el Estado. Ciertamente, hay que reconocerlo, no hay unanimidad en la doctrina a este respecto, existiendo voces que niegan esta distinción (nota 239). Por nuestra parte, estimamos que, con la doctrina del TS sentada en las Sentencias de 7 de marzo de 1972, 18 de diciembre de 1981 y 13 de mayo de 1983, puede sostenerse esta diferenciación, pues aunque en principio estas resoluciones señalan que el concepto de inexistencia no tiene consagración en nuestro ordenamiento positivo terminan indicando tres posibilidades de inexistencia que la doctrina científica y el Derecho positivo mencionan (nota 240). Entendemos que estas resoluciones judiciales son bastante acertadas en cuanto a las conclusiones que extraen: aunque, en principio, ambos tipos de ineficacia surten idénticos efectos conforme a la máxima quod nullum est nullum effectum producit (nota 241), lo cierto es que, según el Alto Tribunal, existe una diferencia considerable, cual es que tratándose de nulidad –y no de inexistencia– puede tener cabida el instituto del matrimonio putativo (nota 242). 3. Régimen jurídico del matrimonio religioso reconocido en el ordenamiento español En tercer lugar, cabe preguntarse si los matrimonios religiosos que pueden alcanzar reconocimiento estatal tienen todos ÍNDICE

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un mismo régimen jurídico en el mecanismo que conduce a lograr tal consideración; y, particularmente, si este trato es paralelo al establecido para el matrimonio civil. Comenzando por esta última cuestión, dar respuesta a la misma exigiría examinar la regulación contenida al respecto del matrimonio civil. Para que este matrimonio tenga existencia jurídica deberá ser celebrado entre personas aparentemente hábiles, tras la tramitación de un expediente –que, aunque será habitualmente exigido en normales circunstancias, sin embargo, no constituye una solemnidad esencial (nota 243)– al respecto, que lo que pretende es que se constate esa capacidad, emitiendo la prestación del consentimiento matrimonial ante el juez, alcalde o funcionario competente y dos testigos mayores de edad. Según la opinión dominante, el matrimonio así celebrado será existente aunque pudiera estar adoleciendo de alguna causa de nulidad (art. 73 del C.C.). En consecuencia, el que celebra matrimonio civil estando ya casado –diríamos, con el sustento doctrinal antes aludido, que válidamente casado– contrae matrimonio nulo (arts. 46.2 y 73.2 del C.C.) aunque existente a efectos de bigamia. Esclarecedora al respecto, en el intento de búsqueda del mínimo ceremonial que haya de ser presupuesto del delito de bigamia y, por tanto, merecedor de la tutela penal –y, paralelamente, en su caso, de sanción de igual tipo, con doctrina ÍNDICE

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que puede hacerse extensiva a los otros supuestos de matrimonio ilegal–, puede ser la STS de 12 de mayo de 1993 (nota 244), a la que ya hicimos referencia con anterioridad, al tratar de la jurisprudencia recaída en tema de bigamia. Se trata de un supuesto en que se hallan involucradas las cuestiones del consentimiento y de la forma matrimoniales. En la resolución del asunto no se considera probada la prestación del consentimiento matrimonial en un suceso en que los imputados –juez de paz y presunto bígamo– declaran haber realizado un «protocolo» –léase representación o simulación– de matrimonio civil. El Tribunal Superior de Justicia, pese a considerar que resultaba muy extraño que hubiese en el caso de autos numerosos testimonios que afirmaron entender que se trataba de una verdadera ceremonia nupcial, estima insuficientemente acreditada la manifestación del referido consentimiento con tal ocasión, que no fue precedida de realización del preceptivo expediente, ni hubo declaración por el «oficiante» de que los interesados quedaran unidos en matrimonio, ni expedición o entrega de documento acreditativo del casamiento ni acta o inscripción registral alguna. En conclusión, parece derivarse de tal afirmación jurisprudencial que un pretendido matrimonio celebrado en forma privada, más que nulo –argumentación ex art. 73.3º del C.C.– sería inexistente, al menos a efectos del delito de que se trata. Con todo, hay que tener en cuenta que uno de los ÍNDICE

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«pseudocontrayentes» negó siempre que se hubiera manifestado el consentimiento matrimonial aun en ese simulacro. ¿Si se daba el contexto adecuado de forma jurídica, cabría referir una nulidad del art. 73.1 del C.C.? ¿Se constituyó la apariencia jurídica suficiente para estimar existente un matrimonio, con independencia de la ausencia de consentimiento o defectos formales causantes de nulidad? Si se participa de la consideración de que nuestro ordenamiento jurídico propugna un sistema de matrimonio civil obligatorio, o de clase única con diversas formas de contraer (nota 245), el corolario lógico es que la celebración en cualquiera de las formas religiosas reconocidas por el Estado debería hacer las veces que el matrimonio civil llena en cuanto a los ilícitos criminales en estudio, especialmente el de bigamia. ¿Pero esto es así exactamente? ¿En qué posición se pueden encontrar los matrimonios religiosos al respecto? ¿Cuándo hacen tránsito del ámbito confesional al de la existencia jurídico-estatal? Empezaremos estudiando en qué situación se encuentra el matrimonio canónico con relación al delito de bigamia, pero veremos como la doctrina extraída podrá hacerse extensiva en muchos casos a los ilícitos tipificados en los arts. 218 y 219 del C.P. Pero, incluso partiendo de postulados distintos que niegan la existencia de una única clase de matrimonio en nuestro ordenamiento, ¿podría hallarse razón que justificara diferencias de trato? ¿O más bien, ÍNDICE

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todo aquello que se propugnara del matrimonio civil, con las consecuencias aplicables o derivadas del mismo, habría también de predicarse respecto de los otros matrimonios? Finalmente, ¿todos los matrimonios religiosos han de cumplir los mismos requisitos para que el Estado los tenga por tales? Por otro lado, estudiaremos también si el particular puede decidir que su matrimonio confesional no tenga efectos civiles por mucho que el Estado haya determinado que tal forma nupcial sea susceptible de producirlos. II. Matrimonio religioso y delitos estatales de matrimonio ilegal 1. Matrimonio canónico y delito de bigamia A) El matrimonio canónico como presupuesto de la bigamia (primer o anterior matrimonio) En principio, el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio canónico (art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos y art. 60 del C.C.) (nota 246), pero puede ocurrir que ese matrimonio válido canónicamente no cumpla la normativa de fondo establecida por el Estado. Después de lo afirmado en cuanto a los efectos civiles del matrimonio canónico en el art. 60 C.C. y el art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, éste mismo precepto y el art. 61 de aquel cuerpo legal atribuyen a la inscripción de tales nupcias en el Registro civil el pleno ÍNDICE

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reconocimiento de tales efectos, al tiempo que el art. 63 del propio Código establece la posibilidad de denegación de la práctica del asiento cuando el matrimonio canónico no reúna los requisitos de capacidad civil matrimonial. La cuestión que se suscita, pues, es la siguiente: sobre qué se hace pivotar el reconocimiento estatal del matrimonio canónico, ¿sobre la celebración o sobre la inscripción? En otras palabras: ¿sobre la celebración matrimonial canónica o sobre esta celebración pero siempre que la misma cumpla determinados requisitos para su validez civil, so pena de que se deniegue el pleno reconocimiento? Profundicemos más, con las siguientes distinciones: a) Matrimonio canónico inscrito y b) matrimonio no inscrito pero inscribible Parece que tiene un sustento considerablemente amplio la afirmación de que el matrimonio canónico aunque no esté inscrito, con tal de que fuera inscribible cuando se contrajo, es base suficiente para incriminar una posterior celebración nupcial que alcance la categoría jurídica de la existencia. Así se ha señalado tanto desde posiciones doctrinales (nota 247) como jurisprudenciales (nota 248). Cuanto antecede debe considerarse consecuencia de que el matrimonio canónico produce efectos civiles desde su celebración, aunque no haya sido inscrito. Una de las partes no puede desconocer su propio matrimonio, pretendiendo ampaÍNDICE

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rarse en la falta de inscripción del mismo para contraer otro. La otra parte en la unión delictiva, la que contrae con el bígamo, dependerá que esté o no de buena fe en cuanto al matrimonio celebrado para que se le pueda incriminar o no por este delito. La falta de inscripción podrá ser un dato a su favor, pero no se derivarán, para este cónyuge, aun en el caso de su inocencia, otras consecuencias que las resultantes de un matrimonio putativo; si nos atenemos a la doctrina dominante. c) Matrimonio canónico no inscribible Mayores dificultades surgen cuando se trata de averiguar si puede constituir tal presupuesto del delito en examen un matrimonio canónico que no puede obtener el pleno reconocimiento de sus efectos civiles por resultar ininscribible como consecuencia de no reunir los requisitos de capacidad conyugal civil. Como supuestos de este tipo, comúnmente aceptados, se barajan la menor edad, el vínculo civil previo que afecte al contrayente o contrayentes y los impedimentos civiles no dispensados. Pero las consecuencias pueden ser distintas según el caso. Veámoslo. Por ejemplo, el supuesto tan manido del matrimonio canónico de menores de edad no emancipados, que suscita como mínimo los siguientes interrogantes: ¿Esta unión tiene efectos civiles? ¿Es matrimonio válido a los efectos estatales? ¿Es inscribible en el Registro civil? ÍNDICE

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Empezando por este último interrogante –dejando aparte la posibilidad de emancipación civil– hay que responder negativamente, ya que el art. 63.2 del C.C. señala que: «Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título» (nota 249). Sin embargo el art. 271 del Reglamento de la Ley del Registro Civil dice que: «Deberá ser anotado el matrimonio que conste por expediente o por cualquiera de los documentos a que se refiere el art. 256 y que no pueda ser inscrito, por no reunir los requisitos exigidos para su validez por el C.C. o por no haber sido éstos acreditados debidamente» (nota 250). Por tanto, no siendo inscribible está claro que no tendría el pleno reconocimiento de los efectos civiles, pero para poder acceder al Registro civil, en principio, debería producir «efectos civiles». ¿Los tiene este matrimonio? Resolver esta cuestión implica atender a la premisa de qué se entiende por efectos civiles, lo cual está muy en relación con los dos planos antes aludidos; y la falta de claridad en la distinción de estos dos planos se traduce en la dificultad en averiguar el sentido de las afirmaciones de la doctrina relativas a la eficacia civil del matrimonio canónico. Con todo, trataremos de identificarlas para su correspondiente sedes materiae: ÍNDICE

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1) Como hemos dicho antes, que el matrimonio religioso tenga efectos civiles no quiere significar otra cosa que si es o no reconocido por el Estado (nota 251). La frase, como ha puesto de relieve el Prof. Durán, tiene una razón de ser y sentido históricos: «por influjo de las doctrinas regalistas la Santa Sede vio paulatinamente mermada su competencia exclusiva sobre los matrimonios; llegados a tal extremo, fue necesidad imperiosa distinguir y establecer, con la mayor exactitud posible, los campos de potestad correspondiente al Estado y a la Iglesia, de donde traen causa los efectos civiles del matrimonio canónico o, aún mejor, de la concreta relevancia del matrimonio canónico en el ordenamiento civil y la relación entre matrimonio civil y matrimonio canónico» (nota 252). Interpretada así la frase «producción de efectos civiles», la doctrina se ha dividido a la hora de determinar si el matrimonio canónico es o no reconocido por el Estado. Podemos encontrar afirmaciones en el sentido de que el matrimonio canónico produce efectos civiles, tiene reconocimiento estatal desde la celebración (nota 253). «Es válido, relevante y eficaz desde su celebración, determina un cambio en el estado civil de los contrayentes, produce todos los efectos civiles, cuyo inmediato simple reconocimiento estatal los hace operables en su mayor parte frente a las instancias legales oportunas, a lo sumo si la inscripción no afecta sobre la validez o eficacia» (nota 254). Opinión que, sin embargo, no es comÍNDICE

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partida por toda la doctrina. Así, algunos comentaristas asignan al matrimonio canónico no inscrito la categoría de acto jurídico, e incluso negocio jurídico, válido y relevante, pero no eficaz del todo salvo en su potencia o aspectos virtuales, pues la relevancia que comporta sólo crea expectativas y no eficacia pura y simple (nota 255). Por su parte, el Prof. V. Reina plantea la distinción entre los efectos civiles plenos –derivados, a su parecer, del pleno reconocimiento– y los efectos civiles simples, para explicar cómo el matrimonio canónico no produce los efectos civiles quo ad se, sino en cuanto fórmula válida de celebrar (nota 256). El Prof. Sancho, señala otra distinción: pudieran existir «dos clases de efectos, unos (acaso de Derecho Natural) insusceptibles de ser desconocidos (impedimento de vínculo, adulterio, por ej.) y otros más estrictamente civiles (régimen de bienes, calificación de la filiación, etc.), susceptibles de desconocimiento» (nota 257). Sin embargo, se inclina por considerar, con base en los arts. 60 y 61 del C.C., que no es esa la significación que hay que mantener, sino que «la actuación de los efectos civiles producidos por y desde la celebración del matrimonio requiere la inscripción; y que, por tanto, con ésta, se retrotraen al momento de la celebración, sin perjuicio de terceros» (nota 258). Pero señala asimismo que: «los matrimonios celebrados según las normas del Derecho Canónico o en la forma prevista por una confesión religiosa ÍNDICE

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inscrita, cuya inscripción en el Registro Civil sea denegada por no reunir los requisitos que para la validez del matrimonio exige el Código, no producen ningún efecto civil.» (nota 259) Quizás que por todas las dificultades de este cúmulo interpretativo, Díez del Corral las critique: «¿Qué sentido tiene afirmar que el matrimonio produce efectos desde su celebración? ¿Por qué se precisa que estos efectos son civiles? Estas dos interrogantes tienen fácil respuesta, si se tienen en cuenta los orígenes concordatarios del precepto. El Estado ha querido siempre preservar la obligatoriedad de la inscripción en el Registro civil de los matrimonios canónicos y negar eficacia a determinados efectos, exclusivamente canónicos, de los enlaces de esta naturaleza. Siendo esto así, parecen irrelevantes y estériles las elucubraciones de canonistas y de civilistas sobre los efectos “civiles” y “meramente civiles”, típicos y atípicos, “inter partes” y frente a terceros, personales y patrimoniales, simples y plenos, etc.» (nota 260) Y también que el Prof. Navarro-Valls haya formulado su conocida tesis del monstrum de dos cabezas; y que se haya seguido manteniendo –por cuanto ya fue formulada con motivo del anterior sistema matrimonial– la tesis de la ineficacia relativa aplicada al matrimonio canónico en cuanto a sus relaciones con el ordenamiento estatal (nota 261). En definitiva, podría aceptarse como colofón a la postura mayoritaria que, como dice De Pablo, «si se declara que el matrimonio celebrado ÍNDICE

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según las normas del Derecho canónico produce efectos civiles, sólo puede quererse decir con ello que produce los mismos efectos que el matrimonio regulado por el Estado, se califique o no aquéllos de plenos» (nota 262). 2) La cuestión se complica cuando los «efectos civiles» pretenden llevarse al campo de la eficacia que ha de desplegar el matrimonio en el plano de las consecuencias jurídicas. ¿El matrimonio que no puede ser inscrito es un matrimonio válido para el ordenamiento jurídico estatal? A esta pregunta habría que responder también negativamente, pero se trata de un matrimonio que no es radicalmente nulo sino meramente anulable (nota 263). En consecuencia, podría anularse (art. 73.2 del C.C.) pero también convalidarse civilmente (arts. 48 y 75.2 del mismo cuerpo legal). La cuestión es importante por su posible repercusión práctica, porque así como en el caso de nulidad el supuesto se tilda de ineficaz, con la posible atemperación de la doctrina del matrimonio putativo; en cambio, en el caso de la anulabilidad se estima que el matrimonio es eficaz, aunque con un eficacia claudicante. Mientras que el matrimonio no sea declarado nulo, produce sus efectos. Si llega a convalidarse, la acción habrá caducado y ya no podrá ejercitarse, con plena consolidación de tales efectos. Si la nulidad llega a declararse habría que tener en cuenta –y si es que admitimos que se ha superado favorablemente el ÍNDICE

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plano del reconocimiento del Estado– toda la doctrina del matrimonio putativo (art. 79 del C.C.). Distinto es el caso de un matrimonio canónico del que ya está ligado por la vía civil. Este matrimonio no es inscribible, pero es que además su nulidad no parece sanable (el vínculo no es dispensable ni una unión así se puede convalidar). ¿Este matrimonio produce efectos civiles? (nota 264) De cuanto llevamos dicho, indudablemente, que podría plantearse que una cosa es el reconocimiento de efectos civiles –en el sentido de reconocimiento estatal, tránsito de los meros efectos intraconfesionales (inexistencia estatal) al ámbito (existencial) del Estado–, para el cual se habría establecido como bastante la ceremonia religiosa con apariencia de validez. Y otra cosa es que se reúnan o no los requisitos necesarios para la validez civil, para que se produzcan consecuencias jurídicas no en la esfera del reconocimiento sino en el ámbito de la eficacia-producción de efectos (si hay o no nulidad sería un problema de legalidad ordinaria, como en cualquier matrimonio) con el despliegue, consiguiente, de todas las consecuencias jurídicas. Así sucedería, según la opinión dominante, con el régimen establecido para el matrimonio canónico (nota 265). Para quienes desde la óptica del Derecho Penal sostienen que el matrimonio, aunque sea nulo o anulable mientras no se declare tal nulidad, sería presupuesto suficiente de la bigaÍNDICE

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mia, aun en estos casos estaríamos ante unas nupcias merecedoras de la tutela penal. Desde otras perspectivas y con la pretensión de no incurrir en lo que estimamos son contradictorias concepciones de la relevancia civil del matrimonio religioso, nos preguntamos si tal conyugio ha de ser considerado «existente» en el sentido que venimos propugnando. La doctrina está dividida. Hay autores que, desde el punto de vista jurídico-civil, como ya hemos visto, afirman la irrelevancia de un casamiento de esta índole (nota 266) y que, desde el campo penal, apuestan decidamente por considerar que tal enlace no puede ser base para incriminar como bigamia una ulterior celebración nupcial si la inscripción en el Registro civil ha sido denegada. En este sentido, el Prof. Terradillos entiende que la denegación de la inscripción hace las veces de la declaración de nulidad, por lo que no produce efectos civiles el matrimonio canónico cuya inscripción se deniega (nota 267). Ante tal afirmación, nos cuestionamos dos cosas: En primer lugar, ¿es requisito inexorable la declaración expresa denegatoria de la inscripción, o la aseveración en examen hay que generalizarla en el sentido de que se refiere a todo matrimonio canónico que no sea inscribible, aunque de hecho no se haya denegado la inscripción –por ejemplo, por falta de presentación a tal efecto–? En otras palabras: la posición del autor referido, ¿quiere decir que el matrimonio ha de ser insÍNDICE

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cribible o que ha de reunir los requisitos de capacidad exigidos civilmente, so pena de ser «inexistente» a efectos de bigamia, de no merecer tutela penal? ¿Quid iuris si se tratase de un matrimonio civil de menor de edad celebrado sin dispensa? (nota 268) En segundo lugar, nos preguntamos si la opinión de Terradillos no entra en contradicción con la afirmación, del propio autor, de que un matrimonio canónico contraído por quien ya está casado civilmente con distinta persona –que recordemos que tampoco puede inscribirse por concurrir vínculo previo– sí que es «existente» en cuanto que constituye delito de bigamia (nota 269). En definitiva, la duda que surge es si debe afirmarse lo mismo para ambos términos de la proposición, esto es, si el matrimonio «existe» para ser, para constituir, delito, también ha de considerarse «existente» para ser presupuesto del mismo. O, por el contrario, ¿pueden sostenerse soluciones distintas, dependiendo de la situación cronológica en que se sitúen las nupcias, sin peligro de incurrir en contradicciones internas en la construcción de la doctrina del delito de bigamia? (nota 270) En otros términos: ¿Puede haber dos conceptos distintos respecto de la «existencia jurídica matrimonial»: uno, merecedor de la tutela; otro, del reproche penal? Tal vez el dato relevante que debamos retener es que lo importante no es tanto que se deniegue la inscripción como que el matrimonio no sea inscribible y con qué alcance, pues ÍNDICE

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no podemos olvidar que hay supuestos –menor edad, impedimentos civiles– susceptibles de convalidación y, por tanto, de acceder al Registro civil (nota 271), y otros casos cuya nulidad no parece sanable y, por tanto, no inscribibles. ¿Se reconoce este matrimonio, existe para el Estado? B) El matrimonio canónico como constitutivo del delito de bigamia (segundo o ulterior matrimonio) Procede cuestionarse si un matrimonio canónico celebrado por persona que ya se halla ligada civilmente con otra distinta, es un matrimonio «existente» para el ordenamiento español, a los efectos de ser considerado constitutivo del delito de bigamia. Así ha sido históricamente, por lo menos en cuanto a los precedentes legales y jurisprudenciales más recientes, ya que, con anterioridad a la reforma del C.C. por la denominada ley del divorcio de 1981, el matrimonio canónico que no alcanzaba eficacia en nuestro ordenamiento debido a la existencia de un previo vínculo civil (art. 51 del C.C., en su redacción anterior), sin embargo, se consideraba formalmente como delito de bigamia; y esto aunque ya se discutiese por la doctrina si tal matrimonio canónico podía tildarse de nulo o inexistente (nota 272). Un punto álgido de esta problemática se manifestó con relación a los matrimonios civiles autorizados virtud a la legislación matrimonial de la II República, en aquellos ÍNDICE

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casos en que, como es sabido, no impedían después un matrimonio canónico. Y entonces, aunque se siguiese procedimiento por la perpetración del delito en examen, se acudió, en ocasiones, a expedientes de exclusión de la antijuridicidad o a causas de exculpación a fin de evitar la sanción penal para lo canónicamente válido (nota 273). En la actualidad, es curioso constatar que aunque se parta de postulados distintos –ora entendiendo que el matrimonio canónico constituye en nuestro ordenamiento una «clase», ora que no es más que una «forma» dentro de las varias que puede admitir la única clase de matrimonio existente, la civil (nota 274)–, la posición dominante en nuestro ámbito científico parece decantarse por responder afirmativamente al interrogante planteado (nota 275). También desde la perspectiva penal se ha afirmado la producción de efectos civiles de ese segundo matrimonio canónico mientras no se anule o deniegue su inscripción, por lo que es constitutivo de tan mentado delito (nota 276). Aunque tampoco ha faltado quien, al referirse al supuesto en examen, afirma: «si el matrimonio celebrado no civilmente no puede ser inscrito en el Registro por ser inválido conforme al Derecho estatal, no podrá tampoco hablarse de bigamia pues para el Derecho español sólo existe un matrimonio: el civil anterior que, por tanto, sigue siendo actual» (nota 277). Sin embargo, a nuestro juicio, si el paralelismo se hace con el matrimonio civil, el razonamiento ÍNDICE

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últimamente referido tampoco termina de resultar asumible si exclusivamente se basa en la imposibilidad de inscripción, porque entonces nunca podría incurrirse en un delito de bigamia, ya que un segundo matrimonio civil, por principio, no es inscribible –a menos que hubiese negligencia, dolo o error– si ya consta o debe constar otro en el Registro (nota 278). La propia Iglesia católica, conocedora de que se trata de un campo abonado a posibles conflictos, viene adoptando desde hace tiempo precauciones en la materia. Por una parte, porque, siempre que sea posible, desea que el matrimonio canónico tenga reconocimiento estatal; por otro lado, se trata de evitar consecuencias jurídico-estatales desagradables para el contrayente católico, del tipo, v. gr., del ordenamiento punitivo francés que, como es sabido, impone sanciones en el caso de que se contraiga matrimonio religioso antes que civilmente (nota 279). También en este asunto parece que la aseveración de la doctrina más generalizada –que no deja de ser coherente si atendemos al apotegma «ubi commodum ibi periculum», pues lo cierto es que el matrimonio canónico goza de una situación privilegiada en nuestro ordenamiento jurídico respecto de los otros matrimonios religiosos– se basa en la afirmación rotunda e incondicionada de que el matrimonio canónico produce efectos civiles. Ahora bien, llegados a este punto, no sabemos si estas afirmaciones pueden seguir manteniéndose, al ÍNDICE

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menos tan contundentemente, o es hora de someterlas a revisión. En cualquier caso, habría que plantearse si hay que proponer o buscar otras salidas, especialmente cuando los resultados obtenidos pueden ser perjudiciales a contrayentes católicos de buena fe (nota 280). Y a todo esto, teniendo en cuenta la normado con otras confesiones. Como es sabido, la regulación matrimonial acordada con las confesiones minoritarias en nuestro País se aparta en muchos aspectos de la que ya había sido establecida con la Iglesia católica. Atendamos a la variada casuística que podría interrelacionar estas formas nupciales con el delito de matrimonio ilegal. 2. Problemática de los matrimonios acatólicos en relación con los delitos de matrimonio ilegal A) Supuesto en que el matrimonio religioso cumple los requisitos confesionales (tanto de fondo como de forma) y los estatales acordados Si el matrimonio cumple, cumulativamente, los requisitos religiosos –suponiendo que la confesión cuente con un ordenamiento que contemple requisitos sustantivos y/o formales para esta institución jurídica y que los mismos no vulneren el orden público estatal– y, además, los requisitos exigidos por el Estado en el Acuerdo con la Confesión respectiva, estareÍNDICE

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mos en presencia de un matrimonio con existencia jurídica reconocida y validez civiles. La señalada suposición de si es que la confesión tiene tal tipo de regulación de fondo, responde a que, al parecer, no todas las iglesias evangélicas la poseen sino que dejan tal cuestión a la regulación civil (nota 281). No ocurre así con judíos y musulmanes, los cuales sí cuentan con ese tipo de reglamentación confesional, aunque hay ciertas variantes según ritos o escuelas (nota 282). El Estado no exige el cumplimiento de este tipo de requisitos confesionales para el matrimonio establecido en los Acuerdos, habiendo diseñado simplemente un matrimonio civil en forma religiosa (y aun esto hay que matizarlo en el sentido que resultará de cuanto desarrollemos posteriormente), de modo que la referencia en aquéllos a la normativa formal religiosa, como indica Navarro-Valls, no quiere decir otra cosa que la inaplicabilidad de la normativa religiosa de fondo (nota 283). Pero si todos aquellos requisitos se dan y los mismos no son contrarios al orden público interno (límite, como es sabido, de la libertad religiosa: art. 16 de la CE y concordante de la L.O. de Libertad religiosa), no habrá problema alguno en la calificación jurídica señalada, pudiendo traerse perfectamente a colación aquéllo de que «lo que abunda no estorba». De todos modos, lo que está claro es que los autores han coincidido unánimemente en considerar que estamos ante un matrimonio sin concesiones a la doctrina sustantiva de las ÍNDICE

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religiones (nota 284). Y ello aunque para algunos haya supuesto que no se vean cumplidas las previsiones que cabía esperar a tenor del previo Acuerdo existente con la Iglesia católica en materia matrimonial y el principio constitucional de igualdad (nota 285), más cuando «nada impediría que el Estado reconociera –como garantía del pluralismo y de la libertad religiosa– las normas confesionales relativas a capacidad, forma y causas de nulidad del matrimonio, cuya eficacia civil podría lograrse siempre que no estuvieran en abierta oposición con el orden público» (nota 286). Para otros, sin embargo, tal actitud es coherente con el sistema matrimonial diseñado por nuestra legislación, al entender que en él sólo se establece una clase de matrimonio. Se comparta o no esta opinión, lo cierto es que es la respaldada por instituciones como el Consejo de Estado: «debe recordarse que se trata aquí de los aspectos o efectos civiles del matrimonio celebrado según formas religiosas y no, obviamente, de las celebraciones en el seno de la propia Iglesia, Comunidad o Confesión religiosa de un matrimonio. Es pertinente recordar que el matrimonio, en el Derecho español, queda sujeto, en cuanto a los requisitos de constitución, a lo dispuesto por la Ley Civil española. La Ley Civil, de acuerdo con la CE (art. 32.2), es la que regula, para todo supuesto de matrimonio, la edad (arts. 46.1º y 48 del C.C.), la capacidad general para contraerlo (arts. 46-48 C.C.) y las forÍNDICE

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mas de celebración del mismo (arts. 49 y ss. idem). Es al regular las formas de celebración (formas civiles) cuando se establece que el consentimiento matrimonial podrá prestarse, bien ante el Juez o funcionario señalado por la Ley española, bien «en la forma religiosa legalmente prevista». La Ley prevé que sea bastante, como forma civil, «la forma prevista en un Confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste» (art. 59 C.C.); y que «el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles» (art. 60 inc. 1º, C.C.)» (nota 287). Partiendo de nuestra afirmación de que no se exigen los requisitos confesionales, podría parecer fuera de toda lógica el que nos detuviéramos en una cuestión como ésta. En efecto que el problema no está en que se cumplan los requisitos religiosos de fondo (a salvo siempre el orden público estatal), sino precisamente en que no se cumplan. Es necesario notar que el matrimonio podría llenar los requisitos estatales y no los confesionales y, en consecuencia, ser civilmente válido y religiosamente nulo (nota 288). ¿Qué consecuencias jurídicas acarrearía esta situación? Más adelante, con ocasión del supuesto siguiente que planteamos, nos adentraremos más en este interrogante. ÍNDICE

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En cuanto a la prevención indicada del respeto al orden público, cabe considerar, en efecto, que algunos requisitos o posibilidades del matrimonio religioso pueden resultar inadmisibles para la regulación matrimonial civil (por ej., existencia de vínculo previo por parte del varón musulmán, ausencia de manifestación expresa de consentimiento en la mujer judía o musulmana, minoría de edad en los testigos del matrimonio coránico) e incluso constitucional (que forzosamente los testigos en el matrimonio islámico hayan de ser varones o musulmanes, en cuanto esto pudiera suponer discriminación proscrita por el art. 14 de la CE) (nota 289). Por lo que a la forma de celebración de las nupcias respecta, puede igualmente afirmarse –como el mismo Estado reconoce–, la existencia de normas reguladoras de exigencias formales en la religión hebraica (nota 290) y coránica (nota 291). En cambio no parece que los protestantes, al menos todos, tengan tal tipo de preceptos y por ello, quizás, que en el Acuerdo con los mismos no se contiene una fórmula como la establecida con las otras dos confesiones con las que también se ha pactado (nota 292). En todo caso, sea como fuere, lo cierto es que de cumplirse los requisitos referidos cabría perfectamente hablar de un matrimonio susceptible de ser reconocido como suficiente para tener virtualidad de afectar al estado civil de las personas. ÍNDICE

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En cuanto a los requisitos acordados por exigencia estatal y sin perjuicio de que en el supuesto del matrimonio islámico se requieran mayores explicaciones que trataremos de dar más adelante, en su oportuna sede, cabe tener en cuenta lo siguiente: A tenor de los apartados 2 al 4 del art. 7 de los Acuerdos con judíos y evangélicos (nota 293) y 7.1 y 7.2 del celebrado con los mahometanos (nota 294), puede señalarse: 1) Con carácter previo al matrimonio, los contrayentes deben promover expediente ante el encargado del Registro civil competente (según el art. 238 del Reglamento de Registro Civil: el Juez encargado o de Paz correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes). Su finalidad es poder acreditar la capacidad matrimonial, acorde a la legislación estatal (nota 295), y obtener certificación a este respecto. Deberán, en consecuencia, cumplir todos los requisitos de capacidad matrimonial impuestos por el C.C. 2) Con entrega de tal certificación de capacidad matrimonial al ministro de culto de la confesión en cuestión (imam o dirigente religioso, caso del Islam), se prestará el consentimiento conyugal ante el mismo. El art. 3, complementado con el 6, de los respectivos Acuerdos determina quiénes tienen tal carácter (nota 296). 3) También se requiere la presencia, en unidad de acto en tal prestación, de dos testigos mayores de edad. Este requisito de mayoría de edad en los testigos no es exigido por todos ÍNDICE

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los Ordenamientos protestantes ni por el Derecho hebreo ni el musulmán (nota 297), con lo cual constituye, pues, una imposición estatal. 4) Dicho consentimiento debe manifestarse antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición del certificado de capacidad matrimonial. Si, junto a los mandatos confesionales, se cumplen todos estos requisitos establecidos estatalmente, tales matrimonios han de considerarse con efectos civiles. No quiere decirse, no estamos afirmando, al menos de momento en esta aproximación inicial, que siempre hayan de cumplirse estos requisitos (más adelante tendremos ocasión de detenernos en el caso del matrimonio islámico), que sea el mínimo indispensable reclamado, para el reconocimiento estatal. Puede –hipótesis– que bastaran menos exigencias para tal reconocimiento, pero hemos querido aquí reflejar un supuesto claro en que el mismo se produce; en los demás casos pueden suscitarse ya incertidumbres de diverso tipo, como vamos a ver más adelante. En consecuencia, tales matrimonios pueden ser considerados como una forma de celebración suficiente, con visos de legalidad, para dar lugar a ser base de ese «primer matrimonio» digno de la protección del tipo penal de la bigamia. No sería descabellado pensar que este razonamiento podría tener su base –hipotéticamente– en que si la producción de «los efectos civiles» –para cuyo reconocimiento, inicialmente, ÍNDICE

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se podría exigir menos que para la «validez civil»– parece (aunque tendremos ocasión de ver si es cierta esta afirmación) se ligan a la celebración del rito religioso (art. 7.1 de los respectivos Acuerdos), consecuentemente si se cumple con los requisitos de validez civil (art. 7.4 FEREDE y FCI) –que significa un mucho mayor grado de exigencia–, a fortiori que habría de predicarse el reconocimiento estatal de tales uniones. Podría pensarse, incluso, que quien da todos estos pasos está constituyendo una base suficientemente demostrativa, por comportamiento inequívoco –facta concludentia–, de querer que se produzcan para su matrimonio religioso los efectos civiles, el reconocimiento estatal del mismo (nota 298). Se trata, pues, de un libre ejercicio del derecho de libertad religiosa (nota 299), respetuoso con la misma al permitir el juego de la autonomía de la voluntad del individuo, ya que los efectos civiles de su matrimonio confesional reclaman el cumplimiento de una serie de requisitos que hacen factible la libre determinación del sujeto en lograrlos. Si no los quiere, le basta para ello con no cumplir la preceptiva impuesta por el Estado. El art. 7.2 del Acuerdo con la FEREDE y FCI nos parece muy claro a este respecto pues cuando dice que debe promoverse el expediente previo por parte de «las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el párrafo anterior», ese «deseo», a nuestro juicio, no sólo va referido al «matrimonio religioso» sino, sobre todo, al «matriÍNDICE

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monio religioso con efectos civiles», que es precisamente a lo que se refiere el «párrafo anterior» del precepto en cuestión (nota 300). Por tanto, en este contexto, la palabra «forma» no se utiliza tanto en sentido de «forma jurídico-religiosa de contraer matrimonio» sino en el de «modo» o «manera» (celebración religiosa con eficacia civil) porque el precepto demuestra que la forma confesional por sí sola, si no cumple con las exigencias del art. 7.4 y los requisitos previos no es nada, tal y como vamos a ver. Además, es indudable que cumplir con todas estas exigencias constituye un buen control –incluso, por qué no decirlo, estatal– para prevenir y poder evitar incurrir en los ilícitos penales tan señalados. No es, sin embargo, un mecanismo de control definitivo: El juego del Derecho Internacional Privado (nota 301), y hasta lo que podríamos denominar interconfesional (debido al «desconocimiento» confesional de matrimonios celebrados en el seno de otras religiones o incluso el civil), puede causar una duplicidad, o multiplicidad, de matrimonios. Y si éstos son considerados base suficiente para lograr producir la mutación de status civil, podrían tener consecuencias considerables en el ámbito del delito de bigamia. B) Supuesto en que el matrimonio religioso cumple los requisitos confesionales de forma y todos los estatales De conformidad con lo indicado en el apartado precedente, dado que los requisitos religiosos sustantivos no vienen ÍNDICE

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requeridos por exigencia estatal, si se cumplen tanto los requisitos formales propios del credo como los anteriormente señalados como impuestos civilmente en los Acuerdos, estaremos también en presencia de una forma matrimonial apta para constituir presupuesto del delito de bigamia o incurrir en él, según el caso. Obviamente que las formas confesionales no podrían ser contrarias a la forma esencial delimitada en el sistema matrimonial español (por ej., que los testigos, como dijimos antes y matizamos más adelante, sean menores de edad (nota 302); incluso, supuesto asimismo ya aludido, que, con arreglo a los rituales religiosos, se prescindiera del consentimiento matrimonial de la mujer (nota 303)) hasta el punto de que pudiéramos interrogarnos si ello no constituiría, siquiera, apariencia de celebración (nota 304). En este caso, tales formas estarían en contradicción con los requisitos civiles señalados, y no podrían prevalecer, sobre los mismos, con eficacia para el Estado. Mención especial merece la cuestión del consentimiento matrimonial que, en cuanto elemento verdaderamente constitutivo del matrimonio, no es precisamente baladí y, sin embargo, como ha puesto de relieve Muselli (nota 305) no parece que la doctrina haya reparado mucho en este tema en comparación con otros discordantes con nuestras premisas jurídicas. Necesario es reconocer, con el Prof. Martinell, que pese a la insistencia de los Acuerdos en la emisión personal ÍNDICE

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del consentimiento matrimonial por parte de los propios contrayentes, lo cierto es que no se establecen mecanismos de control que aseguren la veracidad de tal manifestación (nota 306); y no podemos olvidar que, a nuestros efectos, no es lo mismo que estemos tratando de un supuesto de inexistencia-irrelevancia para el Estado que de una nulidad matrimonial por ausencia de consentimiento (nota 307). Como hemos dicho anteriormente, la dificultad no está en que se cumplan los requisitos propios del credo, especialmente si son compatibles con los estatales de ius cogens, sino en si esas exigencias religiosas no se cumplen. En estos casos cabe pensar en un matrimonio que podría ser nulo a los efectos confesionales y, sin embargo, civilmente válido (nota 308). Esa nulidad puede que no fuera aparente, notoria o pública. En consecuencia, se procedería por las autoridades religiosas como en cualquiera de los demás casos en que no concurriera invalidez. La diferencia está en que el Estado no declararía la nulidad por esa causa, pudiendo dar lugar a desarmonías en el estado matrimonial derivadas de la diversidad de ordenamientos (nota 309). Pero pensemos en un supuesto de invalidez patente. En primer término, una situación integrada por la circunstancia de que no se reúna, según la preceptiva confesional, la capacidad necesaria para contraer matrimonio. ¿Se debe autorizar tal unión? No puede negarse que estos planteamientos, ÍNDICE

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prima facie, tienen mucho de supuesto de laboratorio pues la pretensión de acceder a tal tipo de matrimonio parece terreno acotado para los respectivos creyentes y, entonces, es legítimo pensar que los mismos son los primeros interesados en que se sea respetuoso con las disposiciones propias de la religión y, ante una negativa a la autorización de la unión, no deberían plantear problemas importantes. La cuestión puede suscitar mayores incertidumbres si quienes pretenden tal celebración no tienen tanto apego, incluso ninguno, a la respectiva creencia (nota 310); sobre todo si aportan certificación que según el Registro les reconoce habilidad para contraer. ¿Puede negarse por las autoridades religiosas la celebración? ¿Aunque se venga considerando que no estamos en presencia más que de un matrimonio civil en forma religiosa? La respuesta afirmativa, en principio, se impone. Ciertamente que para suprimir la autonomía confesional en esta concreta materia, lo que parece impensable unilateralmente por el Estado (nota 311), al menos debería haberse equiparado a los ministros de culto o dirigentes religiosos al funcionario estatal, si quiera fuera por la vía de la licencia o delegación. Pero parece que no ha sido ésta la voluntad e intención del Gobierno ni del legislador (nota 312). Otra cosa –lo que sería respetuoso con la autonomía confesional y libertad religiosa– es que las propias confesiones hubieran querido adoptar tales cometidos. ÍNDICE

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Supongamos, siguiendo con el supuesto anterior, que la celebración del matrimonio –por cualquier causa, incluso porque no se descubra antes el impedimento– se ha autorizado y, sin embargo, se revela de forma notoria –antes o después de celebrado, según los casos– que afecta al mismo una causa de nulidad por contravención exclusivamente del Derecho confesional (que no podría, en este caso, haber impedido esa certificación estatal favorable). ¿Debe certificarse la celebración de tal unión? Si, en hipótesis, la respuesta fuera negativa: ¿Y si el matrimonio es civilmente válido? ¿Se puede acceder a esa información? Los términos literales de los Acuerdos parece que obligan a remitir la correspondiente certificación, pero ¿debemos partir de que esa exigencia está implícitamente condicionada a que se trate de un matrimonio confesional válido? ¿El reconocimiento estatal ha de supeditarse a la validez confesional? ¿Si el matrimonio es confesionalmente nulo es inexistente civilmente? (nota 313) Como tendremos oportunidad de ver, estos interrogantes se plantean también al tratar de determinar si deben cumplirse o no las formalidades religiosas en la celebración matrimonial. Si bien es cierto que a las Confesiones se les ha otorgado una intervención considerable en este sentido, en cuanto que les corresponde una función formalizante y certificadora respecto del matrimonio contraído, tampoco podemos olvidar que la eficacia civil se produce, o no, con la celebración nupcial y no con la certificación de la misma. ÍNDICE

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Es interesante a estos efectos la doctrina emanada de la DGRN en diversas Resoluciones, en las que señala que debe concluirse –de conformidad con el art. 49 del C.C.– que el matrimonio contraído por español en el extranjero con arreglo a la forma establecida en el lugar de celebración (en los supuestos concretos, se trata de casamientos en Marruecos con arreglo a las prescripciones coránicas) es válido en España e inscribible en el Registro civil, debiendo promoverse, incluso, tal inscripción por el Ministerio Fiscal. Otra cosa es que, por desconocimiento y falta de pruebas tal promoción, y correspondiente inscripción, no sea practicada (nota 314). Si para la eficacia civil basta con cumplir los requisitos estatales pero no se certifica por parte de la Confesión o no se llega a promover la inscripción del matrimonio y, en estas circunstancias, la Confesión entiende que no hay matrimonio o, en su caso, es nulo por no cumplir los requisitos confesionales, o bien, anula o disuelve el vínculo, subsistiendo para el Estado, y autoriza matrimonio, ¿podríamos estar en presencia de un delito de matrimonio ilegal? Dejando a un lado estos problemas y volviendo a nuestro inicial enunciado, parece evidente que si protestantes, judíos y musulmanes, además de los mentados requisitos civiles, cumplen con la forma matrimonial exigida por su religión (argumento ex art. 7.1 FCI y CIE, nada se establece expresamente en el articulado del Acuerdo (nota 315) respecto de los ÍNDICE

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evangélicos), independientemente de que sean exigibles en todo caso o no –discusión en la que entraremos más adelante– las formalidades religiosas para la validez civil del matrimonio, lo que es evidente es que, obligación o abundancia, esos matrimonios tendrán reconocimiento estatal. C) Supuesto de matrimonio religioso celebrado de total conformidad a las disposiciones confesionales, y que cumple las normas sustantivas estatales de capacidad matrimonial Partamos ahora, a efectos dialécticos, de un matrimonio que se ha realizado de conformidad con las disposiciones reguladoras de la religión en cuestión y que tal matrimonio no incumple la normativa sustantiva matrimonial del Estado. Si la desobedeciera de forma manifiesta y notoria, es evidente que el resultado del expediente previo (salvo engaño, error u omisión) no habría sido autorizante del conyugio; en cambio, si esa transgresión no es aparente, estaríamos ante otro tipo de presupuestos, pero, como decimos, quedémonos con la hipótesis suscitada. La cuestión que surge es la siguiente: ¿Es suficiente con esa forma matrimonial religiosa para que el Estado la reconozca? ¿O han de cumplirse formalidades por éste impuestas? En otras palabras, presupuesta la capacidad civil matrimonial, ¿se trataría de un matrimonio civil en forma ÍNDICE

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religiosa o de un matrimonio religioso, aunque sólo fuera por la forma de celebración, con efectos civiles? a) ¿Matrimonio civil en forma religiosa o matrimonio religioso con efectos civiles? Dejando para más adelante las especificidades del Acuerdo con la CIE, el número 1 del art. 7 del Acuerdo con la FEREDE, prácticamente coincidente en su literalidad con el de la FCI, establece que «Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE» (nota 316). La primera impresión es que en ambos textos, se parte de una afirmación que se presenta como categórica: El reconocimiento de efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de estas confesiones (nota 317), ya que únicamente –lo mismo que para el matrimonio canónico, e incluso el civil (nota 318)–, «para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil», coinciden en terminar los preceptos citados. A la vista de estas disposiciones, podría predicarse que la situación es similar a la establecida para la Iglesia católica: La celebración del matrimonio según el ritual religioso (en la Confesión, la forma seguirá al fondo) constituye, para el Estado, suficiente apariencia de unión conyugal apta para su acceso al Registro civil y, por tanto, para la mutación de estaÍNDICE

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do; y ello, independientemente de que se inscriba o no, ya que la inscripción no se establece como constitutiva. Sin embargo, no nos parece que sea así. En los siguientes números del art. 7 de los Acuerdos con hebreos y evangélicos, ya comienzan las dificultades para poder sostener esta afirmación. En el número 2 de dicho artículo se empieza a dejar claro que no basta tan sólo con cumplir la forma ritual religiosa de contracción de las nupcias para que esta institución vea reconocidos sus efectos por parte del Estado. Antes de llegar a tal celebración –y, en nuestra opinión, como un prius sine qua non– debe promoverse expediente previo ante el encargado del Registro Civil, a fin de acreditar la capacidad matrimonial, y con obtención de certificado a estos efectos (art. 7.3). Sin duda que hay, aquí, una diferencia con el matrimonio canónico: A quienes deseen contraer este tipo de matrimonio no se les somete a los requisitos que impone el art. 7.2 y 3 para el casamiento de protestantes y judíos (nota 319). En definitiva, se pone de manifiesto que el número 1 del art. 7 nada vale por sí solo. Hay que completarlo y complementarlo –además de con los párrafos 2 y 3 reseñados– con el número 4 del mismo precepto. Mientras el número 1 dice que se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto; el número 4 de la norma establece que: «Para la validez civil del matrimonio, el consenÍNDICE

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timiento habrá de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición de la certificación de capacidad matrimonial.» (nota 320) Por lo tanto, este número añade a la prestación del consentimiento matrimonial ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia (art. 7.1) otros dos requisitos más, a efectos de que el matrimonio tenga validez civil; cuales son: 1) La presencia, en la prestación de dicho consentimiento, de dos testigos mayores de edad. 2) Que dicha prestación sea manifestada ante el ministro y testigos antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición del certificado de capacidad para contraer nupcias. Obviamente, este requisito exige como premisas el que se haya obtenido tal tipo de certificación, para lo cual previamente ha tenido que instruirse expediente ante el encargado del Registro civil y, por supuesto, que en la tramitación del mismo no resulte nada en contra de la habilidad nupcial exigida estatalmente. Pero es necesario destacar que sin estos presupuestos –aunque tendremos ocasión de ver que está discutido– no se puede desembocar en el matrimonio religioso con reconocimiento civil. En consecuencia, independientemente de cuál fuera el ritual religioso, se exigen –quiebra con las iniciales afirmaciones de ÍNDICE

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las Exposiciones de Motivos (nota 321) y el respectivo art. 7.1 de los Acuerdos– unos requisitos formales para la validez civil. Cierto que la interpretación de una norma jurídica debe hacerse de forma conjunta y sistemática, y que no cabe hacer lecturas aisladas –más cuando integran un solo precepto– de los números del art. 7 de los Acuerdos con judíos y protestantes, pero la aparente contradicción –que la sistemática descubre que no es tal– entre el número 1 del tan citado precepto y sus otros números 2, 3 y 4, se podría haber salvado con una redacción como la establecida para el caso del matrimonio de los musulmanes, que nos parece mucho más realista a estos efectos, pues después de señalar: «Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración», se añade, dejando absolutamente clara la cuestión de fondo: «si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el C.C. Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el número 1 del art. 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad.» (nota 322) Se condiciona en definitiva, conditio sine qua non, la atribución de efectos civiles correlativamente a la concurrencia en los contrayentes de los requisitos civiles de capacidad para casarse. Este condicionamiento, como tendremos ocasión de desarrollar, debería constituirse en preceptivo para todos los ÍNDICE

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matrimonios en exégesis: En unos casos (evangélicos y hebreos), se comprueba tal capacidad antes del matrimonio; en el supuesto del matrimonio musulmán, veremos que puede celebrarse sin expediente previo, pero en nuestra opinión la exigencia de colmar los requisitos de capacidad civil matrimonial conlleva –al menos, debería conllevar– una misma consecuencia en cualquier caso. A la vista de cuanto antecede, pronto se llega en conocimiento de que los matrimonios diseñados en los Acuerdos, todo lo más, constituyen únicamente un matrimonio civil en forma religiosa, porque se establece (aunque de la lectura de los arts. 7.1 FEREDE y FCI pueda parecer otra cosa, resulta así de su complemento con el 7.4 y de la comparación con el art. 7 CIE) que para reconocer los efectos civiles a estos matrimonios deberán reunir los requisitos civiles de capacidad a fin de poder obtenerse la certificación pertinente. Por tanto, estos matrimonios, para el Estado, son sólo religiosos en cuanto a la forma stricto sensu de celebración. Incluso, en los tres supuestos pactados y en detrimento de esa «religiosidad» (nota 323), se exige como forma indispensable o mínimo civil de forma (y debe observarse que este mínimo puede no coincidir –sea superior o inferior en la exigencia– con la forma religiosa), lo mismo que en el C.C. (art. 57), la presencia además del ministro de culto de dos testigos mayores de edad (nota 324). ÍNDICE

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En consecuencia, si bien parece que lo más lógico hubiese sido la configuración de la celebración nupcial, ya dando eficacia civil a la propia forma religiosa, ya civilizando dicha forma de contraer, sin embargo, se alcanza la impresión de que la pretensión ha sido la de diseñar un sistema híbrido al ordenar elementos de forma civil junto a los ritos confesionales. No obstante, en nuestra opinión y como veremos al tratar del supuesto relativo a si deben o no cumplirse las formalidades religiosas, finalmente, ni siquiera es tal (y aunque otra cosa parece que podría deducirse de la doctrina –ya señalada– contenida en el dictamen del Consejo de Estado). La verdad es que no parece que tenga mucho sentido decir que se trata de una matrimonio en forma religiosa y exigir, por añadidura, requisitos civiles. Todo cuanto antecede, sin embargo, quizás no esté tan claro si atendemos a los razonamientos que siguen. b) Matrimonio religioso con efectos civiles y validez civil del matrimonio religioso: El reconocimiento estatal Los anteriores razonamientos, por el contrario, pueden ser puestos en tela de juicio –más tratándose de averiguar acerca de su potencialidad a los efectos o no del delito de bigamia y demás matrimonios ilegales– señalando que es preciso distinguir, como cosas distintas, entre los «efectos civiles» (art. 7.1) y la «validez civil» (art. 7.4 FEREDE y FCI). ÍNDICE

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Por supuesto que puede plantearse si es lo mismo –y ya lo hemos venido refiriendo con anterioridad– el reconocimiento de efectos civiles que la validez civil. En principio, parece que evidentemente no. Una cosa es que se establezca que un determinado matrimonio pueda ser reconocido a efectos civiles por el Estado; que un determinado matrimonio religioso (que es cuando tiene sentido lo de «efectos civiles»), el Estado lo reconozca (le conceda ser) como apto para producir una mutación jurídica de status civil; que la persona, en virtud de esa celebración, cambie su estado civil de soltera a casada. Pero un matrimonio al que, primeramente, por su apariencia de existencia y legalidad, se le atribuye ese poder de mutación de status, puede estar afectado de alguna causa de nulidad (evidentemente incluso un matrimonio civil) (nota 325), y, entonces –si se declara la nulidad–, ser ineficaz en mayor o menor grado. Ya nos hemos referido a la conveniencia de distinguir dos distintos planos: El del reconocimiento por parte del Estado de un matrimonio religioso y la eficacia que el mismo podría desplegar en el ámbito de las consecuencias jurídicas (nota 326). En los respectivos Acuerdos, cuando se utilizan las frases «Se reconocen los efectos civiles del matrimonio...» (art. 7.1) y «Para la validez civil del matrimonio...» (art. 7.4 FEREDE y FCI), ¿se está hablando de una misma cosa (ya sea ÍNDICE

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reconocimiento o validez)?, ¿o se trata de cosas distintas: reconocimiento en el 7.1 y validez en el 7.4? El quid de la cuestión estaría en averiguar el momento –¿cuándo y qué requisitos son necesarios para ello?– en que el matrimonio religioso no sólo tenga «existencia» confesional sino también existencia jurídica estatal. Parece que hay supuestos claros de ese tránsito en el reconocimiento, tal y como acontece con el caso del matrimonio canónico (nota 327). Asimismo, existen otros igualmente evidentes en que el mencionado tránsito, al menos hoy por hoy, no es posible como es el supuesto (en principio y a salvo el juego que acaso pudiera dar el Derecho Internacional Privado) de matrimonios religiosos no reconocidos civilmente, al no haber sido objeto de Acuerdo con el Estado ni haber sido autorizados unilateralmente por éste. En el caso de los matrimonios con las tres confesiones minoritarias, como quiera que existen incertidumbres, corresponde al intérprete tratar de desvelarlas. Está claro que otorgar reconocimiento civil al matrimonio religioso, desde el punto de vista de nuestro Ordenamiento jurídico, constituye una concesión estatal. Esto sin desconocer que posiblemente llevan razón muchos de nuestros autores cuando afirman la producción de efectos civiles per se del matrimonio canónico y por mucho que el Estado pueda desconocerlos. Pero, se quiera o no, no puede negarse la existencia de ordenamientos estatales que imponen un sistema ÍNDICE

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de matrimonio civil obligatorio, como también lo ha hecho el español en dos breves periodos de su historia, por todos conocidos (nota 328). Sin embargo, tratándose del matrimonio canónico, el Estado no habría hecho otra cosa que proseguir con un reconocimiento legal que, salvo los dos breves períodos de matrimonio civil obligatorio, inmemorialmente se pierde en el tiempo. Con las otras Confesiones, en cambio, no existe esa continuidad que se ha tenido con la Iglesia católica, siendo una concesión ex novo. De aquí pueden derivarse –otra cosa es que sea justificadamente– ciertas diferencias de tratamiento jurídico, tal y como vamos a ver. El reconocimiento por el Estado de los matrimonios acatólicos en estudio se ha condicionado a una actuación del particular encaminada a demostrar que quiere los efectos civiles (art. 7.2 FEREDE y FCI: «Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista [religiosa con efectos civiles] en el párrafo anterior») y, por supuesto, que reúne los requisitos de capacidad matrimonial requeridos estatalmente para ello. Esa actuación primera de los interesados, especie de impulso inicial con fines de arrancar el reconocimiento estatal (nota 329), exige un mínimo de formalidades, entre ellas la tramitación de un expediente previo para comprobar la capacidad matrimonial civil del promotor (con lo cual el Estado está ya subordinando ese reconocimiento a la habilitas ad nuptiae de los contrayentes, pues, en otro caso, no llegará a ÍNDICE

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buen término el resultado de ese expediente: No se obtendrá el certificado de capacidad matrimonial). Y sin este expediente, con el buen resultado manifestado en forma de certificación, y los otros requisitos formales que se imponen (arts. 7.3 y 7.4 FEREDE y FCI, ya vistos) no se da el mínimo indispensable de forma, forma dat esse rei –ni siquiera para constituir el contexto en que pueda tener lugar la ceremonia religiosa, en la que se manifieste el consentimiento, con efectos civiles–, para el reconocimiento estatal. En definitiva, aunque el art. 7.4 FEREDE y FCI hable de «validez», en nuestra opinión que se trata de un complemento, importantísimo, del art. 7.1 FEREDE y FCI o, más propiamente, que ambos se refieren a una misma cosa, y ésta, más que la validez, es la eficacia civil en el sentido de reconocimiento, existencia, por parte del Estado. Probablemente pueda servir de apoyo a esta conclusión la circunstancia de que en las primeras redacciones de los Acuerdos se hablase de «reconocimiento de efectos civiles» (art. 7.1) y de «validez» (art. 7.4), para culminar empleando los términos validez «civil» en este último precepto (nota 330). ¿Por qué se agrega la palabra «civil» a las originarias redacciones de la norma? Se nos plantean diversas posibles lecturas: a) Dejar claro que las imposiciones del 7.4 son un añadido de forma estatal, que deja incólume la forma religiosa propia de la confesión, estatuida en el párrafo 1º del mismo precepto. ÍNDICE

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La pretensión sería la de dar más autonomía, respetándola, a este art. 7.1. b) Reconocer que el matrimonio en cuestión puede ser válido confesionalmente y nulo civilmente, como consecuencia de incumplir el art. 7.4 del Acuerdo. ¿Pero acaso hacía falta acudir a la expresión «civil» para especificar de qué validez se trataba? ¿Es que podía ser una validez distinta de la civil? ¿Cómo iban a afectar a la validez estrictamente confesional unas imposiciones de origen estatal? Se trata de la validez de un matrimonio «acordado», religioso con reconocimiento estatal, y, por tanto, sólo puede referirse a la «validez» en el ámbito civil. De ahí que, propiamente, esa «validez» debe tomarse como «reconocimiento» por el Estado. c) De acuerdo con lo dicho, más que de «validez» se trata de «existencia» civil. Si no se cumple la normativa que el Estado pretende no es que el matrimonio sea nulo, es que es inexistente. Con todo, podríamos todavía plantearnos la duda de si el tan citado art. 7.4 efectivamente se refiere a validez y no a reconocimiento. Sin perjuicio de que más adelante volvamos a incidir en este sentido, pueden adelantarse una serie de reflexiones: La ausencia de ministro de culto debería dar lugar, en todo caso, a la nulidad matrimonial según esta interpretación, ¿pero no se trataría también de un supuesto ÍNDICE

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de inexistencia a los efectos civiles, de desconocimiento estatal? Otro tanto puede predicarse del supuesto de ausencia de los dos testigos mayores de edad en la celebración: ¿Tendría relevancia civil una ceremonia de tal tipo? Finalmente, en el caso de que se contraiga transcurridos más de seis meses de la obtención de la certificación de capacidad, ¿el matrimonio tendría existencia estatal pese a su nulidad civil? Cualquiera de los otros dos incumplimientos pueden considerarse contravenciones de formalidades esenciales, pero en este último caso ¿debería darse lugar a la nulidad? Más que tratarse de una formalidad esencial, el tema debería conectarse al desconocimiento estatal –que se opera por disposición de la ley transcurrido un determinado lapso temporal– por suscitarse dudas acerca de la capacidad nupcial de los contrayentes. Esta conclusión bien que puede considerarse excesiva pues se podría haber subordinado la validez a la existencia o no de verdadera capacidad en el momento de la ceremonia. Sin embargo, con intención de seguridad jurídica preventiva se ha llegado a esta regulación acordada, y ninguna violencia se hace a quien libremente acuerda. Puede chocar que no se haya empleado clara y directamente la frase «reconocimiento estatal» en vez de «validez civil». Igualmente, que la frase «efectos civiles» pueda llegar a tener una significación diversa a la utilizada siempre para el matrimonio canónico. Pero es que precisamente tratándose de tal ÍNDICE

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tipo de celebración existe una tradición histórica, tradición que brilla por su ausencia en el caso de los matrimonios religiosos acatólicos, pues lo que tienen –en frase feliz de un conocidísimo Profesor– es un «notorio desarraigo». Otra cosa es que pueda plantearse ¿y por qué se exigen formalidades de procedencia estatal si se trata de un matrimonio en forma religiosa? La respuesta doctrinal, con base en el iter negocial, se ha encontrado en razones de seguridad jurídica querida por las propias Confesiones. En consecuencia, al margen del matrimonio islámico, una celebración en forma religiosa que no cumpla las exigencias formales del art. 7.4 FEREDE y FCI en el sentido interpretado, con sus complementos del 7.2 y 7.3 de los mismos Acuerdos, no constituiría base –por considerarse estatalmente inexistente– ni del «anterior» ni del «segundo o ulterior» matrimonio requeridos para la bigamia. Conclusión que tampoco ha de perderse de vista a los efectos de los otros matrimonios ilegales que tipifican los arts. 218 y 219 del vigente C.P. En el mismo sentido se pronuncia el Prof. Rodríguez Chacón al ocuparse del matrimonio judío y evangélico, y salvando el matrimonio celebrado en peligro de muerte y el islámico: «La tramitación del expediente previo y, sobre todo, la consiguiente obtención del certificado de capacidad matrimonial a que se refieren los arts. 7.3 de los Acuerdos evangélico e israelita tiene una importancia determinante. Sin cumplir este ÍNDICE

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requisito, un matrimonio celebrado en España ante ministro o dirigente religioso no católico de los agrupados en las Federaciones evangélica e israelita, en principio no tendrá efectos civiles» (nota 331). «En mi opinión, además es inexistente, de modo que no se hace preciso ni siquiera entablar acción judicial de nulidad para que se entienda que, a efectos civiles, ningún vínculo une a las personas que así hayan contraído matrimonio ante ministro de culto perteneciente a iglesia o comunidad religiosa encuadrada en las Federaciones evangélica o israelita. Tales matrimonios son tan irrelevantes desde el punto de vista civil como los que puedan celebrarse ante un ministro religioso de confesión o comunidad –inscrita o no en el Ministerio de Justicia– no perteneciente a las Federaciones que han suscrito acuerdos con el Estado español» (nota 332). También el Prof. Carrión se manifiesta por la invalidez para el matrimonio de judíos y evangélicos, en estos casos de falta de expediente previo o certificación caducada, señalando que no hay diferencia en el fondo con la diversa terminología utilizada para los musulmanes: «No inscripción» del matrimonio después de los seis meses de la certificación, a diferencia de la «invalidez» establecida para aquéllos. A su juicio, el resultado es el mismo: «La irrelevancia jurídico-civil de la unión» (nota 333). Esta consecuencia resulta importantísima a los efectos de matrimonios ilegales, pero no es, sin embargo, una posición ÍNDICE

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exenta de discusión doctrinal. No sólo se ha puesto en tela de juicio si se trata de supuestos de inexistencia –irrelevancia– estatal o nulidad civil matrimonial. Lo que se discute, incluso, es acerca de si acontece o no la propia nulidad. Puede decirse, en efecto, que todos estos casos, en que la forma está en juego como exigencia o no de la eficacia, acaso reconocimiento estatal, ha dado lugar a un buen número de incertidumbres entre los autores patrios. Nos adentraremos en las mismas, y bueno será señalar que parte de la doctrina viene distinguiendo entre una formalidad esencial (constituida por la necesidad de presencia de ministro de culto y dos testigos mayores de edad) y otras formalidades previas o accesorias (expediente previo y certificado de capacidad no caducado). La distinción doctrinal apuntada trae causa de la diferente importancia que el C.C. (art. 78) da a unas y otras formalidades con la consecuencia o no de nulidad, mas tal vez deberíamos plantearnos, previamente, si tal distinción está autorizada por el art. 7.4 de los Acuerdos con protestantes y hebreos. A este respecto, deben tenerse en cuenta una serie de consideraciones: Los Acuerdos, aprobados por Ley, son posteriores a la redacción dada al C.C. por la Ley de 7 de julio de 1981. Este no sufre modificación alguna, en los respectivos preceptos, con ocasión de la Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificación del C.C. en materia de autorización del matrimonio por los Alcaldes (nota 334). ¿Es aplicable ÍNDICE

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a los matrimonios que estamos estudiando el citado art. 78 del C.C.? Por un lado, habría que tener en cuenta que se trata de una regulación autónoma, contenida en una legislación especial a la que, en principio, el C.C. sólo le afecta en cuanto que Derecho supletorio (nota 335). Pero tampoco puede desconocerse que la normativa sustantiva es la civil. Puede quedar la duda de si es o no de aplicación directa el art. 78 del C.C.; no obstante, debe significarse que el art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI predica la «validez civil» no sólo en relación a ministro de culto y testigos mayores de edad, sino también respecto de la celebración antes de los seis meses de la expedición de la certificación de capacidad matrimonial. A pesar de las prevenciones señaladas y aunque, con base en las mismas, quizás que no proceda diferenciar entre formalidades principales y accesorias, atenderemos a esta distinción aunque solo sea a efectos sistemáticos en aras de una mayor claridad: Formalidades sustanciales, y los presupuestos necesarios para constituir el contexto en que se desarrollen aquéllas. a') El ministro de culto y los testigos En cuanto a la que se viene conociendo como forma esencial, ésta vendría constituida por la prestación del consentimiento matrimonial ante el ministro de culto o dirigente religioso de la Confesión en cuestión y dos testigos mayores de edad. La ÍNDICE

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ausencia total de esta forma que implicara no llenar siquiera el mínimo de apariencia de celebración (la no manifestación de consentimiento, ausencia de ministro o de testigos), si bien parece que desembocaría en la nulidad a tenor del art. 73.1 y 73.3 del C.C. (nota 336), en nuestra opinión, como ya hemos dicho, que se trataría más de un supuesto de inexistencia (art. 7.4 FEREDE y FCI y art. 45.1 del C.C.: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, y ese consentimiento por muy matrimonial que se pretenda –lo mismo que si fuera un consentimiento manifestado privadamente– es irrelevante si no se da en un contexto, que no es otro que el de la forma jurídica). En consecuencia, un matrimonio carente de aptitud para la apariencia jurídica necesaria a los efectos del matrimonio ilegal por ligamen previo y las otras figuras delictivas examinadas. Otra cosa es, presupuesta la presencia de ministro de culto oficiante y testigos mayores de edad, que se trate de un falsus ministrus. Para estos casos seguramente que la celebración sería bastante, caso de buena fe de los contrayentes, para dar lugar a esa apariencia, puesto que, además, probablemente no se accedería a declarar la nulidad en este caso del ministro aparente, que notoriamente fuese tenido por auténtico (art. 78 en relación con el 73.3 y 53, todos del C.C.) (nota 337); aunque surge la duda, virtud al apotegma Lex specialis derogat Lex generalis, de que el Estado pueda no ÍNDICE

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reconocerlo por no reunir el ministro los requisitos del art. 3 de los respectivos Acuerdos (nota 338). En principio, además, habrá que tener presente que si la Confesión libra la certificación de celebración de las nupcias, quien en las mismas aparezca como ministro de culto o dirigente religioso oficiante gozará –a los ojos del Estado– de la presunción de legitimidad afectante a tal cargo (nota 339), extraordinaria «tarjeta de visita» para atravesar las «puertas» del Registro civil. Igualmente surgen dudas cuando se trata no ya de la inasistencia de testigos al acto de celebración, sino que, presupuesta su presencia, acontezca que uno o ambos testigos sean menores de edad. Posiblemente que tampoco en este caso, especialmente si concurre la buena fe en los contrayentes y la minoría de edad en los testigos –siempre que tengan la aptitud necesaria para comprender el alcance de lo que contemplan– no haya sido buscada de propósito, fuera procedente considerar que nos hallamos ante un matrimonio inexistente sino que habría que calificarlo como afecto de nulidad; y ello porque si se admite que tal posibilidad pueda acontecer para las nupcias canónicas es porque no debe estimarse como absolutamente contrario al orden público. (nota 340) b') Expediente previo y certificación no caducada Otra cosa es que no se hayan cumplido los presupuestos necesarios para hacer factible el ceremonial señalado, esto ÍNDICE

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es, que falte el previo expediente o que no se haya obtenido certificación de capacidad matrimonial favorable o, teniendo esta certificación, no sea entregada –ya sea por olvido o premeditadamente (¿con voluntad de desestimiento al procedimiento iniciado ante el encargado del Registro civil, o de renuncia al resultado, en forma de derecho, obtenido?)– la misma al ministro competente, o bien que hayan transcurrido más de seis meses de la expedición de la certificación. La cuestión, verdaderamente, ha dividido a la doctrina que, al tratar de dar respuesta a la misma, se ha manifestado con disparidad de criterios. Además y según la solución que se adopte, pueden también plantearse otros interrogantes. En efecto, si se considera que es necesario el expediente previo y la certificación de capacidad que de él debe resultar, se suscitan las dudas del ¿por qué de la exigencia de los mismos? y asímismo si ello ¿supone el incumplimiento de los arts. 63 y 65 del C.C.? Por otro lado, si las cuestiones se resuelven en el sentido de la innecesidad de tales expediente y certificación bastando el cumplimiento de los requisitos de capacidad civil matrimonial, cabría preguntarse si los creyentes de las confesiones en análisis han perdido la posibilidad –y con ello autonomía de la voluntad– de contraer mero matrimonio religioso intraconfesional. De ser así, ¿les quedaría alguna vía para que sus nupcias confesionales no traspasaran el umbral religioso si ese fuere su deseo pese a ostenÍNDICE

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tar capacidad conyugal según el Estado? Al parecer, únicamente la de que el oficiante de la ceremonia no reuniera los requisitos del art. 3 de los Acuerdos, lo que incluye la posibilidad de acudir a contraer en el seno de una Comunidad religiosa que aunque participe de una común fe sin embargo no esté integrada en las respectivas Federaciones (nota 341). De este modo, no bastaría la mera apariencia de haber reunido los requisitos del art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI, si bien podría entenderse también que esa apariencia es suficiente para hacerse acreedora de un reconocimiento estatal aunque desembocante en nulidad del matrimonio. Así, y dejando para más adelante el supuesto del matrimonio islámico, hay quienes consideran que el matrimonio será válido con el certificado de capacidad caducado, y aun sin haberse tramitado expediente, siempre que se reúnan los requisitos de validez establecidos en el C.C. Se aduce en defensa de esta tesis, fundamentalmente, que la tramitación del expediente no constituye forma esencial en el matrimonio, por lo que puede realizarse con posterioridad al mismo (nota 342). En principio, esta postura doctrinal parece que podría encontrar apoyo jurídico, siendo legítimo plantearse si declararía nulo el matrimonio la autoridad judicial por esta única causa, ya que no parece que lo autorice el art. 78 del C.C., a menos que éste haya que entenderlo modificado. Pero para ello habría que resolver el interrogante, ya adelantado, de si el art. ÍNDICE

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7.4 FEREDE y FCI es o no «letra muerta» en este punto, o si hay que complementarlo e interpretarlo conjuntamente con el art. 73 del C.C. Aquel precepto habla de «validez civil»; en consecuencia, o la expresión «validez» no se emplea en sentido técnico (nota 343), o no es más que «papel mojado» para los partidarios de la validez de estas uniones sin certificado de capacidad o tras la caducidad de éste. Lo que no puede olvidarse es que la norma en cuestión no sólo impone el ministro de culto y los dos testigos mayores de edad para la validez, sino que ésta también se predica respecto de la celebración antes de que hayan transcurrido seis meses de la expedición de la certificación. Por otro lado, tampoco parece que abone la solución anulativa ni el principio de conservación del negocio jurídico, con el corolario del favor matrimonii, ni la aplicación restrictiva que impone el art. 78 del C.C. respecto a los defectos de forma no esenciales como causa de nulidad. Contrariamente, está mucho más generalizada la opinión que propugna que sin el expediente previo o tras la caducidad de la certificación, el matrimonio es nulo, más bien inexistente, irrelevante para los efectos estatales (nota 344). Nos parece que las cosas no pueden extralimitarse. La certificación de capacidad matrimonial tiene una función: Para el Estado, acreditar la habilitas ad nuptiae de los contrayentes, permitiendo la celebración y facilitando la inscripción. Para la ÍNDICE

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Confesión, la obtención de un «nihil obstat» a la ceremonia por parte del Estado. Pero, aun contando con la presunción de legitimidad de la certificación y su normal concordancia con la realidad, lo cierto es que tal certificado no puede conceder lo que no existe. Nos explicamos: podría suceder que la certificación –por la causa que fuere no importa– señalara capacidad para quien realmente no la tiene. Inversamente, aún transcurriendo el plazo en que tal certificado sirve de acreditación, el interesado puede continuar ostentando su capacidad. ¿Qué sentido tiene entonces el plazo establecido de los seis meses de la expedición de la certificación de capacidad matrimonial para contraer? ¿Debemos entender que constituye una mera formalidad o tiene un cometido distinto? Considerando que se trata de un término razonable a los fines que se pretenden, podría esgrimirse que aquéllos a quienes se les pase tal plazo habrán de entonar un «mea culpa» y repetir el proceso, pero –por ejemplo y como agravio comparativo–, para quienes desean el matrimonio civil el resultado del expediente les dura un año (nota 345). Parece que el plazo de seis meses no es más que un traslado automático del mismo término establecido para los certificados de capacidad para contraer en el extranjero (nota 346), mas la situación no es la misma. Se produce, además, la gran contradicción –pues el precepto reglamentario citado dos ÍNDICE

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notas antes no se ha modificado expresamente– de que el expediente tenga una duración de un año a partir de la publicación de los edictos y el certificado de capacidad –conclusión de aquél– sólo seis meses. Cuando éste caduca, el expediente del que trae causa aún está vigente. Consecuencia de todo ello es el contrasentido de que los interesados sí que podrían casarse ante el juez, alcalde o funcionario señalado por el C.C., porque el resultado del expediente no está caducado (nota 347). En nuestra opinión que la certificación de capacidad matrimonial ni puede dar cuando no hay (que pase por capaz merced a ella quien realmente no lo es (nota 348), no establece una presunción iuris et de iure), ni quitar (por la caducidad del certificado) capacidad si ésta se tiene. Es por ello que, no constituyendo, en sí misma, una formalidad esencial para contraer matrimonio (nota 349) –no puede olvidarse que no es más que el resultado del expediente prematrimonial y que el C.C. no desautoriza categóricamente la celebración ni impone la nulidad cuando se contrae matrimonio sin ese previo expediente (nota 350)– no debería poder conllevar, su falta o caducidad, la nulidad de un matrimonio (nota 351). Y más si se trata de un matrimonio civil sólo que en forma religiosa... ¿civilizada? (nota 352) Como quiera que la duración de validez de la certificación no está en función de que se ostente verdaderamente, o no, la ÍNDICE

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capacidad matrimonial, debemos suponer que constituye una formalidad o requisito sine qua non para permitir la celebración nupcial. En otro caso, no se entendería por qué habría de ser nulo el matrimonio por el mero transcurso del tiempo de vigencia de un certificado. Podría alegarse que esta argumentación se derrumba, en cuanto a la importancia del requisito en examen, ya que tratándose del matrimonio musulmán, como veremos más adelante, se puede contraer sin la tan mentada certificación. Debemos acudir, una vez más, al argumento de que la diferencia ni es debida ni da origen a discriminaciones, pues no puede haber injuria donde ha habido un libre consentimiento negociador. ¿Por qué, entonces, el art. 7.4 FEREDE y FCI anuda tal requisito a la validez civil del casamiento? Este requisito se enmarca y forma parte, como presupuesto necesario, de los constitutivos de la forma esencial (prestación del consentimiento ante ministro oficiante y dos testigos mayores de edad) para contraer matrimonio. De modo, que el matrimonio, en estos casos, no es que resulte nulo civilmente por el hecho del transcurso del plazo de seis meses en cuanto que la certificación esté caducada (por sí solo sería circunstancia o condicionamiento meramente formal) ni porque supondría pérdida de la capacidad matrimonial (lo cual puede perfectamente no haber acontecido), sino por la razón de que el ministro de culto sólo está habilitado, legitimado, por el ÍNDICE

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Estado para ejercer su función con repercusión civil, cuando recibe esta certificación y dentro del plazo establecido (art. 7 apartados 3 y 4 FEREDE y FCI) (nota 353), ya que «ni en el C.C. ni en la Ley de Registro civil hay un precepto semejante a los arts. 7.3 (sic) de los acuerdos evangélico e israelita, que claramente supeditan la “validez civil” de los matrimonios celebrados ante sus ministros de culto a la emisión del consentimiento precisamente dentro de los seis meses siguientes a la expedición del certificado de capacidad matrimonial» (nota 354). Fuera de este término el oficiante de la ceremonia no goza ni por lo tanto puede ejercer esas funciones que el Estado le ha otorgado; y, por ello, el Estado no reconoce, entonces, los efectos civiles a ese matrimonio religioso (postura acorde con los arts. 49, 59 y 60, todos del C.C.) (nota 355). Esta lectura, a nuestro juicio, es la única que permite salvar la contradicción de la falta de coincidencia de duración entre el expediente y la certificación. Si transcurridos los seis meses de validez del certificado ad nuptiae, los interesados pretendieran matrimonio en forma civil, el resultado del expediente seguiría valiendo hasta un año desde la publicación de las proclamas. Por tanto, estaría legitimado el juez, alcalde o funcionario estatal y no el ministro religioso. De cuanto llevamos dicho se desprende una consecuencia: Para el Estado, de conformidad con los términos acordados, ÍNDICE

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el matrimonio de judíos o protestantes que no haya cumplido con los tres requisitos tan mencionados, no produce efectos civiles. No alcanza reconocimiento, existencia, estatal. Todo ello con las consecuencias que supone en relación con la celebración de «matrimonios ilegales». De esta forma se da también contestación a la cuestión más arriba planteada: Los profesantes de las Confesiones en cuestión pueden, en ejercicio de su autonomía voluntariosa, optar por una celebración con efectos civiles o únicamente para el ámbito religioso. Para esto último les basta con no cumplir las prescripciones acordadas (nota 356): No tramitar el expediente previo al matrimonio ante el encargado del Registro civil; no entregar –con voluntad de abandono o renuncia al reconocimiento estatal, no por mero olvido o extravío (nota 357)–, en su caso, la certificación de capacidad matrimonial al oficiante, o dejar que caduque la misma; en las confesiones en que sea factible por permitirlo su propia normativa formal religiosa, no celebrar ante ministro de culto –o que éste no sea uno de los que cuente con certificación de tal por parte de la confesión (art. 3 de los respectivos Acuerdos)–, o testigos mayores de edad. Nos quedaba también por abordar la cuestión del por qué de la exigencia de los requisitos del previo expediente, con certificación resultante de capacidad matrimonial, cuando parece que no era ésta la voluntad del legislador de 1981, plasÍNDICE

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mada en los arts. 63 y 65 del C.C. (nota 358) A este argumento debe sumarse la circunstancia de que, al no exigirse obligatoriamente para el supuesto del casamiento islámico, se confirma que tales requisitos no son esenciales. La razón –aparte de que pueda tratar de fundarse en ser ésta «la forma prevista» que, con base en el art. 59 del C.C., es la que se «ha acordado» (nota 359)– puede hallarse en la propia solicitud de las confesiones en este sentido, y a los efectos de una mayor seguridad jurídica por ellas pretendida. Estas razones han sido puestas de manifiesto constantemente por la doctrina científica (nota 360). Al estudiar estas cuestiones de falta de expediente previo, ausencia de certificación o caducidad de la misma, los autores se han venido ocupando también de otros dos supuestos específicos en que falten los mismos, como son: El del matrimonio religioso, en estudio, contraído en peligro de muerte y el del matrimonio musulmán. Pasemos a examinarlos. a'') Matrimonio en peligro de muerte Por obvias razones, no es preciso cuestionarse esta problemática por parte de quienes tienen admitida la validez del matrimonio religioso sin necesidad de expediente ni certificación, con la única condición de que se cumplan los requisitos civiles de capacidad matrimonial. ÍNDICE

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Para quienes no participan de esta opinión y, sin embargo, se han ocupado del tema del matrimonio en peligro de muerte (nota 361), encuentran que, por analogía con el art. 52 del C.C., tal matrimonio en forma religiosa «civilizada» sí tendrá eficacia estatal pese a la ausencia del previo expediente: Por un lado, porque los ministros de culto hacen las veces de juez o funcionario civil (nota 362), y, por otro, «porque el art. 256, núm 2º del Reglamento [del Registro Civil], en relación con el siguiente, exceptúa del expediente la inscripción de los matrimonios celebrados en la forma religiosa legalmente prevista como suficiente por la Ley española, siempre que no haya dudas sobre la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la Ley española. Y un requisito de legalidad en este caso es que solamente el peligro de muerte exime del expediente civil previo, como resulta de la aplicación analógica del art. 52 del C.C., habida cuenta que ninguno de los tres Acuerdos consideran suficiente la forma religiosa de celebración, sino que ésta ha de ir acompañada de otras formalidades civiles» (nota 363). No podemos sino manifestar nuestro escepticismo ante esta solución. Probablemente en una situación dudosa, y si lo requiriese la equidad, puede que judicialmente se viniera a considerar como suficiente forma de celebración la relatada; así ha acontecido en la Jurisprudencia francesa (nota 364). Nuestras incertidumbres se basan: 1) En que el sistema ÍNDICE

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diseñado para hacer valer estatalmente la forma religiosa lo es con firme sustento en unos condicionamientos, y, respecto de los mismos no se ha establecido resquicio alguno, por lo que ubi lex non distinguit nec no distinguere debemus. 2) La DGRN ha llegado a afirmar que «La inscripción [...] requiere, con la única excepción que luego se indicará que [...] se instruya el expediente previo a la celebración del matrimonio» (nota 365). En contra de estos argumentos posiblemente pueda aducirse que tanto los Acuerdos como el Centro Directivo no contemplan sino casos ordinarios de celebración. 3) Pero también sirve para incrementar nuestra titubeante posición, la circunstancia de que la nueva redacción dada al art. 52 del C.C., por la Ley 35/1994, de 23 de diciembre, haya servido para ampliar el círculo de los legitimados para autorizar el matrimonio en peligro de muerte a los Alcaldes, pero se haya guardado absoluto silencio respecto de otras posibilidades, pese a que ya estaban en vigor las Leyes que contienen los Acuerdos. No puede perderse de vista que el citado precepto impone siempre la presencia de «autoridades» y que los ministros de culto no lo son, por lo que difícilmente se halla la analogía; no bastando al respecto la presencia de meros testigos, sino que se precisa de un oficiante del conyugio, pero dotado de autoridad. Todo lo cual sin desconocer que puede suscitar una cuestión de agravio comparativo respecto al matrimonio canónico celebrado en ÍNDICE

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forma extraordinaria in mortis periculo y su reconocimiento civil (nota 366). b'') La regulación del matrimonio en el Acuerdo con la CIE (nota 367) Todo lo dicho hasta ahora respecto de los matrimonios evangélico y judío puede ser aplicado, en cuanto a validez y reconocimiento de estas uniones nupciales, para el caso del conyugio entre musulmanes siempre que hayan seguido los trámites que para aquéllos se exigen (nota 368). Aquí, lo mismo que para los primeros, el control previo sería un buen garante de la seguridad jurídica –y en especial preventiva de los «matrimonios ilegales»–, al tratarse en este supuesto de la confrontación entre ordenamientos más delicada, debido a la admisión de la poligamia, en su forma de poliginia, por el Corán. Dada la diferente redacción existente en esta materia en el Acuerdo con la CIE, respecto de sus homónimos hebreo y protestante, se ha cuestionado si los musulmanes pueden contraer matrimonio sin realizar previo expediente que acredite su capacidad matrimonial, ya que el art. 7 de aquél no lo exige. Es obvio que plantearse esta cuestión sólo encuentra sentido desde la posición científica que no admite la eficacia de los matrimonios protestante y hebreo celebrado sin dichos expediente y certificación. Para quienes la aceptan, no se trata más que de la aplicación de un mismo criterio. ÍNDICE

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La distinta literalidad del citado precepto contenido en el Acuerdo con el Islam español, en relación con los paralelos evangélico y judío, ya planteó problemas en nuestra doctrina incluso antes de la publicación de la Instrucción de la DGRN de 10 de febrero de 1993 (nota 369). En ella, el Centro Directivo entiende, de los términos gramaticales del Acuerdo e «históricos» de la negociación del mismo, que mientras judíos y protestantes requieren de expediente previo y certificación de capacidad matrimonial no caducada, en el caso del matrimonio islámico pueden acudir también a estos recursos, pero –y según la Instrucción es la única excepción (nota 370)– asimismo pueden proceder directamente a contraer matrimonio en la forma islámica (más las exigencias impuestas en el Acuerdo) sin necesidad de previo expediente ni certificación y aunque –señala el mencionado Centro– tal manera de actuar dificultará el proceso de inscripción debido a la mayor cautela que habrá de ponerse en la calificación registral (nota 371). Esta postura de la Dirección General, lejos de estar exenta de polémica, puede enmarcarse en la discusión doctrinal que, propiciada por la letra del art. 7 del Acuerdo con la CIE, se viene manteniendo acerca de dos puntos: 1) Si es o no necesario el expediente (previo o post matrimonium) para certificar de la capacidad nupcial y 2) Si la inscripción de tal matrimonio en el Registro civil es o no potestativa para los casados. ÍNDICE

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El Prof. Martínez Blanco explica el por qué de esta diferencia de tratamiento entre los matrimonios confesionales, con una serie de razones que no nos parecen del todo definitivas (nota 372). Se basa, el citado autor, en la complejidad del Derecho sustantivo matrimonial islámico. Sin embargo, es evidente que el Encargado de tramitar el expediente de capacidad matrimonial lo que debe aplicar son las disposiciones del Derecho sustantivo civil español. Como mínimo, para entrar en las profundidades que señala el prestigioso catedrático, parece que necesariamente (aunque no puede inquirir sobre ello, o, más bien, no se estaría obligado a emitir declaración al respecto a tenor del art. 16.2 de la CE), el encargado habría de saber que se trata de creyentes musulmanes. Aun así, si los interesados –sin manifestación o reconocimiento de creencia alguna– quisieran celebrar matrimonio civil, ¿debería también investigarse acerca de su Derecho confesional? Sí es cierto que en ocasiones se han suscitado incertidumbres a la hora de decidir la autorización o no de la celebración de un matrimonio en el que uno o ambos pretendientes eran, al parecer, musulmanes, y se dudaba –basándose en el posible juego de las reglas de Derecho Internacional Privado– de su estado de libertad para poder contraerlo. Alguno de estos supuestos, tras el pertinente recurso a la inicial negativa de poder acceder a nupcias, ha ÍNDICE

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tenido que ser resuelto por la DGRN (nota 373). Prevenciones en relación con tales inseguridades han sido puestas de relieve por algún sector doctrinal (nota 374). Pero todo ello no demuestra otra cosa, a nuestro entender, que las razones apuntadas no son del todo terminantes. La prueba está en que las supuestas dificultades y retrasos en la averiguación del status libertatis de los contrayentes, en su caso, continuarán sucediéndose cuando de contraer matrimonios civiles se trate, pues hasta la fecha, que sepamos, no se ha ideado o establecido ningún mecanismo corrector o de mayor diligencia en la autorización nupcial; sin que, por supuesto, se traslade a un momento posterior el pertinente expediente. Al igual que el Centro Directivo, hay autores que admiten que pueda celebrarse matrimonio islámico sin expediente previo (nota 375); sin embargo, otros autores entienden que, con base en el art. 7.2 CIE, para poder inscribir el matrimonio ya celebrado es necesario un expediente, obviamente ya post matrimonium, con el fin de acreditar que se ostentaba la capacidad requerida para ello. Como quiera que a esta conclusión no ha llegado el referido Centro, el cual admite la práctica de la inscripción sin otro sometimiento que el de la comprobación, por parte del Encargado en su actividad calificadora, de los requisitos de capacidad exigidos; no han faltado autores que consideran que la Instrucción no ha respetado el Acuerdo, transgrediendo con ello el principio de ÍNDICE

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legalidad (nota 376). Pasemos a examinar las posiciones a favor y en contra de la interpretación mantenida por el Centro Directivo. Entre quienes se manifiestan más abiertamente contrarios a la referida postura puede destacarse a autores como los Profs. Llamazares Fernández y Martinell. Nos detendremos un poco en sus argumentos. El Prof. Llamazares (nota 377) entiende que, pese a la diferente redacción del Acuerdo con los musulmanes en relación a sus homónimos, en el fondo, se ha establecido el mismo régimen jurídico que para los evangélicos y judíos. Señala, así, que: «en contra de las apariencias, entre el matrimonio celebrado en forma religiosa islámica y los celebrados en forma israelita o ante un ministro evangélico sólo hay una diferencia: en los dos últimos se exige expresamente la presentación al ministro celebrante del certificado de capacidad. Exigencia implícita en el primer caso. Pero [...] la certificación acreditativa previa se exige como condición de validez en los tres casos.» (nota 378) Por ello, en opinión de este autor, la interpretación de la DGRN no parece correcta, ya que la misma puede facilitar que se den situaciones propicias para constituirse en delito de bigamia (nota 379), lo que quiso evitarse a toda costa por los musulmanes durante la negociación del Acuerdo según revela el propio Profesor. En consecuencia, en nuestro sentir, ÍNDICE

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parece que los mahometanos españoles han conseguido «sorprender» a todo el mundo, incluso al Centro Directivo. No deja de parecer contradictorio que los islámicos quisieran –lo mismo que judíos y protestantes– evitar inseguridades y, sin embargo, se opusieran terminantemente a la obligatoriedad de un previo expediente matrimonial. El insigne Profesor hace una construcción coherente y teleológica, óptima para evitar las situaciones de bigamia. El peligro, a este respecto, habría de venir ya de negligencia del funcionario registral, falsedades, o celebraciones foráneas múltiples. El único escollo que encuentra esta interpretación, a nuestro modesto entender, sería la literalidad del Acuerdo, ya que aquélla hace decir al artículo tal vez lo que debería decir, pero no lo que realmente dice. No hay en el Acuerdo un apartado equivalente al art. 7.4 de la FEREDE o FCI que establezca la invalidez civil del matrimonio falto de certificación o que se celebre seis meses después de la misma. Lo único que dice el Acuerdo es que no se podría inscribir. Pero es que choca que el propio Acuerdo no establezca la inscripción como constitutiva. Al contrario, el art. 7.1 dice que la inscripción sólo se requiere para los plenos efectos, pero que los efectos se producen desde la celebración nupcial. En parecidos términos, el Prof. Martinell (nota 380) critica igualmente la hermenéutica del Centro Directivo por violentar la interpretación secuencial lógica exigida por el precepto, y ÍNDICE

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por cuanto la DGRN parece poner –a juicio del autor– el acento de la eficacia civil del matrimonio en la inscripción y no en la celebración. Estima, en definitiva, que en el caso musulmán lo mismo que para evangélicos e israelitas son los contrayentes quienes han de predeterminar la eficacia civil del matrimonio a través de la iniciación del expediente prenupcial. Junto a estas posturas, que niegan la posibilidad apuntada por la DGRN y unifican el régimen exigiendo para los tres matrimonios confesionales en análisis el expediente previo con la correspondiente certificación de capacidad conyugal, se encuentran las que entienden factible el matrimonio islámico sin expediente previo –y con independencia de que se pronuncien o no por la necesidad de que se tramite posteriormente para obtener el mencionado certificado–. Pero entre quienes participan de esta última posición, se discute acerca del momento constitutivo del matrimonio a los efectos civiles. En efecto, como vamos a ver, la controversia se suscita acerca de si tal momento viene determinado por la celebración de las nupcias, o bien por el hecho de solicitar una certificación posterior acreditativa de la capacidad matrimonial, o bien por la solicitud de inscripción. Prestemos mayor detenimiento a algunas de estas opiniones y sus posibles repercusiones. Según la DGRN, en postura que compartimos con los aditamentos que resultan de cuanto a continuación indicamos, el ÍNDICE

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matrimonio entre musulmanes que cumplan, en el momento de la celebración, los requisitos de capacidad del C.C. y que hayan manifestado el consentimiento ante Imám o dirigente religioso islámico y dos testigos mayores de edad, produce efectos civiles. Y los produce aunque no se haya tramitado expediente previo o el enlace se haya contraído después de seis meses de la expedición del certificado de capacidad matrimonial. Esta, al menos, es la interpretación –aunque como hemos visto no está exenta de discusión (nota 381)– de la Dirección General, que encontramos tiene su base en la dicción literal del art. 7.1 del Acuerdo con la CIE, así como en la ausencia en este Acuerdo de un precepto paralelo al art. 7.4 contenido en los Acuerdos con la FEREDE y FCI, norma esta última que liga la «validez civil» del matrimonio con la certificación de capacidad nupcial. Podemos interrogarnos acerca de la diferencia de regímenes, incluso si tal diferencia no será constitutiva de infracción del principio constitucional de igualdad al punto de la discriminación (nota 382). Si se tratara de una imposición estatal a las confesiones, probablemente la respuesta tendría que ser afirmativa pues la diferencia no parece que tenga base justificada. Pero si ha sido la propia Confesión religiosa la que así ha querido acordar con el Estado, debería ser completamente de recibo el respeto al pacta sunt servanda porque volenti non fit iniuria al no violentarse disposiciones de ius cogens. Con ÍNDICE

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mayor razón si, además, se está permitiendo, a través del mecanismo acordado, dar más juego a la autonomía de la voluntad del particular en cuanto a la eficacia civil o no de su matrimonio religioso (nota 383); que, contrariamente, se ve más comprimida en el caso musulmán respecto a hebreos y evangélicos según la interpretación que seguimos. Pero, de todas formas, podría quedar un pequeño resquicio al ciudadano que pueda no sentirse representado por la comunidad religiosa integrada en las Federaciones que han pactado con el Estado. ¿Tienen su representación? En un aspecto tan íntimo como el religioso, ¿la Confesión tiene que imponer unos efectos civiles a una actuación del creyente que únicamente pretende que sea religiosa? Los acatólicos parece que cuentan más posibilidades que los católicos en este aspecto, dado que muchas de las comunidades que profesan creencias propias de estas confesiones minoritarias no se hallan integradas en las respectivas Federaciones, que aspiran a ostentar su representación. Tal y como señalan muchas voces en la doctrina, no puede orillarse el dato cierto de que en la institución matrimonial no sólo está en juego el interés social sino también el traspersonalismo que de siempre ha constituido principio inspirador del Derecho de Familia, y el matrimonio antes que a nadie afecta a los propios cónyuges (nota 384). Esta interpretación, que atribuye los efectos civiles desde la celebración y sin necesidad de expediente prematrimonial ni ÍNDICE

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certificación de capacidad nupcial, según hemos dicho, no puede desconocer que, al desaparecer el control estatal previo al matrimonio (trasladándose al de la inscripción, con mero valor declarativo de ésta; lo mismo que en el caso del matrimonio canónico) puede suscitar interrogantes en materia de matrimonios ilegales. Además no explica qué sucede con el plazo de los seis meses establecido para la práctica de la inscripción ni con la certificación de que habla el art. 7.2 del Acuerdo con la CIE. Pensemos que ese matrimonio que, por reunir los requisitos señalados ya existe para el Estado, no se haya inscrito. Con lo cual podría perfectamente acceder al Registro civil un segundo matrimonio (en sentido cronológico: posterior en su celebración al primero del que hablábamos) que, de acuerdo con lo dicho, ya no tendría efectos civiles (al no reunir los requisitos de capacidad matrimonial: art. 46.2 del C.C.). ¿Podríamos estar ante un supuesto de bigamia? (nota 385) La respuesta a este interrogante depende de cómo se interprete la frase concerniente a la «atribución de efectos civiles al matrimonio islámico» del art. 7.1 de tan citado Acuerdo (nota 386). Si por ello, en nuestra opinión, los Acuerdos hacen referencia al reconocimiento estatal de ese matrimonio, no habría delito de bigamia, ya que habiéndose condicionado ese reconocimiento al cumplimiento de los requisitos de capacidad civil en ÍNDICE

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el momento de matrimoniar es evidente que el segundo o ulteriores matrimonios aludidos –faltos de esa condición por pender el previo vínculo o ligamen– ya no tendrían dicho reconocimiento, en ningún sentido (nota 387). Podría haber, eso sí, una inexactitud registral necesitada de corrección a fin de equiparar la verdad que proclama el Registro civil con la realidad extrarregistral. En su caso, cabe cuestionarse si habría o no lugar a otro tipo de delitos, entre ellos falsedades, estafa si intervienen miras patrimoniales, incluso implicaciones en los supuestos de los arts. 218 y 219 del nuevo C.P., etc. En cambio, si el reconocimiento civil –la existencia para el Estado– se basa en la mera apariencia de celebración y la frase «efectos civiles» va referida a la nulidad o validez del matrimonio en el plano de las consecuencias jurídicas, la hipótesis musulmana anterior habría de ser calificada de bigamia. Por su parte, el Prof. Carrión (nota 388) entiende que el matrimonio no tendrá relevancia jurídica civil –por tanto sería como inexistente estatalmente– si no reúnen los contrayentes los requisitos de capacidad matrimonial en el momento de la celebración. Así acontecerá si se deniega la inscripción por esta causa. Pero señala, discordantemente con cuanto hemos mantenido, que el matrimonio no tiene ninguna «eficacia actual» desde su celebración, siendo necesario para ÍNDICE

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producir efectos civiles que el matrimonio religioso se someta a comprobación por el encargado del Registro (nota 389); independientemente de que luego se inscribiera o no (aunque fuera inscribible), ya que, dice, la inscripción no es constitutiva. El problema que presenta esta construcción es, precisamente, que el matrimonio no tenga eficacia actual por la celebración y, sin embargo, el autor no considere que la inscripción sea constitutiva. Nos preguntamos qué mecanismo habría entonces para someter el matrimonio celebrado a esa inscripción o expediente a efectos de comprobar la capacidad matrimonial. ¿Queda a la completa voluntad de los contrayentes? ¿De ambos o de uno solo de ellos? ¿Pueden pedir esa eficacia indefinidamente en el tiempo, o el plazo de los seis meses del art. 7.2 del Acuerdo con la CIE tiene alguna relevancia jurídica? A juicio del citado autor, el matrimonio islámico contraído seis meses después de la certificación de capacidad matrimonial no se inscribiría, quedando irrelevante. Por nuestra parte, nos preguntamos: si en ese ínterin se contrae otro matrimonio y se lleva a cabo la comprobación de capacidad nupcial, incluso se inscribe éste, ¿qué ocurre con el matrimonio celebrado en primer lugar? ¿Qué sucede si pretende inscribirse éste con posterioridad al acceso al Registro del segundo matrimonio pero antes del transcurso temporal señalado? ÍNDICE

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Existen otras voces en la doctrina que abiertamente se decantan, con base en la regulación acordada –y aunque recela y «denuncia» que puede desembocar en poligamia de facto–, por considerar que los musulmanes españoles gozan de autonomía de la voluntad en la inscripción de sus matrimonios religiosos, con repercusión en cuanto a la eficacia civil de los mismos. De manera que pueden o no inscribir en el Registro civil, y –si deciden inscribir– pueden solicitarlo respecto de cualquiera –si es que los hay varios– de sus matrimonios mahometanos. Esta opinión está, en parte, apuntada por el Prof. Martínez-Torrón, cuando señala que: «de la lectura del art. 7 del acuerdo con la Comisión islámica parece deducirse que los contrayentes podrían eludir la inscripción civil de su matrimonio religioso, con lo cual vendría a abrirse veladamente una puerta a la admisión a la práctica de la poligamia de los musulmanes; aunque, naturalmente, sin que se admitan efectos civiles para los matrimonios posteriores al primero de ellos que haya sido inscrito en el Registro civil, pues no podría obtenerse un ulterior certificado de capacidad matrimonial permaneciendo un previo vínculo matrimonial civil» (nota 390). Por su parte, el Prof. Rodríguez Chacón (nota 391), al estudiar la problemática relativa a la inscripción registral de los matrimonios acatólicos de protestantes y judíos, en las formas convenidas por el Estado con la FEREDE y con la FCI, ÍNDICE

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concluye que: «presenta, en principio, escasas complicaciones» y que «parece, pues, que la inscripción puede ser promovida tanto por los contrayentes como por el ministro de culto asistente al matrimonio o autoridad religiosa de la comunidad. Dado que en este caso la inscripción no tiene carácter constitutivo, no veo inconveniente en que la inscripción se promueva también por cualquier interesado o incluso por el Ministerio Fiscal» (nota 392). Cuando aborda igual tema respecto del matrimonio islámico, en su regulación acordada por el Estado y la CIE, dice: «Suponiendo que los contrayentes hayan decidido obtener el certificado de capacidad matrimonial previamente a la celebración, habría que reproducir aquí cuanto se ha dicho a propósito de la inscripción de los matrimonios celebrados con arreglo a los acuerdos evangélico e israelita, con el único matiz de que, en este caso, el art. 7.3 sí dice quién debe remitir al encargado del Registro civil la certificación acreditativa de la celebración del matrimonio: “el representante” de la comunidad islámica en la que la unión haya tenido lugar» (nota 393). Interesa destacar que el autor entiende que la inscripción del matrimonio, para el supuesto de que previamente a su celebración se haya obtenido certificado de capacidad nupcial, es declarativa y que la legitimación para inscribir no se limita a los cónyuges. Pero encuentra muchas más dudas cuando no se ha solicitado previamente al matrimonio el tan mencionado certificado ÍNDICE

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de capacidad o bien, que pese a haberlo obtenido, haya caducado por el transcurso de más de seis meses desde su expedición. Dudas que resuelve en el siguiente sentido, literalmente copiado, y que pese a la extensión de la cita hemos preferido mantener a efectos de una mayor claridad: «En mi opinión, en suma, el matrimonio celebrado según este acuerdo islámico, tanto si no ha sido precedido del expediente para la obtención del certificado de capacidad matrimonial como en el caso de que se haya contraído caducada esa certificación, es una unión que, en contraposición con lo que ocurre con los matrimonios celebrados según los acuerdos evangélico e israelita –y también a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio canónico– se encuentra en una singular situación jurídica de pendencia. En concreto, su eficacia civil queda, a mi juicio, supeditada a la condición de que los contrayentes –los dos– formulen una posterior solicitud ante el Registro civil de acreditar su capacidad matrimonial. Mientras dicha condición no se cumpla, hay que entender que ese matrimonio no surte efectos civiles y queda confinado al puro aspecto religioso; pero, una vez cumplida la condición, la unión surtirá efectos retroactivos desde el mismo momento de la celebración del matrimonio, sin perjuicio naturalmente de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas; y de que ÍNDICE

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el pleno reconocimiento de los efectos civiles queda supeditado a la inscripción. Ciertamente es éste un desenlace que no favorece la seguridad jurídica. Piénsese que, con semejante regulación cabe perfectamente la posibilidad de que alguien contraiga más de un matrimonio ante imán o dirigente islámico y elija en un momento dado inscribir uno de ellos, que no tiene por qué ser precisamente el celebrado en primer lugar. Especialmente llamativo es que este extraño mecanismo, lo pretenda o no, puede dar lugar a situaciones poligámicas de facto que, si bien no tendrán reconocimiento explícito, tampoco parecen sancionables. En efecto, dada la falta de automatismo en el reconocimiento de eficacia civil de los matrimonios islámicos no precedidos de la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, siempre podrá alegarse que uno o varios de ellos han sido celebrados a los puros efectos intraconfesionales.» (nota 394) En definitiva, ambos autores últimamente citados, MartínezTorrón y Rodríguez Chacón, vienen a señalar que los musulmanes disponen de autonomía de la voluntad en cuanto a la inscripción o a la producción de eficacia civil de su matrimonio religioso, pues se requiere –dice Rodríguez Chacón– la voluntad de ambos contrayentes para solicitar la certificación que acredite su capacidad nupcial, praevius sine qua non para que pueda acceder el matrimonio al Registro, según su ÍNDICE

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interpretación, pues hasta entonces no tiene reconocimiento estatal. Con más detalle entraremos a conocer de sus razones, pero puede ahora sentarse que, de sostenerse la afirmación suscrita por estos autores, el Estado habría hecho concesiones a los integrantes de una confesión religiosa con base –si quiera mediata– en el propio credo de ésta. Y aquí, ya no concesiones por la vía de lex tolerans o de mero hecho (como a la poligamia de facto), sino concesiones de tipo jurídico y no escasas de importancia (nota 395). De hecho, en los concretos términos que se plantea, sería una concesión exclusiva a esta Confesión. El mismo Prof. Rodríguez Chacón encuentra que se trata de una posición aislada en nuestro Derecho (nota 396). Si bien se examina, sostiene este último autor citado una tesis muy semejante a la mantenida por el Prof. Carrión Olmos. Entiende, en efecto, que el matrimonio islámico celebrado sin previo expediente o con la certificación caducada, es una unión que no puede tener efectos civiles sino cuando ambos contrayentes promuevan ante el Registro una solicitud de acreditación de su capacidad matrimonial. Verdaderamente que con este modo de entender la norma, junto al complemento del qui prior est tempore... –también utilizado en el fondo por el referido autor– para el matrimonio que primero inste la solicitud referida, se evitaría la bigamia. ÍNDICE

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No obstante, esta construcción jurídica no está tampoco exenta de dificultades, planteándose, –lo mismo que con la interpretación del Prof. Carrión, dada su similitud– numerosas cuestiones. Así, a título de ejemplo, podemos interrogarnos: ¿La inscripción es constitutiva? ¿Quién puede promover la inscripción? El Prof. Rodríguez Chacón entiende que la inscripción no es constitutiva y, además, que la solicitud que pueda otorgar efectos civiles al matrimonio ha de ser pedida por los dos cónyuges. Pero, a nuestro juicio, en definitiva sería el hombre (casado religiosamente –hipótesis–, con varias mujeres de forma simultánea) el que decidiría qué matrimonio haya de tener efectos –sin su asentimiento, según el autor, no hay nada– y ello nos parece atentatorio contra el principio constitucional de igualdad sexual y conyugal. Por otro lado, nos planteamos si la solicitud de eficacia estatal tendrían que hacerla dentro de los seis meses siguientes al matrimonio por relación a la caducidad de que habla el art. 7.2 (en el que se apoya el citado Profesor) o pueden aún hacerlo después? ¿Sería posible el desistimiento una vez iniciado el procedimiento? Finalmente, nos preguntamos a qué quiere referirse el autor cuando dice «sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar», pues no nos parece fácilmente congruente con la construcción que realiza. Las opiniones últimas referidas parten de la frase «quienes deseen inscribir» utilizada por el citado art. 7 en su punto 2, ÍNDICE

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frase que indudablemente ha creado ciertas «vacilaciones» en la doctrina; «incertidumbres» acrecentadas por la interpretación de los Acuerdos patrocinada por la DGRN en la citada Instrucción de 1993. Por estas razones pensamos que conviene, al tiempo que examinar algunas de estas opiniones, profundizar un poco en el tema de la inscripción del matrimonio en el Registro civil. Si bien, últimamente, algún sector doctrinal (nota 397) parece inclinarse por la autonomía de la voluntad en la inscripción en el Registro civil del matrimonio religioso, la generalidad de los autores considera que se trata de una cuestión que escapa a la disponibilidad de las partes (nota 398). La anterior afirmación, por lo menos, cuando del matrimonio canónico se trata. En los casos de los matrimonios religiosos acatólicos, algunos no han llegado a plantearse tal tipo de cuestión. La diversidad de posturas doctrinales, puede decirse que recorre todos los extremos. Paz Agueras considera, equivocadamente a nuestro juicio porque su postura supone tanto como convertir a la inscripción en constitutiva, que «en todos los acuerdos suscritos hasta la fecha por el Estado en esta materia es requisito indispensable para la validez civil de estos matrimonios celebrados en forma religiosa su inscripción en el Registro»; si bien entiende que tal inscripción podría promoverla también el Ministerio Fiscal (nota 399). ÍNDICE

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En cambio, el Prof. Gallego entiende que «la inscripción no se configura como constitutiva, el matrimonio existe y produce efectos aún sin tal inscripción, sino que se configura como premisa para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio». Y que, además de los cónyuges, hay más personas obligadas a promover la inscripción (nota 400). Para el Prof. Molina Meliá, que no considera constitutiva la inscripción, queda en el aire, con muchas dudas, la cuestión de si la inscripción en el supuesto islámico es o no opcional (nota 401). También la Prof. Olmos Ortega nos habla tanto de que a tenor del art. 7.2 del Acuerdo con la CIE, podría entenderse la inscripción como «potestativa», como que incluso el Ministerio Fiscal, además de otras personas, está legitimado para promover tal inscripción (nota 402). La única consecuencia que parece puede extraerse de este cúmulo interpretativo examinado es que ninguna construcción está exenta de crítica, o que todas adolecen de algún punto conflictivo, o conllevan o pueden dar lugar a consecuencias no queridas o desagradables. Por ello, a nuestro juicio, más que afirmaciones categóricas sería conveniente dejar claro unos conceptos o ideas básicas por cuanto que se trata de dos cosas distintas que muchas veces se entremezclan (y es que pueden entremezclarse pero distinguiendo) y no sé si llegan a separarse con suficiente claridad. Una cosa es que la inscripción en el Registro civil sea o no obliÍNDICE

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gatoria, estableciéndose el deber de promoverla. Otra cosa, es el valor mismo de la inscripción: si ésta es declarativa o constitutiva (nota 403). En nuestra opinión, hablar de autonomía de la voluntad en la inscripción en el Registro civil del matrimonio religioso únicamente alcanza sentido cuando el juego de esa autonomía puede impedir los efectos civiles –no los «plenos» efectos civiles sino cualesquiera efectos, el reconocimiento estatal– al matrimonio religioso (nota 404). Y para que esto pueda lograrse es necesario que únicamente estén legitimados para promover la inscripción los cónyuges, no estando ninguna otra persona capacitada para hacerlo, ni siquiera el Estado a través del Ministerio Fiscal ni otra entidad o persona alguna; y, además, que la inscripción sea constitutiva o, al menos, si no lo es, que la inscripción fuera requisito o conditio sine qua non para que empezaran a producirse los efectos civiles del matrimonio y aunque se le concediera efectos retroactivos al momento de la celebración (por supuesto sin perjuicio de terceros), pero que sin la inscripción no existiera reconocimiento estatal de tal unión, que quedaría únicamente en el ámbito confesional. A nuestro juicio, la quiebra de cualquiera de estas dos condiciones impide la autonomía de la voluntad; otra cosa es la obligación o no de promover la inscripción, lo cual es distinto. Si la inscripción se establece como declarativa, de manera ÍNDICE

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que los efectos del matrimonio comienzan a producirse desde que tiene lugar su celebración, la inscripción podrá no practicarse, pero jurídicamente el matrimonio existe. Si la inscripción es constitutiva pero el radio de acción, círculo de legitimados, para procurar la inscripción es mayor que el de los cónyuges, los efectos del matrimonio podrán darse, aun sin voluntad de los casados, si cualquiera de los otros posibles promotores interesa y obtiene esa inscripción. Por tanto, para dejar campar a la autonomía de la voluntad en cuanto a la inscripción, a fin de que se produzcan unas consecuencias distintas a las actualmente previstas por la ley para la falta de inscripción, debería desembocarse en el carácter constitutivo de dicha inscripción, de manera que hasta que ésta no se produjera no tuviera efectos (estatales) el matrimonio (nota 405). Es cierto que, al menos dialécticamente, podría instituirse la inscripción como constitutiva y sin embargo sustraerla a la libre disposición de las partes, estableciéndola, además, como obligatoria. Pero lo que parece incoherente es que la inscripción se considere como declarativa y se conceda autonomía de la voluntad a las partes. Si el matrimonio produce efectos desde su celebración y la inscripción sólo es para los plenos efectos, con carácter retroactivo sin perjuicio de terceros, la autonomía de la voluntad ¿para qué?, ¿para impedir los plenos efectos? De poco puede servir que haya autonomía de la voluntad para promoÍNDICE

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ver la inscripción si ésta no es constitutiva, o no se establece que el matrimonio religioso no traspase el umbral en que se le reconoce estatalmente si no es con la inscripción (aunque, incluso pudiera dársele efectos retroactivos, sin perjuicio de terceros de buena fe, al momento de celebración). Pero para esto entendemos que hace falta una normativa clara que expresamente lo establezca. Y de la existente, entendemos que más bien se produce todo lo contrario. El art. 7.1 del Acuerdo con la CIE dice que la inscripción sólo se requiere para el «pleno reconocimiento de los efectos», pero que los «efectos» del matrimonio se producen desde la celebración. Una inscripción no puede ser verdaderamente constitutiva (nota 406) y retrotraer efectos al momento de la celebración. Frente a todo esto, mantenemos que el matrimonio islámico celebrado sin previo expediente, o con certificación caducada, produce efectos desde su celebración si los contrayentes, en ese momento, reunían los requisitos de capacidad exigidos civilmente; que la inscripción en el Registro Civil no es constitutiva y que puede ser promovida por personas distintas de los cónyuges. Y ello, por las siguientes razones: 1ª) Argumento gramatical. La letra del Acuerdo es clara cuando dispone que los efectos civiles se atribuyen desde el momento de la celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos civiles de capacidad matrimonial. Para nada se anuda en la literalidad del Acuerdo la atribución de los efecÍNDICE

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tos a la práctica, ni a la promoción, de la inscripción. Expresamente se establece (art. 7.1, párrafo 3º del Acuerdo con la CIE) que ésta sólo se exige para el pleno reconocimiento de tales efectos. Tampoco se revela con claridad la autonomía de la voluntad en la inscripción a que se alude por un sector de la doctrina, virtud, al art. 7.2 del mismo Acuerdo, cuando el 7.3 impone al representante de la Comunidad islámica en que se haya contraído matrimonio que envíe la certificación acreditativa de su celebración al Registro Civil. El precepto es claramente –in claris non fit interpretatio– imperativo, no en vano utiliza la expresión «enviará». Incluso, en su apartado 4º, la norma habla de la posibilidad de responsabilidades a que pudiera haber lugar por la falta de promoción de la inscripción. A nuestro juicio que no puede restar fuerza a lo dicho, lo manifestado por el Prof. Llamazares en el sentido de que el previo expediente es necesario, pues, en otro caso, no podrían expresarse en la certificación «las circunstancias exigidas por la Legislación del Registro Civil» (nota 407).Y ello, porque idénticas circunstancias se exige que consten en la certificación canónica de matrimonio según el art. 63 del C.C., y en este caso no hay establecido ningún expediente civil previo al respecto. 2ª) Argumento lógico. Los musulmanes pueden escapar de los efectos civiles simplemente con no cumplir con la forma ÍNDICE

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impuesta estatalmente en el Acuerdo, que además no coincide, necesariamente, con la prescrita por su religión (nota 408). ¿Para qué, entonces, si cumplen con la literalidad y la forma del Acuerdo darles más autonomía? Precisamente si cumplen el Acuerdo es porque quieren los efectos civiles, si no los quieren sino que únicamente pretenden contraer a los solos efectos intraconfesionales, no tienen por qué satisfacer unos requisitos (de forma) que no son exigidos ad validitatem y ni siquiera tampoco ad probationem por su religión. Quienes consideran la inscripción como optativa, o bien que el matrimonio no tiene efectos civiles si no se insta el expediente a fin de comprobar la capacidad matrimonial en el momento de contraer, se valen, como hemos dicho, de lo dispuesto en el número 2 del art. 7: «Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente». Con arreglo a este precepto, el margen dado a los cónyuges sería de seis meses ya que se establece que: «No podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación». Según algunos autores, la certificación sigue a la celebración y precede a la inscripción. En principio, no tendría por qué ser descabellado que pudiera ser así aunque no es ciertamente la secuencia ÍNDICE

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más lógica, pero surgen, entonces, algunos resquicios que no nos parece que dejen cabida a una respuesta satisfactoria. Se estima mucho más lógico que el precepto se refiera a una certificación previa a la celebración (al igual que ocurre con los homónimos Acuerdos con judíos y evangélicos) porque lo que no parece muy acorde es que –sin declarar expresamente el Acuerdo que el matrimonio sea nulo, ineficaz, inexistente o irrelevante estatalmente–, no proceda la inscripción si el enlace se ha realizado con una antelación superior en seis meses a la expedición posterior de la certificación. ¿A qué circunstancias podría deberse este retraso? ¿A la voluntad o negligencia de los contrayentes, representante de la Comunidad religiosa o funcionarios del Registro? Cuando el matrimonio se contrae después de seis meses de la expedición de la certificación, puede sembrarse la duda de que los contrayentes sigan ostentando la capacidad matrimonial; pero una vez celebrado el matrimonio, la investigación de si concurría o no la capacidad matrimonial en el momento de prestación del consentimiento puede hacerse en cualquier tiempo. No parece de recibo encontrarnos con un matrimonio al que se le atribuye efectos civiles dado que los esposos reunían la capacidad nupcial (art. 7.1 CIE), y sin embargo no se pueda inscribir (para el pleno reconocimiento de esos efectos) porque la certificación de capacidad que demuestra que ÍNDICE

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ésta se ostentaba cuando se contrajo, se expida a los seis meses y un día de la celebración. Tampoco se explica cómo el art. 7.4 podría permitir, como hace, la promoción de la inscripción «en cualquier tiempo», cualquiera que sea el que hubiera transcurrido desde que se contrajo (y con desconocimiento del plazo del art. 7.2), si no se trata de un matrimonio que ya existe desde su celebración. Finalmente, no parece coherente con el sistema dejar al arbitrio de los contrayentes el momento en que ha de producirse la eficacia civil con efecto retroactivo, si ello puede suponer tanto como dejar transcurrir el tiempo preciso para que opere la prescripción de eventuales delitos de matrimonio ilegal. 3ª) Argumento sistemático. En nuestro Derecho, la capacidad matrimonial es materia propia de ius cogens, prueba de ello es el establecimiento legal de los impedimentos y que la capacidad matrimonial foránea, con arreglo al art. 9.1 del C.C., pueda encontrar el límite indisponible del orden público (art. 12.3 del mismo Cuerpo Legal), señalándose como paradigmático el supuesto poligámico (nota 409). ¿Cómo puede dejarse algo tan importante, donde está comprometida la propia seguridad jurídica y el orden público a la libre disponibilidad de las partes? (nota 410) Dejar la efectividad de la mutación del estado civil al arbitrio de los contrayentes va contra nuestro actual régimen jurídico, ÍNDICE

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que, en materia matrimonial, recorta extraordinariamente la autonomía de la voluntad. Si, como se sostiene por parte de la doctrina, se exige la actuación conjunta de ambos cónyuges no bastando una actuación unilateral de uno de ellos para lograr el reconocimiento estatal, en definitiva sería el varón el que decidiría con cuál de sus varias mujeres (ligadas por vínculo religioso) decide estar casado civilmente. Tal solución es atentatoria del principio constitucional de igualdad, no sólo sexual también conyugal. En todo caso, la solución que haría factible la opinión doctrinal que no compartimos, pasaría por haber establecido una regulación como la contenida en las Intese italianas. Puede dejarse a la voluntad de las partes el que la unión conyugal tenga o no efectos civiles. ¿Por qué la confesión ha de obligar a sus creyentes para con el Estado? Ningún reparo podrá ponerse si tal actuación les beneficia pero, ¿y si les perjudica? (nota 411) En nuestro ordenamiento jurídico la inscripción en el Registro civil ha sido configurada de siempre, por regla general, con el carácter de declarativa, siendo tasados los supuestos en que la misma se establece como constitutiva, y en ningún caso se ha instituido expresamente en ese sentido para el matrimonio (nota 412). Además, la promoción de la inscripción no queda exclusivamente al arbitrio de los interesados, contrariamente, el art. 24 de la Ley de Registro civil impone una intervención ÍNDICE

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activa, promotora de la inscripción al Ministerio Fiscal. No deja de sorprender que si el Acuerdo pretende la inscripción como constitutiva o bien su promoción como opcional para los cónyuges, sin embargo no lo establezca con carácter explícito (nota 413). Por todo ello, nos inclinamos a considerar que la atribución de eficacia civil, en estos casos, el Estado la ha hecho depender de la posesión de la capacidad nupcial civil; y faltando ésta, el conyugio no es tal para el Estado. Aunque formulada antes, no parecía conveniente retomar la cuestión hasta ocuparnos del matrimonio musulmán: ¿Existe el mismo régimen jurídico de atribución de efectos civiles a los matrimonios confesionales? El reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio canónico, al parecer de la doctrina dominante, se ha realizado incondicionadamente (nota 414); en cambio, en los otros casos, ese reconocimiento se ha condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, que no son otros a nuestro juicio que los de la capacidad civil para matrimoniar (nota 415). Si no se cumple tal condición, el matrimonio no existe a los efectos estatales. Si bien los musulmanes no han obtenido reconocimiento a su estado de posible poligamia, al menos tampoco incurrirán en delito de bigamia. Paralelamente, en estos casos no debería alcanzar responsabilidad criminal al autorizante del enlace. ¿Cuál es el porqué de la diferencia entre matrimonio canónico y los demás matrimonios religiosos en cuanto a la producÍNDICE

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ción de efectos civiles? (nota 416) La doctrina dominante no comparte las opiniones que sostienen que el matrimonio canónico que no es inscribible, a tenor del art. 63.2 del C.C., no tiene relevancia, existencia, para el Estado (nota 417), por lo que no pueden constituir base para un delito de bigamia. A nuestro juicio, el sistema legal, al menos formalmente, no ha cambiado en este punto: El matrimonio canónico, tanto antes como después de la Ley de 7 de julio del 81, produce efectos civiles desde su celebración, requiriéndose la inscripción únicamente para el pleno reconocimiento de tales efectos. Si se deniega la inscripción (nota 418), únicamente se dejarán de alcanzar, al menos de momento, las consecuencias registrales. Nos parece, a este respecto, muy significativa la STS de 3 de julio de 1989 (nota 419). Sin embargo, entendemos que el alcance denegatorio de la inscripción unido al carácter facultativo del sistema sí que implican un cambio material de no poca trascendencia práctica. Otra cosa es que los resultados no nos satisfagan. De ser certera la interpretación seguida, así como la que entiende que el matrimonio canónico produce los efectos civiles automáticamente y sin condicionamientos, podríamos encontrarnos ante una posición de agravio comparativo hacia los católicos al poderse considerar como bigamia u otras actuaciones delictivas situaciones paralelas a las de las otras confesiones ÍNDICE

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con Acuerdo, cuya regulación les permitiría no incurrir en delito alguno. En definitiva, la respuesta en este supuesto, y con relación al tema en análisis, está muy en función de lo ya señalado con anterioridad respecto del art. 7.4 FEREDE y FCI. a) Para quienes participen de nuestra postura, si no se cumplen los requisitos exigidos estatalmente en los Acuerdos, no se producen efectos civiles y sí, únicamente, intraconfesionales. De esta forma se puede dar juego por los interesados al principio de autonomía de la voluntad: – A protestantes y judíos, les basta con no cumplir los requisitos del art. 7.4 de sus respectivos Acuerdos. – A los musulmanes, con no llenar la forma estatalmente impuesta (expresión del consentimiento ante dirigente religioso o imam, con certificación de tal por la propia Federación, y dos testigos mayores de edad). Ahora bien, según el tipo de matrimonio religioso que se celebre, pueden seguirse unas consecuencias distintas de la apariencia de celebración: Si la forma confesional judía coincide con la establecida por el art. 7.4 FCI, pero los contrayentes sólo quisieran efectos intraconfesionales, no bastaría la apariencia de celebración a los efectos de los delitos de «matrimonio ilegal», sino que, de conformidad a cuanto llevamos dicho se requeriría el cumplimiento de otros requisitos (los ÍNDICE

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previos a la forma propiamente dicha). En cambio, si se admite que un matrimonio canónico, de manera incondicional y con independencia de que se certifique y se inscriba, produce efectos en cuanto al reconocimiento estatal desde su celebración, podría denunciarse la comisión de los referidos ilícitos criminales desde ese mismo instante. b) Aunque la interpretación que proponemos no se realiza con sentido primordialmente finalista, es evidente que la postura que no participa de la anterior opinión y entiende que el matrimonio es válido aun sin expediente previo ni certificación, o ésta caducada –y siempre que se reúnan los requisitos de capacidad conyugal civil–, introduce las cuestiones en un ámbito de mayor inseguridad jurídica, incluso en el riesgo de matrimonios ilegales, al diluir el control estatal. Admitir la inexigencia de los dichos requisitos supone, de paso, un buen recorte en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los creyentes de las respectivas Confesiones, pues no puede perderse de vista que corolario de esta postura debería ser que la forma nupcial religiosa habría de tener reconocimiento estatal aunque no se cumplieran los requisitos de capacidad requeridos civilmente para el conyugio, dado que en este caso el matrimonio habría de tenerse por nulo pero no por inexistente a los efectos del reconocimiento estatal. De ser así, parece que a los creyentes de estas confesiones minoritarias para poder ejercer su autonomía de la voluntad, en pro ÍNDICE

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de una unión meramente intraconfesional, sólo les quedaría la vía de la no intervención ceremonial de ministro de culto o dos testigos mayores de edad. Si la propia Confesión impone tales requisitos ad validitatem, quedaría únicamente la salida de que el ministro no llenara los requisitos del art. 3 de los Acuerdos (nota 420), incluso acudiendo a tales efectos a una comunidad religiosa –si es que la hay– no integrada en la Federación correspondiente. D) Supuesto en que el matrimonio celebrado cumple la forma impuesta por el Estado y no la religiosa También es objeto de discusión doctrinal si a la forma impuesta por el Estado, suficientemente ya relatada, hay que añadir la forma propia de la confesión en cuyo seno se realiza el matrimonio como condición total de validez jurídica a los efectos estatales. La referencia en los Acuerdos que recogen las Leyes tanto a la normativa formal religiosa (caso de judíos y musulmanes; en el supuesto de los protestantes se habla únicamente de la celebración ante los ministros de culto de sus Iglesias por lo que al articulado se refiere (nota 421), si bien la Exposición de Motivos, como ya hemos dicho, sí alude al rito evangélico) como a que el consentimiento matrimonial habrá de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y dos testigos mayores de edad (nota 422), ha llevado a la doctrina a preguntarse si han de llenarse ambos conteniÍNDICE

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dos formales –religioso y civil acordado– para que el matrimonio tenga consideración para el Estado, o basta –con prevalencia del mismo (ya hemos visto como, a nuestro juicio, la forma religiosa por sí sola no sería suficiente)– uno de ellos. En nuestra opinión, los ministros de culto o dirigentes religiosos tienen un mecanismo de control siempre en estos casos, control que puede garantizar suficientemente el cumplimiento de la normativa formal (y lo mismo podría predicarse en cuanto a los requisitos sustantivos o de fondo) religiosa propia: A priori, en cuanto que si no se cumplen los ritos confesionales no debería accederse a la celebración propiamente dicha. El mecanismo, sin embargo, no está exento de fisuras. Dado que los Acuerdos no establecen expresamente cómo, en qué condiciones, se ha de manifestar el consentimiento matrimonial (no se impone una intervención activa para el ministro de culto o dirigente religioso, como sí ocurre en el matrimonio canónico según su legislación propia, incluso el art. 58 del C.C. para el matrimonio civil), podría pensarse que los contrayentes, sin preparativo religioso alguno y al modo de los otrora «matrimonios por sorpresa» de los católicos, se presentaran con sus certificados, en su caso, y testigos manifestando su consentimiento ante ellos y el dirigente o ministro religioso. ¿Quid iuris a tenor del art. 7.4 FEREDE y FCI y 7.1 CIE? (nota 423) ÍNDICE

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Evidentemente que lo primero que podría entenderse es que estamos ante una cuestión puramente academicista, por cuanto que el interesado –creyente– querrá y pretenderá cumplir los requisitos formales confesionales. En la doctrina, la Prof. Fernández-Coronado, al estudiar las modificaciones del texto definitivo de los Acuerdos en relación al último Proyecto, y en concreto la sustitución de la preposición «ante» por la preposición «por» que precede a «los ministros de culto» en la celebración matrimonial, señala: «el sujeto del matrimonio son los propios contrayentes, no el ministro. El matrimonio lo contraen aquéllos en presencia de éste, que tiene como misión únicamente recoger el consentimiento y dar fe de su celebración» (nota 424). De todas formas no puede tampoco soslayarse que el art. 7.3 FEREDE y FCI habla de «ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio» y el 7.4 de los mismos se refiere a «ministro oficiante de la ceremonia», con lo cual se le reconoce una cierta intervención. Ahora bien, que no se especifica en qué consista la misma y para saber acerca de ella no queda más remedio que acudir a las disposiciones confesionales, pero desde luego que parece apuntar a que el consentimiento matrimonial se presta dentro de un contexto constituido por una «ceremonia». Que la misma constituya forma jurídica o mero rito religioso, es cuestión difícil de alcanzar en su resolución y más si acudimos al Acuerdo con la CIE en el que ÍNDICE

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–prueba de las disfunciones entre ordenamientos estatal y confesional– después de aludir a la forma islámica, sin embargo tiene que añadirse expresamente que el consentimiento habrá de manifestarse ante imam o dirigente religioso islámico. Ninguno de éstos es necesario según la forma coránica (nota 425) ni, por tanto, queda muy claro –aparte ser testigo cualificado– el «oficio religioso» que haya de desempeñar. La cuestión se complica todavía más en el supuesto, hipotético, de que los contrayentes no fuesen excesivamente «practicantes» y, con mayor razón, si se trata de no creyentes de la religión en cuyo ritual pretenden celebrar el matrimonio (nota 426). Resta pensar en el aludido mecanismo de control que, como otra cara de la moneda, a posteriori, llevaría a que los dirigentes religiosos se negaran a expedir la pertinente certificación de la supuesta celebración nupcial si el rito confesional no se ha cumplido. Pero por la causa apuntada, ¿hasta qué punto se podría negar esta certificación si se hubiera llenado la validez civil del art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI? ¿Alcanzaría responsabilidad de hacerse efectiva esta negativa? La respuesta depende, muy probablemente, de que se entienda que para la validez civil basta la manifestación del consentimiento ante ministro y testigos, o que, por el contrario, requiera también que se hayan llenado las formalidades religiosas. ÍNDICE

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El art. 7.1 FCI y el del Acuerdo con la CIE al reconocer los efectos civiles de estos matrimonios confesionales establecen que su celebración ritual será, respectivamente, «según la propia normativa formal israelita» y «según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica». Por consiguiente, prima facie, preciso sería cumplir con estas normativas religiosas en la forma de celebración para que el Estado reconociera los efectos civiles de estos matrimonios. No obstante, para el matrimonio musulmán el precepto no se conforma con este ceremonial propio del credo (nota 427), sino que exige más: Prestación del consentimiento ante dirigente religioso islámico o imám y dos testigos mayores de edad. Contrariamente, para protestantes y judíos, podría pensarse que el Estado, tal y como se ha pactado, sería más exigente para el reconocimiento civil (art. 7.1 FEREDE y FCI) que para la «validez civil» (art. 7.4 FEREDE y FCI), al menos respecto de los israelitas (nota 428). En definitiva, el Estado ha establecido un mínimo de forma, que puede coincidir o no (siendo o no más exigente) con la religiosa, para que tales matrimonios produzcan efectos civiles (nota 429). Buena parte de la doctrina, y aún reconociendo las dificultades del tema, se inclina por el entendimiento de que los Acuerdos exigen las formalidades religiosas para la validez civil de estos matrimonios. Así, Fernández-Coronado señala: ÍNDICE

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«La norma prevalente ha de ser la del Nº 1 del art.» 7º «ya que establece el régimen general ante el que, entonces, debería ceder el contenido del número 4.» A juicio de la autora, «el Nº 1 y el Nº 4 del artículo no son incompatibles. El Nº 4 establece el mínimo, y no excluye al Nº 1 como condición total de validez» (nota 430). Opinión que comparten Llamazares Fernández (nota 431) y Molina Meliá (nota 432). De manera menos decidida parece que también se orientan por esta postura Paz Agueras (nota 433), y Gallego Domínguez: «El tema no deja de plantear oscuridades, toda vez que en caso de dudas sobre el cumplimiento de tales formalidades, serán los jueces españoles los encargados de resolverlas aplicando las normas formales de la respectiva confesión religiosa. Pensamos no obstante que las cosas no están tan claras si atendemos a los arts. 78 y 73.3 del C.C.» (nota 434) Mantienen opinión contraria, aun señalando la diferencia de régimen con el matrimonio canónico, Carrión Olmos (nota 435) y López Alarcón (nota 436), afirmando este último: «sin que tenga relevancia civil la forma religiosa y sus defectos, lo que resulta incongruente con su condición de matrimonio civil con forma religiosa.» También, en nuestro sentir, existe el temor de que, en el fondo, pocas concesiones ha hecho el Estado a las confesiones no católicas (nota 437). Los arts. 7.4 FEREDE y FCI y 7.1 CIE dejan pronto traslucir que el Estado ha impuesto una forma como esencial. Esta forma (manifestaÍNDICE

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ción del consentimiento matrimonial ante dos testigos mayores de edad y un oficiante, revestido de carácter sacro, de la ceremonia) no es más que una traducción o adaptación de la forma esencial que para contraer matrimonio establece el C.C. (arts. 57.1, 73.3 y 78) (nota 438). Si llenar esta forma es requisito indispensable para la validez civil de los matrimonios en cuestión, ¿qué papel puede jugar la normativa formal religiosa? A nuestro juicio, lo único que se ha dejado a las Confesiones es el ritual o ceremonial, propiamente dicho, en que se ha de manifestar el consentimiento (nota 439), que no otra cosa, en definitiva, parece que es lo que debe extraerse del art. 59 del C.C.: «El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista...» El art. 58 de dicho Cuerpo Legal establece cómo debe manifestarse el consentimiento matrimonial. En los Acuerdos nada se dice al respecto por lo que esta materia se ha dejado, pues, a la disposición confesional (nota 440). Todo esto parece revelar que el Estado entiende que será la propia Confesión la que vele por el cumplimiento de las formalidades que se exigen según la fe que profesan. El Estado no se ha preocupado –ni se preocupa, no es su cometido– de ello. En el modelo establecido para certificar de la celebración del matrimonio (nota 441) no se manda que se haya de hacer constar expresamente que se han cumplido las formalidades religiosas, conformándose con un escueto «celebrado matriÍNDICE

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monio religioso.......» (nota 442). Y es que al Estado le basta con las formalidades civiles. La DGRN, en su ya citada Instrucción de 10 de febrero de 1993, no plantea explícitamente este problema, pero al referirse a los requisitos formales parece pronunciarse por que éstos no son otros que los exigidos por la Orden del Ministerio de Justicia de 21 de enero de 1993 y que han de plasmarse en el modelo de certificación que tal Orden adjunta (nota 443). En definitiva, la cuestión pasa por tener que resolver si el art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI constituye, aparte de mínimo necesario, mínimo suficiente para que el Estado considere como matrimonio al consentimiento prestado ante ministro de culto y dos testigos mayores de edad. O, por el contrario, ese mínimo indispensable no sea suficiente sin el complemento de la normativa formal religiosa. ¿Qué argumentos, aparte de lo ya dicho, pueden esgrimirse, y qué consecuencias entraña seguir una u otra postura? a) El art. 7.4 FEREDE y FCI constituye mínimo formal necesario y suficiente Se habría llegado a tal conclusión como consecuencia de las negociaciones habidas para suscribir los Acuerdos. En un principio el citado precepto, 7.4, hablaba de «validez», lo que, por tanto y teóricamente, podía distinguirse del «reconociÍNDICE

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miento de efectos civiles» según la forma religiosa de celebración (del art. 7.1). En cambio, la redacción final de los Acuerdos habla de «validez civil», pudiendo dar a entender que con cumplir esta forma del 7.4 el matrimonio –paradoja– sea válido estatalmente aunque pudiera serlo nulo religiosamente. Es cierto que este argumento de interpretación gramatical no puede predicarse respecto del matrimonio musulmán. Aunque en el Acuerdo con la CIE se impone también la presencia de dirigente religioso islámico o Imam en la celebración y dos testigos mayores de edad (art. 7.1, segundo párrafo), falta un precepto equivalente al 7.4 FEREDE y FCI que hable de «validez civil». Sin embargo, aparece estrechamente ligado a la producción de efectos civiles del matrimonio religioso, al utilizarse el imperativo «expresarán» referido a la manifestación del consentimiento. Si se considera que basta con llenar la forma del 7.4 FEREDE y FCI (y homónimo art. 7.1 CIE) para la repercusión estatal, ¿hay suficiencia de apariencia a los efectos de matrimonios ilegales? Seguramente, a los ojos de profanos, una manifestación de consentimiento matrimonial en este contexto parece que sería más que suficiente para entender contraído matrimonio. Jurídicamente, la acreditación de tal extremo se vería dificultada si no se han cumplido los requisitos formales religiosos, particularmente si son esenciales. Posiblemente debería contarse con que no se certificará de ÍNDICE

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la celebración religiosa de matrimonio, entrando en probable colisión la responsabilidad referida a la falta de promoción de la inscripción (nota 444) con el secreto ministerial (nota 445). Las potenciales investigaciones (por vía distinta de la testifical en la celebración) podría topar con el escollo de la dificultad en acceder a los Registros de los oficiantes merced a la inviolabilidad de los lugares de culto (con extensión a los Archivos y Documentos, expresamente señalados en el caso de la CIE) establecida en los Acuerdos (nota 446). De todas formas, que en Derecho las cosas no se prueben o no puedan probarse, no quita ni quiere decir que no sean como son, si se atiende a la consabida distinción entre fuero interno y fuero externo (nota 447). Todo se limitaría a una cuestión de prueba que, norma de los procesos penales, habría de ser plena a los efectos de ilícito criminal, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias ya citadas, que se ocupan del supuesto de la «simulación-representación» de celebración de matrimonio. b) El art. 7.4 FEREDE y FCI constituye mínimo formal necesario aunque insuficiente Aparte de la falta de paralelismo, ya comentada, en el caso islámico; el art. 7.4 de los otros Acuerdos se puede entender como necesitado de complemento por el 7.1; de manera que el 7.4 no quiera decir que siempre que se cumpla lo en él disÍNDICE

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puesto, el matrimonio ya se entenderá civilmente válido con exclusión de cualquiera otra consideración. Si las formas religiosas de celebración son necesarias, ¿lo son para la validez o, simplemente, para los efectos civiles (reconocimiento estatal)? Si lo son para la validez, podríamos encontrarnos ante un matrimonio aparentemente válido –y, en consecuencia, reconocido estatalmente– si se llenó la forma del 7.4. La nulidad, como en cualquier otro supuesto, requerirá del correspondiente proceso judicial. Pero si se trata de un problema de nulidad matrimonial, ¿puede el obligado a cumplimentar la certificación de celebración del matrimonio negarse a expedirla para el Registro civil? ¿Es cometido suyo, o del encargado del Registro poner los hechos, en su caso, en conocimiento del Ministerio fiscal a los efectos anulativos procedentes? ¿Puede negarse el Encargado del Registro a practicar la inscripción a pretexto de tal nulidad o encuentra para ello las limitaciones del art. 63.2 del C.C.? ¿El encargado del Registro, en su caso el juez que haya de conocer de la nulidad, ha de saber del Derecho confesional relativo a la forma de celebración? Frente al apotegma «Iura novit Curia» no deja de ser un contrasentido que las autoridades judiciales (Encargado del Registro y Juzgados y Tribunales) hayan de aplicar una normativa confesional que, por regla general y ÍNDICE

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atendiendo a datos sociológicos, les será perfectamente extraña. Por otro lado, tampoco puede desconocerse que, si se acepta la máxima –que, como sabemos, es en su origen más francesa que española– de que «no hay nulidad sin texto», en este tema de las formalidades religiosas los Acuerdos hablan de «producción de efectos civiles» y no de «nulidad». El incumplimiento de la forma religiosa plantea una discusión ya aludida: ¿Es aplicable el art. 78 del C.C.? En cambio, si el ritual religioso se exige para el reconocimiento civil de tal unión, de no cumplirse el mismo por matrimonios así celebrados no tendría incidencia en la cuestión de los matrimonios ilegales. A estos efectos, se estaría trasladando una simple cuestión fáctica y objetiva de apariencia o no de celebración hasta el terreno jurídico de Derecho confesional, y dentro de éste, el matrimonial formal con las dificultades que conlleva. No obstante, como ha puesto de relieve el Prof. Llamazares Fernández, quitando la mayor complejidad hebrea, no son tantas las diferencias formales que, en el fondo, contrasten con nuestro ordenamiento jurídico (nota 448). Todas estas y otras muchas cuestiones parecen el resultado de las disfunciones de un matrimonio civil en forma religiosa y no un matrimonio religioso (aunque sólo lo fuera en la forma) con efectos civiles. Más si lo que se ha querido acorÍNDICE

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dar es un híbrido (matrimonio religioso con aditamentos formales civiles) que no estamos seguros que llegue a ser realmente tal, pues en nuestra opinión que lo único que prevalece es el 7.4 FEREDE y FCI sin que el incumplimiento de las formalidades religiosas del 7.1 pueda erigirse no ya en requisito conformador del sistema, sino tampoco en causa de nulidad matrimonial. E) Supuesto en que el matrimonio religioso incumple las normas estatales de capacidad matrimonial Si el incumplimiento normativo estatal es tan evidente o notorio que se descubre la carencia de capacidad nupcial antes de la autorización del conyugio, el resultado del pertinente expediente no arrojará el resultado apetecido. Por esta vía no parece que se pudiera obtener el preceptivo certificado de capacidad sin que mediara fraude o engaño –por parte de los contrayentes–, dolo o negligencia –por el responsable del expediente–, que permitiera la celebración. Si las insuficiencias no son aparentes sino ocultas y no se han descubierto en el expediente, incluido el supuesto del matrimonio islámico que no exige del mismo, ¿el matrimonio existe a los efectos estatales en tanto no se decrete la nulidad?, ¿o no alcanza reconocimiento civil? Trataremos de dar respuesta a estos interrogantes, pero entendemos que la respuesta está en función de que se considere que la exigencia de cumpliÍNDICE

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miento de capacidad civil conyugal condiciona el reconocimiento de las nupcias o sólo la validez de las mismas. III. Recapitulación conclusiva Un somero repaso, para puntualizar cuanto llevamos dicho, nos permitirá desembocar en la consideración que merece el matrimonio canónico ante el delito estatal de bigamia, y por ende el de autorización de matrimonio nulo, por comparación al régimen que atañe a los matrimonios acatólicos a tenor de los respectivos Acuerdos, además de poder fijar los caracteres definidores del sistema. 1. El matrimonio regulado en los acuerdos con evangélicos y judíos a) El régimen puede considerarse muy similar al fijado para el matrimonio civil. Como en éste, se prevé la tramitación de un expediente previo, ante el juez civil y de acuerdo con la legislación sustantiva matrimonial del Estado, con el que se trata de acreditar la habilitas ad nuptiae; y la forma de celebración stricto sensu es la que varía, aunque por vía de sustitución del funcionario o representante estatal por el ministro de culto o dirigente religioso de la confesión en cuestión. Quien contrae matrimonio en estas formas y resulta que para el Estado ya estaba casado con otra persona, independientemente de la vía formal, civil o religiosa, de acceso a tal staÍNDICE

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tus, debería entenderse que comete delito de bigamia ya que la situación habría de considerarse paralela a la de quien repite matrimonio civil subsistiendo un vínculo previo. En este último caso, se diría que el segundo matrimonio civil es nulo por el impedimento que representa el ligamen anterior, pero no por eso deja de ser un matrimonio existente y constitutivo del delito. Pero hay que resaltar que quien así actúa, normalmente, deberá hacerlo obrando mediante engaño o fraude que desemboquen en error, dolo o negligencia del juez o funcionario que autoriza el matrimonio. Necesario es, pues, destacar que hay un mecanismo de control estatal que puede hacer decaer –como mínimo, impone trabas– la conducta delictiva, comportamiento que ya se estará poniendo de manifiesto con tal irregular proceder desde un primer momento. No puede desconocerse que este expediente previo, control registral, supone un refuerzo a modo de tutela preventiva, que pretende evitar precisamente las dualidades conyugales y otros matrimonios ilegales. Si se hubiese considerado suficiente con la tutela preventiva y la represiva que supone la tipificación de los delitos en examen, no se habría estimado necesario el perfeccionamiento del sistema de control registral, dato que no puede ignorarse en el origen de esta institución. En este caso de previo expediente con certificación de capacidad, la actuación del oficiante religioso no parece que llene ÍNDICE

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el mínimo requerido a efectos de delito de autorización de matrimonio nulo, porque no habría causa en el expediente que así lo estableciese, a no ser que la misma, pese a no haber sido denunciada, le constara por notoriedad. En el caso del matrimonio canónico no existe tal mecanismo de control estatal a priori, si bien es sabido que, de alguna manera, el ordenamiento de la Iglesia católica también impone trabas al no permitir el matrimonio que no puede celebrarse o ser reconocido según la ley civil, sino con licencia previa del ordinario del lugar (can. 1071 C.I.C.). Podemos preguntarnos si, en este supuesto, el Estado ha hecho dejación respecto a sus súbditos del sistema de control registral previo, o, acaso, lo ha sustituido por un control que se realiza a posteriori. Ese aspecto de la tutela preventiva no se da respecto de los que deciden matrimoniar ante la Iglesia católica. ¿Debería reclamarse para los mismos? En el expediente matrimonial canónico no tienen por qué darse los presupuestos o antecedentes falsarios, antes señalados, necesarios para poder repetir matrimonio ante el juez o funcionario civil competente. Puede no faltarse nunca a la verdad, manifestándose que ya se está casado civilmente, por lo que no aparece clara la intención de delinquir cuando la Iglesia católica le está permitiendo contraer matrimonio. ¿Podría considerarse, a los efectos penales, como una causa de exculpación aunque formalmente existiera el delito? ÍNDICE

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b) Por otro lado, como ya ha puesto de relieve la doctrina, la regulación contenida en el art. 7 de los respectivos Acuerdos deja resquicio a la existencia de un matrimonio a los meros efectos intraconfesionales, sin trascendencia jurídico-estatal. Basta con no cumplir los requisitos exigidos al respecto, es decir la tramitación del expediente previo, con el resultado de una certificación de capacidad matrimonial favorable, con la que, antes de que transcurran seis meses de su expedición, se manifieste el consentimiento matrimonial ante el ministro de culto y dos testigos mayores de edad. Esta posibilidad hace factible que celebraciones nupciales no permitidas en otras circunstancias –so pena de incurrir en responsabilidad criminal– por el Estado, puedan llevarse a cabo sin ninguna consecuencia jurídica en nuestro ordenamiento. Sin embargo, como hemos visto, la anterior no es opinión unánime, pues hay quien considera que el matrimonio celebrado sin expediente o certificación, o bien ésta caducada, será válido siempre que los contrayentes reúnan los requisitos de capacidad matrimonial exigidos por el C.C. Esta última construcción doctrinal, que no compartimos, parece muy cercana a la establecida para el matrimonio civil celebrado sin previo expediente. Procede preguntarse siguiendo el hilo argumental de esta corriente doctrinal, qué ocurre en el caso contrario, esto es, que el matrimonio no reúna requisitos de capacidad matrimonial civil. ¿Debemos entender que tal ÍNDICE

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matrimonio será inválido pero existente, o es inexistente? En otras palabras, ¿no caben ya matrimonios, del tipo en examen, a los meros efectos intraconfesionales y, por tanto, inexistentes para el Estado? Los interrogantes no han terminado: ¿Sería el contrayente –y, en su caso, cuál de los dos– quien decidiría si quiere o no los efectos civiles en el caso de que no se hayan realizado los trámites previos o se haya dejado caducar la certificación? De ser así, ¿a través de qué mecanismo? ¿El de la inscripción? ¿Quedaría todavía un recurso para no sobrepasar los efectos intraconfesionales cual sería la de no celebrar ante ministro de culto cualificado al efecto y dos testigos mayores de edad? ¿O tampoco, por considerar que el art. 7.4 de los Acuerdos con evangélicos y hebreos impide esta interpretación, pues su contravención es sólo a efectos de validez/invalidez –que implica existencia–; y no para el reconocimiento estatal de estos matrimonios, reconocimiento que podría ser menos exigente a tenor de cómo se interprete el art. 7.1 de los mismos? (nota 449) 2. El matrimonio regulado en el acuerdo con los islámicos a) El régimen puede ser idéntico que para protestantes e israelitas en cuanto se siga el trámite del expediente previo, con la obtención de certificado de capacidad matrimonial; pero según algunos autores y la DGRN (nota 450) –en opinión no compartida por todos–, los musulmanes pueden tamÍNDICE

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bién proceder a contraer matrimonio directamente y, sin trámite previo alguno. En el primer caso, si un mahometano contrae segundo matrimonio estando ya casado (estatalmente) con otra persona, los resultados deberían ser los mismos que hemos señalado para protestantes e israelitas a efectos de considerarlo delito de bigamia. De seguirse la otra posibilidad apuntada de celebración sin expediente previo, podría considerarse que el régimen es similar al del matrimonio canónico, al menos formalmente. Pero tanto en un caso como en el otro de los acabados de relatar, se ha de tener en cuenta un dato importantísimo, a nuestro juicio, como es el de que el Acuerdo –a diferencia con los católicos– condiciona la atribución de efectos civiles al cumplimiento de los requisitos estatales de capacidad matrimonial (nota 451). ¿Seguimos estando ante una regulación que diferencia entre «existencia» derivada de celebración en los términos que fija el Acuerdo y «validez» dependiente de que se cumplan los requisitos de capacidad civil matrimonial? De manera que, de contrario, ¿el matrimonio puede ser nulo aunque existente? A nuestro juicio, no. Cuando el Acuerdo con la CIE habla de «atribución de efectos civiles» se trata de eficacia en el sentido de «reconocimiento», por, y «existencia», para, el Estado. En esta sede, la atribución de efectos civiles equivaÍNDICE

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le al reconocimiento estatal. El control, a estos cometidos, el Estado lo realiza con anterioridad a la celebración nupcial, o a posteriori. Podríamos preguntarnos si este control estatal realizado con posterioridad sobre una unión coránica a fin de determinar acerca de su existencia, no podría valer también para el matrimonio canónico. No deja de resultar curioso constatar que la existencia del matrimonio se supedita y viene a coincidir con la validez –al menos, por lo que respecta al tema de requisitos de capacidad matrimonial y también en cuanto a la forma, aunque el Acuerdo sea menos explícito en este caso–, de manera que se han condicionado los efectos civiles, el reconocimiento estatal, a la validez matrimonial. Puede criticarse a esta construcción que una cosa sería la «existencia» y otra la «validez», entendiendo que la celebración nupcial religiosa dará lugar al reconocimiento estatal aunque el matrimonio pueda adolecer de nulidad. Sin embargo, aun conscientes de las dificultades de nuestra afirmación, no participamos de esta última tesis. A nuestro juicio –interpretando a contrario sensu lo establecido en el art. 7.1 del Acuerdo– que, conscientemente o no, se ha supeditado el reconocimiento estatal al cumplimiento de los requisitos civiles de capacidad matrimonial. Este condicionamiento, por lo demás, tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico en el plano de la trascendencia jurídico-estatal del matrimonio celebrado. ÍNDICE

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Todo lo anterior, sin desconocer que, como hemos visto, hay autores que sostienen que no cabe la interpretación propugnada por el citado Centro Directivo, afirmando que la misma da lugar a incertidumbres e inseguridad jurídica: precisamente lo que habían querido evitar los musulmanes, especialmente por el peligro de incurrir en delito de bigamia (nota 452). b) Por lo demás, quedan todavía otras posibilidades para la celebración de un matrimonio islámico meramente confesional, sin trascendencia estatal alguna. En nuestra opinión, se da esta última situación en el caso de no cumplirse los requisitos de capacidad y/o forma de celebración stricto sensu que fija el Acuerdo. Para otros autores, el Acuerdo brinda la oportunidad de hacer depender la existencia jurídico-estatal del matrimonio del proceso necesario para llevar a cabo la inscripción del mismo, concediendo autonomía de la voluntad, a este respecto, a los contrayentes. Sea como fuere, se admita una fórmula u otra, lo cierto es que llega a afirmarse la posibilidad de matrimonios meramente intraconfesionales, con lo cual la bigamia –entiéndase el término– no será constitutiva de delito, ya que sería ilógico considerar que se ofrece la posibilidad de hacer valer estatalmente un matrimonio de los varios celebrados y, sin embargo, considerar delito de matrimonio ilegal la otra celebración o celebraciones que no alcancen tal rango. ÍNDICE

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3. El matrimonio canónico Vislumbrado el panorama que antecede, teniendo en cuenta lo normado para con otras confesiones, ¿puede seguir afirmándose la producción de efectos civiles del matrimonio canónico a toda costa, aun cuando los resultados de tal eficacia civil puedan ser tan nocivos para el católico que no ha tenido más intención que seguir la senda que le guía su conciencia? ¿Un matrimonio canónico que no tiene la virtualidad de obtener el pleno reconocimiento de los efectos civiles al denegársele la inscripción, es existente a los efectos estatales? ¿Es razonable que el reconocimiento estatal se haga depender de distintos requisitos según el tipo de matrimonio confesional de que se trate? ¿Sobre qué se hace depender el reconocimiento estatal del matrimonio confesional?, o en otras palabras cuál es el mecanismo que permite, o qué requisitos debe cumplir un matrimonio religioso para que trascienda del ámbito confesional y sea considerado como conyugio por el Estado. – En el caso del matrimonio canónico, parece que el reconocimiento estatal se obtiene con el acto de celebración canónica, basta la emisión del consentimiento en la debida –al menos con apariencia de serlo– forma jurídica canónica para que este matrimonio tenga también consideración de tal para el ordenamiento secular. Y ello con independencia de que un matrimonio así pudiera estar afecto de causa de nulidad, bien ÍNDICE

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por contravenir normas de orden público estatales u otras canónicas. De manera que tal matrimonio nulo sería, sin embargo, existente a los efectos del reconocimiento del Estado. – Para el supuesto de los matrimonios evangélico y judío en los términos acordados, para el reconocimiento estatal –a diferencia del caso anterior– no basta la mera celebración en forma religiosa, ya que se ha supeditado tal trascendencia jurídico-secular a que la celebración confesional vaya precedida de un previo expediente, que ha de concluir favorablemente con la entrega de un certificado de capacidad matrimonial, con el que ha de prestarse el consentimiento matrimonial antes de que transcurran seis meses de su expedición ante ministro de culto y dos testigos mayores de edad. Sin el cumplimiento de estos condicionamientos podría celebrarse un matrimonio religioso pero no un matrimonio religioso con efectos civiles. Por tanto, en la consecución de la relevancia estatal es imprescindible la iniciativa del creyente interesado, es necesaria su voluntad tanto para iniciar el procedimiento como en la utilización de la certificación resultante del mismo. Cumplidas estas condiciones tendrá lugar el reconocimiento del Estado para tal conyugio, que no adolecerá ya de inexistencia a estos efectos aunque pueda resultar nulo pese a todo por incumplimiento de los requisitos de capacidad matriÍNDICE

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monial (existencia de impedimentos no descubiertos en el expediente), vicios del consentimiento y, en su caso, defectos de forma. – En el caso del matrimonio musulmán pactado con la CIE, para el reconocimiento por parte del Estado no basta la mera celebración religiosa, sino que las nupcias deben cumplir los requisitos de capacidad conyugal civil y los formales exigidos por el Estado, de manera que si el matrimonio hubiera de considerarse nulo por esta causa, no se daría tal reconocimiento, de donde hemos de estimar que la nulidad en este caso es sinónimo de inexistencia. ¿Y las otras causas de nulidad? ¿Y si pese a todo se inscribe aunque fuera nulo por causa de un impedimento oculto? Ya en el año 1992, antes de la promulgación de las Leyes con las confesiones minoritarias, el Prof. Navarro-Valls señalaba, después de atisbar que en el caso de estos matrimonios acatólicos el expediente previo podía ser facultativo, que «si la discriminación llegara a consumarse, habría que revisar el automatismo de la inscripción en el matrimonio canónico, sobre todo si a su través se acarrearan perjuicios civiles a los protagonistas de una unión canónica». En nuestra opinión, no se trata tanto del automatismo en el mecanismo de la inscripción, lo cual puede quedar en una simple cuestión de prueba que no evitará las consecuencias jurídicas del matrimonio canónico si éstas están ligadas en cuanto momento ÍNDICE

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generativo o constitutivo a la celebración y no a la inscripción, tal y como acontece, de lege data, en nuestra actual regulación jurídica del instituto en examen; en consecuencia, lo que debería pretenderse es el reconocimiento de autonomía de la voluntad en la misma producción de la eficacia civil en relación con el momento constitutivo o generativo del matrimonio. Cuando se emplea –referida al matrimonio– la frase «producción de efectos civiles», puede discutirse si la misma se atiene al ámbito del reconocimiento/desconocimiento estatal de un matrimonio religioso, o, supuesto el reconocimiento, se refiere meramente a la producción o no de consecuencias jurídicas únicamente en la esfera civil. Lo cierto es que, a nuestro entender, tal frase puede utilizarse, y de hecho se usa, indistintamente en ambos sentidos (nota 453). Ahora bien, sin lo dispuesto en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos y en el C.C., el matrimonio canónico sería desconocido por el Estado; y lo mismo cabe decir respecto de los matrimonios de evangélicos, judíos y musulmanes españoles sin la entrada en vigor de los respectivos Acuerdos. Aunque para el matrimonio canónico pudiera entenderse hoy más discutible por su implantación tradicional en España (nota 454), entendemos que, por lo menos, en el caso del matrimonio acatólico la frase «producción de efectos civiles» va referida a «eficacia-reconocimiento-existencia» y no a «eficacia-producción de consecuencias jurídicas». Sin los ÍNDICE

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instrumentos legales que los sustentan está claro que los matrimonios confesionales serían estatalmente inexistentes. La irrupción de los mismos en nuestro ordenamiento jurídico se ha realizado con la frase «producción de efectos civiles». De donde no había nada (inexistencia anterior) no puede pasarse a regular meramente su eficacia. Lo que se está regulando es un «reconocimiento», «existencia» de las relatadas uniones nupciales. De manera que, de no seguirse efectos civiles de la celebración, debería predicarse la inexistencia de tal matrimonio para cualesquiera consecuencias, incluidas las penales. Ahora bien, no puede desconocerse que esta afirmación parece contar con el obstáculo del régimen unitario que se establece con el matrimonio civil en cuanto a la producción de efectos civiles procedentes de la sola celebración y el pleno reconocimiento respecto de la inscripción, que se ha proclamado en el C.C. (nota 455), cuestión que hemos tratado de esclarecer al referirnos a los dos distintos planos de la eficacia, situando al art. 61 del C.C. en este segundo plano. Somos conscientes de que lo anteriormente afirmado no es criterio que goce de seguridad, pues parece chocar con lo establecido –y que ya hemos señalado más arriba– para el supuesto de los matrimonios judío y protestante. Pero, en nuestra opinión, si procede algún tipo de unificación de régimen, y en el fondo entendemos que es lo que rezuman las ÍNDICE

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regulaciones acordadas, es que debería ser idéntico, pero en el sentido del establecido para el matrimonio islámico: La existencia del matrimonio ha sido subordinada a la validez del mismo en cuanto al cumplimiento de requisitos de capacidad civil matrimonial así como los exigidos estatalmente para la forma de celebración. Y esta consecuencia debe predicarse por igual tanto en el caso de que se haya seguido la vía del expediente matrimonial previo, cuanto que éste se haya realizado –si es que es necesario por no bastar la mera calificación registral– con posterioridad a la celebración nupcial. Las dudas también se acrecientan por mor de la interpretación propugnada por la DGRN en Res. de 10 de julio de 1996, dictada con ocasión de solicitarse una rectificación de error en la condición de filiación matrimonial hecha constar en una inscripción de nacimiento (nota 456). En la Resolución, si bien de forma indirecta ya que no estaba en juego un asiento matrimonial, el Centro Directivo no subordina el reconocimiento civil de un matrimonio islámico, la existencia de éste («el asiento proclama lo que efectivamente ha existido», dice la Resolución) a que el mismo haya cumplido los requisitos de capacidad civil conyugal –ya que en el supuesto del caso pendía ligamen de uno de los padres cuando contrae el matrimonio islámico en cuestión–, y ello aunque se niegue a tal unión eficacia civil («siendo cuestión distinta la carencia de efectos civiles de este segundo enlace», según la ÍNDICE

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Resolución) (nota 457). A nuestro juicio, esta Resolución se extralimita en relación con la Instrucción de 10 de febrero de 1993, a menos que se la sitúe en sus justos términos: salvar, en interés de los menores, una referencia registral de filiación matrimonial; pero para ello bastaba en esta sede con la indicación de la necesidad de acudir al juicio declarativo ordinario correspondiente, ya que una rectificación de tal tipo no cabe por vía del simple expediente gubernativo (nota 458). Interpretado de otra forma, o sea en el sentido de la Resolución en cuestión, podría desembocar en una «puerta abierta» a la obtención de efectos civiles para varios matrimonios coránicos contraídos al amparo de su concepción poligámica. Dado además que el art. 217 del C.P. no impone una sanción penal que pueda exceder del año de prisión, todo aquél que no tenga antecedentes penales puede obtener la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (nota 459) y, sin embargo, si pueden mantenerse los efectos del matrimonio putativo para los hijos y cónyuge inocente, podrían éstos obtener todas las consecuencias que se derivan de esta condición y no sólo a nivel civil sino también en cuestiones tan importantes como la relativa a la Seguridad Social (nota 460). Aun superando todas estas dificultades, es evidente que nuestra interpretación ha de salvar algunos resquicios problemáticos, como pueden ser los derivados de haber seguido ÍNDICE

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todo un proceso basado en la falsedad y el engaño en expediente prematrimonial por parte de quienes quieren contraer matrimonio y ya estaban ligados con otra persona. Todos estos obstáculos, de lege data, no empecen que el matrimonio canónico haya sido regulado en forma que pueda resultarle un agravio comparativo, en algunos puntos, en relación con los regímenes acordados con las otras confesiones religiosas. La igualdad y no discriminación se afirma que no cabe alegarla fuera de la ley, campo precisamente abonado para los delitos. Pero, como hemos visto, evangélicos, israelitas y musulmanes mantienen la posibilidad, al parecer sustraída al matrimonio canónico, de celebrar uniones conyugales sin trascendencia jurídica estatal y cuentan con un mecanismo previo –el expediente prematrimonial– que sirve de garante para tratar de evitar las duplicidades en el conyugio. El contrayente católico no entiende bien que, en ocasiones, singularmente cuando puede perder una pensión, el Estado y la Iglesia hayan impuesto que su matrimonio deba tener necesariamente efectos civiles, especialmente si el ius nubendi constituye un derecho ínsito en el personalismo. Y sobre todo si a esto añadimos que el reconocimiento de efectos civiles del matrimonio canónico ya no es un principio monolítico en nuestro ordenamiento jurídico, como vamos a ver. Las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminación establecen que situaciones iguales obtengan el ÍNDICE

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mismo tratamiento jurídico (nota 461), por lo que, conductas paralelas al matrimonio civil deberían recibir idéntica consideración que cuando éste es susceptible de ser calificado de delito de bigamia, especialmente si aquéllas no se estiman otra cosa que matrimonios civiles en forma religiosa. No obstante, lo cierto es que determinadas confesiones religiosas, cuyas formas de celebración nupcial cumplen análogo papel que el matrimonio civil, pueden también realizar matrimonios que no existan para el Estado. Esta posibilidad no parece que sea sostenible respecto del matrimonio canónico, con lo cual puede llegarse a un agravio comparativo, por derivación de consecuencias desfavorables, en tema de bigamia. Por otro lado, la exigencia de un expediente previo es una buena forma de prevención del delito en cuestión. Particularmente grave parece que se niegue la posibilidad de un matrimonio canónico meramente intraconfesional, especialmente cuando pueda darse la contradicción de que el mismo encuentre vedado el pleno reconocimiento civil de sus efectos y, sin embargo, se permita calificar de delito estatal de bigamia lo que no debería ser más que un matrimonio exclusivamente religioso por no haber tenido nunca aspiraciones de ser matrimonio civil en forma religiosa (nota 462). Posiblemente la solución podría ser del tipo de la proclamada en el ordenamiento jurídico italiano para estos casos. Si tenemos en cuenta tanto lo normado en cuanto a delito de bigaÍNDICE

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mia en el C.P. de este País –el cual exige que tanto el matrimonio que constituye el presupuesto, como el constitutivo de este delito tengan efectos civiles (nota 463)– como la regulación establecida para la producción de efectos civiles del conocido como «matrimonio concordatario» (nota 464) y otros matrimonios religiosos (nota 465), podemos llegar a la conclusión de la posible salvaguarda de todas estas ceremonias religiosas, sin eficacia civil y mucho menos penal, ya que no se cometerá delito de bigamia si el matrimonio religioso no es transcrito en el Registro del estado civil (nota 466). No obstante, hay autores que plantean la posibilidad de incurrir en este delito en grado de tentativa, si el matrimonio en cuestión es susceptible, en abstracto, de obtener efectos civiles con la transcripción y aunque la misma, en concreto, no se obtenga pese a intentarlo por quien, ya ligado por un matrimonio anterior con efectos civiles, pretenda la inscripción del segundo (nota 467). Aunque quizás podríamos plantearnos si en España estamos tan lejos del sistema italiano acabado de pergeñar. A nivel formal la respuesta es innegable en este sentido, pero si más que a afirmaciones de tal tipo acudimos a lo que, en definitiva, se ha normado y especialmente a la interpretación que de la misma se ha realizado, no parece que exista una separación tan radical. ÍNDICE

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Todo parece indicar que nos hemos quedado en el respeto sacrosanto a la dicción literal contenida en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 –incluso con posturas que denuncian incumplimiento del mismo por parte del Estado, al sentar lo dispuesto en el art. 63.2 del C.C.– cuando establece la producción, al parecer en todo caso, de efectos civiles para el matrimonio canónico. Pero, se quiera o no, lo cierto es que el Estado español, aunque no con la elegancia del italiano (nota 468), se ha ocupado de desmentir esa eficacia civil del matrimonio canónico para situaciones concretas, y así: – Para el matrimonio canónico que no reúna los requisitos de validez civil, se deniega el pleno reconocimiento de efectos civiles por vía de inaccesibilidad al Registro civil (art. 63.2 del C.C.) (nota 469). – Para el matrimonio canónico de los previamente entre sí casados por lo civil, parece denegarse no ya el «pleno reconocimiento», sino cualesquiera efectos civiles bajo el pretexto de que los mismos ya han surtido efecto merced a la anterior unión civil. Esta es la doctrina de la DGRN a tenor de las Res. de 26 de diciembre de 1992 y 30 de septiembre de 1995 (nota 470). Y ello, porque, aunque en ambas Resoluciones se señale que «esta posibilidad, que se niega, de que se refleje en el Registro civil el hecho de que los cónyuges casados civilmente han contraído después entre sí matrimonio en ÍNDICE

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forma canónica no supone infracción de las normas de nuestro ordenamiento que reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico»; en la segunda de ellas se añade: «el ulterior enlace canónico es un hecho sin efectos jurídicos que afecta exclusivamente a su esfera personal religiosa»; con lo cual se desconoce la afirmación primera y queda el matrimonio canónico en una especie de sometimiento al criterio estatal, de ser lo que en cada caso quiera éste que sea. En una misma Resolución se dice que el matrimonio canónico produce efectos civiles y, sin solución de continuidad, se desdice respecto de un determinado matrimonio canónico, al cual se le reduce a la esfera personal religiosa por ser un hecho sin efectos jurídicos. Frente a una afirmación sin distingos como la contenida en el art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurídicos, ¿quién decide esa «rebaja» del matrimonio canónico? ¿El contrayente? ¿El Estado español? ¿A través de qué mecanismo? No podemos olvidar que aunque la eficacia constitutiva del matrimonio pueda tenerse por idéntica ya proceda de celebración civil o canónica, no ocurre lo mismo en cuanto a la denominada «fase crítica» del matrimonio ya que sólo los contrayentes a tenor de las normas canónicas podrían acudir a la vía que ofrecen los arts. VI.2 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos y 80 del C.C. Aunque ciertamente una declaración eclesiástica de nulidad matrimonial no podría superponerse ni afectar a la ÍNDICE

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inscripción principal del matrimonio, por ser de fecha anterior (momento constitutivo –al que siempre ha de ir referida la nulidad– distinto del matrimonio canónico), se presentarían más dudas en cuanto a un rescripto pontificio de dispensa «super rato», y, sobre todo, si el primer matrimonio fuese nulo por causas que no concurrieran en la celebración del canónico. – Los efectos civiles que se derivan del matrimonio canónico se someten a un mismo régimen jurídico, que no es otro que el establecido para el matrimonio civil. En consecuencia, la producción de efectos civiles del matrimonio canónico no se realiza respetando su propia idiosincrasia desde el momento en que el Estado permite que se decrete el divorcio de los casados canónicamente (nota 471). En consecuencia, parece que debemos extraer la conclusión de que la protección jurídica y la eficacia que un matrimonio canónico merece y recibe por parte del Estado lo es en cuanto que el mismo haría las veces –y sólo en esa medida– de un matrimonio civil. ¿También se le deben aplicar las consecuencias desfavorables al igual que a un matrimonio civil? Mientras que el segundo matrimonio civil, por lo general, no se autorizaría sin falsedad, dolo o negligencia, estas circunstancias no tienen por qué concurrir en el supuesto de un matrimonio canónico. Buena parte de la doctrina científica y forense emitida respecto del delito de bigamia concluye que lo que se sanciona ÍNDICE

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penalmente es la utilización indebida de la fuente del estado civil, pero en el caso del matrimonio canónico que la celebración de éste siempre haya de considerarse como una forma nupcial civil no responde sino a una disfunción del ordenamiento en la que el legislador español no ha reparado con la suficiente reflexión (nota 472), si hemos de atenernos a cuantas razones anteceden, posiblemente para tratar de evitar las consecuencias desagradables que tuvo la Ley de matrimonio civil obligatorio de 1870. Una cosa es que el matrimonio canónico formara parte de un sistema de matrimonio civil subsidiario, en que la remisión estatal al ordenamiento confesional era completa, con el imposible desconocimiento estatal de esta clase de matrimonio como formando parte de la propia regulación civil. Y otra muy distinta es que el Estado introduzca mecanismos de desconocimiento del matrimonio canónico, que ya no forma parte sino de un sistema matrimonial facultativo, siendo dudoso que en la aplicación práctica aquél sea considerado como clase y no como mera forma de matrimoniar. Finalmente, queremos señalar que dado que la utilización indebida de la fuente del estado civil no conlleva en todo caso la sanción penal, como ocurre, en concreto, con el supuesto de los denominados «matrimonios de complacencia» llevado a cabo por quienes son civilmente libres para contraerlo, ya que se ha despenalizado la falsedad ideológica cometida por ÍNDICE

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particulares en estos casos (nota 473), entendemos que éste es un argumento más –uno más– en contra de la penalización del matrimonio canónico de quienes están ligados civilmente con otro, cuando esto responde a un simple arrastre de reconocimiento civil de un matrimonio al que, verdaderamente, se le deniega el pleno reconocimiento de los efectos civiles, y la inscripción civil por ello, con lo que, en definitiva, se desconoce al mismo. Tal vez esa posibilidad de desconocimiento estatal, sustraida al matrimonio canónico, sea, a la luz de lo regulado con otras confesiones, causa suficiente para constituir en inconstitucional tal régimen acordado en este concreto punto, y ello por vulnerar el principio de no discriminación por razones religiosas, al establecer unas diferencias que hoy no pueden ser consideradas razonables, pues coartan la libre realización del derecho de libertad religiosa, debiendo tener que cumplirse unos requisitos civiles (sentencia de divorcio, homologación civil de dispensa «super rato» o resoluciones eclesiásticas de nulidad matrimonial, con los costes temporales que pueden conllevar) –so pena de constituirse en actuación delictiva– a lo que no tiene por qué ser más que un acto estrictamente religioso. Que esa posibilidad esté abierta a otras confesiones nos lleva a afirmar que –parafraseando a un conocido autor italiano (nota 474)– los infieles han venido a salvar al «Concordato» ÍNDICE

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de una posible consecuencia penal desagradable en temas civiles concernientes a «matrimonios ilegales». Y es que no resulta admisible que el reconocimiento estatal del matrimonio confesional se haga depender o recaiga sobre presupuestos diversos en cada caso.

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Excursus: Otras posibles disfunciones entre ordenamientos con repercusión en la materia

asta aquí las bases para el estudio y resolución de algunas de las cuestiones que cabe plantearse, pero quedan otras muchas. Pueden darse una serie de disfunciones o desajustes derivados de la diversidad de ordenamientos, y tanto en el momento constitutivo o generativo como en la denominada fase crítica. Nos limitaremos a apuntar algunas de ellas:

H

1º) Poníamos en la introducción como ejemplo de dificultades, el supuesto de un católico que no haya inscrito su matrimonio canónico en el Registro civil; con posterioridad pide certificado de capacidad matrimonial, que se concederá –por lo menos podría concederse, porque no consta su matrimonio canónico–. Con tal certificación quiere casarse según el rito coránico con una musulmana (que, como es sabido, según su religión, la mujer no puede contraer con un no musulmán (nota 475)). ¿Qué sucedería en este caso? ¿Puede negarse el imam o dirigente religioso islámico a la celebración de este matrimonio? Si la respuesta es afirmativa, ¿puede añadir más incertiÍNDICE

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dumbre al interrogante la consideración que no es más que un matrimonio civil en forma religiosa? Con independencia de que la hipótesis planteada pudiera o no ser constitutiva del delito de bigamia, y que tal matrimonio fuera nulo confesionalmente, cabe cuestionarse si, bien en supuestos de matrimonios mixtos, bien por parte de no creyentes, se podría acceder a la celebración de matrimonios religiosos. El supuesto, en principio, más bien parece de laboratorio; no obstante, es conocida la línea canonista que ha desarrollado y admite la nulidad del matrimonio canónico por carencia absoluta de fe en el momento de contraerlo (nota 476). Los autores que se han ocupado de la cuestión del ámbito personal de celebración de los matrimonios acatólicos, coinciden en considerar que, de procederse a la celebración de ese matrimonio religioso por parte de no adeptos de la confesión, civilmente –y con base en la letra de los Acuerdos, que no distinguen cuando hablan de «quien desee contraer matrimonio» en esas formas– sería válido. Sin embargo, entienden también –con fundamento en el principio de libertad religiosa y la autonomía de que gozan las Confesiones– que estatalmente no se puede obligar a los ministros de culto o dirigentes religiosas de aquéllas, a que procedan a oficiar la celebración de matrimonios que no sean de sus fieles (nota 477). 2º) Desconocimiento confesional del matrimonio celebrado civilmente o en forma diversa de la exigida por la religión. ÍNDICE

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a) El caso que nos es más próximo es el del matrimonio de católico, obligado a la forma canónica, que sin embargo no la cumple (nota 478); en consecuencia, es posible el posterior matrimonio canónico. Pero el supuesto podría asimismo suscitarse en otros ordenamientos religiosos, cuando no se permite contraer si no es con fiel al mismo credo (nota 479). b) Puede, incluso, traerse a colación un supuesto muy concreto: La diversidad de régimen jurídico, civil y canónico, respecto al tratamiento dado a la declaración de fallecimiento. Sabido es que, mientras para el Derecho estatal, tal declaración disuelve el matrimonio (art. 85 del C.C.), en cambio, no ocurre tal para el Derecho Canónico, que mantiene la validez del primer matrimonio si aparece o se demuestra que vive el cónyuge que se creía muerto; y ello, aunque se hubiese autorizado la celebración de un segundo matrimonio. Pensemos que, en la situación relatada, para el Estado el matrimonio que tiene vigencia es el segundo (el primero quedó disuelto con la declaración de fallecimiento). Sin embargo, para la Iglesia no hay más matrimonio válido que el primero (nota 480). Si posteriormente muere el que había estado ausente, y el supérstite casa canónicamente con una tercera persona, distinta de aquélla con la que contrajo el segundo matrimonio (situación factible para la Iglesia, ya que se trata de un viudo), ¿quid iuris? ÍNDICE

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3º) Desconocimiento civil de resoluciones canónicas de nulidad, dispensas super rato u otras causas de disolución canónica. Esta disfunción puede plantear problemas derivados de la consideración de matrimonio nulo o disuelto canónicamente y no civilmente. Se nos ocurre diversos supuestos en que pueda tener lugar: a) Cuando los contrayentes en forma canónica estuviesen ya unidos civilmente entre sí. La Circular de 16 de julio de 1984 de la DGRN (nota 481) estableció que «No deberá practicarse en el Registro civil inscripción principal del matrimonio contraído en forma canónica si las mismas personas han contraído ya previamente matrimonio en forma civil» y «Los encargados de los Registros civiles deberán comunicar al Ministerio Fiscal las inscripciones duplicadas de matrimonio de que lleguen a tener conocimiento, a fin de que por los procedimientos oportunos se inste la cancelación de la segunda inscripción.» (nota 482). Dea quí algunos señalaron la posibilidad de inscripción marginal. Sin embargo, las Res. de 26 de diciembre de 1992 y 30 de septiembre de 1995, como vimos, niegan esta posibilidad: «El art. 263 del Reglamento de Registro Civil, en su redacción originaria de 1958, correspondiente a un momento histórico en que estaba vigente un sistema matrimonial muy distinto al actual, establecía que la celebración del matrimonio canóniÍNDICE

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co entre los mismos cónyuges, ya casados civilmente, se inscribiría al margen del asiento en virtud de certificación eclesiástica; pero ese artículo ha sido derogado por la reforma del Reglamento llevada a cabo por el RD 1917/1986 de 29 de agosto, y de ello se deduce que no es factible practicar esta inscripción marginal, ni tampoco la anotación solicitada por los interesados, porque se trata de unos asientos no previstos expresamente en la actualidad y, tanto en materia de inscripciones como de anotaciones, rige el principio del numerus clausus (arts. 1 y 38 de la Ley de Registro Civil)» (nota 483). b) Supuesto de acatólicos que sometan al Derecho Canónico la causa de nulidad de su matrimonio. Aunque no vaya a ser lo más usual, lo cierto es que tampoco ha de resultar una posibilidad vedada si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo de la Signatura Apostólica emitió, en 28 de mayo de 1993, una declaración en la que se expresa que «la Iglesia católica tiene jurisdicción para declarar la nulidad o no del matrimonio contraído entre no católicos, si uno de ellos pretende contraer nuevo matrimonio con parte católica» (nota 484). Como quiera que en el Registro civil no consta un matrimonio canónico entre los interesados ocurrirá que, como en el supuesto anterior, no tendrá eficacia civil la posible resolución eclesiástica de nulidad matrimonial. ÍNDICE

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c) Por supuesto que tampoco tendría ninguna eficacia estatal, por no estar contemplada en el art. 80 del C.C., las disoluciones canónicas derivadas de la aplicación del privilegio de la fe, y entre ellas la posibilidad de conversión del matrimonio poligámico en monógamo, supuesto semejante al privilegio paulino. d) Podríamos también referirnos a supuestos de matrimonios canónicos nulos que, sin embargo, afectados de la misma causa de nulidad, civilmente se habrían convalidado. ¿Tendría efectos civiles la resolución eclesiástica de nulidad o infringiría el orden público interno? (nota 485) 4º) Desconocimiento estatal de las disposiciones, y, en su caso, resoluciones, confesionales no católicas relativas a la fase crítica matrimonial (nota 486). Los Acuerdos no dan relevancia alguna a la normativa religiosa que pueda disciplinar las causas extintivas del matrimonio (nulidad y disolución), y ello pese a que está reconocido que tanto la Confesión judía como la islámica cuentan con la posibilidad de pronunciamientos disolutorios emitidos por sus Tribunales rabínicos o cheránicos; por tanto, es materia que queda para el Derecho propio del Estado, que no es otro que el contenido en el C.C. (nota 487) Las disfunciones pueden ser evidentes: religiosamente puede tenerse por «libre» a efectos matrimoniales a quien no lo es ÍNDICE

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civilmente. Pero el creyente religioso, ¿podrá encontrar resistencias de conciencia frente a lo que el Estado disponga? No podrá dejarse de traer a colación el repudio islámico y la superioridad de que blasonan en cuanto a actuaciones en conciencia, que, acaso a efectos penales encontrara implicaciones con la creencia errónea de estar obrando lícitamente. No deja de llamar poderosamente la atención que en la mayoría de los Países se ataca la poligamia jurídica, y, sin embargo, se la favorece de hecho (nota 488), pues no en vano se han despenalizado tanto adulterio como amancebamiento (nota 489) y la relación more uxorio cada vez se equipara más jurídicamente a la conyugal. Todo este cúmulo de circunstancias podría justificar que nos planteáramos si la poligamia musulmana, ha tenido algún reflejo, directa o indirectamente, en la regulación matrimonial contenida en el Acuerdo suscrito por el Estado con la CIE. Pero esto exige un tratamiento aparte que, en alguna medida, hemos afrontado en otro lugar (nota 490). Y puestos a suscitar hipótesis, puede rizarse mucho más el rizo con un supuesto de consecuencias no fácilmente previsibles. Es el siguiente: «Ya se ha visto al examinar el elemento de la disolución del matrimonio anterior, que éste debe ser antecedente respecto del actual. Lo mismo se confirma por la expresión “segundo o ulterior” matrimonio. Ello permite plantear el problema, más bien teórico, de la simultaneidad de ÍNDICE

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ambos matrimonios, celebrados ambos o uno de ellos mediante representante. Debe reconocerse que si la simultaneidad fuese exacta –cosa muy difícil– el supuesto no sería típico según el art. 471 del C.P. [anterior], y debería, por ello, quedar impune. Esto constituye una laguna legal que debería corregirse por el legislador» (nota 491). Debemos manifestar nuestra conformidad con la estimación de que se trata de un supuesto de laboratorio, pero la dificultad en la simultaneidad que señala el Prof. Mir puede mitigarse si, en la ceremonia nupcial, la manifestación del consentimiento del varón musulmán se realiza después del de las varias mujeres y simultáneamente respecto a todas. No nos parece que sea ésta la práctica habitual entre los practicantes de esta religión pues no suelen casarse al mismo tiempo con varias mujeres, sino sucesivamente. Pero el problema queda planteado. Como hemos dicho, no se ve fácil la solución desde el punto de vista civil, en que el supuesto también es atípico (el art. 46.2 del C.C. prohíbe el matrimonio a quien ya está unido legalmente con anterioridad). Seguramente se hubiera de considerar como un matrimonio inexistente por ausencia de los verdaderos elementos constitutivos exigidos. Pero el silencio establecido penalmente, para nosotros, que es una prueba más de que lo verdaderamente protegido por el C.P. es el estado civil y no la unidad matrimonial.

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Consideraciones finales

omo colofón a nuestro estudio, simplemente quisiéramos destacar algunos aspectos que merecerían ser objeto de reflexión a los fines de una reformulación de nuestro concreto sistema matrimonial:

C

1) La tipificación española del delito de bigamia, basada en una tutela abstracta de la unidad matrimonial, tal y como ha sido configurada tradicionalmente por doctrina y jurisprudencia, permite considerar como delictiva una unión nupcial que desde el punto de vista jurídico-civil puede ser válida. En este caso más bien parece que lo que se pretende evitar es la utilización del matrimonio como acto, en su consideración «in fieri», en cuanto posible fuente del estado civil. Lo cual choca con la actual colocación sistemática del precepto penal, situada entre los «delitos contra las relaciones familiares». Las legislaciones civil y penal reguladoras de estos supuestos de doble o múltiple matrimonio deben armonizarse, permitiendo en su enjuiciamiento criminal, al menos, el planteamiento de cuestiones prejudiciales civiles a fin de determinar ÍNDICE

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la validez o nulidad del primer matrimonio; y, a su vez, estableciendo el cese de la responsabilidad penal cuando, después de la perpetración del presunto delito o su castigo, se declare la nulidad de las primeras nupcias. Con la actual configuración, el delito de bigamia no siempre protege el principio monogámico, por lo que no puede considerarse en todas sus facetas como cláusula de cierre del sistema matrimonial en este sentido, ya que puede darse este delito sin existir impedimento de vínculo. 2) La sanción penal de la bigamia responde a unos planteamientos históricos que no se corresponden con la realidad actual. Había cierta lógica en el sistema cuando también se penaban adulterio y amancebamiento, aunque se podría decir que éstos constituían ataque a la fidelidad y no a la unidad familiar. Pero, hoy no se ha de desconocer que, dejando a salvo cuestiones de abandono de familia matrimonial, un cónyuge puede formar familia con otra persona sin que ello conlleve más sanción que la posible causa de separación conyugal. Está por estudiar en mayor profundidad la circunstancia de que a la unidad conyugal sólo se le ataque de derecho, atentando un matrimonio, y no de facto mediante la «formalización» de un «matrimonio de hecho». En este caso no hay prevista protección penal de la unidad matrimonial. ¿Acaso la exclusión de la unidad sólo tiene lugar cuando un cónyuge se reserva el derecho a atentar otro matrimonio? ÍNDICE

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3) Hay que estimar que las razones históricas de incriminación de la bigamia, castigando la celebración de un segundo matrimonio aunque el primero fuese nulo mientras no hubiese recaído sentencia que declarase tal nulidad, responden a una penalización por el uso indebido –extemporáneo– de la fuente del estado civil conyugal, o bien por las posibles implicaciones religiosas en el castigo de quien se hacía sospechoso de incredulidad hacia el sacramento del matrimonio. En uno y otro caso no es posible seguir manteniendo una figura penal sobre postulados que se pierden en la noche de los tiempos y que no representan en la actualidad un ataque, en ocasiones, suficiente como para merecer el más importante de los reproches. Si el primer matrimonio fue nulo, no puede haber delito de bigamia alguno. El mismo Codex ha dejado de tipificar la conducta aunque, es sabido, que el principio de legalidad penal en Derecho canónico no tiene la significación que en las legislaciones seculares. El Derecho civil y, en su caso, otras disposiciones penales, como las que castigan las falsedades, son suficientes para sancionar estos comportamientos. 4) El régimen jurídico atinente al reconocimiento estatal de los matrimonios confesionales debería unificarse, especialÍNDICE

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mente cuando pueden producirse considerables conflictos respecto de la tipificación penal de los «matrimonios ilegales». Una cosa sería que el individuo pretendiera ampararse en la Confesión religiosa como escudo o inmunidad frente al Estado. Otra, por el contrario, es que el Estado imponga un régimen jurídico tal que desconozca la libertad religiosa del ciudadano y el principio de autonomía confesional. No deberían en este sentido merecer reproche penal estatal comportamientos perfectamente lícitos desde el punto de vista religioso, especialmente si puede salvaguardarse que los mismos queden para la esfera meramente intraconfesional. En todo caso, determinadas repercusiones civiles que pudieran derivarse de esas actitudes religiosas encontrarían remedio en la jurisdicción civil, sin necesidad de acudir al Derecho Penal. Así, pues, las antinomias o disfunciones que pueden darse en las regulaciones civil y confesional, no deberían implicar una prohibición de celebración religiosa bajo la amenaza de sanción penal hacia el oficiante de las nupcias, y en su caso los contrayentes, si no quiere caerse en casos concretos en prácticas separatistas tales como las del Derecho francés, por poner un ejemplo. El sometimiento, en todo caso a la regulación estatal, impidiendo una actuación lícita según la religión, podría desembocar en el establecimiento de prohibición de ciertas actitudes confesionales sin que pueda vislumbrarse a veces fácilÍNDICE

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mente cuál es el orden público cuya salvaguarda se pretende. Y ello especialmente cuando queda demostrado que determinadas celebraciones religiosas que permanecen únicamente en el ámbito intraconfesional, no son contrarias al orden público desde el momento en que las mismas se permiten. 5) Resulta especialmente significativo que no todas la Confesiones religiosas reciben el mismo trato jurídico en cuanto a la posibilidad de celebración de matrimonios meramente intraconfesionales, lo cual les permite estar a salvo de la «amenaza» penal estatal sin detrimento alguno de la práctica religiosa en esta materia. Dejando de lado las Confesiones cuyas nupcias no tienen reconocimiento estatal, las tres confesiones minoritarias que han suscrito Acuerdo con el Estado gozan de la posibilidad de llevar a cabo matrimonios religiosos sin efectos civiles, mediante la puesta en práctica de mecanismos suficientemente aludidos en este trabajo. La inexistencia de esa posibilidad –como al parecer ocurre con la Confesión católica– se vuelve en contra de una libertad religiosa real y efectiva, que los Poderes Públicos están obligados a proporcionar a todos los ciudadanos. 6) El matrimonio canónico que no pueda ser inscrito en el Registro Civil no debe ser merecedor de reproche penal alguno para los involucrados en él, porque el control estatal del «test de legalidad civil» ha sido fijado por el Estado en la denominada «fase registral», haciendo dejación de una posible inÍNDICE

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tervención prenupcial que perfectamente podría haber establecido. En consecuencia la calificación registral debe hacer las veces del control prematrimonial, a la vez que una denegación de inscripción en el Registro Civil debería ser equivalente a una desautorización de la celebración nupcial en expediente previo. Con el art. 63.2 del C.C. el Estado ha desconocido el doble automatismo en el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio canónico respecto a la inscripción, y ésta respecto a la presentación de certificación eclesiástica del matrimonio, al que respondía el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos. ¿Entra en la lógica de este sistema que un matrimonio que no tiene derecho a acceder al Registro civil, causando asiento y estado, al que se le va a denegar el pleno reconocimiento de los efectos civiles, sin embargo produzca tales efectos? ¿Se puede estar estatalmente casado y, sin embargo, negar que se reconoce plenamente que se está casado? Un matrimonio canónico que no tenga pretensión alguna desde su celebración de acceder al Registro civil, ¿ha de producir necesariamente efectos civiles? 7) Las afirmaciones de distintos organismos estatales, como el Consejo de Estado y la DGRN, en el sentido de que nuestro sistema matrimonial es facultativo de tipo anglosajón; que determinados matrimonios canónicos no pasan de ser un mero hecho sin consecuencias jurídicas; y que la libertad reÍNDICE

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ligiosa no ampara la producción de eficacia civil de un matrimonio confesional cuando el contrayente no reúne los requisitos de capacidad civil, deja a determinadas nupcias –que en principio podrían tener efectos civiles– confinadas al ámbito de lo religioso, por lo que si son irrelevantes para el orden jurídico-civil al igual que otras nupcias confesionales sin reconocimiento estatal, no se entiende, sin embargo, porque habrían de ser perseguidas criminalmente en algunos casos. 8) La existencia de mecanismos que impiden que los matrimonios celebrados en el seno de las confesiones –y en particular el islámico– que han alcanzado la posibilidad de eficacia civil, tengan reconocimiento por el Estado, obsta a que, en iguales condiciones, pueda ser castigada penalmente una celebración nupcial canónica que no cuente con tales posibilidades. En otro caso, se produciría un agravio comparativo no sólo por las repercusiones penales sino también en el ámbito de la real efectividad de la práctica religiosa. No es jurídicamente admisible que el reconocimiento estatal del matrimonio confesional pueda descansar sobre bases distintas según sea el matrimonio del que se trate cuando tal consideración pueda traducirse en delictiva para unas determinadas celebraciones religiosas y no para otras. A nuestro juicio, no puede bastar una mera celebración religiosa para que sus partícipes y el oficiante sean reos de delito en un caso y, en otros, esa celebración tenga que ir acomÍNDICE

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pañada de unos requisitos de fondo que habrán sido predeterminados mediante intervención estatal, o lo serán a posteriori también con un control de tal tipo, para que tales conyugios merezcan la calificación de matrimonios para el Estado. 9) Para tratar de completar el sistema actual (a través de la «Sección de nacimientos y General» del Registro Civil) y solventar problemas de dualidad o multiplicidad conyugal, se podría instaurar un mecanismo de cierre registral para quien instara expediente prematrimonial, de modo que no se permitiera el acceso al Registro de otros matrimonios mientras tanto –a salvo los que fueran de fecha anteriores a la del inicio del expediente–, o de otros expedientes autorizativos en este sentido. A menos que constara el desistimiento –que reabriría el Registro– del interesado (pero hay que tener en cuenta que mientras que el desistimiento está previsto como modo de terminación del expediente, en cambio no se alude para nada a una posible retractación del interesado respecto de la certificación de capacidad matrimonial, quizás porque basta para ello con no hacer uso de la misma). Recursos en este sentido hay en la Legislación de Registro Civil, por ej. a través de la figura de las anotaciones (arts. 38, 80 y 96 de la Ley de Registro Civil). Sería, además, un control más para tratar de evitar la posible concurrencia de bigamia. Somos conscientes de las dificultades que conllevaría la instauración de este sistema, ya que supondría una innovación y modifiÍNDICE

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cación total respecto del actualmente existente. Evidentemente un procedimiento así, dada la diversidad de Registros en que se pueden autorizar las nupcias y su celebración, no podría funcionar sino a través del Registro Central en coordinación con los Registros municipales. 10) Desde el punto de vista confesional, tampoco ha de importar a la Iglesia Católica la posibilidad de un matrimonio a los solos efectos religiosos, pues así ha ocurrido en Italia, salvaguardando perfectamente todos los intereses –estatales, confesionales y del particular interesado– en juego. El mecanismo utilizado al efecto ha consistido en hacer depender el reconocimiento estatal del matrimonio religioso de la efectiva inscripción registral, preconfigurando esa eficacia la actuación del interesado en tal sentido. La solución es plenamente importable en España, pero para ello hay que modificar la regulación establecida respecto al matrimonio canónico. La formulación sucesiva del sistema matrimonial español exige actualmente esa redefinición del sistema, igualando a todas las confesiones en este aspecto.

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Los números remiten a las notas. AA.VV.: 237. ACEBAL LUJÁN: 270, 484. ACEBAL LUJÁN y AZNAR GIL: 111, 476. ACUÑA GUIROLA: 223, 295, 386, 399, 416. ADROHER BIOSCA: 218. ALBACAR LÓPEZ y MARTÍNGRANIZO FERNÁNDEZ: 112, 239.

AZNAR GIL y OLMOS ORTEGA: 247, 275, 279, 331. BAJO FERNÁNDEZ: 43, 84, 87, 102, 105, 131. BARTHOLOMEW: 26. BECKETT: 26. BELLO LANDROVE: 82. BERNABEU ALBERT: 52. BERNÁRDEZ CANTÓN: 45. BIANCHI: 476.

ALBALADEJO: 266.

BOIX REIG: 88, 93, 102, 124, 131.

ALENDA SALINAS: 5, 25, 27, 30, 56, 108, 295, 300, 395, 449, 490.

BONET NAVARRO: 282, 303.

ÁLVAREZ CAPEROCHIPI: 13, 18.

BONNET: 18.

ANTOLISEI: 53, 114.

BOURDELOIS: 20, 44.

ARDIZZONE: 53, 466.

CABANELLAS: 34, 86.

ARECES PIÑOL: 309.

CALDERÓN CEREZO y CHOCLÁN MONTALVO: 100, 179, 184, 190, 196, 203, 205, 207.

ARROYO ZAPATERO: 102, 131. AZNAR GIL: 23

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BONET NAVARRO y VENTO TORRES: 28.

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Índice de autores citados

CALVO-ÁLVAREZ: 461.

CHARFI: 26.

CAMPIGLIO: 26.

DALL'ORA: 110.

CARBONELL MATEU: 46, 80, 89, 105, 123, 179, 196, 205.

DE CARMONA: 34, 46, 59, 66, 82, 123.

CARBONI: 53.

DECROUX: 26.

CARRIÓN OLMOS: 48, 112, 266, 284, 285, 333, 338, 344, 347, 369, 388, 435, 439, 472.

DE JORGE GARCÍA-REYES: 8, 12, 24, 282, 285, 289, 428.

CASSONI: 26.

DE PABLO CONTRERAS: 262, 285.

CASTAÑEDA DELGADO y HERNÁNDEZ APARICIO: 52.

DE OTADUY: 286.

CASTRO JOVER: 462.

DEL AMO: 22, 45, 85, 113, 166, 279.

CENDERELLI: 53.

DEL ROSAL: 46.

CHÁPULI y CONDE-PUMPIDO: 46, 176.

DE LA HERA: 372.

CHAVES PEDRÓN: 46, 212. COBOS RUIZ DE ADANA: 52.

DIEGO DÍAZ-SANTOS: 43, 46, 54, 61, 78, 80, 82, 86, 91, 132, 176, 488.

COLACCI: 53, 80.

DÍEZ DEL CORRAL RIVAS: 219, 260, 326.

COMBALIA SOLÍS: 265, 275, 397, 405, 411, 470.

DÍEZ-PICAZO: 99.

CONDE-PUMPIDO FERREIRO: 1, 89, 102, 176, 189, 196, 208.

DORÁN: 18.

DIZ PINTADO: 468.

CONTRERAS MAZARIO: 45.

D'ORS: 64.

COOK, A.P. y COOK, N.D.: 52. CORRAL SALVADOR: 36.

DURÁN RIVACOBA: 48, 174, 232, 233, 239, 249, 250, 252, 253, 254, 265, 313, 326, 340, 366, 403, 405, 470, 482.

CUBILLAS RECIO: 266.

ELIZARI BASTERRA: 23

CUELLO CALÓN: 87, 102, 120.

ENTRENA KLETT: 265.

CÓRDOBA DE LA LLAVE: 52.

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245


ESCOBAR ROCA: 29.

GARCÍA HERRERO: 52.

ESTÉVEZ BRASA: 17.

GARCÍA-HERVÁS: 284, 285, 297, 358, 376.

FALZEA: 255. FÉLIX BALLESTA: 14, 213, 282, 428, 479. FERNÁNDEZ-CORONADO GONZÁLEZ: 245, 292, 330, 344, 353, 360, 375, 424, 429, 430. FERNÁNDEZ VIAGAS: 487. FERRARI: 474. FERRER ORTIZ: 9, 24, 94, 215, 221, 245, 261, 267, 282, 289, 375, 376, 397, 437. FERRER SAMA: 46, 54, 82, 91, 103, 104, 119, 124, 131. FOSAR BENLLOCH: 232, 253. FRISOLI: 53. FUBINI: 428. GACTO: 32, 47, 74, 76. GALENDE DÍAZ: 52. GALLEGO DOMÍNGUEZ: 284, 338, 342, 346, 348, 369, 381, 400, 434, 438. GARCÍA BARRIUSO: 487. GARCÍA CALLEJÓN: 284.

GARCÍA RODRÍGUEZ: 14, 94, 213, 218, 281, 282, 288, 408, 425, 427, 428. GAUDEMET: 37. GITRAMA GONZÁLEZ: 307. GONZÁLEZ DEL VALLE: 45. GONZÁLEZ RUS: 88, 100, 102, 131, 179, 182, 183, 184, 190, 196, 205, 206, 210. GOTI ORDEÑANA: 71, 437. GROIZARD: 123. HÄRING: 23. HERNÁNDEZ BERMEJO y TESTÓN NÚÑEZ: 52. JANNITTI PIROMALLO: 53. JOMIER: 19, 28, 29, 475. KAMEN: 52. LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA: 257, 258, 259, 384, 387. LALAGUNA DOMÍNGUEZ: 239, 255, 264, 272.

GARCÍA FUENTES: 52.

LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ: 89, 102, 177, 184, 197, 205, 208.

GARCÍA GÁRATE: 342.

LILLO: 18.

GARCÍA CANTERO: 7, 48, 253.

ÍNDICE

246


LLAMAZARES FERNÁNDEZ: 5, 29, 249, 289, 302, 303, 336, 344, 353, 377, 407, 428, 431, 448, 452.

MATA MARTÍN: 489

LÓPEZ ALARCÓN: 342, 352, 358, 363, 374, 376, 381, 436.

MIR PUIG: 43, 46, 49, 82, 87, 89, 95, 98, 101, 103, 106, 117, 124, 125, 127, 129, 150, 176, 178, 210, 212, 273, 491.

LÓPEZ ARANDA: 282, 344, 353, 437. LÓPEZ GARRIDO y GARCÍA ARAN: 100. LÓPEZ IBOR: 13.

MESTRE: 26. MIGUÉLEZ DOMÍNGUEZ: 35.

MOLINA MELIÁ: 284, 292, 344, 349, 361, 401, 428, 432, 442, 477.

LOSANA: 53.

MOLINA MELIÁ y OLMOS ORTEGA: 10, 45.

LUCES GIL: 406, 412.

MONEGER: 26.

LUZÓN CUESTA: 87, 105, 131.

MONETA: 465.

MAGGIORE: 53, 61.

MOROZZO DELLA ROCCA: 26.

MANFREDINI: 53.

MORSE: 26.

MANTECÓN SANCHO: 323, 341, 423.

MOTILLA DE LA CALLE: 214, 285.

MANZINI: 80. MARCHENA GÓMEZ: 100, 179, 186, 190, 194, 196, 202, 203, 205. MARONGIU: 70. MARTINELL: 216, 220, 298, 306, 331, 380, 416. MARTÍNEZ BLANCO: 12, 282, 372, 398, 437.

MUÑOZ CONDE: 88, 93, 100, 102, 131, 179, 205. MUSELLI: 305. NAVARRO VALLS: 14, 29, 60, 67, 211, 215, 227, 233, 247, 252, 255, 261, 275, 279, 282, 283, 292, 329, 336, 358, 398, 408, 427, 428, 437, 440, 487. NAZ: 22, 113.

MARTÍNEZ-TORRÓN: 359, 390.

OLMOS ORTEGA: 253, 331, 342, 361, 376, 402, 437, 477.

MARZOA: 22.

ORTEGA FERNÁNDEZ: 91.

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247


PARLATO: 465.

REINA y MARTINELL: 112, 247, 266, 452.

PASTORE: 26.

RICCIO: 53, 59, 116.

PATERNITI: 53

RISTORI: 53.

PAZ AGUERAS: 284, 301, 308, 338, 347, 355, 399, 433, 446. PEARL: 26.

RODRÍGUEZ CHACÓN: 5, 24, 96, 274, 309, 323, 331, 332, 338, 341, 344, 354, 361, 364, 368, 391, 392, 393, 394, 477, 478, 484.

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: 232, 235, 236, 253, 350.

RODRÍGUEZ DEVESA: 43, 88, 91, 118, 211.

PISAPIA: 53, 80, 466.

RODRÍGUEZ RAMOS: 43, 102, 131.

PALOS: 52.

PAZ MELIÁ: 75.

PORTERO SÁNCHEZ: 45, 88, 154, 167.

ROSELL GRANADOS: 280.

POULTER: 26.

RUANO ESPINA: 485.

PRADER: 282.

RUBIO RODRÍGUEZ: 285.

PRATS CANUT: 78, 105, 106, 123, 133, 134, 168, 181, 182, 184, 185, 190, 195, 196, 201, 205, 209.

SALVADOR CODERCH: 48, 112, 238.

PUIG FERRIOL: 94. QUERALT JIMÉNEZ: 78, 89, 100, 102, 106, 182, 183, 187, 195, 196, 205, 277.

SÁNCHEZ GARCÍA: 356, 383. SANCHO REBULLIDA: 233. SANTACROCE: 53. SANTILLANA: 17. SANTOS BRIZ: 253.

QUINTANO RIPOLLES: 46, 54, 82, 92, 103, 109, 121.

SEGRELLES DE ARENAZA: 4, 46, 82, 108.

RAMÍREZ NAVALÓN: 296, 337, 426, 437, 452.

SERRANO GÓMEZ: 89, 100, 102, 206.

REINA BERNÁLDEZ: 256.

SOUTO PAZ: 375, 437.

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248


VÁZQUEZ IRUZUBIETA: 84, 102, 105, 183, 190.

SUÁREZ GONZÁLEZ: 100, 179, 184, 190, 201, 203, 205, 207, 210.

VEGA GUTIÉRREZ: 22, 46, 47, 58, 113.

SUÁREZ PERTIERRA: 469. TELLECHEA IDÍGORAS: 52.

VERGIER-BOIMOND: 37.

TERRADILLOS BASOCO: 2, 6, 46, 54, 78, 81, 82, 124, 176, 192, 205, 247, 265, 267, 269, 276, 417. TESTORI CICALA: 53, 467.

VINCENT: 52. VILA RIBAS: 48, 112. VILLAR PÉREZ: 485.

UCCELLA: 53.

VOLTERRA: 11, 62, 63, 65.

VASSALLI: 53.

ZAMORA: 27.

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1 C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «Estudio crítico de la reforma de 24 de abril de 1958, en materia de matrimonios ilegales», en ADPCP, XII, 1959, pp. 75-98. 2 J. TERRADILLOS BASOCO, «El delito de celebración de matrimonios ilegales y la reforma del C.C. en materia matrimonial», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 66, 1982, pp. 123-143. 3 Leyes Nº 24, 25 y 26, todas de 10 de noviembre de 1992, que aprueban, respectivamente los Acuerdos de cooperación del Estado Español con la FEREDE, FCI y la CIE, publicadas en el BOE, Nº 272, de 12 de noviembre de 1992. 4 I. SEGRELLES DE ARENAZA, «Reflexiones sobre la constitucionalidad del delito de bigamia», en AA.VV. Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. del Rosal, Madrid 1993, pp. 1051-1068. 5 Vid. M. ALENDA SALINAS, «El matrimonio religioso en los Acuerdos del Estado español, con judíos, protestantes y musulmanes», en Revista General de Derecho, 600, septiembre 1994, p. 9211 s.; IDEM, «Los Acuerdos del Estado español con judíos, protestantes y musulmanes como garantía y regulación de objeciones de conciencia», en Revista General de Derecho, 608, mayo 1995, pp. 4803-4805; D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, El sistema matrimonial español. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho, Madrid 1995, p. 190 s.; R. RODRÍGUEZ CHACÓN, «El

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Notas

matrimonio religioso no católico en el Derecho español», en El matrimonio en España en el año internacional de la Familia, Salamanca 1995, p. 269. 6 Cfr. J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 123: «Los arts. 471, 472 y 478 [del C.P. anterior] son normas penales en blanco cuyo presupuesto de hecho (matrimonio no disuelto, celebrado con impedimento, prohibido por la ley, etc.) está integrado por elementos normativo-jurídicos cuya definición hemos de buscar, en principio, en leyes no penales. De ahí que haya podido afirmarse que la problemática de estos delitos es más civil que criminal y de ahí también que la reforma extrapenal [se refería a la Ley de 7 de julio de 1981, modificadora de la regulación del matrimonio en el C.C.] ponga al intérprete en la obligación de reemprender el estudio de las figuras delictivas afectadas». Los contenidos en corchetes son añadidos aclaratorios nuestros. 7 Ya hace unos años que G. GARCÍA CANTERO, «Comentario al art. 46 del C.C.», en Comentarios al C.C. y Compilaciones forales, Tomo II (M. ALBALADEJO, Dir.), 2 ed., Madrid 1982, p. 77, señalaba: «Era clásico el planteamiento doctrinal de cuatro posibles hipótesis de doble matrimonio: 1ª) Primer matrimonio civil y segundo también civil. 2ª) Primer matrimonio canónico y segundo civil. 3ª) Primer matrimonio canónico y segundo canónico. 4ª) Primer matrimonio civil y segundo canónico. Pues bien, ahora hay que considerar que ese matrimonio civil que entra en colisión tanto puede estar inscrito o no estarlo (pese a lo cual, a tenor del art. 61, priva de la libertad de estado para celebrar nueva unión); en el segundo caso, el matrimonio de españoles en el extranjero puede haberse celebrado según la lex fori (art. 49, párrafo final) o según la forma prevista en el C.C. a que se refiere el art. 51, 3º). También el matrimonio canónico puede estar, o no, inscrito en el Registro Civil.» 8 Porque, como se ha dicho (CIPROTTI citado por J.A. DE JORGE GARCÍA-REYES, El matrimonio de las minorías religiosas en el Derecho español (Evolución histórica y regulación en la Ley de 7 de julio de 1981),

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Madrid 1986, p. 20), aunque sea escaso el juego que puedan dar los matrimonios de las minorías confesionales referidas, el trato jurídico que puedan recibir revela el grado de efectividad de la libertad religiosa en un País. 9 Incluso no faltan opiniones que consideran que el art. 32.2 de nuestra CE de 27 de diciembre de 1978 indirectamente ampara la monogamia. Vid. J. FERRER ORTIZ, «El sistema matrimonial», en AA.VV., Tratado de Derecho Eclesiástico, Navarra 1994, p. 908. 10 Vid. A. MOLINA MELIÁ y M.E OLMOS ORTEGA, Derecho matrimonial canónico sustantivo y procesal, 1 ed., Madrid 1985, p. 39. 11 E. VOLTERRA, «Per la storia del reato de bigamia in Diritto romano», en Studi in memoria di U. Ratti (a cura di E. ALBERTARIO), Milano 1934, pp. 392 s. y 439 s. 12 Vid. J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., p. 29; A. MARTÍNEZ BLANCO, Derecho Eclesiástico del Estado, I, Madrid 1994, p. 572. 13 Vid. J.A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de familia, I, Madrid 1988, p. 18. Cfr. J.J. LÓPEZ IBOR, El libro de la vida sexual, Barcelona 1968, pp. 33 ss. 14 Aunque, dice R. NAVARRO-VALLS, Matrimonio y Derecho, Madrid 1995, p. 23: «que, en la época de Cristo, tampoco el derecho hebreo planteaba demasiados problemas en este punto, pues la visión monógama implícita en el Cantar de los Cantares había ganado de hecho la partida a los concretos casos descritos en otros libros del Antiguo Testamento relacionados con la poligamia de algunos patriarcas y reyes». Vid., sin embargo, sobre la subsistencia de la poligamia judía: M.A. FÉLIX BALLESTA, «El matrimonio judío: Próxima forma en nuestro sistema matrimonial», en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca, 11, 1985, p. 55 s. También I. GARCIA RODRÍGUEZ, La celebración del matrimonio religioso no católico, Madrid 1999, pp. 54-56.

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Notas

15 Evangelios según S. Mateo, 19, 6-8; S. Lucas, 16, 18 y S. Marcos, 10, 5-8. 16 Corán, 4, 3. Bien entendido que se trata de una permisión, nunca imposición, y además que el marido trate a las diferentes esposas con equidad, sin favorecer a una a costa de las otras. 17 D. SANTILLANA, Istituzioni di Diritto musulmano malichita, Roma 1931, p. 190 s.; T.M. ESTEVEZ BRASA, Derecho civil musulmán, Buenos Aires 1981, p. 366 s. 18 Acerca de esta doctrina y su consideración dentro de la distinción entre Derecho natural primario y secundario: P.A. BONNET, «Il matrimonio civile fra due non battezati, el «impedimentum ligaminis»», en Il Diritto Ecclesiastico, 97, 1986, II, pp. 510-540; P. LILLO, «L'«impedimentum ligaminis»», en Matrimonio concordatario e giurisdizione dello Stato. Studi sulle recenti evoluzioni della giurisprudenza, Bologna 1987, pp. 61-74; T. DORAN, «L'impedimentum ligaminis (can. 1085)», en Gli impedimenti al matrimonio canonico. Scritti in memoria di Ermanno Graziani, Città del Vaticano 1989, pp. 159-176. En este impedimento y su asunción secular, J.A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Curso..., cit., p. 28, ha llegado a denotar hasta implicaciones políticas: Prohibiendo la poligamia y la investigación de la paternidad no corren peligro los derechos sucesorios de la realeza. Es notorio que en la actualidad, por lo menos a lo que nuestro Derecho respecta, el argumento carece de significación por cuanto que se permite la libre investigación de la paternidad. 19 «Cuando alguien ataca ante los musulmanes la conducta matrimonial del profeta, muchos de ellos responden: ¿Y cuantas esposas tuvo el profeta David? La poligamia franca y abierta vale más que todas las hipocresías de los monógamos que practican el adulterio en secreto o tienen queridas». Vid. J. JOMIER, Para conocer el Islam, tr. por A. ORTIZ GARCÍA, Estella 1989, p. 78.

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20 B. BOURDELOIS, Mariage polygamique et Droit positif français, Paris 1993, pp. 60-71. 21 A las que más adelante nos referiremos. 22 El canon 2356 del C.I.C. de 1917 establecía la siguiente tipificación delictiva: «Los bígamos, esto es, los que, existiendo un vínculo conyugal que lo impide, atentan contraer otro matrimonio, aunque sólo sea el llamado civil, son ipso facto infames; y si despreciando la amonestación del Ordinario permanecen en el contubernio ilícito, deben ser excomulgados o castigados con entredicho personal, según sea la gravedad de la culpa». Para una aproximación a esta figura jurídica: R. NAZ, «Bigamie (Le délit de)», en R. NAZ (Dir.), Dictionnaire de Droit Canonique, Tomo XII, Paris 1937, p. 888 s.; L. DEL AMO, «Los matrimonios civiles y el delito de bigamia (En torno a la STS de 14 de enero de 1955)», REDC, II, 1955, pp. 309-312; y la bibliografía que ambos recogen. La propuesta de tipificación de la bigamia en el vigente C.I.C. no se tomó en consideración por entender que, en caso de penalizarlo con pena ferendae sententiae terminaría no aplicándose, y que su penalización con pena automática se opondría al criterio máximamente restrictivo que la tarea de codificación se ha impuesto. Vid. A. MARZOA, en AA.VV., Comentario exegético al Código de Derecho Canónico, Vol. I/4, Navarra 1996, p. 462. Cfr. Communicationes, Vol. IX Nº 2, 1977, p. 319. Sobre la consideración de si la conducta ha sido destipificada o meramente despenalizada en el nuevo Codex: A.M. VEGA GUTIERREZ, La unidad del matrimonio y su tutela penal. Precedentes romanos y canónicos del delito de bigamia, Granada 1997, p. 25 s. 23 Sobre este particular, puede consultarse: «La Carta a los Obispos de la Iglesia Católica sobre la recepción de la comunión eucarística por parte de los fieles divorciados vueltos a casar», de la Congregación para la Doctrina de la Fe, aprobada por el Papa Juan Pablo II, en 14 de septiembre de 1994, Libreria Editrice Vaticana 1994, pp. 3-8 y «Algunas indicaciones sobre la Carta acerca de «la recepción de la comunión eucarística por parte

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Notas

de los fieles divorciados vueltos a casar» del Presidente de la Comisión para la Doctrina de la Fe». En la doctrina científica: F.J. ELIZARI BASTERRA, Pastoral de los divorciados y de otras «situaciones irregulares», Madrid 1980; F.R. AZNAR GIL, Cohabitación, matrimonio civil, divorciados casados de nuevo, Salamanca 1984; B. HÄRING, ¿Hay una salida?: pastoral para divorciados, Barcelona 1990; F.R. AZNAR GIL, Uniones matrimoniales irregulares. Doctrina y pastoral de la Iglesia, Salamanca 1993. 24 Con detenimiento y rigor: J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., pp. 47114. Vid. también: J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., p. 901 s.; R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 214 s. 25 M. ALENDA SALINAS, «Los Acuerdos como garantía y regulación de objeciones de conciencia», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FÉLIX BALLESTA, Coords.), Acuerdos del Estado español con confesiones religiosas minoritarias, Madrid 1996, pp. 357-392. 26 Sin otro ánimo que el aproximativo: W.E. BECKETT, «The recognition of polygamous marriages under English Law», en The Law Quarterly Review, CXCI, 1932, pp. 341-368; G.W. BARTHOLOMEW, «Recognition of polygamous marriages in Canada», en Internacional and Comparative Law Quarterly, 10, 1961, pp. 305-327; IDEM, «Recognition of polygamous marriages in America», en Internacional and Comparative Law Quarterly, 13, 1964, pp. 1027-1075; C.G.J. MORSE, «Polygamists and the crime of bigamy», en International and Comparative Law Quarterly, 25, 1976, pp. 229-235; J. MESTRE, «Le mariage en France des étrangers de statut confessionnel», en Revue critique de Droit international privé, LXVI, 1977, pp. 659-700; D. PEARL, «Polygamy for english domiciliaries?», en The Cambridge Journal, 1983, pp. 26-30; F. MONEGER, «La Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et á la coopération judiciaire», en Revue critique de Droit international privé, 73, LXXIII, 1984, pp. 29-69 y 267-288; P. DECROUX, «La Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et á la coopération judiciaire», en Journal du Droit international, 112, 1985, pp. 49-

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101; G. CASSONI, «Considerazioni sugli istituti della poligamia e del ripudio nell'ordinamento italiano», en Rivista del notariato, 1987, pp. 233-243; M. CHARFI, «L'influence de la religion dans le Droit international privè des pays musulmans», en Recueil des Cours, III, 1987, pp. 321-454; C. CAMPIGLIO, «Matrimonio poligamico e ripudio nell'esperienza giuridica dell'occidente europeo», en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, XXVI, 1990, pp. 853-908; F. MONEGER, «Vers la fin de la reconnaissance des rèpudiations musulmanes par le juge francais?», en Journal du Droit International, 119, 1992, pp. 347-355; P. MOROZZO DELLA ROCCA, «Alterità nazionale e diritto alla differenza», en Rivista critica del Diritto privato, X, 1992, pp. 69-114; L. MUSELLI, «Islam ed ordinamento italiano: riflessioni per un primo approccio al problema», en Il Diritto Ecclesiastico, 103, 1992, I, pp. 621-644; F. PASTORE, «Famiglie inmigrate e Diritti occidentali: Il Diritto di Famiglia musulmano in Francia e in Italia», en Rivista di Diritto Internazionale, XXVI, 1, 1993, pp. 73-117; B. BOURDELOIS, Mariage polygamique... cit. y la amplia bibliografía que recoge; F. MONEGER, «Les musulmans devant le juge français», en Journal du Droit International, 121, 1994, pp. 345-374. 27 Con carácter específico, Vid. J. ZAMORA, «El Derecho Internacional Privado ante el matrimonio poligámico: experiencias francesa y británica y su eventual repercusión en España», en Revista de Derecho Privado, 66, 1982, pp. 111-124; M. ALENDA SALINAS, «Poligamia musulmana y ordenamiento español: Bases para una aproximación a la resolución de cuestiones problemáticas», en Anales de la Universidad de Alicante. Facultad de Derecho, Nº 8, 1993 (publicado en 1998), pp. 153-183. 28 Al margen de los habitantes en Ceuta y Melilla, los estudios los cifran, en las mejores previsiones, ya que no hay datos oficiales, en algo más de doscientos mil. Vid.: Comisión Episcopal de Relaciones Interconfesionales, «Orientaciones para la celebración de los matrimonios entre católicos y musulmanes en España», en Boletín Oficial de la Conferencia Episcopal, 8 de abril de 1988, p. 60, estudio interesante no sólo en este aspecto, sino

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Notas

fundamentalmente en el de la problemática que suscitan tales matrimonios dispares; J. JOMIER, Para conocer... cit., p. 125; J. BONET NAVARRO y M. VENTO TORRES, «El islamismo», en AA.VV., Acuerdos del Estado español con los judíos, musulmanes y protestantes, Salamanca 1994, p. 73 s. 29 En el Informe del DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe anual 1988 y debates en las Cortes Generales, Madrid 1989, p. 26, se recoge la negativa de una mujer musulmana a fotografiarse sin velo para el D.N.I. En esta ocasión, en el Informe de 1988 se relata cómo, tras la preceptiva noticia del caso a la Administración, concretamente a la Secretaría General Técnica del Mº del Interior, por parte de ésta se admitieron a la objetora las fotografías antes rechazadas, «siempre y cuando no se ocultaran los rasgos identificativos del rostro». Sin embargo, en años posteriores, el Informe revela el cambio de actitud gubernativa. Vid. Informe anual del Defensor del Pueblo correspondiente a la gestión realizada durante el año 1992 y 1994, en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Nº 51, 24 de febrero de 1993, p. 64 y Nº 50, 21 de marzo de 1995, p. 7 s., respectivamente. Sobre esta cuestión del chador o foulard, tan polémica en Francia, Vid., entre otros, J. JOMIER, Para conocer... cit., p. 73 s.; R. NAVARRO-VALLS, «Las objeciones de conciencia», en AA.VV., Derecho Eclesiástico del Estado Español, 3 ed., Navarra 1993, p. 538 s.; G. ESCOBAR ROCA, La objeción de conciencia en la Constitución española, Madrid 1993, p. 480; D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Derecho de la libertad de conciencia, II, Madrid 1999, pp. 36-39 y 337 s. 30 Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia 1994, marg. 8876 (en adelante citaremos así: Ar. 8876, a menos que la Resolución no aparezca en el Repertorio correspondiente al año en que se dictó, en cuyo supuesto, ocasional, se citará el Repertorio en que se publica). Vid. M. ALENDA, «Poligamia musulmana y unión de hecho», en AA.VV. (J.M. MARTINELL y M.T. ARECES PIÑOL, Edits.), Uniones de hecho, Lleida 1998, pp. 103-114. 31 Ar. 5022.

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32 Vid. E. GACTO, «El delito de bigamia y la inquisición española», en Anuario de Historia del Derecho Español, LVII, 1987, p. 465. 33 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21 ed., Madrid 1992, p. 205. 34 Al respecto pueden verse las voces que recoge G. CABANELLAS, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, 20 ed., Buenos Aires 1981, p. 494: Bigamia (y dentro de ella, la lícita o propia y la punible), bigamia interpretativa y bigamia similitudinaria. Vid., asimismo, M.E. DE CARMONA, La bigamia, Barcelona s.f., pp. 11-17. 35 L. MIGUELEZ DOMINGUEZ, en AA.VV., Comentarios al Código de Derecho Canónico, II, Madrid 1963, p. 413. 36 C. CORRAL SALVADOR (Dir.), Diccionario de Derecho Canónico, Madrid 1989, p. 64 s. 37 Canon 1041 C.I.C. de 1983: «Son irregulares para recibir órdenes: 3º. quien haya atentado matrimonio, aun sólo civil, estando impedido para contraerlo, bien por el propio vínculo matrimonial, o por el orden sagrado o por voto público perpetuo de castidad, bien porque lo hizo con una mujer ya unida en matrimonio válido o ligada por ese mismo voto». Por su parte, el canon 984 del Código del 17, establecía: «Son irregulares por defecto: 4º. Los bígamos, esto es, los que contrajeron sucesivamente dos o más matrimonios válidos». Respecto de este último canon y la historia de la bigamia como «irregularidad», Vid. J. VERGIER-BOIMOND, «Bigamie (L'irregularité de)», en R. NAZ (Dir.), Dictionnaire de Droit Canonique, Tomo XII, Paris 1937, pp. 853-888. Asimismo, para aspectos históricos concretos acerca de esta «irregularidad» y en la lucha contra la poligamia, Vid. J. GAUDEMET, El matrimonio en Occidente, tr. por M. BARBERÁN y F. TRAPERO, Madrid 1993, pp. 202, 232, 282, 302, 326, 362 y 421. 38 Canon 1044 C.I.C. de 1983: «Son irregulares para ejercer las órdenes recibidas: 1º. quien ha recibido ilegítimamente las órdenes estando afecta-

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Notas

do por una irregularidad; 3º. quien ha cometido algún delito de los que trata el canon 1041, núms. 3, 4, 5 y 6». 39 Canon 194.1 C.I.C. de 1983: «Queda de propio derecho removido del oficio eclesiástico: 3º el clérigo que atenta contraer matrimonio, aunque sea sólo civil.» También el canon 188 del Código de 1917: «En virtud de renuncia tácita admitida por el mismo derecho, vacan ipso facto, y sin ninguna declaración, cualesquiera oficios, si el clérigo: 5º. Contrae matrimonio, aunque sólo sea el llamado civil». Además el canon 1394 del vigente Código, señala: «Quedando en pie lo que prescribe el canon 194.1, núm. 3, el clérigo que atenta matrimonio, aunque sea sólo civilmente, incurre en suspensión latae sententiae; y si, después de haber sido amonestado, no cambia su conducta y continúa dando escándalo, puede ser castigado gradualmente con privaciones o también con la expulsión del estado clerical. (Vid. también el canon 2388 del Código de 1917). 40 Canon 694 C.I.C. del 83: «1. Se ha de considerar expulsado de propio derecho en un instituto el miembro que: 2º. haya contraído matrimonio o lo intente, aunque sea sólo de manera civil». En sentido análogo se pronunciaba el Codex de 1917 en el canon 646.1.3º. El canon 1394 del vigente Código, señala: 2º. El religioso de votos perpetuos, no clérigo, que atenta contraer matrimonio aunque sólo sea el civil, incurre en entredicho latae sententia, además de lo establecido en el canon 694». (Vid. también el canon 2388 del Código del 17). 41 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21 ed., Madrid 1992, p. 1157. Respecto de la palabra «polígamo», establece cuatro voces: «Dícese del hombre que tiene a un tiempo varias mujeres. || 2. Por extensión y por uso, dícese del que sucesivamente las tuvo». Las otras dos voces son propias de los campos de la Botánica y la Zoología. 42 Así, a título de ejemplo, en la Voz «Poligamia» de la Gran Enciclopedia Rialp, Tomo XVIII, Madrid 1981, p. 701, encontramos, después de coincidir

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con el Diccionario de la Real Academia: «Régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas. Etimológicamente es una palabra griega compuesta del prefijo poli, mucho, y del sustantivo gamos, que significa matrimonio o boda. En este sentido originario, tanto puede referirse al varón que posee varias esposas como a la mujer que posee varios maridos. En el primer caso la denominación correcta sería poliginia, y en el segundo, poliandria. Esta distinción y nomenclatura es la de ordinario utilizan sociólogos y antropólogos. Sin embargo, dado que la poliandria está poco extendida, usualmente se ha venido equiparando la poligamia a la poliginia.» 43 Se ha llegado a señalar que igualmente podría ser «biandria» (L. RODRÍGUEZ RAMOS, en AA. VV., Manual de Derecho Penal, Parte especial, Madrid 1990, p. 283), y más generalizado está el que se le denominara «poligamia». Vid. al respecto, entre otros: M.R. DIEGO DIAZ-SANTOS, Los delitos contra la familia, Madrid 1973, p. 241; S. MIR PUIG, «Matrimonios ilegales en el C.P.», en ADPCP, XXVII, 1974, p. 436; J.M. RODRÍGUEZ DEVESA,, Derecho Penal Español. Parte especial, 14 ed. revisada y puesta al día por A. SERRANO GÓMEZ, Madrid 1991, p. 270; M. BAJO FERNÁNDEZ, en su libro con J. DIAZ-MAROTO y VILLAREJO, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Madrid 1991, p. 322. 44 Vid., en este sentido, B. BOURDELOIS, Mariage polygamique... cit., p. 6 s. 45 Ya en 1968, y como fruto de una labor recopiladora de muchos años antes, Portero Sánchez recogía en su libro Jurisprudencia estatal en materia eclesiástica, el tema del delito civil de bigamia, en que se hallaban involucrados matrimonios canónicos, como materia propia de nuestra especialidad jurídica, habiéndose incluso ocupado del tratamiento doctrinal de algunas de estas sentencias. Vid. L. PORTERO SÁNCHEZ, «Sobre el delito de bigamia», en REDC, 14, 1959, pp. 495-500; IDEM, «El matrimonio civil de los católicos ante el Derecho Penal», en REDC, 18, 1963, pp. 207-214. Con anterioridad: L. DEL AMO, «Los matrimonios civiles y el delito de bigamia», en REDC, 10, 1955, pp. 287-323. Asimismo, en varios de los trabajos de recopilación legislativa de nuestra

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Notas

disciplina, se incluyen los preceptos que tipifican penalmente los delitos de matrimonios ilegales. Vid. al respecto, entre otros: A. BERNÁRDEZ CANTÓN, Legislación eclesiástica del Estado, Madrid 1965, p. 606; AA.VV. (J.M GONZÁLEZ DEL VALLE, Coord.), Compilación de Derecho Eclesiástico español (1816-1986), Madrid 1986, p. 333; J.M. CONTRERAS MAZARIO, Leyes Eclesiásticas del Estado, Pamplona 1994, p. 699 s.; A. MOLINA MELIÁ - M.E. OLMOS ORTEGA, Legislación Eclesiástica, 11 ed., Madrid 1999, p. 301. 46 Aparte de los manuales, que lógicamente, al pretender la totalidad en el tratamiento de los delitos, deben necesariamente referirse al de «matrimonios ilegales», llama la atención la penuria de estudios monográficos que profundicen en la materia objeto de este trabajo de investigación. Si prescindimos de la monografía de M.E. DE CARMONA, La bigamia, Dux, ediciones y publicaciones, S.A., Barcelona s.f. -según el catálogo Ariadna de la Biblioteca Nacional es de 1955- (que tampoco se ocupa en su totalidad del aspecto penal, dedicándole las pp. 175-291), no existe ningún otro libro específico sobre el tema -dejando a un lado los que se refieren a cuestiones históricas entre los cuales debe destacarse la excelente monografía de A.M. VEGA, La unidad... cit.-, pero es que tampoco la doctrina especializada ha sido muy pródiga en la producción científica. Apenas, cabe señalar los siguientes trabajos: J. DEL ROSAL, «Sobre el delito de bigamia», en REDC, 1948, pp. 1197-1215; A. FERRER SAMA, «Noción y características del delito de bigamia», en ADPCP, I, 1948, pp. 23-37; A. QUINTANO RIPOLLÉS, «Bigamia», en Nueva Enciclopedia Jurídica, III, Barcelona 1951, pp. 413-417; F. CHAPULI y C. CONDE-PUMPIDO, «Modificaciones que en materia de celebración de matrimonio nacen de la discordancia de las legislaciones canónica y civil y la norma penal», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, septiembre 1955, pp. 267-294; C. CONDEPUMPIDO, «Estudio crítico...» cit.; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., pp. 233275; S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., pp. 433-480; J. TERRADILLOS, «El delito...» cit.; S. MIR PUIG, «Sobre la irretroactividad de las normas procesales y el sujeto del delito de bigamia», en Revista Jurídica La Ley, 3,

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1986, pp. 259-264; I. SEGRELLES, «Reflexiones sobre...» cit.; S. MIR PUIG, «Bigamia y matrimonios ilegales», en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. I, Madrid 1995, pp. 812-815; J.C. CARBONELL MATEU, «Los delitos contra las relaciones familiares en el C.P. de 1995», en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 173-178; C. CHAVES PEDRON, «La intervención de los contrayentes en el delito de autorización de matrimonio nulo», en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 235-242. 47 El tratamiento no es nuevo; ya históricamente, como ha puesto de relieve E. GACTO, «El delito...» cit., pp. 465-492, pretendiendo deslindar los campos de actuación, Carlos III, por Cédula de 5 de febrero de 1770, ordenó al Inquisidor General advirtiera a los inquisidores se abstuvieran de intervenir en delitos de esta índole, reservando su conocimiento y castigo a los Justicias reales, lo que no siempre se llevó a la práctica. Vid. también A.M. VEGA, La unidad... cit., pp. 421 ss. 48 Al respecto, entre otros, Vid. S. CARRIÓN OLMOS, «Comentario al art. 46 del C.C.», en Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Tít. IV del Lib. I del C.C., Madrid 1982, pp. 131-133; G. GARCIA CANTERO, «Comentario al art. 46 del C.C.», en Comentarios... cit., pp. 67-78; P. SALVADOR CODERCH, «Comentario al art. 46 del C.C.», en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Vol. I, Madrid 1984, pp. 139-171; R. DURAN RIVACOBA, La inscripción en el Registro civil del matrimonio canónico, Madrid 1988, pp. 312-317; P. SALVADOR CODERCH, «Comentario al art. 46 del C.C.», en Comentario del C.C. (C. PAZ-ARES RODRIGUEZ y otros, Dir.), Madrid 1991, pp. 268-270; C. VILA RIBAS, «Bigamia (Derecho Civil)», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, Madrid 1995, p. 811 s. 49 S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 444: Será necesario «invadir la esfera del derecho matrimonial si no se quiere dejar al terreno de nadie.» 50 Según los datos recogidos en las Memorias de la Fiscalía General del Estado -que amablemente nos han sido facilitados por el fiscal D. Jorge Ra-

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Notas

basa Dolado-, las diligencias previas incoadas por delitos contra el estado civil de las personas (sin distinción de tipo) en 1990 fueron 48; y por celebración de matrimonios ilegales (también sin especificar), en 1991 fueron 93; en 1992, 9; en 1993, 18; en 1994, 13; en 1995, 18 y en 1996, 15. 51 Vid. arts. 80 y siguientes del vigente C.P. 52 Ejemplos históricos, abarcando desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, pueden encontrarse, entre otros, en: B. VINCENT, «La familia morisca», en Historia, Instituciones y Documentos, 5, 1978, pp. 469-483; IDEM, con el mismo título, en Historia 16, 57, 5, 1981, pp. 58-66; J. COBOS RUIZ DE ADANA, «Sexualidad e inquisición en Córdoba a fines del Siglo XVI (15771595): Aproximación a la mentalidad y comportamiento de los procesados por el Santo Oficio», en Axerquia, 2, 6, 1981, pp. 175-194; J.M. GARCIA FUENTES, «Inquisición y Reino de Granada en el Siglo XVI», en Chronica nova, 13, 1982, pp. 207-229; J.L. PALOS, «El Tribunal del Sant Ofici a Barcelona (Segle XVI), en L'Avenc, 47, 1982, pp. 20-31; A. DE LA HERA, «La Historia de las ideas y doctrinas del Derecho Canónico en la Edad Media», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 68, 1983, pp. 235-244; P. CASTAÑEDA DELGADO-P. HERNANDEZ APARICIO, «Los delitos de bigamia en la inquisición de Lima», en Missionalia Hispánica, 42 (122), 1985, pp. 241-274; J. COBOS RUIZ DE ADANA, «Matrimonio, amancebamiento y bigamia en el Reino de Córdoba durante el siglo XVII», en Hispania Sacra, 37 (76), 1985, pp. 693-716; J.I. TELLECHEA IDIGORAS, «Catolicismo postridentino, auto de fe en Calahorra (1566)», en Salmanticensis, 32, 2, 1985, pp. 181-206; R. CORDOBA DE LA LLAVE, «Las relaciones extraconyugales en la sociedad castellana bajo-medieval», en Anuario de Estudios Medievales, 16, 1986, pp. 571-619; H. KAMEN, «Sexualidad e inquisición», en Historia 16, 1986, pp. 75-80; J.C. GALENDE DIAZ, «La inquisición borbónica toledana. Su intervención en las causas de bigamia», en Cuadernos de Estudios Manchegos, 17, 1987, pp. 41-67; M.C. GARCIA HERRERO, «Los matrimonios de Gaspar Eli: Tipología matrimonial en un proceso de 1493», en Aragón en la Edad Media.

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Estudios de Economía y Sociedad, 7, 1987, pp. 231-244; M.A. HERNANDEZ BERMEJO - I. TESTÓN NÚÑEZ, «La sexualidad prohibida y el Tribunal de la Inquisición de LLerena», en Revista de Estudios Extremeños, 44, 3, 1988, pp. 623-660; A.P. COOK - N.D. COOK, Un caso de bigamia transatlántica, Madrid 1992; S. BERNABEU ALBERT, «Pesquisas inquisitoriales en la frontera californiana: el caso del bígamo José Antonio Cortés (1786-1793)», en Revista de Indias, 54 (201), 1994, pp. 465-477. 53 Sin ánimo de exhaustividad: F. VASSALLI, «Sulla definizione del delitto di bigamia e sui rapporti tra l'azione di nullità del matrimonio e l'azione penale», en Scuola, I, 1926, pp. 113 ss.; M. MANFREDINI, «Delitti contro la famiglia», en Trattato de Diritto penale Florian, Milano 1934, pp. 26 ss.; S. RICCIO, La bigamia, Napoli 1934; A. JANNITTI PIROMALLO, «Dei delitti contro la famiglia», en Il codice illustrato articolo per articolo sotto la direzione di U. CONTI, III, Milano 1936, pp. 168 ss.; P. FRISOLI, L'oggetto della tutela penale nei reati contro il matrimonio, Pola 1942; G.D. PISAPIA, «Oggetto del reato ed oggetto della tutela penale dei reati contro il matrimonio», en Jus, 1952, pp. 187 ss.; IDEM, Delitti contro la famiglia, Torino 1953; M.A. COLACCI, Il delitto di bigamia, Napoli 1958; G.D. PISAPIA, «Bigamia (Diritto penale)», en Enciclopedia del Diritto, V, Milano 1959, pp. 363 ss.; IDEM, «Problemi in tema di bigamia», en Rivista di Diritto matrimoniale, 1960, pp. 3 ss.; C. LOSANA, «Locus commissi delicti e errore su legge extrapenale a proposito del reato di bigamia», en Rivista italiana de Diritto e proccedimento penale, 1962, pp. 224 ss.; G. CARBONI, «Sulla nozioni di idoneità degli atti in tema de tentativo di bigamia», en Rivista di Diritto matrimoniale, 1966, pp. 812 ss.; M.A. COLACCI, «Bigamia commessa nel territorio libero di Trieste», en Archivio Penale, II, 1969, pp. 397 ss.; C. PATERNITI, La famiglia nel Diritto penale, Milano 1970; G.D. PISAPIA, «Matrimonio (delitti contro il)», en Enciclopedia del Diritto, XXV, Milano 1975, pp. 968 ss.; G. SANTACROCE, «Sentenza straniera di divorzio e bigamia: effetti della mancata delibazione e profilo dell'errore su legge extrapenale», en Diritto di famiglia, 1975, pp. 174 ss.; A. TESTORI CICALA, Problematica del matrimonio religioso in relazione all'ordinamento penale sta-

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Notas

tuale, Milano 1980; RISTORI, «Nuova famiglia e diritto penale», en Città e Regione, IV, 1982, pp. 118 ss.; CENDERELLI, Profili penali del nuovo regime dei rapporti familiari, Milano 1984; F. UCCELLA, La tutela penale della famiglia, Padova 1984; G.D. PISAPIA, «Bigamia», en Digesto delle Discipline Penalistiche, 4 ed., Torino 1987, p. 455 s.; S. ARDIZZONE, «Matrimonio. V) Delitti contro il matrimonio», en Enciclopedia Giuridica, Roma 1990, p. 4; F. ANTOLISEI, Manuale de Diritto Penale. Parte Speciale, I, 13 ed. (a cura di L. CONTI), Milano 1999, pp. 466-474. 54 A. FERRER SAMA, «Noción...» cit., p. 26; A. QUINTANO, «Bigamia», cit., p. 415: «existe una inevitable conexión con las normas de especie civil»; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 253, señala la importancia de que sea el civilista el que fije los términos básicos de aplicación posterior por el penalista; J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 123. 55 Vid. el diario Información [de Alicante], de 9 de septiembre de 1995, p. 26. 56 Algunas de las cuestiones que se suscitan en este trabajo de investigación han constituido ya objeto de aproximaciones iniciales por nuestra parte en: «Reflexiones acerca de la relación entre el delito de bigamia y la concepción monogámica matrimonial», en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 25-32; «Matrimonio religioso y delito estatal de bigamia», en REDC, 55, 1998, pp. 695-722; y «Reconocimiento estatal del matrimonio canónico y delito de bigamia», Comunicación al X Congreso Internacional de Derecho Canónico, Pamplona, 14-19 de septiembre de 1998. 57 Dado que, como veremos, son muchas las incertidumbres que plantea la doctrina penalista respecto al matrimonio, no nos limitaremos a la sola exégesis del matrimonio musulmán (que es, en principio, el que más puede dar lugar a las suspicacias), sino también de sus homónimos evangélico y judío. Todo ello sin olvidar el tradicionalmente español matrimonio canónico.

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58 Cuanto sigue en este apartado tiene un mero valor aproximativo, pues no constituye objeto de nuestro cometido el ocuparnos de las cuestiones históricas atinentes a esta figura delictiva. Para un estudio en profundidad de tales antecedentes históricos: Vid. el meritorio trabajo de A.M. VEGA, La unidad... cit. 59 Sobre la bigamia en las legislaciones de los pueblos primitivos, Vid. M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., pp. 17-73; S. RICCIO, La bigamia, cit., pp. 1 ss. 60 Cfr. R. NAVARRO-VALLS, Matrimonio y Derecho, cit., p. 23. 61 Vid., entre otros, MAGGIORE, Diritto Penale italiano. Parte Speciale, Vol. II, 3 ed., Bolonia 1948; M.R. DIEGO, Delitos... cit., p. 239. 62 Vid. sobre este problema E. VOLTERRA, «Per la storia...» cit., pp. 387447. 63 Cfr. E. VOLTERRA, Ibid., p. 389. Incluso -señala el autor- el mismo nombre de bigamia, de evidente origen griego, era desconocido para la lengua latina, siendo «importado» por los Emperadores posteriores a la época cristiana, cuya influencia modificó decisivamente el instituto del matrimonio y del divorcio. 64 Cfr. X. D'ORS, «Principios y criterios fundamentales de estructuración del sistema matrimonial en el Derecho romano», en Libertades fundamentales y sistema matrimonial, I, Pamplona 1990, p. 17. 65 E. VOLTERRA, «Per la storia...» cit., p. 440. 66 La pena capital se aplicó -al menos en principio- al bígamo, y a la mujer solamente se la condenaba a fustigación y encierro en un monasterio. Vid. M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., p. 80. 67 R. NAVARRO-VALLS, Matrimonio y Derecho, cit., p. 24.

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Notas

68 Así, en las Partidas,4,2,5 se dice: «consentimiento sólo con voluntad de casar faze matrimonio entre varón y muger...». 69 Como se sabe (aunque frente a la general opinión muestra sus dudas R. RODRÍGUEZ CHACÓN, «El matrimonio...» cit., p. 215 s.), recibido en España por la Real Cédula de Felipe II, de 12 de julio de 1564. 70 Vid. A. MARONGIU, «Bigamia», en Enciclopedia del Diritto, 1959, p. 361. 71 Fuero Juzgo, Lib. III, Tít. II, Ley 6ª. En este mismo sentido se inspiraron los Cuerpos legales de aquella época, entre otros podemos ver lo establecido en el Fuero Real, Lib. III, Tít. I, Ley 8ª, donde ya se señala una atenuación de las penas a la vez que va decayendo ese personalismo a que aludimos anteriormente, castigándose con penas pecuniarias cualquiera que fuera el cónyuge que cometiera el delito, y destierro si se trataba de personas ligadas por voto. Para un estudio del porqué de este apartamiento de la venganza privada, Vid. el interesante, en muchos aspectos, trabajo de J. GOTI ORDEÑANA, «Deuda de la Ciencia Penal y la Criminología al Derecho Canónico medieval», en AA. VV., Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona, Libro Homenaje al Prof. A. Beristain, San Sebastián 1989, pp. 211-229, especialmente pp. 220 y 225. Nos preguntamos si la facultad otorgada al marido de castigar o no a los culpables, era tal vez reflejo de la actitud de Cristo perdonando a la mujer hallada en flagrante adulterio, frente a la lapidación pública ordenada por el Derecho mosaico. 72 Partida VII, Tít. XVII, Ley 16. 73 Lib. III, Tít. XVIII, Ley 6ª. 74 Vid. E. GACTO, «El delito de...» cit., p. 469 s. 75 Así, se solía castigar a los bígamos con la pena de la «marca» a los hombres, consistente en sellarles con un hierro en la frente como muestra del delito cometido; y a las mujeres, con su entrega al primer marido. Ya en

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los Cuentos de Garibay, del siglo XVI, en A. PAZ y MELIÁ, Sales españolas o agudezas del ingenio nacional, 2 ed., Madrid 1964, p. 213, se recogía el chascarrillo siguiente: «Llevaban a un hombre a herralle en la frente por casado tres veces. Dijo un caballero: «Y aún por la primera lo merescía». 76 Con anterioridad a Sixto V, únicamente podían juzgar en los supuestos «manifiestos» de herejía. Vid. E. GACTO, «El delito...» cit., p. 473. 77 Cfr. nota 1 a la Novísima Recopilación, Lib. XII, Tít. XXVIII, Ley 10ª, Los Códigos españoles concordados y anotados, T. X, p. 96. 78 Cfr. M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 253; J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 123; J.J. QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, 3 ed., Barcelona, 1996, p. 260; J.M. PRATS CANUT, «Delitos contra las relaciones familiares», en AA.VV. (G. QUINTERO OLIVARES, Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Navarra 1996, p. 386. Vid. STS de 6 de junio de 1983 (Ar. 3087). En contra, STS de 16 de febrero de 1954 (Ar. 481). 79 Esta tipificación apenas tiene diferencias significativas con la regulación ahora derogada, si exceptuamos la nueva referencia a la «subsistencia legal del matrimonio anterior» frente a la «no disolución matrimonial» que conformaba al ilícito pretérito; el cambio de colocación sistemática; la exigencia de que la comisión haya de ser dolosa y la rebaja de la penalidad en su límite máximo. La verdad es que las diferencias a lo largo de la historia de la codificación penal española han sido pocas: El C.P. de 1822, en su Tít. VII («De los delitos contra las buenas costumbres»), Cap. III («De los bígamos, y de los eclesiásticos que se casan»), art. 543, señalaba que «Cualquiera que contrajere nuevo matrimonio, sabiendo no estar disuelto otro á que se hallaba ligado, incurre en el delito de bigamia, y sufrirá la pena de cinco á ocho años de obras públicas. Será además castigado con la pena de estuprador con arreglo al Cap. V, Tít. I de la 2ª parte, si por este medio abusare deshonestamente de una muger hon-

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Notas

rada, engañándola con la apariencia del matrimonio; sin perjuicio también de la pena que merezca según el Tít. V de esta 1ª parte, si para ello se hubiere valido ó hecho uso de documentos falsos». Como vemos, este C.P. se ocupaba de la regulación de este delito con demasiada amplitud. Posteriormente, el C.P. de 1848, en su Tít. XII («De los delitos contra el estado civil de las personas»), Cap. II («Celebración de matrimonios ilegales»), se ocupa de este delito en el art. 385, estableciendo que «El que contrajere segundo ó ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prision mayor». Esta regulación, con la única diferencia de la pena establecida, ha venido coincidiendo con la vigente hasta la entrada en vigor del actual C.P. de la democracia. No puede así extrañar que tanto el C.P. de 1850 como el de 1870 incriminen la conducta delictiva bajo idénticas rúbricas, siendo una copia exacta del texto legal de 1848 (Sólo varían los números de los preceptos legales: art. 395, en el C.P. de 1850 y art. 486, en el de 1870). El C.P. de 1928 que, respeta igualmente las rúbricas, realiza una ampliación de los supuestos de celebración de matrimonios ilegales. En el art. 649, y respecto de la bigamia, señala en su apartado 1º que «Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión: 1º El que en España o el español que en el extranjero contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Para estos efectos se reputará matrimonio perfecto el canónico». Finalmente, y con idénticas rúbricas, el C.P. de 1932, en su art. 465 y el de 1944-1973 aplicable en esta materia hasta la entrada en vigor del actual C.P., en su art. 471, se señala que «El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión menor». 80 La doctrina dominante parece unánime en considerar dicho carácter sancionador. Cfr. M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 245; J.C. CARBONELL MATEU, «Delitos contra las relaciones familiares», en AA.VV., Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Valencia 1996, p. 292. Respecto a los pronunciamientos jurisprudenciales en este sentido: SSTS

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de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482) y 30 de marzo de 1960 (Ar. 1147). En la doctrina italiana, entre otros: M.A. COLACCI, Il delitto... cit., p. 31 ss.; V. MANZINI, Trattato di Diritto Penale, vol. 7, Torino, 1963, p. 681, el cual afirma tajantemente dicho carácter y se basa en la prohibición establecida en el art. 86 del C.C. italiano, que establece que «no puede contraer matrimonio quien esté unido por matrimonio precedente»; G.D. PISAPIA, «Delitti contro la famiglia», en Enciclopedia del Diritto, vol. XVI, 1967, p. 463. 81 Cfr. J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 125 y 127. 82 Entre otros: A. FERRER SAMA, «Noción...» cit., p. 25 s.; A. QUINTANO, «Bigamia», cit., p. 413 s.; M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., pp. 184200; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., pp. 243-245; S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., pp. 436-440; F. BELLO LANDROVE, La familia y el C.P. español, Madrid 1977, pp. 347-351; J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 125; I. SEGRELLES, «Reflexiones sobre...» cit., pp. 1052-1055. 83 LLevada a cabo, como es sabido, por la Ley 22/1978, de 26 de mayo. 84 Vid. SSTS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033) y de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292). En la doctrina científica, entre otros: M. BAJO FERNÁNDEZ y J. DIAZ-MAROTO y VILLAREJO, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 3 ed., Madrid 1995, p. 328; C. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Nuevo C.P. comentado, Madrid 1996, p. 321. 85 Era la mantenida para el delito canónico de bigamia, que regulaba la materia entre los delitos contra las buenas costumbres. Vid. L. DEL AMO, «Los matrimonios...» cit., p. 311. 86 Cfr. M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 241 y G. CABANELLAS, Diccionario Enciclopédico... cit., p. 494. 87 Cfr. S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 440; E. CUELLO CALÓN, Derecho Penal. Parte especial, 14 ed. (revisado y puesto al día por C. CAMARGO HERNÁNDEZ), Barcelona 1980, p. 732 y 734; J.M. LUZÓN

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Notas

CUESTA, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, 5 ed., Madrid 1990, p. 109; M. BAJO y otro, Manual... cit. en nota 43, p. 318. 88 En este sentido, con anterioridad al vigente C.P., entendiendo que lo pretendido es una protección directa del estado civil y, sólo mediatamente, de la familia, o que se trata del estado civil relativo, resultante del matrimonio: J. BOIX REIG, en AA.VV., Derecho Penal. Parte especial, 3 ed., Valencia, 1990, p. 718; J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español... cit., p. 268; J.J. GONZÁLEZ RUS, en AA.VV., Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid 1993, p. 407 s.; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, 9 ed., Valencia, 1993, p. 432; opinión que sigue manteniendo tras la entrada en vigor del nuevo C.P. en la 12 ed. de su manual, Valencia 1999, p. 283. En la jurisprudencia: STS de 5 de marzo de 1959 (Ar. 812). Un comentario a la misma en L. PORTERO, «Sobre el delito...» cit. y STS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464). 89 S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 439: «La prohibición de contraer nuevo matrimonio existiendo otro anterior no disuelto sólo cabe explicarse lógicamente a partir de la premisa del interés estatal público en el mantenimiento exclusivo de la monogamia. Bien jurídico protegido por el art. 471 C.P. [anterior] es, pues, el carácter monogámico del matrimonio como interés público»; J.C. CARBONELL, «Delitos...» cit., p. 292 s.; J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 259; C.M. LANDECHO VELASCO y C. MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, 2 ed., Madrid, 1996, p. 164; A. SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal. Parte especial, Madrid, 1996, p. 316; C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones de Derecho Penal al programa de judicatura. Parte especial, Madrid, 1997, p. 185. En cuanto a la Jurisprudencia de nuestro TS: Sentencias de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). Comentando esta última resolución, Vid. las críticas de S. MIR, «Sobre la irretroactividad...» cit., pp. 259-264. 90 Cfr. Res. de la DGRN de 14 de septiembre de 1994 (Ar. 8876).

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Los cultivadores del Derecho Penal han apuntado entre estos supuestos de inexistencia: La unión homosexual, la falta absoluta de forma pública o los celebrados ante personas que conforme a las leyes no tienen potestad para recibir el consentimiento matrimonial (ritos privados, matrimonios libres, uniones maritales de hecho), etc. Vid. A. FERRER SAMA, «Noción...» cit., p. 28 (que incluye, contra el parecer de otros autores, los matrimonios simulados); M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 251 s.; J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal... cit., p. 271. 91 Por otro lado, un fenómeno más reciente como es la posible incidencia de la transexualidad en los delitos de matrimonio ilegal, ha sido estudiado por M.C. ORTEGA FERNÁNDEZ, «Matrimonio del transexual y los matrimonios ilegales. Consecuencias jurídico-penales del cambio de sexo», en AA.VV. (J.J. GONZÁLEZ RUS, Coord.), Estudios penales y jurídicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero, Córdoba 1997, pp. 545-558. 92 A. QUINTANO, «Bigamia», cit., p. 415: «No cabría, pues, hablar de bigamia en quien precedentemente se ligó por vínculos exóticos o no admitidos en nuestras leyes, como los mormónicos, los gitanos o, simplemente, los de los matrimonios fácticos propugnados por las doctrinas libertarias». Un supuesto, que casi podríamos considerar límite al tratarse, según los hechos probados, de una «simulación» de celebración civil matrimonial, hubo de ser atendido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo civil y penal) de 29 de enero de 1992 (Actualidad Penal, 589), recurrida ante el TS éste no dio lugar a la casación en Sentencia de 12 de mayo de 1993 (Ar. 4073). Más adelante volveremos sobre la misma. 93 Al respecto, Vid., entre otros: J. BOIX, Derecho Penal, cit., p. 719; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, cit., p. 432. 94 Lo ha dicho con meridiana claridad la DGRN: Cfr. su Circular de 6 de mayo de 1982, sobre matrimonio celebrado en forma religiosa (Boletín de Información del Mº de Justicia, núm. 1276, 25 de mayo de 1982) y sus Resoluciones de 17 de junio, 20 de agosto y 27 de septiembre de 1991 (Ar.

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Notas

5687, 6660 y 8607, respectivamente) y 24 de junio y 24 de septiembre de 1992 (Ar. 5944 y 6921, respectivamente), en las que se mantiene análoga doctrina. Tras la entrada en vigor de las Leyes, 24, 25 y 26/1992: Vid. la Instrucción de 10 de febrero de 1993, sobre la inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa (BOE núm. 47, de 24 de febrero de 1993, pp. 5881-3). Esta doctrina es también reiterada en las Resoluciones del propio Centro Directivo de 20 y 22 de marzo de 1993 (Ar. 2970 y 2350, respectivamente) y 23 de mayo de 1994 (Ar. 5076). En la doctrina científica, entre otros: L. PUIG FERRIOL, Comentario del C.C. (C. PAZ-ARES y otros, Dir.), cit., p. 298; J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., pp. 972-975; I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebración... cit., p. 215. 95 S. MIR, «Bigamia...» cit., p. 813. 96 Cfr. su art. 2.1.b). 97 Art. VI del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, sobre asuntos jurídicos y art. 60 del C.C. Vid. la Res. de la DGRN de 2 de noviembre de 1981 (Ar. 4741), que incluso admite a la inscripción en el Registro civil al matrimonio canónico celebrado en el extranjero, con la simple certificación eclesiástica de su celebración. 98 S. MIR, «Bigamia...» cit., p. 813. 99 Acerca del concepto de inexistencia contractual, con referencias al matrimonio: L. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, Madrid 1986, pp. 299-301. 100 En la actualidad el precepto penal indica que «subsista legalmente» el anterior matrimonio, pero la doctrina no parece encontrar significativa diferencia jurídica en ello si tomamos en consideración las conclusiones que siguen manteniéndose en la manualística al uso tras la promulgación del vigente C.P. En este sentido: J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 260; J.J.

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GONZÁLEZ RUS, «Delitos contra las relaciones familiares», en AA.VV. (M. COBO DEL ROSAL, Dir.), Curso de Derecho Penal Español. Parte especial, I, Madrid 1996, p. 492 s.; D. LÓPEZ GARRIDO y M. GARCIA ARAN, El C.P. de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid 1996, p. 125; A. SERRANO, Derecho Penal... cit., p. 316; C. SUÁREZ GONZÁLEZ, «Delitos contra las relaciones familiares», en AA.VV. (G. RODRIGUEZ MOURULLO, Dir. A. JORGE BARREIRO, Coord.), Comentarios al C.P., Madrid 1997, p. 645 s.; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal... cit., 12 ed., p. 284 s.; A. CALDERÓN CEREZO y J.A. CHOCLÁN MONTALVO, Derecho Penal. Parte especial, II, Barcelona 1999, p. 761 s.; M. MARCHENA GÓMEZ, en AA.VV. (I. SERRANO BUTRAGUEÑO, Coord.), C.P. de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Granada 1999, p. 1137 s. 101 S. MIR, «Bigamia...» cit., p. 813. 102 Vid. E. CUELLO, Derecho Penal, cit., p. 732 y 734; L. ARROYO ZAPATERO, en AA.VV. (J. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA y L. RODRÍGUEZ RAMOS, Coords.), C.P. comentado, Madrid, 1990, p. 904; J. BOIX, en AA.VV., Derecho Penal, cit., p. 719; L. RODRIGUEZ RAMOS, en AA.VV., Manual de Derecho Penal... cit., p. 284; M. BAJO y otro, Manual... cit., 3 ed., p. 327 s.; J.J. GONZÁLEZ RUS, en AA.VV., Manual... cit., p. 408; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, cit., 9 ed., p. 432; J.J. QUERALT, Derecho Penal Español, cit., p. 260 s.; C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal Español, cit., p. 165; A. SERRANO, Derecho Penal, cit., p. 316; C. VÁZQUEZ, Nuevo... cit., p. 320; C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones... cit., p. 186. En la Jurisprudencia de nuestro TS, entre otras muchas, las Resoluciones de: 31 de diciembre de 1912 (CLE, 210), 22 de abril de 1942 (Ar. 679), 5 de julio de 1944 (Ar. 882), 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292), 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 103 A. FERRER SAMA, «Noción...» cit., pp. 26-28; A. QUINTANO, «Bigamia», cit., p. 414 s.; S. MIR, «Matrimonios...» cit., pp. 442-444. 104 A. FERRER SAMA, ibid.

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Notas

105 Sobre esta problemática: M. BAJO y otro, Manual... cit., p. 327; J.M. LUZÓN, Compendio... cit., p. 109; J.C. CARBONELL, «Delitos...» cit., p. 292; J.M. PRATS, «Delitos...» cit., p. 389 s.; C. VÁZQUEZ, Nuevo... cit., p. 320. En la jurisprudencia: STS de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 106 Cfr. S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 446; J.J. QUERALT, Derecho Penal Español... cit., p. 260; J.M. PRATS, «Delitos...» cit., p. 386. 107 Que habría terminado por imponer su criterio si atendemos a la nueva ubicación sistemática de esta figura delictiva, en concreto, al tratar de los «Delitos contra las relaciones familiares» y, dentro de ésta, en la división correspondiente a «los matrimonios ilegales». 108 Muchos autores han pedido la despenalización de esta conducta. I. SEGRELLES, «Reflexiones...» cit. basándose en una interpretación muy personal de la libertad religiosa en relación con la poligamia musulmana, considera incluso que el precepto es de dudosa constitucionalidad. Postura que no compartimos, sin perjuicio de haber hecho notar en otro lugar las posibles «resistencias» de conciencia conformada por el credo musulmán, frente a la imposición estatal de la unidad conyugal. Vid. M. ALENDA, «Los Acuerdos...» cit., pp. 374-378; IDEM, «Poligamia musulmana...» cit. 109 No extraña así que haya podido afirmarse que «la concepción hispano-francesa de la bigamia es ciertamente la que menos problemas de interpretación suscita, evitando los de interferencia entre lo criminal y lo civil, puesto que reposa en hechos probados y no en apreciaciones jurídicas de validez o invalidez que tanto complican la cuestión en el procedimiento italiano». Vid. A. QUINTANO, «Bigamia», cit., p. 414. La referencia al Derecho italiano es anterior a la del vigente C.P., que ya no exige esa validez. 110 Vid. un resumen de la crítica al sistema del anterior C.P. italiano, que exigía la validez de las primeras nupcias para la incriminación por bigamia, en AA.VV. (a cura di A. DALL'ORA), Codice Penale commentato, Vol. II, Torino 1990, p. 1016 s.

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111 Vid. canon 1085 del vigente C.I.C. «Los requisitos necesarios para que exista este impedimento son los siguientes: El primer matrimonio debe ser objetivamente válido y este vínculo debe subsistir. El Supremo Tribunal de la Signatura Apostólica declaraba el 18 de junio de 1987 que el modo de proceder cuando se pide la nulidad de varios matrimonios sucesivamente celebrados es el siguiente: ante todo, debe investigarse sobre la nulidad del primer matrimonio contraído; legítimamente probada esta nulidad, se debe presumir válido el matrimonio que le sigue. Si también fuera probada la nulidad de este matrimonio, se debe presumir válido el matrimonio subsiguiente. Y así sucesivamente». Vid. J.L. ACEBAL y F.R. AZNAR (Edits.), Jurisprudencia matrimonial de los Tribunales eclesiásticos españoles, Salamanca 1991, p. 11 s. 112 Podemos citar como supuesto que genéricamente comporta la prohibición de contraer un nuevo matrimonio en base al impedimento de vínculo, la existencia de un matrimonio válidamente celebrado y subsistente. En consecuencia podría afirmarse que la nulidad del matrimonio haría inoperante la prohibición. Sin embargo la citada consecuencia habrá que matizarla diciendo que no podrá contraer matrimonio válidamente quien estando ya casado, su primer matrimonio está incurso en alguna de las causas de nulidad del art. 73, en el caso de que la nulidad no haya sido todavía decretada judicialmente por sentencia firme. Es pues la sentencia firme de nulidad, en la medida en que destruye la apariencia de matrimonio la que evita la prohibición. Entiende la doctrina que celebrado el segundo matrimonio a pesar de la prohibición, no habiendo recaído sentencia firme, si el matrimonio anterior llega a declararse nulo, el segundo matrimonio deviene válido retroactivamente. Vid. S. CARRION, «Comentario al art. 46 del C.C.», cit., pp. 131-133; P. SALVADOR, «Comentario al art. 46 del C.C.», en Comentarios a las reformas... cit., pp. 139-171; IDEM, «Comentario al art. 46 del C.C.», en Comentario del C.C., cit., pp. 268-270; C. VILA, «Bigamia (Derecho Civil)», cit., p. 811 s.; J.L. ALBACAR LOPEZ y M. MARTIN-GRANIZO FERNANDEZ, C.C., 4 ed., Madrid 1995, p. 810. Para V. REINA y J.M. MARTINELL que antes (Lecciones de Derecho matrimonial, Barcelona

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Notas

1983, p. 335) parecía que consideraban que en todo caso el segundo matrimonio era nulo aunque el primero estuviese afecto de causa de nulidad, actualmente (Curso de Derecho matrimonial, Madrid 1995, p. 318) parece que matizan esta opinión, admitiendo el planteamiento de una cuestión prejudicial en este sentido. 113 R. NAZ, «Bigamie...» cit., p. 888; L. DEL AMO, «Los matrimonios...» cit., p. 310; A.M. VEGA, La unidad del matrimonio... cit., p. 343 s. 114 El art. 556 apartado 3º del C.P. italiano señala: «Se il matrimonio, contratto precedentemente dal bigamo, è dichiarato nullo, ovvero è anullato il secondo matrimonio per causa diversa dalla bigamia, il reato è estinto, anche rispetto a coloro che sono concorsi nel reato, e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali». Según F. ANTOLISEI, Manuale... cit., p. 470, esta causa especial de extinción del delito está prevista para atemperar las consecuencias de la mutación aportada a la configuración del delito con la no exigencia de validez del matrimonio precedente. 115 Cuando después de afirmar que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas -supuesto, obviamente, de las normas penales- son nulos de pleno derecho, se añade «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.» 116 Podrían traerse a colación las palabras de S. RICCIO, La bigamia, cit., pp. 94-97, para el Derecho italiano, cuando considera que el fin perseguido por el legislador penal es totalmente distinto del que pueda seguir el legislador civil, teniendo en cuenta que la finalidad de la norma en las distintas ramas del ordenamiento jurídico puede ser distinta, y además -sigue objetando el mencionado autor-, la prohibición establecida en el art. 86 del C.C., es diversa de la contenida en el art. 556 del C.P., ya que el legislador penal exige una serie de requisitos especiales, objetivos y subjetivos, como la antijuridicidad y culpabilidad, no requeridas por el legislador civil.

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117 S. MIR, «Matrimonios...» cit., p. 436, aunque trata de explicar esta antinomia (en p. 440) basándose en que pese a ser nulo se califica de matrimonio al constitutivo de la bigamia. 118 J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal, cit., p. 271. 119 «Un hombre resultó convicto, en Inglaterra, de haber tenido tres mujeres y, a pesar de esto, fue absuelto de bigamia. La razón que para ello el Tribunal tuvo fue la de que habiéndose el acusado unido a la segunda mujer creyendo por error que la primera había muerto, vino a casarse con la tercera cuando ya había dejado de existir la primera. El segundo matrimonio se declaró nulo y, en consecuencia, quedó válido el tercero». Vid. A. FERRER SAMA, «Noción...» cit., p. 28. 120 Así llegó a manifestarse (con base en una STS, en la que se enjuicia a quien contrajo matrimonio en zona roja ante el Juez municipal y posteriormente nuevo matrimonio canónico con otra persona en la zona nacional) por E. CUELLO CALON, Derecho Penal español. Parte especial, Barcelona, 1957, p. 668. 121 Para A. QUINTANO, «Bigamia», cit., p. 414, con relación al C.P. anterior: «al perseguirse primordialmente el falseamiento del estado civil, se castiga la acción de contraer las nupcias criminales sin preocuparse de los efectos que pudo o no tener la primera unión, bastando que no esté disuelta legítimamente.» 122 Vid. SSTS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 123 STS de 6 de junio de 1983 (Ar. 3087). La SAP de Badajoz de 31 de mayo de 1997 (Repertorio SSAAPP, II-1997, marg. 2044, pp. 2507-2509) absuelve a la acusada de bigamia por considerar que no consta fehacientemente acreditado que la misma hubiera contraído matrimonio válido en la Colonia Británica de Gibraltar o que éste se hallase vigente cunado contrajo nuevo matrimonio.

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Notas

En la doctrina científica: J.C. CARBONELL, «Delitos...» cit., p. 292; J.M. PRATS, «Delitos...» cit., p. 387. Esta postura ya fue expresada por GROIZARD, El C.P. de 1870, concordado y comentado, Vol. V, 2 ed., Madrid 1913, p. 483: «Ni la razón ni la ciencia pueden aprobarla, porque bígamo es el que está casado a la vez con dos mujeres, y no resulta casado con dos mujeres el que logra demostrar que fue nulo su primer matrimonio, por más que la autoridad competente haga esa declaración después de celebrado el segundo, pues es incontrovertible principio que quod ab initium nullum est tractu temporis convalesceret non potest». De la misma opinión, M.E. DE CARMONA, La bigamia, cit., p. 209. Vid., asimismo, las citas que realiza este autor, en la misma página y en la 215 s., de GONZALEZ ROURA, Derecho Penal, III, Buenos Aires 1921, p. 115 y MERLIN, Répertoire, V. Bigamie Cass. 8 agosto 1811, que, en el caso Billecart -acusado de bigamia, oponía cuatro nulidades con relación a su primer matrimonio-, señalaba: ¿Qué ocurrirá si el condenado por bigamia, logra hacer declarar nulo su primer matrimonio? Entonces será forzoso reconocer que el pretendido bígamo ha sido condenado como tal, antes de que su crimen fuese acreditado; que ha sido condenado como tal, antes de que la acción que se le imputa como crimen fuese juzgada como criminal de modo irrevocable. Mas reconociendo esas tristes verdades, ¿qué remedio habría para hacer cesar una condena que por tal acontecimiento carecería de base? La Ley no indica ninguno y los jueces carecen de poder para suplir su silencio. 124 A. FERRER SAMA, «Noción...» cit., p. 27-1948-; S. MIR, «Matrimonios...» cit., p. 447 s.; J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 131 s.; J. BOIX, Derecho Penal..., cit., p. 719. 125 S. MIR, ibid., p. 447 s. 126 Pese a que, como veremos, la Jurisprudencia se muestra casi unánimemente en contra, parece que alguna línea jurisprudencial iría decantándose en este sentido: Así las SSTS de 3 de diciembre de 1957 y 6 de junio de 1983, que más adelante examinaremos con mayor detenimiento.

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127 A esta posibilidad parece referirse como suficiente para la conducta delictiva, S. MIR, «Sobre la irretroactividad...» cit., p. 264, cuando dice: «Su castigo persigue la protección del matrimonio como acto (in fieri) en cuanto fuente del estado civil matrimonial: en concreto la protección del matrimonio monogámico como única fuente que admite el Estado de obtención del estado civil matrimonial». 128 Salvo fallecimiento de alguno de los partícipes, voluntario o involuntario, de la bigamia, el divorcio requiere instancia de parte y, por regla general, un buen transcurso de tiempo; y siendo patente la nulidad, parece que lo más lógico sería acudir a la misma –en la que incluso tiene legitimación el Ministerio Fiscal–, y no a aquél. 129 S. MIR, «Matrimonios...» cit., p. 448. 130 La referencia es al art. 5 de la LECrim: «No obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil, se deferirán siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisión servirá de base a la del Tribunal de lo criminal.» 131 Así A. FERRER SAMA, «Noción...» cit., p. 27; L. ARROYO, en AA.VV., C.P. Comentado, cit., p. 904; J. BOIX, en AA.VV., Derecho Penal... cit., p. 719, entiende que sólo cabe plantearla al respecto de la disolución, con los efectos del art. 4 de la LECrim; J.M. LUZON, Compendio de Derecho Penal... cit., p. 109, que señalando que cabe la posibilidad de cuestión prejudicial no se define claramente si lo es respecto de la nulidad o sólo de la disolución; M. BAJO, Manual... cit., p. 323, para quien no cabe ni siquiera para la determinación de la disolución del matrimonio anterior; J.J. GONZALEZ RUS, Manual... cit., p. 409. En contra, manifestándose por la procedencia de la cuestión prejudicial si se suscita controversia acerca de la existencia previa del matrimonio: F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal... cit., p. 432 y L. RODRIGUEZ RAMOS, en AA.VV., Manual... cit., p. 284, quien, no obstante, después de señalar

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Notas

que si se demuestra que el matrimonio anterior era nulo o inexistente no habrá delito, termina afirmando que puede obviarse tal prejudicialidad si hay dos asientos de matrimonio de una misma persona en el Registro Civil. 132 M.R. DIEGO, Los delitos... cit. p. 253. 133 Entre quienes más se detienen en esta posición, por considerar que no se encuentra un plus de desvalor respecto a la sanción civil, que convierta la conducta en merecedora de reproche penal: J.M. PRATS, «Delitos...» cit., p. 386. 134 La doctrina mayoritaria dice que no cabe ni culpa ni dolo eventual. Vid. J.M. PRATS, Ibid., p. 389. 135 STS de 6 de junio de 1983 (Ar. 3087). 136 Ar. 481. 137 La cursiva es nuestra. En el mismo sentido la STS de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 138 Ar. 116. STS para la que no basta que se susciten dudas sobre la validez del primer matrimonio. Para anularlo, así como la inscripción registral del mismo, habrá de seguirse el procedimiento adecuado, lo que no hizo el recurrente. 139 Ar. 3482: «Las instituciones reguladas por una Ley extrapenal, como son el matrimonio civil y los efectos civiles del matrimonio canónico y que, en alguno de sus aspectos gozan de la protección reforzada de la Ley punitiva, como en el caso de autos sucede, por la definición y castigo del delito de bigamia, no necesitan ser declaradas válidas o anuladas a los solos fines de la jurisdicción respectiva, más que en la hipótesis de plantearse cuestiones prejudiciales, que en este procedimiento no se han promovido.» 140 Ar. 4553. 141 Ar. 1147.

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142 Vid. STS de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292). En muy parecidos términos, con anterioridad, STS de 2 de mayo de 1977 (Ar. 2112). 143 Entre otras muchas, las Resoluciones del mismo Alto Tribunal de: 31 de diciembre de 1912 (CLE, 210), 22 de abril de 1942 (Ar. 679), dos SSTS de 5 de julio de 1944 (Ar. 882 y 883), 27 de enero de 1956 (Ar. 116), 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 144 (Actualidad Penal, 589), recurrida ante el TS, éste no dio lugar a la casación en Sentencia de 12 de mayo de 1993 (Ar. 4073). 145 La Sentencia señala: «debe reconocerse como difícilmente creíble que un grupo de unas veinte personas de una cultura normal pueda alcanzar la convicción de que efectivamente ha existido la celebración de un matrimonio mediante una ceremonia en la que los contrayentes no hayan manifestado su voluntad al respecto. Siquiera sea mediante la fórmula tópica y ritual de «sí, quiero». Sin embargo una sentencia condenatoria en el orden penal no puede estar basada en conjeturas o presunciones. De lo anteriormente expuesto la Sala llega a la estimación de que no se ha probado la efectiva celebración de matrimonio civil, por lo que no puede haberse cometido el delito previsto en el art. 471 del C.P. [anterior]». 146 Ar. 3087. 147 El subrayado es nuestro. No sabemos si por respeto a esta doctrina, o no, que las Sentencias de 3 de julio de 1989 (Ar. 6052) y 17 de septiembre de 1990 (Ar. 7166) predican la bigamia respecto de matrimonio anterior no disuelto, pero no hacen matización o puntualización alguna, a diferencia de otras resoluciones judiciales, respecto de la nulidad que pueda o no afectar al mismo. 148 Ar. 5686. Antes, la STS de 22 de abril de 1942 (Ar. 679) había considerado existente el delito aunque concurriese causa de nulidad distinta del ligamen (el procesado, que se había valido de la documentación de un pri-

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Notas

mo suyo para hacerse pasar por soltero, alegó que en el segundo matrimonio concurría «error de persona»). 149 Así SSTS de 2 de mayo de 1977 (Ar. 2112), 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 150 STS de 31 de enero de 1986 (Ar. 212), que indica, no obstante, también el «carácter pluriofensivo de la bigamia» en relación con el sujeto pasivo u ofendido por este delito, entre los que incluye a quien contrae de buena fe matrimonio con persona ya casada. Al respecto, comentando esta resolución, Vid. las críticas de S. MIR, «Sobre la irretroactividad...» cit. 151 SSTS de 2 de mayo de 1977 (Ar. 2112) y 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292), con cita de muchas otras. 152 La STS de 15 de junio de 1953 (Ar. 1514) señala la lesión jurídica, de modo específico, contra el estado civil de las personas, y, de modo más amplio, contra todo el orden social. 153 Así STS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464). 154 STS 5 de marzo de 1959 (Ar. 812). Un comentario de la misma en L. PORTERO, «Sobre el delito...» cit. 155 Vid. STS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033). Análoga a ésta, las de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 156 Vid. STS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033). Cfr. las SSTS de 18 de febrero de 1960 (Ar. 305) y 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 157 STS de 11 de junio de 1976 (Ar. 3033). Son numerosas las Resoluciones del Supremo en este sentido: así, las Sentencias de 16 de noviembre de 1959 (Ar. 3922), 18 de febrero de 1960 (Ar. 305), 9 de octubre de 1961 (Ar. 3357), 10 de junio de 1970 (Ar. 2774) y 9 de junio de 1975 (Ar. 2823). 158 Ar. 1514. 159 Vid. STS de 28 de septiembre de 1964 (Ar. 4007).

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160 CLE, V, II, 144. 161 Ar. 1045. 162 SSTS de 1 de abril de 1882 (CLE, V, I, 137), 30 de marzo de 1960 (Ar. 1147) y 13 de marzo de 1962 (Ar. 1045). 163 STS de 16 de noviembre de 1905 (CLE, V, II, 161). 164 Ar. 6052. 165 Vid. SSTS de 11 de febrero de 1980 (Ar. 464) y de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482). 166 Ar. 163. Comentando esta STS, Vid. L. DEL AMO, «Los matrimonios...» cit. 167 En parecido sentido la STS de 18 de marzo de 1960 (Ar. 686). Vid. el breve comentario que le formula L. PORTERO, Jurisprudencia... cit., p. 76, en cuanto apartamiento de la doctrina del «error extrapenal» sustentada en otras sentencias. 168 Discutida, antes, esta posibilidad por la doctrina científica, hoy no puede ya darse. Cfr. J.M. PRATS, «Delitos...» cit., p. 389 169 Ar. 3114. En supuestos en que se había contraído previamente matrimonio civil por parte de católicos que no ocultan tal dato a las autoridades eclesiásticas, incluso que consultan con otros especialistas acerca de si pueden contraer matrimonio canónico con distinta persona a la unida civilmente, y se obtiene Sentencia absolutoria por entender el Tribunal no concurría actuación dolosa, al creer estar el acusado en el ejercicio de un derecho y no establecer oposición alguna las autoridades eclesiásticas: Vid. SSTS de 29 de noviembre de 1944 (Ar. 1261), 6 de junio de 1945 (Ar. 779) y 24 de febrero de 1962 (Ar. 832). En el caso de la STS de 22 de marzo de 1945 (Ar. 401), el matrimonio civil, celebrado el 19-11-1937, no había sido anulado, aunque su inscripción en el Registro civil fue anulada -por Auto de 18-10-1941, del propio Juzgado celebrante del matrimonio, por considerar

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Notas

que el primer matrimonio se había contraído con arreglo a disposiciones distintas a las vigentes antes del 18 de julio de 1936, juzgando que en la celebración de ese primer matrimonio no se habían observado los requisitos legales exigidos para su validez- casándose canónicamente con otra el 6-11-1940. 170 STS de 16 de noviembre de 1905 (CLE, V, II, 161). 171 STS de 31 de diciembre de 1912 (CLE, 210). De contenido similar, véase SSTS de 27 de octubre de 1890 (CLE, V, II, 144), de 11 de julio de 1891 (CLE, V, II, 53), de 16 de enero de 1905 (CLE, V, I, 27) y de 18 de febrero de 1942 (Ar. 268). 172 STS de 22 de diciembre de 1978 (Ar. 4292). Cfr. STS de 31 de enero de 1986 (Ar. 212). 173 Ar. 6052. 174 A este respecto, R. DURAN, La inscripción... cit., p. 316 s., señala que «Resulta, por tanto, notorio cómo el matrimonio canónico de suyo es relevante a los efectos penales y, en consecuencia, su prueba se somete a la plena libertad de medios; evidentemente, si hubiere título de legitimación éste prevalece sobre cualquier otro, pero en su ausencia cabe demostrar el vínculo por los demás recursos contemplados en Derecho. En suma, la prueba preconstituida conserva su valor positivo -privilegio-, mas no el negativo -exclusividad-, porque puede sustituirse por los medios subsidiarios cuando falte». 175 Vid. SSTS de 3 de diciembre de 1957 (Ar. 3482) y 11 de febrero de 1980 (Ar. 464). 176 El mismo señalaba: «El que con algún impedimento dirimente no dispensable contrajere matrimonio será castigado con la pena de prisión menor». Para su exégesis, entre otros: F. CHAPULI y C. CONDE-PUMPIDO, «Modificaciones...» cit.; C. CONDE-PUMPIDO, «Estudio crítico...» cit.; M.R. DIEGO, Los delitos... cit., pp. 261-268; S. MIR, «Matrimonios ilegales...»

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cit., pp. 473-478; J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., pp. 137-139; S. MIR, «Bigamia...» cit., p. 814 s. 177 C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 166. 178 Así, entre otros, S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 475 s. 179 Vid. M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139. En el mismo sentido: C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 647; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal... cit., 12 ed., p. 286 s.; J.J. GONZALEZ RUS, «Delitos contra...», en AA.VV., Curso de Derecho Penal... cit., p. 495: Con la bigamia se plantea un concurso de normas, que deberá resolverse en favor de este art. 218 si concurriera el ánimo típico; además de que ello lo convierte en ley principal, porque este delito tiene señalada mayor pena, lo que evidencia el propósito legal de considerarlo preferente sobre la primera, que tiene carácter subsidiario. Por el contrario, aunque el resultado práctico sea idéntico: aplicación del art. 218, entiende J.C. CARBONELL, «Delitos contra...» cit., p. 294, que no hay especialidad en la relación entre este delito y el del 217 (no es el mismo el bien jurídico protegido: en un caso la institución familiar, en el otro los derechos del otro contrayente), por lo que si entendemos que entre ambas figuras se da un concurso, debería resolverse a través de la alternatividad, esto es del núm. 4 del art. 8 C.P. Por su parte, A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 763, entienden que el impedimento de ligamen invalida ciertamente el matrimonio, pero este supuesto se tipifica específicamente en el art. 217. 180 La doctrina conviene en que el perjuicio a terceros no llena el tipo penal. 181 J.M. PRATS, «Delitos contra...» cit., p. 390 y s. 182 J.M. PRATS, Ibid., p. 391; J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., 3 ed., p. 264; J.J. GONZALEZ RUS, «Delitos contra...», en AA.VV., Curso... cit., p. 495.

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Notas

183 J.J. GONZALEZ RUS, Ibid., p. 495; C. VAZQUEZ, Nuevo C.P... cit., p. 321: El perjuicio puede ser de cualquier índole: material o moral, pero apreciable, o lo que es lo mismo, que debe ser acreditado en el proceso. Para J.J. QUERALT, Ibid., p. 264: el perjuicio es la propia invalidez del matrimonio que el cónyuge de buena fe cree haber contraído. Sistemáticamente parece correcta esta conclusión a la vista de la excusa absolutoria. 184 J.M. PRATS, «Delitos contra...» cit., p. 392. En el mismo sentido: J.J. GONZALEZ RUS, Ibid., p. 495; C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 647; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal, cit., p. 763. Para C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 166, no cabe la comisión culposa, aunque no se excluye el dolo eventual. 185 Acerca de esta posibilidad, también J.M. PRATS, Ibid., p. 391. 186 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139. 187 J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 263. 188 La legalidad canónica, como es perfectamente conocido, no acoge esta distinción. 189 C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones de Derecho... cit., p. 188: «Para determinar la condición de causa de nulidad y la naturaleza del impedimento habrá que acudir a las normas civiles que las regulan (arts. 45, 46, 47 y 48 C.C.) o a las canónicas si se trata de un matrimonio de esta clase.» 190 J.J. GONZALEZ RUS, «Delitos contra...», en AA.VV., Curso... cit., p. 495: la determinación de la causa que hace inválido el matrimonio habrá de hacerse conforme a la normativa civil, que constituye la referencia aplicable, aun en los matrimonios canónicos. Vid. asímismo: J.M. PRATS, «Delitos contra...» cit., p. 391; C. VAZQUEZ, Nuevo C.P... cit., p. 321 s.; C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 647; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 763; M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139.

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191 El art. 73 del C.C. señala que es nulo, cualquiera que sea la forma de celebración... 192 J. TERRADILLOS, «El delito de celebración...» cit., p. 139. 193 Cfr. art. 131.1 en relación con los arts. 13 y 33, todos del C.P. 194 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1139 s. 195 En el mismo sentido J.M. PRATS, «Delitos contra...» cit., pp. 391, 393 y 395: El art. 218.2 sin duda obedece a las exigencias de coordinar la legislación penal con la civil. La controversia surgirá cuando ya ha sido impuesta la condena y con posterioridad se convalida el matrimonio. En nuestra opinión, nada obsta para que el razonamiento de la retroactividad favorable a reo opere con plenitud, so pena de vulnerar la exigencia de que aquello que es cierto para una jurisdicción no lo sea para la otra. Discordantemente, J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., p. 265, señala: «La cuestión espinosa se planteará cuando sea necesaria la autorización para la dispensa de convalidación ulterior del matrimonio y esa autorización no se haya solicitado nunca. Dado que estamos ante un delito de estado, hasta que tal situación antijurídica no cese, no empieza a correr el cómputo de la prescripción de la acción penal.» 196 Se muestran partidarios de considerarla como una especie de excusa absolutoria: J.J. GONZALEZ RUS, «Delitos contra...», cit., p. 495; J.M. PRATS, Ibid., p. 393; J.J. QUERALT, Ibid., p. 265; C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones de Derecho... cit., p. 188; C. SUAREZ, «Delitos contra...», cit., p. 647; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 763; M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1140. J.C. CARBONELL, «Delitos contra...» cit., p. 294, no cree que se trate de una excusa absolutoria, sino de que no concurren las condiciones de tipicidad penal, esto es la invalidez matrimonial. 197 C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 166. 198 Cfr. art. 76 C.C.

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Notas

199 «El juez que autorizare matrimonio prohibido por la Ley o para el cual haya algún impedimento no dispensable conocido o denunciado en el expediente será castigado con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. Si el impedimento fuera dispensable, la pena será de multa de 100.000 a 200.000 pesetas.» 200 El art. 247 del Reglamento de la Ley de Registro civil establece que «Si el instructor conociese la existencia de obstáculo legal, denegará la celebración.» 201 J.M. PRATS, «Delitos contra...» cit., p. 396. Sin embargo C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 648 entiende que, por aplicación del art. 8.4º C.P., será de aplicación el art. 446.3 C.P. por ser la infracción más gravemente penada. 202 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1141 s. 203 M. MARCHENA, Ibid., p. 1142. En el mismo sentido: C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 648 y A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 764. 204 La Propuesta de Anteproyecto de 1983, en su art. 213 creaba un tipo específico «si el autorizante fuera un eclesiástico...», haciendo lo propio el art. 220.3 del Proyecto de 1992 que configuraba un tipo agravado «si el hecho se cometiere por un oficiante de una confesión legalmente reconocida». 205 M. MARCHENA, en AA.VV., C.P. de 1995... cit., p. 1141. También J.M. PRATS, «Delitos contra...» cit., p. 396, señala: El precepto viene a resolver una discusión doctrinal acerca de quien es el sujeto activo del delito, si el Juez civil tan sólo, o por el contrario, también tienen título suficiente para ser autores del delito el ministro eclesiástico o el funcionario que celebra el matrimonio. Antes, por mor del tenor legal, el sujeto activo quedaba reducido al juez, viéndose ampliado con la nueva redacción el círculo de posibles autores a quienes tengan capacidad legal para autorizarlo. Como de conformidad con el art. 49 del C.C., son válidos los matrimonios contraídos

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en la forma religiosa legalmente prevista, y por tanto se confiere capacidad al ministro de dicha confesión religiosa, el mismo puede ser sujeto activo del delito. Así mismo estiman que el precepto alcanza al oficiante religioso: J.C. CARBONELL, «Delitos contra...» cit., p. 295; J.J. GONZALEZ RUS, «Delitos contra...», en AA.VV., Curso... cit., p. 496; C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 167. Otros autores no entran en la cuestión, no se sabe si porque no consideran que el ministro religioso pueda ser agente de este delito, o porque no quieren manifestarse al respecto, limitándose a aludir a quienes tienen encomendada legalmente la función de autorizar matrimonios (art. 51 y ss. C.C.): C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 648; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 764; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal... cit., 12 ed., p. 287. Por su parte, J.J. QUERALT, Derecho Penal... cit., 3 ed., p. 265, señala como sujeto activo de este delito al funcionario público que autoriza el matrimonio, es decir, por lo general el Juez o el Cónsul; no el Alcalde, pues su intervención es honorífica, corriendo a cargo del Juez encargado del Registro civil la confección del expediente... Sólo si el alcalde o concejal advirtieran el impedimento -obligación que no tienen- podría considerárseles autores o coautores con el Juez. J. TERRADILLOS, «El delito de celebración...» cit., p. 140 s., planteaba la responsabilidad criminal del juez encargado del Registro civil que admitiera a inscripción el matrimonio religioso que no cumpla los requisitos civilmente exigidos, pues sus funciones, con arreglo al art. 63 del C.C., han variado respecto a la mera transcripción que le venía exigida antes de la reforma del C.C. por la Ley de 7 de julio de 1981. 206 A. SERRANO, Derecho Penal... cit., p. 318: Sólo son posibles las conductas dolosas porque quien autoriza ha de conocer la «causa de nulidad»... será impune la celebración del matrimonio con causa de nulidad denunciada en el expediente pero que el autorizante no conoce, aunque sea por imprudencia de no haberse molestado en examinar el expediente. J.J. GONZALEZ RUS, Ibid., p. 496: No se contemplan aquí las conductas

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Notas

imprudentes, en las que, aun conocida la causa de nulidad, la autorización se produce por desidia, ignorancia o abandono, sino únicamente las que se hacen con conocimiento de que el matrimonio así celebrado es nulo. 207 C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 648; A. CALDERON y J.A. CHOCLAN, Derecho Penal... cit., p. 764: se excluye el dolo eventual y no se tipifica el comportamiento imprudente en la forma especial o expresa que requiere el art. 12. 208 C.M. LANDECHO y C. MOLINA, Derecho Penal... cit., p. 167: Parece que normalmente sólo cabe la comisión dolosa, al menos con dolo eventual, por la frase usada en el tipo: «conocida o denunciada en el expediente»; aunque no se pueden excluir ciertos supuestos de comisión culposa, especialmente por error. Pero éstos serían atípicos, a tenor del art. 12 del C.P. sobre el numerus clausus. C. CONDE-PUMPIDO, Contestaciones de Derecho... cit., p. 188: «La exigencia alternativa de que la causa de nulidad sea conocida o denunciada en el expediente equipara la responsabilidad dolosa del juez a la culposa, en el caso de que no haya examinado dicho expediente como era su deber.» 209 J.M. PRATS, «Delitos contra...» cit., p. 396. 210 J.J. GONZALEZ RUS, «Delitos contra...», en AA.VV., Curso... cit., p. 496. Opinión que sigue C. SUAREZ, «Delitos contra...» cit., p. 648: El contenido del presente precepto excluye la posibilidad de considerar a quien autoriza el matrimonio como cooperador necesario del delito de bigamia o, en su caso, del delito contemplado en el art. 218. S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 469, suscitaba la posible incriminación del Juez por el art. 471 [C. P. anterior] cuando su conducta era dolosa en la autorización de tal matrimonio. 211 Así S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 470 y J. TERRADILLOS, «El delito de celebración...» cit., p. 140. Estos autores, partiendo de que al «eclesiástico» no puede alcanzarle la tipificación del anterior art. 478 C.P., consideraban sancionable su conducta como cooperación necesaria dolo-

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sa en los delitos de los arts. 471 y 472 del anterior C.P. En contra se había manifestado J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español. Parte especial, 11 ed., Madrid 1988, p. 274. R. NAVARRO-VALLS, «La inscripción del matrimonio en el Registro civil», en El matrimonio. Cuestiones de Derecho Administrativo-Canónico, Salamanca 1990, pp. 206-208, recogiendo esta opinión, así como la de autores como Fernández Entralgo y Aznar Gil, planteaba ya la cuestión de si la remisión por el párroco de la certificación de matrimonio al Registro civil podía ser entendida como indicio de celebración de matrimonio ilegal, concluyendo que «lo más prudente parece no remitir el acta, no tanto por la comisión de delito, como por la posible existencia de algún Encargado del Registro excesivamente celoso que pudiera complicar las cosas causando molestias innecesarias.» 212 C. CHAVES, «La intervención...» cit. Esta posición ya había sido adelantada tanto por RODRÍGUEZ DEVESA como por S. MIR, «Matrimonios ilegales...» cit., p. 480. 213 Cfr., con todo, cómo subsisten todavía posibilidades de que la bigamia encuentre sustento en el ámbito de la religión hebrea, mediante la obtención por el marido de una dispensa especial para contraer nuevo matrimonio sin disolución del primero, cuando concurran determinadas circunstancias especiales (enfermedad o adulterio de la mujer, o que ésta no acepte el 'guet'). Vid. M.A., FELIX, «El matrimonio judío...» cit., p. 56; I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebración... cit., p. 56. 214 Un ejemplo de ello vendría constituido por los Testigos de Jehová. En cuanto a sus intentos de negociación con el Estado y el rechazo de éste, Vid. A. MOTILLA DE LA CALLE, «Reconocimiento administrativo del notorio arraigo y de la capacidad de pactar Acuerdos de cooperación a la confesión Testigos Cristianos de Jehová», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FÉLIX, Coords.), Acuerdos... cit., pp. 545-577. 215 Cfr. R. NAVARRO-VALLS y M. LOPEZ ALARCON, Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, Madrid 1984, p. 469; J. FERRER

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Notas

ORTIZ, El matrimonio canónico en el ordenamiento español, Pamplona 1986, p. 78. 216 Cfr. J.M. MARTINELL, «Derecho a celebrar ritos matrimoniales y Acuerdos de cooperación», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FELIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 672 s. Con la claridad y brillantez que le caracterizan, distingue el autor entre ritos matrimoniales no acompañados de matrimonio con eficacia civil y matrimonio que pretenda serlo a efectos meramente intraconfesionales cuando está previsto que tal tipo de celebración pueda tener efectos civiles. 217 Cfr. el Extremo I de la Instrucción de 10 de febrero de 1993, de la DGRN, así como la doctrina concordante, anteriormente citada en nota 94. 218 Dejando a un lado el posible juego que, acaso, pudieran dar a través de las normas de Derecho internacional privado. Respecto a este tema, en el que no entramos: S. ADROHER BIOSCA, Forma del matrimonio y Derecho internacional privado, Barcelona 1993; I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebración... cit. 219 Para J. DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Comentario del C.C. (C. PAZARES y otros, Dir.), cit., p. 300 y 306, los matrimonios religiosos acatólicos celebrados en España con anterioridad a las leyes de 1992 han de considerarse nulos por falta de forma, «no producen, por el momento, otros efectos que los ligados al matrimonio putativo (art. 79 C.C.)». Esta parece ser también la posición de la Sentencia de la AP de Alicante de 29 de diciembre de 1998, que accede a declarar nulo un matrimonio según el rito islámico, contraído por una mujer de nacionalidad española de origen (sin que conste que hubiese perdido la misma), en Granada en 1982, por causa de impedimento de ligamen previo del varón, de origen extranjero. Este segundo matrimonio, lógicamente, no había tenido acceso al Registro civil. La Sentencia entra en vivo contraste con resoluciones como la Sentencia de 10 de diciembre de 1998 de la AP de Málaga, que declara nulidad de actuaciones en un procedimiento -en que se había acordado la separación

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conyugal en primera instancia- por no constar inscrito el matrimonio en el Registro civil. 220 El art. 6.1 de la Ley de Libertad Religiosa de 28 de junio de 1967 señalaba: «Conforme a lo dispuesto en el art. 42 del C.C., se autorizará el matrimonio civil cuando ninguno de los contrayentes profese la religión católica, sin perjuicio de los ritos o ceremonias propios de las distintas confesiones no católicas que podrán celebrarse antes o después del matrimonio civil en cuanto no atenten a la moral o a las buenas costumbres.» Es indudable que, como dice J.M. MARTINELL, «Derecho a celebrar...» cit., p. 671 s., aunque pudiera considerarse, especulativamente, contra orden público, sin embargo al rito religioso podía no seguir la celebración civil. 221 Para J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., p. 975, una autorización unilateral del Estado para actuar el art. 59 del C.C. resultaría inconstitucional si faltara una base pacticia, al menos material, con la confesión en cuestión. 222 Vid. art. 49 del C.C. 223 Para la conexión entre sus arts. 2 y 7 puede verse, entre otros: S. ACUÑA GUIROLA, «La quiebra del principio de igualdad en el sistema matrimonial español», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FELIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 624. 224 Res. de 17 de junio de 1991 (Ar. 5687). 225 Res. de 27 de octubre de 1992 (Ar. 9461). A tenor del F. de D. 3º de la misma, el supuesto del caso era el siguiente: «el interesado ha contraído matrimonio en España en 1986 y, sin que haya sobrevenido la disolución del vínculo, ha vuelto a contraer segundo matrimonio islámico en Marruecos con otra mujer». 226 Y así muchas Resoluciones de la DGRN, que reconocen el matrimonio coránico celebrado en Marruecos como una forma válida de contraer nupcias, con arreglo a la lex loci celebrationis. Vid., entre otras: Res. de 22

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Notas

de septiembre de 1992 (Ar. 5944) y de 14 y 22 de septiembre de 1994 (Ar. 8879 y 10187, respectivamente). 227 Así R. NAVARRO-VALLS, «Las uniones de hecho en el Derecho comparado», en AA.VV. (J.M. MARTINELL y M.T. ARECES, Edits.), Uniones de hecho, cit., p. 34, da cuenta de que tanto el C.P. danés como el noruego han tenido que ser reformados, incluyendo en los mismos, respectivamente: el castigo por «matrimonio ilegal» si una persona registra una unión homosexual existiendo previo matrimonio o unión homosexual registrada; y el delito de celebración ilegal de «relación de pareja» que alcanza a quien se constituye en tal sin haber disuelto previamente el matrimonio o «relación de pareja» registrada anteriormente. 228 Así las reglamentaciones asturiana [Decreto Nº 71, de 29-9-1994 (B.O. Principado de Asturias, Nº 250, de 28-10-1994) y Resolución de 1411-1994 (B.O. Principado de Asturias, Nº 266, de 17-11-1994)], madrileña [Decreto Nº 361, de 20-4-1995 (B.O. Comunidad de Madrid, Nº 96, de 244-1995) y Orden Nº 827, de 25-4-1995 (B.O. Comunidad de Madrid, Nº 100, de 28-4-1995)] y valenciana [Decreto Nº 250, de 7-12-1994 (Diario Oficial Generalitat Valenciana, Nº 2408, de 16-12-1994) y Orden de 15-2-1995 (Diario Oficial Generalitat Valenciana, Nº 2454, de 21-2-1995)]. 229 Cfr. art. 4.3 del C.C. 230 Redactado de nuevo por la Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificación del C.C. en materia de autorización del matrimonio civil por los Alcaldes. 231 Art. 60 del C.C. La expresión coincide con la utilizada en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979, entre España y la Santa Sede, respecto del matrimonio canónico. También es similar la que emplean los arts. 7 de los Acuerdos con las otras confesiones. 232 Como dice E. FOSAR BENLLOCH, Estudios de Derecho matrimonial, Barcelona 1981, p. 791: «Hablar de efectos civiles de un matrimonio sin

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más [...] resulta redundante e inapropiado. Efectos civiles es claramente una expresión técnica, cuando se trata de conceder efectos en el ordenamiento jurídico estatal a un matrimonio extraestatal: si del estatal se trata, huelga hablar de efectos civiles.» También, en parecido sentido, cfr. R. DURÁN, La inscripción... cit., p. 256 s.; M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Derecho de Familia, Madrid 1989, p. 73 s.: «la expresión «civiles» tiene sentido respecto del matrimonio que produce efectos religiosos. En realidad el matrimonio produce no sólo efectos civiles, sino que realmente son también penales, administrativos, judiciales, etc.» 233 Para el origen histórico de la cuestión de los llamados «efectos civiles del matrimonio canónico», remitimos al amable lector, sin perjuicio de ulteriores profundizaciones por nuestra parte, a R. NAVARRO VALLS, «Los efectos civiles del matrimonio canónico en el Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979 entre la Santa Sede y el Estado español», en Revista de Derecho Privado, marzo 1980, p. 228, para quien además hay que distinguir entre relevancia y eficacia, eficacia virtual y eficacia actual, del matrimonio canónico (p. 235). En la doctrina científica la terminología es bastante variada y a veces confusamente entremezclada. Hay autores que prefieren hablar de «efectos jurídicos» como términos a los que genéricamente hacen referencia también los «efectos civiles», pero considerando que técnicamente éstos constituyen especie respecto a aquéllos, que serían el género (cfr. R. DURAN, Ibid., pp. 277-279). Coincidimos en este punto más con F. SANCHO REBULLIDA, «El matrimonio canónico en el sistema matrimonial español», en Ius Canonicum, 1980, p. 29, cuando identifica los efectos civiles del matrimonio canónico con la eficacia civil en el ordenamiento del Estado. 234 Cfr. art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre el Estado Español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979; y art. 7 de los respectivos Acuerdos con FEREDE, FCI y CIE, contenidos en las Leyes 24, 25 y 26, de 10 de enero de 1992. 235 Así la STS de 7 de marzo de 1972 (Ar. 1415): «al término «ser nulo» que [el art. 101 C.C. en su redacción anterior] emplea no se puede atribuir

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Notas

otro significado que el de «no producir efectos civiles» que se utiliza en [el art. 51 C.C. también en su redacción anterior]». Vid. M. PEÑA, Derecho de Familia, cit., p. 86, en particular nota 123. Contrariamente, la STS de 29 de mayo de 1962 (Ar. 2613) entendió que el art. 51 del C.C. prevalecía sobre el art. 69 del mismo Cuerpo legal, denegando toda clase de efectos al matrimonio así contraído. 236 Sabido es que no toda la doctrina admite esta distinción como categorías de la ineficacia jurídica. Al respecto, M. PEÑA, Ibid., p. 79, escribe: «La doctrina no es unánime en relación con esta distinción. Unos autores, como GETE-ALONSO, estiman que en el matrimonio no hay más que un tipo de invalidez (la nulidad). Otros, como GARCIA CANTERO, admiten distintas categorías de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa». 237 Tal y como ha acontecido, por regla general, con los partícipes de uniones de hecho en su reclamación de algunas de las consecuencias reconocidas a la institución matrimonial y, sin prejuzgar por nuestra parte que puedan o no tener una regulación jurídica semejante, no en cuanto matrimonio sino en cuanto a exigencias ínsitas en su consideración de familia. Acerca de esta temática, entre otros, puede destacarse: AA.VV. (J.M. MARTINELL y M.T. ARECES, Edits.), Uniones de hecho, cit. 238 Nos parecen muy acertadas las aseveraciones de P. SALVADOR, Comentario del C.C., cit., p. 269, quien tratando de diferenciar entre inexistencia y nulidad referida al matrimonio, señala: «la exigencia de una declaración previa de nulidad sólo está prevista para los supuestos en que, por lo menos, se ha llegado a crear una apariencia de negocio y no para aquéllos en los que ni eso existe.» 239 Según E. LALAGUNA, «La nulidad del matrimonio después de la CE», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1979, pp. 19 ss., la categoría de la inexistencia no tiene sentido como concepto dogmático sustancialmente diferente del de nulidad. Para J.L. ALBACAR y M. MARTINGRANIZO, C.C., cit., p. 903 s., el supuesto del art. 45.1 y 73.1 C.C. consti-

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tuye un caso de inexistencia, recordando con DE CASTRO que «el negocio inexistente se compara a un fantasma, y el nulo, al nacido ya muerto». Pero en todo caso, terminan inclinándose por considerar aplicable el art. 79 del C.C., pues aunque técnicamente es inexistencia, este término no tiene reconocimiento legal. Un resumen de la cuestión puede verse en R. DURAN, La inscripción... cit., pp. 113 ss. Para la STS de 18 de diciembre de 1981 (Ar. 5273): «es de tener en cuenta, de una parte, que en el ámbito matrimonial rige la autonomía de las reglas sobre nulidad en la materia, con diferencias muy marcadas con las nulidades ordinarias [...]; y, de otra parte, que la invalidez tiene lugar cuando no reúne un acto las condiciones requeridas por la ley, con la distinción de los actos inválidos en inexistentes, en los de pleno derecho y anulables, con la característica de inexistencia a los que están faltos de un órgano constitutivo y no responden a su propia definición, de nulidad de pleno derecho a los que, dotados de sus elementos constitutivos, chocan con una regla de orden público, y simple anulabilidad los que han sido concluidos bajo el imperio de uno de los vicios del consentimiento, tomados en consideración por la ley. La apreciación de inexistencia matrimonial en realidad hay que entenderla limitada [...] en no darse diferencia de sexo, ausencia de consentimiento y no constitución en la forma exigible, y por tanto sin posibilidad de extensión en otras situaciones». 240 STS de 7 de marzo de 1972 (Ar. 1415), reiterada por la STS de 13 de mayo de 1983 (Ar. 2819): «en materia matrimonial, al igual que sucede por modo general, el concepto de inexistencia no tiene consagración en nuestro ordenamiento positivo, siendo usado por la doctrina científica remediando la práctica del antiguo derecho, especialmente el francés, que lo ideó como reacción ante el rigorismo de la regla según la que sólo podía ser nulo el matrimonio que se celebrase en contra de una norma expresamente establecida en un texto legal –«no hay nulidad sin texto»– y que se concreta en aquellos supuestos en que no existiendo dicha norma era inconcebible pensar en la realidad efectiva de un acto matrimonial, cual su-

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Notas

cede en los casos de identidad de sexo, falta absoluta de consentimiento y ausencia total del acto, quedando por tanto excluidas las hipótesis en que la ley establece una prohibición específica y decreta la consiguiente nulidad para cuando sea infringida, al modo como ocurre en el caso de bigamia, puesto que en nuestro sistema el núm. 5 del art. 83 [en su redacción anterior] del C.C. preceptúa el impedimento dirimente para contraer matrimonio respecto de aquellos que se hallen ligados por un vínculo precedente, y el ordinal primero del art. 101 [en su redacción anterior] del mismo Código sanciona con nulidad a los matrimonios celebrados en contravención con lo dispuesto en aquél, por lo que es de apreciar, al igual que ya fue reconocido por esta Sala el 7 marzo 1972 en segunda sentencia recaída en recurso de casación estimado, que el caso presente no puede incluirse en ninguna de las aludidas tres posibilidades de inexistencia que la doctrina científica y el Derecho positivo menciona, ya que ha quedado probada la existencia de hecho del acto matrimonial, aunque incida en la sanción de nulidad justamente por la preexistencia del matrimonio que primeramente habría contraído.» La cursiva es nuestra. 241 «También es de reconocer que aquella consecuencia sancionadora es, sin duda, común a todos los supuestos de ineficacia absoluta, pues bien se trate de un acto que no existe al faltar alguno de los elementos esenciales para su existencia, o bien si es radicalmente nulo por contrario a una prohibición expresa de la Ley no podrá tener otra sanción, que la máxima de carencia total de efectos jurídicos del acto, que se concreta en la clásica fórmula «quod nullum est, nullum effectum producit», desde el instante mismo de su celebración». 242 «Que, no obstante, la igualdad de trato reseñada en el precedente Considerando hace excepción en el supuesto de matrimonio putativo regulado por el art. 69 del C.C. en su anterior redacción, en el que se hace salvedad respecto de la improductividad de eficacia «pietatis causa et publice utilitate exigente», que según proclama la ya invocada segunda sentencia dictada el 7 marzo 1972 como consecuencia de recurso de casación estimado, requie-

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re la concurrencia de tres requisitos, que, sin duda alguna, se dan en el caso que ahora se examina: a) en primer lugar que se trate de un matrimonio nulo, no inexistente, es decir de los específicamente sancionados como tales en el núm. 1.º del art. 101 del C.C., en su anterior redacción...» 243 Conclusión que se obtiene de los arts. 56, 63, 65, 73 y 78, todos del C.C. 244 Ar. 4073. Confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo civil y penal) de 29 de enero de 1992 (Actualidad Penal, 589). 245 Aparte de ser opinión de numerosos autores, ésta sería la postura del Consejo de Estado si hemos de atenernos a la Consideración VII: «Sobre el matrimonio celebrado según las formas religiosas israelitas», p. 843, del Dictamen núm. 55.707 b), Sección 2ª, de 31 de enero de 1991, recaído en el Expediente relativo al Proyecto de Acuerdo de Cooperación entre el Estado español y la FCI en España. Puede consultarse en Consejo de Estado, Recopilación de Doctrina Legal, Año 1991, pp. 832-844. Con referencia a las entidades evangélicas se emitió, con análoga doctrina, y en la misma fecha dictamen núm. 55.707 a). En cuanto a las posiciones doctrinales, Vid. A. FERNÁNDEZ-CORONADO GONZÁLEZ, Estado y confesiones religiosas: Un nuevo modelo de relación (Los pactos con las Confesiones: Leyes 24, 25 y 26 de 1992), Madrid 1995, pp. 115-119 y bibliografía que cita estableciendo el estado de la cuestión, con doctrina tanto partidaria como contraria a su postura. En esta posición contraria, por citar un trabajo con ánimo de complectitud: Vid. J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., pp. 904 ss., con conclusión en pp. 966-68. 246 Art. VI.1 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado español y la Santa Sede: «El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria la inscripción en el Registro Ci-

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vil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio.» Art. 60 del C.C.: «El matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente». Capítulo que trata, y es su rúbrica, «De la inscripción del matrimonio en el Registro Civil». 247 Véase por todos, desde el campo penalista, J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 129; opinión que coincide con la de autores de nuestro ámbito científico al referirse a la posición jurídico-civil del matrimonio no inscrito: R. NAVARRO-VALLS, «El matrimonio religioso», en AA.VV., Derecho Eclesiástico... cit., p. 428 s.; V. REINA y J.M. MARTINELL, Curso... cit., p. 212 s.; F.R. AZNAR GIL y M.E. OLMOS ORTEGA, La preparación, celebración e inscripción del matrimonio en España, Salamanca 1996, pp. 72, 73 y 249. 248 No es más que doctrina inconcusa del alto Tribunal, proclamada entre otras en las siguientes Sentencias: 1 de abril de 1882 (CLE, V, I, 137), 27 de octubre de 1890 (CLE, V, II, 144), 16 de noviembre de 1905 (CLE, V, II, 161), 27 de enero de 1956 (Ar. 116), 5 de marzo de 1959 (Ar. 812), 30 de marzo de 1960 (Ar. 1147), 13 de marzo de 1962 (Ar. 1045), 28 de septiembre de 1964 (Ar. 4007) y de 3 de julio de 1989 (Ar. 6052). A este respecto, entre la conocida como pequeña jurisprudencia de las AAPP, encontramos diversidad de criterios cuando de enjuiciar los hechos se trata: La SAP de Badajoz de 1 de junio de 1992 (Sentencias en apelación de las AAPP, 1992, núm. 63, p. 499 s.) confirma la del Juzgado de instancia, que absolvió a los acusados por entender concurrente error de prohibición invencible, pues «aunque el matrimonio no inscrito e incluso nulo produce ciertamente efectos desde su celebración, con lo que es perfectamente posible la comisión de un delito de bigamia ... también lo es que esa falta de inscripción y la creencia de que su matrimonio era inexistente, justifican la creencia errónea de estar obrando con plena licitud...». Por su parte, la SAP de Pontevedra de 18 de abril de 1995 (Repertorio

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SSAP, II-1995, núm. 1120, pp. 2793-2795) confirma la de instancia que, aun estimando la existencia del delito de bigamia, minora la pena ya que «sustenta la aplicación del expediente corrector del error de prohibición vencible» por creer el acusado que «el matrimonio religioso no había tenido consecuencias civiles al no haberse inscrito en el Registro civil». Finalmente, la SAP de Alicante de 3 de abril de 1996 (Resoluciones Judiciales de la AP de Alicante, marzo-abril 1996, núm. 438, p. 364 s.), confirma la condena impuesta por este tipo delictivo, cometido al celebrar matrimonio civil la esposa, amparándose en que el previo enlace canónico con distinta persona no había sido inscrito en el Registro civil. Por último, puede también citarse la SAP de Barcelona de 28 de abril de 1999 Aranzadi civil, 1999-II, 890), que señala la inexistencia de delito en un matrimonio canónico contraído después de decretarse (en 1977, por tanto antes de la actual redacción dada al art. 85 C.C.) la declaración de fallecimiento del cónyuge al que estaba unido civilmente, pese a la posterior aparición de éste. 249 Para R. DURAN, La inscripción... cit., p. 141 s.: «si un menor contrae matrimonio con arreglo a las normas del Derecho canónico -es decir, obtiene dispensa canónica del impedimento- este matrimonio existe válido y eficaz, hasta el punto de producirse también ope legis la emancipación. En consecuencia, dicho matrimonio es inscribible, puesto que su propia dispensa puede valer como civil, o al menos constituye de suyo causa justa para ser otorgada de inmediato por el juez». Teniendo vetada únicamente la inscripción, «merced a evidentes cuestiones de orden público e igualdad jurídica», en el caso de que se trate de un menor de catorce años. Cfr. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 77-80. 250 R. DURAN, ibid., p. 387, incluso considera que en el supuesto de denegación del asiento «siempre pueden los cónyuges legítimos ejercitar una acción declarativa del estado civil para conseguirlo.» 251 Frente a la gran discusión al respecto que mantiene la doctrina española, muy sencillamente A. TESTORI, Problematica del matrimonio... cit., p.

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Notas

3 señala que por efectos civiles del matrimonio religioso debe entenderse «gli effetti medesimi dei matrimoni celebrati avanti all'ufficiale di stato civile». 252 R. DURAN, La inscripción... cit., p. 256 s. Para R. NAVARRO-VALLS, «Los efectos...» cit., p. 228: «Los llamados «efectos civiles del matrimonio canónico» se elaboran por los canonistas cuando la exclusividad de la potestad eclesiástica sobre el matrimonio quiebra» y «La Iglesia se ve compelida a delimitar exactamente el campo de las competencias estatal y eclesiástica». 253 Cfr. M. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, «El sistema matrimonial según la CE y los Acuerdos con la Santa Sede», en Anuario de Derecho civil, 1980, p. 580; E. FOSAR, Estudios... cit., p. 412 s.; J. SANTOS BRIZ, Derecho Civil. Teoría y práctica, V, Madrid 1982, p. 32; M.E. OLMOS ORTEGA, «El matrimonio canónico en el C.C. de 1981», en REDC, 1983, p. 57; R. DURAN, Ibid., p. 282; G. GARCIA CANTERO, Comentarios... cit., p. 149. 254 R. DURAN, ibid., p. 391. 255 Cfr. E. LALAGUNA DOMINGUEZ, Estudios de Derecho matrimonial, Madrid 1962, pp. 78 ss.; A. FALZEA, «Efficacia giuridica», en Enciclopedia del Diritto, XIV, Milano 1965, pp. 482 ss.; R. NAVARRO-VALLS, «Los efectos...» cit., p. 235. 256 V. REINA BERNALDEZ, «El sistema matrimonial español», en Los Acuerdos concordatarios y la revisión del Concordato italiano, Barcelona 1980, p. 351. 257 J.L. LACRUZ BERDEJO y F. SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil, IV, Barcelona 1982, p. 138. 258 Ibid., p. 138. 259 Ibid., p. 138. La cursiva es nuestra. 260 J. DIEZ DEL CORRAL, Comentario del C.C. cit., p. 301.

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261 R. NAVARRO-VALLS, «La posición jurídica del matrimonio canónico en la Ley de 7 de julio de 1981», en Revista de Derecho Privado, 1982, pp. 688 y 693. Cfr. J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., p. 927 s. 262 P. DE PABLO CONTRERAS, Constitución democrática y pluralismo matrimonial (El nuevo sistema matrimonial español), Navarra 1985, p. 143. 263 Como ya hemos dicho antes, no todos los autores admiten tal distinción. 264 Entra aquí toda la discusión de la «producción de efectos civiles» y el «pleno reconocimiento de los mismos» del art. 60 del C.C. Tratándose de un matrimonio canónico, la doctrina se inclina por dejar a salvo los posibles efectos derivados del matrimonio putativo. Así ya la doctrina y la jurisprudencia [Vid., por todas, las SSTS de 7 de marzo de 1972 (Ar. 1415) y 13 de mayo de 1983 (Ar. 2819)] se encargaron de superar la dicción literal del antiguo art. 51 del C.C. que establecía que «no producirá efectos civiles el matrimonio canónico o civil cuando cualquiera de los cónyuges estuviese ya casado legítimamente.» Vid. E. LALAGUNA, «El art. 51 del C.C. y los conflictos de doble matrimonio», en Estudios... cit., pp. 15-93. 265 Cfr. R. DURAN, La inscripción... cit., pp. 384-387; Z. COMBALIA SOLIS, La autonomía privada en la inscripción del matrimonio canónico en el Registro Civil, Zaragoza 1992, pp. 184-186. También, desde otras perspectivas: Vid. J. TERRADILLOS, «El delito...», cit., p. 131. En contra, aunque en términos contradictorios: C.M. ENTRENA KLETT, Matrimonio, separación y divorcio (En la legislación actual y en la Historia), Navarra 1982, p. 309: «el matrimonio, sea cualquiera que fuese su forma, produce todos sus efectos desde su celebración, pero que la virtualidad de tales efectos queda «suspendida» en el matrimonio confesional canónico «hasta que se produzca su inscripción en el Registro civil». En tal momento recupera ab initio, o sea desde su celebración, toda su fuerza y efectos el vínculo contraído. En el intervalo el matrimonio ha tenido un valor íntimo, religioso y social exclusivamente, no ha producido efectos jurídicos ni administrativos».

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Notas

266 L.M. CUBILLAS RECIO, El sistema matrimonial español y la cláusula de ajuste al Derecho del Estado, Valladolid 1985, p. 228; M. ALBALADEJO, Curso de Derecho Civil, IV, 4 ed., Zaragoza 1989, p. 48: «cuando se trate de matrimonio civil celebrado en forma religiosa o de matrimonio canónico a los que se haya denegado la inscripción por no reunir los requisitos que el Código exige para la validez del matrimonio (art. 63, 2º), los casados en aquellos matrimonios, como el Código estima que realmente no lo están, son libres realmente y no les está impedido (siempre, se entiende, desde el punto de vista del Código) un nuevo matrimonio»; S. CARRIÓN OLMOS, «Sistema matrimonial y acuerdos con otras confesiones», en Actualidad civil, 5/17, febrero 1993, p. 105 s.; V. REINA y J.M. MARTINELL, Curso... cit., p. 44, donde se afronta, con meridiana claridad, la diferencia entre efectos civiles derivados del reconocimiento del Estado o sistema matrimonial y las posibles consecuencias jurídico-civiles provenientes de un matrimonio putativo. 267 J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 130 s. En contra J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., p. 928: «la denegación no puede equipararse a la declaración de nulidad [...] porque de los respectivos actos judicial y administrativo se derivan efectos diferentes: el primero declara que no existió el matrimonio y el segundo simplemente no le reconoce plena eficacia civil.» 268 En principio, también habría de denegársele la inscripción a tal matrimonio, pero el mismo sería anulable y no radicalmente nulo, y, de seguirse la doctrina penalista acerca de la subsistencia del matrimonio mientras no se declare la nulidad, a los efectos de delito de bigamia... 269 J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 136 s. 270 Como muestra de la estupefacción en que puede desembocar la materia, nos parecen muy apropiadas las palabras de J.L. ACEBAL LUJÁN, «Casamiento de aquellos cuyo matrimonio no puede ser celebrado o reconocido según la Ley civil (canon 1071.1, 2º)», en El matrimonio. Cuestiones... cit., p. 122: «El matrimonio canónico que no cumple los requisitos de

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validez del título IV [del Libro I del C.C.], es un matrimonio que no está inscrito ni es inscribible, un matrimonio que el Estado ignora porque para él es nulo. En consecuencia, ese matrimonio, por un lado, para el Estado no produciría el impedimento de vínculo, por lo cual los cónyuges podrían contraer un matrimonio civil sin dificultad; pero por otro lado parece que sí existe, pues a tenor del art. 471 del C.P. [anterior] sería un delito de bigamia, si los así casados canónicamente contrajesen después un matrimonio civil». Los contenidos, aclaratorios, de los corchetes son nuestros. 271 La Res. de la DGRN de 8 de noviembre de 1991 (Ar. 9673) considera convalidado un matrimonio canónico contraído por una menor de edad, al ratificarse la misma en su solicitud de dispensa ulterior del impedimento una vez que había alcanzado la mayor edad. El Centro Directivo estima que el matrimonio ha de inscribirse en el Registro civil por cuanto que el mismo se ha convalidado y no puede solicitarse ya su declaración de nulidad, pues al ser mayor de edad la interesada únicamente a ella competía tal posibilidad, que aparece renunciada desde el momento que tienen lugar las actuaciones relatadas ante el encargado del Registro civil. 272 Discusión que recoge E. LALAGUNA, «El art. 51 del C.C...» cit., especialmente pp. 65 ss. Más recientemente y criticando la supresión del contenido de dicho precepto: C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «El conflicto del doble matrimonio civil y religioso en el sistema matrimonial español», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, 27, 1987, pp. 255-283. 273 Cfr., por todos desde el ámbito penal, S. MIR, «Matrimonios...» cit., p. 459. Hay Jurisprudencia al respecto que acoge estas motivaciones: Vid. las SSTS de 29 de noviembre de 1944 (Ar. 1261), 22 de marzo y 6 de junio de 1945 (Ar. 401 y 778, respectivamente) y 24 de febrero de 1962 (Ar. 832). Por contra, la STS de 14 de enero de 1955 (Ar. 163), expone, con motivo del error sufrido por el procesado al contraer ulterior matrimonio por consejo del Vicariato General del Arzobispado, el cual, le permitió el matrimonio canónico alegando no haber razón en las leyes eclesiásticas para de-

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Notas

negárselo, que «la base jurídica se encuentra en que los dos matrimonios, en sus formas canónica y civil, son reconocidos por la ley y en consecuencia se da el delito de bigamia cuando coexisten sobre un contrayente, cuya responsabilidad no se excluye por cualquier consejo o informe que pudiera recibir y seguir». En parecido sentido la STS de 18 de marzo de 1960 (Ar. 686). 274 Para esta discusión, en la que no entramos, Vid. también R. RODRÍGUEZ CHACÓN, «Panorama bibliográfico del Derecho eclesiástico español», en ADEE, IX, 1993, pp. 693-697. 275 A mero título ilustrativo: R. NAVARRO-VALLS, «La inscripción...» cit., p. 206 s.; Z. COMBALÍA, La autonomía... cit., pp. 184-186; F.R. AZNAR y M.E. OLMOS, La preparación... cit., p. 190. 276 J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 136 s. 277 J.J. QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, Vol. II, Barcelona 1987, p. 557. 278 Cfr. Res. de la DGRN de 14 de septiembre de 1994 (Ar. 8876). 279 Cfr. L. DEL AMO, «Los matrimonios...» cit., pp. 296-300. En el mismo sentido: R. NAVARRO-VALLS, «La inscripción...» cit., p. 205; F.R. AZNAR y M.E. OLMOS, La preparación... cit., pp. 171 ss. 280 Que, como hemos visto, no siempre se ha considerado concurrente aun en el caso de que no hubiese habido doblez alguna ante las autoridades eclesiásticas en el reconocimiento de una previa unión civil. Cfr. J. ROSELL GRANADOS, Religión y Jurisprudencia penal, Madrid 1996, pp. 301-305. 281 Cfr. I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebración... cit., pp. 39-44, aunque algunas de sus afirmaciones deben tomarse con mucha precaución, y las mismas no pasarán desapercibidas a los ojos del elesiasticista. 282 Acerca de esta postura y para una aproximación a las regulaciones matrimoniales de estas confesiones, Cfr., entre otros: R. NAVARRO-VALLS,

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El matrimonio religioso ante el Derecho español, Madrid 1984, pp. 185-195; M.A. FELIX, «El matrimonio judío...» cit.; J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., pp. 304-308; J. PRADER, Il matrimonio nel mondo, 2 ed., Padova 1986, pp. 3-27, donde se ocupa del matrimonio en los países europeos y en el mundo islámico y pp. 320-329, en que atiende a la regulación matrimonial en el Estado de Israel; M. LOPEZ ARANDA, «El matrimonio religioso en los Acuerdos entre el Estado y las Confesiones acatólicas en España», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 17-20 (1989-1992), p. 41 s.; R. NAVARRO-VALLS, «El régimen matrimonial de las Confesiones acatólicas», en el libro con M. LÓPEZ ALARCÓN, Curso de Derecho... cit., pp. 463-470; J. BONET NAVARRO, «El matrimonio en el Derecho islámico», en Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro, XI, Salamanca 1994, pp. 467-481; J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., p. 981; A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesiástico... cit., pp. 562-565; I. GARCIA RODRIGUEZ, Ibid., pp. 44-74. 283 R. NAVARRO-VALLS, en Curso... cit., p. 486. 284 Cfr. D. GARCÍA-HERVÀS, «Contribución al estudio del matrimonio religioso en España, según los Acuerdos con la FEREDE y la FCI», en ADEE, VII, 1991, p. 600; S. CARRION, «Sistema matrimonial...» cit., pp. 99 y 101 s.; J.M. PAZ AGUERAS, «El matrimonio en forma religiosa en los Acuerdos de cooperación del Estado con las confesiones no católicas», en Boletín de Información del Mº de Justicia, Nº 1661, 5 de febrero de 1993, p. 90 s. (714 s.); I. GALLEGO DOMINGUEZ, en el artículo realizado conjuntamente con L. GALAN SOLDEVILLA, aunque individualizando los temas de que se ocupa cada uno (en adelante lo citaremos como I. GALLEGO para referirnos a este trabajo por ser exclusiva de él la doctrina sobre el matrimonio acordado), «El matrimonio religioso no canónico celebrado en España, aproximación a las Leyes Nº 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992», en Actualidad Civil, Nº 13, 29 de marzo-4 de abril 1993, p. 224 y 229; P.L. GARCIA CALLEJON, «El matrimonio religioso no católico ante el Derecho español», en Derecho y opinión, Nº 1, diciembre

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1993, p. 25 s.; A. MOLINA MELIA, «La regulación del matrimonio», en AA.VV., Acuerdos del Estado español con los judíos, musulmanes y protestantes, Salamanca 1994, pp. 166 s. y 177. 285 J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., p. 290; A. MOTILLA, «Algunas reflexiones en torno a los proyectos de Acuerdo entre el Estado y las Confesiones religiosa evangélica y judía», en Revista Jurídica La Ley, 1991-1, p. 942 s. También en igual sentido, escribía P. DE PABLO, Constitución democrática... cit., p. 282 s.: «Así, las confesiones religiosas que poseen un ordenamiento jurídico completo regulador del instituto matrimonial, similar al que tiene la Iglesia católica, están capacitadas para obtener en el respectivo Convenio de cooperación el mismo reconocimiento jurídico de que ha sido objeto el matrimonio canónico en el Acuerdo con la Santa Sede..., el principio de igualdad impondrá al Estado reconocer en el Convenio el matrimonio religioso de que se trate en idénticos términos a los previstos para el matrimonio canónico». Vid., asimismo, J.J. RUBIO RODRIGUEZ, Derecho Eclesiástico del Estado. «Ad usum privatum», Córdoba 1987, p. 215 s.; D. GARCIA-HERVAS, Ibid., p. 597; S. CARRION, Ibid., p. 95. 286 J. DE OTADUY, «Los proyectos de Acuerdo de cooperación con las iglesias evangélicas y las comunidades israelitas», en Libertad religiosa hoy en España, Madrid 1992, p. 108. 287 Consideración VII. «Sobre el matrimonio celebrado según las formas religiosas israelitas», p. 843. Dictamen núm. 55.707 b), Sección 2ª, 31-1-91, recaído en el Expediente relativo al Proyecto de Acuerdo de Cooperación entre el Estado español y la FCI en España. Puede consultarse en Consejo de Estado, Recopilación de Doctrina Legal, cit. en nota 245. Con referencia a las entidades evangélicas se emitió, con análoga doctrina, y en la misma fecha dictamen núm. 55.707 a). 288 Si es que los ordenamientos confesionales aceptan esta consecuencia jurídica implícita a la contravención de sus normas. Al parecer, el resultado no siempre es la invalidez sino la mera irregularidad: Vid. I. GARCIA

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RODRIGUEZ, La celebración... cit., p. 49 s. para el Derecho judío, y pp. 6669 para el Derecho musulmán. 289 Sobre estas materias «conflictivas»: Vid. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 194-197; J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., pp. 308-310. Una amplia recensión de esta obra en J. FERRER ORTIZ, «El matrimonio religioso acatólico en España: síntesis histórica, régimen vigente y posible futuro», en Ius Canonicum, vol. XXXI, Nº 62, 1991, pp. 737-766. 290 El art. 7.1 del Acuerdo con la FCI señala: «Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita...» 291 También el art. 7.1 del Acuerdo con la CIE establece: «Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica...» 292 Según R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio... cit., p. 188: «en la concepción protestante, la competencia para legislar sobre el matrimonio pertenece a la autoridad civil y política [...] Esto explica que para el protestantismo la celebración ante la Iglesia no tenga el valor de celebración esencial del matrimonio, pues basta la presentación a la propia comunidad de los contrayentes y la petición a los hermanos en la fe de oraciones por el matrimonio contraído. Los ritos religiosos que acompañan el intercambio del consentimiento de los esposos (fundamentalmente, la bendición nupcial) no tienen, pues, intencionalidad directamente jurídica, sin que su eventual elusión obste a la existencia del propio matrimonio que será tal en la medida que exista un consentimiento no viciado y expresado en la forma exigida por la legislación civil a la que se entiende competente para regular la forma jurídica de celebración.» Esta opinión, que goza de gran aceptación doctrinal, es, sin embargo, contradicha por A. MOLINA, «La regulación...» cit., p. 181: «la forma protestante es religiosa o sagrada [...] Salvo alguna rara excepción, las iglesias protestantes tienen un ritual para la celebración del matrimonio. Ese ritual es reconocido por muchos Estados como forma de casarse. No se exige

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que previamente se casen ante la autoridad civil o el funcionario correspondiente. Obtenida la licencia matrimonial pueden casarse ante un ministro de culto.» Sin ánimo de entrar en esta polémica, lo cierto es que los propios evangélicos no parecen darle demasiada trascendencia al tema cuando sólo en su Propuesta inicial -enseguida abandonada en este punto- de Acuerdo con el Estado español, establecían en el art. VI.1.: «El Estado español reconoce los efectos civiles del matrimonio confesional de «rito evangélico» y celebrado de acuerdo con las normas del C.C.». Vid. A. FERNANDEZCORONADO, Estado... cit., p. 139. 293 Art. 7 FEREDE y FCI: «2. Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el párrafo anterior promoverán el expediente previo al matrimonio, ante el encargado del Registro Civil correspondiente. 3. Cumplido este trámite, el encargado del Registro Civil, expedirá, por duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio. 4. Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habrá de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición de la certificación de capacidad matrimonial.» 294 Art. 7 CIE: «1. Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el C.C. Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el número 1 del art. 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. 2. Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la for-

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ma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente. No podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación.» 295 Para S. ACUÑA, «La quiebra...» cit., p. 625, en el caso de las Comunidades Israelitas, que la certificación sea expedida por el encargado estatal supone una incoherencia en relación al reconocimiento de la especial normativa de la Confesión, por lo que, a su juicio, deberían ser las autoridades competentes de aquéllas las que expidieran la certificación de capacidad matrimonial, ateniéndose para ello tanto al Derecho confesional como al del Estado. Acerca de la intervención de funcionario estatal y su cometido a este respecto, nos hemos detenido más en M. ALENDA, «El matrimonio...» cit., pp. 9194-9197. 296 Art. 3.1 FEREDE: «A todos los efectos legales, son ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE las personas físicas que estén dedicadas, con carácter estable, a las funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos requisitos, mediante certificación expedida por la Iglesia respectiva, con la conformidad de la Comisión Permanente de la FEREDE.» Art. 3.1 FCI: «A todos los efectos legales, son ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España las personas físicas que, hallándose en posesión de la titulación de Rabino, desempeñen sus funciones religiosas con carácter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estos requisitos, mediante certificación expedida por la Comunidad a que pertenezcan, con el visado de la Secretaría General de la FCI. Esta certificación de la FCI podrá ser incorporada al Registro de Entidades Religiosas». Art. 3.1 CIE: «A los efectos legales, son dirigentes religiosos e Imames de las Comunidades Islámicas las personas físicas dedicadas, con carác-

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ter estable, a la dirección de las Comunidades a que se refiere el art. 1 del presente Acuerdo, a la dirección de la oración, formación y asistencia religiosa islámica y acrediten el cumplimiento de estos requisitos, mediante certificación expedida por la Comunidad a que pertenezcan, con la conformidad de la CIE.» Un estudio sobre los mismos ha sido realizado por R.M. RAMIREZ NAVALON, «El concepto de ministro y lugar de culto en las Leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992», en AA.VV., Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Vidal Guitarte, Valencia 1999, pp. 771-777. 297 Vid. D. GARCIA-HERVAS, «Contribución...» cit., p. 599. 298 Cfr. J.M. MARTINELL, «Derecho a celebrar...» cit., p. 680: «para el caso del matrimonio ante ministro de culto evangélico y en forma israelita estos requisitos incluyen unos trámites previos, a promover libremente por los contrayentes, que son los que en su caso proyectarán el carácter civil de la celebración, lo cual no ocurre en la celebración canónica, donde la concurrencia de los requisitos civiles (fundamentalmente condiciones de capacidad) operan con carácter objetivo, sin que la intención de los contrayentes tenga nada que ver.» 299 Cfr. el Dictamen del Consejo de Estado, Recopilación de Doctrina Legal, cit. en nota 245, p. 844: «El [...] art. 7º [del Acuerdo con FCI] ... se ajusta así, entiende el Consejo de Estado, a cuanto resulta de los preceptos antes sucintamente expuestos, y con inequívoco respeto a la libertad de los contrayentes y a la forma religiosa elegida y efectividad civil del matrimonio.» 300 En otro trabajo nos parece haber fundamentado suficientemente que los interesados pueden seguir disponiendo de la posibilidad de contraer matrimonio a los únicos efectos intraconfesionales, sin que una lectura del mencionado art. 7.2 que entendiera que la necesidad de expediente prematrimonial se liga al «deseo» -incluso exclusivamente- de «matrimonio religioso» (aun con efectos meramente religiosos), impida a los interesados contraerlo si no se cumple el requisito del «expediente previo». Vid. M.

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ALENDA, «El matrimonio...» cit., pp. 9197-9201. Bien es cierto que falta en los Acuerdos una expresa dicción literal que, al modo de la Intesa italiana con los hebreos, establezca como ésta, en su art. 13 (art. 14.9 de la Legge 8 marzo 1989, n. 101.- Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l'Unione delle Comunità ebraiche italiane) que: «Resta ferma la facoltà di celebrare e scioglere matrimoni religiosi, senza alcun effetto o rilevanza civile, secondo la legge e la tradizione ebraiche». 301 J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 95 (719): «el medio año que puede transcurrir desde la expedición del certificado de capacidad hasta la celebración del matrimonio puede favorecer el fraude a la Ley ya que durante ese período de tiempo alguno de los contrayentes pudo haber contraído matrimonio civil en otra demarcación o en el extranjero y estar incurso en impedimento de vínculo que el juez encargado desconocerá si esta situación, como es previsible, no puede demostrarse ni de los asientos del Registro ni de los documentos presentados, los cuales en circunstancias normales, se limitarán al duplicado del certificado de capacidad en el que conste la diligencia del ministro del culto correspondiente, así como aquellos destinados a identificar a los interesados.» 302 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 195: «Según el derecho islámico estos testigos basta con que sean púberes (18 años en el rito malekita y 15 en el rito hanefita).» 303 Acerca de los silencios de la mujer judía y musulmana y su consentimiento tácito al matrimonio, Vid. D. LLAMAZARES, Ibid., p. 194 y 196. También respecto del matrimonio coránico, J. BONET, «El matrimonio...» cit., p. 475 s. 304 Ya nos hemos referido con amplitud al supuesto en que se simuló la celebración de un matrimonio civil, pero no llegó a probarse que se hubiera manifestado el consentimiento matrimonial, por lo que se absolvió de la acusación de bigamia y celebración de matrimonio ilegal: Vid. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de enero de 1992 (Actuali-

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Notas

dad Penal, 589) y STS de 12 de mayo de 1993 (Ar. 4073). Al Juez de Paz interviniente, con todo, sí le alcanzó responsabilidad disciplinaria. 305 L. MUSELLI, «Islam ed ordinamento italiano: riflessioni per un primo approccio al problema», en Il Diritto Ecclesiastico, 103, 1992, I, pp. 621-644. 306 J.M. MARTINELL, «Derecho a celebrar...» cit., p. 686. 307 El propio legislador lejos de aclarar los términos, los enturbia cuando después de afirmar en el art. 45 del C.C. que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, con lo cual parece que alude a la 'inexistencia', sin embargo en el art. 73.1 del mismo Cuerpo legal señala afecto de 'nulidad' a matrimonio de tal tipo. Para M. GITRAMA GONZALEZ, «Algunos aspectos civiles y canónicos de la nulidad matrimonial en el actual Derecho español», en Actualidad Civil, 12, marzo 1992, pp. 15, después de diferenciar ambos institutos dentro del más amplio de la ineficacia y trazar su historia en el ámbito jurídico considera, con buena parte de la doctrina civilista, que el término 'nulidad' abarca o engloba la 'inexistencia', con lo que «puede paliarse el desencaje entre los arts. 45 y 73 del C.C. español, asincronismo que, por lo demás, no debería haberse producido». La cuestión, sin embargo, no está tan clara cuando el mismo TS, en Sentencia de 18 de septiembre de 1989 (Ar. 6318) señala: «La que el núm. 1 del art. 73 del C.C. denomina nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial cuando más certeramente debiera de haberlo calificado de inexistencia...». Vid. también la nota 239 del presente trabajo y la doctrina que la fundamenta. 308 Una más entre las varias disfunciones que aquejan al sistema diseñado. J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 92 (716), ha llegado a señalar: «desde mi punto de vista, [...] admitir que el expediente a que se refiere el art. 7.2 de estos Acuerdos produce efectos idénticos a los otorgados a aquél previsto para la autorización del matrimonio civil privaría de

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trascendencia a la ceremonia religiosa y supondría la trasposición a este procedimiento de la técnica de la delegación (art. 57.2 del C.C.) que permite la celebración del matrimonio por un órgano distinto de aquél que haya sido competente para la instrucción del expediente.» 309 Esta diversidad ha dado lugar a varios pronunciamientos de la jurisprudencia gala, en que se condena pecuniariamente a maridos judíos que, habiéndose divorciado civilmente de su mujer (también judía), se niegan a conceder a la misma el libelo de repudio de la Ley hebraica («ghet»), con lo cual la esposa queda imposibilitada para contraer nuevo matrimonio judío. En algunos casos el marido ha alegado que, de este modo, él podía salvaguardar la posibilidad de volver a casarse con su exmujer, pues un judío del grupo de los Cohen no puede casarse con mujer divorciada. Vid. R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 290. Con carácter más específico sobre el tema: M.T. ARECES PIÑOL, «Matrimonio religioso celebrado en forma judía: Su posible eficacia en el ordenamiento jurídico francés», en Revista de Derecho Privado, marzo 1996, pp. 196-219. Otro tanto podría ocurrir respecto del repudio musulmán en relación al divorcio civil. Sabido es que, según el Derecho musulmán, una vez formalizado el repudio, el marido no puede volver a casarse con la que fue su esposa, a no ser que previamente ésta haya contraído matrimonio con otro hombre y ese matrimonio, a su vez, haya quedado disuelto por repudio. 310 La Instrucción de la DGRN de 10 de febrero de 1993, sin alusión alguna a las creencias, señala como posibles destinatarios del instituto matrimonial en estudio tanto a españoles como a extranjeros. 311 Cfr. el art. 6.1 de la L.O. de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980. 312 La Ley 35/1994, de 23 de diciembre, en materia de autorización del matrimonio civil por los alcaldes, es la más clara prueba por la inclusión de éstos y de nadie más a tales funciones, de que no se trata de funcionarios estatales ni se ha utilizado la vía de la delegación.

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Notas

313 Cuestiones semejantes suscita R. DURAN, La inscripción... cit,, pp. 151-153 para el caso del matrimonio canónico nulo con arreglo al C.I.C. 314 Vid., entre otras, las ya referidas: Res. de 22 de septiembre de 1992 (Ar. 5944) y de 14 y 22 de septiembre de 1994 (Ar. 8879 y 10187, respectivamente). 315 Pero sí en su Exposición de Motivos que, como todo el Acuerdo, se incorpora como Anexo a la Ley. Se dice en la misma que entre los asuntos que se abordan se encuentra el de la «atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado según el rito evangélico». 316 El pactado con los judíos añade que la celebración ha de ser «según la propia normativa formal israelita». El texto literal del precepto señala: «Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la FCI de España.» 317 La diferencia de redacción, en este punto, no es fundamental con la que establece el art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre España y la Santa Sede. Más bien aparenta que el régimen de los matrimonios de judíos y evangélicos sería equiparable al de los católicos. 318 Cfr. art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre España y la Santa Sede y los arts. 60 y 61 del C.C. 319 Cierto que para los católicos también se instruye un expediente previo comprobatorio de su habilidad nupcial, pero esto es por exigencias del Derecho Canónico (cánones 1066 y ss.), que, por tanto, podría ser distinto o -hipótesis aunque no probable- cambiar en este sentido. La diferencia no está tanto en que se siga un expediente prematrimonial, que también se hace por parte de la Iglesia católica y alguna otra confesión, como al parecer la hebraica, sino en la fuente -estatal o religiosa- de donde procede esta exigencia, así como los diferentes requisitos de capacidad que deben llenarse según sea la celebración civil o religiosa.

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320 Los subrayados son nuestros. 321 Que afirman que tales Acuerdos abordan, entre otras cuestiones, «la atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado según el rito evangélico [judío o religioso islámico].» No será ocioso recordar que si se tratase de una Exposición de Motivos de un texto legal, no alcanzaría fuerza normativa; pero en este caso se trata de una Ley que incorpora, en Anexo a la misma, el Acuerdo en su conjunto, el cual incluye, si bien ciertamente no entre el articulado, esa Exposición de Motivos del mismo. De la lectura de tal Exposición se deja traslucir fácilmente que se trata en realidad de una declaración de intenciones del Estado más que formando parte del Acuerdo propiamente dicho. 322 El subrayado es añadido. 323 Ese «detrimento» lleva a R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 254, a afirmar que «el matrimonio así diseñado nada tiene de religioso, fuera de que, con la fórmula aquí establecida, se ha ideado un mecanismo que permite simultanear la celebración de los ritos religiosos matrimoniales con la emisión del consentimiento en forma civilmente eficaz. Pero nada más. Por eso, a mi juicio, las modalidades matrimoniales que regulan estos acuerdos encontrarían una denominación más exacta aunque ciertamente mucho menos breve- designándolas como «formas de matrimonio civil con posibilidad de ritos religiosos simultáneos». De otra opinión es J. MANTECON SANCHO, Los Acuerdos con confesiones acatólicas, Jaén 1995, p. 47: «no se trata de matrimonios civiles contraídos ante un ministro religioso, sino de matrimonios contraídos en forma religiosa con efectos civiles» y en la p. 51 insiste: «la forma religiosa propia, tiene la virtualidad de constituir un matrimonio plenamente válido ante el ordenamiento civil.» 324 A diferencia del régimen jurídico acordado para el matrimonio canónico. En este caso el Estado no ha exigido el cumplimiento de requisito alguno para la validez civil. Otra cosa es que luego el art. 63 del C.C., en su

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Notas

redacción dada por la Ley de 7 de julio de 1981, fuera más o menos fiel a lo dispuesto en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, lo que no es cuestión del presente trabajo. Si bien es cierto que el matrimonio canónico era -y sigue siéndolo- mucho más exigente y riguroso, por regla general, que el matrimonio civil a la hora de determinar la habilidad nupcial, lo cierto es que la normativa canónica no exige mayoría de edad en los testigos. Igualmente ocurre, como ya hemos dicho anteriormente, en los otros ordenamientos confesionales a que se atienen las nupcias en estudio. 325 Vid. arts. 61, 73 y 79 del C.C. 326 No es nuestro propósito, sin embargo, realizar un estudio profundo en estas materias. Acerca de las mismas, se consulta con aprovechamiento la excelente monografía de R. DURAN, La inscripción... cit., cuando se ocupa de la distinción entre nulidad e ineficacia o invalidez, las distintas clasificaciones que se plantean respecto de los «efectos civiles» (típicos y atípicos, personales y patrimoniales, inter partes y frente a terceros, simples y plenos) y la situación del matrimonio canónico no inscrito. En contra, con carácter crítico como ya hemos señalado, J. DIEZ DEL CORRAL, Comentario... cit., p. 301. 327 Aunque, como hemos tenido ocasión de ver, tampoco hay unanimidad doctrinal. 328 La mejor prueba de que la Iglesia no es ajena a la posibilidad del desconocimiento estatal del matrimonio canónico halla reflejo jurídico en el can. 1071 del vigente Codex, cuando afirma que «Excepto en caso de necesidad, nadie debe asistir sin licencia del Ordinario del lugar: [...] 2º al matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil.» 329 Si los contrayentes no cumplen con estas exigencias, el matrimonio quedará a los simples efectos intraconfesionales. Cfr. R. NAVARRO-VALLS, en la presentación del libro de Z. COMBALÍA, La autonomía... cit., p. 12 in fine.

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330 Vid. A. FERNANDEZ-CORONADO, «Los Acuerdos del Estado español con la FEREDE y la FCI). Consideraciones sobre los textos definitivos», en ADEE, VII, 1991, p. 558. 331 R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 243. Tesis seguida por M.E. OLMOS, La preparación... cit., p. 115 s., mostrándose partidaria de la intrascendencia jurídico-estatal, con equiparación a la unión de hecho, rectificando anterior postura («El matrimonio religioso no canónico en el ordenamiento civil español», en Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro, XI, Salamanca 1994, p. 324 s.) También se pronuncia en el mismo sentido J.M. MARTINELL, «Derecho a celebrar...» cit., p. 679. 332 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., p. 255. 333 S. CARRION, «Sistema...» cit., p. 104 s. 334 Ley que sí redacta de nuevo el art. 73.3 del citado Cuerpo Legal. 335 Cfr. art. 4.3 del C.C. 336 Si éste último y el art. 78 del C.C., según consideran algunos autores (R. NAVARRO-VALLS, no lo estima aplicable al matrimonio canónico por regla general: Vid. su libro El matrimonio... cit., p. 163. Cfr. también D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 197), no son referibles al matrimonio religioso, la nulidad sigue encontrando sustento jurídico en el art. 7.4 de los Acuerdos con FEREDE y FCI. En términos menos explícitos, el art. 7.1 para la CIE. 337 Cfr. R.M. RAMIREZ NAVALON, «Estudio comparativo del art. 7 de los Acuerdos con la FEREDE, FCI y CIE», en REDC, 54, 1997, p. 170, que señala, no obstante, que «convendría matizar que una cosa es la falta de competencia del sujeto oficiante de la ceremonia, y otra muy distnta es la carencia de la condición de ministro de culto según el concepto contenido en los acuerdos. En este supuesto podríamos estar ante la causa de nulidad contemplada en el art. 73,3 del C.C.».

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Notas

338 A favor de la validez: I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 234. Para S. CARRION, «Sistema...» cit., p. 104, se trata de un matrimonio civil «sin más particularidad que la de sustitución del juez o funcionario autorizante por el ministro del culto respectivo». En contra, pronunciándose por la invalidez en todo supuesto: R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 261 y J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 94 (718). 339 En el modelo de certificación de la celebración del matrimonio que se incorpora como Anexo a la Orden de 21 de enero de 1993, [por la que se aprueba el modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso (BOE núm. 29, de 3 de febrero de 1993)] se manda hacer constar que los contrayentes «han celebrado matrimonio religioso ... ante Don ........ en su calidad de ..........» 340 La cuestión no está clara, dependiendo su solución de que se estime que la remisión al Derecho canónico es completa, o se entienda que también se puede aplicar el art. 73.3 del C.C., dudas ya referidas anteriormente. Vid. R. DURAN, La inscripción... cit., p. 121, donde plantea la posible aplicación del art. 73.3 del C.C. a los matrimonios canónicos por lo que respecta a los testigos menores de edad. 341 El art. 1.1 del Acuerdo con la FEREDE establece que «Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo serán de aplicación a las Iglesias que, figurando inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, formen parte o se incorporen posteriormente a la FEREDE, mientras su pertenencia a la misma figure inscrita en el mencionado Registro.» En términos muy similares los art. 1.1 de los Acuerdos con FCI y CIE, para con las Comunidades Israelitas e Islámicas. Pues bien, la Guía de Entidades Religiosas de España, elaborada por la Dirección General de Asuntos Religiosos del Mº de Justicia, Madrid 1998, nos da cuenta de la existencia de Iglesias, Comunidades Israelitas e Islámicas no integradas en la respectiva Federación de cuya creencia participan. Acerca de esta problemática, Vid. R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 255; J. MANTECON SANCHO, «Las confesiones como

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partes contratantes de los Acuerdos de cooperación con el Estado», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FÉLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 593. 342 M. LOPEZ ALARCON, «El certificado de capacidad matrimonial», en ADEE, VIII, 1992, p. 188; I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 240 s.; M.E. OLMOS, «El matrimonio...» cit., p. 324 s. (aunque, como hemos dicho, rectifica su opinión en otro trabajo posterior). Coinciden estos autores en la posibilidad de inscribir el matrimonio a través del mecanismo del art. 257 del Reglamento de la Ley de Registro Civil. También es de la opinión de la validez matrimonial, pese a la inexistencia de expediente o caducidad de la certificación, A. GARCIA GARATE, El matrimonio religioso en el Derecho Civil, Burgos 1995, p. 153 s. 343 ¿Cuál es el contrapunto o la antítesis del término 'validez'? ¿La invalidez? 344 A. FERNANDEZ-CORONADO, «Los Acuerdos...» cit., p. 557: Sin esa certificación los ministros confesionales no pueden celebrar matrimonio válido. No obstante en su obra Estado y confesiones..., cit., p. 118, señala que si bien la exigencia relatada constituye la regla general, el expediente no es obligatorio, sin embargo ha sido pedido por la propias confesiones para mayor seguridad jurídica. A. MOLINA, «La regulación...» cit., tras plantear la cuestión en términos dubitativos en p. 175 s., parece que resuelve en p. 182, manifestándose por la nulidad para el matrimonio judío y protestante y las dudas para el musulmán. S. CARRION, «Sistema...» cit., p. 104 s., se manifiesta por «la irrelevancia jurídico-civil de la unión». También participan de esta posición: M. LOPEZ ARANDA, «El matrimonio...» cit., p. 39; D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 187 y 189-191 y R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 255. 345 Según el art. 248 del Reglamento de la Ley de Registro Civil: «Pasado un año desde la publicación de los edictos, de su dispensa o de las diligencias sustitutorias, sin que se efectúe el casamiento, no podrá celebrarse éste sin nuevas publicación, dispensa o diligencias».

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Notas

346 Vid. art. 252 del Reglamento de la Ley de Registro Civil, consecuencia de la reforma operada por RD de 29 de agosto de 1986. Cfr. I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 231. 347 Cfr. S. CARRION, «Sistema...» cit., p. 104, que no se explica la diferencia temporal con el expediente para el matrimonio civil; señalando que debería mantenerse esta regla general. Nos parecen acertadas las palabras de J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 92 (716): »... suscita la duda de si el expediente a que hace referencia es equivalente al regulado en los arts. 238 y ss. del Reglamento de la Ley del Registro Civil, es decir, el expediente previo a la celebración del matrimonio, o si por el contrario, se trata de un expediente para la obtención del certificado de capacidad matrimonial. La DGRN, en respuesta a una consulta del Cónsul General en Rotterdam con fecha de 21 de octubre de 1991 señalaba que «aunque la letra del art. 252 se refiera al expediente previo al matrimonio, en realidad se trata de un expediente dirigido exclusivamente a la obtención del certificado de capacidad matrimonial, lo que debe tenerse en cuenta en toda la tramitación del expediente». Esta segunda interpretación parece más acorde, desde mi punto de vista, con la voluntad de las partes negociadoras [...] De aquí que resulte oportuno que en el desarrollo de estas leyes se establezca una normativa que regule de forma más detallada estos expedientes dada su especificidad. Igualmente debería ser objeto de modificación el art. 252 del Reglamento de la Ley del Registro Civil que se refiere al otorgamiento del certificado de capacidad matrimonial introducido tras la reforma del citado texto reglamentario por RD de 29 de agosto de 1986». Seguramente las modificaciones interesadas servirían para corregir estas antinomias. 348 ¿Qué ocurre con quien contrae con dos o más personas con base en una certificación –la haya obtenido y la utilice fraudulenta o erróneamente, esa no es la cuestión– dentro de los seis meses de su libramiento? ¿La literalidad de la norma autorizaría a considerar todos esos matrimonios como válidos civilmente por el hecho de estar contraídos dentro de los seis

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meses? Responder afirmativamente es descabellado pues absolutamente lo desautoriza el C.C. por la ya existencia de vínculo (art. 46.2). Cfr. I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 241. 349 Para A. MOLINA, «La regulación...» cit., p.. 182, el plazo de los seis meses de validez de la certificación de capacidad matrimonial nada tiene que ver con la forma matrimonial. A lo sumo es una conditio sine qua non. 350 Cfr. art. 65 del C.C. y M. PEÑA, Derecho de Familia, cit. p. 69 s. También el art. 56 en relación con el 73 y 78, todos del C.C. 351 Por esta vía la cuestión más bien habría que reconducirla a un problema de inscripción (en este sentido el art. 7.2 del Acuerdo con musulmanes). En todo caso, y si la finalidad de la norma es tratar de evitar que pueda pasar por capaz quien no lo sea, y si la sospecha de pasar de un status a otro se presenta a los seis meses de la investigación en este sentido, todo parece apuntar, más que nada, a dudar de la posibilidad de existencia de ligamen. 352 M. LOPEZ ALARCON, «Tendencias uniformadoras internas en el sistema matrimonial español», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FÉLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 648: «No hay, por consiguiente, matrimonio civil en forma jurídica religiosa, sino un completo matrimonio civil que se celebra dentro de un rito religioso.» 353 Cfr. M. LOPEZ ARANDA, «El matrimonio...» cit., p. 39; D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 187. También, aunque basándose en razones preventivas de seguridad jurídica para evitar las nulidades matrimoniales por supuestos de incapacidad civil, A. FERNANDEZ-CORONADO, «Los Acuerdos...» cit., p. 557, in fine. 354 R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 256. 355 A nuestro juicio, que el ministro de culto únicamente hace las veces de juez, alcalde o funcionario señalado por el C.C. cuando se encuentra en el contexto tantas veces señalado. El art. 49 del citado Cuerpo Legal sigue

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Notas

distinguiendo claramente entre un supuesto de celebración ante las autoridades dichas y otro que es el de la «forma religiosa legalmente prevista». Lo que corrobora el art. 59 C.C. Y ésta es la forma religiosa que legalmente se ha previsto. El citado art. 49, modificado para atribuir funciones autorizativas del matrimonio al Alcalde (antes el art. 51 C.C. sólo lo establecía como competente en los municipios en que no residiera el Juez encargado del Registro civil), no ha ampliado la lista de autorizantes a ministros de culto o dirigentes religiosos de ningún tipo. Como dice J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 94 (718): «nunca se ha planteado la adopción de figuras propias de muchos países donde rige el Common Law como la de los «agentes matrimoniales» (Marrige Officers) a los que el Estado autoriza bajo régimen de licencia, que puede ser otorgada tanto a clérigos como a laicos, para poder celebrar matrimonios civiles válidos.» 356 Para J.M. SANCHEZ GARCIA, «Autonomía de la voluntad y eficacia civil del matrimonio religioso no canónico en el Derecho español», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FÉLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 665, no se trata de una concesión de autonomía a los contrayentes sino que tal actitud no sería constitutiva más de una actuación contra legem. No participamos de esta opinión, pero bueno sería recordar que, aunque se considerase contraria a Ley la actitud de los católicos españoles desobedeciendo la Ley de matrimonio civil obligatorio de 1870, esta actitud respondía a razones de conciencia. 357 Alegaciones que, si extemporáneas, podrían sumergirnos en grandes dosis de inseguridad jurídica, si pese a lo actuado se quisiera posteriormente hacer valer el matrimonio en cuestión. 358 D. GARCIA-HERVAS, «Contribución...» cit., p. 597 s.; M. LOPEZ ALARCON, «El certificado...» cit., p. 186; R. NAVARRO-VALLS, Curso... cit., pp. 485 ss.

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359 J. MARTINEZ-TORRON, Separatismo y cooperación en los Acuerdos del Estado con las minorías religiosas, Granada 1994, p. 165, no obstante señalarla, la encuentra algo forzada. 360 Por todos, Vid. A. FERNANDEZ-CORONADO, «Los Acuerdos...» cit., p. 557. 361 A. MOLINA, «La regulación...» cit., p. 174; M.E. OLMOS, «El matrimonio...» cit., p. 319; R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 256 s. 362 En nuestra opinión que tal argumento supone forzar un poco los términos. Parece incongruente, según nuestra explicación de las razones que acontecen, con la exigencia de los requisitos del art. 7.4 FEREDE y FCI en los casos normales. Si hacen las veces de juez, alcalde o funcionario civil, ¿por qué se establecen unas obligaciones distintas que en el caso de matrimonio civil? Por otra parte, si se lleva al extremo el argumento de que se equipara a funcionario, ¿no pierde fuerza o virtualidad la exigencia con carácter general del expediente previo, cuando el art. 56 del C.C. no lo establece como requisito de validez matrimonial? Con base en esta consideración, más bien nos inclinamos porque no cabe, en este caso de celebración religiosa en peligro de muerte, el reconocimiento estatal. 363 M. LOPEZ ALARCON, «El certificado...» cit., p. 187. El contenido aclaratorio encorchetado es nuestro. 364 Que, según R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 290, ha llegado a aceptar la validez del matrimonio contraído in artículo mortis en forma extraordinaria canónica por un católico. 365 Instrucción de 10 de febrero de 1993, Extremo IV. El subrayado es nuestro. La excepción mencionada va referida a la celebración del matrimonio musulmán. 366 Vid. R. DURAN, La inscripción... cit., p. 201 ss.

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Notas

367 Una vez más debemos partir de la siguiente advertencia: Para quienes propugnan la validez, y, por tanto, la posibilidad de inscripción, del matrimonio de judíos y evangélicos celebrado sin previo expediente o con certificado caducado, no hay ninguna diferencia –pese a la distinta redacción de los Acuerdos– con el régimen establecido para los islámicos. 368 Cfr. R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 264 y la misma DGRN, en su citada Instrucción de 10 de febrero de 1993, Extremo IV y Declaración Sexta. 369 S. CARRION, «Sistema...» cit, p. 105 s. e I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit, pp. 230, 232 y 240 ya manifestaban sus dudas al respecto. 370 Cfr. el Extremo IV de la misma. 371 Ya que «habrá de abarcar no sólo los requisitos formales de la certificación de matrimonio sino también la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la validez civil del matrimonio». Cfr. el Extremo IV y Declaración Sexta de la mencionada Instrucción. 372 A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesiástico..., I, cit., p. 591: «¿A qué puede deberse esta especialidad de no exigencia en todo caso del expediente civil previo para la celebración del matrimonio islámico? Sin duda a la complejidad y originalidad de su Derecho sustantivo matrimonial -distante a veces del civil español- que es preciso tener a la vista y conocer en su realidad concreta para una correcta aplicación del Derecho sustantivo español sobre capacidad y consentimiento matrimoniales. Esta circunstancia podría demorar excesivamente el expediente civil previo, y con ello la celebración del matrimonio, con perjuicio del efectivo derecho a contraerlo, lo que se obvia con el traslado de tal investigación –que puede ser más concienzuda y reposada– al momento posterior a su celebración, y previa a su inscripción». En similar sentido, parece manifestarse A. DE LA HERA, «Acuerdos con las Confesiones religiosas minoritarias», en Ius Canonicum, XXXV, 69, 1995, p. 226 y 229.

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373 De nuevo remitimos, entre otras, a las Res. de 24 de junio, 22 de septiembre y 16 de noviembre de 1992 (Ar. 5944, 6921 y 10587, respectivamente); 22 y 26 de febrero y 20 de marzo de 1993 (Ar. 2350, 2355 y 2970, respectivamente) y 14 y 20 de septiembre de 1994 (Ar. 8879 y 9969, respectivamente). 374 Así, M. LOPEZ ALARCON, «El certificado...» cit., p. 192: «Tenían que haberse previsto las dificultades y responsabilidad del Encargado del Registro Civil para certificar acerca de la capacidad matrimonial de los que pretenden contraer matrimonio en forma religiosa islámica y que nacen de la variedad de ritos, de la poligamia, del repudio, del desconocimiento de ciertos impedimentos y de la incertidumbre sobre los elementos esenciales, dificultades que volverán a aparecer en el expediente de comprobación post matrimonium, al que se traslada el problema.» 375 J. FERRER ORTIZ, «El sistema matrimonial», cit., p. 985 s.; A. FERNANDEZ-CORONADO, Estado y confesiones... cit., p. 118 s.; J.A. SOUTO PAZ, «Mecanismos de colaboración entre el Estado y las Confesiones religiosas», en AA.VV. (V. REINA y M.A. FÉLIX, Coords.), Acuerdos del Estado... cit., p. 335. 376 D. GARCIA-HERVAS, «Contribución...» cit., pp. 597 s.; M. LOPEZ ALARCON, «El certificado...» cit., p. 191; J. FERRER ORTIZ, Ibid., p. 979 s.; M.E. OLMOS, «El matrimonio religioso...» cit., p. 319 s. 377 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 190 s. 378 Y como razones esgrime las siguientes, en el mismo lugar antes cit.: «A esa conclusión conduce tener en cuenta tanto la certificación que debe enviar al Registro Civil el representante de la Comunidad en la que se celebró el matrimonio como la exigencia, en el caso del matrimonio islámico, de que se haya celebrado dentro de los seis meses siguientes a esa certificación como requisito para su inscripción y, desde luego, por los efectos no queridos [peligro de bigamia] a que nos hemos referido anteriormente.»

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Notas

379 Es evidente que la interpretación del Prof. LLAMAZARES no coincide con la nuestra en cuanto a la significación de la «atribución de los efectos civiles», que, en cuanto reconocimiento estatal, entendemos condicionada a la capacidad matrimonial. 380 J.M. MARTINELL, «Derecho a celebrar...» cit., pp. 681-684. 381 Para mayor contraste de opiniones, Vid. también: M. LOPEZ ALARCON, «El certificado...» cit., p. 191; I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 236 s. 382 Aunque el Centro Directivo, en el Extremo IV de la Instrucción, señala que no hay más excepción que respecto del matrimonio islámico en cuanto a la necesidad de expediente previo; posteriormente, Declaración Cuarta, se expresa en términos como «por regla general». Además, se ocupa de la inscripción y no de la validez o eficacia para el Estado, al tratar de este punto. Queda, pues, la duda de si no ha querido pronunciarse más abiertamente en cuestión que puede ser delicada. Lo cierto es que habría sido más fácil que la Dirección General hubiera unificado el régimen (en un sentido u otro) para todas las Confesiones. 383 Como ya hemos indicado más arriba, hay autores, como J.M. SANCHEZ GARCIA, «Autonomía...» cit., p. 665, que no participan de esta opinión, viendo simplemente como mecanismos espurios, en cuanto que contravienen la Ley, las posibles lecturas de autonomía de la voluntad que en nuestra opinión se propician. 384 En cuanto al transpersonalismo como nota característica del Derecho de Familia, Vid. J.L. LACRUZ y F. SANCHO, Elementos... cit., p. 16 s. 385 Nótese que cabría no sólo por la poliginia coránica del varón musulmán, sino incluso dar cabida a una situación poliándrica (segundo o ulterior matrimonio según los casos...) de mujer ya casada y de la misma religión. 386 ¿Apunta a algo más «atribuir» respecto a «reconocer»? Para S. ACUÑA, «La quiebra...» cit., p. 626: «La palabra atribuir abre el camino para

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pensar que la sola celebración no basta para que pueda producir efectos, sino que el Estado es el que se los atribuye.» 387 En la redacción anterior a la Ley de 7 de julio de 1981, se consideraban inexistentes los matrimonios calificados como 'condicionales' (arts. 93, 94 y 95 del C.C.) si no se cumplía la condición (estado de libertad del contrayente) bajo la que se realizaban. Vid. J.L. LACRUZ y F. SANCHO, Derecho de Familia, Barcelona 1966, p. 60. Doctrina que los doctos Profesores extienden al actual matrimonio contraído en peligro de muerte al que se deniegue la inscripción por no concurrir los requisitos legales para su celebración. Vid. IDEM, Elementos... cit., p. 163. 388 S. CARRION, «Sistema...» cit., p. 105 s. 389 Doctrina que el citado autor extiende, incluso, hasta al matrimonio canónico que no cumpla los requisitos de validez del C.C. 390 J. MARTINEZ-TORRON, Separatismo... cit., p. 166, nota 83. Las cursivas son nuestras. 391 En su trabajo «El matrimonio religioso...» cit., pp. 213-394, también publicado en ADEE, X, 1994. Doctrina que sustancialmente reitera en su Comunicación al VII Congreso internacional de Derecho Eclesiástico del Estado: «Autonomía de la voluntad en la eficacia civil del matrimonio celebrado según los Acuerdos españoles con las Confesiones religiosas minoritarias» cit. Hemos manejado original, cortesía del autor. 392 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., pp. 260 y 262. 393 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., p. 264. 394 R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., p. 268 s. En la citada Comunicación se vuelve a reproducir lo aquí transcrito, salvo el último párrafo que es añadido en p. 13 (pro scriptis). 395 Hemos profundizado más estas consideraciones en M. ALENDA, «Poligamia musulmana y ordenamiento...» cit.

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Notas

396 «En fin, no deja de sorprender el vivo contraste que supone, en el marco de una regulación de tan rígido aspecto, el hecho de que aparezca un islote de autonomía y peculiaridad tan extremado y exótico que no sé si se puede enjuiciar en términos elogiosos». P. 13 (pro scriptis) de la citada Comunicación. 397 Z. COMBALIA, La autonomía privada... cit., y J. FERRER ORTIZ, «El sistema...», cit., p. 924 y 985. 398 Entre otros: A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesiástico... cit., pp. 540-544, críticamente respecto a la línea doctrinal anteriormente citada. También R. NAVARRO-VALLS, «La inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1989/90, p. 645 y 668, aunque posteriormente (cfr. su presentación al citado libro de Z. Combalía, p. 12) se manifestó por el replanteamiento de su postura. 399 Vid. J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 94 (718) y 96 (720). De la misma opinión, en cuanto a la necesidad de inscripción para que los matrimonios religiosos acatólicos tengan eficacia civil, pero sin dar más explicaciones de su postura, parece ser S. ACUÑA, «La quiebra...» cit., p. 627. 400 Vid. I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 238 s. 401 Vid. A. MOLINA, «La regulación...» cit., p. 184 s. 402 M.E. OLMOS, «El matrimonio religioso...» cit., pp. 325-330. 403 En esta materia se consulta con aprovechamiento la obra de R. DURAN, La inscripción... cit., especialmente pp. 236-253. 404 Lo mismo que cuestionarse acerca de si es posible un pacto de no inscripción. Parece obvio que el mismo siempre será posible. Otra cosa son las consecuencias que puedan derivarse de ese pacto: si sólo inter partes (y aquí, por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, habría que ver si supera el test de legalidad que impone el art. 1255 del C.C. desde la

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perspectiva de la obligatoriedad de la promoción de la inscripción: art. 24 de la Ley de Registro civil) o también erga omnes. 405 Tal y como ocurre con las Intese italianas: Con la Tavola Valdese (art. 11 de la Ley de 11 de agosto de 1984, Nº 449), Adventistas del Séptimo Día (art. 18 de la Ley de 22 de noviembre de 1988, Nº 516), Asambleas de Dios en Italia (art. 12 de la Ley de 22 de noviembre de 1988, Nº 517), Judíos (art. 14 de la Ley de 8 de marzo de 1989, Nº 101), la Unión Cristiana Evangélica Battista (art. 10 de la Intesa de 29 de marzo de 1993) y los Luteranos (art. 13 de la Intesa de 20 de abril de 1993). En todas ellas se emplea una fórmula semejante a la siguiente, que tomamos de la Intesa con los hebreos: «Sono reconosciuti gli effetti civili ai matrimoni celebrati in Italia secondo il rito ebraico davanti ad uno dei ministri di culto di cui al precedente articolo 3, che abbia la cittadinanza italiana, a condizione che l'atto relativo sia trascrito nei registri dello stato civile, previe pubblicazioni nella casa comunale». Vid. Raccolta di fonti normative di Diritto Ecclesiastico (a cura di G. BARBERINI), 3 ed., Torino 1995. La cuestión de la autonomía de la voluntad en la inscripción ha sido objeto de una amplia polémica en Italia, habiéndose resuelto mayoritariamente en favor de dicha autonomía. Vid. R. DURAN, La inscripción... cit., pp. 36-40; Z. COMBALIA, La autonomía... cit., pp. 209-225. 406 Si por tal entendemos que es la inscripción que publica un cambio de status civil que sin ella misma no se produce. Cfr. F. LUCES GIL, Derecho Registral Civil, 3 ed., Barcelona 1986, p. 73. 407 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 190. 408 No se impone la presencia de imam ni dirigente religioso alguno en la celebración, bastando con la presencia de dos testigos púberes, musulmanes y varones: Vid. R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio religioso... cit., p. 191. Según I. GARCIA, La celebración... cit., p. 227: «en la confesión musulmana el matrimonio puede tener lugar de dos formas, una simple con la

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Notas

presencia de los contrayentes y dos testigos y otra solemne con la presencia también de una autoridad religiosa.» 409 Según la Res. de la DGRN de 8 de marzo de 1995 (Ar. 2601): «es indudable que el matrimonio poligámico se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepción española de la institución matrimonial». Cfr., también la Res. del propio Centro de 11 de mayo de 1994 (Ar. 5022). 410 Como hemos dicho, en Italia esa libre disponibilidad de las partes se hace depender de la transcripción del matrimonio en un Registro público. Se enseñorea a la voluntad de los interesados en que tenga o no efecto la unión; pero si se quiere que tenga, debe dársele la publicidad derivada de la inscripción en un Registro público: La fe pública registral tiene como efecto la presunción de que es conocido de todo el mundo, pero es que todos tienen la posibilidad de acceso a esa información. En la interpretación propuesta por el sector doctrinal que no seguimos, se estaría concediendo completa libertad a las partes sin publicidad alguna. 411 En la actualidad española el supuesto más típico es el de aquellas personas que desean contraer matrimonio canónico sin dejar de percibir del Estado su pensión de viudedad. Vid. al respecto, Z. COMBALIA, La autonomía... cit., pp. 195-203. 412 F. LUCES, Derecho Registral... cit., p. 73: «En nuestro Derecho tienen tan sólo valor constitutivo las inscripciones de naturalización, las de opción y recuperación de la nacionalidad española y las de cambio de nombre o apellidos en virtud de expediente gubernativo.» 413 Confirmando esta doctrina y de manera muy significativa, a nuestro juicio, por haberse dictado con posterioridad a la entrada en vigor de los Acuerdos, sin que para nada se aluda a especialidad alguna respecto de los mismos, y aunque se trataba de un matrimonio anterior a las Leyes del 92 (quizás por eso el silencio), la Res. de la DGRN de 17 de mayo de 1995 (Ar. 4360) señala: «Según se ha comprobado en las actuaciones el hoy contrayente había celebrado un enlace anterior según el rito islámico con

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ciudadana marroquí en Barcelona en 1984. Este enlace entre extranjeros, como ajustado a una forma establecida por la ley personal de la contrayente marroquí es válido en cuanto a su forma (cfr. art. 50 C.C.) y, por exigencias del principio de concordancia entre el Registro civil y la realidad (cfr. arts. 24 y 26 LRC y 94 RRC, debe promoverse por el Ministerio Fiscal su inscripción omitida por el procedimiento oportuno (cfr. art. 256.4º RRC). Una vez promovida esta inscripción, la certificación acompañada del Centro Islámico de Barcelona es suficiente prueba del matrimonio (cfr. art. 2 LRC), por lo que hay que estimar que, a pesar de no haber sido inscrito, ese primer matrimonio ha producido efectos desde su celebración (cfr. arts. 61 CC y 70 LRC). La inscripción tardía del matrimonio no tiene otras consecuencias que un posible beneficio a terceros adquirentes de buena fe. Este matrimonio, pues, existe y subsiste mientras no conste su disolución legal». 414 La Res. de la DGRN de 24 de mayo de 1994 (Ar. 5076) señala que «La inscripción del matrimonio canónico celebrado en España es posible y obligada en cuanto se presente la oportuna certificación eclesiástica acreditativa de la existencia del matrimonio y conforme resulta de los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede y sin que el Encargado pueda oponer a la inscripción otros obstáculos distintos de los que señala el párrafo 2º del art. 63 del C.C., sin que pueda impedir la inscripción, para exigir entonces la tramitación de un expediente, el hecho de que la certificación eclesiástica se presente en el Registro competente pasados cinco días desde la celebración, sin que este plazo de cinco días, mencionado en el art. 70 de la Ley de Registro Civil e indirectamente en el Protocolo final del Acuerdo, aparezca recogido en una norma posterior como es el art. 61 del C.C., y en este sentido, la presentación tardía de la certificación eclesiástica y la demora consiguiente de la inscripción del matrimonio canónico no implica que los efectos civiles del matrimonio no se produzcan desde su celebración; lo único que ocurre es que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, pero, a salvo esta norma excepcional de protección, el matrimonio existe, es válido e inscribible y produce sus efectos desde que se celebró.»

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415 Res. de la DGRN de 27 de octubre de 1992 (Ar. 9461): «En el caso presente resulta de los antecedentes de hecho que el interesado ha contraído matrimonio en España en 1986 y que, sin que haya sobrevenido la disolución del vínculo, ha vuelto a contraer segundo matrimonio islámico en Marruecos, con otra mujer. Es pues, indudable que este segundo matrimonio es nulo y no puede tener acceso al Registro Civil por concurrir el impedimento de ligamen. El principio constitucional de libertad religiosa no alcanza a dar eficacia civil a un matrimonio exclusivamente religioso cuando uno de los contrayentes carece de la capacidad para contraerlo, regulada por la Ley Civil (Cfr. arts. 16 y 32 de la CE)». 416 Esta diferencia es constitutiva de inconstitucional desigualdad en la configuración del sistema matrimonial español para S. ACUÑA, «La quiebra...» cit., mientras que para J.M. MARTINELL, «Derecho a celebrar...» cit., p. 680, es debida a razones históricas, inclinándose por considerar que el expediente previo debería haber constituido exigencia del legislador para cualquier matrimonio con sustento confesional. 417 Entre otros, Vid. J. TERRADILLOS, «El delito...» cit., p. 130. 418 También antes de la reforma del C.C. era ininscribible un matrimonio canónico del ya ligado civilmente, y no por ello se dejaba de considerar como constitutivo de bigamia. Pero hay que tener en cuenta que el canónico era una de las clases de matrimonio reguladas civilmente, sin que el Estado pudiera declarar la nulidad ni desconocimiento de las nupcias canónicas. 419 Ar. 6052. En la parte que señala: «Con independencia de que para el pleno reconocimiento de efectos civiles sea necesaria su inscripción en el Registro Civil, produce efectos de esta naturaleza respecto a los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (art. 61 del C.C.) y, por supuesto, cumple los requisitos del tipo de bigamia. La inscripción en el Registro Civil era impensable porque al no estar disuelto el primer matrimonio se hubiese exteriorizado en ese instante que el procesado era bígamo». 420 Y aun así, recordar lo señalado para el supuesto de falsus ministrus.

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421 Art. 7.1 de los respectivos Acuerdos. 422 Requisito sine qua non, de validez civil, para judíos y evangélicos (art. 7.4 FEREDE y FCI). El art. 7.1 CIE no se pronuncia en términos tan categóricos, pero la forma verbal utilizada, «expresarán», denota esa misma exigencia: «Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el número 1 del art. 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad.» 423 Aunque no parece precisamente tarea fácil encontrar en España quiénes hayan de realizar las funciones rabínicas ni las propias de los imames o dirigentes religiosos islámicos si hemos de atenernos a los datos facilitados por J. MANTECON, Los Acuerdos... cit., p. 41 nota 153: «La FCI cuenta para atender a sus fieles con 6 rabinos titulares. El número de dirigentes religiosos islámicos e imanes se calcula en torno al centenar», claro que de éstos últimos -según ha puesto de relieve el a la sazón Subdirector General del Registro de Entidades Religiosas, en el Seminario Itinerante Interuniversitario, en su VI sesión habida en Granada el 10 de diciembre de 1999–, hoy por hoy no se encuentra ningún imán o dirigente religioso que pueda exhibir una certificación que le acredite como tal, expedida con «la conformidad de la CIE», y según exige el art. 3 de su Acuerdo con el Estado. 424 A. FERNANDEZ-CORONADO, «Los Acuerdos...» cit., p. 556. 425 Acerca de esta forma y la posible intervención de líder religioso, mullah o cadí, Vid. I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebración... cit., p. 63 ss. 426 Para R.M. RAMIREZ, «Estudio comparativo...» cit., p. 174: «los ministros de culto de las respectivas confesiones podrán negarse a celebrar el matrimonio si los contrayentes no son miembros de dicha religión, o por no reunir en su caso los requisitos que la misma establezca respecto a su capacidad». 427 Según R. NAVARRO-VALLS, Curso... cit., p. 467: «En lo que concierne a la forma de celebración, el matrimonio musulmán no requiere nece-

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Notas

sariamente la intervención de oficial público civil o autoridad religiosa, aunque no cabe decir que sea un contrato puramente consensual. El consentimiento tiene que ser prestado ante dos testigos cuya presencia constituye una solemnidad del propio acto, ya que no es exigida, tan sólo, como miras a la prueba de existencia de tal matrimonio, sino como requisito de su propia validez.» En igual sentido: I. GARCIA RODRIGUEZ, La celebración... cit., p. 62 s. 428 Y es que los autores vienen coincidiendo en la necesidad de dos actos sucesivos para integrar la forma judía de la celebración nupcial. «La forma matrimonial tradicional estaba dividida en tres momentos: La promesa de contraer futuro matrimonio («shidduqin»); los desposorios («kiddushin» o «erusin») o matrimonio incoado por el que los esposos adquirían un nuevo «status», muy parecido al de casados pero sin el derecho de cohabitación...; y las bodas o matrimonio propiamente tal («nissu'in») por el que los esposos adquirían el cambio absoluto de su estado personal... Originariamente estos tres momentos estaban separados temporalmente, pero la tendencia general hoy es a la realización del «kiddushin» y del «nissu'in» al mismo tiempo» (J.A. DE JORGE, El matrimonio... cit., p. 305). «... la segunda ceremonia (nissuin) se entiende inválida si no ha sido precedida de los esponsales (kiddushin)» (R. NAVARRO-VALLS, El matrimonio... cit., p. 194 s.). «Es más, como condición de validez parece que debe tipificarse el documento (kettubá), firmado por los esposos y dos testigos, así como las bendiciones recitadas por el rabino incluida la Berkat hakohanim que incluye las bendiciones de los sacerdotes según texto de Números, VI, 22» (D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 193 s.). «Los dos últimos actos -quiddushin y nissu'in- desde el siglo XII se celebran en una única ceremonia y deben realizarse en presencia de dos testigos, que deben ser de confesión judaica, no ser parientes de ninguno de los novios y de actitud religiosa. En la ceremonia, oficiada por un rabino, también deben estar presentes diez hombres adultos y religiosos (miniane), que es lo que otorga al acto carácter público y oficial. Es decir, existe una autoridad religiosa que oficia la parte sustancial de la ceremonia matrimonial con la presencia de

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dos testigos, excepto en algunos matrimonios entre judíos ultra ortodoxos -los Quara'ite- que permiten la celebración del matrimonio sin una autoridad religiosa, siendo igualmente válida en Israel» (I. GARCIA RODRIGUEZ, Ibid., p. 52). Vid. también, entre otros: M.A. FELIX, «El matrimonio judío...» cit., pp. 45-68, especialmente 60-64; G. FUBINI, «Il diritto ebraico. Le problematiche del rapporto con lo Stato in Italia», en AA.VV., Normativa ed organizzazione delle minoranze confessionali in Italia, Torino 1992, pp. 115-118. En contra, A. MOLINA, «La regulación...» cit., p. 180. 429 A. FERNANDEZ-CORONADO, «Los Acuerdos...» cit., p. 559: «Puede parecer que la regulación del matrimonio confesional en los Acuerdos con FEREDE y FCI refleja un excesivo control estatal del matrimonio religioso, introduciéndose en éste elementos formales que son propios del matrimonio civil. La razón, a mi juicio, se encuentra en que de este modo se ofrece una mayor garantía jurídica, al contarse con la seguridad que presta la conformidad previa con la legislación civil, evitando, de este modo, inconvenientes posteriores.» 430 A. FERNANDEZ-CORONADO, Ibid., p. 557. 431 D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 187, señala que «la regla general es la remisión a todas las normas confesionales sobre la forma de celebración, salvo que en los propios Acuerdos se establezca otra cosa o que estén en contradicción con el orden público español integrado por los principios del sistema democrático». 432 A. MOLINA, «La regulación...» cit., pp. 178-180. Aunque particularmente nos parece contradictorio con lo que dice entender por «forma»: ritual o ceremonial, en la p. 180. 433 J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 93 s. (717 s.). 434 I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 234. 435 S. CARRION, «Sistema...» cit., p. 100 s.

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Notas

436 M. LOPEZ ALARCON, «El certificado...» cit., p. 190. 437 Para un mayor contraste de opiniones, Vid.: M. LOPEZ ARANDA, «El matrimonio...» cit., p. 41 s.; R. NAVARRO-VALLS, «El matrimonio religioso», en AA.VV., Derecho Eclesiástico... cit., p. 445; J.A. SOUTO PAZ, Derecho Eclesiástico del Estado (El Derecho de la Libertad de Ideas y Creencias), 2 ed., Madrid 1993, pp. 460-463; J. FERRER ORTIZ, «El sistema...» cit., p. 988 y 990; J. GOTI ORDEÑANA, Sistema de Derecho Eclesiástico del Estado, 2 ed., San Sebastián 1994, p. 860 s.; A. MARTINEZ BLANCO, Derecho Eclesiástico... cit., p. 586; M.E. OLMOS, «El matrimonio religioso...» cit., pp. 323-331; R.M. RAMIREZ, «Estudio comparativo...» cit., p. 168. 438 Cfr. I. GALLEGO, «El matrimonio...» cit., p. 233. 439 Cfr. S. CARRION, «Sistema...» cit., p. 100, para quien 'forma matrimonial' y 'ritos' son realidades conceptuales diferentes que no tienen porqué coincidir necesariamente. 440 Ni siquiera se han mantenido las previsiones contenidas en las primeras redacciones de los Acuerdos con evangélicos y judíos, en que se exigía que, después de la celebración religiosa, los ministros de culto explicaran «los efectos civiles del matrimonio, dando lectura a los artículos del C.C. español referentes a los derechos y deberes de los cónyuges». Vid. R. NAVARRO-VALLS, «El matrimonio religioso» en AA.VV., Derecho Eclesiástico... cit., p. 445. 441 Orden del Ministerio de Justicia, de 21 de enero de 1993, por la que se aprueba modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso (BOE, Nº 29, de 3 de febrero de 1993). 442 Cfr. A. MOLINA, «La regulación...» cit., p. 177. 443 Cuando el Centro Directivo se ocupa del supuesto de la inscripción del matrimonio islámico celebrado sin expediente previo, pone especial interés en llamar la atención de los encargados de los Registros Civiles sobre la

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comprobación de los requisitos de capacidad, a tenor del C.C., de los contrayentes. En cambio, respecto de los requisitos formales parece conformarse con la comprobación de los que figuren en la certificación a tenor de la mencionada Orden del Mº de Justicia; sin que, en ningún caso, se urja la comprobación de los requisitos formales religiosos. Cfr. Extremo IV, párrafo 4º y Declaración 6ª. La explicación de todo esto está, probablemente, en que se entienda que si se certifica por parte de la Confesión la celebración de un matrimonio, no puede ser de manera distinta a que se hayan cumplido las formalidades impuestas para el mismo. 444 Art. 7.3 CIE: «Una vez celebrado el matrimonio, el representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído aquél, enviará al Registro Civil, para su inscripción... 4. Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción del matrimonio...» Vid. también, paralelamente, los respectivos arts. 7 en sus puntos 5 y 6 de los Acuerdos con FEREDE y FCI. 445 Los arts. 3.2 de los respectivos Acuerdos señalan que en ningún caso los ministros de culto, dirigentes religiosos islámicos o Imames estarán obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa, añadiendo el de la CIE «en los términos legalmente establecidos para el secreto profesional». 446 Art. 2 de los respectivos Acuerdos. Cfr. J.M. PAZ, «El matrimonio...» cit., p. 96 (720). 447 La propia DGRN ha establecido en Res. de 20 de marzo de 1993 (Ar. 2970) que: «En cualquier caso hay que destacar que si fuera cierta esa sospecha de que los contrayentes ya han contraído anteriores nupcias entre sí en Melilla según el rito islámico, este matrimonio de una española, como celebrado antes de la entrada en vigor de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, carecería de efectos civiles, de modo que no habría dificultad al-

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guna para su solemnización posterior en forma civil, con lo que se dotaría de relevancia civil a un enlace meramente religioso. Por otra parte, si ese hipotético matrimonio islámico se hubiera celebrado en Marruecos, tal matrimonio, como celebrado con arreglo a la forma establecida por la «lex loci», sería válido (cfr. art. 49 del C.C.) y produciría efectos civiles desde su celebración (cfr. arts. 61 C.C. y 70 Ley Registro Civil), y la inscripción omitida de aquel hipotético enlace en el Registro Central competente debería promoverse, incluso de oficio (cfr. arts. 26 Ley Registro Civil y 94 de su Reglamento), por medio de alguno de los procedimientos que señalan los arts. 256 y 257 del Reglamento, si bien es claro que estas actuaciones de oficio únicamente proceden cuando hay una justificación cierta -que aquí no concurre- del hecho inscribible no inscrito». En el mismo sentido, las Res. de 22 de febrero de 1993 (Ar. 2350) y 20 de septiembre de 1994 (Ar. 9969). 448 Vid. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., pp. 194 y 196 s. 449 Sobre la relación entre estos preceptos y otras cuestiones, incluida la de la autonomía de la voluntad, nos hemos ocupado también en M. ALENDA, «El matrimonio...» cit. 450 En la Instrucción de 10 de febrero de 1993, tantas veces ya citada. 451 El art. 7.1 dice: «Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el C.C.» 452 Vid. D. LLAMAZARES, El sistema... cit., p. 190 s.; V. REINA y J.M. MARTINELL, Curso... cit., pp. 254-258. Vid. R.M. RAMIREZ NAVALON, «Estudio comparativo...» cit., p. 185, cuando estima que pueden incurrir en tal delito si logran inscribir un segundo matrimonio después de haber celebrado otro anterior en que concurrían los requisitos de capacidad exigidos estatalmente.

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453 Que la frase «efectos civiles» no tiene que ser referida siempre al plano de la eficacia-consecuencias en la esfera civil, sino que también se emplea inequívocamente en el sentido de «reconocimiento estatal», a nuestro juicio, que es patente en la citada Instrucción de la DGRN de 10 de febrero de 1993. 454 Con todo, no pueden olvidarse los dos conocidos períodos de instauración del matrimonio civil obligatorio en nuestra patria. 455 El art. 61 C.C. refiere también los efectos civiles derivados de la simple celebración al propio matrimonio civil. 456 Vid. Ar. 9703. En el F. de D. 1º de la misma se señala: «Se pretende por este expediente que en una inscripción de nacimiento de una menor se rectifique la referencia al matrimonio de los padres, en el sentido de hacer constar que no existe, al no poder la promotora contraer matrimonio por no estar todavía divorciada de su esposo legal» ... «lo cual ... no es posible ya que el asiento proclama lo que efectivamente ha existido, es decir un matrimonio celebrado conforme al rito islámico, siendo cuestión distinta la carencia de efectos civiles de este segundo enlace» (F. de D. 2º, subrayados nuestros). 457 «La promotora no ha obtenido el divorcio de su primer matrimonio, por lo que, en consecuencia, el impedimento de ligamen le impediría celebrar un nuevo enlace (cfr. art. 46 C.C.). Pero no es menos cierto que el matrimonio posterior celebrado en España, con un nacional argelino, de acuerdo con la confesión religiosa islámica, cumple los requisitos de forma exigidos (cfr. arts. 49, 59 y 60 C.C. y 7 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre), siendo por tanto aparentemente válido. El hecho de que este matrimonio no pueda ser inscrito en el Registro Civil por las razones apuntadas, no ha de impedir, conforme a los arts. 61 y 79 del C.C., que el matrimonio islámico haya de surtir, al menos, los efectos del matrimonio putativo ... al existir una apariencia objetiva de celebración de matrimonio y demás requisitos mínimos que deben exigirse para la existencia del llamado matrimonio putativo.» (F. de D. 4º, subrayados añadidos). Vid., en un supuesto similar, la Res. de 10 de julio de 1996 (Ar. 9704).

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Notas

458 Como, a título ilustrativo, hizo el propio Centro Directivo en Res. de 20 de noviembre de 1995 (Ar. 606). 459 Arts. 80 y ss. del vigente C.P. 460 Verdadero caballo de batalla en Francia, donde el concepto de 'orden público atenuado' que permitió los efectos civiles de matrimonios poligámicos contraídos sin fraude en el exterior, a efectos privados, se tornó en el más estricto orden público que, como muro insalvable, impidió ese reconocimiento cuando de posibles implicaciones perjudiciales para las arcas estatales se trataba. Sobre la materia, remitimos a la bibliografía citada en la nota 26 del presente trabajo. En España, puede aludirse a la Res. de 3 de abril de 1995, de la DG de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, sobre aplicación, por analogía, de las previsiones contenidas en materia de Seguridad Social en el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social a los supuestos de matrimonio declarado nulo (BOE núm. 85, de 10 de abril de 1995). 461 Para su aplicación en ámbito eclesiásticista, Vid. J. CALVO-ALVAREZ, Los principios del Derecho Eclesiástico español en las SSTC, Navarra 1999, pp. 48-50 y 130 ss. 462 Una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 30 de diciembre de 1994, señala que no produce efectos en el ordenamiento jurídico español -y, en consecuencia, no extingue una pensión de viudedad- un matrimonio canónico celebrado en secreto. Tal resolución judicial y el comentario a la misma, con mantenimiento de postura contraria -que compartimos de lege data- al resultado judicial, puede verse en A. CASTRO JOVER, «Matrimonio religioso secreto y Derecho del Estado», en Quaderni di Diritto e Politica ecclesiastica, 3, 1995, pp. 959-970. 463 Art. 556 C.P. italiano: «Chiunque, essendo legato da matrimonio avente effetti civili, ne contrae un altro, pur avente effetti civili, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. Alla stessa pena soggiace chi, non essen-

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do coniugato, contrae matrimonio con persona legata da matrimonio avente effetti civili.» 464 Accordo tra la Santa Sede e la Repubblica italiana che aporta modificazioni al Concordato Lateranense, 18 febbraio 1994, en Acta Apostolicae Sedis 77, 1985, 521-535: Articolo 8: «Sono reconosciuti gli effetti civili ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico, a condizione che l'atto relativo sia trascritto nei registri dello stato civile, previe pubblicazioni nella casa comunale... La Santa Sede prende atto che la trascrizione non potrà avere luogo: b) quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile.» Protocollo addizionale: 4. In relazione all'articolo 8: «a) Ai fini dell'applicazione del n. 1 lettera b), si intendono come impedimenti inderogabili de la legge civile: 2) la sussistenza tra gli sposi di altro matrimonio valido agli effetti civili». 465 Vid. nota 405 del presente trabajo, en la que se alude a las Intese suscritas por el Estado italiano con diferentes Confesiones. Para su estudio, entre otros: P. MONETA, Matrimonio religioso e ordinamento civile, Torino 1991, pp. 153-174; V. PARLATO, Le Intese con le Confessioni acattoliche. I contenuti, Torino 1991, pp. 125-136. 466 Cfr. G.D. PISAPIA, «Bigamia (Diritto penale)», cit., p. 370; IDEM, «Bigamia», cit., p. 455 s.; S. ARDIZZONE, «Matrimonio. V) Delitti contro il matrimonio», cit., p. 4. 467 Cfr. A. TESTORI, Problematica del matrimonio... cit., pp. 72 s. y 79 s. 468 E. DIZ PINTADO, «Valoración jurídica del matrimonio canónico en el Derecho español», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 577, 1986, p. 1750: «En algún momento se dijo que si el Acuerdo hubiera recogido la tesis del sistema anglosajón hubiera sido preciso que su texto contuviera una declaración por la que el Estado advirtiese a la Iglesia que los matrimonios canónicos producirían efectos civiles únicamente si reunieran todos

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Notas

los requisitos de validez que unilateralmente estableciera él para el matrimonio civil. Y ya hoy se da esa hipótesis, pero no precisamente porque se tenga esa declaración en los Acuerdos, sino porque uno de los signatarios lo ha establecido de manera indirecta.» 469 Lo que ha sido calificado con propiedad como verdadera limitación del principio general de concesión estatal de efectos civiles al matrimonio religioso. Cfr. G. SUAREZ PERTIERRA, «Matrimonio religioso y divorcio en el Derecho español», en Revista de Derecho Privado, noviembre 1981, p. 1005. 470 Ar. RJ 1992, 10621 y Ar. RJ 1995, 8806, respectivamente. Lo cual supone rectificar lo anteriormente sostenido por el Centro Directivo en la Circular de 16 de julio de 1984, en la que se indicaba la posibilidad de que la unión canónica accediera por la vía de la inscripción marginal. Sobre este particular: R. DURÁN, La inscripción... cit., p. 145; Z. COMBALIA, «Libertad religiosa e inscripción en el Registro civil del doble matrimonio –civil y canónico– entre las mismas partes (Comentario a las recientes Res. de la DGRN)», en J. MARTÍNEZ-TORRÓN (Ed.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, Granada 1998, pp. 439-450. 471 Art. 85 C.C.: «El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.» Tal vez en previsión de esto que ya en el art. VI.3 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos se estableció: «La Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y recuerda a quienes celebren matrimonio canónico la obligación grave que asumen de atenerse a las normas canónicas que lo regulan y, en especial, a respetar sus propiedades esenciales.» Resistencias en contrario no han recibido acogida estatal favorable si hemos de atenernos a la doctrina del TC, recaída en lo que se ha denominado «objeción de conciencia al divorcio», sentada en su Auto 617/1984, de 31 de octubre: «Se prevé el pleno reconocimiento de los matrimonios celebrados según las normas del Derecho canónico, pero tal reconocimiento no

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supone la asunción por el Estado de las características y propiedades que la Iglesia Católica asigna al matrimonio en su fuero propio, dado que, por su carácter pluralista y aconfesional, el Estado no viene obligado a trasladar a la esfera jurídico-civil los principios o valores religiosos que gravan la conciencia de determinados fieles y se insertan en el orden intraeclesial» (F.J. 5). La cursiva es nuestra. 472 Es de constatar que en las discusiones parlamentarias que desembocaron en la Ley de 7 de julio de 1981 se trató ampliamente acerca de las consecuencias civiles de la regulación estatal afectante al matrimonio canónico, pero no así de las posibles consecuencias penales. No deja de llamar la atención que frente a un cambio trascendental del sistema matrimonial, sin embargo el matrimonio canónico se entienda que pueda conllevar las mismas consecuencias penales que antes de la reforma. Para el estudio de los antecedentes parlamentarios referidos: Vid. S. CARRION OLMOS, El sistema matrimonial español, Madrid 1990. 473 Vid. STS de 9 de julio de 1997 (Ar. 5489): «Los matrimonios de complacencia, los matrimonios interesados o los matrimonios de conveniencia no pueden dar lugar a falsedad alguna, ni en el celebrante ni en los contrayentes..." 474 S. FERRARI, «Il Concordato salvato dagli infedeli», en Studi per la sistemazione delle fonti in materia ecclesiastica (a cura di V. TOZZI), Salerno 1993, pp. 127-158. 475 Cfr. J. JOMIER, Para conocer... cit., p. 79. 476 A título meramente ejemplificativo: Vid. Sentencia de 14 de junio de 1988 del Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica (coram García Faílde), en J.L. ACEBAL y F.R. AZNAR (Edits.), Jurisprudencia... cit., pp. 277279; P. BIANCHI, «Società secolarizzata ed esclusione della sacramentalità del matrimonio: un motivo di nullità matrimoniale in crescita?», en Quaderni di Diritto Eclesiale, 4, 1991, pp. 79-96.

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Notas

477 Cfr. A. MOLINA, «La regulación...» cit., p. 169; M.E. OLMOS, «El matrimonio...» cit., p. 314; R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 273. 478 Sobre el tema de «los matrimonios religiosos no católicos ante el Derecho Canónico y sus consecuencias civiles», incluyendo el tema del «apartamiento por acto formal», Vid. R. RODRIGUEZ CHACON, Ibid., pp. 274-288. 479 Respecto a los hebreos, Vid. M.A. FELIX, «El matrimonio judío...» cit., p. 51. 480 ¿Qué sucede, a los efectos estatales, con una hipotética declaración de nulidad canónica del segundo matrimonio? 481 BOE, núm. 175, de 23 de julio. 482 Según R. DURAN, La inscripción... cit., p. 145: «El hecho de prohibir el asiento principal de matrimonio canónico posterior tampoco implica que no pueda realizarse la inscripción marginal, pues en el momento de recoger sus nuevas directrices el Centro directivo ello se permitía en el art. 263 del Reglamento del Registro Civil, y tras la reforma de 1986 aún continúa la posibilidad con arreglo a la exégesis conjunta del Reglamento. Esta precisión adquiere gran importancia, por cuanto constata el pleno reconocimiento de los efectos sui generis producidos en este último matrimonio, y determina un tipo de apariencia jurídica peculiar con arreglo a su naturaleza». 483 Res. de 26 de diciembre de 1992 (Ar. 10621). 484 Acerca de esta posibilidad: Vid. J.L. ACEBAL, «La declaración de nulidad del matrimonio de dos acatólicos. Texto y comentario», en REDC, 133, 1992, pp. 691-697; R. RODRIGUEZ CHACON, «El matrimonio...» cit., p. 277. 485 Sobre el tema: L. RUANO ESPINA, «Eficacia civil de las resoluciones canónicas de nulidad fundadas en el 'error qualitatis personae'», en REDC,

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Nº 131, 1991, pp. 545-586 y A. VILLAR PEREZ, «La ejecución civil de sentencias canónicas por incapacidad, error y miedo», en REDC, 134, 1993, pp. 101-166. 486 La Res. de la DGRN de 17 de mayo de 1995 (Ar. 4360) señala: «Para acreditar esta disolución el recurrente ha presentado una certificación del mismo Centro Islámico de Barcelona en la que se indica que los cónyuges se divorciaron en el mismo Centro en enero de 1993. Es patente la absoluta incompetencia de tal Centro para dictar un divorcio dentro del territorio español. La disolución del matrimonio por divorcio es una actuación judicial que en España está encomendada con exclusividad a los órganos jurisdiccionales (cfr. arts. 117.3 CE; 89 C.C. y 2 y 22 de la L.O. del Poder Judicial) y no puede permitirse por aplicación clara del orden público, que un divorcio pueda ser pronunciado por una autoridad religiosa [...] la materia de disolución del matrimonio es totalmente ajena a las previsiones de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre.» 487 En los Acuerdos no se ha recogido, siquiera, el obsequio, meramente formal, contenido en la Intesa del Estado italiano con los hebreos, consistente en el reconocimiento, aunque sin efectos estatales, de poder disolver matrimonios religiosos según la ley de la tradición hebrea. Lejano en el tiempo queda ya también el reconocimiento que del repudio islámico realizó la DGRN, respecto de un saharaui español que, habiendo repudiado con anterioridad a dos esposas, pretendía contraer matrimonio con mujer española. Con base en su estatuto jurídico personal, pese a no estar admitido en aquélla época el divorcio en España, el Centro Directivo resolvió en favor de la autorización del matrimonio. Vid. sobre este asunto: R. NAVARRO-VALLS, «Estatuto personal islámico y eficacia en Derecho español del repudio unilateral (Comentario a la Res. de la D.G.R. de 18 de septiembre de 1971)», en REDC, 80, 1972, pp. 363-389. También recogido, posteriormente en su libro Estudios de Derecho matrimonial, Madrid 1977, pp. 81-124. Acerca de estas peculiares situaciones derivadas de nuestro Derecho colonial: P. GARCIA BARRIUSO, Derecho matrimonial is-

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Notas

lámico y matrimonio de musulmanes en Marruecos, Madrid 1952; O. FERNANDEZ VIAGAS, «La forma del matrimonio en derecho hispanojalifiano», en Revista Española de Legislación y Jurisprudencia, 1956, pp. 217-239. 488 M.R. DIEGO, Los delitos... cit., p. 241. 489 Incluso en otros temas penales, como el del parricidio, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía degradando, en los últimos tiempos anteriores al nuevo C.P., el delito al de simple homicidio, cuando el status de cónyuge entraba en crisis aunque sólo fuera por la vía de hecho que supone la pérdida de affectio maritalis. Así lo acordó por mayoría la Junta General de la Sala II del Tribunal, celebrada el 18 de febrero de 1994. Vid. R.M. MATA y MARTIN, «La relación conyugal como elemento del delito de parricidio (Comentario a las SSTS de 8 de marzo, 10 de mayo y 31 de octubre de 1994)», en Revista Jurídica La Ley, núm. 3760, 18 de abril de 1995, pp. 1-4. 490 «Poligamia musulmana y ordenamiento español...» cit. 491 S. MIR, «Matrimonios...», cit., p. 456.

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Alenda Manuel - La Tutela Estatal Del Matrimonio

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