ÍNDICE GENERAL
Nota introductoria ............................................................................
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CAPÍTULO I ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS I. Breves reflexiones iniciales ...................................................... II. Antecedentes inmediatos del AED ........................................... III. Elementos centrales de la economía aplicada a la conducta humana en general ....................................................................... 1. La maximización de la utilidad ........................................... 2. Los precios .......................................................................... 3. El equilibrio ........................................................................ 4. La eficiencia ........................................................................ IV. Diversos usos del enfoque económico ...................................... 1. Usos positivos ...................................................................... 2. Usos normativos ................................................................. 2.1. Eficiencia y redistribución ........................................... V. Economía de la conducta, psicología y derecho ......................
1 13 20 20 25 27 29 37 37 40 49 51
CAPÍTULO II INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.
Introducción ............................................................................ Factores de la producción y bienes de consumo ...................... La maximización de la utilidad ............................................... Utilidad, costo y análisis marginal ........................................... Demanda ................................................................................. Elasticidad-precio de la demanda ............................................ Oferta ...................................................................................... Variables que subyacen a la oferta ...........................................
57 59 61 64 66 68 71 73
VIII
ÍNDICE GENERAL
IX. Elasticidad-precio de la oferta ................................................. X. Equilibrio de mercado ............................................................. XI. Imperfecciones de mercado ...................................................... 1. Poder de mercado y monopolio .......................................... 2. Asimetrías de la información .............................................. 3. Bienes públicos ................................................................... 4. Externalidades .................................................................... XII. Teorema de Coase .................................................................... XIII. Fallas del Estado: una nota ......................................................
74 75 79 81 83 88 94 98 106
CAPÍTULO III JUEGOS Y COOPERACIÓN I. Introducción ............................................................................ II. Juegos y equilibrios eficientes .................................................. III. Equilibrios no eficientes y el problema de la cooperación ....... 1. Dilema del prisionero y experimentos ................................ 2. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento 3. El dilema del prisionero con muchos jugadores .................. 4. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales. La “reciprocidad fuerte” y el grupo .................................... 5. Otros elementos que favorecen la cooperación ...................
113 116 124 129 134 135 137 141
CAPÍTULO IV ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD I. Introducción ............................................................................ II. El análisis económico del derecho de propiedad. Concepto de derecho de propiedad: enfoque económico y enfoque jurídico tradicional ............................................................................... III. Asignación inicial de derechos de propiedad ........................... IV. Sistemas de derechos de propiedad .......................................... V. Propiedad comunal y tragedia de los comunes ........................ 1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero . 2. La tragedia de los anticomunes ........................................... VI. Propiedad colectiva .................................................................. VII. Titularidad estatal: incentivos y eficiencia ............................... VIII. El sistema de derechos de propiedad privada. Sus funciones económicas básicas ....................................................................... 1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de propiedad ................................................................................. 2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima .....................
143 144 149 155 157 160 164 166 168 174 179 182
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ÍNDICE GENERAL
IX. Los derechos intelectuales ........................................................ 1. Patentes y secreto comercial ............................................... 2. Derechos de autor y marcas ................................................ X. Reglas de transferencias y definición de títulos: una mirada general ......................................................................................... XI. Origen del derecho de propiedad: un poco de juegos y biología evolutiva ..................................................................................
185 186 190 192 198
CAPÍTULO V ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS I. Introducción ............................................................................ II. Elementos básicos del derecho de daños .................................. 1. El daño ............................................................................... 2. Causalidad .......................................................................... 3. Culpa o dolo ....................................................................... III. La definición económica de la negligencia: la regla de Hand .. IV. Los sistemas de responsabilidad en general ............................. 1. Ausencia de responsabilidad ............................................... 2. La responsabilidad objetiva o estricta ................................. 3. Responsabilidad subjetiva ................................................... 3.1. La negligencia contributiva y comparativa ................. V. Nivel de actividad, eficiencia y reglas de responsabilidad ....... VI. La compensación perfecta y el error judicial ........................... VII. Daños punitivos: su fundamento económico ........................... VIII. Responsabilidad por productos ...............................................
203 206 207 209 213 214 222 226 227 235 241 245 249 252 256
CAPÍTULO VI ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS I. Introducción ............................................................................ II. Extensión de los mercados y el derecho de los contratos ......... III. La obligatoriedad de las promesas ........................................... 1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea .. 2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado . 3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración IV. Sanciones y eficiencia .............................................................. 1. Pago de daños. Daños de expectativa ................................. 2. El cumplimiento específico ................................................. 3. Efectos de una sanción eficiente .......................................... 4. Cláusula penal y eficiencia ..................................................
263 266 274 277 279 283 286 286 290 291 299
X
ÍNDICE GENERAL
V. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de transacción ..................................................................................... VI. Revisión de los contratos ......................................................... 1. Incapacidad, “dureza” y fraude .......................................... 2. La lesión subjetiva .............................................................. 3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos ........... 4. Información y error como defensa de formación ................ 5. La frustración del fin del contrato ...................................... 6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos ................. 7. Contratos tipo y de adhesión ..............................................
301 308 310 313 316 318 322 324 325
CAPÍTULO VII ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL I. II. III. IV. V. VI. VII.
Introducción ............................................................................ Derecho penal. Su explicación económica ............................... Funciones y características salientes del derecho penal ............ Economía y conducta criminal ................................................ Costo social y oferta de delito ................................................. El nivel óptimo de disuasión .................................................... Prevención del crimen y sanciones: una mirada general ..........
329 331 335 341 347 355 360
CAPÍTULO VIII ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.
Introducción ............................................................................ La administración de justicia. Reglas y adjudicaciones ........... El proceso y la eficiencia .......................................................... Modelo básico del proceso judicial .......................................... Medidas precautorias .............................................................. Costos, beneficios e incentivos para litigar .............................. Distribución de costos del proceso .......................................... La apelación ............................................................................ Eficiencia y derecho común .....................................................
369 371 373 375 384 386 390 391 394
Bibliografía ........................................................................................
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NOTA INTRODUCTORIA
Este libro, que es el resultado de más de una década de docencia, tiene por finalidad ofrecer una actualizada introducción a las principales herramientas y aplicaciones de la economía del derecho, con especial énfasis en las instituciones legales en la tradición europea continental. Puede ser empleado para un curso semestral introductorio a esta disciplina y no requiere conocimientos previos de microeconomía o familiaridad con herramientas formales. Siguiendo la estructura usual, los primeros tres capítulos presentan los temas y las herramientas analíticas centrales de la disciplina, mientras los últimos muestran las principales aplicaciones a campos o áreas fundamentales del sistema legal. Una mención especial merece el capítulo III. Éste comenta y examina algunos de los aspectos centrales del problema de la cooperación social apelando a teoría de juegos y conclusiones experimentales. Aun cuando se examinan interacciones típicas muy simples, puede o podría resultar de alguna dificultad para algunos lectores. En ese caso, es posible obviar este capítulo y pasar directamente al capítulo IV sobre economía de los derechos de propiedad. Además, los capítulos aplicados son relativamente independientes y un curso más breve podría incluir sólo algunos de ellos, en particular, los capítulos sobre economía del derecho de propiedad, del derecho de los contratos y del derecho de daños. Por otra parte, mientras estos últimos temas han sido examinados en mayor detalle, los últimos dos capítulos sobre “elementos” de economía del procedimiento civil y derecho penal contienen sólo una descripción general e introductoria de estas aplicaciones de la economía. Por último, el libro está destinado centralmente a estudiantes de derecho u otras disciplinas donde usualmente los alumnos no cuentan con formación previa en microeconomía. Aun cuando los modelos centrales se presentan en forma de prosa, sólo en forma excepcional se hace empleo de muy simples fórmulas matemáticas, matrices de juegos y algunos gráficos que, con excepción del capítulo III, en la
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NOTA INTRODUCTORIA
mayor parte de los casos pueden ser dejados de lado sin mayor pérdida por parte del lector. Durante estos años he dictado cursos, seminarios y conferencias sobre temas de economía del derecho en varias universidades y centros de estudios. Enumerar la cantidad de personas que han contribuido de manera indirecta a la elaboración de este trabajo sería una tarea enorme. Pero algunas han contribuido de manera decisiva. A comienzos de 2009 pasé unos meses como Visiting Scholar en el programa de derecho y economía de la Universidad de California en Berkeley. Esa estancia fue de enorme utilidad para actualizarme, tomar contacto con autores principales y obtener bibliografía. Agradezco la generosidad de Robert D. Cooter, director del programa, y a Verónica Vellilla, por su asistencia en la investigación en esa Universidad. Durante 2006 y hasta 2008, con Ricardo Rojas y Osvaldo Schenone, dictamos un curso de elementos de Análisis Económico del Derecho para jueces, en el contexto de un programa conjunto de la Maestría en Derecho y Economía de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, CLACDE de la Escuela de Derecho de la Universidad George Mason y la entonces Fundación F. A. Hayek. De ese curso resultó un libro introductorio, todavía inédito, sobre economía aplicada a instituciones del derecho civil. Aun cuando este libro difiere en contenido, finalidad y extensión, el intercambio de opiniones con mis coautores fue de enorme utilidad para una mejor comprensión de esta disciplina. Finalmente, quiero agradecer especialmente a Pablo Iannello, Manuel Ferreira, Alejandro Darchuk y Nacho Cofone, amigos y colegas, que leyeron atentamente algunos capítulos de versiones previas de este libro e hicieron muy útiles comentarios. EDUARDO STORDEUR (h) Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010
CAPÍTULO I ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS
I. BREVES REFLEXIONES INICIALES
El análisis económico del derecho (en adelante AED) ocupa un lugar de indiscutible importancia en la educación jurídica. Desarrollado originariamente en Estados Unidos a partir de innovadores trabajos que extendían la aplicación de los principios y método de teoría de los precios a las ciencias sociales en general, en los últimos años ha ganado indudable espacio también en la tradición legal continental. Cada vez más diversas facultades de derecho latinoamericanas incorporan contenidos, materias y hasta programas de posgrado completos sobre la disciplina. Este fenómeno constituye parte de un movimiento más amplio que transcurre centralmente en las universidades americanas donde, desde hace unas décadas, se emplean en forma creciente disciplinas sociales y humanísticas para el examen del sistema legal. El formalismo legal, ese ejercicio milenario de sistematización e interpretación de la ley, aun cuando todavía dominante en la enseñanza, ha perdido notable espacio en la investigación, consecuencia de la proliferación de miradas externas provistas por diversas disciplinas como la filosofía, la sociología, los estudios literarios, la filosofía, la historia, la psicología y la economía. El empleo de otras disciplinas supone ejercer cierta mirada externa sobre el sistema legal ajena a la clásica exégesis y sistematización del derecho, propias del formalismo o doctrina legal clásica y, en algunos casos, a sus valores tradicionales. El análisis económico del derecho consiste, precisamente, en el empleo de teoría económica, fundamentalmente teoría de precios, a los fines de explicar el sistema legal, predecir sus consecuencias, o bien, recomendar cambios con la finalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmente
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
consideradas valiosas 1. En este sentido, aun cuando la comprensión y conocimiento del sistema legal puede ser de enorme utilidad al economista y es conocida la incidencia que las instituciones tienen en el desempeño económico, el AED, antes que un desarrollo interdisciplinario, constituye centralmente teoría de precios aplicada al sistema legal. Hasta el reciente empleo de ciencias sociales en los estudios e investigaciones legales en los Estados Unidos, las escuelas de derecho eran centralmente escuelas de artesanos empeñados en mirar la ley local y, como sucede mayormente en las facultades de derecho latinoamericanas, los profesores en su mayoría se ocupaban de temas de doctrina que tenían por finalidad explicar el derecho vigente, mirar su consistencia y sugerir nuevas aplicaciones a casos dudosos. Por ese carácter artesanal, en general las universidades requerían cierta experiencia en la practica profesional a los profesores, y el impacto de sus investigaciones eran fundamentalmente locales y especializadas a determinadas áreas del derecho. A diferencia de la mayoría de las disciplinas universitarias eran poco frecuentes la existencia de comunidades académicas extendidas y revistas especializadas de alcance internacional. Los profesores destinaban sus trabajos a jueces y abogados antes que a miembros de la comunidad académica y su producción era fundamentalmente de consumo local, trabajos artesanales para artesanos, generando cierta armonía entre la enseñanza y la práctica del derecho 2. Durante las últimas décadas, sin embargo, el dominio del formalismo legal se ha resentido significativamente en la investigación con el creciente empleo de otras disciplinas. En las escuelas de derecho de los Estados Unidos cada vez son más los estudiosos del derecho que emplean otras disciplinas, tales como la economía, la sociología, la psicología, la filosofía, la literatura y otros, para el examen o la comprensión del sistema legal. Probablemente, sin embargo, el AED constituye la más exitosa aplicación de una ciencia social al campo del derecho. Para Bruce Ackerman, decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, por ejemplo, el empleo de teoría económica en el derecho constituye el desarrollo más significativo en el campo de la investigación jurídica del siglo XX 3. 1
Para una introducción al AED, véase POSNER, Richard A., “The Economic Approach to Law”, Texas Law Review, vol. 53, 1975, ps. 757-782, y también, del mismo autor, “The Law and Economics Movement”, American Economic Review, vol. 77, 1987, ps. 1-13. 2 Véase ULEN, Thomas S., “The Unexpected Guest: Law and Economics, Law and Other Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship”, Chicago-Kent Law Review, vol. 79, 2004, ps. 411-413. 3 Citado en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economía, 2ª ed. en español, FCE, México, 2008, p. 15.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS
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De ese modo, economistas y abogados entrenados en economía compiten con filósofos normativos y especialistas inspirados en otras ciencias sociales para encontrar una explicación más general y consistente del sistema legal. Mientras conocidos trabajos, por ejemplo, han intentado mostrar la racionalidad económica del derecho de daños como un mecanismo para disminuir los costos que enfrenta la sociedad consecuencia de los accidentes, los filósofos, por ejemplo, han intentado mostrar, aun con cierta ausencia de paradigma, el modo en el cual ciertos criterios de justicia o principios análogos pueden explicar las reglas fundamentales de esta rama del derecho 4. En otro terreno, mientras los economistas del derecho compiten por mostrar el modo en el cual derechos de propiedad bien definidos bajo determinadas condiciones permiten eliminar ciertos costos asociados al uso común de la propiedad y otras ineficiencias, otras explicaciones han puesto énfasis en las reglas y practicas sociales antes que en los incentivos, a los fines de explicar el funcionamiento y el origen de esta clásica institución, mientras, por su parte, el movimiento de los estudios legales críticos ha negado la posibilidad de que exista un método irreductible para arribar a soluciones o decisiones legales correctas, en la idea de que el derecho constituye un singular terreno de la ideología política 5. Todos estos movimientos, programas de investigación o subdisciplinas han contribuido a brindar diversas explicaciones externas del sistema legal y probablemente a reafirmar la idea de que el derecho no constituye un área de estudios completamente independiente. Cada vez son más los profesores de derecho que cuentan con estudios formales en otras disciplinas que emplean métodos no legales para examinar el derecho y que se rigen por estándares tradicionalmente más frecuentes en ámbitos académicos asociados a las ciencias sociales en general 6. Un tipo o perfil de investigador-profesor más afín al de las 4
Ver SPECTOR, Horacio, “Fairness and Welfare from a Comparative Law Perspective”, Chicago-Kent Law Review, vol. 79, nro. 2, 2004, ps. 523-524. 5 Las humanidades, por su parte, dejando de lado la filosofía, no han tenido tanta aceptación como las ciencias sociales. Véase BALKIN, Jack M. - LEVINSON, Sanford, “El derecho y las humanidades: una relación incómoda”, publicado originalmente en inglés en 2006 y traducido en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, vol. 9, 1, 2008, ps. 197-228. Para una defensa del valor de las humanidades en el campo de los estudios legales, BOHMER, Martin, “On the Other Hand, comentario a Balkin y Levinson”, en la misma revista de la Universidad de Palermo, ps. 235-242. 6 En tanto la enorme recepción de las escuelas de derecho a otras ciencias sociales, Ulen cree que las facultades de derecho pueden operar como centros donde se estudien problemas sociales desde enfoques interdisciplinarios. Mientras las otras escuelas o facultades están dominadas por un solo enfoque, en las escuelas de derecho habría buena base para la discusión interdisciplinaria. Véase ULEN, Thomas S., “The Impending
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
ciencias en general se ha hecho presente en las grandes escuelas de derecho americanas, donde la alta especialización, la publicación en revistas por jurados, y la participación en congresos y seminarios internacionales constituyen algunos síntomas de este fenómeno. Creo que el empleo de teoría de precios en el derecho ofrece enormes atractivos que explican la importante recepción de sus herramientas en la investigación y educación legal contemporánea. Buena parte de las ventajas que ofrece el AED pueden explicarse por las ventajas asociadas a la introducción del método de las ciencias en la investigación jurídica 7. La economía ofrece un marco teórico muy general y consensuado de amplia aplicación en derecho, elimina ambigüedades en el empleo de términos, y permite explicaciones y predicciones basadas en teoría abstracta y proposiciones empíricas 8. Mi impresión es que el AED comparte algunos de los atractivos de la filosofía analítica y ofrece además contenidos sustantivos. Probablemente el aporte central de la teoría económica en el campo de los estudios legales consiste en la introducción de una teoría de las decisiones que permite explicaciones y predicciones del tipo usuales en ciencias más avanzadas. Se puede emplear economía y teoría de juegos para ilustrar los incentivos que subyacen a interacciones sociales complejas con enorme ventaja analítica respecto de descripciones en prosa basadas en experiencias o intuiciones. La teoría de la elección racional permite, además, un modelo simple y muy general para explicar los efectos o las consecuencias de las reglas legales. Las herramientas de la economía pueden ser utilizadas, por ejemplo, también para examinar la eficacia o la validez empírica de las reglas, su consistencia funcional con otras reglas, o esclarecer conceptos o estándares que muchas veces son ambiguos en los textos o comentarios legales tradicionales. A un nivel más general, creo que muchas de las preguntas más usuales y difíciles de teoría general del derecho admiten una respuesta plausible desde el enfoque económico. Durante el desarrollo y recepción del AED la misma teoría jurídica ha receptado varios conceptos provenientes de la economía. Hoy Train Wreck in Current Legal Education: How We Might Teach Law as the Scientific Study of Social Governance”, U. Saint Thomas, vol. 6, 2009, p. 302. 7 Ésta es la idea de Ulen. Respecto del alcance y los límites del AED, véase mi trabajo “Economía, teoría y práctica legal: algunas reflexiones preliminares”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t. XXXVIII, Buenos Aires, 2010. 8 La teoría económica permite juicios con contenido empírico. Un juicio del tipo: “un sistema de responsabilidad objetiva supone mayores costos para una industria X que un sistema de responsabilidad por negligencia” o “los costos de litigar X tienen incidencia en la cantidad de litigios” son proposiciones que pueden ser falsadas apelando a los hechos.
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es usual, aun en trabajos que no ingresan estrictamente en el campo del AED, el uso de conceptos tales como costo de oportunidad, equilibrio de Nash, aversión al riesgo, dilema del prisionero, costos de transacción, selección adversa y otros, centralmente en la literatura americana 9. Los abogados de formación tradicional, educados para el litigio y la interpretación del sistema legal, no cuentan con herramientas analíticas capaces de examinar ese complejo de reglas de gobierno social que en buena parte es el derecho, desde una perspectiva capaz de ofrecer predicciones y explicaciones con contenido empírico. En general, creo que la educación jurídica típica, tanto en la tradición del derecho común como en la nuestra, permite un examen más bien artesanal y algo fragmentario del sistema legal introduciendo ciertas categorías conceptuales compartidas por la cultura legal que son útiles para la práctica de la abogacía y examen del sistema legal a ciertos fines concretos, pero incapaz de ofrecer una explicación empírica del sistema legal. El abogado formalista dotado de experiencia es capaz de buenas predicciones de las decisiones judiciales del caso o un subconjunto de casos, pero no cuenta con herramientas que le permitan examinar el sistema legal desde una perspectiva empírica y sistemática 10. Es difícil conocer con precisión la naturaleza del razonamiento legal y de hecho no hay demasiado consenso acerca de qué procedimientos analíticos son los típicamente legales. Pero hay cierta “cultura” compartida entre los miembros de la profesión legal que les permite comprender de modo rápido y preciso las motivaciones de sus miembros y los coloca en una situación inmejorable para predecir resultados concretos de casos o un grupo limitado de casos 11. Pero no 9
Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., Prefacio. Aun cuando hay partes de la doctrina legal teóricamente más consistentes que otras, los estudios doctrinales, según mi punto de vista, ofrecen un mar de contradicciones, lagunas, explicaciones vagas, soluciones del caso y, en general, poca consistencia y demasiado voluntarismo en buena parte de sus teorías o propuestas. 11 Creo que el grado de receptividad del AED en la práctica legal debería depender de diversas variables entre las que cuentan la tradición legal, el área del derecho materia del litigio, el tipo de caso, la naturaleza “pública o privada” del pleito, la existencia de lagunas del derecho o problemas de interpretación derivados de la “textura abierta del lenguaje”, la existencia de conflictos de derechos, la ausencia de un paradigma o regla moral predominante, y la extensión y la gravedad de los efectos externos de las sentencias. Por ese motivo debería ser más probable el empleo, aunque sea indirecto, del enfoque económico o cualquier otra forma análoga de examen de las consecuencias o funciones generales del sistema legal por parte de tribunales superiores y en materias reguladas, ajenas al derecho de fondo clásico. Algunos de estos elementos sugieren que el creciente activismo judicial a campos regulatorios y el consiguiente abandono de categorías clásicas del derecho debería dar lugar también a una creciente recepción de 10
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
cuentan con una teoría altamente compartida, en sentido moderno, de su objeto de estudio. Es probable que la “teoría general” del abogado practicante, que usualmente desdeña la teoría general del derecho y otros esfuerzos análogos, sean las doblemente milenarias categorías del derecho civil, un sistema “teórico” ciertamente modesto, si se le compara con la sofisticación de la economía, pero altamente orientativo para practicar el derecho entre abogados litigantes 12. A nivel analítico es probable que los abogados utilicen una serie compleja de operaciones difíciles de establecer con precisión, donde se confunde el tradicional silogismo legal, el razonamiento por analogía, el peso relativo de los precedentes, las propias preferencias sociales de los jueces o agentes que deciden, la demanda social por determinados resultados normativos, la influencia política, ciertas pautas morales compartidas y otras variables difíciles de precisar, las que probablemente tengan menor o mayor peso dependiente de la materia, el contexto, la clase de pleito, la naturaleza de las partes, la claridad con la cual está formulada la solución legal, la inexistencia o la existencia de lagunas legales y otras variables relevantes. La familiaridad con la cultura legal y las motivaciones más frecuentes de los agentes y operadores del sistema, los antecedentes jurisprudenciales, el conocimiento de contexto, los arcanos secretos de los procedimientos y un conocimiento algo nominal del sistema legal dotan al abogado tradicional de enormes ventajas, para operar el sistema legal con la finalidad de obtener resultados favorables en diversas instancias judiciales y administrativas, pero no con las herramientas adecuadas para examinar el derecho como un sistema. El abogado tradicional y el académico doctrinario o dogmático no cuentan con una teoría de la acción, una hipótesis uniforme de las motivaciones de los operadores del sistema legal que le permita ofrecer predicciones y explicaciones empíricas o basadas en teorización abstracta y general. Para examinar las funciones y los efectos del sistema legal es imprescindible contar con alguna teoría de la acción, alguna descripción básica del modo en el cual las personas responden a cambios en las reglas legales. Éste es, probablemente, el gran aporte de la economía a la teoría legal 13. argumentos y demostraciones de la economía en el campo de las decisiones judiciales. Para un trabajo donde examino este asunto en mayor detalle, “Economía...”, cit. 12 Debo esta idea a un comentario de Ricardo Guibourg. Sin embargo, desde luego, no puedo estar seguro de estar siendo fiel a su pensamiento. La responsabilidad de su inclusión es enteramente mía. 13 Como comenté antes es la idea central de Robert Cooter y Thomas Ulen.
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La más extendida explicación del origen del derecho de propiedad que sugiere que ésta emerge para limitar efectos negativos externos derivados del sobreempleo de la propiedad comunal de libre acceso, por ejemplo, puede ser sujeta al test de la historia. Esta hipótesis sobre el origen de la propiedad que luego vamos a examinar fue aceptada no sólo porque es consistente con la teoría económica, sino también porque varios estudios fueron mostrando ese resultado en diversos contextos y períodos históricos 14. Otras instituciones legales fueron explicadas apelando a la teoría económica, lo que permite un grado importante de comprensión de cómo funciona el sistema legal. En contraste, las interminables búsquedas de sentido o los debates sobre la naturaleza jurídica de los institutos legales no permiten proposiciones verificables y, por lo tanto, con independencia de su eventual plausibilidad argumental, tampoco procedimientos muy claros para definir la verdad de estas proposiciones. En este sentido, probablemente, una de las ventajas más evidentes de la teoría económica es que transcurre en el más simple contexto positivo donde la verdad de algunas proposiciones puede o podría mostrarse empíricamente 15. A diferencia de lo que sucede en el ámbito normativo donde milenarias discusiones sólo han logrado establecer cierto nivel de escepticismo, en el campo de la ciencia positiva sólo se aceptan hipótesis respaldadas en teoría general y verificación empírica. En economía del derecho, como en ciencias más maduras, hay estados del arte o conclusiones provisorias de la literatura que son generalmente aceptadas y que sólo pueden ser cuestionadas apelando a una mejor teoría; es decir, aquella que reúne dos requisitos distintivos de la ciencia en general: la sólida articulación precisa de teoría empíricamente verificable y su posterior verificación. En este sentido, como se ha comentado, Ulen cree que el principal aporte del AED es la introducción del método científico de investigación en el derecho, es decir, un compromiso mayor con la teorización abstracta y la comprobación empírica de las teorías legales. Los límites de la dogmática legal para la teorización abstracta son enor14 El trabajo pionero es: DEMSETZ, Harold, “Toward a Theory of Property Rights”, American Economic Review, vol. 57, 1967, ps. 347-359. En el capítulo sobre economía del derecho de propiedad se examinan otros trabajos que respaldan esta extendida hipótesis. 15 En la actualidad los trabajos empíricos han ganado mucho espacio en las principales revistas de la disciplina. No quiero sugerir, sin embargo, que todas o siquiera las más importantes hipótesis de la disciplina tengan o deban tener respaldo empírico importante.
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mes y es poco frecuente que las teorías en el campo legal sean permeables a comprobación empírica 16. Otra ventaja evidente es la existencia de un marco teórico muy general consensuado entre los economistas, ausente en la mayoría de las ciencias sociales, incluyendo las teorías del derecho que pretenden explicaciones de más largo alcance que la instrumental y simple dogmática. Ésta es, por ejemplo, una ventaja indudable de la economía del derecho respecto de la filosofía del derecho y el uso de otras ciencias sociales en el campo legal. La economía no sólo ha penetrado con éxito en el campo del derecho: durante las últimas décadas también se ha empleado teoría de precios en el ámbito de las ciencias políticas, sociología, historia y otras disciplinas sociales, al punto de que en un sentido constituye más un método de investigación en ciencias sociales que una disciplina en particular. Se ha sugerido que esto se debe o se debería a la mayor madurez de la ciencia económica respecto de las demás ciencias sociales que no encuentran un paradigma teórico claro y consensuado 17. En este último sentido, es probable también que el auge del AED se explique por algunas carencias de la misma disciplina legal, mirada a un nivel más general. Se ha sugerido que la misma decadencia del derecho como disciplina autónoma en los Estados Unidos, sobre la cual descansa el formalismo legal, podría explicar el creciente uso de otras disciplinas en los estudios legales. La autonomía del derecho sugiere que los asuntos jurídicos pueden ser examinados de modo completo o casi completo por personas instruidas en derecho. Esa creencia, relativamente fuerte hasta hace unas décadas en los Estados Unidos, fue paulatinamente perdiendo peso en la cultura legal americana y es probable que en el futuro algo similar suceda en nuestra tradición, al menos en ámbitos universitarios dedicados a la investigación 18. Este fenómeno tendría varias causas, entre las que destacan la creciente ausencia de consenso político y consecuente divergencia de interpretación legal, el fracaso de las reformas judiciales lideradas por abogados durante la década de 1960 en los Estados Unidos, la creciente aceptación del método científico en la cultura académica, el enorme y creciente peso de la legislación por sobre la jurisprudencia y cierto agotamiento de la técnica del formalismo que llevaría a las mentes más curiosas a otros campos de estudio. 16
ULEN, Thomas, “The Unexpected...”, cit., p. 415. Para un examen de las ventajas de la economía sobre otras ciencias sociales, véase BRENNER, Reuven, “Economics. An Imperislist Science?”, The Journal of Legal Studies, vol. 11, 1, 1980, ps. 179-188. 18 POSNER, Richard, “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987”, Harvard Law Review, vol. 100, 1987, ps. 761 y ss. 17
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Si miramos más allá de los estudios de doctrina, las cosas no presentan una perspectiva demasiado optimista. En el ámbito de los estudios legales no doctrinarios o formalistas, del tipo que se emprenden bajo el rótulo de filosofía del derecho, hay muchas dudas y una sola clara certeza: enorme ausencia de consenso respecto del objeto de estudio y método adecuado. Muy diversas corrientes de investigación examinan el sistema legal desde un punto de vista más general y teórico y con mayores pretensiones de consistencia que la dogmática, pero muchas de ellas emprenden, bajo igual etiqueta, diversos proyectos que difieren altamente en contenido y método. Y aun cuando creo que muchos de estos estudios han producido contribuciones importantes, no hay mecanismos altamente aceptados acerca de qué métodos deben ser empleados para validar estos aportes. Muchos de estos estudios, que en algunos casos constituyen propuestas normativas de larga tradición pero escaso anclaje empírico o teórico, transcurren en el complejo terreno del deber ser donde no hay mecanismos aceptables o aceptados por la mayoría de la comunidad para definir la verdad de las proposiciones 19. En materia normativa, no hay mucho consenso si la justicia, principal virtud de instituciones, constituye el justo medio entre valores contrapuestos, el resultado de un procedimiento justo, la satisfacción de determinados requerimientos de imparcialidad hipotéticamente elegidos detrás de un pesado velo de la ignorancia, una virtud, una propiedad de reglas o decisiones que llevan a resultados plausibles o simplemente un convencionalismo impuesto por grupos dominantes, entre otras definiciones, algunas de ellas tan vacías de contenido como “dar a cada uno lo suyo”. La teoría de los precios y su importante capítulo de juegos, en este sentido, cuenta con enorme aceptación entre los miembros de la comunidad académica. Esto permite trabajar sobre la base de otros estudios previos incrementando el grado de especialización y contar con un cierto consenso para establecer acuerdos en la disciplina. A diferencia de otras ciencias sociales, cada investigador puede comenzar allí donde otros dejaron el asunto y profundizar aprovechando los avances de la comunidad de expertos. Eso evita eternas discusiones inconducentes sobre presupuestos básicos, tan frecuentes en otras disciplinas, con frecuencia fracturadas en escuelas que presentan alto nivel de divergencia en sus postulados básicos 20. 19 Esto no significa que niegue algunos valiosos aportes de diversas tradiciones de filosofía del derecho. 20 Claro que hay disputas sobre aspectos centrales en economía, pero con frecuencia éstas son dejadas para los especialistas en el área.
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Otro capítulo importante, derivado en parte del paradigma compartido, es la mayor precisión y, por lo tanto, menor ambigüedad en el empleo de términos entre los miembros de la profesión económica, en parte quizás a las ventajas asociadas al empleo de herramientas formales 21. El uso de matemáticas permite (por lo menos) introducir mayor precisión eliminando ambigüedades, establecer relaciones que no pueden ser mostradas de modo simple empleando prosa y comunicar de manera más efectiva y rápida, sobre todo con el empleo de gráficos, relaciones entre variables. De ese modo, se sustituyen largos y equívocos discursos en prosa por sintéticas y precisas fórmulas, gráficos o juegos capaces de mostrar propiedades que muchas veces son difíciles de exponer en prosa. Por otra parte, mucho se podría añadir, pero es un capítulo aparte que no podemos comentar ahora, la enorme utilidad del empleo de diversas variantes de teoría de juegos en el derecho, un campo potencialmente muy atractivo y actualmente de gran uso en ciencias sociales en general 22. Pero el enfoque económico no sólo es útil para describir el sistema legal. Constituye también una herramienta de primer orden en el campo normativo que permite tomar decisiones más consistentes a muy diversos niveles y objetivos. Puede emplearse teoría económica no sólo para lograr la eficiencia, sino otras metas usualmente consideradas valiosas por los analistas legales. Permite, por ejemplo, mostrar el modo en el cual se puede obtener una meta de contaminación ambiental a menores costos o examinar los efectos redistributivos de las reglas legales, estableciendo, por ejemplo, quiénes y en qué proporción se hacen cargo de los mayores costos de un impuesto o aquellos derivados de un cambio de régimen de responsabilidad civil por accidentes. Un teórico legal seriamente interesado en los aspectos redistributivos reales de las reglas debería tener fuerte predilección por las herramientas de la teoría económica y de juegos. Por otra parte, muchos modelos de AED incorporan valores que son usualmente contemplados explícita o implícitamente en el sistema legal: es muy poco probable que las personas deseen, por ejemplo, reglas procesales que incrementan la suma del costo administrativo de los procedimientos y el costo asociado al incremento de la 21 Aun cuando la exposición se haga en prosa siempre subyacen a las intuiciones los modelos formales; es decir, los argumentos pueden ser pasados a un modelo formal. Esto obliga, con independencia del leguaje utilizado, a mayor precisión. 22 Véase, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory and the Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1994. En mi opinión, el abogado interesado en esta rama de la matemática aplicada debería centrar sus esfuerzos en los dos primeros capítulos del libro, donde se explican los conceptos centrales y más empleados en juegos simples.
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probabilidad de error en las sentencias o aquellas reglas que promueven decisiones sociales de los políticos sesgadas a favor de los intereses particulares de grupos de presión y en contra de los intereses de la comunidad. Creo, además, que la eficiencia tiene credenciales propias y constituye en muchos casos una regla atractiva para tomar decisiones legales 23. Después de todo, el utilitarismo, una extendida y variada corriente de filosofía normativa para la cual la corrección moral de las reglas o decisiones depende de la utilidad o el bienestar, constituye una tradicional y acreditada forma de justificar nuestras instituciones legales y sociales, y algunas de sus versiones más plausibles podrían ser compatibles con el tipo de decisiones normativas usualmente implicadas en el AED 24. Ese atractivo explica el gran arraigo de la eficiencia como valor en las ciencias sociales en general: después de todo, autores fundacionales de la filosofía política moderna, como Hobbes, Hume, Locke y –en menor medida– Rousseau han apelado a argumentos económicos para justificar o ilustrar problemas sociales centrales a su fundamentación del Estado. En estos autores, se pueden encontrar descripciones de interacciones sociales típicas actualmente formalizadas y muy utilizadas en teoría de juegos 25. 23 En este trabajo no puedo examinar los fundamentos morales del AED. El debate sobre este asunto es tan especial y técnico que no puede ser incluido en este libro. Me he dedicado a este asunto en mis artículos “Eficiencia y teorías deontológicas: una respuesta a Kaplow & Shavell”, Ideas y Derecho, vol. 5, Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía Jurídica y Social, 2005; “Ética, análisis económico y usos normativos de la economía en el derecho”, Revista da Facultade de Direito UniRitter, vol. 9, Porto Alegre, 2007; “Las desventuras de la maximización de la riqueza social”, Libertas, vol. 44, Buenos Aires, 2006; “Derechos iniciales de propiedad y el criterio de Kaldor Hicks: problemas para el análisis económico del derecho”, Opinión Jurídica, vol. 7, Colombia, 2005, entre otros. También en el trabajo publicado en los Anales de la Academia de Ciencias Morales y Políticas de la Argentina. También, “Entrevista a Eduardo Stordeur”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 11, Universidad Torcuato Di Tella, nro. 1, 2010. 24 Para un estudio sobre el utilitarismo, FARRELL, Martín D., Utilitarismo, ética y política, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. 25 Ver VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal Game Theory in Hume’s Account of Convention”, Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para una explicación económica de la racionalidad y emergencia del derecho de propiedad en Hume: WALDROM, Jeremy, “The Advantages and Difficulties of the Humean Theory of Property”, en FRANKEL PAUL, Ellen - MILLER Jr., Fred. D. - PAUL, Jeffrey (eds.), Property Rigths, Social Philosophy and Policy Foundation, Camdridge University Press, 1994, p. 85. Es clásica la explicación del estado de naturaleza en Hobbes como un dilema de prisioneros y es posible encontrar en Rousseau descripciones de juegos actualmente muy empleados. Ver SKYRMS, Brian, The Stag Hunt and Evolution of Social Structure, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, Capítulo I. Respecto de Locke, son clásicas sus consideracio-
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La eficiencia, después de todo, debería tener atractivo como regla normativa: sus aplicaciones en contextos sociales piden correspondencia entre los resultados de interacciones sociales con las preferencias de los miembros relevantes de esas interacciones. El analista económico del derecho examina centralmente los incentivos de las reglas legales y, eventualmente, los equilibrios o resultados sociales que se sigan de su aplicación. Las reglas legales no sólo permiten resolver conflictos ex post: permiten ajustar expectativas favoreciendo la cooperación social, eliminando conflictos potenciales. Esta visión del derecho, como una estructura de gobierno social basada en incentivos, tiene además largo arraigo en teoría legal y puede asociarse a explicaciones del derecho tan fundamentales y aceptadas en el pensamiento legal contemporáneo como la de Hart 26. El AED enfatiza estos aspectos, tan centrales a los orígenes del pensamiento filosófico político moderno y a una comprensión de los efectos y la estructura funcional del sistema legal. Creo además que el examen consistente de las consecuencias de las reglas y las decisiones debería ser importante para la mayor parte de las versiones más conocidas de la corrección moral. En breve: si no hay verdades morales y sólo reglas prudenciales basadas en la conveniencia, entonces, tenemos muy buenos motivos para examinar seriamente las consecuencias de las reglas y las decisiones legales. Si existe alguna forma de corrección moral y está en la experiencia de una manera objetiva, necesitamos herramientas para examinar de manera precisa el modo en el cual funciona el sistema legal para examinar la relación entre cierta clase de decisiones y ese tipo de propiedades naturales en la experiencia que justificarían moralmente las decisiones. Si se prefiere una versión sociológica de la corrección moral, siempre es necesario mirar seriamente la correspondencia entre las valoraciones de los grupos relevantes y las reglas legales. Y mientras algunas de las versiones más conocidas de derecho natural se toman (algo) en serio las consecuencias, todas las versiones que apelan a un contrato hipotético o criterio reconstructivo análogo de justicia emplean técnicas de decisión racional o negociación hipotética del tipo que examina teoría de juegos cooperativa 27. No puedo agotar todas las miradas nes sobre las ventajas sociales de la propiedad privada en el capítulo V de su Segundo tratado. 26 Ver KORNHAUSER, Lewis A., “Governance Structures, Legal Systems, and the Concept of Law”, Chicago-Kent Law Review 79, 2004, ps. 355 y ss. 27 Es decir, aquella parte de teoría de juegos que examina interrelaciones basadas en contratos. La teoría de juegos no cooperativa, por su parte, la que vamos a utilizar en este texto, examina interacciones en las cuales las personas no pueden contratar. La
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sobre la moral, pero creo conveniente que un observador ideal, imparcial, medianamente competente debería al menos contar con alguna formación en economía: de otro modo, no podría computar apropiadamente los costos y los beneficios de las decisiones y su distribución. A un nivel más instrumental, aun aquellos autores que no hacen depender la justicia de los efectos de las decisiones o reglas se han tomado muy en serio las consecuencias. Mientras Rawls intenta reconstruir una versión plausible de la justicia apelando a un modelo de elección racional 28, Nozick, otro autor paradigmático de fines del siglo XX, justifica o explica el estado apelando a la idea de monopolio natural del servicio de defensa 29. Y sería larga la lista de autores que, modernos herederos de Hume o Hobbes, emplean teoría económica o su capítulo de teoría de juegos para justificar las decisiones sociales y las instituciones. Sin embargo, éste no es el lugar para examinar algo tan complejo como el valor que debería tener la eficiencia en el derecho. Más bien creo que este libro, como cualquiera que trabaje estos temas, muestra que buena parte de las aplicaciones de economía en sentido normativo permiten comprender y justificar muchos resultados normativos usuales en los sistemas legales. II. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL AED
En un sentido muy general, las relaciones entre derecho y economía son evidentes y han sido destacadas por gran variedad de autores, desde los comienzos mismos del pensamiento sistemático en ciencias sociales 30. El enfoque económico del derecho cuenta además con varios antecedentes y sólo me voy a limitar a comentar las fuentes modernas más importantes que tienen estrecha relación con el AED 31. Los economistas clásicos, por ejemplo, aun cuando no contaban con una teoría económica de las instituciones en el sentido actual del término, tenían bien presente la estrecha relación entre instituciones primera, naturalmente, tiene mucho peso para examinar contratos hipotéticos, del tipo que tiene tan ocupados a los filósofos políticos. 28 RAWLS, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971. 29 NOZICK, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974. 30 Aristóteles en La Política (Libro I) sugirió la mayor eficiencia de la propiedad privada sobre la comunal en tanto la primera provee mejores incentivos para que las personas cuiden las cosas. Algo muy similar al enfoque de la economía del derecho. 31 Ver, por ejemplo, MACKAAY, Ejan, “History of Law and Economics”, Encyclopedia of Law and Economics, disponible en http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf.
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y desempeño económico. Cierta lectura económica de conductas no mercantiles fue empleada, en este sentido, por autores tan disímiles como Adam Smith o Carl Marx, quien explicaba el cambio institucional a partir de cambios en las relaciones de producción 32. David Hume, gran amigo de Smith, por ejemplo, explicó el sistema legal como un conjunto de reglas convencionales que hacían gradualmente posible la cooperación social en un mundo de escasez y generosidad limitada. La obra de Hume está plagada de interesantes observaciones afines al enfoque económico del derecho y ha descripto algunas interacciones sociales típicas apelando intuitivamente a elementos hoy muy utilizados en teoría de juegos 33. Autores clásicos, fundadores de la ciencia política moderna, como Hobbes y Rousseau, ilustraron problemas institucionales centrales apelando a descripciones similares a juegos típicos, como el dilema del prisionero o el juego del aseguramiento, usualmente muy utilizados para describir problemas de acción colectiva 34. Por otra parte, de un modo más similar al enfoque económico del derecho en su forma actual más extendida, Bentham y Beccaria emplearon cierta mirada económica sobre las reglas legales al considerar que las penas funcionaban como precios que incentivan las decisiones de un modo determinado 35. Beccaria, por ejemplo, célebremente sugirió que la finalidad del derecho penal era disuadir a los potenciales delincuentes de cometer delitos y que la probabilidad de que se apliquen las penas tenía mayor efecto que la gravedad de las penas en la disuasión 36. Este modo de pensar la respuesta de los hombres a las leyes es típicamente económica: se asume que las personas quieren maximizar su bienestar y que, en consecuencia, la severidad 32
AYALA ESPINO, José, Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucionalismo económico, Fondo de Cultura Económica, México, 1999. Véase, en particular, ps. 29-45. 33 VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal...”, cit., Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para un análisis sobre el tema, ver mi trabajo “Los derechos iniciales en Hume: discusión de la literatura”, Revista de Análisis Institucional, vol. 3, 2008. Mis comentarios sobre Hume refieren centralmente a su conocido Tratado sobre la naturaleza humana, publicado en 1739. 34 Ver, por ejemplo, SKYRMS, Brian, The Stag..., cit. Véase el Prefacio y los inicios del capítulo 1. 35 BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles and Morals or Legislation, Hafner, New York, 1948 (1789). Este autor presenta la idea con notable claridad. Más adelante, en el capítulo sobre elementos de economía del crimen, voy a comentar más en detalle el aporte de Bentham. 36 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1996 (1764). Es destacable que haya puesto el peso en la probabilidad de la sanción más que en su cuantía, algo que hoy se estima correcto.
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de la pena y su mayor probabilidad de aplicación incrementa el precio del delito respecto de otras actividades alternativas. Pero el interés en las relaciones entre instituciones y economía, con notables excepciones, decayó durante la primera mitad del siglo XX, probablemente como consecuencia de la mayor especialización académica. En la profesión económica el legado clásico fue prácticamente olvidado: los economistas centraron su atención, casi exclusivamente, en los procesos de distribución y producción en mercados de bienes y servicios. Las instituciones, entre ellas las jurídicas, tan fundamentales al funcionamiento de los mercados, eran consideradas elementos externos al objeto de estudio de la ciencia económica 37, aun cuando algunos pocos autores relevantes y algunas escuelas algo marginales, como la Escuela Austríaca de Economía 38 o el Institucionalismo Americano, se ocuparon de la incidencia de las instituciones en el proceso económico y sus relaciones 39. Del lado de los abogados la perspectiva no era mucho más favorable: la idea de que el derecho es una disciplina autónoma que no requería del auxilio de otras disciplinas sociales fue muy firme en la cultura legal americana y también en la continental europea. Con independencia de la generalizada idea de que algún grado de conocimiento de economía era conveniente para los abogados, al menos en 37 A ciertos fines este supuesto es de enorme utilidad. Sólo quiero afirmar que aun cuando las instituciones pueden ser objeto de análisis económico en muchos sentidos, la mayor parte de los economistas se ocuparon de otros problemas. Para un examen de las relaciones entre economía e instituciones, véanse los primeros capítulos de AYALA ESPINO, José, Instituciones..., cit. 38 Es notable, entre los economistas de la Escuela Austríaca de Economía, el desarrollo de Mises en el capítulo XXIII de La acción humana, que he citado con anterioridad, donde explica el modo en el cual los derechos de propiedad pueden eliminar ineficiencias asociadas a externalidades, de modo análogo, aunque analíticamente menos preciso, que el posterior desarrollo de Ronald Coase que luego voy a examinar en detalle. Hayek, por su parte, retomando la tradición de Hume y otros autores del Iluminismo escocés, explicó el derecho como un proceso de orden espontáneo que permite que los agentes coordinen mejor sus planes de vida. Ver HAYEK, F. A., Law, Legislation and Liberty, vol. 1: “Rules and Order”, Routledge and Kegan Paul, London, 1973. 39 Fue una escuela de pensamiento económico dominante a principios de siglo XX en Estados Unidos, cuyas figuras prominentes fueron Thorstein Veblen, John Commons y Wesley Mitchell. Probablemente influenciados por la Escuela Histórica Alemana pusieron énfasis en el peso de las condiciones históricas e institucionales desafiando las pretensiones universalistas de la economía neoclásica formal. Para una descripción de la economía institucional ver, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., “The Approach of Institutional Economics”, Journal of Economic Literature, vol. 36, 1, 1998, ps. 166-192. Para un examen comparativo entre la versión clásica, aparentemente sin una teoría de las instituciones y el institucionalismo moderno que emplea algunas de las herramientas de la escuela neoclásica a las instituciones (de un modo algo análogo al AED), véase AYALA ESPINO, José, Instituciones..., cit.
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el derecho americano las relaciones se centraron casi exclusivamente en tópicos o áreas del derecho con evidente contenido económico, como por ejemplo el derecho de las patentes, impuestos o regulación de la competencia 40. Es posible que algo similar haya sucedido en el caso de la dogmática legal europea continental y el derecho económico, que básicamente examina el derecho regulatorio de la economía sin ofrecer una teoría o explicación económica del derecho. En cualquier caso, y aun cuando autores de enorme influencia, como Bentham o Beccaria, habían empleado alguna forma de visión económica del derecho, las relaciones en el ámbito legal fueron también muy escasas. La formación económica del abogado en la tradición continental europea, en general, se limitó a una materia de economía política para luego centrar el resto de los años de estudio en el conocimiento, la interpretación y la sistematización de las reglas legales, en su mayoría escritas en forma de leyes y códigos. De este modo, durante gran parte del siglo XX, las relaciones entre derecho y economía habían quedado relegadas a muy pocos autores y algo marginales escuelas de pensamiento económico y fue poco, también, lo que se hizo del lado del derecho. Este panorama algo desalentador fue cambiando progresivamente sobre fines de la década de 1950 y, sobre todo, comienzos de los sesenta, cuando algunos innovadores economistas comenzaron a extender el empleo de los principios de la teoría económica a conductas no estrictamente mercantiles. Mientras para la mayoría de los economistas hasta esa fecha el ámbito de la ciencia económica se limitaba a las reglas que subyacen a los procesos de producción y distribuciones de bienes y servicios en mercados, estos trabajos extendieron la frontera de la ciencia económica a la conducta humana en general, abordando de ese modo conductas usualmente examinadas por ciencias sociales contiguas, como la historia, la sociología, la ciencia política o el derecho. Este proceso de extensión de la economía a otras ciencias sociales fue además acompañado de un creciente interés de los economistas por las instituciones, fenómeno que tuvo fundamental expresión en el enorme desarrollo de corrientes de investigación tan fundamentales al pensamiento social contemporáneo como la moderna economía institucional, la economía de la organización, la elección pública, la economía de los derechos de propiedad y, entre otros, el análisis económico del derecho. La economía, de ese modo, se constituyó progresivamente en un método de investigación en ciencias sociales. 40 Véase POSNER, Richard A., Análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, Cap. 1.
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Hasta la década de 1960, entonces, las relaciones entre derecho y economía se limitaban solamente a aquellos sectores donde la ley tenía fuertes implicancias económicas en sentido ortodoxo, áreas del derecho tales como el tratamiento de los monopolios, las patentes, los impuestos, etc. Esto, que en palabras de Richard Posner podría denominarse “viejo análisis económico del derecho”, sería quizás algo próximo al “derecho económico” en la tradición jurídica argentina. Pero el “nuevo análisis económico del derecho” ofrece una explicación económica de gran parte del sistema legal y no sólo una descripción del derecho regulatorio en sentido tradicional. En suma, la extensión de la economía aplicada a conductas no mercantiles y el renovado interés de los economistas por las instituciones constituyen los antecedentes centrales que explican la emergencia del AED. La idea central es que la economía tiene por objeto el estudio de las elecciones en contextos de escasez y, por lo tanto, un ámbito mucho más extenso que el de los mercados de bienes y servicios. La hipótesis básica es que las personas toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad o bienestar en los más diversos contextos de la vida social, lo que incluye las decisiones relativas a cumplir contratos o adoptar una unidad adicional de cuidado frente la perspectiva de pagar daños por accidentes. Las reglas legales contienen precios, a veces no monetarios o precios sombra, que incentivan de manera determinada a las decisiones humanas, de un modo algo análogo al modo en el cual lo hacen los precios monetarios. De ese modo el sistema legal puede examinarse, desde la teoría económica, como un sistema de organización social basado en incentivos 41. Durante la década de 1960, entonces, comienza a desarrollarse el enfoque económico del derecho que luego, fundamentalmente con la publicación de Análisis económico del derecho de Posner y la paulatina mayor recepción de las herramientas y método de la economía en el derecho durante las dos décadas siguientes, comienza a hacerse, al menos en parte, realidad la famosa frase del juez Holmes 42, 41 Para una explicación del empleo de teoría económica al comportamiento en general, véase BECKER, Gary S., The Economic Approach to Human Behavior, The University of Chicago Press, Chicago, 1976. La tesis de que la economía tenía un ámbito mayor que el de los mercados tuvo algunos pioneros. Entre ellos se destaca el economista austríaco Ludwig von Mises, para quien el ámbito de la economía era el de la conducta o acción humana deliberada. Véase MISES, Ludwig von, La acción humana: Tratado de economía, Unión, Madrid, 1949. En particular los primeros capítulos donde desarrolla su concepción amplia de ámbito de estudio de la economía. 42 Véase, por ejemplo, KITCH, Edmund W., “The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-1970”, Journal of Law and Economics, vol. 26, 1983, ps. 163-234.
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quien sobre fines del siglo XIX sostuvo: “Para el estudio racional del derecho el hombre de letras es el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hombre de las estadísticas y versado en economía” 43. Es probable, además, que la recepción del enfoque económico del derecho en Estados Unidos haya encontrado un nicho intelectual favorable, consecuencia del fuerte peso del realismo legal en ese país, su espíritu más pragmático basado en antecedentes y la extendida aceptación del utilitarismo en la cultura jurídica americana. El movimiento realista, una reacción al formalismo jurídico, supone al derecho como un fenómeno social que puede ser explicado por medio de las ciencias sociales en general. Una visión del derecho más afín al análisis económico que el formalismo legal. También, puede haber tenido alguna influencia la mayor recepción del utilitarismo en la cultura legal americana, al menos en comparación con el tipo de influencia filosófica más común en el mundo hispano y europeo continental 44. Uno de los pioneros en extender el empleo de la economía es Gary S. Becker, quien publicó, entre muchos otros trabajos de economía aplicada a decisiones extramercantiles, su conocido “Crimen y castigo”, un artículo seminal en moderna economía del crimen que formalizaba las intuiciones de autores como Bentham y Beccaria, y ponía el primer ladrillo para los modelos más completos actualmente empleados para investigar la actividad criminal 45. En el campo del derecho de daños, constituye también un antecedente central un conocido trabajo de Calabresi, donde sugiere que la finalidad de este cuerpo central del derecho civil es minimizar el costo 43
Textual: “For the rational study of the law the black letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics”, HOLMES, O. W., “The Path of the Law”, Harvard Law Review, vol. 10, 1897, p. 669. 44 La tradición legal debería tener incidencia en el grado de recepción y aplicabilidad del AED, tanto por motivos filosóficos como por razones estructurales. Para este tema, véase SPECTOR, Horacio, “Fairness...”, cit., ps. 521-539. Sin embargo, es probable que aun en nuestra tradición el peso de las consecuencias sea importante sobre todo en casos de lagunas legales o donde hay conflictos de derechos o cuando la incidencia de la sentencia puede afectar a muchas personas. Ver para un análisis de este asunto, p. ej., FARRELL, Martín D., Filosofía del derecho y economía, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 12 y ss. En este sentido, p. ej., es evidente el fuerte contenido económico que tienen los típicos fallos de emergencia de los tribunales superiores, aun cuando no siempre el análisis es explícito: véase STORDEUR (h), Eduardo, “Poder de policía y eficiencia: Análisis de los fundamentales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en KRAUSE, Martín y otros, Análisis económico del derecho. Aplicación a fallos judiciales, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 115-189, Capítulo VI. 45 BECKER, Gary, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, vol. 76, 2, 1968, ps. 169-217.
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social provocado por los accidentes 46. Si bien el derecho de daños puede explicarse también como un mecanismo para compensar a las víctimas de los accidentes, este autor encontró que los diversos sistemas de responsabilidad imponen incentivos para que las personas adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades y que el derecho de daños puede minimizar los costos asociados a las pérdidas de las víctimas, los costos de prevención para evitar accidentes y aquellos implicados en administrar el sistema de responsabilidad por accidentes 47. El trabajo central, probablemente fundador del enfoque económico de la ley a un nivel más teórico y abstracto, es el conocido desarrollo de Coase, donde explicó el sistema legal como un mecanismo para internalizar imperfecciones de mercado y bajar los costos de las transacciones, denominado (por Stigler) “Teorema de Coase”, que voy a comentar detalladamente en el capítulo II de este libro y que luego voy a usar en el resto de este trabajo para todas las áreas del derecho examinadas 48. Desde la publicación de estos trabajos fundadores del enfoque económico del derecho y la recepción de trabajos y estudios en campos análogos, como el uso de teoría económica en el campo de las decisiones colectivas o la denominada Escuela Económica de los Derechos de Propiedad, casi todas las áreas del sistema legal han sido examinadas desde la teoría económica. Por otra parte, desde esa época hasta la actualidad, es enorme la variedad de temas no mercantiles que han sido examinados desde el enfoque económico, fenómeno potenciado durante la última década, donde la economía ha sido empleada a tanta cantidad de temas y ámbitos usualmente reservados a ciencias sociales contiguas, como la ciencia política, la historia o la sociología, que podría considerarse un método general en ciencias sociales y no sólo una disciplina con particular objeto y método de estudio. Es tan amplio el campo de la economía que un autor como Viner, en una definición ya clásica, sugirió que la economía era “aquello que los economistas hacen” 49. La economía ofrece, en suma, un mé46 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Journal of Law, vol. 70, 1961, p. 499. 47 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts...”, cit., p. 499. El libro central de este autor es The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Haven, 1970. 48 COASE, Ronald H., “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, vol. 1, 1960, ps. 1-44. 49 SPIEGEL, H. W., “Jacob Viner (1892-1970)”, en EATWELL, J. - MILGATE, M. - NEWMAN, P. (eds.), The New Palgrave: a Dictionary of Economics, vol. IV, Macmillan, London, 1987, ps. 812-814.
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todo para examinar las decisiones humanas en los más variados contextos, incluyendo el legal. III. ELEMENTOS CENTRALES DE LA ECONOMÍA APLICADA A LA CONDUCTA HUMANA EN GENERAL
En el próximo capítulo voy a comentar algunos elementos muy básicos de teoría económica que luego serán de utilidad para examinar los aspectos centrales del sistema legal. Conviene, sin embargo, introducir algunos elementos básicos de la teoría económica aplicada a la conducta humana para comprender cómo opera el enfoque económico del derecho. Hay cuatro elementos centrales que hacen posible la extensión de la teoría de precios a las decisiones en general y que, sin ánimo de ser exhaustivo, pueden válidamente considerarse como elementos centrales, también, de teoría económica aplicada al derecho 50. Ellos son: a) la hipótesis o modelo por el cual se asume que los individuos toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad, b) los precios, es decir, la relación de valor entre las alternativas que enfrenta el individuo, y c) la noción de equilibrio. El cuarto elemento, central a la teoría económica, d) son los principales conceptos de eficiencia, que voy a comentar sobre el final. 1. La maximización de la utilidad
El primer elemento es el conocido principio central de la teoría económica: la hipótesis de que los individuos toman sus decisiones con la finalidad de maximizar la utilidad. En su forma moderna, la utilidad constituye un concepto más bien formal que sustantivo: se asume que esta meta se logra cuando las personas pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias, con independencia de su contenido. En otros términos, en su forma más típica, la teoría asume como “dadas” las preferencias de las personas sin indagar en el modo en el cual los individuos forman las preferencias, un campo más afín a la psico50 Becker, p. ej., dice: “La combinación de los supuestos de comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables, usados firme e inexorablemente, forman el corazón del enfoque económico tal como yo lo veo. Son los responsables de muchas teorías asociadas a este enfoque: 1) que una subida del precio reduce la cantidad demandada; si es una subida del mercado del precio de los huevos, reducirá la demanda de huevos; si es en el precio “sombra” de los hijos, reducirá la demanda de los hijos; o si es en el tiempo de espera de consulta de los médicos, reducirá la demanda de sus servicios (...) 3) Que los mercados competitivos satisfacen con más efectividad las preferencias de los consumidores que los mercados monopolísticos, ya sea en el mercado del aluminio o en el mercado de las ideas”.
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logía o sociología. Por ese mismo motivo, usualmente, los economistas tampoco juzgan la moralidad de las preferencias de los individuos y, en principio, intentan descripciones y aplicaciones libres de juicio de valor 51. La hipótesis de la maximización de la utilidad asume que las personas persiguen fines e intentan alcanzarlos sacrificando la menor cantidad de otros bienes disponibles y que ello ocurre tanto en los mercados de bienes y servicios como en cualquier otro ámbito de decisión. El concepto central es que las personas incrementan su utilidad cuando pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias y que, por ese motivo, escogen aquellas alternativas disponibles que le permiten alcanzar sus objetivos a menores costos, es decir, sacrificando la menor cantidad de alternativas disponibles. Otro modo de exponer el asunto es apelando a la idea de que los individuos son o actúan como si fuesen instrumentalmente racionales y que, por lo tanto, toman decisiones consistentes con la meta de maximizar su utilidad, eligiendo aquellas alternativas que les permite satisfacer sus preferencias a menor costo de oportunidad 52. Una persona racional no elige alternativas más costosas en términos de otras alternativas simplemente, porque pierde la posibilidad de satisfacer una necesidad a menores costos. Por eso esperamos que las personas, en igualdad de condiciones, se coloquen en las filas más cortas del cajero automático del banco o compren a los menores precios posibles en los mercados de bienes y servicios. Cuando algunas personas actúan en forma irracional definen resultados que no deberían, sobre todo cuando hay buena información, ser estables en tanto quedan disponibles ganancias en bienestar que otras personas pueden aprovechar en propio beneficio. En los ejemplos expuestos, comprando más barato o pasando a una cola o fila con menor tiempo de espera en el banco. La generalidad de la teoría permite examinar decisiones en contextos mercantiles y extramercantiles mostrando que la economía tiene un campo de aplicación mucho más amplio que el examen de las deci51 Esta idea, desde luego, puede ser disputada. Se ha sugerido que el empleo del modelo básico de racionalidad que estoy comentando implica juicios de valor. Ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic Analysis and Moral Phisolosophy, Camdridge University Press, Cambridge, 1997, ps. 27-37. Sin embargo, no puedo ocuparme ahora de semejante asunto. 52 La racionalidad, en su forma más usual y siempre en el contexto del análisis económico, refiere centralmente a la conocida condición de transitividad de las preferencias. Ésta dice que si un individuo prefiere el bien X al bien Z, y el bien Z al bien Y, debe entonces preferir al mismo tiempo el bien X al bien Y. Otra condición obvia es que el individuo no puede preferir X a Z y al mismo tiempo Z a X. Ídem, ps. 27-8.
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siones referidas a procesos de producción y distribución de bienes y servicios. La economía, conforme una clásica definición de Robbins, podría definirse como la ciencia de la elección y, por lo tanto, aplicable tanto a decisiones que recaen sobre bienes y servicios en los mercados típicos o sobre decisiones tales como iniciar una demanda o apelar una sentencia, adoptar una unidad más de cuidado para evitar los costos esperados de una sentencia por daños y perjuicios o cumplir un convenio frente a la alternativa de enfrentar un pleito 53. Si bien para algunos este principio constituye una descripción más o menos aproximada del modo en el cual en algunos contextos los individuos toman decisiones, para muchos economistas se trata de un modelo útil para predecir y explicar la conducta humana, con independencia del realismo de sus supuestos. En este último caso, los autores asumen que las personas actúan “como si” tuviesen por finalidad maximizar su utilidad. Para esta última y tan conocida interpretación, la maximización de la utilidad o la racionalidad instrumental constituye un modelo o supuesto de análisis que permite buenas explicaciones y predicciones de la conducta humana en general y no una descripción realista del modo en el cual las personas toman decisiones en la generalidad de los casos 54. Algunos experimentos y estudios han mostrado que las personas muchas veces son irracionales 55, cuentan con poca información 56 y que en muchos contextos siguen reglas imitando aquellas que dan buenos resultados 57. Sin embargo, muchas 53 Posner, p. ej., dice: “The basic assumption of economics that guides the version of economic analysis of law that I shall be presenting is that people are rational maximizers of their satisfactions (...) in all of their activities (...) that involve choice. Because this definition embraces the criminal deciding whether to commit another crime, the litigant deciding whether to settle or litigate a case, the legislator deciding whether for or against a bill, the judge deciding how to cast his vote in a case (...) and the pedestrian deciding how boldly to cross the street, as well as the usual economic actors, such as businessman and consumers, it is apparent that most of activities either regulated by or occurring within the legal system are grist for the economic analyst’s mill”. POSNER, Richard, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1999, ps. 353-354. 54 El texto central es FRIEDMAN, Milton, “The Methodology of Positive Economics”, en FRIEDMAN, Milton (ed.), Essays in Positive Economics, University of Chicago Press, Chicago, 1953, ps. 3-43. 55 Para una clásica colección de artículos ver SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000. 56 Para un clásico, SIMON, Herbert, “A Behavioral Model of Rational Choice”, en Models of Man, Social and Rational: Mathematical Essays on Rational Human Behavior in a Social Setting, Wiley, New York, 1957. 57 Como afirma Becker, la teoría “no supone que las unidades de decisión sean necesariamente conscientes de sus esfuerzos para maximizar, o poder verbalizar, o de algún otro modo describir, con talante informativo, las razones que hay para las pautas sistemáticas de sus comportamientos. Esto lo hace coherente con el énfasis que se le da
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veces las hipótesis no tienen valor, consecuencia de su realismo, sino en función de su capacidad para explicar o predecir las decisiones 58. En este libro, aun cuando hay otros modelos disponibles más complejos, voy a emplear esta hipótesis simplificada de las motivaciones de los individuos consistente en asumir que éstos buscan maximizar su utilidad dadas determinadas restricciones, aun cuando en muchos contextos esta fórmula asumirá que las personas buscan metas más precisas, como incrementar beneficios monetarios o minimizar su costo asociado a un accidente eventual o un incumplimiento contractual, siempre según la naturaleza del problema. Por otra parte, aun cuando ésta no es una propiedad necesaria del modelo, en la mayoría de las aplicaciones voy a asumir que las personas son autointeresadas en el sentido de que procuran su propio bienestar y que no están interesadas en maximizar el bienestar de las demás personas. Aun cuando para muchos casos ésta no es una descripción correcta de las motivaciones de las personas, en la mayor parte de las aplicaciones a problemas legales simples que voy a comentar en este libro, esta asunción simplificada de las motivaciones humanas proporciona buenas explicaciones del sistema legal 59. Hay además dos elementos analíticos centrales adicionales de importancia que distinguen el análisis económico. El primero es el individualismo metodológico, por el cual se examina y explican los cambios sociales de grupos apelando al examen de las decisiones o acciones individuales. De ese modo, todo análisis toma como base el comportamiento individual y no de agregados tales como nación, Estado, clases, los que son analizados como resultado de elecciones inal subconsciente en la moderna psicología y con la distinción que hace la sociología entre funciones manifiestas y funciones latentes (...)”. 58 El análisis es paralelo –en un sentido– a la famosa analogía de Friedman entre la relación del conocimiento de la física por parte de los jugadores de billar y de economía por parte del hombre común que persigue maximizar su utilidad: no conocemos el proceso pero nos conducimos como si fuésemos maximizadores racionales de nuestra utilidad, del mismo modo que el jugador de billar no conoce tampoco física y domina, no obstante, la técnica necesaria para desempeñarse efectivamente en esa actividad. 59 Los individuos en muchos contextos tienen preferencias por el bienestar de los demás. Con independencia de las relaciones de familia y amistad próxima, la identidad de grupo y el tamaño podrían tener efecto en las preferencias por el bienestar de los demás. Ver, p. ej., BREWER, M. B. - KRAMER, Roderick, “Choice Behavior in Social Dilemmas: Effects of Social Indetity, Group Size, and Decision Framing”, Journal of Personality and Social Dilemmas 50, 1986, ps. 543-549. El modelo puede incorporar estas preferencias sin problemas formales o teóricos y de hecho varios lo hacen. Pero en muchos casos asumir que las personas son autointeresadas tiene ventajas analíticas asociadas a la simplicidad del supuesto. Para un comentario y examen del modo en el cual los modelos incorporan el bienestar de otras personas, ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic..., cit., ps. 51-65.
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dividuales. De ese modo, por ejemplo, si se busca examinar el comportamiento o reglas que rigen las decisiones que toma el congreso, la economía típicamente intenta una explicación basada en las decisiones de sus miembros y otras personas relevantes que podrían tener influencia en éstos, como los integrantes de un grupo de presión. Esta forma de examinar el comportamiento humano se contrapone al modo usual de explicar las decisiones en sociología, donde se asume que las personas son seguidoras de reglas. Mientras la economía examina la conducta centrándose en los incentivos individuales, clásicamente la sociología ha puesto énfasis en la influencia grupal. En muchos contextos el grupo puede tener incidencia en las decisiones de las personas y actualmente muchos economistas y teóricos de los juegos han explorado, con las herramientas propias de la teoría económica y de juegos en su versión evolucionista, la hipótesis del hombre como un seguidor de reglas grupales exitosas. Sin embargo, para el examen de instituciones centrales del derecho, la hipótesis individualista ha provisto buenas explicaciones, de modo que voy a utilizar ese enfoque en la mayor parte de este libro. El modelo más frecuente, que voy a emplear en este libro, entonces, explica el comportamiento de fenómenos complejos, a partir de decisiones individuales 60. Otro elemento distintivo de análisis económico es el análisis en términos marginales. En general, las personas no toman sus decisiones de producción y consumo en términos absolutos. Sabemos que cuando hay cambios en los precios relativos, hay cambios marginales en las cantidades demandadas y ofertadas. A medida que se registra un pequeño cambio en el precio se siguen cambios incrementales en la cantidad que se ofertan y demandan. El examen del modo en el cual un pequeño cambio en una variable afecta a otra variable es la base del análisis marginal. Las personas no deciden, por ejemplo, gastar la totalidad de su ingreso en un producto, como la salud o el entretenimiento, sino que en la generalidad de los casos deciden respecto de unidades adicionales. En el plano normativo, por ese motivo, no sería racional adoptar una decisión colectiva de suprimir todo el delito, aun si eso fuese posible, puesto que implicaría sacrificar demasiado otras metas usualmente deseables, como la salud o la educación. El problema queda mejor definido como uno en el cual hay que elegir la cantidad que se quiere gastar en una meta respecto de otra. El análisis 60
La sociología tiende a examinar la conducta de las personas en términos del análisis de grupos. Sin embargo, las reglas y las costumbres también pueden ser examinadas a la luz del enfoque económico y ciertas aproximaciones son posibles. Véanse, p. ej., los capítulos I y II de VANBERG, Viktor, Racionalidad y reglas, ensayos sobre la teoría económica de la Constitución, Gedisa, Barcelona, 1999.
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marginal examina, por ejemplo, la incidencia que unidades adicionales de policías contratados tienen sobre la cantidad de delito y no la decisión de combatir el delito en términos absolutos, puesto que esta opción no es deseable ni realista. 2. Los precios
Una vez que asumimos que las personas son buscadores racionales de utilidad y que este modelo puede emplearse en cualquier contexto social, contamos con una teoría que ofrece descripciones y predicciones de las decisiones humanas. Tanto cuando los individuos realizan operaciones en el mercado, cuando votan en las elecciones, o deben optar entre cumplir una ley o no cumplirla, la teoría supone que el actor siempre está finalmente intentando maximizar su utilidad o bienestar, es decir, obtener sus fines a menores costos posibles. En algunos contextos se asume que las personas buscan metas más precisas, como minimizar el costo privado que enfrentan como consecuencia de los accidentes o que los burócratas persiguen maximizar su presupuesto. Esto nos lleva directamente al segundo elemento central de la teoría: los precios. Si las personas buscan maximizar su utilidad, se sigue que responden a cambios en la relación de valor entre diversas alternativas u opciones de un modo determinado, que puede ser explicado por la teoría. En el caso de la economía aplicada al derecho, se asume que las personas cuando toman decisiones responden a cambios en los precios implícitos contenidos en las reglas legales del mismo modo que lo hacen respecto de precios monetarios en los mercados de bienes y servicios. El precio consiste en una relación de valor entre diversas alternativas disponibles, razón por la cual toda elección tiene necesariamente un precio. El precio relevante de una decisión cualquiera se expresa por las alternativas que se sacrifican a consecuencia de la elección. El precio no requiere alteridad, sino simplemente la existencia de dos o más alternativas rivales. Un náufrago, por ejemplo, debe sacrificar unidades de trabajo en una actividad Y por otra más preferida X, de modo que su decisión enfrenta el costo de resignar Y, mientras el precio expresa la relación de valor entre ambas alternativas. Siempre que haya escasez y dos o más alternativas rivales, hay precios. Las reglas que componen el sistema legal afectan el valor relativo de las alternativas disponibles y, por lo tanto, sus efectos en la conducta de las personas pueden ser examinados desde la teoría económica. El empleo de la hipótesis del hombre como buscador de su propia utilidad combinada con la idea de precios permite establecer bue-
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nas explicaciones y predicciones respecto de la conducta humana. Sabemos, por ejemplo, que cuando alguna alternativa disminuye su precio, en términos de las demás cosas que hay que sacrificar para alcanzarla, su demanda o empleo se hace más atractiva, del mismo modo que cuando el precio sube, su empleo o demanda se hace menos atractiva. Esto sucede de hecho, también, con los institutos legales, en tanto es predecible que los operadores busquen aquellas alternativas que les signifiquen menos de otras cosas para lograr sus objetivos, es decir, aquellos institutos legales que permiten conseguir los objetivos al menor precio. Creo que la idea es extremadamente simple: se asume que las personas quieren maximizar su bienestar o utilidad y para hacerlo eligen las alternativas de modo tal que esa finalidad sea satisfecha, en principio, eligiendo aquellas alternativas por las cuales deben sacrificar menor cantidad de otros bienes, es decir, aquellas alternativas que son menos costosas en términos de otras. Sin embargo, para que la elección sea consistente y sea posible efectuar un análisis preciso del modo en el cual operan los mercados, sean explícitos o implícitos, necesitamos, además, introducir un par de otras suposiciones básicas. Una de ellas, por ejemplo, es la estabilidad en las preferencias. Si las preferencias fuesen demasiado cambiantes en el transcurso del tiempo, cualquier análisis o predicción resultaría inútil en tanto los actuales precios no estarían representando las preferencias actuales relevantes. Decimos que a una disminución en el precio del pan debe seguir una mayor demanda de este bien. Pero esa conclusión sólo es verdadera si las personas mantienen su preferencia por el pan. Iguales suposiciones deben mantenerse para el caso de la economía aplicada a conductas no mercantiles 61. Una idea central a la economía extendida a la conducta humana en general es que las personas responden a los precios no monetarios de manera similar a la forma en la cual responde a los precios monetarios 62. Por ejemplo, incrementando la demanda de un bien o alter61 Hay desde luego otras condiciones y elementos, algunos de las cuales, por cuestiones didácticas, sin embargo, vamos a examinar en el próximo capítulo. Una condición importante, p. ej., es la transitividad de las preferencias, lo que equivale a decir que si las personas prefieren X a W y W a Z, entonces, deben preferir también X a Z. 62 Gary Becker, p. ej., explica que “de acuerdo con el enfoque económico, la persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio es mayor que la utilidad esperada de quedarse soltera o buscar con más tiempo un compañero o compañero adecuado (...). De igual modo, la persona casada pone fin a su matrimonio cuando la utilidad esperada de convertirse en soltera o de casarse con otro y otra excede a la pérdida de utilidad sufrida por la separación, incluyendo las pérdidas originadas por la separación de los propios hijos, por la división de los bienes conjuntos, por las tasas lega-
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nativa cuando ésta disminuye su precio y, a la inversa, disminuyendo la cantidad demandada cuando el precio se incrementa, aun en contextos legales. Se asume, entonces, que las personas toman en cuenta los precios implícitos en el sistema legal, por ejemplo, incrementando la tasa de incumplimiento contractual cuando las indemnizaciones por incumplimiento son más bajas o la aplicación de éstas es menos probable, o una combinación de ambas. Este segundo elemento del análisis sugiere que las personas también responden a cambios en los precios no monetarios, o precios sombra, de una manera predecible, analíticamente similar a la respuesta que usualmente tienen frente a los precios de mercado. Los precios me dicen cuánto cuesta un bien X en términos de otro/s bien/es Y, razón por la cual cambios en éstos pueden ayudar a predecir cambios en las elecciones, sean éstas de mercado en el sentido ortodoxo, o bien, en cualquier otro contexto. Cuando, por ejemplo, se hace más engorroso ejecutar un tipo X de garantía, es probable que las personas prefieran emplear una garantía del tipo Y que sea fácil de ejecutar para cuidar el valor del crédito 63. Simplemente, dada una finalidad, las personas buscan obtener ésta a los menores costos posibles, sacrificando la menor cantidad posible de otros bienes. Los cambios en la relación de valor entre las alternativas disponibles permiten predicciones de tendencia hacia determinados resultados estables o equilibrios que son centrales para el análisis económico. La idea es que cambios en los precios inducen a que las personas tomen decisiones arribando a estados donde las elecciones son estables, es decir, equilibrios. 3. El equilibrio
El tercer elemento es la noción de equilibrio, que voy a retomar en los dos capítulos que siguen de una manera más precisa y que luego se utiliza en el resto de este trabajo. La idea de equilibrio es una les y cosas parecidas. Habida cuenta de que hay muchas personas que buscan un compañero o una compañera, puede decirse que existe un mercado del matrimonio en el que cada persona trata de salir lo mejor parada posible, dado que todo el mundo intenta hacer lo mismo. Se dice que hay una asignación de equilibrio de personas en un conjunto de diferentes matrimonios cuando las personas no casadas entre sí en esta asignación no pudiesen mejorar si se casaren entre ellas”. FEBRERO, Ramón - SCHWARTZ, Pedro (eds.), La esencia de Becker, Ariel, Barcelona, 1997, p. 53. 63 Señala Becker que “el enfoque económico no está circunscrito a los bienes materiales y a los deseos o ni siquiera al sector mercado. Los precios, ya sean precios monetarios de mercado o “precios sombra” imputados al sector ajeno al mercado, miden el coste de oportunidad de la utilización de recursos escasos y el enfoque económico, por su parte, predice la misma clase de respuesta para los precios “sombra” que para los precios de mercado.
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idea corriente en ciencias, como en física o biología, y también en economía, pero fundamentalmente es una muy intuitiva al sentido común. En la acepción que nos interesa, sugiere un estado de reposo o uno hacia el cual tienden las cosas, una vez que suponemos estáticas las variables relevantes de una interacción. Un equilibrio consiste en un estado distributivo estable, puesto que las personas han obtenido todas las ganancias o ventajas posibles. Es decir, en equilibrio, ninguna persona tiene incentivos para cambiar sus decisiones. Si hay seis personas para dos cajeros automáticos de un banco, el equilibrio consiste en que éstas se distribuyan en grupos o filas de tres, puesto que cualquier otra distribución no es estable, porque deja oportunidades inexplotadas de maximizar la utilidad. Si se habilita un cajero adicional, el nuevo equilibrio, por ejemplo, es de dos personas por cajero. El concepto central es que los cambios en los precios llevan a nuevos equilibrios 64. Un ejemplo muy intuitivo es la relación inversa entre copiar en un examen y el grado de severidad y efectividad en el castigo del profesor a cargo del curso. Las expectativas con relación al grado de severidad del castigo y las posibilidades de que ello ocurra implican la introducción de un “precio sombra” que opera de forma muy similar al precio de mercado. Si suponemos todas las demás constantes estables y modificamos la variable profesor, de uno más severo a otro más indulgente y descuidado, entonces, podemos razonablemente esperar mayor cantidad de candidatos a copiar en los exámenes. Igualmente, si aumentamos los premios con relación a ciertas conductas, es posible esperar que haya mayor oferta por ese tipo de actividad o elección. El mercado del examen ilustra la muy intuitiva respuesta de los individuos a los precios no monetarios o sombra. En los hechos, aun aquellos que no conocen elementos de teoría económica, pueden comprender que la búsqueda de maximizar el propio bienestar, las relaciones de valor en la cual se presentan las alternativas (precios), determinan tendencia o patrones de conducta, es decir, equilibrios 65. Hay muchos equilibrios en la vida social, muchos de ellos muy intuitivos para las personas en general. Supongamos, como sucede con frecuencia en división de bienes comunes, que una persona debe partir una torta y la otra elegir un pedazo. La predicción es que quien debe cortar la torta lo haga lo más al medio posible, porque sabe que el 64 En muchos contextos las personas pueden no advertir las ganancias potenciales de una interacción social, pero en muchos contextos tiene sentido pensar que éstas obran con buena o perfecta información. 65 Este ejemplo lo tomo de ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR, Eduardo, Elementos de análisis económico del derecho privado, inédito.
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otro elegirá la porción más grande disponible. Este resultado, donde quien corta lo hace del modo más parejo posible y quien elije opta por la porción más grande, es el equilibrio de este tipo de interacciones 66. La noción de equilibrio contribuye a completar esta breve presentación de la mirada económica. Se asume que las personas buscan maximizar su utilidad o alguna meta en particular y de ese modo se examinan los precios monetarios o no monetarios contenidos en las reglas legales y se examinan las propiedades del equilibrio o resultado estable de esas interacciones. Y aun cuando el equilibrio usualmente más examinado es aquel que se logra en los mercados competitivos de bienes y servicios, es posible utilizar la teoría para examinar también equilibrios en contextos extramercantiles. Uno de los temas centrales de la economía normativa, es decir aquella parte de la economía que persigue sugerir cambios o modificaciones a las instituciones, es identificar equilibrios y examinar su grado de deseabilidad. El modo más frecuente que tiene el economista (aun cuando no el único) de examinar el grado de deseabilidad de un equilibro es por medio del concepto de eficiencia. La idea central es muy simple: la hipótesis de la maximización nos permite interpretar los precios como datos que incentivan las decisiones en direcciones predecibles hacia equilibrios determinados, y esos equilibrios pueden ser evaluados según diversos criterios, siendo el más frecuente el criterio de la eficiencia. 4. La eficiencia
Hay diversos significados posibles para ese término. Una primera noción es la denominada eficiencia en el sentido productivo y probablemente sea la más intuitiva. Una economía opera de manera eficiente en este sentido cuando todos sus factores de la producción están empleados de tal manera que no es posible producir ninguna unidad adicional sin al mismo tiempo dejar de producir alguna unidad de otro bien. La noción es muy intuitiva: si es posible producir un bien sin sacrificar otro bien, significa que los factores no están siendo aprovechados de manera completa. En el campo de la economía aplicada al derecho el empleo del término usualmente refiere a la eficiencia en sentido distributivo, de 66
Dadas las alternativas disponibles, la mejor estrategia que dispone quien elige es elegir la porción más grande, con independencia del corte que efectúe la otra, pero como esta última conoce los incentivos de quien elige, tiene a su vez buenos incentivos para cortar de la manera más pareja posible. En teoría de juegos esto es un equilibrio de Nash.
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extensivo uso en economía normativa, más precisamente a la eficiencia en el sentido de Pareto. Esta regla es muy conocida y sirve para comparar estados de cosas desde el punto de vista de la utilidad o bienestar sin necesidad de comparar el nivel de utilidad de las personas, algo que (en principio) no puede hacerse sin introducir juicios de valor en una disciplina con pretensiones de neutralidad científica. La regla de Pareto permite conocer cuando las personas están mejor sin necesidad de comparar el bienestar o la utilidad de una personas o grupo de personas con la utilidad de otra persona o grupos de personas, es decir, sin incurrir en comparaciones interpersonales de utilidad. Para comprender bien el significado de la eficiencia de Pareto, es conveniente distinguir entre una “mejora en el sentido de Pareto” o “superioridad o dominancia en el sentido de Pareto” del “óptimo en el sentido de Pareto”. Se dice que un estado de cosas X es superior o domina a otro Z si nadie prefiere Z a X y al menos alguien prefiere X a Z. Supone que un estado de cosas es superior a otro si consecuencia del cambio distributivo al menos una persona está mejor y ninguna está peor, desde la perspectiva de sus propias preferencias. Un ejemplo puede contribuir. Supongamos un estado de cosas X donde todos los alumnos del curso tienen $ 10 y otro estado de cosas Y donde todos tienen ahora $10, de manera que están indiferentes respecto de X, salvo un alumno que tiene $ 12. Si como asumo en el ejemplo el dinero representa adecuadamente la utilidad de las personas, el estado del mundo Y domina o es superior en términos de Pareto al estado del mundo X, en tanto al menos una persona está mejor y nadie está peor, desde la óptica de sus propias preferencias. Quien tiene $ 12 está mejor en Y que en X y los demás alumnos están indiferentes entre ambas distribuciones. Si hay dos opciones para viaje de egresados de la facultad de derecho y todos, por ejemplo, prefieren la opción playa a montaña, entonces la primera domina o es superior a la segunda en tanto todos están mejor y nadie peor. Como puede advertirse, un atractivo de la eficiencia en el sentido de Pareto es que asegura que las personas incrementan la utilidad y al mismo tiempo, en tanto supone una forma de unanimidad, implica consenso, y tanto el bienestar como la autonomía de la voluntad son dos valores muy apreciados y de larga tradición en filosofía legal y política 67. El óptimo de Pareto supone que, dadas las restricciones operantes, los bienes están asignados a su mejor empleo, de modo que no es 67 El principio, en su versión fuerte, implica que si nadie prefiere “X” a “Z” y al menos una persona prefiere “Z” a “X”, entonces, “Z” es una solución preferida en el sentido de Pareto; mientras la versión débil del mismo principio supone que si todos prefieren “Z” a “X”, entonces, “Z” es la opción socialmente preferida.
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posible ya mejorar a nadie sin empeorar a otro individuo. Queda, en algún sentido, de ese modo definido en forma algo negativa: constituye un estado de cosas que no puede ser dominado por ningún otro, en tanto no es posible ya mejorar a nadie sin perjudicar a otra persona. Un estado de cosas X es óptimo o eficiente en este sentido si y sólo si ningún estado de cosas constituye una mejora o es superior a X. Supone, en otros términos, que no es posible ningún cambio sin afectar al menos a una persona. De lo contrario, habría un estado de cosas que es superior a X. Quizás un ejemplo pueda hacer más comprensible este concepto. Voy a tomar uno especialmente simple. Los chicos usualmente coleccionan figuritas de súper héroes o jugadores de fútbol, las que usualmente tienen diferente valor según su escasez relativa. Pero siempre las repetidas tienen para ellos menos valor que aquellas que no tienen. Y usualmente los colegios son verdaderos mercados donde los chicos intercambian figuritas, normalmente aquellas que tienen repetidas por otras que les permiten completar la colección. Cada transacción, como en los mercados competitivos, mejoran a ambas partes de la transacción, ya que cambian una repetida por una que más valoran. Estas transacciones constituyen mejoras en el sentido de Pareto. Pero las posibilidades de intercambios tienen restricciones y las transacciones posibles no son infinitas. Cuando los chicos en el colegio han aprovechado la totalidad de las transacciones posibles de figuritas, alcanzan el óptimo en el sentido de Pareto. Arriban a un punto de equilibrio óptimo donde todas las figuritas están ya en manos de quienes más las valoran. Simplemente no hay disponible transacción alguna ni asignación de bienes en capacidad de mejorar el bienestar de uno de ellos sin al mismo tiempo afectar el bienestar de otro. Los chicos han vaciado el mercado, han aprovechado, dadas las restricciones, la totalidad de las transacciones provechosas. Este sencillo ejemplo puede contribuir a que se comprenda el modo en el cual los mercados competitivos logran el óptimo en el sentido de Pareto. El principio por el cual las personas logran por medio de transacciones libres y voluntarias resultados eficientes en los mercados competitivos es el mismo que en los otros casos que he comentado. Se asume que las personas no quieren desperdiciar oportunidades de mejorar y el modelo supone que las personas practican todas las transacciones mutuamente provechosas hasta que no queda ninguna ganancia o excedente vacante sin capturar. Una vez que se logra ese estado, se verifica Pareto: no es posible mejorar a nadie sino a expensas del bienestar de otra persona. Los bienes a su vez están asignados a sus usos más valiosos, puesto que todas las transacciones han sido realizadas y el que compra siempre valora más que el que vende. Los
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mercados competitivos tienden a llevar las cosas a sus usos más valiosos medidos en lo que las personas están dispuestas a entregar a cambio para obtenerlas. Los mercados competitivos, entonces, llevan a equilibrios eficientes en el sentido de Pareto, puesto que no hay ninguna distribución alternativa de los recursos capaz de mejorar a alguno sin empeorar al mismo tiempo a otro participante del mercado. Es, en este sentido, que la mano invisible del sistema de precios lleva a que las personas tomen decisiones consistentes con el bienestar aun cuando éste no sea la finalidad u objetivo perseguido. Esta relación entre el equilibrio de los mercados competitivos y la eficiencia en el sentido de Pareto, que se conoce como primer teorema de la economía del bienestar, constituye un elemento central en economía normativa, que luego voy a comentar más en detalle. La eficiencia de Pareto como regla normativa puede tener algún atractivo: asegura que las personas incrementan utilidad o riqueza, dos valores usualmente considerados valiosos en la sociedad. Al mismo tiempo, las transacciones suponen ejercicio de la autonomía de la voluntad, un principio que tiene largo arraigo en derecho y filosofía normativa. En torno a ambos conceptos se han elaborado grandes tradiciones de pensamiento filosófico legal y político. Por otra parte, en comparación con otras metas o principios usualmente considerados valiosos, consiste en una regla analíticamente bien definida y clara. Pero indudablemente tiene sus límites, algunos de los cuales conviene destacar. Un problema importante es que la eficiencia de Pareto constituye una regla muy limitada. Ésta supone cierta forma de consenso o unanimidad cuando la mayor parte de las decisiones sociales y legales implican tanto ganadores como perdedores. Una medida de gobierno por la cual se resuelve bajar los impuestos a las importaciones de un producto de consumo masivo, por ejemplo, mejora a los consumidores, quienes ahora pueden comprarlo a menor precio, sacrificando menos de otros bienes para adquirir ese bien. Pero implica también una pérdida para los productores locales que ahora restringen sus ganancias a consecuencia del menor precio derivado de la competencia. Por otra parte, algunos cambios que podrían ser deseables serían en algunas ocasiones vetados por la estricta regla de Pareto que en general tiende a favorecer el status quo sobre el cambio. Podría ser el caso de un pueblo muy pobre que solamente compra comida a un monopolista local que explota un permiso del tirano de turno. El tirano es derrocado y el nuevo gobierno, democrático y republicano,
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resuelve abolir el monopolio. El cambio beneficia a los consumidores que pueden adquirir comida sacrificando menor cantidad de otros bienes (porque baja el precio) pero hay un perdedor: el ex monopolista que ha visto disminuidas sus ganancias. El deseable estado del mundo sin monopolio no domina en el ejemplo al estado del mundo con el monopolio, donde las personas deben pagar más para adquirir la misma cantidad de bienes. Otro límite de Pareto es que sólo dice cuándo las personas mejoran su bienestar “dada” determinada distribución de los derechos de propiedad sobre los recursos, pero no puede establecer, al menos con facilidad, cuál distribución inicial de derechos es aquella que mejora el bienestar. El problema se agudiza en tanto las distribuciones de mercado son función de la distribución inicial de los recursos. Veamos un simple ejemplo que muestra el problema: ¿es posible afirmar que un estado de cosas X en el cual un hombre A es esclavo de otro B es más o menos eficiente que un estado de cosas Y donde cada uno es dueño de su propia persona? ¿Y comparar alguno de éstos con otro estado inicial distributivo implicado en un estado de cosas Z donde ahora A es dueño de B? El problema es que cualquiera de estas distribuciones constituye un óptimo: no hay ninguna situación alternativa, “dada” la distribución inicial, que sea superior en tanto cualquier otro estado de cosas supone al menos un perdedor. Tanto en X como en Z, por ejemplo, no es posible un movimiento Pareto preferido sin que al menos exista un perdedor: el ex amo. Pareto, en suma, resulta una regla muy limitada para cuestiones normativas y éstas usualmente son importantes en materia legal 68. Pero a nivel práctico, el problema más grande es la incapacidad de evaluar la mejora cuando hay perdedores. El criterio de eficiencia empleado por los economistas para permitir perdedores y seguir evaluando cuáles cambios son distributivamente eficientes es el denominado de la compensación potencial o potencial de Pareto, o bien, de Kaldor-Hicks, en homenaje a sus proponentes. Este criterio tiene ventajas y problemas respecto de Pareto. 68
El problema supera a Pareto y se extiende también a la forma potencial de este criterio. Este asunto fue discutido en la literatura. Véase, p. ej., DWORKIN, Ronald M., “Is Wealth a Value?”, 9 J. Legal Stud., vol. 191, 1980; VELJANOVSKI, Cento G., “Wealth Maximization, Law and Ethics –On the limits of Economic Efficiency”, Review of Law & Economics, vol. 5, 1981; SPECTOR, Horacio, “Self Ownership and Efficiency”, en Justice, Morality and Society, A Tribute to Alexander Peczenick on the Occasion of his 60th Birthday, 1997; POSNER, Richard, “The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman”, Journal Legal Studies, vol. 9, 1980. No voy ahora a considerar las posibles soluciones a este problema.
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Un estado de cosas X es superior en los términos de Kaldor-Hicks a otro “Z” si y sólo si quienes se benefician en “X” estarían en condiciones de compensar a quienes se perjudican y mantener todavía su calidad de ganadores. Se lo denomina criterio de la compensación potencial en tanto dicha compensación es hipotética y no necesariamente debe proceder en la realidad de los hechos y constituye una mejora potencial en el sentido de Pareto en tanto hipotéticamente quienes ganan en X habrían estado en condiciones de compensar antes del cambio a quienes pierden, de modo tal que éstos habrían hipotéticamente aceptado X; puesto en otros términos que los perdedores de X quedan indiferentes entre la elección entre X e Y. De modo que un estado distributivo X es Kaldor-Hicks preferido a otro anterior Z cuando en X los ganadores pueden hipotéticamente compensar a los perdedores de modo tal que continúen siendo ganadores, tal que la utilidad de los perdedores en X sea al menos igual a la posición que tenían en Z 69. El mismo Kaldor, uno de los proponentes del criterio, ofreció un ejemplo especialmente atractivo: la apertura comercial de maíz en la Inglaterra del siglo XIX fue eficiente puesto que la ganancia de los consumidores excedía la pérdida de los propietarios antes beneficiados con los mayores precios 70. La compensación potencial tiene el evidente atractivo que permite evaluar cambios cuando de éstos se siguen perdedores, pero enfrenta sus propios problemas. Uno de los más notables es que asume indebidamente que un dólar o un peso tiene el mismo valor para todas las personas. Una persona podría valorar más un estado de cosas que otra persona pero podría contar con menos recursos y la capacidad de demanda es función de la cantidad de recursos con que cuenta una persona. Por otra parte, en tanto la compensación a quienes pierden es sólo potencial podría admitir que se usen a algunas personas a favor de otras, algo usualmente contrario a nuestras intuiciones de justicia. Por otra parte, adjudica derechos conforme la capacidad de demanda pero ésta es función de la distribución originaria de derechos 69 Pero es conveniente introducir algunos refinamientos. El criterio de Kaldor supone que el precio máximo que los ganadores están en capacidad hipotética de pagar a los perdedores es superior al mínimo que ellos aceptarían. El criterio de Hicks, que completa el célebre principio, supone por el contrario que el monto máximo que los perdedores están dispuestos a ofrecer a los ganadores para prevenir el cambio (y evitar así la pérdida) es menor que el mínimo monto que los ganadores están dispuestos a aceptar para prevenir el cambio. Mientras uno es el test del lado de los perdedores, el otro (el de Hicks) supone el mismo test del lado de los ganadores. Si ambos “tests” se verifican, se cumple con el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks. 70 KALDOR, Nicholas, “Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility”, Economic Journal, vol. 49, 1939, ps. 549-555.
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de propiedad y este criterio, al igual que Pareto, enfrenta algunos problemas para adjudicarlos. Si el derecho queda en manos de quien más demanda (hipotéticamente), sucede que necesito una distribución previa de derechos (que KH no puede ofrecer), la cual (paradójicamente) define también la distribución final: un peso no es lo mismo para una persona que para otra y la utilidad marginal del dinero o bienes dependerá –entre otros factores, pero de manera crucial– de la previa distribución. A puede valorar más el bien X que B, pero dada su restricción presupuestaria derivada a su turno de una distribución anterior (sobre la cual KH debe mantenerse en silencio), quizás no podría comprarlo. El problema es que la sola asignación de un derecho supone un “efecto” renta que incrementa la capacidad de demanda de algunas personas respecto de otras 71. La parte que “pagaría más” no es independiente del modo en el cual se han asignado los derechos iniciales, de modo que no es posible identificar, de modo independiente, a esa distribución inicial (que KH no puede establecer), otra que maximice el valor social. Con independencia de sus límites, la eficiencia constituye un test de deseabilidad propia de la mirada económica de la conducta humana. Un equilibrio que satisface las condiciones de eficiencia, sea en el sentido estricto o potencial de Pareto, es deseable desde el punto de vista del bienestar o utilidad, en tanto éstas están en la mejor situación posible dadas las restricciones del caso. Al mismo tiempo permite al analista distinguir equilibrios que no son deseables desde el punto de vista de la utilidad o el bienestar de las personas implicadas. El derecho, desde este enfoque, puede ser visto como un mecanismo para alterar los incentivos a los fines de alcanzar equilibrios más deseables o eficientes. Un tema central en las aplicaciones normativas de la teoría en el ámbito del derecho son las relaciones entre justicia y eficiencia. Con independencia de la deseabilidad de arribar a soluciones eficientes que incrementen el bienestar de las partes, muchas personas podrían razonablemente considerar que es la justicia el valor dominante del derecho y que corresponde a la eficiencia sólo un lugar secundario en 71 Creo que esta consideración de Fried resume adecuadamente el punto: “According to EAR the function of the legal system is making its initial assignment of rights and liabilities are to promote economic efficiency, that is, to simulate the outcomes of bargaining in the absence of transactions costs. (...) Now, it is crucial to recognize that the concept of efficiency which is used in EAR is completely indeterminate in respect to distributional questions. Where the process will come out (what will be the efficient solution) is a function of the initial endowments and assignments of rights”. FRIED, Charles, Right and Wrong, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,1978, ps. 93-94.
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materia de decisiones legales. El tema es ciertamente complejo y no voy a ocuparme en este libro de las relaciones posibles entre justicia y eficiencia y menos aún de una posible justificación moral del enfoque económico del derecho. Voy, en cambio, sobre el final de este capítulo a hacer algo mucho más simple pero que creo de utilidad: mostrar brevemente y a nivel intuitivo como diferentes usos normativos hacen del análisis económico una herramienta fundamental para el análisis normativo en el campo legal. Con los criterios de eficiencia, contamos, entonces, con una descripción básica de los elementos centrales de economía aplicada al derecho. Este examen de la respuesta de los individuos, en tanto agentes económicos, a las reglas legales asumiendo éstas como “dadas”, constituye un procedimiento analítico muy difundido en economía del derecho. En este empleo, dominante en la mayoría de las aplicaciones del enfoque más frecuente y en particular en áreas como la economía de los contratos o del derecho de los accidentes, todas las consideraciones que hemos realizado respecto de la economía extendida a la conducta humana en general o no mercantil, son enteramente aplicables al ámbito del derecho. La asunción o la hipótesis de la maximización de la utilidad permite suponer que las diferentes reglas jurídicas introducen precios tanto implícitos como explícitos que predisponen las decisiones de una manera determinada y predecible. El enfoque económico del derecho, entre otras funciones que luego vamos a examinar, provee una teoría de la respuesta de los individuos a los precios explícitos o implícitos contenidos en las leyes, costumbres, jurisprudencia y demás reglas que conforman el sistema legal. El AED enfatiza las consecuencias futuras de la norma en razón de los diversos incentivos que contiene, los que podrían afectar las decisiones de las personas a futuro, de forma ciertamente susceptible de análisis sistemático. La base del análisis económico del derecho es que toda norma o institución jurídica dispone incentivos concentrados en precios y costos implícitos (precios sombra) que pueden orientar la conducta hacia comportamientos eficientes o ineficientes. Esto, a su vez, permite revisar desde la perspectiva de la eficiencia económica la totalidad, o al menos gran parte, de las instituciones jurídicas. Las normas jurídicas, como cualquier norma, establecen premios y castigos para diversas conductas. Las normas jurídicas pueden ser estudiadas a la luz de éstos, de igual modo que los precios de mercado permiten anticipar, bajo ciertas condiciones y límites, la respuesta del agente económico. La economía, básicamente, presta al derecho una teoría de la acción, una teoría de la respuesta de las personas al cambio jurídico institucional, bajo la suposición básica de que los
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hombres actúan a fin de maximizar su utilidad o bienestar 72. Una vez que pensamos el sistema legal como un sistema de precios capaz de establecer resultados o equilibrios predecibles como tendencia, contamos con un modo de establecer las consecuencias de las leyes. Otras veces, con menor frecuencia, en vez de examinar el modo en el cual reglas legales “dadas” impactan en las decisiones, se examina el modo en el cual diversos incentivos o cambios en condiciones económicas relevantes afectan el sistema legal. Mientras que el primer tipo de análisis asume las instituciones como “dadas” y persigue una explicación de la respuesta de las personas a las reglas legales, en la mejor tradición de Beccaria o Bentham, por ejemplo, la segunda busca una explicación, metodológicamente más cerca de Marx, del modo en el cual la economía incide en la formación y el cambio del sistema legal. Es, por ejemplo, el tipo de análisis más frecuente en el ámbito de la economía de la propiedad y en otras variantes de economía aplicada a las instituciones que, como la elección pública o la economía institucional, persiguen una explicación del origen, funciones y cambio del sistema legal. IV. DIVERSOS USOS DEL ENFOQUE ECONÓMICO 1. Usos positivos
Aun cuando no siempre es simple distinguirlos en la práctica, con frecuencia se señalan distintos empleos de teoría económica en el derecho. Usualmente se distingue, siguiendo una conocida clasificación, entre análisis económico del derecho positivo y análisis económico del derecho normativo. Mientras el primero supone emplear economía para explicar el sistema legal o predecir las consecuencias del cambio en las reglas legales, el segundo persigue sugerir cambios al sistema legal con la finalidad de lograr la eficiencia o, aun cuando menos frecuente, cualquier otra meta o resultado deseable, como por ejemplo cierta distribución de la riqueza o el logro de un estándar de política ambiental a menores costos. La economía, en tanto cuenta con una teoría de la acción que permite proposiciones con contenido empírico, puede ofrecer cierta explicación funcional de las instituciones jurídicas apelando al exa72 En este sentido, Cooter y Ulen, autores clásicos sobre la materia, señalan que “la economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como precios y, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios”. Véase, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 14.
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men de su estructura de incentivos. Esto es algo más general que mostrar que lleva resultados concretos. Supone, en realidad, mostrar la función de una institución legal o, para ponerlo en términos algo más frecuentes, la racionalidad económica de una institución jurídica. De esta naturaleza son algunas proposiciones típicas que, sin embargo, permiten predicciones muy generales de tendencia y, desde luego, recomendaciones normativas. Un ejemplo muy frecuente es la explicación de la evolución del derecho de propiedad privada como instrumento para internalizar efectos externos derivados del uso común de la propiedad; es decir, la tesis muy aceptada de que la emergencia de la propiedad privada se debe a que ésta permite eliminar costos externos asociados al mal empleo de recursos comunes de libre acceso 73. Del mismo modo, es posible explicar la evolución del derecho de los contratos como instrumentos para generar promesas más creíbles que alienten la expansión de los mercados en contextos donde los intercambios son diferidos. Esto permite, por ejemplo, explicar la simplicidad del derecho de contratos en sociedades primitivas en comparación a otras ramas del derecho, como el derecho de familia, o el de la responsabilidad por daños, o la naturaleza en general comunal de la propiedad sobre la tierra 74. Hay muchas explicaciones de las instituciones legales que pueden pasar desapercibidos sin el empleo de economía. Por ejemplo, la idea de que la limitación de la responsabilidad de los socios por la deudas sociales permite colocar el riesgo del fracaso empresario en quienes pueden soportarlos más fácilmente o que uno de los fundamentos centrales de la ley de concursos es eliminar un problema de 73 El trabajo fundamental es DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., ps. 347-359. Es interesante que el mismo Demsetz también se ocupó una defensa moral de la concepción económica de la propiedad en “Ethics and Efficiency in Property Rights Systems”, en RIZZO, Mario (ed.), Time, Uncertainty and Disequilibrium: Explorations of Austrian Themes, Lexington Books, Mass., 1979, ps. 99-123. 74 Esa función del derecho de los contratos es demasiado conocida. Para un examen del derecho de contratos en sociedades primitivas consistente con la explicación general, POSNER, Richard A., “The Economic Theory of Primitive Law”, en su libro The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1981, ps. 182-183. La explicación es simple: el tipo de externalidades que tanto el derecho de propiedad como el derecho de contratos permite internalizar no estaba presente en las sociedades primitivas. Básicamente, los bienes comunes era sobreabundantes, los grupos chicos y muy homogéneos, de modo que podían lidiar con las ineficiencias de las propiedad de libre acceso de manera adecuada. Respecto del derecho de contratos, el oportunismo es muy poco frecuente cuando no hay convenios a plazo diferido. Otros elementos explican muy bien por qué otras ramas o áreas del derecho, como el derecho de familia o el de responsabilidad civil, tal como hoy las reconocemos, eran partes importantes del sistema legal.
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acción colectiva del tipo dilema del prisionero: cada acreedor tiene incentivos para cobrar su propio crédito del modo más directo y efectivo, pero si todos actúan del mismo modo pueden afectar la integridad del patrimonio del fallido, obteniendo, en conjunto, resultados poco deseables. Tal sería el caso, por ejemplo, si el primer acreedor embargase y sacase a la venta un activo clave del patrimonio del deudor que luego impidiese pagar el resto de las deudas 75. La economía permite mostrar también el modo en el cual determinadas instituciones legales colocan costos y beneficios entre los actores relevantes. Las reglas legales, antes de su empleo, en tanto trasladan riesgos entre grupos o clases de personas, tiene efectos redistributivos que difícilmente pueden ser examinados apelando al usual enfoque ex post del derecho tradicional. Una regla de responsabilidad objetiva por accidentes, por ejemplo, implica una transferencia de ingresos de los conductores a los peatones. Muchas de estas propiedades de las reglas legales pueden ser examinadas de manera más precisa apelando a juegos y herramientas de análisis económico. La economía puede ser empleada para dotar al sistema legal de una racionalidad y una coherencia que el método tradicional de interpretación y sistematización de las fuentes del derecho no provee. Puede, además, entre otras contribuciones, ofrecer incluso algunas distinciones que pueden ser muy útiles para la aplicación del derecho, puesto que la coherencia de un sistema es importante para su aplicación 76. Por otra parte, muchas interacciones típicamente legales pueden ser caracterizadas y mejor comprendidas apelando a diversas clasificaciones de la teoría económica o su capítulo de teoría de juegos. Se puede afirmar, por ejemplo, que tal o cual interacción constituye un “juego de suma cero”, para caracterizar un caso donde la ganancia de algún participante es la pérdida de otro, o que alguna regla supone un probable “punto focal”, para referir a un regla general compartida de modo tácito, o que la estructura de incentivos de una interacción constituye un “juego de la gallina”, un “dilema del prisionero” o “un juego del seguro”. Estas descripciones, que voy a examinar en el capítulo III, permiten comprender rápidamente las propiedades de un tipo 75 Estas funciones son también muy conocidas, pero véase, p. ej., CABRILLO, Francisco, Quiebra y liquidación de empresas, un análisis económico del derecho español, Unión, Madrid, 1989, Capítulos I y II. 76 Aun cuando en el caso del derecho, alguna disidencia que permita competencia interna de institutos legales puede ser deseable; es decir, con incentivos correctos, los tribunales pueden con el tiempo seleccionar reglas que permitan mejor nivel de cooperación social y para eso es necesario que el sistema admita algún nivel de contradicción.
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de interacción, eliminar ambigüedades y examinar el impacto del sistema legal en las decisiones. La segunda función positiva del empleo de teoría económica en el ámbito legal consiste en una predicción de la respuesta de individuos (que se asumen) egoístas racionales a cambios en las reglas legales. El tipo de operación que permite este análisis es muy intuitivo: del mismo modo que las personas reaccionan a cambios en los precios relativos de los bienes en el contexto del mercado, se asume que las personas también son sensibles a los premios y las sanciones contenidos en el sistema legal. De ese modo, por ejemplo, se asume que una sanción más grande por incumplimiento contractual debería, todo lo demás constante, llevar a un mayor grado de cumplimiento contractual y que, por el mismo motivo, sentencias que indemnizan por debajo del nivel del daño en materia de derecho de accidentes debe llevar a los actores o agentes capaces de imponer riesgo a la sociedad a que adopten menor cantidad de prevención para evitar accidentes. La hipótesis del hombre racional permite examinar el derecho como un sistema de incentivos, asumiendo que un cambio en las reglas legales modifica el equilibrio o el resultado típico de las interacciones contemplado por la regla legal. Si la ley de quiebras pide menos requisitos para emplear el procedimiento, éste será más utilizado por los operadores del mercado. Se asume que también en el ámbito legal las alternativas enfrentan precios, puesto que elegir una de ellas significa resignar otras y que los cambios en las relaciones de valores derivadas de cambios en la ley permiten un examen sistemático y predecible de las decisiones. Una forma posible de definir el derecho desde el enfoque económico de la ley, que guarda alguna familiaridad con algunas explicaciones clásicas del derecho en el contexto de la filosofía legal, es la idea de que éste constituye un sistema de gobierno social basado en incentivos. Si las personas, al menos en algún grado apreciable, efectivamente reaccionan a cambios en los precios contenidos en las reglas legales de manera determinada y predecible, entonces parte del estudio del derecho puede centrarse en mostrar las consecuencias del sistema legal. 2. Usos normativos
Finalmente, la teoría económica puede emplearse en términos normativos, es decir, para formular evaluaciones y sugerir cambios al sistema legal. En general, dichas recomendaciones operan sobre la base del objetivo de la eficiencia, pero las herramientas del análisis económico pueden ser utilizadas para examinar o verificar otros resultados
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que usualmente se estiman valiosos, como el modo en el cual determinadas instituciones legales distribuyen costos y beneficios o el logro de una determinada meta de calidad ambiental. Es posible distinguir diversos niveles de normatividad en el empleo de economía en el campo del derecho. Una primera aplicación es la que, siguiendo a Posner, se puede denominar “normatividad débil” 77. En este empleo, probablemente el más frecuente entre los economistas del derecho, se recomiendan cambios al sistema legal sobre la base de la eficiencia en la idea de que ésta constituye al menos un valor social importante. Este uso de la economía no resulta moralmente controvertido en tanto el analista no sugiere que la eficiencia sea la base o el fundamento del sistema legal, sino simplemente efectúa recomendaciones condicionales a la aceptación de la eficiencia como un valor importante del sistema legal o institución bajo análisis. Este empleo normativo del enfoque económico asume que la eficiencia es un valor importante, probablemente instrumental a la utilidad o riqueza. Creo que asumir que la eficiencia tiene al menos algún valor no resulta demasiado controversial: todo lo demás constante, incluyendo la regla de distribución o principios de justicia que el analista prefiera, puede válidamente considerarse preferible una sociedad que contenga instituciones que lleven a un grado mayor de satisfacción de preferencias 78. Satisfecho un criterio de justicia cualquiera, un estado del mundo preferido o superior en términos de Pareto constituye un resultado social más atractivo que uno inferior. La eficiencia ofrece soluciones normativas atractivas en la mayor parte de las áreas legales tradicionales. Éstas, en general, son coincidentes con las soluciones tradicionales del derecho civil y el derecho común tradicional de base jurisprudencial. En otros términos, las recomendaciones y las soluciones normativas basadas en la eficiencia satisfacen, en la gran parte de los casos, nuestras más compartidas intuiciones respecto de la justicia, aun cuando permiten recomendaciones marginales de alto valor para la mejora del derecho desde el punto de vista de la eficiencia o el logro de otras metas deseables. Por ejemplo, la eficiencia recomienda un amplio grado de validez de los convenios particulares, con la sola limitación del daño significativo a terceros, o cuando hay transferencias forzosas, tales como las basadas en el fraude, la fuerza, la incapacidad de algunas de las partes o el error bilateral sobre las condiciones fundamentales de con77 Véase “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, Journal of Legal Studies, vol. 8, 1979, p. 103. 78 Ver, por ejemplo, COOTER, Robert D., “The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law”, Notre Dame Law Review, vol. 64, 1989, ps. 817-837.
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tratación, cierta clase de errores unilaterales, o bien, casos de imposibilidad. En materia de sanciones por incumplimiento contractual, por ejemplo, la eficiencia también sugiere soluciones normativas afines a la tradición legal y nuestras intuiciones de justicia, en general mandando a dejar la víctima de incumplimiento en igual situación que si el contrato se hubiese cumplido y, cuando la naturaleza única de los bienes así lo recomienda, mandando al cumplimiento específico de las prestaciones. En materia de daños, también hay fuerte coincidencia entre la tradición legal y las soluciones normativas que recomienda la eficiencia. En general, la eficiencia requiere que se haga cargo del costo del accidente la parte que puede evitarlo a menores costos. Esa regla lleva a asignar responsabilidad objetiva en actividades peligrosas donde una parte casi en forma unilateral puede trasladar costos en forma de accidentes a terceros y emplear la responsabilidad subjetiva para casos donde ambas partes tienen control de la probabilidad de ocurrencia de los accidentes. Con independencia de muchas otras variables que no podemos comentar ahora, hay también en esta importante área del sistema legal alto grado de compatibilidad entre la eficiencia y las soluciones legales. La regla de la reparación integral, por ejemplo, que manda a dejar a la víctima de un accidente en igual posición de bienestar que se encontraba antes del hecho dañoso, constituye no sólo una de amplia aceptación en nuestra tradición y la de derecho común, sino además la solución general más eficiente para que las personas adopten un nivel adecuado de precaución y niveles o cantidad de actividad en sus actividades riesgosas. Esta coincidencia entre áreas importantes de los sistemas legales y las recomendaciones normativas más usuales basadas en la eficiencia constituye, creo, un test de plausibilidad interesante para la economía del sistema legal. Es evidente que, con independencia del aporte innovador, una teoría debe dar cuenta, al menos en grado apreciable, de nuestras prácticas más tradiciones en el ámbito que se quiere explicar. En el caso de la economía del derecho, además, una explicación general para esta coincidencia es la ambiciosa tesis de que el derecho común de base jurisprudencial, en general y con independencia de la finalidad de los jueces, tiende a la eficiencia 79. La idea central 79
La tesis de la eficiencia del derecho común fue inicialmente sugerida por Posner en su Análisis..., cit., publicado en 1972 con edición en castellano por Fondo de Cultura de México, que he citado extensamente en este libro. También son interesantes los trabajos de LANDES, William, “An Economic Analysis in the Courts”, Journal of Law and Economics, vol. 14, 1971, ps. 61 y ss. Véase también RUBIN, Paul H., “Why is Common Law Efficient?”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1985, ps. 53 y ss. Para el caso de nuestra tradición, vale la pena considerar que, en general, buena parte del derecho privado tra-
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es que las reglas eficientes tienden a desplazar a las demasiado costosas, que las reglas eficientes se disputan menos en los tribunales y que además son las que subyacen a buenas prácticas cooperativas y que, por lo tanto, son las que tienden a ser elegidas por las personas en sus arreglos personales. De ese modo, en un sistema de base jurisprudencial, las reglas eficientes tienden a desplazar a las reglas ineficientes, una explicación probable para esta coincidencia entre la eficiencia y las soluciones legales más frecuentes 80. La eficiencia, sin embargo, puede también efectuar grandes aportes para mejorar el sistema legal siempre que las consecuencias sean, desde luego, importantes para el analista. Quiero decir: con independencia de cierta muy general correspondencia entre las soluciones legales tradicionales y las soluciones recomendadas de la eficiencia, hay varios campos del sistema legal, en particular aquellos derivados de la legislación, que pueden mejorarse sustantivamente apelando a las herramientas del análisis económico del derecho, tal como voy a mostrar en diversas partes de este libro. Sin embargo, y con independencia del lugar que corresponde a la eficiencia como valor en el sistema legal, el enfoque económico puede constituir un auxiliar importante para el debate normativo; es decir, más allá de que consideremos o no a la utilidad o riqueza social o cualquier valor compatible con el empleo de economía como el fundamento último del derecho, es indudable que el análisis económico puede colaborar al debate filosófico y normativo en razón de que para valorar la norma siempre resulta una herramienta auxiliar de importancia tener en cuenta sus efectos o consecuencias. El uso de la economía como medio técnico para conocer en qué medida determinadas instituciones permiten alcanzar la eficiencia y, además, cualquier otro fin valioso permite un uso normativo del análisis económico del derecho aun cuando no se considere a la eficiencia como fin valioso y menos aún como fundamento mismo del derecho y las instituciones. De ese modo, el análisis económico puede ser útil a muchos fines normativos aun desde las más diversas condicional proviene de la jurisprudencia, para más tarde ser recogidas en códigos. El derecho romano privado, por ejemplo, fue en buena medida producto de las decisiones de los pretores, antes que la de los legisladores. De todas maneras, no puedo considerar en este espacio la tesis de la eficiencia del derecho común en particular. En el capítulo de economía del procedimiento voy a comentar este asunto en más detalle. 80 En general, es más probable encontrar eficiencia en instituciones que han evolucionado a lo largo del tiempo y que han pasado por el tamiz de la experiencia y son luego recogidos en contextos competitivos por la jurisprudencia que aquella parte del derecho que tiene origen legislativo, donde los intereses de grupo y la redistribución puede hacerse de manera más general y más simple.
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cepciones filosóficas del derecho. En otros términos, el AED contribuye como una fundamental herramienta auxiliar de la filosofía del derecho o moral y aplicaciones legales en particular. La economía puede también ser de enorme utilidad en tanto no sólo permite recomendar soluciones eficientes, sino también mostrar el modo en el cual las reglas legales obtienen otros resultados, como ejemplo, quiénes son los que se llevan más parte del pastel cuando cambian las reglas legales o el modo en el cual se puede lograr alguna meta a menores costos 81. Es que muchos de los efectos redistributivos de las reglas legales son bastante sutiles y pueden ser mejor expuestos en términos de costos y beneficios. Cuando una actividad abandona una regla de responsabilidad de accidentes basada en la negligencia a una regla de responsabilidad de tipo objetiva, por ejemplo, todas las potenciales víctimas han sido favorecidas con independencia de que les ocurra o no un accidente. Simplemente, la responsabilidad objetiva implica una especie de seguro por accidentes que ex ante beneficia a las víctimas potenciales. La misma regla, sin embargo, normalmente lleva a mayores costos y, por lo tanto, afecta el tamaño y los beneficios de la actividad con incidencia en otros sectores y grupos. En la generalidad de los casos los abogados sólo examinan los costos y los beneficios de una manera muy explícita, visible y con relación a una actividad directa, pero no cuentan con herramientas para examinar los efectos sutiles que ocurren en esa misma actividad o su efecto en otras relacionadas. Pero además no sólo puede examinarse el sistema legal desde algún criterio de eficiencia, sino que también puede apelarse a teoría económica para verificar otros resultados que el analista pueda eventualmente considerar valiosos, como cierta concepción de la igualdad o la manera en la cual el sistema legal distribuye costos entre determinados individuos. Se podría utilizar teoría económica –por ejemplo– para verificar si se cumple o no el principio de la diferencia de Rawls: podría mostrar, por ejemplo, si un cambio en la ley satisface la condición de que las perspectivas de los menos aventajados sean mejoradas 82. 81 Es evidente que en muchas de estas aplicaciones no es simple distinguir el empleo normativo del positivo. En muchos casos se trata de implicancias normativas del uso positivo de la economía. En cualquier caso esto no es un problema sino una fortaleza: no creo que se puedan hacer propuestas normativas plausibles que no sean viables en los hechos. En otros términos, que no llevan a un equilibrio. 82 Refiero a la conocida condición establecida por RAWLS, John, A Theory of Justice, cit., 1971.
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La teoría económica, por ejemplo, puede contribuir a mostrar el mejor modo de alcanzar metas externas al criterio de eficiencia, como por ejemplo el logro de algún estándar de contaminación ambiental, frecuentes en las regulaciones, como han demostrado muchas aplicaciones exitosas en varios países del mundo. En otros términos la economía no sólo se puede emplear para buscar resultados eficientes, sino para lograr otros objetivos a menores costos que sean convencionalmente adoptados por los reguladores o las personas en general. Otro empleo de enorme utilidad de la teoría económica en el ámbito del derecho consiste en introducir mayor precisión en estándares que adjudican responsabilidad o derechos y que con frecuencia son demasiado ambiguos en materia legal. Un ejemplo muy conocido es la regla o fórmula de Hand en materia de negligencia. Esta regla define la negligencia como la ausencia de precaución justificada por sus costos. Aun cuando esta fórmula difícilmente sea directamente operativa, permite pensar mejor la regla y utilizarla siempre que el analista esté de acuerdo con que una finalidad apreciable del derecho de daños debe ser minimizar el costo de los accidentes, la suma del costo de prevención más el valor esperado de los accidentes y los costos asociados a administrar los sistemas de responsabilidad. Por otra parte, en muchos casos es el mismo sistema legal el que pide determinados objetivos y en este caso la teoría económica puede emplearse para lograr estos objetivos mostrando los costos asociados al empleo de diversas políticas y permitiendo buenas recomendaciones para lograr estos objetivos. Una regla muy general en materia de concursos y quiebras, por ejemplo, es la igualdad de los acreedores frente al patrimonio común del concurso o de la masa, y la teoría económica puede contribuir al logro de este objetivo de un modo mucho más eficaz que el simple sentido común. Un examen de la legislación mostraría que ésta muchas veces persigue fines o resultados empíricos para los cuales es conveniente apelar a la teoría económica. Asociada a este empleo normativo, en muchos casos la meta de la eficiencia se adopta a fines que parecen poco controversiales y que son con frecuencia parte del sistema legal en general. En otros términos, muchos modelos de la teoría económica de la ley adoptan fines que provienen de valores compartidos de la sociedad y los miembros de la comunidad legal. En este sentido, la mirada de la economía normativa, muchas veces, no es del todo externa a las valoraciones de los operadores usuales del derecho. En materia de procedimientos, por ejemplo, la eficiencia, en general, pide que se minimice la suma de los costos administrativos asociados a los procedimientos y el costo del error. Aun cuando la mayor
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parte de los casos parece ser la lógica interna de los procedimientos, en tanto normalmente se piden más procedimientos cuanto mayor es el costo del error, esta meta de eficiencia parece bastante razonable en términos de los valores legales convencionales. Es por ese motivo, por ejemplo, que usualmente estamos de acuerdo con que en materia penal la prueba sea más exigente que en materia civil y que un desalojo tenga un derecho de defensa más amplio que el acarreo de un auto mal estacionado. Simplemente, el costo de administración del proceso, que tiene costo de oportunidad, está relacionado con la magnitud esperada del costo del error para cada uno de estos casos. En otros términos: la eficiencia adopta formas más concretas en aplicaciones más específicas y, en general, éstas adoptan valores muy compartidos por la comunidad legal. Pero hay otra forma de utilizar economía en sentido normativo, mucho más ambiciosa, que sugiere que algún criterio de eficiencia o de bienestar asociado al análisis económico constituye el fundamento último sobre el cual deben tomarse las decisiones de manera excluyente o principal en los más diversos ámbitos sociales como jurídicos. En otros términos, que son consideraciones de eficiencia o bienestar derivado del análisis económico el fundamento de las decisiones en el plano normativo y más específicamente en el delicado ámbito de la justicia. En este último caso la pretensión moral de la teoría es mucho mayor: mientras admitir que la eficiencia implica, al menos, algún valor (o bien, que es instrumental a otros valores), no parece muy controvertido; más complicado sería quizás aceptar que la eficiencia constituye “el valor” o el fundamento mismo sobre el cual se deben tomar las decisiones sociales y más precisamente la base racional sobre la cual se deben tomar las decisiones judiciales. Claramente, una posición normativa de esta naturaleza abandona el papel de disciplina auxiliar del derecho para ingresar en el complejo ámbito de la filosofía moral, jurídica o política y, en consecuencia, debe competir con otras explicaciones alternativas. En otros trabajos me he ocupado de examinar las principales propuestas morales del análisis económico del derecho. Ahora sólo quiero mostrar, de manera breve y algo general, el grado de compatibilidad entre las principales concepciones morales en el campo del derecho y el empleo de teoría económica. Quiero ilustrar de modo breve que, en principio, la economía debería ser de enorme utilidad para la mayor parte de las posiciones respecto de la moral en el campo legal. El grado de aceptación relativa de la teoría económica debería estar relacionado con el tipo de teoría ética y legal del analista. Probablemente un utilitarista, para quien la “corrección moral” o “ad-
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misibilidad” o “moral” de los actos y reglas dependen de sus consecuencias, debería ser más permeable al análisis económico. Esto, claro está, dependiendo del tipo de regla de utilidad que entiende apropiada y su grado de compatibilidad con la regla de la eficiencia. En el extremo, motivos económicos pueden justificar al menos parte del sistema legal. Se puede argumentar, de esta forma, que los contratos no tienen valor por sí mismos y que sólo deben cumplirse porque llevan a buenos resultados sociales o que las reglas básicas de la moral constituyen resultados evolutivos derivados de estrategias conjuntas para evitar problemas de coordinación del tipo que ilustra el dilema del prisionero. Hay diversas versiones de utilitarismo y no puedo ahora examinar cuáles propiedades son más consistentes con el análisis económico del derecho. Pero algunos partidarios de la mayor utilidad podrían considerar que la eficiencia es el fundamento final del sistema legal o al menos de parte de él. Otros podrían hacer un uso selectivo según el grado de compatibilidad entre la regla de utilidad que entienden apropiada y el modo en el cual el criterio de eficiencia captura esos elementos. En el extremo, algunos podrían válidamente considerar que, al menos, la eficiencia constituye un valor fundamental del derecho en ámbitos particulares 83. Otros podrían considerar que la eficiencia es un concepto aproximado del tipo de utilidad a que adhiere y que actúa como un buen falso blanco en tanto la mayor facilidad de medir la utilidad cuando media el dinero y los más precisos criterios de la eficiencia. En mérito al extenso uso que hacen muchos utilitaristas de criterios afines al análisis económico, como la regla de Pareto, por ejemplo, una solución de este tipo no sería nada extraña. Aun cuando creo que alguna forma de utilitarismo constituye una buena estrategia general para fundar moralmente el análisis económico del derecho, o al menos mejor de las que se han empleado hasta ahora, un problema serio (que no voy a comentar ahora) es ligar aplicaciones de la eficiencia con la utilidad, en casos donde hay perdedores. Como he comentado antes, en muchos casos las soluciones eficientes requieren cambios en las reglas sobre la base de que los que ganan lo hacen en mayor medida de los que pierden, los que no necesariamente son compensados. En este sentido, por ejemplo, levantar una regla de prohibición de exportación de granos, para citar un clá83 Por último, es evidente que si en este nivel de normatividad se pretende fundar el empleo normativo fuerte de la economía de la ley basado en el utilitarismo, el analista debería contestar algunas de las clásicas objeciones a esta forma de valorar las instituciones y decisiones sociales.
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sico, es eficiente siempre que la ganancia de los consumidores a consecuencia del menor precio sea mayor que la pérdida de los productores locales perjudicados por la competencia y los menores precios. Estos cálculos se hacen sobre la base de la voluntad de pago de las personas y la voluntad de pago de las personas no es una variable independiente de otras reglas legales que adjudican derechos. De ese modo no es muy claro que se pueda conectar, tan fácilmente, la eficiencia con la utilidad 84. Para quienes adoptan teorías fundadas en metas valiosas diferentes a la utilidad, o teorías híbridas que combinan diferentes resultados, como es muy frecuente hoy en día, es posible también apelar al análisis económico en tanto puede informar acerca de los medios necesarios para obtener tales fines. Alguien podría, por ejemplo, suponer que el pleno empleo es una meta valiosa fundado en otro principio más general de su sistema, tal como una idea de igualdad en el sentido positivo. El análisis económico puede informar, probablemente mejor que cualquier otra disciplina, cuáles son los mecanismos que mejor permiten obtener tal finalidad. De un modo muy general también el análisis económico puede resultar útil para quienes sostienen teorías fundadas en la idea de que las reglas derivan de un contrato hipotético, en tanto quienes contratan deben tener, en cualquier marco de restricciones, una teoría acerca de las consecuencias de las reglas sobre las cuales están contratados. Esta regla se sigue tanto si los contratantes ideales lo hacen con la finalidad de maximizar su utilidad, o bien, si persiguen obtener otros resultados. La teoría económica resulta insustituible para elaborar de modo satisfactorio elecciones condicionales plausibles, y de hecho, la teoría de la decisión y la teoría de juegos cooperativos han tenido enorme empleo a la hora de examinar las características y las propiedades de contratos hipotéticos, hoy tan frecuentes en filosofía política. Para quienes de algún modo sugieren que no hay concepciones del bien o de lo correcto más allá de las simples preferencias individuales, el análisis económico constituye una herramienta de primer orden y quizás muy admisible para pensar el derecho. Después de todo, si el derecho se reduce a preferencias y reglas, siempre es conveniente que dichas reglas se adapten al tipo de consecuencias que el 84
Por último y por cuestiones de consistencia, creo que este ejercicio puede hacerse mejor apelando al utilitarismo de reglas antes que de actos, a alguna forma de espectador imparcial, o bien, algún expediente análogo, como la economía constitucional. Creo que algunas de estas variantes pueden escapar a algunas clásicas objeciones planteadas contra el AED, comenzando con el problema de conectar riqueza con utilidad y el problema de los derechos fundamentales. No puedo examinar este complejo asunto en esta oportunidad.
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analista, por simple cuestiones emotivas o las que fuera, ajenas a la moral, prefiere. Es posible que el analista tenga preferencia por determinados resultados y el empleo de técnicas de economía para su verificación constituye una herramienta de importancia. Si adopta, como es probable, el punto de vista moral que requiere alguna forma de imparcialidad e igualdad, tiene aún más incentivos para examinar si las normas o reglas legales, en la práctica, satisfacen dichos criterios. Aun quienes mantienen posiciones de tipo “sociológicas” de la moral o validez del derecho es evidente que requieren de un instrumento a los fines de examinar la demanda social por determinados resultados normativos; de modo que la teoría económica debería resultar una herramienta insustituible para quienes sostienen estas visiones del derecho. No sólo las reglas legales tienen consecuencias legales que no son obvias, sino que, como han mostrado los estudios de elección publica, diversos intereses e incentivos pueden influir en el dictado y aplicación de las reglas. Quienes tengan posiciones deontológicas, por las cuales el valor moral de las acciones o reglas no depende de las consecuencias, siempre les puede resultar de algún valor conocer las consecuencias de la aplicación de las reglas o principios del sistema. Se ha sugerido que la misma máxima kantiana no debería prescindir de un examen de las consecuencias y es probable que reglas que llevan a resultados muy adversos no serían buenas candidatas para integrar la ley natural 85. En el extremo la teoría económica puede, al menos, informar respecto del “costo de la moralidad”. 2.1. Eficiencia y redistribución
Algunos autores cuestionan el enfoque económico del derecho por su énfasis en la eficiencia y poco peso que usualmente se otorga a la equidad o redistribución en el ámbito legal. Los economistas del derecho difieren respecto de la conveniencia y el grado en el cual es conveniente redistribuir recursos asignados por medio de los mercados. En general, el argumento tradicional de los economistas a favor de la distribución se funda en la mayor utilidad y bienestar que eventualmente podría lograrse mediante la redistribución; en otros términos, que el bienestar social no puede ser considerado con independencia 85 Hare cuestiona la clásica disyuntiva presentada en todos los manuales de ética, por los cuales inmediatamente se contrapone a Kant con el utilitarismo. Sugiere que Kant, aunque no lo fuera, podría haber sido utilitarista. HARE, R. M., Ordenando la ética, Ariel Filosofía, Barcelona, 1999, ps. 163-182.
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de las cuestiones redistributivas. Un argumento tradicional es que un peso vale más para un pobre que para un rico y que en algunos contextos estas medidas podrían incrementar el bienestar. El argumento asume que la utilidad es función del ingreso y que la redistribución mejora a los pobres en más de lo que perjudica (en términos de utilidad) a los ricos o más ricos 86. El contraargumento más usual es que la redistribución puede afectar los incentivos que las personas tienen para producir: si las personas sólo pueden apropiarse de parte del producto de su esfuerzo, éstos deberían minimizar su productividad. La redistribución podría terminar perjudicando, vía menor productividad, precisamente a las personas más pobres 87. En otros términos, el problema con la redistribución, desde el punto de vista de la eficiencia, es que puede minar los incentivos para la producción, en tanto afecta la relación entre el esfuerzo individual y las ganancias esperadas. En el extremo, si las reglas distributivas de la riqueza son muy generales, las personas pueden tener buenos incentivos para no producir y esperar ser beneficiadas por el esfuerzo (nunca realizado) de otras personas. Pero asumiendo (sólo para tratar el argumento) que la redistribución es deseable, la mayor parte o buena parte de los practicantes del derecho y economía encuentran que el derecho constituye un pobre e inadecuado mecanismo para redistribuir riqueza y que (en general) conviene usar los impuestos. La idea aproximada es que el derecho debería maximizar la riqueza y que luego los impuestos deberían ocuparse, eventualmente, de la redistribución de la riqueza. Con independencia de algunas excepciones, emplear el sistema legal en general para distribuir genera despilfarro: es posible llevar mejor los recursos a manos de sectores de menores ingresos de manera más eficaz empleando impuestos, los que pueden diseñarse para capturar con mayor precisión la desigualdad de ingresos 88. 86 Ver GEORGAKOPOULOS, Nicholas L., Principles and Methods of Law and Economics, Cambridge University Press, New York, 2005, ps. 72-89. 87 Un argumento empleado contra la redistribución es que no es posible efectuar comparaciones interpersonales de utilidad: la ley dice que para la misma persona, cantidad adicional de riqueza, debería llevar a un incremento cada menor de bienestar. Pero no autoriza a comparar el bienestar entre las personas. Siempre es posible, por ejemplo, pensar que algunas personas son más ricas porque, precisamente, valoran más riqueza que otras que no la valoran tanto. Pero el argumento debería considerar que la redistribución refiere a muchas personas más ricas y a muchas personas más pobres y que es probable que efectivamente incremente el bienestar social. 88 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 22-26. Tomo en líneas generales los argumentos de estos autores.
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Por ejemplo, si la ley establece una regla que en todos los casos favorece a los consumidores por sobre las empresas que venden productos, esa regla no necesariamente representa correctamente la distribución de la riqueza: una empresa puede tener muchos accionistas de poca fortuna y consumidores más ricos, y no es muy claro que todos los consumidores sean necesariamente pobres o igual de pobres. Los sindicatos, en los Estados Unidos, por ejemplo, tienen buena cantidad de acciones. Al gravar la renta, por ejemplo, el sistema legal permite distinguir mejor correctos niveles de riqueza. Los efectos de la redistribución por medio del sistema legal son difíciles de pronosticar: si, continuando con el ejemplo, se hace responsable a la empresa y no al consumidor, los mayores costos de esa regla, dependiendo de las condiciones del mercado, podrían trasladarse a los consumidores y no necesariamente ser afrontados por los accionistas o propietarios de la empresa. Usar el sistema legal sube el costo de las transacciones: los juicios operan caso por caso e implican muchos más gastos que el empleo del sistema impositivo. Por último, la distribución por medio del derecho privado distorsiona la economía en mayor medida que los impuestos. Los precios de mercado informan e incentivan a los empresarios y dueños de factores para que asignen los recursos conforme la demanda de los consumidores. Las reglas de derechos de propiedad que distribuyen riqueza sobre la base de los ingresos generan demasiadas distorsiones que pueden llevar a que se detraigan inversiones de actividades más requeridas, mientras es posible usar impuestos de modo tal que se grave de modo más uniforme las actividades de la economía. Una regla legal que distribuye de las empresas a los consumidores en una actividad determinada podría llevar, en este sentido, a menor inversión en esa área, aun cuando sea más requerida que otras por los consumidores. Los impuestos, aun cuando afectan los precios relativos, pueden aplicarse de modo más general dejando que los precios, en general, reflejen las condiciones del mercado. V. ECONOMÍA DE LA CONDUCTA, PSICOLOGÍA Y DERECHO
Durante las últimas décadas los economistas de la conducta y psicólogos cognitivos han coleccionado importante evidencia experimental que desafía la extensión y la generalidad del supuesto de racionalidad instrumental, propio de la economía del derecho en su forma más extendida. Estos trabajos muestran que en muchos contextos las personas son predeciblemente irracionales; es decir, que aun cuando no se comportan conforme las predicciones de la teoría de la elec-
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ción racional, sus decisiones están sesgadas de una manera determinada que puede ser de utilidad para la teoría legal. Mientras la economía tradicional ofrece un modelo simple y general, que luego debe ser completado convenientemente según el problema bajo examen, la economía de la conducta ofrece un cuadro algo más complejo del modo en el cual las personas toman decisiones. En general, las personas tienen racionalidad limitada y forman su preferencia de modo contextual, razón por la cual el modo en el cual se presentan las alternativas tiene peso decisivo en la elección. Los experimentos han reportado que diversas descripciones del mismo problema de elección llevan a las personas a tomar diferentes decisiones, aun cuando las opciones son centralmente las mismas. En otros términos, al menos en varios contextos, las preferencias son contextuales y el contexto es usualmente dejado de lado por el modelo formal que asume que las personas procesan información siempre del mismo modo con la finalidad de maximizar su utilidad. El punto central es que el sistema legal presenta alternativas y, por lo tanto, define o puede definir, en muchos casos, el contexto de la elección. Los experimentos, por ejemplo, han reportado que las personas valoran demasiado el statu quo, que opera como un punto de referencia que tiene incidencia en las elecciones. Diferentes puntos de partida llevan a que las personas elijan diferentes alternativas, cuando el modelo ortodoxo asume que siempre deben elegir aquella que maximiza su utilidad, con independencia del contexto. Puesto que el derecho define el statu quo, el sistema legal podría tener incidencia en el modo en el cual las personas eligen. Una variante especialmente importante de este sesgo en las decisiones es el efecto dotación, que invalida una asunción central del enfoque económico de la ley: que las personas valoran lo mismo una alternativa, con independencia de si deben pagar por ella o aceptar una suma de dinero para desprenderse de ella. Varios experimentos han mostrado que las personas valoran más una alternativa o bien que les ha sido asignado que cuando deben pagar por ellos. Una persona que no estaría dispuesta a pagar $ 100 para obtener una entrada al teatro probablemente exigiría más que esa suma para desprenderse de ella, una vez que esa entrada le es asignada por el investigador. El sistema legal adjudica derechos y esas asignaciones podrían formar preferencias, mientras el enfoque ortodoxo asume que las personas eligen el derecho o regla legal conforme su escala no contextual de preferencias 89. 89
Ver, por ejemplo, KOROBKIN, Russell, “The Endowment Effect and Legal Analysis”, Northwestern University Law Review, vol. 97, 2003, ps. 1227-1293. En el capítulo II, cuando trate el Teorema de Coase, voy a comentar este asunto más en detalle.
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En otros varios contextos las elecciones de las personas son sensibles al modo en el cual se presentan las alternativas. Mientras el enfoque ortodoxo asume que un individuo racional elije siempre aquella alternativa que maximiza su utilidad con independencia del contexto, gran cantidad de experimentos muestran que las personas tienen aversión por elegir alternativas extremas o que una tercera alternativa disponible no preferida altera sus elecciones. Si una persona valora más una alternativa A que otra B y esta que C y esta que D, el orden en el cual se presenten las alternativas no debería afectar el resultado de la elección, según el modelo tradicional. Simplemente el individuo debería elegir aquella alternativa preferida. Pero las personas tienen aversión a los extremos y el modo en el cual éstas se presentan afecta el resultado de sus elecciones. En general, las personas no eligen alternativas extremas. Si una persona gana la lotería, es muy probable que pida el segundo vino más caro del más lujoso restaurante de su ciudad y la persona de escasos recursos, en el mismo lugar, el segundo vino más barato y no aquel que está último o primero de la lista 90. Por otra parte, si usted valora más un bien o alternativa X que otra W, el hecho que se le ofrezca otra alternativa no preferida Y no debería modificar su elección. Si usted prefiere un libro B a otro libro C, su preferencia por B no debería cambiar ante la aparición de una alternativa de otro libro D, que es menos valorado por usted que los libros B y C. Sin embargo, varios experimentos han reportado que las personas modifican sus preferencias por diversos bienes, cuando se agregan alternativas no preferidas, lo que es irracional. En el ejemplo, usted podría elegir B a C, si sólo estas dos alternativas le son ofrecidas, pero C a B, si además se le ofrece al alternativa D. Según muestran los experimentos, en general, una alternativa es más valorada cuando es presentada junto a otra alternativa que es ligeramente inferior. Este efecto “contraste” lleva a que las personas, por ejemplo, elijan mayoritariamente, una pera a una manzana de igual calidad si la tercera alternativa es una pera de menor calidad, y una manzana si sólo se le ofrece elegir entre la manzana y la pera de igual calidad 91. En otros contextos el problema es el cálculo de las probabilidades. Las personas suelen ser demasiados optimistas, y ese optimismo 90 Ver la introducción de SUNSTEIN, Cass R., Behavioral..., cit., p. 3. También, JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach to Law and Economics,” Stanford Law Review, vol. 50, 1998, ps. 1471-1550, reproducido en SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 13 y ss. 91 KELMAN, Mark - ROTTENSTREICH, Yuval - TVERSKY, Amos, “Context-Dependence in Legal Decision Making”, en SUSNTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 61 y ss.
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les puede llevar a tomar decisiones equivocadas 92. Por ejemplo, usualmente, las personas creen que es más probable que les ocurra un idéntico accidente a otras personas que a ellas mismas. Por otra parte, usualmente los individuos creen o tienden a pensar que aquello que efectivamente ocurrió era casi inevitable o asignan demasiada probabilidad de ocurrencia a ese evento. En conjunto, si las personas toman malas decisiones respecto de eventos futuros de manera sistemática y predecible, el derecho debería o podría tomar en cuenta este sesgo en las decisiones. En el extremo, algunos autores podrían emplear esa evidencia para sugerir la conveniencia de que el derecho “cuide” a las personas de sus propias decisiones, cierto paternalismo no muy frecuente en economía del derecho, que asume que las personas son usualmente mejores jueces de sus preferencias que los terceros 93. Otro límite importante al modelo ortodoxo que plantea la psicología es la demostración de que en muchos contextos las personas toman en cuenta el bienestar de terceras personas eligiendo alternativas dominadas que diminuyen su bienestar, en general sobre la base de algún criterio o regla de justicia o equidad típica que las personas tienen en mente en sus acciones y transacciones. Conocidos experimentos han mostrado que las personas, cuando deben dividir anónimamente un botín que les entrega el experimentador, toman en cuenta las percepciones de justicia más frecuentes y, en general, hacen ofertas más generosas de las que predice la teoría convencional 94. Aun cuando el modelo ortodoxo no necesariamente asume que las personas son completamente egoístas, en general el altruismo es eliminado del modelo en sus aplicaciones más frecuentes. Si las personas fuesen más altruistas de lo que asume el modelo, algunas predicciones y explicaciones del sistema legal de la economía del derecho podrían estar equivocadas. En capítulo III del libro voy a considerar estos experimentos. Estos hallazgos podrían ser importantes para una teoría económica del derecho. Si bajo determinadas condiciones las personas no se comportan conforme predice el modelo tradicional, algunas predicciones, explicaciones y recomendaciones de la economía ortodoxa podrían conducir a hipótesis y evaluaciones del sistema legal incorrec92 WEINSTEIN, Neil, “Unrealistic Optimism About Future Life Events”, Journal of Personality and Social Psychology, vol. 39, 1980, ps. 806-820. 93 Algunos autores han sugerido la posibilidad de un liberalismo clásico paternalista. Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron”, University of Chicago Law Review, vol. 70, 2003, ps. 1159-1202. 94 Ver JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach...”, cit., ps. 21 y ss.
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tas. Aun cuando, según creo, la economía de la conducta ofrece más una colección interesante de descripciones que pueden contribuir a mejorar o comprender los límites del modelo antes que a reemplazarlo, muchos de sus hallazgos experimentales deben o deberían ser tomados seriamente en cuenta en economía del derecho. En este libro, como es usual en libros de análisis económico del derecho, voy a utilizar el modelo ortodoxo, aun cuando en algunas aplicaciones voy a considerar aportes de la psicología y la economía de la conducta.
CAPÍTULO II INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS
I. INTRODUCCIÓN
En el capítulo anterior se ha destacado que el análisis económico del derecho consiste en la aplicación de teoría económica al derecho, en particular, teoría de precios y de juegos. La finalidad de este capítulo es introducir algunas herramientas básicas de teoría de precios, que luego serán de utilidad en la parte aplicada del libro. La parte de teoría económica más empleada a fines del estudio del sistema legal es la teoría de los precios. Ésta examina el modo en el cual los individuos y las organizaciones toman decisiones tanto en contextos mercantiles como extramercantiles y en situaciones donde siquiera hay precios monetarios o interacciones sociales. El célebre ejemplo que ilustra este último caso es la economía de Robinson Crusoe tan frecuente en la literatura. Éste, solo en la isla, debe tomar decisiones típicamente económicas: si dedica su tiempo a cualquier actividad, debe resignar otras alternativas, puesto que enfrenta el problema económico caracterizado por la escasez y el empleo alternativo de recursos 1. Esta necesidad de asignar bienes tiene su explicación en el concepto de escasez que, junto con el empleo alternativo de los recursos, determina el problema económico que toda sociedad e individuo enfrenta. La escasez, a un primer nivel, deriva del hecho de que, en general, los recursos son escasos con relación a las múltiples necesidades. A un nivel más fundamental, sin embargo, la escasez es una propiedad de la elección, puesto que cualquier decisión supone un costo de oportunidad, es decir, renunciar o resignar otras alternativas disponibles. 1 La elección de Robinson enfrenta costo de oportunidad, esto es, aquella alternativa más preferida que se deja de lado a consecuencia de la elección, o la imposibilidad de realizar la siguiente mejor alternativa disponible. Toda decisión o elección enfrenta el problema económico, dada la existencia de alternativas.
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El segundo elemento que determina el problema económico es el hecho de que los recursos que empleamos para producir aquellos bienes que satisfacen directamente nuestras necesidades no tienen un solo obvio empleo, sino que admiten muchos empleos rivales. Si la madera sólo fuese útil para producir mesas (pero no sillas), el problema sería más bien técnico que económico: cómo producir la mayor cantidad del único bien final que es posible producir dada la escasez del recurso. El problema económico es de diferente naturaleza que el problema técnico, puesto que debe resolverse la asignación de recursos en empleos rivales. Enfrentados al problema económico, toda sociedad o grupo debe adoptar algún sistema de reglas o instituciones formales e informales que establecen diversas respuestas al problema de la asignación y la producción de los recursos escasos. En las sociedades complejas la producción y la distribución de bienes y servicios suele emplear, de manera preponderante aun cuando no exclusiva, el mecanismo de los mercados 2. Pocas personas en una isla pueden ajustar sus acciones y sus expectativas de modo satisfactorio: cada cual puede comunicar sus preferencias y los demás tomar en cuenta estas y otras condiciones relevantes, en sus decisiones de producción y consumo. El problema económico en grupos chicos en general suele resolverse de manera simple. Pero éste adquiere mayor dimensión en el contexto de la gran sociedad, donde deben ajustarse expectativas de enorme cantidad de personas. En estos contextos, se requiere de algún procedimiento que permita obtener información e incentivos para emplear los recursos en sus usos socialmente más valiosos, conforme las preferencias de los consumidores. Las sociedades modernas, en general, emplean el proceso de mercado basado en el sistema de precios que permite, en la generalidad de los casos, que las personas guiadas por los precios tomen decisiones correctas en términos de bienestar 3. El sistema de 2 En general, cuanto más pequeña es una organización social, más probable es que pueda emplear un sistema de asignación de recursos escasos y alternativos por medio de arreglos centralizados, o bien, alguna forma mixta algo distante de lo que frecuentemente entendemos por mercado. Cuanto mayor es la cantidad de personas involucradas en el proceso económico, mayor necesidad y conveniencia hay, al menos en general, para emplear el mecanismo impersonal de precios que es la esencia del proceso de mercado. De hecho, en muchos casos los grupos pueden adoptar convenciones que pueden reemplazar en parte a los derechos de propiedad y los mercados. Véase, p. ej., OSTROM, Elinor, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge University Press, 1990. 3 La cooperación, sin embargo, no es una preocupación sólo de la economía, aun cuando es la disciplina social que probablemente más sistemáticamente ha profundizado en sus condiciones y alcances. Constituye también una vieja preocupación del pensamiento político y legal, y forma parte central de una organización social en un plano
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precios opera como un sistema de información que permite conocer cuáles asignaciones son más preferidas y al mismo tiempo induce a que se emplee correctamente esa información en términos de las preferencias de los consumidores. El proceso de mercado, por medio del sistema de precios, informa e induce a que los propietarios de factores de la producción apliquen los recursos a aquellos usos más valiosos o preferidos por la sociedad. II. FACTORES DE LA PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO
En economía los medios con los cuales satisfacemos necesidades se conocen con el nombre de bienes. Estos bienes, en general, son escasos y hay que incurrir en esfuerzo para adquirirlos o crearlos, y se denominan bienes económicos por oposición a aquellos denominados bienes libres que son abundantes y no hay que incurrir en costos para adquirirlos. Además, siguiendo una clásica distinción, se diferencian los bienes de consumo de los factores de la producción. Los primeros son aquellos que tienen la propiedad de satisfacer directamente las necesidades humanas y tienen la particularidad de que no están, en general, disponibles sino por medio del empleo inteligente de ciertas combinaciones de los factores de la producción, que son aquellos bienes a los que echamos mano para la producción de los primeros. En condiciones usuales una botella de vino es un bien de consumo o final, y las hectáreas o el trabajo humano necesarios para trabajar los viñedos son factores de producción. Esta clasificación es contextual pero muy relevante porque permite distinguir dos mercados que están profunda e íntimamente vinculados: el mercado de bienes finales, como el vino o el chocolate, y el mercado de los factores de la producción, las hectáreas aplicadas a viñedos, por ejemplo, o el mercado de los trabajadores empleados en esa actividad. Tradicionalmente, se distinguen tres clases de factores de la producción: recursos naturales, trabajo y capital. Los primeros son todos aquellos bienes económicos que se encuentran en la naturaleza, como la tierra, el carbón, la energía solar, etc. El trabajo es cualquier actividad humana, incluida la intelectual, también con capacidad de más general. El derecho, visto como un sistema de gobierno social, permite no sólo el funcionamiento de los mercados, sino además otros procesos de coordinación social. Véase, p. ej., HART, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963. También NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, ps. 1-10, “el contexto del derecho”.
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generar producción de capital o bienes de consumo. El capital consiste en todos aquellos bienes que permiten potenciar la productividad de la actividad humana, como por ejemplo las máquinas que permiten que con menos esfuerzo sea posible obtener mayor producción. Una caña de pescar o un procesador de textos, por ejemplo, comparten la propiedad de que siendo ambos elementos que no están en la naturaleza son producto de la combinación de factores originarios de la producción que pueden potenciar la productividad del trabajo humano 4. El empleo de los factores de la producción tiene costo de oportunidad: una hectárea aplicada a la producción de vinos significa una hectárea menos empleada en la producción de otro bien, y lo mismo sucede con el trabajo humano y los bienes de capital. Esta simple distinción permite introducir una clasificación también útil y de mucha tradición en la literatura. En el proceso económico se puede distinguir la figura del consumidor de la figura del propietario de factores y, de ese modo, distinguir dos mercados. El mercado de los factores, donde los propietarios de capital, rentistas y trabajadores ofrecen sus activos que son comprados por empresarios que los emplean para luego ofertar en el mercado de bienes finales o de consumo. En este último, los consumidores demandan precisamente con el ingreso que han obtenido en el mercado de los factores de la producción. Los mercados, bajo condiciones que luego voy a comentar, orientan correctamente la asignación de recursos o factores de la producción por medio de la información y los incentivos contenidos en el sistema de precios. Los precios permiten registrar las preferencias de los consumidores e incentivan a que los productores asignen los recursos en aquellos empleos que satisfacen mejor las preferencias de los consumidores 5. Puede asimilarse el mercado a un gran sistema de encuestas donde los consumidores, por medio de sus compras y abstenciones de comprar, generan información e incentivos para que otras personas, sólo tomando como dato las variaciones en los precios, to4 El trabajo humano, además, tiene una propiedad no siempre advertida pero que es de especial interés: no es posible pensar siquiera ningún tipo de actividad productiva sin su concurrencia en algún estadio de la producción y, por lo tanto, en algún nivel de la producción, siempre es necesario. 5 Una tercera unidad o elemento es la existencia de empresarios que son los que demandan factores, los emplean en competitivas combinaciones y ofrecen bienes finales. Probablemente (así lo han considerado algunos importantes autores) el motor del proceso productivo esté en manos de los empresarios: son éstos quienes en última instancia deben combinar inteligentemente factores de la producción o bienes de orden superior para la producción de bienes finales, siempre siguiendo las demandas de los consumidores.
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men decisiones correctas en la asignación de los recursos escasos. Si los consumidores prefieren un bien de consumo X a un bien Z, el precio de X se incrementa respecto del bien Z, generando información e incentivos para que los dueños de factores asignen mayor cantidad de factores a X que a Z. En estos procesos operan enorme cantidad de personas y los precios permiten que éstas revelen sus preferencias por diversos bienes de una manera que incentiva a que gran cantidad de otras personas tomen decisiones consistentes con las preferencias de los consumidores. III. LA MAXIMIZACIÓN DE LA UTILIDAD
Desde los tiempos de la economía clásica, aun con variantes, los economistas han empleado un modelo, es decir, una útil simplificación, respecto del modo en el cual se comportan los individuos en condiciones de escasez. La idea central es que los hombres o individuos persiguen maximizar su utilidad o bienestar, es decir, adoptar aquellas decisiones que les lleva a satisfacer la mayor cantidad de preferencias o tomar aquellas decisiones que les permiten lograr una meta entregando o resignando la mejor cantidad de otros recursos o alternativas. La maximización de la utilidad constituye un modelo, es decir, una simplificación de las decisiones humanas que permite buenas o correctas explicaciones y no persigue necesariamente ofrecer una explicación realista de las motivaciones de los individuos en sus decisiones. Un clásico artículo, muy conocido en el campo de la epistemología de la economía, argumentó que la utilidad del modelo debía evaluarse sobre la base de su capacidad para ofrecer buenas predicciones y explicaciones, con independencia del realismo de sus supuestos. Este modelo postula que los individuos toman elecciones racionales frente a las alternativas. La racionalidad significa simplemente que los individuos eligen aquellas opciones que dominan a otras, en el sentido de que permiten obtener más de un bien sin renunciar a otros. Sería irracional, por ejemplo, elegir un salario menor por igual tarea o comprar por el mismo precio una combinación de bienes que contiene menor cantidad de iguales productos. Se asume que cada individuo intenta maximizar utilidad a partir de la satisfacción de preferencias, es decir, que elige cursos de acción que le permiten satisfacer más necesidades preferidas que otras, o bien, que, dado un objetivo, se quiere obtener a menores costos. Un modo simple de explicar el concepto de racionalidad es que las personas prefieren satisfacer mayor cantidad de necesidades a menor can-
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tidad de necesidades y, por lo tanto, eligen aquellas opciones que les permiten extender su consumo sin pagar costo de oportunidad en la elección. En otros términos, que dada cierta consistencia elemental en la elección un individuo prefiere satisfacer más necesidades que menos, con independencia del contenido sustantivo de éstas. La utilidad obtenida por un individuo es una función de la cantidad de bienes que consume, y se asume que el individuo incrementa su utilidad cuando incrementa el consumo de algún bien sin resignar consumo del otro bien o de ambos 6. La racionalidad instrumental requiere introducir algunos supuestos. En primer lugar, que el individuo toma decisiones consistentes: que cuando prefiere una alternativa X a otra Z no prefiere al mismo tiempo la alternativa Z a la alternativa X. Requiere además que se cumpla la condición de transitividad, por la cual si un individuo prefiere X a Z y Z a Y, entonces debe preferir X a Y. Por último, para que el modelo permita predicciones la teoría asume que las personas tienen preferencias estables, en el sentido de que éstas no cambian erráticamente de preferencias. La predicción usual, basada en la ley de demanda, de que ante un incremento del precio del bien X debe seguirse una disminución en la cantidad demandada, sólo es correcta si las personas no abandonan masivamente sus preferencias por el bien X. En su variante ortodoxa, la economía no examina el contenido de las preferencias, dejando a otras disciplinas (como la psicología o la sociología) la descripción del modo o proceso por el cual los individuos forman su escala de valores. En el nivel frecuente de análisis, tampoco importa el contenido moral o inmoral de las preferencias: la teoría predice que si se incrementa el precio de la pornografía bajará su demanda del mismo modo que un impuesto adicional a la caridad debería tener efecto negativo en la cantidad de donaciones. El modelo del hombre racional no postula el egoísmo como ideal moral. La hipótesis por la cual se asume que las personas eligen aquellas combinaciones de bienes o resultados de las decisiones que más le satisfacen se emplea sólo en tanto permite mejores explicaciones y predicciones. Por otra parte, el modelo puede incluir preferencias por el bienestar de otras personas, aun cuando el empleo más frecuente está centrado en el autointerés. 6 Una explicación más precisa y completa requiere de curvas de indiferencia y otras herramientas analíticas que no es posible introducir en esta breve y simple introducción. Véase VARIAN, Hal, Microeconomía intermedia. Un enfoque actual, 5ª ed., Bosh, Barcelona, 1999, ps. 36-95.
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Este modelo, además, adopta diversos significados según distintos contextos analíticos. En este libro, por ejemplo, algunas veces se asume que el individuo persigue disminuir su propio costo de sufrir y pagar por accidentes y prevenirlos, mientras que en el caso del derecho de los contratos, por ejemplo, se asume que busca minimizar el costo de sus obligaciones contractuales, o que el delincuente quiere maximizar la diferencia entre el ingreso y su costo esperados del delito. Estos modelos más estrechos permiten predicciones y explicaciones más precisas y consistentes para aplicaciones particulares. Durante las últimas décadas los economistas de la conducta y los psicólogos cognitivos han logrado juntar cierta evidencia experimental que muestra que en algunos contextos los individuos toman decisiones irracionales de una manera predecible, que afectan las usuales predicciones de la teoría económica estándar 7. Centralmente, han encontrado que en algunos contextos las personas son predeciblemente irracionales y que sus decisiones están sesgadas de un modo determinado. Se ha encontrado, por ejemplo, que las personas valoran iguales alternativas de modo diferentes según el contexto, favoreciendo, por ejemplo, aquellas presentes en el status quo, que evitan elegir opciones en los extremos (como el vino más caro o más barato de una lista) o que modifican sus preferencias cuando se agregan otras alternativas no elegidas. En este último caso, por ejemplo, las personas pueden preferir un televisor X a otro Z y luego Z a X si además se les ofrece la alternativa de elegir un televisor W. El contexto o el modo en el cual se presentan las alternativas pueden modificar de forma predecible las decisiones de las personas, mostrando que la formación de preferencias puede constituir un proceso algo más complejo que simplemente elegir aquella alternativa preferida según una escala de preferencias que la economía tradicional asume estática y ordenada. Se ha mostrado también que las personas tienden a calcular mal las probabilidades de eventos futuros y que usualmente son demasiado optimistas de su propia suerte, o bien, adjudican mayor probabilidad de ocurrencia a un evento poco probable pero de ocurrencia reciente y cierta que a un evento más probable que no ha ocurrido. La literatura de la economía de la conducta, además, ha mostrado que las personas tienen egoísmo limitado y que en muchos casos toman 7
Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit. En particular, para una introducción, véase JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “A Behavioral Approach...”, ps. 13-58. Para un examen de esta literatura véase, p. ej., SMITH, Vernon L., Rationality in Economics, Constructivist and Ecological Forms, Cambridge University Press, 2008, ps. 149-167.
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en cuenta reglas de justicia para tomar decisiones, eligiendo alternativas dominadas que no maximizan su utilidad. Aun cuando estos sesgos de las decisiones (y otros que no he comentado) son de utilidad para los estudios legales y la economía del derecho, las aplicaciones más usuales utilizan el modelo tradicional, probablemente por su simplicidad y alta generalidad. Con independencia de que muchas veces éste deba ser corregido para lograr mejores predicciones y explicaciones, en general, el modelo ortodoxo es el más empleado en economía del derecho y el que voy a utilizar, centralmente, en este libro. IV. UTILIDAD, COSTO Y ANÁLISIS MARGINAL
La utilidad constituye un concepto más bien formal que psicológico sustantivo. Se asume en este sentido que las personas incrementan su bienestar o utilidad cuando disponen de alternativas que dominan a otras, en el sentido de que les permiten obtener más bienes sin necesidad de pagar costo de oportunidad. Un individuo incrementa su bienestar, por ejemplo, cuando puede incrementar el consumo del bien X sin necesidad de resignar el consumo de Y o cualquier otro bien W. Por otra parte, en muchos casos que vamos a precisar, la utilidad a la que refiere la teoría no es la utilidad actual, sino la utilidad esperada, puesto que las sanciones legales y otros eventos no son de ocurrencia cierta sino probable. Por ejemplo, la utilidad esperada derivada de un hecho incierto y probable como ganar un pleito de $ 100.000 depende claramente de las estimaciones sobre el éxito del reclamo. Si la probabilidad es del 50%, la utilidad esperada o valor esperado de la demanda es de $ 50.000, siempre que el actor sea neutral al riesgo 8. La utilidad total debe distinguirse de la utilidad marginal. La utilidad marginal es el aporte que realiza el consumo de una unidad más de ese bien a la utilidad total. La ley de utilidad marginal decreciente afirma que las personas incrementan su utilidad total a medida que se agregan mayores unidades de consumo, pero de manera decreciente. Una persona, luego de un riguroso partido de tenis, valora más el primer vaso de agua, por ejemplo, que el segundo y éste que el tercero. 8
Una persona es adversa al riesgo, por ejemplo, si prefiere un valor menor a $ 50.000 al 0,5 de probabilidad de obtener $ 100.000. En tanto la existencia de seguros y otra evidencia, se considera que la mayoría de las personas son adversas al riesgo. Sin embargo, en muchos casos, por ventajas analíticas, vamos a considerar que las personas son neutrales al riesgo.
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Si bien cada unidad incrementa su bienestar (hasta un punto en el cual puede no desear ninguna unidad adicional), el incremento o aporte a la utilidad total de cada unidad adicional es decreciente. Un modo de representar esta relación es afirmando que la utilidad marginal es función o está gobernada por la cantidad, de manera que cuando la cantidad de vasos de agua se incrementa, disminuye la utilidad marginal de la unidad. La razón es que cada unidad adicional de que se dispone satisface necesidades menos prioritarias. Un ejemplo simple puede contribuir a clarificar este asunto. Supongamos que un individuo dispone de una oferta de cuatro vasos de agua. Es claro que el individuo empleará estos vasos de agua satisfaciendo primero aquellas necesidades que estima prioritarias. El primer vaso de agua, por ejemplo, puede ser destinado a saciar la sed, el segundo, a cocinar, el tercero, a lavar y el cuarto y último, a regar las plantas. En tanto cada unidad satisface una necesidad cada vez menos prioritaria, la utilidad que la introducción de unidades adicionales provoca al individuo es cada vez menor. En el ejemplo, el cuarto y último vaso es empleado para la menos prioritaria de las necesidades que tiene el individuo: regar las plantas. El ejemplo de arriba nos acerca a otro principio analítico de importancia en el análisis económico: las decisiones en el margen. En general, los individuos no deciden sobre la base de valores o cantidades absolutas, sino respecto de cambios sucesivos o marginales. Las decisiones que las personas toman respecto de usos alternativos de recursos escasos tienen la propiedad de referirse a la renuncia a la siguiente mejor alternativa: satisfacer el hambre es menos importante después de haber comido y tal vez la sed se vuelva una necesidad más prioritaria. La utilidad marginal de la comida después de haber saciado la necesidad hambre se ha vuelto secundaria y la sed ha subido en nuestra escala de prioridades. Igual análisis podemos extender a los costos: para muchas actividades y en particular luego de una cantidad determinada, se asume que producir una unidad de un bien determinado o lograr una meta es menos costoso en una anterior unidad que en la adicional. Si una persona quiere adelgazar 10 kilos, el primer kilo es menos costoso que el segundo y éste que el tercero y así sucesivamente. Reducir el primer 10% de delitos una vez que se ha logrado reducir éste en un 80%, es más costoso que lograr la misma meta cuando sólo ha reducido inicialmente la cantidad de delito en un 10 a 20%. Estas reglas sobre utilidad marginal decreciente y costos marginales crecientes permiten establecer un criterio general de eficiencia central en análisis económico: el óptimo se obtiene cuando, para cual-
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quier actividad, se iguala el costo marginal con el beneficio marginal. Si un señor A está desarrollando una actividad cualquiera en una cantidad X y quiere mejorar su bienestar, puede emplear el criterio del análisis marginal: siempre le conviene incrementar su actividad hasta el punto en el cual la utilidad marginal de la próxima unidad se iguale con el costo marginal que significa esa unidad. Cada vez que decide incrementar su actividad en una unidad adicional, su utilidad marginal decrece pero crece su costo marginal. Siempre que la utilidad o el beneficio marginal de adoptar una unidad adicional sea superior al costo marginal, incrementa su bienestar adoptando esa unidad adicional de actividad. Al elector racional siempre le conviene tomar decisiones de incrementar una actividad cualquiera hasta el punto en el cual el beneficio o la utilidad marginal no sea menor que el costo marginal. La cantidad óptima de actividad es aquella, por lo tanto, donde el costo y la utilidad marginal se igualan. Supongamos que se quiere establecer la cantidad óptima de recursos destinados a combatir el delito. El costo de abatir unidades adicionales de delito es creciente: el primer 5%, por ejemplo, es menos costoso que el último 5%. Pero la utilidad o el beneficio social marginal del delito es también decreciente: la reducción del primer 10% confiere mayor utilidad que el último 10%. Siempre asumiendo, para simplificar, que conocemos todos los costos y los beneficios de combatir el delito, la sociedad incrementa su bienestar cuando el beneficio marginal social de combatir una unidad de delito sea mayor que el costo asociado a combatir esa precisa unidad de delito. La cantidad óptima de recursos destinados a abatir el delito queda determinada cuando el beneficio o utilidad marginal social es igual al costo marginal social. Si la sociedad combate el delito en menor cantidad, hay unidades de delito cuyos beneficios sociales derivados de su prevención son menores a su respectivo costo marginal. Si por el contrario la sociedad destina más recursos que la cantidad óptima, el costo de esas unidades es superior a la utilidad que abatir esas unidades de delito confiere a la sociedad. V. DEMANDA
El consumidor encuentra menor utilidad en cada bien que se agrega a una lista u oferta determinada: a medida que crece la cantidad del bien disminuye la utilidad marginal de la unidad. El consumidor sólo compra aquellas unidades que tiene un valor marginal mayor que el precio que paga. El valor de las primeras unidades es muy grande para el consumidor pero este decae a medida que se agregan más uni-
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dades. El consumidor sólo compra hasta una cantidad en el cual el valor marginal del bien es igual al precio marginal, puesto que el precio de las unidades adicionales a ese punto tiene un precio mayor que la utilidad marginal que esas unidades proporcionan al consumidor. En otros términos, puesto que la utilidad que confieren unidades adicionales de bienes homogéneos es decreciente, el consumidor sacrifica menor cantidad de otros bienes (o dinero) por unidades adicionales de un mismo bien. Una persona sacrifica mayor cantidad de dinero (o lo que es lo mismo otros bienes o alternativas) por una primera unidad que por una segunda y más por esta última que una tercera y así sucesivamente, puesto que los consumidores sólo estarán dispuestos a pagar por un determinado bien siempre que su utilidad marginal sea superior a su precio, ya que percibe un beneficio en hacerlo. El consumidor no comprará aquellas unidades para las cuales el precio sea mayor que el valor marginal percibido que obtiene de éstas. Como la utilidad decae cuando se agregan unidades adicionales, también decae la cantidad de otros bienes que el consumidor está dispuesto a entregar a cambio por adquirir esas unidades adicionales y éste sólo comprará hasta el punto en el cual el precio no supere la utilidad marginal. Por ese motivo, un consumidor debe consumir menos (más) cantidad de otros bienes cuando el precio de un bien disminuye (aumenta). Si el precio de un bien X baja (sube), se deben resignar menos (más) del bien Y para adquirir una unidad de X. Ante el menor (mayor) precio, dadas las preferencias y otros elementos relevantes constantes, el consumidor elige mayores (menores) cantidades del bien X. La demanda total de un bien determinado sigue la estructura de la demanda individual. La demanda total de un bien es igual a la suma de las demandas individuales. La demanda de un bien depende no sólo del deseo que las personas tengan por un determinado bien, sino además de la propensión o voluntad de pagar determinado precio por un bien determinado y, por lo tanto, de su capacidad de pagar. La demanda constituye la lista completa de cantidades que comprarían los consumidores a diferentes niveles de precios y muestra una relación inversa: a medida que el precio se incrementa, la cantidad demandada baja y viceversa. Ante un incremento (disminución) del precio del bien X, manteniendo constantes variables relevantes, como el ingreso o las preferencias de los consumidores, para comprar la misma cantidad de X que antes, el elector racional debe entregar mayores (menores) cantidades de Y. Por esto, cada vez que el precio de X baja (sube), su demanda se incrementa (reduce). Un incremento en el precio de X permite comprar menos de ese bien con igual presupues-
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to (efecto ingreso), y también existen incentivos para reemplazar unidades de X por otro bien Y (efecto sustitución). Ese efecto se ilustra en el gráfico de abajo: cuando el precio del bien X se incrementa de Px0 a Px1, la cantidad demandada se contrae de X0 a X1. El efecto inverso se puede explicar si cambiamos el punto de partida: podemos suponer que hay un descenso en el precio y que el punto inicial es “b”. En ese caso, ante una disminución del precio, el consumidor demanda más del bien X.
px
px1
•b •a
px0
D
x1
x0
x
El valor marginal decreciente de cada nueva unidad determina la cantidad de un bien X que los consumidores están dispuestos a pagar por unidades adicionales de ese bien. Y, por lo tanto, determina la cantidad que los consumidores adquieren de X cuando el precio es respectivamente Px1 y Px0. Cuando el precio es Px1, sólo las unidades que tienen un valor marginal superior a ese precio son compradas, lo que determina que la cantidad comprada sea X1. Cualquier unidad adicional del bien X a la cantidad X1 tiene un precio mayor al valor marginal. Cuando el precio baja a Px0, conviene comprar también las unidades que están comprendidas entre X1 y X0, dado que éstas ahora tienen un valor marginal superior al precio. Ésta es la explicación de la conocida relación inversa entre el precio y la cantidad demandada, es decir, la ley de demanda. VI. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA DEMANDA
La ley de demanda muestra una relación importante: que a un cambio en el precio le sigue un cambio inverso de la cantidad demandada. A fines de introducir buenas explicaciones y predicciones del
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comportamiento de los consumidores, es importante conocer el grado o la magnitud porcentual del cambio de la cantidad demandada a un cambio en el precio. Esta relación se denomina elasticidad - precio de la demanda y muestra la sensibilidad que la cantidad demandada tiene a un cambio del precio. La elasticidad-precio de la demanda mide la variación porcentual que experimenta la cantidad demandada de un bien respecto de la variación porcentual del precio. Ésta surge de dividir la variación de la cantidad demandada sobre la variación del precio, lo que permite conocer el grado de respuesta que tiene la cantidad demandada cuando se mueve o cambia el precio del bien en cuestión. Según el grado de sensibilidad, se clasifica a la demanda en elástica, inelástica o unitaria. Si el cambio proporcional de la cantidad es igual al cambio proporcional del precio, decimos que la de demanda es unitaria. En este caso cuando a una disminución porcentual del precio cualquiera (p. ej.: 10%) se sigue igual cambio o variación porcentual en la cantidad demandada (p. ej.: 10% más de X). La demanda es elástica cuando la variación porcentual de la cantidad demandada es mayor que el incremento porcentual del precio, y muestra un alto grado de sensibilidad de la cantidad al cambio en el precio: una disminución en una unidad porcentual de precio (p. ej.: 10%) representará un aumento mayor en el porcentaje de la cantidad demandada del bien (p. ej.: 20% más de X). La demanda es inelástica cuando la variación porcentual de la cantidad demandada es menor que el incremento porcentual del precio, y muestra baja sensibilidad de la cantidad al cambio en el precio: una disminución en una unidad porcentual de precio (p. ej.: 10%) representará un aumento menor en el porcentaje de la cantidad demandada del bien (p. ej.: 5% más de X). En el gráfico de la página siguiente, se ilustra el caso de una demanda unitaria y otra de menor elasticidad, que está a la derecha. El lector puede comparar el cambio en la cantidad demandada como consecuencia de un cambio en el precio del bien X. La elasticidad precio de la demanda depende, obviamente, de la pendiente: cuanto más vertical, más inelástica, y muestra una respuesta menor al cambio en el precio. En el gráfico se ilustra un incremento de precio del bien X. En el caso de la demanda más inelástica de la derecha, se observa que la disminución en la cantidad demandada es menor que la disminución de la cantidad demandada por el mismo bien para la demanda de la izquierda, ante la misma variación en el precio. Hay dos factores centrales a la elasticidad de la demanda: la existencia o no de sustitutos próximos y la naturaleza del bien. Si hay
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sustitutos del bien X, es decir, un bien que satisface una necesidad similar, la demanda tenderá a ser más elástica, ya que la gente sustituye el bien X por otros bienes similares. Si, en cambio, hay pocos sustitutos próximos, la demanda tiende a ser inelástica. Bienes más necesarios o de primera necesidad tenderán a ser más inelásticos. Cuando el bien es de lujo o suntuario, su demanda tenderá a ser más elástica, simplemente porque es posible prescindir de éste con mayor facilidad. Un bien de demanda típicamente elástica es la carne, y un bien de demanda típicamente inelástica es la electricidad 9. px
px1
b
b a
px0
x1
x0
a
x1 x0
x
La elasticidad-precio de la demanda constituye una dato importante para el productor. El ingreso total es igual al precio multiplicado por la cantidad, de modo que el tipo de elasticidad es un factor clave para conocer el precio al cual conviene vender. Un incremento del precio ante una demanda inelástica conduce a una disminución proporcional menor en la cantidad demandada, incrementando el ingreso total. La inversa sucede en el caso de una demanda elástica, donde un incremento en el precio reduce más que proporcionalmente la cantidad demandada y, por lo tanto, también el ingreso total. En el primer caso, cuando la demanda es inelástica, los productores pueden subir el precio de modo tal que un incremento más grande de éste los lleve a una disminución relativamente más baja de la cantidad demandada y, por lo tanto, a un mayor ingreso. Una política de fijación de precios en mercados no competitivos, por ejemplo, es más fácil cuando la demanda que enfrenta el productor tiende a ser más 9
En general, la demanda tiende a ser inelástica en su tramo inicial, unitaria en el centro y más elástica respecto de grandes cantidades, aun cuando para simplificar se grafica la curva de demanda por medio de una recta.
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inelástica que cuando es más elástica. En este último caso, un incremento del precio simplemente no conviene en tanto la cantidad se reduce, de modo que el mayor precio multiplicado proporcionalmente por menor cantidad lleva a una disminución del ingreso total. En realidad, todo esto es muy intuitivo: cuando hay bienes sustitutos, la posibilidad de un monopolio o mercado menos competitivo es analíticamente más difícil; el consumidor sustituye por otros bienes manteniendo el mismo perfil de consumo. VII. OFERTA
En los mercados de bienes y servicios son las empresas quienes ofertan productos o bienes finales. La teoría de los precios asume que las empresas toman decisiones con la finalidad de maximizar su beneficio entendido como la diferencia entre sus ingresos totales y costos totales. Para decidir qué cantidad debe producir, el productor o la empresa debe comparar el ingreso por producir un bien adicional o ingreso marginal con el costo que le implica producir ese bien adicional o costo marginal. Las empresas enfrentan costos fijos y costos variables. Mientras los primeros se mantienen constantes hasta una cantidad determinada de producción y, por lo tanto, no son sensibles a pequeños cambios en la cantidad producida, los costos variables son aquellos que sí son sensibles a pequeños cambios en el nivel de actividad o cantidad producida. Si bien el costo de producir primeras unidades es decreciente, superada determinada cantidad de producción el costo marginal o costo de producir una unidad adicional implica más para la empresa. Del mismo modo que perder el primer kilo en una dieta es menos costoso que bajar el siguiente kilo, y así sucesivamente, luego de superada determinada cantidad de producción las empresas enfrentan costos marginales crecientes. Los costos marginales crecientes que enfrentan las empresas permiten explicar la cantidad de bienes que conviene ofrecer a los productores. A la empresa le conviene ofrecer bienes sólo hasta una cantidad en la cual el precio (ingreso marginal) no sea inferior al costo de producir esa unidad o costo marginal, por lo cual el precio determina la cantidad de bienes que a la empresa le conviene colocar en el mercado. Cuando el precio de un bien sube, a la empresa le conviene colocar mayor cantidad de bienes en el mercado que cuando el precio es más bajo. Lo mismo sucede a nivel de industria. Si las empresas enfrentan precios esperados más altos, ofrecen mayor cantidad de bienes, puesto que el nuevo precio les hace rentable producir esas cantidades adicionales.
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La ley de oferta muestra una relación positiva entre la variación del precio y las cantidades ofertadas, manteniendo todas las demás variables constantes. Establece que cuando el precio se incrementa, mayores serán las cantidades colocadas de ese bien en los mercados. El gráfico registra esto en la pendiente positiva de la oferta, dado que a un incremento del precio le sigue un incremento de las cantidades colocadas en ese mercado: cuando el precio se incrementa de Px0 a Px1, la cantidad ofertada se incrementa de X0 a X1.
px O
px1 px0
•b •a
pindif. x0
x1
x
A un precio inferior al de indiferencia pindif al productor no le conviene colocar ningún bien en el mercado. A medida que el precio se incrementa por sobre dicho precio de indiferencia, los productores registrarán una ganancia resultante del diferencial entre ingresos y costos, y tendrán incentivos a ofrecer mayor cantidad del bien. A medida que el precio sube se hace conveniente producir y vender mayor cantidad de unidades adicionales. Puesto que el costo es creciente, la empresa sólo estará dispuesta a ofrecer mayores cantidades cuando el precio se incrementa. Si el precio está a Px0, a la empresa sólo le conviene producir y vender la cantidad X0, puesto que producir una unidad adicional significa incurrir en un costo marginal superior al ingreso marginal que es igual al precio. Si el precio se incrementa a Px1, a la empresa o productor ahora le conviene incrementar la producción colocando en el mercado cantidades adicionales hasta llegar a la cantidad X1. Las unidades entre X0 y X1 no eran rentables con el precio Px0, puesto que el costo marginal era mayor que el precio, pero sí lo son con el nuevo precio Px1. Con este precio, al productor, sólo le conviene producir hasta X1, puesto que cualquier unidad adicional significa producir una unidad a un costo mayor que el ingreso que recibe por ese bien.
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La oferta para un mercado determinado surge, como en el caso de la demanda, de sumar las ofertas individuales de todos los productores del bien. La oferta ilustra las diferentes cantidades que los productores estarán dispuestos a colocar en el mercado a diferentes precios en un período determinado de tiempo y tiene igual forma positiva entre precio y cantidad que la oferta de un productor individual. VIII. VARIABLES QUE SUBYACEN A LA OFERTA
La ley de oferta sólo expresa la relación entre cantidad y precio, asumiendo que todas las demás variables relevantes están constantes; es decir, la ley de oferta establece una relación sólo entre el precio y las cantidades colocadas en el mercado. Sin embargo, hay otras variables, además del precio, que tienen peso independiente en la conducta del productor. Un cambio en el precio determina un cambio en la cantidad ofrecida, es decir, un movimiento en la misma curva de oferta, mientras que un cambio en cualquier otra variable distinta al precio implica un cambio de la oferta, es decir, una nueva lista de cantidades que los oferentes están dispuestos a colocar en los mercados. Son varios los determinantes de la oferta, además del precio del bien, pero los más importantes son el precio de los factores de la producción, la tecnología, un cambio en las expectativas, un cambio institucional que permita modificar la forma de producción y hasta la cantidad de productores, entre otros. En estos casos, los productores colocan más o menos bienes aun dejando el precio constante. Un determinante importante de las cantidades ofertadas es la variación o cambio del precio de los factores de la producción. Recordemos que al productor sólo le conviene ofrecer bienes adicionales en el mercado hasta el punto en el cual el costo marginal no sea superior al ingreso marginal. Si los precios que el productor paga por sus insumos, como el salario del trabajo o la renta de la tierra, disminuyen, al productor le conviene ofrecer mayor cantidad de bienes al mismo precio. Si, por el contrario, los precios de los factores asociados a la producción del bien se incrementan, conviene ahora al productor ofrecer menor cantidad del bien. Por el mismo motivo, si mejora la tecnología de producción, en el sentido de que es ahora posible extender la cantidad producida con la misma cantidad de factores de la producción, conviene ahora a los productores ofrecer mayor cantidad de bienes en el mercado. La técnica de producción en tanto influye en los costos tiene incidencia en la cantidad de bienes que los oferentes colocan en los mercados.
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Por igual motivo, un subsidio a una actividad implica menores costos y, por lo tanto, la empresa puede colocar más bienes a iguales precios, y de ellos normalmente se sigue un incremento en la producción. Por el contrario, un aumento en la carga impositiva incrementa los costos de la actividad gravada y el productor coloca menor cantidad de bienes en los mercados, aun manteniendo el precio constante. IX. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA OFERTA
La oferta relaciona la cantidad ofrecida con el precio y resulta de interés conocer el grado de sensibilidad que el cambio en el precio tiene respecto de la cantidad ofertada. Aun cuando sepamos que la correlación entre precio y cantidad es positiva, todavía es de interés conocer en qué proporción cambia la cantidad ofertada cuando cambia el precio. Esa relación se conoce con el nombre de elasticidad-precio de la oferta, concepto por medio del cual se ilustra el grado de sensibilidad que tiene la cantidad ofrecida respecto de un cambio en el precio. A un aumento en el precio de un bien se sigue normalmente un incremento en la cantidad ofertada. La elasticidad mide el grado de ese cambio relacionando el cambio porcentual en la cantidad con el cambio porcentual en el precio. La medición de la elasticidad-precio requiere comparar el cambio porcentual en el precio respecto del cambio porcentual en la cantidad ofertada. Cuando ambas han registrado igual variación porcentual, por ejemplo un 10% de variación en el precio y un 10% también en la cantidad ofrecida del bien X, la elasticidad de la oferta es unitaria. Cuando el cambio en la cantidad ofertada del bien X es menor al cambio porcentual en el precio, la oferta es inelástica. A la inversa, una oferta elástica significa que el cambio porcentual en la cantidad es mayor que el incremento del precio. Si el precio de X se ha incrementado en un 1% y la cantidad colocada de ese bien se incrementa en (por ejemplo) 5%, la oferta de X es elástica. Finalmente, antes de examinar cómo oferta y demanda se relacionan para lograr el equilibrio de mercado, conviene repasar los determinantes de la elasticidad de la oferta. Una primera es el tiempo: a largo plazo la oferta tenderá razonablemente a ser más elástica. Tradicionalmente se distinguen los factores de la producción en variables y fijos. Los factores o insumos fijos son aquellos que no se pueden cambiar a corto plazo. Si un vendedor de empanadas nota un incremento en la demanda, a corto plazo puede introducir más insumos variables, como contratar más personal o comprar más insumos, pero no puede construir más hornos y menos aún contar con un nuevo res-
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taurante en el corto plazo. En el largo, la oferta tiende a ser más elástica simplemente porque con el tiempo todos los insumos pueden ser considerados variables. X. EQUILIBRIO DE MERCADO
Se ha mostrado el modo en el cual consumidores que buscan maximizar su utilidad responden a cambios en los precios y otras variables relevantes. Se ilustraron también los determinantes más importantes de las decisiones que toman los productores en los mercados. Conviene ahora explicar el modo en el cual se determinan los precios en mercados competitivos respecto de un bien o mercado en particular. El equilibrio de mercado surge de la intersección entre la oferta y la demanda. La oferta está constituida por los bienes y los servicios que se ofrecen en los mercados, y muestra un relación directa entre precio y cantidad. Cuando el precio es más alto, se ofrece mayor cantidad de bienes en los mercados. La demanda, por su parte, muestra una relación inversa entre precio y cantidad. Cuando el precio se incrementa, disminuyen las cantidades demandadas en los mercados. El precio de equilibrio, al cual se igualan oferta y demanda, será el precio al cual todos los oferentes tendrán incentivos a vender y los demandantes a comprar todo lo que le sea ofrecido. En el gráfico, al punto de equilibrio e, corresponde un precio de equilibrio Pe para el cual las cantidades ofertadas y demandadas son iguales a Xe. Éste es el único precio que iguala ambas cantidades, el precio que vacía el mercado. px O
pe
e
p1 Exceso de dem anda
pindif.
xe
D
x
Un equilibrio significa una situación estable donde ningún operador tiene incentivos para cambiar o modificar su decisión. El punto
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de equilibrio determina el único precio que genera estabilidad en el mercado. Si opera un precio más bajo que Pe, por ejemplo, P1, hay un exceso de demanda, ya que a ese precio hay más compradores dispuestos a comprar que vendedores dispuestos a vender. Por lo tanto, aquellos productores que están en el mercado tendrán incentivos para reducir su producción, haciendo escasear el bien en el mercado. Esta escasez generará un proceso de incremento de precios que continuará desarrollándose hasta tanto las cantidades ofrecidas coincidan con las demandadas. Un precio superior, por su parte, genera exceso de la cantidad ofertada sobre la demandada y, por lo tanto, incentivos para que el precio de mercado disminuya al nivel del precio de mercado. A mayores precios los productores estarán dispuestos a producir más para apropiarse de mayores ganancias. Este proceso de producción generará incrementos en las cantidades ofrecidas y, por lo tanto, abundancia en el mercado, con lo cual los precios tenderán a disminuir hasta alcanzar Pe. El mercado genera incentivos que actúan como fuerzas espontáneas para que compradores y vendedores arriben al equilibrio siguiendo su propio interés. Los vendedores buscan el mayor precio posible y los compradores el menor. Dado un solo precio de mercado para ese bien, el vendedor no puede colocar sus productos ofreciéndolos por encima del precio del mercado, y el comprador tampoco puede comprar más barato. Esta regla se cumplirá ante la existencia de muchos operadores en el mercado, de manera que ninguno de ellos pueda modificar el precio. Estos mercados se conocen como mercados competitivos. Los mercados competitivos generan presiones para que bienes homogéneos tengan precios iguales que permitan vaciar el mercado generando orden no planificado en la asignación de bienes. Los precios de mercado, actuando en conjunto, logran un resultado muy poco intuitivo aun cuando familiar: millones de personas cooperan por medio de los precios sin que sea siquiera su voluntad hacerlo. Una propiedad de los mercados que funcionan en equilibrio competitivo es que permiten consistencia entre las decisiones de compradores y vendedores, generando de ese modo un deseable orden no planificado en los procesos de mercado. Ésta es la razón por la cual encontramos en los mercados, en general, enorme estabilidad en las relaciones de precios de distintos productos, que permite diariamente planificar nuestras decisiones mercantiles. En otros términos, el sistema de precios, en general, introduce expectativas correctas para los participantes de un mercado, quienes pueden de ese modo tomar decisiones consistentes. Los mercados competitivos, en suma, introducen un principio de orden no planificado en la producción y la distribución de bienes y servicios.
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La forma más frecuente de enunciar la deseabilidad de un equilibrio de mercado es por medio de la convencional afirmación de que los mercados libres, dadas determinadas condiciones, llevan a un equilibrio eficiente en el sentido de Pareto. Un equilibrio es eficiente en el sentido de Pareto cuando no es posible mejorar el bienestar de alguna persona sin perjudicar el de otra. Esto significa que los bienes están empleados en sus mejores usos, ya que no es posible introducir ningún cambio en la asignación de recursos que mejore al menos a una persona sin perjudicar a otra. Un estado de cosas X es óptimo en el sentido de Pareto cuando no es posible la reasignación de ningún recurso sin afectar al menos la utilidad de un agente. Supone la mejor asignación posible, en tanto todos los participantes del mercado maximizan su utilidad en ese estado. Por el contrario, un estado de cosas X es Pareto preferido a otro Y, cuando al menos una persona puede mejorar su bienestar sin que ese cambio de asignaciones implique una reducción en el bienestar de por lo menos un agente. El mercado en equilibrio competitivo verifica el óptimo de Pareto y constituye un estado distributivo en el cual los bienes están asignados en sus usos más valiosos, excluyendo una distribución alternativa dominante. El equilibrio de un mercado competitivo satisface las condiciones de eficiencia. Se ha comentado con anterioridad que a los ofertantes les conviene colocar productos hasta el punto en el cual la última unidad iguala su costo marginal con el precio y que a los consumidores conviene comprar hasta el punto en el cual igualan el valor marginal de la última unidad intercambiada con el precio. Esa coincidencia que maximiza las ganancias de los oferentes y al mismo tiempo la utilidad de los compradores se obtiene sólo en condiciones de equilibrio de mercado competitivo. Cualquier otra cantidad inferior o superior de intercambios distinta a la cantidad de equilibrio constituye un resultado ineficiente. Sólo en ese punto se iguala el costo marginal de la última unidad producida con el valor marginal que los consumidores atribuyen a ésta. Si, por ejemplo, se intercambia una cantidad menor a la cantidad determinada por el equilibrio de mercado competitivo, esas unidades tienen menor valor marginal que el costo marginal, de modo que hay todavía vacantes transacciones que maximizan el excedente de compradores y vendedores en el mercado. Del mismo modo, si se produce una cantidad mayor, todas las unidades en exceso tienen un costo marginal mayor que la utilidad o valor marginal que generan para los consumidores. Resulta intuitivo (no tiene sentido insistir más con esto) que producir algo cuya utilidad es menor que el costo resulta un desperdicio de recursos y que la inversa deja intercambios que incrementan
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la utilidad sin explotar. Ésta es otra forma de comprender por qué en equilibrio se verifica el óptimo de Pareto. La eficiencia (o ganancia mutua derivada de la transacción) requiere que no quede ningún excedente “vacante” y sólo en el punto de equilibrio competitivo ocurre que las transacciones libres y voluntarias no dejan ningún excedente sin capturar. En una situación de perfecta eficiencia, la única manera de que alguien tenga mayor excedente será a expensas del excedente de otro, ya que no queda, en esta situación, ningún excedente vacante sin capturar. Exige que todas las transacciones provechosas hayan sido practicadas. Esta relación por la cual todo equilibrio de mercado, dadas determinadas condiciones, satisface el óptimo de Pareto, se conoce con el nombre de primer principio o teorema de la economía del bienestar. El equilibrio supone que todos los eventuales intercambios capaces de maximizar la utilidad individual han sido realizados y que no hay disponible otra posible distribución capaz de beneficiar a algún agente sin afectar a la vez la utilidad de otro. La idea es muy intuitiva: las personas, en equilibrio, “agotan” todos los intercambios que son mutuamente provechosos, en el sentido de que han aprovechado todos los excedentes vacantes. Los excedentes de las transacciones sólo se obtienen de modo completo en el punto donde el costo marginal y el valor marginal igualan al precio, es decir, en las condiciones de equilibrio competitivo. Es por esa coordinación de planes que en el punto de equilibrio ningún vendedor tiene incentivos para ofertar del mismo modo que ningún comprador los tiene para demandar, en tanto todos los posibles intercambios han sido practicados hasta arribar al equilibrio (óptimo), donde nadie puede sacar ventaja de ninguna otra distribución sin afectar, al mismo tiempo, el bienestar de otro operador del mercado. Esta descripción constituye un modelo, es decir, una representación simplificada de la realidad, que permite buenas explicaciones y predicciones. En general, para que los mercados operen de modo eficiente, es decir, sean mercados competitivos, deben darse algunas condiciones que voy a exponer a continuación. En general, se admite que para que un mercado funcione de manera eficiente es necesario que operen la suficiente cantidad de productores y consumidores, de modo que ninguno de ellos pueda afectar el precio de mercado. En estas condiciones, ningún comprador o vendedor puede manipular el precio. La antítesis a esta ideal situación, por ejemplo, es el caso del monopolio donde solamente opera un oferente. Se asume además que no hay restricciones para el ingreso y el egreso de los mercados, de modo que éstos son plenamente móviles y que los bienes son homogéneos.
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Es condición, además, que los operadores cuenten con buena información respecto de precios, cantidades, calidad de los bienes. Un típico ejemplo de un mercado que satisface adecuadamente bien esta condición, por ejemplo, es el caso del trigo, donde la calidad, los precios, las cantidades y otras condiciones relevantes del mercado son muy fáciles de conocer. Un mercado donde típicamente no hay buena información, de modo que se hace más difícil para el sistema de precios discriminar la calidad del producto, es por ejemplo el mercado de los autos usados. Por último, un supuesto implícito del modelo es que no hay costos asociados a las transacciones, en el sentido de que transferir derechos constituye una actividad gratuita y que no hay efectos externos a las transacciones, es decir, costos que recaen sobre partes no contratantes, un asunto que voy a comentar en detalle más adelante. El mercado perfectamente competitivo constituye, desde luego, un modelo y no una descripción de los mercados reales, pero sirve para efectuar explicaciones y predicciones. Permite, por ejemplo, comprender por aproximación la conducta de productores y consumidores en mercados competitivos aun cuando éstos no sean “perfectos”, en particular, distinguir casos donde los mercados son obviamente imperfectos, por ausencia significativa de una o varias de estas condiciones. En el plano normativo, cuando un mercado real funciona de manera próxima a las condiciones que describe el modelo, los equilibrios o los resultados son en general deseables desde el punto de vista del bienestar. Cuando alguna o algunas de las condiciones que hacen eficientes a los mercados están significativamente ausentes, los mercados no arriban al óptimo, tipificando situaciones que se conocen como fallas o imperfecciones de mercado. XI. IMPERFECCIONES DE MERCADO
Se ha mostrado que en el caso de los mercados competitivos las acciones individuales convergen guiadas por los incentivos y la información contenidos en el sistema de precios. Sin embargo, existen situaciones paradigmáticas donde tal cooperación y coordinación de expectativas no se cumple en los mercados. Son casos de fallas o imperfecciones de mercado donde el autointerés de los participantes lleva a equilibrios ineficientes que no satisfacen el óptimo de Pareto; es decir que los bienes no se asignan en sus usos más valiosos, quedando disponibles estados distributivos que incrementan el bienestar de los participantes en el mercado. La eficiencia en los mercados requiere de algunas condiciones. Cuando estas condiciones están ausentes en un nivel significativo, los
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mercados enfrentan problemas de eficiencia o fallas de mercado. La eficiencia en los mercados requiere de la existencia de gran cantidad de oferentes y demandantes, de modo tal que no estén en condiciones de influenciar en los precios y que se eliminen problemas asociados al poder de mercado y al monopolio. Otra condición importante es que los agentes de mercado no enfrenten restricciones para salir de los mercados y entrar en ellos, la inexistencia de costos o beneficios externos y la existencia de perfecta información sobre las condiciones relevantes del mercado, como precios y calidad de los bienes. Si bien los mercados, en los hechos, no funcionan de manera perfecta, cuando algunas de estas condiciones está ausente de manera significativa opera un caso típico de falla o imperfección de mercado. Estos casos de fallas de mercado constituyen una de las principales motivaciones económicas para la injerencia del Estado en los mercados. En estos casos los equilibrios llevan a situaciones en las cuales el sistema de precio no lleva al óptimo de Pareto, en el sentido de que quedan todavía excedentes o ventajas potenciales de intercambio que no son aprovechadas por los participantes del mercado, o casos donde las personas se ven inducidas por el sistema de precio a producir bienes cuyos costos marginales son superiores a la valoración marginal de esos bienes en los mercados. Constituyen casos donde la eficiencia en el sentido de Pareto no se verifica, de modo que los bienes no están asignados en sus empleos más valiosos y quedan vacantes excedentes que pueden mejorar al menos a un agente de mercado sin empeorar la situación de los demás operadores. Las fallas de mercado ilustran casos donde la mano invisible lleva a resultados que personas racionales no habrían hipotéticamente elegido en tanto hay otras distribuciones dominantes que proporcionan mayor bienestar. La regulación estatal puede llevar también a equilibrios ineficientes. Un caso, por ejemplo, es cuando es el mismo Estado el que establece un monopolio impidiendo la competencia en los mercados. Otro caso es la fijación de precios, que lleva a faltantes o sobrantes artificiales en los mercados. En estos casos el Estado establece un precio por arriba o por debajo del precio de mercado. En los casos donde se establece un precio por arriba del precio de mercado (precio mínimo) la cantidad ofertada tiende a exceder a la cantidad demandada, de manera que opera sobrante artificial de bienes en los mercados. Cuando el Estado establece un precio máximo inferior al precio de mercado, nuevamente las cantidades ofertadas y demandadas no se igualan, sólo que en este caso la cantidad demandada excede la cantidad ofertada. En ambos casos las cantidades transadas son menores a las cantidades que hubiesen sido comerciadas en contextos de ausencia de regulación de precios y llevan a la pérdida de excedente
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de consumidores y productores. En otros términos, han quedado vacantes transacciones mutuamente beneficiosas que no han tenido lugar a consecuencia de la fijación de precios. Por último, cabe destacar que, del mismo modo que los mercados pueden fallar en la asignación eficiente de los recursos, el Estado tiene también sus propias fallas. La existencia de una falla de mercado no autoriza de modo inmediato la injerencia gubernamental en los mercados. La injerencia gubernamental tiene sus propios costos y no siempre los funcionarios enfrentan los incentivos correctos o cuentan con la información necesaria para corregir las fallas del mercado y a nivel normativo la deseabilidad de la injerencia gubernamental requiere de un examen comparativo de los costos y los beneficios asociados a la injerencia gubernamental. 1. Poder de mercado y monopolio
Una de las condiciones para que los mercados alcancen la eficiencia es la existencia de suficientes operadores de mercado de maneta tal que ninguno de ellos pueda manipular el precio. En estas condiciones, por ejemplo, los vendedores no pueden manipular el precio en tanto si cualquiera de ellos desea limitar la cantidad vendiendo a un precio más alto que el de mercado, no puede hacerlo en tanto hay disponibles otros vendedores que ofrecen los bienes y servicios al precio de mercado. Del mismo modo, si un comprador desea comprar más barato no puede hacerlo en tanto hay otros compradores a quienes vender. La mayoría de los mercados reales operan de manera relativamente eficiente, en condiciones donde hay competencia con algún poder de mercado y sobre productos diferenciados, cerca de las condiciones de eficiencia. Pero en algunos casos, cuando algunos operadores de mercado pueden manejar el precio, opera poder de mercado. En estas condiciones los compradores y los vendedores pueden disminuir las cantidades ofrecidas o demandadas manipulando el precio a su favor eliminando transacciones que implican excedentes para las partes. El poder de mercado reduce las cantidades intercambiadas eliminando excedentes y, por lo tanto, esos mercados no cumplen con la condición de eficiencia. El caso más extremo y conocido es el monopolio donde un sólo productor ofrece un bien con poder monopolístico y puede, por lo tanto, reducir la cantidad ofertada incrementando el precio de los bienes y servicios dando lugar a transferencias de excedentes desde los compradores a su favor. En estas condiciones las cantidades transables disminuyen eliminando excedentes.
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En estos casos de poder de mercado, hay una variedad de regulaciones disponibles que los Estados usualmente emplean para evitar o corregir esta imperfección de mercado. Se puede impedir la formación del monopolio impidiéndose adquisiciones corporativas de empresas en competencia cuando el adquirente tiene una parte importante del mercado. Muchas veces se procede a la división del monopolio en diversas empresas y en otras se regulan las prácticas fijando precios y cantidades competitivas. El derecho de defensa de la competencia tiene por finalidad eliminar o impedir la existencia de prácticas anticompetitivas, constituyendo una de las áreas del derecho con mayor contenido económico explícito. Como en la mayor parte de los casos de ineficiencia de los mercados, ésta es relativa y la conveniencia de la regulación requiere en la mayoría de los casos de un examen de las condiciones del mercado y los costos asociados a la regulación. En muchos casos los costos asociados a la ineficiencia de un mercado pueden ser menores a los costos de la regulación. Por otra parte, si no hay trabas muy grandes al ingreso de nuevos oferentes, la competencia potencial puede mitigar el problema del único oferente. De igual modo, una demanda muy elástica puede inducir también al único oferente a que adopte decisiones consistentes con la eficiencia 10. Existe, sin embargo, una categoría diferente de monopolios para los cuales la existencia de un sólo operador u oferente de mercado puede ser deseable desde la eficiencia. Son los denominados monopolios naturales, donde la existencia de altos costos fijos iniciales y la capacidad de ofrecer bienes adicionales a muy bajos costos por economía de escala normalmente determinan la existencia de un solo o muy pocos oferentes en el mercado. Estos monopolios surgen en actividades que requieren grandes costos iniciales de ingreso al mercado y donde los productores pueden ofrecer, por economía de escala, bienes adicionales a muy bajos costos. Si los altos costos de ingreso hacen difícil la competencia potencial de nuevos operadores en el mercado, el empleo de enormes economías de escala determina, por su parte, la existencia de un solo oferente en condiciones de monopolio o de amplio dominio del mercado. Los típicos ejemplos son los servicios públicos, como el gas, el agua o la electricidad, donde el ingreso al mercado requiere de enor10
El problema no reside en la existencia de un único oferente, sino en la existencia del “precio de monopolio”. Si hay buena competencia potencial o la demanda es muy sensible a los incrementos en los precios, el monopolio no constituye un problema serio de eficiencia. Son las mismas condiciones del mercado las que impiden el precio del monopolio.
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mes costos fijos iniciales y que operan en extensas redes. En estos casos, el alto costo inicial de ingreso al mercado se distribuye entre cada vez más consumidores, de modo que el productor tiende a enfrentar costos marginales decrecientes y la competencia potencial debe pagar altos costos por ingresar al mercado y, una vez en el mercado, enfrenta duras condiciones competitivas dados los costos decrecientes de producción que enfrenta el productor establecido. Mientras los altos costos fijos iniciales hacen difícil el ingreso de competidores, los bajos costos asociados a proveer unidades adicionales hacen difícil que se mantenga la competencia. El costo inicial permite luego costos por unidad producida decrecientes a medida que aumenta la producción, fenómeno denominado economía de escala, por lo cual hay tendencia a que un solo productor quede en el mercado. En estos casos, además, la existencia de un solo oferente podría ser deseable a los fines de no duplicar costos y disminuir así el costo social de provisión del servicio. La empresa o empresas dominantes de ese modo podrían ofrecer mejores precios por economía de escala, eliminando gastos innecesarios de infraestructura (como doble o triple tendido de tubos para gas, por ejemplo). En general, la respuesta de la legislación fue diversa según las tradiciones. Mientras en muchos países de tradición europea continental la solución fue la provisión directa del Estado, en aquellos de tradición anglosajona se optó por la regulación de precios y condiciones del servicio. Una alternativa más próxima a las soluciones de mercado consiste en la venta de licencias por regiones que podría introducir competencia disminuyendo el precio hasta niveles competitivos o próximos 11. 2. Asimetrías de la información
Una condición para que los mercados operen de manera eficiente es que los operadores tengan buena información acerca de los elementos relevantes del mercado. En muchos mercados, los precios logran 11 Tal vez la venta de licencias por áreas limitadas de servicios permita la competencia y que el precio baje a sus niveles de equilibrio competitivo. Véase DEMSETZ, Harold, “Why Regulate Utilities?”, Journal of Law and Economics, vol. 11, 1968, ps. 55-65. Los resultados de las regulaciones, además, no siempre llevan a la metas deseadas o previstas. Stigler, p. ej., mostró que la regulación de las empresas distribuidoras de electricidad no llevó a un descenso en las tarifas, ni afectó la rentabilidad de las empresas. Como he comentado antes, la sola presencia de una falla de mercado no debería llevar inmediatamente a la conveniencia o la necesidad de regulación. Ver STIGLER, George FRIEDLAND, Claire, “What Can Regulators Regulate? The Case of Electricity”, Journal of Law and Economics, vol. 5, 1962, ps. 1-16.
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discriminar entre productos e informar adecuadamente a los operadores para que tomen decisiones consistentes. Por otra parte, hay cierta evidencia experimental consolidada de que los mercados logran equilibrios eficientes aun con poca o muy poca información. Hayek, en un celebre artículo, sugirió que una función central del sistema de precios es centralizar información y conocimiento disperso, a veces tácito, permitiendo que los operadores de mercado tomen mejores decisiones en términos de coordinación 12. El sistema de precios contiene información que permite que los operadores de mercados tomen decisiones correctas en términos de coordinación con alto grado de ignorancia. El sistema de precios, antes que permitir que agentes informados asignen bienes a sus usos más valiosos, permite que agentes poco informados tomen decisiones correctas en los mercados. Una variedad importante de experimentos ha mostrado el acierto en la tesis de Hayek. La economía experimental ha mostrado reiteradamente que participantes con muy poca información pueden tomar decisiones eficientes, puesto que el mismo sistema de precios colecta información dispersa e induce a los operadores a que tomen decisiones correctas. La eficiencia, en suma, puede lograrse bajo condiciones mucho menos exigentes que las usualmente consideradas 13. Pero hay casos paradigmáticos en los cuales los precios fallan a la hora de transmitir adecuada información llevando a resultados ineficientes. Son los casos donde operan problemas de “información asimétrica”, casos donde la información es muy costosa o está mal distribuida, razón por la cual la extensión de los intercambios se ve limitada a menos transacciones con la consiguiente pérdida de excedentes. La asimetría de la información sucede cuando en un mercado el vendedor tiene mucha más información que el comprador sobre la calidad de los bienes. Para ilustrar el caso, nada mejor que apelar a un clásico: el mercado de autos usados donde el vendedor tiene en general mayor información que el vendedor respecto de la calidad de los autos 14. Supongamos que hay sólo dos categorías de autos: los buenos y malos o “limones”. Para simplificar asumamos también que 12 HAYEK, F. A., “The Use of Knowledge in Society”, American Economic Review, vol. 35, nro. 4, 1945, ps. 519-530. 13 SMITH, Vernon, “Markets as Economizers of Information: Experimental Examination of the ‘Hayek Hypothesis’”, Economic Inquiry, vol. 20, nro. 2, 1982, ps. 165-179. Ver, también, PLOTT, Charles R., “Markets as Information Gathering Tools”, Southern Economic Journal, vol. 67, nro. 1, 2000, ps. 2-15. 14 El primer artículo en destacar este problema es AKERLOF, George, “The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics, vol. 84, nro. 3, 1970, ps. 488-500.
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en el mercado la mitad de los autos son de buena calidad y la mitad restante son “limones”. Los vendedores quieren vender al mayor precio posible y los demandantes comprar al menor precio posible y estos últimos prefieren un “buen auto” a un “limón”, pero son los vendedores quienes cuentan con esa información. Imaginemos que las condiciones para los intercambios provechosos, tanto de “limones” como de “buenos” autos están dadas: los vendedores venden “limones” desde $ 10.000 y los compradores están dispuestos a pagar por ellos sólo hasta $ 12.000. Y que los vendedores están dispuestos a vender los “buenos” a partir de $ 20.000 y los compradores a pagar por ellos hasta $ 24.000. Dadas las valoraciones hay potenciales excedentes para ambas categorías de autos; es decir, hay tanto compradores como vendedores de “buenos” autos como de “limones”. Los compradores, sin embargo, no tienen modo, a un costo razonable, de diferenciar los “buenos” de los “limones” y la información que brinden los vendedores no necesariamente es confiable. Si hubiese un mecanismo sencillo para identificar los “buenos” de los “malos”, los precios simplemente discriminarían entre éstos, asignando un precio de equilibrio para cada tipo de auto. En tanto el mercado está compuesto de una mitad de “limones” y otra mitad de “buenos” autos, un elector racional representativo debería descontar del precio la probabilidad de un 50% de que le toque un “limón”. En otros términos, en tanto el precio no puede discriminar entre “buenos” y “limones” los compradores tienen buenos incentivos para descontar del precio de demanda esa probabilidad y pagar sólo hasta $ 18.000, un precio al cual sólo se venden “limones” y no autos “buenos”, en tanto el precio de reserva de los buenos autos es de $ 20.000 15; es decir, al precio de $ 18.000 se ponen a la venta “limones”. A su vez, si el consumidor conoce este problema, tiene incentivos para ofrecer sólo hasta $ 12.000 en tanto ése era el precio máximo que en el ejemplo está dispuesto a pagar por “limones”. De ese modo, aun cuando hay disponibles transacciones provechosas entre oferentes y demandantes de autos “buenos”, estas transacciones no se realizan, limitándose el ámbito de los mercados 16. 15 El comprador sabe que tiene un 50% de probabilidades de comprar un limón y otro 50 % de probabilidades de comprar un buen auto. Es decir, ½ (12.000) + ½ (24.000) = 18.000. Éste es el monto máximo que le conviene pagar. 16 Varian cree que el problema reside en una externalidad entre vendedores de autos en tanto cuando un individuo intenta vender un automóvil malo afecta la percepción de calidad media de producto que tienen los consumidores en un contexto donde los precios no pueden discriminar entre calidad. VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., p. 668.
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El problema no sólo funciona en el mercado de los autos, sino en otros casos donde alguna parte tiene mucha más información que la otra y es costoso identificar la calidad del bien, como por ejemplo puede suceder en mercados como el de trabajo o el de capitales. Cuando hay severas asimetrías de información en contextos donde es muy costoso obtenerla, el mercado puede generar equilibrios ineficientes donde se pierden muchas transacciones provechosas. Si además los consumidores conocen este problema, hay incentivos para que se realicen aun menor cantidad de transacciones con mayor pérdida de excedentes. En general, el Estado no cuenta con procedimientos para que los particulares revelen confiablemente esta clase de información privada, y son las mismas prácticas mercantiles las que pueden contribuir a mejorar las condiciones del mercado. La creatividad empresarial puede eliminar o al menos mitigar algunos de estos problemas brindando mejor información o estableciendo precios que discriminen, sea apelando a mecanismos como la marca, el renombre o las garantías. Por medio de garantías, por ejemplo, los propietarios de autos “buenos” pueden brindar una señal que permite discriminar precio y favorecer las transacciones. Sin embargo, estas señales no siempre están fácilmente disponibles y a veces no contribuyen necesariamente a la eficiencia del mercado 17. Otro conocido problema de información es la selección adversa, un típico problema del mercado de los seguros, donde el asegurado cuenta con mayor información respecto del riesgo 18. Supongamos un mercado de seguro de robo de autos. La empresa puede ofrecer una prima que contemple el riesgo medio de robo de autos, tomando en cuenta diversas localidades y sectores. Si para la empresa es muy costoso discriminar precios, son precisamente las personas con mayor propensión al riesgo aquellas que tienen mayores incentivos para contratar el seguro, en el ejemplo aquellas que viven en barrios más peligrosos. De ese modo, la empresa debe incrementar la prima excluyendo, como en el caso anterior, a aquellos “buenos” clientes que viven en zonas poco peligrosas que estaban dispuestos a asegurarse a la prima correspondiente. 17
Véase VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., p. 676. Se ha encontrado evidencia empírica que respalda estos resultados. Para el mercado de seguros de automóviles, véase PUELZ, R. - SNOW, A., “Evidence on Adverse Selection: Equilibrium Signaling and Cross-Subsidization in the Insurance Market”, Journal of Political Economy, vol. 102, nro. 2, 1994, ps. 236-257. Respecto del mercado de salud, probablemente el primero en mostrar resultados empíricos, BROWNE, M. J. - DOERPINGHAUS, H. I., “Information Asymmetries and Adverse Selection in the Market for Individual Medical Expense Insurance”, Journal of Risk and Insurance, vol. 60, nro. 2, 1993, ps. 300312. 18
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Para simplificar supongamos que hay dos tipos de consumidores de seguros, los “buenos” y los “malos”, donde los primeros tienen menor probabilidad de que les suceda el siniestro que a los segundos. Si no hay precios que discrimen, son los “malos” quienes tienen mayores incentivos para contratar el seguro en tanto ellos son quienes enfrentan mayor probabilidad de siniestro. La compañía de seguros, para que el negocio sea rentable, debe elevar la prima, lo cual restringe el ámbito del mercado expulsando precisamente a aquellos mejores clientes. Los mercados, nuevamente, no arriban al óptimo de Pareto, en tanto dadas las valoraciones quedan excedentes sin aprovechar; es decir, ventajosas transacciones sin practicarse. Otro caso muy conocido donde también es el consumidor quien maneja mayor información, es el del riesgo moral. De hecho este problema también afecta y puede ilustrarse por medio del mercado del seguro 19. Supongamos que una persona está completamente asegurada contra un siniestro determinado, como el robo de autos. En tanto el costo del siniestro recae enteramente en la empresa de seguros y el costo privado de cuidarse enteramente en el asegurado, un seguro completo puede afectar sus incentivos para adoptar un nivel razonable de cuidado. El riesgo moral constituye un caso de costo externo negativo, donde la conducta de uno tiene incidencia sobre el otro y donde los precios no puedan capturar enteramente los riesgos y discriminar. En el ejemplo del seguro, el riesgo de ocurrencia del siniestro queda en manos del asegurado. Es él quien elige el nivel de gastos que elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia, por ejemplo, de un incendio, o de sufrir un problema de salud o robo de su casa. En tanto cierto nivel de riesgo se ha transferido a la empresa de seguros el consumidor tiene menos incentivos para gastar en prevención. Un auto alquilado enteramente asegurado contra cualquier daño puede generar incentivos para que una persona lo cuide mucho menos que a su propio auto no asegurado. Las compañías se cubren normalmente exigiendo un determinado nivel de precauciones, la ausencia de culpa grave del propietario de un bien asegurado o bien exigiendo a transportistas que no se transporten mercaderías peligrosas, por ejemplo. Estas medidas 19
El origen mismo del término, al parecer, proviene de la industria del seguro y es un problema conocido antes de que se teorizara sobre éste. Véase el artículo de BAKER, Tom, “On the Genealogy of Moral hazard”, Texas Law Review, vol. 75, 1996, ps. 237292. El problema desde luego afecta a otros mercados. Gobernantes que son sistemáticamente asistidos financieramente por organizaciones gubernamentales, p. ej., enfrentan un problema de riesgo moral en tanto no cuentan con incentivos para tomar decisiones adecuadas en materia económica.
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en general funcionan bien para casos de riesgos observables. En los casos en los cuales los riesgos no son observables, una solución tradicional es la cobertura parcial, de modo que la empresa se hace cargo sólo de una parte del valor del siniestro. De ese modo, se mantienen incentivos para que los asegurados adopten algún nivel de cuidado. El seguro parcial, donde en caso de siniestro la empresa se hace cargo sólo de una parte de los costos, es un buen incentivo para que el asegurado tome un nivel al menos relativamente eficiente de precaución. Pero ocurre una ineficiencia de mercado: mientras las personas quieren más seguro y las empresas están dispuestas a ofrecerlas, el riesgo moral induce a un menor nivel de contratación y, por lo tanto, a una pérdida de bienestar. Mientras los consumidores querrían más seguro y los productores proveerlos, los incentivos los llevan a menor cantidad de transacciones que las eficientes. En estos casos de fallas de mercado no hay soluciones simples disponibles para la regulación estatal y es probable que el sistema legal y la práctica comercial generen soluciones más eficientes para la mayoría de los casos. Es probable que los mismos problemas que enfrentan los particulares o las empresas de seguros para lidiar con información no observable afecten en igual medida a los funcionarios gubernamentales y reguladores 20. 3. Bienes públicos
Otro caso típico de falla de mercado, especialmente relevante para una explicación económica del derecho, es el caso de los bienes públicos, aquellos que tienen dos características por las cuales se supone que en muchos casos no pueden ser provistos de modo eficiente por la iniciativa privada: la “no rivalidad” y “no exclusión”. Hay una variedad importante de ellos, como por ejemplo, el alumbrado de las calles y la defensa nacional, casos donde toda la población consume tales bienes sin que el consumo de alguien vaya en detrimento del consumo del mismo bien por parte de los demás y donde tampoco es posible que cada uno elija la cantidad a consumir y pague por ella. Quien transita por una vereda no puede, de hecho, elegir comprar más iluminación para sí, independientemente de la que reciben todos los demás transeúntes. Los bienes públicos se definen por la presencia de estas dos características y no deben ser confundidos con bienes de titularidad estatal, ya que muchos de ellos son bienes privados en sentido económico 20
Véase VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., p. 675.
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y hay muchos bienes de propiedad privada que presentan características de bienes públicos 21. Los bienes privados, por el contrario, permiten la “exclusión” y la “rivalidad” en el consumo. Cuando un individuo los consume, disminuye la cantidad de esos bienes para otros consumidores. Si alguien come una pera, alguien debe comer una pera menos. Pero el consumo de alumbrado público por un consumidor no afecta la cantidad disponible de ese bien para los demás consumidores. Los bienes privados, además, permiten excluir del consumo a quienes no pagan por el bien o servicio. En el caso de los bienes públicos, como la limpieza o el alumbrado públicos, por ejemplo, es muy costoso o a veces tecnológicamente imposible excluir a quienes no pagan 22. Estas dos características definen la categoría de bienes denominados “bienes públicos” y hacen que estos bienes no puedan, en muchos casos, ser provistos privadamente a través de transacciones de mercado, simplemente porque dadas las dificultades de excluir a quienes no pagan el servicio, las personas enfrentan buenos incentivos para constituirse en “viajeros gratuitos”: personas que, especulando con la imposibilidad de ser excluidos del servicio, simplemente no lo pagarían, razón por la cual el mercado no podría ofrecer el servicio en la cantidad eficiente. La imperfección de mercado asociada a los bienes públicos, que reduce la eficiencia, consiste en que en muchos casos no hay mercados dispuestos a ofrecer estos bienes, al menos en las cantidades óptimas y, por lo tanto, su provisión requeriría en muchos casos la intervención de los poderes del Estado, financiada por impuestos. El problema central es el de no exclusión: en tanto es imposible o muy costoso excluir a quienes no pagan, se realizan menos transacciones que las que existirían con exclusión. Un buen ejemplo es la defensa y la preservación del ambiente: no es posible, por ejemplo, excluir a una persona de la calidad de capa de ozono que impide el ingreso masivo de rayos ultravioletas en la 21 El problema de los bienes públicos es de vieja data. En diversos contextos y matices fue examinado por autores clásicos como Hobbes, Hume y Mill. El artículo más relevante del siglo XX es el de SAMUELSON, Paul, “The Pure Theory of Public Expenditures”, Review of Economics and Statistics, vol. 36, 1954, ps. 350-356. 22 Sin embargo, hay muchos bienes que presentan las notas de “no exclusión” y “no rivalidad” en forma alternativa. Son los denominados “bienes públicos impuros”, aquellos que presentan sólo una de las características mencionadas. Una carretera con peaje, p. ej., permite excluir a quienes no pagan pero su consumo es, a cierta escala, no rival. En el caso de una calle pública congestionada por el tránsito, p. ej., el consumo es rival pero no hay un mecanismo de exclusión en tanto su aprovechamiento es gratuito para los ciudadanos. Para un examen de este asunto, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra, Lima, 2006, ps. 206 y ss.
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biosfera, en principio con consecuencias negativas para la salud humana y los ecosistemas, del mismo modo que tampoco es posible excluir o hacer pagar a individuos por una cantidad determinada de preservación de especies. El argumento es que, dada estas fallas (o ausencia) de mercados, el Estado debe regular las actividades que generan estos daños al ambiente y tomar medidas para proteger anticipadamente estos recursos que en muchos casos son o serían no renovables y vitales para las generaciones actuales y futuras 23. Un conocido experimento puede ilustrar el problema de modo más intuitivo: se reúne a un grupo de personas y el experimentador les entrega una suma de dinero, como por ejemplo, mil dólares. Se pasa un sombrero diez veces y cada uno puede donar la cantidad que le plazca desde U$S 100 a cero por vuelta. Al final del juego se reparte el doble de la totalidad de las donaciones efectuadas, de modo, por ejemplo, que si cada uno donó un promedio de U$S 50, cada persona se retira del juego con U$S 1500, es decir, con una ganancia de U$S 500. La estrategia más conveniente es para cada individuo simplemente donar los U$S 100 en cada una de las diez vueltas: de ese modo maximiza sus ganancias, en tanto se lleva, al final de la partida, U$S 2000, una ganancia de U$S 1000. Los experimentos muestran que la gente al comienzo dona una cantidad importante cercana a los U$S 80 y que luego la cooperación baja a un nivel cercano a los U$S 20. El experimento ilustra el problema de acción colectiva implicado en el problema de la producción de bienes públicos, que (como luego vamos a ver) puede ser además ilustrado por medio del dilema del prisionero. El problema del bien público es que la racionalidad individual puede llevar a resultados no eficientes, o sea, a situaciones donde las decisiones individuales no conducen al máximo de bienestar. El caso de la contribución a la seguridad, podría, por ejemplo, seguir la misma suerte. De ese modo, alguna forma de compulsión a cooperar podría resultar colectivamente racional. Un típico ejemplo, muy actual, sería el del calentamiento global o la extinción de determinadas especies. Simplemente si no hay restricciones al accionar individual, podríamos llegar a resultados que nadie elegiría o que podrían estimarse indeseables. Una plaga o la lucha contra una epidemia podría considerarse también un bien público, donde alguna acción del Estado podría ser deseable desde la eficiencia. Como en el experimento, 23 En este contexto, el derecho ambiental puede ser visto como una herramienta adicional que limita en forma directa el acceso a bienes comunes exigiendo determinadas condiciones a aquellas actividades en capacidad de dañar el ambiente, o bien, imponiendo sanciones que operan como precios y que, por lo tanto, incentivan a que en esas actividades se adopten determinados niveles de cuidado que tienden a proteger los bienes o recursos ambientales.
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las personas podrían actuar como “viajeros gratuitos” y no pagar lo suficiente para la correcta provisión de esos bienes públicos. Hay, sin embargo, algunos procedimientos por los cuales los privados pueden ofertar bienes públicos en cantidades aparentemente satisfactorias 24. Hay evidencia de provisión privada de típicos bienes públicos. El más clásico ejemplo de bien público en la literatura, empleado nada menos que por J. S. Mill, Sigdwick y Pigou, es el caso del faro donde no es posible excluir a los barcos que no pagan el servicio y el consumo es claramente no rival. La observación de Mill, luego retomada por la literatura del siglo XX, es que difícilmente los privados encuentren incentivos para proveer faros en tanto es imposible hacer pagar por éstos a los barcos de alta mar. En un célebre trabajo, sin embargo, Coase mostró que los faros en Inglaterra eran privados y que éstos se financiaban por medio de tasas que los barcos pagaban por el uso de los puertos 25. Un procedimiento obvio aunque demasiado costoso para grandes cantidades de consumidores es el contrato unánime. La unanimidad, aunque costosa, puede a veces funcionar adecuadamente a escala limitada para la provisión de bienes públicos. Nelson, por ejemplo, ha estudiado el funcionamiento de largas comunidades privadas americanas que en muchos casos han suplantado a los municipios y gobiernos locales en la provisión de varios bienes públicos, como seguridad, limpieza y estética urbana. Con independencia de cual sea efectivamente el nivel y la calidad de estos servicios, la gente los elige aparentemente para suplir la baja calidad de bienes públicos que ofrecen los gobiernos 26. Otra forma tradicional de superar algunos problemas de bienes públicos de alcance limitado por medio de arreglos contractuales es por medio de los clásicos “puntos mínimos de provisión”. Un empre24 Véase, p. ej., SCHMIDTZ, David, The Limits of Government. An Essay on the Public Goods Argument, West View Press, Boulder, Colorado, 1991. Para una crítica al concepto de bienes públicos, BENEGAS LYNCH (h), Alberto, “Bienes públicos, externalidades y los free-riders. El argumento reconsiderado”, Estudios Públicos, vol. 71, 1998, ps. 203 y ss. Para un comentario a ese trabajo, ver SOLA, Juan V., “Bienes públicos, externalidades y los free-riders: el argumento reconsiderado”, RIIM, vol. 48, 2008. 25 COASE, Ronald H., “The lighthouse in economics”, Journal of Law and Economics, vol. 17, 1974, ps. 357-376. 26 Estos barrios privados van progresivamente acumulando funciones tradicionalmente en cabeza de los gobiernos locales en los Estados Unidos. Estos barrios privados tienen, en efecto, verdaderas facultades legislativas, ejecutivas y hasta jurisdiccionales, y tienen a su cargo la provisión de varios servicios públicos que (como la recolección de basura por ejemplo o regulaciones estéticas) estaban antes en cabeza del poder local. Ver NELSON, Robert H., Private Neighborhoods and the Transformation of Local Government, Urban Institute Press, DC, 2005.
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sario particular interesado en hacer un dique o una autopista o cualquier otro bien donde es difícil colectar fondos de manera tradicional, puesto que personas que no pagan pueden aprovecharse del empleo del bien, puede establecer un mínimo a partir del cual la obra se realiza, estableciendo que si no se alcanza ese punto de recaudación, el dinero se reintegra 27. En igual línea Buchanan ve el problema en términos graduales: hay muchos bienes que tienen tanto la nota de exclusión como rivalidad en forma más bien atenuada, como una pileta de natación, condominios y centros de compras. Instituciones que permitan algún nivel importante de flexibilidad para la formación de grupos interesados en la provisión de bienes públicos de este tipo constituye al menos una solución parcial al problema y muchas veces los precios o algún pago de ingreso (como en un club) pueden constituir mecanismos de financiación más eficientes que los impuestos. El acceso selectivo en algunos casos puede constituir una solución más eficiente que el acceso libre para todos 28. Los Estados, en particular los municipales, actualmente ofrecen servicios de recreación que bien pueden ser ofertados por privados. En la generalidad de los casos esto no sólo sería posible, sino también deseable desde un punto de vista distributivo: no todos se benefician de igual modo del mantenimiento de un parque o plaza pública (los vecinos lo hacen más); sin embargo, todos pagan impuestos no discriminados para financiar ese bien. Museos, grandes parques, canchas de golf y otros centros públicos de recreación permiten la exclusión. En algunos casos el ingreso selectivo, con alguna cuota de ingreso especial (como una cancha de golf municipal, por ejemplo, o las entradas frecuentes en museos y teatros) permite alguna discriminación. Quizás el problema más grande sea respecto de espacios verdes en grandes urbes donde discriminar puede resultar enormemente antipático y, eventualmente, inviable por falta de practicidad. Pero aun en estos casos la sociedad ha dado respuestas voluntarias satisfactorias, en general por medio de asociaciones de vecinos próximos (quienes son, después de todo, quienes más se benefician). En todo caso hay evidencia interesante respecto de este asunto, tanto en su forma de organizaciones para el cuidado y el mantenimiento de espacios pú27 Véase BRUBAKER, Earl R., “Free Ride, Free Revelation, or Golden Rule?, Journal of Law and Economics, vol. 18, 1975, ps. 147-161. 28 BUCHANAN, James M., “An Economic Theory of Clubs”, Economica, vol. 32, 1965, ps. 1-14.
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blicos como (y de ello tenemos ejemplo en Buenos Aires) de casos donde empresas se hacen cargo del mantenimiento 29. En otros casos los particulares pueden ofrecer bienes públicos “ligando” éstos a la venta de bienes privados, como sucede en los centros de compras, donde se ofrecen bienes como aire acondicionado, música funcional y otros servicios de manera indiscriminada, puesto que se benefician con los mayores ingresos de ventas de bienes privados. Éste es el caso, por ejemplo, de la televisión abierta, que aun cuando cualquier particular puede acceder a la señal sin exclusión, la publicidad financia de manera adecuada este servicio. Por otra parte, pocos bienes públicos eliminan enteramente la exclusión. De hecho, hay varios de ellos de “acceso selectivo”, como la infraestructura urbana o la defensa para crímenes internos, donde el Estado no ofrece estos bienes sobre bases enteramente igualitarias. En este último caso, por ejemplo, la policía no cuida y ni patrulla la ciudad en iguales proporciones. Y aun cuando en algunos casos el acceso igualitario puede ser más eficiente, como sucede por ejemplo en materia de defensa nacional, muchas de estas limitaciones son tecnológicas y no inherentes a los bienes o servicios considerados en sí mismos, y cambios en preferencias y tecnología podrían hacer que más y más servicios tengan ingreso selectivo en el futuro 30. Por otra parte, una excesiva presencia del Estado en la producción de bienes públicos puede crear obvias ineficiencias. Para comenzar, los funcionarios tampoco cuentan en todos los casos con los incentivos correctos y tampoco con la información. La tendencia de los burócratas a incrementar el presupuesto puede generar un sobregasto en bienes públicos y al mismo tiempo eliminar incentivos para que el mercado genere la tecnología que permite la exclusión. También es posible la solución privada cuando son pocos los operadores, hay pautas culturales muy fuertes con sanciones muy duras por no cooperar y, en general, hay alguna evidencia teórica y experimental de que la gente “aprende a cooperar” cuando interactúa por un tiempo indefinido y reiterado. Pero estas soluciones operan en 29 Hay varios ejemplos, pero uno muy ilustrativo es el de la asociación HALT de Houston que mantiene espacios públicos de la ciudad desde 1979. En cuanto a empresas que mantienen espacios públicos, es muy frecuente y nosotros tenemos varios ejemplos de plazas que son cuidadas por importantes empresas del medio en Buenos Aires. Para un estudio sobre el tema, POOLE Jr., Robert W., “Leisure and Recreational Services”, Cutting Back City Hall, Universe Books, New York, 1980, ps. 99-109. 30 El clásico artículo sobre el tema es de GOLDIN, Kenneth D., “Equal Access vs. Selective Access: a Critique of the Public Goods Theory”, Public Choice, vol. 29, 1977, ps. 53-71.
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general para grupos chicos y sobre la base de otras condiciones que voy a comentar en el capítulo siguiente de este libro. Finalmente, el sistema legal constituye un instrumento que puede contribuir a resolver problemas de acción colectiva alterando los incentivos por medio de sanciones, eliminando de ese modo el problema del “viajero gratuito”. En este sentido, por ejemplo, en contextos de bajos costos de transacciones, los derechos de propiedad privados se han mostrado en la práctica poderosas herramientas de cooperación para resolver economías externas, tal como vamos a examinar en el correspondiente capítulo sobre derechos de propiedad. En contextos de altos costos de transacción, centralmente cuando son muchas las partes o personas involucradas en una interacción, otras partes del sistema legal pueden contribuir a eliminar o mitigar problemas de acción colectiva implicados en la provisión de bienes públicos. 4. Externalidades
Una falla de mercado de gran importancia para la teoría económica del derecho son las externalidades. Esta imperfección de mercado ocurre cuando las personas trasladan costos o beneficios en forma gratuita a otras personas que no forman parte de la transacción. Por ejemplo, cuando una empresa libera contaminantes que destruye el suelo afectando su productividad, traslada costos no compensados al resto de la sociedad. Del mismo modo, cuando las personas se vacunan contra una enfermedad contagiosa, otras personas se aprovechan gratuitamente de ésta en tanto disminuye la probabilidad de contagio. La ineficiencia ocurre en tanto, en presencia de externalidades, los precios de mercado no capturan completamente los costos y los beneficios relevantes, generando incentivos para que productores y consumidores adopten decisiones que llevan a equilibrios ineficientes. El fenómeno de las externalidades es tan extendido que prácticamente en todas las actividades hay algún nivel de costos o beneficios externos no compensados. Sólo cuando las externalidades son significativas, los mercados llevan a soluciones indeseables desde el punto de vista social. Por otra parte, las externalidades constituyen un caso de falla de mercado analíticamente central en tanto todas las demás imperfecciones del mercado y equilibrios ineficientes pueden ser traducidos a problemas de costos o beneficios externos que las personas se imponen de manera gratuita 31. 31
Bator clasificó las fallas de mercado en tres tipos: monopolios, bienes públicos y externalidades. Pero los dos primeros pueden ser tratados como casos de externalidades, tal como advirtió Demsetz o, más precisamente, conectar el problema con costos de
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Hay dos categorías de externalidades: las negativas y positivas. Una externalidad positiva constituye un beneficio que una persona traslada a otra y que queda no compensada. Tal sería el caso, por ejemplo, de una asociación de vecinos que se ocupa de mantener arreglados y limpios los espacios verdes de un barrio. El problema, asociado al de la producción de bienes públicos que se comentó con anterioridad, es que las personas tienen buenos incentivos para comportarse como “viajeros gratuitos” y, por lo tanto, hay incentivos para que esos servicios de mantenimiento sean producidos en menor cantidad que la eficiente. Del mismo modo, por ejemplo, cuando una persona gasta en forestación o cualquier otra iniciativa que contribuye a la calidad del medio ambiente, los costos son privados pero buena parte de los beneficios son públicos. Si estos efectos positivos se hubieran considerado, se habrían realizado más transacciones con ventajas sociales. Del mismo modo, cuando un consumidor se aplica una vacuna antigripal, por ejemplo, el precio de ésta compensa los costos y los beneficios de las partes pero no captura los beneficios externos que esas transacciones producen en terceros, como por ejemplo la disminución de la probabilidad de contagio en quienes no se han aplicado la vacuna. Por ese motivo, la cantidad realizada de tales transacciones tiende a ser menor a la requerida por las condiciones de eficiencia. Las externalidades positivas, como puede apreciarse, constituye la otra cara de la moneda del problema de los bienes públicos. En otros términos, en presencia de externalidades positivas las personas realizan menos transacciones que las socialmente deseables en tanto no pueden capturar completamente los beneficios de sus propias decisiones. A la inversa, las externalidades negativas ocurren cuando una persona traslada un costo a otra y no la compensa, tal como sucede en caso de ruidos molestos del vecino o el extendido caso del deterioro del medio ambiente. En este último caso el productor sólo se hace cargo de sus costos privados derivado del pago de factores de producción pero traslada a otras personas parte de los costos de su producción. Tal sería el caso, por ejemplo, de un productor que sistemáticamente libera hollín que ensucia las casas de los vecinos o les genera problemas respiratorios o, para un clásico, los costos derivados de incendios en los pastizales adyacentes a las vías de un tren provocados por chispas, siempre que las empresas no compensen a quienes sufren las quemaduras. transacción. Dice Demsetz que en un mundo donde el costo de negociar es igual a cero no hay ineficiencias derivadas del monopolio en tanto el productor y el consumidor pueden eliminar la ineficiencia. “Why Regulate Utilities?”, cit.
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El efecto de las externalidades negativas es la sobreproducción o sobreconsumo de un bien. En tanto otras personas pagan parcialmente los costos de producción o consumo de un bien los productores o los consumidores no tienen buenos incentivos para producir o consumir a nivel eficiente. El productor que ensucia las casas de los vecinos y el empresario de trenes sólo se hacen cargo de parte del costo y, por lo tanto, tiene buenos incentivos para extender la producción, es decir, efectuar más viajes de trenes o producir mayor cantidad de bienes que la cantidad óptima o eficiente. Un fabricante que emite efluentes a un río y daña la capacidad de reproducción de los peces, por ejemplo, traslada un costo a los pescadores sin el consentimiento de éstos y si no debe pagar nada por los daños que genera, entonces, tiene muy pocos incentivos para reducir estos efectos externos. Las externalidades no sólo suceden en contextos productivos, sino también en el consumo de bienes y servicios. Cuando las personas usan sus autos todos los días, gastan de su propio bolsillo en nafta, estacionamiento y demás insumos, pero no pagan completamente el costo del empleo del automotor, como por ejemplo el costo asociado a utilizar las calles públicas. Cada conductor tiene en cuenta el costo en demora que le produce el embotellamiento de tránsito, pero no tiene incentivos para tomar en cuenta el costo que su propia decisión de conducir produce en otros conductores. Y puesto que los conductores sólo se hacen cargo parcialmente del costo de conducir, tienden a circular mayor cantidad de autos que la eficiente, generando congestionamiento de tránsito. Las externalidades negativas en los mercados constituyen, de ese modo, casos donde los excedentes captados por los productores y los consumidores de ciertos bienes no son la totalidad de los excedentes generados por la producción y el consumo de tales bienes. De ese modo, liberan efectos externos negativos sobre terceras personas. Estos costos, en tanto no integran el sistema de precios, llevan a que estos bienes sean producidos o consumidos en cantidades mayores que aquellas que maximizarían los excedentes de todos los afectados. Abajo se ilustra el problema de la sobreproducción que se sigue normalmente de las externalidades negativas. La cantidad eficiente, aquella que maximiza los excedentes, es igual al punto donde el costo total de la actividad se iguala con la demanda del bien. Sin embargo, como el productor sólo paga una parte de los costos de producción, trasladando parte de ellos a terceros, ofrece mayores cantidades de bienes. El equilibrio ineficiente es de ec donde se produce la intersección de oferta y demanda. Mientras la cantidad eficiente de provisión o consumo del bien es igual a X, la cantidad consumida o producida
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es igual a Xc. La diferencia entre X y Xc, constituye la cantidad sobreproducida o consumida de manera ineficiente. Cm g.S
px
O = Cm g.P. ps
es
pc
ec
D
pindif.
x
xc
x
Mientras en los mercados competitivos los hombres persiguiendo su propio bienestar contribuyen al bienestar de los demás, las externalidades ilustrarían un caso donde la persecución del propio interés parece contrario al interés social, puesto que en presencia de externalidades negativas las personas, siguiendo el sistema de precios, toman decisiones inconsistentes con el bienestar. Las externalidades se presentan en una variedad de formas, muchas de las cuales son centrales al sistema legal. La solución al problema de los efectos externos negativos consiste en inducir al productor o al consumidor a que tome en cuenta los costos totales de consumo o producción del bien. De ese modo, se incentiva a que produzca o consuma el bien en el punto de equilibrio eficiente. En otros términos, es necesario encontrar incentivos adicionales a los precios de mercado que lleven a las personas a “internalizar” los costos de sus propias decisiones. El sistema legal constituye un mecanismo tendiente a eliminar o mitigar el problema de las externalidades, por medio de varias herramientas. A veces se puede eliminar o mitigar el problema de las externalidades apelando a una clara definición de derechos de propiedad o bien por medio de negociaciones basadas en contratos, en particular cuando el costo de contratar es bajo. En otros casos, cuando el costo de contratar es grande, el sistema legal tiende a emplear herramientas contenidas en el derecho de daños, las sanciones propias del derecho administrativo, los impuestos o las más severas sanciones del sistema penal, con la finalidad de “internalizar” costos y beneficios externos
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induciendo a las personas a que tomen en cuenta los efectos que sus decisiones tienen sobre los demás. En un artículo pionero del enfoque económico del derecho, Ronald Coase mostró que cuando los derechos están bien definidos y los costos de negociación no son prohibitivos, las personas pueden resolver las externalidades con independencia de la ley. En estos contextos, negociaciones privadas entre las partes eliminarán la imperfección del mercado y se alcanzará la eficiencia sin intervención del sistema legal. Esta conexión estrecha entre derecho y externalidades, que permite buenas explicaciones acerca de las funciones del sistema legal, como una herramienta destinada a corregir o mitigar imperfecciones de mercado, se debe al denominado Teorema de Coase, que constituye una de las bases teóricas centrales de la economía del derecho y que será empleado extensamente a lo largo de este libro. XII. TEOREMA DE COASE
El Teorema de Coase muestra que cuando los derechos de propiedad privados están definidos, en el sentido de que está claro quién tiene derecho a excluir a quien del empleo de un recurso y los costos de transacción o costos para transferir derechos de propiedad son nulos o muy bajos, los efectos externos se eliminan por medio de beneficiosas transacciones entre las partes afectadas, sin consideración de cuál sea la solución establecida en la ley, es decir, sin que la distribución inicial del derecho tenga incidencia en la asignación final, igual y eficiente de los recursos. Un ejemplo puede aclarar el asunto. Consideremos una fábrica que emite humo que ensucia la casa de sus vecinos a razón de $ 1, por cada X unidades producidas. La ley puede claramente establecer que el efecto externo es compensable o no es compensable. En el primer caso los vecinos pueden demandar a la fábrica por $ 1, por cada X producidas, mientras que en el segundo escenario deben soportar el costo del efecto externo. Si el derecho está bien definido y no hay costos de transacción, las partes tienen incentivos para arreglar el problema de los efectos externos con completa independencia de la atribución de responsabilidad que establezca la ley. Si el sistema legal, por ejemplo, reconoce el derecho a los vecinos, entonces el precio que debe afrontar la fábrica para producir es igual a $ 1 adicionales por cada X producida. El productor tomará en cuenta este costo para determinar la cantidad que le conviene producir. En suma, la ley ha puesto un precio de $ 1 por cada X de producción que el productor toma en cuenta a la hora de establecer la cantidad producida.
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Si la ley, en cambio, establece que la fábrica tiene derecho a emitir humos sobre las casas vecinas sin derecho a compensación, la fábrica puede extender su producción hasta donde le convenga sin pagar por el efecto externo. Pero en contextos de cero costos de transacción los vecinos pueden ofrecer $ 1 por cada X de producción a la fábrica. En ese contexto, como en el caso anterior, el precio por contaminar el aire sigue siendo de $ 1 por cada unidad de X producidas. Nuevamente, sobre la base de ese precio, el productor elegirá nuevamente la cantidad eficiente de producción. En tanto el precio de usar el aire es el mismo en ambos casos, el productor tiene incentivos para tomar igual decisión con independencia de las disposiciones legales. Esta idea se conoce con el nombre de “Teorema de Coase” y centralmente afirma que si los costos de transacción son iguales a cero o muy bajos y está claramente establecido quién puede emplear los recursos, entonces, la asignación de derechos no afecta la asignación de recursos en tanto la externalidad será “internalizada” corrigiendo las partes la imperfección de mercado por medio negociaciones 32. Este resultado muestra que en estos contextos la ley es irrelevante respecto de la cantidad de producción, aun cuando naturalmente la ley sí influye en la distribución del ingreso. Tanto si la ley impide ensuciar las casas de los vecinos como si no lo hace, ésta enfrenta igual precio por emitir la externalidad de modo que tiene incentivos para producir la cantidad eficiente, pero queda evidente que cuando la ley favorece a los vecinos, éstos resultarán compensados cuando el productor emita la externalidad, mientras que en el segundo caso los vecinos no sólo quedan no compensados por la externalidad, sino que además deben pagar que el productor elimine la externalidad. Antes del aporte de Coase la opinión profesional prevaleciente era que las externalidades debían ser corregidas mediante intervención gubernamental, aplicando impuestos o regulaciones. La tesis es que si se grava al generador del efecto externo negativo por un monto igual a los daños que produce, entonces, esos costos son internalizados y por su propio interés el generador de externalidades arribará a la cantidad eficiente de producción o consumo. En el caso de las externalidades positivas, el argumento es que si se subsidia al generador de beneficios externos por un monto igual a aquellos beneficios externos que produce, enfrenta incentivos para producir o tomar decisiones en la cantidad eficiente. 32
“The problem...”, cit. Para una traducción al castellano, se puede recurrir a la colección de artículos compilados del autor, La empresa, el mercado y la ley, Alianza, Madrid, 1998.
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Pero Coase mostró que el problema de las externalidades está relacionado con el sistema legal de un modo sustancialmente más estrecho y que en muchos casos la solución impositiva puede llevar a soluciones ineficientes. Supongamos que M (un músico) obtiene ingresos de su actividad pero que durante sus ensayos no permite que su vecino D, un médico que para ejercer su profesión necesita auscultar a sus pacientes, ejerza su actividad. En contextos de costos de transacción iguales a cero y derechos de propiedad bien definidos, las partes tienen buenos incentivos para eliminar las externalidades de manera eficiente y sin consideración de la solución legal. Simplemente ambas partes ganan asignando el derecho a la parte que más lo valora. En el ejemplo, hay solamente cuatro soluciones normativas posibles y en todos los casos se arriba al empleo más eficiente de los recursos. M obtiene mayores ingresos que D (el silencio vale más para M que para D) y la ley le otorga el derecho, caso en el cual no hay negociación y la situación es eficiente en tanto el recurso está aplicado a su uso alternativo más valioso y el músico seguirá ensayando en su casa. M obtiene menos recursos que D pero la ley le asigna el derecho. En este caso conviene tanto a M como a D (y a la sociedad en general) que el derecho se transfiera a D. En efecto, supongamos que M obtiene $ 10 y D obtiene $ 20. D puede adquirir por un precio superior a $ 10 de modo de compensar a M y hacer uso del derecho al silencio. D obtiene mayores ingresos que M y tiene el derecho en cuyo caso no hay negociación, como en el primer caso considerado, pero ahora el músico permanecerá en silencio. D no obtiene mayores recursos que M y tiene el derecho: hay transacción en sentido inverso al segundo caso: ahora es D quien transfiere el derecho a M. No importa a quien se le reconozca el derecho, la situación será siempre la misma, igual y eficiente. La ley no tiene influencia en la asignación eficiente de los derechos, aunque sí afecta la distribución de ingresos al determinar quién le paga a quién en presencia de una externalidad. Un principio que subyace al Teorema de Coase es que cualquier externalidad es, finalmente, un problema de indefinición de derechos de propiedad y altos costos de transacción: si todos los derechos de propiedad están definidos y los costos de transacción no son prohibitivos, los efectos externos son internalizados donde, además, cualquiera que sea el reparto de derechos de propiedad, la eficiencia se alcanza.
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Pero el problema, y un fundamento del sistema legal, es que los costos de transacción tienden a ser positivos y en algunos casos prohibitivos, y los costos y los beneficios externos están presentes en muchas situaciones sociales. El sistema legal, entonces, puede ser explicado como un mecanismo para eliminar o reducir externalidades y disminuir o lidiar con problemas de altos costos de transacción. El elemento esencial para comprender el significado del análisis de Coase son los costos de transacción, es decir, los costos asociados a las negociaciones. Como explica el mismo Coase, “para efectuar una transacción en el mercado, es preciso descubrir quién es la persona con la que se desea operar, informar a las personas qué se desea traficar y en qué condiciones, efectuar negociaciones que conducen a un acuerdo, redactar el contrato, realizar la inspección necesaria para asegurarse de que se respetan las estipulaciones del contrato, etc.” 33. Una vez que se introduce el concepto de costos de transacción, el análisis se modifica: La fábrica podría no arribar a la solución negociada de las externalidades con los vecinos en razón de los altos costos asociados con la negociación. Tal sería la situación, por ejemplo, si en vez de considerar la situación de la fábrica frente a un agricultor la consideramos (como sería más realista) frente a una gran cantidad de agricultores que han sido afectados por la contaminación. Negociar con todos ellos puede ser costoso, quizás más costoso que los beneficios derivados del acuerdo. De modo que una vez que tenemos en cuenta los costos de transacción, la ley no es neutra para el desempeño económico. Los costos de negociación podrían superar los beneficios derivados de la negociación y, entonces, el derecho cobra fundamental importancia para la eficiencia económica. A nivel positivo, los costos de las transacciones y los efectos externos nos permiten una descripción del sistema legal desde muy simples asunciones acerca de la conducta humana. Este libro examina el modo en el cual el sistema legal puede ser explicado como un mecanismo para eliminar externalidades y disminuir costos de transacción. Buena parte de las instituciones centrales del derecho civil, como el derecho de propiedad en sus diversas formas, el derecho de los contratos y el derecho de daños, constituyen mecanismos o medios que 33 COASE, Ronald. H., La empresa..., cit., p. 134. Todas estas conclusiones son muy conocidas en la literatura. P. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 118 y ss. También se puede consultar SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual de análisis económico del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 84 y ss.; COLOMA, Germán, Análisis económico del derecho, privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, ps. 70 y ss., entre otros.
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permiten corregir problemas de efectos externos. El derecho genera incentivos para que las personas tiendan a internalizar los efectos externos y, al mismo tiempo, bajar los costos de las transacciones. En otros términos, el sistema legal adopta reglas que alteran los incentivos de modo que personas autointeresadas adopten decisiones consistentes con la eficiencia y, por lo tanto, con el bienestar de los demás. El derecho de daños, por ejemplo, obliga a pagar por el monto de la externalidad producida y genera, de ese modo, incentivos para que los productores de daños adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades. En el plano normativo, la idea central es que el problema no son las externalidades, sino más bien los costos de transacciones. Cuando éstos son relativamente bajos, al menos más bajos que los beneficios esperados de los intercambios potenciales, las partes están en condiciones de eliminar externalidades de modo eficiente y adjudicar privadamente los derechos sobre los recursos de modo eficiente. Cuando los costos de las transacciones son muy altos, el sistema legal (o el Estado por injerencia directa) emplea otros mecanismos, como por ejemplo el derecho de daños, los impuestos, el derecho administrativo, las regulaciones, o los permisos o subastas de derechos de propiedad, entre otros arreglos para lidiar con efectos externos. En el plano más práctico, como han destacado Cooter y Ulen, la idea de un derecho eficiente debería eliminar costos de transacción facilitando las transacciones. Criterio que se sustenta en la idea de que los intercambios privados pueden estructurar correctamente los derechos. Cuando hay altos costos de transacción o no son posibles los acuerdos, los autores apelan a lo que denominan Teorema Normativo de Hobbes y que manda a estructurar la ley de tal modo que se minimice el daño causado por las fallas de los acuerdos privados 34. Este principio normativo supone asignar el derecho a la parte que puede hacer un uso más eficiente de él, ya que ésta podría compensar hipotéticamente a la otra, y salir todavía ganando a consecuencia de la asignación. Habría, en suma, una ganancia neta que se corresponde con la eficiencia en el sentido potencial de Pareto. Pero con independencia de la cuestión normativa, el aporte de Coase al derecho y al estudio de las instituciones es fundamental. El uso combinado de los conceptos de costos de transacción y derechos de propiedad (en sentido económico) ha dado forma a un nuevo e importante esquema analítico que permite una descripción y explica34
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 128-129.
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ción del sistema legal y de las instituciones en general, al mismo tiempo que ha colaborado a reintroducir la variable institucional en el pensamiento económico actual. El aporte de Coase ha generado abundante y diversa bibliografía. Por ejemplo, se ha sugerido que el Teorema no tiene en cuenta el “efecto riqueza” que implica asignar un derecho de propiedad en condiciones iniciales y por el cual se condiciona la asignación final del derecho. Se afirma que aun cuando el Teorema sugiere que la asignación inicial de derechos de propiedad es neutra respecto de la adjudicación “final, igual y eficiente” 35, ciertamente que asignar inicialmente el derecho a una de las partes contratantes incrementa su riqueza de tal forma que aumenta su capacidad de aceptar o rechazar un precio, de modo tal que la asignación inicial podría tener algún efecto en la asignación final. Podría suponerse, en el ejemplo del músico y el doctor, que reconocer el derecho inicial a uno de ellos implica un “efecto riqueza” que razonablemente puede tener incidencia en la asignación final 36. Elena valora más su vivero que Juan y no lo vendería ni por un millón de dólares. Entonces, la sola asignación inicial del vivero a Elena implica un “efecto renta” para ella de al menos un millón de dólares. La hace más rica al menos en un millón de dólares. Pero si el vivero es asignado en condiciones iniciales a Juan, quien lo valora menos, y al mismo tiempo Elena no cuenta con los recursos suficientes para cubrir el precio de reserva de Juan, entonces, la asignación es definitiva. Aun cuando Elena valora más el derecho que Juan, éste queda en manos de este último. En el ejemplo, si el derecho se asigna a Elena, éste queda para ella, pero si se asigna a Juan, simplemente, el vivero queda para Juan. En un mundo con costos de transacción positivos, además, gran parte de las adjudicaciones no eficientes pueden considerarse definitivas. La sola asignación supone un “efecto renta”, que además no puede ser compensado por el mercado (como posiblemente sucede con otros derechos donde los costos de la ley pueden trasladarse a los precios de los factores) y, por lo tanto, en muchos casos la asignación inicial es, simplemente, definitiva. Por otra parte –ya no puedo extenderme más en el asunto– no es muy claro que aun sin “efecto renta” la asignación inicial sea irrelevante, aun bajo las muy estrictas condiciones del Teorema, en tanto el denominado “efecto dotación”: se sugiere –y hay 35 Con frecuencia se sostiene que el Teorema supone dos principios: de la eficiencia en la asignación y no variación en la asignación. 36 Véase REGAN, Donald H., “The Problem of Social Cost Revisited”, Journal of Law and Economics, vol. 15, 1972, ps. 427 y ss.
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fuerte evidencia empírica al respecto– que la gente valora más idéntico bien cuando lo tiene que cuando debe pagar por él. La conocida sugerencia de la economía experimental respecto de la asimetría entre el “precio de oferta” y el “precio de demanda” podría determinar, con independencia del “efecto riqueza”, cierta tendencia al mantenimiento del estado de cosas inicial. Si efectivamente dicha asimetría existe, como lo han puesto de manifiesto con alta regularidad muchos experimentos y trabajos conducidos por economistas de la conducta y psicólogos experimentales, entonces, la asignación inicial no sólo tiene un “efecto renta” que altera la distribución posterior, sino que además implica un “efecto dotación” adicional, de modo tal que la distribución inicial de los derechos adquiere aún más relevancia respecto de la distribución y el resultado de eficiencia final 37. También se ha sugerido que el Teorema excluye el problema de las conductas estratégicas. Una de las partes podría aumentar el valor de su amenaza incrementando la externalidad a los fines de producir un arreglo no necesariamente eficiente: la empresa de trenes que adopta una política de mayores chispas sobre los pastizales para forzar a los propietarios de las tierras adyacentes a un arreglo, simplemente aumentando los daños para incrementar el valor de su amenaza. También pueden aparecer los clásicos problemas de la acción colectiva, que pueden tener efecto sobre la resolución eficiente en tanto, por ejemplo, algunos propietarios de los terrenos adyacentes a las vías podrían especular con aprovecharse en calidad de free-riders de los costos de negociación que otros pagan, o bien, en algunos casos las partes en acuerdos colectivos tendrían incentivos para incrementar el valor de su consentimiento intentando ingresar al final del acuerdo. Asimismo, el enfoque de Coase no contempla la posibilidad de la extorsión en el proceso de negociación 38. Samuelson, por ejemplo, considera que algunos podrían simplemente no negociar, aun en ausencia de costos 37 KAHNEMAN, D. - KNETSCH, J. L. - THALER, R. H., “Experimental test of the endowment effect and the Coase Theorem”, Journal of Political Economy, vol. 98, nro. 6, 1994, ps. 1325-1348. También véase KOROBKIN, Russell B., “Inertia and Preference in Contract Negotiation: The Psychological Power of Default Rules and form terms”, Vandervildt Law Review, vol. 51, 1998, ps. 1583 y ss. También, del mismo autor, “The status quo Bias and the Contract Default Rules”, Cornell Law Review, vol. 83, 1998, ps. 608 y ss. 38 VELJANOVSKI, Cento, The New Law and Economics: a Researh Review, Centre for Socio-Legal Studies, 1982, ps. 53 y ss.; DALY, George - GIERTZ, J. Fred, “Externalities, Extortion, and Efficiency”, American Economic Review, vol. 65, 1975, ps. 997 y ss. Para una respuesta de Coase al problema del efecto renta, ver La empresa..., cit., ps. 170175, en su artículo “Notas sobre el problema del coste social”, escrito más de tres décadas después de la publicación de “El problema del costo social”.
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de transacción, por temor a perder un estado de cosas aceptable aun cuando no óptimo 39; es decir, que las partes no asuman el riesgo, aunque ambas puedan ganar (un problema tipo dilema del prisionero), por temer a perder una ventaja o situación que valoran y de la que actualmente disponen. Algunos han planteado que quizás el Teorema opere sólo a largo plazo cuando las partes tienen tiempo de acomodarse a las condiciones del convenio. Por ejemplo, el contrato entre un ganadero y su vecino agricultor (para resolver la externalidad debida a que las vacas pisotean los cultivos de su vecino) puede variar, reflejando en los cambiantes precios de la carne y la soja para privilegiar la actividad más rentable, en beneficio conjunto 40. Desde el punto de vista normativo la polémica tiene como punto central que la eficiencia desconoce problemas distributivos que constituyen el elemento central de la justicia. Puesto en simple, desde la eficiencia el Teorema puede sugerir que poco importa si el derecho X lo asignó al señor A o al señor B, pero desde el punto de vista de la justicia dicha consideración es central. Se asume –aun cuando muchas de estas críticas sean externas a la estructura de razonamiento económico– que el análisis de la eficiencia excluye consideraciones elementales de justicia o de equidad que tienen prioridad 41. En línea con los muy frecuentes ataques al utilitarismo y los conocidos argumentos en esa dirección de Nozick y Rawls, Fried considera que la justicia como eficiencia finalmente transforma a las personas en puntos de referencia abstractos sin dimensión propia más que como centros de placer y dolor 42. Naturalmente, también en línea con tradicionales críticas al utilitarismo, se ha considerado que el análisis económico 39
SAMUELSON, Paul, “Modern Economic Realities and Individualism”, The Collected Scientific Papers of Paul A. Samuelson, vol. II, MIT Press, Mass., 1966, p. 1411. Para una respuesta de Coase a esta objeción, véase La empresa..., cit., ps. 168-169. 40 Véase respecto de este problema y otros, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 120-122. 41 FRIED, Charles, Rigth and Wrong, cit., ps. 81-107. Véase también KENNEDY, Duncan, “Cost-Benefit Analysis of Entittlement Problems: a Critique”, Stanford Law Review, vol. 33, 1981, p. 387. Fried también destaca que la distribución final de los derechos de propiedad, aun en los supuestos idealizados del Teorema, es finalmente una función de los derechos iniciales de propiedad, en línea con las críticas antes comentadas (FRIED, Charles, Rigth and Wrong, cit., ps. 93 y ss.). 42 Afirma este autor que “If offers no way of giving substantive content to the concept of the person, all characteristics being available for adjutment as the optimistic calculus may dictate, all atributes of the persons being contingent. The person finally becomes an abstract point, to wich pleasureand plain may be attributed, but with no dimention or shape of its own” (FRIED, Charles, Rigths and Wrong, cit., p. 104).
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sólo considera lo que la gente prefiere y no lo que la gente debería preferir 43. En este trabajo, no puedo examinar este asunto, aun cuando voy a intentar mostrar el modo en el cual el enfoque económico permite un examen consistente del sistema legal desde el punto de vista descriptivo, y también el modo en el cual el enfoque económico permite recomendaciones normativas altamente intuitivas desde el punto de vista moral y consistentes con la tradición legal. XIII. FALLAS DEL ESTADO: UNA NOTA
Los mercados fallan, pero el problema es que el Estado enfrenta sus propias imperfecciones, y no es seguro que la injerencia gubernamental sea siempre conveniente para corregir una falla o imperfección de mercado. En muchos casos la injerencia gubernamental puede implicar más costos que beneficios. No sólo que el costo de usar el gobierno puede ser mayor que la imperfección de mercado que se intenta corregir, sino que el mismo gobierno puede introducir ineficiencias adicionales en los mercados. Si bien los problemas de incentivos e información que enfrenta el Estado para promover el bienestar general fueron advertidos por varios autores, como por ejemplo Smith, las fallas del Estado, por analogía con las fallas del mercado, fueron explicitadas en las últimas décadas por la Teoría de la Elección Pública, que emplea herramientas de microeconomía para examinar el comportamiento del Estado 44. Esta rama de la economía, que permite valiosos aportes al derecho público, centralmente consiste en aplicar teoría de precios al campo de la ciencia política, asumiendo que los actores determinantes del sistema político, como políticos, burócratas y votantes, persiguen maximizar su propia utilidad 45. 43
TRIBE, Laurence H., “Technology Assessment and the Fourth Discontinuity: the Limits of Instrumental Rationality”, Southern California Law Review, vol. 46, nro. 3, 1973, ps. 617 y ss. 44 El libro central de la economía de las decisiones colectivas es BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, The Calculus of Consent, Logical Foundations of Constitutional Democracy, An Arbor - The University of Michigan Press, 1965. Ver, también, TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government Failure: A Primer in Public Choice, Cato Institute, D.C., 2002. Para un obra muy completa, MUELLER, Dennis C., Public choice III, Cambridge University Press, Cambridge - New York, 2003. Véase, también, COOTER, Robert D., The Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton, 1999. 45 La elección pública contribuye de manera importante al análisis económico del derecho público. Para un clásico, véase FARBER, Daniel A. - FRICKEY, Philip P., Law and Public Choice. A Critical Introduction, The University of Chicago Press, Chicago,
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Las ineficiencias del gobierno pueden plantearse como un problema de agencia, en el cual los ciudadanos son los principales y el gobierno, el agente, en un contexto donde estos últimos no enfrentan buenos incentivos para tomar decisiones que maximicen el bienestar de los primeros, y donde el costo de fiscalizar el desempeño del gobierno puede ser prohibitivo. La imperfección del gobierno, en un sentido más preciso, sucede cuando el gobierno genera problemas de eficiencia con su propia intervención, o bien, cuando podría haber adoptado medidas más eficientes que las adoptadas, siempre en términos a las preferencias de los ciudadanos. Cuando hay fallas del Estado, de manera análoga a lo que sucede en los casos de imperfecciones de mercado, los bienes son asignados de manera subóptimas de manera que es posible otra asignación que mejore a todos en términos de las condiciones de eficiencia. Los ciudadanos, quienes por analogía con los mercados demandan políticas públicas que son ofrecidas por el gobierno, no cuentan con incentivos correctos para informarse adecuadamente en materia política. El mecanismo más relevante para revelar información sobre políticas públicas es el voto en las urnas, pero el peso que cada voto individual tiene sobre el resultado de la elección es tan bajo que los votantes son racionalmente ignorantes respecto de cuestiones de políticas públicas. Obtener información en el campo de las decisiones colectivas constituye un proceso costoso y los individuos tienen incentivos para informarse sólo hasta el punto donde el costo marginal se iguala con el beneficio marginal privado de obtener y procesar esa información. Puesto que el beneficio privado es muy bajo, por la poca incidencia que un voto asilado tiene en una elección, las personas tienen muy bajos incentivos para obtener buena información. Eso les lleva a demandar baja calidad de políticas públicas y tomar, en conjunto, decisiones subóptimas en el campo electoral. La oferta de políticas públicas que ofrecen los políticos, por su parte, se adapta a la baja calidad de la demanda de políticas públicas de los apáticos ciudadanos. Por otra parte, salvo en temas muy visibles que promueven la participación ciudadana, las personas individualmente consideradas tienen muy pocos incentivos para gastar privadamente en fiscalizar los innumerables actos de gobierno, aun cuando el costo de estas decisiones, en conjunto, usualmente tiene enorme peso en su bienestar. 1991. Para el examen de fallos y material clásico sobre el tema, BARNES, David W. - STOUT, Lynn A., The Economics of Constitutional Law and Public Choice, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1992. Véase, también, SOLA, Juan V., Constitución y economía, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, donde el autor emplea teoría económica al campo del derecho constitucional.
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Los políticos enfrentan, por el contrario, muy buenos incentivos para tomar medidas que promuevan el bienestar de grupos de interés con alto poder de lobby. Mientras un fabricante de un bien masivo X o un grupo de interés con intereses precisos y bien articulados pueden obtener una ventaja considerable de una decisión discrecional del gobierno, el costo se traslada de manera difusa a la apática ciudadanía que enfrenta altos costos para organizarse en defensa de sus intereses. Con independencia de otros problemas de eficiencia, el beneficio del grupo empresario que produce X y obtiene (por ejemplo) aranceles a la importación que le liberan de competencia y le permiten subir el precio podría ser sustancialmente menor a los costos que pagan los consumidores. En general, cuanto mayor el tamaño de un grupo social y más dispersos sus intereses, más costoso es que logren acciones colectivas exitosas. La sociedad puede ser fácilmente espoleada por grupos chicos con intereses concentrados. Cuando el tamaño del grupo crece, cada miembro tiene una porción menor del beneficio derivado de la acción colectiva, al mismo tiempo que crecen los costos de sostener la organización 46. Es posible que en muchos casos las políticas públicas estén influenciadas y orientadas a beneficiar a grupos concentrados de interés en vez de satisfacer el interés general. Un problema usual asociado a este último es la “búsqueda de rentas”, por la cual los empresarios y grupos de interés destinan valiosos recursos materiales y humanos a la puja redistributiva en vez de aplicarlos a la producción de bienes y servicios. Con independencia de los resultados ineficientes de estas adjudicaciones de beneficios, se dilapidan recursos en actividades redistributivas que eliminan excedentes y beneficio sociales. Mientras la parte visible del fenómeno consiste en los recursos directos que se gastan en cabildeo, los costos no visibles del fenómeno (el no empleo de esos recursos en actividades productivas) pueden ser considerables en términos de eficiencia 47. El lobby, aun cuando puede proporcionar mejor información a quienes toman decisiones colectivas, supone costos de “búsqueda de rentas” que son simplemente redistributivos y no productivos. En otros 46 El clásico en este asunto es OLSON, Mancur, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Mass., 1965. En problema de incentivos es centralmente uno de dilema de prisioneros de n jugadores, tema que se comenta en el próximo capítulo. 47 El artículo pionero fue TULLOCK, Gordon, “The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies, and Theft”, Western Economic Journal, vol. 5, nro. 3, 1967, ps. 224-232. También KRUEGER, A. O., “The political Economy of the Rent Seeking Society”, American Economic Review, vol. 64, 1974, ps. 291-303. Para una introducción, véase TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., ps. 43-51.
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS
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términos, las empresas y los grupos gastan demasiado dinero y recursos para ver el modo en el cual se “divide la torta” detrayendo recursos para que la torta sea más grande con ventajas para todos. Una sociedad donde el Estado cuenta con mucho poder discrecional, en general incentiva la existencia de muchos “buscadores de rentas” por favor político y desincentiva la existencia de “buscadores de ganancias”, que son los que promueven el crecimiento económico. Mientras los “buscadores de rentas” persiguen distribuir recursos obteniendo ventajas de la administración, los “buscadores de ganancias” sólo puede incrementar sus ingresos mejorando la condición de los consumidores. Mientras la inversión de los primeros es “redistributiva”, la de los segundos es “productiva”. Por otra parte, a diferencia del empresario privado, el político o el funcionario se hace cargo sólo de una parte muy menor de los costos y beneficios de sus decisiones. Los políticos y los funcionarios podrían privilegiar sus propios intereses, usualmente electorales o de incremento de presupuesto del área bajo su gestión, en vez de tomar decisiones que incrementen la eficiencia u otra meta social aceptada. Mientras los políticos podrían tener incentivos para maximizar su permanencia en el poder, los burócratas, por su parte, podrían tener incentivos para maximizar su prestigio, permanencia en el cargo o el tamaño del presupuesto antes que el interés público. Los políticos y los funcionarios podrían tener incentivos para favorecer el corto plazo al largo plazo para apropiarse del valor político del gasto público y para tomar decisiones que hagan visibles los beneficios, ocultando los costos sociales o desplazándolos en el tiempo. Un puente que se inaugura implica réditos políticos, mientras que los costos o el mejor empleo de esos recursos permanecen ocultos. Ciertamente una empresa privada grande puede acumular ineficiencias, puesto que no siempre el desempeño de sus empleados está vinculado de modo estrecho a los resultados, pero en general el mecanismo de gobierno de las empresas hacen que el control sea menos costoso, en un contexto donde los accionistas tienen intereses más concentrados que la ciudadanía para examinar la eficiencia, y donde las ganancias y las pérdidas permiten mostrar el desempeño de un modo que está vedado para los organismos públicos. Es más probable, en suma, que las empresas privadas grandes, aun cuando éstas pueden acumular ineficiencias, maximicen el empleo de los recursos en mayor medida que los organismos del gobierno. Aun en el supuesto de que los políticos oferentes de políticas públicas dejasen de lado sus propios particulares intereses, enfrentan todavía el problema de que el sistema político no cuenta con un mecanismo para revelar información respecto de la cantidad y la calidad
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del servicio o bien público que deben prestar. Apáticos ciudadanos se limitan a votar sólo en las elecciones y es probable que buena parte de la actividad estatal esté influenciada por la acción de grupos de poder con intereses definidos y bajos costos de organización, como grupos empresariales, sindicatos y organizaciones privadas. Otro fenómeno típico que puede llevar a ineficiencias es el canje de votos en las cámaras legislativas conocida como logrolling; una conocida práctica del congreso americano y de otras asambleas legislativas que si bien, en algunos casos, puede llevar a bajar los costos de sancionar leyes, en muchos otros puede llevar a ineficiencias en la asignación del gasto público. Centralmente consiste en el cambio implícito o explícito de votos entre los legisladores con la finalidad de sacar una ley que privilegia a un sector específico de la sociedad o parte de ella. El legislador puede tener mucho interés en sancionar una ley que favorece a su circuito electoral o grupo de interés de influencia, y aun cuando la ley implica más costos que beneficios puede lograr su sanción prometiendo su voto para otros proyectos sectoriales, igualmente ineficientes. Un legislador puede cambiar un hospital en la zona A por un puente en la zona B, aun cuando ninguno de los dos proyectos implica un empleo eficiente de recursos y, en conjunto, constituye una práctica que puede incrementar sensiblemente el gasto público 48. En general, una recomendación normativa que puede abrir perspectivas interesantes es la descentralización de la oferta de bienes y servicios públicos, excepto en aquellos casos en los cuales el costo externo es de carácter interprovincial o estatal. La descentralización, localizando las decisiones a nivel de gobierno local, baja el costo de fiscalizar el desempeño del gobierno por parte de la ciudadanía y hace proporcionalmente más grande las ventajas de informarse y actuar en defensa de los intereses. Las personas podrían tener mejores incentivos para manifestar sus presencias sea por medio del voto, las demostraciones o marchas públicas, consulta popular, peticiones a las autoridades y otros actos o acciones análogos. Ésta permite, además, que los bienes públicos sean ofrecidos según las (frecuentes) diferentes preferencias locales: es muy probable, por ejemplo, que la demanda de calidad ambiental no sea la misma en una zona rural que en una zona urbana. La descentralización, además, genera otros incentivos que pueden contribuir a una mejor calidad en la oferta de bienes públicos, puesto que introduce competencia entre los Estados locales, al menos por dos mecanismos. El primero reside en “votar con los pies”: aque48 Ver, p. ej., TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., ps. 29-41.
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS
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llos Estados que no ofrezcan bienes públicos atractivos pueden ahuyentar a los contribuyentes y empresas induciéndolos a que se instalen en otros municipios o provincias. Esto podría incentivar a que los gobiernos locales mejoren la provisión de bienes públicos 49. Aun cuando esto puede ser individualmente costoso en muchos casos, el éxodo a Berlín occidental durante los sesenta o la experiencia de la colonización de Estados Unidos constituyen ejemplos visibles 50. Además, los ciudadanos podrían sancionar a los malos gobiernos locales simplemente movilizando capital o eligiendo reglas legales y otros bienes públicos de otras jurisdicciones, y probablemente una cantidad relativamente menor de personas dispuestas a abandonar una comunidad sea suficiente para inducir a un mejor empleo de los recursos. A la inversa, gobiernos locales que ofrecen buenos servicios y bienes públicos pueden hacer de foco de atracción para nuevas inversiones incrementando la recaudación de impuestos, lo que puede ser atractivo para las burocracias autointeresadas 51. Sin embargo, cuando el tipo de efectos externos que se intenta remediar es de largo alcance y excede a los gobiernos locales, o cuando se pueden aprovechar largamente economías de escalas, la centralización puede contribuir a la eficiencia. Un problema en estos casos es que los gobiernos locales podrían trasladar costos a otros gobiernos locales, como por ejemplo, reducir los estándares mínimos de polución ambiental, desatándose una carrera del tipo dilema del prisionero; es decir, un gobierno local podría mejorar a sus ciudadanos a expensas del bienestar de ciudadanos de otros gobiernos locales. Un examen de la economía de la elección pública excede la finalidad de este libro. Sin embargo, conviene tener presente que emplear el Estado implica costos y que éstos muchas veces pueden ser mayores que el costo asociado a una imperfección de mercado. En presencia de fallas o imperfecciones severas en los mercados siempre es conveniente efectuar una comparación contextual de cuál instrumento minimiza los costos sociales. En muchos casos la injerencia gubernamental puede resultar más costosa que las ineficiencias del mercado. 49 Véase TIEBOUT, Charles M., “A Pure Theory of Local Expenditures”, Journal of Political Economy 64, nro. 5, 1956, ps. 416-424. Este autor desarrolla una analogía entre el consumidor del mercado y el ciudadano que puede elegir la comunidad que ofrece los bienes públicos por él preferidos. Si hubiese plena movilidad, los gobiernos tendrían incentivos para asignar correctamente los recursos en términos a sus preferencias. 50 TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., p. 75. 51 Para un examen general de este asunto, véase KRAUSE, Martín, “Competencia institucional y control de los custodios”, RIIM, vol. 47, 2007, ps. 111 y ss.
CAPÍTULO III JUEGOS Y COOPERACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
La cooperación humana constituye un tema complejo que ha sido abordado desde diversas miradas y disciplinas a lo largo de la historia. Algunos de los padres fundadores de la filosofía política moderna han justificado el Estado como un mecanismo para obtener resultados sociales consistentes o más consistentes con las preferencias individuales, y un autor como Hume explicó clásicamente el sistema legal como un conjunto de reglas evolutivas que hacen posible la cooperación. Con independencia de estos antecedentes, Adam Smith y su clásica metáfora de la mano invisible es todavía el punto de partida del análisis más ortodoxo y frecuente del asunto. Decía Smith, en unos de sus más célebres párrafos: “Pero el ingreso anual de la sociedad es precisamente igual al valor en cambio del total producto anual de sus actividades económicas o, mejor dicho, se identifica con el mismo. Ahora bien, como cualquier individuo pone todo su empeño en emplear su capital en sostener la industria doméstica, y dirigirla a la consecución del producto que rinde más valor, resulta que cada uno de ellos colabora de una manera necesaria en la obtención del ingreso anual máximo para la sociedad. Ninguno se propone, por lo general, promover el interés público, ni sabe hasta qué punto lo promueve. Cuando prefiere la actividad económica de su país a la extranjera, únicamente considera su seguridad, y cuando dirige la primera de tal forma que su producto represente el mayor valor posible, sólo piensa en su ganancia propia; pero en éste como en muchos otros casos, es conducido por una mano invisible a promover un fin que no entraba en sus intenciones. Mas no implica mal alguno para la sociedad que tal fin no entre a formar parte de sus propósitos, pues al perseguir su propio interés,
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
promueve el de la sociedad de una manera más efectiva que si esto entrara en sus designios” 1. La tesis de Smith, muy brevemente considerada, establece que bajo determinadas condiciones las personas actuando en forma autointeresada promueven el interés general, con independencia de que esa sea su intención. En términos modernos esta tesis puede enunciarse en términos de que el sistema de precios en mercados competitivos orienta las decisiones individuales en dirección a equilibrios eficientes en el sentido de Pareto. En casos de fallas o imperfecciones de mercado, sucede que las personas buscando su propio interés arriban a resultados conjuntos o equilibrios no deseables en términos de sus propias preferencias. En este sentido, y aun cuando en la mayoría de los casos la coordinación social es una cuestión de grados, una primera razonable clasificación distingue entre situaciones estratégicas donde la estructura de incentivos permite convergencia de intereses de aquellos casos donde hay conflicto entre el interés individual y el colectivo, en el sentido de que la propia racionalidad individual de corto plazo puede llevar plausiblemente a resultados no preferidos o ineficientes. Si bien el caso más examinado es el de los mercados competitivos, donde el equilibrio verifica Pareto, esta idea de convergencia entre expectativas e intereses entre agentes económicos tiene un dominio y aplicación que va mucho más allá de los mercados explícitos y puede extenderse a otros ámbitos sociales. En otros términos, el caso de los mercados es solamente un caso más, aun el más examinado, de equilibrios en las relaciones humanas. Cuando examinamos los mercados, usualmente, sólo debemos ocuparnos de las decisiones que individualmente toman compradores y vendedores sin consideración de ningún componente estratégico. En los mercados competitivos la existencia de muchos compradores y vendedores eliminan el componente estratégico que usualmente caracteriza a buena parte de las decisiones en contextos sociales, donde el bienestar de una persona y sus consecuentes decisiones depende del modo en el cual otras personas tomen sus decisiones. Cuando son muchos los operadores del mercado, o cuando hay un solo monopolista capaz de manejar a su antojo el mercado, quienes toman decisiones actúan en un contexto no estratégico, ya que su bienestar no se ve afectado por decisiones de terceras personas. Pero en muchos contextos, las personas toman decisiones que sí tienen componente estratégico. Con frecuencia, los accidentes depen1 SMITH, Adam, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, 8ª reimp., FCE, México, 1994, p. 402 (1776).
JUEGOS Y COOPERACIÓN
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den del cuidado conjunto de dañadores y víctimas potenciales, del mismo modo que la decisión de gastar más en un proceso judicial depende, en buena medida, de los gastos y las decisiones que tome la otra parte en el contexto del pleito. En estos casos, la decisión óptima de una persona depende de las decisiones de otra u otras personas, situaciones que se parecen a juegos de mesa, donde una persona debe elegir una estrategia según su estimación de la estrategia o decisiones de otras personas. Un modo frecuente de ilustrar equilibrios en la vida social es apelando a teoría de juegos, herramienta útil para ilustrar interacciones donde el bienestar de las personas dependen no sólo de sus decisiones aisladas, como sucede en el caso del equilibrio de mercado competitivo, sino además de las decisiones estratégicas que tomen las demás personas 2. Hay dos ramas centrales en teoría de juegos: la teoría de juegos cooperativa y la teoría de juegos no cooperativa. La primera examina decisiones cuando las personas pueden negociar y tiene amplia aplicación en teoría social contractual, puesto que permite refinar el examen de los acuerdos hipotéticos bajo condiciones muy generales, lo que remite a una larga tradición de filosofía política. La segunda, en cambio, se emplea en casos donde las personas no pueden negociar y, por lo tanto, en el tipo de situaciones impersonales que con frecuencia ocupa el sistema legal usualmente, casos donde son varias las personas que toman decisiones. Por otra parte, hay muchas y variadas aplicaciones de teoría de juegos. En la actualidad, por ejemplo, se distingue la teoría de juegos ortodoxa, donde se asume que los individuos buscan maximizar su bienestar en sentido estricto, con la teoría de juegos evolutiva, donde los jugadores participan reiteradas veces en una situación estratégica (juego), que tienen racionalidad limitada y que persiguen adaptarse a reglas antes que maximizar resultados. En este capítulo voy a utilizar centralmente modelos simples de juegos no cooperativos en su versión ortodoxa para describir algunas formas típicas de interacción social que tienen gran interés para la teoría legal y social en general. Utilizando esta herramienta, se examinan inicialmente interacciones sociales cuya estructura de incentivos lleva a resultados o equilibrios eficientes, para luego examinar algunos de los juegos más empleados para ilustrar casos donde tal convergencia de intereses y expectativas está ausente. Finalmente, voy 2
Aun cuando hay algunos antecedentes previos, la gran obra fundadora de la teoría de los juegos data de 1944 (NEUMANN, John von - MORGENSTERN, Oskar, Theory of Games and Economic Behavior, Princeton University Press, New Heaven, 1944).
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
a examinar algunos principios generales respecto de la cooperación y a comentar algunas soluciones destacadas por la literatura. Por último, voy a ilustrar el modo en el cual otras instituciones no legales pueden tener peso en la cooperación, en tanto muchas veces éstas pueden interactuar con reglas legales afectando los resultados o los equilibrios que ocupan al sistema legal. II. JUEGOS Y EQUILIBRIOS EFICIENTES
La forma más frecuente de ilustrar un equilibrio eficiente es apelando al modelo general de equilibrio de los mercados competitivos que se traduce en la clásica intersección de oferta y demanda, donde un solo precio permite igualar cantidades ofertadas y demandadas y lograr el óptimo de Pareto. En contextos estratégicos, otra forma tradicional de ilustrar estos casos de convergencia de incentivos es apelando a juegos simples que permiten mostrar los incentivos que subyacen a diversas interacciones y examinar los resultados de las decisiones conjuntas de los participantes en estas interacciones. Conviene introducir algunos elementos simples de teoría de juegos no cooperativa en su forma normal, aquella que vamos a emplear en este capítulo. Un juego en su forma normal tiene tres elementos: a) jugadores, b) las estrategias que disponen los jugadores y c) los pagos o resultados de esas estrategias. Un juego puede incluir dos o más jugadores, del mismo modo que un proceso para disolver un condominio puede incluir a dos o más personas. En este capítulo, como es frecuente, empleamos juegos de dos jugadores aun cuando éstos pueden ilustrar propiedades y anticipar resultados de situaciones estratégicas en las cuales participan más de un jugador. Del mismo modo que un litigante enfrenta la decisión de litigar una disputa o arreglarla por un precio, o apelar una sentencia o no hacerla, un juego supone que los jugadores enfrentan alternativas. En la forma normal del juego se asume que las partes eligen sus estrategias en forma simultánea y no consecutiva, lo cual es de utilidad para examinar decisiones que se toman en contextos donde las personas no tienen buena información acerca de las decisiones de los demás, como sucede en situaciones sociales donde son muchas las personas afectadas 3. Los pagos representan el resultado en utilidad, dinero (o cualquier otra meta de los jugadores), consecuencia de la elección de estrate3 En aquellos casos donde el orden en el cual se toman las decisiones es importante, el juego debe exponerse en su forma expansiva o por medio de árboles de decisiones. Es-
JUEGOS Y COOPERACIÓN
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gias; usualmente, se les asigna un valor o número y sirven para estimar cuáles resultados son preferibles a otros. La teoría de los juegos en su forma corriente asume que las personas quieren maximizar sus pagos, es decir, que toman decisiones o eligen aquellas estrategias que maximizan sus pagos. En la forma normal se emplea una matriz de decisiones que muestra todos los elementos del juego: los jugadores, las estrategias disponibles y los pagos. En general, cada uno de los pagos de los jugadores depende de la estrategia que adopte, y se asume (general) que los jugadores conocen o pueden estimar los pagos que reciben por cada estrategia. Cada celda muestra los pagos para cada jugador según el resultado de las interacciones de ambos jugadores y, por convención, siempre el pago de la izquierda se corresponde con el jugador (1) y el pago de la derecha con el jugador (2), tal como se expone más abajo. Un modo muy empleado para ilustrar un caso de cooperación social no intencionada es por medio de un simple juego de dos jugadores donde ambos obtienen mejores resultados si emplean la misma regla. Siguiendo un clásico, bien podemos imaginar el problema de adopción de una regla de tránsito donde hay dos jugadores y donde cada uno de ellos puede elegir circular por la derecha, o bien, por la izquierda, es decir, donde ambos disponen de las mismas dos simétricas estrategias. En este caso conviene a ambos adoptar una misma regla que les permita circular, sea por la izquierda o por la derecha. Si uno de los jugadores conduce por la derecha, conviene al otro jugador también conducir por la derecha, para evitar un costoso accidente. Iguales incentivos aplican al otro jugador sea cual fuese la estrategia o la acción elegida por el otro jugador. Igual estructura de incentivos explica la eficiente evolución espontánea de instituciones tales como la moneda o el lenguaje, sólo para mencionar aquellas que han sido muy examinadas por la literatura 4. Si los jugadores adoptan la misma dirección, emplean el mismo lenguaje o trafican con la misma moneda, ambos ganan. Nadie tiene, en suma, incentivos para apartarse de la regla eficiente, aquella que maximiza el bienestar social 5. ta forma contiene más información, por lo tanto, que la forma normal, pero voy a emplear esta última dado su mayor difusión en la literatura y por resultar quizás más intuitiva. 4 Aun cuando puede haber problemas distributivos. A algunos les puede convenir una regla y a otros otra regla. Pero la impersonalidad de ese tipo de elecciones elimina o al menos debería disminuir la incidencia de este tipo de problemas. 5 VANBERG, Viktor, Racionalidad..., cit., ps. 32 y ss.
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Supongamos que dos jugadores quieren hacer una compraventa y deben elegir la moneda. Las estrategias consisten en las alternativas disponibles, que en este caso son “oro” y “plata”; es decir, se asume que cada jugador puede elegir independientemente del otro comerciar con oro o con plata. Los pagos son los resultados derivados de la interacción de ambas estrategias. El empleo de esta matriz nos permite examinar los incentivos que tienen ambos comerciantes frente al empleo de monedas a la hora de comerciar. Una vez que completamos la matriz, el siguiente paso es buscar el equilibrio de Nash del juego. El equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia del otro jugador, o el mejor par de estrategias que maximiza el pago a ambos jugadores dada la estrategia del otro jugador. En equilibrio ningún jugador tiene incentivos para abandonar cualquier estrategia si el otro jugador no abandona la estrategia que está empleando. El equilibrio implica estabilidad en las decisiones. Si el jugador (1) emplea la estrategia “oro” y el jugador (2) emplea la estrategia “plata”, esta interacción no es estable, puesto que ambos jugadores tienen buenos incentivos para cambiar su estrategia siempre que el otro jugador mantenga la suya. El jugador (1) tiene buenos incentivos, en ese caso, para moverse a “plata” en tanto de ese modo obtiene un pago de 4 en vez de un pago de 0. Iguales incentivos tiene, en el ejemplo, el jugador (2) a quien también siempre conviene coordinar con el jugador (1) 6. En este caso, que puede emplearse también para la elección de un idioma o la compatibilidad entre sistemas de comunicación o programas de computación, ambos tienen incentivos para adoptar una regla de empleo de moneda en común, sea utilizar “oro” o “plata”. Juego de coordinación (1) Jugador 2 Jugador 1
Oro
Plata
Oro
4; 3
0; 0
Plata
0; 0
3; 4
Para encontrar el equilibrio el lector debe examinar si los pares de pagos de cada celda son estables, es decir, si ninguno de los juga6 En teoría de juegos no importa el valor absoluto del pago, sino la diferencia relativa de pagos.
JUEGOS Y COOPERACIÓN
119
dores tiene incentivos para moverse hacia otra estrategia si el otro mantiene la suya. Por convención siempre el jugador (1) va a la izquierda y el jugador (2) arriba de la matriz. También, siempre los pagos de la izquierda pertenecen al jugador (1) mientras que los de la derecha se corresponden al jugador (2). Veamos, por ejemplo, el caso donde el jugador (1) juega “oro” y el jugador (2) juega “plata”. En este caso ambos obtienen un pago de 0. Es evidente que ese resultado no es estable, es decir, no constituye un equilibrio. Al jugador (1) por ejemplo le conviene cambiar su estrategia a “oro” del mismo modo que al jugador (2) le conviene cambiar su estrategia a “plata”. Igual resultado inestable sucede si el jugador (1) elige “plata” y el jugador (2) elige “oro”. En este tipo de interacción elegir diversas reglas no constituye un resultado estable o equilibrio para los jugadores. Los únicos resultados estables son aquellos en los cuales ambos jugadores coinciden, sea en “oro” o en “plata”. En este último caso, por ejemplo, el jugador (1) obtiene un pago de 3 mientras que el jugador (2) obtiene un pago de 4. Dado que el jugador (2) mantiene su jugada en “plata”, la mejor alternativa que tiene el jugador (1) es mantener su jugada en “plata” en tanto si pasa a “oro” obtiene un pago de 0. Por lo tanto, ese resultado es estable. Las mismas consideraciones pueden hacerse para el caso en el cual ambos elijan “oro”; de modo que el juego tiene dos equilibrios en los cuales los jugadores coinciden en la regla. En este caso hay dos equilibrios de Nash, consistente en elegir ambos la misma estrategia, sea “oro” o “plata”. Siempre que las partes difieren en la estrategia empleada les conviene cambiar su decisión para coordinar con el otro, de manera que el empleo de cualquier otra acción o estrategia no es estable. El equilibrio requiere que los jugadores no puedan mejorar sus pagos cambiando de estrategia siempre que el otro mantenga la suya, y en este juego los únicos resultados estables es que ambos empleen la misma moneda. Estos equilibrios de Nash son a su vez eficientes: colocan a los jugadores en el mejor de los escenarios posibles, dadas las restricciones de la interacción. Tanto cuando ambos están empleando “oro” o cuando están usando “plata” hay un equilibrio en tanto a nadie conviene cambiar la estrategia (puesto que de otro modo el jugador obtiene un pago de 0 en vez de 4) que al mismo tiempo satisface las condiciones de eficiencia en tanto es el tipo de interacción que coloca a ambos en el óptimo. Igual estructura de incentivos se presenta en muchas otras interacciones típicas asociadas a la emergencia de instituciones básicas, como las leyes de tránsito o el lenguaje. El lector puede reemplazar
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
“oro” por “conducir por la izquierda” o “hablar inglés” y “plata” por “conducir por la derecha” y “hablar español”; en cualquier caso hay dos pares de pagos estables que a nadie conviene abandonar siempre que el otro mantenga su estrategia, es decir, dos equilibrios de Nash. La lógica de esta elección puede ser generalizada: si Pedro cree que todas las demás personas manejan por la derecha, él tiene buenos incentivos para manejar también por la derecha, siempre que los demás se mantengan conduciendo por la derecha. Y tiene buenos incentivos para comprar soles peruanos si viaja a Perú siempre que los demás mantengan esa estrategia, porque estas decisiones son un equilibrio de Nash. La evolución social espontánea es mucho más simple y efectiva donde operan este tipo de estructura de incentivos. Si el jugador (1) elige “oro”, que puede traducirse a circular en determinada dirección o hablar determinado lenguaje, la mejor estrategia que tiene el jugador (2) es emplear la misma estrategia, con mutua ventaja para ambos. Lo mismo sucede si alguno elige “plata”, en tanto no haya incentivos para desviarse y elegir otra estrategia 7. Ambos jugadores eligiendo la misma estrategia supone un equilibrio de Nash, es decir, un situación estable que no conviene abandonar. Este juego ilustra un caso donde hay simetría entre los intereses de los participantes en una interacción social, de modo que sus propios incentivos privados los llevan a buenos resultados o equilibrios eficientes, donde ambos ven maximizado su bienestar. La evolución espontánea de instituciones como la moneda, el lenguaje, algunas reglas de tránsito, que facilitan la cooperación o la coordinación de planes entre los individuos de manera autorregulada puede ilustrarse por medio de este simple juego, donde hay consistencia entre el interés privado y el social. La “mano invisible” permite buenos equilibrios en los “mercados” del lenguaje, la elección de la moneda o de la dirección y mano del tránsito porque hay consistencia entre el interés privado y el social. Desde luego, sin embargo, que pueden darse problemas distributivos y casos donde el equilibro no sea necesariamente el óptimo, como se ilustra en la matriz que sigue, donde se muestra como un equilibrio ineficiente puede obtenerse en interacciones de este tipo. 7 Un equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia del otro jugador, o en el mejor par de estrategias que maximiza el pago a ambos jugadores dada la estrategia del otro jugador. El lector puede observar que ningún jugador tiene incentivos para abandonar cualquier estrategia si el otro jugador no abandona esa estrategia.
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JUEGOS Y COOPERACIÓN
Juego de coordinación (2) Jugador 2 Jugador 1
Der.
Izq.
Der.
4; 2
0; 0
Izq.
0; 0
1; 2
En este caso hay dos equilibrios, es decir, dos resultados estables que a nadie conviene alterar si el otro jugador mantiene su estrategia. Como en el caso anterior, a ambos jugadores les conviene manejar sus autos por la derecha, o bien, por la izquierda. La diferencia relativa de los pagos, que expresan utilidad o bienestar, muestra que ambos estarían mejor conduciendo por la derecha que por la izquierda, en tanto ese resultado supone mayores pagos conjuntos que el derivado de conducir por la izquierda. Pero el jugador (2) está indiferente entre ambas y si él fue el primero en elegir, entonces, al jugador (1) le conviene mantener el equilibrio ineficiente aun cuando obtiene 1 en vez de 4. Simplemente porque si se mueve a “derecha” obtiene 0 en vez de 1. En contextos sociales complejos “la dependencia del camino” puede llevar a instituciones sociales espontáneas no óptimas que, sin embargo, resuelven problemas de coordinación de manera bastante satisfactoria 8. De hecho, hay varias reglas o prácticas que se mantienen vigentes aun en la conveniencia de adoptar otras alternativas. El problema es que la solución evolutiva no eficiente constituye una regla de la cual se deriva un beneficio evidente para quienes la emplean. Cambiar hacia otra alternativa diferente a la que emplean los demás puede implicar muy pocas ventajas para el innovador y muchos costos. Hay algunos ejemplos muy conocidos e intuitivos de “camino de la dependencia” respecto de mercados particulares, como la expansión en el mercado del supuestamente menos eficaz sistema de video VHS durante los ochenta y la permanencia de la incómoda disposición (QWERTY) de los tableros de escribir en las máquinas actuales cuando ese sistema se empleó inicialmente para adaptar la velocidad de la escritura a las iniciales máquinas de escribir y ordenadores de muy escasa velocidad y memoria 9. 8 De igual modo si pensamos que el jugador (1) es derecho y el jugador (2) es zurdo, entonces tenemos todavía un problema distributivo en tanto uno podría preferir converger en una misma regla sólo que con gran diferencia en utilidad según la regla seleccionada. 9 Los modelos que estamos empleando de hecho, aun cuando muy frecuentes en la literatura especializada por su simplicidad y capacidad de mostrar problemas de in-
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Hay muchas formas de ilustrar casos donde los incentivos operan facilitando la cooperación espontánea. Por ejemplo, el tipo de coordinación espontánea que opera en el mercado por medio de la división del trabajo puede ser expuesta apelando al juego de la “mano invisible” 10. Como en el caso anterior, ahora ambos jugadores tienen dos estrategias iguales: plantar papas o tomates. Pero a diferencia del caso anterior ahora les conviene adoptar diferentes estrategias, dada la mayor productividad de la división del trabajo. Si ambos plantan lo mismo, pierden y si plantan bienes distintos, ganan. A diferencia del caso anterior, aquí la mejor estrategia es no converger, pero ambos cuentan con una regla que maximiza el bienestar: especializarse en distintos bienes. Podemos suponer los siguientes pagos: si ambos plantan papas, obtienen un pago de 3 y 2 (siempre el primer pago es del jugador 1). Si ambos plantan tomates, obtienen un pago de 2 y 4, asumiendo que estos pagos ilustran la ventaja de cada uno en cada producto. Si el jugador (1) planta tomates y el jugador (2) papas, los pagos son de 4 y 3, si la elección de estrategias es la inversa, los pagos resultantes son de 5,5, tal como se ilustra abajo. En este caso el lector dispone de un modo más simple de solución del juego, en tanto hay una “estrategia dominante”, plantar “tomates” es siempre conveniente para el jugador (2) con independencia de qué haga el otro jugador. Una estrategia domina a otra cuando, con independencia de la estrategia que emplee el otro jugador, lleva a pagos superiores. Imagine el lector que desea ir a Rosario y llegar lo antes posible. Si emplea la estrategia “ruta 4”, el viaje le toma dos horas de manejo cuando no llueve y cuatro cuando llueve, y la “ruta 8” supone el doble para los dos casos. En este caso siempre le conviene elegir la estrategia “ruta 4”, con independencia del estado del tiempo. Del igual modo, plantar tomates domina a plantar papas, en tanto, cualquiera que sea la decisión del jugador (1) es lo que le conviene para maximizar sus pagos. Una vez que contamos con una estrategia “dominante”, podemos eliminar mentalmente esa alternativa y limitar la elección del jugador (1) solamente a las casillas predecibles, es decir, que ambos planten tomates o que mientras el jugador (1) planta tomates (su estrategia dominante), el jugador (2) planta papas. Una vez que el jugador (1) enfrenta esas dos alternativas, maximiza su utilidad plantando “pacentivos, son ciertamente algo limitados y simples para mostrar la complejidad de la evolución institucional. 10 BOWLES, Samuel, Microeconomics: Behavior, Institutions, and Evolution, Princeton University Press, Princeton - Oxford, 2004, p. 41.
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JUEGOS Y COOPERACIÓN
pas” en vez de elegir la estrategia “tomates”, en tanto 5 representa un pago superior a 2. Juego de la mano invisible Jugador 2 Jugador 1
Tomates
Papas
Tomates
2; 4
4; 3
Papas
5; 5
3; 2
En este caso tenemos un equilibrio de Nash que lleva a la maximización del bienestar de ambos jugadores; es decir, la acción interesada de cada jugador lleva a un resultado que maximiza el bienestar de ambos. La única estrategia estable para ambos es que el jugador (1) plante tomates mientras el jugador (2), papas y el propio interés les lleva a este resultado que favorece a ambos jugadores. Veamos ahora otro caso donde los incentivos están dispuestos de modo tal que un equilibrio eficiente es predecible, en tanto no hay conflicto entre el interés privado individual y el social. Supongamos que usted y el vecino quieren desarrollar un trabajo en común que redunda en mutuo beneficio; de modo que los jugadores del juego son dos personas que deben elegir entre dos estrategias, “trabajar” o “no trabajar”. El resultado de la primera interacción es evidente: si ninguna trabaja, la probabilidad de que el objetivo común sea alcanzado es igual 0; de modo que podemos colocar en la matriz el 0 que representa el igual pago que ambos obtienen para el caso en el cual ninguno aporta trabajo. Otra posibilidad es que sólo trabaje el jugador (1) que vamos a suponer es menos productivo respecto de esta actividad que el jugador (2), de modo que sólo incrementa la probabilidad de que se obtenga el resultado esperado en 0,2; es decir, ambos obtienen un pago de 0,2 en tanto el jugador (2) también se favorece del trabajo del jugador (1). La otra posibilidad es que sólo trabaje el jugador más productivo (2). Aporte que, por hipótesis, implica una probabilidad de 0,6 de obtener el resultado buscado. En este caso, también 0,6 es el pago que obtienen ambos jugadores, en tanto el trabajo de (2) sirve al objetivo valorado por (1). La otra alternativa es que ambos trabajen, en cuyo caso se incrementa la posibilidad de que logren el objetivo en común, de manera tal que en este caso la probabilidad es de 0,9. El único equilibrio es que ambos trabajen, en tanto, de hecho, trabajar domina para ambos a no trabajar.
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Juego del trabajo conjunto Jugador 2 Jugador 1
T
NT
T
0,9; 0,9
0,2; 0,2
NT
0,6; 0,6
0; 0
En este caso también es posible apelar al concepto de dominancia para resolver o encontrar el equilibrio del juego. Nótese que ambos jugadores obtienen, con independencia de la estrategia que emplee el otro jugador, pagos mayores cuando eligen la estrategia “trabajar” (T); de manera que a ambos conviene esa estrategia y de hecho el único par de pagos estable (equilibrio de Nash) es aquella celda en la cual ambos jugadores trabajan. Éste constituye otro caso donde la estructura de incentivos lleva a las personas a tomar decisiones que son compatibles con el interés de los demás. En todos estos casos, los individuos buscando su propio interés arriban a resultados o equilibrios eficientes, o al menos equilibrios que permiten un alto grado de cooperación en el sentido de la consistencia entre las decisiones de las personas. Pero del mismo modo que en los mercados de bienes y servicios hay fallas de mercado, es decir, equilibrios no eficientes, estos resultados no deseables ocurren también en contextos no mercantiles. III. EQUILIBRIOS NO EFICIENTES Y EL PROBLEMA DE LA COOPERACIÓN
Como vieron Hume y Hobbes, entre otros, no todas las situaciones de interacción social son tan simples desde el punto de vista de la cooperación espontánea 11. En muchos casos la estructura de incentivos hace más difícil la cooperación, verificándose problemas de acción colectiva, donde la racionalidad individual lleva a resultados no preferidos por los mismos jugadores. 11 Hume tiene clásicos pasajes donde formula problemas de interacción como juegos. El ejemplo más conocido es aquel donde dos personas reman un bote en común y donde el objetivo se logra sólo con la participación de todos los participantes (Libro III, Parte II, Sección II, de su Tratado). También muy citado es el caso de dos vecinos donde se agudiza el problema de la cooperación a medida que se incrementa el número de participantes (Libro III, Parte II, Sección VII, del Tratado). En cuanto a Hobbes, es conocida su justificación del Estado para abandonar el estado de naturaleza que describe en términos de un dilema del prisionero.
JUEGOS Y COOPERACIÓN
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El caso más general y más empleado para mostrar la tensión entre el interés privado y social es el dilema del prisionero, que ocurre cuando la estructura de incentivos establece un único equilibrio que no es eficiente. En este juego, el único equilibrio es Pareto inferior, ilustrando un caso donde la racionalidad individual lleva a resultados no plausibles de un modo tan general que se emplea para describir problemas de acción colectiva, como la tragedia de los comunes, la producción de un bien público o el tipo de trabajo conjunto que a veces es necesario para evitar un “mal público” y otros problemas estratégicos 12. El dilema se verifica en tanto los jugadores estarían mejor cooperando que defeccionando, pero la defección es la mejor respuesta a cualquier decisión del otro jugador. La defección mutua, de hecho, es el único equilibrio de Nash que además no verifica el óptimo social. En otros términos, a los jugadores les iría mejor cooperando, pero la mejor estrategia individual es no cooperar, lo que determina el equilibrio no eficiente del juego 13. El juego puede ilustrarse de un modo simple. Imaginemos que dos personas, el jugador (1) y el jugador (2), han acordado la compra de una valiosa pintura robada. La naturaleza de la operación los invita a ser cautos y pactan que el jugador (1), quien es el comprador, debe dejar el dinero en un determinado paraje oscuro alejado de la ciudad al mismo tiempo que el vendedor, quien es el jugador (2), debe dejar el cuadro en otra zona despoblada, lejos del control y la vigilancia policial en forma simultánea. Ambos disponen de dos estrategias iguales: “cooperar”, es decir, entregar respectivamente el dinero y la pintura, o bien, “defeccionar”, es decir, no hacerlo. La combinación de esas estrategias determina los posibles pagos o resultados del juego. Si el jugador (1) “no coopera” 12 El dilema del prisionero fue desarrollado por Merrill Flood y Melvin Dresher sobre comienzos de la década de 1950. Fue luego expuesto en su forma más conocida, en una interacción donde dos prisioneros confiesan contra su propio interés, por Albert W. Tucker. Ver POUNDSTONE, William, Prisoners’ Dilemma, Anchor Books, Doubleday, New York, 1993. En esta obra, además de muchas ilustraciones sobre el conocido juego, puede encontrarse la historia de teoría de juegos y una breve biografía de uno de sus principales cultores: John von Neumann. 13 El juego tiene algunas propiedades atractivas, pero también presenta límites evidentes. No requiere que los pagos de los jugadores sean comparables o que éstos sean simétricos y tampoco deben estar necesariamente medidos en igual escala. Y aun cuando ésta es la forma más usual de presentar el juego con fines sociales, tampoco requiere la suposición de que los jugadores son estrictamente racionales, tal como muestra la teoría evolutiva de juegos y sus aplicaciones frecuentes en biología. Pero tiene límites claros respecto de su capacidad de mostrar la formación de instituciones en la vida real en tanto (un juego no cooperativo) elimina la posibilidad de arreglos contractuales, la reputación, las marcas, los hábitos sociales y costumbres, y otros elementos de interés.
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y el jugador (2) “coopera”, hay una ganancia grande a favor del primer jugador y una pérdida para el jugador (2). Mientras el primero retiene el dinero y la pintura, el segundo se ha quedado sin ambos. El pago que obtiene el jugador (1) es mayor que el pago que obtiene el jugador (2). En la matriz 3, el jugador (1) obtiene una T mientras que el jugador (2) obtiene una I, donde T > I. A la inversa, si el jugador (1) coopera entregando el dinero y el jugador (2) defecciona no entregando la pintura, los pagos se invierten. Es ahora el jugador (2) quien obtiene una T, mientras que el jugador (1) obtiene una I. Si ambos defeccionan, el intercambio simplemente no se verifica. El pago que obtienen, de P en la matriz, es naturalmente menor que T pero mayor que I. Simplemente porque en T se dispone del cuadro y el dinero, mientras que P se retiene sólo el cuadro o el dinero, mientras que en I se pierde, respectivamente, tanto el cuadro como el dinero a consecuencia del oportunismo del otro jugador; de modo que T > P > I. Cuando ambos cooperan, obtienen una ganancia derivada del excedente o ventaja mutua del intercambio, un pago que denominamos R. Éste es naturalmente menor que T, pero mayor que P, donde no hay transacción, y también mayor que I, donde se ha cooperado de manera unilateral (entregando el dinero o la pintura a cambio de nada); de modo que el orden de preferencias de esta interacción típica es T > R > P > I. El problema es que el mejor resultado para ambos es que los dos cooperen cumpliendo su parte del trato, pero la racionalidad individual lleva a los jugadores a elegir la mutua defección, el equilibrio no eficiente del juego 14. Dilema del prisionero Jugador 2 Jugador 1
C
D
C
R; R
I, T
D
T; I
P, P
Como surge de la matriz, la mejor estrategia de ambos jugadores es la defección. Si el jugador (1) coopera, la mejor jugada del jugador 14
Hay otra condición explícita en el dilema del prisionero y es que los jugadores no puedan o no estén en condiciones de ganar ambos más, explotando por turnos al otro jugador, como sería el caso si ambos optaran cíclicamente por T. La cooperación, en suma, debe ser más atractiva que la mutua explotación alternativa. Esta segunda condición del dilema del prisionero es que CC tiene que ser mayor que (CD + DC)/2.
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(2) es no cooperar (en tanto recibe un pago de T en vez de R) y si el jugador (1) defecciona, la mejor jugada del jugador (2) es también la defección (se lleva un pago de P en vez de I). En tanto el juego es simétrico también conviene al jugador (1) defeccionar en todos los casos. La defección es, para ambos jugadores en el dilema del prisionero, la estrategia dominante. El equilibrio del juego es la mutua defección, llevándose cada uno el pago P en vez del pago R. El juego ilustra numerosos dilemas sociales tales como la provisión de bienes públicos y el problema de la tragedia comunal. Por ejemplo, la preferencia por la no cooperación unilateral a la mutua cooperación representa un caso donde usted “viaja gratis” gracias a la contribución que otro hace a un bien público. Su segunda mejor opción es que ambos aporten (es decir, C, C), luego que ambos no aporten y, finalmente, que usted sea el único que contribuya a la provisión del bien. Cooperar puede adoptar la forma de cuidar el medio ambiente, la estética urbana, pagar la cuota de defensa de una agencia privada, etc., y no cooperar es no hacerlo. El juego muestra que en ciertos casos puede haber una tensión entre el interés privado inmediato y el interés social. La literatura ha prestado mucha atención al dilema del prisionero. La enorme cantidad de experimentos registrados no verifica estrictamente la predicción de la teoría de juegos ortodoxa, pero ilustra un problema de coordinación. Cuando la gente comprende el juego y cuando los pagos por defeccionar son más atractivos, en general la defección se vuelve más atractiva hasta un punto donde solamente el 10% de las personas continúa cooperando 15. El juego del “bien público” en sus diversas versiones ha mostrado experimentalmente que la gente contribuye inicialmente un 50% de su dotación en las jugadas iniciales y que el grado de cooperación es prácticamente nula acercándose a las jugadas finales de los experimentos 16; de modo que aun cuando la experiencia (para este caso) no confirma plenamente la predicción de la teoría de juegos ortodoxa, la evidencia sugiere resultados no completamente eficientes. El dilema del prisionero ilustra también problemas de producción privada de bienes públicos, aquellos en los cuales es costoso o difícil excluir al que no paga y en los cuales no hay rivalidad en el consumo, y también otros casos de tensión entre la racionalidad individual y la colectiva, como el sobreuso de un recurso escaso derivado de la propiedad comunal, que vamos a examinar en el próximo capítulo. 15
BINMORE, Ken, Natural Justice, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 66. GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments and Material Interests: The Foundation of Cooperation in Economic Life, MIT Press, Mass., 2005, ps. 12-13. 16
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Pero la racionalidad del juego se modifica (de hecho cambia el juego) cuando, como sucede en general con las instituciones sociales, se “juega” el dilema del prisionero en forma indefinida. De hecho, hay evidencia de cooperación en muchas situaciones sociales donde se verifica un dilema del prisionero. Cuando se juega repetidamente, las partes pueden aprender que la mutua cooperación lleva a mejores resultados que la mutua defección. De hecho, es una aplicación del denominado “teorema popular” que establece que cuando se juega repetidamente se habilitan equilibrios eficientes en juegos donde el equilibrio era no eficiente 17. En el caso del dilema del prisionero, cuando se juega de modo indefinido, la cooperación podría ser racional bajo condiciones muy generales. El experimento más conocido fue el llevado adelante por Axelrod, quien luego publicaría un libro que reúne lo esencial de sus trabajos 18. Sus conclusiones, ampliamente difundidas, son optimistas respecto de la cooperación y muestran que la reciprocidad constituye un elemento central de la cooperación. Un competidor en el mercado es posible que sea leal a otro competidor vigente en plaza o que un senador se preste a votar leyes del distrito de otro senador, en la medida en que los demás estén dispuestos a cooperar con él. Y la reciprocidad tiene lugar sólo cuando la gente interactúa de modo reiterado y es alta la probabilidad de mantener una nueva interacción con esa persona. La condición más importante para la cooperación en dilemas del prisionero de dos jugadores es la importancia que éstos le dan al futuro o, para emplear la conocida frase de Axelrod, “cuán larga es la sombra del futuro”. Simplemente la reciprocidad es tanto más robusta cuanto más importancia los jugadores otorgan al futuro. Si mañana fuese el fin del mundo, por ejemplo, habría pocos incentivos para cooperar, al menos en relaciones impersonales. La gente además tiene preferencia por bienes presentes que por bienes futuros y descuenta la probabilidad de volver a encontrarse. Sabemos que no vale lo mismo un bien hoy que un bien mañana y por ese motivo no vale lo mismo obtener un pago hoy que obtenerlo en la jugada mil. Del mismo modo, si la reciprocidad es la regla, también sabemos que no es lo mismo cooperar con una persona con la que interactuamos muy seguido que con aquellas con quienes tenemos pocas probabilidades de volver a interactuar. Cuando mayor es la importancia del 17 Como señala Binmore, “...the Folk Theorem goes a long way towards answering this question by characterizing all possible Nash equilibrium outcomes for all infinitely repeated games” (BINMORE, Ken , Natural Justice, cit., p. 79). 18 AXELROD, Robert, La evolución de la cooperación, Alianza, Madrid, 1986.
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futuro y mayor la probabilidad de encontrarse, mayor es la posibilidad de la cooperación 19. 1. Dilema del prisionero y experimentos
Comentemos muy brevemente estos conocidos experimentos. El asunto central es: ¿qué regla debería emplear un individuo racional que jugase el dilema del prisionero en forma iterada? Ésa fue la pregunta central en torno a los dos experimentos computarizados que contó con la participación de especialistas de las más variadas disciplinas conducidos por Axelrod. Cada participante presentaba su programa, diseñado para jugar 200 veces con todos los demás participantes y una estrategia que jugaba al azar. La matriz de pagos fue T igual a 5 puntos, R igual a 3, P igual a 1 e I igual a 0 puntos. Se jugaron 200 partidas, de modo que había al menos dos indicadores claros para medir el desempeño de cada estrategia: alguien que siempre hubiese cooperado se llevaría siempre el pago R igual a 3 puntos, lo cual implicaría un total de 600. Alguien que nunca cooperara obtendría un total de pagos igual a 200 veces P que en tanto era igual a uno daría esa misma suma, aun cuando el mínimo y el máximo posibles van de 0 a 1000. Los pagos que alcanzaba cada jugador era igual al promedio que obtenía con todas las demás jugadas. El más sencillo de los programas, “Toma y Daca”, que consiste en cooperar primero y luego responder con igual vara a cada jugada del otro jugador, fue la vencedora con un total de 504 puntos. Aun cuando se sabía que era un buen candidato muchas estrategias refinadas resultaron vencidas por esta simple estrategia. Las razones del éxito de “Toma y Daca” han sido analizadas por el autor. La principal es su “decencia”: nunca es la primera en defeccionar. Si bien las reglas “decentes” pierden con algunas estrategias que no cooperan, consideradas en pares cosechan beneficios derivados de la mutua cooperación, de modo que en general lograron mejor desempeño que aquellas orientadas a sacar partida gratis de otros jugadores. Es la misma 19
El modo tradicional de incorporar estos elementos y medir la importancia de la “sombra del futuro” es evaluar el valor presente de todos los pagos a percibirse en el futuro. De ese modo, se puede establecer un porcentaje de valor que tiene el pago siguiente respecto del actual. Esa relación, en los experimentos de Axelrod, se denota con la W. En un mundo, p. ej., donde la probabilidad o estimación del futuro es baja, la W, el valor actual de la defección sería igual a la suma de pagos descontado este valor. Si la probabilidad de encontrarse es de 0,5, entonces, el pago de un jugador que juega una estrategia “siempre D” (es decir, no coopera nunca) con otros que coopera siempre (“siempre C”) sería igual a T, el pago de la primera jugada, más T multiplicado por W, que se corresponde al pago de la segunda jugada, más T multiplicada por W al cuadrado y así sucesivamente. Si W es muy baja, la no cooperación se vuelve más atractiva.
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lógica que aplica el ladrón que siempre gana a la víctima pero obtiene peores resultados que ella en general, puesto que no aprovecha los beneficios de la cooperación decente con otras personas. La decencia parece cosechar buenos resultados: la peor posicionada de las “decentes” obtuvo 472 puntos contra apenas 401 de la mejor posicionada de las “no decentes”. Simplemente cada una de las “decentes” obtuvo 600 puntos en sus respectivas interacciones aun cuando perdía con las no decentes 20. La explicación es que no cooperar inicialmente tiene altos costos, puesto que reestablecer la cooperación puede ser costoso con muchas estrategias. Pero no sólo la “decencia” marcó un buen perfil de desempeño. También la reacción frente a la no cooperación ajena, es decir, el grado de “indulgencia”. ¿Cuántas veces debemos invitar a un amigo a comer sin ser retribuidos, cuántas veces “prestar votos” en el Congreso sin que voten nuestros proyectos? De todas las reglas “decentes” la que menor puntaje obtuvo es la denominada Friedman, una de las menos indulgentes: comienza siempre cooperando pero a la primera defección simplemente deja de cooperar en todas las demás jugadas con independencia de la posterior vocación cooperativa de los demás. La regla carece de indulgencia, mientras que la vencedora “T y D” sólo castiga una vez, pero luego retoma su disposición para cooperar cosechando puntos con las demás reglas cooperadoras. Un alto grado de represalias, en suma, elimina los beneficios de la cooperación. Otra propiedad importante para el buen desempeño es la capacidad de una estrategia para defenderse de las explotadoras. Si bien cierto grado de indulgencia puede ser conveniente, demasiada indulgencia puede costar caro cuando uno se topa con estrategias no decentes y explotadoras. “Toma y Daca”, además de decente e indulgente, al mismo tiempo no se deja explotar fácilmente. Con esta experiencia, Axelrod convocó a un nuevo torneo a los fines de examinar la robustez de “Toma y Daca”, es decir, su desempeño en diferentes ambientes. A los participantes se les dio los resultados del primer torneo y un análisis de las razones de los desempeños relativos de las estrategias. La experiencia reiteró algunos patrones comunes al primer torneo. La decencia fue nuevamente una buena 20 Una regla no decente como “siempre D”, p. ej., individualmente considerada “gana” a una estrategia decente como “Toma y Daca” simplemente porque se lleva una T en la primera interacción y luego ambas hasta la jugada 200 se llevan el mismo pago de P. Pero el secreto no es “medirse con el vecino”, sino más bien salir lo mejor parado posible respecto del resto. De hecho, todos perdemos con el ladrón ocasional, pero es probable que consideradas en general a muchas víctimas les vaya mejor, producto de las ventajas de la cooperación con otros cooperadores. El asunto es lograr un buen puntaje promedio derivado de la cooperación.
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estrategia. De las primeras quince reglas todas menos una (que salió en séptimo lugar) fueron “decentes”. Nuevamente la decencia se impuso y, como en la primera ronda, nuevamente “Toma y Daca” fue ganadora 21. Los programas que mejor puntaje obtuvieron fueron decentes y vengativas, en general ligeras modificaciones a “T y D”. Axelrod, además, luego mostró la enorme capacidad de T y D para tener buen desempeño en diversos ambientes por medio de torneos simulados por computadoras, donde se mostró nuevamente muy robusta: salió primera en cinco de seis torneos simulados y segunda en la restante 22. Es interesante destacar que “T y D”, aun cuando no es la única regla atractiva para jugar el dilema del prisionero, tiene muchos atractivos y de hecho es también una regla robusta desde una perspectiva evolutiva. Difícil de explotar por las estrategias depredadoras (en tanto responde agresivamente a la primera defección), ofrece variantes capaces de obtener muy buenos puntajes en programas de computadora donde las reglas exitosas tienen más “descendencia” según los puntajes obtenidos en partidas previas. Estos torneos hipotéticos suponen que las reglas que obtienen menos pagos dejan de ser empleadas progresivamente a cierta tasa. Simplemente las reglas que llevan a buenos resultados (como con las especies) dejan mayor número de “copias”. 21 Pero si la indulgencia relativa fue importante en la primera ronda, en la segunda ronda un elemento central fue su capacidad para responder duramente a reglas explotadoras. Algunos programas fueron diseñados para simplemente explotar al máximo a los demás oponentes. “Tanteadora” y “tranquilizadora” son dos de la reglas que menciona Axelrod. La primera simplemente busca aprovecharse de reglas demasiado bondadosas (como es T por dos D respecto de T y D, p. ej.). Ésta comienza no cooperando. Si el otro no coopera (como haría T y D, p. ej.) simplemente luego juega al T y D simple y reestablece la cooperación. Si el otro coopera, simplemente cooperan algunas manos hasta que nuevamente intenta obtener T en vez de R de modo impune. Esta regla intercala T, de modo que nunca deja de cooperar dos veces seguidas. Es una regla que, p. ej., puede ocasionar gran daño a T por dos D. Tanteadora salió 46 en el concurso, de modo que su desempeño no fue muy bueno, pero tuvo por función castigar a reglas muy “bondadosas” con la ausencia de cooperación. La táctica de tranquilizadora fue más sutil. Es una regla que establece una firme cooperación y una vez establecida intenta obtener T en vez de R para maximizar sus resultados. Terminó 27 en el torneo. Cuanto más coopera el otro jugador, permitiendo sus defecciones, más seguido intenta obtener un pago de T abandonando la cooperación. La mejor estrategia para defenderse de estas reglas es “castigar” apenas hay ausencia de cooperación. Es lo que el autor llama una regla “vengativa”, donde la respuesta de no cooperación es rápida. T y D es además de cooperativa y decente suficientemente vengativa para no ser atacada por reglas como tranquilizadora y tanteadora. Inicia cooperando, es relativamente indulgente para aprovechar los beneficios de la cooperación y, además, no permite que sea explotada fácilmente. 22 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., p. 57.
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De ese modo, si una regla A obtiene más puntaje que una regla o estrategia B deja más “descendencia” en ulteriores jugadas. Ésta es una idea afín también a la evolución cultural y no sólo a la genética: la gente puede aprender, imitar o seleccionar directamente aquellas reglas que se muestran, en la experiencia, más conducentes a sus resultados. Efectuado el experimento en pocas jugadas, las reglas menos puntuadas han tendido a desaparecer. Cuando se sigue jugando, hipotéticamente las reglas depredadoras simplemente se quedan sin clientes en tanto las más fáciles de explotar son rápidamente eliminadas. Lo sorprendente es que “T y D” también resulta victoriosa en este juego de simulación; de modo que aun cuando no hay una regla que siempre asegure la victoria con independencia de las decisiones y las consecuentes estrategias de los demás, “T y D” parece una regla muy robusta. Además, tiene como ventaja que es clara y fácil de identificar. Se sabe que coopera pero también que no es fácil de ser explotada. En suma es “decente”, “vindicativa”, “indulgente” y “clara” 23. Conviene, por último, comentar ahora algunas propiedades formales de la cooperación. Una primera proposición es que cuando el parámetro de actualización W (la definición matemática de “la sombra del futuro”), es decir, la probabilidad de volver a jugar es lo suficientemente grande, no hay ninguna estrategia óptima independiente de la estrategia que empleen los demás jugadores. La demostración es muy intuitiva: si el otro jugador juega “siempre D”, negándose a cooperar, la mejor respuesta es también jugar “siempre D”. Si, en cambio, jugamos con otro que juega “T y D” conviene responder cooperando 24. Cuando W es suficientemente alta, no hay ninguna estrategia ganadora con independencia de la estrategia que elijan los demás. Cuando W es, en cambio, muy baja, “siempre D” es la mejor estrategia que un individuo puede jugar: siempre es conveniente llevarse ahora una T si la “sombra del futuro” es demasiado débil. De hecho, una condición para la cooperación es que la probabilidad de encontrarse con el otro jugador (W) sea lo suficientemente alta. La cooperación sólo es individualmente racional cuando la probabilidad de encontrarse con otro jugador es suficientemente alta 25, lo que 23
Aun cuando –como advierte el mismo Axelrod– es más correcto definir como “ecológico” antes que evolutivo a este tipo de experimentos donde no hay mutaciones. 24 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 26 y ss. 25 Tal que W > (T – R) / (T – P).
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pone en evidencia no sólo la importancia de la probabilidad de jugar nuevamente, sino también la diferencia relativa de los pagos 26. Otras interesantes propiedades de la acción colectiva pueden ilustrarse por medio del concepto, tomado de la biología, del equilibrio colectivamente estable: aquel que no puede ser invadido por otra estrategia cuando todos los jugadores la están jugando. Más claramente, una estrategia puede ser invadida si es posible para un individuo obtener mejores resultados (más pagos, sean en forma monetaria, de utilidad o de “supervivencia”) empleando otra estrategia a la predominante. El concepto de equilibrio colectivamente estable es tomado de la biología y significa, simplemente, que no hay disponible ninguna estrategia que permita mejores pagos cuando todos los demás están jugando esa estrategia 27. Sólo para examinar los casos extremos, es interesante mencionar que “siempre D” (no cooperar nunca) es evolutivamente estable en tanto no hay disponible ninguna estrategia que mejore la suerte de cualquier participante siempre que todos jueguen “siempre D”. Pero la buena noticia es que un grupo muy pequeño de cooperadores que juegan, por ejemplo, cooperando siempre condicionalmente a que el otro jugador coopere pueden rápidamente invadir a una población de no cooperadores 28. Otra buena noticia es que cuando W es suficientemente grande, “T y D” es también colectivamente estable y no puede ser invadida por una regla no cooperativa, como por ejemplo “siempre D” ni aun con apiñamiento o alto grado de interacción entre éstas. En realidad, si un solo jugador juega una estrategia no cooperativa, no puede invadir colectivamente a una regla fundada en la reciprocidad que coopera con los cooperadores, cualquiera que sea su cantidad o grado de apiñamiento o interacción recíproco. Esto muestra que cuando hay altas probabilidades de interacción, la cooperación (jugar “C”) no sólo es rentable, sino además estable 29. En suma, la reciprocidad, en contextos donde la sombra del futuro es suficientemente larga, constituye una interesante estrategia para resolver problemas de coordinación en juegos de dilema de prisionero de dos personas. En esencia, cuando hay perspectivas de estabili26
AXELROD, Robert, La evolución..., cit.; véase la nota en p. 26. Puede ser interesante para el lector examinar el apéndice matemático que presenta AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 194-202. 28 Depende, claramente, del parámetro de actualización W y del valor relativo de los pagos. 29 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 73 y ss. 27
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dad en las relaciones y mutuas ganancias potenciales, cambian las preferencias y el dilema del prisionero se transforma en el más benevolente juego del aseguramiento 30. 2. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento
Cuando la “sombra del futuro” es lo suficientemente larga, los jugadores advierten que además de la mutua defección puede ser atractiva la mutua cooperación. De hecho, en estas circunstancias, la mutua cooperación (CC) puede ser preferida a la defección unilateral, modificando la estructura del dilema del prisionero, transformándolo en el más benevolente “juego del aseguramiento”. En este juego hay dos equilibrios (DD), donde ambos optan por defeccionar, y otro equilibrio, donde ambos optan por cooperar (CC); es decir, cuando se juega repetidamente, los jugadores pueden advertir el atractivo de la mutua cooperación modificando el ordenamiento de las preferencias, tal que se verifique el juego del aseguramiento: R > T > P > I, como se ilustra más abajo. Siempre que haya convergencia con los demás jugadores la perspectiva de la “sombra del futuro” hace conveniente cooperar, modificando así el orden de las preferencias y con ellas la estructura de los incentivos. Si la mutua cooperación (CC) es más conveniente que la defección (DC), entonces el juego pasa a ser uno de aseguramiento, nombre que hace referencia a que siempre es conveniente la cooperación cuando uno esté seguro de que los demás van efectivamente a cooperar. Si bien en este caso la cooperación es más probable que en el caso de dilema del prisionero, ésta no es una estrategia dominante; cuando las creencias operan en dirección contraria, la mejor estrategia puede ser no cooperar. En otros términos, el juego tiene dos equilibrios, la mutua cooperación y la mutua defección, que es un equilibrio no eficiente. Aun cuando tiene potencial para explicar varias situaciones sociales, ha recibido menos atención por parte de la literatura que el dilema del prisionero. Abajo se ilustra la estructura de incentivos que ofrece este juego.
30 No deberíamos ser tan optimistas con los resultados de Axelrod. Toma y Daca tiene sus críticos. Rob Boyd y Jeffrey Loberbaum, p. ej., han mostrado que es simple diseñar torneos donde esta regla no gana. La regla del tipo “gana - persiste - pierde abandona”, mucho menos benevolente, ha cosechado también sus éxitos. Como vamos a ver, además, en ambientes donde hay error, “T y D” puede resultar muy poco plausible en tanto genera una innecesaria secuencia de represalias. Para una introducción a esta literatura, véase RIDLEY, M., The Origins of Virtue, Penguin Books, New York, 1996, Caps. 3 y 4.
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JUEGOS Y COOPERACIÓN
Juego del seguro o la confianza Jugador 2 Jugador 1
C
D
C
6; 6
0; 4
D
4; 0
2; 2
Esta matriz de incentivos es mucho más atractiva para la cooperación que un dilema del prisionero. Mientras que en este último hay tan sólo un equilibrio de Nash que no es eficiente, en el aseguramiento tenemos dos equilibrios, uno de los cuales es eficiente y otro ineficiente desde el punto de vista del bienestar, pero más seguro desde el punto de vista de la asunción del riesgo. Dejando de lado estrategias mixtas, la mejor estrategia queda determinada en parte por la creencia respecto de las actitudes de los demás. El resultado del juego, en suma, es muy dependiente de las prácticas sociales dominantes. Pero hay al menos dos límites importantes para la cooperación cuando se considera el juego del aseguramiento. El primero es que experimentos en computadoras muestran que el equilibrio evolutivamente estable en estos juegos depende demasiado de la población original, es decir, el foco de atracción poblacional más grande tiende a imponerse en su preferencia. Cuando son muchos los no cooperadores, los modelos muestran que el equilibrio “evolutivamente estable” es la no cooperación en un alto grado. Igual sucede a la inversa; de modo que aun cuando la estructura de incentivos que presenta el juego del aseguramiento es más auspiciosa que el dilema del prisionero, éste no garantiza sin más la cooperación 31. Sin embargo, juegos repetidos pueden modificar la estructura de incentivos del dilema del prisionero habilitando un equilibrio eficiente, donde la mutua cooperación resulta atractiva. Muchas veces además, un arreglo institucional o un cambio en las disposiciones y valores pueden transforman dilemas del prisionero en juegos de aseguramiento u otros con estructura de incentivos donde la cooperación sea más simple. 3. El dilema del prisionero con muchos jugadores
El uso más generalizado de teoría de juegos para examinar interacciones sociales se hace con juegos simples de dos jugadores, pero 31
SKYRM, B., The Stag..., cit., ps. 1 y ss.
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éstos no siempre muestran de modo completo o relevante la complejidad de las interacciones. Vamos a comentar otros aspectos del dilema del prisionero con múltiples jugadores al momento de examinar la tragedia de los comunes, pero por ahora vale la pena destacar algunos problemas adicionales que emergen cuando se consideran situaciones sociales de este tipo con muchos jugadores 32. Conviene recordar que el problema central de los dilemas de acción colectiva es la ausencia de exclusión, sea en el uso de un bien público donde el consumo no es rival, o bien, en casos de tragedia comunal, donde el consumo es rival. El problema en ambos casos es la dificultad de exclusión y la emergencia de costos y beneficios externos. El problema es que, como es muy costoso, o bien, imposible excluir al que no paga, las personas pueden beneficiarse de un bien público sin aportar a su provisión y esto puede afectar las condiciones de oferta del bien. Si muchas personas son “viajeros gratuitos” aprovechando un bien público sin pagar por él, éste puede ofrecerse en cantidades y condiciones no óptimas. Es individualmente racional ser un viajero, no sólo con la finalidad de aprovecharse del aporte de los demás, sino también para no ser explotado por otros. La tesis central es que dada la incidencia de los viajeros gratuitos el mercado tendería a financiar estos bienes en menor cantidad que la óptima o directamente a no proveerlos. Como se ha señalado, muchos casos de bienes públicos pueden ser ilustrados por medio del dilema del prisionero o del aseguramiento. Si en el caso del dilema del prisionero el problema central es el viajero gratuito, el problema mayor en el caso del aseguramiento es simplemente adoptar una regla contraria a los demás. Como se ha señalado, en este caso de interacción estratégica la confianza juega un papel fundamental. En este sentido, el problema más grande que emerge cuando se pasa de un juego de dos personas a un juego de n jugadores, es que en este último caso es más difícil sancionar al que viaja en forma gratuita y es más difícil de verificar la regla que adopta la mayoría. En el caso del dilema del prisionero, por ejemplo, cuando se juega de a dos es posible identificar y sancionar a quien no coopera. Pero en un juego con n jugadores la sanción a quien defecciona es mucho más costosa. De hecho, en algunos casos a mayor número de personas es más probable “viajar gratuito” en forma anónima. Otro problema severo es que en las condiciones del mundo real hay error y problemas de información. Si un jugador defecciona por 32
BOWLES, S., Microeconomics..., cit., p. 51.
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error, los efectos de la reciprocidad (usando T y D, por ejemplo) puede ser muy ruinosos. En un escenario de n jugadores y con error, por ejemplo, una estrategia menos dura que T y D podría obtener mejores resultados. T y D o cualquier regla que manda a defeccionar luego de una defección podría obtener resultados muy poco deseables en escenarios más realistas. Se ha encontrado que una regla más indulgente, donde recién se defecciona luego de dos defecciones del otro jugador, puede llevar a mejores resultados. Elimina, en el caso del error, una innecesaria guerra de represalias. Otra limitación del modelo más simple es que en los juegos de dos jugadores que hemos comentado, no existe la posibilidad de excluir a quienes no son cooperadores. Si usted juega “T y D”, por ejemplo, debe continuar jugando con un jugador que juega “siempre D”, cuando normalmente podemos elegir con quien jugar. Sin embargo, el problema más significativo es la dificultad de sancionar al jugador depredador en juegos de n jugadores. El acuerdo grupal, donde las personas contribuyen sólo si las demás contribuyen, puede eliminar el problema, pero no es una solución simple cuando son muchas las personas implicadas. Nuevamente el problema es la ausencia de exclusión y, de hecho, parece que en juegos de n jugadores muchas veces la cooperación decae aun en juegos repetidos. Sin embargo, las personas podrían ser menos egoístas y jugar juegos más benevolentes. Buena parte de la investigación contemporánea se ha dedicado a examinar la naturaleza de las preferencias sociales. Claramente, personas preocupadas por el bienestar de los demás podrían resolver estos problemas de acción colectiva. La gente, por ejemplo, podría jugar juegos de aseguramiento allí donde vemos dilemas del prisionero, o inclusive eliminar o reducir problemas de coordinación. Son las preferencias las que definen los juegos y si la gente tiene buena o mejor disposición que el egoísmo metodológico que prevé el modelo ortodoxo, la cooperación sería aún más resistente y robusta. 4. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales. La “reciprocidad fuerte” y el grupo
Sobre la base de algunos experimentos muy extendidos, algunos autores han comenzado a cuestionar el supuesto de racionalidad central de la teoría de juegos ortodoxa. Con independencia de las muchas ramificaciones que tiene esta literatura hoy en general, algunos han sugerido que no es correcto asumir un completo egoísmo por parte de los individuos y se han ocupado de mostrar que la cooperación es más fuerte y probable que la sugerencia de los modelos ortodoxos.
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El juego del ultimátum es el preferido para mostrar la importancia de las concepciones de equidad o justicia en las decisiones de las personas. En éste, el experimentador ofrece una cantidad de dinero, digamos $ 100, a dos jugadores en condiciones de anonimato. Uno de ellos debe ofrecer a otro una cantidad de dinero cualquiera de ese dinero. La idea es una división consensuada. Puede ofrecer cualquier suma sólo una vez, pero si el otro jugador rechaza la oferta ninguno recibe nada de dinero. Cualquier oferta que haga el primer jugador es un equilibrio de Nash y es evidente que desde un punto de vista estrictamente racional el jugador que ofrece debería ofrecer la mínima cantidad y el otro jugador debería aceptarla, porque de ese modo maximiza su ingreso. Esta solución, de hecho, es el equilibrio de Nash más plausible. Sin embargo, sólo un grupo muy menor actúa de modo próximo a la predicción de la teoría ortodoxa. De hecho, en las más variadas circunstancias, los resultados muestran que la gente ofrece porciones generosas, muchas de ellas cercanas al 50% y que en general la gente rechaza ofertas menores al 30% 33. La mayoría de las personas dicen ofrecer un porcentaje alto por temor a que se rechacen las ofertas y cuando se pregunta por sus motivos a quienes rechazan ofertas bajas, afirman que quieren penalizar conductas que consideran “no justas”. Es interesante que en una variante del juego donde quien rechaza no recibe nada y quien ofrece se queda igual con su parte, sucede que casi nunca se rechazan ofertas y que aun así se ofrecen menores fracciones, pero mayores que el mínimo, lo que ilustra el peso de las convicciones distributivas de las personas 34. Otro ejemplo muy empleado es el juego del bien público que ilustra que las personas muestran una propensión a la cooperación mucho mayor que las predicciones usuales del modelo común de racionalidad. En este juego, que admite muchas versiones, el experimentador entrega una suma de dinero o equivalente a los participantes del juego. En pocos casos esta suma duplica o triplica la renta mensual de los participantes, aun cuando muchas veces se lleva adelante con pequeñas sumas de dinero. Se pasa una colecta para una cuenta “común” una serie de veces y cada persona, en condiciones de anonimato, puede decidir “donar” todo el dinero, alguna porción o nada de dinero a la cuenta común. En tanto el total recolectado se multiplica o se incrementa y luego se divide en la totalidad de los jugadores, con independencia de 33 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, S., Microeconomics..., cit., Cap. IV. 34 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 12 y ss.
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que hayan o no donado, la mejor estrategia colectiva sería donar el máximo posible cada ronda, y de ese modo se maximizan los ingresos. La matriz de incentivos que enfrentan los jugadores es claramente la del dilema del prisionero. Un jugador racional no debería destinar nada a la cuenta común, aun cuando todos ganan donando la totalidad a la cuenta pública. Sin embargo, son muy pocos los que siguen esa estrategia. Normalmente, en promedio, la gente comienza donando la mitad por jugada para finalmente comportarse conforme sugiere la teoría ortodoxa, aun cuando la menor probabilidad de cooperar en el futuro puede explicar la declinación de la cooperación sobre el final del juego. Un elemento interesante es que cuando en alguna variante del juego se da la oportunidad de castigar a aquellos que no contribuyen, los jugadores lo hacen a su propia costa. Los experimentadores, en general, han encontrado un nivel alto de castigo personal en estos experimentos. Cuando el castigo es permitido, de hecho, el nivel de cooperación se mantiene en general estable. El castigo supone un costo personal y un beneficio público, en esencia, un bien público 35. Estos experimentos sugieren que los individuos otorgan peso en sus propias preferencias al bienestar de los demás. Alguna literatura incluso ha llegado a sugerir un nuevo modelo: la tesis del “reciprocador fuerte”, en la sugerencia de que los individuos están dispuestos a cooperar con los cooperadores aun en circunstancias que no les conviene y a sancionar a su propia costa a quienes no cooperan. Si efectivamente muchas personas actúan de este modo, entonces, muchos problemas de acción colectiva de n jugadores pueden resolverse de modo voluntario 36. Las valoraciones sociales tienen evidente peso en la definición de un juego. Como éstos dependen de las preferencias y éstas son subjetivas, en muchos casos las personas juegan diversos juegos con independencia de la estructura que presente el experimentador y parece haber varios perfiles de actitudes experimentalmente verificadas respecto del interés que las personas tienen por el bienestar de los de35 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 17-19. Para una evaluación de la cooperación en los primates a los fines de examinar el modelo del reciprocador fuerte, véase SILK, J. B., “The Evolution of Cooperation in Primate Groups”, en GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 43-73. El autor concluye que no hay evidencia suficiente. La explicación más sólida para explicar el intercambio en animales es todavía el parentesco o la reciprocidad interesada. 36 Aun cuando no necesariamente se sigue de esta literatura un alegato a favor de la economía de mercado. Véase, p. ej., FONG - BOWLES - GINTIS, “Reciprocity and Welfare State”, en GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 277 y ss. De hecho, se sabe, ésa no es la tendencia que ha seguido la mayor parte de la literatura que cuestiona la racionalidad ortodoxa.
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más. Esto puede explicar la evidencia de amplia cooperación social en los más diversos ámbitos sociales 37. Pero hay otros elementos sociales no institucionales que podrían facilitar la cooperación social espontánea, como por ejemplo la identidad del grupo. La homogeneidad cultural parece ser una fuente importante de cooperación entre las personas. Se ha mostrado que cuando gente de diversos grupos juega dilemas del prisionero, personas del mismo grupo juegan el más benévolo juego de aseguramiento 38; es decir, las personas prefieren la mutua cooperación a la defección unilateral cuando juegan con personas de un grupo del cual se sienten identificadas. Naturalmente el tamaño del grupo es central. Aun cuando hay discusión respecto de la incidencia de esta variable en la provisión de bienes públicos, se admite que cuanto mayor es el tamaño, más costosa es la información y el castigo por la defección, y además menos crítica es la contribución personal para la producción del bien público. En este sentido, organizaciones de menor tamaño podrían tener, como se sabe, un efecto positivo en problemas de acción colectiva 39. En cuanto al grupo, una variable fundamental es la cantidad o la masa crítica de personas necesarias para la producción de un bien público. Una primera solución, evidente, la brindan aquellas situaciones estratégicas en las cuales un número determinado de personas contribuyen a expensas de los viajeros gratuitos 40. La estructura de incentivos del dilema social podría también ser crítica para definir 37 Por ejemplo, es interesante la conocida sugerencia de Elinor Olstrom respecto de la evolución de reglas comunitarias capaces de proteger bienes comunes de la tragedia comunal (OLSTROM, E., Governing..., cit.). Entre las soluciones más de mercado, se ha considerado que en muchos casos los particulares pueden ofrecer bienes públicos. Véase, p. ej., BERGSTRON, T. - BLUME, L. - VARIAN, H., “On the Private Provision of Public Goods”, Journal of Public Economics, vol. 29, 1986; ANDREONI, J., “Privately Provided Public Goods in a large Economy: the Limits of Altruism”, Journal of Public Economics, vol. 35, 1998. 38 BREWER, M. B. - KRAMER, R. M., “Choice Behavior...”, cit. También WIT, A. - WILKE, H., “The Effect of Social Categorization on Cooperation in Three Types of Social Dilemmas”, Journal of Economics Psychology, vol. 13, 1992. 39 OLSON, M., The Logic..., cit. Esta conclusión admite muchas distinciones. Véase, p. ej., HARDIN, R., Collective Action: The Resource of the Future, John Hopkins University, 1982, Cap. III. 40 Esta posible solución ofrece muchas variantes y está disponible sólo en algunos casos del dilema de prisionero de n jugadores. Para un interesante análisis véase SCHELLING, T., Micromotives and Macrobehavior, Northon & Company, New York - London, 1978, ps. 213-231. En algunos casos, el establecimiento de un nivel mínimo de contribución puede modificar la estructura del juego del dilema del prisionero haciendo de éste uno “de la gallina”, donde el estado del mundo más preferido es la propia defección, seguido de la mutua cooperación, luego de la defección unilateral del otro y, finalmente, la mutua defección. Pero en casos donde el número es muy grande y hay demasiado anonimato no es seguro que sea una solución aplicable.
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distintas respuestas a los problemas del viajero gratuito. En algunos casos muchos cooperadores pueden eliminar el problema, pero en otros, de hecho, la tentación al viaje gratis se puede incrementar 41. Respecto de este problema, el diseño institucional tiene un gran peso. En este sentido, como vamos a mostrar en la parte aplicada de este libro, el sistema legal constituye una gran herramienta para eliminar o mitigar imperfecciones de mercado y problemas de coordinación. 5. Otros elementos que favorecen la cooperación
Finalmente, cabe destacar otros elementos que son o podrían tener incidencia favorable en la cooperación social y que, por lo tanto, el analista legal debería tener en cuenta. Una importante es la existencia de reglas morales avaladas por la costumbre que impongan sanciones descentralizadas a quienes violan esas reglas que imponen conductas cooperativas. Reglas morales, en este sentido descriptivo, que inducen a que las personas sean más cooperativas pueden hacer menos costoso y hasta menos necesario el empleo de la ley y otros mecanismos institucionales, y favorecer la cooperación. La posibilidad de que reglas que promueven la cooperación se mantengan ha sido objeto de estudios experimentales y analíticos recientes. Una condición favorable para que una regla se cumpla es la existencia de metarreglas por las cuales las personas que no sancionan a quienes no cumplan las reglas sean sancionadas. Sancionar implica soportar un costo privado para ofrecer un bien público: quien castiga paga un costo pero favorece la estabilidad de una regla que facilita la cooperación. En la medida en que las sociedades cuenten con metarreglas la norma contra la defección se vuelve “autovigilante”. Experimentos con computadores basados en agentes que juegan el dilema del prisionero y que imitan reglas exitosas han mostrado que un nivel determinado de castigo a quienes defeccionan o no castigan a quienes defeccionan permiten sostener las reglas que permiten la cooperación. Las metanormas, en suma, son mecanismos que permiten sostener normas que facilitan o favorecen la cooperación 42. Relacionado con esta última, otra forma de sustentar una regla descentralizada que permite la cooperación es la internalización de la regla, en el sentido de que la violación de esa regla implica un costo psicológico para quienes la violan, lo que puede tener relación con la 41 Véase SCHELLING, T., Micromotives..., cit., donde desarrolla un examen de las propiedades de los dilemas del prisionero con n jugadores, destacando la incidencia del número. 42 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 74-75.
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existencia de preferencias sociales y reglas de equidad que las personas usualmente muestran en los experimentos, desafiando las predicciones del instrumentalismo económico clásico. La sola internalización de reglas no sería suficiente, pero contribuye al castigo para sostener metarreglas: es más probable que una regla internalizada sea sostenida por medio del castigo a quienes no castigan a los infractores 43. La “demostración social” o la tendencia a copiar reglas sociales exitosas puede también tener un efecto positivo en la sustentación de normas que favorecen la cooperación: las personas presumiblemente copian aquellas reglas que lleva a buenos resultados y éstas deberían brindan buena información sobre los valores sociales imperantes. Un individuo que se incorpora a un grupo debería imitar aquellas reglas que permiten buenos resultados. Este mecanismo puede contribuir a sustentar las reglas sociales en que se basa la cooperación 44. Los tratados, las alianzas y la membresía grupal pueden dar también poder a ciertas personas para castigar a otras o influir sobre sus decisiones de modo de eliminar la defección a una regla. Otros mecanismos que permiten mantener la cooperación son el dominio de un grupo por otro, sobre todo cuando el dominante puede castigar severamente y con alta probabilidad a los miembros del grupo dominado que defeccionan, y la disuasión, por la cual se paga un costo alto actual sancionando a quien defecciona sólo para alentar el cumplimiento de la norma en el futuro. La reputación, finalmente, constituye, en algunos contextos, un elemento que contribuye a la cooperación: violar una regla podría hacer de señal para que otros adviertan que esa persona no es cooperativa. Una persona que viola reglas transmite al mismo tiempo información acerca de su disposición a cumplir reglas a los demás. Los costos de una mala reputación, en algunos contextos, podrían llevar a las personas a cumplir reglas sociales que facilitan la cooperación. Pero todos estos instrumentos muchas veces no son suficientes y surge el sistema legal que constituye un sistema de gobierno social basado en incentivos, central para la cooperación. La definición de los derechos de propiedad y el nivel de costos de transacción es, como se sabe, una condición fundamental para eliminar o reducir costos y beneficios externos. Sin embargo, hay casos donde “usar” las transacciones puede ser muy costoso y otras partes del sistema legal pueden adquirir indudable atractivo a los fines de obtener resultados o equilibrios eficientes o más eficientes. Eso es, precisamente, en buena medida, lo que vamos a examinar en el resto del libro. 43 44
AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 78. AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 79.
CAPÍTULO IV ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y transferencia de los recursos y constituyen, por lo tanto, una institución central a la eficiencia económica y cooperación social. Los derechos de propiedad estructuran los mercados y el tipo de decisiones que las personas toman respecto del empleo alternativo de los recursos. Otro modo de poner el asunto es que los derechos de propiedad contienen los incentivos centrales que afectan el modo en el cual las personas toman decisiones respecto de recursos escasos y, por lo tanto, tienen enorme incidencia en la eficiencia económica. Un adecuado, bien definido y estable sistema de derechos de propiedad constituye una condición necesaria, aun cuando no suficiente, para el logro de la eficiencia económica 1. Desde el punto de vista del enfoque económico del derecho, la idea central es que los diversos sistemas de derechos de propiedad pueden ser examinados apelando a su estructura de incentivos. Los derechos de propiedad, en cuanto establecen quiénes y de qué modos pueden emplear los recursos y las condiciones de transferencia de éstos, contienen incentivos para que las personas tomen decisiones que pueden ser examinadas apelando a la teoría de los precios. La economía, examinando los incentivos que subyacen a diversos sistemas de derechos de propiedad, puede proveer explicaciones acerca del modo en el cual se desarrollan diversos sistemas de derechos de propiedad, explicar la forma y las características centrales que adoptan los dere1 Para una introducción, véase, p. ej., STUBBLEBINE, W. Craig, “On Property Rigths and Institutions”, en MANNE, Henry G., The Economics of Legal Relationships, Readings in the Theory of Property Rigths, West Publishing Company, New York, 1975, ps. 11-22. Para una colección interesante de artículos clásicos en el área, además del anteriormente citado, ACKERMAN, Bruce A., Economic Foundations of Property Law, Little, Brown and Company, Boston - Toronto, 1975.
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chos de propiedad dadas determinadas condiciones muy generales y predecir las consecuencias de cambios en los derechos de propiedad. Por otra parte, la economía ofrece evaluaciones acerca de la eficiencia relativa de diversos sistemas de derechos de propiedad que pueden ser de enorme utilidad para valorar el sistema legal. En un sentido más estricto, el enfoque económico de los derechos de propiedad ofrece una descripción de la respuesta de individuos racionales a cambios en los derechos de propiedad y una explicación del modo en el cual cambios en ciertas variables económicas inciden en la formación y la dinámica de los derechos de propiedad. En este sentido, es posible separar o distinguir dos niveles de análisis: el enfoque económico explica el proceso de formación de derechos de propiedad y, al mismo tiempo, ofrece una descripción de la respuesta de los individuos a cambios en los derechos de propiedad 2. En el plano normativo, además, el enfoque económico de la ley permite recomendar cambios a los derechos de propiedad para lograr la eficiencia. En este capítulo voy a mostrar algunos de los aportes centrales de la economía del derecho de propiedad; centralmente, el modo en el cual la teoría de precios permite descripciones y explicaciones adecuadas acerca del modo en el cual las sociedades organizan sus sistemas de derechos de propiedad, las condiciones de eficiencia de diversos tipos paradigmáticos de derechos de propiedad y algunas recomendaciones normativas usualmente contenidas en la literatura. II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD: ENFOQUE ECONÓMICO Y ENFOQUE JURÍDICO TRADICIONAL
Clásicamente, en la definición del derecho romano, la propiedad autorizaba a usar la cosa, aprovechar sus frutos, perseguirla cuando había sido tomada por terceros y “abusar” de ella según el empleo (no social) preferido por el propietario. La propiedad, en este sentido, crea una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercer su voluntad sobre las cosas sin tener que responder a otros. Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad, hacen referencia a derechos que crean una relación directa entre un sujeto y un objeto. Esa forma de conceptualizar los derechos, usualmente denominada derechos reales en la tradición europea continental, supone concebir cierta relación directa entre el individuo y la cosa objeto del dominio o derecho real. 2 PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos de economía. Un enfoque basado en los derechos de propiedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1985 (1979), ps. 29-30.
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Desde el punto de vista económico, sin embargo, los derechos son considerados relaciones entre personas y no relaciones entre personas y cosas; una mirada, en algún sentido, más afín al tipo de derecho subjetivo del derecho de las obligaciones en la tradición europea continental. La propiedad, desde el enfoque económico, supone determinadas atribuciones respecto de terceros en relación con bienes escasos. De ese modo, en la visión económica de los derechos, la relación no es estrictamente con “las cosas”, sino con los demás individuos, en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a otros del uso o valor de las cosas 3. En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del empleo de recursos y establece las condiciones de transferencia de los bienes, son éstos los que determinan el valor de los bienes en los mercados. En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas, sino derechos sobre cosas 4. Y en tanto no es posible ni conveniente, por altos costos, establecer derechos por los cuales sea posible excluir a los demás de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes, el propietario en realidad no detenta un “derecho a la cosa”, sino un bloque de “derechos de actuación” respecto de determinados bienes, en el sentido de que puede excluir de su empleo a terceros, aprovechar su valor y transferirlos por un precio en el mercado. Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen a los mercados en tanto establecen el tipo de intercambios que tienen lugar en las transacciones sobre bienes y servicios. Los precios de mercado son producto de intercambios de derechos de propiedad. Una severa restricción legal al uso de los derechos, por ejemplo una que estableciera prohibiciones para el uso de autos, implicaría una caída en el precio y una disminución en la demanda de estos bienes. De igual modo, restricciones en la construcción de inmuebles afectan el precio de tierras propicias para esta actividad, aun cuando desde el punto de vista físico los bienes siguen siendo exactamente iguales que antes. El derecho y, en particular, el derecho de propiedad son el elemento central que estructura y hace posible los mercados. Derechos de propiedad mal definidos e inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia. El enfoque económico, al dispersar el concepto de derecho de propiedad en un bloque de facultades específicas de actuación, pone de manifiesto la imposibilidad de derechos perfectos, mientras los 3 Es claro, p. ej., que en general las personas no pueden impedir que los aviones pasen por arriba de sus campos o que otras personas aprovechen la nueva fachada de su casa. Límites que a veces son económicos o tecnológicos y a veces legales, pero que en la generalidad de los casos pueden explicarse apelando a la teoría económica. 4 Véase, p. ej., DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 286.
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costos de negociación (como ocurre en el mundo real) sean positivos, simplemente porque proteger de determinada manera cierta facultad de actuación puede resultar poco atractivo en tanto los costos pueden superar a los beneficios. En un teatro pequeño donde el costo de fiscalizar los derechos sea muy caro es perfectamente razonable la existencia de precios unitarios en tanto el costo de fiscalizar puede ser superior a los beneficios de diferenciar precios por localidades 5. Una vez que concebimos los derechos no como una relación con una cosa, sino como un “paquete” de facultades de actuación respecto de terceros, queda evidente que sobre un mismo bien puede recaer una pluralidad de derechos de actuación aun cuando la cosa se encuentre, desde el punto de vista legal, sujeta al dominio privado o público. Esta distinción, entre otras, permite un nivel de sutileza en el estudio muchas veces ausente en el tradicional análisis dogmático del derecho. Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre un campo, en sentido tradicional; sin embargo, es claro que solamente puede ejercer determinadas y limitadas facultades de actuación sobre éste, como sembrar trigo o construir pero –por ejemplo– no puede sembrar marihuana y además debe soportar efectos externos, como el ruido de aviones, debe pagar impuestos y no puede emitir humos o ruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el sistema legal. En tanto es muy costoso concentrar la totalidad de los costos y beneficios en cabeza del titular de un derecho de dominio privado, siempre hay limitaciones, que puede provenir del derecho privado (como un usufructo, por ejemplo), o bien, del derecho público, como sería el establecimiento de una servidumbre administrativa o de las clásicas restricciones al dominio privado establecidas en los códigos civiles que impiden emplear la propiedad afectando severamente la propiedad de otros, como por ejemplo, las disposiciones que impiden emitir desechos peligrosos o molestar el uso corriente de la propiedad ajena 6. Y es el contenido concreto y probable de esas facultades las que juegan un papel importante en la determinación del precio. Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la diferencia entre derechos de propiedad en sentido jurídico y econó5 Véase, p. ej., para un análisis de este ejemplo, PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos..., cit., ps. 144-145. 6 La frontera que separa el campo de las “regulaciones” del campo de la “expropiación” es sumamente ambigua y difusa. Sobre este asunto véase EPSTEIN, Richard, “An Outline of Takings”, University of Miami Law Review, vol. 3, 1986, reimpreso en DAU-SCHMIDT, Kenneth G. - ULEN, Thomas S., Law and Economics Anthology, Anderson Publishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.
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mico a que hicimos antes referencia 7. Mientras en el primer sentido derecho de propiedad alude a la titularidad de un derecho real típico reconocido en el Código Civil, la misma expresión, desde un punto de vista económico, hace referencia a la titularidad de facultades de actuación específicas 8. La mirada económica sobre los derechos de propiedad, además, es más descriptiva que normativa. El caso de los derechos sobre frecuencias de radiodifusión permite ilustrar las diferencias entre la concepción económica y legal de un derecho de propiedad. Antes de la década de 1920 cualquier persona podía reclamar un derecho de propiedad a transmitir información por medio de una frecuencia particular, sin injerencia de terceras personas. Sobre fines de la década de 1920 el gobierno federal de Estados Unidos creó la Comisión Nacional de Comunicaciones (1928) y estableció un sistema de licencias o concesiones renovables por tres años sobre frecuencias determinadas, siempre que el solicitante pudiese mostrar que su licencia promovería el interés público. El Congreso fue explícito en que dichas concesiones no eran derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de reclamos de compensación por licencias no renovadas. Con independencia de esta última distinción, sin embargo, en los hechos con el tiempo surgió un derecho de propiedad de facto sobre las licencias: éstas se han otorgado por procedimientos competitivos basados en la disposición a pagar aun cuando de un modo ineficiente, basados en la capacidad de cabildeo político. Pero la autorización 7 Sobre la distinción entre economic property rights y legal property rights, véase BARZEL, Yoram, Economic Analysis of Property Rights, 2ª ed., Cambridge University Press, 1997, Cap. I. 8 FURUBOTN, Eirik G. - PEJOVICH, Svetozar, “Los derechos de propiedad y la teoría económica: Examen de bibliografía reciente”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 297, donde señalan que “los derechos de propiedad no se refieren a relaciones entre el hombre y las cosas, sino más bien a las relaciones behaviorísticas sancionadas entre las personas que surgen de la existencia de cosas y atañen a su uso. Las asignaciones de derechos de propiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas y cada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas so pena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el sistema de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como conjunto de relaciones económicas y sociales que define la posición de cada individuo respecto a la utilización de recursos escasos”. En esencia, esta concepción sobre los derechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurídico romanista, como tesis personalista o de la “obligación pasivamente universal”, atribuida a Planiol y asociada con los nombres de Michas y Demogue. Véase, al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 1, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. 1, 2ª ed., Platense, La Plata, 1994, ps. 10 y ss.
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para transferir las empresas propietarias de la licencias permite que usualmente estos permisos terminen en manos de aquellos que más las valoran y es probable que éstos, a fines prácticos, sean derechos perpetuos para excluir a los demás del uso de las frecuencias. Aun cuando los abogados no llamen (por buenas razones) derechos de propiedad a las licencias, en los hechos el sistema de adjudicación se ajusta a la idea de derechos de propiedad de facto que emplean los economistas. Las licencias permiten, después de todo, excluir a terceros, pueden transferirse en los mercados, y puede buscarse una defensa legal para lograr estas dos metas 9. Sin embargo, asignar derechos de propiedad plenos y subastar estos derechos sería una solución probablemente más eficiente que eliminaría costos de cabildeo y lobby, permitiendo que los derechos pasen directamente a manos de quienes más los valoran 10. La economía muestra otros aspectos interesantes de los derechos de propiedad. Un elemento importante es que la exclusión completa de los demás es imposible en los hechos; también sucede que el derecho de propiedad privado conlleva la facultad de emitir ciertos costos sobre terceros, siempre que no se afecten actuaciones sobre los cuales hay completa o clara exclusión. En otros términos, el reconocimiento de un derecho de propiedad no sólo permite, en un mundo de costos de transacción positivos, apropiarse de modo determinado de los beneficios derivados del empleo de los bienes, sino además la imposición de cierto nivel de efectos externos a los demás, en tanto no hay derechos completos sobre las cosas 11. Por otra parte, en tanto en el mercado se intercambian derechos sobre bienes antes que bienes en sí mismos, el concepto de derechos pasa a ser parte integrante del análisis económico, un elemento fundamental para comprender el funcionamiento del sistema de precios en diversos contextos institucionales; elemento que no está presente cuando se supone como exógenamente dados unos derechos de propiedad perfectamente definidos y establecidos. La economía de los derechos de propiedad pone de manifiesto que, al menos desde criterios económicos, tal tipo de derechos a veces son sencillamente imposibles por antieconómicos: puede haber externalidades (positivas o negativas) que 9
Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 50. COASE, Ronald H., “The Federal Communications Commission”, Journal of Law and Economics, vol. 2, 1959, ps. 1 y ss. 11 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics of Property Rights” [1965], Economic Forces at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977. Demsetz cree que los derechos de propiedad autorizan un nivel y clase de costos externos sobre la propiedad de otros. “Towards...”, cit., p. 286. 10
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no es posible internalizar atento a los costos que ello implica. De ese modo la tradicional idea de que la existencia de un bien escaso con precio igual a cero es ineficiente puede ser revisada: excluir a terceros puede ser a veces demasiado costoso 12. Dado que cualquier transacción de mercado implica, en realidad, una transferencia de derechos, entonces la existencia de éstos debe ser previa a las transacciones que luego determinarán, a su vez, resultados eficientes o ineficientes. La eficiencia, en suma, podría ser considerada como una función de la existencia de derechos de propiedad vigentes en determinadas circunstancias. III. ASIGNACIÓN INICIAL DE DERECHOS DE PROPIEDAD
Los sistemas jurídicos apelan a diversas reglas para introducir recursos al sistema legal. En buena medida las diversas reglas que se emplean dependen de condiciones de mercado y ciertas características muy generales que pueden ser explicadas apelando a teoría económica. La regla de la ocupación o primera posesión tiene larga tradición en teoría legal y también en filosofía política 13. Bajo esta regla, todos los comuneros tienen libre acceso a los bienes comunalmente poseídos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusión o veto sobre el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene sus beneficios, pero también sus costos. Constituye una regla que tiene 12 Para un interesante desarrollo de esta opinión, DEMSETZ, Harold, “Intercambio y exigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 274. Ver los ejemplos en ps. 277-278. Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit. También, otro clásico, ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit. Para un análisis más actual pero en igual o similar dirección a la ensayada por Locke en su célebre Cap. V: “De la propiedad”, véase SCHMIDTZ, David, “The Institution of Property”, Social Philosophy and Policy, vol. 11, 1994. 13 En este último campo, el punto de partida es John Locke y su tradicional justificación de la propiedad originaria basada en combinación de trabajo con los recursos. En esta tradición se asume que las personas son propietarias de sí mismas y que pueden adquirir bienes no poseídos, mezclando su (propio) trabajo con los recursos libres de posesión. De ese modo, las personas incorporan valor y adquieren la propiedad de toda la cosa. Desde esta forma de ver las cosas, la distribución originaria de la propiedad deriva de ocupaciones privadas unilaterales: podría ser plausible considerar que si mejoramos o agregamos valor a un recursos no poseído por medio de nuestro trabajo, tenemos el derecho a la cosa. Pero en la versión de Locke la adquisición originaria queda restringida a la condición de dejar “suficiente y de igual calidad” de recursos para los demás. LOCKE, John, Second Treatise, Cap. V, párr. 33, nota 22: “Nor was this appropriation of any parcel of land, by improving it, any prejudice to any other man, since there was still enough, and as good left; and more than the yet unprovided could use. So that, in effect, there was never the less left for others because of his enclosure for himself: for he that leaves as much as another can make use of, does as good as take nothing at all”.
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muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas condiciones lleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recursos, tienen buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al problema de la “tragedia de los comunes” que voy a comentar más adelante. Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comunes, como peces de un lago comunal, con sólo pescarlos, éstas tienen incentivos para pescar mayor cantidad de peces que el óptimo, puesto que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que los costos son públicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sin restricciones a un campo de pastoreo comunal, los beneficios son propios pero los costos del agotamiento de las pasturas son de todos los comuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser escasos, una regla de primera propiedad basada en la ocupación unilateral de bienes sin dueño puede llevar a ineficiencias. Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupación es que las personas especulando con el valor futuro de los bienes pueden gastar más de lo conveniente en cercar y proteger derechos de propiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones del mercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personas gasten demasiados recursos en establecer extensos derechos de propiedad antes de tiempo. En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una regla de primera ocupación puede ser atractiva, puesto que es simple y barata de administrar y el costo externo derivado del sobreempleo de la propiedad es muy bajo. En otros términos, los costos externos que los comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos para elegir una regla legal de exclusión basada en el derecho de propiedad, puesto que sus costos pueden ser mayores que sus beneficios 14. En general, cuando organizar los mercados o los procedimientos administrativos es muy costoso y no hay grandes externalidades (es decir, costos a terceras personas), la eficiencia sugiere la conveniencia de una regla de primera ocupación 15. Con independencia de algunas ineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, que cada eventual primer ocupante considere su costo de oportunidad de ocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor su tiempo en aplicaciones socialmente más útiles, en tanto el costo del error debe pagarlo él 14 Ver EPSTEIN, Richard, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press, Mass., 1995, p. 63. Cualquier otra regla incrementaría el costo social de la apropiación originaria de los recursos. 15 Lo mismo sucede en contextos cotidianos donde organizar mercados es muy costoso: es quien primero llega quien obtiene entradas al teatro, estacionamiento en lugares públicos y privados, libros en la librería pública y hasta el turno con el doctor.
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mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor el conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, fortaleciendo los resultados positivos de la división del trabajo e introduce precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por el costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Además de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtener mejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubiertos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asociadas a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados a contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusión de los recursos 16. La regla de la primera ocupación significa que la distribución de los recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer control primero de un recurso no poseído. En este sentido, cuando los costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuencia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay muchos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribución es costoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido destacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad originaria alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla de segundo ocupante y tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bienes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizar un comité central que asigne derechos originarios eliminando, por ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales 17. Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias que hacen conveniente, cuando los recursos se vuelven más escasos, pasar a otra regla de adquisición originaria de la propiedad 18. La regla “primero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemas de acción colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incentivos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperado es mayor que su costo esperado, muchos buscadores podrían dar lugar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y en algunos contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechos de propiedad antes del momento óptimo y el costo social de la propiedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podría ser 16 Ver BARNETT, Randy E., The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law, Clarendom Press, Oxford, 1998, p. 69. 17 Ver, p. ej., EPSTEIN, “Possession as the root for titles”, Ga. L. Rev., vol. 13, 1978, ps. 1238-1239. 18 A veces aplicarla, como muestra el famoso caso “Pierson v. Post”, puede ser complejo, ya que no siempre es fácil determinar quién es el primer poseedor. Pero no puedo considerar ahora este asunto.
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mayor que beneficio social 19. Por ejemplo, si una ley confiere la propiedad de extensas tierras ociosas, como sucedió en el oeste americano sobre fines de siglo XIX, las personas pueden tener incentivos para gastar excesivamente en cercar tierras en una carrera improductiva, que genera derechos y costos innecesarios 20. El resultado de esta carrera depende de varios factores que no puedo examinar en detalle en este trabajo, pero centralmente de la ventaja que tengan algunos para encontrar recursos y mandar una señal clara de primera posesión a otros buscadores de manera que éstos concluyan su búsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad de encontrar unos recursos se incrementa con la cantidad de bienes buscados, la abundancia relativa es función de la cantidad de buscadores. En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de los tribunales sobre derecho por primera ocupación se ha ocupado de establecer claras señales tal vez para eliminar los costos de búsqueda y disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad original de los recursos 21. En casos donde la diferencia en capacidad de buscar determinados recursos es significativa es probable que el tiempo de búsqueda sea limitado y, por lo mismo, la ineficiencia de la carrera sea también limitada. Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes, que voy a comentar más adelante en este mismo capítulo. En síntesis, este problema de acción colectiva ganó popularidad cuando en 1968 un célebre artículo de Hardin explicitó las condiciones en las cuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la sobreexplotación de los recursos. Básicamente, la propiedad comunal, un arreglo institucional que permite que todos obtengan propiedad por simple posesión, genera incentivos para usar más bienes que la cantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero los costos son distribuidos al resto de la comunidad. El ejemplo clásico es un campo de pastoreo comunal, donde los pastores pueden introducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonablemente bien cuando el número de comuneros es bajo respecto de la cantidad de recurso común apropiable, pero no cuando éste es esca19 Debo a Alfredo Canavese valiosos comentarios sobre eventuales problemas e ineficiencias de una regla de primera ocupación, muchas de las cuales no fueron inicialmente advertidas en un trabajo mío sobre este asunto. 20 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 213. 21 Ver ROSE, Carol, “Possession as the Origin of Property”, U. Chicago Law Review, vol. 52, 1985, ps. 73-88. El acto de posesión debe ser un “acto claro” que “informe” claramente sobre la ocupación del bien.
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so, donde la cantidad de ganado puede ser superior a la capacidad de pastoreo de la tierra. Son éstos los problemas de eficiencia que hacen presión para que las sociedades introduzcan instituciones, muchas veces informales, tendientes a limitar el libre acceso a los bienes comunes. Se han reportado muchos casos donde sociedades primitivas han introducido prácticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre acceso a los recursos comunes 22. Cuando la propiedad comienza a ser escasa, se vuelve más atractivo reemplazar costos externos asociados a su mal empleo por costos de transacción introduciendo alguna regla que limite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuando estos problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incentivos para abandonar una regla de propiedad originaria basada en la primera ocupación y pasar a otra regla de adquisición originaria que elimine parte de estos problemas. En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a frutos y otras reglas próximas a la accesión) usualmente adquiere atractivo respecto del derecho derivado de la ocupación unilateral. Es el caso de la emergencia de la típica propiedad privada exclusiva sobre bienes que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesión, para adjudicar bienes originarios e incluirlos en el sistema legal. La propiedad privada y la regla asociada de la accesión (o reglas análogas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a la tragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergen bajo la regla del primer ocupante. Aun cuando la accesión constituye una institución de larga tradición tanto en el derecho común como en el derecho civil europeo, sólo recientemente ha sido objeto de análisis económico 23. La accesión designa a una serie de reglas de adquisición de la propiedad a través de las cuales el propietario de un recurso principal se hace propietario de un nuevo recurso o recursos sin dueño asociado a esa propiedad. Es el caso del derecho a los frutos de la propiedad inmueble, la propiedad por confusión o mezcla donde la cosa queda en titularidad de quien tiene el bien más importante, y constituye la forma moderna más predominante de adquisición de la propiedad. 22 Ver OSTROM, Elinor, nota 24. También ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, Yale Law Journal, vol. 102, 1993, ps. 1315-1400, quien destaca que la propiedad grupal de la tierra puede a veces ser eficiente en tanto permite distribuir los riesgos del fracaso empresario entre más personas y el uso de economías de escala. 23 MERRILL, Thomas, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”, Berkeley Program in Law and Economics, paper 3, 2007, http://repositories.cdlib.org/ berkeley_law_econ/Spring2007a/3/.
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Cuando un recurso comienza a ser escaso y los frecuentes mecanismos informales de exclusión de la propiedad comunal dejan de funcionar, se hace atractivo abandonar la regla de la primera posesión y buscar otros mecanismos para establecer la primera propiedad, en general por medio de la familia de reglas conocidas como accesión. Para simplificar el concepto me voy a referir ahora a la propiedad sobre la tierra. En un primer momento cuando el recurso “X” es sobreabundante o no tiene valor por ausencia de demanda, el principio de primera posesión constituye una regla eficiente. No tiene sentido elegir otra regla simplemente porque incrementa el costo esperado de las decisiones. Cuando se vuelve escaso y demandado hay un alto nivel de costos externos y, por lo tanto, conviene establecer un modo de propiedad en la cual quien toma las decisiones sobre “X” se haga cargo no sólo de los beneficios, sino también de los costos de sus decisiones. La exclusividad sobre futuras dotaciones de “X” hace que la accesión genere buenos incentivos para eliminar costos externos. En otros términos, cuando el principio de primera posesión genera muchos costos externos, es necesario buscar otro mecanismo de adquisición originaria de “X”. Ese mecanismo es la propiedad privada de recursos que permite ligar la propiedad con otros recursos por medio de la accesión o principios análogos, como el derecho a los frutos. De ese modo, el sistema legal tiende a eliminar costos externos asociados a la búsqueda y mal empleo de “X”. Para eso el sistema legal requiere que alguien tenga derechos exclusivos sobre un eventual subconjunto futuro de “X”, es decir, derechos privados exclusivos sobre la tierra o recursos análogos. En buena medida el atractivo de la propiedad privada es que permite la accesión, una regla muy atractiva para primera propiedad una vez que hay altos costos externos. Con la accesión los costos de búsqueda son eliminados en tanto el propietario del bien principal es quien tiene el derecho indisputable al nuevo bien o al bien sin dueño; de modo que elimina al menos en parte los costos asociados a la carrera. Por otra parte, el propietario del bien principal tiene muy buenos incentivos para incrementar el valor presente y futuro de su propiedad eliminando el problema de la “tragedia de los comunes”. Además, la accesión genera incentivos para crear y generar mayor cantidad y calidad de bienes anexos a la propiedad principal incrementando la inversión. Dependiendo de los costos y los beneficios, otras reglas de adquisición originaria de la propiedad pueden ser atractivas. Cuando hay buena información y al proteger esos derechos no es demasiado costoso, la subasta constituye un mecanismo muy atractivo y muy empleado para asignar derechos valiosos, como por ejemplo licencias
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sobre frecuencias o cuotas de captura para pescar en el mar. En estos casos no tiene sentido que quienes lleguen primero tengan la titularidad: una subasta elimina transferencias costosas y permite que los bienes subastados se asignen a sus usos más valiosos. Supongamos, para ilustrar el asunto, que se entregan gratuitamente entradas a un espectáculo público: las personas que llegan primero y, por lo tanto, pagan con tiempo, obtienen inicialmente las entradas. Pero esa asignación no es eficiente en el sentido de Pareto: otras personas podrían estar dispuestas a pagar más por esas entradas. Si se permiten los intercambios, las personas que adquirieron las entradas pagando con tiempo pueden transferirlas por un precio a quienes más las valoran 24. La subasta constituye un mecanismo que coloca de manera directa los bienes en sus usos más valiosos. IV. SISTEMAS DE DERECHOS DE PROPIEDAD
La literatura distingue tres tipos o clases de sistemas de propiedad: la comunal, la privada y la pública 25. Aun cuando en los hechos la propiedad tiende a ser mixta, en el sentido que combina varios elementos de diversos sistemas de propiedad, el análisis económico de éstas se deriva de la aplicación por aproximación de estas clases de propiedad. La propiedad comunal designa el derecho susceptible de ser ejercitado por todos los miembros de la comunidad en condiciones donde no hay exclusión, es decir, donde hay acceso libre a los recursos entre los miembros de la comunidad. Bajo esta clase de propiedad, ni el Estado ni agencia similar en capacidad de emplear la fuerza, ni los particulares individualmente considerados pueden excluir a una persona del empleo de los recursos. En los hechos, hay pocos casos de propiedad comunal en sentido estricto, en tanto normalmente los comuneros buscan instituciones que limiten el libre acceso a la propiedad 26. Pero el modelo permite examinar por aproximación los incentivos contenidos en esta clase o tipo de arreglos institucionales. La propiedad privada, por su parte, supone que el titular del derecho puede excluir a los demás del ejercicio o empleo de los recursos 24
Tomo este ejemplo de VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., ps. 312-313. DEMSETZ, Harold, “Towards...”, cit. 26 En este sentido es muy ilustrativo el conocido libro de OSTROM, Elinor, Governing..., cit. Su punto más fuerte es que en muchos casos las comunidades logran reglas de exclusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables que hacen o harían en muchos casos innecesaria la injerencia gubernamental o creación de derechos privados de propiedad, soluciones normalmente recomendadas, como vamos a ver, para eliminar incentivos que lleven al sobreempleo de los recursos. 25
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y, además, puede transferir por medios contractuales las facultades que tiene sobre el recurso. La propiedad privada no debería verse como un absoluto, sino en términos de un continuo donde la propiedad está tanto más definida cuanto mayor es la capacidad de titular privado del derecho de excluir a los demás respecto de las facultades que tiene sobre el bien y su relativa capacidad de transferir esos derechos. La propiedad no es una relación con un objeto, sino con los demás respecto de determinadas acciones que pueden realizar respecto de diversos activos, la que nunca es completa: siempre hay algún atributo ajeno al uso del titular que se deriva en alguna limitación, sea legal o empírica (normalmente por altos costos de transacción) que determinan sus límites. En los hechos, como sucede con todos los modelos, la propiedad privada en forma pura no existe en forma completa. Para muchos, la eficiencia requiere que, en principio, todos los recursos sean poseídos por alguien, salvo aquellos que sean demasiado abundantes o en casos donde la naturaleza pública de los bienes no admite la propiedad privada. De hecho, en general, tendemos a reconocer derechos exclusivos de propiedad sobre bienes que permiten una clara y fácil exclusión a terceros, pero no respecto de aquellos que bienes que (como una carretera) o un servicio (como la seguridad a gran escala) es muy costoso o difícil excluir 27. La exclusividad es lógicamente un componente fundamental del derecho de propiedad privada. Significa la posibilidad, garantizada por las leyes o las costumbres, de excluir a los demás de la propiedad. Si no existiese la posibilidad cierta de excluir a los demás del uso del recurso, no sería posible considerar siquiera la existencia de contratos, precios y, en consecuencia, mercados. En realidad, si el derecho no incluye la facultad de exclusión de terceros, en realidad no hay propiamente derecho de propiedad privada. La transferibilidad, por medio de intercambios voluntarios, es también un requisito necesario que tipifica al derecho de propiedad privada, que permite la reasignación no planificada de los recursos desde los usos menos valiosos a otros más eficientes, en el sentido de que son asignados a usos preferidos. Sin esta particularidad del dere27
Una manzana, p. ej., es un bien típicamente privado: simplemente si usted la come, otro no la come. Además, tiene consumo rival en tanto no admite que se agreguen otros consumidores a costo cero o muy bajo. Los peces del mar admiten consumo rival pero no exclusión en tanto es muy costoso establecer derechos de propiedad sobre bienes que (especialmente en las especies migratorias) se mueven constantemente y los límites son difíciles de establecer. Es al menos razonable que en el primer caso en general empleemos derechos privados de propiedad y en el segundo busquemos sistemas regulatorios o esquemas similares (aunque no idénticos) a los derechos de propiedad, como las cuotas individuales de captura.
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cho de propiedad privada no sería factible la formación del mercado de bienes y servicios. En el caso de la propiedad pública, por su parte, es el Estado, en general bajo procedimientos política y jurídicamente aceptados, quien detenta la facultad de excluir del uso de los recursos sujetos a su propiedad. La propiedad pública tiene, como todas las demás, sus propias ventajas y dificultades, pero enfrenta el problema adicional de agencia donde unas personas (los funcionarios) representan a otras (los ciudadanos) en procedimientos muy costosos, con evidentes problemas de representatividad de los intereses de los ciudadanos. La propiedad pública, en general, constituye una solución práctica al problema de los bienes públicos cuando los derechos privados de propiedad no son aplicables y cuando la solución comunal es demasiado costosa. Los muros de las viejas ciudades romanas, por ejemplo, eran propiedad pública, una solución eficiente al problema de la seguridad, en tanto no es fácil excluir de su uso al que no paga, del mismo modo que tampoco es muy claro el incentivo que las personas tienen para construir muros que protegen a todos, aun a los que no pagan. Conviene, por último, tener bien presente que en tanto la existencia de costos de transacción tiende a ser positiva y en algunos casos muy alta, es imposible una definición perfecta de derechos de propiedad. Sólo si los costos de las negociaciones (de emplear el mercado) fuesen iguales a cero, es posible pensar en derechos de propiedad perfectos. De lo contrario, siempre hay algún efecto externo que simplemente conviene dejar en el dominio público. Por ese motivo las categorías que hemos mencionado lo son sólo a fines analíticos en la idea de que constituye una simplificación (un modelo) útil para el análisis de los incentivos contenidos en los diversos sistemas de derechos de propiedad. V. PROPIEDAD COMUNAL Y TRAGEDIA DE LOS COMUNES
Una idea muy intuitiva respecto de la propiedad comunal es que ésta ofrece menos incentivos para el cuidado de los recursos que la propiedad privada. El mismo Aristóteles observó, hace más de dos mil años, que las personas eran propensas a cuidar más aquello que era propio que aquello que tenemos en común con los demás. Las personas, en este sentido, en general son más cuidadosas con su propio auto que con uno alquilado y con su jardín que con el baldío o terreno abandonado del barrio. Esta idea fue explicitada y actualizada en la década de 1960 en un célebre artículo publicado por Garret Hardin que mostró los problemas asociados con la propiedad comunal, a los que bautizó como
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“tragedia de los comunes” 28. La idea central es que las personas enfrentan pocos incentivos para cuidar o consumir en forma moderada los recursos comunes. Ésa es la razón del sobreempleo de las calles públicas, los recursos pesqueros de los mares, el cuidado y la preservación de la calidad del aire y el agua, bosques y otros recursos que no tienen propietarios privados. El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comunal de acceso gratuito y abierto a la comunidad, de manera que cada pastor puede introducir todo el ganado que guste. Si las pasturas son abundantes, la propiedad comunal puede funcionar adecuadamente bien. Pero a medida que crece el número de comuneros los incentivos contenidos en la propiedad comunal llevan a la sobreexplotación y consecuente agotamiento de los recursos comunes. El problema es que los beneficios del uso del recurso común son privados, mientras que los costos por degradación o agotamiento de recursos son compartidos con los demás comuneros. En suma, quien toma las decisiones obtiene los beneficios de sus propias decisiones pero no asume sus costos. La propiedad comunal, típicamente, constituye un arreglo institucional que tiende a generar muchas externalidades negativas. Este arreglo institucional incentiva a los comuneros a hacer uso del recurso común en la mayor cantidad posible, en tanto los costos son públicos y los beneficios privados. Aun cuando la propiedad comunal puede funcionar relativamente bien mientras el número de comuneros es bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando el recurso se vuelve escaso, tiende a imponerse la lógica de la propiedad comunal y los recursos son (entre otros problemas) sobreexplotados. Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene hacer el mayor uso posible del bien comunalmente poseído, en tanto hacen privados los beneficios de sus acciones (engordan su ganado) mientras que el costo es distribuido al resto de los comuneros (agotando las pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces, cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin límites respecto de recursos que son limitados, en un marco de incentivos que lleva a la “tragedia”. Cada propietario comunal tiene incentivos para tomar la totalidad de los beneficios que pueda, obteniendo para sí la totalidad de los ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada los costos a los demás propietarios del recurso sujeto a propiedad comunal. La propiedad comunal, cuando los recursos son escasos, entonces, implica un alto nivel de externalidades. 28
y ss.
HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, vol. 162, 1968, ps. 1243
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Supongamos, por ejemplo, que en el campo comunal el señor “A” se encuentra con un animal que es de propiedad comunal (p. ej., una liebre en estado salvaje) y que está preñada de varias crías. El incentivo que ofrece la propiedad comunal, en el caso del señor A, lo inducirá a obtener ahora el recurso antes de que otro comunero lo haga, es decir, a matar al animal para incorporarlo a su propiedad privada, y no a esperar el tiempo suficiente para que la hembra dé a luz. Este ejemplo ilustra claramente el problema fundamental de la propiedad comunal. La inversión de capital (una hembra con cría) siempre será desalentada, procurando que los beneficios se concentren necesariamente en el actor y los costos sean desplazados a los demás comuneros. Es la lógica por la cual, en general, la gente tiende a ser más cuidadosa con su propio jardín que con los parques o plazas públicas, donde, en los hechos, hay acceso libre que determina un empleo parecido al de la propiedad comunal. Por otra parte, del mismo modo que tampoco hay buenos incentivos para moderar el empleo de los recursos comunes, como pescar moderadamente o no talar demasiados bosques, sucede que este esquema institucional tampoco genera buenos incentivos para la inversión de capital. Un dique, por ejemplo, podría incrementar la productividad de un campo de pastoreo comunal, pero los comuneros, privadamente, tienen pocos o muy pocos incentivos para privatizar costos en su persona y exteriorizar beneficios en los demás. En suma, el sistema de propiedad comunal no sólo contiene incentivos que pueden llevar a la sobreexplotación del recurso, sino que además no genera las condiciones adecuadas para favorecer la inversión de capital: toda vez que no sea posible o sea muy costoso negociar para acordar otras alternativas entre los comunes, nadie tiene demasiados incentivos para mejorar (p. ej., por medio de la construcción de dique) la propiedad común, puesto que eso significa concentrar costos y colocar beneficios en el domino común. Los océanos y los parques nacionales son ejemplos de bienes actualmente sometidos, al menos en parte, a la lógica inherente al sistema de propiedad comunal ¿Qué podemos hacer para salvarlos de la ruina? En general, el análisis deriva en dos posibles soluciones. Una opción es privatizarlos. Otra es retenerlos como propiedad pública, buscando el modo más eficiente de asignar derechos restringidos de uso y explotación, aun cuando en grupos pequeños pueden emerger ciertas reglas para restringir el acceso. Es que “la tragedia” emerge en general cuando una clase determinada de recursos se encuentra sometida a propiedad comunal antes de su aprehensión y pasa a ser propiedad privada luego y ésta opera a bajo costo (p. ej., la liebre en estado salvaje o un pez en el océano).
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De ese modo, los comuneros tienen incentivos muy claros para convertir recursos que son de propiedad comunal en propiedad privada y ese proceso, en el ejemplo, llevará al agotamiento de la cantidad de animales 29. Siguiendo un ejemplo que proporciona un autor, si el negocio fuese marcar animales antes que matarlos, entonces, la carrera se desataría en ese tipo de actividad. De ese modo, no sería necesario la matanza de animales. Sin embargo, esto no implicaría la anulación completa del problema comunal, ya que subsistirían otros, como por ejemplo las externalidades referidas al costo de pastaje o demás recursos que quedan en común y donde hay incentivos para el sobreempleo del recurso. La tragedia de los comunes supone, además, que la clase de bienes sujetos a propiedad comunal son escasos con relación a las necesidades. En un campo de pastoreo donde los propietarios y los animales son relativamente pocos con relación a los recursos un sistema de propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto que los costos de establecer derechos de propiedad pueden superar a los beneficios. Transformar el sistema de apropiación, uso y transferencia de derechos a otro sistema, sea privado, estatal o mixto, podría implicar costos de transacción elevados en relación con los beneficios esperados de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, según North, fue el incremento de la población y la expansión del comercio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresión del sistema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad privada, más característico de la modernidad 30. Hay evidencia, que luego vamos a comentar, que ilustra que los derechos de propiedad privados tienden a emerger cuando hay un incremento en costos externos del empleo de los recursos comunes, o bien, se desarrollan para aprovechar beneficios externos que no pueden ser capturados con las instituciones preexistentes. 1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero
La lógica de la propiedad comunal puede ilustrarse por medio del conocido dilema del prisionero, donde, por ejemplo, cada pescador obtiene mejores resultados con la defección unilateral que con la mutua cooperación y ésta supone a su vez un mejor resultado que la mutua 29 ALCHIAN, Armen A. - DEMSETZ, Harold, “El paradigma de los derechos de apropiación”, Hacienda Pública Española, nro. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 322 [1973]. 30 NORTH, Douglass C. - THOMAS, Robert P., El nacimiento del mundo occidental, Siglo XXI, Madrid, 1978 (1ª ed. en inglés, 1973), ps. 33-41.
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defección que siempre es preferible a la cooperación unilateral. Cooperar en este caso significa, por ejemplo, pescar moderadamente cuidando la preservación de largo plazo de los recursos, mientras que defeccionar supone pescar de una manera y cantidad en la cual se atenta contra el mantenimiento del recurso común. La lógica de la propiedad comunal, en tanto un dilema del prisionero, lleva a las personas a tomar decisiones que si bien maximizan su utilidad esperada no satisface las condiciones de eficiencia, en tanto todos arriban a resultados que no serían elegidos. En términos más precisos, la tragedia de los comunes se ilustra mejor con un dilema del prisionero con múltiples jugadores, donde cada miembro del grupo de propietarios comunales prefiere introducir sus vacas al campo de pastoreo comunal que no hacerlo, en tanto de ese modo obtienen mayores ganancias, pero el problema es que si el recurso común es empleado por un número mayor a determinado número de comuneros “N” opera la “tragedia”. De modo más claro, digamos que hay un beneficio social “B” que cada uno de los comuneros obtiene si paga un costo “C”. La matriz que se expone abajo ilustra los problemas de incentivos que operan en la tragedia de los comunes 31. Juego de la tragedia de los comunes Resto de los comuneros Jugador 1
Más que n eligen C
Menos que n eligen C
C
C+B
C
D
B
0
“C” es un número negativo y la tentación es obtener un beneficio sin pagar el costo. Si el grupo de los que cooperan es superior al punto que permite la sustentabilidad del recurso, entonces el jugador obtiene el beneficio “B” sin pagar ningún costo. El segundo pago preferido es la cooperación en un contexto donde hay también un número suficiente de cooperadores, de modo tal que el jugador se lleva también “B” pero menos “C”, es decir, el costo de cooperar. Finalmente, el tercer mejor resultado es la defección en un contexto donde 31 También puede representar un problema donde varios miembros de la comunidad persiguen un bien o logro común respecto de un bien de propiedad colectiva donde opera un umbral de provisión, como sucede con la provisión de algunos bienes públicos.
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el número de personas que coopera es muy bajo, es decir, donde la defección es la estrategia más empleada. En ese caso el pago es igual a 0. El peor resultado o el menos preferido desde el punto de vista individual es aquel en el cual el jugador coopera en un contexto donde n o menos eligen cooperar, en cuyo caso recibe “C” que es un número negativo 32. Una variable de crucial importancia, desde luego, es la cantidad de comuneros y la capacidad que tienen para imponer sanciones informales y formales a quienes abusan del empleo del recurso común. Igualmente, una variable central es el valor de “n” para que se produzca la degradación del recurso. Este aspecto ilustra la relación entre escasez e ineficiencia que presenta la tragedia de la propiedad comunal. Sin embargo, muchas veces los comuneros, a través de juegos repetidos, aprendizaje, imitación de reglas eficientes y otros mecanismos, como el renombre y asociaciones que restringen el uso de la propiedad comunal a miembros, pueden aprender a establecer reglas de exclusión que tiendan a disminuir el nivel de costos externos derivados de la propiedad comunal. Hay mucha evidencia de que varios pueblos de pescadores, por ejemplo, han aprendido con el tiempo a establecer reglas que eliminen el libre acceso, en definitiva el problema central que plantea la tragedia de la propiedad comunal 33. Los grupos de pesca de langosta en Maine, por ejemplo, constituye una clásica ilustración de este asunto. Una vez que los bienes se hacen escasos el precio de éstos se incrementa y con ellos también la actividad de captura y las consiguientes externalidades. Pero los pescadores de Maine se organizaron en grupos con acceso limitado a zonas exclusivas de pesca y sanciones para invasores, formando una especie de condominio privado sobre áreas exclusivas de pesca. Uno de los hallazgos de este estudio es que las zonas donde estos derechos grupales operaban eran más productivas que aquellas donde regía un sistema de libre acceso 34. 32 El orden los pagos es, entonces, igual a B > (B + C) > 0 > C y del mismo modo que en la versión de dos jugadores D domina a C para todos los jugadores, de manera tal que los jugadores racionales van a preferir jugar D y obteniendo un pago igual a “0”, cuando todos pueden lograr un resultado preferido jugando “C” y obteniendo (B + C). 33 Ya hemos comentado anteriormente el conocido estudio conducido por OSTROM, Elinor, Governing..., cit., donde muestra que en muchos casos las comunidades logran reglas de exclusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables y funcionales. 34 ACHESON, James M., The Lobster Gangs of Maine, The University Press of England, 1988, en particular, ps. 142-145. Es desde luego difícil establecer si en estos casos estamos o no frente a derechos privados de propiedad. Como se ha señalado, en los hechos
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Algunas prácticas eficientes generadas de manera evolutiva vía aprendizaje han llevado a algunos autores a sugerir que el establecimiento de derechos legales estatales para impedir el libre acceso puede ser ineficiente en tanto afecta mejores soluciones derivadas de la práctica comunal 35. Es probable que estos desarrollos evolutivos tendientes a generar límites al libre acceso tengan una correlación positiva con el menor número de comuneros, las ganancias derivadas de establecer leyes o reglas o pautas de exclusión, la homogeneidad cultural, la calidad de la información compartida por los comuneros, y la relación entre concentración y desconcentración de riqueza antes y después de la reforma institucional que limita el acceso al bien común 36. El tipo de dilema de acción colectiva que plantea la “tragedia de los comunes” es, de hecho, muy similar al problema de los bienes públicos, en tanto el problema que determina resultados ineficientes es el libre acceso. La diferencia fundamental entre ambos es que en el caso de los bienes públicos existe la nota de no rivalidad en el consumo, mientras que en el caso de los bienes sujetos a propiedad comunal el consumo es rival, razón por la cual se llega al agotamiento o al sobreempleo de los recursos. En general, se sostiene que el problema de la referida incongruencia entre derechos comunales e incentivos para cuidar los recursos puede ser resuelto por diversos caminos que van desde reglas que limitan el acceso a los bienes dentro del contexto de la propiedad comunal, la propiedad pública y la regulación del uso de los recursos, el establecimiento de derechos de propiedad comunal en todo estado o forma, es decir, antes y después que los recursos han sido capturados por los individuos o la privatización del derecho comunal 37. Hay una pluralidad de reglas que pueden limitar el problema de las externalidades asociadas con los comunes, sólo algunas de las cuales vamos a comentar en este capítulo. En algunos contextos, como se ha la propiedad tiende a ser mixta, aun cuando es evidente que estas zonas exclusivas grupales presentan una nota de exclusión que acerca el sistema al de los derechos privados de propiedad. Este autor, ciertamente, refiere a estas zonas exclusivas de pesca como “cierto tipo de propiedad”. En tanto hay exclusión, creo que esa definición es adecuada. 35 Ver, p. ej., HIGGS, Robert, “Legally Induced Technical Regress in the Whashington Salmon Fishery”, en ALSTON, Lee J. et al., Empirical Studies in Institutional Change. La ley habría eliminado costumbres eficientes de las pesquerías. 36 LIEBCAP, Gary D., “Contracting for Property Rigths”, 1989, ps. 19-28. Para una visión algo más optimista de la evolución de reglas que eliminan problemas de acción colectiva, ULLMAN-MARGALIT, Edna, “ The emergence of Norms”, 1978. 37 Es evidente que hay muchas combinaciones posibles y que además la tecnología y las características de los recursos tienen especial incidencia en las posibilidades de regulación o empleo de sistemas alternativos de derechos de propiedad.
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comentado, grupos pequeños y homogéneos pueden generar reglas para limitar el libre acceso a los recursos, muchas veces las personas pueden ser más cooperativas que lo que usualmente predice la teoría y en otros contextos es posible que se apele a la pertenencia a grupos o el renombre para eliminar al menos parte de estos problemas. En el campo institucional, el establecimiento de derechos privados de propiedad puede eliminar el problema de las externalidades y en otros el uso de impuestos al uso de bienes comunes (como los impuestos ambientales) y otros mecanismos pueden resultar de utilidad. 2. La tragedia de los anticomunes
Si la ausencia de derechos puede generar incentivos para un mal empleo de los recursos, sucede que demasiados derechos sobre un mismo bien pueden llevar también a resultados ineficientes 38. Esta ineficiencia surge cuando varios propietarios tienen derechos de uso y de exclusión sobre un mismo bien. Si, por ejemplo, todos pueden cobrar un boleto de ingreso a los demás comuneros por cada animal que ellos ingresen al campo, el problema de incentivos ahora es inverso al considerado anteriormente: el campo tiende a ser empleado en menor cantidad que la eficiente. Cada uno intentará cobrarles a los demás un boleto de ingreso, sin considerar que los demás comuneros también estarán haciendo lo mismo, lo que incrementa el costo de uso del campo de pastoreo. El recurso común, la pastura, resulta así sobreprotegido y, por consiguiente, poco explotado: introducir un animal requerirá pagar un precio a cada uno de todos los demás comuneros. Otro ejemplo es el caso de la corrupción, por la cual se cobran “demasiados boletos” para el empleo de los recursos. El agente corrupto ejerce un derecho de exclusión sobre una potestad que, en realidad, no le pertenece. Puede ser, por ejemplo, otorgar registros para conducir, licencias de importación, acceso a licitaciones, etc. La ex38
En tiempos actuales, uno de los proponentes más conocidos de esta idea es Ellickson en el ya citado artículo “Property in Land”, nota 22, p. 1322. Algunos han empleado este concepto para explicar el fracaso inicial o relativo fracaso inicial en la transición de los países de la Cortina de Hierro a la economía de mercado. En este sentido, véase HELLER, Michael A., “The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets”, Harvard Law Review, vol. 111, 1998, ps. 621 y ss. Un famoso artículo que emplea esta idea al caso de las patentes en la investigación biomédica, donde demasiados derechos intelectuales pueden afectar el curso futuro de la investigación (HELLER, Michael A. - EISENBERG, Rebecca S., “Can patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, vol. 280, 1998, ps. 698-701).
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clusión de quienes no quieran o puedan pagar el soborno hace que el número de otorgamientos sea menor que el que hubiera existido sin el encarecimiento y la eficiencia económica se resiente por negocios que dejan de hacerse dado el mayor precio 39. Otro ejemplo es el caso de las patentes. Si la fabricación o venta de un artículo electrónico requiere de la autorización de varios o cientos de titulares de derecho de patentes, esto lleva a mayores costos y menos proyectos que la cantidad eficiente 40. El derecho puede incentivar tanto soluciones como problemas de anticomunes. Por ejemplo, el mismo empleo del derecho de expropiación por parte del Estado puede eliminar problemas de esta naturaleza en casos donde hay utilidad pública, pero al mismo tiempo demasiada regulación puede favorecer demasiados “boletos” para emplear recursos o desarrollar actividades. Un exceso de burocracia puede generar un exceso de “permisos” que afectan la eficiencia económica 41. Como sucede con el caso de los comunes, en muchos casos es necesario contar con información contextual para evaluar hasta qué punto hay en los anticomunes un problema para la eficiencia de los recursos. Algunas estructuras de derechos de propiedad que eliminan cierta transferencia podrían generar incentivos para resolver dilemas comunales del mismo modo que no siempre deberíamos subestimar la capacidad de los empresarios privados para aprovechar la dispersión de la propiedad logrando una mejor composición de los títulos. Finalmente, es interesante destacar que la idea de anticomunes está presente, por ejemplo, en el Código Civil argentino: Vélez, su codificador, estableció un sistema cerrado y tipificado de derechos de propiedad con la finalidad de impedir que demasiada dispersión de derechos sobre un mismo bien afectase la eficiencia del sistema de derechos reales. Si una persona tiene la propiedad del subsuelo, otra de la 39 Esto conduce a la conclusión que si múltiples excluidores corruptos se coordinan y se comportan como una coalición para repartirse los beneficios de explotar en provecho propio la potestad ajena, sería menos dañino que si actúan en forma individual y descoordinada. En palabras de Canavese: “Irónicamente, el resultado indica que el crimen organizado –el comportamiento mafioso– es malo pero que el crimen desorganizado es aún peor” (CANAVESE, Alfredo, “Instituciones, corrupción y análisis económico del derecho”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, vol. XLVII, p. 63). 40 CANAVESE, Alfredo, “Instituciones...”, cit., ps. 53-66. 41 Para un artículo clásico sobre el tema, BUCHANAN, James M. - YOON, Yong J., “Symmetric tragedias; Commons and Anticommons”, Journal of Law and Economics, vol. 43, 2000. La burocracia, con independencia del nivel de corrupción, podría generar demasiados “permisos” o “derechos” capaces de afectar la eficiencia de los recursos.
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superficie y otra de la construcción, por ejemplo, el valor total de ese bien en el mercado puede ser menor. Esa dispersión en la propiedad sobre un bien podría afectar su empleo y disponibilidad, dos componentes fundamentales en el uso eficiente de los recursos. Como se ha visto, con los ejemplos expuestos, la idea de los anticomunes no sólo se aplica a la propiedad sobre la tierra, sino que puede ser aplicada también a otros muchos casos donde demasiada propiedad genera demasiada “exclusión” que afecta la transferencia y el valor de los recursos. VI. PROPIEDAD COLECTIVA
Una posible forma de organización, que tiende a eliminar el sobreempleo de los recursos, incentivada por la tragedia de los comunes, consiste en disponer que el derecho sea comunal en todas las formas del recurso, es decir, tanto antes como después de su apropiación. En este sistema, por ejemplo, todo aquello que cosecha un comunero de la propiedad comunal no es de propiedad privada, sino que pasa a ser de propiedad colectiva. El problema de incentivos que plantea esta forma de organización o sistema de derechos de propiedad es bien conocido. Estos diseños institucionales que eliminan el derecho privado en general tienen el problema inverso a la propiedad comunal: si nadie puede capturar el valor de su propio trabajo, no hay incentivos para la explotación del recurso. Si el problema que enfrentaba la propiedad comunal era el sobreempleo de los recursos, con este sistema el problema ahora es que no hay incentivos para explotar los recursos. Por otra parte, en tanto no hay precios, se eliminan todas las ventajas de los mercados para asignar bienes. La experiencia histórica sugiere que en general dichos arreglos, aun con pocos comuneros donde los costos de fiscalizar viajeros gratuitos son relativamente bajos, han fracasado. Un ejemplo claro es el conocido caso de la colonia de Jamestown, primer asentamiento colonial en Estados Unidos fundado en 1607, donde la tierra fue inicialmente poseída en forma colectiva. Cada colono tenía derecho a una igual porción del producto y, por lo tanto, pocos incentivos para trabajar, puesto que no podía capturar para si los beneficios de su propio esfuerzo. Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la población murieron de inanición en la primera experiencia. En la segunda fundación, de quinientos habitantes sólo quedaron sesenta con vida. Los colonos sólo cazaban aquello que podían capturar individualmente y comer sin ser descubiertos por los demás. Finalmente, el problema
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de eficiencia se resolvió adjudicando derechos privados de propiedad sobre la tierra 42. La experiencia de Jamestown sigue un patrón muy común que se ha reiterado en otras experiencias similares, donde la propiedad comunitaria llevó a muy pobres resultados. Varias colonias americanas, inicialmente organizadas en forma comunitaria, terminaron adoptando la propiedad privada, una herramienta social más eficiente. Sin embargo, la propiedad comunitaria tiene también sus ventajas, como el uso de economías de escalas y la dispersión de riesgo entre varios comuneros, una forma barata de seguro, que podrían explicar los motivos por los cuales colonias como Jamestown, Plymouth y el asentamiento mormón en Salt Lake se organizaron comunalmente 43. La teoría económica sugiere que solamente en pequeñas comunidades, donde el costo de transacción es muy bajo, donde hay metarreglas morales de amplia aceptación y donde las interacciones son muy frecuentes, la propiedad pública en condiciones de escasez puede funcionar de modo razonable 44. Un ejemplo es el caso de los huteritas que viven en pequeñas comunidades agrícolas de propiedad comunal desde el siglo XVI y hoy cuentan con una población total de unos veintiocho mil. Como señala Schmidtz, hay al menos varios elementos que explican el modo en el cual ejercen control sobre los recursos colectivos evitando el problema del viajero gratuito. Tienen reglas morales y religiosas altamente estrictas, de modo que comparten metarreglas muy fuertes. Típico caso donde el ejercicio de poder de policía es especialmente “barato”. Se reúnen varias veces al día para rezar, un sistema indirecto de vigilancia muy fuerte y efectivo. Probablemente con el tiempo han aprendido la lección fundamental de la economía de la propiedad: cada colonia tiene un techo poblacional muy estricto que no puede superar los ciento veinte habitantes 45. Una medida eficaz para eliminar costos de transacción, que como hemos señalado crecen con el número de suje42 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 42-62. Hay traducción al castellano en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos de análisis económico del derecho, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2004, ps. 27-55. 43 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit. 44 Los costos de transacción se incrementan en igual dirección que el número de personas implicadas en una negociación o decisión colectiva. Igualmente, la estabilidad de una regla de cooperación, como por ejemplo “no pescar demasiado”, se fortifica cuando hay “sanciones” de los demás comuneros en ese sentido. Véase, p. ej., AXELROD, Robert, La complejidad de la cooperación, cit., especialmente el capítulo “Promoción de normas”, ps. 63-93. Además del sentido común de esta proposición, hay allí evidencia que tiende a confirmar este supuesto. 45 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 27-55.
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tos involucrados, y evitar el viaje gratuito. Además, la homogeneidad cultural y el sentido de pertenencia al grupo pueden tener un peso muy fuerte que hagan posible la cooperación social sin necesidad de apelar a derechos privados de propiedad 46. Pero estos casos son excepcionales. Se sabe, y la teoría económica tiene herramientas para explicar este fenómeno, que cuanto más afinidad cultural hay en grupos pequeños cuyos miembros han interactuado por un número más largo de tiempo y donde la posibilidad de seguir haciéndolo es muy alta, más fácil es evitar conductas depredatorias o aquellas que afectan a otros miembros de la comunidad 47. Por ese motivo, siempre que los derechos privados puedan protegerse fácilmente, pueden resolver el problema comunal de manera satisfactoria, particularmente cuando los bienes son de fácil exclusión. Éstos ponen en cabeza del titular, en mayor medida, los costos y los beneficios de las propias decisiones incentivando decisiones racionales respecto del uso de recursos escasos, puesto que son los propietarios quienes pagan el error en sus decisiones, al menos de manera más completa que en otros sistemas de propiedad. Cada propietario privado tiene mayores incentivos para tomar en cuenta los costos sociales y para un empleo más eficiente de los recursos, al mismo tiempo que se habilitan los mecanismos de mercado que generan buena información e incentivos para asignar los bienes escasos a sus usos socialmente más valiosos. VII. TITULARIDAD ESTATAL: INCENTIVOS Y EFICIENCIA
La titularidad estatal de los recursos o propiedad estatal queda configurada cuando el estado o alguna institución análoga puede decidir, por procedimientos de toma de decisiones colectivas, el empleo y la transferencia de los recursos. Como en todos los casos de economía de la propiedad, aun cuando no hay en los hechos formas puras, el elemento central es quien tiene el derecho de exclusión sobre el em46 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit. El autor es optimista respecto de la evolución espontánea de reglas que hagan posible la exclusión en estos grupos, pero otorga peso no sólo a los incentivos, sino además a los aspectos culturales. En este sentido, hay buena evidencia de que las personas son más benevolentes cuando, en contextos experimentales, “juegan” dilemas sociales con personas a las cuales les une un sentido de pertenencia. Por ejemplo, en general, no juegan el dilema del prisionero, sino el más benevolente juego de aseguramiento. Véase el cap. II de este libro. Creo, además, que esta idea es muy intuitiva. 47 En términos de teoría de los juegos, más fácil es llegar a la “cooperación”. Véase, p. ej., al respecto, AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 59-90.
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pleo de un recurso, idea que en parte remite a los significados jurídicos tradicionales 48. En general, cuando están presentes en grado apreciable la característica de exclusividad y transferibilidad, podemos referir a “derechos de propiedad privada”. De igual modo, cuando es el Estado quien detenta esos atributos sobre un bien cualquiera, particularmente el de “exclusividad”, estamos en presencia de propiedad estatal. El enfoque económico estudia los incentivos que cada regla institucional implica para la toma de decisiones. Para examinar las diferencias de incentivos entre titularidad privada y estatal resulta ilustrativo detenernos en las diferencias existentes entre empresas de titularidad estatal y privada, y de ese modo explorar las diferencias de comportamiento en torno al uso de los recursos. En general, el comportamiento en empresas privadas y públicas difiere aun bajo el supuesto de iguales objetivos y medios, en razón de los diferentes incentivos que cada sistema institucional presenta para funcionarios públicos y propietarios o accionistas 49. Siguiendo con un ejemplo, supongamos un teatro en una pequeña ciudad, poseído por mil accionistas o por mil residentes, que está destinado a los mismos fines. Simplemente, aun si los propietarios-ciudadanos fuesen los mismos, con las mismas preferencias, el tipo o clase de decisiones no sería el mismo: en el primero quienes deciden se hacen cargo más plenamente de las consecuencias de sus decisiones que en el segundo y de ello se sigue una serie importante de consecuencias. Una gran diferencia entre ambos esquemas de incentivos es que en el caso de propiedad privada, cada uno de los mil propietarios puede vender sus acciones o participación, mientras que esto no es posible en la propiedad pública. La incapacidad de vender la cuota de participación en la propiedad pública constituye un factor poderoso que incide en los miembros administradores de la institución públicamente poseída. Si las cuotas de participación en la propiedad pública se tornaran transferibles, accediendo la capitalización de pérdidas y ganancias a los dueños, ¿serían diferentes los incentivos? De acuerdo con Alchian, se obtendrían tres ventajas 50. 48 En este sentido es importante no confundir, como sucede a muchos estudiantes en los exámenes, entre un bien estatal y un bien público en el sentido económico. El Estado, de hecho, ofrece muchos bienes privados y, a su modo, el mercado ofrece a veces bienes públicos. 49 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics...”, cit. El ejemplo que sigue también es de este autor. 50 Sigo en esto a ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, antes citado.
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En primer lugar, aumentarían los incentivos para desarrollar actividades productivas, porque los beneficios y los costos estarían vinculados de modo más directo a las decisiones y las actividades propias de los agentes económicos y menos a las actividades de otros. Por otra parte, como destaca este autor, en tanto la gente difiere en talentos, capacidades y conocimientos, la posibilidad de transferir la propiedad permitiría una mejor división del trabajo y el riesgo. Simplemente las personas pueden concentrar su propiedad en aquellos sectores en los cuales cuentan con ventajas comparativas, incrementando la productividad. La especialización en la titularidad de propiedades producirá ganancias; la propiedad pública, por el contrario, elimina prácticamente las posibilidades de especialización entre los titulares; es decir, la ausencia del elemento de “transferibilidad” que caracteriza a la propiedad privada implica que los usos relativos de los bienes no pueden transferirse a usos más eficientes conforme el mecanismo de precios, obstaculizando así el principio de división del trabajo, desde Smith, el reconocido principio que incrementa la riqueza y el bienestar social. Alchian, textualmente, ilustra el caso a partir del siguiente ejemplo: “La persona muy versada en maderas y en carpintería disfrutará de una ventaja como dueña de una sociedad que fabrica muebles. En su papel de accionista no dejará necesariamente en mejor situación a la empresa, pero en cambio elegirá la mejor sociedad –a juzgar por su conocimiento– para colocar en ella su dinero. El alza relativa del precio de esas compañías permite a los titulares existentes ampliar el capital, tomar a préstamo con mayor facilidad y retener el control. De este modo, las diferencias de conocimiento facultan a las personas a especializarse en la aplicación de dicho conocimiento a la gestión y operación de la compañía, siquiera sea por cauces indirectos a veces” 51. Por último, si las personas difieren entre ellas, además, en las actitudes ante el riesgo, la transferibilidad de las cuotas de participación permitirá una reasignación de riesgos entre las personas, conduciendo ello a una mayor utilidad, en el mismo sentido en que lo hace el intercambio de bienes; es decir, aparece la posibilidad de separar el control (la administración u operación efectiva de una compañía, actividad que remunera la superioridad comparativa de capacidad y conocimiento en un terreno) de la asunción de riesgos que implica la propiedad. El derecho a vender, en suma, tiende a concentrar eficientemente el control o la gestión en quienes son los más capaces, y la 51
ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit.
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propiedad en quienes están más dispuestos a asumir los correspondientes riesgos 52. En síntesis, en un sistema de propiedad pública los costos de cualquier decisión o elección recaen en el agente de modo menos completo que en un sistema de propiedad privada. Son menos plenamente soportadas si la misma acción fuese emprendida en una institución privada dotada de un número similar de propietarios. Por consiguiente, cabe concluir, al menos en términos generales, que un sistema de derechos de propiedad privada redunda en un sistema económico más eficiente que un sistema de propiedad estatal. En otros términos, en un sistema de propiedad privada quien toma la decisión debe hacerse cargo tanto de los beneficios como de las pérdidas que implica. Asumiendo los supuestos de análisis que hemos desarrollado anteriormente, es fácil advertir que el sistema de propiedad privada genera incentivos para una asignación más eficiente de los recursos. La propiedad pública contiene incentivos por los cuales quien toma la elección puede concentrar beneficios en su persona o grupo de influencia y distribuir costos en sectores donde el costo de información sobre dicha elección es muy elevado. Algunos autores han sostenido que, en general, ésa es una de las dificultades fundamentales de la elección en contextos de procedimientos públicos. El proceso de toma de decisiones en contextos públicos y privados es esencialmente diferente. La toma de decisiones en el ámbito de la propiedad estatal implica en esencia un proceso de naturaleza política. Las preferencias de los individuos (imposibles de no tener en cuenta a la hora de evaluar la eficiencia) se manifiestan de modo indirecto a partir de las decisiones de representantes que muy difícilmente expresan la voluntad de los electores. En el caso de la propiedad privada, cada individuo puede manifestar directamente sus preferencias dentro de los límites de su propiedad. Mientras en el primer proceso actúan representantes, en el segundo directamente se manifiesta la propiedad de los interesados, con los problemas que plantea el contrato de agencia, donde no siempre hay incentivos claros para que los representantes actúen en estricto interés de las preferencias de los representados, y en muchos casos conforme sus propias preferencias y el de grupos de interés buscadores de rentas. Pero además la propiedad privada permite revelar preferencias por medio del sistema de precios y asignar de modo eficiente recursos escasos 53. Como lo enfatiza la Escuela Austríaca de Economía, particu52 53
ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit. DEMSETZ, Harold, “Intercambio...”, cit., p. 280.
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larmente autores como Hayek y Mises, sería imposible el cálculo económico sin la existencia de precios de mercado, institución que depende claramente de la existencia previa de derechos de propiedad privados. Mientras en los mercados, los consumidores a través de compras y abstención de comprar envían señales e incentivos para que los recursos sean empleados en sus usos preferidos, no sucede lo mismo en el caso de la propiedad estatal, donde no hay información ni incentivos para emplear claramente la propiedad en sus usos más eficientes. Con independencia de los incentivos, dicha información, al menos en una economía compleja con muchos operadores siquiera está disponible para quien toma las decisiones. La propiedad privada permite el surgimiento del precio de mercado, que actúa como dispositivo eficiente para trasladar información a los agentes del mercado, concentrando información que está dispersa en la sociedad, informando acerca de las preferencias y las necesidades relativas de los consumidores. En un contexto de propiedad pública no hay precios de mercado que faciliten información relativa a la asignación eficiente de los recursos. Conceptos como escasez, pérdida, ganancia, costo, etc., solamente son posibles, o significativamente más fáciles de operar, en contextos donde opera el precio de mercado 54. Otro costo importante de la propiedad pública es el sistema de elección que normalmente requiere de procedimientos de toma de decisiones colectivas relacionadas con congresos, legislaturas o consejos municipales o decisiones directas de funcionarios. Todos estos procedimientos, dependiendo del tema y otros aspectos que no podemos examinar ahora, significan, además, cierta probabilidad de que las decisiones colectivas arribadas sean adversas a las preferencias de un grupo de ciudadanos. Este efecto externo, propio de las decisiones colectivas, no opera en las decisiones privadas 55. Sin embargo, no siempre es fácil establecer derechos privados de propiedad. Es, de hecho, relativamente fácil en bienes privados que tienen la nota de exclusión y consumo rival 56. Pero en casos de bienes 54
Para las complejidades y problemas asociados al método “costo-beneficio” que usualmente emplean las agencias públicas con la finalidad de asignar eficientemente el presupuesto, véase ADLER, Matthew - POSNER, Eric, “Implementing Cost- Benefit Analysis”, Cost-Benefit Analysis, Legal, Economic, and Philosophical Perspectives, The University of Chicago Press, 2001. 55 Para un examen de este costo de las decisiones colectivas, véase el Cap. V de BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, El cálculo..., cit. 56 Una manzana es un bien “privado”, por ejemplo. Si la come A no la come B y excluir al que no paga es muy fácil. No sucede lo mismo con algunos bienes donde estas características no aparecen de modo tan claro. De hecho, no sucede en el caso de
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públicos donde la exclusión es muy costosa y donde el consumo es no rival puede ser relativamente complejo establecer derechos de propiedad. Un ejemplo muy claro es el caso de los cardúmenes altamente migratorios en alta mar, donde no es tan fácil siquiera definir el derecho, menos aún fiscalizar su cumplimiento. Otro más claro es el caso de la seguridad a gran escala donde es muy difícil excluir del servicio a quien no paga: una vez que defiendo una frontera, por ejemplo, defiendo a todos y emergen incentivos para no pagar el servicio aprovechándose de los esfuerzos de los demás. De ese modo, hay situaciones donde la formación de mercados basados en derechos de propiedad exclusivos resulta algo complejo donde muchas veces encontramos regulaciones que intentan limitar los efectos externos de acciones individuales. Encontramos, así, limitaciones tradicionales al derecho de propiedad, muy frecuentes en las legislaciones, que la economía puede explicar sobre la base de los conceptos hasta aquí examinados. Un ejemplo claro es el condominio de las medianeras, o bienes afectados como accesorios a otros, tales como pasos obligatorios o determinadas servidumbres de tipo administrativo. Son frecuentes también, por los mismos motivos, en esencia para evitar indeseables efectos externos cuando los costos de transacción tienden a ser elevados, como regulaciones y reglamentos sobre edificación en ciudades y establecimiento de zonas donde determinadas actividades están permitidas o bien restringidas. También las disposiciones que prohíben la emisión de efectos externos negativos, como humos, ruidos, etc., son frecuentes en las diversas legislaciones 57. La lógica de los altos costos de transacción permite una explicación unitaria de las similitudes en los sistemas legales. Un buen ejemplo es el caso con el derecho argentino. El mismo Código Civil establece restricciones al dominio que son regidos por el derecho administrativo, en el Libro III, Título VI. El art. 2615 establece que “el propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra”. El art. 2618 constituye la principal y más general disposición ambiental del Código Civil. Afirma: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad (...) o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no deben exceder la normal los “bienes públicos” que hemos examinado en el capítulo anterior. Allí la exclusión es imposible o muy costosa y el consumo es no rival. 57 Para un análisis de los límites al dominio en el derecho argentino, COLOMA, Germán, Análisis..., cit., Cap. IV, ps. 93-116.
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tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar (...) “según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias”. Esta disposición innegablemente eficiente permite además al juez efectuar un balance entre las exigencias de la producción y el respeto de la propiedad, debiendo tomar en cuenta la prioridad en el uso del bien. La idea de propiedad privada, comunal y pública es muy antigua e intuitiva. El mismo Justiniano hace referencia, de modo indirecto, a esta clasificación e ilustra su empleo en los hechos, de una manera muy afín a la explicación económica de la propiedad. El ejemplo de propiedad pública más contundente que ofrece, por ejemplo, es el de las murallas de protección de las ciudades, donde es evidente la dificultad para excluir, en particular cuando el número es grande y es difícil sancionar por otros mecanismos al infractor. No es casual que la defensa, las plazas y los paseos públicos, como determinados servicios y bienes que tienen incidencia en muchas personas, sean en general provistos o poseídos por el Estado. VIII. EL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA. SUS FUNCIONES ECONÓMICAS BÁSICAS
La teoría económica de los derechos de propiedad permite descripciones adecuadas de los incentivos que tienen las personas para decidir respecto de recursos escasos. Ésta permite una explicación de las funciones económicas de los derechos de propiedad que al mismo tiempo explica sus orígenes y modo de evolución. Esta descripción de su evolución y funciones hace posible recomendaciones normativas valiosas siempre que la eficiencia sea un objetivo social valioso. Se admite, en general, que las funciones primordiales de los derechos de propiedad son: a) internalizar costos externos cuando los beneficios son mayores que los costos y b) generar incentivos para la disminución de los costos de transacción. Adicionalmente, entre otros, es evidente que el derecho de propiedad c) estructura los mercados, en el sentido de que dispone la naturaleza y la extensión de los intercambios, afectando precios y condiciones de contratación, etc., del mismo modo que d) permite el precio de mercado y el cálculo económico. Estas funciones económicas (no las únicas por cierto) de los derechos de propiedad permiten una extendida conjetura respecto de su nacimiento y evolución. En un clásico trabajo Demsetz ha mostrado que los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar efectos externos cuando las ganancias derivadas de la internalización son mayores que el costo de internalización. A medida que nuevas tecnologías permiten aprovechar nuevos mercados, los cambios en los pre-
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cios hacen conveniente internalizar efectos externos generándose novedosos derechos de propiedad. El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de propiedad privada sobre la tierra entre los indios americanos, vinculados al desarrollo del negocio de las pieles 58. A diferencia de otras poblaciones indígenas, los indios de la península del Labrador contaban con un sistema de derechos de propiedad privada sobre la tierra. Si bien este hecho había sido explicado por los antropólogos sobre la base del desarrollo del comercio de pieles, básicamente no contaban con una teoría con capacidad de explicar el fenómeno de la emergencia de los derechos, en tanto no contaban con un marco teórico capaz de vincular ambas variables. La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda de pieles el costo social de permitir la propiedad comunal de la tierra se hizo muy elevado y los beneficios de implementar un sistema de derechos de propiedad sobre la tierra, más evidentes. En sus palabras, este ejemplo histórico, “revela claramente el papel desempeñado por los ajustes de derechos de propiedad para tener en cuenta lo que los economistas han citado frecuentemente como ejemplo de un efecto externo: el exceso esquilmatorio de actividades de caza” 59. En otros términos, el desarrollo de los derechos de propiedad tiene sentido económico en tanto mecanismo adaptativo para internalizar costos externos, en este caso, para escapar a la inminencia de la “tragedia comunal” 60. Para Demsetz, lo que determina que un costo o beneficio constituya un externalidad es que el costo de que éstos incidan en las decisiones de las personas es muy elevado. Y una función primaria de los derechos de propiedad es la de orientar los incentivos para procesos de “internalización” de externalidades colocando, parcialmente, tan58 Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., y las investigaciones de Eleanor Leacock y de Frank G. Speck allí referidas. 59 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 289. Señala este autor: “El sistema de derechos de propiedad comenzó a cambiar, y lo hizo concretamente en la dirección requerida para tener en cuenta los efectos económicos, cuya importancia había originado el comercio de las pieles”. 60 Pejovich explica todo el asunto de este modo: “El problema planteado por los bienes que no tienen dueño no es sólo que se usen en exceso, sino que además se producen en cantidades insuficientes. Dado que nadie puede reclamar para sí mismo un bien sin dueño, son muy escasos los incentivos para invertir en tal bien y mantenerlo” (...). Es entonces natural que un individuo o grupo trate de excluir a otros del uso de un bien siempre que los beneficios esperados superen el costo del establecimiento y la imposición del ‘derecho’ a ese bien (...). Entonces se crean nuevos derechos de propiedad y se modifican los existentes porque los individuos encuentran aceptable el costo de la generación de tales cambios”. Fundamentos..., cit., p. 26.
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to costos como beneficios en cabeza de quienes toman las decisiones, los propietarios 61. En presencia de propiedad privada es su titular quien decide sobre el uso del recurso y es él quien se hace cargo de los costos y beneficios asociados a la utilización del recurso. En este contexto, el propietario privado tiene mayores incentivos para utilizar del modo más eficiente la propiedad, ya que solamente de modo muy limitado puede trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de la propiedad comunal como en el caso de la propiedad pública, como hemos visto, los incentivos operan en dirección opuesta. Otra función básica de los derechos de propiedad es que genera incentivos para la reducción de costos de transacción. Si los costos de transacción son bajos, en general, las partes pueden contratar y fiscalizar un empleo racional de los recursos. No sucede lo mismo cuando los costos de transacción son elevados y una característica central de la propiedad comunal son los elevados costos de las transacciones. En general, los costos de transacción tienden a ser más elevados cuando se incrementa el número de participantes en un arreglo. La propiedad privada permite contratar exclusivamente con los propietarios pertinentes a externalidades determinadas y, por lo tanto, permite la internalización de nuevos costos y beneficios externos. Si deseo construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratar con éste y fiscalizar su cumplimiento que efectuar un arreglo con toda la comunidad. En general, “la reducción de coste de negociación que acompaña al derecho privado a excluir a otros permite que la mayor parte de las externalidades sean internalizadas con un coste bastante bajo. Las que no llegan a internalizarse son las asociadas a actividades que engendran efectos externos que inciden en numerosas personas” 62. Además, la eficiencia está directamente relacionada con el precio de mercado y la posibilidad del precio de mercado depende de las características de “exclusión” y “transferibilidad” que caracterizan a la propiedad privada. Solamente frente al sistema de información que despliega el sistema de precios en su conjunto es posible advertir cuál es la aplicación más eficiente del recurso en cuestión y esto es solamente posible en un contexto de propiedad privada. Las necesidades 61 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 287. Esta función de los derechos de propiedad es muy aceptada. De hecho, como hemos señalado, ya Knight y Mises habían dicho algo al respecto y está presente en la literatura sobre la materia. 62 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 293.
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relativas sobre los diversos bienes y servicios se trasladan vía mayor demanda a los precios de cada clase de bienes, los que trasladan información a los propietarios de los recursos y, fundamentalmente, a los empresarios, posibilitando la asignación de los recursos en términos de las necesidades y las preferencias de los consumidores. El desarrollo histórico de los sistemas de derechos de propiedad ha sido explorado en profundidad por diversos autores y ya cuenta con una bibliografía económica extensa. El nacimiento, el desarrollo y la evolución de los derechos de propiedad se explican como intentos de internalización de las externalidades cuando los costos de establecer derechos de propiedad privada sobre lo que previamente estaba en el dominio público sean menores que los beneficios correspondientes. De hecho, como afirma Posner, los derechos de propiedad no son sólo menos exclusivos, sino también menos universales de lo que serían si su aplicación no fuese costosa. De hecho, en general, los derechos de propiedad tienden a ser más extensos y definidos en sociedades modernas que en las primitivas, en tanto en las primeras hay un incremento de los beneficios de la propiedad respecto de sus costos. La propiedad comunal es, de hecho, más frecuente en sociedades primitivas donde los costos de la propiedad privada pueden ser claramente mayores que sus beneficios 63. En ciertos casos, en particular cuando los costos externos son bajos o también lo son los beneficios derivados de la propiedad, la existencia de determinadas externalidades puede ser simplemente eficiente en razón de que los costes de internalizarlas son más elevados que los beneficios esperados. En un mundo de recursos escasos, la reducción del nivel de externalidades compite con todos los demás posibles destinos del ahorro y la inversión, de modo que no toda externalidad es necesariamente ineficiente. Aun en sociedades modernas no tiene sentido internalizar todo efecto externo. Cuando, por ejemplo, había poco empleo de las frecuencias de radio y televisión, no tenía sentido económico establecer derechos de propiedad sobre éstos, del mismo modo que la propiedad del mar siempre fue enteramente comunal en los sistemas legales comparados, cuando los recursos pesqueros eran abundantes. En estos casos, no tenía sentido establecer derechos de propiedad en tanto su establecimiento y protección supone más costos sociales que beneficios. 63
Dice Posner, p. ej., que “no es sorprendente que los derechos de propiedad sean menos extensos en las sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el patrón de surgimiento y extensión de los derechos de propiedad en una sociedad se relacione con el incremento de la proporción entre los beneficios de los derechos de propiedad y sus costos”, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 40-41.
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En otras ocasiones, y bajo igual principio, sucede que muchas veces los sistemas legales operan a la inversa, devolviendo efectos externos al dominio público. Un conocido ejemplo es el del ganado en el Oeste americano. A diferencia del Este, donde era relativamente más económico definir derechos por medio de fronteras naturales, con el tiempo “la marca” y hasta “los límites móviles” (consistentes en campamentos) se hicieron insuficientes para proteger la propiedad. Fue así que en 1870 granjeros y ganaderos comenzaron a emplear alambre de espino para delimitar la propiedad. De ese modo: “al confinar la reses en espacio determinado, los ganaderos pudieron reducir tanto las pérdidas por animales extraviados como los costes de los rodeos para reunir el ganado, marcarlo y transportarlo”. Hasta aquí algo similar al desarrollo de los derechos de propiedad del caso que ilustra Demsetz, pero con el tiempo los precios de los caballos descendieron dramáticamente en tanto su reemplazo por máquinas. De ese modo, “al reducirse los incentivos para mantener la propiedad, fueron muchos los que descubrieron que no era rentable reforzar estos derechos y, por lo tanto, dejaron que sus animales pastaran libremente por el campo abierto. Como resultado, los rebaños de caballos salvajes aumentaron tan rápidamente que se formaron redadas de vecinos para limpiar los campos de propiedad comunal” 64. Otro célebre caso que ilustra muy bien la emergencia de los derechos de propiedad como instrumentos para minimizar el costo social, el de los buscadores de oro durante mediados del siglo XIX en California. Una vez estas tierras bajo dominio americano, y tal vez por el reciente hallazgo de oro en 1848, se decretó que las leyes y las costumbres mexicanas eran completamente abolidas. En los hechos, aun cuando la propiedad quedaba en manos del Gobierno Federal de Estados Unidos, ésta era de naturaleza comunal. Con sólo seiscientos militares en la zona y la enorme extensión de tierras, era poco probable o muy difícil la exclusión efectiva, de modo que en los hechos esa tierra era propiedad comunal. La experiencia en California confirma la teoría económica del derecho de propiedad. Los mineros se organizaron de manera colectiva en “distritos mineros” que para 1866 eran aproximadamente unos quinientos. En éstos el número de comuneros era relativamente bajo, había sanciones para los “viajeros gratuitos”, y aun cuando la productividad de los distritos era muy variable, en general resultó un arreglo institucional estable mientras había pocos mineros y muchas tierras. 64 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología de mercado, Union, Madrid, 1993, ps. 69-70.
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Con el tiempo, atraídos por la promesa de ganancias, más aspirantes a mineros llegaron a la zona. Los distritos tuvieron enormes presiones para abrirse a un número cada vez mayor de propietarios comunales, haciendo más costosa la fiscalización y la exclusión. Con el tiempo la tierra se tornó escasa en relación con el número de comuneros y los distritos fueron modificando sus arreglos permitiendo la emergencia de la propiedad privada sobre zonas establecidas, donde se podía ejercer plenamente el derecho de exclusión. Este proceso fue básicamente muy pacífico, con evidencia de muy bajos niveles de violencia 65. En la Argentina contamos con un buen ejemplo cuando los altos precios hicieron conveniente internalizar los efectos negativos de la indefinición de derechos de propiedad impidiendo la extinción del ganado cimarrón por medio de una clara definición de derechos de propiedad 66. Antes del incremento de los precios, atento al bajo nivel de externalidades, no tenía demasiado incentivo introducir costos para definir derechos de propiedad sobre recursos que no eran lo suficientemente valiosos. 1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de propiedad
Como se ha comentado, hay casos donde la naturaleza pública de los bienes impide emplear los derechos de propiedad para internalizar externalidades. Un típico ejemplo son algunos de los casos de contaminación que afectan a muchas personas, como sucede con las emisiones de carbono o el caso de la pesca de alta mar; casos donde establecer derechos de propiedad es muy costoso, o bien, imposible. En estas situaciones el sistema legal puede emplear prohibiciones, sanciones administrativas, entre otros instrumentos para mitigar efectos externos negativos 67. Una de las posibles soluciones que han mostrado muy buenos resultados es emplear mecanismos o diseños legales 65 UMBECK, John, “A Theory of Contract Choice and the California Gold Rush”, Journal of Law and Economics, vol. 20, 1978, ps. 421 y ss. 66 BENEGAS LYNCH, Alberto - KRAUSE, Martín, “El Estado y el ambiente es el mal estado del ambiente”, Libertas 17, ESEADE, Buenos Aires, 1992, ps. 61-175. 67 GILPIN, Alan, Economía ambiental, Alfaomega, México, 2003, ps. 201 y ss. Véase, para una visión general, TIETEMBERG, Tom, Environmental and Natural Resource Economics, 7ª ed., Pearson Addison Wesley, Boston, 2006, Cap. XV. Véase también, para una descripción de estos mecanismos, DALES, John H., “Land, Water, and Ownership”, The Canadian Journal of Economics, vol. 1, nro. 4, 1968, ps. 791-804; MONTGOMERY, W. David, “Markets in Licenses and Efficient Pollution Control Programs”, Journal of Economic Theory, vol. 5, 1972, ps. 395-418.
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que introducen elementos de mercado en las regulaciones ambientales, políticas “de segundo mejor”, en el sentido que permiten buenas o correctas soluciones dadas ciertas limitaciones, aun cuando no los resultados necesariamente más eficientes. Constituyen, en este sentido, una clase de alternativa que más se asemeja al empleo de derechos de propiedad en contextos de altos costos de transacción y difícil definición de derechos de propiedad 68. Si fuese posible delimitar la atmósfera de modo tal que cada emisor se haga cargo de las consecuencias nocivas de su propia sobreproducción o baja calidad de ésta, cada individuo tendría muy buenos incentivos para introducir aquellos mecanismos que maximicen el valor conjunto de bienes ambientales y no ambientales. Por aplicación del teorema de Coase, perfectos derechos de propiedad bien definidos y ausencia completa de costos de transacción eliminarían completamente el problema de los efectos externos. Pero en muchos de los problemas ambientales, por ejemplo, no es posible definir derechos en tanto la naturaleza pública de los recursos y las partes implicadas son demasiadas, incrementando de ese modo el costo de las transacciones. Pero aun cuando la solución óptima no es posible, es todavía factible y deseable emplear herramientas análogas a las de mercado, que se han mostrado muy exitosas para combatir la polución y que aun cuando no llevan a resultados óptimos, sí permiten soluciones o resultados “de segundo mejor”, que pide se alcancen metas de contaminación al menor costo posible. Un buen ejemplo son las leyes medioambientales que, en vigencia desde la década de 1980, han obtenido muy buenos resultados, permitiendo los mercados de certificados o permisos de emisión. Durante la década pasada, además, se han empleado permisos que pueden venderse en los mercados, en particular respecto de agua, pesca, protección de capa de ozono, plomo y dióxido de azufre. Se destaca en este sentido el programa de intercambio de emisiones de Estados Unidos, introduciendo incentivos del mercado para controlar los efectos externos en el mercado. Este sistema supone una agencia de control ambiental que emite un número limitado de permisos que permiten una cantidad máxima de vertido de contaminantes. De ese modo, si una empresa quiere contaminar, debe comprar el derecho a otra empresa que ha contaminado menos. Puesto que contaminar tiene precio, se generan buenos incentivos para que las empresas busquen los métodos más eficientes para 68
ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 201.
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bajar costos en reducir las emisiones y encontrar sustitutos y técnicas más limpias de producción. Aun cuando este sistema enfrenta el problema de que no es posible conocer la cantidad óptima de emisión, sí genera incentivos adecuados para que se limite el nivel de contaminación por medio de los intercambios de permisos que en conjunto bajan el costo de lograr la meta de contaminación ambiental 69. Las primeras políticas públicas en materia ambiental empleadas, en general, a comienzos de la década de 1970 eran todas regulaciones denominadas de “comando y control” que establecen límites máximos de contaminación o niveles mínimos de calidad ambiental, o bien, especifican las tecnologías que deben emplearse para determinadas actividades que causan daño al ambiente. Estos mandatos, a su vez, son fiscalizados por diversas agencias ambientales que imponen sanciones o multas para casos de incumplimientos. Recién durante la década de 1980 el empleo de otros mecanismos basados en incentivos, como los impuestos verdes o los derechos transferibles, comenzaron a ser empleados; los primeros, más en Europa y los segundos, en Estados Unidos. En general, el medio de permisos transferibles de polución es más eficiente que las regulaciones, puesto que genera incentivos para minimizar el costo de alcanzar una determinada meta de contaminación ambiental. El hecho de que los permisos sean transferibles permite que los costos se asignen en las personas o productores que pueden hacerlo a menores costos. Una planta que tiene muchas ventajas competitivas puede vender a otras que enfrentan mayores costos su excedente de emitir. Otro problema asociado a las regulaciones tradicionales es que son muy rígidas y generan poco incentivos para introducir tecnología más limpia, en tanto una vez que se cumplen las regulaciones no hay incentivos para disminuir aún más las emisiones. El regulador, suponiendo que conozca los costos de oportunidad que enfrenta la industria, podría incluir metas más restringidas, pero genera barreras de entradas a nuevos competidos, afectando la eficiencia de los mercados. Un programa de gran éxito fue el intercambio de plomo en los Estados Unidos, tanto que ha permitido reducir de forma muy significativa su presencia en el ambiente. Las refinerías que producían gasolina con concentraciones de plomo altas podían de ese modo comprar créditos a quienes producían con más bajas concentraciones. Se 69 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 225. Véase también GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 154, para ejemplos de políticas públicas basadas en derechos de propiedad. Para una explicación más analítica, véase FIELD, Barry C., Environmental Economics, an Introduction, 2ª ed., Irwin McGraw-Hill, Boston, Mass., 1997.
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estimó que de ese modo se lograron los objetivos de reducción de contaminación con un ahorro de doscientos millones de dólares respecto de cualquier programa o plan alternativo. El éxito se debió a la ausencia de límites a las transacciones y la simpleza del mecanismo que sólo requería informar a la agencia medio ambiental americana (EPA) respecto de la producción y su calidad en forma trimestral. También tuvo gran éxito el sistema de intercambio de permisos de emisión de CFC y halones que se impuso en Estados Unidos a consecuencia de la convención de Viena sobre capa de ozono. Luego se fueron limitando las cantidades hasta que se logró, a muy bajo costo, reducir la cantidad de contaminación que afecta la capa de ozono. Este programa, de hecho, fue administrado por sólo cuatro funcionarios de la EPA. De ese modo, rápidamente fue posible encontrar sustitutos para estos productos. Con los permisos transferibles, dañar el medio ambiente ya no es gratuito y quienes reducen sus emisiones pueden vender sus derechos en el mercado 70. Hay interesantes empleos de este sistema a nivel internacional, destacándose el caso del protocolo de Kioto. Este convenio, firmado en 1997 y vigente desde 2005, obliga a los países miembros a reducir sus niveles de emisiones de gases de efecto invernadero (dióxido de carbono, metano, óxido nitroso y otros) a niveles un 5% menor al de las emisiones totales de 1990. Cada país, de aquellos obligados a racionar sus emisiones, debe cumplir una cuota máxima y puede vender los excedentes a los países que los necesiten. De ese modo, hay buenos incentivos para introducir mecanismos apropiados para buscar métodos más limpios de producción 71. 2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima
La evolución de la legislación pesquera a nivel internacional constituye un notable ejemplo de desarrollo de derechos de propiedad. Los principales sistemas legales establecieron que los peces eran propiedad comunal o “propiedad de nadie”, en nuestra tradición. En la versión original del Código Civil argentino la propiedad de los peces se adquiría simplemente por medio de su captura, de manera que cualquier persona podía capturar peces y el mismo Código definía a la pesca como un modo originario de adquisición de la propiedad 72. Un 70
GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 159. GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 170. 72 Los peces constituyen bienes susceptibles de apropiación privada. El art. 2343, CCiv. (inc. 1º), incluye como bienes sujetos de apropiación privada a “los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables”, siempre que se cumplan 71
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estudio profundo sobre el sistema probablemente mostraría que la propiedad comunal fue racional durante un muy largo tiempo, en tanto la gran cantidad de recursos y la evidente complejidad de establecer, a bajos costos, un sistema de derechos de propiedad que tienda a excluir a terceros. Pero con el tiempo la lógica de la tragedia de los comunes se impuso y los recursos comenzaron a ser sobreexplotados. Fue ése el motivo del cambio en la legislación y el paso a un sistema de amplia regulación estatal que buscaba limitar el esfuerzo pesquero para incentivar decisiones más conservadoras, políticas que en general fracasaron. De hecho, la regulación estatal en la materia no logró eliminar el problema de la sobreexplotación tampoco en otros países 73. En el caso de la Argentina, durante la segunda mitad de los sesenta, siguiendo una tendencia legislativa muy general en el derecho comparado, los peces pasaron a ser (en sentido económico) propiedad pública, con la sanción de la ley 17.500. Era el Estado o la autoridad de aplicación de la ley la que establecía las reglas de pesca. Siguiendo una conocida estrategia, concedía permisos ilimitados de pesca a unos pocos que podían pescar (en conjunto) hasta el límite máximo que establecía la autoridad de aplicación. La solución tradicional al problema de la sobrepesca fue pasar de la propiedad comunal a la regulación estatal por medio de cuotas globales de captura con pocos operadores autorizados a pescar en forma ilimitada por el Estado siempre que, en conjunto, no superaran la captura máxima autorizada. En general, los resultados no fueron buenos. Un sistema de derechos de propiedad de este tipo no elimina enteramente los problemas de la tragedia de los comunes, en particular por los altos costos de verificar y hacer cumplir efectivamente la ley. Genera, además, fuertes incentivos entre los operadores autorizados para lanzarse a una verdadera “carrera” por capturas, en tanto la ley impone un límite global (es decir, para todos los pescadores en conjunto) y no individual. De ese modo, por ejemplo, no tiene sentido distinguir la calidad de las especies o discriminar, por ejemplo, entre un ejemplar adulto o una cría, afectándose de ese modo la racionalidad de la explotación de los recursos. Incentiva a introducir capital –en cantidades ineficientes– en la necesidad de ganar la carrera. los reglamentos sobre la materia. Los bienes susceptibles de apropiación privada son cosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí por medio de la “apropiación” (arts. 2525 y ss.), que en esencia constituye uno de los modos de adquisición de propiedad que consiste en la aprehensión de cosas muebles sin dueño o abandonadas, que tiene larga tradición en la historia legal de occidente. 73 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., ps. 190 y ss.
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Por su parte, las regulaciones adicionales tampoco constituyen expedientes muy efectivos. El establecimiento de zonas y vedas, otra típica regulación de la industria, simplemente incentiva aún más la “carrera”. Limitar los buques genera incentivos para incrementar la capacidad técnica de los operativos autorizados y el control de ésta simplemente hace operar a los empresarios de manera deficiente y poco efectiva de forma tal que no parece racional ni eficiente. El alto grado de discrecionalidad administrativa, además, favorece la búsqueda de rentas y la corrupción 74. Los fuertes límites a la transferencia de los permisos impiden la formación de un sistema de precio que oriente en sus decisiones a los empresarios al mismo tiempo que no permite que empresarios más eficaces ingresen al sector. Después de todo una de las funciones claves de los contratos –desde el punto de vista económico– es que permite una fructífera división del trabajo, permitiendo que los bienes pasen a manos más eficientes. Este sistema, simplemente, lleva a una reducción de la temporada de pesca con afectación de la calidad de los productos, sobrecapitalización de la industria y mayores costos de pesca con pérdidas para el consumidor. Esta experiencia, en general, repetida en varias legislaciones de diversos países, se repite en la Argentina durante este segundo periodo que estamos comentando. Los resultados tampoco fueron buenos. Según datos de la FAO, de hecho, la pesca mundial pasó de dieciocho millones de toneladas en 1950 a cerca de ciento veinticinco millones de toneladas para 1999 75. Por otra parte, hacia 1993 de las diecisiete pesquerías del mundo trece se encontraban sobreexplotadas o bajo amenaza de depredación. En la Argentina la situación no parece mejor: la captura de la merluza negra, el principal recurso pesquero del país, en los últimos diez años se habrían incrementado en un 400%, mientras el stock habría reducido en un 40% 76. Por ese motivo, en particular en países como Australia, Nueva Zelanda, Islandia, los Países Bajos y los Estados Unidos, la solución ha sido la introducción de las cuotas individuales de captura, en esencia, un sistema más próximo a los derechos privados de propiedad y que en alguna medida introducen incentivos para que los operadores tomen decisiones más racionales, alineando los incentivos privados 74 Búsqueda de “rentas” en el sentido de esfuerzos destinados al favor gubernamental. Supone, claramente, a diferencia de la “búsqueda” de ganancia, una pérdida de recursos para la sociedad. 75 Véase RAMOS MEJÍA, Juan F., “En torno a una administración eficiente y sustentable de las zonas pesqueras”, Libertas, vol. 38, 2003. 76 MALOBERTI, Nicolás, “Patologías de la propiedad común: El problema de la pesca”, Libertas 35, octubre de 2001, ESEADE, Buenos Aires, ps. 271-272.
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con el interés público de preservación del recurso. Como en el caso de los permisos transferibles de polución, las cuotas individuales de captura pueden venderse en los mercados e incentiva a que éstos sean empleados de modo más eficiente. En particular, induce a que los propietarios de las cuotas protejan los recursos a fines de maximizar el valor presente y futuro de sus derechos. La mayor eficiencia del sistema de cuotas individuales reside en un hecho muy simple y conocido: en un grado apreciable, se asemeja al mercado. IX. LOS DERECHOS INTELECTUALES
La información tiene características especiales que explican la regulación legal más frecuente en los más diversos países: producirla cuesta mucho y difundirla cuesta muy poco. Las ideas constituyen bienes públicos, puesto que sus creadores no pueden excluir a bajos costos a terceras personas de su empleo y su consumo por otras personas no agota su provisión. Copiar una idea es muy barato y al mismo tiempo el hecho que mayor cantidad de personas las consuman no agota su cantidad. Como sucede en general en casos de bienes públicos, los oferentes no pueden apropiarse enteramente del valor social de sus creaciones y los mercados no regulados tenderán a producir menor cantidad de inventos y creaciones artísticas que las deseables, simplemente porque quienes las desarrollan no pueden excluir a terceros del empleo de estos bienes. Quien realiza un descubrimiento o elabora obra novedosa normalmente lo coloca en el mercado con la expectativa de obtener un beneficio, asumiendo que la rentabilidad que le generará será mayor que el costo en el que incurrió al producirlo. La ausencia de protección legal sobre los inventos permitiría que aquellos que así lo deseasen copien o reproduzcan el invento a un costo sustancialmente menor por la generación de ese producto, obteniendo los beneficios derivados de su adquisición, sin pagar el precio correspondiente por aquéllos. Hay diversos medios para eliminar estos problemas, siendo el más empleado la creación y la protección de derechos de propiedad sobre la información 77. Estos derechos permiten que los creadores de información excluyan a terceros del empleo de ésta y, por lo tanto, les permi77
El Estado usualmente subsidia investigaciones científicas y las artes, e informa directamente sobre temas como las condiciones meteorológicas o el desarrollo de epidemias y otra información socialmente valiosa que los particulares no tienen buenos incentivos para proveer, al menos en cantidad suficiente. Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 166-167.
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te apropiarse del valor social de sus creaciones, generando buenos incentivos para su producción. Esta idea es frecuente también en el campo del derecho y ha sido destacada por los tribunales 78. Los incentivos para la creación de ideas dependen de dos variables: el tiempo por el cual se confiere el derecho intelectual que permite a su creador excluir a otros del uso de esa información y el alcance del derecho. A mayor cantidad de tiempo y mayor alcance, mayores serán los incentivos para crear o generar información. Pero al mismo tiempo, los derechos intelectuales imponen costos: quien crea una idea detenta un monopolio sobre el uso de la nueva información, y ese monopolio puede llevar a precios más altos y menor cantidad de consumo de ese bien, lo que afecta el bienestar de los consumidores. Y cuanto mayor sea el tiempo de duración de la exclusividad en el uso de la información y el alcance en su protección, mayor será el problema del monopolio. Una regulación eficiente de la información requiere un balance entre el beneficio social que reporta la información y el costo social que genera protegerla. En general, la mayor parte de los sistemas legales ofrece soluciones similares y consistentes con la eficiencia, según se trate de la protección de inventos por medio de patentes, de creaciones artísticas por medio del derecho de autor y el derecho de marcas para proteger símbolos distintivos de productos comerciales. En los títulos que siguen voy a comentar el modo en el cual la economía puede explicar los aspectos centrales del derecho de patentes, de autor y marcas. 1. Patentes y secreto comercial
En la mayor parte de las legislaciones y sistemas legales una persona que crea un invento o innovación puede registrarlo en una oficina de patentes y obtener el monopolio de su empleo por un período determinado. Las patentes crean un monopolio sobre un nuevo producto o información y éste genera pérdida de eficiencia para la sociedad. Pero la existencia de derechos intelectuales crea incentivos para la investigación y el desarrollo 79. 78 Así se ha dicho: “El obstáculo que artificialmente se creaba al progreso de la industria estaba más que compensado con el estímulo del privilegio acordado a los inventores y con que el invento o descubrimiento pasase al dominio común una vez expirado el privilegio, mientras que en el caso contrario podría el inventor procurar mantenerlo secreto tanto tiempo como le fuese posible, con grande y también mayor perjuicio de la industria y las artes”. Corte Sup., 29/11/1873, “Roggeiro y Cía. v. Silveyra y Goulostone”, Fallos 14:290. 79 Hayek por ejemplo decía que “... en el caso de los bienes inmateriales tales como las producciones literarias y los inventos tecnológicos la habilidad para producirlos es
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El monopolio genera beneficios en cuanto recompensa al inventor, permitiéndole recuperar su inversión y proveyéndole un marco de ganancia, mientras que los precios monopólicos gravan demasiado a los compradores y desalientan la difusión de ideas nuevas. De esta manera el monopolio sobre la invención debe ser limitado, para no perpetuar los efectos dañinos que genera el monopolio sobre el bienestar social. Posner explica que el precio de un producto patentado incluye las regalías para el inventor que tiene la licencia y que puede vender la idea a otros y, por lo tanto, es más caro para el público consumidor, pero que ese costo puede ser pensado del mismo modo que consideramos una cerca para defender el derecho de propiedad sobre la tierra, es decir, como un costo indispensable para la asignación de ese derecho 80. La economía sugiere balancear los beneficios sociales de otorgar la patente con sus costos sociales, es decir, el tiempo de concesión del monopolio debe ser tal que iguale el beneficio social marginal con el costo social marginal. Esto implica que el beneficio por una unidad de tiempo más, que le reporta a la sociedad otorgar el monopolio (incentivos a la investigación), debe igualar al costo de esa unidad de tiempo adicional (precios más altos por la ausencia de sustitutos) 81. En la práctica, es difícil lograr esta meta: la cuantificación de los costos sociales presenta varios problemas y cada invento o innovación tiene una estructura de costos diferentes; por lo tanto, el tiempo óptimo de duración del monopolio debería ser variable según cada invento. En otros términos, la eficiencia requiere que se otorgue el monopolio según el costo y el beneficio sociales marginales de cada invento o innovación. Pero este mecanismo implica costos administrativos sustancialmente superiores a un sistema de monopolio de tiempo uniforme, aquel que se emplea en la mayor parte de los países. En los Estados Unidos, por ejemplo, el tiempo de una patente dura diecisiete años. Pero el costo marginal social y el beneficio marginal social varían para cada invento y, desde la eficiencia, tiene poco sentido otorgar igual protección a diferentes inventos o innovaciones. Pero se puede buscar alternativas algo más eficientes: Alemania, por ejemplo, distingue entre patentes principales de las secundarias, mientras también limitada, pero una vez que existen pueden multiplicarse infinitamente y se convierten en escasos sólo a través de la ley con el propósito de inducir a que se produzcan esas ideas” (HAYEK, F. A. von, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, The University of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 36). 80 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45. 81
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 175.
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las primeras reciben protección completa, las segundas, de menor valor social, sólo conceden el uso exclusivo por tres años. El sistema pide un pago de un canon anual creciente mientras dura el período de vigencia de la patente, razón por la cual sólo el 5% de las patentes completan el tiempo otorgado de exclusividad del derecho 82. Otra de las razones que se ha dado para otorgar derecho de patentes consiste en la creación de derechos de exclusividad capaces de coordinar políticas de investigación y desarrollo coordinadas, y evitar la duplicación de costos 83. Pero el problema es encontrar el alcance de la protección. El sistema legal puede, simplificando, otorgar una protección amplia, incluyendo en la patente inventos o innovaciones similares o complementarias, o bien, restringir el alcance de la patente. Cuando se otorga un alcance amplio, un invento elimina la posibilidad de uso y registración de un invento similar. Una regla más estrecha, en cambio, reconocería dos patentes distintas para dos inventos similares pero no idénticos 84. Mientras las patentes amplias incentivan la investigación fundamental, las patentes estrechas lo hacen con los desarrollos. La cuestión central consiste en saber si un invento se extiende a sus aplicaciones. Desde la eficiencia debe examinarse el valor social derivado del empleo de cada regla: si el valor social de la investigación fundamental supera el valor social de la investigación en desarrollo y aplicaciones, la regla eficiente es una amplia; si en cambio el valor social de la investigación en aplicaciones supera a la investigación fundamental, una regla estrecha puede ser más conveniente. Las soluciones del derecho americano son confusas y no siempre ofrecen resultados eficientes. En Estados Unidos la jurisprudencia 82
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 176. GORDON, Wendy, “Intellectual property”, Boston University School of Law, Working papers nro. 3-10, disponible en www.ssrn.com, p. 627. 84 Cooter y Ulen explican el asunto como sigue: Supongamos que dos inventores están considerando invertir en la investigación de dos inventos. El primer invento mejoraría los procesos de producción de petróleo por fragmentación, y el segundo proveería un sustituto del plomo en la gasolina. Los inventores esperan que los dos inventos sean similares pero no idénticos. De acuerdo con una regla amplia, una sola patente englobaría ambos inventos. Dado que la parte que realice el primer invento recibirá los derechos exclusivos de ambos inventos, la parte que haga el primer descubrimiento recibirá todos los beneficios y la otra no recibirá nada. Por lo tanto, la regla amplia estimula la investigación rápida y duplicativa. En cambio, de acuerdo con una regla estrecha, se requeriría una patente diferente para cada invento. La parte que haga el primer invento recibirá derechos exclusivos sobre él, mientras que la parte que haga el segundo recibirá derechos exclusivos sobre este segundo invento. Por lo tanto, la regla estrecha estimula investigación más lenta y complementaria. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 171-172. 83
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desarrolló la denominada “doctrina de los equivalentes” que centralmente busca establecer el grado de diferencia entre dos inventos para que se viole la protección que ofrece una patente. Esta doctrina es relativamente vaga y tiende a proteger más las innovaciones comerciales que los descubrimientos fundamentales que tienen escaso valor. Esta regla crea pocos incentivos para la investigación fundamental, de la cual dependen muchas innovaciones que sí tienen alto valor comercial. La protección de la patente, por el contrario, debería ser amplia para inventos que tienen escaso valor por sí solos, para alentarlos, y más estrecha para aquellos que tienen alto valor social por sí mismos, una regla que permitiría soluciones más eficientes que la doctrina de los equivalentes 85. Finalmente, deben tenerse en cuenta también los costos de transacción originados por la existencia de un sistema de patentes. Estos pueden dividirse en dos grandes grupos: por un lado, aquellos relacionados con el otorgamiento de una patente y que involucran a las diferentes oficinas administrativas que pueden intervenir en el otorgamiento de una patente y, por otro lado, los que se vinculan a la protección legal. Desde el punto de vista del cumplimiento de la ley, una patente disminuye su valor actual neto si la posibilidad de que sea reconocida en una corte disminuye. De esta manera, los infractores potenciales de una patente tienen incentivos para comportarse en forma oportunista. La probabilidad que enfrenta un inventor a verse alcanzado por una disputa legal disminuye los incentivos para las actividades de inversión en proyectos intensivos en investigación y desarrollo, puesto que los costos asociados al litigio en este tipo de cuestiones suelen ser bastante elevados y con un resultado incierto. Una alternativa al derecho de las patentes es el secreto comercial, que permite a aquellos fabricantes que creen que pueden mantener en secreto su proceso de fabricación más tiempo que el período que dura una patente y elimina los costos de solicitar una patente. El secreto comercial no tiene límite de tiempo y a primera vista parece que podría generar demasiados incentivos para que los inventores gasten demasiados recursos para proteger el derecho, una especie de laguna en el derecho intelectual. Pero la ley de secreto comercial es limitada: sólo protege al propietario de la mala fe o de quienes violan convenios para obtener el secreto, pero no del descubrimiento independiente del invento. Si el secreto comercial no es demasiado valioso y fácil de descubrir por investigación independiente, el propietario tiene incenti85
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 173.
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vos para gastar poco en protección, mientras que si es valioso, tiene buenos incentivos para invertir una cantidad importante de recursos, en términos del valor del secreto. Según Posner, la convivencia del secreto comercial con las patentes puede llevar a alguna duplicación de esfuerzos pero no a demasiada, dados los límites usuales con que la ley protege al secreto comercial y los incentivos contenidos en la ley: si es fácil de descubrir el secreto por medio de investigación independiente o si su valor es bajo, no hay demasiados incentivos para gastar en protegerlo. Sólo hay buenos incentivos para gastar cuando es muy difícil descubrirlo y el valor social es grande, casos en los cuales los competidores tampoco tienen demasiados incentivos en gastar en investigación paralela 86. 2. Derechos de autor y marcas
Los fundamentos del derecho autor son similares a las patentes: generan incentivos para la creación artística en general, concediendo el derecho exclusivo de la obra a su autor, siempre que ésta sea original. A diferencia de las patentes, en algunos casos no se requiere el registro, pero tiene iguales efectos: otorga un derecho exclusivo por un tiempo de duración y alcance limitados. Como en el caso de las patentes, éstos pueden adoptar una regla más amplia de protección o más estrecha. La regla en los Estados Unidos es que los derechos de autor tienen validez durante la vida del autor más cincuenta años. El tiempo óptimo de validez debe contemplar no sólo los incentivos para la creación, sino además el costo del rastreo: una obra muy antigua y difundida por medio de contratos con el autor puede ser muy difícil de rastrear para comprar el permiso. Una obra muy antigua queda liberada, ingresa en el dominio público y se minimizan los costos de rastreo 87. Posner considera que la razón por la cual no se otorga a perpetuidad es que no es necesario a los fines de incentivar la creación artística y dado el carácter de bien público de las ideas; tener creaciones artísticas sin propietario no es socialmente tan costoso como tener, por ejemplo, tierras sin propietario: cualquiera puede tomarlas a bajo costo y ponerlas en los mercados. Por otra parte, buena parte de la creación artística se nutre de otras creaciones anteriores y luego de un buen tiempo puede ser beneficioso que las personas tengan acceso libre a estas ideas 88. 86 87
POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45.
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 178. POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 46. Para una crítica al derecho de autor véase, p. ej., BENEGAS LYNCH, Alberto, “Apuntes sobre el concepto de copyright”, Fundación Alberdi, Mendoza, 1998. 88
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Ciertos límites al derecho autor pueden explicarse también apelando a la eficiencia, como el caso de uso correcto de este derecho por parte de terceros: se pueden obtener y citar pasajes completos de libros sin autorización o la grabación de videos sin fines comerciales: esto incrementa la difusión de las obras, permite que las personas tengan acceso limitado a estos bienes, sin afectar la ganancia del autor. De hecho, las citas de libros o la difusión no comercial de videos y canciones constituyen una especie de publicidad barata para los autores 89. Dada la gran cantidad de material que protege, como oraciones, frases musicales y otras piezas muy diversas, como en el secreto comercial, el derecho de autor, al menos en Estados Unidos, sí permite el descubrimiento independiente por parte de otra persona 90. La marca comercial, por su parte, constituye una institución eficiente que permite bajar los costos de información de los consumidores e incentiva a las empresas a mejorar o mantener la calidad de la oferta de bienes y servicios. Tiene además la función de bajar los costos de búsqueda de los consumidores por productos determinados, los que puede identificar por la marca. Los consumidores pueden, además, usar las marcas como indicativos de calidad de los productos, al mismo tiempo que los empresarios tienen buenos incentivos para ofrecer productos de alta calidad. Durante los años cincuenta del siglo XX, por ejemplo, se abolió el derecho de marcas en la antigua URSS y un estudio mostró una baja importante en la calidad de los productos ofertados 91. Como en el caso de las patentes, en la mayor parte de los sistemas legales, la marca se solicita y ésta se otorga cuando el solicitante puede mostrar que tiene un carácter distintivo. A diferencia de las patentes y el derecho de autor, que se limitan respectivamente para disminuir los costos del monopolio y el rastreo, no tiene sentido limitar en el tiempo el derecho a una marca, puesto que estimula la competencia y genera buenos incentivos para que las oferentes ofrezcan productos de buena calidad. Mientras la concesión de una patente afecta la competencia, una marca permite y facilita la competencia en los mercados. Si éstas se concedieran por tiempo limitado, sólo se generarían costos de rebautizar los productos con altos costos de información para los consumidores, y probablemente baja de calidad de los productos. Por ese motivo la marca comercial muere cuando se 89 90
POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 47. POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 46.
91
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 179.
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abandona o deja de producirse el producto. Mientras dura el producto, es eficiente que dure la marca. Las reglas más generales respecto del modo en el cual se conceden y se protegen las marcas admiten la lectura económica de que sirven para incrementar la competencia. Por eso, usualmente, se impide a una empresa registrar una marca con el nombre genérico del producto, puesto que eso eliminaría la competencia en el rubro. Nadie puede poner “calefón” o “helado” a una marca comercial que vende o produce esos productos. Esto excluiría al resto de la competencia. Por ejemplo, en Sterling Drug Company en 1921, un tribunal de distrito de los Estados Unidos estableció que cualquier empresa del rubro podía usar el término “aspirina”, puesto que ésta se había transformado en la designación genérica para nombrar ese producto, con independencia de que Bayer la había registrado. Esta interpretación acerca de la amplitud de la regla favorece la competencia y permite mayor eficiencia en los mercados. Si se permitieran que algunos productores registren marcas de nombre genérico con el cual se designa al producto, se induciría la formación de monopolios 92. Ciertamente que la marca implica costos para las empresas, que deben gastar en publicidad y en protegerla de terceros eventuales usurpadores. Esto debería tener impacto en el precio, pero las ventajas en términos de incremento de calidad y de baja de costos de información por parte del consumidor tienden a compensar ese mayor precio 93. X. REGLAS DE TRANSFERENCIAS Y DEFINICIÓN DE TÍTULOS: UNA MIRADA GENERAL
La expropiación es típicamente una institución que permite que la propiedad sea llevada a usos sociales más valiosos eliminando costos de transacción. Supongamos que la eficiencia requiere que un conjunto de propiedades sea empleado para ofrecer un bien o servicio público, como un dique o el trazado de vías de tren. Sin un derecho a expropiar el Estado puede enfrentar muchos costos de transacción asociados a negociar con cada uno de los propietarios. Elimina además las ineficiencias relacionadas a la existencia de un monopolio bilateral: aquella situación en la que solamente existe un comprador y un vendedor para un bien determinado. Dejando de lado los costos de las transacciones, el último vendedor, cuyo inmueble es necesario 92 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 179-80. Ver para este asunto, también, POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 49. 93 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 48.
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para construir la obra pública, podría exigir un precio exorbitante adoptando una conducta oportunista. La idea central es que, siempre que la eficiencia sea una meta, el derecho de expropiación puede llevar los bienes a sus usos más valiosos eliminando problemas de monopolio bilateral y disminuyendo el costo de las transacciones. De otro modo, la propiedad que hubiese sido más valiosa aplicada a una obra o servicio público podría permanecer en un empleo menos valioso, consecuencia de los costos de transacción y el monopolio bilateral. La idea central es que cuando los costos de las transacciones son bajos, los mercados permiten llevar los recursos a sus usos más valiosos, pero cuando son elevados, el derecho puede reemplazar a los mercados logrando asignaciones eficientes 94. La cláusula o las reglas por las cuales el Estado debe pagar una compensación justa, usualmente igual al valor de mercado, por su parte, elimina el riesgo de confiscación y abuso de poder. Por otra parte, el requerimiento de la compensación justa genera incentivos para que el gobierno adopte decisiones eficientes en el empleo de los recursos: si puede pagar menos que el valor de mercado por la tierra, por ejemplo, podría usar ésta en cantidad diferente a la eficiente. Posner ilustra el caso con el siguiente ejemplo. El gobierno puede elegir entre edificar un edificio alto y estrecho sobre un terreno más chico, o bien, un edificio bajo y ancho sobre un terreno mayor. El lote pequeño tiene un valor de un millón y el lote más grande de tres millones, mientras construir el edificio alto y estrecho cuenta diez millones mientras que el edificio bajo cuesta nueve millones. La eficiencia requiere que se elija construir el edificio alto y estrecho en menor cantidad de tierra, pero si el gobierno puede obtener la tierra a menores costos, no tiene incentivos para tomar la decisión correcta desde el punto de vista de la eficiencia 95. El requisito del destino de uso público, frecuente en los sistemas jurídicos, elimina los resultados ineficientes asociados a la confiscación de bienes. Si el Estado toma un bien de una persona X al precio de mercado y lo transfiere a otra persona Y, esa regla es ineficiente, puesto que Y siempre puede acudir a los mercados y comprar directamente ese bien. Cuando las partes hacen un convenio, ambas ganan, 94 Para este asunto, ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 60-62. También, MICELI, Thomas, Economics of the Law, Oxford University Press, 1997, p. 138. 95 MICELI, Thomas, Economics..., cit., p. 62. Este ejemplo asume que el gobierno quiere minimizar el costo social de la obra, y es probable que no siempre los funcionarios tengan esos incentivos. Pero es probable que el gobierno no sea completamente inmune a lograr sus objetivos a menores costos y el derecho a justa compensación contribuye a que tome mejores decisiones.
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puesto que revelan con sus decisiones que valoran más el bien que reciben que aquel que entregan. Cuando el Estado adquiere un bien de X y simplemente lo transfiere al uso privado de Y, se maximiza el riesgo de que la transferencia sea ineficiente. Sin embargo, ni la regla que manda a compensar ni el requisito de uso público lleva necesariamente a la eficiencia, puesto que las personas podrían valorar más que el precio de mercado sus bienes expropiados 96. La eficiencia, por lo tanto, requiere que el Estado compre, por medio de transacciones voluntarias, siempre que ello sea posible. Por otra parte, la ejecución del derecho no es una actividad gratuita y muchas instituciones pueden ser interpretadas como mecanismos para disminuir estos costos. Los derechos de propiedad no constituyen una excepción y los sistemas legales, en general, establecen reglas que permiten bajar los costos de ejercer la propiedad. Cualquier sistema de derechos de propiedad debe establecer, al menos, reglas claras para definir quiénes son propietarios de qué bienes, establecer límites al empleo del derecho de propiedad, lo cual impide costosos litigios y permite que las personas no incurran en costosos errores al comprar propiedades a quienes no son sus legítimos propietarios. Estas reglas tiene una lógica económica evidente: usualmente, se gastan y establecen reglas o instituciones más costosas para definir y establecer la propiedad de bienes de mayor valor y reglas menos costosas para bienes de escaso o menor valor. En la generalidad de los países, los sistemas legales establecen un sistema de registros para bienes de alto valor, como la propiedad inmueble o los automotores, mientras que, bajo algunas reglas, establecen la propiedad de bienes muebles por medio de la posesión y otras prácticas de menores costos, tales como números de serie y otros para bienes muebles de mayor valor. La existencia de registros públicos de la propiedad inmueble permite que las personas interesadas tengan acceso a información sobre la titularidad de los bienes inmuebles, su identificación y características más generales y diversas restricciones que pueden pesar sobre éstos. Esto permite un sistema simple para permitir mejores y mayor cantidad de transacciones sobre bienes valiosos, como sucede en el mercado inmobiliario y otros mercados que emplean registros. Los bienes muebles, por ejemplo, en general se prueban con su posesión, ya que cualquier otra regla, en general, implicaría más costos que beneficios e introduciría altos costos de transacción que podrían afectar la celeridad del comercio. 96
Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 256-258.
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Las personas racionales gastan mayor cantidad de recursos para asegurar derechos de mayor valor, y eso explica la existencia de un sistema de notarios en los sistemas legales, que pueden registrar un evento o acto jurídico en un documento oficial y probar su existencia y otras características. Una regla atractiva que probablemente explica el diseño de la mayor parte de las instituciones destinadas a probar y verificar títulos: “El derecho de la propiedad debe elaborar entonces algunas reglas que balanceen los impedimentos al comercio creados por la incertidumbre de la propiedad con el costo del mantenimiento de un sistema de verificación” 97. Una regla importante para lograr este objetivo es minimizar el costo social derivado de la venta y la transferencia de bienes robados. Cuando el comprador de un bien robado sabe de su origen, la regla evidente es que conviene anular la transacción. Esto no sólo es compatible con nuestras intuiciones más frecuentes sobre la justicia, sino que elimina incentivos para los mercados de bienes robados. Pero más difícil es establecer la regla adecuada cuando el tercero comprador es de buena fe, aquel que no conoce o sabe que el bien era robado. Los sistemas legales difieren al respecto. La tradición continental europea en general resguarda el derecho del comprador de buena fe: si un tercero que no conoce o no debería razonablemente conocer sobre el robo adquiere la propiedad, el propietario original debe reclamar compensación al ladrón. El derecho común americano, por su parte, sostiene la regla por la cual no se puede transferir un título de un bien robado, aun cuando el tercero sea de buena fe. El bien pertenece al propietario al que le fue arrebatada la propiedad y el tercero tiene derecho a buscar o solicitar la devolución del precio al ladrón. La regla del derecho común impone demasiados costos al comprador mientras que la regla del derecho continental europeo impone demasiados costos al propietario original. En el primer caso se incentiva a que el comprador verifique la titularidad del bien que compra y el segundo genera incentivos adicionales para que los propietarios cuiden su propiedad. La eficiencia requiere de una regla que compare los costos del propietario de establecer la propiedad, por ejemplo gravando un número de código a un producto, respecto de los costos que enfrenta un comprador de buena fe para verificar la titularidad del bien. Cuando el costo de protegerse contra el robo es menor que el costo de verificar la propiedad para el comprador, la regla europea es más eficiente, mientras que la regla opuesta es la eficiente cuando el 97
COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 222.
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costo de verificar la propiedad por el tercero comprador es más barato que proteger la propiedad de un robo 98. Otra regla importante para alentar el comercio y ofrecer seguridad jurídica es la prescripción adquisitiva o posesión adversa, como se la conoce en el derecho americano, o usucapión. Esta regla constituye un modo de adquirir la propiedad, tanto en el derecho común como en el continental europeo. En general, permite adquirir la propiedad de un bien o adquirir otros derechos reales sobre un bien inmueble, mostrando que se ha poseído el bien por un período determinado exigido por la ley, siempre que no haya mediado reclamo del propietario originario del inmueble 99. La eficiencia del instituto es que permite que los bienes pasen a manos de aquellos que más los valoran, baja el costo de información sobre la titularidad de los recursos y elimina la probabilidad de que queden, durante demasiado tiempo, bienes sin ser aplicados a usos valiosos. El rastreo histórico de las transferencias sucesivas que muestran la legitimidad del derecho actual puede ser muchas veces costoso y afectar el comercio. La regla de usucapión permite introducir una regla que asegura el comercio y elimina riesgos sobre la titularidad: basta que se muestre que una persona ha ocupado un inmueble no reclamado por la cantidad de años que establece la ley para dar garantías sobre el título sobre el bien. Se elimina el costo de que la propiedad sea disputada sobre la base de hechos muy distantes en el tiempo bajando los costos de poner la propiedad en el comercio. La usucapión impide, además, que los recursos estén ociosos durante demasiado tiempo, ya que permite que un tercero interesado en dar uso a esa propiedad adquiera el título por transcurso del tiempo. El costo más claro de la posición adversa, sin embargo, son aquellos en los cuales deben incurrir los propietarios originarios para impedir la pérdida del título a consecuencia de la actividad de invasores. Por último, la eficiencia explica las reglas usuales en las cuales los sistemas legales autorizan a las personas a usar derechos de otras personas. En general, cuando los costos de las transacciones son bajos, la eficiencia requiere que las personas negocien y adquieran los títulos en los mercados. Las partes son mejores jueces de sus preferencias y las transacciones privadas tienden a asegurar la eficiencia en 98 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 224-225. El problema, como destacan estos autores, es que no siempre es fácil obtener información respecto de los costos respectivos de compradores de buena fe de artículos robados y propietarios que han sido despojados de su propiedad. 99 Tomo los argumentos que siguen sobre esta regla, de COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 228-229.
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las transacciones. Pero el sistema legal autoriza transferencias forzadas en casos excepcionales cuando, como sucede con la expropiación, los costos de negociar son muy grandes y se estima que éstos podrían obstruir asignaciones de recursos más provechosas. Pero en algunos casos, las partes no pueden negociar y sucede que un tercero puede hacer un uso mucho más valioso que el propietario, como ocurre en casos de emergencia, que luego voy a comentar en más detalle en la parte del derecho de los contratos. Un caso célebre puede ilustrar este asunto: en “Ploof v. Putnam”, el actor se vio forzado a amarrar en el puerto de la demandada, a consecuencia de una fuerte tormenta inesperada, mientras navegaba con su mujer e hijos. Un empleado de la demandada desamarró el barco del muelle por miedo a que éste rompiera la propiedad de su patrón, ocasionando que el barco termine destruido sobre la playa. El actor reclamó a Putnam compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos. La Suprema Corte de Vermont sostuvo que el estado de necesidad de la actora hacía inaplicable la doctrina contra la invasión de propiedad a la cual apelaba la demandada 100. La economía ofrece una justificación basada en la eficiencia para las excepciones a la doctrina de la invasión de la propiedad: en estos casos los costos de las transacciones son muy elevados y las partes presumiblemente hubiesen acordado un precio de amarre a favor de la actora, puesto que el bien era más valiosos para él que para el demandado, dadas las circunstancias. Los altos costos de las transacciones, si se niega el derecho a usar bienes de otros cuando hay necesidad, elimina la posibilidad de que los recursos sean empleados a sus usos más valiosos. Si una persona sufre la rotura inesperada e imprevisible de su automóvil en medio de la montaña helada de invierno, el derecho debería autorizar a que ingrese en la cabaña de otra persona, se resguarde del frío y luego pague los costos compensando completamente al propietario. La regla eficiente y la más probable al caso, por lo tanto, es que el tribunal haga responsable a Ploof por los daños que hubiese causado a Putnam, si el empleado de éste le hubiese dejado utilizar el muelle de su propiedad 101.
100
COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 234. Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 166-167. Una regla muy amplia, sin embargo, podría generar incentivos para que las personas tomen pocas precauciones para evitar encontrarse en situaciones de emergencia. 101
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XI. ORIGEN DEL DERECHO DE PROPIEDAD: UN POCO DE JUEGOS Y BIOLOGÍA EVOLUTIVA
Se ha mostrado que la propiedad constituye un mecanismo para lidiar con costos externos, eliminar costos de transacción, permitiendo mayores excedentes que incrementan el bienestar social. La propiedad, además, tiene enormes ventajas adicionales: permite cierta coordinación social, eliminando conflictos al tiempo que hace posible la división del trabajo y los intercambios que constituyen la base de los mercados. Por lo tanto, una forma clásica de justificar la propiedad es apelando a la ventaja o la conveniencia social. La propiedad privada permite, entonces, en contextos donde es posible emplearla, eliminar efectos externos y bajar los costos de transacción y esa misma caracterizacion de sus funciones permite también una clásica explicación de sus orígenes: surge para internalizar efectos externos cuando el costo de establecer los derechos es menor que los beneficios sociales que se derivan de la internalización de esos efectos. A nivel más analítico, sin embargo, algunos autores han propuesto una explicacion análoga a la dominante respecto de la formación de la propiedad animal. Esta explicación muestra el modo en el cual, aun en escenarios muy adversos, la propiedad constituye una convención que permite eliminar conflictos y lograr un equilibrio que reduce los costos de litigios. En este sentido, los biólogos han empleado teoría de juegos en su versión evolutiva para explicar algunos aspectos importantes de la conducta animal, lo cual no es demasiado sorprendente en tanto la original influencia de la economía en la biología 102. La emergencia de la propiedad animal fue explicada por primera vez en The Logic of Animal Conflict por Maynard Smith y Price, y hoy se emplea en algunos casos para ilustrar conjeturalmente un modo posible de evolución espontánea de la propiedad humana. La tesis es que la propiedad constituye un equilibrio evolutivamente estable del conocido juego del “halcón y la paloma”, donde los animales “propietarios” defienden con mayor agresividad su propiedad que los intrusos, que actúan como “palomas”. Se han reportado muchos casos donde esta regularidad se verifica, con la sola excepción de la araña Oecivus Civitas que invariablemente cede su lugar a la intrusa 103. 102 Fueron los economistas clásicos los grandes inspiradores del mismo Darwin. Esto es muy conocido. Véase, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., Economía y evolución, Colegio de Economistas de Madrid, Celeste Ediciones, Madrid, 1995, ps. 89-110. 103 MAYNARD SMITH, J. - PRICE, G. R., “The Logic of Animal Conflict”, Nature 146, 1973, ps. 15-18. Para explicaciones del modelo y empleos para una explicación de la
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Los hombres también valoramos más algo cuando somos propietarios que cuando no lo somos, como sugiere y muestra una extendida conclusión de la economía experimental y trazando algunas analogías, el modelo puede usarse también para explicar la emergencia de la propiedad entre los humanos. Defender la propiedad sería, además, más “barato” que atacar y se puede usar mejor la información, entre otras ventajas. Esta regla permite eliminar o disminuir sustancialmente el conflicto, con ventajas en utilidad o fitness para toda la población 104. Es conveniente mirar el modelo “del halcón y la paloma” más detenidamente. Imaginemos que hay dos tipos de individuos: aquellos más dispuestos a combatir la propiedad, a los que denominados “halcones”, y otros menos dispuestos, que denominamos “palomas”. Los halcones pelean por su propiedad hasta recibir tremendas heridas, es decir, pagan un alto costo. Las palomas, en cambio, sólo amenazan, pero huyen o invierten pocos costos en la disputa por la propiedad. Claramente, cuando un halcón encuentra a una paloma, ésta huye, pero hay grandes costos implicados cuando encuentra otro halcón. Cuando una paloma encuentra una paloma, alguna se retira, con menores costos, dejando la propiedad a la otra, conforme los pagos que exponemos más abajo. Juego del halcón y la paloma Jugador 2 Jugador 1
A
B
A
15; 15
0; 50
B
50; 0
–25; –25
Cada jugador dispone de dos estrategias con pagos simétricos. Puede adoptar la estrategia más agresiva de halcón, o bien, la más pacífica de paloma. Cuando un jugador juega H y el otro P, se lleva todo el premio sin costos (en tanto el otro huye) que estipulamos de 50. Si un halcón encuentra otro halcón, el costo del conflicto es de 100 para cada uno. Como cada uno tiene mitad de probabilidades de ganar, el emergencia de la propiedad en los humanos, véase BOWLES, Samuel, Microeconomics..., cit., ps. 84-87; SKYRMS, Brian, Evolution of the Social Contract, Cambridge University Press, Cambridge, 1996, ps. 63-79, del cual tomo los aspectos fundamentales del modelo a los fines de este trabajo y el ejemplo numérico del juego. 104 SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., ps. 77-79.
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pago final para cada jugador es de –25 105. Si una paloma encuentra a una paloma, el costo de disputar y amenazar con violencia es menor que cuando se encuentran dos halcones, de modo que cada cual enfrenta un costo de 10. En tanto ambos tienen una probabilidad de mitad de ganar la propiedad, el pago esperado es de 15 para cada jugador 106. En este juego hay dos equilibrios puros de Nash: que el jugador 1 elija P y el jugador 2 elija H, o bien (a la inversa), que el jugador 2 elija P y el jugador 1 elija H. Son los únicos pares de pagos estables. No hay ningún criterio para elegir entre un equilibrio o el otro en tanto la simetría de éstos. Pero a veces, cuando pateamos penales de fútbol, por ejemplo, puede no tener sentido estratégico jugar estrategias puras y conviene decidir al azar una combinación de éstas. En el ejemplo numérico el equilibrio mixto del juego, allí donde los jugadores maximizan su utilidad esperada, consiste en jugar cinco de cada doce veces paloma (5/12) y siete de cada doce veces halcón (7/12). Ésa sería la mejor estrategia que puede adoptar un jugador, en tanto de ese modo maximiza su pago esperado. Pero si queremos examinar el problema de un modo más realista, entonces, es conveniente pensar el asunto en un escenario evolutivo. La idea central, ahora, es examinar cuál estrategia conviene jugar de modo repetido en este tipo de interacciones. El equilibrio evolutivo es también 5/12 paloma y 7/12 halcón. Pero el problema es que ese equilibrio no es eficiente, de modo que se plantea nuevamente un problema de acción colectiva. Con esa estrategia la disputa por la propiedad –algo más de un tercio de los encuentros– es entre halcones con el consiguiente desperdicio y pérdida de utilidad esperada. El pago promedio en el equilibrio mixto es de 6 ¼ y todos estarían mejor jugando siempre paloma, con un pago promedio de 15. Es decir, la mejor estrategia individual para disputar la propiedad no es la más eficiente desde el punto de vista social. El pago esperado por jugar el equilibrio evolutivamente estable (el que no puede ser invadido y, por lo tanto, conviene) lleva a un resultado o pago esperado menor que el que obtendrían los jugadores jugando, por ejemplo, siempre paloma. 105 Digamos que el valor del premio V es de 50. Si el costo individual que tiene un halcón de competir por éste (H) es igual a 100, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-H)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numérico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación. Ver SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., Apéndice, p. 121. 106 En este caso el costo individual que tiene una paloma de competir por éste (P) es igual a 10, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-P)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numérico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.
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El problema es que elegir “siempre paloma” no es una estrategia evolutivamente estable: si el lector elige “siempre P”, queda expuesto a que el otro jugador elija siempre halcón con un pago esperado de cero. La mejor estrategia individual posible no lleva a un equilibrio que maximiza los pagos de los jugadores. Hay un típico problema de acción colectiva conforme esta ilustración del problema de la emergencia de la propiedad. La solución, para el caso de humanos, es el aprendizaje o la imitación. La evolución por medio del cambio puede llevar a los jugadores a adoptar convenciones que maximicen el bienestar buscando estrategias conjuntas o un “equilibrio correlacionado” que eliminen parcialmente el conflicto, en el caso, por ejemplo, que establezcan reglas que indiquen cuándo un jugador juega halcón y cuándo juega paloma, minimizando los costosos encuentros violentos por la propiedad. En el caso de la propiedad animal, se ha reportado que muchas especies adoptan una convención por la cual el propietario juega la estrategia “halcón” y el usurpador la estrategia “paloma”, lo que permite minimizar el conflicto con estabilidad en la propiedad. La “lógica del conflicto animal” brinda, por lo tanto, un modelo posible para comprender mejor una forma de emergencia de la propiedad. En ese caso, el pago esperado de jugar sería la mitad del pago de halcón contra paloma más la mitad del pago de paloma contra halcón: 50 (1/2) más 0 (1/2) que da igual a 25, un pago superior a jugar siempre paloma y claramente superior a los 6 ¼ que obtenía cada jugador jugando el equilibrio mixto sin convención sobre la propiedad 107. El aprendizaje o la imitación social, en este modelo, pueden explicar la emergencia de la propiedad y su estabilidad como un instrumento para minimizar los conflictos por medio de acuerdos. En cualquier caso, en un escenario evolutivo es claro que aquellos que comienzan a descubrir las ventajas de la propiedad comienzan a obtener mejores resultados que aquellos que no la han descubierto. Si por aprendizaje o imitación algunos individuos adoptan la convención de la propiedad, obtienen mejores resultados que aquellos no las han adoptado, y generan incentivos para que la norma de la propiedad se extienda hasta lograr un alto grado de estabilidad y generalidad. La estrategia que parecen adoptar muchas especies animales (con la sola excepción que hemos mencionado más arriba), entonces, es “halcón si es propietario” y “paloma si es intruso”, una estrategia 107
Por cuestiones didácticas, sigo la explicación y pagos tal como la expone Skyrms en la obra citada, p. 69. El lector puede haber notado que en este escenario no hay conflicto, lo cual puede parecer poco plausible. Es una simplificación. Para un empleo del modelo más realista pero más complicado formalmente, véase la explicación de Bowles, también en la obra ya mencionada, p. 85. En cualquier caso los resultados no se alteran.
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capaz de invadir el equilibrio mixto evolutivo sin convención que hemos mostrado más arriba. Es posible que los seres humanos también defendamos con mayor ímpetu cuando somos propietarios que cuando somos intrusos. Los costos de defensa son sustantivamente menores y hay fuerte evidencia experimental de que tendemos a valorar más los bienes cuando somos propietarios que cuando no lo somos. Quizás, como se ha conjeturado, la lógica de la propiedad animal explique al menos en parte la lógica de la propiedad humana. En cualquier caso el modelo y la evidencia de propiedad animal en las más diversas especies muestra cómo esta institución permite obtener mejores resultados de las interacciones y eliminar la violencia y el desperdicio. El modelo es perfectamente consistente con la idea de la propiedad como un instrumento evolutivo para una mejor coordinación social y mutua ventaja. En cuanto a la distribución de roles respecto de quienes son propietarios y quienes no lo son, es evidente que hay una serie larga de posibilidades, algunas de las cuales han sido prácticas para definir derechos. La forma más tradicional es claramente la simple posesión, la que parece constituir un elemento fundamental en el reconocimiento originario del derecho de propiedad. Se ha destacado que en general los sistemas legales, sea por una cuestión estructural o bien simplemente cultural, han tendido a otorgar preeminencia a la posesión como un medio fuerte de adquirir la propiedad 108. El primer poseedor, como hemos visto, es probable que “actúe como halcón” en la defensa de su propiedad, además, con la ventaja asociada a los menores costo de defensa y mejor conocimiento del recurso para enfrentarse al eventual “usurpador”. La ocupación o la posesión, como origen de la propiedad, tiene algunos atractivos, en tanto elimina de manera natural el conflicto sobre la propiedad estableciendo una regla clara de asignación originaria, al mismo tiempo que (normalmente asociada al trabajo sobre recursos naturales) premia el esfuerzo en la explotación de recursos, entre otros elementos. Sin embargo, al mismo tiempo, puede generar que demasiadas personas “busquen” recursos limitados, generando costos sociales innecesarios, derivados de una “carrera” para llegar primeros, razón que podría explicar que las diversas reglas que han reconocido los tribunales para establecer los casos en que hay ocupación, en general, suponen cierta “comunicación” pública de propiedad, que podría tener, entre otras, la finalidad o al menos la ventaja de eliminar buscadores estableciendo de la manera más clara cuándo un bien está sujeto a propiedad. 108
Véase, para una explicación más “estructural”, SUDGEN, Robert, The Economics of Rigths, Cooperation and Welfare, 1986, ps. 87-95, y para una más cultural, ROSE, Carol, “Possession...”, cit., ps. 73-88.
CAPÍTULO V ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS
I. INTRODUCCIÓN
En los capítulos anteriores se comentó que el derecho puede ser descripto como una herramienta para internalizar externalidades y facilitar la cooperación. Las reglas legales, en otros términos, alteran los pagos de las interacciones e incentivan a las personas a modificar sus decisiones. En este capítulo, voy a comentar los aspectos salientes del derecho de la responsabilidad civil extracontractual, mostrando el modo en el cual la economía permite una descripción o explicación de las características centrales de esta importante rama del derecho civil y el modo en el cual diversos sistemas de responsabilidad impactan en los incentivos de las personas, induciendo a éstas a adoptar determinados niveles de cuidado y actividad en sus actividades riesgosas. Una tradicional clasificación legal distingue dos fuentes típicas de obligaciones civiles: la responsabilidad contractual de la responsabilidad extracontractual. La primera deriva de un negocio o acto jurídico bilateral y tiene como fundamento el incumplimiento de un convenio al cual el sistema legal confiere obligatoriedad. La segunda gran fuente de las obligaciones deriva, en cambio, de la comisión de un daño que la ley manda a reparar 1. Siguiendo un modo frecuente de designar a esta rama del derecho, voy a emplear el más actual término derecho de daños, para referir al tipo de responsabilidad que emerge cuando una persona daña a otra y el sistema legal la obliga a compensar 2. 1 Esta clasificación es muy antigua. Ya durante el período clásico del derecho romano, los juristas distinguían principalmente aquellas obligaciones que derivaban de contratos de aquellas que surgían de daños que la ley mandaba reparar. Para una descripción del sistema de responsabilidad extracontractual en el derecho romano, LAFAILLE, Héctor, Curso de obligaciones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1926, ps. 29-32. 2 Muchas de las categorías que voy a emplear se pueden utilizar para casos de daños regulados por otras ramas del derecho.
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La vida social genera accidentes, los cuales suponen costos para las personas y hasta las sociedades primitivas han contado con reglas que establecen responsabilidad por daños 3. Cuando una persona daña a otra, bajo ciertas condiciones, los sistemas legales disponen compensaciones para indemnizar a las víctimas, las que incentivan a las personas a que adopten determinados niveles de cuidado y actividad. Aun cuando la economía puede contribuir a examinar el modo en el cual el sistema legal compensa a las víctimas de daños, se ocupa en mayor medida de examinar el modo en el cual estas compensaciones inducen a que las personas tomen decisiones en actividades riesgosas. La teoría económica del derecho de daños asimila las diversas sanciones o compensaciones establecidas en los sistemas legales a precios y examina el modo en el cual éstos incentivan determinados niveles de cuidado y prevención. El impacto que tiene el derecho de daños en los incentivos de las personas puede ilustrarse de modo simple considerando hipotéticamente el caso de una actividad en capacidad de producir daños significativos a terceros, donde los victimarios o dañadores potenciales están eximidos de compensar a las víctimas. Si los propietarios de empresas que operan trenes no deben compensar a los propietarios de campos adyacentes por los incendios que producen las chispas de sus locomotoras, la predicción es que éstos introducirán nulo o muy poco cuidado para eliminar estas externalidades. Si el derecho de daños los obliga a pagar estos costos, los propietarios tienen buenos incentivos para adoptar cuidado y prevención. Una empresa, por ejemplo, considerará incluir un filtro o eliminar un viaje, siempre que el costo de esa unidad de prevención sea menor que el costo esperado de pagar indemnizaciones, es decir, cuando de ese modo disminuye su costo privado. Otro modo de poner el asunto es que el derecho de daños constituye, con independencia de la finalidad de compensar a las víctimas, un instrumento para internalizar externalidades negativas: en el ejemplo, la empresa de trenes adopta precauciones que evitan accidentes. En otros términos, induce a que los individuos tomen en cuenta los eventuales costos por accidentes que sus actividades propias tienen para los demás. El derecho de daños tiene sentido económico dada la existencia de altos costos de transacción. Cuando los costos de las transacciones son bajos, las personas disponen de derechos de propiedad y contratos para internalizar las externalidades y aprovechar las ventajas de la cooperación. Pero no es posible apelar a derechos de propiedad y 3 Para una descripción del derecho de las sociedades primitivas, véase POSNER, Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 192-203.
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contratos para internalizar los costos externos derivados de accidentes dada la imposibilidad que tienen todos los potenciales agentes de daños y víctimas para negociar por anticipado las correspondientes indemnizaciones. En el extremo, en un mundo con perfecta definición de derechos de propiedad y costos de transacción nulos, el derecho de accidentes carecería por completo de sentido: las partes podrían arreglar por anticipado las compensaciones para cualquier accidente posible. Imaginemos, por ejemplo, rangos óptimos de velocidades de circulación en las avenidas de una ciudad populosa que introducen niveles eficientes de exposición al riesgo: de modo tal que si las personas manejan o conducen sus autos a mayor velocidad que esos máximos, imponen a las demás un riesgo excesivo incrementando la probabilidad y cuantía esperada de los accidentes. Personas racionales bajo estas condiciones encontrarían los “mejores precios” o sanciones óptimas para inducir a un nivel de cumplimiento adecuado de las reglas sobre velocidades máximas contractualmente establecidas para cada individuo. La contratación revelaría información privada que muchas veces es imposible o muy difícil de obtener para un observador externo, como un juez o legislador. Una negociación “perfecta” permitiría establecer las condiciones en las cuales procedería una compensación óptima. Pero los accidentes constituyen un tipo de externalidad sobre la cual no se puede, en general, negociar por anticipado y se hace necesario apelar a reglas generales que establecen compensaciones por accidentes, una vez ocurridos éstos. En general, cuando el costo de las transacciones es muy elevado o prohibitivo, los sistemas legales tienden a abandonar los derechos de propiedad y los convenios como mecanismo para internalizar externalidades y emplean otros instrumentos del sistema legal como, por ejemplo, los impuestos, las sanciones y prohibiciones típicas del derecho administrativo, las sanciones penales o el derecho de daños, entre otros. El derecho de daños, en suma, constituye un instrumento central para internalizar externalidades negativas en contextos de altos costos de transacción. De ese modo, en general, cuando más costoso sea emplear el mercado, más conveniente y probable es el empleo de reglas de responsabilidad 4. 4 Para un artículo importante que muestra la conexión entre costos de transacción y el tipo de reglas que usualmente empleamos para proteger derechos, ver CALABRESI, Guido - MELAMED, A. Douglas, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review, vol. 85, 1972, ps. 1108 y ss. El argumento de los autores es que las reglas de responsabilidad constituyen buenas herramientas para proteger derechos en contextos de altos costos de transacción.
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En muchos casos, desde luego, un mismo hecho dañoso puede estar regulado por diversas ramas del derecho. En este sentido, el delito de lesiones, por ejemplo, puede llevar a una condena penal con independencia de una demanda por daños y perjuicios; del mismo modo que emitir polución puede constituir una infracción administrativa y generar responsabilidad civil. El modo en el cual se organizan diversas ramas del derecho para incentivar a las personas a adoptar cuidado o disuadir a las personas de cometer algunas clases de externalidades tiene, desde luego, racionalidad económica. Por ejemplo, para daños intencionales de particular gravedad, se suman a las sanciones típicas del derecho de daños las condenas penales, en tanto la naturaleza pública de esas ofensas y la necesidad de contar con un grado mayor de disuasión para ese tipo de ilícitos. En suma, cuando los costos de las transacciones son muy altos, la ley reemplaza al mercado estableciendo diversos tipos de sanciones que inducen a las partes ha tomar determinadas precauciones eliminando externalidades en contextos donde los convenios o las resoluciones judiciales que piden cesar una actividad dañosa, por altos costos de transacción, en general no resultan efectivos. El sistema legal, en contextos de altos costos de transacción, fuerza a las personas a tomar en cuenta no sólo sus costos privados derivados de actividades riesgosas, sino también los sociales; es decir, constituye un mecanismo para internalizar las externalidades asociadas a los accidentes. II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO DE DAÑOS
La teoría legal, en las dos más importantes tradiciones jurídicas, distingue tres elementos centrales de la responsabilidad por accidentes o ilícitos culposos: el daño, la causalidad y la culpa o dolo 5. Esto significa que para que prospere una demanda de daños, dependiendo del sistema de responsabilidad, el actor debe demostrar la existencia de algunos de estos elementos ante el tribunal 6. La responsabilidad por daños o aquiliana 7 tiene origen cuando una persona, típicamente el victimario, causa un daño a otra persona 5 En este capítulo nos vamos a ocupar centralmente de casos de accidentes y sólo excepcionalmente de daños producidos intencionalmente. Éstos van a ser examinados, centralmente, al momento de comentar los daños punitivos y el derecho penal. 6 En el derecho argentino la responsabilidad extracontractual contiene, en esencia, los mismos elementos. Véase, p. ej., ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 159. 7 Aun cuando la responsabilidad por daños tenía antecedentes jurisprudenciales en Roma, ésta fue establecida legislativamente por la Lex Aquilia, durante el siglo III antes
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denominada genéricamente víctima. En estos casos la ley, en general para casos donde hay dolo o negligencia, manda al victimario a reparar el daño ocasionado. Como puede verse, de esta simple definición, tan intuitiva, emergen los primeros elementos del derecho de daños. Aun cuando estos elementos resultan intuitivos al sentido común, ninguno de éstos, en particular la negligencia y la causalidad, constituyen elementos simples que puedan ser empleados sin ambigüedad. En teoría legal hay dificultades para establecer con precisión cuándo operan estas condiciones que constituyen requisitos, siempre dependiendo del sistema de responsabilidad, para la procedencia de la acción. Luego voy a comentar qué elementos son necesarios para la procedencia de diversos tipos o sistemas de responsabilidad; conviene antes, sin embargo, comentar primero estos elementos en general. 1. El daño
El daño consiste básicamente en una externalidad negativa y, por lo tanto, constituye una afectación al bienestar de otra persona. El Código Civil argentino, por ejemplo, establece el requisito del daño y lo define de una manera análoga a la externalidad, cuando establece (art. 1067): “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. El art. 1068, a su vez, lo define del siguiente modo: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. Desde un punto de vista económico, el daño es igual a la pérdida de utilidad a consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso. El daño constituye una externalidad y cuando los sistemas legales mandan al victimario a compensar a la víctima por el daño sufrido, generan incentivos para que se internalice la externalidad, colocando precios que incentivan a que victimarios y víctimas adopten niveles determinados de cuidado y actividad. Los sistemas legales piden, además, que la reparación sea integral, es decir que se deje a la víctima en el estado en que se encontraba antes del daño. La eficiencia, como luego voy a comentar en detalle, en coincidencia con la solución normativa de los principales sistemas legade Cristo, donde se estableció la indemnización por daños causados no intencionalmente a la propiedad y mandaba a reparar el mayor valor que hubiese tenido la cosa durante el último año.
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les, exige que en casos de daños accidentales (es decir, no intencionales) se deje a la víctima tal como estaba antes del accidente. La eficiencia pide que los tribunales determinen la “compensación perfecta” que es análoga al criterio de la “reparación integral” que piden usualmente los tribunales. En los hechos, sin embargo, los tribunales tienden a compensar de menos a las víctimas. Hay razones más bien generales y otras de carácter particular. Las primeras son muy conocidas: en general, los juicios son muy largos, implican costos y las tasas de intereses que se reconocen rara vez cubren el costo de oportunidad de empleo del capital 8. El valor esperado de una demanda a baja tasa de interés constituye un caso análogo a un préstamo a baja tasa. La dilación innecesaria de los juicios, con los altos costos privados y sociales que ello implica, pasa a constituirse en una muy buena estrategia, en el caso, en perjuicio de las víctimas 9. Por otra parte, hay casos donde es muy difícil establecer el precio correcto al daño sufrido, en particular cuando no hay mercados disponibles para valorar los daños, como sucede con la vida humana o lesiones. Estimar el valor de pérdidas no monetarias es un problema complejo para el que probablemente no haya respuestas completamente satisfactorias y que el sistema legal debe resolver. Una posibilidad que ofrece la economía es apelar a la propensión a pagar que un individuo por eliminar el riesgo de sufrir un tipo determinado de lesión. Si una persona enfrenta una probabilidad de 1/100.000 de sufrir un riesgo X, la pregunta usual es cuánto pagaría la víctima por eliminar ese riesgo. Si la víctima, por ejemplo, está dispuesta a pagar $ 10 para eliminar ese riesgo, entonces, la compensación que le corresponde es de un millón. Pero las personas podrían ser demasiado optimistas, como ilustra la economía de la conducta y aun si fuesen capaces de estimar correctamente las probabilidades, no es muy claro que ese sistema sea el adecuado, sobre todo teniendo en cuenta que los tribunales deben compensar a las víctimas luego de que el accidente sucedió. Este asunto constituye un tema complejo que no puedo examinar en este espacio, pero algunos economistas han intentado medir la pérdida de felicidad neta que producen diversas pérdidas no monetarias con la finalidad de establecer compensaciones consistentes 10. 8
Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 274-275. Véase, respecto del tema, ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, “¿Tomar un préstamo o demorar un juicio? Análisis económico de los efectos de la tasa de interés sobre la demora judicial”, RIIM 47, Buenos Aires, octubre de 2007. 10 Ver OSWALD, Andrew J. - POWDTHAVEE, Nattavudh, “Death, Happiness, and the Calculation of Compensatory Damages”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008. Ver en 9
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Hasta hace no mucho tiempo además los tribunales han sido algo renuentes a reconocer daños difíciles de mensurar tales como el padecimiento moral o sufrimiento, limitándose sólo a aquellos pecuniarios. Otros conceptos básicos, como la vida humana, son infravalorados al punto de que lesiones graves confieren mayores indemnizaciones que la pérdida de la vida. 2. Causalidad
El otro elemento determinante de la responsabilidad por accidentes es la causalidad, por la cual se requiere que el demandado haya ocasionado el daño a la víctima. Sin embargo, a pesar de su aparente simplicidad, el concepto de causalidad resulta sumamente ambiguo. Normalmente, son muchos los hechos antecedentes que tienen incidencia causal en un resultado o hecho dañoso, y es evidente que la ley y los tribunales refieren a un concepto no literal o puramente físico de causa. En su forma más simple, la causalidad puede entenderse como un test del tipo “el daño no hubiese ocurrido sin la acción u omisión del demandado”, pero es evidente que ese criterio es demasiado amplio y no admite un lectura estricta. Una llamada de un amigo puede distraer a un conductor y producir un accidente y ningún tribunal extendería la responsabilidad a quien efectúo la llamada. Es que normalmente para que se produzca un hecho opera de manera compleja una serie de condiciones causales que obligan a los tribunales a seleccionar la causa relevante del accidente. Los tribunales, en suma, no emplean la causalidad en un sentido estricto para asignar o imputar responsabilidad. Veamos estos problemas a través de un conocido caso del derecho común. En “Berry v. The Bourough of Sugar Notch” 11, se juzgaba la responsabilidad por lesiones de una empresa de tranvías luego de que un pasajero resultase herido a consecuencia de la caída de un árbol sobre la unidad que lo transportaba. En la demanda se alegó que había causalidad con el hecho dañoso, bajo el argumento de que si el conductor del tranvía hubiese respetado la velocidad máxima, éste no hubiese estado allí cuando el árbol se desplomaba. En un sentido físico, literal, la mayor velocidad del tranvía causó el accidente según el actor; fue la negligencia del chofer al exceder la velocidad el mismo número, dedicado a economía de la felicidad y derecho (UBEL, Peter A. LOEWENSTEIN, George, “Pain and Suffering Awards: They Shouldn’t Be (just) about Pain and Suffering”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008). 11 191 Pa. 345, 43 A. 240 (1899).
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permitida la que causó el accidente. El tribunal rechazó el argumento del actor y estableció que no había relación entre la negligencia de chofer y el accidente. Desde un punto de vista estrictamente causal, la decisión del tribunal es errada: la mayor velocidad causó el accidente; pero desde un punto de vista legal la decisión parece razonable y eficiente. Considerada ex ante superar el máximo de velocidad no incrementa la probabilidad de que un árbol caiga sobre el tranvía: si hubiese conducido el tranvía aun a mayor velocidad, hubiese también evitado el accidente. Superar el máximo de velocidad, normalmente, no lleva a ese tipo de accidentes, de modo que no tiene sentido establecer una relación causal de esa naturaleza, simplemente porque la velocidad no constituye un tipo de precaución relacionada a ese tipo de evento dañoso 12. Por ese motivo, los tribunales adoptan criterios causales más restrictivos que el meramente físico. Los tribunales del derecho común refieren a veces a la “causa próxima” y en la jurisprudencia argentina es frecuente encontrar la definición de “causa relevante”, como aquella que “en el curso normal y habitual de las cosas o la experiencia” lleva a los resultados dañosos. En ambos casos la finalidad es buscar y distinguir las causas más previsibles de aquellas más remotas e improbables 13. Sin embargo, la idea de “causa próxima” o “el curso ordinario de las cosas” no resulta inmediatamente operativa. No siempre es fácil establecer hasta dónde debe llegarse en la cadena o entramado causal para establecer la responsabilidad. Un caso célebre que muestra la dificultad para establecer la “causa próxima” es “Palsgraf v. Long Island Railway” 14. El tribunal presentó los hechos tal como siguen: “El demandante [la señora Palsgraf] estaba parada en una plataforma del ferrocarril del demandado después de haber comprado un boleto para ir a Rockaway Beach. Se detuvo en la estación un tren que iba a otro lugar. Dos hombres corrieron para alcanzarlo. Uno de ellos llegó a la plataforma del carro sin problemas, aunque el tren ya se estaba moviendo. El otro hombre, que llevaba un paquete, brincó al interior del carro, pero parecía a punto de caerse. Un guardia del carro, que había mantenido abierta la puerta, se inclinó para ayudarlo, otro guardia que estaba en la plataforma lo empujaba por detrás. En estas circunstancias, el paquete se desató y cayó sobre las vías. Era 12
Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order, What Economics has to do with Law and Why It Matters, Princeton University Press, New Jersey, 2000, p. 191. 13 Para un examen de la causalidad en el derecho de daños, ver CODERCH, Pablo S. - FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, “Causalidad y responsabilidad”, InDret, Barcelona, 2006, disponible en http://works.bepress.com/pablo_salvador_coderch/subject_areas.html. 14 Co. (248 N.Y. 39), 162 N.E. 99 [1928].
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un paquete pequeño, de unos 40 centímetros de largo, y estaba cubierto por un periódico. En efecto, contenía cohetes, pero nada de su apariencia indicaba su contenido. Los cohetes estallaron al caer el paquete. El choque de la explosión derribó algunas escaleras portátiles que se encontraban en el otro extremo de la plataforma; varios metros de distancia. Las escaleras golpearon al demandante, causándole lesiones por las cuales demandó” 15. La Corte de Apelaciones de Nueva York encontró que el ferrocarril no era responsable de las lesiones de la señora Palsgraff en tanto la cadena casual era demasiado extensa, en el sentido de que la relación entre las acciones del guardia y el daño era demasiado remota. Este caso muestra que el tipo de causalidad que los tribunales parecen tener en cuenta, cuando emplean el criterio de “causa próxima” o “el curso ordinario de las cosas”, estaría más relacionada con la previsibilidad y la probabilidad de ocurrencia de los hechos dañosos mirada desde una perspectiva ex ante y tal vez afín al enfoque económico. De hecho, la ausencia importante de previsibilidad constituye un clásica defensa absoluta contra una demanda de daños y perjuicios, tanto en el derecho común como en nuestra tradición legal. Una defensa económica obvia de esa regla es que sólo aquellas causas que usualmente llevan a la producción de un hecho dañoso deben ser tenidas en cuenta. De ese modo, se incentiva a que las personas destinen recursos a prevenir accidentes que son altamente probables y no aquellos que no se pueden prevenir de manera razonable 16. Pero las cosas son más complicadas y cierta jurisprudencia en diversos sistemas legales ha relajado el supuesto de causa como elemento de responsabilidad y en algunos casos de manera explícita se ha reconocido que la causa no constituye un requisito indispensable para la emergencia de responsabilidad extracontractual 17. En algunos contextos la probabilidad constituye una regla más plausible que la causalidad en sentido estricto 18. Un caso interesante e innovador en 15 Extracto de la descripción de los hechos efectuada por el tribunal, tomada de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 377-378. 16 Para un examen más general de este asunto, véase ACCIARRI, Hugo A., Elementos de análisis económico del derecho de daños, Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía, y Centro de Derecho y Economía de George Mason University, 2008, ps. 266-269. 17 “La causalidad no es un requisito esencial de la responsabilidad; en materia civil se dan casos en los cuales el responsable del daño no es su autor mediato ni inmediato”. C. Nac. Esp. Civ. y Com. (CF), sala 4ª, 13/7/1983, “Dulitzki, Carlos R. v. Horenstein, León y otros”, ED 110-114, Zeus, t. 46, R-80 (9303). 18 Hace más de dos décadas, se estableció: “Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión
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este sentido es el célebre “Sindell v. Abbot Laboratories” 19, donde se estableció la regla de la responsabilidad por cuota de participación en el mercado. A mediados del siglo XX, Abbot junto a otros varios laboratorios producían DES, un genérico de venta libre para embarazadas con riesgo de aborto que no tenía contraindicaciones. Luego de más de quince años las hijas de quienes tomaron el remedio (las “Hijas DES”) mostraron serios trastornos de salud, incluyendo algunas formas severas de cáncer. Sin embargo, ningún actor podía demostrar la relación causal respecto de ninguna demandada: era un remedio genérico de venta libre con muchos productores y había pasado demasiado tiempo. Cualquier demandado podía argumentar que no estaba probado que había suministrado la dosis en particular que había causado el daño sobre el cual se fundaba la demanda. El daño, en suma, era anónimo e imposible probar la causalidad. Probablemente influenciada por un artículo de un estudiante de derecho, la solución del Superior Tribunal de California fue innovadora: la responsabilidad debía adjudicarse en proporción a la participación en el mercado de cada productor. La base racional de la regla de la “responsabilidad por cuota de mercado” es la probabilidad y no la causalidad en sentido estricto. Desde la eficiencia hay dos consideraciones distintas respecto de esta solución. Un examen más prolijo del caso debería establecer si el costo de prevención para un remedio que tiene efectos adversos con tanta dilación y además de venta libre y autorizada no establece una regla demasiado exigente desde el punto de vista de la prevención. Los costos de prever estos efectos externos pueden ser enormes y la extensión de una regla tan exigente al mercado podría implicar más pérdidas en salud que ganancias. Sin embargo, la distribución sobre la base de la probabilidad genera los incentivos correctos para que los diversos potenciales agentes de daños internalice adecuadamente los efectos externos 20. Una explicación potencialmente interesante es que las decisiones de los tribunales parecen motivadas a los fines de que quienes pueden evitar el riesgo a menores costos lo hagan y siempre respecto de hechos o eventos dañosos previsibles que pueden ser evitados a un costo racional 21. Como luego voy a examinar, otras reglas de rescausal adecuada con el acto ilícito”. Sup. Corte Bs. As., 27/12/1988, “Morales, Víctor E. v. Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Limitada”, LL DJBA 1136-1441. 19 26 Cal. 3d 588, 607 P.2d 924, 163 Cal, 132 (1980). 20 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 197. 21 De hecho, aun personas cuyos actos jurídicos son anulables por irracionales, como sucede en el caso de menores e insanos, son con frecuencia imputables en mate-
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ponsabilidad y prácticas frecuentes de los tribunales para imputar responsabilidad parecen incluir cierta racionalidad económica 22. En cualquier caso el problema de causalidad no es un tema simple, siquiera desde la perspectiva tradicional del derecho, sobre todo en casos difíciles, y hay una variedad enorme de reglas y propuestas teóricas, algunas de ellas afines al enfoque económico de la ley. Por otra parte, la causalidad se combina necesariamente con el problema de la atribución de responsabilidad, asunto que examinamos en el próximo título. 3. Culpa o dolo
Los sistemas legales reconocen dos grandes familias o clases de sistemas de responsabilidad: la responsabilidad estricta u objetiva y la responsabilidad subjetiva o por negligencia. Luego vamos a establecer con mayor precisión las diferencias y los efectos económicos de cada una de estas reglas. Por ahora basta con señalar que cuando una actividad está regulada por la responsabilidad objetiva el actor, para ganar un juicio, sólo debe demostrar la relación causal y el daño. La responsabilidad estricta consiste, precisamente, en una regla que hace responsable al dañador potencial de todos los daños y que impide emplear la ausencia de negligencia como defensa. En otros términos, el sujeto responsable de manera estricta responde por el daño causado sin consideración de las prevenciones que haya tomado para evitar el daño 23. En otros casos, sin embargo, los sistemas legales requieren que la víctima muestre, además, que el demandado ha violado un deber legal de cuidado, o bien, que ha actuado de manera intencional, es decir, con dolo. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva o por negligencia (como se lo llama en el derecho americano), el sistema legal pide que el actor muestre también que el demandado ha obrado con culpa o dolo, es decir, con intención de dañar. Puesto en otros términos: la responsabilidad objetiva o estricta requiere sólo que se muestren los dos primeros elementos que he comentado: daño y causalidad, mientas que la regla de la responsabilidad subjetiva o por negligencia pide, además de éstos, que se muestre que el dañador actúo con negligencia, o bien, con dolo, es decir, inria de responsabilidad no contractual. GRADY, Mark F., “The Free Radical of Torts”, en PARISI, F. - SMITH, V. (eds.), The Law and Economics of Irrational Behavior, Stanford University Press, 2005, ps. 425 y ss. 22 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 156-208. 23
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 379-340.
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tencionalidad de dañar. En otros términos, bajo esta regla, un demandado que ha causado un daño puede eximirse de responsabilidad mostrando que ha adoptado el nivel de cuidado exigido por la ley. El nivel de cuidado, en general, se establece en forma conceptual y define la negligencia o culpa como la ausencia de cuidado o prevención que habría adoptado un hombre razonable. Bajo esta regla el demandado puede eximirse de responsabilidad mostrando que ha obrado conforme lo haría un “hombre razonable”, mientras que bajo responsabilidad objetiva el nivel de cuidado no constituye defensa alguna. El otro elemento tradicional que establece la responsabilidad es la existencia de daño intencional o dolo, casos para los cuales la ley tiene reservado normalmente un sistema de reparación del daño más amplio y que en muchos casos constituyen, además, delitos sancionados por la ley penal. De ese modo, mientras la idea de culpa o negligencia está vinculada a un hecho negativo consistente en no adoptar determinado nivel de cuidado o prevención, el dolo tiene como elemento la presencia de intencionalidad en la producción del hecho dañoso. Estos elementos, sin embargo, resultan algo vagos y ambiguos, y no permiten una descripción de los efectos de los sistemas de responsabilidad, del mismo modo que tampoco una definición clara de la finalidad del sistema de responsabilidad. En el título que sigue voy a mostrar los elementos centrales del modelo económico del derecho de los accidentes. III. LA DEFINICIÓN ECONÓMICA DE LA NEGLIGENCIA: LA REGLA DE HAND
El supuesto de que los individuos toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad adopta en el caso de la economía de los accidentes una definición mucho más precisa: se asume que los individuos persiguen minimizar los costos por los accidentes; es decir, se emplea la hipótesis de que los individuos toman decisiones con la finalidad de minimizar sus propios costos privados asociados a prevenir accidentes, pagar accidentes o soportar el costo de éstos, para el caso de que sean víctimas. Se asume también que tanto víctimas como victimarios potenciales pueden tomar dos de tipos de decisiones centrales respecto de los accidentes: decidir en qué medida o cantidad participarán de determina actividad, como por ejemplo la cantidad de kilómetros que manejan al año; y el nivel de precaución o cuidado que emplean cuando desarrollan esas actividades, como por ejemplo, elegir la velocidad a
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la cual conducen, otra variable que tiene incidencia en los accidentes. Inicialmente, sin embargo, voy a considerar sólo el nivel de cuidado, dejando para más adelante la incidencia que el nivel de actividad tiene en los accidentes. Una vez que asumimos la hipótesis de que los individuos quieren minimizar el costo esperado de los accidentes, contamos con una teoría de la acción que permite examinar sistemáticamente la incidencia que cada regla de responsabilidad tiene respecto de los incentivos y evaluar la eficiencia de las reglas sobre responsabilidad. Mientras a nivel descriptivo o positivo interesa una descripción de los efectos de las diversas reglas de responsabilidad, a nivel normativo se busca evaluar cuáles reglas inducen a los individuos a adoptar un nivel de eficiente de cuidado. En otros términos, en este último plano, se persigue examinar el modo en el cual diversas reglas de responsabilidad por accidentes pueden inducir a que las personas adopten un nivel de cuidado o actividad eficientes. En otros términos, para evaluar los efectos de las reglas de responsabilidad en las decisiones y evaluar su desempeño, es necesario contar con una definición precisa y operativa de negligencia, es decir, una descripción acerca de la cantidad de cuidado o prevención deseable. La descripción legal usual del término, que apela al cuidado que adoptaría un “hombre razonable” no permite examinar las condiciones en las cuales las diversas reglas o sistemas de responsabilidad permiten lograr esa meta, y tampoco, por el mismo motivo, ofrecer evaluaciones o recomendaciones capaces de mejorar el sistema legal. En otros términos, el derecho tradicional no provee de una teoría descriptiva acerca de las variables que tienen incidencia en la ocurrencia de hechos dañosos y tampoco una descripción precisa del nivel de cuidado que el sistema legal busca inducir en las personas. La regla del hombre razonable es tan ambigua que difícilmente permita un examen sistemático de los sistemas de responsabilidad. La fórmula del hombre razonable no permite examinar cuándo se logra esta meta y al mismo tiempo tampoco permite adjudicar responsabilidad de modo preciso; por lo tanto, enfrenta problemas tanto para describir los efectos de los sistemas legales como para sugerir recomendaciones o evaluaciones en capacidad de mejorar el sistema legal de responsabilidad por accidentes. Una teoría positiva del derecho de daños requiere de una descripción de las variables centrales que tienen incidencia en los accidentes y una consecuente definición más precisa de negligencia. Esa definición debe, al mismo tiempo, capturar de manera razonable los elementos centrales o el sentido general del concepto de negligencia
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usualmente empleado en teoría legal, para que sea de utilidad en el ámbito del derecho. En suma, necesitamos una definición de negligencia que sea analíticamente precisa y operativa, que tenga cierta afinidad con los elementos centrales de la negligencia en la definición de legal. La teoría económica, en este sentido, ha provisto un modelo de los accidentes que permite definir las variables centrales que tienen incidencia en los accidentes y una definición precisa de la negligencia que guarda algún nivel de familiaridad con la definición legal del término. Curiosamente, fue la jurisprudencia americana la que proveyó las bases para el luego más sofisticado modelo económico del derecho de los accidentes. La idea central de que la negligencia debe tener alguna relación con un balance próximo entre el costo de evitar un accidente, y la gravedad y la probabilidad de ocurrencia de éste tiene algunos antecedentes en conocidas decisiones de los tribunales americanos. La intuición que subyace a la definición económica de negligencia fue probablemente anticipada en algunos aspectos por el juez Cardozo en su voto en “Adams v. Bullock” 24. En este caso, un chico resultó lesionado como consecuencia de colgar un cable de varios metros por un puente cuando pasaba un tranvía. El puente era alto y el tranvía llevaba todas las precauciones usuales. Cardozo consideró que la demandada no era responsable en tanto la poca frecuencia de este tipo de accidentes y los altos costos asociados a su prevención. El juez Cardozo estaba comparando el costo y el beneficio asociado a prevenir esa clase de accidentes para definir la negligencia 25. Otro posible empleo temprano de la hoy denominada regla de Hand en la jurisprudencia americana puede encontrarse en “Hendriks v. Peabody Coal Company” 26. En este caso, un adolescente resultó lesionado cuando nadaba en una mina abandonada de la parte demandada. El tribunal tuvo específicamente en cuenta los costos asociados a prevenir el accidente, estableciendo la responsabilidad del demandado, que con pleno conocimiento de que menores nadaban en su propiedad podría haber eliminado el riesgo del accidente a costo muy bajo. Nuevamente se comparaba el costo de prevención con la gravedad del hecho y la probabilidad de ocurrencia. Sin embargo, las bases de la definición económica de la negligencia fue primeramente establecida de manera clara y precisa por el juez Learned Hand, quien sentó las bases para que más tarde los econo24 25 26
Court of Appeals of New York, 1919, 227 N.Y. 208, 125 N E. 93. Ver HARRISON, Jeffrey L., Law and Economics, West Group, St. Paul, 2002, p. 337. Appellate Court of Illinois, 1969, 115 III. App.2d 35, 253 N.E 2d. 56
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mistas desarrollaran el modelo básico de la teoría legal de los accidentes 27. En “United Status v. Carroll Towing Co.” 28, se estableció que una persona era “negligente” si y sólo si el costo de prevención (“B”) era menor que la probabilidad (“P”) de ocurrencia de un accidente multiplicado por su cuantía (“L”). Con algunos ajustes, esta definición de negligencia constituye la empleada por los economistas del derecho y ha sido ocasionalmente utilizada en forma explícita por los tribunales americanos, y es probable que capture el tipo de consideraciones usuales subyacentes al clásico formulismo del “cuidado razonable” 29. El juez Posner, por ejemplo, en “Mc Carty v. Pheasant Run. Inc.” 30, afirmaba que no hay diferencias sustanciales entre el formulismo usual que define algo vagamente, la negligencia como la “falta de cuidado razonable”, y la regla de Hand. Para Posner esta última pone en términos económicos el test convencional para establecer la negligencia. En este sentido, ausencia de cuidado razonable puede ser entendida como la falta de adoptar precauciones cuyos beneficios evitando accidentes es mayor que el costo de la precaución. Este autor sugiere que la regla reproduce de manera más precisa los elementos que usualmente los tribunales tienen en cuenta cuando determinan la negligencia 31. Un fallo argentino, por ejemplo, condenó a un consorcio de 27 El primer modelo formal se debe al trabajo de BROWN, John P., “Towards and Economic Theory of Liability”, J. Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 323 y ss. 28 159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, de 1947. 29 Según algunos autores, la regla de Hand o criterios análogos sería escasamente utilizada por los tribunales americanos. Véase, p. ej., WRIGHT, Richard, “Hand, Posner, and the Myth of the ‘Hand Formula’”, en Symposium, Negligence in the Law, Theoretical Inquiries in Law, vol. 4, 2003, ps. 145 y ss. Sin embargo, como se sabe, otros autores, como Richard Posner, han considerado que esta regla subyace al tipo de razonamiento que hacen los tribunales. 30 United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 1987, 826 F.2d 1554. En el famoso caso él ofreció la siguiente definición: “Si denominamos a probabilidad P, al daño L y la carga B, la responsabilidad depende de si B es menor a L multiplicada por P; es decir, si B es menor a PL”, traducido de HIRSCH, Werner Z., Law and Economics. An Introductory Analysis, 3ª ed., Academic Press, San Diego, 1999, p. 143. 31 Señala textualmente Posner: “We are not authorized to change de common law of Illinois, however, and illinois courts do not cite the Hand formula but instead define negligence as failure to use reasonable care, a term left undefined (...). But as this is a distinction without a susbstantive difference, we have not hesitated to use the Hand formula in cases governed by the Illinois law (...). The formula translates into economic terms the conventional legal test for negligence. This can be seen by considering the factors that the Illinois courts take into account in negligence cases: the same factors, and in the same relation, as in the Hand Formula (...). Unreassonable conduct is merely the failure to take precautions that would generate greater benefits in avoiding accidentes than the precautions would cost”. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 348.
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propietarios a pagar daños a una mujer que tropezó en las escaleras, consecuencia de la falta de iluminación derivada de la escasa visibilidad de las perillas de luz. El tribunal en varios pasajes de la sentencia consideró que el costo de evitar el accidente era muy bajo respecto del daño que puede causar 32. La regla de Hand manda a que el tribunal efectúe un balance entre el costo de prevención y la probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso multiplicada por la cuantía esperada del accidente, en tanto establece que un demandado debe ser considerado negligente sólo si B < PL. La regla sugiere que si el valor de “PL” excede el valor de “B”, entonces, el dañador debería responder. De igual modo, sugiere que si el valor de “PL” es menor a B, entonces, el demandado no debería ser responsable. Sin embargo, en tanto la dificultad de establecer, para la mayoría de los casos, valores precisos a estas variables, esta regla, en general, constituye más una herramienta conceptual antes que directamente operacional 33. Un atractivo central, desde el punto de vista de la eficiencia, es que la regla lleva al óptimo empleo de los recursos en materia de prevención de accidentes. Esta regla replica el modo en el cual una persona racional y neutral al riesgo tomaría decisiones respecto del nivel de cuidado para prevenir daños a un activo de su propiedad. Un accidente es un hecho probable y una persona racional que no sea adversa al riesgo no gastaría más en prevención que la probabilidad de ocurrencia multiplicada por la cuantía, simplemente porque de ese modo iguala el costo marginal (el precio que paga por la última unidad de cuidado) de prevenir un accidente con el ingreso marginal (la disminución de “PL”). Una persona racional y neutral al riesgo, por ejemplo, sólo gastaría $ 10 para eliminar el 10% del riesgo de pérdida de un activo que para él vale $ 100. Si gasta menos, el costo es menor que el beneficio y todavía le conviene introducir más unidades de cuidado (policías, cámaras, matafuegos, etc.) en tanto de ese modo disminuye en mayor grado el valor de “PL”. Si gasta más en “B” que en “PL”, simplemente sus costos marginales son superiores a sus beneficios marginales. Esto es muy intuitivo: de hecho, las personas tienden a gastar muy poco o nada en prevenir hechos sumamente improbables o cuya cuantía esperada es muy baja o insignificante. 32 Véase ACCIARRI, Hugo H. - ROMERO, Melisa, “La fórmula de Hand y el Cheapest Cost Avoider en el derecho argentino”, LL, año 14, nro. 5, junio de 2007, ps. 517-526. 33 Sin embargo, se ha sugerido que la regla de Hand constituye una de las definiciones actuales más establecidas de negligencia en el derecho de daños americano. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 402.
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Una persona adversa al riesgo estaría dispuesta, sin embargo, a pagar más de $ 3000 por una probabilidad del 1% de perder $ 300.000 y una persona adicta al riesgo, como un jugador, pagaría menos. Las personas son, en general, adversas al riesgo. Prefieren $ 50.000 seguros a un 50% de probabilidades de ganar $ 100.000, a pesar de que ambas loterías u opciones valen lo mismo desde el punto de vista de la utilidad esperada. Sin embargo, en tanto este fenómeno queda muchas veces “cubierto” por el extendido mercado de los seguros y la simplicidad (algo muy apreciado), los modelos básicos emplean la asunción de neutralidad hacia el riesgo. La lógica detrás de la regla es evidente: un accidente es un hecho probable y, por lo tanto, una persona racional toma en cuenta no el valor del activo, sino el valor esperado del accidente que surge de multiplicar su cuantía esperada por la probabilidad de ocurrencia. En otros términos, no importa el valor absoluto del daño en tanto un accidente no es un hecho cierto, sino un hecho probable, razón por la cual el elemento relevante es el daño esperado que es igual a la probabilidad del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del daño 34. La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y eficiencia de indudable atractivo: incentiva a las personas a cuidar los bienes de los demás tal como una persona racional cuidaría los propios, incentivando a las personas a que adopten el nivel de precaución que adoptarían si fuesen dueños tanto del tren que echa chispas como de los campos adyacentes, del auto que enviste o el peatón envestido, al mismo tiempo que lleva al menor empleo de los recursos. Sin embargo, no es muy seguro si el juez Hand refirió a valores absolutos o marginales. Si la regla compara los costos y los beneficios totales de la prevención con el costo total del accidente, el empleo de la regla es demasiado limitada: sólo permite responder si es conveniente proveer protección total contra un daño o ninguno en absoluto. Para que la regla sea de utilidad debe contemplar los cambios marginales o incrementales que se siguen de adoptar una unidad más de cuidado, tanto en el costo de prevención (“B”) como en el valor esperado de los accidentes (“PL”). 34 Hay, sin embargo, por lo menos dos limitaciones importantes respecto de la regla de Hand. La primera es que opera bajo el supuesto de que las personas son neutrales al riesgo. Sin embargo, el modelo en su forma simple se ha mostrado analíticamente fructífero y se ha considerado que la tendencia de las personas a ser más bien adversas al riesgo es normalmente compensada por otros factores, tales como los seguros. La segunda es que sólo toma en cuenta la negligencia de dañador potencial y no la de las víctimas potenciales, pero luego nos vamos a ocupar de casos donde los accidentes son causalmente recíprocos.
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Lo relevante es considerar los efectos de aumentar o disminuir la prevención sobre su costo y sobre la probabilidad de ocurrencia del daño. Importan los cambios y no el nivel absoluto: lo importante es cuánto puede más prevención hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de la prevención. El enfoque económico supone que el nivel de precaución tiene incidencia tanto en el costo de precaución (“B”) como en la probabilidad de ocurrencia (“P”), siempre asumiendo que la cuantía del accidente (“L”) se mantiene constante. A medida que se introduce una unidad adicional de cuidado (un guardia más, un matafuego más, etc.), el valor del costo de prevención (“B”) se incrementa, pero disminuye la probabilidad de ocurrencia del accidente. El óptimo de cuidado ocurre cuando se alcanza un nivel de prevención para el cual incrementos adicionales de la prevención comienzan a hacer subir “B” en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir “PL”. Cualquier nivel de cuidado o prevención que pudiera ser aumentado a un costo menor que la disminución del daño esperado que se evita, sería menor que el óptimo. De igual modo, cualquier nivel de cuidado o prevención que pudiera ser reducido ahorrándose costos mayores que el aumento del daño esperado que se evita, sería mayor que el óptimo 35. A medida que se adoptan mayores unidades de cuidado, el valor de “B” crece y disminuye el valor de “P”. La eficiencia requiere que el agente potencial de daños adopte un nivel de cuidado que iguale el incremento del “B” con la disminución de “PL”, es decir, que adopte un nivel de cuidado para el cual aumentar el nivel de cuidado o prevención sea igualmente costoso que disminuir el valor esperado del daño. En ese punto se logra minimizar la suma de ambos costos: el costo de prevención y el costo esperado de los accidentes 36. 35 El modelo básico es empleado, con diferencias de matices, en la mayor parte o todas las presentaciones de la economía del derecho de los accidentes. Para un modelo alternativo, véase GRADY, Mark F., “A New Positive Economic Theory of Negligence”, Yale Law Journal, vol. 92, 1983, ps. 799 y ss. 36 En su expresión formal el modelo asume que los costos se minimizan cuando se encuentra un nivel de precaución X que minimiza la siguiente función de costo social de los accidentes: SC = B (x) + p(x)L, donde “B” denota el costo de prevención y es una función creciente de X. A medida que se introducen más unidades de cuidado X, se incrementa el valor de B. Si se asume que el precio unitario de cada unidad de cuidado es constante, como se asume en general, entonces la función es lineal. Por su parte, cuando se incrementa X, disminuye la probabilidad de ocurrencia de los accidentes; es decir, P es una función con pendiente negativa en tanto, a medida que se incrementa “X”, la probabilidad disminuye. Por simplicidad se asume que el “L” es constante. El óptimo se logra cuando el valor absoluto de la pendiente de “B(x)” es igual al valor absoluto de la pendiente de p(x)L. Esto es cuando el incremento del costo es igual al incremento del beneficio. Todas las intuiciones fundamentales del modelo, sin embargo, quedan capturadas por la explicación en prosa que se ha desarrollado.
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Este simple modelo puede ser utilizado con la finalidad de examinar los incentivos contenidos en los diversos sistemas o reglas de responsabilidad, pero también sugiere un importante ideal normativo, en tanto permite definir con precisión la negligencia de un modo tal que conduce a la minimización del costo social de los accidentes: según esta regla, una persona es negligente cuando adopta un nivel de cuidado inferior a aquel para el cual aumentar “B” cuesta menos que la correspondiente reducción de “PL”. Cuando las personas son negligentes, según esta definición, puede disminuir el costo social de los accidentes asignando unidades adicionales de prevención que cuestan menos que el impacto que estas unidades tienen en la disminución de “PL”. De igual modo, si una regla legal manda o genera incentivos para que las personas adopten unidades de prevención en una cantidad mayor al óptimo, inducen a que las personas introduzcan unidades de prevención cuyo costo es mayor al beneficio social. A nivel normativo, es importante tener en cuenta que la regla no minimiza la cantidad de accidentes, sino que minimiza el costo de prevenir los accidentes (B) más el costo esperado de los accidentes (PL). Por otra parte, en muchos casos puede ser muy costoso colocar valores precisos a las variables y tiene más sentido analítico que operacional 37. El modelo en su forma más simple incluye sólo el costo de prevención del dañador potencial, pero en muchos casos las víctimas pueden contribuir a evitar accidentes. En estos casos el sistema legal debe buscar el modo de incentivar también a las víctimas potenciales de accidentes. El modelo, aplicado a las víctimas, sugiere que éstas deben introducir un nivel de cuidado que iguale marginalmente su costo de adoptar prevención (B) y cuidado con la disminución de la probabilidad multiplicada con la cuantía esperada del accidente (PL). Cuando consideramos el cuidado conjunto de la víctima y el victimario, la eficiencia requiere que ambas encuentren su propio nivel de cuidado que satisfaga la condición de eficiencia. Si ambos son negligentes, no basta con dividir la indemnización y que la víctima, por ejemplo, cobre sólo la mitad de “L”, puesto que en algún punto hay exteriorización de daños. La eficiencia requiere, para que el costo social de los accidentes logre su punto más bajo, que ambos satisfagan las condiciones del modelo 38. 37 Este modelo, desde luego, puede ser ampliado y modificado. La regla de Hand no toma, de hecho, en cuenta otra variable de importancia, como la frecuencia o el nivel de actividad de las actividades riesgosas. Aun a un mismo nivel de cuidado una persona puede exponer a otras a mayores riesgos de accidentes, incrementando el nivel de actividad y otras variables podrían tener incidencia en el costo de los accidentes. 38 Es decir, ahora tenemos dos variables, Xv de la víctima y Xd del dañador potencial. La función social de costos por accidente queda determinada ahora por la siguien-
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En las páginas que siguen, voy a emplear el modelo para examinar el modo en el cual las reglas más importantes de responsabilidad por accidentes inducen a víctimas y a victimarios a adoptar niveles eficientes de cuidado, tanto en casos donde sólo una de las partes controla la probabilidad de ocurrencia del accidente como en aquellos en los cuales ambas partes pueden introducir cuidado que minimiza el costo social de los accidentes. IV. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL
Las sociedades adoptan diversos sistemas o reglas para atribuir responsabilidad por accidentes. El examen de las diversas reglas o sistemas es importante, puesto que éstas distribuyen los costos de los accidentes de manera distinta y, por lo tanto, generan diversos incentivos para el cuidado y la prevención. Buena parte del análisis económico del derecho de daños se centra en el examen de los incentivos que contienen las reglas o los sistemas más importantes para atribuir responsabilidad por accidentes y daños intencionales, a los fines de examinar el modo en el cual estas reglas inducen a las personas a adoptar niveles adecuados de cuidado en la prevención de accidentes. En las dos tradiciones jurídicas más importantes se destacan, con variantes en cada una de ellas, dos grandes sistemas o reglas para atribuir responsabilidad por accidentes: la responsabilidad objetiva o estricta, como se la denomina en el derecho común americano, y responsabilidad subjetiva o por negligencia. Sin embargo, la mayor parte de las externalidades negativas quedan exentas de sanciones del sistema legal, y en tanto esto produce incentivos determinados, la ausencia de responsabilidad constituye también una regla usualmente examinada. Permite, no sólo conocer las consecuencias de dejar una actividad que produce daños exenta de responsabilidad, sino también explicar las razones por las cuales algunas externalidades son compensadas y otras quedan fuera del sistema legal. La responsabilidad objetiva hace responsables a los dañadores potenciales de todos los daños causados, con independencia del nivel de cuidado que hayan empleado en sus actividades riesgosas. Bajo la regla de la responsabilidad objetiva o estricta, el actor o demandante sólo debe mostrar causalidad y daño para obtener la compensación. En otros términos, bajo esta regla, el actor no debe mostrar que el demandado fue negligente. Probada la relación causal y el daño, el te función: SC = Bd (Xd) + Bv (Xv) + P (Xd, Xv)L. Ésta adopta su punto más bajo cuando cada cual adopta un nivel de cuidado para el cual el costo marginal de cuidado iguala a la disminución marginal de la probabilidad.
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demandado no puede oponer una defensa fundada en el adecuado nivel de cuidado y debe compensar por los daños a la parte actora. La regla de negligencia constituye una regla más exigente. Pide que se muestren los tres elementos del derecho de daños que se han comentado con anterioridad: la relación causal, la existencia de daño y además la culpa o negligencia, o bien, la intención de dañar; es decir, pide que se muestre, además de causalidad y daño, que el dañador fue negligente. En la mayor parte de los sistemas legales, la negligencia constituye un concepto ambiguo, consistente en la ausencia de cuidado razonable o ausencia de cuidado que habría empleado un hombre razonable y cuidadoso. Las sociedades siempre han contado con un derecho de daños, pero las reglas predominantes de adjudicación de responsabilidad han variado a lo largo de diversos periodos históricos. Las sociedades primitivas, por ejemplo, contaban con sistemas de responsabilidad objetiva, donde bastaba el daño y la causalidad para producir responsabilidad, la que además era colectiva en el sentido de que respondían el clan o grupo familiar y no tan sólo el dañador en forma individual. En las sociedades primitivas, además, el derecho de daños tenía enorme importancia en tanto ocupaba algunas de las funciones básicas que hoy asignaríamos al derecho penal. Mientras la regla tradicional del derecho continental europeo fue la culpa, el derecho común americano utilizó la responsabilidad objetiva de manera muy generalizada hasta bien entrado el siglo XIX. Uno de los casos pioneros en establecer la regla de negligencia fue probablemente “Brown v. Kendall”, donde la Corte Suprema de Massachusetts resolvió dejar de lado la regla de la responsabilidad estricta para emplear un criterio de responsabilidad por negligencia para un caso de lesiones no intencionales cuando unos vecinos intentaban separar una pelea de perros. Este fallo estableció la regla de la negligencia como base de la responsabilidad siempre que el daño no sea intencional y fue luego adoptada por todos los estados. Algunas cortes (como la del Estado de Nueva York) comenzaron a emplear la regla de la responsabilidad de negligencia contributiva, por la cual un dañador, aun cuando sea negligente, sólo responde si la víctima no fue a su vez negligente. La negligencia de la víctima, bajo esta regla, constituye una defensa absoluta, es decir, una que excluye por completo la compensación del daño, aun cuando haya mediado negligencia por parte del dañador. Sin embargo, a finales del siglo XIX y principios del XX, muchos tribunales encontraron que la negligencia constituía un sistema de responsabilidad inadecuado para actividades de gran escala y altos riesgos. Para actividades altamente riesgosas, donde los dañadores
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potenciales podían generar daños graves a gran cantidad de personas, como sucede, por ejemplo, con el empleo de explosivos para la construcción y otras obras de gran envergadura, los tribunales regresaron a la regla de la responsabilidad estricta u objetiva 39. La tradición en el caso del derecho europeo continental es diferente al caso del derecho común. La regla tradicional fue la culpa y recién durante el siglo XX se extendió el empleo de la responsabilidad objetiva a varias actividades, en diversos países de tradición legal europea continental. La mayoría de los códigos civiles han establecido la falta de cuidado o el dolo como requisito de imputación de la responsabilidad civil. Sin embargo, con el advenimiento de la sociedad industrial y los crecientes riesgos del empleo de máquinas en la producción y vida social, los sistemas legales de tradición continental europea comenzaron a aceptar de manera creciente la responsabilidad objetiva sobre la base del “riesgo de la cosa” o “teoría del riesgo”. El derecho argentino, por ejemplo, funda inicialmente la responsabilidad por daños en la culpa. El art. 1109 del Código Civil, en su parte pertinente, establece que quien “ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”. La responsabilidad por culpa procede en la Argentina para todas las lesiones accidentales y dolosas que no son producidas empleando cosas riesgosas. En este caso, el actor debe demostrar, de ese modo, la ausencia de cuidado debido o el dolo del victimario. Para el caso de que la víctima haya sido también negligente en los hechos la regla empleada es la culpa concurrente, análoga a la responsabilidad por negligencia comparativa del derecho americano, que luego voy a examinar. La responsabilidad objetiva está establecida en el art. 1113 del Código Civil que establece la responsabilidad objetiva por los hechos dañosos de los menores a cargo y los empleados, y las cosas riesgosas 40. La idea es que hay determinados bienes con capacidad de incrementar la probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso, es decir, con 39
Ver, p. ej., HIRSCH, Werner Z., Law..., cit, p. 141. Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. Hay desde luego, muchas actividades especiales, donde leyes particulares han establecido responsabilidad objetiva, que no podemos examinar en este trabajo. 40
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capacidad de generar riesgos altos a terceros. Los requisitos son que los daños hayan sido con participación de la cosa riesgosa, es decir que no se deba a un hecho del hombre, la relación de causalidad y la calidad de dueño o guardián de la cosa. El demandado no puede argumentar como defensa la ausencia de negligencia y sólo se admite como defensa la ruptura del nexo causal, mostrando que el daño se debió al hecho de un tercero por el cual el demandado no debe responder y la culpa de la víctima 41. En las páginas siguientes voy a examinar y comentar los puntos salientes de la economía del derecho de la responsabilidad subjetiva y objetiva, tanto en sus versiones simples como en aquellas más empleadas para casos particulares. Aun cuando voy a comentar otras propiedades de estas reglas, la finalidad central es mostrar las consecuencias que estas reglas tienen en los incentivos de dañadores y víctimas potenciales para adoptar determinados niveles de cuidado. Salvo excepciones, me voy a ocupar de examinar el caso de los daños accidentales por negligencia y no aquellos intencionales que se deja para más adelante. Sobre el final del capítulo, se comenta y examina el modo en el cual estas reglas generan incentivos para que las personas adopten determinados niveles de actividad, para finalmente considerar algunos aspectos redistributivos de éstas y su incidencia en los costos de administración de justicia 42. Para evaluar los incentivos contenidos en las diversas reglas de responsabilidad voy a emplear las categorías y las herramientas antes comentadas. Centralmente, se asume que tanto los dañadores potenciales como las víctimas eventuales toman decisiones con la finalidad de minimizar sus propios costos privados de los accidentes, es decir que toman decisiones para minimizar la suma de los costos de precaución y el costo de pagar indemnizaciones en el caso de que le sea requerido o de sufrir accidentes no compensados. Empleando el modelo de los accidentes y la definición económica de negligencia, se 41 En los casos en los cuales el hecho se produce a consecuencia de la negligencia de la víctima y el autor, la regla es la culpa concurrente, que es análoga a la regla de la negligencia comparativa del derecho común americano. En estos casos el juez debe comparar el nivel de negligencia de cada parte en la producción del hecho. Es un caso donde una parte responde por el riesgo de la cosa y el otro por culpa, y el juez debe establecer la participación en el nexo causal de la cosa riesgosa y de la negligencia de la víctima. 42 Una conclusión muy conocida en la literatura, algo desalentadora, es que no existe una regla óptima para todas las condiciones relevantes. En general, reglas que son muy eficientes para determinadas condiciones llevan o incentivan decisiones ineficientes en otras condiciones y en casos complejos es posible que ninguna regla lleve al óptimo, aun bajo supuestos muy estilizados de la vida social. Véase SHAVELL, Steven, “Strict Liability versus Negligence”, Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, ps. 1 y ss.
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evalúa en qué medida las diversas reglas de responsabilidad inducen a los agentes potenciales de riesgo y víctimas para adoptar un nivel de cuidado eficiente. 1. Ausencia de responsabilidad
La primera regla que debemos considerar es la ausencia de responsabilidad. Una regla de ausencia de responsabilidad implica que el dañador no debe pagar indemnización alguna a la víctima. Aun cuando pueda resultar poco intuitivo, constituye un sistema de responsabilidad en tanto determina específicos incentivos que deben ser tenidos en cuenta y comparados con otros sistemas. De hecho, muchos costos sociales, en general de poca importancia o aquellos que el costo de emplear reglas es mayor que el beneficio, están exentos del sistema de responsabilidad por daños. La primera conclusión, muy evidente, es que un sistema de ausencia de responsabilidad no es eficiente para inducir al agente potencial de riesgos a introducir un nivel de cuidado eficiente. En tanto éste no debe hacerse cargo de “L” para el caso de que ocurra un daño, no tiene incentivo alguno para adoptar un nivel de cuidado para el cual aumentar “B” fuese tan costoso como la reducción que se lograría en “PL”. Simplemente exteriorizar costos es gratuito para el victimario potencial. Si el dañador potencial es un operador de una empresa de trenes, por ejemplo, no tiene incentivos para gastar privadamente en filtros que limiten las chispas sobre los campos adyacentes a las vías que causan incendios. Puesto que el dañador potencial no se hace cargo de los costos de los daños, no tiene beneficio marginal alguno de introducir costos de prevención. En tanto el dañador potencial no se hace cargo de los costos de los daños, minimiza su propia función de costos cuando no introduce ningún nivel de cuidado. La razón por la cual una persona racional decide introducir niveles determinados de cuidado es porque por ese mecanismo elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso. Pero cuando la regla es de ausencia de responsabilidad, el beneficio marginal de incurrir en ese costo es nulo, de modo que el costo de prevención tiende a igualarse también en cero. En la práctica, hay muchos otros motivos diversos a los costos por los cuales no queremos dañar a los demás, pero desde el estricto punto de vista de los incentivos, es esperable un empleo menor que el óptimo de cuidado cuando hay ausencia de responsabilidad. En la práctica, en muchos casos, por ejemplo, puede pensarse el exceso de polución como un caso análogo a un sistema de ausencia de responsabilidad.
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En tanto los altos costos de ejecutar las reglas que prohíben estos efectos externos y la baja probabilidad de una demanda, las personas tienen más incentivos a exteriorizar estos efectos. La ausencia de responsabilidad, por el contrario, sí genera buenos incentivos para que las víctimas incurran en cuidado para evitar accidentes, puesto que éstas son las que se hacen cargo de todo el costo social. Éstas se hacen cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tienen incentivos para alcanzar el nivel eficiente de “B”, para el cual continuar aumentándolo sería más costoso que la correspondiente reducción de “PL”. En aquellos casos donde el valor esperado de “PL” es suficientemente alto como para emplear el sistema legal y donde la causalidad es bilateral, o bien, depende del nivel de precaución del dañador potencial, la ausencia de responsabilidad constituye una regla ineficiente. Sin embargo, cuando son las víctimas quienes pueden impedir a menores costos los accidentes o tienen el control casi completo de la probabilidad de un accidente, la ausencia de reglas de responsabilidad puede ser eficiente. Son las víctimas potenciales quienes se hacen ahora cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tienen incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente. La ausencia de responsabilidad, además, puede ser eficiente cuando los costos sociales son muy bajos y no tiene sentido introducir regla alguna para eliminarlos. Es probable que estas consideraciones tengan peso intuitivo en la definición de causalidad que normalmente libera al dañador en sentido físico: si es la víctima quien pudo evitarlo, es normal que el sistema legal tienda a liberar de la responsabilidad al dañador potencial. Es probable que ésa sea la lógica económica de tradicionales reglas que eliminan la responsabilidad del dañador, tales como la asunción del propio riesgo o los daños y lesiones derivados de la invasión a propiedad ajena. En estos casos, muchas veces, quien “puede evitar el daño a menores costos” es precisamente la víctima. Sin embargo, en los hechos las víctimas podrían no contar con buena información, y estas reglas deben pensarse en conjunto y con un sentido realista que capture nuestros más comunes intuiciones de justicia. 2. La responsabilidad objetiva o estricta
La responsabilidad objetiva o estricta hace pagar al victimario la totalidad de los daños causados por su accionar con independencia del nivel de cuidado que ha adoptado. Constituye una regla que no permite una defensa basada en la ausencia de negligencia: en térmi-
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nos económicos, haber alcanzado el nivel donde aumentos de “B” igualan las correspondientes reducciones de “PL” no representa defensa contra una eventual demanda, donde el actor sólo debe demostrar el daño y la causalidad, pero no la violación de una regla determinada de conducta. Esta regla obliga a una actividad a internalizar la totalidad de las externalidades negativas protegidas por el sistema legal, con independencia del costo asociado a evitar esos accidentes. El victimario enfrenta incentivos análogos a una situación en la cual es propietario también de los activos de la víctima, puesto que debe pagar por todos los daños que ocasiona su actividad. Bajo esta regla de responsabilidad, el dañador potencial tiene incentivos para minimizar los costos sociales de su actividad y añadir una unidad de cuidado hasta el punto en el cual iguale la reducción del daño esperado, en tanto él se hace cargo también de este último. Un victimario racional sujeto a responsabilidad objetiva debería elegir un nivel de cuidado eficiente en tanto de ese modo minimiza su costo de los accidentes que es igual al costo social. La regla de la responsabilidad objetiva es eficiente para casos donde el victimario potencial tiene control sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente, o bien, para aquellos casos donde la actividad genera muchos riesgos y los costos de evitarlos son tan altos que bajo una regla de negligencia, el dañador trasladaría estos costos a terceros. La regla de la responsabilidad objetiva induce además a que los dañadores potenciales inviertan en buscar formas de prevenir accidentes a menores costos 43. Los sistemas legales emplean la responsabilidad estricta u objetiva para actividades donde presumiblemente el control de “P” queda en manos, en general, del victimario potencial. En general, para actividades peligrosas en las cuales poco puede hacer la víctima para prevenir el accidente, o en aquellas sobre las cuales se tiene poca infor43
Son interesantes las consideraciones del juez Posner en “Indiana Harbor Belt Railroad Company v. American Cynamid Company”: “By making the actor strictly liable (...) we give him an incentive, missing in a negligence regime, to experiment with methods of preventing accidents that involve not greater extertions of care, assumed to be futile, but instead relocating, changing, or reducing (perhaps to the vanishng point) the activity giving rise to the accident. The greater the risk of an accident (a) and the cost of an accident if one occurs (b), the more we want the actor to consider the possibility of making accident-reducing activity changes; the stronger, therefore, is the case for strict liability. (...) Finally, if an activity is extremely common (d), like driving a automobile, it is unlikely either that its hazzads are perceived as great or that there is no technology of care available to minimize them; so the case for strict liability is weakened”. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 386). El asunto involucraba el uso de acrynolitrile, según el juez Posner, una sustancia altamente inflamable, tóxica y peligrosa.
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mación, o para casos donde el costo de evitar es muy alto y sería presumiblemente trasladado a las víctimas potenciales bajo una regla de negligencia. Para que los sistemas de responsabilidad estricta funcionen de modo adecuado la compensación debe ser igual al daño y para ellos los tribunales deben estar en capacidad de establecer indemnizaciones que reparen integralmente a la víctima. Si por defecto de reglas legales o errores judiciales los tribunales mandan a compensar de menos a las víctimas, los victimarios potenciales tienen incentivos para adoptar un nivel menor de precaución que el óptimo. Por igual lógica, si se manda a reparar en una cuantía superior al daño, se generan incentivos para que los dañadores potenciales gasten demasiado en prevención. La regla legal dominante en la mayor parte de los sistemas jurídicos cumple con la condición de eficiencia: piden que se deje a la víctima en iguales condiciones que estaba antes del accidente, pero el riesgo es que los tribunales no cuenten con buena información y, en los hechos, lo más probable es que tiendan a compensar los daños en un valor menor al óptimo. Un caso especialmente importante de responsabilidad objetiva es la denominada responsabilidad vicaria, la que determina la responsabilidad de una persona por los daños cometidos por sus dependientes o personas a cargo. En los sistemas legales, por ejemplo, es frecuente la responsabilidad de los padres por los hijos o la de los empleadores por los empleados siempre en el ámbito del desempeño de su trabajo 44. Esta responsabilidad es objetiva en tanto el principal responde por los daños con independencia de su responsabilidad, aun cuando la responsabilidad de sus dependientes y empleados, para el caso del derecho argentino, es examinada bajo el criterio de la culpa. La responsabilidad de esta naturaleza es estricta, de modo que basta que el actor muestre la relación de causalidad, el daño y la relación laboral con la empresa o firma demandada. La racionalidad económica de esta regla se funda en que, en general, son los empleadores quienes controlan o están en mejor posición de controlar y tomar precauciones respecto de daños a terceros. Siempre que sea el empleador quien puede eliminar el riesgo a menores costos, sea introduciendo cuidado o disminuyendo la cantidad de actividad, la responsabilidad vicaria puede ser eficiente. El empleador puede colocar a un dependiente en una actividad para la cual no está preparado o equiparlo, 44 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. Estos autores comentan que en el viejo derecho común, p. ej., los maridos respondían por los daños cometidos por sus esposas. Es probable que esta regla tenga sentido en un sociedad patriarcal, donde las mujeres no cuentan con patrimonio propio.
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por ejemplo, pobremente en materia de seguridad 45. Por otra parte, la mayoría de los empleados no cuentan con patrimonio para pagar indemnizaciones y, por lo tanto, no serían demasiado sensibles a la amenaza de demandas civiles por daños. Los empleadores, en cambio, que normalmente sí cuentan con los recursos necesarios y suficientes enfrentan mejores incentivos para introducir cuidado en el lugar de trabajo 46. En el derecho común la responsabilidad procede solamente cuando el trabajador está efectivamente trabajando y no cuando se encuentra camino hacia o desde el trabajo, lo que tiene sentido puesto que no es demasiado lo que puede hacer el empleador para inducir o fiscalizar el cuidado de los empleados durante el trayecto al trabajo o cuando lo han abandonado camino a sus casas. Por igual motivo, el empleador normalmente no responde por los actos de sus contratistas independientes. Éste tiene más probabilidades de ser solvente que el empleado y además no recibe órdenes de un modo tan directo como el empleado a quien se paga un salario 47. La regla de la responsabilidad objetiva, además, tiene la ventaja de que constituye una regla menos costosa que la regla de la negligencia, bajando los costos de los pleitos, puesto que debe probarse sólo el daño y la relación casual, eliminando los costos asociados a probar la negligencia. La parte que demanda debe gastar menos en pruebas y los jueces deben incurrir en menores costos de información, por lo que constituye una regla más barata de litigar. Sin embargo, por ese mismo motivo, puede llevar a que se presenten más demandas por daños y, dependiendo del contexto, puede llevar a que se incremente el costo de administrar las reglas de accidentes. Por otra parte, la responsabilidad objetiva implica una transferencia de ingresos, ex ante, a favor de las víctimas potenciales que tiende a encarecer las actividades sometidas a esta regla de responsabilidad. En los hechos, es probable que una regla de responsabilidad estricta lleve a mayores costos en pagar pleitos que una regla de responsabilidad subjetiva y que las empresas incrementen sus costos de producción. Estos costos, dependiendo de las condiciones del mercado, podrían tener el efecto de contraer el nivel de actividad de este sector o encarecer los bienes y servicios que ofrece, afectando el bienestar del 45
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 179. 47 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 180. La excepción es cuando el trabajo del contratista independiente es muy peligroso, casos en los cuales el mayor costo del accidente justifica mayor prevención y que constituyen clases de accidentes respecto de los cuales el contratista puede ser insolvente. 46
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consumidor. Una regla de responsabilidad por negligencia, que es más difícil de probar, en cambio, lleva a mayor actividad y menos costos por accidentes, lo que podría tener un efecto positivo en la cantidad de actividad y precios de los bienes y servicios. En general, entonces, en casos de accidentes donde el control de riesgo es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla de manera fundamental, la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva constituye una regla eficiente. Coloca adecuadamente los incentivos para que sea la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos quien los afronte. Tiene sentido, además, en actividades que imponen alto nivel de riesgo y donde presumiblemente evitar los daños es muy costoso. Puede ser recomendable también en aquellos casos donde los costos de prevención no son muy visibles para un tribunal, de modo que establecer la regla de cuidado sea muy difícil y el error muy probable. Otro caso donde se hace atractiva la responsabilidad estricta es cuando la cantidad de actividad es una variable muy importante en la producción de accidentes. Sin embargo, la regla de la responsabilidad estricta genera mayores costos en las industrias donde se la aplica, de manera que tiene efectos adversos en la actividad y en los consumidores de los productos. En muchos casos, sin embargo, la ocurrencia de los accidentes no depende tan sólo del cuidado de los victimarios potenciales, es decir, constituyen casos donde tanto la víctima como el victimario pueden introducir niveles de cuidado que afectan la probabilidad y la cuantía esperada de los accidentes. La responsabilidad objetiva no genera incentivos adecuados para que las víctimas potenciales adopten un nivel eficiente de precaución. Si se asume que las víctimas son perfectamente compensadas, es decir que quedarán en igual nivel de utilidad que antes del accidente, el sistema de responsabilidad objetivo no introduce ningún incentivo para el cuidado de la víctima. La víctima, bajo este supuesto, cuenta con un seguro pleno y no tiene, por lo tanto, incentivos para gastar en precaución. A medida que la compensación sea menos perfecta, en el sentido de que la víctima queda menos compensada, éste tiene más incentivos para introducir adicionales unidades de cuidado sucesivas. En los hechos, en tanto la tendencia de los tribunales a compensar de menos a las víctimas, es probable que éstas tengan algún incentivo para introducir cuidado, aun cuando no en la cantidad óptima. Por ese motivo, en casos de accidentes donde el control de riesgo es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla de manera fundamental, la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva constituye una regla eficiente. Pero en los casos donde es la víctima o son ambas las partes que controlan la probabilidad de ocu-
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rrencia del accidente, la responsabilidad objetiva o estricta no ofrece incentivos adecuados para minimizar el costo social de los accidentes. En casos donde el cuidado bilateral puede bajar el valor esperado de los accidentes (PL), como se ha comentado, se requiere que ambas encuentren su propio nivel de cuidado que satisfaga la condición de eficiencia. La responsabilidad estricta, siempre que la compensación sea plena o perfecta y la causación sea bilateral, genera incentivos para que sólo el dañador potencial adopte un nivel correcto de cuidado, pero no la víctima, puesto que la libera de los beneficios marginales de adoptar cuidado que es precisamente el motivo por el cual una persona racional introduce costos de prevención. Esta regla, en suma, no genera incentivos correctos para la mutua precaución en aquellos casos en los cuales los accidentes pueden ser evitados de manera bilateral. En los hechos, sin embargo, la plena compensación es sólo un ideal inalcanzable y es probable que en la mayor parte de los casos las víctimas tengan incentivos para cuidarse, en particular en los casos donde la compensación es más difícil de obtenerse. Pero es perfectamente probable que en muchas actividades éstas tengan incentivos para introducir un nivel nulo, o bien, insuficiente de costos de precaución. Los sistemas legales, en general, ofrecen variantes de esta regla que generan correctos incentivos para inducir a las víctimas potenciales a que adopten niveles de cuidado eficientes, en general introduciendo criterios por los cuales se exime de responsabilidad, total o parcialmente, al victimario cuando ha mediado culpa de la víctima. Una variante, por ejemplo, consiste en introducir una regla de responsabilidad contributiva por la cual en caso de negligencia de la víctima el dañador potencial no se hace cargo del costo del accidente, aun cuando haya sido negligente. En esta regla, la negligencia de la víctima constituye una defensa completa del demandado, de modo que la víctima no recibe ninguna compensación, aun cuando el demandado haya sido también negligente. Bajo una regla de responsabilidad objetiva con negligencia contributiva ambos enfrentan incentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en la prevención de accidentes de causación bilateral. Bajo esta regla, la víctima potencial se hace cargo de todo el costo de los accidentes en caso de que sea encontrada negligente, razón por la cual tiene incentivos para minimizar este costo comportándose de modo que se cumpla la condición de eficiencia. Por ese motivo, el victimario potencial enfrenta iguales incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado y prevención, ya que paga todo el costo social. Puesto que conviene a la víctima introducir un nivel de cuidado eficiente, ésta transfiere al victimario potencial todo el costo de los accidentes.
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Examinemos ahora los incentivos en la responsabilidad objetiva con cláusula contributiva. Supongamos que el costo del accidente es igual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario disponen de dos estrategias o acciones: gastar una cantidad eficiente en prevención X o gastar una cantidad menor a la eficiente Y. Adoptar un nivel de cuidado eficiente igual a X tiene un costo de $ 2 mientras que el costo de adoptar un nivel ineficiente Y es de $ 1. Asumamos que si ambos adoptan un nivel eficiente de cuidado, la probabilidad de ocurrencia del accidente es igual a 0,1 de modo que el valor esperado del accidente en este caso es igual a $ 1. También que si sólo uno de los jugadores se cuida a nivel eficiente y el otro no lo hace, la probabilidad del accidente es de 0,5 y que cuando ninguno de ellos se cuida, el accidente ocurre fatalmente 48. Puesto que nos interesa examinar los incentivos que ofrece una regla de responsabilidad objetiva con negligencia contributiva, se asume que el victimario paga todos los daños salvo que la víctima sea negligente (es decir, adopte un nivel de cuidado Y), en cuyo caso ésta se hace cargo del costo total del accidente (no recibe compensación alguna). Juego de la responsabilidad objetiva con negligencia contributiva Conductor Peatón
X
Y
X
–2; –3
–2; –6
Y
–6; –2
–11; –1
El primer paso consiste en establecer los pagos (ver Cap. III). Supongamos que el costo de accidente es de $ 10, y que el costo de cuidarse a nivel eficiente X es de $ 2 y el costo de hacerlo a nivel ineficiente Y, es de $ 1. También, que cuando ambos se cuidan a nivel eficiente (es decir, ambos eligen X) la probabilidad de ocurrencia del accidente es del 10 %, de modo que tiene un costo esperado de $ 1 (una décima parte de $ 10). Cuando solo una de las partes se cuida a nivel eficiente (es decir, elige X) la probabilidad de ocurrencia es del 50 % de 48
Este juego es una adaptación del juego que presentan BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory..., cit., p. 18. Sólo he modificado los pagos y la probabilidad de ocurrencia para el caso donde sólo uno de ellos adopta el nivel eficiente de cuidado. Todos los juegos de este capítulo son adaptaciones de juegos contenidos en ese libro.
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modo que el costo esperado del accidente es de $ 5 (la mitad de $ 10). Finalmente, cuando ambos no se cuidan el accidente ocurre de manera fatal, de manera que el costo esperado del accidente, cuando ambos eligen Y, es de $ 10. Bajo responsabilidad objetiva con negligencia contributiva el “conductor-victimario” sólo debe indemnizar al “peatón-víctima”, cuando esta última no es negligente. Es decir, cuando adopta un nivel de cuidado igual a X. Si la víctima es negligente, es decir, sólo adopta un nivel de cuidado igual a Y, no recibe compensación por el accidente, aun cuando el victimario haya también sido negligente, es decir, haya adoptado un nivel de cuidado igual a Y. Con estos pagos, si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente (X), ellos gastan $ 2 en cuidado, pero el conductor además se hace cargo de un 10 % de probabilidades de ocurrencia del accidente (es decir, de $ 1). En este caso, el costo esperado del accidente es de $ 2 para la víctima y de $ 3 para el victimario. La víctima sólo se hace cargo del costo de cuidado eficiente y el victimario del mismo costo más la probabilidad del 10 % de tener que compensar a la víctima si ocurre el accidente ($ 1), es decir, de $ 3 en total. Si ninguno de ellos se cuida en X, es decir, son ambos negligentes adoptando un nivel de gasto en cuidado igual a Y, el accidente ocurre fatalmente, y (puesto que fue negligente) es la víctima potencial quien se hace cargo de su costo, de $ 10, ya que bajo esta regla no es compensada por el dañador. Además, en este caso, ambos gastan $ 1 en cuidado a nivel Y. Es decir, cuando ambos adoptan Y, el costo esperado del accidente para la víctima potencial es de $ 11 y del victimario de $ 1, puesto que bajo esta regla la negligencia de la víctima excluye la responsabilidad del victimario, que nada debe pagar por el accidente. Si, en cambio, sólo el peatón-víctima adopta un nivel de cuidado X, éste sólo se hace cargo del costo del cuidado a ese nivel ($ 2), puesto que es el conductor-victimario quien debe compensar perfectamente a la víctima en caso de que ocurra el accidente. El conductor gasta $ 1 en cuidado, pero enfrenta un 50% de probabilidad de que ocurra el accidente que tiene un costo de $ 10, es decir, enfrenta un costo esperado de $ 6. El victimario, en esta hipótesis, gasta $ 1 de cuidado en Y más el 50% de $ 10. En el supuesto de que sólo el conductor adopte un nivel de cuidado eficiente igual a X sólo debe pagar el costo de cuidado igual a $ 2, puesto que la negligencia de la víctima lo libera de responsabilidad. La víctima, en este caso, enfrenta un costo esperado del accidente igual a la suma del costo de cuidarse en Y (es decir, $ 1) más un 0,5 de probabilidades de ocurrencia del accidente multiplicado por su cuantía
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(una mitad de $ 10), de modo que su costo esperado es de $ 6. El siguiente paso es encontrar el equilibrio. En este caso la víctima (peatón) tiene una estrategia dominante: con independencia de cual sea la acción que adopte el dañador (conductor) siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado X, puesto que de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente 49. El dañador, por lo tanto, debe elegir entre adoptar X o Y una vez que el conductor eligió X y conviene a éste elegir también X, puesto que de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente. El equilibrio de Nash, que minimiza el costo social, es que conviene a ambos introducir una cantidad eficiente de cuidado igual a X. Sin embargo, aun bajo supuesto de perfecta información por parte del tribunal, la regla de la negligencia contributiva tiene sus problemas. Cuando es el victimario quien puede evitar el accidente a menores costos o cuando ambos han contribuido significativamente a la ocurrencia del hecho dañoso esta regla puede llevar a soluciones normativas contrarias a nuestras intuiciones más compartidas de justicia. 3. Responsabilidad subjetiva
Una regla de responsabilidad objetiva exige al actor, para tener éxito en la demanda, mostrar la existencia de daño y relación causal. Una regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia, en cualquiera de sus versiones, pide algo más: que el actor muestre, además, que el victimario actuó con negligencia o culpa. En otros términos, adjudica responsabilidad sólo si el dañador (o eventualmente la víctima) actuó con culpa, adoptando un nivel de cuidado menor al que exige la ley, o bien, obró con dolo, es decir, con la intención de hacer daño. Se ha mostrado que ni la ausencia de responsabilidad ni la regla de responsabilidad estricta ofrecen correctos incentivos para que ambas partes sean cuidadosas en el nivel eficiente, para los casos donde tanto el victimario como la víctima pueden introducir cuidado que disminuya la probabilidad de ocurrencia de un accidente. Un atractivo de las reglas de responsabilidad por negligencia, en cualquiera de sus versiones, es que induce a que las dos partes adopten un nivel de cuidado eficiente, siempre que la regla legal que establece el cuidado sea adecuada. Bajo una regla de responsabilidad por negligencia o subjetiva, si la regla legal adoptada es eficiente, en el sentido de que establece responsabilidad cuando el costo de aumentar “B” es menor que la co49 Si el conductor adopta X, su pago es de –2 en vez de –6 y si adopta Y, su pago es de –2 en vez de –11; es decir, cuenta con una estrategia dominante.
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rrespondiente reducción de “PL”, las personas tienen incentivos para adoptar sus respectivos niveles de precaución. Puesto en otros términos, ambas partes tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado cuando se aplica un sistema de responsabilidad basado en la negligencia. Consideremos el caso de la “negligencia simple”. La misma hace responsable al victimario potencial sólo si éste es negligente, es decir, cuando adopta menor cantidad de cuidado que el óptimo. Esto significa que el victimario potencial sólo pagará el costo social del accidente cuando adopte un nivel de precaución menor al óptimo. En estas condiciones enfrenta correctos incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado, puesto que en el caso de que incurra en un nivel de precaución menor al eficiente su costo privado del accidente es mayor en tanto debe hacerse cargo de PL y pagar la correspondiente indemnización (igual a “L”). Al victimario le conviene introducir todas aquellas unidades de cuidado cuyo costo marginal (B) es menor que el beneficio marginal (PL), induciendo a éste a que elija la cantidad óptima de cuidado. La regla de la negligencia simple, como las otras variantes de responsabilidad por negligencia, genera también buenos incentivos para que la víctima potencial adopte un nivel de cuidado eficiente, en tanto ésta se hace cargo de manera residual del riesgo. Una vez que el victimario ha adoptado un nivel eficiente de cuidado y se libera de la responsabilidad, la víctima potencial queda parada frente al riesgo de manera idéntica al caso de ausencia de responsabilidad, puesto que es ella quien se hace cargo de todos los costos de los accidentes. Veamos el modo en el cual una regla de negligencia simple induce a las partes a adoptar un nivel eficiente de precaución. Supongamos, como en el caso anterior, que el costo esperado de un accidente es igual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario pueden adoptar un nivel de cuidado eficiente X o ineficiente Y, donde el primero tiene un costo de $ 2 y el segundo de $ 1. Como en el caso anterior, se asume que si ambos adoptan X, la probabilidad de ocurrencia del accidente es igual a 0,1, de modo tal que el valor esperado del accidente es igual a $ 1. También, que cuando uno de ellos adopta un nivel de cuidado X, la probabilidad del accidente es de 0,5 y que cuando ambos adoptan Y, el accidente ocurre de manera fatal, de modo que el costo esperado del accidente es de $ 10. Para interpretar la matriz es conveniente recordar que la regla de la negligencia simple establece que el victimario, en este caso el conductor, sólo debe pagar por el accidente cuando no adopta X, de modo tal que si el accidente ocurre de todos modos, el costo esperado del accidente es de la víctima. Abajo se muestra la matriz de pagos.
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Juego de la responsabilidad por negligencia simple Conductor Peatón
X
Y
X
–3; –2
–2; –6
Y
–6; –2
–1; –11
Si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente, ambos jugadores gastan $ 2 en cuidado, pero la víctima (peatón), además, se hace cargo del valor esperado del accidente, que en este caso es igual a $ 1. En el otro extremo, si ninguno de ellos se cuida, el accidente ocurre fatalmente, y además del costo del cuidado a nivel ineficiente, de $ 1 que ambos enfrentan, el dañador se hace cargo del costo del accidente, en tanto debe compensar perfectamente a la víctima por $ 10. Cuando la víctima se cuida de modo eficiente y el dañador no lo hace, el primero gasta $ 2 en cuidado pero el dañador gasta $ 1 en cuidado más $ 5 que es el valor esperado del accidente cuando hay cuidado sólo unilateral (0,5 multiplicado por $ 10). Cuando la víctima es la que no se cuida, los valores se invierten, en tanto ella es la que ahora se hace cargo del costo esperado del accidente más el costo de cuidarse a nivel ineficiente, mientras que el dañador sólo se hace cargo del costo del cuidarse a nivel eficiente que le exonera de responsabilidad. De la matriz surge que siempre cuidarse a nivel eficiente constituye una estrategia dominante para el dañador potencial: no importa que haga la víctima, él siempre obtiene mejores pagos cuidándose a nivel eficiente; es decir, tanto si la víctima adopta X o Y, el dañador potencial siempre obtiene mejores pagos adoptando un nivel de cuidado igual a X. El siguiente paso es examinar cuál estrategia conviene a la víctima potencial. Dado que al victimario le conviene siempre adoptar X, él debe comparar sus pagos si adopta X o Y. Si el adopta Y, debe afrontar un costo de $ 6, mientras que si elige X su propio costo esperado del accidente es igual a $ 3. La víctima potencial minimiza los costos esperados de los accidentes también adoptando un nivel de cuidado eficiente X. El equilibrio de Nash del juego es que a ambos les conviene adoptar el nivel de cuidado X, que minimiza el costo de los accidentes. Sin embargo, la eficiencia de estos sistemas depende de un elemento crucial: que los tribunales puedan encontrar el óptimo. El juez debería ser capaz de encontrar el óptimo de cuidado y aplicarlo, y esa
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información puede no estar disponible o ser muy costosa. Quizás por ese motivo los jueces emplean reglas que definen la negligencia en términos de descripciones de conductas. Esto tiene mucho sentido para disminuir los costos de información de los jueces, como por ejemplo la regla del “hombre razonable” 50. Buena parte del atractivo de esta regla depende de la capacidad de los tribunales para encontrar la regla legal adecuada en términos de eficiencia, pero en muchos casos sucede que el costo de información de establecer la regla legal eficiente puede ser muy alto 51. Muchas veces el cuidado depende de magnitudes o eventos no directamente observables que los tribunales no pueden razonablemente establecer, como el nivel de distracción de un conductor o la cantidad de actividad, de modo que los individuos podrían tener buenos incentivos para cuidarse sólo en aquellos aspectos observables y no en aquellos no observables. De ese modo, bajo una regla de negligencia, las personas podrían tener buenos incentivos para exteriorizar aquellas externalidades asociadas a precauciones que no son fácilmente observables por el tribunal. Cuanto mayores sean los elementos no observables de una actividad con capacidad de generar daños, probablemente más atractiva sea someterla a una regla de responsabilidad objetiva 52. Por otra parte, la responsabilidad subjetiva lleva además a mayores costos de litigar por pleito que la responsabilidad objetiva, puesto que el tribunal debe verificar, además del daño y la relación causal, el 50
Véase, p. ej., POSNER, Análisis..., cit., ps. 159 y 160. Si hay un alto nivel de error legal en la determinación de la negligencia, y la atribución del error no está demasiado dispersa entre varios individuos, es posible que errores de los tribunales lleven a las personas a adoptar demasiado cuidado. Véase SHAVELL, Steven, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge, 1987, ps. 79-82 para la exposición verbal del argumento y 95-96 para la matemática. El argumento en esencia sugiere que hay dos efectos que distorsionan los incentivos a consecuencia del error judicial. Asumamos que el nivel eficiente de cuidado es igual a X, pero a consecuencia del error el demandado puede ser encontrado negligente aun cuando adopte un nivel de cuidado igual o mayor de X. Asumamos también que la probabilidad de ser encontrados negligentes disminuye a medida que el nivel de cuidado actual del demandado se incrementa. El error puede afectar el nivel de cuidado al menos en dos direcciones: a) Incrementando el nivel de cuidado, hace decrecer la probabilidad de que lo culpen de negligencia, dando esto un incentivo extra a la menor probabilidad de ocurrencia del accidente. Este efecto debería resultar en un nivel superior al óptimo de cuidado, en tanto una regla de negligencia sin error lleva al óptimo. b) Cuando el nivel de cuidado está por debajo del óptimo, la probabilidad de ser declarado negligente y, por lo tanto, responsable, es menor que uno, de manera que decrecen los incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado. En estos casos los incentivos llevan a menor nivel de cuidado que el óptimo. 52 Para este tema, véase FRIEDMAN, David, Law’s Order..., cit., p. 200. 51
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nivel de cuidado de la víctima. Sin embargo, ese mismo motivo puede llevar a que se presenten menor cantidad de demandas que bajo un sistema de responsabilidad objetiva. La responsabilidad subjetiva, además, tiene diversos efectos distributivos que la regla de la responsabilidad objetiva: mientras esta última favorece a las víctimas potenciales de accidentes, la segunda ofrece ventajas a los victimarios potenciales. Un operador de camiones debería elegir, en este sentido, una regla de responsabilidad subjetiva para accidentes de tránsito, mientras que un peatón representativo debería elegir una regla de responsabilidad objetiva o estricta. Esta última constituye una especie de seguro para el peatón, y la negligencia o la responsabilidad subjetiva le permite usar el nivel de cuidado como defensa a los victimarios potenciales. Por otra parte, una actividad sometida a responsabilidad subjetiva debería afrontar menores costos en pago de accidentes bajo responsabilidad objetiva y esto debería tener efecto en los costos fijos que afrontan las empresas. Una regla de responsabilidad objetiva debería incrementar los costos y, por lo tanto, reducir el tamaño de la actividad o encarecer los productos o bienes finales, según las condiciones del mercado. Los efectos distributivos de estas reglas pueden ser más sutiles. Una simple mirada a las matrices respectivas permite advertir cómo la regla de la responsabilidad objetiva con negligencia contributiva y la negligencia simple distribuyen ex ante costos entre víctimas y victimarios. Sólo mirando los pagos para cuando ambos eligen un nivel de cuidado menor (y) que el que establece la regla legal, se advierte que estas reglas invierten los costos de los accidentes. Cuando ambos no se cuidan, el costo esperado del accidente es del dañador potencial bajo una regla de responsabilidad subjetiva simple y, en cambio, es afrontado enteramente por la víctima potencial en el caso de la responsabilidad objetiva con cláusula contributiva. Antes de considerar casos especiales de negligencia comparativa conviene destacar algunos otros efectos importantes de la regla de la negligencia en comparación con las otras reglas de responsabilidad. Las reglas de responsabilidad tienen incidencia en el sistema de seguros. Mientras bajo una regla de negligencia ambas partes tienen buenos incentivos para acudir al mercado de seguros, una regla de ausencia de responsabilidad genera incentivos para que las personas se aseguren proporcionalmente más por medio de seguros a los daños personales; es decir, son las víctimas potenciales quienes tienen buenos incentivos para tomar seguros. A la inversa, si la regla predominante es la responsabilidad estricta, hay más incentivos para que se
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tomen seguros de responsabilidad por terceros, en tanto de ese modo los productores potenciales de daños adversos al riesgo logran distribuir el costo de los accidentes. Por otra parte, el costo total de los accidentes no sólo incluye el costo de prevención y el de los accidentes considerados en sí mismos, sino además los costos asociados a administrar las diversas reglas de responsabilidad. Hay que pagar jueces, asesores, abogados, peritos, mantener los tribunales, informarse a diversos niveles, administrar y obtener pruebas, etc. Un sistema de derecho de daños eficiente debería generar incentivos para minimizar los costos acumulados de prevención, de accidentes en sí mismos y de administración. Y las reglas de responsabilidad tienen incidencia en estos costos de administración. Un sistema de ausencia de responsabilidad implica menos costos que cualquier sistema que nos exija su administración. Sin embargo, en actividades donde hay costos externos de importancia la ausencia de responsabilidad no genera incentivos para que los individuos potenciales agentes de daños introduzcan nivel de cuidado razonable. Ellos pueden adoptar niveles de cuidado y niveles de actividad ineficientes y de hecho, al menos, tienen incentivos para hacerlo. Las reglas de negligencia o de responsabilidad estricta por el contrario reasignan los costos de los accidentes, de modo que suponen costos administrativos. Pero la regla de la responsabilidad estricta supone que el actor debe probar nada más que el hecho y la causalidad, mientras que en el caso de la regla de negligencia supone una carga adicional: probar que el demandado no ha cumplido con una regla de conducta determinada; de modo que los costos de administración tienden a ser más bajos en un sistema de responsabilidad objetiva o estricta que bajo una regla de responsabilidad por negligencia. Sin embargo, eso es así sólo si consideramos el costo de administración por pleito. Si consideramos el caso desde el punto de vista de la carga general sobre el sistema judicial derivado de la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva, los resultados podrían ser diferentes: hay más incentivos y, por lo tanto, mayor tendencia al litigar bajo los sistemas de responsabilidad estricta que bajo los sistemas de responsabilidad por negligencia; simplemente porque la regla de responsabilidad objetiva supone menos costos para litigar en tanto el actor debe demostrar menos elementos y la probabilidad de un fallo favorable es mucho mayor. Este panorama ilustra que no hay reglas perfectas o siquiera preferibles para todos los casos y condiciones, y que la elección de la regla más conveniente depende de muchos factores.
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3.1. La negligencia contributiva y comparativa
En el derecho común americano hay dos grandes clases de responsabilidad por negligencia: la contributiva y la comparativa. Ambas inducen a que las partes adopten un nivel de cuidado eficiente. La negligencia contributiva constituye una regla por la cual el demandado es responsable si y sólo si fue negligente y el actor no lo fue; es decir, el demandado, aun cuando fue negligente, no paga nada a la víctima si ésta fue también negligente. La regla de la negligencia contributiva provee una defensa legal absoluta para el demandado, siempre que el actor haya sido también negligente. En otros términos, con independencia de la eventual negligencia del demandado, la negligencia del actor constituye una defensa absoluta para el demandado. Esta regla lleva a resultados también eficientes desde el punto de vista de los incentivos para cuidarse, puesto que ofrece iguales incentivos que una regla de responsabilidad subjetiva simple, aun cuando tiene diferencias importantes en materia distributiva. La matriz que sigue ilustra la estructura de incentivos que subyace a esta regla. La víctima potencial tiene una estrategia dominante, es decir, una que le conviene adoptar con independencia del nivel de cuidado que adopte el victimario: adoptar el nivel de cuidado eficiente. Adoptar un nivel de cuidado X constituye, para la víctima, una estrategia dominante, es decir, aquella que maximiza sus pagos con independencia de la decisión que adopte el otro jugador. Luego, como se muestra en la matriz, el victimario enfrenta también adecuados incentivos, porque de otro modo se hace cargo de la totalidad del costo del accidente. En otros términos, la mejor acción de la víctima potencial, en el ejemplo el peatón, consiste en cumplir con la regla de cuidado (que se asume) eficiente, puesto que con independencia de qué acción o estrategia adopte el victimario o el conductor, en el ejemplo, minimiza su costo esperado del accidente. Dados los incentivos de la víctima, la mejor acción del victimario es también adoptar un nivel de cuidado eficiente que pide la regla legal, puesto que de otro modo se hace cargo por completo del costo del accidente. Retomemos el ejemplo del conductor y el peatón. Como en los ejemplos anteriores el costo del accidente es $ 10, donde las partes pueden adoptar un nivel de cuidado legal establecido de modo eficiente igual a X o ineficiente igual Y, donde el primero tiene un costo de $ 2 y el segundo un costo de $ 1, y donde la probabilidad es de 1 cuando ninguno se cuida de manera eficiente, de 0,5 cuando sólo uno de ellos se cuida de manera eficiente y 0,1 cuando ambos adoptan el nivel de cuidado de eficiente. Abajo podemos ver la matriz correspondiente.
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Juego de la responsabilidad por negligencia contributiva Conductor Peatón
X
Y
X
–3; –2
–2; –6
Y
–6; –2
–11; –1
De la matriz surge que la víctima tiene una estrategia dominante: siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado eficiente igual a X, con independencia de qué acción elija el victimario. Si el victimario adopta un nivel de cuidado X, el costo esperado del accidente para él es de sólo $ 3, puesto que se hace cargo del riesgo de ocurrencia (que en ese caso es el 0,1 de $ 10) más el costo del cuidado que en X es igual a $ 2; es decir, el accidente tiene para él un costo esperado de – $ 3. Si la víctima adopta Y, en cambio debe hacerse cargo del costo total del accidente que es igual a 0,5% de probabilidades de que ocurra el accidente ($ 5) más el costo de adoptar Y ($ 1), de modo que enfrenta un costo esperado igual a $ 6. Si el conductor elige X, conviene a la víctima adoptar X. Si el conductor elige Y, conviene siempre a la víctima adoptar cuidado a nivel que pide la regla eficiente, es decir, elegir X. Si él adopta X, puesto que la regla es de negligencia y el victimario no tiene defensa alguna, el costo total del accidente es igual al costo de X, es decir, $ 2. Es el victimario quien se hace cargo del 50% de la probabilidad de que ocurra el accidente multiplicado por su cuantía esperada ($ 5) más el costo de cuidarse en Y que es igual a $ 1. Si la víctima elige Y, debe pagar su costo igual a $ 1, pero se hace cargo del costo del accidente de $ 10. Es decir, tanto si el agente potencial de riesgo elige un nivel de cuidado igual a X o Y, conviene siempre a la víctima potencial adoptar un nivel de cuidado X que se asume eficiente. Una vez que la víctima adopta X, el victimario debe elegir entre adoptar Y y afrontar un costo esperado de $ 6 o sólo pagar $ 2 por el costo de cuidarse en X. En equilibrio de Nash del juego es que conviene a ambos cuidarse en X. Si la regla X es eficiente, esta regla puede inducir a que ambas partes adopten un nivel eficiente de cuidado. La regla de la negligencia contributiva, sin embargo, podría resultar poco intuitiva a nuestros criterios más compartidos de justicia: negar por completo una indemnización a la víctima negligente cuando el dañador también fue negligente, en particular cuando este último enfrenta costos sustancialmente más bajos para eliminar el ries-
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go, puede conducir a resultados normativos que chocan con nuestras intuiciones morales básicas. Una regla “todo o nada” cuando ambas son negligentes constituye, sobre todo cuando el victimario puede controlar el riesgo a significativos menores costos, un resultado normativo poco intuitivo a nuestras intuiciones morales. Posiblemente este problema dependa de la distribución de los costos. Si el demandado puede prevenir a un costo mucho menor que el actor el accidente, el empleo de la regla no debería resultar demasiado problemático. A nivel de nuestras más comunes y frecuentes intuiciones morales una solución normativa que priva por completo de compensación a la víctima en condiciones donde ésta es la que puede evitar a muchos menores costos que el victimario el accidente, no debería generar demasiados problemas. Por otra parte, si pensamos en un caso de cuidado alternativo antes que conjunto, la regla ofrece buenos incentivos para que quien pueda manejar a menores costos el riesgo, lo haga. Pero las cosas cambian apenas consideramos la situación opuesta: la regla podría resultar poco intuitiva y quizás ineficiente cuando es el victimario quien puede evitar el riesgo a sustanciales menores costos. Si el cuidado es alternativo y no conjunto, en el sentido de que cada uno por su parte puede eliminar por completo la externalidad, no es muy claro que en este caso la regla coloque acertadamente los incentivos en cabeza de quien puede eliminar el riesgo a menores costos. Esta regla podría llevar a que la externalidad no sea eliminada a menores costos y se estaría indebidamente asumiendo que siempre la víctima potencial es quien puede eliminar el riesgo a menores costos 53. Dejar sin indemnización a la víctima, en este caso, además, podría resultar injusto. La negligencia comparativa, por su parte, comparte algunos de los atractivos de la regla de la negligencia contributiva y elimina al mismo tiempo algunos de sus defectos más notorios. En particular, lleva también a resultados eficientes desde el punto de vista del cuidado en casos de accidentes bilaterales. A diferencia de la regla de la negligencia contributiva, permite que la víctima negligente sea indemnizada al menos parcialmente cuando el accidente fue también consecuencia de la negligencia del dañador potencial. Supone, por lo tanto, un balance entre la ausencia de cuidado del agente causal del daño y la víctima, y resulta tal vez más intuitiva desde el punto de vista de la justicia que la regla de la negligencia contributiva. Es la regla más empleada en Estados Unidos, y se usa también en Inglaterra, todas las provincias de Canadá, Nueva Zelanda y los Esta53
HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 153.
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dos australianos 54. En Estados Unidos, fue la Corte de Florida el primer tribunal en emplearla argumentando que resulta más equitativa que la regla de la negligencia contributiva, en tanto muchas veces la negligencia es sustantivamente de ambas partes. Esta regla asume dos formas principales: en su forma pura, vigente en la mayoría de los Estados Unidos, deduce la indemnización según la negligencia de la víctima. En la forma modificada, la víctima recibe un porcentaje salvo que se muestre que fue igual o más negligente que el demandado 55. Es la regla más extendida en el derecho común en general y también se emplea en la tradición continental europea para casos de culpa concurrente. La regla manda a reducir la indemnización en términos al grado o porcentaje de culpa de la víctima. En tanto se toma en cuenta la posición relativa de las partes para introducir prevención que disminuya PL, elimina de ese modo los problemas que tiene la regla de la negligencia comparativa cuando es la demandada quien puede eliminar a menores costos el riesgo de accidente. En tanto coloca a cada parte en una posición en la cual debe hacerse cargo del costo social derivada de su propia negligencia, genera incentivos para que ambas partes adopten un nivel de cuidado eficiente. Constituye, además, una regla más afín a nuestras intuiciones o convenciones morales. Sin embargo, en los hechos, una regla de este tipo es difícil de aplicar: es difícil comparar la negligencia de las partes y los errores sistemáticos en su aplicación podrían generar incentivos para que víctimas y victimarios potenciales exterioricen parte de sus costos. No hay un modo claro para comparar niveles de cuidado y aun apelando a técnicas más precisas, diversos criterios pueden llevar a distintos resultados normativos. Es posible, por ejemplo, comparar los costos de prevención en que incurrieron ambas partes. Si, por ejemplo, el señor A puede evitar el accidente a $ 2 y el señor B puede hacerlo a $ 6, entonces, A debe responder tres veces más que B. Otro modo alternativo es apelando al nivel de ausencia de prevención de cada una de las partes. En este caso cuenta la diferencia entre los costos de prevención adoptados por cada una de las partes y el valor esperado del daño. Por ejemplo, si el valor esperado del accidente es de $ 10 y nuevamente A y B enfrentan costos de $ 2, y $ 6, las diferencias son de $ 8 y de $ 4 respectivamente. De ese modo A debería enfrentar una responsabilidad el doble que de la de B. Como puede observarse, ambos sistemas llevan a soluciones normativas muy diferentes 56. 54
HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 156, HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 372. 56 Tomo esto de HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 157. Allí pueden consultarse otros métodos posibles. 55
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V. NIVEL DE ACTIVIDAD, EFICIENCIA Y REGLAS DE RESPONSABILIDAD
Con anterioridad se ha supuesto que sólo el nivel de cuidado adoptado por las partes tenía incidencia en la ocurrencia de accidentes. La relación entre cantidad de cuidado y costo social de los accidentes es tan fundamental que tenía sentido asumir que el nivel de actividad se mantenía constante, para examinar el modo en el cual diversas reglas de responsabilidad inciden en los incentivos que víctimas y victimarios tienen para adoptar cuidado. Sin embargo, otra variable que tiene peso positivo en el costo social de los accidentes es la cantidad de actividad. Por ejemplo, si el nivel de cuidado es la velocidad con la cual se maneja y la cantidad de actividad son los kilómetros conducidos, ambas variables deberían tener incidencia en el costo social de los accidentes. Cuando un productor de riesgo incrementa su cantidad de actividad y mantiene constante su nivel de cuidado, incrementa la probabilidad de ocurrencia de los accidentes. Si una empresa de trenes, por ejemplo, manteniendo el mismo nivel de cuidado, opera mayor cantidad de viajes, el costo social a consecuencia de la quemadura de pastizales se incrementa. Un sistema de responsabilidad por accidentes eficiente no sólo debe tomar en cuenta el nivel de cuidado, sino también el nivel de actividad. Si antes se ha supuesto constante el nivel de actividad para considerar el efecto que las reglas más importantes de responsabilidad tienen sobre el nivel de cuidado, ahora se procede a la inversa: se asume constante el nivel de cuidado para considerar el efecto que las reglas principales de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad y el costo social de los accidentes. Si en el caso del nivel de cuidado se han considerado los costos y los beneficios derivados de agregar o disminuir una unidad de cuidado, ahora, para establecer el óptimo, debemos hacer algo similar con el nivel de actividad. El victimario potencial debe balancear los beneficios derivados de incrementar su nivel de actividad con los costos que se siguen del incremento del valor esperado de los accidentes. Por ejemplo, si asumimos relaciones lineales y dejamos quieto el nivel de cuidado, el triple de actividad debería llevar al triple de accidentes. Una regla legal eficiente en materia de daños debe incentivar a los individuos a que adopten determinada cantidad de actividad que minimice el costo de los accidentes. La eficiencia requiere maximizar la utilidad de los victimarios menos los costos totales de los accidentes, que hemos examinado con anterioridad. En este caso, tiene sentido considerar la utilidad de los
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dañadores, en tanto es su propio nivel de actividad el elemento bajo consideración 57. Asumamos que el victimario adopta un nivel de cuidado eficiente y consideremos el efecto marginal o incremental que tiene el nivel de actividad. Examinemos diversos escenarios. Inicialmente, si el nivel de actividad es igual a cero, el costo social y la utilidad es igual a cero. Éste es nuestro punto de partida. Ahora debemos considerar los costos y los beneficios de incluir unidades adicionales de actividad, como por ejemplo viajes en tren. Supongamos que un primer viaje genera un costo óptimo de cuidado, que minimiza el costo social de los accidentes, de $ 5 y que lleva el valor del costo esperado de los accidentes a $ 10. Ahora supongamos que cuidarse para una segunda unidad tiene el mismo costo y beneficio, de manera que el costo de cuidarse se incrementa a $ 10 y el valor esperado del accidente se incrementa también al doble. Y que una tercera unidad incrementa B a $ 15 y “PL” a $ 30. En este sencillo ejemplo hemos considerado sólo los costos de incrementar la actividad, pero no los beneficios. La eficiencia, como se ilustra en el cuadro de abajo, requiere que se tome en cuenta la utilidad de cada actividad para el victimario potencial. Como se sabe, la utilidad depende de la cantidad de una manera negativa, de forma que a mayor cantidad de actividad la utilidad debe ser decreciente. Si medimos la utilidad en dinero, igual debe suceder luego de un tramo de producción. Abajo se ilustra el óptimo social por medio de un simple cuadro. Óptimo social para nivel de actividad Cantidad de actividad
Utilidad
B
PL
Bienestar social
0
0
0
0
0
1
50
5
10
35
2
70
10
20
40
3
80
15
30
35
4
85
20
40
25
En este ejemplo numérico el nivel de actividad óptimo es de dos unidades. Esa cantidad de actividad maximiza el nivel de utilidad del victimario menos el costo social derivado de la actividad, es decir, menos el costo de prevención (“B”) y el costo esperado de los acci57
Véase SHAVELL, Steven, Economic..., cit., p. 27 y en especial nota 28.
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dentes (“PL”). La eficiencia surge de considerar incrementos en el nivel de actividad hasta el punto en el cual el incremento en la utilidad marginal de los dañadores excede el costo social de los accidentes. Con este modelo es posible considerar el efecto que las diversas reglas de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad. Un atractivo de la regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia es que genera incentivos para que dañadores potenciales y víctimas adopten un nivel eficiente de cuidado en accidentes de causación bilateral. Pero las reglas de negligencia o responsabilidad subjetiva no logran buenos resultados respecto de la cantidad de actividad: bajo esta regla el propietario de la empresa de trenes sólo tiene incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente, pero no el nivel de actividad óptimo 58. Una regla de negligencia sólo pide nivel de cuidado y no nivel de actividad, de manera que el productor de accidentes puede incrementar su actividad de manera gratuita a expensas de las víctimas potenciales sin violar la regla de cuidado que establece el sistema legal. En términos algo más técnicos, una vez que un agente potencial de riesgo o victimario potencial ha adoptado un nivel eficiente de cuidado donde aumentar “B” hubiera sido más costoso que la correspondiente reducción de “PL”, cuenta con una defensa absoluta contra cualquier demanda y no enfrenta incentivo alguno para adoptar un nivel de actividad eficiente. Los costos de las siguientes sucesivas unidades de actividad no los paga el dañador, puesto que la regla de negligencia se ocupa normalmente del nivel de cuidado, razón por la cual éste tiene incentivos para extender su actividad más allá de (en el ejemplo) dos unidades. El productor de accidentes mantiene su nivel de responsabilidad constante aun cuando los daños adicionales que se siguen de introducir más unidades de actividad crecen afectando el nivel de bienestar de las demás personas. El costo externo que representa una mayor cantidad de trenes en las vías, por ejemplo, se transfiere a los propietarios de campos adyacentes. La regla de la negligencia no introduce incentivos para internalizar el costo externo derivado de la cantidad de actividad, puesto que el demandado no debe pagar indemnizaciones si muestra que ha adoptado el nivel de cuidado que exige el sistema legal. Iguales consideraciones se extienden a las otras reglas de responsabilidad por negligencia examinadas. El problema podría eliminarse si la descripción de conducta que se estima adecuada (y que siempre por hipótesis es eficiente) captura no sólo el nivel de precaución, sino además el nivel de 58
y ss.
El trabajo central sobre el tema es SHAVELL, Steven, “Strict Liability...”, cit., ps. 1
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actividad, pero en general, ésta constituye una variable no observable y, por lo tanto, difícil de establecer por medio de una regla general descriptiva del tipo que emplean los tribunales. En general, entonces, cuando el nivel de actividad es muy importante respecto de un tipo de actividad o cuando otras variables no observables tienen efecto en el valor esperado de los accidentes, una regla de responsabilidad estricta u objetiva gana en atractivo desde la eficiencia. Esta regla de responsabilidad hace pagar todos los daños, sin consideración de la variable, y genera buenos incentivos para que el productor de accidentes o victimario potencial adopte la combinación óptima de cantidad de actividad y nivel de precaución. La responsabilidad objetiva genera en los incentivos un efecto similar al cual una persona es dueña tanto de los activos del victimario potencial como de las víctimas potenciales, en nuestro ejemplo frecuente, de la empresa de trenes y de los campos adyacentes. En ese contexto, el productor de riesgos tiene incentivos para maximizar el valor conjunto de ambas actividades, puesto que se hace cargo de todos los costos de la actividad. Sin embargo no hay sistema perfecto: bajo responsabilidad objetiva simple ahora son las víctimas quienes carecen de incentivos para adoptar un nivel de exposición al riesgo o cuidado eficientes. Quienes cosechan al lado de las vías podrían simplemente hacerlo en un nivel o cantidad más que la eficiente, en tanto el productor corre con los riesgos. En accidentes de cuidado bilateral, simplemente todo el costo, aun en la proporción que le toca a las víctimas, pasa a cabeza del eventual agente causal de daños. En los hechos, no es difícil imaginar situaciones donde las víctimas puedan ganar siendo oportunistas y estratégicas siempre que estén perfectamente o muy bien compensadas. Éstos podrían incrementar su nivel de exposición al riesgo y eliminar cualquier cuidado eficiente tendiente a internalizar la externalidad. La ausencia de responsabilidad, por su lado, obviamente genera buenos incentivos para que las víctimas potenciales adopten un nivel eficiente de exposición al riesgo, pero en este caso son los productos de riesgos quienes no tienen incentivos ni para introducir un nivel de cuidado eficiente ni para controlar el nivel de actividad. El examen de los incentivos que generan las reglas de responsabilidad muestra un límite conocido en teoría económica del derecho de daños. Cuando la cantidad de actividad es relevante y el accidente es de causación bilateral, ninguna regla ofrece incentivos correctos para victimarios y víctimas potenciales.
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VI. LA COMPENSACIÓN PERFECTA Y EL ERROR JUDICIAL
Se ha comentado al inicio del capítulo, al considerar la naturaleza del daño, que tanto los sistemas legales como la eficiencia recomiendan para caso de accidentes que la reparación sea completa o, en términos económicos, “perfecta”. El daño constituye una externalidad que disminuye el bienestar o la capacidad productiva de las víctimas. El nivel de daño puede analíticamente considerarse como la diferencia entre el nivel de utilidad que la persona tenía antes del accidente y el nivel de utilidad que la persona tiene después del accidente. Un sistema eficiente de accidentes requiere de una compensación “perfecta”, es decir, de una compensación que reponga a la víctima al nivel de utilidad que tenía antes del accidente. En la parte relativa al daño se ha comentado que hay coincidencia entre la recomendación normativa del enfoque económico y los sistemas legales, en tanto éstos mandan a compensar a la víctima de modo “integral”. Tanto la regla legal más frecuente como el ideal de compensación “perfecta” piden dejar a la víctima tal como estaba antes del accidente. Esta regla no sólo constituye un requerimiento de justicia muy intuitivo, sino, además, también de eficiencia: sólo si el victimario debe indemnizar a la víctima por un monto igual al daño tiene incentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en términos a la prevención del daño 59. Por ejemplo, si los daños compensables son menores a los daños y, en el extremo, los tribunales establecen compensaciones cuyo monto es muy inferior a la cuantía del daño, los agentes de riesgo tienen incentivos para invertir muy poco en prevención de accidentes o extender su nivel de actividad más allá de la cantidad eficiente. A la inversa, si las indemnizaciones son mayores que el valor del daño, los individuos tienen incentivos para destinar demasiados recursos en prevenir accidentes o reducir la cantidad de actividad productora de riesgos a un nivel inferior al óptimo. En cualquiera de los dos casos el costo social de los accidentes se incrementa 60. 59 Para un examen más a fondo de este asunto, véase SHAVELL, Steven, Economic..., cit., ps. 128-144. 60 Si un individuo o agente productor de riesgos está sujeto a una buena regla de responsabilidad civil, tiene buenos incentivos para minimizar la siguiente suma B (x) + P (x) L, resultado que se obtiene cuando el incremento de “B” es igual al descenso de “PL”. Esta regla funciona adecuadamente bien cuando se puede establecer correctamente o al menos de manera próxima la regla de responsabilidad y cuando los daños no pasan impunes. Un victimario potencial minimiza su costo privado de los accidentes adoptando un nivel de prevención que tenga en cuenta no los daños ocasionados (L), sino su costo en indemnizaciones por juicios (J). En ese caso el individuo persigue minimizar la
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El error judicial tiene incidencia también en el nivel de precaución y cantidad de actividad. En promedio, si a consecuencia de errores judiciales, los dañadores potenciales enfrentan, por ejemplo, sólo una probabilidad del 50% de pagar daños, éstos tienen incentivos para gastar una cantidad menor a la eficiente en prevención y tienen incentivos para exteriorizar parcialmente costos a las víctimas. Igual efecto sucede cuando la compensación se establece a un nivel menor al daño, puesto que las víctimas se hacen cargo parcialmente del costo del accidente. Aun cuando los montos de las indemnizaciones sean igual a “L” en sentido de que reponen completamente a las víctimas al nivel de utilidad anterior al accidente, obligando a compensar por el valor de la diferencia entre el estado inicial y aquel menor nivel de utilidad luego del accidente, el problema es que nuevamente hay incentivos para que el nivel de equilibrio tienda a no ser eficiente. Si sólo dos tercios de las condenas son conforme derecho, entonces el nivel de equilibrio tenderá a ser ineficiente en tanto hay incentivos para adoptar solamente una fracción del nivel de cuidado eficiente. Entonces, si los tribunales establecen compensaciones menores al daño o por errores en las decisiones de los tribunales, se libera de responsabilidad a los dañadores, los victimarios enfrentan incentivos que llevan a equilibrios ineficientes, puesto que pueden exteriorizar parcialmente el costo de los accidentes a las víctimas potenciales. Reglas poco claras y ambiguas que desincentiven la presentación de demandas judiciales por daños pueden llevar a iguales resultados: presentar una demanda tiene costos privados y si la probabilidad de éxito o el monto de la demanda es menor que la correcta, los damnificados podrían presentar menor cantidad de demandas que la óptima e inducir a un nivel ineficiente de prevención 61. El principio de eficiencia requiere entonces la “compensación perfecta” de la víctima, concepto análogo al criterio de la reparación plena o integral de la doctrina legal, vigente tanto en el derecho común como en el derecho civil europeo continental, para la generalidad o mayoría de los casos 62; de modo que hay compatibilidad o al menos cierta analogía entre los conceptos legales y económicos que estamos empleando 63. suma de costos de la siguiente manera: B (x) + P (x) J en vez de B (x) + P (x) L. De ese modo si L > J, las personas gastan menos que lo socialmente eficiente en la disminución del costo social de los accidentes. 61 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 118-119. 62 Por ejemplo, establece el art. 1083, CCiv. de Argentina que “el resarcimiento de los daños consistirá en la restitución de las cosas a su estado anterior”. 63 Otro caso donde la igualdad entre daño e indemnización no lleva a resultados eficientes es frente a la existencia de un mercado de seguros demasiado imperfectos. Los
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En general, los tribunales tienden a compensar de menos los daños, por diversos motivos, entre los que destacan problema de definición legal de daño y errores judiciales. Por ejemplo, hay una extendida reticencia en varios sistemas legales a contemplar todos los daños (como el valor vida, por ejemplo) al mismo tiempo que, hasta hace algunas décadas, las compensación se limitaba a aquellos perjuicios fácilmente demostrables y de contenido económico, eliminando de la extensión del daño aquellos no monetarios o de difícil prueba. Sólo en las últimas décadas, los tribunales han sido más permeables a reparar el padecimiento moral de las víctimas para compensar severos daños que no tienen precio de mercado. Un caso excepcional, donde la eficiencia y probablemente los criterios de justicia más extendidos sugieren aplicar compensaciones superiores al valor del daño, se verifica en aquellas situaciones donde los victimarios han actuado con dolo, o bien, han sido extremadamente indiferentes o desaprensivos respecto de los demás. En el caso de daños practicados con dolo, la eficiencia requiere que el valor de la compensación sea mayor que “L”. El motivo es que si cuesta lo mismo comprar un derecho en el mercado que tomarlo, como por ejemplo por medio del robo, las personas no tienen incentivos para apelar a los contratos y respetar la propiedad. La mayor indemnización genera incentivos para apelar a los contratos y no al robo o a la violencia. En estos casos, además, la única regla legal eficiente es hacer responsable al dañador, en tanto es siempre él quien puede evitar el hecho dañoso a menores costos. El caso es que el costo de aumentar “B” para la víctima es demasiado alto respecto de las correspondientes reducciones que se pueden lograr en “PL” cuando el daño es intencional. Es evidente que el mayor control de la probabilidad lo tiene quien efectúa el acto. Es claramente quien puede evitar el daño a menores costos. En general para este tipo de casos, o cuando el nivel de negligencia es muy elevado, sobre todo en los países de derecho común, los sistemas legales establecen compensaciones superiores a “L”, usualmente denominados daños punitivos o ejemplares. Por otra parte, para disuadir a las personas de cometer externalidades intencionales graves, el sistema legal emplea sanciones de otras ramas del derecho, tales como las penales o las multas del derecho administrativo. seguros “imperfectos” son aquellos en los cuales la prima no distingue el diferente nivel de cuidado de los asegurados de manera adecuada. Una prima de precio uniforme para todos los asegurados, p. ej., significa en la generalidad de los casos un precio muy bajo por los accidentes. Respecto de la economía del derecho de daños y de los seguros, véase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 125-133.
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
VII. DAÑOS PUNITIVOS: SU FUNDAMENTO ECONÓMICO
Los victimarios pueden también ocasionar daños de manera intencional y en estos casos la eficiencia requiere que se apliquen sanciones mayores que la cuantía del daño 64. No es lo mismo operar una empresa de trenes en condiciones donde se sabe que se provocarán quemaduras a pastizales adyacentes por un valor de dos millones que directamente quemar pastizales intencionalmente por un valor de dos millones, un tipo de externalidad más próxima al delito del derecho penal. Son los delitos civiles en nuestra tradición y para ellos la mayoría de los sistemas legales contemplan una penalidad más severa que la simple reparación del daño 65. El caso más importante y severo de sanción civil a daños intencionales o producto de extrema negligencia o desaprensión es el de los denominados daños punitivos del derecho americano o ejemplares en Inglaterra, que establecen sanciones por un valor superior y a veces muy superior al daño ocasionado. Los daños punitivos mandan a compensar a las víctimas a un nivel mayor, a veces sustantivamente mayor, al daño ocasionado. El concepto tradicional es que mientras los daños compensatorios tienen por finalidad principal compensar a la víctima por los daños ocasionados, los punitivos contienen un elemento de sanción por la intencionalidad o extrema falta de cuidado. Si bien tuvieron su origen durante el siglo XIX, fue recién durante las últimas décadas cuando su empleo fue generalizado. El primer antecedente proviene de la jurisprudencia inglesa. La Corte mandó a la Corona a pagar daños sustancialmente mayores a los ocasionados a un periodista supuestamente autor de un panfleto opositor, que fue encarcelado por unas horas, allanado su domicilio, y revisados sus papeles y objetos personales 66. El requisito de admisibilidad es que el daño sea intencional o fruto de enorme imprudencia. El caso testimonial moderno más conocido es, probablemente, “Grimshaw v. Ford Motor Company” 67, el célebre caso del “Ford Pinto” que a consecuencia de una falla de fabricación 64
Ver, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 200 y ss. En el derecho argentino, p. ej., se distingue entre delitos civiles y cuasidelitos civiles. Mientras en los primeros la lesión o el daño es intencional, en la segunda, accidental y una diferencia central es que de ambos se siguen diversas extensiones del daño. En materia de delito civil se compensan las consecuencias inmediatas (art. 903, CCiv.), las consecuencias inmediatas, siempre que sean previstas y previsibles (art. 904, CCiv.) y también las consecuencias casuales previsibles (art. 905, CCiv.). En los cuasidelitos el autor sólo responde por las consecuencias mediatas e inmediatas, pero no las casuales. 66 2 Wils. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763), DF 207. 67 119 Cal App 3d 757 (1981). 65
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se prendía fuego cuando era chocado desde atrás, aun a baja velocidad. En este caso, aparentemente, la demandada habría mantenido en el mercado estas unidades aun sabiendo del peligro, puesto que minimizaba su propia función de costos dejando los autos en el mercado y pagando los daños compensatorios en vez de retirarlos de circulación. Aun cuando parece correcto establecer sanciones adicionales a los compensatorios, algunas sentencias millonarias han despertado polémica. En algunos casos los jurados establecieron sanciones escandalosas, como por ejemplo en “Ciraolo v. City of New York”. En 1997, Debra Ciraolo fue ilegalmente arrestada por la policía de Nueva York. Pasó la noche en la comisaría donde la desnudaron e inspeccionaron en sus partes íntimas. El jurado reconoció U$S 16.645 por daños compensatorios y nada menos que U$S 5.000.000 por daños punitivos; decisión que luego fue revisada por la Corte de Apelaciones 68. Algunas decisiones judiciales han reconocido sumas millonarias que algunos han juzgado desproporcionadas, y los mismos tribunales y leyes estatales han establecido reglas para limitar los montos o la procedencia. La misma Corte Suprema de Estados Unidos se ha ocupado de establecer algunas pautas a los fines de limitar el monto de los daños punitivos, en particular estableciendo una relación entre el monto de los daños compensatorios y los punitivos 69. Sólo la industria automovilística en Estados Unidos entre 1981 y 1997, en cinco demandas, fue condenada a pagar más de cien millones de dólares. Sin embargo, estudios detallados habrían encontrado que los daños punitivos son otorgados de manera restrictiva y, en general, por montos proporcionados al daño. Sin embargo, los riesgos asociados a sentencias confiscatorias han llevado a más de treinta estados de los Estados Unidos a sancionar reformas orientadas a limitar las condiciones en las cuales éstos son reconocidos y el monto de las compensaciones. En algunos casos se ha colocado mayor necesidad de prueba, en otros se han establecido descripciones más precisas de qué actos constituyen o habilitan daños punitivos y límites monetarios o reglas que establezcan una relación entre los daños compensatorios y los punitivos 70. 68 “Ciraolo v. City of New York”, United States Courts of Appeals, Second Circuit, 2000, 216 F 3d. 236. Son muy interesantes las consideraciones del juez Calabresi, en HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 442. 69 “BMW v. Gore”, 517, US, 599 (1996), “State Farm v. Campbell”, 538 US 408 (2003) son dos casos donde la Corte puso límites a nivel de prueba y de límites de daños. En este último estableció que éstos deberían tener alguna relación, no superior a un dígito para casos de importancia, con los daños punitivos tradicionales. 70 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 169. Por ejemplo, de la totalidad de los casos resueltos por productos defectuosos entre 1965 y 1999 sólo en trescientos cincuenta y
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Es que aun cuando en la mayoría de los estados hay estatutos que establecen cuándo se pueden otorgar daños punitivos, en general son directrices muy amplias que establecen que el comportamiento del demandado debe ser “malicioso, opresivo, grosero, caprichoso e inexcusable, o fraudulento”, pero subsiste amplia ambigüedad respecto de cuándo son procedentes y los montos sobre los cuales proceden. En este último sentido no se sabe si la relación con los compensatorios debe ser de dos a uno, diez a uno o cualquier otra cantidad. Aun cuando en general se establece que éstos deben tener la antedicha relación con los compensatorios y estar de acuerdo con la capacidad de pago del demandado, no hay demasiada claridad respecto de estos conceptos. Esto genera ambigüedad, que podría llevar a malas decisiones, aun cuando hay regularidades interesantes, y probablemente los jueces y los jurados serían restrictivos y razonables en la administración de los daños punitivos 71. Un estudio de campo realizado por un investigador argentino, por ejemplo, reveló datos interesantes sobre los daños punitivos en el derecho americano mostrando algunas regularidades. Mostró, entre otros aportes, que tanto los jueces como los jurados son más proclives a aplicar daños punitivos cuando se juzgan actos intencionales de los demandados y que la aplicación de daños punitivos es más probable cuando la víctima es una persona física que cuando es una persona jurídica, la que puede ser reparada por medio de daños compensatorios. Se encontró que cuando aumenta la cuantía de los daños compensatorios se incrementa en forma moderada la probabilidad de que los jueces apliquen una condena por daños punitivos. En cuanto a los jurados, se mostró que siguen las instrucciones del juez o el estado de la jurisprudencia respecto del grado de admisibilidad que tienen los daños punitivos cuando opera culpa grave. Si las instrucciones del jurado admiten que la acreditación de la culpa grave es suficiente para la procedencia de los daños punitivos, entonces éstos tienden a condenar por daños punitivos. En ese estudio se mostró también que cuando se incrementa la cantidad de actores o demandantes que ganan el juicio por daños compensatorios, se incrementa la probabilidad de que se condene por daños punitivos. Entre otras, una conclusión interesante es que las variables socio-culturales (como raza y educación) o la ideología potres casos se establecieron daños punitivos y por un promedio de U$S 625.000. Las Cortes de apelación redujeron muchos de estos montos de modo que el promedio final es de U$S 135.000 y más del 25% de estos fallos tuvieron por objeto los daños ocasionados por asbestos. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 450. 71
Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 442-444.
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lítica imperante no tienen un efecto significativo sobre la probabilidad de condena por daños punitivos. En cuanto a la cuantía, se encontró que cuando se incrementa la cuantía de los daños compensatorios, se incrementa también la de los daños punitivos. Por otra parte, entre muchos otros datos de interés, se encontró, además, que no es posible predecir mejor para jueces que para jurados la probabilidad de admisibilidad de daños punitivos, pero que los jueces son más predecibles en los montos que los jurados 72. En el caso del derecho argentino, por ejemplo, los daños punitivos han sido introducidos durante 2008 con la reforma de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. La nueva redacción del art. 52 bis introduce la figura de los daños punitivos que permite al juez imponer al proveedor que no cumpla sus obligaciones contractuales y legales una multa civil a favor del consumidor, la que debe graduarse conforme la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, y con independencia de los daños tradicionales. Establece, además, que cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones que luego tengan entre ellos. La ley, además, establece un tope máximo 73. El fundamento de los daños punitivos o ejemplares puede explicarse por defecto: los daños compensatorios no disuaden a los victimarios potenciales de cometer daños intencionales. Un millonario sádico podría, sólo pagando daños compensatorios, cometer lesiones no consentidas a la propiedad de las personas de manera intencionada todas las veces que quiera o una empresa dejar productos defectuosos en el mercado simplemente porque le conviene pagar las indemnizaciones eventuales a retirar los productos de manos del consumidor, como ilustra aparentemente el caso “Ford Pinto”. Cuando el daño es ocasionado de modo intencional, la eficiencia requiere que las compensaciones o las sanciones sean mayores al monto del daño 74. 72
IRIGOYEN TESTA, Matías, “Análisis económico del derecho de daños: los daños punitivos”, tesis doctoral, Programa de Doctorado en Economía e Instituciones, Departamento de Economía Aplicada IV, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, noviembre de 2006. Este trabajo fue discutido durante un seminario en la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, durante 2009. 73 Esta multa civil es distinta en varios aspectos de la multa antes establecida por el art. 47 de la misma ley. Los daños punitivos deben ser pedidos por parte y los establece el juez y no la autoridad de aplicación. 74 Hay desde luego otros argumentos. Se ha sugerido que éstos proceden en casos donde es difícil medir el daño y que tienen también la finalidad de operar como una especie de condena pública, o bien, se ha argumentado que éstos compensan la baja probabilidad de que un dañador potencial mal intencionado sea condenado. Son, además, casos donde los accidentes son claramente ineficientes. Para un examen de diversos argumentos, FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., ps. 210-211.
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Los daños punitivos exceden la finalidad compensatoria tradicional y buscan imponer una especie de multa por lesiones o daños cometidos intencionalmente o con enorme negligencia. La idea central es que los daños frecuentes o compensatorios no constituyen una herramienta disuasiva eficaz 75. El argumento económico para los daños punitivos es que éstos deben emplearse para disuadir a lesionadores intencionales y muy desaprensivos, incentivando a que internalice los costos externos. Los tribunales han contemplado reiteradamente estos argumentos económicos: en el célebre caso Ford, explícitamente el tribunal argumentó que la finalidad de los daños punitivos era establecer costos por lesiones que no sean simplemente aquellos asociados a hacer negocios 76. VIII. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
La responsabilidad por productos constituye otro aspecto del derecho de accidentes que ha tomado auge durante las últimas décadas y ha generado costos relevantes para muchas actividades: en algunos sectores las aseguradoras han dejado de operar y en otros simplemente son los mismos productores los que han abandonado determinadas actividades. Una encuesta de los noventa reveló que el 47% de los consultados dejó una o más líneas de sus productos a consecuencia de la responsabilidad por productos 77. Constituye, por lo tanto, un área de alto impacto disuasivo y con efectos económicos de importancia 78. En algunos casos la responsabilidad por productos se encuentra en la frontera entre la responsabilidad contractual y extracontractual 79 75
Algunos autores han sugerido, en una opinión que no ha obtenido mayor consenso, que el daño moral en la Argentina opera como una suerte de castigo ejemplar que tiene en miras ir más allá del resarcimiento de la víctima. Sin embargo, el daño moral, que consiste en el sufrimiento causado como dolor o daño en las afecciones, es normalmente mucho menor al monto de los punitivos y, en general, tienen carácter más bien resarcitorio. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho..., cit., ps. 301-302. 76 HIRSH, Werner Z., Law..., cit., p. 196. 77
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 451. Este tipo de daños es de enorme y creciente importancia: los defectos en los productos, según estimaciones, habrían causado treinta mil muertes y más de cuarenta millones de heridos en la Unión Europea, y donde sólo los gastos de tratamiento habrían sido de alrededor de treinta mil millones de euros. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., p. 133. 79 En la tradición continental europea la tendencia, con independencia de las leyes sobre defensa del consumidor, se orienta a contemplar estos casos en el campo del derecho de los contratos. En la tradición del derecho común es más claro que cuando 78
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y el interrogante central es quiénes y en qué condiciones deben hacerse cargo de los costos asociados a las fallas de los productos 80. En general, las fallas por productos, tal como está regulada en Estados Unidos, puede asumir la forma de defectos de diseño (como en el ejemplo del Ford Pinto), un defecto de manufactura (un tornillo suelto que produce una lesión en el empleo de una máquina), o bien, un defecto de prevención por mala información sobre los riesgos del producto 81. Si los consumidores estuviesen perfectamente informados de los riesgos de emplear el producto, las empresas tienen buenos incentivos para cuidarse a nivel eficiente aun en ausencia de responsabilidad. En mercados competitivos ideales con información perfecta la reputación podría disuadir correctamente a los productores e incentivarlos a que adopten un nivel eficiente de cuidado en la producción y manufactura de sus productos. En ausencia de responsabilidad los consumidores se hacen cargo de la totalidad de los riesgos de manera que el precio debe igualar el precio de mercado más el riesgo de los accidentes y si una firma decide no adoptar un nivel óptimo de precaución, los consumidores tienen buenos incentivos para dejar de comprar y mudarse a la competencia 82. Pero sucede que los consumidores rara vez están muy bien informados de los riesgos asociados al empleo de los productos, mientras que los productores están mejor informados sobre los riesgos. En ausencia de un sistema de responsabilidad, éstos enfrentan pocos incentivos para introducir niveles de adecuados o eficientes de precaución. En este escenario los consumidores comprarían estos bienes en exceso y emplearían estos productos en una cantidad mayor a la eficiente, incrementando el costo esperado de los accidentes. La recomendación normativa del enfoque económico para estos casos sigue los lineamientos y las consideraciones generales para los casos de daños en general. En primer lugar, se debe distinguir si el daño es unilateral o bilateral, en el sentido de si son ambos o sólo una de las partes la que puede evitar el daño. Cuando la precaución es bilateral, una regla de negligencia puede ofrecer buenos incentivos para el cuidado mutuo, pero cuando –como sucede en la mayoría de los casos– es el vendedor quien maneja mejor la probabilidad de los accidenun producto no funciona el problema es contractual, pero cuando genera daños, cae en el ámbito del derecho de daños. Ver ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., p. 66. 80 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. Véase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 51-70. 81
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 452. FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. También, SHAVELL, Steven, Economic Analysis of Law, Foundation Press, Cambridge, Mass., 2004, p. 50. Esta solución es muy 82
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tes, un regla de responsabilidad objetiva cobra indudable atractivo. Sin embargo, una mirada más profunda sobre este asunto sugiere que también las víctimas pueden tomar precauciones, fundamentalmente leyendo bien las precauciones, y usar los productos para los fines contemplados. Un conocido fallo examinó un caso donde una botella de Coca Cola explotó luego de que el propio consumidor la dejara más de treinta y seis horas sin refrigeración al calor de Fresno, California 83. Sin embargo, es probable que la responsabilidad objetiva sea más atractiva de lo que puede sugerir un análisis preliminar del asunto. Aun cuando esta regla no ofrece incentivos a las víctimas, en los hechos, otros elementos pueden contrarrestar este efecto e inducir a las víctimas potenciales a adoptar correctos niveles de cuidado. Como se ha destacado, los tribunales tienden a compensar de menos a las víctimas y esto les induce a adoptar cierto nivel de cuidado. Es improbable que los consumidores dañados queden indiferentes entre una pierna o un ojo y una suma de dinero. Por otra parte, aun cuando la regla de la responsabilidad objetiva carga todos los daños al victimario, en los hechos es probable que sólo algunos de los efectos externos sean compensados y otros deban ser cargados por las víctimas, puesto que, usualmente, se excluyen riesgos usuales de los productos o muchas veces ciertos costos quedan no compensados por dificultades probatorias o por límites asociados a costear juicios. En muchos casos, es probable que la víctima se haga cargo de varios costos, aun bajo un sistema de responsabilidad objetiva y eso genere incentivos para que adopten algún nivel de cuidado 84. Probablemente, sin embargo, una regla atractiva es la responsabilidad estricta con defensa para el caso de que el consumidor haya asumido el riesgo del uso del producto, o bien, cuando éste lo haya empleado mal ocasionando el daño 85. Esto permite que se haga cargo del riesgo aquella parte que cuenta con mejor información y quien, además, puede controlar mejor la ocurrencia del accidente 86. Es posible que la evolución del derecho americano haya sido eficiente en esta materia. La responsabilidad por productos fue inicialevidente y constituye una implicancia del teorema de Coase. Un consumidor preferiría comprar a un precio menor total, es decir, incluyendo el riesgo de accidente, aun cuando el precio de mercado sea menor. 83 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. 84 Ver las consideraciones sobre este asunto de ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 58-60. Estas consideraciones, como hace el autor, pueden extenderse a otras aplicaciones más realistas de la regla de la responsabilidad objetiva. 85 86
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 455. Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 215.
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mente de naturaleza enteramente contractual para luego pasar al derecho de los daños. En este campo, inicialmente, la responsabilidad fue de negligencia para, finalmente, adoptar la forma de responsabilidad objetiva, salvo que se muestre el mal empleo de los productos por parte del consumidor 87. Bajo el título de responsabilidad objetiva, en los hechos, los tribunales tienen en cuenta la posible negligencia de las víctimas. De otro modo, el sistema legal no generaría incentivos correctos para que las víctimas potenciales adopten niveles adecuados de cuidado. Es probable que la creciente complejidad técnica de los productos y el incremento de la asimetría de la información haya llevado a los tribunales a desplazarse hacia formas más estrictas de responsabilidad, lo cual tiene sentido desde el enfoque económico 88. Un examen más detallado, sin embargo, requiere distinguir varios supuestos. En el caso de defectos de fabricación la regla de la responsabilidad objetiva genera incentivos eficientes, en tanto es el productor el que los puede evitar a menores costos y genera incentivos para que se desarrollen mejores técnicas de seguridad industrial. En tanto los costos de seguridad industrial tienen impacto en el precio, en un contexto competitivo, los fabricantes tienen muy buenos incentivos para encontrar técnicas cada vez más eficientes que eliminen progresivamente los defectos capaces de generar daños. En el caso de productos que son riesgosos, como fumar, o las vacunas, o practicar deportes de alto riesgo, el asunto es diferente en tanto aquí juega un papel central el costo de información de los consumidores. En muchos casos éstos tienen tan buena información como el fabricante y están asumiendo el riesgo de emplear o consumir estos productos. En otros casos los fabricantes pueden informar adecuadamente a los consumidores, de modo que éstos decidan si quieren asumir el riesgo. En estos casos colocar la responsabilidad siempre sobre el productor constituye una solución ineficiente, en tanto muchas veces es el consumidor quien puede eliminar el riesgo a menores costos 89. Pero el tema central respecto de este asunto es la calidad y la cantidad de información que debe ofrecer un producto 90. Los productos 87 Véase LANDES, William - POSNER, Richard, “Economic Analysis of Products Liability”, Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, ps. 529 y ss. Como afirman estos autores, es posible que la creciente complejidad técnica de los productos haya tenido incidencia en la evolución hacia formas más estrictas de responsabilidad. 88 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., p. 134. 89 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 135-136. 90 Sociedades de consumidores podrían no tener incentivos para colectar toda la información, básicamente por un problema de acción colectiva. SHAVELL, Steven, Economic..., cit., p. 51.
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no puede contener todas las contraindicaciones, menos aun aquellas que son obvias y conocidas o aquellas que son muy improbables. Un manual de instrucción por cada producto constituye un resultado completamente ineficiente e indeseable. Genera altos costos para los consumidores y excluye a muchos productores del mercado. Probablemente el asunto consiste en distinguir aquella información que afectaría las decisiones de los consumidores de aquella que no tendría incidencia en sus decisiones. Quizás las acciones legales deberían hacer lugar a defectos en brindar información cuando ésta afecta de un modo sensible el valor de las bienes 91. El ejemplo clásico es “Reyes v. Wyeth Laboratories”, el sonado caso de “la polio”. Sólo una persona entre cuatro millones que han tomado la vacuna contrae la polio y mueren o quedan permanentemente lesionados. Puesto que no hay modo de evitar a razonables costos este riesgo de probabilidad de ocurrencia tan baja, los jueces han establecido correctamente que el producto no es defectuoso, sino que es “inherentemente peligroso” 92. El asunto de ese modo no es un problema de defecto en el producto, sino un problema de información respecto de los riesgos. La vacuna originaria consiste en una de “virus muerto” que tiene la ventaja de eliminar la posibilidad de que quien la toma contraiga la enfermedad. La segunda vacuna, de enorme éxito en la prevención de la enfermedad, es la famosa Sabin, que consiste en una vacuna de “virus vivo”. Tiene la ventaja sobre la SALK (es decir, la anterior) de que se administra oralmente, a las personas que les dan el virus vivo con frecuencia la pasan a otros que quedan inmunizados y, además, se ha mostrado mucho más eficaz que la SALK en materia de prevención: mientras con la anterior había dos mil quinientas muertes al año, la nueva vacuna prácticamente extinguió la enfermedad. Pero la nueva no sólo plantea enormes beneficios, sino un riesgo: como se comentó, aproximadamente una persona de cada cuatro millones de individuos que han tomado la vacuna o han estado en estrecho contacto con quienes las han tomado, mueren, o bien, quedan inválidos a consecuencia del contagio de la enfermedad 93. El tribunal estableció una regla que puede considerarse eficiente: transmitir la información a los pacientes no es costoso y permite que 91 92
Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 217. 498 F 2da. 1264 (1974)
93 Véase C OOTER, ROBERT D. - U LEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 457-458, y FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 218.
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ellos asuman el riesgo 94. De ese modo, en el fallo se estableció que se debe informar al paciente a los fines de que elijan e internalicen, de ese modo, el riesgo de su propia decisión. Sin embargo, los hijos de quienes eligieron y resultaron afectados lograron luego enormes sumas de dinero en los tribunales, una práctica que puede tener más costos sociales que beneficios: en 1976 luego de una epidemia de un subtipo de viruela letal los laboratorios se negaron a poner en el mercado el remedio por temor a los riesgos de demandas. Sólo cuando el Gobierno Federal de Estados Unidos aceptó ser el único potencial demandado por más de cien millones, las empresas aceptaron colocar el producto en el mercado 95. Respecto de los montos que reconocen los tribunales, éstos fueron razonablemente estables durante la década de 1960 para incrementarse luego en los setenta y, en general, han sido más grandes para empresas de envergadura y más aún contra el Estado que contra particulares, aun por los mismos daños, probablemente por la incidencia del “bolsillo grande” y los daños punitivos que he examinado en el título anterior 96. Por último, es evidente que los casos de mal empleo o uso extravagante y peligroso de los productos por parte de los consumidores deben quedar bajo exclusiva responsabilidad de éstos, en tanto en esos casos es muy poco lo que puede hacer el productor, más que informar sobre los riesgos de manera apropiada, para eliminar el daño. En estos casos, es el consumidor quien puede evitar el riesgo a menores costos.
94 Es evidente el carácter no paternalista de una regla de esta naturaleza. Pero ahora estamos ocupados de la eficiencia y no de si el Estado debe promover reglas que “cuiden” a los ciudadanos. 95
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 458-459. Se comenta también allí que la vacuna OPV contra la tos ferina escasea en los Estados Unidos a consecuencia del temor de los productores a la responsabilidad civil. 96 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 196.
CAPÍTULO VI ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
I. INTRODUCCIÓN
Las sociedades humanas descansan en convenios que permiten resultados sociales que benefician a los miembros de la comunidad. Son los acuerdos los instrumentos por los cuales operan los mercados que permiten asignar en sus usos más valiosos bienes y servicios, y crear instituciones que permiten a las personas obtener resultados sociales ventajosos. Los convenios, en este sentido, hacen posible la división del trabajo que permite incrementar la productividad social y satisfacer de manera creciente mayores cantidades de necesidades. Sin embargo, no todas las sociedades humanas han contado con un derecho de los contratos. En las sociedades primitivas, el ámbito del derecho de los contratos era significativamente reducido y básicamente sujeto a unas pocas y simples reglas, tales como la no obligatoriedad de las promesas antes de la ejecución del convenio, la simple restitución como sanción por incumplimiento contractual y la responsabilidad del vendedor para cualquier desperfecto del producto. En una sociedad donde hay pocas transacciones a término, la restitución por productos defectuosos, y otras pocas y simples reglas resultan suficientes para garantizar el comercio 1. En sociedades donde los convenios operan en forma simultánea, no hay necesidad de un derecho de los contratos, en tanto el defecto del producto, principal fuente potencial de conflicto, puede resolverse por simple restitución de las prestaciones. El derecho de los contratos tiene sentido económico sólo en aquellas sociedades complejas donde un número creciente de prestaciones a término hacen necesario 1
Véase POSNER, Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 182-185.
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introducir reglas que hagan costoso el oportunismo, y establezcan pautas generales sobre validez y formas de cumplimiento. La experiencia en sociedades modernas que no disponían de un derecho de los contratos ilustra la importante función que tiene un sistema formal para sancionar incumplimientos para la cooperación social. Aun cuando éstas no han interrumpido los intercambios, la cantidad y la calidad de las transacciones se han visto seriamente afectadas. Si las personas no cuentan con un sistema de sanciones que haga costoso el incumplimiento de las prestaciones, las personas tienden a limitar sus intercambios a allegados o personas con las cuales las ganancias potenciales de futuras transacciones son suficientemente importantes como para desalentar incumplimientos y hacer creíbles las promesas. El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas aprovechen de modo más completo el excedente de la cooperación, incrementando la eficiencia. Sin un derecho de los contratos que sancione a quienes no cumplen sus obligaciones contractuales, los individuos tienen incentivos para el oportunismo, las personas no pueden hacer promesas creíbles y la cantidad de intercambios mutuamente provechosos se resiente. Una función central del derecho de los contratos es que puede hacer más creíbles las promesas a término, generando condiciones más favorables para los intercambios. Sin la existencia de un derecho de los contratos existen menos garantías del cumplimiento de las prestaciones a término y las personas tienden a limitar las transacciones. Convenios socialmente provechosos no se llevan adelante por temor al incumplimiento contractual y las transacciones tienden a limitarse a casos donde las personas tienen incentivos para cumplir igual sus promesas, sea por reciprocidad y expectativas de ganancias futuras o donde el efecto del renombre puede inducir creíblemente a las partes a cumplir. En una sociedad compleja, sin embargo, la reciprocidad, el autoaseguramiento, el renombre o la participación en agrupaciones sociales y otros mecanismos para asegurar el cumplimiento de las transacciones constituyen pobres mecanismos para hacer creíbles las obligaciones futuras. El derecho de los contratos permite también que las personas distribuyan el riesgo de manera más conveniente. Entre la celebración de un convenio y su ejecución transcurre tiempo y su cumplimiento puede verse afectado por diversas contingencias, como el incremento del costo de cumplir o la imposibilidad derivada de hechos no previstos. Un modo descentralizado y especialmente atractivo de transferir riesgos es por medio de los contratos. Juan arregla con Pedro un precio fijo para que este último se haga cargo del costo de los materiales y le construya una ampliación de la
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casa. Pedro a su vez contrata entregas de diversos materiales con María, Ricardo y otros contratistas. El riesgo de la contratación ha sido de ese modo trasladado a más cantidad de personas, es decir, ha sido dispersado en varios individuos, muchos de los cuales además probablemente estén más especializados y puedan soportar mejor los frecuentes cambios en las condiciones de los mercados. Una persona más especializada puede tomar más medidas para cumplir, contratar provisiones de emergencia, contar con más stock o asegurarse en el mercado del seguro a menores costos. Por otra parte, en una sociedad donde el ámbito potencial de los mercados es muy limitado en número y complejidad de las transacciones, unas pocas reglas pueden regular satisfactoriamente problemas de contratación. Pero en una sociedad compleja es indispensable contar con antecedentes y reglas de contratación que faciliten los convenios a plazo estableciendo responsabilidad para riesgos no previstos. El derecho de los contratos, en este sentido, facilita las transacciones estableciendo reglas uniformes de cumplimiento obligatorio que hacen innecesario a las partes incurrir en enormes costos de transacción. La vida social moderna permite que hagamos muchos convenios con enorme rapidez y bajos costos en tanto la enorme cantidad de reglas supletorias existentes que permiten adjudicar responsabilidad para casos de riesgos no previstos. El derecho de los contratos opera como un lubricante que baja costos de transacción y permite más y mejores transacciones, expandiendo los mercados y la cooperación social. Esas reglas supletorias que regulan la responsabilidad contractual eliminan los altos costos asociados al conflicto en tanto adjudican los riesgos de la contratación en casos de incumplimiento o problemas de formación contractual. El conflicto representa costos sociales y la existencia de un sistema de reglas preestablecidas permite eliminar parte de estos costos al asignar la responsabilidad cuando surgen problemas de contratación o incumplimiento. Estas funciones básicas de los contratos permiten una justificación independiente de la justicia frecuentemente asociada a la libertad contractual. Aun cuando la finalidad del empleo de teoría económica es examinar la eventual racionalidad del sistema de contratos y sus efectos probables, permite también una eventual justificación del contrato fundado en la utilidad social. Con independencia de otras razones, no necesariamente incompatibles con la eficiencia, un buen motivo para permitir una regla de libertad contractual amplia es la mayor utilidad que se deriva de la contratación libre. La autonomía de la voluntad constituye la base del sistema de intercambios y una fuente fundamental de bienestar. Normalmente,
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son quienes toman las decisiones de intercambio los mejores jueces de sus propias preferencias, y además la experiencia ha mostrado los enormes problemas y las dificultades de sustituir a los mercados por medio de procesos centralizados 2. Los contratos permiten que las personas asignen bienes y riesgos descentralizadamente con beneficios para todos o la mayoría de los participantes en los mercados, haciendo posible el enorme incremento de la producción derivada de la cooperación. Son los convenios el instrumento central por medio del cual opera el mercado y se hace posible obtener las enormes ventajas derivadas de la especialización y la división del trabajo. En este capítulo, voy a examinar desde el enfoque económico los elementos centrales de la teoría económica de los contratos. Como se ha comentado, la teoría económica asume que los individuos responden de una manera sistemática y, por lo tanto, predecible a los incentivos contenidos en la ley. Empleando esta hipótesis, voy a comentar los aspectos centrales del derecho de los contratos y sus funciones económicas más importantes 3. II. EXTENSIÓN DE LOS MERCADOS Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Las sociedades primitivas apenas contaban con algunas reglas muy simples para regular sus transacciones y aun en sociedades modernas complejas, una gran cantidad de intercambios quedan fuera del ámbito del derecho de los contratos. Muchas promesas recíprocas no son exigibles legalmente y la razón es que en muchos casos los convenios operan en contextos en los cuales el derecho de los contratos es irrelevante. El derecho de los contratos, por ejemplo, es irrelevante en contextos sociales donde la mayor parte o la totalidad de las transacciones operan en forma simultánea, de manera que el oportunismo queda limitado en gran medida a defectos de la cosa entregada. Cuando las transacciones son simultáneas, las partes cumplen sus prestaciones en el momento y no hay riesgos de incumplimiento. En esos contextos las sociedades no necesitan contar con una compleja y costosa 2 Véase HAYEK, Friedrich A. (ed.), Collectivist Economic Planning, Augustus M. Kelley, New York, 1957. La tesis central es que sin derechos intercambiables no hay transacciones y sin éstos no hay precios que hagan de señal para asignar los factores de la producción. 3 La teoría económica de los contratos es más una teoría del cumplimiento de una obligación legal que una teoría que explica la formación del derecho de los contratos. Para un examen de esta distinción, KORNHOUSER, Lewis A., “The New Economic Analysis of Law: Legal Rules as Incentives”, en MERCURO, Nicholas, Law and Economics, Kluwer Academic, 1988, ps. 27-55.
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estructura de reglas contractuales, son suficientes algunas simples reglas que permitan regular el comercio y asegurar las transacciones. En una sociedad moderna compleja, la mayor parte de las transacciones socialmente más valiosas operan en forma diferida, es decir, usualmente transcurre tiempo entre la celebración del convenio y el cumplimiento de alguna prestación y la ejecución completa del contrato. En estos casos, sucede con frecuencia que una persona cumple con su prestación en forma previa al cumplimiento de la contraprestación. En estos casos surge el problema de la confianza en el cumplimiento de los contratos, y el derecho de los contratos, junto con otras instituciones y prácticas, constituye una herramienta central para otorgar credibilidad a las promesas, incrementando de ese modo el ámbito de la cooperación. En otros términos, el derecho de los contratos tiene por finalidad establecer sanciones por incumplimiento contractual que incentivan a las personas a cumplir sus obligaciones contractuales. Estas sanciones generan confianza en el cumplimiento de los contratos y permiten que más y mejores transacciones sean realizadas. Cuando no hay mecanismos disponibles que garanticen el cumplimiento, las personas no pueden hacer promesas creíbles y muchas transacciones eficientes quedan sin realizarse, eliminándose los excedentes respectivos, consecuencia de la falta de confianza en el cumplimiento de las transacciones. La primera función del derecho de los contratos consiste en generar confianza en el cumplimiento de las transacciones incrementando de ese modo el ámbito de la cooperación. Esta función, muy intuitiva, puede ser ilustrada por medio de un simple juego de agencia donde hay dos personas, un inversor y un trabajador. El primero debe decidir si invertir $ 100 o no invertir, y el segundo cuenta con dos estrategias: cooperar, es decir, invertir el dinero y trabajarlo con un resultado de una ganancia de $ 50 para cada uno, o bien, quedarse con los $ 100 del primero (es decir, defeccionar). El trabajador puede tener varias razones para cumplir con el convenio, pero desde un enfoque estrictamente basado en incentivos es evidente que éste maximiza su bienestar simplemente tomando el dinero del inversor, es decir, actuando en forma oportunista. Si el trabajador escoge la estrategia de no invertir, los pagos son cero para ambas partes. Si el inversor invierte y el trabajador trabaja el capital, es decir, elige cooperar (C), por estipulación, ambos obtienen una ganancia, una vez devuelto el capital inicial, de $ 50. Si el inversor resuelve invertir y el trabajador no coopera, entonces, los pagos son de – 100 para el inversor, que pierde el capital y de $ 100 para el trabajador. El problema es que si el trabajador es estrictamente racional, su mejor jugada es simplemente defeccionar (es decir, que-
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darse con la plata del inversor), en tanto de ese modo maximiza, en cualquier hipótesis y con independencia de la estrategia que escoja el inversor, su ganancia esperada. Pero una vez que el trabajador elige defeccionar, la mejor estrategia que tiene el inversor es “no invertir”. De ese modo, el equilibrio del juego lleva a un resultado ineficiente, en tanto ambos obtienen un pago de 0 en vez de $ 50 que constituye una resultado superior en términos de Pareto. Juego de agencia sin derecho de los contratos Trabajador Inversor
C
D
I
50; 50
–100; 100
NI
0; 0
0; 0
Hay diversas soluciones a este problema de confianza, muchas de las cuales depende del contexto. Las personas podrían haber internalizado principios morales o el costo de no cumplir podría ser muy grande, en términos de reputación, para el trabajador. Pero el derecho de los contratos ofrece una solución alternativa basada en incentivos: establece sanciones por incumplimiento contractual que afecta los pagos generando adecuados incentivos para promover la cooperación. Siguiendo el ejemplo numérico, imaginemos que el derecho de contratos establece una sanción igual a la ganancia esperada del inversor, es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otro en igual situación de bienestar que si se hubiese cumplido el convenio. En ese caso, como puede verse en la matriz de abajo, se modifican los pagos y el equilibrio resultante es eficiente en el sentido de Pareto 4. Juego de agencia con derecho de los contratos Trabajador Inversor
C
D
I
50; 50
50; –50
NI
0; 0
0; 0
4 Estos juegos los tomo de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 237-243.
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El cambio en los pagos, respecto del juego anterior, es que ahora el sistema legal impone una sanción al trabajador para el caso de incumplimiento igual al pago que el inversor obtenía del cumplimiento del convenio; es decir, el trabajador debe –además de restituir el capital– pagar $ 50 al inversor. Con estos pagos, la estrategia dominante del trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategia adoptada por el inversor, ésta es la que lo lleva a mejores resultados. Una vez que la mejor estrategia del trabajador es cooperar, la mejor estrategia del inversor es invertir y el equilibrio de Nash del juego es aquel que maximiza los pagos de ambos jugadores. El problema también puede exponerse en la forma de un dilema del prisionero. Supongamos ahora un comprador y un vendedor que acuerdan una compraventa por correo. El primero debe mandar $ 100 al vendedor, quien en forma simultánea debe enviar un objeto de arte. Para el vendedor el objeto de arte vale más de $ 100 y el vendedor valora más los $ 100 que el objeto de arte. Si asumimos que el vendedor estaría dispuesto a pagar hasta $ 150, entonces el “excedente” o la diferencia entre el precio que paga efectivamente y el que estaría dispuesto a pagar es de $ 50. Si, de igual modo, se asume que el vendedor estaría dispuesto a vender la obra de arte desde $ 80, entonces, su excedente es igual a $ 20. El excedente conjunto del intercambio es de $ 70. Desde el punto de vista del bienestar de cada uno de ellos, el mejor resultado es que la otra parte cumpla su prestación y ella incumpla. De ese modo, obtienen el cuadro o la plata, respectivamente, sin entregar nada a cambio. El segundo resultado más ventajoso es la mutua cooperación, donde ambos obtienen el excedente de la cooperación. Cuando la defección es bilateral, la transacción no ocurre, de modo que el vendedor se queda con la plata, que valora menos que el cuadro, y el vendedor con la obra de arte, que también valora menos que la plata. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperación unilateral, donde una de las partes envía el dinero o la obra de arte y no recibe nada a cambio. El equilibrio del juego es que ambas partes defeccionen obteniendo ambos menores pagos que la mutua cooperación. Ambos jugadores pierden los excedentes o las ganancias de la transacción 5. Como se ha destacado en el capítulo III, las personas pueden tener otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del prisionero. La reputación, por ejemplo, es un buen motivo para cumplir 5 Para un trabajo que ilustra el problema de la contratación apelando al dilema del prisionero e ilustra los correctos incentivos que crea una sanción legal eficiente, véase BIRMINHAM, Robert L., “Legal and Moral Duty in Game Theory: Common Law Contract and Chinese Analogies”, Buffalo Law Review, vol. 18, 1969, ps. 99-117.
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contratos en contextos donde hay pocos operadores y muy buena información. Un conocido ejemplo es el del mercado de diamantes en Nueva York que tiene pocos operadores, la mayor parte de ellos judíos practicantes que tienen por costumbre someter sus diferencias al arbitraje de los rabinos. En estas condiciones institucionales no es necesario un derecho de los contratos para promover ofertas creíbles e incentivar la cooperación. En este caso, el costo de no cumplir con ellas es tan alto que hay incentivos para cumplir los convenios y los laudos sin apelar al derecho de los contratos 6. Si el vendedor del ejemplo es una conocida tienda de venta de artes, probablemente cuente con buenos incentivos para cumplir con independencia de las sanciones del sistema legal. Son los mismos consumidores, es decir, el mercado, quien puede introducir adecuados incentivos para que ésta cumpla sus convenios. Las calificaciones de los respectivos operadores en los sitios de ventas on line, por ejemplo, constituyen un buen ejemplo del modo en el cual el mercado puede hacer accesible la reputación a muy bajos costos. En algunos contextos institucionales donde las personas interactúan de manera frecuente el costo de incumplir es muy alto. En general, como se ha visto en su oportunidad, las personas tienen mayores incentivos para cooperar cuando mayor es la probabilidad de interactuar con esa persona en el futuro. En estos contextos, en particular cuando el valor de los pagos futuros es grande, las personas tienen buenos incentivos para cumplir sus convenios sobre la base de la reciprocidad. Los individuos tienen buenos incentivos para cumplir contratos con quienes tienen altas probabilidades de interactuar, en tanto la promesa futura de obtener mayores beneficios. De ese modo, los incentivos se alteran y las personas pueden encontrar conveniente abstenerse de una ganancia inmediata derivada del oportunismo para obtener una mayor derivada de múltiples intercambios en el futuro. Naturalmente, en este proceso, el tamaño del grupo es central. Cuando mayor es el tamaño del grupo, más costoso es identificar a los oportunistas a los fines de sancionarlos. El elemento central que explica las condiciones básicas de la cooperación por incentivos en juegos reiterados es la “sombra del futuro”, la importancia que las personas otorgan al futuro de las interacciones con los demás. Cuando mayor es el peso del futuro respecto de posibles interacciones con una persona, mayores incentivos hay para cumplir las prestaciones. Simplemente los incentivos se modifican eliminado el problema de interacción estratégica, o bien, haciendo que 6 BERNSTEIN, Lisa, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies, vol. 21, nro. 1, 1992, ps. 115-153.
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éste sea de menor grado, incentivando el cumplimiento de las promesas. En el ejemplo anterior, los incentivos se modifican si el comprador y el vendedor enfrentan la posibilidad cierta de practicar mutuas transacciones provechosas en el futuro 7. Otro clásico ejemplo ilustra correctamente este asunto. Sobre principios de los años sesenta un conocido estudio mostró que los empresarios rara vez usan el derecho de los contratos, en sentido formal, para sus transacciones. Las empresas tienen buenos incentivos entre ellas para cumplir de manera adecuada sus prestaciones sobre la base de los negocios futuros. Este trabajo mostró que buena parte de las transacciones entre empresas están reguladas por leyendas en el dorso de las órdenes de compra que normalmente liberaban al vendedor de responsabilidades; es decir, aun para grandes operaciones, las empresas emplean simples leyendas antes que contratos formales en el sentido estricto del término. Muchas de las disputas eran consecuencia de cierta ambigüedad en estas leyendas de letra menor, problema que en la cultura legal se conoce como “la batalla de las formas”. En tanto las ganancias futuras de seguir haciendo negocios, las empresas en general frente a una disputa sólo amenazan con abogados pero no llevan la disputa a los tribunales. Las grandes empresas, por ejemplo, normalmente son demandadas en sede federal y para 1961 sólo dos mil setecientas setenta y nueve de cincuenta y ocho mil doscientas noventa y tres de las acciones civiles referían a contratos privados. La explicación tentativa es que las empresas tienen mucho para ganar cumpliendo adecuadamente sus prestaciones entre ellas y que el costo de un juicio es muy alto y, en general, es poco el dinero que recuperan de los juicios, una vez descontados los costos de litigar, a lo que debe sumarse el costo en materia de renombre. Las empresas sólo emplearían contratos con abogados, en el sentido estricto, para casos donde el costo de la pérdida es muy grande para caso de incumplimiento o para establecer un orden interno de incentivos y cumplimiento, por ejemplo cuando el director quiere mostrar claramente adentro de la empresa cuáles son las estipulaciones que debe seguir cada unidad de producción dentro de la compañía 8. Pero en muchos contextos, la ausencia de un sistema de sanciones formales por incumplir se paga con altos costos. Un clásico traba7 Véase AXELROD, Robert, La evolución..., cit., 1986, ps. 122-136. Para un análisis más extenso del problema de la cooperación voluntaria, del mismo autor, La complejidad..., cit., ps. 75-83. 8 MC CAULAY, Stewart, “Non contractual relationships in business: a preliminary study”, American Sociological Review, vol. 28, 1963, ps. 55-67.
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jo de campo, por ejemplo, mostró el enorme costo en bienestar que pagaban durante la década de 1980 los asentamientos informales en los alrededores de la ciudad de Lima. Al no contar con un sistema formal de derecho de los contratos, los informales excluidos del sistema legal formal debían limitar las transacciones a aquellas que eran simultáneas, o bien, a aquellas que realizaban con miembros del mismo grupo de amigos y parientes. El ámbito de la contratación y, por lo tanto, de la cooperación quedaba de esa forma extremadamente limitado. Muchos convenios hipotéticos que hubiesen permitido a las partes obtener las ventajas de la contratación quedaban de ese modo insatisfechos en tanto la ausencia de un mecanismo formal que permitiera promesas creíbles. El riesgo del oportunismo, simplemente, limitaba severamente el ámbito y la extensión de los mercados. Los mecanismos de intercambios que se hacían en este contexto son aquellos previsibles por la teoría económica. Las personas contrataban con aquellas personas con las cuales la probabilidad futura de contratar era muy alta, de modo que la promesa de ganancias futuras hacía conveniente el cumplimiento contractual, o bien, tomaban costosas medidas de autoaseguramiento como garantías personales. Los informales, además, debían muchas veces invertir enorme cantidad de tiempo y dinero para obtener información sobre la reputación de los contratantes y en muchos casos dispersaban el riesgo contratando a mayores costos con más de una persona, eliminando de esa forma las ventajas asociadas a la economía de escala. En muchos casos, además, la ausencia de contratos exigibles llevaba a costosas medidas de autoprotección y, a veces, al uso de la fuerza y la violencia privada. Si bien en algunos casos contaban con la posibilidad de apelar a algunas organizaciones colectivas, como la asociación de ambulantes o microbuses, por ejemplo, el alcance era muy limitado en tanto estas organizaciones sólo podían actuar sobre miembros de la organización y sin las ventajas asociadas normalmente con el funcionamiento de un poder judicial establecido. No contar con sistema de derechos de contratos, en suma, supone altos costos sociales 9. Por otra parte, un conocido estudio ha mostrado el modo en el cual los convenios privados permitieron a los mineros de California durante el siglo XIX formar asociaciones de protección que haga cumplir los convenios entre los miembros. Algo similar a los contratos entre familiares o red de amigos en los pueblos jóvenes de Lima. Este caso constituye otro ejemplo de transacciones que operan sin necesidad del Estado, pero también ilustra el costo en menor cantidad y calidad de 9 Véase DE SOTO, Hernando (GHERSI, Enrique - GHIBELINI, Mario [colabs.]), El otro sendero, Libertad y Democracia, Lima, 1987, ps. 209-215.
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transacciones. Los mineros asumían altos riesgos en contratar con individuos de otras asociaciones o “distritos mineros” y en general limitaban el tiempo entre las prestaciones para reducir el riesgo. Como en el ejemplo de los pueblos jóvenes de Lima, el costo de no contar con un sistema formal de contratos fue la reducción del ámbito de la cooperación, es decir, el no aprovechamiento de excedentes o ganancias vacantes de la contratación 10. Las comunidades comparten ciertas normas sociales y valores morales que en general combaten el oportunismo. Aun cuando es probable que el origen de esas reglas esté asociada a las ventajas de la cooperación aprendidas durante siglos de aprendizaje social, las personas parecen dar a estos principios peso moral independiente. De ese modo, las preferencias sociales, es decir, las preferencias por el bienestar de los demás y cierta moral compartida que induce a la cooperación, podrían en algunos contextos generar incentivos para que las personas cooperen sin la necesidad de amenaza de sanciones legales. De hecho, algunos experimentos muy conocidos han revelado con bastante regularidad que en determinados contextos la cooperación puede ser más fuerte y probable de lo que sugieren los modelos ortodoxos. Las personas, en suma, en algunos contextos, parecen otorgar peso al bienestar de los demás 11. Por otra parte, como se ha comentado en capítulo III, la homogeneidad cultural parece ser una fuente importante de cooperación entre las personas. Se ha mostrado que cuando gente de diversos grupos juega dilemas del prisionero, personas del mismo grupo juegan el más benévolo juego de aseguramiento; es decir, las personas prefieren la mutua cooperación a la defección unilateral cuando juegan con personas de un grupo del cual se sienten identificadas. Pero no siempre están dadas las condiciones que hacen posible la cooperación. En el caso de las sociedades complejas, la mayor parte de los convenios operan en forma impersonal, donde no hay demasiada homogeneidad cultural, donde la posibilidad de interactuar nuevamente es reducida y donde el renombre puede tener poca incidencia en los incentivos para cumplir los convenios 12. Una sociedad compleja sin derechos de contratos, probablemente, limitaría sus intercambios a aquellos que son practicados de ma10
UMBECK, John, “A Theory...”, cit. Muestra además que las personas cuando eligen contratos lo hacen con la finalidad de incrementar la diferencia entre las ventajas de la contratación y el costo de las transacciones. 11 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, Samuel, Microeconomics..., cit., Cap. IV. 12 ANDREONI, J., ”Privately Provided...”, cit.
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nera inmediata, en casos donde el costo en renombre o prestigio es muy alto para el que no cumple, o bien, en aquellos casos donde las interacciones son reiteradas y para ambos cumplir es la mejor opción. Sin un derecho de contratos existen menos garantías de que los convenios van a ser cumplidos. La contraparte podría ser un oportunista. Si no se advierten otros motivos por los cuales el vendedor se avenga al cumplimiento del convenio, bien puede suceder que simplemente no se haga el contrato, con la pérdida del excedente. De ese modo, convenios que son socialmente provechosos no se llevarían adelante en ausencia de un agente externo que aplique sanciones por incumplimiento. En otros términos, una función del derecho de los contratos es otorgar credibilidad y, de ese modo, favorecer la celebración de mayor cantidad y calidad de contratos. Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperación, el derecho de los convenios introduce incentivos para que cumplir los convenios sea una estrategia más atractiva, y de ese modo incentiva la confianza y la contratación, permitiendo mayor cantidad de intercambios provechosos para las partes y la comunidad. Puesto en otros términos, una primera y muy evidente función del derecho de los contratos es hacer más costosa para las partes el oportunismo contractual y, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el ámbito de los contratos. III. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS
Otra función central de cualquier sistema de derecho de contratos consiste en establecer cuáles promesas son obligatorias y cuáles no lo son. En este sentido, convenio y contrato no constituyen términos equivalentes, en tanto muchas promesas no son legalmente ejecutables. La diferencia central entre un convenio y un contrato es que este último puede ser ejecutado por ley 13. En este sentido, no todos los pactos o intercambios son estrictamente contratos. Muchas promesas que hacen las personas simplemente no las obligan en el sentido legal del término. Una finalidad central del derecho de los contratos es establecer las características que hacen que las promesas sean exigibles, en el sentido de que de su incumplimiento se derive una sanción por responsabilidad 13
El término proviene del latín contractus que significa contraer, estrechar, unir, contrato, pacto, voz que significa unir, juntar o reunir y en su acepción más común o gramatical los contratos refieren a “acuerdos o convenios entre partes o personas que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”. Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, p. 120.
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contractual. Por el mismo motivo una segunda función central consiste en establecer las sanciones para caso de incumplimiento contractual, es decir, regular la responsabilidad contractual. Ambas funciones generan incentivos que pueden ser examinados apelando a teoría económica 14. Los contratos regulan convenios, los cuales constituyen un modo central de transferencia de propiedad, donde las personas se obligan a transferir derechos sobre cosas de su propiedad. Si algunos de ellos no cumple con su obligación, el derecho de los contratos les confiere un derecho personal por el cual pueden ejecutar el convenio imponiendo diversas sanciones que tienen impacto sobre los incentivos de las partes contratantes. Respecto del interrogante de cuáles promesas deberían ser ejecutadas legalmente, la teoría económica ofrece una muy simple recomendación normativa, en línea con los criterios y las herramientas analíticas más usuales: la ley debería hacer obligatorios todos aquellos convenios que las partes efectivamente quieren que sean obligatorios al momento de su celebración. Hay pactos que las personas hacen con la intención mutua de que sean obligatorios y ejecutables por ley, y la eficiencia requiere que el sistema legal les confiera acciones legales contra el incumplimiento. En otros términos, desde un punto de vista normativo, la teoría económica sugiere una amplia libertad sin formalismos excesivos para obligarse, siempre que no medien fallas de mercado ni problemas de racionalidad. Los contratos, en general, incrementan el bienestar de las personas y éstas son mejores jueces de su propio bienestar que jueces y legisladores. Los contratos, considerados ex ante, maximizan el bienestar de las partes contratantes, puesto que cada parte revela por medio de sus actos que valora más el derecho sobre el bien recibido que el entregado a cambio: cada contratante recibe algo que más valora, es decir, se verifica un excedente a favor de ambas partes 15. Los convenios, a diferencia de la división de un pastel o un juego de mesa, no constituyen juegos de suma cero donde la ganancia de uno es la pérdida del otro, sino que permite que ambas partes ganen a consecuencia de la transacción 16. Permiten que ambas partes con14 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 230-237, donde examina estas dos funciones centrales del derecho de los contratos y las soluciones desde el enfoque económico. 15 Sin embargo, un examen más fino del problema debería tener en cuenta los costos sociales de ejecución forzosa del convenio. Prestaciones irrelevantes, de poco monto o carentes de importancia –como de hecho sucede en los sistemas legales– no deberían ser obligatorios. 16 Aun cuando, desde luego, la división del excedente constituye un motivo de negociación y ésta puede frustrar arreglos convenientes para las partes.
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tratantes incrementen su utilidad. Si el señor A está dispuesto a pagar hasta $ 20 por el bien X y el señor B está dispuesto a vender el bien X por $ 10 y la transacción se efectúa en $ 16, por ejemplo, el excedente del comprador es de $ 4 y el excedente del vendedor es de $ 6 y el excedente conjunto de la operación de $ 10. Los contratos, en suma, permiten movimientos Pareto preferidos o mejoras en el sentido de Pareto, mejorando el bienestar de ambas partes, siempre que no existan casos de fallas de mercado o casos de irracionalidad. Sobre el final del capítulo voy a comentar las categorías principales en las cuales el derecho hace que los convenios no sean obligatorios, aun cuando en algunos casos se cumpla con los formalismos legales usuales. Muchas veces los contratos tienen efectos externos significativos para otras personas o refieren a contenidos que la ley estima indisponibles para las partes, estableciendo razones de “orden público” que limitan la autonomía de voluntad de las partes. El sistema legal, en las dos tradiciones legales más importantes, además, establecen también “defectos de formación” y “defensas de cumplimiento”, casos paradigmáticos donde la ley declara la nulidad o la nulidad potencial de un convenio, los que pueden ser examinados y explicados desde el enfoque económico. Con independencia de estos casos, el derecho muchas veces no hace obligatorias aquellas promesas que las personas hacen en contextos donde hay manifiesta intención de que éstas no sean legalmente obligatorias, como sucede en las “promesas ilusorias” o entre personas que tienen relaciones íntimas, o bien, cuando una promesa queda exclusivamente condicionada a la voluntad de una persona. “Cuando lo crea conveniente, te mandaré a Europa”, por ejemplo, o aquellos convenios entre parientes, donde las promesas son vagas y muchas veces sin la intención de obligarse. Así lo encontró, por ejemplo, la jurisprudencia americana para el caso “Balfour v. Balfour”, en el cual el marido había prometido treinta libras esterlinas al mes a la mujer, mientras permanecía en Inglaterra bajo cuidado médico. Son promesas vagas sin la intención clara de obligarse, que no son usualmente ejecutadas por los tribunales 17. También tiene sentido que el sistema legal excluya aquellas promesas de escaso valor cuyo costo de ejecución es mayor que el excedente estimado de las partes. En la vida cotidiana hacemos muchas promesas a amigos y parientes, en contextos donde el valor de éstas es muy bajo o donde la voluntad de las partes no era precisamente constituir una obligación legalmente exigible. 17
HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 109.
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1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea
Las soluciones en materia de obligatoriedad de las promesas, sin embargo, difieren según las tradiciones legales. En los países de tradición legal europea continental, en general, se establece una regla muy amplia de contratación que define al contrato, en términos muy generales, como un pacto por el cual una o varias personas se obligan a cumplir con una prestación consistente en dar, hacer o no hacer una cosa 18. Aun cuando luego voy a examinar esto en más detalle, en general la ley establece límites relativos a la capacidad de las personas (menores e insanos) y de contenido por el cual los mismos códigos establecen que las prestaciones no pueden ser, de una manera algo general e imprecisa, contrarias a la ley, a la moral y a las buenas costumbres. Otra regla usual es la limitación de sus efectos a las partes, con excepción de herederos o terceros favorecidos que deben aceptar el convenio para darle fuerza de ley. El derecho civil de corte continental europeo, en un sentido más preciso, apela a la teoría de la “formación del contrato”, la cual dispone que la obligatoriedad resulta del mutuo consentimiento derivado de una “oferta” y una “aceptación” 19. El derecho pide, en suma, que el acuerdo de partes sea resultado de una negociación con manifestación de voluntad de obligarse de las partes. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado reglas y presunciones muy sutiles para establecer cuándo concurren estos elementos que determinan la obligatoriedad de las promesas 20. En el derecho romano, sin embargo, no bastaba, como en el derecho moderno, la simple voluntad para la existencia de contrato, sino que los convenios debían someterse a específicas formalidades para que las promesas sean legalmente obligatorias. Con el tiempo, la interpretación judicial pretoriana y las convenciones legales extendieron la fuerza obligatoria a otros arreglos que no contaban con estas formalidades, incluyendo los simples pactos, eliminando la necesidad de formalidades. Una mayor extensión de la validez de los convenios, fundamentalmente sobre bases morales, fue adoptada luego por el derecho canónico, en la idea de que las obligaciones en18
Véase, p. ej., el Código Civil español en los siguientes artículos: 1254, 1255, 1257, 1258, 1259 y 1260. 19 Véase, p. ej., ALTERINI, Atilio A., Contratos, civiles - comerciales - de consumo. Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15. 20 Este punto se encuentra desarrollado en ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo STORDEUR, Eduardo, Elementos..., cit.
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tre partes debían respetarse y cumplirse, con independencia de las formalidades 21. Esta última tendencia, menos formalista, es la que prevaleció, también por influencia del derecho germánico, en el derecho continental europeo. El “Código de los Códigos”, el de Napoleón de 1804, definía al contrato como “una convención por la cual una o varias personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer alguna cosa”. La mayoría de los Códigos Civiles de Europa y América latina siguieron esta definición 22. El derecho argentino, en línea con esta tradición y siguiendo a Savigny, define al contrato de la siguiente manera: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos” 23. En la tradición del derecho continental europeo que recepta el derecho civil argentino, entonces, el elemento constitutivo del contrato es la reunión de declaraciones de voluntad manifestadas por medio de la “oferta” y la “aceptación”. Cuando operan ambas declaraciones, hay “consentimiento” y, por lo tanto, un acto jurídico que obliga a las partes a una prestación que puede consistir en hacer o dar una cosa. El sistema legal en la tradición continental, entonces, en general adopta un sistema amplio para la forma de “oferta” y “aceptación” de los contratos. Exceptuando algunos casos donde las formalidades son constitutivas del acto, estas manifestaciones de voluntad pueden ser tanto formales, escritas, como verbales, siempre que concurran las voluntades. En general, salvo respecto de bienes inmuebles o muebles de gran valor, en el caso de la compraventa, por ejemplo, ésta se perfecciona por el proceso de oferta y aceptación, es decir, por el solo consentimiento de las partes 24. En un sentido más específico, con independencia de la pluralidad de partes y el consentimiento, en general, se piden ciertos requisitos de validez asociados a la capacidad de las personas, la ausencia de vicios de la voluntad, que el objeto no sea prohibido por la ley, y que las partes tengan título suficiente para contratar, elementos que voy a examinar más adelante. 21
Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 121. Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 122. 23 Art. 1137 del CCiv. argentino. 24 Esta regla tiene muchos matices que no tiene sentido incluir en este trabajo. Para un examen de la eficiencia en el derecho civil de Brasil, véase TIMM, Luciano B., “La función social del derecho contractual en el Código Civil brasileño: justicia distributiva vs. eficiencia económica”, RIIM, vol. 52, 2010. 22
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2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado
En el caso del derecho argentino, como sucede en general en la tradición del derecho civil, los contratos constituyen un tipo de acto jurídico, es decir, aquellos actos lícitos y voluntarios destinados a modificar, extinguir, crear o transferir derechos. Su definición alude a un pacto donde al menos dos personas se ponen de acuerdo respecto de “una declaración de voluntad común” destinada a regular sus derechos y que admite tanto convenios donde ambas o una sola de las partes se obliga 25. Para que los contratos tengan validez las partes deben manifestar común acuerdo por medio de la “oferta” y la “aceptación”, aun cuando el consentimiento puede ser tácito o expreso, y desde luego (con independencia de algunas formas para casos de inmuebles o muebles importantes) no requieren, en general, formalidades. El código establece una serie de reglas generales respecto de la validez de la oferta y la aceptación, y las condiciones en las cuales éstas hacen válido un convenio, en línea con la teoría de la negociación, en el sentido de que la ley otorga peso al hecho de que haya efectiva concurrencia de voluntades 26. La insistencia del Código en la efectiva concurrencia de oferta y aceptación constituye un elemento importante de eficiencia en tanto constituye una condición necesaria para que las partes maximicen sus excedentes. Es posible destacar varias reglas que a primera vista pueden considerarse eficientes, en relación con el proceso de formación del contrato. El consentimiento tácito, por ejemplo, permite eliminar costosos procedimientos innecesarios cuando de las circunstancias o prácticas surge evidencia que permite presumir el consentimiento de las partes, salvo para casos donde hay exigencias de expresa manifestación de voluntad, asociada a actos jurídicos de mayor importancia donde la formalidad tiene o podría tener evidente sentido económico, como en el caso de la compraventa de inmuebles o valiosos muebles u operaciones de mayor cuantía 27. En muchos casos, se entiende que hay con25 Art. 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Art. 1138: Los contratos se denominan en este Código unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. 26 Véase arts. 1144 al 1156 del CCiv. argentino. 27 Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, ex-
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sentimiento tácito cuando una persona entrega y la otra recibe una cosa, o actúa de una manera que hace evidente la concurrencia de voluntades, eliminando innecesarias y costosas formalidades. Ésta puede ser efectuada por medio epistolar y por medio de agentes o representantes, elementos que agilizan el comercio y permiten el movimiento de bienes y servicios. Es razonable que la ley no obligue a introducir altos costos de transacción para proteger derechos que no tienen demasiado valor. Las partes pueden elegir, y en general son mejores jueces de su utilidad, otros medios más costosos, como escrituras públicas o documentos privados con certificaciones de firmas, por ejemplo, cuando el valor de la operación lo justifica. Y, en principio, tiene o podría tener más sentido que exija formalidades para casos donde las transacciones son de mayor importancia, sobre todo para garantizar a terceros y asegurar el comercio 28. En igual sentido, respecto de la validez y la formación del contrato, constituye una regla eficiente la disposición contenida en el art. 1180, que establece que los contratos serán juzgados por las leyes y los usos del lugar donde fuesen celebrados y la disposición suplementaria en el art. 1181, por el cual cuando el contrato fuese entre ausentes que están en diversos lugares, se deben aplicar las leyes más favorables a la validez del contrato. Son eficientes también, en tanto protege la efectiva concurrencia de voluntad de las partes, la disposición por la cual se establece la inexistencia de formación de contrato para el caso de retiro a tiempo de oferta antes de la aceptación, fallecimiento de algunas de las partes o pérdida de capacidad, en el ínterin. En este último caso la ley cepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad o que las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades. 28 Ver arts. 1146 y 1147. Art. 1184. Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1) los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión; 3) los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones; 4) las convenciones matrimoniales y la constitución de dote; 5) toda constitución de renta vitalicia; 6) la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios; 7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; 8) las transacciones sobre bienes inmuebles; 9) la cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública; 10) todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública; 11) los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.
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establece la obligatoriedad para el caso del proponente antes de haber tenido noticia de la aceptación y para la otra, antes de haber aceptado la oferta 29. En igual línea, la ley asegura el consentimiento real de las partes al exigir inmediata respuesta cuando la propuesta es oral y establece que un cambio en la oferta antes de la aceptación constituye una nueva oferta, lo cual es enteramente razonable desde el punto de vista de la teoría de la negociación. De igual modo establece que la aceptación de una prestación independiente de otra incluida en la oferta supone la aceptación del contrato respecto de aquella aceptada siempre que ambas fuesen separables. A fines de mantener la real concurrencia de voluntades el Código establece que si las dos no pudiesen separarse y sólo se acepta una, esta aceptación constituye una nueva oferta, de manera que permite una nueva negociación real entre las partes 30. En igual sentido se puede retirar la oferta en cualquier momento antes de la aceptación, salvo que se haya obligado a mantener la oferta, pero debe cumplir el convenio o pagar los daños en caso de imposibilidad cuando ésta haya sido aceptada, y obliga en igual sentido a la parte aceptante una vez que el oferente tiene noticia de la aceptación. En línea con la tradición continental de derecho argentino, cualquier retractación genera derecho a exigir el cumplimiento del contrato, o bien, si fuese imposible, a pagar daños e intereses derivados de la retractación 31. La posibilidad de mantener la oferta de manera obligatoria permite eliminar problemas estratégicos (“quemar las naves”) y permite ofertas masivas y otros arreglos eficientes entre las partes. Los contratos, además, son sólo válidos cuando hay cierto nivel de racionalidad y estabilidad en las preferencias, tal como sucede también en el derecho americano. De un modo consistente con la eficiencia, la ley establece que el derecho a anular un convenio a consecuencia de la existencia de vicios del consentimiento corresponde sólo a la parte que la hubiera sufrido, en el sentido de que un convenio con un menor o incapaz por insanía, por ejemplo, sólo puede ser anulado por esta parte y no por aquella competente, del mismo modo que se excluye al autor de dolo, fraude, simulación o violencia, quienes razonablemente no pueden pedir la nulidad del convenio por ellos provocado. La posterior confirmación expresa o tácita de validez de un 29 30 31
Arts. 1148 a 1150. Arts. 1151 a 1153. Arts. 1155 y 1156.
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convenio elimina el derecho a solicitar judicialmente la nulidad en los casos antes mencionados 32. En tanto los convenios sólo pueden incrementar el bienestar cuando las personas conocen razonablemente bien sus preferencias y éstas son relativamente estables, el Código Civil argentino establece una serie de incapacidades absolutas y relativas para contratar, que atañe en particular a menores e insanos 33. Del mismo modo, sólo reconoce el derecho a pedir la nulidad a los representantes de los incapaces y no a quienes tienen capacidad de contratar, salvo que haya mediado dolo del incapaz, con la sola excepción de que el dolo sea la ocultación de la incapacidad o se trate de una persona menor de edad. La ley pretende eliminar costos externos y por eso establece que los contratos por terceros son a cargo de quienes los formaliza en caso de que no hubiese aceptación por parte del tercero, del mismo modo que no reconoce indemnización alguna a quien contrata con un incapaz, salvo que se siguiese ventaja evidente para la parte incapaz 34. En cuanto al objeto de los contratos, el Código establece que cualquier prestación puede ser, en principio, objeto de un contrato, con las iguales limitaciones para los actos jurídicos en general; de manera que las prestaciones que no pueden ser objeto de un acto jurídico tampoco pueden serlo para los contratos en general. Hay bienes que (como los órganos humanos) están “fuera” del comercio y otros actos prohibidos, respecto del objeto de las transacciones. Sin embargo, dejamos estos temas para más adelante, en tanto no refieren de manera exclusiva a la formación de los convenios. En suma, la regla de amplia contratación de los sistemas legales continentales constituye una regla eficiente en tanto permite que las personas intercambien libremente maximizando los excedentes de la contratación. Muchas reglas del sistema legal destinadas a establecer las condiciones en las cuales las promesas son obligatorias pueden ser interpretadas como reglas destinadas a maximizar los excedentes de las transacciones. 32
Art. 1158. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. 34 Art. 1165. 33
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3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración
La tradición angloamericana difiere con la tradición continental europea en tanto exige algo más que la “oferta” y la “aceptación” para que las promesas sean legalmente exigibles: pide un tercer elemento, la “consideración”, que exige la existencia de contraprestaciones 35. Esta regla exige, en suma, que ambas partes tengan algo para ganar del convenio. Convenios que contienen prestaciones unilaterales, como las donaciones en su forma más típica, por ejemplo, no pueden ser ejecutados por ley, conforme el requisito de la consideración. Una solución normativa tan estrecha y poco plausible que, en la práctica, los tribunales han dejado de requerir la “consideración” estableciendo muchas excepciones sobre la base de la doctrina de la past consideration 36. Fuller en un clásico artículo ilustra sobre el peso de la consideración en el derecho americano de mediados del siglo XX 37. La típica promesa legalmente ejecutable era aquella en la que hay intercambio de prestaciones, siendo el arquetipo el clásico intercambio comercial de los negocios, donde el beneficio de uno está compensado por el beneficio del otro. Cuán más lejos está un convenio, por su naturaleza, de este arquetipo de relación con mutuas ganancias, menos probable era la ejecución forzada de una promesa. La obligación contractual prototípica que servía de modelo eran aquellas que involucraban “intercambio de valores económicos”. Este requisito era muy fuerte. Una promesa unilateral por la cual una persona promete a otra una prestación futura condicional debe ser considerada válida legalmente si es que simbólicamente el otro entregó un dólar a cambio, o bien, cumplió algún ritual que muestra que hay “intercambio de valores económicos”, aun cuando éstos sean completamente desproporcionados; es decir, una donación o cualquier “promesa gratuita” en los hechos es obligatoria si tan sólo nominalmente se cumple con la consideración 38. Usualmente bastaba la consi35 Véase FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, Columbia Law Review, vol. 41, 1941, ps. 799-815. 36 POSNER, Richard A., “Gratuitius Promises in Economics and Law”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 411 y ss. 37 FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, cit. 38 También en el derecho inglés la doctrina de la consideración constituye un elemento tradicional para identificar qué convenios son legalmente obligatorios. Es célebre la definición de la consideración en “Curie v. Misa”: “Valuable consideration [is] some right, interest, profit or benefit accruing to the one party, or some forbearance, detriment, loss or responsibility given, suffered or undertaken by the other”. “Curie v. Misa”, (1875) LR 10 EXCh. 153, p. 162.
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deración: aquellas transacciones donde la partes se han prometido mutuamente “intercambio de valores económicos” eran ejecutables aun antes de que una de las partes inicie el cumplimiento de su prestación. Las cortes en general, empleando el requisito de la consideración, fueron restrictivas respecto de qué promesas deben ser legalmente exigibles. En “Mills v. Wyman” 39, por ejemplo, la Corte de Massachusetts estableció que el demandado no debía pagar los gastos prometidos por un padre a un amigo del hijo que había cuidado de él a la distancia durante su enfermedad. El requisito de la consideración establece restricciones innecesarias e ineficientes, razones por las cuales quizás la jurisprudencia la fue dejando de lado durante las últimas décadas. Desde el enfoque económico, la regla de la consideración constituye una regla demasiado restrictiva que no favorece el comercio y elimina la fuerza de ley de convenios que son mutuamente provechosos. En otros términos, elimina excedentes derivados de la contratación en casos donde no hay prestaciones recíprocas. Supongamos que Juan y Pedro quieren que determinado convenio sea ejecutable legalmente. El hecho de que un convenio pueda ser exigido legalmente genera incentivos a las partes a anticipar gastos o disponer de crédito sobre el bien prometido, con provecho para ambas partes. Pero sólo si el convenio es obligatorio, las partes tienen buenos incentivos para tomar disposiciones eficientes respecto de los bienes objeto de la prestación 40. Si Juan y Pedro desean obligarse, desde la eficiencia, simplemente no tiene sentido establecer restricciones. En este sentido, la regla de consideración elimina un excedente, una mejora para las partes que queda eliminada; es decir, hay una mejora de Pareto que la regla no deja operar. En cualquier caso, por su falta de plausibilidad, los mismos tribunales se han ocupado de limitar el sentido y aplicación de la regla haciendo válidas muchas promesas unilaterales. Hay varios motivos por los cuales una persona puede hacer una donación a otra, pero desde un punto de vista algo más formal, el fundamento económico es simplemente que muchas personas, en especial con familia y amigos próximos, tienen “utilidades interdependientes”, de manera tal que el bienestar de una persona depende del 39
20 Mass., 3 P. 207, 1825. Cooter y Ulen ofrecen un ejemplo muy claro. Un graduado de una universidad quiere efectuar una donación. Ambos estarían mejor si el convenio fuese obligatorio: mientras el graduado realiza la venta de sus bienes, la universidad puede ir afrontando con dinero propio o de terceros las obras, pero si no hubiera obligatoriedad, se generarían incentivos para que las obras demoren. Simplemente nadie ha mejorado y ambas partes han empeorado desde la óptica de sus propias preferencias. 40
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bienestar de otra, como sucede por ejemplo de manera muy clara entre padres e hijos. Sin embargo, una promesa gratuita requiere una explicación adicional, en tanto debe explicarse el motivo por el cual se quiere hacer esa promesa a futuro y no en forma actual. La explicación más simple es que las partes prefieren que esa promesa de entregar algo en el futuro, a cambio de nada o algo simbólico, incrementa la utilidad de las partes y, por lo tanto, un arreglo que desde la eficiencia debe ser permitido. En términos más sustantivos, una explicación adecuada es que la obligatoriedad legal de la promesa incrementa la certeza de su cumplimiento y, de ese modo, genera más utilidad presente en las partes, en especial respecto del beneficiario. Si usted me promete 10.000 por año durante diez años, el valor presente de esa promesa se incrementa si es legalmente exigible en tanto disminuye la probabilidad de no cumplimiento. Esto permite, además, al beneficiario de la obligación colocar esos bienes o riqueza en el mercado, los que tienen más valor en tanto puede transferir y ejecutar conforme un derecho de propiedad más pleno. Este criterio sugiere que todas aquellas negociaciones que las partes deseaban que sean obligatorias al momento de la constitución del convenio deben ser obligatorias, puesto que de ese modo se incrementa el bienestar de las partes contratantes, siempre, desde luego, que las prestaciones no sean irrelevantes o carentes de valor social y no haya defectos de formación o problemas de fallas de mercado, que más adelante voy a comentar 41. Muchas veces, sin embargo, la ley de manera eficiente asume la existencia de “contratos implícitos”, como se los llama en el derecho común americano, a actos jurídicos unilaterales que por analogía se les aplica algunos de los principios del contrato. El ejemplo es el caso de un médico que asiste a una persona inconsciente en la calle y que puede luego reclamar por el pago de sus honorarios o los reclamos de compensación por encontrar algún bien perdido de una persona. La racionalidad económica de estos casos, que admite muchas variaciones, en general es que los costos de las transacciones son prohibitivos en esos casos y que del negocio la parte obligada obtuvo un beneficio o enriquecimiento sin causa 42. En suma, desde el punto de vista del bienestar, la regla más conveniente es que sean obligatorias aquellas promesas que razonablemente las partes, al momento de la constitución del convenio, hayan de41
Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 241. Véase, respecto de este asunto, POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors, Finders, Good Samaritans and Other Rescuers: an Economic Study of Law and Altruism”, Journal of Legal Studies, vol. 8, 1978, en particular ps. 115-119. 42
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seado que sean obligatorias. Eso permite que las partes obtengan excedentes de la contratación y, por lo tanto, mejoren su propio bienestar. IV. SANCIONES Y EFICIENCIA
Una vez establecidas qué promesas son obligatorias, el derecho de los contratos debe establecer qué sanciones deben aplicarse para casos de incumplimiento. Una característica saliente de la responsabilidad contractual, que emerge cuando una parte incumple un convenio dotado de fuerza legal, es que ésta es objetiva o estricta: el demandado no puede, como sucede en importantes áreas del derecho de daños, oponer como eximente de responsabilidad que ha adoptado un nivel de cuidado razonable para cumplir con la prestación. En materia de responsabilidad contractual, en general, la ausencia de negligencia no constituye una defensa admisible. La regla, en materia contractual, en general, es que basta el incumplimiento para que exista responsabilidad por parte del promitente. La responsabilidad contractual, por otra parte, en general se limita sólo a los daños monetarios de las víctimas y a los daños que son previsibles. Los tribunales en general son conservadores en la estimación de la extensión del daño. Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas de sanciones típicas: indemnizaciones monetarias o el cumplimiento específico de las prestaciones. Estas sanciones tienen incidencia en la conducta de las partes, puesto que operan a modo de precios que afectan sus decisiones en materia contractual. El enfoque económico explica las sanciones como precios a los cuales los operadores responden de una manera determinada. La hipótesis de la maximización de la utilidad adquiere en el caso un empleo muy preciso: la teoría asume que las personas van a cumplir sus contratos cuando el beneficio sea mayor que sus costos y que, por el contrario, van a incumplir sus obligaciones cuando el costo sea mayor que el beneficio. Por ese motivo, la teoría establece que cuando las sanciones son mayores, las partes tienen más incentivos para cumplir convenios que cuando éstas son menos severas. Una vez que hemos asimilado las sanciones contractuales a precios por incumplir contratos, podemos utilizar teoría económica para examinar la respuesta de individuos que persiguen incrementar su utilidad a diversos tipos de sanciones. 1. Pago de daños. Daños de expectativa
Las diversas tradiciones legales difieren en el tipo de sanción por incumplimiento. El derecho común americano, en general, establece
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el pago de daños “en expectativa” que obliga a indemnizar a la víctima de un incumplimiento contractual, de modo tal que deje a ésta en igual posición que si el contrato hubiese sido efectivamente cumplido. La regla dominante en el derecho de tradición europea continental, en general, establece el cumplimiento específico de la prestación, siempre que esto sea posible, o bien, el pago de una indemnización, a elección al acreedor 43. El derecho francés, por ejemplo, distingue entre obligaciones de “dar” y obligaciones de “hacer”, estableciendo el cumplimiento específico para este último supuesto y el pago de daños para el primer caso 44. La economía examina los efectos de las sanciones en las decisiones de las partes contratantes y ofrece recomendaciones normativas. La eficiencia requiere que las acciones de las personas no impongan costos ni beneficios a terceras personas ajenas a tales acciones y el derecho constituye un poderoso instrumento tendiente a eliminar algunos efectos externos. Cuando un contratante incumple su prestación, produce una transferencia ineficiente de riqueza hacia su persona. Por otra parte, los contratos permiten asignar los recursos y las diversas sanciones del derecho de los contratos generan diversos incentivos que afectan las decisiones de las personas. Una idea muy extendida en economía de los contratos que puede ser poco intuitiva para el abogado tradicional es que en muchos casos puede ser eficiente y deseable que se incumpla un contrato dependiendo de los costos y los beneficios. El argumento tiene mucho de sentido común y parece replicar de manera adecuada las sanciones que establecen los sistemas legales, que imponen sanciones que igualan el costo externo del incumplimiento. La eficiencia requiere que sólo aquellos contratos eficientes, en el sentido de que llevan a una mejor asignación de los recursos, deben ser cumplidos en especie y no aquellos que llevan a empleos ineficientes. En otros términos, la eficiencia sugiere la conveniencia de establecer sanciones por incumplimiento de modo tal que sólo se cumplan aquellos contratos que sean “eficientes”, aquellos cuyo costo de cumplimiento no sea mayor que el beneficio esperado del acreedor. Para lograr esta finalidad, la sanción debe ser igual al efecto externo derivado del incumplimiento. En otros términos, la eficiencia requiere que se cumplan en forma específica sólo aquellos contratos 43 En general, como vamos luego a examinar, la mayor parte de los autores ha juzgado que es más eficiente el pago de daños en expectativa, aun cuando hay argumentos plausibles a favor de ambos sistemas conforme diversas condiciones. 44 BISHOP, William, “The Choice of Remedy for Breach of Contract”, Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, p. 14.
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en los cuales el costo del deudor es menor que el beneficio del acreedor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor que el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situación si la ley obliga al deudor a pagar daños que compensen “perfectamente” al deudor e incumpla el contrato. Supongamos que el señor “A” se ha comprometido a entregar a “B” un bien “X” para una fecha determinada por un precio en dinero. El costo esperado de producir “X” para “A” es igual a $ 100 y el precio pactado es de $ 130; de modo que “A” espera obtener una ganancia de $ 30. Dado el empleo del bien por parte de “B”, su ganancia esperada del convenio es de $ 150; es decir, él espera ganar $ 150 del convenio. En otros términos, “B” está indiferente entre el cumplimiento del convenio y $ 150. Supongamos que “B” ha recibido el dinero y que sólo está pendiente la entrega de “X” en la fecha pactada. Durante el transcurso del tiempo pueden incrementarse los costos de producir el bien “X”. Supongamos que el costo de producir el bien se ha incrementado al doble. En ese caso el costo de cumplir del deudor de $ 200, de modo que le significa una pérdida de $ 50 mientras que sólo reporta un excedente de $ 30 para el comprador. En este caso el costo del convenio es mayor a su beneficio y una sanción eficiente debería desalentar el cumplimiento en especie del contrato. En el ejemplo, “A” incumple el contrato y paga daños por $ 150, lo que es eficiente. La sanción eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a que internalice completamente el costo del incumplimiento, es decir, establecer una compensación o “daños en expectativa” (como se la llama en el derecho americano) que deje a “B” en igual situación que si se hubiese cumplido el convenio. En este sentido, un pago de expectativas que compense “perfectamente” al acreedor deja a éste en igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el deudor mejora su nivel de utilidad. Implica, además, que los recursos quedan disponibles para usos más eficiente que la producción del bien X. Por ese motivo, muchos autores consideran que la sanción más eficiente es el pago de daños en expectativa del derecho común americano que manda a dejar al acreedor en iguales condiciones del cumplimiento del contrato. Sin embargo, la eficiencia de esta sanción por incumplimiento requiere que los tribunales sean capaces de encontrar de modo próximo o adecuado el pago de daños “perfecto” y en algunos casos la información relevante puede no estar disponible para los jueces. En algunos casos, sin embargo, esta solución normativa es de relativamente fácil aplicación, en particular cuando se trata de bienes que están disponibles en el mercado. Si el señor A arregla que entregará 100 uni-
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dades de X a un precio de $ 10 la unidad y a consecuencia del incumplimiento B debe pagar un mayor valor por unidad, se cumple con la “compensación perfecta”, mandando al deudor a pagar la diferencia de precio multiplicada por la cantidad. Pero en muchos casos la información para establecer compensaciones perfectas no está disponible o es muy costosa. Hay costos no fácilmente verificables y en muchos casos no es fácil establecer una indemnización adecuada y una indemnización menor al costo del efecto externo tiende a generar incumplimientos ineficientes, donde el costo de cumplir del deudor es menor que el beneficio que el acreedor obtiene del contrato. Por igual motivo, indemnizaciones por arriba del costo externo generan incentivos para que se cumplan convenios en condiciones ineficientes. En principio, en aquellos casos donde la información está disponible, los daños en expectativa satisfacen la eficiencia en tanto mandan a la parte incumplidora a internalizar de modo completo el costo social derivado del incumplimiento contractual. Los tribunales, además, sólo deben informarse respecto de los beneficios derivados del convenio para el acreedor y no de los respectivos costos de producción o de oportunidad del deudor, en tanto éste tiene incentivos para revelar su preferencia y actuar de modo eficiente en todos los casos donde el pago sea igual al daño en expectativa, es decir, igual a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento y la ausencia de contrato; en otros términos, el tribunal no necesita conocer las preferencias del deudor que simplemente toma la sanción como un precio y adopta la decisión que asigna mejor el bien. Otra variante de indemnización por incumplimiento contractual, en general de menor severidad que los daños en expectativa, son los daños de “costos de oportunidad” que manda a la parte que incumplió a compensar al acreedor en términos a la mejor alternativa disponible en el mercado. Un pago “perfecto” de daños de costos de oportunidad deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del contrato y la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daños en este caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento del siguiente mejor contrato y la ausencia de contrato. Este tipo de indemnización, en muchos casos, constituye una sanción de menor severidad que los daños en expectativa. En el ejemplo, si la segunda mejor alternativa por X, que el acreedor valoraba según nuestro ejemplo en $ 200, es una Y de $ 180, el valor de la indemnización se establece según este último valor. Un tipo de sanción de aun menor severidad que el pago de daños de expectativa y de daños por costo de oportunidad es el pago de daños “de confianza” que manda a quien incumplió un contrato a dejar
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a la otra parte en igual situación que si no hubiese efectuado el contrato. Esta sanción manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a la víctima el valor de la prestación recibida y reponer los gastos en que hubiese incurrido a consecuencia del contrato. En otros términos, un pago “perfecto” de daños de confianza debe dejar indiferente a la víctima entre la ausencia del contrato y la sanción por incumplimiento. La relación típica entre estas sanciones es que los daños en expectativa son mayores que los daños de costo de oportunidad y éstos que los daños de confianza, en tanto los costos de confianza están incluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo menos tan bueno como el segundo mejor contrato. Sin embargo, en mercados muy competitivos los daños en costos de oportunidad tienden a ser iguales a los daños en expectativa, en tanto en estas condiciones los bienes tienden a ser fungibles. La sanción menos costosa, que tiene mucho sentido económico para casos donde a ninguna de las partes conviene el convenio, como casos de error mutuo en el objeto del convenio o imposibilidad de cumplimiento, es la restitución, por la cual cada parte debe entregar a la otra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratación. Si el vendedor, por ejemplo, entendió que debía entregar el bien X y el comprador que le vendían el bien Y, en caso de que los errores sean excusables, la restitución constituye una solución normativa eficiente. 2. El cumplimiento específico
La alternativa fundamental al pago de daños, que goza de preeminencia en los países de tradición continental europea, es el cumplimiento específico de la prestación. La eficiencia pide examinar cuál sistema lleva a una mejor o más valiosa asignación de los recursos 45. Aun cuando los daños en expectativa desde un punto de vista analítico constituyen para la mayoría de los casos la regla eficiente, en muchos casos la regla del cumplimiento específico puede ganar atractivo. Para comenzar, sucede que los casos de incumplimiento contractual, a diferencia de los casos de accidentes, normalmente operan en contextos de bajos costos de transacción, lo que genera una inicial presunción a favor de una mínima o menor injerencia de los tribunales en la resolución de las disputas. Son las partes las que podrían en45 Para un examen general, ULEN, Thomas S., “The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contracts Remedies”, Michigan Law Review, vol. 83, 1984, ps. 341 y ss. También, SCHWARTZ, Alan, “The Case for Specific Performance, Yale Law Journal, vol. 89, 1979, ps. 271 y ss. Para un análisis formal de los “remedios contractuales”, véase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts, Contracts, Property, Litigation, Oxford University Press, New York, Oxford, 1997, ps. 71-91.
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contrar una solución más eficiente que los tribunales, puesto que cuentan con mejor información que los jueces. En contexto de bajos costos de transacción, una regla de cumplimiento específico genera incentivos para que el deudor negocie con el acreedor una solución tendiente a la eficiencia, en tanto éste debería aceptar cualquier precio que le deje indiferente respecto del cumplimiento cuando éste es más costoso para el deudor. Si el costo del deudor es más alto que el beneficio del acreedor, siempre éste puede ofrecer un pago en compensación que deje a éste mejor que el cumplimiento de la prestación ahorrándose la diferencia de los mayores costos del cumplimiento específico. De ese modo, es posible que las partes adopten un arreglo o acuerdo eficiente. Sin embargo, esta regla puede generar incentivos para conductas oportunistas de parte del acreedor, sobre todo cuando cumplir es muy costoso para el deudor, puesto que podría exigir un precio que esté muy por arriba de la sanción óptima, es decir, el monto de los daños de expectativa. Otra ventaja de la regla de cumplimiento específico es la disminución de los costos de litigio en tanto los tribunales no deben asumir costos para establecer el valor que la prestación tiene para el acreedor y debe, simplemente, mandar a ejecutar la prestación. Por ese motivo, cuando los costos de establecer el pago “perfecto” por daños en expectativa son considerables, esta solución gana indudable atractivo. En muchos casos las prestaciones son únicas, no cuentan con sustitutos próximos en los mercados, o bien, hay indicios de alta valoración subjetiva de los contratantes, casos en los cuales establecer un pago en dinero que deje indiferente al acreedor constituye una meta muy difícil o imposible de lograr. El cumplimiento de la prestación supone la ejecución forzosa de la prestación por parte de los tribunales y sólo puede emplearse cuando no conlleva el uso de la fuerza sobre las personas. Tiene la ventaja de que requiere de menos información por parte de los tribunales, en tanto su ejecución no depende del valor que tiene la promesa para el acreedor. Por ese motivo, el derecho común americano emplea esta solución para casos donde las prestaciones no cuentan con sustitutos próximos, de modo que es difícil establecer la compensación adecuada y se acerca a la solución que establece, en general, el derecho continental europeo. 3. Efectos de una sanción eficiente
Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es imponer sanciones para inducir a las partes ha cumplir convenios “efi-
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cientes”, desalentando el cumplimiento específico de aquellos contratos donde el costo de cumplir es mayor que el beneficio. En general, como se ha comentado, la sanción más eficiente es el pago de daños en expectativa, es decir, la compensación por incumplimiento contractual más frecuente en el derecho común de los Estados Unidos. Una primera ventaja de contar con una norma que establezca una sanción eficiente por incumplimiento contractual es que ésta debería llevar a la disminución de los costos de las transacciones en tanto ésta sería la sanción que las partes hubiesen eventualmente elegido en caso de ausencia completa de costos de transacción. Idealmente, sanciones óptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina costos de negociación entre los contratantes. Si las sanciones son las correctas, las partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a prever sanciones para diversos casos de incumplimientos. En segundo lugar, una sanción eficiente por incumplimiento lleva a los deudores a que adopten un nivel eficiente de cuidado en prevenir incumplimientos contractuales. Prevenir incumplimientos contractuales es una actividad costosa. Por ejemplo, un constructor podría comprar un generador de electricidad adicional o comprar más material a un precio más alto para prevenir una eventual escasez o adoptar medidas de seguridad para que el material sensible no quede expuesto indebidamente a daños. Para evaluar la cantidad óptima de cuidado para prevenir un incumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento y valor del daño para el acreedor. Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor que el contrato tiene para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste menos que si la probabilidad de ocurrencia es muy alta y el valor grande para el acreedor. El enfoque económico ilustra que la cantidad óptima surge de considerar los efectos de aumentar o disminuir la prevención sobre el costo de ésta y sobre la probabilidad de ocurrencia del daño. Debe compararse, unidad por unidad adicional de cuidado, cuánto puede más prevención hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de la prevención. A medida que se introduce una unidad adicional de cuidado (una prueba más de calidad, un matafuego adicional, etc.), el valor del costo de prevención se incrementa y la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento contractual disminuye. El óptimo ocurre cuando se alcanza un nivel de prevención para el cual incrementos adicionales de la prevención comienzan a hacer subir el costo de prevención en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir la probabilidad multiplicada por la cuantía esperada del daño asociado a incumplir el contrato. En otros términos, cualquier nivel de cuida-
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do o prevención que pudiera ser aumentado a un costo menor que la disminución del daño esperado que se evita sería menor que el óptimo. Recíprocamente, cualquier nivel de cuidado o prevención que pudiera ser reducido ahorrándose costos mayores que el aumento del daño esperado que se evita sería mayor que el óptimo 46. Una persona racional debería incluir unidades de prevención hasta el punto donde el costo marginal de la última unidad es igual a la reducción de la probabilidad de ocurrencia multiplicada la indemnización que establece el sistema legal. Si el sistema legal establece sanciones que son menores al valor que el contrato tiene para el acreedor, induce a que los deudores gasten muy poco en prevención. En el extremo, tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy severas, a que el deudor destine muchos recursos a prevenir un incumplimiento muy poco probable o cuyo valor para el acreedor es muy bajo, o suceden ambas condiciones en conjunto. Cuando mayor sea la sanción por incumplimiento contractual, mayores serán los incentivos para que se gaste en prevenir contingencias que pueden afectar la entrega en término. Una sanción muy severa, por ese motivo, induce a que se gasten demasiadas unidades de prevención. Sanciones muy poco severas, en el otro extremo, genera incentivos para que los deudores gasten poco en prevenir incumplimientos. Para que el contratista tenga adecuados incentivos para gastar de manera eficiente en prevención el sistema legal debe hacerlo responsable del valor total del daño que causa el incumplimiento contractual. Los daños perfectos de expectativa introducen el precio correcto para que el deudor gaste en términos al valor real de la externalidad, satisfaciendo la condición de eficiencia en el cuidado; es decir, la solución eficiente es encontrar un valor de la sanción que sea igual al daño. De ese modo, el contratista tiene incentivos para introducir la cantidad de unidades de prevención eficiente, aquella que iguala el costo marginal a la reducción marginal del costo del incumplimiento derivada de la introducción de esa unidad. 46 Cuando se cumple esa condición de eficiencia en la prevención, se minimiza el costo derivado de la suma del costo de prevención más el valor esperado del incumplimiento contractual; es decir, se minimiza la función X + {1-P (x)}D. Si el contratista toma pocas precauciones, gasta muy poco en X pero el valor esperado del daño por incumplimiento es muy grande. En el otro extremo, si introduce muchos X, la suma se incrementa. El óptimo es cuando el cambio marginal de X es igual al cambio marginal en la reducción de {1-P (x)}D, donde X es igual a la cantidad de unidades de prevención, P es la probabilidad y D es el valor el valor de la indemnización. Para que las personas tengan incentivos adecuados D debe ser igual a los daños en expectativas. Si D es menor, el deudor tiene incentivos para introducir menor cantidad de X que el óptimo.
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Otra finalidad de una sanción eficiente es inducir al acreedor a que adopte un nivel eficiente de confianza en el cumplimiento del contrato. Éste es un hecho probable y si los acreedores tienen demasiada confianza pueden gastar de modo desmedido e ir tomando compromisos excesivamente costosos. Si el convenio refiere a la entrega de un local de comercio, el acreedor podría, por ejemplo, gastar de manera excesiva en la inauguración al público, comprando alimentos perecederos para esa fecha o gastos de publicidad para la inauguración. Hay una relación íntima entre el cuidado en prevención del deudor para cumplir un convenio y el grado de confianza que tiene el acreedor respecto del cumplimiento. Para el deudor adoptar cuidado y prevención para cumplir significa un costo que supone un beneficio para el acreedor, puesto que incrementa su nivel de confianza en el cumplimiento. Pero la ganancia del acreedor se paga con costos del deudor y las sanciones por incumplimiento juegan un papel central en este asunto. Cuanto mayor sea la sanción por incumplimiento contractual, mayores serán los incentivos para que el deudor gaste en prevenir contingencias que pueden afectar el cumplimiento del contrato y mayor el grado de seguridad que el acreedor tiene respecto del cumplimiento de la prestación. Esa mayor certeza del acreedor respecto del cumplimiento del contrato constituye un activo que se paga con los mayores costos del deudor en prevención. A la inversa, una sanción demasiada baja genera incentivos para que el deudor adopte bajo nivel de precauciones y el acreedor muy poca confianza en el cumplimiento. En este sentido una regla que establece sanciones muy bajas libera de mayores costos en prevención al proveedor pero hace pagar costos en certeza del cumplimiento al acreedor. La eficiencia requiere que la regla sea de daños en expectativas siempre que haya una adecuada limitación de los daños a aquellos que son previsibles. Demasiada confianza puede inducir a que el acreedor adopte compromisos que hagan demasiado costoso el incumplimiento del deudor. Una eficiente definición de la extensión del daño, en este sentido, debe eliminar incentivos para que el acreedor incremente más allá de lo eficiente el grado de confianza, generando más daños por incumplimiento. Si la regla legal hace responsable al acreedor de cualquier daño, podría incentivar a que el deudor tome demasiadas precauciones a fin de evitar el incumplimiento, gastando de más para prevenir un eventual incumplimiento. Los tribunales, en los diversos sistemas legales, tienden a limitar los daños a las consecuencias inmediatas, o bien, a aquellos daños previsibles por las partes. De ese modo, se incentiva a que el acreedor no tome demasiadas decisiones en expectativa de la promesa. Es que cada
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vez que el acreedor incrementa la confianza puede tomar medidas que incrementen el costo adicional del incumplimiento del convenio hasta un punto irrazonable 47. Por último, como se ha comentado antes, una sanción eficiente puede incentivar un nivel óptimo de cumplimiento de los contratos. En otros términos, puede introducir incentivos para que las partes cumplan sólo aquellos contratos que es eficiente que cumplan y no aquellos contratos que no es eficiente que cumplan en tanto un eventual cambio de las condiciones desde la fecha de celebración y cumplimiento o ejecución del contrato. La eficiencia requiere que sólo se cumplan en especie aquellos contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que el beneficio del acreedor, y debería desincentivar el cumplimiento de aquellos convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que el beneficio o utilidad que el cumplimiento reporta al acreedor. Un sistema legal que permite que las personas se liberen de cumplir los contratos en sentido estricto pagando daños cuando el costo de cumplir es mayor que el beneficio que se sigue del cumplimiento para el acreedor permite que los recursos se asignen en sus usos que reportan mayor bienestar a las personas, medidas en que ellas están dispuesta a pagar. Simplemente las mismas partes no celebrarían el contrato bajo las nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos más valiosos para el bien objeto del contrato 48. En un momento T1 por ejemplo A y B hacen un convenio, por el cual el primero debe entregar a B en un momento posterior T2 un bien que el acreedor valora en $ 100. Cuando llega el momento de la entrega los costos de producir el bien pueden superar la ganancia de $ 100 esperada por el acreedor de la prestación, o bien, puede ser que otra persona C valore el bien en $ 200. En el primero de los casos los daños en expectativas dejan a B igual de bien que si se hubiese cumplido la prestación, en tanto A debe compensarle completamente el valor de $ 100 y se evita que éste incurra en costos excesivos y se empleen los recursos en un empleo menos valorado. En el caso del tercero que valora más el bien, la regla permite que éste termine en manos de quien más lo valora dejando indiferente a B. En ambos ca47 El caso más conocido del derecho común es “Hadley v. Baxandale”. En este fallo un proveedor no entregó a tiempo el eje de un molino. El molino demandó por todos los beneficios no obtenidos a consecuencia de que no pudo operar sin el eje. Pero el demandado rechazó la extensión de los daños, argumentando que no se le había comunicado la urgencia y suponía que el molino contaba, como era la regla, con un eje de repuesto. El tribunal sentó allí la base de que sólo se debe pagar por el daño previsible e inmediato. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 328-329. 48
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 244.
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sos se logra que A quede indiferente y los recursos sean aplicados a empleos más valiosos 49. Son tres los casos más frecuentes que ilustran la denominada doctrina del incumplimiento eficiente. El primero, como se ha visto, refiere a un incremento tan excesivo del costo de producción que hace que éste sea mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficiente que manda pagar los daños en expectativas contribuye a minimizar las pérdidas del vendedor dejando indiferente al comprador y evitando el dispendio de mal asignar los recursos necesarios para satisfacer la prestación específica del bien. El segundo caso es cuando una tercera persona valora más el bien que el acreedor. En este caso, un pago “perfecto” deja a este último indiferente y ganan tanto el vendedor como el tercero, al mismo tiempo que hay una mejor asignación del recurso. Otra posibilidad es que sea el comprador quien rompa el contrato, en tanto él ahora valora menos el bien que el precio acordado. Los daños en expectativa permiten que el bien quede en manos de quien más lo valora y nadie sale perjudicado 50. Es interesante notar que en todos estos casos, en tanto el cambio en las condiciones, no hay excedentes disponibles de modo que las partes simplemente no hubiesen celebrado el convenio, en tanto los costos superan a los beneficios y no hay excedente o ganancia derivada de la transacción para distribuir. En igual sentido, ¿cuál medida de daños habrían tomado las partes en ausencia de costos de transacción? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficiente y cumplir cuando lo es, en tanto ésta es la regla que maximiza el excedente conjunto. Siempre que sea posible asignar daños de expectativa en forma próxima al valor que la prestación tiene para la víctima del incumplimiento los daños en expectativa constituyen, en principio, una solución normativa eficiente. Si, por ejemplo, durante el transcurso del convenio sucede un incremento grande en los costos que hacen a estos mayores los beneficios del acreedor, los daños en expectativas permiten dejar indiferente a este último con ahorro de costos para el deudor y una mejor asignación de los recursos. El cumplimiento específico, 49
Véase, p. ej., POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps.117-118. Un examen más a fondo de este asunto muestra que el rompimiento del contrato por parte del acreedor puede llevar a algunas complicaciones adicionales, dependiendo de las condiciones. Véase BAIRD, Douglas G., “The Law and Economics of Contract Damages”, en POSNER, Erik A. (ed.), Chicago Lectures in Law and Economics, Foundation Press, New York, 2000, ps. 55-57. 50
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en cambio, supone una pérdida social en tanto el acreedor queda indiferente pero el deudor queda en peor situación. Si la regla fuese la restitución, por ejemplo, las partes tienen demasiados incentivos para el oportunismo, ya que el costo de incumplir es muy bajo: sólo deben dejar a la parte que cumplió en iguales condiciones que si no se hubiese celebrado el contrato y la prestación debida podría ser mayor que el precio pero menor al beneficio del comprador, de modo que se generan incentivos para incumplimientos ineficientes. Como regla general, entonces, y salvo excepciones que luego voy a comentar, los daños en expectativa constituyen una regla que en general lleva a la eficiencia. Los daños en expectativa tienen la ventaja de que genera correctos incentivos al deudor para comparar en el margen su beneficio de no cumplir con los beneficios que cumplir significa para el acreedor, en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo externo en su real magnitud. De ese modo, incentiva al deudor a cumplir de modo específico con la prestación sólo en los casos y las condiciones en los cuales ello es eficiente, es decir cuando la ganancia del acreedor es mayor que su costo. Sin embargo, la “teoría del cumplimiento eficiente” ha sido cuestionada por algunos autores, tanto desde la eficiencia como desde consideraciones de justicia 51. En un clásico artículo, Shavell, por ejemplo, ha sugerido que los daños perfectos en expectativa inducen a un nivel eficiente de cumplimiento contractual pero pueden llevar a la víctima de un incumplimiento eventual a gastar más en confianza en tanto tiene la garantía de que estará finalmente en igual situación que si se hubiese cumplido el convenio 52. En este sentido, como se ha comentado, es fundamental contar con buena definición de la extensión del daño que elimine o al menos matice el problema de la confianza de la víctima del incumplimiento. Tal vez la conocida reticencia de los tribunales, en ambas tradiciones, a otorgar daños más allá de los previsibles e inmediatos pueda, en los hechos, limitar este problema. 51 Véase, p. ej., FRIEDMAN, Daniel, “The Efficient Breach Fallacy”, Journal of Legal Studies, vol. 18, 1989, ps. 1-6. Este autor cree que el punto central es quién debe beneficiarse del cambio de circunstancias (como por ejemplo la existencia de una tercera persona que esté dispuesta a pagar más por el bien a transferirse) que el problema de asignación óptima tal y como se enfoca usualmente desde la economía del derecho. 52 SHAVELL, Steven, Economic Analysis..., cit., p. 472. El problema para Shavell es algo más general: simplemente no hay ningún pago de daños por incumplimiento contractual que sea eficiente tanto en el plano de los incentivos por cumplir como en el plano del gasto óptimo previo a la ejecución del contrato.
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Por otra parte, una función de los convenios es distribuir el riesgo entre las partes, de modo que éstas puedan planificar a largo plazo. Si bien cambios en los precios relativos y otros pueden hacer más eficiente el incumplimiento, el acreedor podría haber planificado a largo plazo contando con el cumplimiento específico de la prestación. En los hechos es posible que los tribunales no puedan encontrar la compensación perfecta en todos los casos y una regla de pagos de daños simplemente afecte la planificación de la inversión a largo plazo. Como se ha comentado, además, la regla de los daños en expectativas puede en muchos casos ser muy difícil de utilizar de manera correcta, por la dificultad de encontrar la compensación perfecta que deja indiferente al acreedor. En muchos mercados no hay buenos precios testigos y la conocida tendencia de los tribunales a compensar de menos a las víctimas en general podría llevar a conductas oportunistas y mala asignación de recursos a consecuencia de incumplimientos ineficientes. Para muchos abogados tradicionales, además, los contratos tienen un contenido moral y es posible que otros aspectos diferentes a la eficiencia deban tener peso al momento de evaluar las sanciones por incumplimiento. Por ejemplo, un supuesto muy frecuente de incumplimiento eficiente es cuando hay un mejor postor. Pero en estos casos quizás el asunto más importante no es la eficiencia en la asignación como la distribución de la ganancias. Quizás sea el acreedor quien deba obtener los beneficios de la mejor oferta y no el deudor, con independencia de los mayores costos de transacción de una doble venta. Los daños en expectativa permiten, en suma, que los bienes se asignen de modo más eficiente siempre que sea posible acercarse al ideal de la compensación perfecta. Para eso es importante que los tribunales cuenten con buena información, haya precios testigos o mercados explícitos que permitan la reparación y no haya indicios de valoración subjetiva de la prestación por parte del acreedor. En este sentido, algunas prestaciones “únicas” por naturaleza deben ser sancionadas con la entrega de la cosa en forma específica. El cumplimiento específico, además, tiene menos costos de litigio en tanto los tribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. El pago de daños, además, podría afectar la importante función de seguro que tiene el sistema contractual. Sin embargo, a nivel analítico, siempre que determinar la compensación adecuada no sea demasiado complejo, constituye la sanción por incumplimiento contractual más eficiente.
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4. Cláusula penal y eficiencia
Los sistemas legales permiten también que las partes establezcan ellas mismas en el contrato la sanción por incumplimiento. Son los liquidated damages del derecho común o la cláusula penal en nuestra tradición legal. Los tribunales americanos son mucho más restrictivos respecto de nuestros tribunales a la hora de ejecutar estas cláusulas. En general, mientras éstos sólo hacen ejecutar estas cláusulas cuando se aproximan al monto de la sanción por incumplimiento que habrían establecido los tribunales, es decir, al monto de los daños en expectativa, los jueces en la tradición continental son más permisivos sólo eliminando aquellas demasiado excesivas. Otro modo de poner el asunto es que los tribunales americanos no permiten que estas cláusulas operen como penalidades, mientras que ésa es una de las funciones expresas que se admite en nuestro sistema legal, que permite pagos pactados por incumplimientos muchos más grandes que los tribunales del derecho común. En otros términos, la regla en el derecho americano requiere que se trate de una liquidación de daño pero no de una penalidad por incumplimiento. En nuestra tradición, las cortes sólo tienden a invalidar montos demasiados excesivos pero admiten que esta cláusula opere como una penalidad. La cláusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pueden obtener diversos niveles de garantía por incumplimiento. En el caso del derecho americano, donde los tribunales son reticentes a admitir pagos superiores a los que serían otorgados en un juicio, probablemente un incentivo fuerte para introducir estas cláusulas es para casos en los cuales establecer la valuación de la prestación incumplida es de muy difícil verificación para los tribunales. Establecer una penalidad por incumplimiento, en este contexto, sirve para revelar información a los tribunales y puede ser de mucha utilidad en contextos donde establecer el pago perfecto de daños en expectativa es muy difícil. Algunos autores han sugerido que hay cierta anomalía en el derecho común. Mientras los tribunales, en general, no miran el contenido o la razonabilidad de las cláusulas de los contratos en ausencia de externalidades, en general han negado validez a las liquidaciones privadas de daños cuando éstas eran superiores a los daños en expectativas. El mismo Posner, quien usualmente cree que los arreglos privados llevan a la eficiencia, considera conveniente que los tribunales nieguen la aplicación de cláusulas penales superiores a la eficiente, para desbloquear el uso eficiente de los recursos, en contextos donde una de las partes tiene mayor información que la otra o detenta poder de mercado.
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En general, cuando no hay problemas graves de información o presencia de poder de mercado a favor de algunas de las partes, la cláusula penal debería expresar las valoraciones de las partes respecto de los riesgos de la contratación y quizás una regla amplia de aceptación, como la que practican nuestros tribunales, sea una solución que se acerque más a la eficiencia 53. Cuando las partes tienen buena información y no hay poder de mercado, enfrentan buenos incentivos para establecer un monto compensatorio eficiente en tanto de ese modo maximizan sus respectivos excedentes. En el extremo deberían pactar una cláusula igual al monto que establecería el juez para los daños en expectativa, ya que esa solución normativa permite mayores ganancias conjuntas. Bajo condiciones de perfecta información una cláusula diferente debería, según el caso, afectar el precio a favor del vendedor o el comprador. Por ejemplo, si se pacta una compensación menor por el rompimiento del contrato del vendedor, el comprador debería lograr una reducción de precio respecto de aquellos convenios en el cual el vendedor se hace cargo de la totalidad del costo esperado; es decir, en esos casos, las partes deberían llegar a un acuerdo eficiente, en el sentido de que nadie cambiaría su contrato por otro que tenga diferente contenido. Si hay buena información, entonces, las partes deberían introducir sanciones que sean aproximadas a los daños que acarrea el incumplimiento, es decir, un nivel eficiente que ponga en cabeza de la parte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo externo real derivado del riesgo. El precio además debería reflejar, en esos casos de bajos costos de transacción, los riesgos que adoptan las partes en la contratación. En este sentido, las cláusulas penales además alientan la contratación en contextos donde el riesgo es alto y constituye una buena señal de que una parte está dispuesta a cumplir su parte del convenio. Difícilmente los jueces puedan reemplazar a las partes en la valoración de sus propias preferencias en caso de cláusulas explícitas. En muchos casos, sin embargo, la estimación de los daños efectuada por las partes puede ser mucho menor o mayor que el daño. En estos casos se podrían generar incentivos que lleven a conductas ineficientes y para algunos autores estas estipulaciones, cuando están evidentemente mal establecidas, deberían ser modificadas por los tribunales 54. 53 La eficiencia o la ineficiencia de éstas dependen de muchas variables que no podemos analizar en este trabajo. Véase EDLIN, Aaron - SCHWARTZ, Alan, “Optimal Penalties in Contracts”, Chicago Kent Law Review, vol. 78, 1993, ps. 33-54. 54 Ésta es la posición de Posner, expuesta en Análisis..., cit., p. 126.
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V. DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIAS Y COSTOS DE TRANSACCIÓN
En un escenario de cero costos de transacción las partes podrían listar la totalidad de las contingencias y riesgos asociados a cada contratación y establecer quiénes y en qué condiciones se hacen cargo de los costos de un eventual incumplimiento contractual. Podrían también establecer con precisión completa el significado y el alcance de cada uno de los términos empleados que dan sentido al contrato. Pero contratar constituye una actividad costosa, razón por la cual las partes sólo incurren en costos para introducir cláusulas que contemplan aquellos eventos más probables en capacidad de afectar el valor del contrato o su cumplimiento y establecer el significado de los términos más importantes o relevantes del convenio. En el mundo real los costos de las transacciones son positivos y establecer cláusulas que asignen el riesgo constituye una actividad costosa. Por ese motivo aun personas perfectamente racionales dejarían lagunas en sus contratos siempre que la introducción de una cláusula sea más costosa que su ocurrencia probable. En términos algo más precisos, individuos perfectamente racionales sólo introducirían cláusulas en los casos en los cuales el costo de hacerlo es menor que la probabilidad de ocurrencia de la contingencia que afecta el cumplimiento del convenio multiplicada la cuantía esperada de ésta. Eventos que tienen poca probabilidad de ocurrencia, o bien, cuya cuantía esperada es muy baja respecto del monto del convenio usualmente no son contemplados por las personas en sus negociaciones. El derecho de los contratos tiene la importante función de ofrecer reglas supletorias que disminuyen los costos de las transacciones, que permiten completar los contratos, ofreciendo interpretaciones y completando lagunas o vacíos dejados por las partes al momento de la contratación. En sus transacciones comerciales, por ejemplo, las personas usan con frecuencia pagarés. La existencia de un conjunto de sofisticadas reglas supletorias los libera de incurrir en costos adicionales de establecer el significado y el alcance de estos actos. Estas reglas permiten que las transacciones ocurran a menores costos garantizando y afianzando la seguridad jurídica. El derecho de los contratos, en igual sentido, permite que las personas ahorren enorme cantidad de costos de transacción haciendo operaciones a singulares menores costos que si tuviesen que acordar completamente el significado y el alcance de cada término legal empleado. Términos simples como “capacidad de contratar” o “domicilio constituido” permiten referir a un conjunto muy amplio de reglas complementarias y supletorias que permiten dar contenido a los convenios a
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muy bajos costos 55. Estas reglas, que se aplican de modo relativamente uniforme para casos de disputas y para comprender el significado del contenido de los contratos, reducen los costos de las transacciones y generan incentivos para eliminar disputas en torno al cumplimiento de las prestaciones. El derecho de los contratos podría también tener peso en las preferencias que las personas tienen por el contenido de los contratos. Las partes contratantes podrían verse influenciadas por las reglas legales que establecen cláusulas subsidiarias, puesto que éstas podrían definir el statu quo y, conforme importante evidencia experimental, las personas tienen fuerte apego por las alternativas iniciales. Por otra parte, otros experimentos, como se comentó en el primer capítulo, muestran que las personas valoran más una alternativa cuando les es asignada de modo originario, y este efecto dotación podría reforzar el peso que las reglas contractuales subsidiarias tienen en la negociación; sin embargo, en este capítulo voy a asumir racionalidad por parte de los contratantes, en el caso, que pueden elegir las reglas que más les convienen con independencia del statu quo 56. Las reglas que ofrece el derecho de los contratos permiten también resolver disputas en torno a la contratación. La economía ofrece una explicación del modo en el cual se deberían resolver las disputas asociadas a una contingencia futura que afecta el valor o impide el cumplimiento de las prestaciones. La idea central es que las reglas supletorias deberían asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo responsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos, puesto que esa solución es la que conviene a ambas partes y es aquella que sería elegida por personas racionales interesadas en incrementar el excedente o el beneficio conjunto del convenio. Entre que se celebra un contrato y el cumplimiento de las prestaciones, pueden ocurrir un sinnúmero de contingencias que afecten el cumplimiento de los contratos. Estas contingencias imponen costos a las partes. En un mundo de cero costos de transacción y derechos de propiedad bien definidos las partes podrían redactar un “contrato perfecto” en el cual establezcan quién debe hacerse cargo de todas las contingencias y riesgos asociados a la contratación. Bajo el supuesto 55 Véase, p. ej., TULLOCK, Gordon, The Logic of the Law, Basic Books, New York, 1971, ps. 40-47. 56 Ver KOROBKIN, Russell, “The statu quo...”, cit.; también del mismo autor “Behavioral Economics, Contract Formation, and Contract Law”, en SUNSTEIN, Cass R., Behavioral..., cit., ps. 116 y ss. Este autor ha sugerido que este efecto puede eliminarse sacando reglas supletorias para casos donde este efecto puede ser importante, o bien, estableciendo cláusulas para el caso. Encuentro todo esto demasiado costoso en términos de seguridad jurídica y costos de transacción.
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de cero costos de transacción, las partes asignarían el riesgo a la parte que puede hacerse cargo de esa contingencia a menores costos, puesto que de ese modo ambos obtienen más beneficios del contrato. Imaginemos que el señor A vende a término un bien X al señor B y el punto de negociación es quién se hace cargo de la contingencia Y. El vendedor, en el ejemplo, está dispuesto a vender el bien X desde $ 100 y el comprador a pagar hasta $ 200. El precio se establece a $ 150, de modo que ambos obtienen un excedente de $ 50 y un excedente conjunto de $ 100. Sin embargo, las partes deben hacerse cargo de la contingencia “Y” que de ocurrir impide o afecta el cumplimiento del contrato. Si el comprador, por ejemplo, puede eliminar el riesgo “Y” a $ 10 y el vendedor a $ 20, conviene a ambas partes que se haga cargo del riesgo, por ejemplo del defecto del producto, el vendedor, puesto que de ese modo pueden maximizar el excedente conjunto de la contratación. Si el comprador se hace cargo del riesgo, descuenta del precio $ 20, mientras que si el vendedor se hace cargo del riesgo, incrementa el precio en $ 10. A ambas partes conviene que sea el vendedor quien se haga cargo del riesgo “Y”: si el riesgo recae sobre el comprador, el excedente de la contratación es de $ 80, mientras que si se hace cargo el vendedor, la ganancia conjunta se incrementa a $ 90. El mayor precio que coloca el vendedor por hacerse cargo del riesgo es menor que el descuento del precio que introduciría el comprador por hacerse cargo de éste y, si son racionales, ambas partes convendrían que el riesgo sea asignado al vendedor 57. Las partes enfrentan incentivos para modificar reglas o cláusulas ineficientes a favor de aquellas eficientes, puesto que de ese modo incrementan la ganancia conjunta de las transacciones. Por ese motivo, reglas eficientes deberían imputar la pérdida derivada de un riesgo a la parte que puede hacerse cargo de ésta a menores costos. Ese resultado normativo es el que resultaría de una negociación contractual perfecta donde las partes maximizan su bienestar. 57
Para un clásico sobre este asunto, POSNER, R. - ROSENFIELD, A. M., “Impossibility and Related Doctrines in Contract Law. An Economic Analysis”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 83. De hecho, voy a tomar mis argumentos fundamentalmente de este clásico trabajo que ha tenido fuerte impacto en la literatura. También, de AYRES, Ian GERTNER, Robert, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: an Economic Theory of Default Rules”, Yale Law Journal, vol. 99, 1989, ps. 87 y ss. Las consideraciones aquí desarrolladas, sin embargo, son muy generalizadas en la disciplina. Véase, p. ej., SCHÄFER, HansBernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 258-278. También el capítulo correspondiente de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 256-265. También, para una mirada más crítica, JOHNSTON, Jason S., “Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules”, Yale Law Journal, vol. 100, 1990, p. 615; BARNETT, Randy, “The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent”, Virginia Law Review, vol. 78, 1992, ps. 821 y ss.
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El “contrato perfecto”, desde luego, constituye sólo una herramienta analítica y no una descripción del modo en el cual las partes en los hechos arreglan sus convenios a término. Un contrato perfecto supone cero costos de transacción y que las partes están en capacidad de listar todas las contingencias que pueden afectar el cumplimiento de las prestaciones y asignar cada una de ellas a la parte que puede hacerse cargo del riesgo a menores costos, maximizando de ese modo el excedente derivado de la contratación. Pero el modelo de contrato perfecto ofrece una regla de perfección para evaluar el modo en el cual el derecho debería asignar los costos de las contingencias no previstas en las disputas contractuales. La idea central es que soluciones normativas eficientes deberían replicar la solución a la que arribarían las partes en las condiciones del contrato perfecto. Si las reglas supletorias para resolver conflictos son eficientes, es decir, replican las soluciones normativas que idealmente habrían sido elegidas por las partes bajo cero costos de transacción, eliminan sustancialmente la necesidad de que las partes ingresen en costosas transacciones. En otros términos, una función del derecho de los contratos es disminuir los costos de las transacciones reproduciendo los términos hipotéticos del “contrato perfecto”, aquel que idealmente hubiesen suscripto las partes en un mundo con cero costos de transacción. Reglas supletorias eficientes deberían reproducir de manera próxima aquellas cláusulas o estipulaciones que las partes habrían elegido para asignar el costo de la contingencia no prevista. Si el derecho no replica adecuadamente las soluciones eficientes, no maximiza los excedentes o ganancias posibles derivadas de la cooperación e introduce incentivos para que las partes gasten más tiempo y dinero en negociaciones para introducir cláusulas explícitas en las contrataciones. La literatura ha destacado algunos procedimientos para resolver de manera eficiente contingencias que afectan el valor de los contratos o impide su cumplimiento. Inicialmente, el tribunal debería identificar si el riesgo está previsto en el convenio. Aun en la hipótesis de que la solución normativa no sea la adecuada desde la eficiencia, en general, ésta requiere que se haga cumplir lo estipulado por las partes, quienes normalmente conocen mejor sus preferencias y actitudes hacia el riesgo. Si las partes han efectivamente previsto quién se hace cargo de la contingencia que afecta el valor del contrato, la solución eficiente consiste en aplicar la solución prevista en el convenio, siempre que no hayan existido problemas de racionalidad o casos de fallas de mercado, que se examinan más adelante 58. 58 Esta idea respecto de cómo llenar lagunas desde la economía es muy generalizada en la literatura. Véase, p. ej., SHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico
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Pero el problema es que contratar es una tarea costosa y las partes pueden no haber estipulado quién se hacía cargo del riesgo. En este caso un indicador que en algunos casos puede resultar fiable a los fines de reconstruir el contrato perfecto es examinar el precio. Un precio mayor que el de mercado puede indicar que el vendedor se hacía cargo de mayores riesgos y un precio menor, que es el comprador quien asume más riesgos. La eficiencia requiere, en general, pedir menor calidad o garantías a un bien que tiene un precio muy inferior al precio de mercado. Reglas que piden a bienes muy baratos calidades de bienes caros simplemente pueden eliminar la oferta de bienes de bajos costos y perjudicar a personas de bajos ingresos. Parece razonable, por igual motivo, que un tribunal exija mayor calidad y garantías a un producto de alto precio en tanto éste puede ilustrar que implícitamente era el vendedor quien se hacía cargo de determinados riesgos usualmente no contemplados en ese tipo de transacciones. La comisión de protección al consumidor de Indecopi 59 de Perú, en una decisión muy conocida, resolvió un caso interesante empleando un razonamiento económicamente correcto al liberar de responsabilidad a un vendedor ambulante de zapatos de cartón. Durante la década de 1990 un individuo compró a un vendedor ambulante unos zapatos de cartón por el precio de cinco soles, el equivalente a entre dos y tres dólares americanos del momento. Se los puso para asistir a una fiesta y cuando estaba en camino, algo muy poco probable para esa época en Perú, comenzó a llover con la consiguiente ruina de los zapatos. El propietario de los zapatos hizo la denuncia frente al organismo de protección al consumidor. La Comisión Indecopi encontró poco conveniente sancionar al vendedor. Los zapatos de cartón constituyen una buena y económica alternativa en una cuidad donde nunca llueve como Lima y tal vez la única posibilidad de calzarse para una parte de la población de bajos ingresos. Era, además, evidente que el consumidor tenía indicios, por el precio, de que el producto no era de alta calidad 60. El precio, en algunos casos, constituye un claro indicador de qué parte se hace cargo de la mayor fracción de los riesgos y un precio muy bajo indica del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 263-278; POSNER, Richard A. - ROSENFIELD, A. M., “Impossibility...”, cit. 59 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual de ese país. 60 Ver BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¡Lo que no mata engorda! Los ‘productos basura’ y los prejuicios y perjuicios de la protección al consumidor en un país pobre”. Ver www.consumo-inc.es/Publicac/EC/1997/EC42/EC42_07.pdf. El autor fue presidente del tribunal de Indecopi.
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que es el comprador quien debe haber asumido mayores riesgos en la contratación que la usual. Pero hay muchos casos donde el precio es de mercado, o bien, no constituye un indicador fiable de la distribución presunta de riesgos. La reconstrucción del contrato perfecto, en estos casos, requiere que el tribunal indague acerca de qué parte podría haber evitado el riesgo a menores costos; en otros términos, utilizar la regla del “evitador más barato del riesgo” de extensa aplicación en economía de los ilícitos culposos. Ésta sugiere que el riesgo debería imputarse a la parte que puede reducirlo al menor costo, en tanto ésa hubiese sido el arreglo al que habrían llegado las partes en el contrato perfecto. Esta regla determina que la demanda sea procedente sólo si el actor no fue la parte que podría haber evitado el riesgo a menores costos. En los casos en los cuales es la actora el “evitador más barato del riesgo” la demanda debe ser desestimada, puesto que las partes habrían acordado en mutuo beneficio que era el actor quien se hacía cargo del riesgo 61. Cuando es el demandado quien puede controlar el riesgo a menores costos, la eficiencia requiere examinar el nivel de cuidado que ha empleado la parte demandada a los fines de evitar el daño. Para ello se puede emplear la conocida regla de Hand, que permite establecer con precisión la negligencia en materia de ilícitos civiles. Según esta regla, una persona es responsable cuando el costo marginal de evitar un accidente es menor que la variación de la probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del daño. Para que el demandado sea responsable debe ser él quien puede evitar a menores costos el riesgo y además debe haber gastado marginalmente menos en prevención que la probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso multiplicado por la cuantía esperada del daño. Es que ningún actor racional gasta más en prevención del daño que el valor esperado del daño, siempre que las partes sean neutrales al riesgo. Si las partes hubiesen adoptado una regla de responsabilidad que manda a una a gastar marginalmente más que el valor esperado del daño, habría eliminado excedente adoptando una regla que no mejora, sino que perjudica a ambas partes del convenio. En otros términos, las partes hubiesen acordado, en mutuo beneficio, que la parte demandada sólo introduzca unidades adicionales de prevención, de modo tal que el costo de la última unidad introducida de cuidado (p. ej., test de calidad) no sea superior a la ganancia en prevención (por disminución de la probabilidad del riesgo) derivada de esa misma unidad de prevención 62. 61
Véase SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico, cit., ps. 265-272. Se recomienda al lector examinar la regla Hand en el capítulo referido a derechos de daños. 62
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En algunos casos puede suceder, sin embargo, que ninguna de las partes puede razonablemente impedir el hecho o la contingencia que afecta la ejecución o el valor del contrato. El hecho podría ser demasiado improbable, situaciones tales como desastres naturales o sucesos extraordinarios. Pero el sistema legal debe asignar de algún modo la pérdida. En estos casos se ha sugerido la regla del “asegurador más barato del riesgo” que manda a asignar la responsabilidad a la parte que hipotéticamente podría obtener una prima más barata frente a ese tipo de riesgos 63. Un ejemplo de Schäfer y Ott puede ser de utilidad. Un turista contrata un viaje todo incluido con una agencia de turismo. Cuando llega, advierte que el lugar reservado para su estadía acaba de ser completamente destruido a consecuencia de una pérdida de gas y el resto de los hoteles están completos. En este caso es evidente que ninguna de las partes tiene control alguno sobre el riesgo. En este caso quien podría obtener hipotéticamente una prima a menor precio para un riesgo de esta naturaleza es el operador 64; de modo que él debería ser responsable. Una cláusula que haga responsable a quien puede obtener una prima más barata en un mercado hipotético de seguros, sin embargo, sólo sería introducida en el contrato perfecto siempre que el contratante que debe la prestación esté dispuesto a pagar la prima o el comprador sea –lo que es probable– adverso al riesgo 65. La regla que estamos considerando no es aplicable en casos en los cuales quien contrata la prestación es amante del riesgo, en tanto no introduciría una cláusula de esta naturaleza en el marco del hipotético contrato perfecto; de lo que se sigue que si el oferente ha ofrecido cláusulas de aseguramiento del riesgo que han sido rechazadas, la responsabilidad no debería caer sobre el oferente. En este caso es evidente que no puede aplicarse la regla en tanto efectivamente el demandante no aceptaría pagar la prima adicional. Pero puede suceder que haya colisiones de principios. Por ejemplo, una parte puede ser la que puede asegurarse del riesgo a menores 63
Véase el trabajo de Posner y Rosenfield que hemos mencionado antes. Para un análisis de esta regla, SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., ps. 266-268. 64 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit., p. 267. 65 Alguien es adverso al riesgo cuando estaría dispuesto a pagar una prima superior al valor esperado del daño. Asumamos que el señor A valora un bien X en $ 100 y hay un 10% de probabilidades de que suceda un hecho dañoso Y. Si él fuese neutral al riesgo, pagaría $ 10 por evitar el riesgo. Si él fuese propenso al riesgo, pagaría menos de esa suma. Una persona adversa al riesgo pagaría más que esa suma de dinero por asegurarse contra el riesgo. Cuando esta condición se satisface por el lado del comprador, es aplicable la regla del “asegurador más barato del riesgo”.
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costos y la otra, quien puede evitar el riesgo a menores costos. En este caso, en general, la eficiencia sugiere hacer responsable a quien puede evitar el riesgo a menores costos. Simplemente las partes no incluirían en el contrato perfecto una cláusula que otorgue un seguro completo a quien puede evitar el riesgo, puesto que de ese modo éste no tiene incentivos para cuidarse y el excedente de la contracción disminuye. Sin embargo, puede haber casos donde tenga mucho sentido económico para una parte contratar un seguro y el riesgo moral sea más bien insignificante 66. VI. REVISIÓN DE LOS CONTRATOS
Otra finalidad importante del derecho de los contratos es regular los convenios estableciendo su nulidad o modificando la validez de algunas cláusulas explícitamente tenidas en cuenta por las partes, aun en casos donde se han cumplido las formalidades de ley. En las dos tradiciones jurídicas más importantes, las promesas son ejecutables legalmente cuando éstas son productos de una negociación. Sin embargo, en algunas ocasiones excepcionales que han sido largamente elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina, el derecho declara o permite declarar la invalidez de convenios o parte de ellos, cuando ocurren determinadas circunstancias típicas. Siguiendo la denominación usual en el derecho común, que tiene su correlato en el derecho continental europeo, estos casos pueden agruparse en tres grandes categorías: las limitaciones a contratar derivadas del orden público, los defectos de formación y las defensas de cumplimiento. En esta parte final del capítulo, voy a comentar brevemente el primero de los casos, para luego examinar más a fondo las dos últimas categorías. El derecho contiene disposiciones que limitan el tipo de contratos legítimamente exigibles o válidos. El sistema legal, por ejemplo, con frecuencia establece principios y reglas de orden público que definen materias sobre las cuales las personas no pueden contratar. En la mayor parte o casi todos los países, por ejemplo, las personas no pueden contratar estableciendo un fin ilícito o sobre un objeto prohibido por la ley, como sucede con la compraventa de ciertas drogas u órganos humanos. El concepto orden público es, en general, algo am66
Un buen ejemplo lo proporcionan Schäfer y Ott, en el caso de un cliente de un negocio de autos usados que choca mientras prueba el auto. Es claro que no hay riesgo moral significativo en el caso y que el vendedor tiene, en cambio, muchos incentivos para contratar un seguro. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit., p. 270.
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biguo pero usualmente refiere a un conjunto de valores o principios centrales a la comunidad que inhibe a los particulares de contratar sobre determinados contenidos. Algunos aspectos del ambiguo concepto de orden público pueden ser explicados apelando a la teoría económica: cuando no hay fallas de mercado, los contratos maximizan el bienestar de las partes, pero cuando éstos tienen efectos graves sobre terceras personas en forma de externalidades negativas, la ley establece límites a la autonomía de la voluntad. No sólo el derecho de los contratos, sino además otras áreas del sistema legal, como el derecho administrativo por ejemplo, se ocupan de limitar la voluntad de las partes en actividades que pueden causar lesiones a terceros. En otros casos los sistemas legales sancionan la invalidez de convenios o cláusulas que contravienen la percepción de moralidad más frecuente de la sociedad, casos donde la ley no admite la autonomía de la voluntad por cuestiones de “orden público” basadas en las buenas costumbres y la moralidad. Hay alguna evidente imprecisión en la definición de orden público. En términos descriptivos, en general, constituye un subconjunto de normas que excluyen ciertos contenidos del ámbito de la contratación, que se entiende, de alguna forma, expresan valores constitutivos del orden social. Los sistemas legales, en general, limitan la libertad de las personas para establecer contratos que, por ejemplo, contengan cláusulas que limiten la libertad de expresión o circulación, o que establezcan la esclavitud de una persona, o bien, que reduzcan de manera excesiva derechos del acreedor, afectando sus derechos básicos o que tengan un objeto considerado ilícito o inmoral. El orden público abarca tantos temas y se aplica a tal cantidad de materias que en general los juristas han tenido problemas para definirlo con precisión. Una explicación económica adecuada de estas prohibiciones que restringen el ámbito de los contratos debería fundarse, central pero no exclusivamente, en la existencia de altos costos que la contratación puede imponer a terceros 67. En materia contractual, además, en algunos casos, las partes pueden alegar “defectos de formación” para eximirse del cumplimiento de los contratos argumentado que el contrato no fue legítimamente establecido. La segunda gran categoría se corresponde con las denominadas “defensas de cumplimiento”, por las cuales una de las partes puede exitosamente solicitar la eximición del cumplimiento, aun cuan67 Sin embargo, dada la generalidad y la ambigüedad del “orden público”, no es posible hacer un examen completo del asunto en este trabajo.
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do el convenio es legalmente válido, sobre la base de contingencias extraordinarias posteriores a la celebración del contrato. Mientras los casos de “defecto de formación” de un contrato determinan la invalidez del contrato, el tipo de contingencias que dan lugar a “defensas de cumplimiento” excusan el cumplimiento sin pago de daños, aun cuando se admite que existe un convenio legalmente exigible. En aquellos casos comprendidos en la primera categoría se pide la declaración de invalidez del convenio; en los casos donde las partes oponen “defensas de cumplimiento” las partes solicitan que se les exima total o parcialmente de cumplir con las prestaciones. En general, para que estas defensas prosperen no deben haber sido generadas por quien las invoca y éstas no deben haber sido evitables a un costo razonable. En el derecho común, además, es condición también que las partes no hayan explícita o implícitamente contemplado el riesgo 68. En esta parte final del capítulo del derecho de los contratos voy a comentar las principales categorías o institutos de derecho que pueden afectar la validez de un convenio desde la perspectiva de la eficiencia. Inicialmente voy a comentar los casos de “defectos de formación” para luego comentar las “defensas de cumplimiento”. La teoría económica permite una explicación general de estas instituciones legales: son casos donde los contratos no producen excedentes, es decir, donde no satisfacen las condiciones de eficiencia. 1. Incapacidad, “dureza” y fraude
Los defectos de formación permiten a las partes de un contrato solicitar exitosamente el no cumplimiento de una prestación sobre la base de la invalidez del contrato. Hay buenos argumentos intuitivos basados en la justicia o la equidad para justificar la ausencia de responsabilidad contractual en los casos donde los contratos no han sido legítimamente establecidos, pero desde el enfoque económico el argumento es que en estos casos las partes contratantes no arriban a resultados eficientes. Las dos tradiciones legales más importantes, el derecho común y el derecho continental europeo, declaran la nulidad a pedido de parte de aquellos convenios que han tenido como parte a personas que presumiblemente no pueden ordenar correctamente sus preferencias o éstas son muy inestables. Son los casos de convenios celebrados por personas incapaces de contratar, como menores o dementes transitorios o permanentes. Con independencia de la equidad de la regla, des68
Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 112.
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de la eficiencia el argumento es que estas personas normalmente no son buenos jueces de sus propias preferencias. La ausencia de preferencias estables y ordenadas autoriza, en ambas tradiciones legales, a que la parte afectada solicite la nulidad del contrato celebrado aun cuando haya mediado oferta y aceptación. En tanto la incapacidad de estas personas para ordenar y conocer sus preferencias, normalmente los sistemas legales exigen que sean sus responsables legales quienes los representen para diversos tipos de actos jurídicos 69. El argumento es muy intuitivo: sólo las personas que pueden comprender bien el significado de sus actos puede contratar de una manera que se cumplan las condiciones de eficiencia. Un contrato celebrado entre un adulto capaz de contratar que comprende bien las consecuencias de sus actos y un menor o persona insana pueden llevar a resultados distributivos antes que productivos o creadores de riqueza. En estos casos de irracionalidad, en general, no hay “ganancia” conjunta derivada del convenio, sino simplemente un ganador y un perdedor: el contrato no genera riqueza, sino que la distribuye. En términos más estrictos siquiera hay propiamente convenio en tanto no hay acuerdo de voluntades. Cuando se contrata con un incapaz, o se emplea o se amenaza con el empleo de la fuerza, no existe esa “coincidencia de mentes” que piden los contratos 70. En estos casos no opera el acuerdo de voluntades que exige la ley y tampoco se verifica una situación óptima desde el punto de vista de la eficiencia. La regla en el derecho americano, por ejemplo, permite que sólo la parte que es incompetente pida la nulidad del convenio y no aquella que es competente. De ese modo, genera buenos incentivos para que las personas capaces paguen los costos de sus decisiones pero no obtengan los beneficios derivados de la eventual ventaja distributiva que haya obtenido de una persona incapaz de contratar 71. Otro caso donde los contratos son distributivos antes que productivos, en el sentido de que no crean riqueza o excedente para las partes, es cuando ha mediado fuerza o amenaza de fuerza en la formación del contrato. En estos casos de “dureza”, como se los llama en el derecho americano, la víctima enfrenta severas restricciones de elección impuestas por la otra parte, de un modo tal que el convenio 69 Sin embargo, el derecho usualmente hace que sus actos dañosos sean pasibles de responsabilidad. Esto tiene justificación económica en el carácter preventivo del sistema de derecho de daños. Véase GRADY, Mark, “The Free Radicals...”, cit., p. 425. 70 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 111-112. 71
Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 333.
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no genera ganancias o excedentes para ambas partes. En este caso quien emplea la “dureza” obtiene una ganancia empleando la fuerza o amenaza de fuerza a costa de la víctima. El empleo de la fuerza no crea excedente, sólo distribuye riqueza de manera forzosa. En muchas ocasiones hay presiones para hacer negocios y puede ser difícil establecer cuándo existe “dureza” en las relaciones comerciales. En el derecho común de Estados Unidos la mayoría de los estados piden, para el caso de la “dureza económica”, tres elementos para que prospere esta defensa: a) que el demandado haya incurrido en actos violentos o de amenaza, b) que de ellos se siga un situación de apremio económico y c) la ausencia de una razonable alternativa a los términos presentados por la parte demandada 72. En estos casos de incapacidad para contratar y “dureza”, la parte perjudicada puede apelar a una defensa de “defectos de formación” del convenio y solicitar su nulidad. En ambos casos, tanto la eficiencia como las nociones más difundidas o frecuentes de justicia sugieren declarar la nulidad de los convenios celebrados en estas condiciones, donde con alta probabilidad no hay ganancias mutuas para las partes, sino simple transferencia unilateral de riqueza. Un caso en algún sentido análogo a los anteriores es el del fraude que opera cuando una persona emplea falsa información para inducir a otra parte a contratar. En estos casos, como en los anteriores, los contratos no crean riqueza, sino que simplemente la distribuyen en perjuicio de la parte afectada. El derecho de los contratos busca generar situaciones de mutua ganancia y en estos casos una parte obtiene ventaja sobre la base de la pérdida de la otra. No hay creación de bienestar, sino redistribución a favor de quien obró fraudulentamente y no se cumple la condición de eficiencia. El fraude, sin embargo, requiere de un examen cuidadoso del tipo y clase de información que las personas deben revelar en sus contrataciones, puesto que una omisión relevante de informar puede llevar a una parte a obtener ventajas sobre la otra eliminando las ganancias o excedentes contractuales, asunto que voy a comentar más adelante. Todos estos casos son correctamente denominados “defectos de formación” en tanto existe ausencia de mutuo consentimiento, una condición de la existencia de convenios legalmente exigibles. En caso extremo del empleo de la fuerza o cuando una persona es inducida por información falsa a contratar, no existe esa “coincidencia de mentes” que pide el derecho de los contratos para la existencia de obligaciones legalmente ejecutables. 72
HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 109-110.
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2. La lesión subjetiva
Una institución más desarrollada en el derecho continental europeo que en el derecho común americano es la “lesión” o “inconsciencia”, tal como se la conoce en el derecho común. Esta defensa autoriza a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o desigualdad de las prestaciones repugna la consciencia moral del juez. En el derecho común, constituye una defensa algo general y ambigua que en los hechos opera en paralelo a otras causas tales como empleo de la fuerza, necesidad extrema, fraude o desigualdad de poder, o capacidad de contratación entre las partes. La diferencia es que mientras en aquellos casos la parte afectada debe mostrar, por ejemplo, el empleo de la fuerza o el aprovechamiento del estado de necesidad, bajo la “inconsciencia”, la desigualdad manifiesta de las prestaciones permite invalidar los convenios sin necesidad de tener que mostrar o demostrar esos extremos en juicio. En el caso del derecho de tradición continental europea es conveniente distinguir la lesión de la lesión sobreviniente o “teoría de la imprevisión”. En ambos casos el fundamento de la regulación es la desigualdad de las prestaciones, pero en el primer caso el perjuicio del deudor ocurre al momento de celebración del contrato mientras que en la “imprevisión” ésta ocurre al momento del cumplimiento. Por analogía con el sistema legal americano, mientras la primera opera a modo de una “defensa de formación”, el segundo constituye una “defensa de cumplimiento” a consecuencia del cambio en las circunstancias que tiene su análogo en la doctrina de la imposibilidad del derecho común americano. En el caso del derecho argentino, por ejemplo, el instituto análogo es la lesión subjetiva que es tratada como una forma de vicio del consentimiento que requiere, para su procedencia, de la concurrencia de presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo 73. Los presupuestos subjetivos son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado por parte de uno de los contratantes, la inexperiencia o estado de necesidad y el oportunismo de la parte demandada ante estas situaciones. El presupuesto objetivo es la notable desproporción en las prestaciones. En estas condiciones el actor puede pedir la nulidad total o relativa del convenio, o bien, un reajuste de las prestaciones en términos equitativos. El derecho, como en el caso de la aplicación de la figura de la inconsciencia, presume la existencia de estos presupuestos subjetivos para el caso de enorme o gran desproporción en las prestaciones; es 73
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Véase MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La lesión subjetiva y sus elementos”, LL 1984-B-
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decir que es el demandado quien debe mostrar, para tener éxito en su defensa, de que no han mediado las condiciones subjetivas que hacen admisible la acción. Esta doctrina fue introducida en el Código Civil argentino con la reforma de la ley 17.711 y cuenta con notables antecedentes en diversos códigos civiles y aun en el derecho romano que invalidaba compraventas donde las prestaciones eran demasiado desiguales. Con independencia de la tradición del derecho civil europeo de base romana, el codificador del Código Civil argentino adoptó una posición contraria al instituto, tal como surge de la nota al art. 943, CCiv., cuando afirmaba que “finalmente, dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error o violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, deben hacer irrevocables a los contratos”. Aun cuando el Código Civil argentino no contenía la figura de la lesión y el expreso rechazo del codificador probablemente influenció a los jueces, éstos lentamente comenzaron a emplear restricciones análogas, como la disminución de los intereses cuando se estimaba que éstos eran excesivos, la nulidad de ventas con precios desproporcionados o límites para honorarios profesionales. Antes de la sanción de la ley 17.711, sin embargo, la lesión subjetiva se aplicó por primera vez en la Argentina en el fallo “Peralta v. Trepat”, donde se encontró que Peralta estaba en enorme inferioridad de condiciones con su contratante y había una gran disparidad de valor en las prestaciones. El caso presenta varios asuntos de interés, pero fue el primero en el cual, aun antes de la reforma de la ley 17.711, se empleó la figura de la lesión subjetiva en la Argentina. Trepat era un joven médico que adquirió progresivamente la confianza de la señora Peralta llegando a constituirse en el administrador de sus bienes cuando esta última se fue por décadas a vivir a Italia. Con el tiempo, la renta de sus bienes y en particular las de su campo en Coronel Pringles comenzaron a resultar insuficientes para solventar los gastos de la señora Peralta. Fue en ese contexto que ésta vendió progresivamente el campo a su administrador para luego demandar por rendición de cuentas y nulidad del convenio. El tribunal juzgó que la actora había hecho un negocio ruinoso en condiciones de suma desventaja con su administrador, la que en opinión de los peritos era “débil mental acentuada y demente en sentido jurídico”, de modo que no era capaz de manejar sus bienes 74. La 74 En el expediente y fallo se reproducen cartas estremecedoras que muestran cómo la actora tenía deficiencias mayúsculas para comprender cuestiones elementales.
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Cámara revocó la sentencia de primera instancia ordenando la nulidad de las respectivas operaciones de venta de nuda propiedad y usufructo oportunamente realizadas a favor de la demandada. Tradicionalmente, el derecho común americano no examinaba el contenido o justicia de los contratos. Si eran celebrados bajo determinadas condiciones de validez, éstos debían cumplirse con independencia de criterios de justicia respecto de la equivalencia o el balance de las prestaciones. Pero en las últimas décadas se fue extendiendo la doctrina de la “inconsciencia” que permite a los jueces declarar la nulidad de los convenios cuando las prestaciones son muy desiguales en magnitud 75. En general, esta doctrina se aplica en paralelo a los casos de fraude, dureza, estado de necesidad y otras defensas clásicas basadas en el defecto de formación pero, como se ha señalado, elimina la carga de la prueba de tener que mostrar que operan estas condiciones, en tanto procede básicamente solamente mostrando la inequidad ostensible de las prestaciones 76. El caso paradigmático es “Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.” 77. La demandada era una empresa que vendía muebles a crédito a personas de bajos recursos. En tantos las personas de bajos ingresos no cuentan normalmente con garantías, los créditos se aseguraban con los mismos bienes que las personas compraban. Pero como los muebles pierden rápidamente valor de mercado, esta empresa acordaba con los clientes que la garantía se extendía a la totalidad de los artículos que hubiesen retirado con anterioridad, con independencia de que éstos estuviesen pagos. Esto permitía vender bienes a menor precio y otorgar créditos para la compra de muebles a personas de bajos ingresos. La demandada había extendido diversos préstamos a Williams, una mujer sola de bajos recursos y escaso nivel de educación, para la compra de una larga serie de muebles y artículos del hogar, durante los años 1957 y 1962. El contrato establecía que ningún crédito quedaba saldado hasta que no se pagaba el total adeudado. Walker tenía como garantía la totalidad de los muebles comprados por Williams, aun aquellos que se hubiesen pagado. Williams debía sólo U$S 164 por otros artículos cuando no pudo pagar su cuota por un equipo de música, incrementando su deuda con la demandada a U$S 678. La empresa quiso ejecutar la garantía por la totalidad de los artículos, Williams se opuso y la Corte de Apelaciones de Columbia rechazó la ejecución del contrato. 75
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 272. EISEMBERG, Melvin A., “The Limits of Cognition and the Limits of Contract”, Stanford Law Review, vol. 47, 1995, p. 221. 77 121 U. S. App. D.C 315, 350 F. 2d 445 (1965) 76
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La eficiencia del instituto de la lesión es cuestionable. Una regla muy amplia de admisibilidad puede incrementar demasiado los costos de pleito, puesto que incrementa la probabilidad de ganar los juicios y libera de costos probatorios a las partes actoras. Puede generar, también, inseguridad en la certeza del cumplimiento de los contratos, llevando a resultados muy poco deseables como, en el ejemplo anterior, a una reducción de los mercados de crédito para muebles para personas de menores recursos. Esta doctrina puede ser utilizada para proteger implícita o explícitamente a las partes de menores recursos en sus contrataciones, generando mayores costos futuros para transacciones con las personas de menores recursos. En estos casos su empleo puede estar fundado en razones paternalistas o distributivas, pero el problema es que el sistema legal no constituye, en la generalidad de los casos, una herramienta eficaz para distribuir la riqueza. En algunas aplicaciones puede tener efectos indeseables precisamente para el grupo de personas a las que se quiere proteger. En el caso del fallo que comenté, puede tener el efecto indeseable de un incremento en los precios y menos oportunidades de compras a precios baratos para personas de muy escasos recursos 78. El empleo muy generalizado de esta doctrina, además, puede subestimar demasiado la importante función de asegurar a las personas contra contingencias futuras que tienen los contratos. Siempre es posible que las partes hayan asumido el riesgo de los mayores costos derivados de la transacción diferida para el caso de la imprevisión y que ése haya sido, precisamente, uno de los objetos del convenio. Si asumimos que las personas son normalmente mejores jueces de sus preferencias y percepciones y actitudes del riesgo, estas soluciones normativas podrían ser cuestionadas desde la eficiencia 79. 3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos
Un caso mucho más complejo de restricción en las preferencias es cuando una persona contrata en condiciones de extrema necesidad 78
Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 361-362. Epstein sugiere que este instituto debería sea empleado solamente para casos tradicionales en los cuales hay empleo o amenaza de fuerza, fraude o incompetencia de algunas de las partes y advierte los peligros que un uso demasiado amplio puede tener en materia de eficiencia en algunas áreas importantes de contratación. EPSTEIN, Richard, “Unconscionability: A Critical Reappraisal”, Journal of Law and Economics, vol. 18, 1975, ps. 293-311. Para un visión distinta del asunto, donde explícitamente se sugiere el empleo favorable de esta doctrina para proteger a los pobres como grupo, véase KENNEDY, Duncan, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard Law Review, vol. 89, 1976, ps. 1685-1767. 79
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que no han sido provocadas por la otra parte del contrato. En los dos casos de “dureza” y fraude quienes se beneficiaban habían colocado a la persona que pierde en una situación desventajosa, sea por medio de la fuerza o la mentira. En caso de necesidad extrema, sin embargo, la situación desventajosa no ha sido creada por quien se beneficia. El señor A decide tomar una ruta provincial no muy transitada para acortar camino en un viaje en medio del helado sur argentino. Se pierde y el auto se echa a perder. Las horas pasan y nadie pasa por la ruta abandonada. Está a punto de morir congelado cuando pasa un auto conducido por un habitante de un pueblo cercano, que casualmente pasaba por la zona. Éste ofrece rescate a un precio no muy moderado: cien mil dólares por llevarlo al pueblo, apenas a unos escasos treinta kilómetros. El señor A acepta el convenio, es rescatado, pero luego rechaza su ejecución alegando extrema necesidad. En la conocida parábola bíblica el buen samaritano socorre gratuitamente a otro que había sido víctima de un asalto en el camino. Pero también existen malos samaritanos que pueden explotar la situación en su favor, pidiendo precios desmesurados 80. El famoso caso de la ballenera Richmond ilustra clásicamente el estado de necesidad. En el momento que ésta se hundía con tripulación y carga, tres barcos acuden al rescate. Luego de socorrer a la tripulación los capitanes de los barcos ofrecieron salvar el aceite de carga siempre que el capitán accediese venderlo al mejor postor. Aceptado el procedimiento, uno de ellos compró en subasta la carga a un precio muy inferior al precio de mercado. Una vez en puerto la empresa propietaria de la Richmond cuestionó judicialmente la validez del contrato y la justicia declaró la nulidad del contrato estableciendo un pago “razonable” por el rescate 81. Con independencia de este antecedente, no es muy clara la respuesta del derecho común para situaciones de esta naturaleza. Es probable que si medió negociación en algunos casos el sistema legal declare ejecutables estos convenios 82. Pero en algunos casos las Cortes regulan estos convenios modificando el precio u otras condiciones obtenidas bajo extrema necesidad. Probablemente no haya una respuesta simple tampoco desde la eficiencia: de un lado, puede restar incentivos para que las personas 80
Para un comentario sobre estos casos, véase BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y economía..., cit., ps. 373 y ss. 81 “Post v. Jones”, 60 U.S 150 (1857). 82 EISENBERG, Melvin, Basic Principles of Contract Law, capítulo VI: “The Principle of Unconscionability”, todavía inédito pero disponible en la página de documentos de trabajo de derecho y economía de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley.
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incurran en gastos y riesgos para rescatar a quienes están en peligro, pero su admisibilidad puede llevar a que gasten demasiados recursos en rescates fortuitos 83. Se ha sugerido que una solución intermedia para eliminar la explotación de quien se encuentra en estado de necesidad y preservar los incentivos para el rescate sea distinguir entre el rescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de oportunidad y el precio debería ser sustancialmente modificado respecto del caso donde el rescate es planificado y contratado en el mercado 84. Para rescates fortuitos, como en el caso de la ballenera, los tribunales pueden establecer precios moderados que si bien incentiven a ayudar a las personas bajo necesidad extrema, eliminen el oportunismo. Esta última, por ejemplo, es la regla clásica del derecho del mar, que reconoce amplia compensación por rescate de carga que se establece sobre la base del riesgo o peligro en que se encontraba la carga, el valor de ésta, el riesgo asumido en el rescate y, entre otros elementos, el valor de la propiedad que puso en riesgo en el procedimiento de rescate. En términos generales la jurisprudencia establece que debe compensarse su costo más una generosa contribución a los fines de generar los incentivos adecuados 85. 4. Información y error como defensa de formación
Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas de información. Las transacciones operan sobre la base de información necesariamente incompleta y el derecho de los contratos regula qué tipo o clase de información las partes deben revelar. La teoría económica permite contribuir a una mejor comprensión de las clásicas doctrinas sobre la materia. La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unilateral y el error mutuo, es decir, casos donde sólo una de las partes estaba equivocada respecto de un aspecto central del contrato o ambas partes lo estaban 86. Aun cuando la regla se ha flexibilizado en las últimas décadas, la jurisprudencia americana era más proclive a in83
Ver POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors...”, cit., ps. 91-94. Véase la solución que sugieren COOTER y ULEN en Derecho..., cit., p. 338. Ésa es también la solución clásica del derecho del mar. 85 EISENBERG, Melvin, Basic Principles..., cit., Cap. VI, ps. 12-13. 86 El Restatement (Second) of Contract, p. ej., establece la invalidez del convenio en caso de error mutuo, es decir, cuando ambas partes están equivocadas respecto de algún elemento básico del contrato que debe afectar el cumplimiento de las prestaciones en un contexto donde ninguna de las partes debe haber asumido, ni implícita y explícitamente, el riesgo y el error debe ser excusable. Véase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts..., cit., p. 95. 84
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validar convenios donde el error era bilateral y hacer cumplir aquellos en los cuales el error era sólo de una de las partes. El caso que ilustra célebremente esta doctrina es del de la vaca Rose Segunda de Aberlone. En “Sherwood v. Walker”, el actor vendió un vaca a la demandada sobre el supuesto común de que era estéril. Cuando el vendedor iba a entregarla al comprador, se enteró de que estaba preñada, lo que elevaba su precio en más de diez veces el convenido en la venta y planteó la nulidad de la compraventa. El Tribunal de Apelaciones de Michigan hizo lugar al planteo sobre la base del supuesto del error mutuo 87. La distinción entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido económico. Cuando ambas partes están equivocadas respecto de un aspecto central del convenio, opera un problema de formación del contrato. En otros términos, no hay “acuerdo de voluntades” y, por lo tanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto. Esto sucede, por ejemplo, cuando hay error de identidad en el objeto vendido y es natural, por lo tanto, que el sistema legal declare la invalidez del acto jurídico. En caso de error unilateral el interrogante central es en qué condiciones y qué tipo de información privada debe ser revelada por las partes contratantes. Un elemento que ha sido destacado inicialmente por la literatura es que las partes deben revelar aquella información que ha sido obtenida en forma casual y no aquella que ha sido obtenida en forma deliberada. Si la finalidad es la eficiencia, debe incentivarse a las personas a buscar información socialmente valiosa y para eso el sistema legal debe otorgar un derecho sobre ésta a quien la encuentra o produce 88. Probablemente, sin embargo, una manera más fértil pero al mismo tiempo análoga de considerar el asunto es examinando la naturaleza productiva o distributiva de la información. La primera crea riqueza mientras que la segunda simplemente la distribuye entre las partes. Siguiendo igual línea de razonamiento empleada para otras defensas de formación, la primera crea excedentes mientras que la segunda simplemente distribuye valor entre las partes. Con esta regla el sistema legal incentiva la búsqueda de información privada socialmente valiosa e impide convenios que son simplemente redistributivos, de modo que una solución normativa adecuada para casos de error unilateral consiste en hacer cumplir los convenios 87
“Sherwood v. Walter”, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887). Ver KRONMAN, Anthony, “Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contract”, Journal of Legal Studies, vol. 7, 1987, ps. 1 y ss. 88
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basados en diferencias de información productiva y no hacer cumplir aquellos basados en información puramente distributiva 89. Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios donde hay error unilateral y la información es productiva. En la mayor parte de los convenios una parte tiene más información que otra respecto del objeto del contrato y es natural que estos convenios se hagan cumplir, siempre que una de las partes esté simplemente obteniendo ventajas del mejor empleo de un recurso. Si una persona vende un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determinada plantación que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, por ejemplo, la ley no excusa la ignorancia privada del vendedor. La razón es que en los convenios siempre hay una parte que conoce más del bien que otra y es eficiente que quien tenga mejor información emplee el recurso. La información privada es costosa, en el sentido de que deben resignarse otros recursos para obtenerla, y muchas veces lleva a un empleo más eficiente de los recursos. El sistema legal incentiva el empleo eficiente de los recursos cuando manda a cumplir aquellos convenios donde hay diferencias de información privada. Por igual motivo, siempre que la eficiencia sea un valor, los sistemas legales deberían invalidar los casos donde la información es simplemente distributiva. El caso típico que ilustra esta situación es la casa infectada con termitas. En este el señor A sabe que su casa tiene un defecto serio que afecta su valor. No transmite la información al Sr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la información que el señor B omite no es productiva, sino plenamente distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que simplemente transfiere el costo al vendedor. Sin embargo, en muchos casos en una transacción hay información tanto productiva como redistributiva y no siempre es fácil hacer la distinción. El análisis caso por caso puede ser difícil y la información puede no estar siempre disponible para el juez. Puede tener mucho sentido, en ese caso, establecer reglas generales para bajar los costos de información de los tribunales. En este sentido, una regla general que manda a que cada cual se haga responsable de la información que puede obtener a menores costos sea una regla razonable para promover la eficiencia. Y por el mismo motivo, una regla que en general hace responsable al vendedor por los defectos de la cosa cuando éstas son esenciales puede tener mucho sentido económico. Es nor89 Ésta es básicamente la visión del tema que tienen Robert Cooter y Thomas Ulen en Derecho..., cit., ps. 269-272. Véase, también, SHAVELL, Steven, “Adquisition and Disclosure of Information prior to Sale”, Rand Journal of Economics, vol. 22, nro. 1, 1994, ps. 20-36.
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malmente el vendedor quien está en posesión de la cosa y puede obtener información a más bajos costos que el comprador. Una excepción razonable, por el mismo motivo, es cuando el comprador conocía o debía conocer el defecto de la cosa, o bien, las partes acordaron que el comprador debía asumir el riesgo 90. Probablemente ésa constituye una buena explicación por la cual los diversos sistemas legales requieren que los vendedores revelen información respecto de las cualidades y las características esenciales de los productos que venden. Un vendedor, por ejemplo, tanto en el derecho común como en el continental europeo, debe transmitir información esencial del bien objeto de la transacción. En el derecho argentino, por ejemplo, hace responsable al vendedor por los defectos ocultos de la cosa, salvo que el comprador conozca o deba conocer los vicios de la cosa, o bien, se hubiese establecido de ese modo en el contrato 91. En los hechos, sin embargo, hay casos donde no es fácil establecer la naturaleza de la información, tal como ilustra “Laidlaw v. Organ”, un caso célebre para mostrar las dificultades de esta doctrina 92. A consecuencia de la guerra que mantenían los Estados Unidos y Gran Bretaña se encontraba bloqueado el puerto de Nueva Orleáns y, por lo tanto, no se podía exportar tabaco en los Estados Unidos. Organ, un comerciante, se enteró de manera privada de la firma del tratado que concluía la guerra y anticipando una suba del tabaco, compró una gran cantidad a la firma Laidlaw, quien desconocía este hecho. Luego de firmado el convenio la noticia del fin de la guerra adquirió estado público y el precio del tabaco se incrementó en los Estados Unidos de manera notable. El tribunal anuló el contrato aun cuando el error era unilateral y no mutuo 93. Sin embargo, no es claro si la información 90
Véase POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 101-102. La estipulación del derecho argentino parece dar cuenta del menor valor de la información para el vendedor. El art. 2164, CCiv., establece: “Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”. El art. 2170, CCiv. argentino, en este sentido, establece: “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”. Y en paralelo, el art. 2176 establece: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste, a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato”. 92 15 US (2 Wheat.) 178 (1815). 91
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Es un fallo muy comentado en la literatura. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 349.
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que tenía el demandado era productiva o simplemente distributiva y, en tanto los pobres datos que se tienen del caso, si Organ buscó la información de manera deliberada o le fue revelada en forma casual 94. Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distinto por parte de los sistemas legales. El error de derecho, es decir, aquellas circunstancias en las cuales las partes desconocen las consecuencias legales a las que se están sometiendo, no es excusable. De lo contrario, todo el orden legal tendría serios problemas de eficacia. Los errores respecto de los hechos pueden ser de la más variada naturaleza. Puede ser sobre el objeto del acto, sobre la persona con la cual se contrata, sobre la cualidad de la cosa o la cantidad, etc. En general, la doctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las partes hubiesen o no realizado el acto contractual 95. Esa solución es eficiente en tanto es análoga a la idea de que los convenios constituyen instrumentos para que las partes tiendan a maximizar su bienestar y asignar los bienes en sus empleos más valiosos. Preguntarse por aquello que habrían hecho las partes, como hemos visto, constituye un principio general en materia de economía aplicada a los contratos. Por igual motivo, siempre que interese la eficiencia, corresponde asignar la responsabilidad a aquella parte que puede eliminar o hacerse cargo del riesgo a menores costos. En la mayoría de los casos esta regla se cumple asignando la responsabilidad por defecto de la cosa al vendedor. 5. La frustración del fin del contrato
Otra doctrina muy conocida de regulación de los contratos es la denominada “frustración del fin del contrato” que constituye una clásica defensa de ejecución que opera cuando el cambio en las circunstancias hacen que el convenio sea carente de interés e inútil para una de las partes 96. El célebre caso que ilustra y dio origen en el derecho común a esta doctrina refiere a la contratación de balcones para presenciar un desfile de coronación en Londres sobre principios del siglo XX. El rey enfermó, se pospuso la ceremonia, y surgieron litigios entre los 94
Posner ha considerado que aun cuando el demandado podía transmitir la información a muy bajos costos a la actora, tal vez obtener la información fue un proceso costoso y que la ley debería incentivar su búsqueda. Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 108-109. Cooter y Ulen, por su parte, consideran que la información podría considerarse redistributiva en tanto cierta evidencia de que fue fortuita y el hecho de que sólo adelantó en un día el conocimiento público del tratado de paz. 95 ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 363. 96 ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 456.
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propietarios que querían cobrar la renta y los arrendatarios que se negaban a pagar. Las soluciones de los Tribunales fueron variadas, pero en uno de esos casos, “Krell v. Henry”, se liberó al arrendatario de pagar el precio del alquiler 97. Desde entonces la institución fue admitida de manera creciente por los tribunales y la legislación 98. En la Argentina no está legislada la teoría de la frustración del fin del contrato, aun cuando los tribunales, apelando a otras disposiciones por analogía, la han empleado para regular o revisar los efectos de los contratos. Un ejemplo lo constituye “Alerse SRL v. Carrefour Argentina SA”. La actora demandó a la conocida cadena de supermercados por daños y perjuicios en tanto el fracaso comercial del Shopping Soleil, donde ésta había alquilado un local. El argumento es que shopping alude a un paseo comercial con muchas visitas de donde surgen los compradores y que esa condición, en tanto las pocas visitas al centro comercial, no se cumplía. El tribunal entendió que el convenio firmado entre las partes era un “convenio de shopping” antes que un contrato de alquiler, admitiendo la rescisión del contrato en tanto “la frustración del fin del contrato”. Sin embargo, no reconoció daños en tanto no había en el contrato una “obligación de resultado”, limitando los efectos de la rescisión al reintegro de ciertos gastos 99. Siguiendo las categorías generales para estos casos, una posible solución consiste en examinar detenidamente la parte que puede hacerse cargo del riesgo a menores costos 100. Sin embargo, si ponemos énfasis en la naturaleza de seguro que tiene el contrato, quizás la eficiencia sugiera rechazar demandas por “frustración del fin” del contrato, siempre que se entienda que las partes han asumido el riesgo del imprevisto 101.
97
ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 456. Véase, p. ej., el Restatement of Contracts, 2nd, 269, Capítulo XXIV, nros. 11 y 12. Para un análisis en el derecho continental con especial referencia a la Argentina, ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., ps. 256-257. 99 Sala M, 13/10/1997, LL 1998-E-565. 100 Cooter y Ulen, p. ej., sostienen que los propietarios pueden eliminar sus pérdidas simplemente alquilando nuevamente sus balcones en el nuevo desfile de coronación. A quienes alquilaron les costaría tener que pagar nuevamente para asistir al desfile. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 345. 101 Es interesante que esa condición opera en el proyecto de reforma del Código Civil argentino, art. 943; es decir que se entienda que las partes no han asumido el riesgo. Creemos que no se debería subestimar la función asignadora de riesgos que tiene el sistema contractual. 98
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6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos
Gran parte de las transacciones socialmente más valiosas no operan en forma simultánea. De ese modo, desde la celebración del convenio hasta el efectivo cumplimiento, pueden suceder cambios en las condiciones de mercado o contingencias extraordinarias que afecten el cumplimiento de las prestaciones, tales como guerras, terremotos, derrumbe de un mercado, etc., que hacen imposible o muy costoso para una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones. Son casos donde operan fuertes restricciones o imposibilidad de cumplir la prestación y la ley debe asignar de algún modo el costo. Estos hechos son tan excepcionales que en la generalidad de los casos no son previstos en los contratos, de modo que no es posible apelar a la letra o espíritu del convenio. Son los casos de lagunas racionales en los contratos que examinamos con anterioridad. La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derecho de los contratos, es que el deudor debe hacerse cargo de los daños derivados de la imposibilidad, aun cuando la regla contiene sus excepciones. El caso más conocido es la “fuerza mayor” que excusa el cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible y la imposibilidad de cumplir, absoluta. La justicia americana, por ejemplo, resolvió que los herederos de un conocido pintor no eran responsables por los encargos pendientes de éste luego de su muerte y el Restatement (second) of Contracts exime casos donde opera “fuerza mayor” como la imposibilidad de entregar mercancías a consecuencia de la “destrucción de una fábrica a consecuencia de un rayo” 102. Un ejemplo, muy conocido en la literatura del derecho común americano, es “Taylor v. Caldwell”, donde el actor reclamaba el pago de tres funciones frustradas a consecuencia del incendio de un teatro que él había previamente alquilado 103. En algunos casos más complejos la imposibilidad no es física sino económica 104. Un caso de la jurisprudencia americana refiere a un perforador que sólo puede perforar un pozo prometido a un terrateniente al costo de la propia quiebra. 102 103
Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 341.
Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 340. En el caso del derecho argentino esta regla se conoce como teoría de la imprevisión y fue introducida por la ley 17.711 al Código Civil argentino. La disposición, en su parte más relevante, establece: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”. 104
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En este caso, el tribunal interpretó que los cambios en las condiciones “destruyeron un supuesto básico del contrato”, del mismo modo que el rayo la fábrica del promitente 105. Del mismo modo que los tribunales entendieron en “Taylor v. Caldwell” que no correspondía imputar la responsabilidad por el inevitable incendio del teatro alquilado por el actor, la Corte de California en “Mineral Park Land v. Howard” 106 eximió de la responsabilidad a un constructor que había prometido por un precio fijo extraer arena de un campo del actor, en tanto ésta no podía ser extraída a un precio razonable. La Corte estableció que los procedimientos para extraer la tierra estipulada eran enormes en tanto la demandada debía apelar a técnicas muy costosas para su extracción. Más reciente, probablemente el más importante caso americano de imposibilidad económica, en Westinghouse Electric Coorporation, la justicia exoneró en 1975 a la solicitante de entregar a un precio estipulado setenta millones de libras en uranio apelando a esta sección del Código de Comercio Unificado 107. Sin embargo, el concepto del “supuesto básico del contrato” es algo laxo e impreciso. Una interpretación económica del problema puede apelar a la idea de los riesgos no previstos que hemos examinado en el titulo anterior. Las partes en un “contrato perfecto” simplemente asignarían la responsabilidad a la parte que pueda asumir el riesgo de la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la parte que pudo tomar precauciones para reducir el riesgo a un costo menor. En los ejemplos, un pintor viejo y enfermo puede trabajar antes sus encargos y una compañía naviera conoce mejor que los consumidores la política gubernamental de los países en los que opera, de modo que puede internalizar mejor el costo externo de la requisa de sus propios barcos. 7. Contratos tipo y de adhesión
Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar los costos de las transacciones es por medio de los denominados contratos tipo o de adhesión, aquellos en los cuales las cláusulas son redactas normalmente por el vendedor y, en consecuencia, no son producto de una negociación entre las partes. Son contratos tipo que se emplean, usualmente, para gran cantidad de convenios similares. 105
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 341-342. 172 Cal.289, 156 458 (1916), 107 Según JOSKOW, P. L., “Commercial Impossibility, the Uranium Market and the Westinghouse Case”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 119-176, la empresa habría fallado en mostrar cada uno de los puntos que exige el Código. 106
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Buena parte de la contratación opera por medio de estos contratos tipo. Desde la boleta de la tintorería hasta el recibo de la cochera del auto, formularios y solicitudes varias en diversos productos, hasta contratos de significativa importancia, son instrumentados por medio de estos contratos de adhesión. La ventaja de esta forma de contratación es evidente: los costos de las transacciones serían enormes, si las empresas se viesen obligadas a negociar con cada cliente en particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es masivo. En muchos casos, además, el costo del contrato podría ser mayor que las ventajas individuales asociadas a una negociación efectiva. Este efecto positivo de los contratos de adhesión es reconocido aun por sus críticos. Es evidente que en actividades de una empresa que realiza muchas transacciones idénticas operar con un contrato tipo tiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las transacciones. De ese modo, se disminuyen los costos por cada transacción. Esta uniformidad de redacción, además, permite al empresario uniformar las prestaciones y ahorrar en costos de ejecución. Estas ventajas permiten que los precios sean más bajos y se incremente el bienestar de los consumidores. Sin embargo, la naturaleza “tómalo a déjalo” de estos contratos puede ocasionar que algunas ineficiencias sean trasladadas a los consumidores, en particular por asimetría de la información. El vendedor, que tiene mucha mejor información que el cliente promedio, por ejemplo, podría verse incentivado a incluir cláusulas favorables a sus intereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los compradores. Éstas podrían limitar la responsabilidad por defectos del producto, permitir al vendedor la rescisión unilateral de un convenio sin costo, o bien, invertir la carga de la prueba o establecer otras condiciones favorables a sus intereses. Algunos críticos han considerado que la emergencia y la extensión del empleo de los contratos tipo y de adhesión llevan o pueden llevar a una especie de ineficiente e imparcial legislación privada en materia de contratación con ventajas a los vendedores de productos o servicios masivos. Los consumidores, simplemente, enfrentarían muchos costos de transacción para asociarse y exigir en conjunto mejores cláusulas contractuales y demasiados costos individuales para informarse de manera adecuada. Los consumidores, además, no tendrían demasiados incentivos para participar activamente, al menos al nivel óptimo, de las cada vez más frecuentes asociaciones de consumidores. El problema en particular ocurre a consecuencia del contenido de la “letra chica” de los largos contratos
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que en general la gente no examina y que puede ser abusiva para los consumidores 108. Sin embargo, se ha considerado que la competencia de mercado puede eliminar muchos de estos problemas. En mercados competitivos es claro que los oferentes tienen buenos incentivos para ofrecer mejores precios y condiciones a los clientes. De ese modo, sólo conviene a éstos introducir cláusulas cuyos beneficios superen los costos para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia. Y las empresas en contextos de altos costos de transacción podrían tener buenos incentivos para informar respecto de las mejoras relativas que ofrecen a sus consumidores respecto de la competencia. Se ha advertido de los conocidos problemas de la regulación, mostrando que los incentivos que emergen de la competencia basada en los derechos de propiedad pueden llevar a mejores resultados para los consumidores que la regulación estatal 109. En general, los sistemas legales evitan estos problemas apelando a leyes de protección del consumidor. En el caso de la Argentina, la ley permite que el consumidor afectado por alguna cláusula abusiva recurra tanto ante la autoridad administrativa correspondiente como ante el poder judicial solicitando la nulidad del contrato o de la cláusula abusiva. Las diversas leyes, además, entre otras disposiciones, regulan en general que la publicidad revele las condiciones del producto y que las etiquetas presenten cierta clase de información. También la ley regula la invalidez de determinadas cláusulas que establecen condiciones legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras. Por último, la existencia de acciones de clase que permiten acumular muchos reclamos similares en un solo pleito eliminan los problemas de acción colectiva que en general enfrentan los consumidores. Sin embargo, una regulación demasiada pesada respecto de la información o, aún peor, de las condiciones que deben tener los productos puede eliminar las ventajas asociadas a la contratación uniforme y masiva, la única forma legal razonable con la cual se puede operar en una economía compleja a costos razonables para el consumidor.
108 Véase GOLDBERG, Víctor P., “Institutional Change and the Quasi Invisible Hand”, Journal of Law and Economics 17, 1974, ps. 461-492. 109 Véase, p. ej., el comentario de Coase al trabajo antes citado de Goldberg. COASE, Ronald H., “The Choice of the Institutional Framework: a Comments”, Journal of Law and Economics, vol. 17, 1974, ps. 493-496.
CAPÍTULO VII ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL
I. INTRODUCCIÓN
Aun cuando tradicionalmente la conducta criminal y su regulación legal fue objeto de estudio de diversas disciplinas sociales como la sociología, el derecho o la psicología social, durante las últimas décadas los economistas se han ocupado intensamente del tema, ofreciendo modelos y explicaciones de alto contenido empírico, capaces de ofrecer explicaciones y recomendaciones normativas en el campo del derecho penal. En general, los estudios más tradicionales se han centrado en ofrecer diversos modelos tendientes a explicar la conducta criminal y el examen empírico de sus principales variables. En el campo normativo, se han propuesto modelos que muestran la cantidad óptima de recursos que la sociedad debe destinar para prevenir el delito y las condiciones en las cuales procede el castigo óptimo. En un plano más sustantivo, se han ofrecido estudios comparativos sobre la capacidad de diversas penas para disuadir a las personas a cometer delitos, y otros estudios se han ocupado de examinar las propiedades centrales y principales doctrinas del derecho penal desde el enfoque económico. En otros términos, la teoría económica ha ofrecido modelos y descripciones de contenido empírico que permiten explicar algunos aspectos centrales del derecho penal y su incidencia en la conducta criminal. Por otra parte, la economía ofrece también una explicación de las características centrales del derecho penal y recomendaciones normativas que podrían ser de utilidad para el analista. El elemento distintivo de la economía aplicada al examen del crimen y el derecho penal, respecto de otras disciplinas que se ocupan del asunto, es que ofrece explicaciones basadas en modelos que pueden ser testeados empíricamente, capaces de explicar la incidencia que
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tiene el sistema penal y otros elementos en la conducta criminal. Ofrece, antes que (solo) juicios normativos o descripciones no teóricas, un modelo para la conducta criminal que permite explicar la incidencia que sobre ésta tiene el derecho penal en general 1. Otra ventaja analítica considerable es que la teoría económica emplea iguales supuestos y herramientas de análisis, evitando explicaciones “para el caso” tan usuales en los estudios legales más convencionales. La economía del delito asume que los delincuentes toman decisiones racionales cuando deciden cometer delitos o, en otros términos, que, con independencia de otros factores, los costos y los beneficios tienen incidencia en la propensión de las personas a delinquir. Este modelo simplificado de las motivaciones humanas permite una explicación general del crimen y la incidencia del derecho penal en la conducta criminal. El enfoque económico del derecho penal, además, ofrece una explicación general de las características salientes de esta área del derecho consistente con el examen de otras partes del sistema legal. Si el derecho en general puede ser descripto como un sistema de reglas y procedimientos tendientes a internalizar efectos externos y disminuir costos de transacción, el derecho penal puede explicarse como un conjunto de reglas y procedimientos destinados a internalizar o disuadir a las personas de cometer cierta clase de externalidades negativas graves usualmente producidas con intención de dañar que denominamos delitos 2. Mientras el derecho de propiedad constituye una herramienta poderosa para internalizar efectos externos en contextos donde los costos de las transacciones son relativamente bajos y los bienes tienden a ser típicamente privados, el derecho penal normalmente es empleado para casos donde los efectos externos son intencionales y gra1 Esto no significa que los juicios valorativos o las descripciones no sean importantes y menos que la economía del crimen y del derecho penal ofrezcan una mirada completa de este asunto. 2 Desde luego, no pretendo ofrecer ahora una definición completa y consistente de delito. Klevorick, p. ej., sugiere que aun cuando el empleo de la teoría económica constituye una herramienta útil en el campo del derecho privado, no puede ofrecer una explicación completa del sistema penal. Centralmente afirma que no puede explicar en concreto cuáles acciones deben ser consideradas delitos (KLEVORICK, Alvin K., “On the Economic Theory of Crime”, Nomos, vol. XXVII: “Criminal Justice”, PENNOCK, J. - CHAPMAN, J. [eds.], ps. 289 y ss.). Una explicación clásica se puede encontrar en POSNER, Richard, “An Economic Theory of Criminal Law”, Columbia Law Review, vol. 85, 1985. Este autor cree que la mayor parte de los delitos constituyen actos ineficientes, en los cuales una persona toma intencionalmente un bien de otra en contextos de bajos costos de transacción. El delito, en suma, para Posner, es una transferencia coercitiva, aun cuando destaca que muchos crímenes no entran en esta clasificación.
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ves, los costos de las transacciones prohibitivas y el carácter público de las lesiones no permiten que los efectos negativos sean completamente internalizados por medio del derecho de daños y arreglos privados. Otros aspectos del derecho penal, además, pueden ser explicados como mecanismos para eliminar problemas de acción colectiva. La economía, de ese modo, no sólo permite establecer proposiciones empíricas y recomendaciones prácticas respecto del delito, sino que además provee una elegante y consistente, aun cuando limitada, explicación de la estructura y las propiedades centrales del derecho penal 3. En la primera parte del capítulo voy a mostrar cómo algunos elementos simples de teoría económica permiten una explicación de los aspectos centrales del derecho penal y de algunos principios que lo distinguen de otras ramas del derecho, en particular del derecho de daños. En la segunda parte voy mostrar el modelo simple de la economía del crimen para mostrar cómo podemos explicar parte de la conducta criminal apelando a costos y beneficios. En esta parte del capítulo, voy a comentar algunos trabajos empíricos relacionados con estos modelos. Finalmente, voy a considerar brevemente algunos aportes normativos importantes y más destacados en la literatura, en particular el examen de la cantidad óptima de prevención y la conveniencia relativa de emplear distintas sanciones para disuadir el delito. II. DERECHO PENAL. SU EXPLICACIÓN ECONÓMICA
El derecho penal consiste en aquella parte del sistema legal que se ocupa de regular conductas en general intencionalmente dañosas y graves, usualmente denominadas delitos 4. La explicación económica central para justificar su existencia es que el resto del sistema legal, y en particular el derecho de daños, no provee mecanismos adecuados para disuadir a las personas de cometer estas severas externalidades negativas (en general) intencionales 5. La compensación típica del de3
Algunos autores de derecho penal creen que la finalidad del sistema penal es castigar al delincuente. El AED, aun cuando puede contribuir a esta meta, se centra fundamentalmente en la idea de que las sanciones penales constituyen precios o incentivos que tienen por finalidad disuadir a las personas de cometer delitos. Para un examen de cómo se organiza el sistema legal en general para incentivar a que las personas internalicen externalidades y disuadir a las personas de cometer delitos, ver SHAVELL, Steven, “The Optimal Structure of Law Enforcement”, Journal of Law and Economics, vol. 36, 1993, ps. 255-287. 4 Desde luego que ésta no es una definición completa de delito. 5 Para un análisis sobre el alcance del derecho penal respecto de otras ramas del derecho, ver BOWLES, Roger - FAURE, Michael - GAROUPA, Nuno, “The scope of criminal law and criminal sanctions: An economic view and policy implications”, Journal of Law
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recho de daños, aun cuando se administre en forma perfecta, en la generalidad de los casos no constituye una herramienta en capacidad de disuadir correctamente a las personas de cometer delitos 6. La parte del sistema legal que cumple funciones más próximas a las del derecho penal es el derecho de la responsabilidad civil por daños que coloca sanciones monetarias para que las personas capaces de hacer daño adopten niveles adecuados de cuidado en sus actividades riesgosas y en aquellas que intencionalmente causan daño a terceras personas. El derecho de daños introduce precios por externalidades negativas e induce a las personas a que adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades. Si el sistema de derecho de daños fuese capaz de introducir sanciones que disuadan correctamente a las personas de cometer daños, el derecho penal tendría poco sentido 7. Siempre que se ponga suficiente énfasis en la prevención, el derecho de daños comparte muchas notas en común con el derecho penal, que puede ser visto también como un sistema de precios que la socieand Society, vol. 35, 3, 2008, ps. 389-416. Los autores, entre otros elementos, destacan que una de las características salientes de las externalidades que usualmente son delitos es la amplitud del daño y la dispersión de sus efectos. Sin embargo, destacan muchos otros elementos que no puedo comentar en esta breve introducción. 6
Para argumentos de este tipo, véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 544 y 549, y el mencionado trabajo de POSNER, “An Economic Theory...”, cit. Posner cree que la diferencia central entre ambos es que mientras el derecho penal disuade a las personas de llevar adelante transferencias coercitivas, el derecho de daños busca internalizar costos asociados a accidentes en actividades productivas. Pero admite que esta caracterización tiene muchas excepciones. 7 Hay dos explicaciones tradicionales para el derecho criminal desde el enfoque económico. Posner, como he comentado antes, cree que éste se puede explicar como un mecanismo para inducir a las personas a cumplir con las reglas de transferencias voluntarias del mercado. El delito, en otros términos, constituye una transferencia coercitiva en contextos de bajos costos de transacción, donde operar por medio del mercado es posible. Su necesidad se debe a que el derecho de daños no puede inducir correctamente a las personas a internalizar el tipo de externalidades que impone el delito. Calabresi y Malamed ofrecen otra similar, aunque ligeramente diferente: las sanciones penales son necesarias porque el derecho de daños permitiría que las personas modifiquen derechos que están protegidos por el derecho de propiedad en reglas de daños según su voluntad. Si los ladrones deben pagar el valor de mercado del daño, éstos no tienen incentivos para tomarse demasiado en serio el derecho de propiedad de las personas. En un conocido artículo Coleman cuestiona estos puntos de vista: muchas reglas penales prohíben transacciones de mercado y muchas veces las reglas penales buscan que las personas no transformen reglas de responsabilidad en derechos de propiedad. Una violación no tiene nada que ver, p. ej., con inducir a las personas a usar los mercados. Este autor cree que son categorías morales las que explican centralmente el derecho penal, las que no pueden ser correctamente traducidas al idioma de los costos y los beneficios. Ver COLEMAN, Jules L., “Crime, Kickers, and Transaction Structures”, Nomos XXVII: Criminal Justice, cit., ps. 313 y ss.
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dad impone a quienes dañan y lesionan a los demás, en general de modo intencional. Un mismo hecho, como un accidente de auto o lesiones, usualmente genera responsabilidad tanto civil como penal. La víctima normalmente puede reclamar un pago en dinero en sede civil y al mismo tiempo puede perseguir un castigo en sede penal. La mayor parte de los delitos son daños intencionales, del tipo que sanciona el derecho civil, pero las funciones y las reglas de ambas ramas del derecho son diferentes. Una explicación tradicional es que, en parte, el derecho de daños persigue la compensación de la víctima y el derecho penal busca el castigo al delincuente o la rehabilitación. Pero ambos comparten la función de colocar sanciones para disuadir a los potenciales dañadores. Sin embargo, la mayor parte de las similitudes terminan donde comienzan las diferencias, las que no sólo justifican sino además dan forma a la estructura actual del derecho penal. Una primera diferencia es que normalmente el derecho penal se ocupa de externalidades graves que son cometidas de manera intencional. Aun cuando daños intencionales deben ser reparados civilmente, la condición de admisibilidad de los sistemas de responsabilidad en general descansa sobre el concepto de culpa o negligencia, que supone ausencia de cuidado pero no intencionalidad en la comisión del daño. El derecho criminal puede ser entendido, de manera no necesariamente excluyente con otras explicaciones, como un conjunto de reglas y procedimientos tendientes a internalizar externalidades negativas graves que con frecuencia son ocasionadas de manera intencional, y que no pueden ser completamente internalizadas por el derecho de daños y otras partes del sistema legal. Esta misma descripción, que no constituye una definición precisa ni completa, ofrece ya un principio de explicación de la naturaleza, funciones más frecuentes y fundamento del derecho penal. La responsabilidad civil por accidentes, en su forma más extendida, manda a que si una persona por accidente destruye la propiedad X de otra persona, debe reparar a ésta por el valor de X. El sistema de responsabilidad civil lo induce a que internalice el efecto externo en términos a su valor de mercado y que adopte cuidado en términos a la probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso y su valor. Pero si una persona roba el bien X, una compensación igual al valor de X constituye un pobre elemento disuasivo para estas acciones dañosas intencionales: en tanto la sanción no es segura, siempre le conviene el robo antes que adquirir X en los mercados, puesto que al valor de X debe descontarse la probabilidad de que no sea sancionado. Usualmente el delincuente, por la gravedad de las sanciones, toma o debería tomar precauciones adicionales para no ser sancionado, lo que
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disminuye la probabilidad de aplicación de la pena y hace, ex ante, menos costosa la sanción. Una sanción igual al daño que causa el delito conduciría a pobres incentivos para disuadir a los delincuentes. Si X vale $ 1000 y la probabilidad de que se lo castigue compensando a la víctima por $ 1000 es, por ejemplo, del 50%, el valor esperado de la sanción (0,5 x 1000) es de $ 500 y, por lo tanto, menor que la ganancia esperada 8. Aun cuando el valor esperado de la sentencia fuese igual al valor de X, por otra parte, el derecho de daños no disuade de transferencias coercitivas como el robo: si el valor de X es de $ 1000 y el ladrón debe pagar esos mil en concepto de compensación, estaría completamente indiferente entre robar el bien o adquirirlo en los mercados 9. En el caso de que se pudiese estimar, el monto de la pena que disuade correctamente al delincuente sería demasiado grande, de modo que las usuales compensaciones del derecho civil no lograrían el objetivo de disuadir al delincuente. Con algunas modificaciones, la fórmula que permitiría determinar el monto correcto de la indemnización (D) si la probabilidad (P) de que el delincuente sea condenado es menor que uno es igual a D = L/P, donde L representa el daño que causa el delincuente. Siguiendo un ejemplo de Posner, si el daño es igual a $ 10.000 y la probabilidad de que sea condenado es de 0, 1, el monto de la indemnización debe ser, en el ejemplo, igual a $ 100.000. En delitos grandes la indemnización óptima sería enorme y un límite claro sería la capacidad financiera de las personas para pagar las indemnizaciones. Esto sería un problema más grande, en tanto, según Posner, las personas que tienen más incentivos para obtener bienes violando las reglas del mercado son aquellas que tienen menos recursos. Si las personas no pueden pagar indemnizaciones, éstas no pueden disuadirlas de cometer delitos. Por otra parte, aun cuando el derecho de daños pudiese disuadir de cometer daños a las personas, la compensación a la víctima no logra internalizar la totalidad de los costos externos usualmente asociados a los delitos, en particular los costos que el delito crea a las demás personas. Una persona que comete daños graves intencionales no sólo genera costos a la víctima: el resto de la sociedad debe gastar en prevención y castigo, sea privadamente en forma directa o indirectamente por medio del Estado. En otros términos, el derecho penal busca proteger, además, el interés público. Personas que intencionalmente generan externalidades negativas graves constituyen ex ante un pro8 Ver también el ejemplo numérico y argumentos desarrollados por COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 659-660. 9 POSNER, Richard, “An Economic Theory...”, cit., ps. 1198 y ss.
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blema social que excede el interés exclusivo de las partes afectadas. Las personas, de hecho, incurren en gastos para prevenir delitos. Y el derecho de daños o responsabilidad civil extracontractual tradicionalmente se ocupa sólo del daño privado, mientras que el derecho penal, del interés público. Otro argumento es que la sociedad acepta que se compense por daños no intencionales, pero respecto de algunos delitos, la meta del derecho es disuadir al delincuente, no compensar a la víctima. Por otra parte, es difícil encontrar el precio correcto para bienes importantes, como la vida o la salud, en los mercados 10. Como vamos a ver en el título que sigue y, en parte, en el resto del capítulo, el enfoque económico del derecho penal permite explicar sus funciones y características centrales que la distinguen de las demás ramas del derecho. III. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS SALIENTES DEL DERECHO PENAL
El tipo de externalidades normalmente contempladas como delitos constituyen daños intencionales graves sobre bienes que muchas veces no tienen precios, donde la sanción es menos probable y donde los costos se trasladan al resto de la comunidad, razones por las cuales, en conjunto con otros elementos, hacen conveniente una serie de reglas típicas para disuadir a las personas de llevar adelante esa clase de actos socialmente tan costosos. Estas reglas son precisamente las que caracterizan al derecho penal. La lógica económica explica, por ejemplo, la tendencia universal de asignar penas más grandes para delitos más graves y para personas reincidentes y más peligrosas, y la igual tendencia a asignar más recursos incrementando la probabilidad de sanción cuando las ofensas son más graves y más probables. La misma estructura piramidal de los códigos y reglas legales penales en general, que asignan sanciones y probabilidades de condena más altas a delitos más graves, se puede explicar por la función preventiva y disuasiva del derecho penal. Como voy a mostrar con el modelo básico de la conducta criminal más adelante, un sistema penal racional debe sancionar con mayor pena y probabilidad de aplicación a externalidades más graves. La economía permite explicar la forma usual de la ley penal que castiga con mayores penas delitos más graves y la lógica de emplear 10 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 658. Una distinción de los autores es que los actos deben ser castigados cuando se busque la disuasión, mientras que la compensación tiene sentido cuando sólo se busca asignar un precio correcto para internalizar la externalidad.
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mayores recursos para castigar delitos más graves, de modo que estas acciones sean más costosas a las personas que cometen delitos. Una propiedad común en todos los sistemas penales modernos es el carácter, en general, público de la acción penal. Mientras en sede civil es la víctima quien promueve la acción, en sede penal normalmente es el Estado quien se ocupa de sustanciarla en un proceso público 11. Personas que intencionalmente buscan causar daño a las demás generan no sólo costo potencial a las víctimas, sino, además, en mayor medida que los accidentes, a otras personas que deben incurrir en costos para protegerse del delito y castigar las acciones criminales. Esta naturaleza más “pública” del sistema penal respecto del derecho civil se puede explicar por el alto costo social que el delito genera para personas que no han sido víctimas directas del delito, quienes deben incurrir en costos para disuadir o hacer directamente más costoso el delito. La sociedad, por lo tanto, tendría un interés especial en que los delitos se castiguen, con independencia del interés particular de la víctima 12. Aun cuando contratos privados y una eventual privatización de la acción puede tener algunas ventajas en materia de costos y beneficios, otra razón fundamental del carácter estatal del derecho penal reside en que puede eliminar un problema de acción colectiva: cada víctima individualmente considerada podría enfrentar altos costos y pocos incentivos para castigar determinadas clases de delitos. Pero el Estado puede emplear economía de escala para perseguir y, eventualmente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serían privadamente perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privados justifique los costos asociados a imponer un castigo. Una persona privada podría encontrar razonable no incurrir en gastos para accionar, e incluso podría desistir de la acción, pero es en interés de otras personas potencialmente afectadas respecto del cual el Estado ejerce la acción de juzgar y castigar. Este argumento podría explicar la naturaleza mayormente pública del derecho penal. Para delitos graves y donde puede haber recurrencia hay interés público suficiente para establecer un proceso público que excluya ciertas fa11 Para una descripción general de problema y diversas medidas sugeridas para superar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental Divergence Between the Private and the Social Motive to Use the Legal System”, Journal of Legal Studies, vol. 24, nro. 4, 1997, ps. 575-612. 12 Para una crítica a la estatización de la acción en el derecho penal, véase ROJAS, Ricardo M., Las contradicciones del derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. El autor sugiere y examina dos propuestas: a) que las acciones sean ejercidas por las víctimas y b) que la sanción tenga por finalidad la reparación antes que el castigo. Cuestiona, por tanto, el papel que tiene el Estado en el derecho penal en su forma actual.
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cultades de las víctimas, como la posibilidad de arreglar privadamente la procedencia y el destino del proceso legal, en tanto la sociedad está interesada también en disuadir y castigar a personas que cometen daños intencionales graves. Otra característica típica del derecho penal que lo distingue de la responsabilidad civil por daños es la naturaleza de la sanción. Mientras en el derecho civil la eficiencia y los criterios más frecuentes de justicia empleados en los sistemas legales mandan al dañador a reponer a la víctima al estado anterior, las penas en sede penal son típicamente más severas. En materia penal se busca disuadir a los potenciales delincuentes, en tanto la gravedad de los actos que usualmente constituyen delitos. Y la disuasión requiere que el beneficio neto del delito sea negativo. Para ello es necesario el castigo y no la simple compensación a la víctima. Nuevamente: si a una persona le cuesta lo mismo robar un equipo de audio que comprarlo en el mercado, puesto que sólo debe reponer su valor para el caso de que sea efectivamente condenado, entonces el sistema genera incentivos para que las personas busquen sus objetivos fuera del sistema legal. Por otra parte, la gravedad de los daños en el sistema penal, el carácter con frecuencia no resarcible o difícilmente resarcible de algunos bienes (como la vida o la integridad física) hacen conveniente la protección de estos derechos de una manera más severa. Esa mayor severidad, además, incrementa el costo del error y hace completamente razonable la mayor exigencia probatoria para las condenas en sede penal. En los procesos penales, en general, el estándar de prueba es más exigente que en el caso del derecho civil, donde se pide que se muestre la culpabilidad más “allá de una duda razonable” para asignar responsabilidad. El argumento económico central es que, en tanto la severidad de las sanciones penales, el costo del error es más grande 13. Otra característica central del derecho penal moderno es que el Estado cumple un papel central también en la prevención del delito y la aplicación de sanciones a los delincuentes 14. Hay varios argumentos posibles desde el enfoque económico. No sólo el Estado puede em13
Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 544 y 549. Sin embargo, esta idea puede ser desafiada: BENSON, Bruce, To Serve and Protect: Privatization and Community in Criminal Justice, New York University Press, New York, 1998. El autor intenta mostrar cómo la privatización de ciertas áreas del sistema criminal lleva a mejores resultados, consecuencia de serias fallas del Estado en su provisión. Finalmente, sugiere la conveniencia de la privatización completa del sistema basado en el concepto de restitución a la víctima. No puedo examinar estas ideas en el marco de este libro. 14
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plear economías de escala y eliminar el problema de acción colectiva que se ha comentado antes. Otro problema es que algunas partes del sistema penal, como el patrullaje, tienen efectos indivisibles hacia terceros a los cuales no se les puede excluir del servicio. Esta naturaleza de bien público determinaría que la demanda de protección contra el crimen sería menor que la eficiente, consecuencia de la acción de los viajeros gratuitos. El Estado podría proveer mayor cantidad de recursos para combatir el delito y eliminar, en parte aunque no perfectamente, el problema de bien público asociado a la prevención y el castigo del delito financiando esa actividad por medio de impuestos. Muchos otros principios centrales del derecho penal pueden explicarse apelando a la economía del delito y sólo voy a considerar algunos de los más importantes. Puede explicar, por ejemplo, el énfasis especial que el derecho penal pone en la intención. Usualmente, por ejemplo, el derecho de daños no castiga la mera intención, sino que exige la existencia del daño a otra persona. Del mismo modo, una acción que impone igual daño de manera no intencional a un delito puede quedar exenta de responsabilidad penal. La idea central es que esta nota saliente del derecho penal responde a la mayor probabilidad de daño cuando éste es intencional 15. Por ese mismo motivo, cuando una persona es muy negligente o ha adoptado un nivel de cuidado que sugiere alta desaprensión con los demás, el castigo penal puede tener sentido económico, en tanto en estos casos la probabilidad del daño es muy grande. Si una persona, por ejemplo, se lleva sin querer un libro que no es suyo de un bar, el sistema penal no lo castiga, aun cuando sí castiga igual resultado si fue intencional. Es por ese motivo, por ejemplo, que en general el homicidio premeditado conlleva sanciones más severas que el homicidio bajo estado de ira. Es razonable que el sistema penal, en tanto un sistema de sanciones que tiene por función central disuadir el delito, castigue acciones que tienen más probabilidad de causar daño. Y la intencionalidad incrementa la probabilidad de causar daños. Es probable que ése sea el motivo por el cual la responsabilidad penal no emplea una regla de responsabilidad estricta, salvo en casos muy inusuales, en tanto el peso que la intencionalidad tiene en materia de derecho penal. La misma lógica de la pena como elemento de disuasión explica el papel central que juega la tentativa en materia penal, que la diferencia de otras ramas del derecho que imponen sanciones. El derecho penal en general, a diferencia del derecho de daños del derecho civil, castiga la tentativa con independencia de si el daño fue efectivamente ocasionado. En general, las personas que intentan 15
Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 227-230.
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cometer daños son peligrosas para la sociedad, aun cuando no hayan causado un daño privado a la víctima y es normal que se intente disuadir estas conductas 16. Un interrogante, sin embargo, radica en el motivo por el cual usualmente la tentativa se sanciona menos severamente que cuando el daño ocurre, tal como está previsto en los sistemas de derecho penal. Hay dos posibles argumentos que explican esta regla. La primera es inducir a quien está por cometer un delito a que cambie de opinión: si la pena es igual para la tentativa de homicidio que para el homicidio, alguien que disparó y falló no enfrenta correctos incentivos que lo disuadan de intentar nuevamente. Un segundo argumento posible es que la ley busca o tiene el efecto de minimizar el error judicial, ya que en general condenar una tentativa debería ser más difícil que condenar un delito consumado 17. Por el mismo motivo es racional que la ley no sancione aquellos daños intencionales que no tienen probabilidad de tener éxito, como la práctica o la creencia de usar un muñeco vudú para lesionar a un enemigo o persona no querida. Cuando la tentativa se basa en un error de tal magnitud que en general de esa clase de actos no se sigue determinada probabilidad de ocurrencia del daño, no tiene sentido introducir disuasión por medio del derecho penal. Si la finalidad es la disuasión, por ejemplo, el sistema legal debería sancionar igualmente aquellas acciones que son la causa probable de un daño y no necesariamente la eficiente: si A envenena a B y B muere de otra causa no asociada al veneno, los sistemas penales hacen responsable a quien envenena, sólo que muchas veces de manera atenuada. Si la meta es la disuasión, tiene sentido poner penas también para este tipo de casos 18. Por igual motivo, si la finalidad es la disuasión, no tiene sentido hacer responsable penalmente a personas que no pueden comprender bien el sentido de sus actos, como a personas muy menores o dementes. En estos casos parece poco probable que las sanciones logren disuadir del delito de manera efectiva. Pero al mismo tiempo una regla muy amplia que permite eximir la responsabilidad en estos casos puede inducir a que las personas se coloquen en situaciones en las cuales sí pueden con alta probabilidad cometer daños, como sería el caso de quien se intoxica y luego comete delitos o el epiléptico que maneja autos 16 SHAVELL, Steven, “El derecho penal y el uso óptimo de las sanciones no monetarias como medida de disuasión”, en ROEMER, Andrés (comp.), Derecho y economía: una revisión de la literatura, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 450. 17 Para este punto, ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 224-225. 18 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 452.
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a gran velocidad. En general, y esto tiene pleno sentido económico, las leyes distinguen aquellas situaciones en las cuales las personas se colocan en estados de demencia (producto del uso de drogas o alcohol) en miras a cometer un delito de aquellas en las cuales no hay intencionalidad. Esta distinción, tanto como la eximición de responsabilidad penal de personas que simplemente no pueden ser disuadidas en tanto su falta de comprensión de los actos, tiene pleno sentido económico. Sin embargo, en tanto personas dementes y menores pueden ser peligrosas la ley los excluye de la sociedad, ya que de ese modo se minimiza la probabilidad de que ocurran hechos dañosos. En este caso el sistema legal busca la exclusión de la persona peligrosa antes que la disuasión y es razonable esta distinción tan frecuente en el derecho penal. Por iguales razones no es eficiente que la ley condone sanciones por delitos cuando la defensa alega error de derecho, en tanto una defensa de esa naturaleza puede tornar ilusoria la meta de la disuasión. Diferentes, en cambio, son los casos donde una persona ha sido coaccionada por otra para cometer un delito, en el cual la eficiencia requiere que sea esta última quien reciba la pena. El estado de necesidad extrema, como el hurto famélico, es muchas veces exonerado de responsabilidad. Las razones son evidentes: el costo privado es en general muy bajo, la probabilidad de que una persona que comete daños en esas condiciones someta a otras personas a costos muy grandes es muy baja y el beneficio privado del delincuente muy grande 19. Igual lógica explica la tendencia universal a sancionar más gravemente a aquellas personas que son reincidentes que a aquellas que cometen un delito por primera vez. Simplemente la reincidencia pone de manifiesto que el delito es más probable y, por lo tanto, la ley intenta incrementar los costos del delito, introduciendo penas más severas. Es probable, además, que delincuentes reincidentes y profesionales tengan más experiencia y tengan más capital humano acumulado en violar las sanciones de la ley y/o maximizar la ganancia del delito, allí donde la diferencia entre beneficio y costo tiende a ser mayor. El enfoque económico explica el castigo de la conspiración para cometer delitos, aun cuando éste no se haya puesto en marcha y su castigo, independiente del delito en particular. En el caso de la tentativa, por ejemplo, en general el derecho penal requiere que el delito “esté en marcha”, mientras que no sucede lo mismo en el caso de una conspiración para delinquir. Un grupo organizado de personas emplean la división del trabajo y pueden lograr sus fines a menores costos que una persona individual. Por otra parte, la pertenencia a un grupo que tiene por finalidad delinquir debería inducir a pensar que 19
Ver SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 455.
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sus miembros son delincuentes profesionales que en general ocasionan mayores costos sociales que el delincuente ocasional. El modelo explica también el castigo al cómplice en términos diferenciales según su aporte probable a la producción del hecho dañoso: es diferente proveer un arma a un delincuente cuando se sabe que está por cometer un delito que vender un arma a una persona de aspecto sospechoso. Probablemente, un estudio amplio de las diversas figuras delictivas mostraría que la ley acomoda la severidad de la sanción al costo social de cada una de estas clases de acciones. La eficiencia requiere que clásicas defensas, como la defensa propia o de un tercero, o la defensa de la propiedad, sean eximentes de responsabilidad. Si una persona puede usar una cantidad de fuerza necesaria para detener a una agresor cuando no es posible convocar a la policía en auxilio, está contribuyendo a minimizar el costo social del delito, tanto si refiere a un ataque a su propia persona o a un ataque a la propiedad o personas de un tercero. El uso medido de la fuerza privada incrementa el nivel de disuasión. Es razonable que para daños menores, el consentimiento previo de la persona que ha sufrido daños sea un eximente de la responsabilidad. En estos casos, las personas que cometen este tipo de daños no suponen alto costo social para las demás personas, aun cuando los sistemas legales no admiten estos acuerdos para daños graves. Es que en casos de daños menores, el consentimiento tiene el efecto de suponer que no hay tal daño. Y no tiene sentido introducir gastos en disuasión para casos donde no hay costo social 20. Otra característica distintiva del derecho penal es emplear sanciones no monetarias, como la prisión, para disuadir. Como más adelante voy a comentar, aun cuando presenta ventajas para muchos delitos, el uso de multas o penas pecuniarias constituye un mecanismo poco adecuado para disuadir el tipo de efectos externos que ocupa al derecho penal: buena parte de los delincuentes no contarían con patrimonio suficiente para responder a la magnitud de las penas que analíticamente serían necesarias para disuadir tales actos. Las personas que cometen delitos, además, usualmente no son identificables fácilmente y tendrían buenos incentivos para esconder su patrimonio, dada la naturaleza intencional del acto. IV. ECONOMÍA Y CONDUCTA CRIMINAL
La hipótesis central de la economía del crimen es que las personas son sensibles, en sus decisiones de cometer delitos, a los costos y 20
SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 456.
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los beneficios. Supone que el delincuente persigue maximizar la ganancia del delito, es decir, la diferencia entre el ingreso y el costo esperado de éste. Esta idea, aunque formalizada recién en la década de 1960, tiene vieja raigambre en derecho penal: Bentham, hace más de dos siglos, sugirió que el delincuente toma en cuenta el beneficio que espera obtener del delito y deduce los costos asociados a la imposición de la pena. Beccaria, en otro conocido trabajo, sugirió que las personas son más sensibles a la probabilidad de que se les aplique una pena que a su cuantía o severidad 21. Los aspectos centrales de la intuición de Bentham han sido sistematizados y expuestos de manera más precisa en el pionero trabajo de Becker, “Crimen y castigo”, el primer trabajo que formaliza estas intuiciones e inaugura la moderna economía del crimen 22. En esencia, el modelo económico básico de la conducta criminal estipula que un individuo tiene incentivos para cometer un delito cuando la ganancia derivada de éste es mayor que la probabilidad subjetivamente estimada de que sea sancionado, multiplicada por la cuantía esperada de la condena o, para ambos casos, su sustituto en dinero 23. Se asume de ese modo que los delincuentes buscan maximizar su utilidad esperada y que, por lo tanto, son sensibles a los costos y los beneficios esperados de sus decisiones. Si esta asunción es correcta, el derecho penal y la política criminal en general pueden disminuir la tasa de delito reduciendo los beneficios asociados a delinquir, por ejemplo incrementando el costo de oportunidad por medio de mejores salarios y más empleo, o bien, incrementando los costos del delito, administrando sanciones más severas o más probables. El modelo permite una descripción muy general de la conducta criminal. De modo más preciso, la utilidad esperada del delito es igual a: E (U) = PU (Y – F) + (1 – P) U (Y) Donde “U” es la función privada de utilidad, “P” es la probabilidad subjetivamente considerada de que el delito puede ser efectivamente castigado, donde “Y” expresa los ingresos monetarios y psí21
Véase el capítulo I de este libro, donde comenté estos antecedentes. BECKER, Gary S., “Crime...”, cit., ps. 169-217. 23 Para una introducción al modelo básico de la economía del delito, VARIAN, Hal R., Microeconomía..., cit., ps. 611-614. En otros términos, aun cuando facilita su operatividad y lo hace más simple desde el punto de vista empírico, el modelo no requiere que los costos y los ingresos estén expresados en moneda. La medida de los valores es la utilidad de la persona frente al delito, la que puede o no, según el contexto, estar expresada en dólares o pesos. 22
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quicos del delincuente y “F”, los costos monetarios y no monetarios o equivalentes de la sanción. El individuo cometerá el delito si la utilidad esperada del delito es positiva y no lo hará si es negativa. La fórmula muestra que el delincuente debe comparar dos estados del mundo probables, uno de ellos donde escapa a la sanción y otro donde es sancionado 24. Muestra que incrementos en la probabilidad (P) y en la severidad de la sanción (F) hacen menos atractivo el delito, llevando a que la utilidad esperada de éste sea negativa. A nivel social, cuando el valor de estas variables crece, deberíamos esperar menor cantidad de delitos. Si el derecho penal pretende disuadir, se requiere que el valor de la sanción (F) sea mayor al ingreso del delincuente (Y). Pero el castigo no es seguro, es solamente probable y por ese motivo la disuasión requiere que el valor del castigo multiplicado por la probabilidad (P) de que se imponga sea mayor que el ingreso del delito 25. Es que el beneficio esperado del delito es igual a la diferencia entre el ingreso esperado del delito y el costo esperado de éste, que es igual al monto esperado de la sanción multiplicado por la probabilidad de su aplicación. En tanto la sanción es un hecho probable, y en general menos probable que las compensaciones del derecho civil, la disuasión requiere del castigo del delincuente, imponiendo una sanción mayor al daño ocasionado. Dado que el delincuente racional debería intentar maximizar la diferencia entre el ingreso del delito y los costos esperados, es racional la tendencia de los sistemas penales que, en general, imponen mayores sanciones y gastan mayor cantidad de recursos en aquellos delitos más graves, incrementado la probabilidad de que se aplique la sanción. La comisión de delitos puede ser vista como un acto de consumo o producción, tales como conducir a gran velocidad o dar una paliza a un enemigo, o bien, el robo que permite ingresos al delincuente 26. 24
Este modelo y los que siguen son muy usuales, pero en el caso los tomo de EIDE, Erling - RUBIN, Paul - SHEPHERD, Joanna, “The Economics of Crime”, en Kip Viscusi (ed.), Foundations and Trends in Microeconomics, vol. 2, nro. 2, Now, Boston, 2006, ps. 291363. 25 Stigler, p. ej., en un artículo escrito en 1973, en línea con el modelo de Becker afirma que tienen incidencia las medidas de seguridad de las víctimas y de la policía. Dice que los determinantes de la oferta que pueden ser manejados por la sociedad son: a) las penalidades, y b) la probabilidad de detección por ofensa y c) afectar ciertos costos que limitan la ganancia del delito como controlar el origen del dinero, etc. Véase STIGLER, George, “The Optimum Enforcement of Laws”, en BECKER, Gary S. - LANDES, William, Essays in the Economics of Crime and Punishment, Columbia University Press, 1974, ps. 54 y ss. 26 Smith vio que no tenían sentido las sanciones si es que no hay propiedad valiosa. Véase el comentario de Stigler, en STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59.
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Pero el delincuente profesional, que ocupa gran parte de la oferta de delito, normalmente busca ganancias. En este sentido, el delito puede ser visto como una actividad que compite con otras de la actividad legal. El delincuente racional debe elegir el tipo de actividad disponible que le reporta más ganancias, maximizando la diferencia entre su ingreso y costos esperados. Y es probable que la delincuencia profesional incremente su éxito con la experiencia y que deba elegir no sólo aquellas actividades delictivas más beneficiosas, sino también aquellas áreas más rentables 27. De hecho, no sólo el nivel de gasto en castigo es mayor para aquellos delitos más graves, sino que el gasto privado, intuitivamente, tiende a ser mayor para proteger aquellos recursos más valiosos que son más atractivos, por ejemplo, para un ladrón. En general, las personas gastan más en prevención del delito para proteger valores más grandes o donde la probabilidad es más grande, y lo hacen de un modo que tiende a incrementar la disuasión. Es frecuente, en este sentido, contratar cajas de caudales para transportar objetos cuando éstos son valiosos y proteger la propiedad por medio de vigilancia en la idea de que ésta constituye un costo adicional para cometer delitos. Las personas que toman estas costosas precauciones saben o intuyen que el beneficio es grande y que, por lo tanto, deben incrementar la probabilidad de que un eventual delito no se lleve a cabo. A nivel social, la estructura misma de las penas y el gasto de vigilancia muestra que hay cierta racionalidad económica en el modo en el cual las sociedades se protegen del delito. En general, los delitos contra la propiedad que afectan a bienes más valorados o pueden causar mayor daño son sancionados con penas mayores y el patrullaje y otras medidas se toman, en general, tomando razonablemente en cuenta los incentivos de las personas para cometer delitos. Los delincuentes son racionales cuando eligen pudientes turistas para sus asaltos y del mismo modo lo es también el sistema penal cuando destina esfuerzos especiales para proteger a estas atractivas víctimas del robo. El derecho penal y el sistema legal en general asociado a la prevención del delito cumplen en este modelo un papel central: manejan el costo de éste y pueden hacer menos atractivo el delito, afectando su cantidad u oferta. Delitos que tienen altos beneficios, donde la probabilidad y la sanción sean relativamente bajas, deberían hacer de foco de atracción para los delincuentes. De ese modo, se puede medir la incidencia que diversas variables que maneja el sistema penal puede afectar la conducta criminal y recomendar cambios sobre objetivos claros empíricamente descriptos. 27
STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59
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El modelo sugiere, a primera vista, algo poco intuitivo: que la sociedad puede disuadir el delito a menores costos incrementando la gravedad de las sanciones y disminuyendo la probabilidad de aplicación. Esto en tanto incrementar la pena es menos costoso para el Estado que incrementar la probabilidad de condena que requiere de gastos en policía e infraestructura judicial. Sin embargo, hay buenos motivos que desalientan esta idea tan poco intuitiva. Hay evidencia que muestra que las personas son más sensibles a un incremento en la probabilidad de aplicación de una pena a su severidad. Por otro lado, penas muy severas por delitos menores podrían incentivar a que las personas cometan delitos más graves, en tanto la poca diferencia en la gravedad de la pena disponible para estos últimos. En otros términos, se puede incentivar al delincuente racional a cometer delitos de mayor gravedad a un costo levemente superior 28. Otros modelos han incorporado variables adicionales. Una de especial importancia, que ha sido objeto de muchos estudios empíricos, es el ingreso o ingreso inicial antes del delito, es decir, el ingreso que el delincuente tiene en una actividad legal. La idea central es que los ingresos legales constituyen un costo de oportunidad relevante respecto de la decisión de delinquir. Este modelo toma al delito como una actividad más que compite con las actividades legales que ofrece el mercado y se asume que las personas eligen entre aquella opción que maximiza sus beneficios. Con esta variable, la utilidad esperada es igual a: E (U) = PU (W – F) + (1- P) U (W + g) Donde “W” es el ingreso actual del potencial delincuente y “g” es su ganancia derivada del crimen. En estos casos el delito se comete cuando la utilidad esperada del crimen es mayor que el ingreso inicial “W” del delincuente. Como en el caso anterior, el delincuente compara la probabilidad de ocurrencia de dos estados del mundo, uno en el cual es sancionado y otro en el cual se lleva los beneficios del crimen y de sus ingresos legales. Como sucede en el caso del modelo anterior, éste puede ser empleado también para describir la oferta social del delito. En tanto la probabilidad de aprehensión y de condena crece con la cantidad de actividad este modelo puede no sólo ser empleado para considerar la decisión que enfrenta un delincuente racional respecto de un delito, 28
Es interesante que Becker, en su seminal artículo de 1968, sugirió que la probabilidad debería tener mayor peso que la gravedad de la sanción. Mucho antes, como se comentó, lo hizo Beccaria.
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sino que puede ser empleado para considerar la actividad criminal compuesta de muchos delitos. Entonces, las variables relevantes en los más frecuentes modelos de la economía del crimen suponen que el delincuente compara el beneficio esperado del delito con su costo esperado y que éste tiene como componente central, no sólo la probabilidad de que le sea aplicada la sanción o castigo y su severidad, sino además el costo de oportunidad expresado en sus ingresos en la actividad legal o su ingreso inicial. Condenas más graves y probables e ingresos más altos en actividades legales deberían, todo lo demás constante, afectar negativamente la cantidad u oferta de crimen en una sociedad. Conforme este modelo, el delito debe pagar más que la actividad legal, lo cual supone que cuando crece la probabilidad de que se aplique una pena, la diferencia entre la ganancia derivada del crimen y la ganancia que se obtiene de la actividad legal debe ser mayor para que se mantenga constante la oferta o cantidad de delitos, puesto que el delito debe pagar ahora más que incremento de la probabilidad de ser sancionado. Igual sucede, desde luego, con la severidad de la sanción. El modelo tiene además la particularidad de mostrar que los elementos determinantes del delito, es decir, el ingreso del crimen, el ingreso legal, y la probabilidad y la gravedad esperada están relacionados 29. Se asume que el trabajo legal y el delito operan como sustitutos donde cambios en “el precio” de uno impacta en el “precio de otro”. De ese modo, cuando una actividad se vuelve más “barata”, se hace más atractiva en términos de la opción alternativa. El modelo simple que estamos comentando deja de lado muchas variables que pueden razonablemente incidir en la oferta o la cantidad de delitos, como el costo futuro por menores ingresos luego de una condena o el oprobio social, los costos directos del delito (derivado de comprar insumos, como armas) y deja de lado que en muchos casos ambas actividades no sean sustitutos. La literatura se ha ocupado de ofrecer gran cantidad de modelos del crimen, aun cuando todos en general se basan en la teoría de la oferta e incorporan estas variables, centralmente, el efecto adverso en la cantidad de delitos que se sigue de incrementos en la magnitud y (en especial) de la probabilidad de que se aplique la pena. Este modelo tiene la ventaja de la simplicidad y aislar variables que se cree son relevantes para explicar la 29
Como se ha señalado, si se acepta que esta fórmula describe bien la decisión de cometer crímenes, no puede al mismo tiempo afirmarse que un incremento en la probabilidad de ser sancionado tiene efecto sobre la cantidad de crímenes (o su gravedad) y que el nivel de ingreso legítimo no lo tiene. FREEMAN, Richard, “The Economics of Crime”, en WILSON, J., Crime and Public Policy, San Francisco, 1983, p. 3538.
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actividad criminal y en las cuales se ha apoyado la mayor parte de los estudios empíricos 30. La validez del modelo no debería juzgarse necesariamente por el realismo de sus supuestos, sino por su capacidad de ofrecer buenas o correctas explicaciones y predicciones. Y en ese caso, es una cuestión empírica hasta qué punto y en qué condiciones (y para qué delitos) las personas actúan como seres racionales que toman en cuenta los costos y los beneficios. Hay disponible abundante literatura empírica que muestra que de modo aproximado las personas toman en cuenta los costos y los beneficios esperados del delito 31. V. COSTO SOCIAL Y OFERTA DE DELITO
El delito es un tema de creciente importancia social que impone severos costos a la sociedad. Implica altos costos directos para las víctimas, allegados y para el resto de la sociedad que gasta parte importante de sus recursos en prevención. Los costos directos del delito y los de prevención, tanto públicos como privados, son tan considerables que el tema de la delincuencia excede en mucho el ámbito frecuente de la discusión típicamente legal y constituye parte central de la agenda política en la mayor parte de los países. El costo social del delito en general es muy importante en la mayor parte de los países, aun cuando es difícil de medir. Si bien es posible efectuar estimaciones, éstas no siempre capturan la totalidad de los costos. Cooter y Ulen ofrecen datos para los Estados Unidos: el costo estatal del sistema de justicia, por ejemplo, para 1992 fue igual al 7,5% del presupuesto a nivel local, estatal y federal, por una suma de noventa mil millones de dólares. Para 2002 ese porcentaje bajó como consecuencia del incremento del PBI, pero esta cómodamente por arriba de los cien mil millones de dólares, de los cuales una tercera parte se gasta en policía, aproximadamente otra en el sistema carcelario y el resto en el poder judicial. Es difícil medir el gasto privado, pero se ha estimado que se aproximaba a 90 mil millones de dólares también para 2002. La valoración de los costos de las víctimas del delito es muy difícil. Para ese mismo año se calculó que el valor de cosas robadas as30 31
FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3538.
Una reseña en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 560. Ver también EIDE, Erling, “Economic Analysis of Criminal Behavior”, de donde tomamos varios elementos, incluyendo los modelos antes explicados. Véase, en particular, ps. 347351.
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cendía a cuarenta y cinco mil millones, pero (más significativos) los daños por delitos contra las personas son muy difíciles de medir en tanto son valores que están fuera del mercado. Con todo, se ha estimado que para 1992 el costo total del delito fue de aproximadamente doscientos cinco mil millones de dólares, esto es, algo más del 5% del PBI americano 32. Mientras en los países desarrollados, en particular los Estados Unidos, en general el crimen ha tendido a disminuir significativamente durante las últimas dos décadas, no sucede lo mismo en países en vías de desarrollo 33. La Argentina, por ejemplo, reporta tres mil noventa y cinco delitos por cada cien mil habitantes para 2007. Durante los últimos años la tasa de delito fue creciente, con una escalada importante durante 2002 y, en menor medida, 2003. En 1991 la tasa de delitos era de mil cuatrocientos ochenta y cuatro por cien mil habitantes, de modo que en algo menos de dos décadas la cantidad de delitos se duplicó 34. Para los delitos más frecuentes la probabilidad de condena en la Argentina, es extremadamente baja. Según fuentes disponibles en la página de la Dirección Nacional de Política Criminal, durante 2007, sólo en el 1,78% de los delitos contra las personas reportados hubo condena. Para otras clases de delitos las tasas son igualmente bajas: sólo el 4,14% de los robos, el 2,81% de los delitos contra la propiedad, el 12,76% en materia de delitos sexuales y sólo en el 3,6% de los delitos previstos en leyes especiales hubo condena. Sin embargo, el porcentaje es mucho más alto para homicidios: mil veintiséis de dos mil setenta y un casos reportados fueron condenados, es decir, el 49,54%. Estos datos no incluyen las sentencias absolutorias, razón por la cual es probable que sea aún más “barato” el crimen en la Argentina, aun cuando las sentencias pueden incluir más de un delito. En tanto la mayor disponibilidad de estudios, me voy a ocupar centralmente de datos para los Estados Unidos, aun cuando muchas de estas variables probablemente sean aplicables a otros países. En los Estados Unidos, aparte de la gran variedad de encuestas sobre victimización, el FBI cuenta con reportes de la policía de todo el país desde hace décadas. Sin embargo, los datos del delito son incompletos: se sabe que las personas no reportan todos los delitos. La denuncia im32
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 698-699. En la última década el delito disminuyó en varios países desarrollados. Véase el informe Criminal Victimization in International Perspective publicado por el programa The International Victim Survey de las Naciones Unidas, http://rechten.uvt.nl/icvs/. 34 Conforme fuentes de la Dirección Nacional de Política Criminal, conforme su página de internet, http://www.jus.gov.ar/. 33
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plica costos privados y pocos beneficios, y hay buenos incentivos para que pocas personas denuncien los delitos. Se ha encontrado que algunas variables tienen incidencia significativa en el delito. Se sabe que la mayor parte de quienes cometen delitos son hombres jóvenes y que buena parte de la cantidad de éstos son cometidos por reincidentes, a veces por verdaderos profesionales que encuentran en el delito su principal actividad. Hay consenso en que la delincuencia es en gran medida un comportamiento juvenil. Por otra parte, varios estudios han mostrado que hay cierta “profesionalización” del delito 35. En cuanto al género, un clásico estudio mostró que la mayor parte de los delitos son cometidos por hombres. En este estudio se reveló que el 75% de los delitos lo cometían hombres y sólo el 25%, las mujeres 36. Es probable que la mayor natural agresividad del hombre tenga alguna relación, aun cuando no deberían excluirse factores sociales y puramente culturales. Respecto de la mujer delincuente, se ha encontrado que ésta en general proviene, aún más que los hombres, de ambientes socioeconómicos de ingresos muy bajos 37. Otra variable relevante es el grado de urbanización. Diversos estudios muestran una correlación positiva entre el grado de urbanización y la cantidad de delitos por habitante. El delito se incrementa cuando nos movemos de zonas rurales a urbanas. Es probable que en estas últimas las oportunidades sean más visibles y mayores los costos del control social informal que puede ejercerse a bajos costos en zonas menos densamente pobladas 38. Por otra parte, en los Estados Unidos, la mayor parte de quienes cometen delitos son pobres o más pobres que quienes no los comenten. Este dato es consistente con el modelo de delito de la teoría econó35
Véase, p. ej., SHANNON, Lyle W., Predicting Adult Criminal Careers from Juvenile Careers, Department of Sociology, University of Iowa, 1976, citado por ROEMER, Andrés, Economía del crimen, Limusa, México, 2001, p. 120. Véase también COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 696-697. 36 Aparentemente, los economistas no han estudiado por qué las mujeres tienden a cometer menos delitos, una relación que es aún más fuerte que la edad. En tanto se les paga menos por trabajo no puede aducirse que tienen costos de oportunidad más altos, aun cuando el hecho de que críen hijos en edad juvenil y las frecuentes tareas asociadas al hogar puedan tener alguna explicación en términos de costos de oportunidad. Ver, p. ej., FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3554. 37 ROEMER, Andrés, Economía..., cit., ps. 118-119. 38 Ver, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 695-696. La tasa de delitos violentos es de dos a siete veces mayores en las ciudades que en los suburbios, pero según estos autores la distribución de la población, aun cuando tiene incidencia, no logra explicar de manera adecuada el delito.
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mica: quienes son más pobres enfrentan menores costos de oportunidad que aquellos con más altos ingresos 39. El grado de victimización por delitos violentos es inverso al grado de ingreso familiar, mientras que hay sólo una leve correlación positiva entre delito sobre la propiedad y el nivel de ingreso de la víctima 40. Por otra parte, una gran proporción de delincuentes, en general jóvenes de sexo masculino, han obtenido pobres resultados en sus estudios secundarios, o bien, los han abandonado. Esto, que puede ser también explicado apelando al modelo de economía del delito, ha motivado recientes estudios sobre la relación entre educación y delito. En gran parte, los delincuentes, además, son personas que no cuentan con trabajo estable y tienen antecedentes criminales previos 41. Pero muchos otros factores pueden ser explicados apelando a los elementos del modelo de la economía del crimen. De hecho, buena parte de los estudios empíricos se centran en los elementos del modelo básico que explica la cantidad o la oferta de delitos en una sociedad, en función del valor esperado de cometer delitos. La evidencia muestra que los elementos considerados en los modelos de economía del delito sí tienen incidencia en la cantidad de crímenes 42. El ingreso del crimen es una variable difícil de examinar que probablemente tenga más peso en los delitos contra la propiedad que en los delitos contra las personas, aun cuando muchos de los delitos contra las personas están asociados a los delitos contra la propiedad, como sucede con la venta de drogas prohibidas. Si baja el precio de una droga prohibida, por ejemplo, todas las demás variables constantes, deberíamos esperar una baja de crímenes asociados a esa actividad. Delincuentes racionales debería buscar otras actividades que incrementen la diferencia entre el ingreso y el costo esperado del delito. Pero hay algunas estimaciones disponibles. Se estima que el delito profesional y reiterado, siempre para los grupos de riesgo, en general de bajos ingresos, paga más que el salario de mercado, aun cuando puede ser difícil conocer los ingresos y las actitudes frente al riesgo de los potenciales delincuentes. Pero se han hecho estudios y se ha logrado obtener información de que el delito paga mejor para estos grupos que el trabajo legal. Se sabe, por ejemplo, que la mayor parte de 39 Sin embargo, al mismo tiempo son los pobres los que sufren o son víctimas del crimen en mayor proporción. Véase, FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532. 40 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532 41 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3536. 42 Véase LEVITT, Steven - MILES, Thomas J., “The Empirical Study of Criminal Punishment”, en POLINSKY, Mitchell - SHAVELL, Steven (eds.), The Handbook of Law and Economics, 2005.
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los delincuentes son personas marginales, pobremente educadas. Estos estudios han mostrado que el delito profesional puede pagar más que los 7.5 U$S por hora, salario promedio de gente joven, marginal sin educación, en especial para casos relacionados a las drogas 43. Para algunos casos, además, es probable que la actividad combinada, legal e ilegal, lleve a mejores ingresos conjuntos. Otro elemento es que un ex convicto, normalmente, tiene menos posibilidades y menor salario, a lo que debe sumarte el estigma social en algunas ocasiones. En general, sin embargo, es probable que el efecto sea mayor a corto plazo que en el largo y que el efecto negativo sea mayor para los delitos de “cuello blanco” 44. En este sentido, es probable que la educación tenga un papel positivo en la reducción del delito: en términos del modelo, las personas educadas obtienen mayores ingresos y se incrementa de ese modo el costo de oportunidad de la actividad criminal. Un estudio ha estimado que los estudios secundarios completos tienen importantes efectos externos positivos en forma de reducción del delito 45. En cuanto a los costos, varios estudios han mostrado la incidencia que el valor actual de la sanción tiene en la cantidad de delitos que se cometen en una sociedad. La idea es muy simple: cuando se incrementa la probabilidad (P) o la gravedad de las sanciones (F) se incrementa el costo de cometer delitos. Un estudio completo de este asunto es demasiado complejo para examinar en este breve capítulo introductorio, de modo que voy a introducir sólo algunos comentarios. Inicialmente, es conveniente distinguir entre un incremento en la probabilidad (P) de ser sancionado de un incremento en la gravedad de las sanciones (F) y además sería conveniente distinguir diversas etapas del sistema legal. Una secuencia más o menos completa debería distinguir entre la probabilidad de ser arrestado, la proporción de personas que luego de arrestadas son llevadas a juicio, las que finalmente resultan condenadas, y el tipo y la severidad de las sentencias; de modo que sólo me voy a limitar a comentar alguna literatura relevante a un nivel algo general. La idea de que las penas cumplen un papel en la disuasión del delito no debería ser demasiado controversial. El punto central es si el costo esperado del delito tiene un efecto significativo en el descenso 43
FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3551-3552. FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3555. 45 Véase LOCHNER, Lance - MORETTI, Enrico, “The Effect of Education on Crime: Evidence from Prison Inmates, Arrests, and Self-Reports”, American Economic Review, vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 155-189. 44
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del delito 46. Los estudios en este campo intentan examinar la incidencia que las variables del modelo tienen en la cantidad de delitos. De ese modo, por ejemplo, se examina hasta qué punto la probabilidad de ser apresado o convicto tiene en la cantidad de delitos o el monto de las sentencias, medidas por ejemplo en cantidad de días en prisión o la cuantía de las multas. Adicionalmente, se han dedicado varios estudios a medir la incidencia del costo de oportunidad del delito, examinando, por ejemplo, las condiciones laborales de los grupos más expuestos a cometer delitos. Ehrlich, usando datos de 1940-1960 para los Estados Unidos encontró que cuanto mayor era la probabilidad de ser convicto por robo, menor la cuantía de estos delitos, dejando todos los demás factores constantes 47. Se ha encontrado que para un largo período en Inglaterra (1894-1967) la cantidad de delitos puede explicarse como una función inversa a la severidad y la probabilidad de aplicación de las sanciones. En igual sentido, se ha mostrado que para los sesenta y setenta a una mayor probabilidad de que sean aplicadas las penas y mayor cuantía de éstas, menor cantidad de deserción militar 48. En una fecha tan temprana, para los estudios de la economía del delito, como 1978, un panel de la Academia de Ciencias de Estados Unidos estableció que la evidencia respecto del grado de disuasión de las penas en materia penal era significativa, aunque no concluyente 49. Otros estudios se han ocupado de examinar los grupos estadísticamente propensos a delinquir y los economistas han logrado buenas predicciones sobre qué clases de personas pueden ser delincuentes violentos 50. Es probable, sin embargo, que en algunos casos se encuentren problemas de medición. Las víctimas muchas veces no reportan los delitos. Otro problema adicional es medir la relación entre cantidad de policías y arrestos respecto de la cantidad de delitos, puesto que no son variables independientes: más policías puede llevar a más reportes de crímenes y es probable que cuando se incremente el delito, 46
Un estudio amplio, de alto valor normativo, debería examinar esto para distintos tipos de delito y clases de penas. Pero aquí sólo me limito a comentar los trabajos principales que muestran que, en general, el valor esperado de las sanciones tiene incidencia en la oferta del delito. 47 EHRLICH, Isaac, “Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and Empirical Investigation”, Journal of Political Economy, vol. 81, nro. 3, 1973, ps. 521-565. 48 BLUMSTAIN, Alan - NAGIN, Daniel, “The Deterrent Effect of Legal Sanction on Draft Evasion”, Stanford Law Review, vol. 28, 1977, p. 241. 49
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 586.
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COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 588
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se incremente la demanda social por contratar policías. Pero hay datos que muestran una correlación negativa. Célebres casos de incremento de los delitos durante huelgas policiales reportadas muestran que, aunque sea en extremo, la probabilidad de la sanción tiene efecto en la cantidad de delito 51. Por otra parte, algunos ingeniosos estudios de campo han logrado aislar la relación entre cantidad de policías y cantidad de delito aprovechando situaciones extraordinarias, tales como ataques terroristas o mayor presencia policial por períodos eleccionarios, como un experimento natural para medir el efecto independiente que la mayor presencia policial tiene en la cantidad de delitos. Levitt examinó el efecto de la mayor presencia policial en período de elecciones para aislar su efecto en la oferta de delitos. Encontró que reduce significativamente el delito violento aun cuando tiene bajo impacto en crímenes contra la propiedad 52. Dos investigadores argentinos examinaron el efecto que la mayor presencia policial tiene sobre el robo de autos, luego de que ésta fuese incrementada en todas las instituciones judías, consecuencia del atentado terrorista contra la AMIA en Buenos Aires. Se encontró que la presencia policial reducía el delito de robo de autos en torno al 75%, pero que el efecto era sólo local: a pocas cuadras del lugar de la patrulla el nivel de robos de autos se mantuvo constante. En suma, el trabajo muestra que la patrulla policial tiene efecto disuasivo local del delito de robo de autos aun cuando muy pequeño o inexistente en áreas próximas 53. Se ha encontrado, además, que a cambios de presencia policial en Washington DC conforme diversos niveles de alerta por ataques terroristas ha seguido un significativo descenso del delito. Este estudio, como el anterior, permite también un experimento natural que hace posible medir exógenamente el peso de la presencia policial en la cantidad de delitos. Se ha encontrado que un incremento de policías del 50% se sigue un descenso del crimen del 15%, con especial incidencia en delitos contra la propiedad 54. 51
FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3547. LEVITT, Steven, “Using Electoral Cycles in Police Hiring to Estimate the Effect of Police on Crime”, American Economic Review,vol. 87, issue 3, 1997, ps. 27-290. 53 DI TELLA, Rafael - SCHARGRODSKY, Ernesto, “Do Police Reduce Crime?, Estimates Using the Allocation of Police Forces Ater Terrorist Attack”, The American Economic Review, vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 115-133. 54 KLICK, Jonathan - TABARROK, Alexander, “Using Terror Alert Levels to Estimate the effect of Police in Crime”, Journal of Law & Economics, vol. 48, nro. 1, University of Chicago Press, 2005, ps. 267-279. 52
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Un conocido estudio ha mostrado, además, que los delincuentes juveniles serían tan sensibles a la severidad de la sanción como los mayores de edad. Se utilizaron datos del período 1978-1993 para hacer comparaciones y se encontró que probablemente la diferencia en la magnitud de las sanciones entre delincuentes menores y adultos podría explicar o ayudar a explicar la menor cantidad de delitos que cometen las personas cuando se acercan a la mayoría de edad 55. Sin embargo, aun cuando hay evidencia que muestra relación entre presencia policial y baja del delito, algún estudio ha mostrado que un incremento en la cantidad de policías tiene un impacto inicial importante que luego declina, con el tiempo, en la cantidad u oferta de delito. Del mismo modo, algunos estudios han mostrado que en los hechos es importante la percepción de la probabilidad de la sanción antes que la sanción. Un estudio ha encontrado que aquellos delincuentes juveniles que han sido más severamente sancionados han tendido a ser menos arrestados en el fututo, aun cuando quizás hayan sido sólo más cuidadosos para no ser aprendidos y castigados. En suma, la evidencia muestra que la severidad de las penas y su probabilidad de aplicación tienen incidencia en el delito, aun cuando su magnitud difiere según el contexto 56. En cuanto al costo de oportunidad del delito, se ha mostrado que a mayores tasas de empleo se corresponden tasas más bajas de delitos, aun cuando el estado de la literatura no permite conclusiones fuertes 57. Mientras algunos estudios confirman levemente la relación entre tasa de desempleo y cantidad de delitos, no hay evidencia concluyente: en los Estados Unidos, durante 1960-1980 la tasa de delitos se incrementó fuertemente y, sin embargo, no hubo variaciones significativas en la tasa de desempleo. Se cree, además, que esta variable por sí sola tiene poca incidencia en el crimen. Se ha visto, además, que a lo largo del tiempo la tasa de delitos presenta más variaciones que la relativamente estable tasa de desempleo 58. De modo que aun cuando habría una relación, no podemos estar tan seguros de que sea demasiado estrecha y fuerte como sugiere el 55 LEVITT, Steven D., “Juvenile Crime and Punishment”, Journal of Political Economy, vol. 106, nro. 6, 1998, ps. 1156-1185. 56 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3548. 57 Para una revisión de esta literatura, FREEMAN, Richard D., “The Economics of Crime”, que ya hemos citado extensamente en este trabajo. Para un primer examen de este autor sobre este tema, “Crime and unemployment”, en WILSON, J. Q. (ed.), Crime..., cit., ps. 89-106. Véase, adicionalmente, CANTOR, D. - LAND, K. C., “Unemployment and crime rates in the post-World War II U.S.: A theoretical and empirical analysis”, American Sociological Review, vol. 50, 1985, ps. 317-332. 58 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3542.
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modelo y la intuición. Es probable que ambas actividades, legales e ilegales, puedan hacerse de manera no excluyente en muchos casos para muchos tipos de delitos y hay evidencia de que muchos delincuentes pasan periodos de empleo y de delito alternativamente. Aun cuando probablemente no se puede concluir sobre el asunto, estos datos podrían sugerir que la oferta de delitos es más elástica de lo que se cree, en tanto la capacidad de los jóvenes de pasar de una actividad a otra con velocidad 59. Sin embargo, el salario de mercado podría tener más incidencia. Un estudio de largo alcance ha examinado la relación entre salario de mercado para grupos propensos al crimen y ha encontrado, en coincidencia con otros pocos estudios que han examinado esta variable, una estrecha relación entre salario de mercado para jóvenes no calificados laboralmente y tasas de delitos. Entre 1979 a 1997 el salario de los jóvenes no calificados bajo en un 20% y durante ese periodo los delitos contra la propiedad y los delitos violentos se incrementaron en Estados Unidos en un 21% y 53% respectivamente. El descenso del salario habría tenido un efecto próximo al 50% en el incremento del delito durante este periodo 60. En suma, se han mostrado algunos de los trabajos más destacados que muestra que el modelo simple de economía del crimen puede explicar al menos de modo aproximado la incidencia del derecho penal y otras variables, como el costo de oportunidad, en la conducta criminal. VI. EL NIVEL ÓPTIMO DE DISUASIÓN
Una idea generalizada en economía del delito es que el sistema penal debería estructurarse con la finalidad de minimizar el costo social del delito, es decir, la suma de costos que las víctimas actuales sufren a consecuencia del delito, y los gastos privados y públicos de prevenir los delitos. En tanto prevenir delitos es una actividad costosa, que requiere policías, patrullas, cámaras y otros dispositivos de seguridad, el problema es definir la cantidad óptima de gasto público. En el extremo, por ejemplo, un gasto nulo en prevención es ineficiente, puesto que muchos delitos que imponen altos costos a la sociedad podrían eliminarse a bajos costos, mientras la meta de eliminar por completo el delito, aun si fuese posible, sería indeseable en tanto los enor59
FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3543-3544. GOULD, Eric D. - WEINBERG, Bruce - MUSTARD, David B., “Crime Rates and Local Labor Market Opportunities in the United States: 1979-1997”, The Review of Economics and Statistics, vol. 84, nro. 1, 2002, ps. 45-61. 60
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mes costos de prevención. Una meta de este tipo, por ejemplo, podría llevar a que se gaste enorme cantidad de recursos escasos, que pueden ser empleados con más provecho en otros usos, más valorados 61. La economía del delito ofrece una meta clara para el sistema penal: debería introducirse tal cantidad de unidades de prevención del delito que minimice la suma de ambos costos: aquel que el delito representa para las víctimas y el costo de prevenir el delito. Esto permite conectar el gasto para abatir el delito con las preferencias de las personas y otras condiciones de mercado, y asignar los recursos en sus empleos o usos más valiosos. En su versión más simple, el costo social del delito tiene dos componentes: el costo que el delito representa para las víctimas, es decir, los costos directos que el delito significa para la sociedad y el costo que el delito impone, de manera indirecta, en las personas que gastan privadamente para disuadir o hacer más costosa su actividad a los delincuentes, introduciendo rejas, alarmas o cámaras, entre otras costosas medidas de prevención 62. Por otra parte, el Estado puede disminuir el costo social del delito introduciendo unidades de prevención. Pero a medida que se introducen unidades adicionales de prevención, como patrullas y policías, suceden dos fenómenos que deben ser tomados en cuenta: disminuye la probabilidad de ocurrencia del delito y, por lo tanto, baja el costo que el delito supone para las víctimas potenciales pero, además, se incrementa el costo de prevención. Cuando se introduce un policía adicional, por ejemplo, el presupuesto del sistema penal se incrementa, pero al mismo tiempo baja la probabilidad de ocurrencia del delito 63. Introducir una unidad adicional de prevención tiene un efecto positivo consistente en la reducción de la probabilidad del delito y, por lo tanto, una baja en el costo esperado del delito, pero incrementa el costo social de prevención. De ese modo, mientras muy pocas unidades de prevención hacen pagar a la sociedad un costo muy alto, puesto que incrementa la probabilidad de ocurrencia del delito, introducir demasiadas unidades de prevención incrementaría dema61
El modelo que voy a usar es muy conocido. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 681-686. También VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., ps. 611-614. Esta meta o finalidad del derecho y sistema penal es muy generalizada en la literatura, véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting the Costs of Crime. The economics of Crime and Criminal Justice, Institute for Economics Affairs, London, 1995, p. 9. 62 Una versión más completa debería incluir el beneficio de los delincuentes y siempre es posible refinar el modelo según el problema en particular. 63 Se asume que las unidades de prevención están asignadas en su mejor empleo y que sólo pueden reducir la probabilidad de ocurrencia de un delito, dejando constante la gravedad de los delitos.
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siado el costo en prevención. Minimizar el costo social consiste en introducir la cantidad de unidades de prevención que minimiza la suma de los daños que sufren las víctimas y los costos asociados a la prevención del delito. El efecto disuasivo de unidades adicionales de prevención no es uniforme: en general, combatir las primeras unidades de delito es más simple que disuadir o prevenir mayores cantidades, simplemente porque un actor racional elige comenzar por aquellos delitos que son más fáciles de combatir: eliminar el primer 2% de delito es menos costoso que eliminar el último 2%. Por otra parte, la utilidad social de eliminar el delito es decreciente, en tanto las primeras unidades reportan mayor utilidad a las personas: se asume, por ejemplo, que una reducción del 4 al 6% del delito genera mayor bienestar, todo lo demás constante, que un reducción del 88 al 90%. Las primeras unidades de prevención, por ese motivo, significan bajos costos por unidad y alta ganancia social. Pero a medida que se introducen adicionales cantidades de unidades de prevención, el costo sube a un punto que no se justifica eliminar esas unidades, puesto que para esas unidades el costo social de prevenir esos delitos es mayor que la utilidad social asociada a su prevención. La eficiencia requiere que se introduzcan unidades de prevención del delito tal que se minimicen los costos sociales esperados y para lograr este objetivo es necesario que se gaste de modo tal que se iguale el gasto marginal con la reducción del daño esperado producto de esa unidad adicional en la cual se ha gastado. De ese modo, si la siguiente unidad tiene un costo, por ejemplo, de un peso entonces la eficiencia requiere que se gaste hasta el punto en el cual el valor de la reducción marginal del daño esperado de delito sea igual a un peso. Si se gasta más que esa cantidad, entonces, el efecto positivo en la reducción del daño esperado del delito es menor a un peso y esos recursos podrían emplearse en actividades más valoradas por la sociedad. Si, por el contrario, se escoge una cantidad menor, quedan disponibles todavía unidades de prevención o disuasión que valen un peso pero que reportan un valor social adicional medido en reducción del costo esperado del delito; es decir, la sociedad mejora su bienestar si gasta sólo hasta el punto en el cual ambas magnitudes se igualan. En otros términos, conviene a la sociedad combatir el delito hasta el punto donde el costo adicional de hacerlo se compensa con el beneficio que reporta esa unidad. Si se reduce el delito en una cantidad menor, simplemente la sociedad puede estar mejor destinando más recursos a combatir el delito, en tanto el costo que supone es menor que el bienestar que generan adicionales unidades de delito eliminadas. Del mismo modo, cualquier cantidad superior al óptimo implica
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que el costo de esas unidades de reducción o disuasión del delito es mayor que la utilidad o el bienestar que obtiene la sociedad y esos recursos podrían destinarse a usos más valorados. Esto puede ser expuesto de manera más precisa. Cuando ocurre un delito, la víctima sufre un costo directo (D). Pero además el delito impone costos a terceras personas, víctimas potenciales que destinan recursos para disuadir y protegerse del delito. Ese costo indirecto del delito (I) no necesariamente debe limitarse al costo monetario e incluye también la pérdida en utilidad o bienestar. De modo que inicialmente, el delito se compone del costo directo y el costo indirecto (D + I); es decir de los costos directos que sufre la víctima y los costos indirectos asociados a protegerse del delito. Pero el costo social debe contemplar el beneficio del delincuente. De hecho la mayor parte de las leyes penales del mundo excluyen, por ejemplo, el robo famélico y si interesa el saldo neto de bienestar, se debe contemplar también el bienestar del delincuente; es decir, debemos tener en cuenta el daño neto del delito que incluye el costo directo y el indirecto, pero también la ganancia del delincuente. De ese modo, el costo social del delito es igual a: (D + I – B) 64. Pero el delito es un hecho probable no un hecho cierto; de modo que hay que adjudicarle una probabilidad. En los hechos las personas razonables no gastan de modo indiscriminado en disuadir o protegerse del delito, sino que toman en cuenta la probabilidad de ocurrencia. Cuando la probabilidad es muy grande, por ejemplo, tiene más incentivos cuidarse y cuando es baja, las personas racionales introducen menores unidades de cuidado y protección. El delito entonces es un hecho probable que depende de la cantidad y la calidad de la prevención. Asumiendo que los recursos están en sus mejores empleos posibles, la probabilidad (P) depende de la cantidad de unidades de prevención (x) que se adopte; es decir, (P) está gobernada por la cantidad de (x) de un modo inverso o decreciente, en el sentido de que cuando crece el valor de x, es decir, se introducen mayores unidades de prevención, decrece el valor de P; es decir que cuando se gasta más en prevención, baja la probabilidad de ocurrencia del delito. De modo que el costo social neto esperado del delito es igual a = (D + I – E) P (x), donde (D + I – E) es igual al daño neto esperado y donde (x) representa las unidades de disuasión. Si introducir unidades de cuidado (x) fuese una actividad gratuita, el problema de la disuasión no tendría dimensión económica alguna. Pero el problema es que introducir unidades de prevención implica mayo64 Sigo el modelo expuesto por COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 565.
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res costos en prevención (B). En otros términos que el costo en prevención depende de la cantidad de (x) que se adopte. En términos formales el problema reside en encontrar la cantidad (x) de unidades de prevención que minimiza el costo que el delito impone en forma directa e indirecta y el gasto en prevención: (D + I – E) P (x) + B (x), donde D es el costo directo del delito, I el costo indirecto de las víctimas potenciales, E la ganancia del delincuente, P la probabilidad, X la cantidad de unidades de prevención y B el gasto en prevención. Cuando se introduce una unidad adicional de X, baja la probabilidad de ocurrencia del delito, pero se incrementa el costo de prevención y la eficiencia requiere que se introduzca cantidades de prevención hasta el punto en el cual el descenso del valor esperado del delito es igual al incremento del costo de prevención, punto en el cual se minimiza el costo social del delito. El modelo no sólo permite una sugerencia normativa importante, sino que permite identificar el modo en el cual cambios en las variables relevantes impactan en el equilibrio deseable. Cambios en el costo social del delito y en el costo de prevenirlo, por ejemplo, modifican el punto óptimo de gasto en prevención. Si el costo de prevenir, por cambios en precios relativos o en mejoras en tecnología hacen más barato prevenir el delito, entonces (todo lo demás constante) el punto de equilibrio debe llevar a que se reduzca más la cantidad de delito. A la inversa, si el costo de prevención sube entonces el nivel óptimo de prevención debe ser menor, siempre que nos preocupe la eficiencia en la asignación. Esta idea permite conectar el empleo de recursos con las preferencias y otras condiciones de mercado. Si se incrementa la demanda o utilidad que las personas tienen por verse libres de delito, por ejemplo, la cantidad óptima crece en igual dirección. Si, por el contrario, la demanda por seguridad disminuye respecto de otras finalidades, entonces, todo lo demás constante, la eficiencia se alcanza eliminando menor cantidad de delitos. Como he comentado, lo mismo sucede del lado de los costos. Si se incrementan los costos asociados a combatir o disuadir el delito, entonces, todo lo demás constante, la eficiencia requiere que se combata menor cantidad de delitos. Si, por el contrario, por una mejora en la tecnología, por ejemplo, se hace más barato combatir el delito, entonces el punto donde se iguala el beneficio con el costo marginal llevará a que la sociedad destine más recursos y combata el delito en mayor cantidad. Por iguales motivos, si todo lo demás constante, mejora la tecnología del delito, en el sentido de que los delincuentes pueden llevar adelante los delitos bajando la probabilidad de condena, por ejemplo, entonces la cantidad de delito eficiente será menor en tanto el costo marginal se ha incrementado.
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Claro que esto es sólo un modelo general para pensar el nivel óptimo de disuasión y puede ser incrementado con más variables y detalles para casos concretos, y además asume que los recursos para combatir el delito, están empleados en sus mejores usos; es decir, no nos dice nada acerca de los instrumentos en particular que permiten disuadir el delito de manera más eficaz. En el próximo título, voy a comentar en líneas generales el modo en el cual diversas sanciones tienden a disuadir el delito y sus respectivos costos y beneficios de una manera más bien general y panorámica. VII. PREVENCIÓN DEL CRIMEN Y SANCIONES: UNA MIRADA GENERAL
El modelo básico de la economía del delito ofrece una sugerencia normativa muy intuitiva: siempre que reducir el delito sea una finalidad la sociedad debe hacer que los beneficios del delito sean más bajos y los costos más altos. Hay diversas herramientas para combatir el crimen y el derecho penal es sólo un instrumento más, pero seguramente de enorme de importancia, sobre todo para lograr objetivos de modo rápido y eficaz. Una mejora en ciertas variables sociales que tienen o podrían tener incidencia positiva en la reducción del delito, como la extensión de la educación, más trabajo o mejores salarios para los grupos de riesgo, puede demandar tiempo y políticas públicas de gran escala, difíciles de implementar en el corto plazo 65. Los incentivos del sistema penal operan a más corto plazo, mientras las condiciones sociales a más largo plazo y, por lo tanto, es probable que no haya demasiada incompatibilidad entre ambas formas de prevenir el delito 66. Dada la generalidad de medidas y herramientas disponibles, en esta parte final del capítulo sólo voy a comentar algunas propiedades disuasivas y los costos centrales de las principales penas usuales en los sistemas legales modernos. A primera vista una recomendación normativa atractiva es hacer más caro el delito a los menores costos posibles para el Estado, incrementando la severidad de las sanciones y disminuyendo la probabilidad de su aplicación. Simplemente de ese modo se incrementa el valor del costo esperado del delito a menores costos, puesto que in65 Véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting..., cit., ps. 27-29, donde el autor menciona la literatura más importante sobre este asunto. 66 Sin embargo, pueden existir diferencias en la concepción de justicia y diferencias resultantes en cuanto gastar en insumos para el sistema penal y en cuanto a mejorar condiciones sociales a largo plazo.
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crementar la severidad de la sanción, en general, consiste en una actividad menos costosa que incrementar la probabilidad de aplicar sanciones: detectar delitos y procesarlos judicialmente es una actividad muy costosa. Esta última requiere de policías, abogados, jueces, costosas probanzas y procedimientos. Sin embargo, hay buenos motivos económicos para limitar la severidad de las sanciones. La primera es que algunos estudios han mostrado que los delincuentes podrían ser más sensibles a un incremento en la probabilidad que a uno en la severidad del castigo. Una segunda es que un sistema de sanciones racional y eficiente debe tomar en cuenta el costo marginal de diversos tipos de sanciones y colocar sanciones más graves para aquellas ofensas que generan mayor costo social. Si una persona puede ser sancionada con una pena muy alta por un simple asalto, entonces puede tener buenos incentivos para elegir un delito más grave, como asalto con lesiones y empleo de arma, en tanto de ese modo maximiza la diferencia entre el ingreso y el costo esperado. Los costos asociados a delitos menores requieren que las penas sean menores que aquellos más graves a los fines de disuadir a las personas de cometer delitos más graves. La eficiencia requiere, por ese motivo, que la severidad distinga según la gravedad del delito, para inducir marginalmente a las personas a no cometer delitos más graves. Si el costo esperado del delito (es decir, la probabilidad por la cuantía esperada de la sanción) es independiente de la gravedad del delito, se incentiva al delincuente a que cometa más delitos o más graves en tanto enfrenta iguales costos. Esta recomendación normativa es consistente con nuestra concepción más generalizada de justicia: puede ser repugnante aplicar sanciones muy grandes por delitos que no causan daño social significativo 67. Por otra parte, minimizar el costo social del delito no significa liberar a las fuerzas policiales de toda regla o límite en la aprensión de personas sospechosas. Una regla amplia seguramente permitiría maximizar la cantidad de detenidos que efectivamente cometen delitos pero una regla amplia puede también incrementar el costo del error en los arrestos y otras limitaciones a la libertad de las personas. Estos errores implican costos muy grandes, tanto sociales como privados. Además del costo en padecimiento de esas personas, el arresto erróneo implica costos de oportunidad para la víctima que no puede ejer67
Aun cuando muchas veces esto puede ser conveniente: ésa es quizás la razón de las multas tan altas por tirar papeles desde los autos en las carreteras: la probabilidad de la sanción es tan baja que la pena debe ser grande respecto del daño social. Es probable, como ha sugerido Posner, que la gravedad de las sanciones en el pasado se deba a la baja probabilidad de aprensión y condena.
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cer otras actividades por él preferidas, e incrementa los costos privados y sociales asociados a los procesos judiciales 68. Un problema es que en buena medida las personas no se ocupan de modo directo, sino que confían la actividad disuasiva y el castigo del delito a una agencia o serie de agencias, típicamente la policía, y ésta podría enfrentar incentivos para no ser del todo eficiente: podría decidir perseguir parcialmente otras metas distintas al mejor combate contra la criminalidad, puesto que ciertas formas de delincuencia podrían justificar y hasta hacer crecer su presupuesto y prestigio social. Quienes toman las decisiones, por otra parte, no cargan de manera directa con los costos y los beneficios de sus propias decisiones, aun cuando reglamentos y sanciones pueden incentivar buenas decisiones de los agentes de policía. Las agencias estatales, además, podrían no estar tomando en cuenta los costos totales asociados a sus actividades, como por ejemplo el arresto de inocentes y en muchos casos podrían tener problemas de información significativos. Las personas en forma privada, por su parte, pueden adoptar medidas para prevenir o hacer menos atractivo el delito, pero no cuentan con suficientes incentivos para hacerlo en la cantidad y el modo eficiente, y es probable que muchas de las medidas de protección privada tiendan a desplazar el delito a otros objetivos redistribuyendo el costo social del delito. El Estado además toma una gran variedad de medidas. Un modo consistente con el modelo económico de disuadir el delito es haciendo más caro los costos directos de las acciones criminales, como por ejemplo prohibiendo las armas de fuego. El problema es que medidas de este tipo pueden tener un doble efecto: al mismo tiempo que se hace más costoso el delito se maximiza la probabilidad de éxito en tanto la tenencia de armas por parte de las potenciales víctimas puede constituir una medida efectiva para disuadir delitos, en particular aquellos que son violentos. Por ese motivo, probablemente, sólo debería limitarse el acceso en aquellos casos donde tiene efecto sobre la oferta de delitos pero no sobre la capacidad de prevención de la sociedad. Es razonable prohibir las armas químicas en tanto éstas son empleadas más exclusivamente por agresores que por personas que se defienden, pero no sucede lo mismo con todas las armas, muchas de las cuales pueden impedir delitos. Pero pasemos al examen general de las sanciones que administra el sistema legal. La pena usualmente adopta diversas formas, como la prisión, las multas, el trabajo comunitario y otros que tienen sus propios costos y beneficios. Desde el enfoque económico, la finalidad es 68
Véase, p. ej., STIGLER, George, “The Optimun...”, cit., p. 57.
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minimizar el costo social del delito y el costo de aplicar las penas, y para eso usualmente el análisis persigue encontrar la combinación de sanciones que logra esos objetivos. La pena preferida de los economistas, con límites que luego voy a comentar, es la multa, porque usualmente es más barata que otras sanciones, en tanto sólo implica una transferencia de riqueza y no (como sucede con la prisión) un costo neto para la sociedad. Probablemente, un economista del delito típico favorecería un empleo más extensivo de este tipo de sanciones respecto de la pena de prisión. La forma típica moderna de castigo es la prisión, la que ofrece ventajas y costos considerables respecto de otras sanciones disponibles. La pena de prisión desalienta y al mismo tiempo inhibe o incapacita de cometer delitos a quienes están encarcelados. Además, permite o debería llevar (al menos como objetivo ideal) a la rehabilitación del delincuente y conforma un modo severo de castigo, que muchos pueden encontrar satisfactorio sobre todo para delitos graves. Hay evidencia de que la pena de prisión disuade del delito, pero más difícil es examinar hasta qué punto permite obtener los otros beneficios. La idea de retribución es muy ambigua para conocer qué periodo de prisión es correcto desde una concepción de la justicia. La rehabilitación, por su parte, al menos en los Estados Unidos, no ha dado los resultados esperados y en los hechos cada vez se ha destinado menor cantidad de presupuesto para esta finalidad en las prisiones de ese país 69. En cuanto a los beneficios sociales de tener delincuentes excluidos de la oferta del delito, su impacto depende al menos de dos condiciones. La primera es que la oferta de delitos no sea demasiado elástica. En otros términos, que las personas que cometen delitos y son apresadas no sean reemplazadas rápidamente en sus posiciones. Segundo, es fundamental que el encarcelamiento reduzca la cantidad de delitos totales y no el tiempo en el cual éstos se comenten, es decir que tenga efecto positivo en la tasa de reincidencia. Se supone que en tanto la gran cantidad de personas que son profesionales del delito una mayor tasa de encarcelamiento debe seguirse una disminución al menos en igual dirección e intensidad del delito. En otros términos, si el encarcelamiento excluye de la oferta a asiduos oferentes de delitos, éste debería tener un efecto grande en la disminución de delitos, salvo que la oferta sea suficientemente elástica. Sin embargo, aun cuando el incremento de la población carcelaria en los Estados Unidos probablemente tuvo sus efectos disuasivos, no permite explicar el hecho del gran incremento de presos durante 19771986 y la relativamente baja disminución del delito durante ese pe69
Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 594.
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ríodo. Se ha considerado que una visión más realista es que la oferta es relativamente elástica y que, por lo tanto, el efecto del encarcelamiento debería ser positivo aun cuando no a una tasa tan grande 70. Pero aun cuando la prisión puede tener sus ventajas sociales, tiene sus costos. Éstos incluyen desde costos directos relativos a financiar las cárceles más el costo de oportunidad asociado al hecho de que con frecuencia la población carcelaria está excluida del mercado laboral. Respecto de los costos directos, un estudio mostró que para los reclusos de más de 55 años el sistema gastaba entre sesenta y ochenta mil dólares anuales, sólo en gastos de salud. El encarcelamiento de un joven de 25 años a cadena perpetua tiene un costo estimado en los Estados Unidos de entre seiscientos mil a un millón de dólares en total 71. En cuanto a los indirectos, aun cuando normalmente la población carcelaria desarrolla trabajos, éstos no pueden emplearse en sus ocupaciones más productivas en tan limitadas condiciones. Si el efecto en disuasión fuese idéntico, es evidente la conveniencia de emplear multas u otras sanciones como los trabajos en servicios sociales, o restricciones domiciliarias o territoriales, como el uso de brazaletes, antes que la costosa pena de prisión. Algunos autores creen que el efecto de la incapacitación de la cárcel no es tan grande (en tanto la elasticidad de la oferta del crimen) y que sus costos podrían ser superiores a sus beneficios en materia de disuasión y que, por lo tanto, esta pena podría estar siendo sobreempleada actualmente en los Estados Unidos. Aun cuando cambiar predisposiciones y hábitos es muy costoso y puede llevar mucho tiempo, algunos autores creen que se podría disuadir mayor cantidad de delito simplemente destinando parte de los recursos que actualmente se gastan en ese país para mantener una enorme población carcelaria aplicando ese dinero a programas de prevención que incluya a las personas de riesgo en programas de educación, terapia familiar y asistencia a delincuentes juveniles 72. Aun cuando en muchos casos es probable que la única sanción disponible en capacidad de disuadir determinadas clases de delitos y a determinados tipos de delincuentes potenciales sea la prisión, las alternativas fundamentales a la prisión son las multas y el empleo de 70 71
FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3539.
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 598-599. Notan estos autores que sólo el 2% de las personas de más de 55 años que son liberados reinciden en el delito. 72 DONOHUE, John J. - SIEGELMAN, Peter, “Allocating Resources Among Prisons and Social Programs in the Battle Against Crime”, Journal of Legal Studies, vol. 27, nro. 1, 1998, ps. 1-43.
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brazaletes para controlar los movimientos de los convictos. Para 1994, cerca de cuatrocientas mil personas estaban sujetas a estas restricciones en los Estados Unidos y el costo diario de su empleo era de tan sólo cinco dólares al día, una fracción muy menor en comparación al costo de la prisión 73. Muchos economistas del delito creen que debería extenderse más el uso de multas, una sanción mucho más empleada en Europa que en los Estados Unidos. La multa implica una simple transferencia de dinero del delincuente hacia el Estado, la prisión en cambio, sanción preferida desde del siglo XIX, supone altos costos sociales, entre los que destacan sus costos directos de mantenimiento y el costo de oportunidad del trabajo de los reclusos. De hecho, hay una razonable preferencia en la literatura por la aplicación de multas o servicios sociales para delitos graves no violentos que pueden ser disuadidos sin apelar al remedio más costoso del encarcelamiento 74. La conveniencia de las multas respecto de la prisión probablemente depende de algunas variables que luego voy a examinar, como por ejemplo, la naturaleza del delito, la capacidad financiera del condenado y la naturaleza reincidente del imputado. Una objeción obvia al uso de multas es la riqueza de un eventual delincuente que podría comprar delitos. Pero en Europa, por ejemplo, en general la multa consiste en una suma fija por tipo de delito más una suma por día que se establece según el patrimonio del convicto. Y es evidente que si la meta es la disuasión, el monto de la multa debe adaptarse a la capacidad financiera del potencial delincuente 75. En tanto los menores costos sociales de las multas, una recomendación normativa es que las sanciones no monetarias deben emplearse sólo en aquellos casos en los cuales las sanciones monetarias no disuaden. Esto ha llevado a algunos autores a sugerir que el sistema penal americano sobreemplea el delito de prisión cuando (como sucede en algunos países europeos) una multa de acuerdo con la posición económica del autor del delito puede disuadir el delito a menores costos sociales. Pero las multas, aun cuando preferibles desde el punto de vista de los costos directos, no disuaden algunas clases de delitos y delincuentes. Una persona es disuadida, según el modelo básico de la economía del crimen, cuando el costo esperado del delito es mayor que el beneficio esperado de éste, y una persona insolvente que no puede 73
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 599. Véase, p. ej., POSNER, Richard A., “Optimal Sentences for White-Collar Criminals”, Am. Crim. L. Rev., vol. 17, 1980, ps. 409-418. 75 POLINSKY, A. M. - SHAVELL, S., “The Optimal Use of Fines and and Imprisonment”, Journal of Public Economics, vol. 24, 1984, ps. 89-99. 74
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afrontar una multa no puede ser correctamente disuadida 76. Si la pena es una multa y la persona que comete del delito no tiene propiedades, el valor actual del costo esperado de cometer un delito es simplemente cero. En otros términos, en estos casos, la multa simplemente no disuade de cometer delitos a quienes no tienen patrimonio. Otro elemento es la probabilidad de que una persona culpable de un delito escape a la sanción. Para que la disuasión tenga efecto la multa debe ser más grande cuanto menor es la probabilidad de aplicarla: si la probabilidad es la mitad, por ejemplo, la multa debería ser del doble, para mantener constante el valor actual de la sanción esperada. Los delincuentes típicos, a diferencia de las corporaciones y las personas que comenten daños accidentales, tienen usualmente buenos incentivos para escapar a las sanciones y, en general, las multas deberían ser muy grandes para lograr efecto disuasivo. Esto implica que multas óptimas podrían fácilmente exceder la capacidad de pago de muchos delincuentes, tornando la sanción ilusoria. Por otra parte, la sanción debería ser acorde a los beneficios esperados del delito y cuando éstos son muy grandes, es también más probable que las multas óptimas deban ser muy altas, al punto de tornarlas ilusorias 77. Esto es consistente con la distribución de las sanciones por delitos, donde las sanciones monetarias son predominantes para delitos donde es poca la probabilidad de que una persona evite el castigo, la ganancia es baja y donde en general el hecho no es intencional, como sucede con las difamaciones y las violaciones a pago de impuestos y otras sanciones a actividades empresariales. En general, además, para estos casos, los delincuentes cuentan con patrimonio mayor que aquellos que cometen delitos graves intencionales y frecuentes del tipo usualmente castigado con prisión. En estos casos, la magnitud y la probabilidad del daño son, además, menores y no es necesario inducir de modo tan severo a no cometer delitos. La prisión tiene la ventaja, además, de que excluye de la oferta del delito a personas peligrosas y puede ser justificable cuando la probabilidad y la magnitud del daño son significativas. Estos elementos podrían explicar la ra76 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., ps. 440 y ss. Voy a tomar varios elementos de este trabajo. 77 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 441. La explicación del uso extendido de penas no monetarias en materia penal reside, al menos en parte, en estos factores. Las personas más propensas a cometer delitos son, en general, personas pobremente educadas y con bajos salarios potenciales en el mercado del trabajo. Los daños intencionales y las más gravosas sanciones penales incentivan a los delincuentes a escapar de la pena, lo que requiere una multa mayor, si de desea mantener el nivel de disuasión constante.
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cionalidad del uso tan extensivo de la pena de prisión para delitos graves 78. Un tipo de sanción sobre el cual no se conoce todavía sus efectos disuasivos es la pena capital o pena de muerte. Inicialmente, un conocido estudio conducido por un sociólogo americano intentó mostrar que no tenía efectos disuasivos. El autor comparó la tasa de delitos entre Estados que contemplaban la pena capital y otros que no, para mostrar que no había diferencias. Sin embargo, un conocido estudio posterior de Ehlrich mostró que ese estudio estaba mal conducido en tanto no tomaba en cuenta correctamente las probabilidades de ejecución. Este estudio sugirió, además, que la pena de muerte tenía alto poder disuasivo: cada ejecución, durante 1933 y 1969, según su autor, habría salvado ocho vidas. Otros estudios, sin embargo, han cuestionado seriamente el modo en el cual se ha conducido este estudio mostrando que contiene demasiadas simplificaciones, o bien, que no toma en cuenta correctamente los datos 79. En general, no habría evidencia concluyente sobre el efecto disuasivo de la pena de muerte 80. Si fuese segura y conocida, es evidente que disuade más que otras sanciones menores. El asunto es cuánto disuade cuando en general es sólo probable, de muy difícil predicción, y además la alternativa o costo de oportunidad consiste en una pena tan severa como pasar la vida en prisión. El hecho de que la mayor parte de los convictos se opone a su aplicación muestra que es menos preferida que el encarcelamiento perpetuo, pero esto no puede mostrar de manera directa su incidencia en la disuasión. El problema, además, es que el debate sobre la pena de muerte está teñido de ideología y esto podría afectar el examen de los efectos de su empleo, aun cuando sólo interese su capacidad disuasoria. El delito, sin embargo, constituye un fenómeno complejo. En las últimas dos décadas la cantidad de delito ha disminuido sustancialmente en los Estados Unidos. Tanto el delito contra la propiedad como los violentos, como el homicidio, han bajado en proporciones que van del 30 al 40%. No es tan claro que el modelo de la economía del crimen pueda explicar semejante cambio de manera satisfactoria, al menos de manera completa. Quizás la mayor cantidad de arrestos y condenas en Estados Unidos durante las últimas dos décadas, y la mejor 78
SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 443. Ver DONOHUE, John J. - WOLFERS, Justin, “Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate”, Stanford Law Review, vol. 58, 2005, ps. 791-846. 80 Véase FAGAN, Jeffrey - ZIMRING, Franklin E. - GELLER, Amanda, “Capital Punishment and Capital Murder: Market Share and the Deterrent Effects of the Death Penalty”, Texas Law Review, vol. 84, 2006, ps. 1803-1867. 79
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y mayor cantidad de seguridad privada hayan hecho más costoso el delito. Es probable que algunos beneficios del delito, como el menor precio de algunas drogas prohibidas, hayan disminuido y que algunas condiciones económicas hayan mejorado elevando el costo de oportunidad del delito. En conjunto, el modelo de la economía del delito podría proveer una explicación, pero muchas de estas variables se han mantenido más constantes que el cambio en la cantidad de delito y en algunos Estados, simplemente el costo esperado del delito no se ha incrementado. Esto sugiere que el modelo económico podría tener algunas limitaciones. Una de las explicaciones más polémicas es la ofrecida por Donohue y Levitt en 2001: la legalización del aborto en los Estados Unidos habría tenido un efecto negativo en la oferta del delito 81. Desde la célebre decisión de la Corte, en la década de 1970, se practicó una cantidad de abortos en los Estados Unidos en una cantidad suficientemente significativa como para afectar la composición cultural de una nueva generación y, por lo tanto, la oferta de delitos. La explicación de los autores es que los niños no deseados tienen propensión mayor a formar parte de la oferta del delito que los chicos deseados y, por lo tanto, cuidados por sus padres. La conclusión es poco intuitiva y ciertamente algo brutal, pero habría correlación entre estas variables. Aquellos estados que inicialmente legalizaron el aborto, por ejemplo, tuvieron menos delitos que aquellos que lo hicieron más tarde y la disminución del delito en general comenzó dieciocho años después de la célebre decisión del máximo tribunal americano. Estos datos y otros han llevado a estos autores a sugerir que esta variable podría explicar la caída de la tasa de delitos en la mitad. Muchos estudios, sin embargo, han cuestionado esta polémica proposición 82. En cualquier caso este debate ilustra la complejidad del fenómeno del delito.
81 DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “The Impact of Legalized Abortion on Crime”, Quarterly Journal of Economics, vol. 116, nro. 2, 2001, ps. 379-420. 82 Ver JOYCE, Ted, “Did Legalized Abortion Lower Crime?”, The Journal of Human Resourses, vol. 39, nro. 1, 2005, ps. 1-28. DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “Further Evidence that Legalized Abortion Lowered Crime: A Reply to Joyce”, Journal of Human Resources, vol. 39, nro. 1, 2004, ps. 29-49.
CAPÍTULO VIII ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL
I. INTRODUCCIÓN
Una clasificación clásica distingue entre el derecho sustantivo o de fondo y el derecho de forma o de los procedimientos. Mientras, en general, el primero define y asigna derechos y obligaciones, el derecho procesal se ocupa de ofrecer reglas para dirimir disputas en torno a la adjudicación de esos derechos y deberes. Mientras, por ejemplo, el derecho de los contratos o el derecho de daños establecen derechos y obligaciones, el derecho de los procedimientos civiles establece las reglas que las partes deben emplear para hacer valer esos derechos en los tribunales. El derecho procesal tiene incidencia en la eficiencia en muchos aspectos, centralmente porque son las reglas procedimentales las que en buena medida hacen posible la vigencia del derecho sustantivo. Para que las reglas sustantivas tengan incidencia en los incentivos es necesario contar con reglas procesales que garanticen su cumplimiento y que no afecten o alteren significativamente las soluciones normativas que ofrece el derecho fondo 1. Reglas procesales ineficientes pueden alterar la eficiencia de las reglas de fondo, modificando la adjudicación de derechos prevista en el derecho sustantivo llevando a resultados ineficientes. Por ejemplo, si por error se condena a pagar daños por incumplimiento contractual en una medida menor a la eficiente o si se condena menor canti1
Un examen de la eficiencia de diversas reglas sustantivas requiere de un estudio comparativo de los costos procesales de cada unas de ellas. El pasaje de una regla de responsabilidad por negligencia a una de responsabilidad objetiva implicaría bajar el costo de cada proceso pero podría llevar, p. ej., a más reclamos. Un examen completo debería examinar la incidencia relativa de ambos efectos, pero es claro que los aspectos procesales tienen incidencia en la evaluación normativa de diversas reglas. Para un examen más amplio de este asunto, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 526-527.
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dad de veces que la eficiente, quienes incumplen tienen buenos incentivos para hacerlo en un grado o medida mayor que la óptima. Por otra parte, el conflicto es improductivo, genera costos privados y sociales, y un buen sistema de reglas procesales puede disminuir el costo social de administrar y resolver las disputas. Reglas de forma ineficientes pueden incrementar el costo administrativo de resolver los conflictos y llevar a errores en las resoluciones. En el primer caso se emplean más recursos que los necesarios, que pueden ser utilizados en usos más preferidos, y en el segundo se altera el derecho de fondo, afectando la eficiencia. Las sociedades y los grupos humanos en general organizan sistemas públicos y privados para resolver conflictos sobre derechos. El sistema judicial está destinado a cumplir buena parte de dicha tarea, en aquellos casos en los cuales no se solucionan los conflictos a través de arreglos privados o métodos alternativos de resolución de disputas. Pero ésa no es la única función del sistema judicial. La sociedad requiere de reglas jurídicas generales estables, y el poder judicial constituye una herramienta central para ofrecer estos bienes públicos tan centrales a la cooperación y la paz social 2. En el área del derecho de los procedimientos, se distingue el derecho de procedimientos según diversas materias. De ese modo, por ejemplo, suele diferenciarse el derecho procesal penal del derecho procesal civil. En este capítulo, voy a comentar los aspectos centrales de la economía del derecho de los procedimientos civiles en su forma más general y sólo a fines introductorios. En otros términos, voy a comentar los efectos centrales que tienen las reglas procesales en las decisiones de las partes litigantes para demandar, arreglar, apelar o tomar otras decisiones típicas atinentes a los procesos civiles. Estas reglas alteran los costos y los beneficios de las partes litigantes y, por lo tanto, tienen incidencia en sus decisiones. Pero al mismo tiempo afectan también los costos y los beneficios sociales en tanto estas reglas tienen incidencia en el costo de administración del sistema y el costo del error que a su turno puede afectar las soluciones previstas por el derecho sustantivo. La generalidad del análisis permite contemplar aquellos elementos que en general la mayor parte de los sistemas procesales tienen en común, con independencia de las diferencias existentes entre países y tradiciones legales. En general, un proceso implica una pretensión le2 Aun en nuestra tradición, donde la ley es la principal fuente de derecho, el poder judicial ofrece interpretaciones, cuando no verdaderas innovaciones, que tienen incidencia en la cooperación social. Algunas sentencias, como sucede p. ej. en el campo ambiental, tienen impacto muy general.
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gal que luego de una negociación lleva a las partes a un juicio civil que usualmente contiene instituciones típicas, que voy a examinar en este breve capítulo introductorio. II. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. REGLAS Y ADJUDICACIONES
En la mayor parte de los sistemas legales modernos el Estado tiene un papel importante en la administración de justicia. La explicación es que una parte de los servicios que ofrece el sistema judicial tiene características de bien público. Si los tribunales, por ejemplo, definen buenas reglas, éstas confieren beneficios de manera indivisible a todas las personas de la sociedad, sin posibilidad de exclusión. Buenas sentencias, por ejemplo, ofrecen soluciones normativas adecuadas respecto de derechos como la libertad de expresión o la estabilidad, y certeza de los derechos de propiedad o el grado de libertad de contratación que implican efectos externos sobre el resto de la comunidad, con independencia de los intereses de las partes implicadas en el proceso. Como se ha comentado extensamente, cuando no es posible excluir a las personas de un bien o servicio, éstas tienen buenos incentivos para actuar como “viajeros gratuitos” especulando con que otros financien el bien o servicio, razón por la cual usualmente los mercados ofrecen menor cantidad que la eficiente. El servicio de justicia no sólo adjudica derechos entre los privados, sino que además permite ofrecer reglas generales que tienen efectos positivos sobre la comunidad en general. Este último elemento del servicio de justicia constituye un caso de bien público que justifica su prestación por parte del Estado: aun cuando la adjudicación de derechos constituye en muchos casos un bien privado y es posible excluir a quienes no pagan (como sucede en los arbitrajes), el sistema judicial tiene también por finalidad ofrecer reglas generales que permiten la cooperación social. Por otra parte, en general, la justicia constituye un bien básico y podría ser indeseable excluir a quienes no cuentan con recursos suficientes para acudir a una justicia privada. Algunas áreas del servicio de justicia constituyen o tienen características salientes de bien público mientras otras constituyen bienes que se asemejan más a los privados. Su sola existencia implica seguridad jurídica que permite que las personas puedan hacer valer sus derechos, una ventaja que es apropiable por todos o casi todas las personas de una comunidad. Muchas de las actividades cooperativas que se llevan adelante sin necesidad de apelar a los tribunales suceden a consecuencia del hecho de que buenas reglas y organismos estatales
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capaces de aplicarlas definen derechos entre las personas, haciendo posible la cooperación social. Una vez que el conflicto se produce y las partes recurren al órgano judicial, el servicio de justicia puede o no contar con las características de un bien público, dependiendo de la naturaleza del conflicto y la incidencia que su resolución tenga para personas ajenas a la disputa. Cuando la sentencia genera doctrina judicial aplicable con utilidad a muchos casos futuros, tiene las características de un bien público, sobre todo cuando el caso es controvertido y tiene efectos sobre muchas personas. Si esto es correcto, siempre que la eficiencia sea una meta deseable, el Estado debería subsidiar la resolución judicial de casos controvertidos y desalentar el litigio eminentemente privado 3. El caso de una persona imputada de un delito muy grave que podría ser potencialmente peligrosa para la sociedad ilustra claramente la naturaleza de bien público del sistema judicial: el resultado de la sentencia no sólo tiene incidencia en la víctima y sus allegados, sino también en el resto de la comunidad. Por ese motivo, en los sistemas penales modernos, en general, la acción penal es pública y no privada, puesto que no sólo la víctima tiene interés en excluir o castigar a una persona peligrosa. Las personas que intencionalmente causan daños graves generan costos también a las demás personas en tanto víctimas potenciales que gastan recursos en prevenir delitos. En algunos casos, además, el Estado puede eliminar un problema de acción colectiva: cada individuo aisladamente considerado podría enfrentar altos costos y pocos incentivos para castigar determinadas clases de delitos o promover acciones que, como las ambientales por ejemplo, son privadamente muy costosas aun cuando generan beneficios indivisibles para el resto de la comunidad. En estos casos, por ejemplo, una persona privada podría encontrar razonable no incurrir en gastos para accionar e incluso podría desistir de la acción. En algunas áreas del derecho donde este problema adquiere mayor envergadura, el Estado podría eliminar ese problema ofreciendo, aun cuando ello no siempre es fácil, mecanismos para corregir las divergencias entre el interés privado y social de los litigios, y generar la cantidad y la calidad adecuadas de reglas legales o doctrinas que tienen incidencia pública. Sin embargo, no hay motivos para suponer que el Estado no enfrenta problemas de eficiencia en la provisión del servicio de justicia. Aun cuando esto a veces puede ser deseable, los litigantes sólo pagan 3
Ver SPECTOR, Horacio, “Introducción”, en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos..., cit., ps. 20-21. Para una descripción general del problema y diversas medidas sugeridas para superar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental...”, cit., ps. 575-612.
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una parte del costo de usar los tribunales y es probable que los empleen para casos privados en una cantidad superior a la eficiente. Los pleitos tienen costos privados y sociales, y las partes no se hacen cargo de todos los costos de litigar; esto podría llevar al problema de la “tragedia de los comunes” 4. III. EL PROCESO Y LA EFICIENCIA
Los procesos judiciales suponen costos privados y sociales. Mientras las partes deben pagar abogados, reunir pruebas o contratar expertos, los contribuyentes financian vía impuestos los costos del sistema judicial. Si bien en muchos casos estos costos sociales son justificados, en muchos litigios las soluciones normativas son privadas y sólo tienen efecto redistributivo entre las partes 5. Como sucede en muchos campos del sistema legal, la economía ofrece una regla normativa muy general al sistema de procedimientos civiles que permite explicar algunos aspectos salientes de los procesos. La eficiencia requiere que se minimice el costo social de los procesos que consiste en la suma del costo administrativo que generan los pleitos más el costo del error. El primero, consistente en pagar empleados, mantener edificios, sustanciar pruebas, desarrollar el debate, etc., y normalmente se incrementa cuando el proceso se hace más extenso. Los costos asociados al error en las decisiones judiciales, en general, se comportan a la inversa: en la medida en que crece el costo de administración –consistente en incrementar y afianzar la producción de prueba, su discusión y debate, la probabilidad del error judicial tiende a disminuir 6. Los sistemas judiciales, en general, parecen seguir esa lógica: normalmente tienden a asignar mayores costos aso4
Se ha considerado este asunto en más detalle en ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit., inédito. Ahí destacábamos que nada es gratis: “Las personas pagan un precio, ya sea aceptando acuerdos en condiciones menos ventajosas pero que ahorran el costo de una litigación muy larga e ineficiente, o buscando árbitros o mediadores privados que resuelvan sus disputas a cambio de un canon. Quienes no estén dispuestos o en condiciones de pagar deberán padecer entonces las consecuencias de la ineficiencia de la administración pública de justicia, que puede ser, a la larga, un precio mayor”. 5 Por ejemplo, el valor de una propiedad en disputa muchas veces, como en caso de la división de una sociedad conyugal, no es necesariamente mucho más alto para una parte que para la otra. 6 Los trabajos pioneros en el área de la economía del procedimiento son LANDES, William M. , “An Economic...”, cit., ps. 61 y ss., POSNER, Richard A., “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, Journal of Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 399 y ss. Ver también en la misma revista y número: GOULD, John P., “The Economics of Legal Conflicts”, Journal of Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 279 y ss.
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ciados al proceso allí donde el costo del error es más grande. En asuntos donde el costo del error es muy bajo, como una multa de tránsito, las leyes establecen procedimientos breves con defensas limitadas. En procesos civiles donde se examinan conflictos más graves, por el contrario, usualmente los tribunales conceden audiencias previas con minucioso examen de los argumentos y los principios jurídicos antes de tomar decisiones que impongan costos a alguna de las partes. Las partes, además, tienen buenos incentivos para gastar más recursos en aquellos casos donde el monto o la gravedad de la sentencia lo justifique 7. El costo del error judicial es tan alto en los procesos de naturaleza penal que los estándares de prueba exigidos para una condena son superiores a los de un procedimiento civil. Mientras en este último sólo se pide, por ejemplo en el derecho americano, “preponderancia de la prueba”, en el derecho penal la condena exige la probanza “más allá de la duda razonable”. Esa exigencia eleva el costo del procedimiento pero minimiza el del error judicial, satisfaciendo la lógica económica de los procesos. Una simple intuición puede ayudar: el linchamiento puede aparecer como un procedimiento con bajos costos de administración, pero incrementa la probabilidad de error. En el otro extremo tampoco tiene sentido establecer costosos procesos en asuntos en los cuales el costo del error es muy bajo. La pena capital, por ejemplo, en aquellos países o Estados donde está admitida acepta muchas defensas y costosos procesos que se justifican por el enorme costo del error. El costo del error es difícil de cuantificar y el modelo es probablemente más analítico que operativo, ya que es difícil establecer una norma de “perfección legal”, al menos en la generalidad de los casos. Pero en muchos casos sí conocemos las respuestas correctas, aun cuando éstas sean sólo de naturaleza convencional: en general, se busca que las deudas se paguen, la propiedad se restituya y se responda por los daños causados en términos a las exigencias usuales del derecho sustantivo. La mayor eficiencia de los arreglos extrajudiciales puede explicarse apelando a estos conceptos: las partes son usualmente mejores jueces de sus preferencias, de modo que minimizan el costo del error y al mismo tiempo los procesos privados son administrativamente me7
ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit., decíamos que “De algún modo, la racionalidad en la inversión de recursos en costos judiciales del sistema legal sigue a la de los particulares. Toda vez que son las partes del proceso las que deben hacer el esfuerzo principal por aportar su prueba, probablemente existirán mayores incentivos para invertir en más complejas y costosas diligencias probatorias, cuando las consecuencias finales del juicio –sea que se gane o se pierda– involucran un monto superior medido en términos monetarios”.
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nos costosos que los juicios públicos. En igual sentido, el arbitraje elimina al menos parte del costo, ya que son las partes quienes se hacen cargo de los costos de estos procesos y los jueces privados tendrían, al menos en la generalidad de los casos, por analogía con los mercados competitivos, mejores incentivos para ofrecer buenas sentencias 8. Sin embargo, como se ha destacado antes, la justicia estatal formal tiene sentido económico, entre otros motivos, por los problemas de acción colectiva que han sido destacados con anterioridad. IV. MODELO BÁSICO DEL PROCESO JUDICIAL
El derecho sustantivo establece derechos y obligaciones en los más variados campos o áreas del sistema legal. En la mayor parte de los casos los sistemas legales confieren a las personas que han sido lesionadas en sus derechos una acción legal que pueden ejercer en los tribunales. Otro modo de poner el asunto es que el sistema legal protege contra determinadas externalidades que habilitan a la deducción de acciones legales para que el damnificado exija judicialmente su cumplimiento al productor del perjuicio. Una primera observación importante es que la ley sustantiva tiene enorme incidencia en la cantidad y el tipo de litigios en una sociedad: leyes eficientes y estables deberían favorecer la cooperación mientras que la prevalencia de reglas ineficientes deberían alentar el conflicto. Buenas reglas en materia contractual eliminan conflictos, del mismo modo que reglas adecuadas en materia de responsabilidad civil deberían llevar a que las partes adopten niveles eficientes de cuidado y nivel de actividad que tienda a disminuir el costo de los accidentes. La calidad de la doctrina legal podría tener incidencia en la cantidad de litigio de la sociedad. Leyes eficientes permiten coordinar mejor la actividad y las relaciones de las partes, tornando menos probable el litigio. El inicio de un litigio es una externalidad y leyes eficientes que minimizan en conjunto las externalidades tienden a evitar pleitos, en la medida en que envían señales más claras a las partes respecto de su optimismo o pesimismo relativo, y facilitan de ese modo los acuerdos 9. 8 Ver TULLOCK, Gordon, Trials on Trial, The Pure Theory of Legal Procedure, Columbia University Press, New York, 1980. Este autor considera, sin embargo, que en algunas áreas donde una parte emplea más el arbitraje que otras los jueces privados podrían tener incentivos para ser parciales. 9 Es interesante que en un sistema judicial eficiente las leyes eficientes normalmente deberían tender a reemplazar a las ineficientes. Las primeras son más “baratas” para las partes y, por lo tanto, deberían ser las que ellas elegirían, en tanto permiten maximizar sus excedentes. Para una explicación más sistemática, véase RUBIN, Paul H., “Why is...?”,
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Siempre que el ordenamiento legal establece una acción a consecuencia de una externalidad el paso inicial es la negociación privada. Usualmente la negociación implica menores costos sociales: baja el costo del error y, al mismo tiempo, el costo de administración del pleito. Los juicios, en general, no crean riqueza, sino que la transfieren entre las partes. El arreglo privado constituye una solución eficiente para remediar conflictos y, en general, permite que las partes arriben a mejores resultados que los largos y costos pleitos: la gran mayoría de los pleitos se resuelven en instancias privadas, sin llegar a decisiones judiciales. Usualmente las partes pueden mejorar su bienestar arreglando su controversia, eliminando los costos del pleito. Cuando los costos de las transacciones son bajos, las partes tienen buenos incentivos para arreglar sus controversias. El litigio es costoso y las partes, bajo ciertas condiciones, tienen buenos incentivos para arreglar. En los Estados Unidos, por ejemplo, sólo el 2% de las disputas asociadas a accidentes de automóviles llegan a juicio 10. La economía ofrece un modelo para explicar las condiciones en las cuales conviene a las partes arreglar una disputa o acudir a los tribunales. Una condición necesaria, pero no suficiente, para que las partes arreglen una controversia, es la existencia de un precio que mejora a ambas partes. Como sucede en el caso de los contratos, la negociación exitosa requiere que haya un excedente cooperativo disponible que las partes pueden distribuir. Si el precio mínimo que el actor está dispuesto a aceptar para renunciar a ejercer su acción ante los tribunales es mayor que el precio máximo que el demandado está dispuesto a pagar, las partes van a juicio. Por el contrario, si el precio máximo que el demandado está dispuesto a ofrecer es mayor que el precio mínimo que aceptaría el actor para desistir de su acción, el arreglo es posible, aun cuando no seguro. Mientras mayor sea la diferencia entre ambos precios de reserva de las partes, más amplio es el excedente o la ganancia posible del arreglo y más probable es, en general, que las partes encuentren algún precio mutuamente conveniente para cerrar la disputa. Sin embargo, la existencia de ese precio depende de las estimaciones que las partes hagan respecto de ganancia o pérdida esperada del litigio. Individuos racionales que enfrentan una controversia deberían tomar en cuenta los costos y los beneficios del arreglo frente al pleito cit., ps. 52-63; PRIEST, George L., “The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 65-82. 10 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.
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y, en general, sólo se producirá el litigio en la medida en que cada uno de los disputantes piense que le irá mejor si sigue adelante con el pleito 11; de modo que, a menos que una de las partes entienda que existen condiciones para pensar que de otro modo obtendrá un beneficio mayor, las partes tenderán a arreglar el conflicto antes que ir a juicio, buscando una solución menos costosa 12. Las partes, en general, tienen buenos incentivos para arribar a un acuerdo cuando ambas tienen las mismas expectativas acerca del resultado del juicio y asumen los mismos costos de transacción para resolver la disputa 13. Otro modo de poner el asunto: habrá un juicio cuando ambas partes son optimistas respecto de un eventual resultado favorable, lo que elimina excedentes para la negociación. La economía ofrece un modelo simple, que puede ser completado con otros elementos, para explicitar las condiciones en las cuales conviene a las partes ir a juicio, o bien, arreglar extrajudicialmente el pleito. En el caso de los Estados Unidos, donde cada cual se hace cargo de sus propios costos con independencia del resultado del proceso, la ganancia neta esperada del proceso para el actor es igual al monto de la sentencia multiplicado por la probabilidad de ganar el pleito, menos los costos de litigar. La pérdida esperada del demandado, por su parte, es igual al monto de la sentencia para el caso de que pierda el juicio multiplicada por la probabilidad de que pierda más sus propios costos del litigio. El actor o el demandante racional decide el destino de la confrontación comparando el resultado que espera obtener a través del juicio con el costo de su reclamación judicial. Si el actor estima que tiene un 80% de probabilidad de ganar, el monto estimado de la sentencia es de $ 10.000 y el costo de la acción es de $ 200, es evidente que al actor le conviene demandar. Simplemente el valor esperado de la demanda es mayor que el costo en tanto 0,8 ($ 10.000) + 0,2 ($ 0) – 200, da un resultado de 7800 que es mayor que el costo de $ 200; es decir que el valor esperado del juicio es superior al costo de iniciarlo. En este modelo, el demandado hace un análisis en paralelo según su valorización respecto del destino de pleito. Si el valor neto esperado por el actor es menor que el esperado por el demandado, habrá margen para un arreglo. Si, por ejemplo, el costo actual del pleito para el demandado es de $ 3000 y el valor neto de la acción para el actor 11 12
POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 508 VEREECK, Lode, “El derecho procesal”, en SPECTOR, Horacio (comp.), Elementos...,
p. 165. 13
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 507.
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es de $ 2000, entonces hay un área de yuxtaposición en las valoraciones de ambos que hace posible el acuerdo. Incluyendo costos asociados a arreglar el pleito, la condición para que ocurra el litigio se resume en la siguiente desigualdad 14: Pp J – C+ S > Pd J + C – S
(1)
Donde J es el monto de la sentencia si gana el demandante, Pp es la probabilidad subjetivamente estimada de que gane el actor, Pd es la estimación de esa probabilidad desde el punto de vista del demandado. C y S son los costos del litigio y del arreglo, respectivamente, para cada parte. Se asume que las partes son neutrales al riesgo y que tanto los intereses en juego como los costos de litigio y los costos del arreglo son iguales para ambas partes. Esta desigualdad puede escribirse como: (Pp – Pd) J > 2 (C – S)
(2)
Esta segunda inecuación permite mirar con más claridad que se intenta comparar el beneficio esperado del pleito respecto del arreglo. Un ejemplo numérico que ofrece Posner puede aclarar el asunto: si suponemos que J es igual a $ 10.000, C es igual a $ 1000 y el valor de S es de $ 100, y que la estimación del actor de ganar es de 0,9 y del demandado de 0,6, entonces, aplicando estos valores a la inecuación (2), hay incentivos para el litigio, puesto que (0,9 – 0,6) 10.000 > 2 (1000 – 100), ya que el miembro derecho es igual a $ 3000 y el miembro izquierdo a $ 1800 15. Esta última desigualad permite examinar el asunto con mucha claridad: si las partes estiman igual la probabilidad de que gane el actor, el valor del primer término es igual a cero y resulta conveniente el arreglo. Si el actor adjudica menor probabilidad de ganar que el demandado, el término izquierdo es negativo y, en consecuencia, hay arreglo, puesto que el pleito es más costoso. El pleito, entonces, ocurre cuando ambas partes son optimistas respecto del resultado del proceso, de modo que el excedente que estiman sea mayor que los costos del arreglo. Esto muestra la importancia de contar con doctrina estable que permita que las partes no sean demasiado optimistas respecto del re14
Tomo el modelo de POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 522. Con estos números, en términos de la primera desigualdad, sucede que el precio mínimo del arreglo del demandante es $ 8100, mientras que la oferta máxima del demandado es de $ 6900. Estoy siguiendo el modelo expuesto en POSNER, R. A., Análisis..., cit., p. 522. 15
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sultado del pleito. Jurisprudencia y doctrina estables permiten eliminar conflictos a menores costos, facilitando el arreglo y ahorrando a la sociedad y a las partes los costos de litigar. Si la regla que resuelve un caso no es estable o no es claramente interpretada, las partes podrían tener buenos motivos para ser demasiado optimistas respecto del resultado del litigio. Un elemento que puede disminuir la cantidad de pleitos es la existencia de reglas eficientes y claras. Reglas eficientes eliminan las externalidades que dan origen a los pleitos y precedentes o reglas legales y doctrinas claras deberían reducir la probabilidad de que dos partes sean mutuamente optimistas respecto del resultado de un pleito. El modelo explica la frecuente costumbre de exagerar el valor de la amenaza o las defensas, según el caso, antes del pleito, durante el proceso de negociación. Si el pleito es por daños, por ejemplo, el actor tenderá a difundir información que genere la impresión de una extensión del daño importante y el demandado, a mostrar que ha tomado todas las precauciones (si ésa fuese una defensa válida), o bien, que no es solvente o alguna defensa que elimine el optimismo de la parte actora. La información con que cuentan las partes tiene un importante papel en cuanto al grado de optimismo con el que enfrentarán la negociación. Puede explicar la regla por la cual en muchos sistemas procesales se exige, en una audiencia inicial, que las partes revelen mutuamente la existencia y los alcances de aquella prueba que está a su disposición y cuyo conocimiento podría permitir un acuerdo consensuado. La segunda desigualad puede mostrar algo intuitivo: que los pleitos con valores chicos o muy menores tienden a arreglarse más fácilmente que aquellos que los juicios donde se discuten valores importantes. En el primer caso, los costos del juicio pueden ser más grandes que los beneficios. En otros términos, el litigio es más probable mientras mayores sean los intereses en juego 16. Pero este modelo puede ser modificado para permitir considerar variables que muchas veces pueden tener incidencia en la propensión a litigar. El modelo simple asume que las partes son neutrales al riesgo, pero puede emplearse modificando este supuesto. La desigualdad (1) sugiere que si las partes son adversas al riesgo disminuye la probabi16
Posner conecta la mayor probabilidad de litigio cuando el monto es mayor a la conocida tesis de la eficiencia del derecho común. Nos pide que comparemos dos reglas de responsabilidad civil, una de las cuales lleva al doble de accidentes que otra, sin minimizar otros costos sociales. Asume que la regla ineficiente conducirá a más juicios y, por lo tanto, será examinada mayor cantidad de veces que la regla más eficiente. La regla eficiente, en este contexto, debería tender a desplazar a las reglas ineficientes. POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 525.
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lidad de juicio y si las partes difieren en cuanto a las preferencias por el riesgo, el resultado depende de la actitud respectiva que tenga el actor y el demandado. Si el actor es más adverso al riesgo que el demandado, por ejemplo, disminuye la probabilidad de juicio respecto de una situación en la cual ambos tienen igual preferencia por el riesgo 17. Hay otras causas que han sido destacadas por la literatura y que pueden llevar a las partes a pleito. Las partes podrían entender las ventajas del arreglo pero no acordar por motivos externos diferentes al proceso legal, como por ejemplo dejar un mal precedente para otros posibles litigantes, o porque tiene efecto negativo en otro proceso conectado o relacionado. Este efecto podría incidir sobre todo cuando la ganancia de la solución cooperativa es menor que el efecto externo 18. Es posible que las reglas procesales que tienden a incorporar a terceros interesados en la causa, en el extremo las acciones de clase, y otras que eliminan temas ya debatidos, o separan o excluyen del debate ciertos temas respecto de determinado tipo o clase de partes interesadas constituyan reglas con capacidad de eliminar al menos algunos efectos externos en los juicios. Un modo de incorporar esta variable en el modelo es modificando el valor de J para cada parte según el tamaño o el valor del efecto externo. La inecuación (1) muestra que un escenario donde J del actor es menor lleva a que el juicio sea menos probable que cuando el valor de J es el mismo para ambas partes. Por el mismo motivo es más probable si J del demandado es menor, puesto que en este caso J no depende sólo del valor del pleito, sino que representa otras ganancias que las partes pueden tener conectadas al resultado del pleito 19. Otros problemas que pueden tener peso en la propensión a litigar, con independencia del modelo básico comentado, es la asimetría de la información y el comportamiento estratégico: las partes pueden comprender que pueden ganar con el arreglo pero podrían disputar partes más grandes del excedente y adoptar conductas estratégicas pagando el costo del pleito con la esperanza de obtener un mejor arreglo en el futuro 20. 17
POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523. Ver PRIEST, George L., “Measuring Legal Change”, Journal of Law, Economics and Organization, vol. 3, 1987, ps. 193-226; COOTER, Robert D., “Why Litigants Disagree: A Comment on George Priest’s ‘Measuring Legal Change’”, Journal of Law, Economics and Organization, vol. 3, 1987, ps. 227-234. 19 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523. 20 Ver COOTER, Robert D. - MARKS, Stephen - MNOOKIN, Robert, “Bargaining in the Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior”, Journal of Legal Studies, vol. 11, 1982, ps. 225-251. 18
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Por otra parte, el modelo asume que los costos del pleito y del arreglo son fijos e iguales para las partes. Aun cuando en muchos casos los costos se distribuyen en forma pareja para las partes, los procesos judiciales tienen un componente de costo fijo y otro de costo variable. En términos del modelo, es probable que las partes tiendan a gastar más cuanto mayor sea el valor de J en desigualdad, porque a mayores gastos se incrementa la probabilidad de ganar 21. El tiempo y la tasa de interés que los jueces reconozcan a las partes puede jugar un papel importante: una tasa muy baja, por ejemplo, podría tener un efecto análogo a un préstamo de baja tasa de interés y alentar la dilación innecesaria de los procesos por parte del demandado 22. En términos del modelo, sin embargo, el reconocimiento de una tasa judicial más alta no ayuda al arreglo, puesto que incrementa el valor de J de la actora 23. De igual modo, una tasa de interés más baja debería disminuir la probabilidad del pleito bajando el valor de J. Cierta evidencia sugiere que los actores podrían ser más optimistas que los demandados. Las personas interpretan la información de manera contextual y alguna evidencia experimental sugiere que las partes pueden comprender los mismos hechos de una manera diferente según sean actores o demandados. Los sujetos a los cuales se les asigna el papel de actores o demandantes en los experimentos asignan una probabilidad más alta de ganar el pleito que los sujetos a los cuales se les asigna el papel de demandados, aun cuando ambos reciben igual información acerca de los hechos que dan base al proceso. Cuando las personas sujetas a experimentación leen los datos sin que se les adjudique papeles de demandado o actor, sus estimaciones no están sesgadas, en cambio, en ningún sentido o dirección 24. Otros sesgos de las decisiones explicitadas por los psicólogos cognitivos podrían afectar el modelo. Los litigantes podrían tender a valuar mal el valor actual del pleito, sea por tendencia al optimismo que podría llevar a sobrevaluar la posición respectiva, o bien, podrían dar peso a una consideración o regla moral, o sobreestimando el valor de status quo, entre otros posibles elementos que pueden afectar 21 Posner cree que el componente de costo variable del pleito crece con menor rapidez que J. Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523. 22 Para un modelo más completo donde se toma en cuenta la tasa de interés judicial, véase ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, “¿Tomar...”, cit. 23 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 524-525. 24 Ver LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda, “Self-Serving Assessments of Fairness and Pretrial Bargaining”, Journal of Legal Studies, vol. 22, 1993, ps. 135-159.
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la racionalidad de las partes frente al litigio, aun cuando entrenados abogados quizás sean más inmunes a tomar decisiones irracionales 25. Otro factor determinante de la realización de acuerdos en lugar de juicios pasa por el análisis de los costos de ambas soluciones. Cuando recurrir al sistema judicial es muy caro, se alientan los acuerdos, y viceversa. Tanto el nivel como la distribución de los costos del juicio son elementos muy importantes que permiten calcular el nivel de litigación. Mayor costo de los servicios legales, tasas de justicia y medidas de prueba, entre otros, deberían llevar, todo lo demás constante, a menos juicios. El modelo básico permite ilustrar los incentivos centrales que las personas tienen para arreglar o ir a pleito. Como se ha comentado, éste asume que las partes estiman, centralmente, la probabilidad y la cuantía esperada de la sentencia para establecer la conveniencia de arreglar o ir a juicio. Pero el modelo puede también emplearse a nivel muy general para examinar las decisiones que las partes toman a lo largo del proceso. Una vez que se pasa a otra fase del proceso, normalmente las partes cuentan con mejor información que debería afectar negativamente el grado de optimismo de alguna de las partes, haciendo más posible el arreglo. El modelo asume que las partes recalculan el valor esperado de la sentencia actualizándola con la nueva información. El modelo puede ser empleado, entonces, tanto para examinar cuándo a las partes les conviene seguir con el pleito o arreglar como para explicar la estructura de incentivos que las lleva a litigar o arreglar el pleito. Frustrada la posibilidad de solución extrajudicial del pleito y comenzado el juicio, las reglas procesales generalmente admiten la posibilidad de que las partes puedan conciliar o transar en cualquier momento. Ello es así, porque a medida que avanza la discusión judicial, las partes no sólo tienen una idea más cabal de su posición y la del contrincante, sino también información más precisa a partir de la prueba introducida. Entonces, el optimismo inicial puede ceder y crecer la posibilidad de un arreglo que haga innecesario continuar adelante con el juicio. Sin embargo, a medida que avanza el juicio, disminuye el costo incremental del litigio frente al del arreglo. Eso podría explicar por qué muy pocos casos se arreglan cuando está pendiente una apelación, aun después de que la argumentación final puede haber inclinado el ánimo de los jueces a favor de una de las partes. Para las partes el costo de una apelación es muy reducido; una vez que el caso ha 25 Estoy empleando elementos de economía de la conducta y psicología experimental muy conocidos, que he comentado con anterioridad.
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sido resumido y alegado, el costo puede ser muy bajo y probablemente las partes que tuvieran aversión al riesgo serían más proclives a llegar a un arreglo después de que la apelación ha sido planteada 26. Por su parte, las audiencias iniciales, que a veces tienen lugar antes de comenzar el proceso, tienen mucho sentido económico, no sólo porque ayudan a eliminar el error en las decisiones judiciales, sino que permiten que las partes moderen su eventual optimismo y facilita el arreglo. Durante la negociación previa al juicio la estrategia de las partes se centra usualmente en generar pesimismo en el contrario, para obtener un arreglo más conveniente. La información que intercambian las partes es escogida selectivamente e intercambian comunicación sobre estrategias legales, hechos y pruebas, para intentar disminuir el optimismo de la otra parte. El demandado, por ejemplo, tiene buenos incentivos para transmitir información de modo selectivo que tienda a minar la confianza del actor y viceversa. El actor, en un juicio por incumplimiento contractual, debería intentar exagerar la extensión del daño y el demandado, pasar información que incremente relativamente el pesimismo del actor. Durante la negociación privada la información es privada y las partes tienen buenos incentivos para pasar selectivamente aquella que afecta el optimismo de la otra parte para lograr un mejor arreglo. Sucede que, a diferencia de un arreglo comercial, las partes no tienen incentivos para mostrar toda la información privada, sino sólo aquella que desalienta a la contraparte y se guarda además aquella que puede luego tener peso estratégico durante el litigio 27. Una vez iniciado el proceso o en una audiencia antes del proceso, el manejo de la información es diferente: las pruebas deben ofrecerse en tiempos establecidos, bajo determinadas formalidades, bajo riesgo de luego no poder usar esa información durante el proceso 28. El modelo explica de manera adecuada la tendencia de varios sistemas procesales que muchas veces exigen a las partes, al inicio del proceso, que revelen o “descubran” información privada, exhiban prueba y respondan cuestionarios presentados por la contraparte. Las partes no pueden elegir selectivamente la información, sino que deben exhibir todo elemento de prueba conducente que luego pretendan emplear durante el proceso. Esta regla permite que las partes mejoren su percepción y puede eliminar inmoderado optimismo que 26 LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda, “SelfServing...”, cit., p. 526. 27 POSNER, Richard A., Derecho..., cit, p. 524. 28 Ver, en particular, HAY, Bruce L., “Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope”, Journal of Legal Studies, vol. 23, 1994, ps. 481-515.
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obstaculice el arreglo del pleito. En términos del modelo, las partes deberían ajustar el valor actual o costo actual que el proceso tiene, y es más probable el arreglo una vez que cuenta con buena y más completa información. El grado de amplitud y la producción de la prueba durante el juicio cumplen un importante rol vinculado con la disminución del error judicial. Siempre que la eficiencia sea un valor, sin embargo, la extensión y la carga de los procesos deberían adecuarse con el valor o el costo del error a los fines de minimizar el costo social. Las reglas federales y locales americanas prevén audiencias previas donde las partes pueden interrogarse, solicitar documentación, presentar testigos, hacer inspecciones oculares, entre otras medidas. Las partes pueden conocer mejor los hechos y los argumentos de la otra parte. Esta institución puede incrementar la probabilidad de un arreglo, bajar los costos de las transacciones, permitir soluciones más adecuadas minimizando el costo del error y ofrecer mejor material para que los jueces decidan una vez iniciado el juicio. Permite, en suma, que las partes anticipen el resultado probable del pleito sin tener que afrontar sus costos sociales y privados. Pero tal como están diseñadas las reglas, las partes pueden o podrían abusar solicitando información o pruebas a la contraparte cuyo costo excede el beneficio esperado que éstas tienen para quienes las solicitan. En otros términos, permiten que las partes exterioricen costos. Una solución que podría llevar a la eficiencia es que la parte que pide la prueba se haga cargo de su costo o, al menos, el costo marginal de la prueba que se pide en exceso a la contraparte 29. Bien diseñadas, las reglas procesales que usualmente obligan a “descubrir” las pruebas en una etapa inicial del pleito son herramientas eficientes para eliminar potencialmente el conflicto e inducir a las partes a que arreglen los juicios eliminando costos sociales y privados. Esta regla frecuente en los sistemas legales, como el “juicio previo” americano, es consistente con el modelo básico de la economía del proceso y la eficiencia. V. MEDIDAS PRECAUTORIAS
Los juicios llevan tiempo y muchas veces las partes, sobre todo la actora, no pueden asegurar el resultado del pleito sin pedir alguna medida anticipada al juez, tales como embargos, inhibición de bie29 No es muy claro que las reglas más frecuentes del descubrimiento en los procesos americanos logren el objetivo de disminuir el optimismo: Ver, p. ej., COOTER, Robert D. - RUBINFELD, Daniel L., “An Economic Model of Legal Discovery”, Journal of Legal Studies, vol. 23, 1994, ps. 435-463.
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nes, prohibición de innovar, etc. El actor que demanda daños podría pedir, para asegurar el cobro, el embargo de bienes o, para limitar los daños a su propiedad, la suspensión de una obra en ejecución lindante a su casa. Estas medidas no sólo aseguran el resultado del proceso, es decir, la eficacia posterior de las sentencias, sino que imponen costos anticipados a la parte contra la cual se declara y usualmente tienen alto contenido estratégico. La empresa constructora que debe paralizar la obra, por ejemplo, enfrenta incentivos adicionales para arreglar en tanto crece su costo de mantener vivo el proceso. Por otra parte, aun cuando idealmente no deben adelantar la sentencia, pueden hacer de guía para que las partes obtengan mejor información sobre el valor actual de la pretensión de la actora y favorecer un eventual arreglo. En tanto estas medidas suponen costos anticipados antes de que una de las partes sea declarada responsable, los sistemas legales son restrictivos y piden usualmente que las partes muestren cierto grado de verosimilitud del derecho y que se acredite el peligro que la demora provocaría respecto de una eventual frustración del cumplimiento de la futura sentencia. Usualmente, además, se establecen contra garantías que compensen los perjuicios que dichas medidas pudiesen ocasionar, para el caso en que la demanda sea rechazada 30. Pero la economía pude contribuir a explicar cuándo los tribunales otorgan estas medidas, o bien, a establecer una regla para evaluar cuándo resultaría eficiente otorgar una medida precautoria. Pensemos en el caso de una medida de no innovar solicitada por el actor, con el argumento de que si el demandado continúa con la obra producirá daños irreparables en su propiedad. La idea central es que la medida debería concederse si y sólo si la probabilidad de triunfo del actor y el daño que intenta evitar con la medida superan a la probabilidad de triunfo del demandado y el daño que sufriría al soportar la medida; esto es, la medida de no innovar debería ser impuesta cuando un estimado de la probabilidad de que el actor gane el pleito, multiplicado por el daño que sufriría si el demandado continúa con la obra, es superior al estimado de la probabilidad de que sea el demandado quien gane el pleito, multiplicado por los perjuicios que la imposición de la medida le acarrearían 31. 30 Estos argumentos los tomo centralmente de ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit. 31 Esto podría representarse con la siguiente fórmula: P(Ha) > (1-P)Hd o P/(1-p) > Hd/Ha, donde P es la probabilidad de que el actor gane el juicio y (1-p) es la probabilidad de que gane el demandado y H representa el daño irreparable tanto para el actor como para el demandado.
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VI. COSTOS, BENEFICIOS E INCENTIVOS PARA LITIGAR
Tres variables centrales son determinantes de la cantidad de juicios que se presentan: la cantidad de externalidades que dan origen a las disputas, el costo de presentar una demanda y el valor esperado de las reclamaciones. Cuando hay más externalidades, como sucedió con el bloqueo estatal de las cuentas bancarias durante el corralito financiero en la Argentina en 2001, por ejemplo, hay incentivos para que las personas presenten más demandas. Cuando los costos de presentar demandas se incrementan, las personas, por el contrario, tienen menores incentivos para litigar. A la inversa, cuando crece el valor esperado de los pleitos en un área, la cantidad de reclamaciones judiciales debería también tender a incrementarse en igual dirección 32. Si en un área de litigios determinada los tribunales modifican la extensión del daño o cambian la doctrina reconociendo compensaciones más altas, se incrementa el valor esperado de los pleitos y según el modelo esto debería llevar que se incremente la cantidad de demandas. El actor racional, antes de iniciar el proceso, compara el beneficio esperado del juicio con los costos. Las controversias de mayor cuantía inducen a más pleitos y, a la inversa, controversias de menor cuantía económica deberían conducir a menor cantidad de procesos judiciales. Sin embargo, un incremento de sentencias condenatorias más graves debería tener un efecto contrario que podría llevar a que en el futuro se presenten menos cantidad de juicios, puesto que los demandados enfrentan incentivos para gastar en unidades adicionales de cuidado para evitar los daños que motivan o causan ese tipo de pleitos. De modo que la relación entre la magnitud de las sentencias y la cantidad de litigio debería tener la siguiente forma: cuando se otorga cero o muy poca compensación por un daño, la cantidad de pleitos debería ser muy baja o casi nula; luego, a medida que se incrementa el valor esperado de las sentencias, la cantidad de demandas debería crecer hasta un punto en el cual su cantidad comienza a declinar a consecuencia de los incentivos que las partes tienen para adoptar precauciones adicionales que eliminan marginalmente las externalidades que causan los litigios. Otra variable que tiene peso en la cantidad de pleitos son los costos de presentación. Los costos de litigar y el modo en que éstos se distribuyen entre las partes tienen incidencia en las decisiones que las partes toman durante o al inicio del proceso. Presentar una demanda implica costos privados y éstos inciden en la cantidad de pleitos que 32
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 577.
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se presentan en la sociedad, puesto que operan como precios por acceder a la justicia. Antes de presentar una demanda, las personas deben afrontar costos tales como honorarios profesionales de los abogados, tasas de justicia o el costo de producir prueba. Estos gastos actúan como precios que regulan la cantidad de demandas y tienen incidencia en el valor esperado del pleito. Cuando el costo crece, se hace menos atractivo presentar demandas. Un primer costo que tiene obvia incidencia en la cantidad de demandas son los impuestos o tasas de justicia. El Estado usualmente cobra un porcentaje del monto del pleito o una tasa fija para sufragar los costos del servicio de justicia. Cuando el valor esperado del pleito es muy bajo, las partes no tienen demasiados incentivos para litigar. Cuando el precio de la tasa de justicia se incrementa, se hace más costoso recurrir a los tribunales y la cantidad de pleitos debería tender a disminuir. Los casos de “frontera” son aquellos donde el valor esperado del pleito tiende a igualarse con el costo administrativo. En muchos sistemas legales se disponen mecanismos de acceso gratuito a la justicia. Las partes, en este contexto, sólo se hacen cargo de una parte menor del costo social del proceso, puesto que la mayor parte de los costos corren por parte del Estado. Esto genera un problema de tragedia de los comunes en tanto las personas pueden acudir a los tribunales para buscar un beneficio trasladando los costos al resto de la comunidad. Una regla muy amplia que concede beneficios de litigar sin gastos para acceder gratuitamente a la justicia puede llevar a que las personas litiguen en una cantidad mayor a la eficiente. La eficiencia, sin embargo, requiere que en muchos casos las personas tengan libre acceso a la justicia. Un caso evidente refiere a aquellos pleitos vinculados con bienes públicos, en los que cada persona considerada individualmente carece de incentivos para litigar, pero que en conjunto representan un caso atractivo, como sucede con los daños ambientales. Estos procesos son costosos y afectan a bienes que usualmente no tienen propietarios y los medios de prueba son muy caros, en contextos donde la información usualmente la tiene la parte demandada. Una persona podría ocasionar grandes daños por millones de dólares al ambiente, pero las personas individualmente consideradas tendrían pocos o nulos incentivos para iniciar una demanda que tiene poca incidencia en sus ingresos privados. En el campo del derecho del consumidor, una empresa de servicios públicos o un banco podrían afectar a un millón de personas en tres dólares cobrándole indebidamente en la factura de servicios. Un pleito cuesta mucho más que tres dólares y bastante menos que tres millones, y aun cuando su valor social puede ser importante, las personas podrían no contar con
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incentivos adecuados para litigar. Por eso, algunas áreas del derecho penal o administrativo, entre otras, establecen procedimientos en los cuales el Estado se convierte en cabeza de estas acciones. Para muchos de estos problemas, una herramienta procesal para resolver estos dilemas de acción colectiva en materia de derecho privado son las acciones de clase empleadas para casos donde muchas personas han sido afectadas de manera similar en forma masiva y por un nivel de daños individualmente pequeño. El demandante particular debe “certificar” una “acción de clase” que le permita representar a los demás damnificados, acto procesal que inhibe acciones individuales por la misma causa. Los resultados favorables alcanzados favorecerán a todos los representados en la certificación. El fundamento económico es muy claro: por este mecanismo se pueden someter a juicio casos que, examinados individualmente, tendrían costos tan altos que harían ineficiente la demanda. En muchos casos, además, las sentencias tienen efectos positivos externos, en tanto permite mejorar a muchas personas con independencia de las partes. Son casos donde las sentencias tienen efecto productivo además de redistributivo. El Estado podría subsidiar estas demandas y hacer más costosas aquellas que sólo buscan el beneficio privado. Otro costo que tiene incidencia en la cantidad de litigio son los honorarios profesionales de los abogados. Buena parte del costo debería depender de las condiciones del mercado: un incremento en el número de abogados conduce a un incremento de la oferta y, por lo tanto, a una disminución en el precio de los honorarios y a una mayor cantidad de demandas 33. La baja calidad académica y la menor cantidad de requisitos para acceder al mercado legal podrían tener en este sentido un inicial efecto adverso, al que se suman las demandas temerarias por desconocimiento del derecho u oportunismo. Son los abogados, después de todo, quienes usualmente calculan o ponderan el valor o costo estimado de los procesos. Buenos abogados y reglas adecuadas para la profesión que eliminen problemas de agencia (conflictos de intereses) deberían llevar a una mayor cantidad de arreglos. Los buenos hombres de ley tendrían una función productiva y no simplemente redistributiva en la sociedad, como usualmente (de manera equivocada, creo) se considera. El precio de los honorarios profesionales depende en parte de cómo esté regulado el mercado de la práctica del derecho en los diversos sistemas y éste a su vez tiene incidencia en la cantidad de litigios. 33
Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 487 y ss.
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La regulación del ejercicio de la abogacía puede tener varias finalidades, pero una importante en particular es el problema de agencia que existe entre el abogado y su cliente. Un problema de agencia existe en aquellos contratos donde una persona representa los intereses de otra, en contextos donde el agente no tiene necesariamente buenos incentivos para tomar decisiones consistentes con el interés o el bienestar del agente. El problema central es la asimetría de la información, puesto que éste conoce mucho más el derecho y la probable evolución del caso que el cliente, aun cuando éste conoce mejor los hechos 34. Un modo que tiene el mercado de lidiar con estos problemas es por medio del modo en el cual se pagan los honorarios: aun cuando no hay fórmulas mágicas, éstos podrían acercar los incentivos de los abogados a los intereses de los clientes. No hay soluciones óptimas y es probable que una combinación de formas de pagar honorarios sea el mejor arreglo dependiendo del contexto. Si el arreglo estipula honorarios por hora, los abogados podrían destinar demasiado tiempo a una tarea. Si se paga por trabajo realizado, los incentivos funcionan a la inversa: los abogados podrían tener incentivos para dedicar poco tiempo a la atención del caso. La aleatoriedad del trabajo de los abogados, que depende de hechos que no siempre se conocen o de decisiones de terceras personas, hace más difícil valuar la calidad del trabajo profesional. Los honorarios a resultado, usualmente un porcentaje del monto del pleito, generan buenos incentivos para que el abogado represente cabalmente los intereses de sus clientes, pero tiene algunos efectos indeseables, desde el punto de vista de la eficiencia. Si el arreglo es por hora o tarea realizada, el abogado podría tener incentivos a sobreestimar el valor esperado de la acción e inducir a la parte a litigar, aun cuando ésta no sea la decisión eficiente y aquella que más conviene al principal. El abogado puede obtener ingresos exteriorizando los costos de la mala decisión en los clientes. Los honorarios basados en resultado tienen incentivos en la dirección contraria: como sólo se lleva una parte del reclamo, podría tener incentivos para desalentar la presentación de demandas eficientes. El abogado a quien se le ofrece un 20% del resultado debe internalizar el costo total de preparar el pleito y sólo el 20% de su valor a futuro. Dependiendo del tipo de mercado, esto puede o no constituir un problema, pero muchos abogados podrían rechazar demandas cuyo costo total de presentación es menor que el beneficio esperado. Un buen modo de superar problemas de agencia en el mercado de la abogacía es la reputación y es probable que esto explique la ten34 Para este tema, ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 585591. Tomo los argumentos centrales de este libro.
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dencia a agruparse en grandes firmas en los mercados más grandes, las afiliaciones a asociaciones profesionales, y buena parte de la demanda de los certificados académicos. Los abogados de renombre usualmente tienen mejores incentivos para eliminar parte del problema de agencia, sobre todo por los incentivos de largo plazo y la mayor visibilidad y exposición a la que están expuestos. Quizás, el arreglo ideal, desde la eficiencia, sería que el abogado internalice por completo el costo y el beneficio esperado de la acción, lo que se logra por medio de un mercado en el cual las personas venden las acciones a estudios jurídicos, algo que en general está prohibido en la mayor parte de los países del mundo 35. VII. DISTRIBUCIÓN DE COSTOS DEL PROCESO
Los gastos no sólo tienen incidencia al inicio del juicio, sino que inciden en las decisiones de las partes durante la totalidad del proceso, aun cuando deberían tener menos incidencia sobre el final. Una persona racional gasta en un pleito hasta el punto en el cual el último dólar gastado incrementa el valor esperado del juicio, al afectar positivamente la probabilidad de ganar en exactamente un dólar 36. Pero la racionalidad individual puede o podría llevar a decisiones conjuntas poco eficientes: la decisión de gastar más dinero en un juicio incrementa la probabilidad de ganar pero disminuye la de la contraria. Dados estos incentivos, los litigantes podrían tener incentivos para gastar en el proceso una cantidad de recursos mayor a la eficiente 37. Sin embargo, en tanto los gastos en litigios se contrarrestan mutuamente, las partes podrían tener buenos incentivos para acordar limitar los gastos. Estos gastos, aun cuando podrían ser ineficientes, en algunos casos pueden significar un beneficio social en tanto disminuyen la probabilidad de error 38. La forma en la cual el proceso judicial distribuye costos es importante para explicar la conducta de las partes. En algunos tipos de procesos, como los juicios laborales en la Argentina y otros países, donde el demandado debe cargar con mayores costos que el actor e incluso pa35
Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 587. POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 530. 37 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 530. Es que en estos casos las partes pueden llegar a invertir mayores costos totales que los beneficios en juego (como sucede en carrera armamentística y otros casos donde las partes están “frente a frente” y el que llega último paga toda la cuenta). Es probable que, como señala este autor, muchas reglas procesales se hayan adaptado para eliminar estos problemas y, al mismo tiempo, generar incentivos para sacar el mayor provecho de las pruebas. 38 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 530. 36
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gar parte de la prueba de su oponente en casos en los cuales se rechace la demanda, el sistema tiende a generar mayor cantidad de litigios. Si una parte está eximida de pagar gastos de proceso y además es la contraparte quien debe pagar parte de sus pruebas con independencia del éxito de su reclamo, hay buenos incentivos para demandar en cantidad excesiva, efectuar planteos temerarios e inclusive oportunistas. A nivel más general, un tema importante es el modo en el cual los sistemas legales en general distribuyen los costos del proceso según el resultado. En el derecho norteamericano, en general, cada parte se hace cargo de sus propios costos, con independencia de los resultados del proceso, mientras que en los países de tradición europea continental, en general, quien pierde debe hacerse cargo de los costos. La regla por la cual cada una paga sus costos con independencia del resultado del proceso puede llevar a algunas ineficiencias, especialmente cuando se trata de conflictos entre partes de muy distinta capacidad económica: una gran empresa podría contar con enormes recursos para financiar su defensa en mejores condiciones que el resto de las personas. Esto podría llevar a que las personas pobres que demandan empresas o personas ricas se vean forzados a arreglar. Por su parte, el sistema que traslada todas las costas judiciales a la parte vencida, al incrementar el costo de una eventual sentencia desfavorable, tiene la ventaja de desalentar las demandas temerarias o poco serias, y de generar incentivos para la realización de acuerdos entre las partes más adversas al riesgo. VIII. LA APELACIÓN
En la generalidad de los casos el poder judicial está estructurado de manera jerárquica y, usualmente, se prevé la posibilidad de que tribunales superiores conozcan por vía de apelación las decisiones finales o interlocutorias de los tribunales inferiores. En general, el recurso de apelación procede por sentencias o resoluciones de tribunales de primera instancia y faculta a tribunales de apelaciones o segunda instancia a examinar y, eventualmente, revocar parte o la totalidad de la sentencia del tribunal inferior. La posibilidad de plantear un recurso de apelación permite que tribunales superiores e independientes de aquel que actuó durante el litigio examinen las sentencias o las resoluciones de estos tribunales, y tiende a generar seguridad jurídica eliminando incentivos para que los jueces de tribunales inferiores cometan errores o produzcan sentencias arbitrarias. En la actualidad, la posibilidad de apelar una sentencia constituye un derecho garantizado por varios tratados internacionales y una regla muy general en los sistemas judiciales.
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En general, los jueces tienen mejores incentivos que los legisladores y burócratas para tomar decisiones imparciales o correctas. Las reglas del proceso judicial desalientan la parcialidad y contienen incentivos para minimizar la influencia que los grupos de interés pueden ejercer sobre sus decisiones. En general, los jueces sólo pueden decidir respecto del caso que las partes traen y no pueden regular aspectos generales de la actividad económica distribuyendo, al menos en la cantidad que lo hacen las legislaturas o el ejecutivo, premios y castigos a las empresas y personas. Por ese motivo los jueces tienen menos incentivos para adoptar decisiones que favorezcan a grupos especiales de interés que otros funcionarios públicos. En este sentido, la regla o el principio de independencia del Poder Judicial juega un papel central en la imparcialidad y la eficiencia de las decisiones judiciales. Por otra parte, en general, aun cuando el juez pertenezca a algún grupo de interés la incidencia de su decisión en su propia fortuna debería ser en la generalidad de los casos baja. No es muy claro que un juez que tenga tierras tenga muy poderosos incentivos para decidir siempre a favor de los terratenientes, o el juez peatón a establecer reglas que protegen a las personas que sufren accidentes de tránsito. Aun cuando éste fuese el caso, es probable que otros incentivos tengan peso más directo, como la revocación de su fallo por un tribunal superior o las sanciones administrativas o, eventualmente, un juicio político o la critica profesional en un ambiente donde el costo de información no es demasiado alto 39. Los jueces, sin embargo, tienen estabilidad en el cargo que les libera de las elecciones de los consumidores, en mayor medida que otras profesiones; de modo que podrían tener incentivos para no siempre adoptar buenas decisiones o trabajar con suficiente dedicación. Un comerciante o abogado puede ser sancionado por su clientela, pero los mecanismos para sancionar a un juez son algo más complejos e intrincados. Es probable, en este sentido, que jueces que son designados sin términos temporales tengan buenos incentivos para tomar decisiones independientes del poder político de turno. Es menos probable que los jueces se vean condicionados, si los términos de la permanencia judicial los vuelven independientes de los deseos de gobernantes ac39 POSNER, Análisis..., cit., p. 503. En un sentido similar, Cooter y Ulen señalan que “en virtud de que el fallo de un caso dictado por un juez independiente no afecta su riqueza ni su poder, a los jueces no les cuesta más hacer lo que consideren correcto que hacer lo que saben que es incorrecto. En consecuencia, los jueces independientes pueden guiarse por su conciencia acerca de lo que es bueno y correcto” (COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 517).
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tuales 40. Al mismo tiempo, la independencia y la intangibilidad de los sueldos de los jueces podría incentivar cierta ineficiencia. Partiendo de la premisa de que todas las personas tienden a maximizar su riqueza, es razonable presumir que también los jueces procuren su propio interés en el contexto de sus condiciones laborales 41. La cuestión que se plantea entonces es cómo el sistema normativo puede generar incentivos para que los jueces desarrollen conductas eficientes y desalentar las ineficientes 42. Los jueces, como grupo, podrían buscar metas personales tales como mejores salarios, estabilidad, reconocimiento social, por otros fines como el afianzamiento de la justicia. Una forma de eliminar la imparcialidad y la mala aplicación del derecho es por medio de la revisión de las sentencias por tribunales superiores y es probable que la revocación de sentencias tenga incidencia en la dedicación de los jueces para resolver de manera adecuada. La posibilidad de apelar las sentencias debería eliminar errores por el examen que ex post hacen los tribunales superiores independientes y, además, por los incentivos que eventualmente podrían tener los jueces inferiores para que sus sentencias no sean revocadas. Con independencia del efecto que la cantidad de sentencias revocadas pueda tener en la carrera de un juez, quizás, pueda tener impacto negativo en su prestigio y popularidad entre los miembros de la profesión 43. La decisión de apelar se explica apelando al modelo simple que se comentó anteriormente: aquella parte que se ve perjudicada con 40
POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 502. POSNER, Richard, “What do judges and justices maximize? (The same thing as everyone else does)”, Supreme Court Economic Review, vol. 3, 1993, ps. 1-41. Posner sugirió un simple modelo para explicar la función de utilidad de un juez: U = U(tj, tl, I, R, O) donde tj es el tiempo que el juez dedica a su trabajo, tl el tiempo que dedica al ocio, I el ingreso limitado al salario, R la reputación y O otras fuentes de popularidad discutidas en el artículo, como popularidad, renombre, prestigio y evitar que sus sentencias sean corregidas por un tribunal superior. 42 Juan V. Sola afirma que “las reglas de mercado no se aplican a los jueces, es decir, el mercado establece premios y castigos para un inversor que invierte erróneamente o para el administrador que no analiza claramente su sistema de costos o premia a los que ofrecen productos mejores y más baratos que los consumidores desean y buscan. No ocurre esto con la decisión judicial aunque sí de alguna manera ocurre en el mercado político” (SOLA, Juan V., Constitución y economía, cit., p. 476). 43 Se ha mostrado que la cantidad de sentencias revocadas no tiene incidencia en la probabilidad de los jueces americanos de distrito de ser promovidos (ver HIGGINS, Richard S. - RUBIN, Paul H., “Judicial Discretion,” Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, p. 129). Sin embargo, no es seguro que la revocación de sentencias no tenga otros efectos negativos, como pérdida de renombre o prestigio, y que la tasa de revocación de sentencias no tenga incidencia en la promoción de jueces en otros sistemas judiciales. 41
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una decisión adversa que considera errónea tiene incentivos para apelar sólo cuando el valor esperado de la decisión del tribunal de alzada es superior al costo de interponer el recurso. La apelación debería ser más probable cuanta más distancia haya entre la resolución apelada y el derecho vigente: el valor actual del reclamo debería ser más grande allí donde el apartamiento del derecho vigente es más importante. Los jueces de alzada, de ese modo, no sólo eliminan el costo del error judicial ex post examinando decisiones y sentencias apeladas, sino que generan incentivos ex ante para que los jueces minimicen el error en las sentencias. Los jueces de tribunales superiores contribuyen, además, a generar reglas legales uniformes que hacen más previsible el sistema legal y que debería contribuir a disminuir la tasa de litigios 44. Sin embargo, es evidente que una regla muy amplia para apelar resoluciones intermedias de los tribunales podría ser demasiado costosa en términos de recursos y tiempo, y es por eso explicable que muchos sistemas procesales contengan reglas por las cuales sólo algunas decisiones interlocutorias son apelables y que en general concentran, en un momento acotado y con una única resolución, todas las quejas respecto de decisiones previas a la sentencia final. IX. EFICIENCIA Y DERECHO COMÚN
Una de las hipótesis más interesantes del enfoque económico del derecho es que los tribunales tienden a seleccionar reglas legales eficientes sin que ésa sea una meta consciente de los jueces, del mismo modo que las personas cuando compran y venden bienes en los mercados no buscan modificar los precios para que las demás personas tomen mejores decisiones. El argumento es que el sistema judicial basado en precedentes del tipo del derecho común promueve reglas eficientes sin que ésa sea la meta de los jueces y las partes intervinientes en el proceso. En otros términos, en el campo legal, como en los mercados, opera un proceso de ajuste que promueve reglas eficientes. Hay diversos argumentos que han sido esgrimidos a favor de la tesis de la eficiencia del derecho común, pero la idea central es que las reglas o las leyes ineficientes son desplazadas por reglas eficientes a 44
Posner sostiene que hay un mecanismo regulador natural de la cantidad de apelaciones, en tanto incluso cuando los individuos tienen pocos incentivos para apelar, aun en cuestiones donde el valor social de la jurisprudencia es muy alto, la menor cantidad de decisiones de los tribunales superiores debería llevar a reglas menos eficientes, claras y estables, y, por lo tanto, a mayores apelaciones, las que a su turno deberían llevar a corregir este problema de acción colectiva (POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 549).
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un doble nivel. A un primer nivel, el argumento afirma que las reglas ineficientes son más litigadas que las reglas eficientes y los tribunales actuarían como filtro que elimina reglas ineficientes 45. En un segundo plano, que las personas eligen reglas eficientes en vez de reglas ineficientes para hacer sus acuerdos y regular su comportamiento, para obtener mayores beneficios derivados de la cooperación. En cuanto al primer argumento, hay razones, aun cuando probablemente no concluyentes, para suponer que la leyes ineficientes pueden ser más cuestionadas que las leyes eficientes en el ámbito de los tribunales. La eficiencia pide que se asignen los derechos en sus usos o empleos más valiosos, medidos en lo que las partes están dispuestas a pagar o entregar a cambio. Cuando las leyes o las reglas de derecho ineficientes asignan derechos a las partes que las valoran menos, la probabilidad de que esa regla sea cuestionada en los tribunales es más grande, puesto que la pérdida del derecho se produce respecto de la parte que más la valora y, por lo tanto, quien está dispuesta a gastar más para litigar la regla. En otros términos, el argumento asume que las reglas ineficientes deberían ser más cuestionadas que las reglas eficientes y que además se deberían destinar más recursos a cuestionarlas 46. Las partes que tienen más para ganar de una regla enfrentarían incentivos para invertir más recursos que sus adversarios, llevando al sistema a generar reglas que promueven la creación de riqueza. Regla que luego se reproduce y logra estabilidad en los tribunales. El modelo básico del litigio que se ha expuesto puede ayudar a comprender mejor el argumento: si las partes valoran lo mismo una demanda, tienen buenos incentivos para arreglar el pleito y no gastar en el proceso judicial. Si una regla es ineficiente, la parte que puede ganar más de un cambio en la regla tiene más para ganar del litigio que la parte demandada y esa diferencia de valoraciones favorece el litigio en vez del arreglo. Y de ese modo el proceso actúa como un filtro que elimina reglas ineficientes. Hay algunos elementos del proceso y sistema judicial que los asemejan a los mercados. El derecho constituye un sistema descentralizado de gobierno social basado en penas que, en general, colocan precios adecuados para diversas externalidades; es decir, coloca penas iguales para todos los individuos que toman en cuenta el costo de oportunidad de las decisiones. Usualmente el sistema de derecho de daños, por ejemplo, pide dejar a la víctima como estaba antes del ac45
El artículo clásico es: RUBIN, Paul, “Why is...?”, cit., ps. 51-61. Para un examen de este asunto, ver COOTER, Robert - KORNHAUSER, Louis, “Can Litigation Improve the Law Without the Help of Judges?”, Journal of Legal Studies, vol. 9, nro. 1, 1980, ps. 139-163. 46
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cidente, y el derecho de los contratos dejar a ésta como si se hubiese cumplido el convenio. Como se ha examinado, buena parte del derecho civil coloca precios, en general correctos, a determinadas conductas y deja a las personas la decisión sobre respetar o no la regla legal. El proceso judicial es además impersonal y más descentralizado que el proceso legislativo. En el proceso judicial, normalmente, se examinan conductas de las personas con independencia de otras características o méritos relativos que usualmente sí se toman en cuenta en las legislaturas 47. Normalmente, el juez debe fallar conforme reglas de derecho abstractas y generales que dejan o deberían dejar menos espacio para consideraciones redistributivas: en general, el rico no puede apelar a su riqueza ni el pobre a su condición de tal para eximirse de responsabilidad. Las reglas legales, centralmente, están diseñadas para examinar conductas antes que las características de las personas 48. Pero la mano invisible del poder judicial podría funcionar de manera menos eficiente que los mercados. En éstos, en general, los productores pueden apropiarse del valor de los bienes que colocan a la venta y pueden excluir a quienes no pagan. Las leyes, en cambio, tienen un componente de bien público, puesto que favorecen a una gran parte de la sociedad, y los demandantes particulares en una variedad importante de casos sólo se llevan una pequeña fracción del valor social de las sentencias. Este problema de bien público puede incentivar a que las leyes se litiguen en menor cantidad que la eficiente 49. Y aun si los efectos de las reglas están concentrados, no es muy claro que los costos y los beneficios de las reglas legales alternativas estén igualmente distribuidos entre todos los agentes relevantes de un problema legal. Por otra parte, aun cuando probablemente de forma atenuada algunos problemas típicos del proceso legislativo podrían tener incidencia en los tribunales. Quizás, un grupo pequeño y organizado podría litigar más activamente para obtener beneficios de la apática y desorganizada sociedad, y conseguir reglas legales ineficientes favo47 No sucede lo mismo en el campo de la política. Para un examen comparativo entre el mercado de bienes y servicios, y los incentivos en el terreno de la política, ver, p. ej., LEONI, Bruno, “El proceso electoral y el proceso de mercado”, Libertas, vol. 23, 1997, ps. 3 y ss. Leoni es un autor poco conocido cuyo trabajo, en mi opinión, contiene ideas muy interesantes. Para un examen del pensamiento de Leoni, IANNELLO, Pablo A., “La Influencia de la tradición romanista en el pensamiento de Bruno Leoni”, Revista de Análisis Institucional, vol. 3, 2009. 48 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 489. 49
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 639.
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rables a sus intereses, aun cuando debería ser menos costoso obtener beneficios por medio de la legislatura 50. Otro problema adicional del argumento es que muchas veces conviene a las partes arreglar un pleito antes que litigar, aun cuando la regla en disputa sea ineficiente. Sólo un porcentaje muy chico de las disputas terminan en los tribunales y probablemente el filtro de los tribunales tendría un papel más bien limitado en la selección de reglas legales 51. La psicología cognitiva y la economía de la conducta, por su parte, ofrecen argumentos de su propia cosecha: si la extendida observación experimental, que afirma que las personas valoran más aquello que poseen que la perspectiva de una ganancia de igual magnitud, es correcta, las personas podrían litigar menor cantidad que lo eficiente. El sesgo a la sobreestimación del statu quo frecuente en experimentos podría tener efectos sobre la eficiencia relativa del derecho común. Por otra parte, si las personas tienen racionalidad limitada y calculan mal las probabilidades, quizás el modelo de la litigación selectiva enfrente problemas adicionales, según la magnitud de este problema. Sin embargo, quizás los abogados sean capaces de eliminar muchos de estos sesgos y calcular mejor las probabilidades, y tal vez la mano invisible del poder judicial funciona correctamente o cerca de la eficiencia. Quizás el proceso de selección de reglas eficientes es algo más consciente. Tal vez, las reglas centrales del derecho común y el derecho civil tradicional se formaron durante un periodo donde los jueces y demás actores políticos relevantes valoraban el sistema de libre mercado, favoreciendo resultados eficientes. Otra posibilidad es que los jueces, como la mayoría de las personas, según Posner, consideren en forma actual que la eficiencia constituye un valor social importante. Después de todo el objetivo rival más evidente, la redistribución de la riqueza, constituye una meta para la cual el sistema legal no tiene ventaja para alcanzar, respecto de otros instrumentos, como los impuestos. Las leyes, como se comentó en el primer capítulo, constituyen herramientas pobremente equipadas para redistribuir. Es difícil caracterizar la riqueza de los litigantes por categorías, y otras variables independientes de la ley pueden afectar los resultados distributivos de las reglas legales. Los jueces pueden fallar a favor de los inquilinos, pero no pueden impedir que suba el precio de los alquileres o que los 50 Ver, p. ej., ROWLEY, Charles W., “The Common Law in Public Choice Perspective”, Hamline Law Review, vol. 12, nro. 2, 1989, ps. 355-383. 51 LANDES, William M., “An Economic...,” cit., 1971, ps. 61-108. Para una crítica al argumento en general: TULLOCK, Gordon, “The Case Against the Common Law”, The Blackstone Commentaries, nro. 1, The Locke Institute, Durham, 1997.
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propietarios no alquilen. Los jueces además fallan las causas que les llevan las partes y usualmente no pueden tomar decisiones redistributivas de largo alcance social, ni cuentan con información para desarrollar planes redistributivos, ni disponen de recursos, usualmente en manos del poder ejecutivo. Sin embargo, esto por sí sólo no explica la eficiencia del derecho común y no es muy claro que los jueces no empleen otros criterios además de la eficiencia, como por ejemplo, las concepciones o las intuiciones de justicia predominantes en la sociedad. Aun si los jueces buscasen la eficiencia, no es muy claro que sean suficientemente competentes en teoría económica. En general, las facultades de derecho sólo ofrecen un curso introductorio de economía. Otra razón, probablemente más fuerte, que permite sostener la eficiencia del derecho común o derecho de base jurisprudencial, es la selección de reglas sociales eficientes. Las reglas sociales eficientes promueven la cooperación y es probable que en muchos contextos reglas eficientes desplacen o sean más empleadas que las reglas ineficientes. Buena parte del sistema legal está compuesto por reglas legales que no son producto del diseño legislativo, sino de una lenta evolución basada en la experiencia social. Los jueces muchas veces aplican las reglas legales vigentes en la sociedad, aquellas que permiten a las personas ajustar sus expectativas. En el capítulo tercero se ha expuesto sobre la eficiencia de las reglas sociales. La idea central es que una norma social es eficiente cuando promueve la cooperación y minimiza efectos externos sobre otras personas. Los jueces medievales, por ejemplo, en el contexto del desarrollo del derecho mercantil, aplicaban las reglas a las cuales, por convención, los mismos comerciantes se sometían. Buena parte de las instituciones legales comerciales vienen de las normas que fueron seleccionadas en las prácticas sociales. Probablemente, buena parte del sistema legal captura propiedades de eficiencia, porque los códigos clásicos y la jurisprudencia se ocuparon de descubrir el derecho existente en la sociedad antes de crearlo sobre bases enteramente racionalistas 52. Un clásico argumento del Iluminismo escocés, revitalizado durante mediados del siglo XX por Hayek, sugiere que muchas reglas e instituciones sociales, entre las que cuenta el derecho, no provienen de un plan maestro ideado por un grupo de notables, sino de la lenta evolución de reglas derivadas de la experiencia 53. Para Hayek, la evolución cultural consiste en un mecanismo de selección de reglas que evolu52
Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 640. Ver GALLO, Ezequiel, “La tradición del orden social espontáneo: Adam Ferguson, David Hume y Adam Smith”, Libertas, vol. 6, 1987, ps. 131 y ss. 53
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cionan espontáneamente permitiendo mayor coordinación social. Estas reglas, como las que forman el lenguaje, por ejemplo, habrían evolucionado en el tiempo, concentrando mayor información y conocimiento del que puede adquirir un planificador centralizado. Las reglas exitosas permitirían lograr mejor coordinación social, en particular transmitiendo información y conocimiento local no disponible para los actores individualmente considerados 54. Desde este enfoque, el derecho común constituye un sistema descentralizado de toma de decisiones que permite que sean las personas las que eligen las reglas legales y que éstas cambien gradualmente permitiendo mejores adaptaciones según los contextos y los cambios históricos 55. La finalidad del derecho es que las personas coordinen expectativas de modo exitoso y son las personas las que cuentan con mejor información que el juez y el legislador. Un juez estilo Hayek debería examinar cuáles pretensiones o expectativas son legítimas y cuáles reglas mantienen el orden normativo más general que hace posible la coordinación entre planes individuales sobre la base de reglas abstractas que no contienen finalidades específicas. El derecho, al final, más que promover una meta específica, como el incremento del bienestar en sentido estricto, persigue (en esta concepción) que las personas tengan mejor conocimiento para tomar decisiones más consistentes con las expectativas de los demás, en un contexto de reglas 54 HAYEK, Friedrich von, Law..., cit., ps. 114-116. Para un examen más hondo del enfoque de Hayek, ROJAS, Ricardo M., “El orden jurídico espontáneo”, Libertas, vol. 13, 1990, ps. 187 y ss. Enrique Ghersi ha empleado ideas de Hayek para examinar la competencia de las fuentes del derecho: GHERSI SILVA, Enrique, “El carácter competitivo de las fuentes del derecho”, RIIM, vol. 47, 2007. Para un examen del aporte de Hayek a la teoría legal, SANTANATOGLIA, Eliana M., “La teoría jurídica de Friedrich A. von Hayek. Sus antecedentes y aportes epistemológicos a la teoría jurídica”, Revista de Análisis Institucional, vol. 2, 2008, ps. 113 y ss. 55 Esta explicación, sin embargo, no necesariamente es consistente con la explicación del derecho del AED. Un autor, como Posner, p. ej., tiene una mirada distinta a la de Hayek. Hay en ambos autores una diferencia fuerte respecto del problema del conocimiento e información que tiene implicancias en manera en la cual ambos explican el derecho. Probablemente un juez del tipo de Posner tendría más confianza en la capacidad del tribunal de conocer cuál es la regla que mejora a la sociedad en términos de eficiencia. Pero si la meta es la coordinación social y contar con mejor conocimiento para tomar decisiones en contextos sociales, un juez del tipo Hayek podría insistir en la necesaria falta de conocimiento e información del juez para “mejorar” el sistema legal, que constituye, como el lenguaje, un orden espontáneo evolutivo que contiene información dispersa y tácita no fácilmente articulable o accesible a actores individuales. En casos difíciles, el juez debe emplear cierta lógica situacional para encontrar la mejor regla que satisface las expectativas de las partes en litigio y no mejorar el derecho en términos externos a la ley, aun si la meta es la eficiencia. Es interesante la opinión de Posner sobre el pensamiento legal de Hayek: POSNER, Richard A., “Hayek, Law, & Cognition”, NYU J. L. & Liberty, vol. 1, 2005, ps. 147 y ss.
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que contienen mucha más información y conocimiento del que puede obtener válidamente un juez 56. La eficiencia del derecho común o derecho de base consuetudinaria y jurisprudencial constituye un tema complejo que no puedo examinar en este trabajo. Pero en conjunto, los argumentos expuestos permiten sugerir cierta tendencia a la eficiencia del derecho común o de base jurisprudencial, al menos respecto del derecho de origen legislativo. Mientras el examen de las reglas centrales del derecho común y civil tradicional (muchas de las cuales son producto de la jurisprudencia aun cuando estén legisladas) parecen mostrar cierta compatibilidad con la eficiencia, la lista de reglas legales ineficientes de base legislativa sería o podría ser muy extensa 57. Como se examinó en el capítulo II, los legisladores enfrentan, en muchos casos, incentivos para favorecer procesos redistributivos antes que productivos y, en general, podrían ser influenciados por los grupos de interés en mayor medida que los tribunales.
56 Desde luego que algunos empleos de los criterios de eficiencia en el campo social son muy parecidos. La idea de que las reglas deben lograr equilibrios que hagan consistentes las elecciones de muchos operadores es un clásico de la economía y una idea muy trabajada también en AED. Pero no estoy muy seguro, y no puedo explorar ahora sus puntos en común y diferencias con la explicación de Hayek. 57 Posner cita como ejemplo, para Estados Unidos, el salario mínimo, la ley de seguridad automovilística, la Ley Nacional de Relaciones Laborales y las restricciones a la competencia bancaria, pero advierte que la lista podría ser enorme. POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 492-493.
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