Anibal Torres

DERECHO CIVIL

Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

DERECHOs DE las PERSONAS

Actualidad

Derechos las personas Derechos de lasde personas

Área Civil

Contenido Carlos Antonio Agurto GonzAles / Sonia Lidia Quequejana Mamani:

DOCTRINA PRÁCTICA Las bases del derecho a la identidad personal como derecho fundamental del

Doctrina práctica

ser humano José Alonso Cárdenas Torres: La transexualidad desde una perspectiva C O M E N TA R I O D E postmodernista, a propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC (Exp. N.° JURISPRUDENCIA 00139-2013-PA/TC-SAN MARTÍN) NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿El artículo 85 del Código Civil (sobre la convocatoria a asamCONTESTAMOS blea) es una norma imperativa? No afecta a la libertad individual el uso de cámaras de videovigilancia en RESEÑA DE JURISPRUDENCIA zonas comunes (Exp. N.° 03595-2013-PHC/TC CUSCO)

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DOCTRINA PRÁCTICA Las bases del derecho a la identidad personal como derecho fundamental del ser humano Carlos Antonio Agurto Gonzales* Magíster en Ciencias Internacionales y Diplomáticas por la Alma Mater Studiorum, Universidad de Bolonia (Italia)

Sonia Lidia Quequejana Mamani**

SUMARIO

Máster en “Ciudadanía europea e integración euro mediterránea” por la Universidad de Roma Tres (Italia)

1. El sustento del derecho a la identidad personal: La concepción del ser humano como “ser libertad” 2. El tridimensionalismo jurídico: Necesario fundamento jusfilosófico a la identidad personal 3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano. 4. La identidad: Estática y dinámica 5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernández Sessarego en el desarrollo del derecho a la identidad personal 6. Conclusiones

* Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fue investigador en materia jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo” de la Universidad de Roma Tres (Italia). Ex Becario de la Unión Europea. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. * Máster en “Peacekeeping & Security studies. La gestión civil y militar de las crisis en ámbito europeo e internacional” por esta misma Casa de Estudios Italiana. Cuenta con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido investigadora en materia jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo” de la Universidad de Roma Tres (Italia). Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Doctrina práctica 1. El sustento del derecho a la identidad personal: La concepción del ser humano como “ser libertad” Como nos ha enseñado el maestro peruano, profesor Carlos Fernández Sessarego1, la nueva y revolucionaria concepción del ser humano (un ser libertad, a la vez coexistencial y temporal), que se concreta en la primera mitad del siglo XX, permitió superar el hecho de que este no se reduce a constituirse tan solo como un animal “racional”2. La “razón” no da cuenta ella sola del ser del hombre3. Afirmar que su estructura no se agota únicamente en ser “una unidad psicosomática” significa que se trata de un ser que es un ser libertad, simultáneamente coexistencial y temporal4. En tal sentido, lo que protege el “Derecho” es la libertad5, a fin de que cada ser humano, pueda cumplir con su personal “proyecto de vida” dentro de la sociedad, participando del bien común, que es de uno y de todos. Entonces, el derecho ha sido creado para proteger al ser humano a fin de que pueda realizarse como persona6. 1 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,“Un nuovo modo di fare diritto”, en: AA. VV., Il diritto dei nuovi mondi, atti del Convegno promosso dall’Istituto di Diritto Privato delle Facoltà di Giurisprudenza, Génova, 5-7 novembre 1992, Cedam, Padua, 1994, p. 229. 2 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Protección jurídica de la persona, Universidad de Lima, Lima, 1992, pp. 28 y ss. 3 Como indica el Maestro Fernández Sessarego, que es solo en tiempos recientes cuando “se descubre que el ser de hombre es diferente al ser de la cosas; que no es macizo, compacto, sino por el contrario, lábil, proyectivo, historializado. No cabe reducirlo a la calidad del ser de las cosas”: Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, 3.ª ed., Ara Editores, Lima, 2006, p. 109. 4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Il ‘‘danno alla libertà fenomenica’’, o ‘‘danno al progetto di vita’’, nello scenario giuridico contemporaneo, en: La responsabilità civile, n.° 6, Utet Giuridica, Turín, 2008, p. 01. 5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”, en: Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después, edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza, Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 110 y ss. 6 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Un nuovo modo Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN Teniendo como sustento jusfilosófico la concepción tridimensional del derecho, aporte doctrinario del jurista peruano Fernández Sessarego, y de su concepción de la persona humana como ser libertad; los autores desvelan tanto los pormenores de la creación como los alcances del derecho a la identidad. Así, tras explicar las vertientes estática y dinámica de la identidad, hacen ver cómo solo recientemente ha quedado evidenciado que la identidad no debe confundirse con la identificación, pues el hombre en cuanto ser libre forja su identidad en un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo, de haceres y quehaceres, a lo largo de su existencia. Se destaca en este trabajo además el carácter pionero del Dr. Fernández Sessarego en el tratamiento y desarrollo del derecho a la identidad en Latinoamérica.

CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: Inciso 1 art. 2.

PALABRAS CLAVE Derecho a la identidad / Libertad

En efecto, el “redescubrimiento” de la calidad ontológica del ser libertad, que constituye y sustenta al hombre, ha producido una nueva concepción del derecho que nos obliga a un repensamiento de sus bases y supuestos7. Los seres humanos hemos creado un conjunto de normas jurídicas con cuyo cumplimiento obligatorio8 se pretende establecer que las di fare diritto”, en: AA.VV., Il diritto dei nuovi mondi, atti del Convegno promosso dall’Istituto di Diritto Privato delle Facoltà di Giurisprudenza, Génova, 5-7 novembre 1992, Cedam, Padua, 1994, p. 229. 7 Como enseña Coing, como obra que es del ser humano, el derecho no puede comprenderse sino partiendo de intenciones humanas: COING, Helmut, Fundamentos de filosofía del derecho, traducción de Juan Manuel Mauri, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, p. 31. 8 Para el egregio Kelsen, el sistema de normas que

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relaciones humanas en sociedad sean valiosas, a fin de crear los escenarios o las situaciones para que cada ser humano pueda cumplir con su propio destino personal, con su “proyecto de vida”, sin dañar ni ser dañado por los “otros”9. De ahí que el derecho sea una exigencia existencial desde que el ser humano es estructuralmente “social” o coexistencial10. Teniendo lo expuesto como base, lo que no se había advertido es que, sin negar la igualdad de todos los seres humanos, se percibe que, sobre esa igualdad, se erige la identidad en que cada cual consiste. En efecto, la identidad jurídicamente se había confinado en el aspecto biológico del ser humano11, al que usualmente se le designa con la expresión “identificación”. La “identidad” de la persona se reducía, hasta no hace mucho, a su nombre, sus huellas digitales y, en general, los datos consignados en su documento nacional de identidad. Dentro de este planteamiento no jugaba ningún rol la libertad, en cuanto ser del hombre. Solo en tiempos recientes se ha puesto en evidencia que la identidad no se confunde con la identificación12, cuyos datos son generalmente invariables, sino que por su calidad ontológica de ser libre, el ser humano está también dotado de una identidad dinámica, la que está conformada por las características de su persona13. Por ende, la identidad, “verconocemos como orden jurídico, es un sistema de naturaleza dinámica: KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción de Eduardo García Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 1969, p. 133. 9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, 4.ª ed., Lima, Grijley, 2001, p. 30. 10 GROSSI, Paolo, Prima lezione di diritto, quindicesima edizione, editori Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 15. Ahora también en castellano, La primera lección del derecho, traducción de Clara Álvarez Alonso, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 25. 11 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 25. 12 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Identità personale, en: Digesto, discipline privatistiche, sezione civile, IV edizione, volume IX, Utet, Turín, 1993, pp. 3 y ss. 13 Como lo ha asentado la Corte de Casación de Italia

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dad personal” o “interés a la individualidad personal”14, se encuentra esencialmente vinculada con la libertad, desde que su ejercicio permite el despliegue de la personalidad en el tiempo15.

2. El tridimensionalismo jurídico: Necesario fundamento jusfilosófico a la identidad personal En la década de los cuarenta del siglo XX, surge simultáneamente en el Brasil y en el Perú una nueva concepción del derecho. Ella pretendió superar las visiones parciales que proponían tanto el jusnaturalismo como el formalismo y el sociologismo jurídicos. Se trata del tridimensionalismo jurídico16, teoría que plantea una explicación global de lo que es el derecho al considerarlo como la interacción dinámica de tres objetos heterogéneos como son las conductas humanas intersubjetivas, en la sentencia n.° 3769 del 22 de junio de 1985, “cada sujeto tiene interés, considerado generalmente merecedor de tutela jurídica, de ser representado, en la vida de relación, con su verdadera identidad, así como es en la realidad social, general y particular. Es conocida o puede ser conocida con la aplicación de los criterios de la norma diligencia y de la buena fe subjetiva. Es decir, tiene interés a no verse en su interior alterado, cambiado, trastornado, manifestando su patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc., como es extrínsecamente o aparece, en base a circunstancias concretas y univocas, destinadas a insertarse en el ambiente social”: PINO, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, Il Mulino, Bolonia, 2003, p. 09. 14 Estas dos expresiones se remontan a las pioneras contribuciones de Adriano de Cupis, que fue uno de los primeros juristas en el Civil Law que se ocupó sobre el tema de la identidad personal, en: Tutela assoluta dell’individualitá personale de 1955 y Tutela giuridica contro le alterazioni della veritá personale de 1956, ambos trabajos reproducidos en: DE CUPIS, Adriano, Teoria e pratica del diritto civile, Giuffré editore, Milán, 1967. 15 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Personalità (Diritti della), en: Digesto, discipline privatistiche, sezione civile, IV edizione, volume XIII, Utet, Turín, 1996, pp. 432 y ss. 16 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Aproximación al escenario jurídico contemporáneo”, en: El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, Idemsa, Lima, 2011, p. 56. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica los valores y las normas jurídicas. Para el tridimensionalismo, el derecho no se reduce a ninguno de aquellos tres objetos aunque, a su vez, postula que ninguno de ellos puede faltar para la captación completa del concepto “derecho”.

IMPORTANTE La identidad de la persona se reducía, hasta no hace mucho, a su nombre, sus huellas digitales y, en general, los datos consignados en su documento nacional de identidad. Dentro de este planteamiento, no jugaba ningún rol la libertad, en cuanto ser del hombre. Solo en tiempos recientes, se ha puesto en evidencia que la identidad no se confunde con la identificación. En efecto, la interacción dinámica de conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurídicas hace posible el surgimiento del concepto “derecho”. Solo una visión tridimensional del derecho nos permite captarlo en su totalidad, como una unidad conceptual. La nueva concepción del ser humano como un ser libertad ha traído como corolario necesario una nueva visión del derecho. En primer término, ya no se trata de un derecho que ha sido creado para proteger a un “animal racional” sino a un ser que es mucho más que eso: a un ser libertad. De otro lado, el derecho ya no es más considerado exclusivamente como un conjunto de normas —formas vacías por naturaleza— ni tampoco un plexo de valores ni puramente vida humana social, como se sostenía desde diversas vertientes de la jusfilosofía y de la teoría general del derecho. Lo jurídico no es ni se reduce a ninguno de estos tres objetos pero, al mismo tiempo, no puede faltar ninguno de ellos cuando nos referimos al concepto “derecho”. El derecho resulta ser, así, la interacción de vida humana social o conductas humanas Volumen 8 | Febrero 2015

intersubjetivas, valores y normas jurídicas. Se arriba a la unidad del concepto “derecho” solo mediante la interacción de esos tres objetos17.

3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano La identidad personal es uno de los derechos fundamentales del ser humano. Es el conjunto de datos biológicos y de atributos y características que, dentro de la igualdad del género humano, permite distinguir a una persona de todas las demás18. Es decir, la identidad es “ser el que soy y no otro” o, dicho en otras palabras, “ser uno mismo y no otro”19. La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del hombre. Esta permite que cada ser humano realice su “proyecto de vida”, dentro de los condicionamientos y determinismos. En efecto, la identidad del ser humano presupone una compleja trama de diferentes elementos, una mirada de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente psicosomáticos; mientras que otros son de índole inmaterial, espiritual. El derecho a la identidad personal fue incorporado en la Constitución peruana de 1993. No obstante, poco se ha tratado a nivel de la doctrina como de la jurisprudencia comparada sobre este tema. Quizás sea en Italia donde más se ha trabajado en esta específica área jurídica. El derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de países latinoamericanos. Es solo en la última década del siglo XX donde 17 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, tercera edición, Lima, Editorial ARA, 2006. 18 El derecho a la identidad personal tutela el respeto de la “verdad histórica” del individuo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas. Concebido y personas naturales, T. I, Editora Jurídica Grijley, 6.ª ed., Lima, 2012, p. 412. 19 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 174.

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aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituye el núcleo de los derechos fundamentales de la persona. Es el libro del maestro Fernández Sessarego Derecho a la identidad personal, publicado por Astrea de Buenos Aires en 1992, el principal aporte doctrinario en América Latina sobre el tema.

4. La identidad: Estática y dinámica La identidad es el conjunto o plexo de datos biológicos y de atributos y características que permite distinguir al sujeto de derecho de los otros20. Asimismo, la identidad tiene dos tipos de componentes que constituyen una unidad inescindible. Ella surge como resultado de una información genética de base que es singular y única, por lo que permite identificar biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro. La clave genética y las huellas digitales son claros exponentes de lo que constituye la identidad estática en cuanto ella es invariable. Generalmente, estos datos son inmodificables. No obstante, la identidad se complementa con un plexo de atributos, características y rasgos de la personalidad. Estos datos, contrariamente a los biológicos, pueden cambiar en el tiempo. Por ello, este conjunto de atributos de la personalidad constituye el elemento dinámico de la identidad. El elemento dinámico de la identidad se encuentra compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y del hombre, entre otros. Este plexo de atributos y características individualizadoras del sujeto se exteriorizan, se proyectan al

20 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuestas de enmiendas, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, p. 354.

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mundo exterior y permiten a los demás identificar al sujeto en el seno de la comunidad. La identidad dinámica se constituye a partir de la libertad. En el ejercicio de la libertad ontológica en qué consiste el “ser” del ser humano, o sea, en el despliegue de la libertad, se va constituyendo la personalidad de cada persona.

IMPORTANTE El elemento dinámico de la identidad se encuentra compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y del hombre, entre otros. En síntesis, se puede sostener que la noción de identidad personal es integral. Por consiguiente, comprende no solo los datos biológicos y otros de carácter generalmente estáticos, invariables sino también de aquellos que determinan la personalidad dinámica del sujeto. Dicho en otros términos, la identidad personal no se agota en los alcances conceptuales de lo que se suele definir como “identificación”, noción que no abarca los aspectos propios de la personalidad de la persona humana. La identidad personal, abarcando también la identidad sexual21, es una noción comprensiva de todas las calidades de cierto ser humanos, sin exclusión alguna. Es, pues, un concepto amplio, rico, complejo, que guarda concordancia con las características existenciales propias del ser humano.

21 Sobre el tema de la identidad sexual, en relación a la problemática del transexualismo, véase a PATTI, Salvatore, Transessualismo, en: Digesto, IV edizione, volumen XIX, sezione civile, Utet, Turín, 1999, pág. 416. Stanzione, Pasquale, Transexualismo y sensibilidad del jurista: una relectura actualizada de la ley (italiana) 164/1982, en: Observatorio de Derecho Civil, T. IV: La persona, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2010, pp. 213 y ss. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Entonces, la identidad surge como una totalidad de atributos, signos y características que permiten que pueda afirmarse que nos hallamos frente a un ser humano único y singular.

5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernández Sessarego en el desarrollo del derecho a la identidad personal Como se ha anotado, el derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de países latinoamericanos. Es solo en la última década del siglo XX donde aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituyen el núcleo de los derechos fundamentales de la persona. El derecho a la identidad personal se conoció, por primera vez en el continente americano, gracias a una ponencia del maestro Carlos Fernández Sessarego dedicada a la identidad personal en el marco del congreso internacional Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano, celebrado en la ciudad de Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. Es a partir de esta ocasión que se divulgó el tema entre los países de América Latina22. Asimismo, el maestro Fernández Sessarego publicó sobre el tema un ensayo titulado Derecho a la identidad en 1990 en “La Ley”23 de Buenos Aires y, posteriormente, en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima24.

22 El volumen “Tendencias actuales del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano”, se publicó en Lima, por la Editorial Cultural Cuzco, en 1990. 23 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: La Ley, Buenos Aires, publicado en entregas los días, 5, 8, 12, 14 y 19 de junio de 1990. 24 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El derecho a la identidad personal”, en: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, segunda época, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol. 47, años 1997-1998. Volumen 8 | Febrero 2015

El reconocido jurista argentino Santos Cifuentes, en el prólogo al libro del maestro Fernández Sessarego de 1992, titulado Derecho a la identidad personal, reconoció la situación antes descrita al señalar que: “(...) podría sostenerse que esta obra tiene bien merecida la calificación de ser pionera y exclusiva. Muestra caminos hasta ahora desconocidos por nosotros. No sé si es atrevido decir, pero me animo, que será, con visión profética, un libro clásico, al que habrá que acudir cada vez que se presenten inquietudes y dudas sobre la materia”.

Santos Cifuentes señaló posteriormente25 que —a partir de la aparición del citado libro—: “(...) se intensificó el conocimiento de ese derecho personalísimo, que apenas era aludido en las diversas expresiones de tiempos anteriores. Es más, también puede decirse que fue a través de su particular influjo que en un aspecto relacionado con la identidad, como es el tema del transexualismo, se fueron perfilando en la doctrina y en la jurisprudencia, las soluciones jurídicas que esa compleja situación psicológica, física, social y humana presenta”.

El jurista argentino, refiriéndose a la recepción por la jurisprudencia argentina del derecho a la identidad personal, dentro de los alcances conceptuales desarrollados por el maestro peruano, al igual de lo ocurrido con la doctrina de su país, comprueba que “con similar dimensión los jueces argentinos han acudido a la obra de Fernández Sessarego, particularmente citada en la Argentina”. Sobre el tema sostiene que: “puede decirse que el comienzo de la reacción judicial, sobre todo en lo que hace al transexualismo, ha sido la recepción franca de la doctrina y su constante referencia a la obra de Fernández Sessarego”. Entre las sentencias citadas por Santos Cifuentes, cabe señalar las emitidas en agosto de 1994 por la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás; la del 16 de junio de 1999 por la justicia de La Rioja; la del Juzgado Civil y 25 CIFUENTES, Santos, “El derecho a la identidad y la influencia en la Argentina de la obra Dr. Carlos Fernández Sessarego”, en: Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al prof. Carlos Fernández Sessarego, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, pp. 145 y ss.

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Comercial de Córdoba, N.° 19; la del Tribunal de Familia de Quilmes; la del Juzgado de Mar del Plata de 1997.

6. Conclusiones a. La identidad personal, pese a su integración social, supone ser “uno mismo” y no otro. Es la “mismidad” del ser, se erige en un primordial interés personal que requiere la protección jurídica, al lado y de la misma manera que acontece con otros fundamentales intereses personales, como la vida o la libertad. b. La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes. Una estática, inmodificable o con tendencia a no variar; y, otra, dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está dada por el genoma humano, las huellas digitales, los

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signos distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos. c. En cambio, la identidad dinámica es la que se refiere al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está constituida por los atributos y las características de cada persona, desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos, políticos y profesionales. d. La “identidad” del ser humano se constituye, en cuanto ser existencialmente libre, a través de un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo, mediante una sucesión de haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana, así como por la adhesión a una determinada concepción del mundo. La identidad se forja a través del tiempo, dentro de una relación intersubjetiva.

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Exp. N.° 001392013-PA/TC SAN MARTÍN

La transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC José Alonso Cárdenas Torres*

Juez supernumerario de Paz Letrado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur

SUMARIO

Comentario de jurisprudencia

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1. Introducción 2. Los paradigmas 3. Análisis de la sentencia N.º 00139-2013-PA/TC 4. Una perspectiva postmodernista 5. Conclusiones

1. Introducción El Tribunal Constitucional (en adelante “el tribunal”) en la sentencia recaída en el expediente N.º 00139-2013-PA/TC declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por Rafael Alonso Ynga Zevallos, en representación del ciudadano P.E.M.M., al considerar que no se ha acreditado la vulneración del derecho a la identidad del accionante; toda vez que este derecho se encuentra debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L al prenombre femenino de P.E, que se ha efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI. En la mencionada demanda de amparo, el accionante solicitó el cambio de sexo de masculino a femenino en su Documento Nacional de Identidad (en adelante: DNI) * Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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y, por consiguiente, en su partida de nacimiento por cuanto es un transexual, no un hombre, sino una mujer reasignada mediante una cirugía. Si bien la sentencia mencionada constituye doctrina jurisprudencial constitucional y, por tanto, vinculante para todos los operadores jurídicos; no obstante, la importancia de la sentencia radica en el enfoque adoptado por el tribunal respecto del derecho de la personalidad a la identidad en los casos de cambio de sexo. En ese sentido, si bien, la sentencia aborda el fenómeno de la transexualidad señalando que el sexo que se debe atribuir a una persona se determina por un criterio biológico o cromosómico y que, además, es indisponible; sin embargo, no debe dejar de apreciarse que a fin de sustentar dicha posición, el tribunal hace referencia a argumentos filosóficos de orientación iusnaturalista y positivista. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia Bajo el contexto descrito, el presente trabajo tiene por objeto analizar la postura filosófica adoptada por el tribunal en la sentencia referida y, luego, aventurarnos a plantear, sobre la base de una posición filosófica postmodernista, una solución distinta al caso contenido en la sentencia.

2. Los paradigmas Usualmente se señala que paradigma es un ejemplo o modelo1; sin embargo, en el ámbito jurídico: “(…) la idea de paradigma como modelo, se puede inferir de cuando diferentes teóricos, juristas o usuarios del ordenamiento jurídico hacen referencia a una cierta visión social o modelo social observable en este. Con esto se entiende que el derecho tendría una imagen de cómo es la sociedad. Esta visión inscrita en el sistema jurídico, refiere a esas imágenes implícitas sobre una sociedad que guían la práctica actual de producir y aplicar el derecho”2.

Cada época que atraviesa la humanidad entraña un determinado pensamiento jurídico; a su vez, en este último, subyace una determinada posición filosófica del derecho; es decir, que “en cada época histórica del derecho predomina un determinado catálogo de vocaciones, preocupaciones y anhelos”3. Lo señalado refleja que cada época histórica del derecho importa un cambio y sustitución de paradigma respecto del periodo predecesor en la esfera del pensamiento jurídico. En tal sentido, es evidente que las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales 1 Diccionario de la lengua española, s.v. “paradigma”, consultado el 22 de noviembre de 2014, disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=paradigma. 2 HABERMAS Jürgen, “Paradigms of Law”, en Cardozo Law Review, New York, N.° 17, 1996, p. 770; citado por Daniel Alejandro DODDS BERGER, “Paradigmas del derecho, reflexión y derechos sociales”, en Derecho y Humanidades, 2011, número 18, p. 101, disponible en: http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/ view/19466/20626. 3 PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y la teoría del derecho, 5.ª ed., Editorial Tébar, Madrid, 2007, p. 17. Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN En este comentario se critica una polémica sentencia del Tribunal Constitucional, que rechazó la inscripción en Reniec (y su consignación en el DNI) de un cambio de sexo ordenado judicialmente en favor de un transexual. Según el autor, este criterio del Tribunal, que responde tanto a un conservadurismo como a una desfasada visión iusnaturalista y positivista del derecho, no se corresponde con la realidad de la sociedad postmoderna, cuyos integrantes no son personas con las mismas vocaciones, preocupaciones y anhelos, y que se sustenta en valores como la diferencia, la disgregación, la deconstrucción y el particularismo; todo lo cual debió ser considerado tratarse en la sentencia en cuestión la problemática de la transexualidad.

CONTEXTO NORMATIVO • Constitución: Art. 2, num. 1. • Código Civil: Art. 29.

PALABRAS CLAVE Cambio de sexo / Derecho a la identidad / Postmodernidad

respecto de determinados temas del derecho privado contienen también una determinada posición filosófica y, en consecuencia, reflejan un paradigma jurídico. Las sentencias deben adecuarse a este cambio o sustitución del paradigma del derecho; sin embargo, suele suceder que en muchos casos estas decisiones resultan anacrónicas o incongruentes con el catálogo de vocaciones, preocupaciones y anhelos del pensamiento jurídico correspondiente a una determinada época de la humanidad. Ejemplo de lo mencionado es lo resuelto en la sentencia recaída en el Expediente N.º 001392013-PA/TC, donde el tribunal omitió tener en consideración que el derecho tiene que “contribuir a responder a los grandes retos

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de una sociedad en constante y acelerada mutación”4.

3. Análisis de la sentencia N.º 00139-2013-PA/TC A fin de efectuar el análisis de la sentencia resulta menester que previamente se desarrolle lo pertinente en cuanto al derecho a la identidad. El derecho a la identidad es definido como: “(…) una situación jurídica en la que se tutela la identificación de los sujetos de derecho (identidad estática), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer”5.

Planteada la definición del derecho a la identidad es conveniente precisar que este ha generado muchos problemas a la judicatura ordinaria y constitucional; un ejemplo de esta problemática es el denominado cambio de sexo. Desde el formante jurisprudencial se ha señalado que el sexo es uno de los caracteres más importantes de la vida de una persona, pues cumple una función de diferenciación de los sujetos en la sociedad y nos distingue como varón o mujer6; sin embargo, se ha llegado a afirmar que la diferenciación entre los sexos masculino y femenino se encuentra en crisis y, por consiguiente, también el sexo deviene en relativo, inmanentizándose así este elemento que permite identificar a una persona; asimismo, se ha señalado que el problema radica en establecer qué es más 4 PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique, loc. cit., p. 17. 5 ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derecho de las personas, T. I, 6.ª ed., Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2012, p. 411. 6 La Sala Superior aceptó el cambio de nombre y sexo de un transexual, admitiendo así el cambio de datos registrales respecto al sexo y no solo el cambio de prenombre. Sentencia recaída en el Expediente N.° 803-2005, quinto considerando, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

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importante o decisivo para determinar qué sexo se debe atribuir a una persona7.

JÜRGEN HABERMAS dice: La idea de paradigma como modelo, se puede inferir de cuando diferentes teóricos, juristas o usuarios del ordenamiento jurídico hacen referencia a una cierta visión social o modelo social observable en este. Con esto se entiende que el derecho tendría una imagen de cómo es la sociedad. Esta visión inscrita en el sistema jurídico, refiere a esas imágenes implícitas sobre una sociedad que guían la práctica actual de producir y aplicar el derecho .

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Lo precedentemente expuesto no estaría completo si es que antes no definimos o intentamos delimitar en qué consiste el transexualismo. Pues bien, “(…) el transexualismo (…) resulta ser una contradicción entre el sexo biológico [cromosómico, gonádicos, hormonales, genitales y anatómicos] y el sexo psicológico, es decir, (…) la persona que teniendo un sexo biológico determinado, tiene sin embargo la convicción íntima y el deseo de pertenecer a un sexo opuesto”8.

Es usual que los transexuales, al sentirse inconformes con su sexo biológico, recurran a la ciencia para someterse a una cirugía transexual a fin de adaptar sus caracteres físicos a su convicción de pertenecer a un sexo distinto. En tal virtud, surge la interrogante respecto a qué sexo se debe atribuir a un transexual.

7 ESPINOZA ESPINOZA Juan , ob. cit., p. 435. 8 Sentencia recaída en el Expediente N.° 803-2005, quinto considerando, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia Al respecto —tal como lo ha señalado el tribunal en los fundamentos 5 y 19 de la sentencia objeto de análisis— existen dos teorías, a saber la teoría de la indisponibilidad del sexo y la teoría del sexo psicosocial. a. Teoría de la indisponibilidad del sexo La teoría de la indisponibilidad del sexo señala que el sexo de las personas es el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético establecido en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide; esto es, lo que determina el sexo femenino o masculino. En ese sentido, el sexo cromosómico no se puede cambiar, pues, es indisponible para la persona. b. Teoría del sexo psicosocial Por otro lado, el fundamento de la teoría del sexo psicosocial es la subjetividad del sexo como un elemento del mismo rango científico que los datos biológicos. Esta postura estima que si el sexo biológico no coincide con el psicológico y, consecuentemente, no se condice con el legalmente asignado, deberá prevalecer el sexo psicológico. La pugna entre ambas posiciones por la determinación del sexo de una persona transexual se ha visto reflejada en el fundamento 28 de la sentencia; asimismo, el tribunal ha estimado que dicho conflicto es de carácter filosófico y jurídico al considerar que: “La pretensión del recurrente (…) se ubica en el debate sobre los conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad y el comportamiento sexuales están condicionados por la biología o la naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (…) de que el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual (…), el sexo psíquico debe prevalecer, incluso legalmente, sobre el sexo cromosómico. Se trata, pues, de una discusión filosófica – jurídica, sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurídico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biología y Derecho, que no está cerrada”. Volumen 8 | Febrero 2015

Ante este escenario, el derecho no puede mantenerse ajeno o al margen; por el contrario, debemos preguntarnos cuál es el papel que cumple en este contexto. Es importante tener en cuenta que: “[es] un hecho muy bien conocido que en todo el mundo la importancia de la defensa de los derechos de la personalidad está en nuestra época en acrecentamiento”9. En ese sentido, se torna necesario que analicemos el caso concreto desde una perspectiva postmodernista. No obstante, el tribunal ha señalado en los fundamentos 4 y 5 de la sentencia que: “(…) la identificación que se asigna al recién nacido relativa al sexo lo ubica en el género masculino o femenino y que entre los factores que pueden constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar en biológicos y psicosociales), ‘al momento de nacer solo se toma en cuenta el sexo anatómico’ (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biológico. Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino (…). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en “la naturaleza de las cosas” [las negritas son nuestras] (…), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo”.

El tribunal, al señalar que para el derecho el sexo es el biológico, que la diferencia entre los sexos responde a una razón extrajurídica y que se funda en la naturaleza de las cosas y que este es a su vez indisponible, expone al abordar el tema de la transexualidad y el cambio de sexo, a todas luces, una impronta iusnaturalista. Con dichos argumentos, el tribunal asume una idea de naturaleza como creación divina, es decir, 9 HAMZA Gábor, “Reflexiones sobre la defensa jurídica de la personalidad en el Código Civil del Perú de 1984 (Un ensayo histórico-comparativo)”, en Observatorio de Derecho Civil, 2012, volumen 14, p. 73.

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concibe que el derecho natural es una expresión de una providencia superior y que, en consecuencia, el derecho es inalienable e inmutable.

Lo expuesto por el tribunal en los fundamentos citados puede resumirse en dos palabras: seguridad jurídica.

Es por esta voluntad del creador que el tribunal considera que la identidad sexual se determina con el sexo instaurado en la fecundación y que, por dicha razón, es inmutable; afirmar lo contrario implicaría alterar el orden natural de las cosas.

El tribunal, al concluir que estimarse positivamente la demanda de amparo implicaría: (i) aceptar que una persona cambie a voluntad su sexo en el registro civil, (ii) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo y (iii) que se generen consecuencias de defraudación a terceros; asume que dichos efectos impactarían y socavarían la seguridad jurídica de la sociedad.

Siendo este el criterio del tribunal respecto de la problemática del transexualismo y el cambio de sexo, podemos afirmar válidamente que dicha posición se ubica en un primer mundo, esto es, el mundo como objetividad, en donde el ser es indisponible y en el que existe un orden natural de las cosas, el cual no puede ser alterado. Por otro lado, el tribunal ha precisado en los fundamentos 32, 33 y 41 de la sentencia objeto de análisis, que: “(…) este Tribunal es consciente de que una decisión favorable al pedido de cambio de sexo de P.E.M.M., podría generar que se invocara este caso para estimar casos similares (…), por lo que no puede dejarse de considerar los efectos o el impacto que una decisión estimatoria en este caso tendría sobre el ordenamiento jurídico, máxime si en su actuación como intérprete de la Constitución este Tribunal debe observar el principio de previsión de consecuencias, derivado del artículo 45 de la Constitución, que ordena a todos los poderes públicos actuar con las responsabilidades que ella exige (…). (…) estimar el pedido del recurrente acarrearía, de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurídico: 1) que una persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo cromosómico. (…) la modificación del sexo en el registro civil no sería posible sin inevitables consecuencias de defraudación a terceros si, por ejemplo, en caso llegara a permitirse al transexual el matrimonio según el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado esa modificación, pues lo contrario, además de hacer cómplice al registro civil de un posible engaño, daría lugar a un matrimonio cuya anulabilidad podría solicitar el cónyuge perjudicado por el ‘error sobre la identidad física del otro contrayente’”.

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En ese sentido y atendiendo que la seguridad jurídica es un concepto que comporta la existencia de un ordenamiento jurídico y que, a su vez, este es coherente y previsible, se evidencia que —en el presente caso— el tribunal adoptó una visión del mundo como subjetividad, donde “(…) el problema fundamental deja de ser el del derecho justo y pasa a serlo (…) el del conocimiento del derecho”10 y, por tanto, en este contexto, el conjunto de leyes ordinarias prima en el sistema de fuentes del derecho. Siendo que el mundo como subjetividad importa a su vez un iuspositivismo —esto es, una filosofía tradicional del derecho donde el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo y debe ser obedecido11—, resulta lógico que, al no estar regulada la posibilidad que a nivel registral se proceda al cambio de sexo12 o al no haberse estipulado 10 KAUFMANN Arthur, Filosofía del derecho, traducción de Luis Borda y Ana María Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 39, en Filosofía del Derecho Privado, Material de enseñanza de la Maestría en Derecho Civil, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. 11 POZZOLO Susanna, Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico, Palestra, Lima, 2011, p. 34. 12 “Artículo 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad”. El artículo 29º del Código Civil prevé que el juez podrá disponer el cambio de nombre, siempre que del estudio del caso aprecie un motivo justificado; sin Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia en una ley los requisitos que deben cumplirse a fin que se proceda al cambio de sexo, se desestimen las demandas (sean constitucionales o civiles) que contengan la pretensión de cambio de sexo.

JUAN ESPINOZA ESPINOZA dice: [El derecho a la “identidad es] una

situación jurídica en la que se tutela la identificación de los sujetos de derecho (identidad estática), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer .

”

4. Una perspectiva postmodernista En suma, de todo lo expuesto hasta este punto, tenemos que el paradigma contenido en la decisión del tribunal frente al problema de la transexualidad y el cambio de sexo es uno de carácter iusnaturalista y positivista. Sin embargo, estas posturas filosóficas del derecho y sus paradigmas (los que han sido adoptados por el Tribunal Constitucional como razones para desestimar la demanda de amparo) han generado ya su propia historia13 y, por tanto, devienen en vetustas frente a los nuevos retos que representa la sociedad actual. Asimismo —tal como ya hemos referido al desarrollar el tema relativo a los paradigembargo, el legislador no ha regulado la posibilidad de cambiar el sexo a nivel registral. 13 ORTIZ CABALLERO René, El derecho en la sociedad postmoderna, volumen 1, 1.ª ed., Pontificia Universidad Católica del Perú – Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 8. Volumen 8 | Febrero 2015

mas—, las decisiones jurisdiccionales, muchas veces, no se adecúan al cambio de paradigma del derecho, deviniendo así en sentencias anacrónicas o incongruentes con el catálogo de vocaciones, preocupaciones y anhelos del pensamiento jurídico correspondiente a una determinada época de la humanidad. En ese sentido, corresponde preguntarnos lo siguiente: ¿Cuál es el paradigma del derecho en la sociedad actual? La respuesta no resulta sencilla, por cuanto la tarea de construir un derecho postmodernista no es fácil; ya que, existen serias dificultades teóricas y prácticas, asimismo, también evidencia graves conflictos de valores14; sin embargo, lo cierto es que la sociedad y el Derecho ha experimentado un cambio de paradigma respecto de la modernidad y, en sustitución de este, ha surgido un nuevo paradigma “(…) como el principal rasgo distintivo de la cultura del siglo XX (en adelante)”15. En ese sentido, si bien, la modernidad se caracterizó por valores como la universalidad, igualdad, fraternidad y racionalidad, que cimentaron el ordenamiento jurídico sobre la base de normas generales; sin embargo, actualmente, se aprecia que los integrantes de la sociedad postmodernista no son personas que llevan consigo las mismas vocaciones, preocupaciones y anhelos. De lo expuesto se puede concluir en qué valores se condensa el paradigma del derecho en la sociedad postmoderna: diferencia, disgregación, deconstrucción y particularismo. Este es el paradigma del derecho que debió ser tomado en consideración por el Tribunal Constitucional al abordar la problemática de la transexualidad y el cambio de sexo. Es claro y fuera de duda alguna que en la sociedad postmodernista existen minorías como la de los transexuales; no obstante, que una persona sea transexual no puede impedirle el acceso a una derecho fundamental y, en conse14 DE TRAZEGNIES Fernando, postmodernidad y derecho, Ed. Temis, Bogotá, 1993, p. 104. 15 PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique , ob. cit., p. 18.

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cuencia, no puede constituirse como obstáculo para la viabilidad y estimación positiva de su pretensión de cambio de sexo registral; máxime si, el tema de los derechos de las personas ha constituido, naturalmente, un tema antiguo tanto en la filosofía como en el derecho16. Bajo dicho contexto, tenemos que la tradicional diferenciación del sexo masculino y femenino según un criterio biológico es vista hoy como una posición arcaica y no se condice con los valores que se propugnan en una sociedad postmoderna. En tal virtud, podemos afirmar que las razones que sustentan la decisión del tribunal omiten tener en consideración el contexto antes mencionado y que en esta sociedad existen personas concretas, de carne y hueso, y que no todas son iguales ni tienen una convicción uniforme. Asimismo, el Tribunal Constitucional omitió valorar en el caso concreto que la persona ya no es más un punto de referencia absoluto y permanente; por el contrario, esta ha venido a representar un concepto relativo y cambiante17. Bajo la perspectiva postmodernista, consideramos que si una persona se siente inconforme con su sexo biológico y como consecuencia de esta contradicción entre su sexo biológico y el psicológico decide someterse a una intervención quirúrgica de adecuación de los órganos genitales externos, esto constituye una causa razonable y un motivo justificado para estimar y permitir el cambio de sexo en su DNI y partida de nacimiento; es decir, en estos casos, prevalecerá el sexo psicológico. En tal sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debió declarar fundada la demanda. 16 RENTERÍA DÍAZ Adrián, “Derechos Fundamentales, Constitucionalismo y Iuspositivismo en Luigi Ferrajoli”, en Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, 2.ª ed., Ed. Trotta, Madrid 2009, p. 119. 17 En cuanto a la postmodernidad, el autor refiere que ésta se sustenta en tres postulados: la pluralidad de racionalidades, la heterogeneidad irreductible de lenguajes y formas de vida, y la toma de conciencia de que no existe un punto de referencia absoluto y permanente. ORTIZ CABALLERO, René, ob. cit., p. 69.

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5. Conclusiones a) Hemos visto que la Sentencia N.º 001392013-PA/TC abordó la problemática actual del transexualismo y el cambio de sexo; al respecto, existen dos teorías para hacer frente a este problema. b) Una de estas teorías señala que el sexo de las personas es el sexo biológico establecido en el momento de la fecundación y que esto es lo que determina el sexo femenino o masculino. En tal virtud, el sexo biológico no se puede cambiar, pues es indisponible. c) Un segundo sector refiere que si el sexo biológico no coincide con el psicológico y, consecuentemente, no se condice con el legalmente asignado, deberá prevalecer el sexo psicológico. d) La decisión contenida en la sentencia mencionada refleja que el Tribunal Constitucional afrontó el problema asumiendo la teoría del sexo biológico. e) El paradigma del derecho contenido en la sentencia constitucional es iusnaturalista y positivista; sin embargo, estas posturas filosóficas resultan vetustas frente a los desafíos que apareja una sociedad postmoderna. f) Atendiendo que los integrantes de la sociedad postmoderna no son personas que llevan consigo las mismas vocaciones, preocupaciones y anhelos, se puede esbozar que el paradigma del derecho postmoderno se centra en los siguientes valores: diferencia, disgregación, deconstrucción y particularismo. g) Entonces, la solución al caso expuesto en la sentencia mencionada debió ser planteada desde una perspectiva postmodernista, reconociéndose, además, que los transexuales constituyen una minoría en esta sociedad; sin embargo, esto no puede constituir óbice alguno para la viabilidad y estimación positiva de su pretensión de cambio de sexo registral. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia TEXTO DE LA SENTENCIA EXP. N.° 00139-2013-PA/TC SAN MARTIN P. E. M. M. Representado(a) por RAFAEL ALONSO YNGA ZEVALLOS

RAZÓN DE RELATORÍA En la presente causa, la sentencia solo es suscrita por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pero no por el señor magistrado Beaumont Callirgos debido a que, aun cuando estuvo presente en la vista de la causa, no llegó a votar y mediante Resolución Administrativa Nº 66-2013-P/TC de fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 6 de mayo de 2013, se ha declarado la vacancia de dicho magistrado por la causal establecida en el artículo 16º, inciso 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan la mayoría suficiente para formar sentencia, conforme al artículo 5° (primer párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y al artículo 48° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 días del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz, que se agrega

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael Alonso Ynga Zevallos, en representación de P.E.M.M. contra la resolución de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 361, su fecha 10 de septiembre de 2012, que, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 23 de agosto de 2010, el recurrente, en representación de P.E.M.M. interpone demanda de amparo contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC y el Ministerio Público, solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su Documento Nacional de Identidad (DNI) y por consiguiente en su partida de nacimiento. Asimismo, solicita que esta demanda se ponga en conocimiento de la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima). Alega el recurrente que su poderdante (en adelante, P.E.M.M.) obtuvo, mediante un proceso judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil de San Martín (Exp. 104-2008), que éste fuera cambiado de un prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E.), cambio que fue inscrito como anotación marginal en su partida de nacimiento en la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M. solicitó al RENIEC que le expida un nuevo DNI con sus nuevos nombres (P.E.), adjuntando para ello la partida de nacimiento con la anotación marginal. Refiere que el RENIEC cumplió con cambiar el prenombre de P.E.M.M. pero indicando que su sexo es “masculino”, lo cual considera que afecta su derecho fundamental a la identidad pues esto le causa un estado de depresión e incomodidad. Aduce el recurrente que P.E.M.M. es un transexual, no un hombre, sino “una mujer reasignada” mediante una cirugía realizada en España, por lo que debe ser tratada como tal, y que

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no basta solo tener un prenombre femenino, sino que el sexo señalado en el DNI debe estar acorde con su actual identidad. Para el recurrente, la transexualidad es el fenómeno por el que algunas personas “cambian su sexo y adoptan socialmente el sexo contrario al de su nacimiento, sin que exista una razón física aparente que parezca predisponer a esa decisión”. Según el recurrente, en el pasado, cuando uno se preguntaba por el contenido que definía el sexo se pensaba que este era únicamente un elemento estático del ser humano, vinculado de manera exclusiva con la dimensión biológica y cromosómica; sin embargo, y gracias al avance de disciplinas como la psicología, la medicina o la antropología, la comunidad académica mundial ha convenido que el sexo es una característica dinámica ya que se da y evoluciona con el desarrollo de la persona, por lo que se puede hablar en la actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en la sociedad) y un sexo psicológico (hábitos y comportamientos), los cuales muchas veces pueden diferir o ser contrarios al sexo cromosómico o biológico. Esto lleva a afirmar que el sexo, como categoría conceptual, debe ser visto como un todo, es decir, como una entidad bio psicosocial, por lo cual, de existir alguna contradicción entre esas dimensiones –la biológica o cromosómica, la física, social o psicológica–, es la persona la que elegirá libremente a qué sexo pertenecer y el sexo elegido debe guardar coherencia con el consignado registralmente. Coherentes con este planteamiento, a juicio del recurrente, son las razones que esgrimió P.E.M.M. al solicitar judicialmente su cambio de prenombre: “el nombre J. es propio de una persona masculina y no me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es por ello que solicito judicialmente el cambio de nombre, ya que me identifico con el sexo femenino”. Según el recurrente, la medicina está proponiendo a la justicia lo que se conoce como la “teoría del sexo psicosocial”. El fundamento básico de esta teoría consiste en considerar la “subjetividad” del sexo como un dato del mismo rango científico que los datos biológicos, por lo que los juristas deben entender que si el sexo morfológico no coincide con el psicológico y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado, debe prevalecer el sexo psicológico. No obstante, precisa el recurrente que sobre esto no hay acuerdo científico, por lo que el Derecho “debe enfrentarse a esta situación sin la certeza de la ciencia” (fojas 81) y que su poderdante es un transexual que desde una óptica es varón y desde otra es mujer, “ya que ni la intervención quirúrgica a la que se sometió ni el pretendido cambio de su nombre modifican este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo genético” (fojas 87). El RENIEC contesta la demanda expresando que ésta colisiona con el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 15-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC), que precisa los hechos inscribibles en el acta de nacimiento, entre los que no se encuentra el cambio de identidad sexual. Además, refiere que el Tribunal Constitucional en la STC 2273-2005-PHC/TC si bien ordenó el cambio de prenombre de masculino a femenino (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas), mantuvo intangibles los demás elementos identificatorios (edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento. A fojas 170, la Fiscal Provincial Encargada de la Primera Fiscalía Provincial de Familia de San Martín, Tarapoto, devuelve la demanda, expresando que, de conformidad con el artículo 96º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Fiscalía Provincial Civil no interviene en esta clase de procesos. La Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y afirma que si bien la demanda se sustenta en la STC 2273-2005-PHC/TC, en ella solo se ordena el cambio de prenombre (de masculino a femenino: Karen Mañuca Quiroz Cabanillas) en el DNI, pero no de sexo. El Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de San Martín, con fecha 3 de mayo de 2012, declara fundada la demanda, ordenando el cambio de sexo a femenino de P.E.M.M., tanto en su DNI como en su partida de nacimiento, por considerar que si en un inicio se pensó que el sexo era sólo un elemento estático de la personalidad del ser humano, al hacerse referencia al sexo biológico o cromosómico al momento de inscribir el nacimiento en el Registro Civil, dicha definición ha cambiado y así, desde un enfoque multidisciplinario, el sexo es un elemento dinámico, ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona y está referido a la peculiar actitud que asume ésta en sociedad (sexo social), a los hábitos y comportamientos (sexo psicológico), los que incluso pueden diferir del sexo cromosómico, por lo que de existir contradicción entre el sexo cromosómico, psicológico, físico y social (disforia de género), es la persona quien decide libre y voluntariamente a qué sexo pertenecer. En el caso de autos, P.E.M.M. se siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo

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Comentario de jurisprudencia una disociación entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer con la apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver con la condición masculina que le asignaron al nacer. A su turno, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, revocando la apelada declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para pedir el cambio de sexo en el DNI y en la partida de nacimiento, sino el proceso de conocimiento conforme al artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil.

FUNDAMENTOS 1) Delimitación del petitorio En el caso de autos, el recurrente pide que se cambie el sexo (de masculino a femenino) en el DNI y en la partida de nacimiento de P.E.M.M. Ello en razón de que ya ha conseguido judicialmente que su prenombre masculino sea cambiado por uno femenino (de J.L. a P.E.), y así consta en su partida de nacimiento y DNI, pero en dichos documentos su sexo permanece como masculino. En cuanto al derecho fundamental supuestamente afectado en el presente caso, este Tribunal considera que este es el derecho a la identidad. No sólo porque ese es el derecho invocado por el recurrente (cfr. fojas 70), sino también porque ya antes este Tribunal ha considerado que ese es el derecho involucrado en controversias relativas al registro de estado civil (cfr. SSTC 2273-2005-PHC/TC, 5829-2009-PA/TC). Debe mencionarse también que el recurrente hace una enumeración de otros derechos que, a su juicio, se relacionan con el derecho a la identidad (cfr. fojas 81 a 87), pero luego precisa que en concreto éste es el derecho que considera violado en el caso de autos (cfr. fojas 87), por lo que el pronunciamiento de este Tribunal se centrará en dilucidar si existe o no la alegada afectación al derecho a la identidad. 2) Sobre la vulneración al derecho a la identidad (artículo 2, inciso 1, de la Constitución) 1. Ya ha referido este Tribunal que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución, “entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21). “La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 22). De esta forma, cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras, pero aun “cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral” (STC 2273-2005-PHC/ TC, fundamento 23). 2. Ha destacado también este Tribunal que en nuestro ordenamiento jurídico el DNI permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; pero también constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución (cfr. STC 5829-2009-PA/ TC, fundamento 6). 3. Respecto a la partida de nacimiento, este Tribunal ha señalado que “es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja cons-

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Derechos de las personas tancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 11) y permite la probanza legal: Del hecho de la vida. De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad. Del apellido familiar y del nombre propio. De la edad. Del sexo. De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad. De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio (…) (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 12; énfasis añadido). Queda claro que el sexo forma parte de la identidad de la persona y, como tal, debe quedar correctamente constatado en el Registro del Estado Civil en donde se inscriben los nacimientos (cfr. artículo 44, inciso “a”, de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en adelante LO RENIEC). El Tribunal Constitucional ha precisado al respecto que la identificación que se asigna al recién nacido relativa al sexo lo ubica en el género masculino o femenino y que entre los factores que pueden constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar en biológicos y psicosociales), “al momento de nacer la persona sólo se toma en cuenta el sexo anatómico” (STC 22732005-PHC/TC, fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biológico. Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo. El sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento, es uno de aquellos rasgos distintivos de carácter objetivo (como lo es la “herencia genética”: STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal característica de una realidad biológica indisponible, necesaria para que la persona pueda ser individualizada como corresponde a su derecho a la identidad y al correlativo deber de respetar los derechos e intereses de terceros. Asimismo, tal realidad genética resulta determinante para las distintas consecuencias que se derivan de la condición de mujer y de hombre en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, en lo que respecta al derecho o capacidad para contraer matrimonio o ius connubii). Esta doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de identidad en el registro de estado civil, ya se encuentra en lo resuelto por este Tribunal en la STC 2273-2005-PHC/ TC, donde se autorizó el cambio de prenombre del recurrente (de masculino a femenino), pero manteniéndose “la intangibilidad de los demás elementos identitarios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento)” (punto 2 resolutivo; énfasis añadido). Coherente con ello, la LO RENIEC no prevé el cambio de sexo, pero sí contempla la inscripción de los cambios o adiciones de nombre (cfr. artículo 44, inciso “m”, de la LO RENIEC). Por supuesto, esta indisponibilidad del sexo en el registro civil, no se ve perjudicada por la posibilidad de rectificar, incluso administrativamente, las inscripciones cuando “se determina algún error en la inscripción” (cfr. artículo 71 del Decreto Supremo Nº 15-98-PCM, Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil). Este yerro en la inscripción en lo que respecta al sexo de la persona, ocurriría cuando exista un desajuste en el propio sexo cromosómico, es decir en la propia biología, como los casos de intersexualidad o hermafroditismo. Es decir, el cambio de sexo en el registro se puede justificar si se alega error en la apreciación del sexo al momento de la inscripción y se aportan las correspondientes pruebas médicas que demuestren que ha habido en el registro un error de redacción, apreciación equivocada del sexo aparente y

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Comentario de jurisprudencia genital (sexo anatómico) o errores biológicos que el individuo registrado no haya causado voluntariamente. 10. En el caso de autos, el recurrente en ningún momento aduce que P.E.M.M. sea cromosómica, hormonal, gonádica o morfológicamente correspondiente al sexo femenino. El recurrente sustenta el reclamo de cambio de sexo de P.E.M.M. en razones exclusivamente de orden psicológico, al señalar que ella no se identifica con el sexo masculino con el que está inscrita, sino con el femenino. Asimismo, en la solicitud judicial de cambio de prenombre que presentó P.E.M.M. (expediente Nº 00104-2008, que viene como acompañado), ésta afirma que fue inscrita con un prenombre de acuerdo con su sexo biológico (masculino), pero que desde su infancia “se sentía como si perteneciera al sexo opuesto” (fojas 28); que con sus documentos se “confrontaba con una realidad no deseada, la de que biológicamente era hombre”, y que en España “luego de una evaluación minuciosa (psicológica) se (le) diagnosticó transexualismo o disforia de género [en otras palabras que si bien era un hombre biológico (su) conducta era la de una mujer] y por lo tanto la única posibilidad era que a través de una operación de cambio de genitales externos y vaginoplastía cutánea peneana (es decir cambio de sexo) (sic), podía superar esta patología” (fojas 30-31). Es claro que no identificarse con el sexo biológico masculino o sentirse del sexo femenino, hace alusión a una “patología” (como ella misma le llama) psicológica, como lo prueba además, según ella manifiesta, haber sido sometida a una “evaluación minuciosa” de orden psicológico para diagnosticarle “transexualismo”. 11. En el mismo sentido, los informes médicos emitidos en España que obran en el referido expediente judicial que viene como acompañado, en ningún caso refieren que P.E.M.M. sea intersexual o hermafrodita, sino que padece un trastorno de orden psicológico. Así, el cirujano plástico reconstructivo y estético deja constancia que la paciente P.E.M.M. – J.L.M.M. ha sido diagnosticada “de transexualismo o disforia de género”, “ha recibido tratamiento hormonal por tiempo superior a un año” y ha sido intervenida por él “de cambio de genitales externos y vaginoplastía cutánea peneana”(fojas 7). Igualmente, el informe psiquiátrico de fojas 74 señala que “se confirma el diagnóstico de trastorno de la identidad sexual” (énfasis añadido), que “la paciente está realizando tratamiento hormonal desde los 16 años, manteniendo tratamiento hormonal feminizante”, que “ha sido sometida a cirugía de reasignación sexual de hombre a mujer”, por lo que concluye que “ha recibido el tratamiento adecuado para su trastorno, y desde el inicio del tratamiento la adaptación progresiva a los cambios ha sido favorable”. 12. De todo ello queda claro que P.E.M.M. no presenta un caso de intersexualidad o hermafroditismo que haya ocasionado un error al momento de registrar su sexo y que, por tanto, éste deba ser rectificado. Es una persona de constitución sexual masculina en la cual no existen características físicas o funcionales de los dos sexos que permitan clasificarla como intersexual y necesitada del discernimiento del sexo predominante, sino que en ella se presenta una especie de falta de coherencia plena entre el sexo biológico, absolutamente masculino, y un sexo psicológico que le condujo a desear el sexo femenino y, en esa línea, a la práctica de la operación quirúrgica y a un tratamiento hormonal. Se trata pues de un transexual, como afirma el propio recurrente (cfr. fojas 87), es decir, de una persona que muestra una incongruencia entre lo psíquico y lo orgánico. 13. La Organización Mundial de la Salud (OMS) clasifica al transexualismo dentro de los trastornos de la personalidad y del comportamiento, definiéndolo como el deseo del individuo de vivir y ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele acompañarse de sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatómico propio [cfr. International Statistical Classification of Diseases and RelatedHealth Problems (ICD-10), F64.0]. 14. No debe confundirse la transexualidad con el hermafroditismo o los estados intersexuales ya referidos. El transexualismo es un trastorno mental, en el que no hay ninguna patología anatómica o genética. El transexual posee un sexo biológico perfectamente definido, sin ambigüedades, como hombre o mujer. Tiene la convicción de que su sexo anatómico es erróneo, pero el error está en su mente, no en su anatomía. Por ello, desde la medicina se dirá que “el transexual no modificado por las técnicas médico quirúrgicas

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presenta unos caracteres somáticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna ambigüedad, ni mucho menos anomalías, en su conformación somática. Tanto los caracteres sexuales secundarios como los órganos genitales externos, las gónadas y los órganos genitales internos, incluso el sexo genético, cromatínico y cromosómico, son absolutamente normales” (J. A. Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, Masson, Barcelona 2004, p. 653). 15. P.E.M.M., según indica el recurrente, es un transexual, que se siente (psicológicamente) pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico, sin que este último se vea modificado por la cirugía que le fue practicada pues, afirma el propio recurrente, “ni la intervención quirúrgica a la que se sometió ni el pretendido cambio de su nombre modifican este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo genético” (fojas 87). 16. Este Tribunal Constitucional coincide con el recurrente en lo referido a la inmutabilidad del sexo genético o cromosómico (masculino) de P.E.M.M., ya que en otra ocasión ha afirmado que “la realización de una plastía no es evidencia de una alteración del sexo de una persona, pues la plastía también puede utilizarse con medios meramente estéticos” (STC 2868-2004-AA/TC, fundamento 26). 17. Esto resulta corroborado por el propio cirujano plástico reconstructivo y estético que operó en España a P.E.M.M., cuando afirma: “está intervenida por mí de cambio de genitales externos yvaginoplastia cutánea peneana” (…) encontrándose “después de la intervención con labios mayores y vagina muy a semejanza de los femeninos” (fojas 7 del expediente judicial que viene como acompañado;  énfasis añadido). Ello significa que la cirugía sólo ha permitido una cierta aproximación en apariencia (“muy a semejanza”) al sexo femenino en cuanto a su morfología externa, pero en ningún caso en la interna o en el componente cromosómico o genético. 18. Entonces, las denominadas operaciones de cambio de sexo sólo transforman (y ni siquiera totalmente) la morfología de los órganos genitales externos del individuo pero no su sexo cromosómico, aun con cirugía altamente sofisticada y tratamientos hormonales (cfr. sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: I. v. The United Kingdom, del 11 julio de 2002, nº 62; y Christine Goodwin v. TheUnited Kingdom, del 11 julio 2002, nº 82) y pese a que se permita el cambio de sexo en el registro civil. 19. Para el recurrente, la discrepancia entre lo psicológico (sentirse del o identificarse con el sexo femenino) y lo biológico (ser del sexo masculino) que tiene quien padece el síndrome transexual (como es el caso de P.E.M.M.), se resuelve con la cirugía transexual y con la prevalencia, inclusive para efectos legales, del sexo psicológico sobre el biológico. A este propósito, habla de lo que denomina la “teoría del sexo psicosocial” cuyo fundamento básico, según él, es la “subjetividad” del sexo como un elemento del mismo rango científico que los datos biológicos, por lo que si el sexo biológico no coincide con el psicológico y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado, debe prevalecer el sexo psicológico. 20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo determina el sexo psíquico y no el sexo cromosómico (que en el caso de éstos, como en todas las personas, permanece siempre el mismo), por lo que el sexo para el Derecho debe ser el sexo psíquico, abandonándose el principio, ya sustentado en esta sentencia, de que el sexo cromosómico define el sexo de la persona y que éste es indisponible. 21. Sin embargo, este Tribunal advierte que este es un planteamiento sobre el cual no existe actualmente certeza o consenso científicos, sino, por el contrario, un arduo debate. En efecto, aquello que el recurrente y P.E.M.M. afirman concluyentemente sobre la cirugía como el tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad y la consecuente prevalencia del sexo psíquico sobre el cromosómico, está en realidad sujeto a gran polémica en el mundo científico. 22. Así, P.E.M.M. sostiene que al ser diagnosticada de transexualismo, la única posibilidad de “superar esa patología” era “a través de una operación de cambio de genitales externos y vaginoplastíacutánea peneana” (fojas 30 y 31 del expediente judicial que viene como acompañado). El cirujano plástico reconstructivo y estético afirma que frente al diagnóstico de transexualismo “la intervención quirúrgica” es “la terapia más oportuna” (nótese que

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Comentario de jurisprudencia no dice que sea la única) (fojas 7 del expediente judicial que viene como acompañado). Y el informe psiquiátrico indica que P.E.M.M. “ha recibido el tratamiento adecuado para su trastorno”, consistente en mantener “tratamiento hormonal feminizante” y someterse “a cirugía de reasignación sexual de hombre a mujer (vaginoplastía 2001 y prótesis mamaria 2000)” (fojas 74 del expediente judicial que viene como acompañado). 23. No obstante, este Tribunal puede advertir que la cirugía como el tratamiento adecuado para el trastorno transexual, no es aceptada pacíficamente en el campo científico (cfr., por ejemplo, lo ocurrido en la jurisdicción interna alemana, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 12 de septiembre de 2003, Van Kück v. Germany, nºs 12 a 28). Existen posiciones científicas para las que siendo psíquica la causa del transexualismo, se debe más bien actuar sobre la mente, por lo que es un error pretender curar lo psíquico actuando sobre lo físico, ya que en el cuerpo no hay ninguna anomalía orgánica. Por ello, en estas escuelas se abogará por un tratamiento psicológico-psiquiátrico, buscando que el transexual cure su psique para aceptar la realidad de su sexo biológico y construya su identidad sexual conforme a él. 24. Desde estas escuelas se advierte que científica y técnicamente un “cambio de sexo” no es realizable, incluso con la cirugía más perfecta. En el caso de varón a mujer, que es el más frecuente, la cirugía consiste en la extirpación de los órganos genitales, falo y testículos, y la orquiectomía y vasectomía. Posteriormente se realiza la construcción de una vagina artificial y creación de senos. Luego hay que adaptar otras partes masculinas del cuerpo, como la manzana de Adán, el cuello, el mentón, las mejillas y las caderas. Después de estas intervenciones, hay que continuar permanentemente con un tratamiento de hormonas, que tendría efectos secundarios. Aparte de las consecuencias meramente médicas, el transexual de varón a mujer en muchas ocasiones sigue sin sentirse satisfecho con su “nuevo” cuerpo porque mantiene rasgos de varón: talla, forma de la cara, mejillas, pies y manos, persistencia de la próstata y las vesículas seminales. En el caso de mujer a hombre, se precisa de laooferectomía y mastectomía, y se construye un falo artificial con el que es imposible realizar una cópula fisiológica. Todo esto no permitiría hablar de genitales masculinos y femeninos, respectivamente, de manera que no se puede sostener que el sexo haya cambiado desde el punto de vista anatómico. 25. Por todo ello, lejos de darse por satisfecho después de las intervenciones quirúrgicas, el transexual en muchos casos sigue experimentando una nueva escisión, ahora no sólo entre su soma y su psique, sino en su propio cuerpo, en el que se conjugan elementos externos artificiales de un sexo y su propia realidad cromosómica y hormonal, de la que no consigue deshacerse, aunque haya incluso logrado un cambio legal de su sexo (cfr. “Transexual belga decidió morir por eutanasia tras insatisfacción con operaciones”, diario “El Comercio”, Lima 1-X-2013). 26. De hecho, ocurren casos de transexuales inscritos en el registro civil según el nuevo sexo que quieren volverlo a cambiar, lo cual plantea nuevos problemas al Derecho (cfr., por ejemplo, “Un transexual pide al RENIEC que le devuelva su identidad de varón”, diario “El Comercio”, Lima 20-VI-2013). Al margen de que la cirugía transexual es irreversible, pues es imposible recomponer los órganos genitales, en los países donde se lleva tiempo realizando esta cirugía puede apreciarse el problema jurídico que supone que el transexual insatisfecho con el cambio pretenda otra nueva rectificación del registro civil. 27. Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que la intervención quirúrgica se muestre como el único medio eficaz válido para la atenuación o eliminación del síndrome transexual. Que la transexualidad sea una patología, que genere sufrimiento y que requiera tratamiento e intento de curación, además de la comprensión social, es indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que los científicos no están todavía de acuerdo es sobre cuál sea el tratamiento más eficaz. El Derecho deberá interpretar sus normas o cambiar su legislación a la luz de lo que aporte la ciencia médica al respecto. 28. La pretensión del recurrente puede identificarse con aquellas tendencias que intentan romper con el modelo que afirma que el Derecho debe proteger jurídicamente lo que viene dado por la biología (o la naturaleza humana), para ir hacia un modelo conforme al cual el género es siempre construido culturalmente y no debe respetar necesariamente

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la naturaleza. Es decir, se ubica en el debate sobre los conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad y el comportamiento sexuales están condicionados por la biología o la naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos atenemos a lo que muestran los distintos ordenamientos jurídicos) de que el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual –como quiere el recurrente–, el sexo psíquico debe prevalecer, incluso legalmente, sobre el sexo cromosómico. Se trata, pues, de una discusión filosófica-jurídica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurídico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biología y Derecho, que no está cerrada. 29. Este Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes vinculantes “sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública” (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 46). Igualmente, aunque aquí no se esté considerando la emisión de un precedente vinculante, del espíritu de esa autolimitación del Tribunal Constitucional puede rescatarse que no puede acogerse una tesis como la del recurrente, que plantea la absoluta prevalencia en el transexual operado del sexo psicológico sobre el cromosómico, y consecuentemente darle efectos legales al primero, si consta a este Tribunal que este planteamiento actualmente está sujeto a ardua polémica en diversos campos. Y aún admitiéndose que la especificación sexual pudiera no agotarse en el aspecto cromosómico, cabría preguntarse si resulta admisible una forma de especificación que prescinda en absoluto de él. 30. Consecuentemente, mientras no haya certeza científica de que la cirugía transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico sobre el biológico –como plantea el recurrente–, el Derecho no puede abandonar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico o cromosómico, que –también según la ciencia– es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), es decir, de lo biológico. 31. Por todo ello, este Tribunal juzga que debe desestimarse la pretensión del recurrente de modificar el sexo masculino en el DNI y en la partida de nacimiento de P.E.M.M., pues, por las razones aquí expuestas, este Tribunal no puede eximir a P.E.M.M. de la exigencia que impone el ordenamiento constitucional de que el sexo de la persona consignado en el registro de estado civil corresponde a su sexo biológico. 32. En otro orden de cosas, este Tribunal es consciente de que una decisión favorable al pedido de cambio de sexo de P.E.M.M., podría generar que se invocara este caso para estimar casos similares–teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional sobre la doctrina o jurisprudencia constitucional vinculante (cfr. STC 4853-2004-PA/TC, fundamento 15)–, por lo que no puede dejarse de considerar los efectos o el impacto que una decisión estimatoria en este caso tendría sobre el ordenamiento jurídico, máxime si en su actuación como intérprete de la Constitución este Tribunal debe observar el principio de previsión de consecuencias, derivado del artículo 45 de la Constitución, que ordena a todos los poderes públicos actuar con las responsabilidades que ella exige (cfr. STC 5-2005-CC/TC, fundamento 58). 33. Desde esta perspectiva, estimar el pedido del recurrente acarrearía, de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurídico: 1) que una persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo cromosómico. 34. En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio, P.E.M.M, podría reclamar cuanto sea inherente a la condición de mujer, pues la consecuencia de estimar la pretensión comprende la adquisición de cuantas expectativas, facultades y derechos pudieran asistirle desde la sobrevenida condición legal femenina; un nuevo status a partir del cual no podría menos que serle reconocida la capacidad para contraer matrimonio, el ius connubii o ius nubendi. Y ya que, según se ha visto, jurídicamente el sexo se define según el sexo cromosómico, la consecuencia de la modificación del sexo en el registro

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Comentario de jurisprudencia civil es que no habrá obstáculo para el matrimonio de un transexual con una persona del mismo sexo que el suyo de origen. La admisión de un transexual al nuevo sexo implica, entonces, el reconocer el matrimonio homosexual, lo cual también plantea el problema de la adopción de menores por esta nueva pareja. 35. Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de P.E.M.M. que pasa a tener el sexo femenino, no sería viable introducir limitaciones, como prohibirle contraer matrimonio con varón, pues éstas podrían ser tachadas de discriminatorias por razón de sexo, además de resultar una incongruencia con lo pretendido, que es el más pleno reconocimiento legal de la condición femenina. 36. De esta forma, este Tribunal estaría introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial que contravendría el principio constitucional de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución) y el principio de corrección funcional (cfr. STC 5854-2005-PA/TC, fundamento 12), pues tal matrimonio –en razón de comprometer toda una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil– debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes (artículos 43, 45 y 90 de la Constitución), por lo que su discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa –cuyo producto legal podrá luego estar sujeto, por supuesto, al control de la jurisdicción constitucional–, pero no jurisprudencialmente, ya que el diálogo democrático implica la discusión abierta al pueblo y a los parlamentarios que lo representan. Lo contrario significaría que este supremo intérprete de la Constitución desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado al Congreso de la República, rompiendo el equilibrio inherente al Estado Constitucional, presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, que debe encontrarse siempre plenamente garantizado. 37. Además, amparar el pedido del recurrente implicaría una serie de consecuencias adicionales, sean éstas aplicables al caso de P.E.M.M. o de otras personas que quieran acogerse a lo resuelto en este caso, de gran impacto y complejidad especialmente en el campo del Derecho civil, que este Tribunal no puede resolver sin, nuevamente, invadir competencias propias del legislador, contraviniendo los principios de separación de poderes y de corrección funcional. 38. Así, 1) habría que determinar la edad mínima para solicitar el cambio de sexo en el registro de estado civil; 2) si la intervención quirúrgica debe ser autorizada por un juez; 3) si el cambio de sexo en el registro civil requiere orden judicial o basta una petición en sede administrativa (como afirma P.E.M.M. que le ocurrió en España, cfr. fojas 31 del expediente judicial que viene como acompañado); 4) si se requieren o no pericias o informes médicos y/o psicológicos que diagnostiquen el trastorno transexual y el número de estos dictámenes; 5) si se exigirá o no un período mínimo de tratamiento médico para acomodar las características físicas del transexual a las del sexo reclamado, y un tiempo mínimo de vivir según el sexo deseado antes del cambio de sexo en el registro civil. También, si para el cambio registral de sexo es necesaria o no la previa cirugía transexual. En caso que esta no se exigiera (como ocurre en la legislación española: Ley 3/2007, de 15 de marzo, artículo 4), podría ocurrir que una persona originalmente de sexo masculino que ha conseguido cambiar su sexo en el registro civil a femenino, “termine absurdamente por generar –a pesar de haber sido jurídicamente reconocida como “mujer”– un hijo, el mismo que tendría, paradójica y formalmente, dos madres, careciendo de la figura paterna” (C. Fernández Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima 1990, p. 254). 39. Asimismo, sería necesario determinar si los efectos del cambio de sexo en el registro civil se dan a partir de que éste se efectúa (“ex nunc”) o desde el nacimiento del transexual (“ex  tunc”), es decir, si la modificación registral es constitutiva o declarativa. Tendría que tenerse una respuesta también, en la hipótesis de que el transexual hubiera estado casado, al problema de si el cambio de sexo en el registro civil acarrearía la disolución del matrimonio y, en relación a los hijos nacidos en éste, el trastrueque de la relación paterno-filial antecedente por la materno-filial (o viceversa), pudiendo alcanzarse así una situación familiar de hijos con dos madres o con dos padres, con la consiguiente

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incidencia en el régimen de la patria potestad. Habría en general que considerar y dar previsiones jurídicas a las consecuencias de todo orden que el cambio de sexo en el registro civil lleva aparejadas, especialmente en todas las relaciones jurídicas en que el sexo de la persona haya sido determinante para su constitución. 40. Respecto al problema del matrimonio anterior al cambio de sexo en el registro civil, se ha advertido desde la doctrina: “Es fácil comprender las muy graves consecuencias que para la vida familiar, protegida por las diversas constituciones que rigen a todos los estados del planeta, tendría el facilitar al transexual casado, en mérito a causales sobrevinientes al matrimonio, el cambio de sexo. Aparte de la destrucción de la vida familiar se lesionaría el derecho del cónyuge y de los hijos, en particular si son menores de edad. (…) Si, por un lado, el cónyuge ve frustrado su matrimonio, del otro, los hijos menores quedarán desconcertados frente a la mutación sexual del padre o de la madre. De repente, sin comprenderlo, tendrán dos padres o dos mamás, según el caso. Es fácil imaginar el daño que en la formación del niño puede producir esta insólita situación. El problema no se reduce, por cierto, a que el juez pueda, llegado el caso hipotético, determinar a quién corresponde la tenencia de los hijos menores o fije las reglas de las visitas y aquellas concernientes al mantenimiento de los mismos. No se trata de manipular objetos inanimados e insensibles. La situación, como es fácil percibir, es mucho más profunda y preocupante. Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo que atañe a un posible cambio de sexo de una persona casada” (C. Fernández Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima 1990, pp. 235-236). 41. Además, la modificación del sexo en el registro civil no sería posible sin inevitables consecuencias de defraudación a terceros si, por ejemplo, en caso llegara a permitirse al transexual el matrimonio según el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado esa modificación, pues lo contrario, además de hacer cómplice al registro civil de un posible engaño, daría lugar a un matrimonio cuya anulabilidad podría solicitar el cónyuge perjudicado por el “error sobre la identidad física del otro contrayente” (artículo 277, inciso 5, del Código Civil). 42. Finalmente, este Tribunal observa que el derecho a la identidad de P.E.M.M. se encuentra debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L. al prenombre femenino de P.E., que se ha efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI según refiere el recurrente. De esta forma, este Tribunal es del criterio, sostenido ya en la STC 2273-2005-PHC/TC (punto 2 resolutivo), que en tutela del derecho a la identidad puede admitirse el cambio de prenombre, pero mantenerse intangible un elemento de identidad como el sexo de la persona. Consecuentemente, al estar ya inscrito el cambio de prenombre de P.E.M.M. este Tribunal considera que no se ha acreditado la vulneración de su derecho a la identidad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO 1. Declarar  INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la afectación del derecho fundamental a la identidad. 2. Declarar que la presente sentencia constituye doctrina constitucional vinculante obligatoria para todos los jueces y tribunales del país, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

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Comentario de jurisprudencia VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS ETO CRUZ Y MESÍA RAMÍREZ (…) 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneración del derecho a la identidad de género y al reconocimiento de la personalidad jurídica y, en consecuencia, 2. ORDENAR que la Municipalidad Distrital de Miraflores de la Provincia de Lima inscriba la anotación de cambio de sexo respectiva en la partida de nacimiento de P.E.M.M. 3. ORDENAR que el RENIEC efectúe el cambio de sexo registral en el DNI de P.E.M.M. y le expida uno nuevo. SS. ETO CRUZ MESÍA RAMÍREZ

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿El artículo 85 del Código Civil (sobre la convocatoria a asamblea) es una norma imperativa?

CONSULTA Un grupo de asociados —20 % del total— interpuso una demanda solicitando al órgano judicial convocar a una asamblea general extraordinaria para la elección de un nuevo comité electoral, que se encargue de la selección del nuevo consejo directivo; toda vez que, el presidente del consejo directivo ha sido renuente a acceder al pedido de los asociados. Alega el presidente que en el estatuto se estipula un mínimo de la tercera parte de los asociados para que se pueda convocar a una asamblea. Visto la causa por el Juzgado correspondiente declara infundada la demanda en razón de que en estos casos debe aplicarse lo regulado por el estatuto de la asociación, por la regla de especialidad ante lo que estipula el artículo 85 del Código Civil. Ante ello, los asociados nos consultan si fue correctamente resuelto el caso.

El presente caso en consulta es polémico. Se centra en la debida interpretación del artículo 85 del Código Civil; por ello, se deberán analizar los alcances aplicativos de esta norma, que estipula: “La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados (…)”. [Las negritas son nuestras].

De por sí no compartimos el argumento sostenido por la primera instancia. El criterio de especialidad no es de aplicación entre un estatuto y una ley, toda vez que el estatuto, creado por los privados, no tiene el mismo rango general que una ley y, asimismo, en los casos de incompatibilidad normativa, el criterio de especialidad (lex specialis derogat

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legi generali) se aplica solo a normas jurídicas de eficacia general. Establecido ello, corresponde descifrar la naturaleza del artículo 85 del Código Civil, esto es, si se trata de una norma imperativa o dispositiva. La doctrina y la jurisprudencia no son pacíficas al respecto. Cabe decir además que la norma ha sido una traducción difusa del artículo 20 del Código Civil italiano, que exige también la décima parte de asociados para realizar la convocatoria. Un sector de la doctrina considera que, por su justificación o razón de ser, la norma referida es imperativa. En ese sentido, Gunther Gonzales Barrón sostiene que: “En duda se encuentra el tema de la convocatoria a asamblea por no menos de la décima parte de asociados (art. 85 CC), cuyo fundamento de imperatividad, se dice, está en su carácter de Volumen 8 | Febrero 2015

Nos preguntan y contestamos “derecho de las minorías”, por lo que no es posible elevar el porcentaje en detrimento de esa minoría; aunque en opinión nuestra un sustento mejor se encuentra en la ratio iuris de la norma, cuál es, instaurar un remedio simple que busque mantener el funcionamiento y operatividad de la asociación, y con ello el cumplimiento de sus fines, logrando así dar solución a los casos de parálisis, inactividad o, incluso, ilegalidad de los órganos”1. [Las negritas son nuestras].

A nivel jurisprudencial, por el contrario, no es clara la posición en la interpretación del artículo en cuestión. No obstante, existen algunas casaciones favorables a la posición de la imperatividad de la norma. Véase, a modo ilustrativo, el considerando sétimo de la Casación 74-2014 La libertad: “(…) este Supremo Tribunal advierte que existe incongruencia en la decisión del Ad quem cuando, para resolver el conflicto de intereses, aplica el criterio o principio de especialidad previsto para el caso de incompatibilidad de normas, para luego 1 GONZALES BARRON Gunther, “El derecho fundamental de la libre asociación en el registro de personas Jurídicas” en: Revista digital Derecho y Cambio Social, http://goo.gl/LhHFKF.

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concluir que, por ser el estatuto la “norma especial”, debe preferirla sobre la ‘norma general’, que vendría a ser el Código Civil, premisa totalmente errada pues, como se tiene señalado, el estatuto no constituye norma jurídica que dé lugar a generar incompatibilidad alguna entre sus estipulaciones y el ordenamiento jurídico vigente”.

Creemos que una debida interpretación del dispositivo conlleva a que la asociación pueda estipular en su estatuto una cuota inferior al 10% para la convocatoria a asamblea, pero no por encima de ese porcentaje, por los argumentos que indica Gonzales Barrón. Lo contrario en efecto, afectaría el derecho de las minorías a realizar la convocatoria y asimismo ocasionaría una parálisis en la actuación y regulación de los órganos asociativos. Para finalizar, recomendamos al grupo de asociados interponer su apelación sobre la base de los argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinarios expuestos, con la finalidad de que el juez realice la convocatoria a la asamblea extraordinaria requerida. Fundamento legal: Código Civil: Art. 85.

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Reseña de jurisprudencia

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Derechos de las personas

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA No afecta a la libertad individual el uso de cámaras de videovigilancia en zonas comunes

Exp. N.° 035952013-PHC/TC CUSCO

Exp. N.° 03595-2013-PHC/TC CUSCO Sentencia del Tribunal Constitucional Proceso

Demanda de hábeas corpus

Decisión

INFUNDADO

Normas aplicables

Constitución: Inc. 7 artículo 2 Código Civil: Artículo 5

Fundamentos jurídicos relevantes

“En el presente caso (…) se acredita la existencia de una cámara colocada sobre el umbral de la puerta de la notaría que enfocaría la puerta de ingreso al edificio y al garaje; además, se advierte que esta cámara tendría como utilidad la seguridad para la notaría que conduce la demandada y serviría para el resguardo del acervo documentario que obra en dicho lugar; de otro lado, no se ha demostrado que la cámara en mención haya servido o sirva para vigilar a la recurrente y a su familia ni otras personas en su diario transitar por el área en mención, tampoco se ha probado que dicha cámara registre las conversaciones y actividades que realizan, toda vez que tiene un alcance limitado para captar imágenes (…) Por lo expuesto, no se acredita que la cámara en cuestión resulte lesiva de los derechos invocados. No obstante, la desestimatoria de la demanda, la permanencia de la cámara en el área en referencia puede ser decidida por la junta de propietarios del edificio mediante un acuerdo de asamblea o mediante otro mecanismo distinto al presente proceso constitucional”.

TEXTO DE LA SENTENCIA EXP. N.° 03595-2013-PHC/TC CUSCO GIOVANNA ESCALANTE MEJIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 20 días del mes de junio de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y EspinosaSaldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia

ANTECEDENTES Recurso de agravio constitucional por doña Giovanna Escalante Mejía contra la resolución de fojas 215, su fecha 4 de junio del 2013, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró infundada la demanda de autos.

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Reseña de jurisprudencia ATENDIENDO A Con fecha 19 de abril del 2013, doña Giovanna Escalante Mejía interpone demanda de hábeas corpus contra doña Mercedes Salazar Puente de la Vega solicitando lo siguiente: i) que se retire la vigilancia domiciliaria que resultaría inconsulta, arbitraria e injustificada, realizada en el garaje e ingreso del edificio donde ambas son propietarias de sus respectivos inmuebles, por perturbar el ejercicio de su libertad; y, ii) que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro definitivo de la cámara colocada en el mencionado lugar y se prohíba la colocación de cualquier otro aparato de vigilancia en las áreas comunes, salvo autorización de los propietarios. Alega la vulneración del derecho a la libertad individual, a la intimidad y vida privada. Sostiene que la actora es propietaria del tercer piso del inmueble en referencia, y que junto con la demandada y otros vecinos, es copropietaria del garaje, el cual resulta ser la única entrada al edificio; asimismo, manifiesta que la demandada es propietaria del primer y segundo pisos del edificio y copropietaria minoritaria del garaje, el cual está reservado a los copropietarios y no está abierto al público, lo que le da la calidad de área privada; que además transitan las personas que los visitan y realizan diversas actividades. Agrega que una cámara de vigilancia fue colocada por la demandada el 19 de octubre del 2011 en la parte superior de la puerta de ingreso a la notaría ubicada en el garaje, que inicialmente enfocaba y grababa las barras de la puerta de ingreso al garaje y áreas comunes; que por ello la recurrente interpuso una anterior demanda de hábeas corpus, lo cual obligó a la demandada a girar dicha cámara hacia la puerta de su notaría y ya no hacia las rejas, siendo que dicha demanda fue declarada infundada, decisión que la actora no apeló en la creencia de que la demandada habría comprendido la situación y acabaría retirando dicha cámara; que sin embargo, nuevamente ha girado la cámara enfocándola hacia el portón y garaje para observar la puerta de dicha notaría, con lo cual se vigila y controla ampliamente las actividades que se realizan en el garaje, así como el ingreso y la salida de los residentes del edificio, registrando las horas en que ingresan y salen, entre otras actividades; es decir, vienen siendo vigilados por la demandada y por cualquiera de sus dependientes las 24 horas del día sin que haya consultado u obtenido autorización de los demás propietarios. Añade que los copropietrarios reclamaron verbalmente a la demandada por la colocación de la cámara, y que en el caso de la recurrente le exigió vía carta notarial el retiro inmediato de dicha cámara obteniendo como respuesta el traslado de la cámara a la parte superior de la puerta de la notaría que da hacia el garaje, de modo que si bien reducía el ámbito de vigilancia, igual enfoca la mitad de la misma área incluyendo la entrada principal (portón y garaje); además, la cámara no enfocaba la puerta de la notaría sino en sentido contrario, hacia las barras de la puerta. A fojas 100 la demandada, doña Mercedes Salazar Puente de la Vega, refiere que la demandante interpuso una anterior demanda de hábeas corpus exponiendo los mismos hechos que son materia de la presente demanda, siendo que la primigenia demanda fue declarada infundada, decisión que quedó consentida, y que, por tanto, no existe vulneración alguna de los derechos invocados en la demanda porque la instalación de la cámara en cuestión no establece un sistema de control a la demandante o a su familia toda vez que enfoca el acceso a la puerta de la notaría, sin que pueda grabar imágenes o audio, y que resulta justificada la instalación de la cámara en consideración a que el funcionamiento de la notaría es responsabilidad de la demandada y por el resguardo del acervo notarial; añadiendo que el supuesto hecho nuevo que motiva la instauración de la presente demanda tampoco resulta razón suficiente para estimar la demanda. El Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco con fecha 14 de mayo del 2013, declaró infundada la demanda al considerar que, dada la limitación de la cámara en cuestión, no se advierte que la demandada esté realizando actos de vigilancia a los copropietarios ni a la recurrente ni a su familia; que, además, se debe tener en cuenta que la instalación de la cámara no resulta una medida arbitraria e injustificada considerando la existencia de una infraestructura física mínima para la custodia y conservación del acervo documentario que maneja la demandante en su calidad de notaria. La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco confirmó la apelada con similares fundamentos. La recurrente, en el recurso de agravio constitucional (fojas 224), reitera similares argumentos de la demanda y alega que la sentencia tiene una falta de congruencia pues no se pidió que

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se declare la legalidad e ilegalidad de la cámara sino el cese de la vigilancia, a cuyo efecto se debe retirar la cámara del garaje.

FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio La recurrente solicita: i) que se retire la vigilancia domiciliaria que resultaría inconsulta, arbitraria e injustificada, realizada en el garaje e ingreso del edificio donde ambas (la recurrente y la demandada) son propietarias de sus respectivos inmuebles, por perturbar el ejercicio de su libertad; y, ii) que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro definitivo de la cámara colocada en el mencionado lugar y se prohíba la colocación de cualquier otro aparato de vigilancia en las áreas comunes, salvo autorización de los propietarios. Alega la vulneración del derecho a la libertad individual, a la intimidad y vida privada. 2. Sobre la afectación del derecho a la libertad individual 2.1 Argumentos de la demandante Sostiene que nuevamente la demandada ha girado la cámara enfocándola hacia el portón y el garaje dejando así de observar la puerta de dicha notaría, con lo cual se vigila y controla ampliamente las actividades que se realizan en el garaje, así como el ingreso y la salida de los residentes (propietarios) del edificio, entre ellos la recurrente y su familia, registrando las horas en que ingresan y salen, cosas que llevan o traen, quiénes hablan dentro del garaje, entre otras cosas; es decir, vienen siendo vigilados por la demandada y por cualquiera de sus dependientes las 24 horas del día sin que haya consultado u obtenido autorización de los demás propietarios. 2.2 Argumentos de la demandada La demandada refiere que la demandante interpuso una anterior demanda de hábeas corpus exponiendo los mismos hechos que son materia de la presente demanda, siendo que la primigenia demanda fue declarada infundada, decisión que quedó consentida y que, por tanto, no existe vulneración de los derechos invocados en la demanda porque la instalación de la cámara en cuestión no establece un sistema de control a la demandante o a su familia toda vez que enfoca el acceso a la puerta de la notaría, sin que pueda grabar imágenes o audio, y que resulta justificada la instalación de la cámara en consideración a que el funcionamiento de la notaría es responsabilidad de la demandada y por el resguardo del acervo notarial; además, arguye que el supuesto hecho nuevo que motiva la instauración de la presente demanda tampoco resulta una razón suficiente para estimar la demanda. 2.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional ha considerado que el hábeas corpus restringido opera cuando la libertad individual o de locomoción es objeto de perturbaciones, obstáculos o incomodidades  que,  en el hecho en concreto, configuran una cierta restricción para su cabal ejercicio. En ese sentido, las actuaciones del Ministerio Público en determinados casos pueden comportar una incidencia negativa en la libertad individual o de locomoción cuando esta es objeto de perturbaciones, obstáculos o incomodidades, que en el hecho concreto, configuran una cierta restricción para su cabal ejercicio que –apreciada en su conjunto– resulte inconstitucional [Cfr. STC 2663-2003-HC/TC y STC 00711-2011-HC/ TC]. Además se consideró que: “ (…) la  videovigilancia, constantes notificaciones y otros actos son hechos que podrían configuran una restricción menor a la libertad de tránsito del recurrente y favorecidos, que podría merecer un control constitucional a través del hábeas corpus restringido (…)” (RTC 673-2013-HC-TC. En el presente caso, del acta de verificación (fojas 132) se acredita la existencia de una cámara colocada sobre el umbral de la puerta de la notaría que enfocaría la puerta de ingreso al edificio y al garaje; además, se advierte que esta cámara tendría como utilidad la seguridad para la notaría que conduce la demandada y serviría para el resguardo del acervo documentario que obra en dicho lugar; de otro lado, no se ha demostrado que

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Reseña de jurisprudencia la cámara en mención haya servido o sirva para vigilar a la recurrente y a su familia ni otras personas en su diario transitar por el área en mención, tampoco se ha probado que dicha cámara registre las conversaciones y actividades que realizan, toda vez que tiene un alcance limitado para captar imágenes. Por otra parte, de dicha diligencia también se prueba que la cámara no permite el registro de toda la zona de ingreso común; tampoco la puerta principal de ingreso y salida de sus ocupantes ni la puerta metálica interna ubicada al final de dicha entrada común, lo cual ha sido corroborado con el informe presentado por la empresa INFOCOORP EIRLtda. (fojas 104) además la cámara tiene un ángulo de visión limitado exclusivamente al marco de ingreso al edificio, que enfoca en toda su amplitud solo el acceso de la puerta hacia la notaría; no ofrece una vista panorámica, por lo que no alcanza el área externa al área de la notaría, y tiene un audio nulo porque carece de micrófono; tampoco permite grabar imágenes ni sonido dado que no tiene sistema de almacenamiento y solo registra imágenes en tiempo real; de lo que se concluye que serviría para vigilar el ingreso de las personas que ingresan a la notaría. Por lo expuesto, no se acredita que la cámara en cuestión resulte lesiva de los derechos invocados. No obstante, la desestimatoria de la demanda, la permanencia de la cámara en el área en referencia puede ser decidida por la junta de propietarios del edificio mediante un acuerdo de asamblea o mediante otro mecanismo distinto al presente proceso constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha acreditado la afectación del derecho a la libertad de tránsito. Publíquese y notifíquese SS. MIRANDA CANALES SARDÓN DE TABOADA ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

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Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

acto jurídico

Actualidad

Acto jurídico Acto Jurídico

Área Civil

Contenido Leysser León Hilario: Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y

DOCTRINA PRÁCTICA anulabilidad por incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil

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C O M E N TA R I O D E Aníbal Torres Vásquez: Prescripción de la acción de ineficacia del acto del falso JURISPRUDENCIA representante (Casación N.º 1996-2013 TACNA)

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C O M E N TA R I O D E Emilio José Balarezo Reyes: Ineficacia por falsa representación vs. buena fe JURISPRUDENCIA registral (Casación N.º 2048-2013-Lima)

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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Si el representante de dos personas constituye un mutuo hipoCONTESTAMOS tecario entre estas, ¿el acto es anulable?

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también cumple treinta años (¿y dice adiós?)

Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

No es válido pactar un porcentaje de interés legal superior a lo permitido 147 (Casación N.º 1217-2013 LIMA)

Doctrina práctica Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años (¿y dice adiós?) Leysser León Hilario*

SUMARIO

Profesor Ordinario Asociado de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú

I. II. III. IV. V. VI.

Introducción Análisis histórico-comparativo Primer problema: La “incapacidad de una de las partes” Segundo problema: La “invocación en beneficio propio” Tercer problema: la “indivisibilidad del objeto del derecho de la obligación común” Perspectivas de reforma (¿o de derogatoria?)

* Doctor en Derecho por la Scuola Superiore Sant’Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado (AIDC). Profesor contratado de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad del Pacífico y de la Universidad de Piura-Sede Lima. Miembro titular de la Comisión del Congreso de la República a cargo de la Revisión del Código Civil en materia de Derechos de las Personas con Discapacidad (CEDIS). Árbitro de las nóminas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Solución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado Senior de Ferrero Abogados.

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Doctrina práctica I. Introducción En el dictado del curso universitario dedicado a la parte general del derecho civil llega siempre un momento que los profesores quisieran evitar para sí mismos y para el alumnado. Es cuando, con esfuerzos redoblados y anuncio previo a los discentes de que la lectura de una norma les provocará, tal vez, confusión y aturdimiento, se tiene que descifrar el significado del artículo 226 del Código Civil: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligación común”. El trance no se supera informando, como consuelo para el auditorio, que la oscuridad del precepto, coincidentemente subrayada por nuestros autores1, es inocua, dada su muy escasa aplicación práctica. No se falta a la verdad, desde luego, si se realza la poca fortuna de esta disposición en la jurisprudencia, pero en un ateneo académico se espera y exige de los profesores mucho más que un refugio en el insignificante o nulo desenvolvimiento de las reglas estudiadas en el plano de lo concreto2. Bien vistas las cosas, casos como el 1 Véanse, entre otros: Rubio Correa, Marcial, La invalidez del acto jurídico, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989 (reimpresión, 1990), p. 65; Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El negocio jurídico, 2ª. ed., Grijley, Lima, 1994, p. 586; Vidal Ramírez, Fernando, El acto jurídico, 5.ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 525; Palacios Martínez, Eric, Comentario sub art. 226, en Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, t. I, p. 962 y s.; Torres Vásquez, Aníbal, Acto jurídico, 3.ª ed., IDEMSA, Lima, 2007, p. 808; y Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurídico negocial, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la vigencia del Código Civil de 1936, a propósito del artículo 1078, se pronunciaba en el mismo sentido: León Barandiarán, José, Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligaciones), t. I, Acto jurídico, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39. 2 Castañeda, Jorge Eugenio, Código civil – Concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema al día, 3ª. ed., Ed. Amauta, Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho de los contratos, t. I, Teoría general de los contratos, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba, pasadas tres décadas de vigencia del Código Civil de 1936 Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN El artículo 226 CC, que establece que la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, es una de las normas más oscuras de nuestra codificación. El autor realiza un análisis histórico-comparado y, a su vez, práctico de la referida norma. Categóricamente afirma que dicho artículo debe ser reformado o, mejor todavía, derogado. Sostiene que la norma no toma en cuenta el beneficio que la operación podría generarle al incapaz y que reitera, innecesariamente, lo establecido por el artículo 222 CC (nulidad a petición de parte). Asimismo, señala que el artículo 226 no facilita la identificación de la solidaridad e indivisibilidad en el lado pasivo de la relación de obligación. Por otro lado, considera que al ser una norma con un campo hipotético de aplicación tan reducido, no se justifica mantenerla en una sección del Código Civil dedicada a fijar el régimen común de todos los negocios jurídicos. Sin perjuicio de lo anterior, el autor realiza otras precisiones para su mejor interpretación.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Art. 226

PALABRAS CLAVE Incapacidad / Invocación en beneficio propio / Obligación común

del artículo en cuestión representan –confío en poder demostrarlo– ocasiones valiosas para reflexionar sobre la técnica legislativa y la necesidad de abandonar para siempre modalidades de elaboración normativa que combinan, trágicamente, la incomprensión (las mismas que, por coincidencia, está cumpliendo el Código Civil vigente) una solitaria aplicación de la primera parte del artículo 1078: una sentencia de 1937, donde se dictaminó que “si un incapaz da a mutuo un capital, el prestatario queda obligado a devolverlo. No puede invocar, en su propio beneficio, la incapacidad del prestante, para sustraerse a su obligación de pagar lo que debe”.

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del problema de fondo resuelto con las leyes foráneas que se trasplantan al Perú, los males de la codificación civil inorgánica e incoherente, y la informalidad en la traducción y redacción de las reglas jurídicas.

que la “impugnación” de los acuerdos de asociaciones civiles (según el artículo 92 del Código Civil) constituye el camino exclusivo para cuestionar la validez de estas manifestaciones colectivas de voluntad?

Cuando se ha alcanzado este tema en las lecciones sobre actos y negocios jurídicos, los estudiantes saben ya –o deberían saber– que en el Libro I de nuestro Código Civil se presta más atención a la “incapacidad” que a la “capacidad” de las personas3, y que por una desafortunada e inexplicable fragmentación de la “parte general” (personas, actividad jurídica, prescripción y caducidad) en libros independientes y escritos por legisladores distintos, resulta sumamente complicada la reconstrucción de la exacta incidencia de la “capacidad” en el plano de la validez de los negocios jurídicos.

Es indudable que la incongruencia entre las secciones del Código Civil ha sido uno de los factores determinantes de una conclusión tan clamorosamente equivocada como la del Pleno Casatorio, pero es obligatorio anotar que el yerro se habría podido evitar con un esfuerzo interpretativo mínimo de los jueces que participaron en él.

¿Acaso no se sigue lamentando en estos días, cercanos al trigésimo aniversario del Código, el pronunciamiento del Quinto Pleno Casatorio Civil4, donde los magistrados de la Corte Suprema, instrumentalizando la “seguridad jurídica” e invocando cierto “principio de especialidad normativa”5, han dictaminado 3 La capacidad de obrar (o “de ejercicio”) “es definida por la ley en sentido negativo, antes que positivo. El Código determina los casos de incapacidad: y del régimen de estos casos la doctrina deduce, a contrario, la noción de la capacidad legal de obrar, porque las hipótesis de incapacidad constituyen los límites de la capacidad”. La observación es de: Betti, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, 2.ª ed. (3.ª reimpresión corregida), ESI, Nápoles, 1994, p. 214. 4 Cas. N.º 3189-2012-Lima Norte, sentencia del 3 de enero de 2013. Publicada como separata especial del Diario Oficial El Peruano, edición del 9 de agosto de 2014. La conclusión principal (y errada) del Pleno Casatorio es que “la impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil, persona jurídica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en base a lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico que permiten observar adecuadamente el principio de especialidad de la norma”. 5 Dos siglos después, sigue siendo certera la famosa admonición de Bentham, Jeremy, Codification Proposal Addressed to All Nations Professing Liberal Opinions, C. and W. Reynell & Robert Heward, Londres, 1830, p. 40: “la inconsistencia del todo será mayor mientras

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La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas versarán estos apuntes integra una regulación diseñada con descuido, pero presenta, en no menor medida, defectos intrínsecos que hacen difícil su interpretación hasta transformarla en un precepto inane. Así lo demuestran las interrogantes que se pueden proponer con respecto al artículo 226. ¿A qué “capacidad” (del Libro I del Código Civil) se más sean las distintas manos que elaboren cada una de sus partes”. En efecto, si el Código Civil peruano se caracteriza –hay que saberlo– por presentar diversos vicios de sistemática, así como enteros regímenes inconexos, ¿cómo se puede postular una “especialidad” entre sus secciones? Si se tiene en cuenta, además, que la redacción de las normas del Libro I (donde se ubica el artículo 92) y del Libro II (donde se establece el régimen general de nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos, en los artículos 219 y siguientes) estuvo a cargo de distintos legisladores, que, como fácilmente se aprecia ni siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje técnico, ¿cómo se puede derivar hoy consecuencias “vinculantes” de lo que se dispone, con distinta terminología (reflejo de la distinta formación académica de cada codificador), en una y otra sección del Código Civil? ¿Cómo se puede creer, sin contar con prueba alguna para este acto de fe, que el empleo del término “impugnación” en el artículo 92 fue fruto de una elección consciente de su redactor para engendrar un régimen excepcional, distinto de la “nulidad” y “anulación” contempladas para todos los negocios jurídicos? Sobre estos y otros problemas irresueltos en la historia de nuestra codificación civil, permítaseme remitir a León Hilario, Leysser, “La reforma del Código Civil vista en serio” (2003), ahora en Id., El sentido de la codificación civil – Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra Ed., Lima, 2004, p. 247 y s. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica refiere la disposición (anclada en el Libro II)? ¿Cuál es el significado de la expresión “invocar en propio beneficio” la “incapacidad de la otra” parte y quién es “la otra” parte? ¿Es concebible la “indivisibilidad del objeto del derecho de una obligación común”? ¿Ayuda para esclarecer esta última cuestión algún precepto del Libro VI, dedicado al derecho de las relaciones de obligación?

II. Análisis histórico-comparativo El artículo 226 de nuestro Código Civil proviene del no menos desconcertante artículo 1078 del Código Civil de 1936: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo cuando fuese indivisible el objeto del derecho o de la obligación común”6. José León Barandiarán (1899-1985) advirtió en su momento, cuando aquella codificación acababa de entrar en vigor, los “defectos textuales”7 de la norma, así como la tarea que recaía en la doctrina para esclarecerla, a imitación de lo acaecido en Brasil, el país de donde se importó la disposición. En uno de sus afamados manuales universitarios, 6 En el Proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre (1773-1841), en abierta contradicción a la senda trazada por el Código de Napoleón, se proponía que aquel que celebrara un contrato con una persona “incapacitada” tuviese reconocida a su favor, de todas maneras, la tutela de la acción de nulidad (artículo 6: “El que contrató con persona incapacitada de contratar, puede decir de nulidad del contrato”). Así: Vidaurre, Manuel Lorenzo de, Proyecto del Código Civil peruano dividido en tres partes, 2.ª parte, Dominio y contratos, Imprenta del Constitucional por Justo León, Lima, 1835, p. 123. “Si respetamos la justicia –escribió el jurista peruano (ivi, p. 128)–, tampoco negaremos el derecho de alegar contra la incapacidad del menor, del que tiene en entredicho la administración de sus bienes, de la mujer casada, al que se obligó en favor de ellos”. 7 León Barandiarán, Comentarios al Código Civil, cit., t. I, p. 38. Un responsable seguimiento del recorrido histórico de la norma analizada se aprecia, en la doctrina nacional sucesiva, únicamente en la obra de Lohmann Luca de Tena, El negocio jurídico, loc. cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que el error de redacción del artículo 226 del Código Civil vigente, en cuanto a la “indivisibilidad” del “objeto del derecho de la obligación común”, no es “heredado del Código anterior”. Volumen 8 | Febrero 2015

el ilustre autor graficaba su aplicación así: “si A, incapaz, y B, capaz, venden un caballo, del que son condóminos, a C; la anulación puede ser solicitada por A, pero con relación a toda la venta del caballo comprado por C, pues no cabría que se anulase sólo parcialmente”8. El artículo 83 del Código Civil brasileño de 1916, que nuestros codificadores tradujeron literalmente, señalaba: “A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada pela outra em proveito proprio, salvo se for indivisível o objeto do direito ou da obrigação commum”. Indicio inequívoco de la ambigüedad de esta plantilla es que en el nuevo Código del vecino país, del 2002, el texto de la norma haya sido modificado, y que su tenor actual sea el siguiente (artículo 105): “A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em beneficio próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigaçao commum”9. 8 León Barandiarán, José, Manual del acto jurídico, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1961, p. 61.; Id., Curso del acto jurídico – Con referencia al proyecto del C.C. peruano, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1983, p. 69 (lamentablemente, en ambas obras existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: Torres Vásquez, Acto jurídico, cit., p. 809. Como se apreciará en las páginas siguientes de mi estudio, la legitimidad del propio incapaz (A, en el ejemplo de León Barandiarán) para demandar la anulación nunca ha estado en entredicho. El problema consiste en establecer si y bajo qué condiciones el coobligado (B) también ostenta dicha legitimación, y explicar si y por qué la contraparte (C) no puede acceder a dicha tutela. 9 Nuestros codificadores también habrían podido tener en cuenta el artículo 1799 del Código Civil Federal mexicano, de 1928: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común”. Solo que los trabajos de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, iniciados en 1922, se interrumpieron en octubre de 1929, y fueron retomados, debido a la convulsión política del momento, recién en 1933, hasta el año de la promulgación definitiva del nuevo texto, en 1936. Véase, sobre este itinerario: Ramos Núñez, Carlos, Historia del derecho civil peruano – Siglos XIX y XX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, t. VI, vol. 2, pp. 48

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La regla original brasileña, que se ha mantenido desdibujada en nuestro Código Civil de 1984, debe ser vista como desarrollo de un precepto expresado, en términos menos difíciles de seguir en perspectiva histórica, en el Código Civil francés de 1804 (artículo 1125): “Le mineur, l’interdit et la femme mariée ne peuvent attaquer, pour cause d’incapacité, leurs engagements que dans les cas prévus para la loi. – Les personnes capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité du mineur, de l’interdit ou de la femme mariée, avec qui elles ont contracté”. Con esta norma, asociada por los exégetas franceses con el principio de que la nulidad “relativa”10 de un contrato puede ser invocada únicamente por quien ha sido parte en él o y s. Siempre en la experiencia mexicana, el Código Civil del Estado de Aguascalientes (1947) señala en su artículo 1680, integrando convenientemente otras reglas relativas a la incidencia de la incapacidad en la actividad contractual, y dejando a un lado algunos defectos técnicos notorios, que “la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común; o cuando, no habiéndose cumplido o ratificado válidamente la obligación del incapaz, la otra parte demostrare no haber tenido conocimiento de la incapacidad o haber sido engañado a ese respecto al tiempo de celebrarse el contrato”. 10 Sobre la clásica distinción francesa entre nulidad “absoluta” o “radical” y nulidad “relativa”, véanse, en la doctrina más antigua: Perrin, Jean-Baptiste, Traité des nullités de droit en matière civile, Imp. de Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, pp. 58 y s. (quien diferencia la nulidad “común” de la “relativa”); y Solon, Victor Hippolyte, Théorie sur la nullité des conventions et des actes de tout genre en matière civile, Videcoq Lib. & Barba Lib., París, 1835, t. I, pp. 5 y s. La obra más completa en materia sigue siendo la de Japiot, René, Des nullités en matière d’actes juridiques – Essai d’une théorie nouvelle, Arthur Rousseau Ed., París, 1909, pp. 96 y s. (sobre el origen de la clasificación). En la doctrina contemporánea, sin embargo, la división es objeto de importantes, si no es que irrefutables, objeciones: Fabre-Magnan, Muriel, Les obligations, Thémis-Presses Universitaires de France (PUF), 2004, p. 394 y s.; Malaurie, Philippe; Aynès, Laurent y Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, 4.ª ed., Defrénois, París, 2009, p. 342 y s.; y Flour, Jacques; Aubert, Jean-Luc y Éric Savaux, Droit civil, Les obligations, Vol. 1, L’acte juridique, 14.ª ed., Sirey, París, 2010, pp. 299 y s.

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por sus representantes, herederos o causahabientes11, se buscaba tutelar la integridad del patrimonio12 de los “incapaces” frente a las pretensiones invalidantes de quienes celebraban acuerdos con éstos pese a tratarse de personas restringidas para el ejercicio de su autonomía contractual, según el propio Código napoleónico, donde la “capacidad de contratar” tenía el rango de condición esencial de validez de toda convención (artículo 1108). Dicha capacidad se reconocía con carácter general, salvo a aquellas personas que fuesen declaradas legalmente incapaces (artículo 1123). Se señalaba de modo expreso, por lo tanto, que eran “incapaces para contratar” los menores de edad, las personas interdictas, las mujeres casadas en los casos indicados por la ley, así como, en general, los que se encontraban impedidos para la celebración 11 Véanse, entre otros: Proudhon, Jean-Baptiste-Victor, Cours de droit français, 1.ª parte, Sur l’état des personnes et sur le titre préliminaire du Code Napoléon, BernardDefay Imp., Dijon, 1809, t. II, p. 322; Toullier, Charles-Bonaventure-Marie, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, Imp. J. M. Vatar, Rennes, 1812, t. II, p. 38; Duranton, Alexandre, Cours de droit civil suivant le Code français, 4.ª ed., Societé Belgé de Librairie, Bruselas, 1841, t. VI, p. 94; Demolombe, Jean-Charles Florent, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, 2.ª ed., Auguste Durand Lib. & L. Hachette et Cie Libs., París, 1870, t. I (vol. XXIV del Cours de Code Napoléon), § 298, p. 279; Laurent, François, Principes de droit civil, 3.ª ed., Bruylant-Christophe & Cie Libs.-Éds., Bruselas, 1878, t. XVI, pp. 83 y s.; Aubry, Charles y Charles Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariæ, 4.ª ed., Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, París, 1871, t. IV, p. 250 y s.; Larombière, Léobon-Valéry-Léon-Jupile, Théorie et pratique des obligations, A. Durand et Pedone-Lauriel Éds., París, 1885, p. 186; Huc, Théophile, Commentaire théorique & pratique du Code civil, Librairie Cotillon, París, 1894, t. VII, p. 87 y s.; y Baudry-Lacantinerie, Gabriel, Traité théorique et pratique de droit civil, vol. XI, Des obligations, 2.ª ed., Librairie de la Societé du Recuel Générale des Lois et des Arrêts, París, 1900, p. 260261. Modernamente, por todos: Carbonnier, Jean, Droit civil, 1.ª ed. “Quadrige”, Presses Universitaires de Frances (PUF), París, 2004, Vol. I, pp. 545-546. 12 Como informa Carbonnier, Droit civil, cit., Vol. I, p. 541, hay quienes consideran, críticamente, que el Código de Napoleón se ocupa más de la protección del patrimonio que de la protección de la persona del incapaz. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica de ciertos contratos (artículo 1124)13, y se negaba la oponibilidad de la incapacidad, concebida para “proteger y conservar” los derechos de los incapaces, por parte de quien asumiera obligaciones frente a estos14. Con puntual referencia a las fuentes romanas, además, se añadía el argumento de que “el que contrata con otro es o debe ser sabedor de su condición”15. 13 En el Código Civil peruano de 1852 se establecía que tenían “impedimento para contratar” (artículo 1247): los menores no emancipados, las mujeres casadas, sin la autorización suficiente, los locos o fatuos, los pródigos declarados y los religiosos profesos. Respecto de los cuatro primeros se disponía (artículo 1248) que la contratación era posible con intervención de “las personas bajo cuyo poder se hallen”. 14 “La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la mujer casada no se ha pronunciado sino para proteger y conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles opuesta por las personas que se han obligado frente a ellos”. Así, conforme a la exposición de motivos del título del Código napoleónico dedicado a los contratos y obligaciones convencionales en general: Bigot-Préameneu, Félix Julien Jean, Presentation au corps législatif et exposé des motifs, en Fenet, Pierre-Antoine, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Imp. de Marchand du Breuil, París, 1827, t. XIII, p. 227. 15 Digesto, 50.17.19: “Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis eius; [...]” (Ulpiano). La referencia figura en: Carrier, J. B., Traité des obligations d’après les príncipes du Code Civil, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor remite, igualmente, a Instituciones, 1.21. pr., donde, con relación a la intervención de los tutores, se señala que ésta “es necesaria a los pupilos en ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si se estipulan que se les dé alguna cosa, no es necesaria, si los pupilos prometen a otros; pues plugo que les fuera lícito mejorar en verdad su condición aun si la autoridad del tutor, pero no empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde resulta, que en estos actos de los que nacen obligaciones mutuas, como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan; mas, por el contrario, los pupilos no se obligan” (cursivas añadidas). Todas las traducciones de las fuentes romanas que consigno son las de la clásica versión del Corpus iuris civilis al cuidado de Ildefonso L. García del Corral (Jaime Molinas Ed., Barcelona, 1889-1898, 6 vols.). Este argumento se repite, ahora, cuando al comentarse el nuevo artículo 105 del Código Civil de Brasil se apunta: “Al interesado que sea capaz no le será permitido alegar en su provecho la incapacidad relativa de la parte contraria, justamente porque sólo a ésta se le faculta Volumen 8 | Febrero 2015

En los trabajos preparatorios del Código de Napoleón consta, por ejemplo, que al debatirse la normativa sobre el contrato de depósito se ofrecieron estas reflexiones: “[L]os incapaces, los menores, las personas interdictas, y las mujeres casadas podrían contraer obligaciones muy ruinosas por vía de depósito. El depositante no tiene aquellas personas más que la acción de restitución de la cosa depositada, si ésta existe, y de restitución de lo que hubiere resultado en beneficio del depositario si el objeto ya no existe. (...). Hemos visto previamente, en la ley sobre las obligaciones convencionales, que las personas capaces de obligarse no pueden oponer la incapacidad de las personas con las que contraten. Y como una consecuencia de este principio debe decirse que el depositario de una cosa confiada por una persona incapaz, está comprometida a todas las obligaciones que el depósito entraña”16.

Con el régimen finalmente establecido se plasmaba la enseñanza de Robert-Joseph Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre el mismo contrato, había prestado singular atención al caso en que alguna de las partes del depósito fuese incapaz de contratar. El mítico jurista esbozaba las consecuencias de dicha invocación, un instituto creado en su beneficio frente a la excepcional circunstancia generada por la incapacidad. Además, es deber inderogable de todos investigar la situación de la persona con la que se está contratando o estableciendo pactos de cualquier naturaleza, razón por la cual estará prohibido reclamar con posterioridad la constatación de la irregularidad realizada tardíamente”. Así: Zamprogna Matiello, Fabrício, Código civil comentado – Lei N. 10.406 de 10.01.2002, 4.ª ed., LTR, São Paulo, 2011, p. 91. 16 Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean Favard de Langlade, en su discurso de exposición de los fundamentos del proyecto sobre el depósito y el secuestro, en Fenet, Recueil complet, cit., Videcoq Lib., París, 1836, t. XIV, p. 512. El Código Civil francés dispone, por consiguiente (artículo 1925) que “si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por una persona incapaz está comprometida a todas las obligaciones de un verdadero depositario y puede ser demandada por el tutor o administrador de la persona que hizo el depósito”. En el Código Civil peruano vigente (artículo 1846): “en el depósito hecho por un incapaz, el bien no puede ser devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun cuando la incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato”.

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dicha circunstancia desde un punto de vista limitado, sin embargo: el de las restituciones que son propias de los cuasicontratos: “Si recibo una cosa de un niño que todavía no tiene uso de razón, o de un loco, no hay entre nosotros un contrato de depósito respecto de dicha cosa, porque no puede haber contrato entre dos partes si una de ellas no es capaz de dar su consentimiento ni, por lo tanto, de contratar. Lo que acontece es el cuasicontrato negotiorum gestorum, si recibo la cosa con buena intención, para que no se pierda en manos del niño o del loco, y con la voluntad de entregarla a sus parientes, o a su tutor o curador. Si recibo la cosa con mala intención, para usarla en mi provecho, estaría cometiendo un robo”17.

La dirección trazada en el modelo francés fue seguida en otras normativas del siglo XIX, como en el artículo 1107 del Código Civil italiano de 1865, donde se adicionó una importante integración, relativa a la interdicción derivada de condena penal (“La persona capace di obbligarsi non può opporre l’incapacità del minore, dell’interdetto, dell’inabilitato, o della donna maritata, con la cui essa ha contrattato.– L’incapacità però derivante da interdizione per causa di pena si può opporre da chiunque vi ha interesse”)18, en el artículo 1049 del Código Civil argentino de 1869 (“La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte”)19, y en el artículo 1302 del Código Civil español de 1889 (“Las personas capaces no podrán

17 Pothier, Robert-Joseph, Du contrat du dépot, en Id., Œuvres complètes, Thomine & Fortic Lib., París, 1821, t. VIII, p. 261. 18 Véase, por todos: Pacifici-Mazzoni, Emidio, Istituzioni di diritto civile italiano, 2.ª ed., Eugenio e Filippo Cammelli Ed., Florencia, 1873, Vol. V, p. 100, quien deriva del propio dictado de la norma la conclusión de que “la nulidad de los contratos contenidos por los incapaces no es absoluta, sino relativa, es decir, contemplada sólo a favor de aquellos en cuyo interés fue reconocida la incapacidad; en consecuencia, éstos o sus representantes, y no la persona capaz de obligarse, pueden demandar la nulidad del contrato”. 19 En el nuevo Código Civil argentino, recientemente promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016 se dispone (artículo 388) que “la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece”.

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alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron”). En la experiencia francesa misma, en la segunda mitad del siglo XIX, los repertorios de jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de casos en los cuales los jueces habían tenido que forjar interpretaciones de adecuación de la segunda parte del referido artículo 1125. En la recopilación dirigida por Joseph-André Rogron (1793-1871), una de las más famosas de su género, se planteaba esta pregunta: Si una obligación fuere contraída solidariamente por un mayor y un menor frente a otra parte, ¿la nulidad de la obligación invocada por el menor aprovecha al mayor?20 Y se informaba que el Tribunal Real de Besançon, en 1845, se había pronunciado en sentido afirmativo, con respecto a un contrato celebrado por dos hermanos, uno de ellos menor de edad, frente a un acreedor ante el cual se comprometieron a cumplir una obligación que era, además, indivisible. Años más tarde, en el terreno doctrinal, Henri Capitant (1865-1937) postularía que la primera parte del artículo 1125 del Código de Napoleón, aun cuando literalmente referida 20 Rogron, Joseph-Antoine (director), Les Codes français expliqués, 5.ª ed., Henri Plon Imp.-Ed., París, 1863, parte I, Droit civil, p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su portada, su carácter de “ouvrage destiné aux étudiants en droit”. La causa judicial que se menciona, conocida como Kamerlet c. Desprez, tuvo que ver con la obligación solidariamente asumida por los hermanos Desprez, uno de los cuales era menor de edad, frente al acreedor (Kamerlet) para el abandono, en un plazo determinado, de un negocio de carnicería, así como para el abono de una indemnización y de una renta anual a favor de tercero. El Tribunal Real de Besançon dictaminó que, tratándose de una “obligación indivisible en cuanto a su objeto”, no se podía constreñir al hermano mayor “a ejecutar totalmente una obligación común, que él no podía haber contraído si no era bajo la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con él a cumplirla”. Es de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada como excepción, en primer término, por el menor de edad, frente al requerimiento del acreedor común, y que luego el hermano mayor pretendió, con éxito, beneficiarse de la misma situación. Para una información más amplia sobre el caso citado, véase: “Journal du Palais”, París, 1847, t. II, p. 36. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica a los contratos, podía ser aplicada a la generalidad de los actes juridiques, incluso a los unilaterales, como la aceptación o renuncia de herencia, dado que “en todos los actos jurídicos la incapacidad produce el mismo efecto: vicia la declaración de voluntad y la vuelve imperfecta”21. No es imposible que todas estas referencias jurisprudenciales y bibliográficas francesas hayan sido conocida por dos actores destacados de la codificación civil brasileña: Antônio Coelho Rodrigues (1846-1912) y Clóvis Beviláqua (1859-1944), quienes coincidieron en proponer en sus respectivos proyectos soluciones normativas a la interrogante, tal vez porque pensaban que no era aconsejable o realista confiar en que semejantes inconvenientes prácticos fuesen superados mediante correctivos judiciales, como había sucedido en el contexto de proveniencia. En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo acogida, se señalaba (artículo 314): “A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada em beneficio da outra, salvo si ambas forem solidarias, ou si o objecto de seu direito ou obrigação commum for indivisível”22. En el proyecto de Beviláqua, cuyo manuscrito se conserva hasta la fecha, la regla dice (artículo 84): “A incapacidade de uma dellas não pode ser invocada em beneficio da outra, salvo se ambas forem solidarias ou si for indivisível o objecto do direito ou da obrigação commum ás duas”23. En la doctrina brasileña, no falta algún 21 Capitant, Henri, Introduction à l’étude du droit civil – Notions générales, A. Pedone Ed., París, 1898, p. 236. Nótese, que la propuesta generalizadora del ilustre e influyente autor se refiere solamente a la primera parte del artículo 83 del Código Civil de Brasil (artículo 1078 del Código Civil peruano de 1936; artículo 226 del Código Civil peruano de 1984), o sea, a la imposibilidad para la contraparte capaz de oponer a su favor la incapacidad de su contraparte. 22 Rodrigues, Antônio Coelho, Projecto do Codigo Civil brazileiro precedido de um projecto de Lei Preliminar, edición oficial, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1893, p. 44. 23 Beviláqua, Clóvis, Projecto do Código Civil brazileiro, texto manuscrito original, Rio de Janeiro, 1900. Así también figura, como artículo 86, en el Projecto de Volumen 8 | Febrero 2015

reconocimiento, de muy destacada autoría, en cuanto a que el problema abordado por los codificadores en este punto “se presta escasamente para la formulación de reglas jurídicas”24.

III. Primer problema: la “incapacidad de una de las partes” Si la norma se analiza centrando la atención en su referencia a la incapacidad, las objeciones que pueden plantearse son múltiples. Basta considerar, para advertirlo, la reformulación que este concepto –el de “incapacidad”– ha experimentado en tiempos recientes, uno de cuyos momentos más saltantes ha sido la suscripción y ratificación por parte del Perú, en el período 2007-2008, de la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, seguidas por la promulgación de la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N.º 29973 del 2012) y su Reglamento (D.S. N.º 002-2014-MIMP del 7 de abril de 2014)25. Código civil brazileiro, organizado pelo Dr. Clóvis Beviláqua, lente cathedratico de legislaçao comparada na Faculdade de Direito do Recife, por ordem da Exm. Sr. Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justiça e Negócios Interiores, publicado en “Diario Official – Estados Unidos do Brazil”, suplemento al N.º 127, 13 de mayo de 1900, p. 35. La norma debe leerse en concordancia con la disposición que la precede (artículo 83 del manuscrito y 85 de la versión publicada en la gaceta oficial): “A capacidade das partes presume-se em todos os actos jurídicos”. 24 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito privado, Parte geral, 2.ª ed., Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, t. IV, p. 115. A comienzos del siglo XX, Giorgi, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 6.ª ed., Casa Ed. Libraria Fratelli Cammelli, Florencia, 1903, Vol. I, p. 307, anotaba que, “lamentablemente, en la teoría de la indivisibilidad la razón se hace ver raramente, y de vez en cuando se hace necesario, para no aumentar la confusión, inclinar la cabeza frente a las máximas que han ganado crédito”. 25 Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo orden internacional es la exposición de Robles Farías, Diego, Teoría general de las obligaciones, Oxford University Press, México, 2011, p. 185 y s. El autor –nótese– se sitúa en un contexto donde la codificación civil incluye el mismo régimen que es objeto de análisis y cuestionamiento en mis apuntes.

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El renovado marco legislativo internacional y nacional compromete a la comunidad jurídica entera a reconsiderar la posición de las personas que tradicionalmente, por el fuerte e incuestionado arraigo de una óptica paternalista26, han sido excluidas o limitadas, hasta niveles discriminatorios27, para su libre desenvolvimiento en el plano del derecho. El paradigma mismo de la “incapacidad” está mutando28, como efecto de la irrupción de la figura de la “persona con discapacidad”, definida en la Ley N.º 29973 (artículo 2) como “aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o puede verse 26 Véase, sobre este punto: Deakin, Simon, “Contracts and Capabilities: An Evolutionary Perspective on the Autonomy-Paternalism Debate”, en “Erasmus Law Review”, Vol. 3, n. 2, 2010, pp. 141 y s. 27 En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la posición de los “sujetos débiles” y a la exigencia de promover para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las incapacidades de obrar (“de ejercicio” conforme a la terminología del Código Civil peruano) “corre el riesgo de dejar fuera del tráfico jurídico (o, en otras palabras, de la vida de relación) a enteras clases de sujetos que la ley también busca proteger. Se teme que, justamente por fundarse en la invalidez general de sus actos, la protección de los sujetos ‘débiles’ se traduzca en una marginación y opresión de sus opciones existenciales”. Así: Roppo, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, Milán, 2001, p. 777 (las cursivas son del autor). Comparte esta inquietud, remitiéndose a sus impresiones, y ampliando la óptica para ofrecer un cuadro de la situación en el derecho contractual de la Unión Europea: Hesselink, Martin, “Capacity and Capability in European Contract Law”, vol. 4, 2005, p. 497, nota (21). Percibe agudamente, sin embargo, la hipocresía de la promoción igualitaria de las capacidades individuales, limitada al plano formal y destinada, en realidad, “a llenar una precondición institucional de una economía basada en la libre competencia”: Somma, Alessandro, “Private Law as Biopolitics: Ordoliberalism, Social Market Economy, and the Public Dimension of Contract”, en “Law & Contemporary Problems”, Vol. 76, 2013, p. 110. 28 De cambio de paradigmas habla, precisamente, Glen, Kristin Booth, “Changing Paradigms: Mental Capacity, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond”, en “Columbia Human Rights Law Review”, Vol. 44, 2012-2013, pp. 93 y s.

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impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condicionas que las demás”. En virtud de la Convención de Naciones Unidas los Estados Partes reconocen (artículo 12.2) “que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida” y están comprometidos (artículo 12.5) a la adopción de “todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a [...] controlar sus propios asuntos económicos”. Paralelamente, se promueve un uso cauto (o un no-uso, inclusive) de términos habituales del lenguaje de juristas y abogados como “discernimiento”, “enfermedad mental”, “deterioro mental”, etc29. La “interdicción”, en fin, enfrenta duras críticas, que han llevado a legisladores de otras experiencias a derogarla30, dada la urgencia 29 En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX, haciendo gala de erudición, un jurista se permitía exponer en detalle los distintos tipos de “enfermedad” o “alienación” mental que causaban “incapacidad para contratar”: de la depresión (malinconia) a las manías, del cretinismo (imbecillismo) a la locura (demenza), de la ebriedad y somnolencia al sonambulismo y al delirio febril, de la monomanía y la ira a las fobias: Cimbali, Enrico, Della capacità di contrattare secondo il Codice civile e di comercio, 2.ª ed. (1.ª ed., 1887), en Id., Opere complete, t. IV, UTET, Turín, 1906, p. 190 y s. Hoy lo aconsejable, sin duda, es abordar esta temática con una perspectiva interdisciplinaria, como la que inspira un volumen compilatorio de estudios de educadores, médicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y juristas (abogados y expertos en mental health law): Cooper, Jeremy, Law, Rights & Disability, Jessica Kingsley Pub., Londres-Nueva York, 2000. 30 Este ha sido el camino seguido en Alemania, con la Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1 de enero de 1992, que sustituyó casi por completo el régimen de curatela por uno de “asistencia” (Betreuung). Véanse, sobre esta y otras experiencias en el continente europeo: Pousson-Petit, Jacqueline, “La protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits européens”, en “European Review of Private Law”, vol. 3, 1995, p. 383 y s.; Long, Joëlle, “Rethinking Vulnerable Adults’ Protection in the Light of the 2000 Hague Convention”, en “International Journal of Law, Policy and the Family”, Vol. 27, 2013, pp. 51 y s.; y German Ethics Council, Dementia and Self-Determination, trad. M. Marks, Deutscher Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica de mantener a las personas con discapacidad en el ejercicio pleno de sus derechos salvo que por propia decisión soliciten asistencia o “apoyos”. Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislación (Ley N.º 29973, artículo 9, inciso 1): “la persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás”, ¿conservará algún sentido un precepto como el del artículo 226 del Código Civil donde la tutela conexa con la idea de “incapacidad” prevalecía sobre el derecho de la contraparte “capaz”, impidiendo a esta última “invocar en beneficio propio” el retardo o deterioro mental de la otra, su prodigalidad, ebriedad habitual, toxicomanía y los demás supuestos del artículo 44 del mismo Código? El trasfondo histórico de la norma examinada es, entonces, el de un estado de cosas contrastante con el de nuestros días. Revisando el añoso antecedente francés se aprecia que el legislador galo tuvo en cuenta la situación singular de los menores de edad, los interdictos y las mujeres casadas no autorizadas31, Ethikrat, Berlín, 2013, pp. 59 y s. En la doctrina italiana: Autorino, Gabriella, “La persona disabile nella dimensione del diritto civile”, en Ead. y Stanzione, Pasquale, Diritto civile e situazioni esistenziali, Giappichelli, Turín, 1997, p. 255 y s.; y, en perspectiva evolutiva: Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, 1, La norma giuridica – I soggetti, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 2002, p. 231 y s.; Alpa, Guido, “La persona fisica”, en Id. y Giorgio Resta, Le persone fisiche e i diritti della personalità, a su vez en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Turín, 2006, pp. 16 y s.; y Giardina, Francesca, “La persona fisica”, en Lipari, Nicolò y Pietro Rescigno (directores) y Andrea Zoppini (coordinador), Diritto civile, Vol. I, Fonti, soggetti, famiglia, t. I, Le fonti e i soggetti, Giuffrè, Milán, 2009, pp. 280 y s. 31 Sobre este supuesto, de por sí suficiente para graficar la superación de la visión tradicional, véase: Piola, Giuseppe, Incapacità della donna maritata, UTET, Turín, 1907, p. 15, donde la razón de semejante limitación de la capacidad de la mujer casada se encuentra en “someter a la autoridad del marido, como jefe de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y de todos los intereses concernientes a la sociedad [conyugal] misma, y proteger el interés de la familia conservando el patrimonio destinado a contribuir con los medios necesarios para la satisfacción de las Volumen 8 | Febrero 2015

todos considerados “incapaces para contratar” –como he anotado líneas arriba– en el Código de Napoleón. ¿Y qué es lo que queda, en la actualidad, de dicho contexto? Nada o casi nada. Hoy, bajo el Código Civil francés, preservándose la regla general de que toda persona puede contratar a menos que sea declarada legalmente incapaz (artículo 1123), sólo mantienen el status de incapaces para contratar, “en la medida definida por la ley” los menores de edad no emancipados y los ancianos, siempre que, en el segundo caso, se haya otorgado un ‘mandato de protección futura’ (artículos 477 y ss.), institución introducida el año 2007, que permite conferir representación a terceros, en previsión de una futura imposibilidad para cuidar los intereses propios debido a una alteración, médicamente verificada, de las facultades mentales, o, si impiden la expresión de la voluntad, de las facultades corporales (artículo 425). El antiguo artículo 1125, a pesar de conservar la regla de que las personas capaces de obligarse no pueden oponer la incapacidad de aquellas con las que contratan, y de haber visto a su texto acusado de inexacto32, ha pasado también a necesidades de la familia y para asegurar el porvenir de ésta; (...)”. La abolición de dicho régimen en Italia tuvo lugar recién en 1919, con la Ley N.º 1176, tal como refiere, manifestando disconformidad, Ferrara (Sr.), Francesco, Trattato di diritto civile italiano, vol. I, parte I, Athenaeum, Roma, 1921, pp. 503 y s., especialmente, p. 505: “el resultado singular de estas disposiciones es que la mujer casada puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus bienes inmuebles, incluso a título gratuito, contraer deudas ilimitadamente, otorgar garantías y avales para terceros, entrar en sociedad, ejecutar mandatos y emprender proyectos comerciales; todo ello con conocimiento y aun contra la voluntad del marido, el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia, y mantiene este título decorativamente, pues tiene que asistir impotente a todos aquellos actos, que podrían ser de disipación manifiesta del patrimonio de la esposa, conducentes a su insolvencia y, por lo tanto, a la imposibilidad de cumplir la obligación que ella tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la familia, sea frente al cónyuge, sea frente a la prole”. 32 Fabre-Magnan, Les obligations, cit., p. 262, nota (1), denuncia la mala redacción de la norma porque la incapacidad no protege siempre al incapaz, y cuando

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incorporar, desde el año 1968, como segundo párrafo, la prohibición, bajo sanción de nulidad, de las adquisiciones de bienes o derechos cuyos titulares sean personas atendidas en establecimientos psiquiátricos o albergues para ancianos, si el adquirente es funcionario o trabajador de tales instituciones. Y se establece también que la nulidad se aplica a los arrendamientos que celebren tales trabajadores y funcionarios con el paciente antes de su internamiento, y a esos mismos contratos si son celebrados con personas interpósitas (el cónyuge, ascendientes o descendientes del adquirente, cesionario o arrendador). Actualmente, en suma: “la decreciente importancia del concepto de capacidad en el derecho contractual se enmarca en dos movimientos acaecidos durante el siglo XX. En primer lugar, la abolición de las normas que negaban la capacidad a enteros grupos, en especial, a las mujeres casadas; proceso que, hacia la mitad del siglo XX, se seguía desarrollando en algunas jurisdicciones. La reducción de los años para la obtención de la mayoría de edad, de veintiuno a dieciocho, quitó de los alcances de la norma muchos de los casos más significativos de contratos celebrados con menores. En segundo lugar, la urgencia de contar con técnicas alternativas para combatir el riesgo del abuso en contratos altamente desproporcionados o inequitativos. Mientras que el concepto de capacidad brindaba protección al débil o vulnerable despojando a sus contratos de fuerza jurídica vinculante, o sea, impidiendo que ellos participaran independientemente en la vida económica, el régimen estatutario insertaba términos mandatorios y supletorios en los contratos para beneficio de las partes y terminaba constituyendo una desventaja desde el punto de vista del poder de negociación”33. aquélla protege a la contraparte del incapaz, es la persona capaz, y nadie más que ella, contrariamente a lo que indica el artículo 1125, la que podrá plantear la acción de nulidad contra el acto celebrado. 33 Deakin, Simon, “Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy, Centre for Business Research, University of Cambridge, Working

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Los propios comentaristas decimonónicos franceses señalaban que el artículo 1125 era redundante para los casos de las personas interdictas y las mujeres casadas no autorizadas, porque los contratos celebrados por ellas eran atacables mediante nulidad “absoluta” o “de pleno derecho”34. Donde sí eran evidentes los problemas era en el caso de los contratos celebrados por menores de edad. Y es con relación a este tema que el artículo 226 del Código Civil peruano, con su referencia general a la “incapacidad”, sin ninguna otra precisión, muestra falencias conceptuales tan graves como la indiferencia de nuestros civilistas frente a la evolución de los ordenamientos de donde estas reglas provienen. “No hay ninguna razón –escribe un tratadista francés contemporáneo– para establecer una protección ciega a los menores. Esto significa que, cuando un menor ha realizado un acto que no lesiona sus intereses, no hay razón para permitir la solicitud de nulidad de dicho acto. No obstante, el legislador no creyó que debía subordinar la nulidad del acto a la prueba en todos los casos de que este acto ha sido perjudicial para los intereses del menor. En realidad, se ha efectuado una distinción entre los actos más graves, los actos denominados de disposición, y los actos menos graves, denominados actos de administración [...]. Si se trata de un acto de disposición [...], el acto es nulo por el solo hecho de haber sido efectuado por un menor, sin importar cuáles sean las consecuencias, perjudiciales o no, respecto a los intereses del menor. En efecto, estos actos son peligrosos en la medida en que modifican la consistencia del patrimonio del menor [...]. Si se trata de un acto de administración, la nulidad sólo será admitida si su realización causó un perjuicio al menor, es decir, un desequilibrio entre las prestaciones que fueron puestas a cargo del menor en el acto y las que están a cargo de la otra parte, resultando esta última favorecida en detrimento del menor”35.

Paper N.º 325, Cambridge, 2006, p. 7. 34 Así, comentando el régimen, equivalente al francés, del Código Civil para el Reino de las Dos Sicilias, promulgado por el monarca Fernando I en 1819: Arcieri, Gaetano, Studi legalj ovvero Istituzioni di diritto civile moderno secondo l’ordine del Codice pel Regno delle Due Sicilie comparate col diritto romano e intermedio, Stabilimento Tipografico Perrotti, Nápoles, 1854, Vol. V, p. 78. 35 Larroumet, Christian, Derecho civil – Introducción al estudio del derecho privado, trad. de V. Díaz Perrilla, Legis Ed., Bogotá, 2006 (reimpresión, 2008), p. 235. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Este cambio de perspectiva se refleja en uno de los proyectos de modernización de la normativa del Código de Napoleón sobre obligaciones: el Avant-Projet Catala (2005), donde se propuso incluir, en reemplazo del artículo 1125, una disposición con este tenor (artículo 1118-1): “Las personas capaces de obligarse no pueden hacer valer la incapacidad de aquellas con las que han contratado si la incapacidad está dirigida a proteger el interés de éstas. Las mismas personas pueden oponerse a la acción de nulidad relativa o de rescisión promovidas en su contra demostrando que el contrato era ventajoso para la persona protegida y estaba libre de lesión, o que ha redundado en beneficio de ésta. Pueden oponer a la acción de nulidad o de rescisión, igualmente, la convalidación del contratante devenido capaz o que hubiere vuelto a ser capaz”36.

Se plantea, pues, que la contraparte de la persona incapaz no sea privada, como ocurre hoy bajo el artículo 226 del Código Civil peruano, de toda defensa frente a la acción de anulación dirigida contra él. Si se demuestra que el negocio ha sido beneficioso para el incapaz ¿cuál sería la justificación para conceder a éste el derecho a impugnarlo, aun cuando sea dentro de los límites de la “indivisibilidad del derecho o del objeto de la obligación común”37? En el régimen peruano vigente, la minoría de edad subsiste hasta el cumplimiento de los dieciocho años. En el Código Civil se indica, sin embargo, que entre los dieciséis y los dieciocho años existe un status de “incapacidad relativa”. Ya por este camino podemos hallar una regla equivalente a la clásica francesa, en el sentido de que los negocios jurídicos celebrados por todo “incapaz relativo” son “impugnables” mediante acción de anulación. Empero, el propio Código Civil señala que antes de los 36 Consiglio Nazionale Forense, L’Avant-projet Catala (progetto di riforma del diritto delle obbligazioni e della prescrizione – artt. 1101/1386 e 2234/2281 del Code civil – redatto da una Commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala, al cuidado de G. B. Ferri y P. Spada, Giuffrè, Milán, 2008, p. 176. 37 Véase infra, cap. V. Volumen 8 | Febrero 2015

dieciséis años, cuando se alcanza el discernimiento, incluso aquellos que tuvieren menos de dieciséis años pueden celebrar negocios de la vida cotidiana (artículo 1358). Más aún, se establece (artículo 457) que: “el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiere dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos”. Y el Código de los Niños y de los Adolescentes (Ley N.º 27337) estatuye (artículo 51, inciso 2) que la edad mínima para celebrar contratos de trabajo es doce años, siempre que el menor sea autorizado por sus padres (autorización que se presume cuando el menor habita con sus padres, según se señala en la misma disposición) y “las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional”. Como el artículo 226 está formulado con carácter general, además, se tiene que entender que la norma engloba todas las formas de incapacidad –“relativa”, como se esmera en puntualizar la doctrina nacional sobre negocios jurídicos38–. ¿Qué sucede en los demás casos que en el derecho francés han sido atraídos hacia los alcances del artículo 1125 del Código de Napoleón? ¿Cómo se resuelve la situación de la parte capaz que celebra un contrato con un ausente o con una persona jurídica desprovista de autorización o con una

38 En tal sentido se pronuncian todos los autores citados retro, nota (1). En el nuevo Código Civil de Brasil (2002) se ha visto por conveniente precisar (artículo 105) que se trata de “incapacidad relativa”. En la propuesta de modificatoria del artículo 226 del Código Civil peruano, que se viene evaluando en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, se omite, por el contrario, toda aclaración al respecto (véase infra, cap. VI).

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persona en situación de insolvencia?39 Como ninguno de estos supuestos está considerado dentro del campo de la incapacidad “relativa” (ni de la “absoluta”) del Código Civil peruano, ¿se deberá entender que todos esos supuestos están excluidos del régimen “protector” del artículo 226? La respuesta es afirmativa, desde luego, porque otras son las soluciones que el legislador peruano ha dado, casi siempre de modo indirecto, a tales problemas40. Realizando este examen, empero, se acredita, una vez más, la esterilidad de la primera parte de la norma analizada, en comparación con la fecundidad que la caracteriza en su ordenamiento de origen. 39 Sobre los múltiples casos de aplicación jurisprudencial del artículo 1125 en el derecho civil francés, ya a los inicios del siglo XX, véase: Griolet, Gaston y Charles Vergé (directores), Nouveau Code civil – Annoté et expliqué d’aprés la jurisprudence et la doctrine, Bureau de la Jurisprudence Générale Dalloz, París, 1901-1905, t. II, pp. 969 y s. 40 En el Código Civil peruano, la situación de ausencia, por ejemplo, da lugar al nombramiento de un curador interino (artículo 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido, hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, o de quien invoque “legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público”. Al cabo de dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido (artículo 49) “cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia”. Con dicha declaración (artículo 50) se otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los posesionarios pueden, a su vez, solicitar la designación de un administrador judicial (artículo 54), quien ostenta, simplemente, una representación judicial (artículo 55, inciso 5), y debe contar con autorización judicial para enajenar o gravar los bienes del ausente “en la medida de lo indispensable” (artículo 56). Cabría preguntarse, entonces, ¿qué ocurre si el contrato es celebrado entre un tercero y un administrador no autorizado de los bienes del ausente? Dicho contrato no es “anulable”, sino “nulo”, pero esta última solución no puede ser deducida de la norma general sobre nulidad (artículo 219) donde se contempla únicamente el caso de la “incapacidad absoluta”. Para el caso de las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho sí se establece que el remedio es la anulación (artículo 227) cuando el negocio es celebrado “sin la autorización necesaria”.

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IV. Segundo problema: la “invocación en beneficio propio” En el Código Civil peruano vigente no se sigue (no explícitamente, pero a mí me parece que sí inconscientemente, en la normativa, en las interpretaciones de los autores y en la jurisprudencia)41 el esquema francés que consiguió diferenciar, en el plano judicial y doctrinal, la nulidad “absoluta” de la nulidad “relativa”42. Inspirándose en el modelo italiano, si bien con notables imperfecciones, los codificadores de 1984 distinguen la nulidad de la anulabilidad43 y exponen ambas figuras 41 Tal vez por el legado pedagógico de León Barandiarán, Curso del acto jurídico, cit., pp. 61 y s. (sobre la diferencia entre nulidad “absoluta” y “relativa”). Los “galicismos” en materia de nulidad que se utilizan en el Perú no son pocos. Entre nosotros también es común, por ejemplo, hacer referencia a las nulidades “textuales” o “literales” y “virtuales” o “sin texto”, tal como se hace, irreflexivamente, en la sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil (por ejemplo, en su Fundamento No. 160: “es de aplicación, ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual”). En nuestra bibliografía: Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del acto jurídico, 2.ª ed., Grijley, Lima, 2002, pp. 97 y s. Sobre esta última clasificación, véase, en la doctrina francesa: Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno recordar que en nuestro Código Civil se enuncia también, como homenaje a la terminología afrancesada, una acción general de “rescisión” (artículo 1370: “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”). En el artículo 1122 se postula, siempre con lenguaje anacrónico, que la hipoteca se acaba por “anulación, rescisión o resolución” de la obligación garantizada. Dichas voces se refieren, correspondientemente, a la nulidad, a la anulación y a la resolución por incumplimiento. 42 Véase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el concepto de “nulidad relativa” ha sido duramente cuestionado e incluso calificado como “contrario a la lógica jurídica”, por Fedele, Alfredo, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Giappichelli, Turín, 1983, p. 119: “si el negocio es nulo, o sea que no existe, y la acción tiene, por lo tanto, un mero carácter declarativo o de constatación, ¿cómo se puede sostener que dicha acción esté reservada a determinados sujetos?”. 43 Denuncia la inutilidad de añadir los adjetivos “absoluta” y “relativa” a la nulidad y anulabilidad, respectivamente: Cariota Ferrara, Luigi, “Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici)”, en Aa.vv., Studi in meVolumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica en el régimen general de los negocios jurídicos. Pero al hacerlo, no toman en cuenta que en el modelo extranjero seguido los negocios celebrados por los incapaces no son nulos sino solamente (y uniformemente) “anulables”. Mientras que en nuestro Código Civil vigente la incapacidad absoluta (según el artículo 43) de las personas privadas de discernimiento “por cualquier causa” comporta la nulidad del negocio (según el artículo 219, inciso 2), en el Código Civil italiano (artículo 428, subtitulado “actos celebrados por persona incapaz de entender o de querer”)44 “los actos celebrados por una persona que, aún cuando no interdicta, se pruebe que es, por cualquier causa, incluso transitoria, incapaz de entender o de querer al momento en que los actos se han celebrados, pueden ser anulados a instancia de dicha persona o de sus herederos o causahabientes, si de ellos resulta un grave perjuicio para su autor”. Con respecto a los contratos, la norma itálica citada dispone que la anulación de tales negocios “no puede ser pronunciada sino en el caso en que, por el perjuicio derivado o que pudiere derivar a la persona incapaz de entender o de querer, o por la calidad del contrato o por alguna otra razón, resulte la mala fe del otro contratante”. Si los codificadores nacionales de 1984 decidieron seguir el esquema de la nulidad y anulabilidad, conforme al Código Civil italiano (donde se le desarrolla, además, en materia de contratos, al no contar esta normativa con una parte general sobre los moria di Bernardino Scorza, Soc. Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1940, p. 75. 44 Sobre los orígenes históricos y el sentido del artículo 428 del Código Civil italiano sigue siendo muy valiosa la consulta de la primera obra monográfica de Rescigno, Pietro, Incapacità naturale e adempimento, Jovene, Nápoles, 1950, p. 5 y s. Igualmente: Funaioli, Giovan Battista, “L’incapacità di intendere e di volere nel nuovo Codice” (1944), en Id., Scritti minori, al cuidado de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffrè, Milán, 1961, pp. 227 y s.; y sobre todo: Corsaro, Luigi, L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare), Lib. Editrice Universitaria, Perugia, 1979, pp. 45 y s. Volumen 8 | Febrero 2015

negocios jurídicos), habría sido deseable que su decisión fuese concordada con lo que se iba a disponer en el libro dedicado a las personas, al estatuirse que la privación de discernimiento constituía un supuesto de incapacidad “absoluta”, y, con mayor razón, que se evaluara con el debido detenimiento cuál de los remedios (nulidad o anulación) iba a adoptarse para esta hipótesis. Con el marco normativo resultante, el Código Civil peruano preserva la regla general de la incapacidad para contratar de la versión original del Código Civil francés, como causal de nulidad, pero incluye, a la vez, reglas sobre anulabilidad y anulación propias de un Código Civil –el italiano– donde la ausencia de capacidad sólo faculta al propio incapaz, a sus herederos y causahabientes a demandar la anulación, es decir, a “impugnar” el negocio. Como en el Código Civil italiano los negocios jurídicos celebrados por incapaces son meramente “anulables”, se entiende perfectamente por qué en dicha normativa no se ha incluido una disposición equiparable a la del artículo 1125 del Código Civil francés, relativa a la imposibilidad para la contraparte capaz de invocar a su favor la incapacidad de la otra. Esta regla se sobreentiende en la experiencia italiana, porque la anulación puede ser pretendida únicamente por aquellos en cuyo favor ha sido contemplada por la ley: “L’annullamento del contratto –estipula el artículo 1441– può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge”45. Esto es equivalente a lo que se 45 En la doctrina italiana menos antigua se señala: “la regla que reserva la legitimidad para obrar solo a la parte tutelada responde a la idea de la anulación como remedio establecido en interés específico y exclusivo de una parte del contrato. No hay duda de que la tutela del sujeto en el contrato responde a un interés general, ni de que las normas que la regulan son, por lo tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atañe a la condición subjetiva de la parte y es impuesto en protección del interés particular del sujeto que ha celebrado un negocio afectado por vicios. El interés general se satisface, entonces, concediendo al sujeto protegido una acción

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señala, también por imitación, en nuestro Código Civil (artículo 222, segundo párrafo), con terminología que recuerda la disonante idea de la “nulidad relativa”: “Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley”. Fuera de las precisiones efectuadas, la expresión “invocar en provecho propio” debe ser entendida como “ejercer la acción de anulación”. Así, la parte “no incapaz” de la relación se hallaría impedida, en virtud de la primera parte del artículo 226 del Código Civil, de formular tal pretensión amparándose en la incapacidad de la parte contraria, porque de lo contrario se estaría contradiciendo el carácter “relativo” de dicha acción, o sea, el que la hace de exclusiva alegación para los sujetos que la ley busca proteger: los incapaces “relativos” o, en su caso, sus representantes, herederos y otros causahabientes. Resulta incomprensible, sin embargo, que la interposición de una acción de anulación sea considerada “beneficiosa”, sin más, para



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para remover los efectos del acto, y, en definitiva, concediéndole la evaluación de la conveniencia en concreto del negocio”. Así: Tommasini, Raffaele, Commentario sub art. 1441, a su vez en Tommasini Raffaele y Elena La Rosa, Dell’azione di annullamento, en Il Codice civile – Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco D. Busnelli, Giuffrè, Milán, 2009, p. 51-52. En la bibliografía más bien clásica: Lucarelli, Francesco, Lesione d’interesse e annullamento del contratto, Giuffrè, Milán, 1964, especialmente, p. 256 y s.; y Prosperetti, Marco, Contributo alla teoría dell’annullabilità, Giuffrè, Milán, 1973, especialmente, pp. 162 y s. Entre los códigos civiles de América Latina, el de Chile (1855) dispone (artículo 1684) que “la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por su herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes” (cursivas añadidas). En la segunda parte del texto original del artículo citado se disponía: “La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer i del marido”.

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la contraparte de la persona incapaz. A lo que se refiere la disposición es a un efecto en particular de la anulación: la restitución de las prestaciones a la que conlleva el negocio anulado. Aunque se considerara que quien celebra un contrato con un incapaz conociendo la situación de incapacidad no puede demandar la anulación, porque este remedio ha sido contemplado únicamente para proteger al incapaz, con todo lo cuestionable que resulta esta perspectiva a la luz de la evolución descrita en el acápite anterior ¿significa ello, acaso, que la contraparte del incapaz no puede “invocar en su beneficio” las obligaciones restitutorias que nacen, por ejemplo, de la gestión de negocios ajenos o del enriquecimiento sin causa? La respuesta es negativa. Cierto es que el artículo 226 se refiere únicamente a la invocación (“oposición” en el lenguaje del Código de Napoleón y de los que siguen sus directrices) de la incapacidad de la otra parte. Quien demanda una restitución (cuasicontractual) no funda su pretensión en la incapacidad del otro. Pero dada la ubicación de la norma, en la parte general del Código Civil, es recomendable que su tenor esté armonizado con el sentido de toda la normativa del texto. La ambigüedad de la expresión “invocar en beneficio propio” (la incapacidad del otro) merece, por lo tanto, una seria reconsideración de cara a una reforma del Código Civil. El no poder “invocar en beneficio propio” la incapacidad de la otra parte significa también, sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado por los compromisos asumidos y, por lo tanto, asumir frente al incapaz las responsabilidades que sean características de la específica operación realizada, así como, si fuere el caso, carecer de legitimidad para formular excepciones que tengan como fundamento la incapacidad46. 46 Como en el caso clásico Kamerlet c. Desprez (1845), citado retro, nota (20). En nuestra doctrina, Lohmann Luca de Tena, El negocio jurídico, cit., p. 587, limita el significado de la expresión, en cambio, al de no Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica V. Tercer problema: la “indivisibilidad del objeto del derecho de la obligación común” Este fragmento del artículo 226 es el resultado de un inexcusable error de redacción. No es concebible –no para mí, por lo menos– que se haya terminado de echar a perder el sentido de un enunciado nebuloso de por sí, conforme al texto original del Código Civil brasileño de 1916, como consecuencia de una decisión consciente de nuestros legisladores. Todo derecho tiene como punto de referencia un bien que constituye su objeto47, y tal bien puede poseer el atributo de la indivisibilidad48. El problema irresoluble es conectar este concepto (el del bien indivisible que es objeto de un derecho) con una “obligación común”, sin alterar la literalidad de la disposición. Mucho más importante, creo, es someter a análisis la congruencia del precepto que, simplemente, se habría tenido que transponer al Código Civil vigente, es decir, el adoptado en el Código Civil de 1936, donde la referencia a la indivisibilidad del objeto o del derecho de la obligación común.

tener el beneficio de iniciar la acción (de anulación). 47 Este realce es propio de la parte general del derecho civil alemán. “Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es como se denomina a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido al dominio jurídico de una persona. El dominio jurídico, a su vez, es el uso y explotación de dicho bien”. Así, por todos: Köhler, Helmut, BGB – Allgemeiner Teil, 28.ª ed., C. H. Beck, Múnich, 2004, § 22, p. 341. 48 En el derecho de las relaciones de obligación se entiende que la indivisibilidad constituye un atributo del objeto de la prestación, o sea, “de la cosa o del hecho” comprometido por el deudor frente al acreedor. Véase, entre otros: Cicala, Raffaele, Concetto di divisibilità e di indivisibilità dell’obbligazione, Jovene, Nápoles, 1953, pP. 53 y s.; Id., “Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione”, en Rivista di Diritto Civile, Año XI, 1965, parte I, p. 453; y Rubino, Domenico, Delle obbligazioni – Obbligazioni alternative – Obbligazioni in solido – Obbligazioni divisibili e indivisibili, 2.ª ed., en Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Ed., Bolonia, y Soc. Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1961, pp. 330 y s. Volumen 8 | Febrero 2015

“Obligación común” es expresión técnicamente extraña al derecho de las relaciones obligatorias según el Código Civil peruano. La “comunidad” del vínculo obligativo, sin embargo, se refiere desde tiempos inmemoriales a la “solidaridad”49. Hay que remontarse al siglo XVII, a la obra de Jean Domat (1625-1696), para encontrar explicada, por ejemplo, la regla según la cual “todas las excepciones que los obligados solidarios puedan tener contra el acreedor, y que no atengan a sus personas, pero que se relacionen con la obligación común, valen como descargo para todos aquellos obligados”50, cuya huella perdura, en lo esencial, en el artículo 1192 del Código Civil peruano, en cuya virtud: “a cada uno de los acreedores o deudores solidarios sólo pueden oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos los acreedores y deudores”. En el concepto de “excepciones personales” se incluyen, precisamente, las causales de nulidad y anulabilidad concernientes, de forma particular, a algún integrante de la parte subjetivamente compleja51. Si la anulación se 49 Al “deudor común”, en cambio, sí se le menciona en el régimen de las obligaciones solidarias, en los artículos 1184 y 1196, y a propósito del pago con efecto de subrogación, en el artículo 1260, inciso 3, de nuestro Código Civil. 50 Domat, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, en Id., Œuvres complètes, al cuidado de J. Remy, Firmin Didot père et fils & Charles Béchet Lib., París, 1828, t. II, p. 75. Contemporáneamente, propone traducir al francés como “obligation commune” la expresión inglesa “solidary obligation”, que se utiliza en los Principles of European Contract Law, elaborados por la Commission for European Contract Law (2000): Delebecque, Philippe, “L’indivisibilité”, en Andreu, Lionel (director), La réforme du régime général des obligations, Dalloz, París, 2011, p. 49. El original dice así: “Obligations are solidary when all the debtors are bound to render one and the same performance and the creditor may require it from any one of them until full performance has been received”. Delebecque traduce: “L’obligation est commune lorsque tous les débiteurs sont tenus d’exécuter ensemble la prestation et que le créancier ne peut réclamer l’exécution qu’à tous”. 51 Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja), véase, en relación con la acción de anulación: De Ferra, Sulla contitolarità del rapporto obligatorio, Giuffrè, Milán, 1967, p. 87 y s.; y D’Andrea, Stefano, La

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pronuncia respecto de uno de los deudores solidarios, los demás se mantienen obligados frente al acreedor “común”, y por el total de la prestación, debido al carácter “personal” de la causal. En este ámbito, un sector de la doctrina en materia de obligaciones solidarias postula que la existencia de una causal de nulidad –no de anulabilidad– atinente a sólo uno de los integrantes de la parte subjetivamente compleja, la nulidad favorece a todos los demás52. Por lo tanto, si se tratara de solidaridad pasiva, los deudores solidarios no podrán ser constreñidos por el acreedor común para el cumplimiento de la prestación por entero, porque la cuantía de lo adeudado debe reducirse globalmente en proporción a la cuota que inicialmente estaba a cargo del integrante excluido mediante la nulidad. Esto sólo es viable, sin embargo, cuando la prestación es divisible. Es así como la visión termina orientándose hacia la indivisibilidad. Ninguna de las reglas sobre las obligaciones solidarias es suficiente para entender la segunda parte del artículo 226. Esta norma ha sido elaborada como una excepción a la regla de que la parte contraria capaz no puede obtener provecho de la incapacidad de la otra. Entonces, la acción de anulación sí debería ser posible, a favor de la parte capaz, cuando del otro lado se encuentra una parte subjetivamente compleja, uno de cuyos integrantes sea incapaz. ¿Es así como se interpreta el precepto? Adoptando la lógica que gobierna el artículo –con todo lo cuestionable que ella resulte en parte soggettivamente complessa – Profili di disciplina, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 175 y s. 52 Para una visión panorámica y reciente de las posiciones en torno de estas cuestiones relativas a las obligaciones indivisibles véase: Rossetti, Giulietta y Marco De Cristofaro, “Le obbligazioni solidali”, en Garofalo, Luigi y Mario Talamanca (directores), Trattato delle obbligazioni, Vol. V, Le figure speciali, al cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua, 2010, p. 767-768. En la bibliografía clásica sobre el tema, por todos: Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 215 y s.

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el contexto actual del cambio de perspectiva sobre la capacidad– la persona capaz nunca puede alegar en su beneficio, como causal de anulabilidad, la incapacidad de la otra. La anulabilidad –como he expuesto ya– protege, en estos casos, únicamente al incapaz. Tendrá que ser en el otro extremo de la relación, por lo tanto, en el lado de la parte subjetivamente compleja donde habrá que verificar la concurrencia de personas capaces e incapaces, pero obligadas, además, a una prestación indivisible. Del interior, entonces, de la parte subjetivamente compleja, emergerá la pretensión de uno de sus integrantes –capaz– para obtener, legitimado por lo dispuesto en el artículo 226 del Código Civil, la anulación del vínculo (o invocar en su beneficio la causal personal de su codeudor), en atención a que las obligaciones indivisibles no pueden ser cumplidas a prorrata. En un antiguo fallo de la Cour de Cassation, emitido a comienzos del siglo XIX, los jueces se pronunciaron favorablemente a la anulación de un laudo arbitral porque en la suscripción del convenio respectivo había participado, sin tener las facultades requeridas (autorización del consejo de familia), la curadora de una persona ausente. El arbitraje había servido para resolver una controversia entre coherederos mediante la división de los bienes del causante entre todos sus sucesores, en partes iguales. Uno de las coherederas demandó la nulidad del laudo invocando para ello la incapacidad de la representante del ausente. Los demás sucesores señalaron que aun cuando fuese cierto el defecto de representación, la anulación recaería solamente en cuanto a la parte del ausente, manteniéndose comprometidos todos los otros por el convenio (y por lo resuelto en el laudo). El descargo de los demandados, que no llegó a ser amparado por los jueces, fue planteado en estos términos: “Si, por lo tanto, las personas capaces de obligarse, al contratar con un menor de edad, con una persona interdicta o con una mujer casada, Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica no pueden oponer la incapacidad de éstos, con mayor razón aquellas que han contratado con el curador del ausente, a quien faltaban facultades suficientes, no pueden servirse de dicha carencia para apartarse de su obligación, pues es máxima que sólo en las cosas indivisibles el menor, la persona sujeta a interdicción, la mujer casada y, por lo tanto, el ausente, liberan a aquellos, mayores, con lo que se hayan obligado conjuntamente [...]. Fuera de este caso, los privilegios inherentes a la minoría de edad y a la ausencia son personales del menor o del ausente: sólo ellos pueden invocarlos en su interés. En el caso concreto, si la curadora del ausente no tenía poderes suficientes, él mismo podrá, en su interés, hacer anular el convenio y el laudo arbitral; pero estos actos deben subsistir respecto de las demás partes”53.

En realidad, esta interpretación preeminente en la práctica judicial francesa, que mi investigación me lleva a identificar como la inspiradora, directa o indirecta, de la norma concebida por Rodrigues y Beviláqua54, 53 El fallo, emitido el 5 de octubre de 1808, aparece reseñado en Dalloz, Victor Alexis Désiré, Giornale delle Udienze della Corte di Cassazione e delle Corti reali ovvero Giurisprudenza generale di Francia in materia civile, commerciale, criminale ed amministrativa, trad. G. Paduano, Tipografia dell’Ateneo, Nápoles, 1827, t. II, pp. 17-18 (las cursivas son añadidas). 54 En la propuesta original del codificador brasileño (citada retro, § II y notas), luego de declararse que la capacidad de las partes se presume en todos los actos jurídicos, se dice que la incapacidad de una de ellas no puede ser invocada en beneficio de otra, salvo que ambas sean solidarias, o si es indivisible el objeto del derecho o de la obligación común a las dos. Esta apreciación es inexacta si se formula con carácter general respeto de las obligaciones solidarias, porque si uno de los deudores solidarios es incapaz, la anulación sólo puede ser pretendida por este último (o su representante o sus causahabientes) y lo beneficia únicamente a él, en lo tocante a su cuota de participación, si la obligación, además de ser solidaria es divisible. La norma importada por los redactores del Código Civil peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave error de interpretación de Beviláqua respecto de los avances del derecho francés, donde –como reseño en esta parte de mis apuntes– la excepción se predica centrando la atención en la solidaridad (pasiva) aunada a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones como la de Larombière, Théorie et pratique, cit., t. I, p. 180, quien consideraba suficiente la circunstancia de la solidaridad: la contraparte capaz –escribe–, en caso de anulación obtenida por el incapaz obligado “conjuntamente o solidariamente” con otros, “puede tener interés en la anulación total y con respecto a todas las partes, sea porque una revocación parcial es Volumen 8 | Febrero 2015

plasmada en el artículo 83 del Código Civil brasileño de 1916, se apoyó, igualmente, en la máxima, atribuida a Charles Dumoulin (1500-1566)55, “minor relevat maiorem in individuis”, o sea, que en caso de indivisibilidad la situación del menor prevalece sobre (y de ser el caso favorece a) la del mayor. En el curso de uno de los primeros comentaristas del Código francés, Claude-Étienne Delvincourt (1762-1831) expone “Las excepciones personales son aquellas relativas al estado o a la cualidad del deudor: tales como aquellas que resultan de la minoría de edad, de la interdicción, etc. No pueden ser opuestas sino por el deudor respecto del cual tales situaciones se presentan. Por lo tanto, si dos individuos, uno mayor y otro menor de edad, son obligados solidarios, y el menor logra la restitución, el acreedor podrá de todas formas accionar contra el otro, solidariamente. Pero si la obligación es indivisible, rige la máxima minor relevat majorem in individuis (...). Por ejemplo: dos copropietarios de un fundo, uno de ellos menor de edad, prometen una servidumbre respecto del mismo fundo, y el menor obtiene la restitución. Esta última aprovecha al mayor, que dejará de estar obligado. Porque, en efecto, el mayor no puede ser obligado a otorgar la servidumbre por sí mismo, porque ésta tiene que ser constituida con el consentimiento de todos los contraria a su intención, sea porque dicha anulación la priva de las garantías con las que confiaba contar”. 55 La atribución figura en Demolombe, Traité des servitudes ou services fonciers, A. Durand Lib. & L. Hachette et Cie Libs., 1855, t. II (Vol. XII del Cours de Code Napoléon), § 996, p. 535. En la doctrina anterior al siglo XIX, Voet, Johannes, Commento alle Pandette, Tip. Antonio Bazzarini, Venecia, 1837, vol. I, p. 763, escribe: que “si un menor de edad tiene en común con un mayor un negocio indivisible, la necesidad exige que el socorro de la edad concedido con respecto al consorte menor de edad beneficie también al mayor”. La obra del jurista holandés (1647-1713) fue publicada en 1698. En cuanto a las fuentes romanas, la remisión usual es a Digesto, 8.6.10. pr., “Si yo y el pupilo tuviésemos un fundo en común, aunque ni uno ni otro usara, no obstante, también yo retengo por causa del pupilo la servidumbre de camino”. Así, por ejemplo: Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, cit., t. II, pp. 331332: “si uno de los propietarios de un fundo común al cual es debida una servidumbre, tiene alguna calidad que impide que la prescripción corra contra él, como cuando se trata de un menor, la servidumbre no se perderá aunque él u otros dejaran de poseer, porque el menor la conservará para todo el fundo”.

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copropietarios del fundo sobre el cual recaerá. De otro lado, tampoco puede ser obligado a resarcir daños, porque el acreedor no tiene ningún derecho a reclamar, debido a que el incumplimiento de la obligación no obedece a un hecho del mayor. En este caso, el incumplimiento resulta de un hecho del acreedor mismo, al que se debe imputar el haber tratado con un menor, cuya incapacidad habría debido conocer. No obstante, si el mayor, como consecuencia de la promesa, hubiere recibido alguna cosa del acreedor, estará obligado a restituírsela, conditione sine causa o causa data, causa non secuta”56.

56 Delvincourt, Claude-Étienne, Cours de Code civil, ed. belga al cuidado de J. J. Drault y otros, P. J. de Mat, a la Lib. Française et Étrangere, Bruselas, 1825, t. V, p. 187. En igual sentido: Proudhon, Cours de droit français, cit., t. II, p. 294-295; y Duranton, Cours de droit civil suivant le Code français, cit., t. VII, p. 234: “la restitución integral que se concede a los menores o a las personas interdictas no aprovecha más que a ellas solamente, y no a las personas que se han comprometido frente a ellas, solidariamente o no. Hay una excepción, de todas maneras, en el caso de las obligaciones puramente indivisibles, porque in individuis minor relevat majorem, de los cual nos brindan ejemplos los artículos 709 y 710”. En el artículo 709 del Código de Napoleón, se establece que “si el predio en cuyo favor se ha constituido la servidumbre pertenece a varios de manera indivisible, el disfrute de uno impide la prescripción respecto de los demás”. Y en el artículo 710: “si entre los copropietarios se encuentra uno contra el que no se puede aplicar la prescripción, como un menor de edad, se conserva el derecho de todos los demás”. En el Código Civil peruano (artículo 1038): “las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente”. Una mención aparte merece la célebre obra de Zachariæ von Lingenthal, Karl Salomo, Le droit civil français (5.ª ed. alemana), ed. al cuidado de G. Massé y Ch. Vergé, Auguste Durand Lib.-Éd., París, 1857, t. III, donde, a propósito de la legitimidad para formular la acción rescisoria, se lee (§ 582, p. 473-474): “el beneficio de la acción de rescisión no compete sino únicamente a los menores o a sus representantes; en tal sentido, ni el mayor que hubiere contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del menor, pueden ejercitar esta acción, salvo, en lo que concierne al codeudor, en el caso en que la obligación sea indivisible, art. 1208”. En una versión anterior, a la que se debió la fama del autor en Francia, Cours de droit civil français, trad. Ch. Aubry y Ch. Rau, F. Lagier Lib.-Éd., Estrasburgo, 1839, t. II, § 335, p. 436, se lee, en cambio, que: “la acción de rescisión no compete sino únicamente a los menores lesionados; en tal sentido, no corresponde a las personas que hubieren tratado con ellos ni a sus coobligados”. La observa-

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En idéntico sentido, en el afamado comentario de François Laurent (1810-1887), de gran difusión en América Latina, se anota: “Los principios que rigen el efecto de las nulidades son objeto de una restricción cuando el acto es anulado por causa de incapacidad. En los términos del artículo 1125 las personas capaces de obligarse no pueden oponer la incapacidad del menor, de la persona interdicta o de la mujer casada con las cuales las primeras hayan contratado. La nulidad no ha sido establecida sino en interés de los incapaces y sólo ellos pueden hacerla valer. Se ha decidido en la Corte de Casación que este principio es de aplicación en el caso de los mayores de edad que se obligan conjuntamente con un menor. El menor puede demandar la rescisión o la nulidad, atendiendo a si el acto está sujeto a restitución o si es nulo por motivos de forma (art. 1311), pero la anulación del contrato no aprovecha sino al menor. [...]. Por lo tanto, cuando un mayor contrata conjuntamente con un menor, queda válidamente obligado; ninguna causa legal, se supone, le permite demandar la nulidad; en cuanto a la minoría de edad de su coobligado él no puede hacerla prevalecer. El acto subsistirá, entonces, frente al mayor de edad. La Corte de Casación añade esta restricción: que rige en materia de divisibilidad. En caso de indivisibilidad, el menor releva al mayor. El principio es el mismo que para la prescripción de un derecho indivisible, como una servidumbre. La jurisprudencia lo extiende a la materia de las nulidades”57.

Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia entre la regla establecida casi dos siglos atrás por Delvincourt y Laurent con el texto actual de la segunda parte del artículo 216 del Código Civil, por complicada que resulte su hermenéutica, debido a la mala redacción. Solo que en el ordenamiento francés, el esfuerzo intelectual de los exégetas citados y de los jueces que marcaron el camino se justificaba por la ausencia de un régimen detallado sobre las obligaciones solidarias. En el ordenamiento francés, la norma pareja al artículo 1192 de nuestro Código Civil vigente ción del autor sobre la situación excepcional que se presentaba en caso de indivisibilidad (undtheilbarkeit), figuraba ya, sin embargo, en la tercera edición alemana: Handbuch des französischen Civilrechts, 3.ª ed., J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, t. II, § 335, p. 261, con explícita remisión a los comentarios de Proudhon y Delvincourt. 57 Laurent, Principes de droit civil, cit., t. XIX, 1878, pp. 76-77 (cursivas añadidas). Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica establece (artículo 1208, segundo párrafo, del Code) que los coobligados solidarios “no podrán oponer aquellas excepciones que sean puramente personales de los demás codeudores”. Los académicos franceses tuvieron que deducir la regla para los casos en que la obligación, además de ser solidaria, tenía como objeto una prestación indivisible –no sin cuestionamientos58– de las fuentes romanas y de la razón jurídica. En cambio, si en nuestro Código Civil estaba resuelto ya el problema del “beneficio” que puede producir para un deudor solidario la incapacidad de su coobligado cuando la prestación comprometida por 58 Destacadamente: Crome, Carl, Parte generale del diritto privato francese moderno, trad. A. Ascoli y F. Cammeo, Società Editrice Libraria, Milán, 1906 (la edición alemana original es de 1892), p. 284: “Solamente al incapaz y a sus herederos les corresponde la acción de anulación; por lo tanto, si una persona capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero, solamente la incapaz tendrá la facultad de anular el contrato. Esto se ha puesto en duda en los casos en que la obligación comprometida es indivisible; pero los textos legales que se han adoptado como argumento no son de alcance tan general como para extenderse a la nulidad por incapacidad, y la hesitación tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza de la relación”. Con respecto a los menores de edad, en particular, se sostenía, asimismo: “Los coobligados no pueden demandar la nulidad ni la rescisión que resulta de la incapacidad de uno de ellos; empero, para algunos autores esta proposición sería exacta en el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello «porque –dice Duranton– in individuis minor majorem relevat, de lo que nos brindan ejemplos los artículos 709 y 710». Esto tendría lugar, notablemente, en el caso del menor copropietario del inmueble que acordara con los copropietarios mayores constituir una servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo, no nos parece fundada una interpretación como ésta de la regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de una falsa aplicación atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas presupone una prescripción o una caducidad relativa a un derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos autores invocan además el principio de la indivisibilidad de las servidumbres, pero este novedoso argumento merece una objeción de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud una servidumbre no puede ser constituida parcialmente no tiene como consecuencia permitir al copropietario mayor valerse de la nulidad que resulte de la minoría de edad de uno de ellos”: Poissonet, René, De l’action en nullité et en rescisión accordée au mineur (tesis doctoral), Arthur Rousseau Ed., París, 1898, pp. 131-132. Volumen 8 | Febrero 2015

ambos frente al acreedor es indivisible, ¿cuál era la necesidad de incluir una inútil y confusa reiteración de esta regla en la parte general dedicada a los negocios jurídicos? Conforme al Código Civil peruano vigente (artículo 1038), además, “las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente”. ¿Cómo se plantearía, respecto de esta institución, el problema que se pretende resolver con el artículo 226? Si uno de los dueños del predio dominante es incapaz relativo, la contraparte, capaz y propietaria del predio sirviente no puede alegar tal incapacidad en su provecho, para deshacer la servidumbre constituida, por la indivisibilidad, legalmente confirmada, del derecho real otorgado, antes que por motivos que tengan que ver con la protección del incapaz, pero ¿podrán hacerlo, en cambio, los copropietarios capaces del predio dominante? Entiendo que sí, por lo que se estipula en la segunda parte del artículo 226; pero, siendo su posición la de beneficiarios del gravamen del predio ajeno ¿qué interés tendrían para pretender la anulación, fuera de lograr la recuperación, incongruentemente, de la suma pagada por el derecho real adquirido? Y, viceversa: ¿puede considerarse justificado, en casos como estos, que el propietario del predio sirviente quede a merced de la decisión que tomen sobre la vigencia de la servidumbre, a su exclusiva conveniencia, los copropietarios capaces del predio dominante? La perplejidad suscitada por la segunda parte de la norma del artículo 226 no es menor si la presencia del incapaz relativo tiene lugar en la parte constituyente de la servidumbre. En este caso, la contraparte capaz, beneficiaria del gravamen, es la que se haya impedida de pretender la anulación del contrato de otorgamiento del derecho real. Frente a ellos están los copropietarios del predio sirviente, uno de los cuales es un menor entre dieciséis y dieciocho años o alguna de las personas mencionadas en el artículo 44 del Código Civil. Aquí sí es razonable dejar espacio para la anulación, planteada sobre la base de la

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incapacidad, pero no cabe duda de que se podría llegar a la misma solución estatuida en el artículo 226 interpretando combinadamente lo que se dispone en los artículos 1038, sobre indivisibilidad de la servidumbre, y 1192, sobre oponibilidad de las excepciones personales en las obligaciones solidarias59. Por expresa norma extensiva del régimen de las obligaciones solidarias (artículo 1181) el artículo 1192 rige también en materia de obligaciones indivisibles. Es verdad que no todos los casos de aplicación del artículo 226 están necesariamente vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero el análisis histórico demuestra que ese fue el caso paradigmático al que obedeció la regla excepcional, trazada por la doctrina y la jurisprudencia francesa, de que un coobligado capaz puede invocar en su provecho, frente a la contraparte, la incapacidad de alguno de los coobligados; regla que posteriormente fue aplicada en hipótesis semejantes, pero sin llegar (debido a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una disposición general, como se hizo formalmente, en cambio, en los Códigos Civiles de Brasil, México y Perú.

59 Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta ocasión, se presentaría para derivar las necesarias consecuencias de la estricta concepción del negocio jurídico de constitución de servidumbre como contrato “con efectos reales”, y por lo tanto excluido de la aplicación del régimen general de las relaciones de obligación. La “servidumbre” no constituye un “crédito” para el titular del predio dominante ni una “obligación” para el del sirviente, sino un derecho real del primero sobre el bien del segundo. La plantilla brasileña, al referirse al “objeto del derecho” (real, si fuere el caso) y no solamente al “objeto de la obligación”, permite abarcar la hipótesis de la servidumbre, clave para la génesis, en la doctrina y jurisprudencia francesa, de la regla finalmente codificada en América. Es de destacar, en todo caso, el trazo “obligativo” que se hace de las servidumbres en el citado artículo 1038 del Código Civil peruano vigente, donde la “indivisibilidad” es explicada como deuda frente “a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente”.

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VI. Perspectivas de reforma (¿o de derogatoria?) Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el artículo 226 del Código Civil entra por todo lo alto a formar parte del elenco de las normas que deben ser reformadas o, mejor todavía, derogadas60. Las dos partes del artículo 226 del Código Civil, fuera de la falta de pulimento de su combinación, están desvirtuadas por lo siguiente: (a) La primera parte (“la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio”), por exponer plenamente a la contraparte del incapaz relativo a la tutela de la acción de anulación, sin tomar en cuenta el beneficio que la operación podría haber significado para el incapaz61 ni, peor aún, 60 Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Código no faltó una propuesta para prescindir definitivamente del precepto: De la Puente y Lavalle, Manuel y Shoschana Zusman Tinman, “De los actos jurídicos – Anteproyecto sustitutorio”, en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, t. II, pp. 21 y s. Falta en este documento, sin embargo, una explicación de la derogatoria. El régimen de la anulación por incapacidad está conformado por un reconocimiento de la causal (artículo 34: “el acto jurídico es anulable cuando [...] haya sido celebrado por persona incapaz”) y una regla sobre legitimidad para obrar (artículo 35: “la acción de invalidación de los actos anulables [...] sólo puede ser incoada por [...] el incapaz cuando cese su incapacidad o su representante legal mientras ésta subsista [...]”. Estas disposiciones aparecen precedidas por una directriz general para los negocios jurídicos con pluralidad de partes (artículo 26: “en los actos jurídicos plurilaterales, que estén destinados a la consecución de un fin común, la invalidez del vínculo de una de las partes no afecta la validez del acto respecto de las demás, salvo que se demuestre que la participación de esa parte deba considerarse esencial”) que se plasmó en el Código Civil de 1984, pero con limitada referencia a la acción de nulidad (artículo 223). Los autores (ivi, p. 73) reconocen, de todas formas, que “para efectos de la invalidez, la distinción entre la incapacidad absoluta y la relativa, que se justifica únicamente en función de la sanción, no tiene mayor sentido y que tan anulable es el acto celebrado por un incapaz relativo como por un incapaz absoluto”. 61 Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enVolumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica la opinión favorable que el propio incapaz podría tener acerca de la operación62; opinión que no hay por qué desatender conforme a la perspectiva actual sobre la capacidad.

señanzas de mi Maestro, Luigi Corsaro (1940-2012), quien se propuso, cuarenta años atrás, explicar la anulabilidad de los contratos celebrados por incapaces de entender y de querer desde el punto de vista del “abuso” del contratante. De no existir un aprovechamiento de la situación de incapacidad o un perjuicio efectivo contra el incapaz, resulta difícil –como él enseñaba– apreciar la justicia de conceder plenamente la tutela de la acción de anulación en contra de la parte capaz. Véase: Corsaro, L’abuso del contraente, cit., p. 101: “para la anulabilidad no basta la presencia de la incapacidad, ni tampoco la presencia, eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita, además, la mala fe ajena, es decir, que se use en ventaja propia la situación contractual de poder en la que se encuentra. Esto es el abuso, que puede resultar del daño inferido al incapaz, del tipo de contrato que se celebra o de otras circunstancias significativas en dicho sentido. Pero ello no significa que el abuso pueda resolverse en el mero conocimiento de la incapacidad ajena”. 62 En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 12.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989, en vigor en nuestro país desde 1990), según el cual: “Los Estados Partes garantizará al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Bajo esta premisa, se dispone también en la Convención (artículo 12.2) que se debe dar al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte”. En la doctrina mexicana se precisa, en relación con los contratos celebrados por menores de edad, que “la protección que la ley concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos ilegales o para escudarse en la incapacidad con el objeto de eximirse de sus deberes jurídicos. Por ello, los menores de edad no pueden alegar la nulidad de las obligaciones que hubieren contraído sobre materias propias de la profesión o el arte en que sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado certificados falsos del Registro Civil para hacerse pasar como mayores, o han manifestado dolosamente que lo eran, esto último siempre y cuando existan otras razones para considerarlos como mayores de edad, por ejemplo su apariencia física”: Robles Farías, Teoría general de las obligaciones, cit., p. 184 (las remisiones son al Código Civil Federal). Volumen 8 | Febrero 2015

(b) La primera parte, también, porque aun dispensando a nuestros codificadores de 1936 y de 1984 de su falta de seguimiento diligente de la evolución del derecho civil extranjero en cuanto a estos temas, se trata de una regla que reitera inútilmente el dictado de la norma (artículo 222, segundo párrafo, del Código Civil vigente) que legitima para la acción de anulación únicamente a aquellas personas “en cuyo beneficio la establece la ley”. (c) La segunda parte, ante todo por nublar el entendimiento de un avance logrado en la experiencia francesa –cuya importación a los ordenamientos de América Latina merecía un mejor análisis–, en el sentido de impedir la clara comprensión de que esta norma se refiere sólo al caso en que una de las partes posea los atributos de la complejidad subjetiva y esté conformada, cuando menos, por un incapaz (un incapaz “relativo”, además, dato que tampoco es explícito en el precepto). (d) La segunda parte, de igual forma, y más allá de sus defectos de su redacción, por no facilitar la identificación del fenómeno conjunto de solidaridad e indivisibilidad, ambas en el lado pasivo de la relación de obligación, que se debe presentar en el caso concreto para justificar el régimen excepcional predicado por los autores y los jueces franceses del siglo XIX, en cuanto al “beneficio” que comporta, para la totalidad de los integrantes de la parte subjetivamente compleja, la incapacidad de uno de ellos. (e) La segunda parte, también, por haber omitido el codificador de 1984 un análisis en perspectiva histórica de la conveniencia, para la época de su elaboración inclusive, de conservar el precepto o de justificarlo en coordinación con lo que se iba a disponer en el régimen general de la acción de anulación y en el de las obligaciones solidarias e indivisibles. (f) La segunda parte, igualmente, por su virtual inaplicación, que no se revertirá necesariamente con una modificación del texto.

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(g) La entera norma, en fin, por no contener una regla que merezca ser incluida en la parte general de un Código Civil. Visto en su conjunto, el artículo 226, de por sí excepcional, tiene un campo hipotético de aplicación tan reducido que no se justifica mantenerlo en una sección del Código Civil dedicada a fijar el régimen común de todos los negocios jurídicos. Actualmente se discute en el seno de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República un proyecto de reformas “urgentes” del Código Civil. Entre las propuestas modificatorias que se vienen analizando, se incluye un nuevo texto para el artículo 226: “Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la incapacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro que integre la misma parte, salvo cuando sea indivisible la prestación o su objeto”63. En la sustentación que acompaña al proyecto en mención se declara pomposamente, y con absoluta subestimación de las referencias comparativas imprescindibles (ni siquiera al nuevo Código Civil de Brasil64 ni a los diver63 (Nota de actualización, enero de 2015) Esta propuesta modificatoria se mantiene en el texto aprobado del Proyecto de Ley pendiente de segunda votación, al 4 de diciembre de 2014. 64 En la doctrina brasileña contemporánea el artículo 105 del Código del 2002 se explica así: “Además de no poder ser invocada por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa, si fuere alegada por el incapaz, no beneficiará a los demás integrantes capaces del polo en que se encuentre, porque se trata de una circunstancia personal, incomunicable a terceros. El negocio jurídico producirá sus efectos hasta el límite en que pueda ser aprovechado, sin perder necesariamente validez y eficacia en relación con los individuos capaces ubicados en el mismo polo del incapaz que oponga la excepción personal de su incapacidad relativa. [...]. Como ejemplo, se puede citar una compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos incapaz relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no pueden alegar la incapacidad relativa de uno de los dos adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen económicamente perjudicial, pero quien asista al incapaz sí podrá formular dicha argumentación, con idéntica finalidad. Por otro lado, el adquirente capaz no podrá valerse de la incapacidad relativa del cointeresado para pretender invalidar el negocio,

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sos anteproyectos de reforma del derecho de obligaciones y contratos del Código Civil francés65), la convicción de sus autores en cuanto a estar perfeccionando y logrando “claridad en la redacción de la disposición normativa”66. porque la circunstancia personal de éste no es para provecho de aquél. Si la relación jurídica puede ser preservada en cuanto a los capaces (por ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio) producirá efectos regulares y solamente será inconsistente en cuanto al incapaz relativo. [...]. La construcción de la parte final de la disposición faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la relación, alegar la incapacidad relativa de la parte adversa (con provecho para los cointeresados capaces) con razón para deshacer el acto jurídico cuando el objeto del derecho o de la obligación común sea indivisible. Esto obedece a que es imposible, en la práctica, separar o disociar los intereses de los involucrados, que se confunden en el contexto creado por la indivisibilidad. Teniendo en cuenta lo inescindible del objeto, el legislador ha creído conveniente facilitar al máximo el regreso de las partes al estado original, y es así que el precepto legal contiene una presunción en el sentido de que la iniciativa para alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados, será siempre en provecho del incapaz. Es evidente que también la invocación de la incapacidad absoluta producirá en dicho caso el mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes del negocio jurídico, en virtud de la supremacía del interés público sobre el privado”: Zamprogna Matiello, Código civil comentado, cit., p. 91-92. En esta explicación del autor citado destaca la afirmación de que frente a la incapacidad relativa de alguno de los coobligados, también la contraparte capaz podría plantear la acción de anulación. Esta interpretación es concebible por la persistente ambigüedad del dispositivo, que señala que la incapacidad relativa de una de las partes “no puede ser invocada por la otra” (contraparte) “ni aprovecha a los cointeresados capaces” (incapaz integrante de una parte subjetivamente compleja). Sólo para el segundo supuesto opera la regla excepcional establecida por el codificador brasileño: “salvo que en este último caso [el de la parte subjetivamente compleja] sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común” (cursivas añadidas). 65 Véase retro, texto y nota (36). 66 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “Libro II Acto jurídico: Comentarios a la reforma”, en “ThémisRevista de Derecho”, 2.ª época, No. 60, Lima, 2011, p. 59, señala, más prudentemente, que “la propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la defectuosa redacción del texto original, por un poco exacta traducción del texto en portugués”, y anuncia (ivi, nota 4) la necesidad de concordar el texto con “lo que se establezca en los artículos 1192 y 1193 Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Es manifiesto, sin embargo, que la modificatoria proyectada no aclara en modo alguno el sentido del actual artículo 226 del Código Civil. Lo que exhibe la propuesta, en realidad, es un desconocimiento total de los antecedentes de la norma y de los problemas concretos que se buscaron resolver, fallidamente, con su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico. Empeorándose la situación, el texto sugerido omite todo elemento que permita del Libro de Obligaciones”. En este comentario, sin embargo, el texto reformado que se proyecta para el artículo 226 es: “Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la restricción de capacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro que integre la misma parte, salvo cuando sean indivisibles la prestación o su objeto”.

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interpretar, finalmente sin la incertidumbre de tantas décadas transcurridas, que “invocar” significa “demandar la anulación”, y que la “incapacidad” a la que se refiere la disposición –dejando a un lado lo discutible que resulta insistir hoy en el uso del término “incapacidad”– es la “relativa”. Ocioso es anotar que todas las propuestas para desmejorar las leyes merecen el más firme rechazo. Hay que confiar, de todas maneras, en que no prosperará un intento de reforma tan despropositado como el emprendido en cuanto a la norma más oscura del Código Civil, cuyo único efecto previsible es el de acrecentar su lobreguez. Lima, 27 de octubre de 2014

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 19962013 TACNA

Prescripción de la acción de ineficacia del acto del falso representante Aníbal Torres Vásquez* Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

La prescripción extintiva extingue la acción ligada a un derecho subjetivo por la inactividad del sujeto titular del derecho durante el plazo previsto en la ley. Sirve para la seguridad de los derechos y la paz jurídica, en la medida que se trata de poner un límite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o envejecidas, o sea, se funda en razones de utilidad social. Por ello, las normas que regulan el régimen de la prescripción son imperativas y, por tanto, no pueden ser modificadas por los particulares ni por los jueces. La prescripción otorga un beneficio al sujeto pasivo del derecho en prescripción, quien puede defenderse con la prescripción o renunciar a ella, admitiendo sin trabas un debate sobre el fondo del asunto1. La acción para que se declare la ineficacia del acto jurídico prevista en el artículo 161 del Código Civil le compete al dominus (falso representado); es decir, la acción de ineficacia * Ha sido Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. Árbitro adscrito al Ilustre Colegio de Abogados de Lima y a la Cámara de Comercio de Lima. 1 Ver: DÍEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva en el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Civitas, Madrid, 2003, p. 36 y ss.

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es conferida por la ley en beneficio exclusivo del falso representado. El falso representante y el tercero que con él celebró el acto jurídico carecen de acción contra el representado, por no tener con este ninguna vinculación2. Los plazos de prescripción se rigen por el principio de legalidad. Este principio está consagrado por el artículo 2000 que prescribe que “solo la ley puede fijar los plazos de prescripción”. En conformidad con este mandato, el derecho prescriptorio es de carácter imperativo, no quedando margen para que la autonomía privada ni los jueces puedan establecer un régimen jurídico de la prescripción que sea diferente del legal. Consiguientemente, no hay plazos de prescripción convencionales o establecidos por analogía. Por principio, no hay acción real o personal imprescriptible, excepto que la ley disponga la imprescriptibilidad3. Sin embargo, sobre la 2 La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N.° 1135-2013Lima (5.11.2013): “El acto jurídico celebrado por el falsus procurator es ineficaz frente al falso representado, mas no frente a terceros intervinientes o no en el acto jurídico, pues, de lo contrario se generaría un efecto erga omnes que no es propio de la ineficacia prevista en el artículo 161 del Código civil”. 3 El Código establece que son imprescriptibles: la acción para reclamar el derecho de propiedad de las tierras de las comunidades campesina (art. 136); la acción del hijo para pedir se declare su filiación (art. 373); la Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia base de principios jurídicos, el campo de la imprescriptibilidad es mucho más amplio que el previsto por ley. Así, son imprescriptibles: 1) Las acciones que protegen los derechos indisponibles, como son los derechos de la personalidad, no pueden estar sujetos a prescripción4. Las acciones para la defensa de los derechos sobre el propio cuerpo, de la integridad física y psicológica y de todos los derechos adheridos a la personalidad humana, no pueden estar sujetas a perderse por el transcurso de un cierto plazo, porque se atentaría contra la dignidad del ser humano; ello no excluye la prescriptibilidad de la acción de reparación de los daños que lesionan cualquiera de los derechos de la personalidad. 2) Las acciones para la protección de los derechos potestativos o facultativos, v. gr., el derecho de hacer testamento, contraer matrimonio, edificar en suelo propio, llevar a cabo el deslinde de un predio, el derecho de exigir al deudor que otorgue una garantía, el derecho de exigir que se eleve a escritura pública un contrato celebrado mediante documento privado. Se atribuye a los postglosadores el brocardo: in facultativis praescriptio non datur (no hay prescripción de la sola facultad), esta locución latina indica que en el derecho meramente facultativo no tiene existencia autónoma respecto a un derecho principal. Por ejemplo, el derecho de propiedad implica una serie de facultades concedidas al dueño, como el de sembrar el predio, cosechar los frutos, edificarlo, hipotecarlo, venderlo, acción de petición de herencia (art. 664); la acción de nulidad de la partición de herencia con preterición del algún sucesor (art. 865); la acción reivindicatoria (art. 927); la acción de partición de bienes en copropiedad (art. 985). 4 Código italiano: Art. 2934. Extinción de los derechos. Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejercita durante el tiempo determinado por la ley. No están sujetos a prescripción los derechos indisponibles y los otros derechos indicados por la ley. Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN La acción de ineficacia por falsus procurator ¿prescribe a los dos años, diez años o es imprescriptible? El debate ha vuelto a surgir debido a recientes criterios casatorios que declaran que la prescripción en tal caso se produce a los dos años, frente a la cual el autor muestra su disconformidad. Explica así en este estudio cómo la Corte Suprema realizó una interpretación equivocada al expresar que existe un vacío normativo con relación al plazo prescriptorio de la acción de ineficacia por falsus procurator y aplicar el plazo prescriptorio de la acción paulina. A partir de la ley y el derecho comparado, y si bien por ser una declaración de ineficacia la acción debiera ser imprescriptible, el autor considera que en nuestro medio, el plazo de prescripción aplicable es de diez años por tratarse de una acción personal; por lo que se subsume en el numeral 1 del artículo 2001 del Código Civil.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Inc.1 del art. 2001.

PALABRAS CLAVE Prescripción / Ineficacia del acto jurídico / Anulabilidad

reivindicarlo; la acción de tales facultades, consideradas singularmente en sí no prescribe, pero si el derecho principal se extingue, v. gr., si el dueño enajena el derecho de propiedad, cesan todas esas facultades con las respectivas acciones. La regla in facultativis significa que las acciones de los derechos facultativos no se extinguen por prescripción independientemente del derecho principal, del cual forman parte, sin perjuicio de que puedan extinguirse de otro modo. La ley procesal establece que “para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral”

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(artículo VI del Código Procesal Civil); en las acciones sobre derechos potestativos, el demandante carece de interés para deducir la excepción de prescripción extintiva, pues, generalmente, no tiene nada de qué defenderse. Si, por ejemplo, el que ha comprado un inmueble mediante documento privado, después de diez años, demanda al vendedor el otorgamiento de la escritura pública, el demandado vendedor no tiene ningún interés legítimo económico o moral para deducir la excepción de prescripción, ya que el otorgamiento de la escritura pública no lo perjudica, el inmueble pertenece al demandante comprador desde que ambas partes prestaron su consentimiento (artículos 1352 y 949), dado a que la compraventa es un contrato consensual. 3) Las acciones meramente declarativas no están sujetas a prescripción (ejemplo: la declaración del estado civil de las personas). Las acciones meramente declarativas, a diferencia de las acciones de condena, no persiguen el cumplimiento de una prestación por parte del demandado, sino el dictado de una sentencia que otorgue certeza a una relación jurídica incierta, en cuanto a su existencia, alcance o modalidad. No se persigue la ejecución de un reclamo, sino la simple constatación o fijación de una relación probada, v. gr., la de declaración de filiación, el pago por consignación, el reconocimiento de un documento privado, la falsedad de un instrumento público, la declaración de propietario por prescripción adquisitiva. La mera declaración excluye la declaración de condena, lo que no significa que estas no se puedan acumular. La prescripción es un medio de defensa del demandado frente a situaciones que le puedan producir un perjuicio, es decir, acciones de las que se pueden derivar una condena. Si la acción tiende solo a la fijación de una situación jurídica sin que dé lugar a ninguna pretensión de restitución, ninguna razón existe

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para impedirla, cualquiera sea el tiempo que haya transcurrido. Pero cuando la prescripción pueda influir en la suerte de los derechos y las facultades que deban ser restituidas, la acción deja de ser meramente declarativa. Por ejemplo, la acción de nulidad de un acto jurídico es declarativa, ya que se limita a constatar una nulidad que se produce ipso iure, pero si las partes han ejecutado prestaciones a partir de un contrato nulo, con la nulidad pretenden la restitución de tales pretensiones; y si todavía no se han sido ejecutadas, lo que persiguen es evitar o terminar con la exigencia de tales pretensiones, también se puede perseguir con la acción de nulidad la cancelación de un asiento registral. En fin, el éxito de la acción de nulidad traerá consecuencias beneficiosas para el demandante y consecuencias perjudiciales para el demandado; por ello, la acción de nulidad prescribe a los diez años, ya sea que deduzca como acción o como excepción (artículo 2001.1).

IMPORTANTE Las acciones meramente declarativas no están sujetas a prescripción (ejemplo: la declaración del estado civil de las personas). Las acciones meramente declarativas, a diferencia de las acciones de condena, no persiguen el cumplimiento de una prestación por parte del demandado, sino el dictado de una sentencia que otorgue certeza a una relación jurídica incierta, en cuanto a su existencia, alcance o modalidad. Nuestro ordenamiento jurídico asimila el hecho jurídico inexistente al acto nulo; por ejemplo, el acto al cual falta la manifestación de voluntad es inexistente, pero la ley lo califica como nulo y la acción de nulidad (acción personal) prescribe a los diez años (art. 2001.1). Sin embargo, al acto del falso representante también le falta la manifestación de voluntad del falso representado, pero la ley no Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia lo califica como nulo, sino como ineficaz frente al representado (art. 161), quien, si conviene a su interés, puede ratificarlo, confiriendo así al falso representante la legitimación que le faltó al momento de celebrar el acto jurídico; lo que trae como resultado que el acto ratificado vincula al tercero con el representado, con efectos retroactivos al momento de su celebración y no desde el momento de su ratificación. Si el falso representado rechaza la ratificación, el acto se torna definitivamente ineficaz para él. Como la falta de ratificación perjudica al tercero que contrató con el falso representante o a los terceros subadquirentes, y como estos no pueden vivir en eterna incertidumbre, la acción del falso representado para demandar la ineficacia prescribe a los diez años, pues no existe disposición diversa de la ley, señalando un plazo menor o estableciendo que es imprescriptible. La acción de ineficacia que compete al falso representado no es meramente declarativa porque es dirigida contra el tercero que contrató con el falso representante, para quien el acto jurídico sí es vinculatorio; por lo que tiene derecho a defenderse de dicha acción que le puede causar un perjuicio; por tanto, no se puede afirmar que la acción de ineficacia es imprescriptible. Para nuestro ordenamiento jurídico prescribe la acción, el derecho es imprescriptible5. La ley establece que la acción de nulidad prescribe a los diez años (art. 2001.1); la de anulabilidad, a los dos años (art. 2001.4); la revocatoria, a los dos años (art. 2001.4); y la de responsabilidad extracontractual, a los dos años (art. 2001.4). El ordenamiento jurídico contiene una serie de disposiciones que fijan plazos especiales de prescripción distintos a los contemplados en el artículo 2001. No hay régimen jurídico de la prescripción que sea diferente al legal. Escribe Díez-Picazo6: 5 En cambio, el art. 2934 del Código italiano establece que la prescripción extingue el derecho. 6 DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, La prescripción Volumen 8 | Febrero 2015

“Si desde antiguo se viene sosteniendo que la prescripción sirve a la seguridad general de los derechos y a la paz jurídica, en la medida en que trata de poner un límite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o envejecidas, y se encuentra por ello fundada en razones de utilidad social, es claro que tal tipo de normas no puede dejarse al arbitrio de los particulares. Por otra parte, se puede señalar también que las normas sobre prescripción favorecen y facilitan la actuación de los órganos jurisdiccionales, en la medida en que excluyen de su enjuiciamiento lo que hemos denominado pretensiones envejecidas. Partiendo de estas ideas se puede deducir una absoluta imperatividad de las normas que regulan el régimen de la prescripción. Y si son absolutamente imperativas, resulta evidente que cualquier negocio jurídico o convenio dirigido a modificarlas, no puede poseer ni validez ni eficacia y es, en definitiva, nulo”.

Como la ley no lo señala expresamente, el plazo de prescripción de la acción para que se declare la ineficacia del acto del falso representante previsto en el artículo 161, es el plazo general de prescripción de 10 años para las acciones personales fijado en el artículo 2001.1. Siendo imperativas las normas que regulan el régimen de la prescripción, resulta que cualquier convenio dirigido a modificar los plazos de prescripción señalados por ley es nulo. De otro lado, si los plazos de prescripción son fijados solo por ley (art. 2000), los jueces tampoco pueden modificar o fijar plazos de prescripción distintos de los previstos en la ley; puesto que están obligados a administrar justicia con estricta sujeción a la Constitución y a la ley (art. 138 de la Constitución). Sin embargo, la Corte Suprema, al margen del principio de legalidad, ha establecido que el plazo de prescripción aplicable a las pretensiones de ineficacia del acto jurídico celebrado por el falso procurador es dos años. Veamos las dos resoluciones siguientes: 1) C a s a c i ó n N . ° 1 2 2 7 - 2 0 1 2 - L i m a (12.3.2013). Sumilla: “El Código civil no señala plazo de prescripción para interponer la demanda de ineficacia de extintiva en el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 36-37.

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Acto Jurídico de acto jurídico, excepto en el caso de la acción pauliana”. No es verdad que así sea porque el Código indica, con toda precisión, que la acción personal (como es la de ineficacia) prescribe a los diez años, salvo disposición diversa de la ley. Como la ley no señala un plazo de prescripción de la acción de ineficacia del acto concluido por el falso representante, es de aplicación el plazo ordinario de diez años. Luego, no hay vacío legal que integrar.

acto jurídico, excepto en el caso de acción pauliana; por lo que en aplicación de los principios de integración normativa dicho plazo debe fijarse en dos años”. Se lee en esta casación: “(…). SÉTIMO. (i) El Código civil no regula expresamente el plazo prescriptorio para los actos jurídicos ineficaces, salvo en los que se refiere a la acción pauliana, cuyo plazo de prescripción es de dos años, conforme señala el artículo 2001 inciso 4 del referido cuerpo legal. (ii) Como quiera que el ordenamiento legal no admite vacíos, ante la existencia de estos es posible aplicar los principios de integración normativa, entre ellos, el de la analogía, que supone encontrar un caso similar, en el que si existe norma jurídica, cuyas consecuencias pueden ser utilizadas en el caso en que no existen dichas normas; esa necesidad de integración surge de los expuesto en el artículo IV del Título Preliminar del Código civil. DÉCIMO… este Tribunal estima que la relación de semejanza que debe establecerse es la que existe entre la ineficacia del acto jurídico y la señalada en el artículo 2001 inciso 4 del Código civil, ya que la identidad de razón entre el caso no regulado con el caso normado, que atiende: (i) A que allí se regula un supuesto de ineficacia (el de la acción pauliana o revocatoria) y no hay razón para considerar que los otros supuestos de ineficacia deban regirse por plazo prescriptorio distinto; y (ii) A que allí se regula la anulabilidad del acto jurídico que puede confirmarse tal como la ineficacia puede ratificarse. Es verdad que no cabe confundir confirmación con ratificación, pero no es menos cierto que ambos tienen el mismo fin: la conservación del acto jurídico (…)”.

(ii) A la acción de ineficacia del acto del falso representante le aplica por analogía el plazo de prescripción de dos años previsto por el art. 2001.4 para la acción revocatoria (pauliana). Esto es equivocado dado que la analogía es el procedimiento lógico de integración del derecho legislado, cuando este no ha previsto un hecho específico pero sí reguló otra semejante en los que existe identidad de razón y, por tanto, idéntica tiene que ser la solución jurídica que se les aplique, salvo que se trate de leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos, las cuales no pueden aplicarse analógicamente.

IMPORTANTE Al acto del falso representante también le falta la manifestación de voluntad del falso representado, pero la ley no lo califica como nulo, sino como ineficaz frente al representado (art. 161 del Código Civil), quien, si conviene a su interés, puede ratificarlo.

Los errores más notorios de esta resolución son los siguientes: (i) Se afirma que “el Código civil no señala plazo de prescripción para interponer la demanda de ineficacia

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El Código no presenta vacíos en cuanto al plazo de prescripción de la acción de ineficacia del acto del falsus procurator, pues dispone expresamente que toda acción personal prescribe a los diez años, salvo disposición diversa de la ley. De otro lado, por expresa disposición del art. 139.9 de la Constitución y del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la ley que restringe derechos no se aplica por analogía. La prescripción restringe el derecho del falso representado para impugnar el acto del falso representante que lo perjudica. Por consiguiente, jurídicamente no es posible aplicar por analogía el plazo de prescripción de dos años Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia de la acción revocatoria a la acción de ineficacia del representante sin poder, subrayamos, tanto porque la analogía no se aplica donde existe norma legal aplicable, como porque no se puede restringir el derecho de acción del falso representado vía analogía. (iii) Considera a la acción pauliana como revocatoria, lo que no es verdad por cuanto por mandato del artículo 195, la pauliana es una acción de ineficacia stricto sensu, pues con ella se persigue que el acto de disposición o gravamen realizado por el deudor se declare ineficaz con relación únicamente al acreedor demandante, permaneciendo válido y eficaz entre las partes que lo celebraron, tal es así que el derecho adquirido por el tercero no vuelve más a poder del deudor enajenante, estando el acreedor vencedor en la acción pauliana en aptitud de embargar y rematar el bien que ya no pertenece a su deudor sino al tercero adquirente (arts. 195 y 199). (iv) Considerar que la acción pauliana es una acción de anulabilidad del acto jurídico, lo que tampoco es verdad porque con ella el acreedor no persigue que se declare la nulidad del acto realizado por su deudor con el cual le causa perjuicio imposibilitando o dificultando la recuperación de su crédito, sino solo persigue la conservación de la garantía patrimonial genérica. La acción pauliana no encuentra su fundamento en ninguna causal de anulabilidad prevista en el artículo 221, sino en la disminución del patrimonio del deudor que perjudique el cobro de su crédito a que se refiere el artículo 195. Además, el acto anulable produce todos sus efectos en tanto no sea declarado nulo judicialmente; en cambio, el acto del falso repreVolumen 8 | Febrero 2015

sentante no produce efectos frente al falso representado.

Con la ineficacia vía acción pauliana, se persigue que el acto realizado por el deudor no surta efectos únicamente frente al acreedor demandante, es decir, que el acto realizado por el deudor sea inoponible al acreedor. En cambio, el acto jurídico del falsus procurator es ineficaz frente al falso representado y también frente al falso representante porque este contrata no en nombre propio sino en nombre del falso representado, pero vincula al tercero que con este contrata.



Es presupuesto de la acción pauliana la existencia de una relación de crédito, relación que falta en el acto del falsus procurator. El titular de la acción pauliana es el acreedor perjudicado con el acto de su deudor; en cambio, el titular de la acción de ineficacia del acto del falso representante es el falso representado. No vemos la identidad de razón entre ambas acciones, requisito para la aplicación analógica, salvo que las dos son casos de ineficacia stricto sensu, mas no de invalidez o de revocación.

2) Casación N.º 1996-2013 Tacna. Sumilla: “El plazo de prescripción aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto jurídico por falso procurador es de dos años, atendiendo a los efectos jurídico que se persiguen con dicha pretensión. Art. 2001 inc 4 CC”. Fundamentos: “4. (…) Si bien es cierto, la prescripción se inspira en el principio de legalidad, pues, únicamente por mandato de la ley se puede restringir el ejercicio del derecho de acción cuando ha transcurrido el plazo previsto expresamente en la norma. Tal es el espíritu del artículo 2000 del Código Civil que establece que la ley fija los plazos de prescripción, puesto que en la prescripción extintiva hay consideraciones de interés público (en cuanto las partes no pueden fijar plazos prescriptorios por cuenta propia) y privado (debido a que las partes no pueden modificar los

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plazos prescriptorios establecidos por ley). Sin embargo… no existe una regulación legal expresa referida al plazo de prescripción aplicable a una pretensión de ineficacia de acto jurídico. 5. (…) corresponde precisar que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, la ineficacia del acto jurídico no genera su nulidad, pues, dicho acto cumple con todos los presupuesto de validez, sin embargo, no puede ser opuesto a determinadas personas, respecto a las cuales no surtirá ningún efecto jurídico. Tal es el caso del falso representado, frente a quien no resulta oponible el acto jurídico celebrado por su falso representante, a menos que se produzca su ratificación. 6. (…) teniendo en cuenta el vacío legal, queda claro que no se podría aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la pretensión con efectos más gravosos (nulidad de acto jurídico), por el contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que la ineficacia… Esta afirmación se corrobora porque el plazo de prescripción de dos años comprende también a la acción revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de ineficacia de acto jurídico, al igual que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem jus (“a igual razón, igual derecho”). 7. En tal sentido, la aplicación del artículo 2001, inciso 4, del Código civil resulta plenamente válida, y aunque es cierto que no se ha cumplido con el principio de legalidad de la prescripción, esto se debe a un vacío legal y no a un criterio discrecional del órgano jurídisdiccional (…)”.

Preliminarmente, respecto de los límites del poder de administrar justicia, hay que tener presente que el art. 138 de la Constitución prescribe que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”; consiguientemente, ningún juez puede, al resolver un caso concreto, arrogarse la facultad de apartarse del principio de legalidad porque ello implica falta de idoneidad para el ejercicio de la función. Los hechos probados y la ley, correctamente interpretada, son los límites infranqueables de una recta administración de justicia. No es verdad que no exista regulación legal expresa referida al plazo de prescripción aplicable a una pretensión de ineficacia de acto jurídico, sino todo lo contrario. El art. 2001.1 prescribe que, salvo disposición diversa de ley, la acción real y la acción personal prescriben

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a los diez años. No hay acción distinta a la real o personal; la acción de nulidad y la de ineficacia stricto sensu del acto jurídico son acciones personales. No hay acción real o personal que sea imprescriptible, salvo que la ley expresamente así lo disponga. Toda acción real o personal prescribe a los diez años, salvo que la ley expresamente establezca un plazo distinto. Decir que “no se ha cumplido con el principio de legalidad de la prescripción debido a un vacío legal” implica una contradicción inexplicable; se incumple el principio de legalidad allí donde hay ley, y no donde no la hay. En el derecho comparado, la acción pauliana es revocatoria porque persigue que disuelva el acto jurídico realizado por el deudor en perjuicio de su acreedor y que, por tanto, los bienes enajenados reviertan a su patrimonio. En cambio, para nuestro ordenamiento jurídico, la acción paulina no es revocatoria, como se sostiene en la casación bajo comentario, sino es una acción que persigue la declaración de ineficacia del acto del deudor solamente respecto del acreedor vencedor en dicha acción; es decir, el acto del deudor es oponible entre las partes, pero inoponible frente al acreedor accionante, quien puede realizar los bienes objeto del acto ineficaz; no obstante, que ya pertenecen a terceros y no a su deudor (arts. 195 y 199). En la Casación bajo comentario, se expresa: “6. (…) teniendo en cuenta el vacío legal, queda claro que no se podría aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la pretensión con efectos más gravosos (nulidad del acto jurídico), por el contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que la ineficacia, por lo que, se desestima el argumento de la parte recurrente, quien exige la aplicación del plazo prescriptorio mayor. Esta afirmación se corrobora porque el plazo de prescripción de dos años comprende también a la acción revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de ineficacia del acto jurídico, al igual que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem jus (‘a igual razón, igual derecho’)”. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia Con respecto al falso representado, a quien compete la acción de ineficacia, tanto la nulidad como la ineficacia stricto sensu pueden ser igualmente gravosos. Por ejemplo, si una persona que no ha manifestado su voluntad aparece (en un contrato falso) vendiendo un bien de su propiedad, ese acto es nulo; y si un falso representante aparece vendiendo un bien del falso representado, ese acto es ineficaz frente a él, quien puede ratificarlo. En estos dos casos, hay una invasión de la esfera jurídica ajena. En los dos casos, falta la manifestación de voluntad del titular del derecho. Ambos actos son igualmente perjudiciales para el titular, quien estaría siendo despojado de su propiedad, solo que el primero adolece de una ineficacia erga omnes (art. 219.1) y el segundo de una ineficacia solamente con relación al representado (art. 161). Afirmar que “incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que la ineficacia” significa sostener que, con respecto al falso representando, es más gravoso el acto que lo celebra bajo los efectos de los vicios de la voluntad que el acto en el cual él no ha manifestado voluntad alguna. La comparación no es pertinente.

IMPORTANTE La acción de ineficacia que compete al falso representado no es meramente declarativa porque es dirigida contra el tercero que contrató con el falso representante, para quien el acto jurídico sí es vinculatorio; por lo que tiene derecho a defenderse de dicha acción que le puede causar un perjuicio; por tanto, no se puede afirmar que la acción de ineficacia es imprescriptible. Con relación al principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem jus, tenemos que decir que es aplicado indebidamente en la aludida casación; puesto que la ley es terminante al esVolumen 8 | Febrero 2015

tablecer que los jueces tienen que administrar justicia con estricta sujeción a la Constitución y a la ley, solamente a falta o deficiencia de la ley es de aplicación los principios generales del derecho (art. 138 de la Constitución y art. VIII del TP del CC). Para la prescripción de cualquier acción personal, como lo es la de ineficacia del acto del falso representante, la ley señala el plazo de diez años, salvo disposición diversa de la propia ley. El plazo de prescripción aplicable a la acción personal de ineficacia del acto jurídico del falso procurador es el plazo ordinario de diez años previsto en el artículo 2001.1, y no el plazo excepcional establecido en el artículo 2001.4 para casos específicos expresamente allí señalados. Por disposición textual de la ley (art. 2001.1), si no existe una regulación expresa referida al plazo de prescripción de una acción real o personal, se aplica el plazo ordinario de diez años. Un Estado es de derecho solamente si quienes tienen autoridad, dentro de sus competencias, cumplen y hacen cumplir la ley, garantía de seguridad y libertad para gobernantes y gobernados. Nos parece tremendamente injusto que, por ejemplo, un falso representante emita un pagaré por una suma X a favor de un banco, luego el falso representado demanda la ineficacia del acto contenido en dicho título valor; el banco demandado deduce la excepción de prescripción de la acción por haber transcurrido más de dos años desde la emisión del título; y los jueces declaren fundada la excepción postulada con lo que concluye el proceso, aplicando indebidamente el artículo 2001.4 que establece el plazo de dos años para casos específicos de prescripción (anulabilidad, revocatoria, la indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo), y no el inciso 1 del mencionado artículo que señala que el plazo de prescripción de la acción personal es de diez años cuando no existe disposición específica en contrario. De esta manera, a un acto ineficaz, en un

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brevísimo plazo de dos años, se le convierte en eficaz; o, dicho en otras palabras, a un acto inoponible se lo convierte en oponible al falso representado, ergo, en el ejemplo propuesto, el banco puede exigir el cumplimiento de la obligación contenida en pagaré a quien nada le debe. Desde el derecho romano, se define a la justicia como “dar a cada uno lo suyo”; si el derecho le asiste al banco hay que darle, pero no se le puede dar lo que no le pertenece, convirtiendo a la justicia en “quitarle a cada quien lo suyo para dárselo a los otros”. Si la Corte Suprema considera que el plazo ordinario de prescripción aplicable a la ineficacia del acto del falsus procurator es excesivo, debe hacer uso de las facultades que le confiere el artículo X del TP del Código Civil, dando cuenta al Congreso del defecto de la ley, adjuntando el correspondiente proyecto que establezca un plazo especial, pero no puede sostener que incumple con el principio de legalidad de la prescripción. ¿Se justifica un plazo prescriptorio de 2 años de la acción de ineficacia? Con la acción de ineficacia del acto del falso representante se protege especialmente derechos reales del falso representado (especialmente su derecho de propiedad), lo que, en nuestra opinión, no justifica un plazo de prescripción breve porque puede resultar atentatorio, especialmente, contra el derecho de propiedad. No hay que perder de vista que el falso representante casi siempre actúa al margen de la ley, por lo que nos preguntamos: ¿se justifica que el falsus procurator atribuyéndose un poder que no se le ha conferido o excediendo sus facultades venda un inmueble ajeno, y que el propietario (falso representado) tenga solamente dos años para accionar en tutela de su derecho? En nuestra opinión, la respuesta es negativa. Con un plazo de prescripción tan corto de la acción de ineficacia (dos años) se alientan los actos jurídicos fraudulentos de falsos representantes y, en ocasiones, de los terceros que con estos contratan, los que lamentablemente se han multiplicado en nuestra sociedad, con la complicidad de los que deben combatirlos.

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En el Derecho comparado, conforme al artículo 1399 del Código Civil italiano7, con la ratificación se atribuye eficacia al contrato ineficaz celebrado por el falso representante. Como el falso representado no está obligado por el contrato, puede rechazar la ratificación, caso en el que el contrato se torna definitivamente ineficaz para él y para el tercero que contrató con el representante sin poderes; o, por el contrario, puede ratificarlo, haciendo vinculante el contrato entre él y el tercero contratante. Este podrá salir de la incertidumbre, antes de la ratificación, disolviendo el contrato de mutuo acuerdo con el falso representante, con lo que el contrato se torna definitivamente ineficaz para todos. Como el tercero contratante está en la incertidumbre de que si el contrato será o no será ratificado, y como para la disolución requiere el acuerdo del falso representante, la ley le confiere el poder de interpelación mediante el cual puede invitar al falso representado a pronunciarse sobre la ratificación asignándole un plazo, vencido el cual, frente al silencio, la ratificación se entiende negada, o sea, el contrato se torna definitivamente ineficaz. De acuerdo con el artículo 1398, el falso representante será responsable del daño que el tercero contratante haya sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato. 7 Código italiano: Art. 1398. Representación sin poder. El que hubiera contratado como representante sin tener poderes para hacerlo o excediendo los límites de las facultades que se le hubiesen conferido, será responsable del daño que el tercero contratante haya sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato. Art. 1399. Ratificación. En la hipótesis prevista en el artículo precedente, el contrato podrá ser ratificado por el interesado observando las formas prescritas para su conclusión. La ratificación tiene efecto retroactivo, pero quedan a salvo los derechos de los terceros. El tercero y el que hubiese contratado como representante podrán, de acuerdo, disolver el contrato antes de la ratificación. El tercero contratante puede invitar al interesado ha pronunciarse sobre la ratificación, asignándole un término, vencido el cual, frente al silencio, se entenderá negada la ratificación. La facultad de ratificación se trasmite a los herederos. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia Sobre la prescripción, el Código Civil italiano dispone: Art. 2945. “Prescripción ordinaria. Salvo los casos en los que la ley dispone otra cosa, los derechos se extinguen por prescripción por el transcurso de diez años”. Como la ley italiana no pone un término para el ejercicio del poder de ratificar el acto jurídico del falso representante, es de aplicación el plazo ordinario de diez años previsto en el art. 2945. Con los remedios, antes señalados, que el falso representado tiene a su disposición, no necesita de una acción judicial para que se declare ineficaz respecto de él el contrato celebrado por el falsus procurator; consiguientemente, no existe un plazo de prescripción; para defender sus derechos patrimoniales frente a terceros, cuenta con las respectivas acciones personales o reales, prescriptibles unas e imprescriptibles otras. En cambio, para la acción revocatoria (pauliana), el artículo 2903 establece un plazo de prescripción de cinco años8.

IMPORTANTE Como la ley no lo señala expresamente, el plazo de prescripción de la acción para que se declare la ineficacia del acto del falso representante es el plazo general de prescripción de diez años para las acciones personales fijado en el art. 2001.1 del Código Civil. En el Derecho alemán, el negocio celebrado por un representante sin poder de representación no es un negocio del representado, es decir, es ineficaz frente al falso representado; tampoco lo es del representante porque este actúa en nombre ajeno. El representado puede hacer suyo el negocio ratificándolo. Si el negocio no llega a ser del representado mediante la ratificación, el falso representante 8 Código italiano: Art. 2903. “Prescripción de la acción. La acción revocatoria prescribe a los cinco años de la fecha del acto”. Volumen 8 | Febrero 2015

responde frente a la parte con quien contrató. Esta puede compeler al representado a que declare si ratifica o no el negocio; si en el plazo de dos semanas no realiza la ratificación, se entiende como rechazada. El BGB reza: Art. 177. “Conclusión de un contrato mediante un representante sin poder de representación. (1) Si alguien concluye un contrato en nombre de otro sin poder de representación, la eficacia del contrato a favor y en contra del representado depende de su ratificación. (2) Si la otra parte exige al representado la declaración de ratificación, tal declaración solo puede ser realizada frente a este; la ratificación o renuncia a ratificar realizadas ante el representante devienen ineficaces si se realizan antes del requerimiento. La ratificación solo puede ser declarada en el plazo de dos semanas desde la recepción del requerimiento; si no se declara, se entiende como rechazada”. En el derecho germano, no hay un mecanismo distinto del de la ratificación para hacer que el falso representado quede vinculado con el negocio del falso representante. Hasta la ratificación se dice que el contrato es ineficaz suspensivamente, o sea, está en estado de pendencia y depende de su ratificación9. El tercero que contrató con el falso representante puede poner fin al estado de pendencia requiriendo al representado para que se pronuncie acerca de la ratificación o revocando el contrato antes de que llegue la ratificación10. La pretensión del falso representado afectado en su derecho de propiedad u otro derecho real prescribe a los treinta años. El BGB dispone: Art. 197. “Plazo de prescripción de treinta 9 FLUME, Werner, El negocio jurídico, trad. de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, t. II, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 932. Enneccerus, Ludwig, Theodor Kipp y Martín Wolff, t. I, Parte general, por Ludwig Enneccerus, vol. II, Primera parte, Bosch, Barcelona, 1981, p. 501. 10 BGB: Art. 178. Derecho de revocación de la otra parte. Hasta la ratificación del contrato, la otra parte está legitimada para su revocación, a no ser que haya conocido la falta de poder de representación el momento de celebrase el contrato. La revocación también puede ser declarada frente al representante.

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años. (1) En treinta años prescriben, si no se establece otra cosa: 1. Las pretensiones de restitución de la propiedad y de otros derechos reales (…)”. Huelga decir que tanto en los derechos alemán e italiano como en el peruano si el representado deniega la representación, el acto jurídico no tiene efecto alguno para él. Pero en el derecho peruano, no se ha previsto la facultad del tercero de poner fin al estado de pendencia del acto del falso representado mediante el requerimiento al representado para que se pronuncie acerca de la ratificación, situación que debe remediarse modificando el artículo 16211. 11 En la línea de los Códigos alemán e italiano, el nuevo Código civil y comercial argentino dispone: Art. 370. Tiempo de la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya reque-

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En definitiva, el acto del falso representante no vincula al falso representado. Este no puede quedar obligado ni adquirir derechos de un contrato para el cual no ha prestado su consentimiento, como es el celebrado por el falsus procurator, salvo que lo ratifique. Su derecho de propiedad y cualquier otro derecho real está protegido constitucional y legalmente; la acción de ineficacia y, en su caso, la de la consiguiente restitución solamente puede prescribir, por mandato del artículo 2001.1, en el plazo ordinario de diez años; no es justo obligarlo a que primero siga un largo proceso de ineficacia para luego tramitar otro de restitución de los bienes de los que ha sido despojado. La justicia tiene que proteger al titular del derecho, o sea al falso representado, y no a los que se inmiscuyen en los asuntos ajenos sin autorización alguna.

rido la ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos.

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Comentario de jurisprudencia TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 1996-2013 TACNA Prescripción de la acción de ineficacia de acto jurídico. El plazo de prescripción aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto jurídico por falso procurador es de dos años, atendiendo a los efectos jurídicos que se persiguen con dicha pretensión. Art. 2001 inc 4 CC. Lima, trece de mayo de dos mil catorce. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos noventa y seis del dos mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto jurídico, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas seiscientos dos, contra el auto de vista de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirma la apelada que declara fundada la excepción de prescripción extintiva formulada por el demandado Banco de Crédito del Perú y que, en consecuencia, declara nulo todo lo actuado y concluido el proceso. II. ANTECEDENTES. DEMANDA: Según escrito de fojas veinticuatro, Industrial y Comercial La Americana S.C.R.L interponen demanda de ineficacia de acto jurídico contra el Banco de Crédito del Perú y Edgar Leiva Rojas, con la finalidad que se declare respecto de la demandante la ineficacia del pagaré Nº D-540-11659 y el documento que lo contiene de fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve hasta por la suma de US$ 37 200.00 dólares americanos con fecha de vencimiento al veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve. El demandante argumenta que, con fecha siete de enero de dos mil, el Banco de Crédito del Perú interpuso demanda ejecutiva ante el Juzgado Civil de Tacna contra la empresa demandante, por el pagaré mencionado, por el saldo deudor de una cuenta corriente en moneda extranjera y una cuenta corriente en moneda nacional, siendo que, después de dos años y medio el referido proceso concluyó por abandono. Además, la demandante menciona que la empresa jamás emitió pagaré a favor de dicho Banco, pues, refiere que conforme se acredita con la Escritura Pública de “Transferencia de participaciones, Revocatoria, y Nombramiento de Gerente”, de fecha once de mayo de mil novecientos noventa y ocho, Maritza Soledad Leiva Rojas es accionista mayoritaria y Gerente. Por tanto, señala que el señor Edgar Leiva Rojas, al momento de la emisión del pagaré ya no era representante de la empresa, por lo que, en aplicación del artículo 161 del Código Civil se solicita la ineficacia del pagaré. EXCEPCIÓN POSTULADA: Según escrito de fojas cuatrocientos setenta y dos, el Banco de Crédito del Perú deduce la excepción de prescripción extintiva de la acción bajo el argumento de que en el presente caso ha vencido el plazo para el ejercicio del derecho sustantivo invocado en la demanda, porque el plazo para interponer la pretensión procesal es de dos años, según el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil. Señala además que se solicita la ineficacia del acto jurídico, siendo que según lo previsto en el artículo 162 del Código Civil, el acto ineficaz puede ser ratificado, por tanto, el acto jurídico celebrado por el apoderado es anulable y, en tal sentido, se le aplican las reglas de prescripción de la acción de anulabilidad. Por tanto, el pagaré venció el veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve y la demandante tuvo conocimiento de su existencia desde el siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve, por lo que, han transcurrido más de siete años hasta la fecha de ejercicio del derecho de acción. AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES: Según consta de la resolución de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce, obrante a fojas quinientos veinticuatro, el señor Juez del Primer Juzgado Civil de Tacna declaró fundada la excepción de prescripción extintiva y, en consecuencia, declara nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. El Juez argumenta que el artículo 162 del Código Civil prescribe que el acto ineficaz puede ser ratificado, por lo que debe entenderse que no puede tratarse el proceso como nulidad de acto jurídico, sino como anulabilidad, por lo que, resulta de aplicación el plazo de prescripción de dos años previsto en el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil. El pagaré es del año mil novecientos noventa y nueve, mientras que la demanda fue presentada en el año dos mil siete, por lo que, claramente la acción se encontraba prescrita. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna mediante resolución de fecha uno de abril de dos

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mil trece, de fojas quinientos noventa y cinco, confirma la apelada que declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción argumentando que la ley equipara las acciones de ineficacia, en cuanto a su gravedad, con las acciones de anulabilidad, concediendo a ambos el plazo prescriptorio de dos años. El Ad quem señala que el acto jurídico ineficaz es, al igual que el acto jurídico anulable, pasible de ratificación, por lo que, les corresponde el plazo de prescripción de dos años. RECURSO DE CASACIÓN: Contra la mencionada resolución de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación mediante escrito de fojas seiscientos dos. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha once de noviembre de dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las causales de infracción normativa del artículo 2000 del Código Civil; infracción normativa por aplicación indebida del artículo 2001, inciso 4, del Código Civil; infracción normativa por inaplicación del artículo 2001, inciso 1, del Código Civil e infracción normativa del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: La materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que el derecho de acción de la demandante se encuentra prescrito, y si, dicha situación genera el amparo de la excepción de prescripción deducida y la lógica conclusión del proceso. Asimismo, se debe determinar si a la pretensión de ineficacia de acto jurídico le es aplicable el plazo de prescripción de dos años, previsto en el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil o, el plazo de prescripción de diez años que prevé el inciso 1 del mencionado artículo. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha once de noviembre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas causales; sin embargo, todas ellas se encuentran relacionadas con el plazo de prescripción que resulta aplicable a la presente pretensión de ineficacia del acto jurídico. En tal sentido, resulta necesario tener presente el tenor de los dispositivos legales cuya infracción se denuncia: a. Artículo 2000 del Código Civil, que prescribe expresamente que sólo la ley puede fijar los plazos de prescripción. b. Artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, que establece el plazo de prescripción de dos años para la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo. c. Artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, que regula el plazo de prescripción de diez años para la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad de acto jurídico. d. Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, que prescribe que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. 3. De la revisión de actuados se logra advertir que tanto el A-quo como el Ad-quem han aplicado al presente caso el plazo de prescripción de dos años previsto en el del citado artículo 2001, inciso 4, del Código Civil; no obstante, de la revisión de este dispositivo normativo se evidencia que no existe regulación expresa respecto a la prescripción extintiva de pretensiones de ineficacia de acto jurídico, por tanto, la aplicación de dicho plazo de prescripción obedece a la aplicación de la analogía como forma de integración normativa, lo que ha generado controversia sobre el particular, ya que el recurrente señala que se ha vulnerado el principio de legalidad previsto en el artículo 2000 del Código Civil y que, además, aplicando el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil no podría aplicarse el plazo de prescripción de dos años por analogía, debido a que dicha norma es restrictiva. 4. Preliminarmente, respecto a la institución jurídica de la prescripción debemos mencionar que genera la sustitución de una situación jurídica, esto es, la modificación de una relación jurídica existente por el sólo transcurso del tiempo, efecto que puede ser adquisitivo (de derechos) o extintivo. La prescripción extintiva impide que una persona pueda reclamar determinados derechos ante el órgano jurisdiccional. Si bien es cierto, la prescripción se inspira en el principio de legalidad, pues, únicamente por mandato de la ley se puede restringir el ejercicio del derecho de acción cuando ha transcurrido el plazo previsto expresamente en la norma. Tal es el espíritu del artículo 2000 del Código Civil que establece que la ley fija los plazos de prescripción, puesto que en la prescripción extintiva hay consideraciones de interés público (en cuanto las partes no pueden fijar plazos prescriptorios por cuenta propia) y privado (debido a que las partes no pueden modificar los plazos prescriptorios establecidos por ley). Sin embargo, en el caso que nos atañe, se genera una situación excepcional pues, como se ha mencionado anteriormente, no existe una regulación legal expresa referida al plazo de

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Comentario de jurisprudencia prescripción aplicable a una pretensión de ineficacia de acto jurídico. En tal sentido, corresponde analizar la pretensión 5. Es necesario precisar que la pretensión de la actora se orienta a que se declare ineficaz, respecto a ella, el acto jurídico contenido en el pagaré Nº D-54011659, celebrado entre el Banco de Crédito del Perú y el falso procurador Edgar Leiva Rojas. En consecuencia, corresponde precisar que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, la ineficacia de acto jurídico no genera su nulidad, pues, dicho acto cumple con todos los presupuestos de validez, sin embargo, no puede ser opuesto a determinadas personas, respecto a las cuales no surtirá ningún efecto jurídico. Tal es el caso del falso representado, frente a quien no resulta oponible el acto jurídico celebrado por su falso representante, a menos que se produzca su ratificación. 6. Queda claro entonces que la ineficacia de acto jurídico difiere tanto a la nulidad como a anulabilidad (nulidad relativa) del acto jurídico, pues, no se ataca a ninguno de los presupuestos de validez del acto jurídico. En tal sentido, no puede afirmarse que se traten de instituciones iguales. Empero, resulta posible desentrañar las equivalencias entre dichas instituciones a efectos de determinar el plazo de prescripción que le resultaría aplicable. Y en este marco, es evidente que en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, se prevé un plazo de prescripción de diez años para las pretensiones de nulidad de acto jurídico debido a la gravedad de las consecuencias jurídicas que ello acarrea. Sin embargo, el plazo de prescripción se reduce únicamente a dos años cuando se trata de pretensiones de anulabilidad de acto jurídico. Ahora bien, se ha dicho que ambas instituciones son distintas a la pretendida ineficacia de acto jurídico, que presenta efectos jurídicos menos gravosos que las otras dos figuras, pues, no se anulará el acto sino se le declarará inoponible frente al falso representado. Debido a esto, y teniendo en cuenta el vacío legal, queda claro que no se podría aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la pretensión con efectos más gravosos (nulidad de acto jurídico), por el contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que la ineficacia, por lo que, se desestima el argumento de la parte recurrente, quien exige la aplicación del plazo prescriptorio mayor. Esta afirmación se corrobora porque el plazo de prescripción de dos años comprende también a la acción revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de ineficacia de acto jurídico, al igual que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem jus (“a igual razón, igual derecho”). 7. En tal sentido, la aplicación del artículo 2001, inciso 4, del Código Civil resulta plenamente válida, y aunque es cierto que no se ha cumplido con el principio de legalidad de la prescripción, esto se debe a un vacío legal y no a un criterio discrecional del órgano jurisdiccional. Ante dicho vacío es válido recurrir a los métodos de integración admitidos por nuestro ordenamiento jurídico, sin que esto signifique una restricción ilegítima del derecho de acción como alega la parte recurrente ni la contravención al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. 8. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casación planteado por la parte demandante debe ser desestimado porque es evidente que su derecho de acción se encuentra prescrito, debido a que el acto jurídico se encuentra contenido en un pagaré del año mil novecientos noventa y nueve, mientras que la citación con la demanda se produjo recién en el año dos mil siete, siendo irrelevante cualquier alegación sobre la requerida aplicación de un plazo de prescripción mayor. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de casación de fojas seiscientos dos, interpuesto por Industrial y Comercial La Americana S.C.R.L; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de fecha uno de abril de dos mil trece, obrante a fojas quinientos noventa y cinco. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Industrial y Comercial la Americana S.C.R.L con el Banco de Crédito del Perú y otro, sobre ineficacia de acto jurídico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 20482013-Lima

Ineficacia por falsa representación vs. buena fe registral Emilio José Balarezo Reyes* Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres

SUMARIO

Comentario de jurisprudencia

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1. 2. 3. 4.

Introducción Análisis de las hechos e instituciones jurídicas en las instancias de mérito El recurso de casación y la posición de la Corte Suprema de Justicia Conclusiones

1. Introducción La ineficacia del acto jurídico de acuerdo con la terminología aceptada por nuestro ordenamiento jurídico y las consecuencias que esta trae consigo para todos aquellos que se vean involucrados dentro de ella, será siempre materia de reflexión por los operadores jurídicos, especialmente por los que administran justicia, con la finalidad de fijar los límites de su aplicación y los resultados. Al respecto, Lizardo Taboada1 acertadamente acota lo siguiente: “(...) las razones de la ineficacia —bien sea esta inicial o sobreviniente— es consecuencia por regla general del incumplimiento de un requisito de orden legal, bien sea al momento de la celebración del acto jurídico, o con posterioridad a la misma, que justifique que no produzcan nunca los efectos

* Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres y en la Universidad Privada del Norte, Sede Lima Norte. 1 TABOADA CORDOBA, Lizardo, Nulidad de acto jurídico, 2.ª ed., Grijley, Lima, 2002, p. 27.

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jurídicos deseados, o que los efectos jurídicos ya producidos desaparezcan”.

Las exigencias en torno a la idoneidad de facultades para la realización de un determinado acto jurídico como es la hipoteca nos impone exigencias de tipo sine qua non, es decir ineludibles para la existencia de la relación jurídica válida y que acarree con ello las consecuencias jurídicas esperadas; y contribuya también a la seguridad jurídica dentro de la sociedad que confía tanto en la regulación normativa como en los resultados de su aplicación por parte de los operadores jurídicos y de la judicatura de manera puntual. Por su parte, Ninamancco Córdoba2 manifiesta respecto a esta situación lo siguiente: “En efecto, la relevancia de la voluntad del representado en la eficacia del negocio representativo 2 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort, “Poderes de representación, aspectos doctrinarios y casuística jurisprudencial”, en Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 29. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia es el punto que ha sometido a su tensión máxima la fuerza de la teoría de la representación”.

Podemos observar la presencia de instituciones netamente subjetivas como la buena fe y de ámbito patrimonial como es la presencia de la garantía real más usada y conocida, en este caso de la hipoteca.

2. Análisis de las hechos e instituciones jurídicas en las instancias de merito El tema central sobre el cual gira el presente proceso que dio nacimiento al recurso de casación correspondiente versa sobre declarar o no ineficaz el acto jurídico que dio surgimiento a la hipoteca, es decir, en primer lugar, examinar la composición como la idoneidad de los participantes en la constitución de la garantía como también su vigencia y su repercusión en el ámbito patrimonial de una de partes del proceso. Es claro que los criterios en las instancias de mérito necesitan un análisis particular y de esa forma desentrañarán los presupuestos que se han seguido al momento de administrar justicia. Al respecto, el profesor Rubio Correa3 indica lo siguiente: “(...) el análisis de los hechos de la realidad debe ser realizado en estrecha conexión con las normas jurídicas aplicables las que nos indican cuales hechos son los más importantes en el caso”,

2.1. Criterio seguido por el juez de primera instancia El análisis llevado a cabo por el juez del Trigésimo Cuarto Juzgado en lo Civil es muy simple; de modo práctico, apreciamos que su decisión se sostiene en una falta de idoneidad del sujeto que llevó a cabo la hipoteca, no dándosele asidero jurídico alguno en su razonamiento al artículo 2014 del Código Civil que regula la figura de la buena fe, siguiendo un criterio sostenido en una verdad material, esto es, guiándose por la sentencia que declara que 3 RUBIO CORREA, Marcial, Manual de razonamiento jurídico, pensar, escribir y convencer: Un método para abogados. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2012, p. 31. Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN En una interesante casación referida a la protección del representado frente al falsus procurator que constituyó una hipoteca en favor de un banco, se discute si debe primar la ineficacia del representado o la buena fe registral. Para dilucidar este asunto, el autor clarifica algunas nociones esenciales, como la diferencia entre nulidad e ineficacia del acto jurídico y los alcances de la buena fe registral, concluyendo que no es adecuado legitimar el perjuicio al falso representado, haciéndose una ponderación apropiada de las normas aplicables.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Artículos 161 y 2014.

PALABRAS CLAVE Ineficacia del acto jurídico / Nulidad / Buena fe registral

la persona que llevó a cabo la hipoteca actuó sin ninguna atribución; ya que la base jurídica que sustentaba su participación se basaba en un documento apócrifo lo cual fue resuelto en la vía correspondiente. El propio artículo 140 del Código Civil es claro en señalar que el sujeto que interviene en la relación jurídica que da surgimiento a un acto jurídico debe ser un sujeto capaz, es decir, un sujeto con plenitud en su capacidad jurídica para intervenir como parte en el acto jurídico que se desea declarar ineficaz. Para el presente caso, la parte que constituyó la hipoteca no contaba con ningún atributo idóneo jurídicamente hablando, lo cual fue declarado como tal cuando se emitió sentencia y declaró su responsabilidad en la falsificación del poder con el que actuó en la constitución de la hipoteca; por lo tanto, su presencia como las consecuencias de su intervención eran totalmente nulas, es decir, un poder falso, el engaño a la otra

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parte con la que constituyó la hipoteca nos habla de mala fe en su actuar.

solo sobre la base del tiempo, situación que traería inseguridad jurídica.

En una parte de su razonamiento, el juez no desconoce el rol de la buena fe con la que actuó el banco en el proceso de constitución de la hipoteca como en las consecuencias que se derivaron de este, pero antepone que se estaría cometiendo un perjuicio mucho mayor si no se le otorga seguridad como confianza jurídica a la parte que se vería perjudicada con la dación de la hipoteca la cual reclama justamente la ineficacia de esta. Es decir reconocer la validez de la hipoteca sería castigar patrimonialmente, de forma innecesaria a un tercero que nunca dio su consentimiento para la constitución y las consecuencias de tal garantía. A su vez, sería justificar un acto de mala fe debidamente resuelto por el ámbito judicial. El banco podría llevar a cabo por las vías correspondientes las acciones que crea convenientes para un resarcimiento por el engaño sufrido por la parte que no tenía facultades para la constitución de la hipoteca, pero justificar esta en actos contrarios al derecho y así afectar el patrimonio de una de las partes sería un perjuicio mayor y traería consigo inseguridad jurídica.

El criterio de aplicación de buena fe registral se sostiene que su aplicación se hizo correctamente en el momento de la constitución de la hipoteca y su respectiva inscripción; aunque luego se determine que el surgimiento de estos actos constitutivos no tienen validez porque fueron llevados a cabo en actos sin base en el derecho, lo que sería justificar y proteger un acto en contra del derecho. No se pone en tela de juicio la mala fe, si es que existiera, por parte del Banco; ya que eso no fue materia de la controversia. Creemos que el criterio seguido aquí es el de una aplicación normativa inmediata la cual es definida claramente por Rubio Correa4 de la siguiente manera:

2.2. Criterio seguido por la Sala Civil en Segunda Instancia La Quinta Sala en lo Civil, parte de criterios jurídicos distintos de los de la instancia de mérito, si bien reconoce y confirma la falta de idoneidad del falso procurador lo cual quedó establecido en la vía respectiva, le da primacía a la figura del tiempo en los cuales fueron llevados a cabo los actos que dieron surgimiento a los actos jurídicos (constitución del poder por escritura, la constitución de la hipoteca) que se desea sean declarados ineficaces y los efectos que estas tuvieron en ese momento de acuerdo al criterio de la sala fue de plena vigencia. Este, a nuestro criterio, es un razonamiento que debe ir de la mano con la seguridad jurídica como concepto integral; ya que dar asidero a una situación jurídica momentánea que luego fue desvirtuada por el propio Poder Judicial sería justificar un daño

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“Aplicación inmediata, de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada o modificada”.

Un punto relevante es la forma en que entiende la Sala los conceptos de nulidad e ineficacia, ya que el criterio adoptado por ella se basa en que la nulidad del acto jurídico de constitución de la hipoteca fue desestimada y no es materia de controversia, así como la nulidad en la dación del poder para la constitución de garantía. Al respecto debemos de indicar que ambas figuras en los momentos que están presentes dentro del análisis del presente proceso acarrean consecuencias y es sobre estas últimas que debe versar su procedencia y continuidad, es decir, en los resultados que de ellas emanan no de la justificación de su composición. Las consecuencias como resultados, son solicitados para su revocación con la figura de la ineficacia del acto jurídico de constitución de hipoteca a favor del banco que trae como resultado un perjuicio patrimonial a la demandante. Creemos que lo 4 RUBIO CORREA. Marcial, Aplicación de la norma jurídica en el tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007, p. 21. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia antes esbozado es la razón del proceso, su sustento, y no otros asuntos que podrían ser considerados como herramientas que distorsionarían la razón de ser del proceso, convirtiéndose en sustentos de abusos en el uso del sistema jurídico como es el de causar un perjuicio patrimonial amparándose en interpretaciones jurídicas extremas o inconcordantes con el pedido que da origen al proceso.

MARCIAL RUBIO dice: Aplicación inmediata, de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada o modificada.

“

”

3. El recurso de casación y la posición de la Corte Suprema de Justicia Como todos sabemos, la Corte Suprema no es instancia y el rol que cumple la casación se sostiene en la uniformidad en los criterios en la aplicación de las instituciones jurídicas a los casos de manera puntual en la búsqueda de seguridad jurídica. Se parte de esta manera de un criterio primero de aplicación procesal y otro desde el punto de vista objetivo, en los fundamentos que sostienen el criterio adoptado por la Corte Suprema se descarta de pleno que el ámbito procesal haya sido motivo de inaplicación como de perjuicio lo cual salvaguarda el correcto razonamiento en torno al debido proceso. El tema central materia del recurso se concentra en la protección al tercero de buena fe registral como consecuencia de la celebración Volumen 8 | Febrero 2015

de un acto jurídico de hipoteca entre el falso procurador y el Banco, y como resultado de este declararlo o no ineficaz. Del razonamiento seguido, la Corte Suprema expresa que, en el momento de la constitución de la hipoteca por medio del acto jurídico suscrito por el falso procurador, este no tenía ningún tipo de atribución para poder constituirla, situación que luego sería respaldada por la posición tomada por la judicatura en los procesos penales que se siguieron por falsificación de documentos de manera puntual en los delitos contra la fe pública; por lo que la persona de Edwin Melgar Ríos llevó a cabo un acto jurídico sin facultades para tal efecto; por lo cual el mismo deviene en ineficaz, pues los resultados que de este se desprendan no tienen asidero ni fundamento jurídico. Es interesante observar la aplicación del artículo 161 del Código Civil como norma clave de solución, aseverando en primer lugar que la categoría jurídica que se presenta en el presente caso por parte de Edwin Melgar es la de una persona que ha llevado a cabo un acto jurídico sin las prerrogativas ni facultades que le da el derecho; de manera puntual cuando el citado artículo en su segundo párrafo manifiesta que la ineficacia se presenta cuando la persona que lleva a cabo el acto jurídico no tiene la representación que se le atribuye, es decir, el señor Melgar firmó la constitución de hipoteca sin las facultades jurídicas para llevarla a cabo, esto es, se concretiza una ineficacia en torno al falso representado. Lo que cuestiona la Corte Suprema es que la Sala Civil haya llevado a cabo una interpretación parcial de los hechos y su aplicación a las partes, ya que en su decisión se basó únicamente en la buena fe que favorecía al Banco, quedando a examinación con mayor profundidad las consecuencias como la validez del acto jurídico de constitución de hipoteca llevado a cabo por el falso procurador en torno a la voluntad y requisitos intrínsecos. Nadie cuestiona la validez de la estructura del acto jurídico mas, y en esto se concentra la Corte Suprema, si no existe legitimidad,

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correspondencia entre la persona que llevó a cabo el acto y las facultades que tenía para hacerlo, la procedencia de la ineficacia se justifica debido a que esta como institución jurídica ataca los efectos, es decir, los resultados, las consecuencias de los actos jurídicos.

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El criterio seguido por la Sala es un criterio parcial sustentado en un análisis recortado del artículo 2014 del Código Civil, notándose que el ámbito de protección del tercero de buena fe no debe de ser mayor al de protección del falso representado; dado que esto último trae consigo un perjuicio. Es una ponderación adecuada llevada a cabo por la Corte Suprema debido a que el desmedro no debe de tener protección jurídica, lo cual iría en contra de la seguridad jurídica como objetivo o meta dentro de una sociedad. Es necesario en esta parte resaltar la posición de Lorenzetti5, el cual respecto a este tema manifiesta lo siguiente:

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“Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto”.

4. Conclusiones -

Es relevante determinar la diferenciación de la aplicación de la ineficacia del acto jurídico respecto de la nulidad del acto jurídico, ya que ambas figuras acarrean tanto situaciones como resultados con alcances distintos en torno a su aplicación.

5 LORENZETTI, Ricardo, Razonamiento judicial, fundamento de derecho privado. Grijley, Lima, 2006, p. 146.

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La buena fe, como principio jurídico, no debe de ser utilizada para amparar perjuicios de índole patrimonial. Su aplicación tiene que darse en su totalidad, no de manera parcializada frente a un determinado caso. La ineficacia de los actos jurídicos se sostiene en los efectos de los mismos, es decir, en los resultados que se dan como consecuencia de su realización. No ataca en sí su estructura o conformación que en el momento de llevarse a cabo puede ser idónea, pero las consecuencias podrían desprender una situación que linda con el abuso en el ejercicio del derecho. El perjuicio o desmedro patrimonial va de la mano con las consecuencias que se pueden derivar de una mala aplicación del derecho y sus repercusiones pueden afectar a personas (naturales o jurídicas), que sin haber dado su consentimiento por medio de la voluntad se encuentran inmersas en este tipo de figuras muchas veces amparadas o protegidas por el sistema jurídico, como es el caso de la mala utilización del principio de la buena fe. La búsqueda de la uniformidad como de la seguridad jurídica se sostiene en la aplicación del derecho objetivo, situación que en las instancias de mérito no se desarrollan de forma correcta o adecuada; ya que muchas veces la aplicación y la interpretación de la norma a un caso determinado dependerá de su correspondiente entendimiento como también de los límites y los resultados que de esta situación se desprendan.

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Comentario de jurisprudencia TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 2048-2013 LIMA Ineficacia de Acto Jurídico. Ineficacia de constitución de hipoteca celebrada por falso procurador. El acto jurídico de constitución de hipoteca celebrado por el “falsus procurator” es ineficaz frente al falso representado, en tal sentido, no podrá ejecutarse debido a que no puede surtir efectos negativos en la esfera patrimonial del representado, siendo irrelevante el análisis de la buena fe del tercero a favor de quien se constituye la hipoteca. Art. 161 CC, Art. 2014 CC. Lima, tres de junio de dos mil catorce LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil cuarenta y ocho del dos mil trece, con sus acompañados; en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto jurídico, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos setenta, contra la sentencia de vista de fecha dieciséis de enero de dos mil trece, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la apelada, la reforma declarando infundada la demanda de ineficacia de acto jurídico. II. ANTECEDENTES. DEMANDA: Según escrito de fojas ciento diez, Graciela Claudia Mendoza Jáuregui interpone demanda de ineficacia de a acto jurídico contra el Banco República en liquidación y Edwin Roberto Melgar Ríos, con la finalidad que se declare judicialmente la ineficacia del acto jurídico de hipoteca celebrado entre el falso procurador Edwin Roberto Melgar Ríos y el Banco República, contenido en la escritura pública de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, ante notario de Lima, inscrito en el Asiento tres de la Ficha Registral Nº 373509. La demandante argumenta que es propietaria del inmueble, al haberlo adquirido mediante escritura pública de fecha doce de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, por la sociedad conyugal que, por ese entonces, conformaba con el codemandado. Indica también que, conforme se acredita en el Asiento C 00001 de la Partida Electrónica Nº 44944324 (continuación de la ficha Nº 373509), la propiedad del bien le fue adjudicada en forma exclusiva, luego de haberse disuelto la sociedad a través de la sentencia de divorcio de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, expedida por el Décimo Sétimo Juzgado Civil de Lima, aprobada por la Resolución de fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventa y seis, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Señala asimismo que el demandado falsificó un poder de representación por escritura pública que la suscrita jamás firmó, y en mérito a dicho documento constituyó la hipoteca de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, por la suma de sesenta y cuatro mil seiscientos setenta y seis dólares americanos (US$ 64 676.00) a favor del Banco República. Refiere que al tomar conocimiento de este hecho realizó la denuncia ante el Ministerio Público, que dispuso formalizar denuncia penal contra el demandado Melgar Ríos, actuándose pruebas periciales que determinaron la total falsedad del poder de representación usado para celebrar la hipoteca, por lo que fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito contra la fe pública en agravio de la demandante, lo que se acredita con la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil cuatro. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Según escrito de fojas doscientos diez, el codemandado Banco República en liquidación contesta la demanda argumentando que el bien fue adjudicado a favor de la demandante pero recién fue inscrito el veintiséis de marzo de dos mil dos, esto es, luego de que se inscribió la hipoteca. Señala que el poder otorgado a favor de su codemandado fue legítimo y se inscribió en el Registro correspondiente y que no existe fraude en el negocio jurídico de hipoteca porque se cumplieron todos los requisitos y porque el Banco siempre actuó de buena fe, teniendo presente el principio de publicidad. Indica que el contenido de las inscripciones se presume cierto, según el artículo 2013 del Código Civil y que además se presume la buena fe del tercero adquirente según prevé el artículo 2014 del Código Civil. REBELDÍA DEL CODEMANDADO MELGAR RÍOS. Por otro lado, el codemandado Edwin Roberto Melgar Ríos no ha cumplido con contestar la demanda dentro del término de ley, por lo que, mediante resolución número seis del uno de octubre de dos mil diez, se declaró su rebeldía. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Según consta de la resolución número seis de fecha uno de octubre de dos mil diez, obrante a fojas noventa y cuatro, se establecieron los siguientes puntos contro-

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vertidos: 1) Determinar o establecer si corresponde declarar la ineficacia del acto jurídico respecto al contenido de la escritura pública de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, celebrado entre los emplazados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Trigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, mediante resolución de fecha veinticinco de octubre de dos mil once, obrante a fojas doscientos sesenta y dos, emitió sentencia declarando fundada la demanda, y, en consecuencia se declara ineficaz el acto jurídico de hipoteca celebrado entre Edwin Roberto Melgar Ríos y el Banco República, contenido en la escritura pública de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete. Menciona el A-quo que se puede advertir que el poder presuntamente otorgado por la demandante al demandado Edwin Melgar Ríos, para que en su nombre celebre el contrato de hipoteca, a través de un proceso penal concluido se ha determinado que dicho poder no fue otorgado por la actora, toda vez que la firma que aparece fue falsificada, siendo el responsable del acto delictual el codemandado Melgar Ríos. En tal sentido, el A-quo manifiesta que ha quedado debidamente acreditada la falsedad del poder con el que actuó el codemandado, por lo que se ha producido la figura de la falsa representación, porque el demandado obró en virtud a un poder que nunca le fue otorgado. Si bien el Banco ha acreditado haber actuado y contratado bajo la buena fe registral, por lo que le sería aplicable el artículo 2014 del Código Civil, sin embargo, ello no enerva la aplicación de la disposición anterior, porque el contrato de hipoteca no puede producir efectos respecto a la persona en nombre de la cual el falso representado ha actuado, por lo que, si la supuesta representada no concedió facultad, los efectos de dicho acto jurídico no pueden recaer en su esfera jurídica. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima mediante resolución de fecha dieciséis de enero de dos mil trece, de fojas trescientos cincuenta y ocho, revoca la apelada y reformándola declara infundada la demanda, argumentando que en el proceso penal se ha establecido que la firma atribuida a la demandante en la escritura pública de poder especial de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y seis no le pertenece por lo que, el codemandado Melgar Ríos no contaba con la representación en la celebración de la garantía hipotecaria. El Ad quem indica además que la garantía hipotecaria de fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete fue inscrita en Registros Públicos con fecha dieciséis de abril de mil novecientos noventa y siete, esto es, con anterioridad a las resoluciones penales y que, en tal sentido, es de aplicación el primer párrafo del artículo 2014 del Código Civil, porque el Banco demandado inscribió su derecho y porque no ha sido alegada ni acreditada la mala fe del Banco República. Finalmente señala que de los actuados de fojas ciento noventa y siete a doscientos quince se advierte que la demanda de nulidad de acto jurídico contra la hipoteca ha sido desestimada por lo que mantiene sus efectos jurídicos y porque no se ha pretendido la nulidad de acto jurídico de la escritura pública de poder. En tal sentido, según el A-quo no cabe oponer la ineficacia del poder en la celebración de la garantía hipotecaria, por lo que la demanda resulta infundada. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos setenta. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintiocho de octubre de dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las causales de i) infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, y, ii) infracción normativa del artículo 2014 del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: La materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que en el presente caso resulta de aplicación la protección al tercero de buena fe registral como consecuencia de la celebración del acto jurídico de hipoteca entre el demandado falso procurador y el demandado Banco República, y si, por tanto, corresponde declarar dicho acto jurídico como ineficaz frente a la demandante. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha veintiocho de octubre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar que se denuncia la supuesta concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y de orden material, por lo que, por estricto lógico, corresponde emitir pronunciamiento, en primer término, respecto a las primeras, toda vez que, de advertirse la existencia de algún defecto de orden procesal, el reenvío tendrá efectos subsanatorios, por tanto, no será posible emitir pronunciamiento respecto a las infracciones normativas de orden material denunciadas. En caso se desestimen

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Comentario de jurisprudencia las infracciones normativas procesales, se procederá a emitir pronunciamiento respecto a las infracciones normativas materiales. En dicho supuesto, este Supremo Tribunal se encontrará legalmente facultado para realizar un análisis respecto a la pretensión postulada y a los juicios de valor emitidos tanto por el A-quo como por el Ad-quem en cuanto al fondo de la materia controvertida, sin desconocer los fines del recurso de casación ni los fundamentos del recurso extraordinario. 3. En primer término, se denuncia la infracción normativa procesal al artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú que prescribe que son principios y derechos de la función jurisdiccional: “5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. 4. La parte demandante denuncia defectos de motivación en la sentencia de vista porque se habría aplicado indebidamente el principio de buena fe registral a favor del Banco República en liquidación, pese a que se habría logrado acreditar que el demandado Edwin Roberto Melgar Ríos constituyó hipoteca sobre el inmueble de propiedad de la actora, sin contar con facultades de representación para ello. En efecto, en el recurso de casación, el demandante menciona que no se habría motivado adecuadamente por qué resulta aplicable el artículo 2014 del Código Civil. Según se advierte del texto transcrito y de la revisión del recurso postulado, el actor denuncia que se habría interpretado indebidamente una norma material y que, por tanto, el Ad quem habría incurrido en un defecto de motivación. Al respecto, cabe indicar que el derecho a motivación escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de garantías que conforman el debido proceso e impone al órgano jurisdiccional la obligación de exponer los fundamentos jurídicos, lógicos y fácticos en los que se basó para tomar determinada decisión. La motivación de resoluciones judiciales constituye, por antonomasia, la manifestación intraproceso de un sistema democrático, pues, únicamente cuando se conozcan los fundamentos en los que se basa un Juez para emitir determinada decisión, será posible someter a la crítica dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado por la existencia de un error en la formación del razonamiento, podrá cuestionarlo a través de los medios impugnatorios determinados por ley, pues, de otro modo, no se podría contradecir aquello que no se conoce. En el caso de autos, se denuncian defectos de motivación porque no se habría interpretado adecuadamente una norma de derecho material, sin embargo, tal situación no constituye propiamente un defecto de motivación, pues, el órgano jurisdiccional ha cumplido con poner de manifiesto los fundamentos básicos del razonamiento que conllevó a la formación del juicio jurisdiccional. Ahora bien, el hecho que la decisión sea contraria a los intereses del recurrente o que éste no concuerde con los argumentos esbozados por el órgano jurisdiccional no implica la existencia de un defecto en la motivación, y, por tanto, no se verifica afectación al debido proceso. En todo caso, la interpretación de la norma material será objeto de análisis en los fundamentos siguientes, atendiendo a que se ha denunciado también dicha infracción material, empero, la infracción normativa procesal debe ser desestimada. 5. En cuanto a la infracción normativa material, se denuncia infracción del artículo 2014 del Código Civil que, a la letra prescribe que: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. De los medios de prueba aportados al proceso no cabe duda alguna que el demandado Melgar Ríos constituyó, con fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete, hipoteca a favor del codemandado Banco República en liquidación, pese a que no contaba con facultades para ello, pues, si bien empleó un supuesto poder de la demandante, en el proceso penal respectivo se logró determinar que este poder no contaba con la firma de la poderdante, la que había sido falsificada. Es necesario indicar que no existe controversia alguna respecto a la situación fáctica expuesta. Así lo reconoce la Sala Superior en el fundamento tercero de la recurrida, en la que se indica expresamente que: “(...) es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye, circunstancia que se presenta en el presente caso, puesto que, como ya se dijo, en sede penal, se ha establecido que la firma atribuida a Graciela Claudia Mendoza Jáuregui, en la escritura pública de poder especial de fecha 10 de junio de 1996, no pertenece a su puño gráfico, es decir, que el codemandado, Edwin Roberto Melgar Ríos, no contaba con la representación de aquella en la celebración de la garantía hipotecaria (...)” 6. En consecuencia, en el caso de autos es perfectamente aplicable el artículo 161 del Código Civil que prescribe que “El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico

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celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye” Se ha determinado que en el presente caso, el demandado Melgar Ríos celebró el acto jurídico de constitución de hipoteca respecto al inmueble de propiedad de la demandante, sin contar con facultades expresas de representación, por tratarse de un poder falso. Queda claro así que existe un falso representante y un falso representado (“falsus procurator”). Sin embargo, pese a que dicha situación queda fuera de cualquier cuestionamiento, el Ad quem ha desestimado la pretensión de ineficacia postulada por la falsa representada, amparándose en la aplicación del principio de buena fe registral a favor de quien se constituyó la hipoteca, el codemandado Banco República en liquidación. 7. Según nuestro ordenamiento jurídico, el acto jurídico por el “falsus procurator” se encuentra sancionado con ineficacia respecto al falso representado, y no con nulidad absoluta, entendiéndose que dichas categorías de invalidez del acto jurídico difieren una de la otra. En primer término, la nulidad absoluta implica la existencia de un defecto intrínseco en la etapa de formación del acto jurídico, por lo que, ante un vicio de gran magnitud, el acto jurídico viciado no es capaz de generar efecto jurídico alguno, ni entre los intervinientes ni frente a terceros. En efecto, el acto nulo, no puede ser opuesto ante ninguna persona, por carecer justamente de validez jurídica. Es por tal motivo que cualquier persona con interés puede solicitar la nulidad de un acto jurídico. Empero, la ineficacia que prevé el artículo 161 del Código Civil implica que el acto jurídico únicamente no tendrá validez en determinadas circunstancias y frente a determinadas personas, mas, frente a otras desplegará todos sus efectos. Es así que, como menciona expresamente la norma in comento, el acto jurídico celebrado sin representación o con defecto en la representación no tendrá efectos frente al perjudicado (entiéndase, el falso representado o aquél cuya representación fue excedida), pero si podrá surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su constitución, el acto jurídico es perfecto al no contener ningún vicio en la formación de la voluntad, sin embargo, existe un defecto en la legitimación representativa que genera su invalidez frente a aquella persona falsamente representada. 8. Queda claro que el acto jurídico del “falsus procurator” resulta ineficaz frente al falso representante como al falso representado. Aplicando esta premisa al presente caso, podemos concluir válidamente que el contrato de hipoteca no puede surtir efecto alguno frente a la demandante (falsa representada), y, en tal sentido, bajo ningún supuesto podría ejecutarse dicha garantía hipotecaria, aún cuando se haya pretendido garantizar el cumplimiento de una obligación a favor de tercero, pues, la afectada con dicha ejecución sería la falsa representada. En tal sentido, la Sala Superior ha incurrido en error al desestimar la pretensión, pues, por el contrario, debió declarar fundada la presente demanda, máxime si ha manifestado haber llegado a la convicción de que el acto jurídico es ineficaz. Se ha inaplicado el artículo 161 del Código Civil que regula los efectos de la ineficacia del acto jurídico y, por el contrario, se ha aplicado indebidamente el artículo 2014 del Código Civil que regula la protección al tercero de buena fe registral. Sin embargo, dicha protección al tercero no puede rebasar el ámbito de protección al falso representado a través de la ineficacia del acto jurídico. 9. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casación planteado por la demandante debe ser declarado fundado, y, al haberse advertido la infracción de una norma material, se debe casar la recurrida, y actuando en sede de instancia confirmar la apelada que declaró fundada la demanda de ineficacia de acto jurídico. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos setenta, interpuesto por Graciela Claudia Mendoza Jáuregui; en consecuencia CASARON la sentencia de vista del dieciséis de enero de dos mil trece. b) Actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la apelada de fecha veinticinco de octubre de dos mil once que declaró fundada la demanda de ineficacia de acto jurídico y, en consecuencia, declararon ineficaz respecto a la actora el acto jurídico de constitución de hipoteca de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, inscrita en el asiento tres de la ficha registral Nº 373509, hoy Partida Nº 44944324 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Graciela Claudia Mendoza Jáuregui con el Banco República en Liquidación y otro, sobre ineficacia de acto jurídico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

Si el representante de dos personas constituye un mutuo hipotecario entre estas, ¿el acto es anulable?

CONSULTA Una persona, consternada, nos consulta un caso en el que su representante ha constituido una garantía hipotecaria frente a un banco, celebrando un contrato de mutuo hipotecario, para garantizar la obligación de un tercero, que podría perjudicar sus intereses, siendo además que dicho representante posee también poderes de representación respecto del tercero cuya deuda es garantizada. En ese sentido, para celebrar el acto y constituir la hipoteca, bastó la sola manifestación de voluntad del representante frente al banco y así obligar tanto al consultante como al tercero, dado que poseía legítimamente los poderes de ambos. Al no estar de acuerdo con este proceder, observando que pudiera existir un conflicto de intereses, y una actuación abusiva y aprovechamiento a favor del tercero, el consultante nos pregunta qué podría hacer legalmente para salvaguardar su patrimonio.

Nos encontramos frente al peculiar caso en el que un agente emplea su “doble” representación para celebrar un contrato, en nombre de sus dos representados, frente a un tercer agente (el banco), contrato que tiene una obligación principal (el mutuo) y una garantía accesoria (la hipoteca). Nos parece pertinente analizar si nos encontramos aquí frente a un “acto jurídico consigo mismo”, que de no estar autorizado al otorgarse el poder de representación, volvería al acto en anulable. Para desvelar la figura, debemos remitirnos al artículo 166 del Código Civil que señala lo siguiente: “Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto

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jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado”.

Como se observa, el artículo en mención establece que los actos jurídicos celebrados consigo mismo por el representante son anulables, salvo que la ley lo permita (que no es el caso), que el representado lo haya autorizado expresamente1 (lo que aparentemente no fue así) o en los casos que no se vea un conflicto de intereses. Este último supuesto nos otorga 1 Asimismo se ha establecido en el XL Pleno del Tribunal Registral del 17 de Junio de 2010 que estipula: “Procede observar por defecto subsanable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, cuando el representado no lo hubiese autorizado específicamente”.

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el sentido de la norma; dado que lo que se protege con esta institución jurídica son los intereses del representado ante los actos perjudiciales o un aprovechamiento de su posición por parte del representante. Por otro lado, en la casuística, estos perjuicios comúnmente se observan cuando el representante actúa como tal y, a la vez, en derecho propio, es decir, como contraparte de su representado (por ej., el representante encargado de vender un bien lo compra para sí mismo) y cuando el representante de una y otra parte contratante celebra un acto que vincula a ambos representados (por ej., el representante que teniendo poder del sujeto A para vender una casa y del sujeto B para comprarle una, vende la casa de A a B). El caso que nos ocupa, en cambio, plantea un situación diferente: un representante de dos agentes utiliza dicha situación para vincular a sus dos representados frente a un banco, en claro beneficio de este último (que ve garantizada la acreencia con una hipoteca) y del mutuatario (que obtiene el crédito y tiene un reguardo de no poder cumplir). Nos parece que la situación, aunque menos común, es señalada por la doctrina también como un supuesto de “acto jurídico consigo mismo”. Así, Torres Vásquez señala que: “No solamente hay autocontrato cuando el representante se constituye en contraparte de su representado, en la representación simple, sino también cuando forma con este una misma parte, o actúa de tal forma que sus representados, en la representación doble, sean partes que

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están de un solo lado frente a la otra parte contratante”2.

El supuesto resaltado sería aplicable al caso consultado; debido a que el representante constituyó un mutuo hipotecario ejerciendo sus poderes de un representado para celebrar contratos y, por el otro representado, sus poderes para constituir hipotecas; todo esto mediante su sola manifestación de voluntad y formando, en los hechos, una sola posición contractual frente al banco favorecido de la garantía hipotecaria, a tenor además del carácter principal y accesorio de las obligaciones involucradas. Ello se desprende además de una interpretación valorativa de la situación, pues, como dijimos, el tratamiento legal del acto jurídico consigo mismo apunta a proscribir conductas abusivas, que podría ser el caso y resulta conveniente atribuirle al representado la posibilidad de nulificar o confirmar el acto, según lo crea conveniente. Por estas razones, consideramos que el camino a tomar para defender los derechos del representado sería interponer una demanda de nulidad del acto jurídico, bajo la causal de anulación del acto jurídico consigo mismo, en caso no hubieren facultades expresas para tal proceder. Fundamento legal: Código Civil: Articulo 166 2 TORRES VÁSQUEZ Aníbal, “El contrato consigo mismo” en: Diálogo con la Jurisprudencia, data online, T. 127 a través de:

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 12172013 LIMA

No es válido pactar un porcentaje de interés legal superior a lo permitido CASACIÓN N.º 1217-2013 LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 700 (El Peruano, 30/01/2014, p. 60211)

Proceso

Ejecución de garantía

Decisión

FUNDADA

Normas aplicables

Código Civil: Artículos 1243 y 1354

Fundamentos jurídicos relevantes

“(…) si bien es cierto, el contrato es ley entre las partes, conforme al principio pacta sunt servanda recogido en el artículo 1361 del Código Civil, que establece: ‘Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (...)’; también lo es, que la intangibilidad de los acuerdos pasa por respetar las normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, sin que pueda admitirse pacto en contrario (…). En el presente caso, se aprecia que la tasa de interés compensatorio registrado en el Banco Central de Reserva del Perú al veintinueve de setiembre del año dos mil, fecha en la cual se suscribió el contrato antes precisado, correspondió al doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por lo que resulta evidente que la tasa pactada del trece por ciento (13%) es mayor a la máxima establecida por la entidad reguladora para las operaciones ajenas al sistema financiero (…). En ese contexto, no se puede convalidar un pacto manifiestamente ilegal, que contraviene lo previsto en el numeral 1243 del Código Civil, ya que al haberse fijado un interés superior a lo permitido por el Banco Central de Reserva del Perú, se infringió una norma legal de carácter imperativa”.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CASACIÓN N.º 1217-2013 LIMA Sumilla: La libertad contractual está sujeta a ciertas limitaciones que impone la ley. Las partes pueden determinar libremente los términos del contrato que han de celebrar, gozando de libertad contractual; sin embargo, dicha autonomía privada está sujeta a ciertas limitaciones que le impone la ley, acorde con lo establecido en el numeral 1354 del Código Civil. Atendiendo a que la tasa fijada en el contrato sub litis no se puede considerar válida, al haberse pactado un porcentaje de interés superior a lo permitido por el Banco Central de Reserva del Perú para las operaciones ajenas al sistema financiero, se debe abonar el interés legal, conforme al artículo 1245 del mismo cuerpo de leyes.

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Lima, tres de abril de dos mil catorce. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil doscientos diecisiete - dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DE GRADO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Diomedes Carrillo Constantino a folios novecientos sesenta y ocho, contra la resolución de vista del veinte de noviembre de dos mil doce, a folios novecientos cincuenta y cinco, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que confirma el auto definitivo contenido en la resolución número treinta y seis, del veintinueve de agosto de dos mil siete, que declara infundada la contradicción propuesta por el recurrente y ordena sacar a remate los bienes dados en garantía una vez liquidada la suma puesta a cobro, teniendo en cuenta los depósitos en los que se acredita los pagos a cuenta de la obligación. 2.- ANTECEDENTES: DEMANDA. A folios cuarenta y seis, Breco Consultores Sociedad Anónima interpuso demanda de ejecución de garantía contra América Express Sociedad Anónima, Diomedes Carrillo Constantino y Myriam García Gayoso, con el objeto que cumplan con pagarle la suma de once mil quinientos cuarenta y ocho dólares americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), monto que incluye el capital de las cuotas vencidas según liquidación; caso contrario se proceda al remate de los bienes otorgados en garantía hipotecaria y prendaria respecto: i) al inmueble de propiedad de Diomedes Carrillo Constantino y su cónyuge Myriam García Gayoso, ubicado en el lote tres de la manzana Ñ del Asentamiento Humano San Francisco de Asís (actualmente avenida Aviación número dos mil ocho), distrito de Chimbote, provincia del Santa, departamento de Ancash; y, ii) los ómnibus marca Volvo de placas de rodaje UQ- 3500 y UQ-3495. Manifestó que la deuda proviene del financiamiento otorgado a la empresa América Express Sociedad Anónima para la compra de dos ómnibus marca Volvo, en un plazo de cuarenta y ocho meses, que culminó el trece de noviembre de dos mil cuatro. En garantía de dicho crédito, se constituyó prenda de transportes sobre los vehículos adquiridos hasta por la suma de sesenta y ocho mil dólares americanos (US$ 68,000.00) cada uno; además, los ejecutados constituyeron hipoteca hasta por treinta mil dólares americanos (US$ 30,000.00) a favor de Volvo Perú Sociedad Anónima sobre el inmueble de su propiedad, conforme se detalla en la escritura pública del veintinueve de setiembre del año dos mil, denominada Contrato de Compraventa, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas de Transportes, en la que América Express Sociedad Anónima reconoce la deuda por la suma de doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con veintiocho centavos (US$ 235,457.28). Agrega que a pesar del tiempo transcurrido y de los reiterados requerimientos de pago efectuados por el cedente Volvo Perú Sociedad Anónima, como por la empresa accionante, los codemandados no han cumplido con honrar sus obligaciones, adeudándole la suma puesta a cobro. CONTRADICCIÓN DE LA DEMANDA. Que, tanto Diomedes Carrillo Constantino por escrito a folios ciento cincuenta y siete, como América Express Sociedad Anónima a folios doscientos trece, formularon contradicción alegando la extinción de la obligación e inexigibilidad del cobro del exceso de los intereses; toda vez que conforme a la copia legalizada de los pagos efectuados a Volvo Perú por la adquisición de los vehículos, que adjuntó el codemandado Diomedes Carrillo Constantino, América Express pagó la suma de doscientos veintiocho mil novecientos veintiún dólares americanos con veinte centavos (US$ 228,921.20), monto que legalmente canceló la obligación con el ejecutante. En cuanto a la inexigibilidad del exceso de los intereses, se tiene que la tasa de interés compensatorio expresamente pactada fue del trece por ciento (13%) en dólares americanos; en tal sentido, la deuda total, incluido capital, intereses y gastos ascendía a doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con veintiocho centavos (US$ 235,457.28). Sin embargo, el interés compensatorio en dicha fecha fue del doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por lo que la tasa pactada del trece por ciento (13%) era superior a la máxima permitida por ley, lo que implica que el monto de los intereses deberá ser recalculado. Añade, que el artículo 1243 del Código Civil no sanciona con nulidad el pacto de intereses excesivos, solamente otorga al deudor el derecho de exigir la imputación al capital. RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez de la causa, mediante resolución del veintinueve de agosto de dos mil siete, obrante a folios quinientos sesenta y dos, declaró infundadas la contradicciones deducidas tanto por la empresa América Express Sociedad Anónima, como por Diomedes Carrillo Constantino, y haciendo efectivo el apercibimiento decretado, ordenó el remate de los bienes dados en garantía una vez liquidada la suma puesta a

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Reseña de jurisprudencia cobro, teniendo en cuenta los depósitos en los que se acredita los pagos a cuenta de la obligación. Considera que la empresa Breco Consultores demandó el pago de once mil quinientos cuarenta y ocho dólares americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), que refiere es el saldo adeudado del monto original de doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con veintiocho centavos (US$ 235,457.28); apreciándose del estado de cuenta de saldo deudor a folios veintitrés, que las cuotas solicitadas son las cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, cuyos vencimientos son el catorce de setiembre, catorce de octubre y trece de noviembre de dos mil cuatro, respectivamente. Si bien la empresa ejecutante reconoce la amortización de tres mil ciento sesenta y siete dólares americanos con sesenta y siete centavos (US$ 3,167.67) para la primera cuota, consignando el adeudo de la cantidad total de las demás; no obstante, de las documentales obrantes en autos se aprecia que la parte ejecutada realizó pagos a cuenta, mas no acreditó haber cumplido con cancelar las demás cuotas pactadas dentro del plazo convenido, por lo que no resulta amparable la extinción de la obligación. Respecto a la contradicción de inexigibilidad de la obligación, en cuanto se solicita un recálculo de los intereses aplicados a la deuda capital, ello no resulta ser una causal de inexigibilidad, se debe de tener presente que las partes han pactado en la segunda cláusula del “Contrato de Compraventa, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas de Transportes” el interés compensatorio del trece por ciento (13%), por lo que siendo un acuerdo entre las partes, corresponde cualquier cuestionamiento sobre ello, hacerlo en vía de acción, más no como contradicción. APELACIÓN DE SENTENCIA. Que, por escrito a folios quinientos setenta y ocho, y quinientos noventa y tres, tanto la ejecutante Breco Consultores Sociedad Anónima, como el codemandado Diomedes Carrillo Constantino, respectivamente, formularon recurso de apelación contra el auto final. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. Que, el veinte de noviembre de dos mil doce, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en segunda oportunidad, al haber sido anulada la primera resolución por ejecutoria Suprema del veintiséis de enero de dos mil doce (Casación número 893-2011), emite la resolución número veinte a folios novecientos cincuenta y cinco, que confirmó el auto definitivo contenido en la resolución número treinta y seis, que declaró infundada la contradicción propuesta por Diomedes Carrillo Constantino y ordenó sacar a remate los bienes dados en garantía una vez liquidada la suma puesta a cobro, teniendo en cuenta los depósitos en los que se acredita los pagos a cuenta de la obligación; al considerar que la Corte Suprema en la ejecutoria del veintiséis de enero de dos mil doce, declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el accionante, precisando que la controversia radica en determinar si los ejecutados cumplieron con el pago total de la suma puesta a cobro; y, si fuera el caso, determinar si los pagos a cuenta de folios noventa a noventa y seis extinguieron tal obligación, porque de acuerdo a lo expresado por la demandante en su declaración asimilada, al indicar que: “podrían corresponder al monto amortizado de la obligación, pero en modo alguno, acreditan la cancelación del saldo cuyo pago reclama en su petitorio”, demostraría que existe aún pendiente parte del pago que se reclama. Asimismo, se encuentra documentado en autos que la ejecutada cumplió con efectuar pagos a cuenta de las cuotas cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, lo cual no implica per se la extinción de la obligación, ya que los mismos se efectuaron fuera del plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecución de sentencia, a fi n de establecer el monto fi nal adeudado por capital e intereses moratorios, siendo de aplicación lo dispuesto por el artículo 1257 del Código Civil. Que, en la liquidación de intereses moratorios no es admisible la posibilidad de cuestionamiento de los intereses pactados por las partes como parte del ejercicio de la contradicción, pues los mismos provienen del pacto asumido por los contratantes y en caso de discrepancia respecto a la tasa fi jada, se debe recurrir para su cuestionamiento a la vía judicial correspondiente. 3.- DEL RECURSO DE CASACIÓN: Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, Diomedes Carrillo Constantino interpone recurso de casación el veintitrés de enero de dos mil trece, mediante escrito de folios novecientos sesenta y ocho. Esta Suprema Sala, por resolución de fecha siete de agosto de dos mil trece, obrante a folios cuarenta y uno del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso por la causal de: Infracción normativa de los artículos 1243 y 1354 del Código Civil. Alega que la tasa pactada en la escritura pública adjunta a la demanda fue un interés convencional compensatorio de trece por ciento (13%) en dólares americanos, no siendo ésta conforme al ordenamiento legal, pues las personas ajenas al sistema financiero se encuentran impedidas de pactar tasas más altas de las máximas establecidas, siendo una norma de carácter imperativo que no admite pacto en contrario. Señala que el contrato fue celebrado con Volvo Perú Sociedad Anónima el veintinueve de setiembre del año dos mil, que en dicha fecha el interés

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compensatorio para operaciones pactadas en dólares americanos era doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), siendo que el pacto de las partes contiene un cobro excesivo de intereses y por ende no puede ser convalidado por alguna autoridad. Agrega que al no haberse aplicado los mencionados artículos, se ha convalidado un pacto manifiestamente ilegal. 4.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Que, la materia jurídica en debate consiste en determinar si el interés compensatorio pactado por las partes en el contrato sub litis, de fecha veintinueve de setiembre de dos mil, del trece por ciento (13%) en dólares americanos, contiene un cobro excesivo de intereses. 5.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, la pretensión materia de autos versa sobre ejecución de garantías, cuyo trámite se encuentra previsto en el artículo 720 y siguientes del Código Procesal Civil; por lo tanto, la causa petendi se reduce al título ejecutivo o de ejecución. De esta manera, Montero Aroca ha señalado, respecto a esta clase de demandas, que lo que se debe alegar es: “ (...) 1) que se tiene y se presenta un título de aquellos que la ley dice que llevan aparejada ejecución; y, 2) que la obligación documentada en el título cumple los requisitos legales. Estas dos circunstancias deben desprenderse del título mismo, y a partir de él nace el derecho del ejecutante a que el Juez despache la ejecución y la lleve hasta el final”1. Segundo.- Que, conforme se ha establecido en reiteradas ejecutorias Supremas2, en los procesos de ejecución de garantías el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía hipotecaria; que, para el presente caso resulta ser la “Escritura Pública de Compra Venta, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas de Transportes” obrante a folios doce y el estado de cuenta de saldo deudor a folios veintitrés, que cumple la función de sustentar la obligación impaga. Tercero.- Que, el numeral 1220 del Código Civil establece que: “Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación”; por su parte, el artículo 1229 del mismo cuerpo de leyes, indica que la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Cuarto.- Que, el artículo 1243 del Código Civil, dispone que: “La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es fi jada por el Banco Central de Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor”. Asimismo, el artículo 1354 del mencionado Código, establece que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. En tanto, el artículo 1245 del anotado Código señala que: “Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal”. Quinto.- Que, al respecto, César Fernández Fernández al comentar el artículo 1243 del Código sustantivo3, refiere que: “(...) la fijación de las mencionadas tasas máximas de interés convencional compensatorio y moratorio, reguladas por el Banco Central de Reserva del Perú, es aplicable para las operaciones de crédito que realicen los particulares, es decir, aquellas personas que no están comprendidas dentro del sistema financiero. (...) en cuanto a la segunda parte del artículo en comentario, es decir, en el supuesto de que la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio sobrepasara la tasa fijada por el Banco Central de Reserva del Perú, se establece que cualquier exceso sobre la misma da lugar: a voluntad del deudor: a) a la devolución; o b) a la imputación al capital. Ello significa que si se cobrara un interés más allá de lo establecido por el Banco Central de Reserva del Perú, no se ocasionaría la nulidad del contrato, sino cualquiera de los dos supuestos anteriormente mencionados”. Sexto.- Que, la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú - Decreto Ley número 26123, del treinta de diciembre de mil novecientos noventa y dos, indica en su artículo 51: “El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Las mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las tasas de interés para las obligaciones sujetas a este sistema, deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero”. Sétimo.- Que, las partes en ejercicio de su autonomía privada pueden determinar libremente los términos del contrato que han de celebrar, gozando de libertad contractual o libertad de configuración interna; sin embargo, dicha autonomía privada está sujeta a ciertas limitaciones que le impone la ley, conforme lo establece el artículo 1354 del Código Civil, dispositivo invocado por la empresa recurrente como infringida en la resolución de vista. Octavo.- Que, en la escritura pública de “Compra Venta, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas de Transportes” que constituye título de ejecución, celebrada entre la empre1 MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal. Editorial Bosch, 1996, página 370. 2 Corte Suprema de Justicia. Casación N.º 1568-2003/Arequipa del 24 de octubre de 2003. 3 Autor: César Fernández Fernández en “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas”. Derecho de Obligaciones, Tomo VI. Editorial Gaceta Jurídica S.A., Primera Edición. 2004.

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Reseña de jurisprudencia sa Volvo Perú Sociedad Anónima, Diomedes Carrillo Constantino, Myriam García Gayoso y América Express Sociedad Anónima, esta última acordó la compra de dos ómnibus usados marca Volvo, por el precio de ciento sesenta mil dólares americanos (US$ 160,000.00), otorgando una cuota inicial de diez mil dólares americanos (US$ 10,000.00). En la cláusula segunda se pactó un interés compensatorio del trece por ciento (13%) en dólares americanos, que se encuentra incluido en el cronograma de cuotas que, como anexo A, se encuentra inserto en la escritura pública antes mencionada. Noveno.- Que, se tiene que la empresa Breco Consultores Sociedad Anónima, cesionaria de los derechos crediticios de Volvo Perú Sociedad Anónima4, pretende cobrar a los ejecutados América Express Sociedad Anónima, Diomedes Carrillo Constantino y Myriam García Gayoso la suma de once mil quinientos cuarenta y ocho dólares americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), monto que corresponde a las cuotas números cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, más los respectivos intereses pactados, siendo concordante con el contenido del saldo deudor presentado con la demanda. Décimo.- Que, por ejecutoria Suprema del veintiséis de enero de dos mil doce -Casación número 893-2011-Lima-, este Supremo Tribunal declaró fundado el recurso de casación presentado por Breco Consultores Sociedad Anónima y en consecuencia, nula la resolución de vista del treinta de junio de dos mil diez, al precisar que la controversia radica en determinar si los ejecutados han cumplido con el pago total de la suma puesta a cobro; y, si fuera el caso, determinar si los pagos a cuenta de folios noventa a noventa y seis, han extinguido tal obligación, porque de acuerdo a lo expresado por la ejecutante en su declaración asimilada de folios trescientos cincuenta y siete, al indicar: “(...) podrían corresponder al monto amortizado de la obligación, pero que en modo alguno, acreditan la cancelación del saldo cuyo pago reclama en su petitorio”, demostraría que existe aún pendiente parte del pago que se reclama. Undécimo.- Que, es así que la Sala Superior determinó que la parte ejecutada pagó sumas a cuenta de las cuotas números cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, lo cual no implica por sí sola la extinción de la obligación, ya que los mismos se efectuaron fuera del plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecución de sentencia; extremo que debe entenderse consentido al no haber sido objeto del recurso de casación, pues solo se cuestiona ante esta Sala Suprema, el cobro excesivo de intereses compensatorios. Duodécimo.- Que, en efecto es de verse, que el recurrente Diómedes Carrillo Constantino, alega que el interés compensatorio fijado en el Contrato de Compraventa, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas de Transportes, no es conforme al ordenamiento legal, porque fue pactado por encima del interés permitido por ley, ya que las personas ajenas al sistema financiero se encuentran impedidas de acordar tasas más altas de las máximas establecidas por el Banco Central de Reserva del Perú. Décimo Tercero.- Que, al respecto, los Jueces Superiores determinaron que: “No es admisible la posibilidad de cuestionamiento de los intereses pactados por las partes como parte del ejercicio de la contradicción, pues los mismos provienen del pacto asumido por los contratantes y en caso de discrepancias -como pretende el apelante- respecto a la tasa fi jada (13%), se debe recurrir para su cuestionamiento a la vía judicial correspondiente”; esto es, desestimó el argumento de la contradicción respecto a la inexigibilidad del cobro del exceso de los intereses. Décimo Cuarto.- Que, aún cuando tales consideraciones no fueron expuestas en la parte resolutiva del auto cuestionado, resulta clara la decisión del órgano jurisdiccional de rechazar las alegaciones del obligado respecto a la disminución de los intereses que debe cancelar por la ejecución de las letras puestas a cobro. En tal sentido, nos pronunciamos sobre este fundamento de la Sala Superior, al constituir el objeto del presente recurso de casación. Décimo Quinto.- Que, si bien es cierto, el contrato es ley entre las partes, conforme al principio pacta sunt servanda recogido en el artículo 1361 del Código Civil, que establece: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (...)”; también lo es, que la intangibilidad de los acuerdos pasa por respetar las normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, sin que pueda admitirse pacto en contrario. Décimo Sexto.- Que, en el presente caso, se aprecia que la tasa de interés compensatorio registrado en el Banco Central de Reserva del Perú al veintinueve de setiembre del año dos mil, fecha en la cual se suscribió el contrato antes precisado, correspondió al doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por lo que resulta evidente que la tasa pactada del trece por ciento (13%) es mayor a la máxima establecida por la entidad reguladora para las operaciones ajenas al sistema financiero. Décimo Sétimo.- Que, en ese contexto, no se puede convalidar un pacto manifiestamente ilegal, que contraviene lo previsto en el numeral 1243 del Código Civil, ya que al 4 A folios 24. Contrato de Cesión de Derechos Crediticios que celebran de una parte Volvo Perú Sociedad Anónima y de la otra parte Breco Consultores Sociedad Anónima. Volumen 8 | Febrero 2015

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haberse fijado un interés superior a lo permitido por el Banco Central de Reserva del Perú, se infringió una norma legal de carácter imperativa. Razón por la cual, dicho acuerdo no puede considerarse válido, teniendo en cuenta lo dispuesto en la parte in fine del artículo 1354 del mismo cuerpo de leyes; ordenándose que en su lugar se tenga en cuenta el interés legal para la suma puesta a cobro, atendiendo a los alcances del artículo 1245 del citado Código, pues no se encuentra en discusión las sumas pagadas antes de la interposición de la demanda, conforme al petitum de ésta. 6.- DECISIÓN: Por tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396 del Código Procesal Civil: 6.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Diomedes Carrillo Constantino de folios novecientos sesenta y ocho; en consecuencia, NULA la resolución de vista del veinte de noviembre de dos mil doce, de folios novecientos cincuenta y cinco, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en cuanto declara infundada la contradicción respecto a la inexigibilidad del cobro del exceso de los intereses. Actuando en sede de instancia, lo REVOCARON; y, REFORMANDOLO declararon que la suma puesta a cobro se debe liquidar aplicando el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú; y teniendo en cuenta los depósitos efectuados; la CONFIRMARON en lo demás que contiene. 6.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Breco Consultores Sociedad Anónima con América Express Sociedad Anónima y otros, sobre ejecución de garantía; y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Tello Gilardi.SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

OBLIGACIONES

Actualidad

Obligaciones Obligaciones

Área Civil

Contenido DOCTRINA PRÁCTICA Juan Espinoza Espinoza: La cláusula penal

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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El plazo judicial de la ejecución de la obligación puede fijarlo el CONTESTAMOS juez a pesar de no habérsele solicitado

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Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Es inexigible el convenio arbitral al tercero a favor de quien se celebró el 180 contrato (Casación N.º 288-2014 LIMA)

DOCTRINA PRÁCTICA La cláusula penal Juan Espinoza Espinoza* Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina)

“El problema parece destinado a un inextricable quiasma (cruce de palabras): la cláusula penal no resarce para sancionar; pero sanciona para resarcir y, viceversa, no sanciona para resarcir; pero resarce para sancionar”.

SUMARIO

Silvio MAZZARESE, Clausola penale (184)

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Definición Encuadramiento sistemático y breve análisis comparativo Funciones La cláusula penal ¿autonomía o accesoria? Diferencia con figuras afines ¿Puede equipararse la cláusula penal a moratoria a un interés moratorio? Cláusula penal y responsabilidad precontractual Estructura de la cláusula penal La ilicitud de la cláusula penal La cláusula penal y la cláusula abusiva La cláusula penal dentro del esquema de la responsabilidad contractual La prohibición del cúmulo frente a los remedios ordinarios de tutela del crédito La reducción de la cláusula penal excesiva

* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Doctrina práctica 1. Definición La cláusula penal es definida como “un negocio jurídico o una convención o estipulación accesoria por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligación, se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente”1.

2. Encuadramiento sistemático y breve análisis comparativo El Código Civil peruano regula la cláusula penal compensatoria en el artículo 1341, el cual establece que: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”.

Se observa que “la limitación del resarcimiento es un efecto natural de la cláusula penal, que es derogable por una diversa voluntad de las partes, que se manifiesta expresamente en la cláusula de resarcibilidad del daño ulterior”2. El artículo 1343 c.c. norma que: “Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”.

De este mandato se interpreta que no se requiere de la prueba del daño “aún cuando los daños que se produzcan en concreto sean en mayor o menor medida de aquellos cuan-

1 Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal, Depalma; Buenos Aires, 1981, 17. 2 Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il Codice Civile. Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milano, 1999, 66. Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN Se hace aquí un análisis integral de la cláusula penal, tanto desde su regulación en nuestro medio como en el derecho comparado (legislaciones francesa, alemana, italiana, Common Law, derecho comunitario, entre otros). Así, el autor aborda aspectos centrales de la figura, como su naturaleza, funciones (dentro de la responsabilidad contractual), estructura; tratándose temas polémicos, como el cuestionamiento a su carácter accesorio o la posibilidad de su reducción legal por excesividad. Se trata, por lo demás, de un trabajo prolijo en hacer distinciones respecto de otras figuras legales, como es la (supuesta) equiparación de la cláusula penal (moratoria) con el interés moratorio o frente a las cláusulas abusivas; abordándose incluso temas poco tratados en nuestro medio, como el empleo de penalidades en la etapa precontractual (o de tratativas contractuales).

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: arts. 1341 al 1350.

PALABRAS CLAVE Cláusula penal / Responsabilidad extracontractual / Responsabilidad precontractual /Tutela del crédito

tificados en la cláusula, o incluso, aunque no se produzca daño alguno”3. El principio de mutabilidad parcial de la cláusula penal está recogido en el artículo 1346 c.c., el cual norma que: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.

Se sostiene que “el exceso es sancionado con el encaminar hacia la equidad la prestación pactada por las partes y con una intervención judicial de conservación correctiva del pacto, 3 Silvio MAZZARESE, op. cit., 67.

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o, de integración sustitutiva del mismo, que preserva la “justa” utilidad del acuerdo o del intercambio”4. En el caso que la obligación se haya cumplido en parte o de manera irregular, la reducción opera en el sentido de reprimir “penalidades usurarias”. Así, el “principio general de represión de la usura no se refiere solo, en sentido estricto, a los contratos y a los intereses usureros, sino se refiere, en un aspecto general, a los contratos y a las cláusulas que realicen ‘usuras reales’, esto es, una prestación excesiva a cargo del deudor (no importa si esta se realice mediante un efecto real, o mediante un efecto obligatorio, en un contrato unilateral o un contrato sinalagmático”5.

KEMELMAJER DE CARLUCCI dice: pe“nal[Laes]cláusula un negocio

jurídico o una convención o estipulación accesoria por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligación, se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente .

”

En la experiencia jurídica francesa, la cláusula penal se regula en el artículo 1152, en material de daño contractual y en los arts. 1226 al 1233, en materia de obligaciones con cláusula penal. El Code define en el artículo 1226 a la cláusula penal como “aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se compromete a algo para el caso de incumplimiento”. El artículo 1227 establece que la nulidad de la obligación principal comportará la de la cláusula penal; pero que 4 Silvio MAZZARESE, op. cit., 72-73. 5 Silvio MAZZARESE, op. cit., 74.

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la nulidad de esta no comportará la de la obligación principal. El artículo 1228 norma que “El acreedor, en lugar de reclamar la pena estipulada contra el deudor que se hubiera constituido en mora, podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal”. La no acumulación de la cláusula penal compensatoria está regulada en el artículo 1229, el cual precisa que: “La cláusula penal es la compensación por daños y perjuicios que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación principal. Este no podrá reclamar al mismo tiempo el principal y la pena, a menos que esta haya sido estipulada para el caso de simple retraso”.

El artículo 1230 norma que: “Contenga o no contenga la obligación primitiva un término en el que deba ser cumplida, solo se incurrirá en la pena cuando aquel que se hubiera obligado, bien a tomar, o bien a hacer, se constituyera en mora”.

Se hace un tratamiento diferenciado si la obligación principal es divisible o indivisible. Así el artículo 1232 establece: “Cuando la obligación primitiva contratada con una cláusula penal fuera de una cosa indivisible, se incurrirá en la pena por el incumplimiento de uno solo de los herederos del deudor, y podrá ser reclamada, bien la totalidad contra aquél que efectuó el incumplimiento, o bien contra cada uno de los coherederos con respecto a su parte y porción, e hipotecariamente por la totalidad, sin perjuicio de su recurso contra aquél por causa del cual se incurrió en la pena”.

Por su parte, el artículo 1233 norma: “Cuando la obligación primitiva contratada bajo pena sea divisible, solo incurrirá en la pena aquél de los herederos del deudor que incumpla esta obligación, y solamente con relación a la parte a la que estuviera obligado en la obligación principal, sin que exista acción contra aquellos que la hubieran cumplido. Esta regla tiene una excepción para el caso en que la cláusula penal hubiera sido añadida con la intención de que el pago no se pueda efectuar parcialmente, y un coheredero haya impedido el cumplimiento de la obligación en su totalidad. En ese caso, podrá ser exigida contra él la pena entera, y contra los otros coherederos por su porción solamente, sin perjuicio de su recurso”. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Tanto el artículo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley No. 597, del 09.07.75, de reforma de la disciplina del Code civil en materia de cláusula penal (regulando la posibilidad que el juez aumente la penalidad, cuando esta sea diminuta) y la Ley No. 1097, del 11.10.85, que establece limitadamente la posibilidad que el juez intervenga de oficio. La reforma del setenta y cinco “ha sido, no en su adopción formal, sino en su inspiración sustancial, una adecuación normativa (casi una interpretación auténtica) de la elaboración histórico-doctrinal y del trabajo aplicativojudicial que ha caracterizado constantemente la cultura jurídica francesa”6. En efecto, el reformado artículo 1152 establece lo siguiente: “Cuando el acuerdo disponga que aquél que falte a su cumplimiento pagará una cierta suma a título de indemnización por daños y perjuicios, no podrá ser autorizada a la otra parte una suma ni mayor, ni menor. No obstante, el juez podrá, incluso de oficio, moderar o aumentar la indemnización que hubiera sido convenida, si fuera manifiestamente excesiva o irrisoria. Toda estipulación en contrario se reputará como no escrita”. (El subrayado es mío).

El artículo 1231 del Code regula que: “Cuando la obligación hubiera sido cumplida en parte, la pena convenida podrá, incluso de oficio, ser disminuida por el juez en proporción del interés que el cumplimiento parcial hubiera proporcionado al acreedor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1152. Toda estipulación en contrario se reputará como no escrita”.

Las penalidades judiciales o astreintes, similares al Geldstrafe y las Ungehorsamsstrafen alemanas, son “figuras sancionadoras típicas y excepcionales”7. Tienen un carácter pecuniario “de estructura obligatoria, y se configuran por la referencia a un sujeto pasivo que no observa un comportamiento debido en la ejecución de un procedimiento jurisdiccional”8. Esta figura también ha sido asimilada en Bélgica, mediante ley del 31.01.80. 6 Silvio MAZZARESE, op. cit., 103. 7 Silvio MAZZARESE, op. cit., 94. 8 Silvio MAZZARESE, op. cit. Volumen 8 | Febrero 2015

En el derecho alemán, el principal cuerpo normativo que regula la Vertragsstrafe, es el Código Civil (BGB), en los arts. 339 al 345. El § 339 prescribe que: “Si el deudor promete el pago de una suma de dinero como pena en caso de que no cumpla su obligación o de que no la cumpla de la forma adecuada, la pena es realizable si incurre en mora. Si la prestación debida consiste en una omisión, la pena se impone tan pronto como se cometa cualquier acto que contravenga la obligación”.

El § 340 norma que: “1. Si el deudor ha prometido la pena en caso de que no cumpla su obligación, el acreedor puede exigir la pena en vez del cumplimiento. Si el acreedor declara al deudor que le exige la pena, la pretensión de cumplimiento queda excluida. 2. Si el acreedor tiene una pretensión de indemnización por el incumplimiento, puede exigir la pena como una cantidad mínima del daño. La pretensión por daños mayores no queda excluida”.

Nota particular es que la penalidad convenida puede consistir en una suma de dinero o en una prestación diversa9. Así, el § 342 regula que: “Si se promete como pena una prestación distinta al pago de una suma de dinero, se aplican las disposiciones de los §§ 339 a 34110; la pretensión de indemnización queda excluida si el acreedor exige la pena”.

Se señala que “la normativa de la Vertragsstrafe reposa en la distinción entre penalidad por incumplimiento y penalidad por el inexacto cumplimiento, cuyo supuesto más significativo está, sin lugar a dudas (pero no solo) representado por el retardo, al cual, 9 Silvio MAZZARESE, op. cit., 111. 10 El cual norma lo siguiente: “1. Si el deudor ha prometido la pena, en caso de que no se cumpla su obligación de la forma adecuada, especialmente si no la cumple en el tiempo debido, el acreedor puede exigir la pena además del cumplimiento, 2. Si el acreedor tuviese una pretensión de indemnización basándose en el cumplimiento inadecuado, se aplican las disposiciones del § 340,2. 3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, puede exigir la pena solo si en el momento de la aceptación se reserva el derecho de hacerlo”.

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en cambio, otros códigos, como el italiano (art. 1382), hacen limitada referencia”11. A propósito de la “relación entre resarcibilidad y resarcimiento del daño, el BGB deja a salvo el resarcimiento del mayor daño, tanto cuando se trate de incumplimiento, como cuando se trate de inexacto cumplimiento”12. La resarcibilidad del mayor daño se excluye cuando la penalidad tenga como objeto una prestación no pecuniaria (§ 342)13. El § 343 del BGB prescribe: “1. Si la pena debida es desproporcionadamente alta, puede reducirse a una cantidad razonable mediante sentencia judicial a petición del deudor. En la determinación de lo razonable se tendrá en cuenta todo interés legítimo del acreedor, no solo el interés patrimonial. Tras el pago de la sanción queda excluida la pretensión de reducción. 2. Lo mismo se aplica también, aparte de en los casos contemplados en los §§ 339 y 342, si alguien promete una pena en caso de que realice u omita algún acto”.

Este artículo “permite al juez reducir; pero no también, como en el reciente derecho francés, aumentar la penalidad estipulada; de otra parte, la falta de previsión del aumento judicial de una penalidad irrisoria o, inferior a los daños reales es coherente dentro un sistema jurídico, como el alemán, que prevé en todo caso la resarcibilidad del daño ulterior, a diferencia de otros ordenamientos, como el nuestro (se refiere al italiano; pero se aplica al peruano, concretamente al art. 1341 c.c.), en los cuales tal ulterior tutela del acreedor presupone un previo y explícito pacto entre las partes (art. 1382 c.c.ita.)”14. En el Common Law, sea en el derecho inglés como el estadounidense, “se distinguen dos especies de cláusula penal, los ‘liquidated damages’ y las ‘penalties’, de las cuales los primeros están consentidos y la segunda prohibida”15. En efecto, se sostiene que “los 11 12 13 14 15

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Silvio MAZZARESE, op. cit. Silvio MAZZARESE, op. cit., 112. Silvio MAZZARESE, op. cit. Silvio MAZZARESE, op. cit., 112. Silvio MAZZARESE, op. cit., 120.

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contrayentes, en el momento mismo de la formación del contrato, pueden acordar respecto de la determinación de una suma que deberá ser pagada en el caso en el cual una de ellas no cumpla con su obligación”16. Como ejemplo, se pone al arrendatario de una nave que se compromete a pagar una cantidad al armador por cada día sucesivo al fijado para la entrega, denominada demurrage clause17. Los liquidated damages son cláusulas de anticipada evaluación del daño consecuente al incumplimiento de la particular obligación considerada. En otras palabras, “la estipulación de una cláusula en tal sentido, importa que el contrayente que sufre el incumplimiento tiene el derecho de solicitar solo la suma preventivamente establecida para el resarcimiento, siendo irrelevante la consideración de la real entidad del daño”18. La penalty “se establece, en garantía del crédito contractual, in terrorem, con la finalidad de desincentivar el incumplimiento y consiste, precisamente, en la predisposición de una suma a pagarse por el deudor incumpliente como ‘multa’ por el incumplimiento y es de tipo y cualidad ‘extravagant and unconscionable’ respecto a lo debido”19. En presencia de una cláusula liquidated damages, “cuando se prueba el incumplimiento que hace eficaz la cláusula, el acreedor tiene el derecho de recibir la suma pactada sin deber probar la existencia ni la entidad de los daños ocasionados; pero no puede pretender el resarcimiento del eventual mayor daño”20. La penalty, como tal, “es “irrecoverable” y la pretensión del acreedor no es “enforceable”: el promisario que actúa en fuerza de tal cláusula puede obtener solo el resarcimiento del daño que, según las reglas ordinarias, demuestre haber efectivamente soportado y no está legitimado a recibir la suma pactada sino ha 16 Giovanni CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, segunda edición, CEDAM, Padova, 1990, 443. 17 Giovanni CRISCUOLI, op. cit. 18 Giovanni CRISCUOLI, op. cit. 19 Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 444. 20 Silvio MAZZARESE, op. cit., 121. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica sufrido realmente un daño de tal entidad”21. Frente a ello, el acreedor puede actuar, en vez de on the penalty clause, directamente for breach of contract22.

SILVIO MAZZARESE dice: La limitación del “resarcimiento es

un efecto natural de la cláusula penal, que es derogable por una diversa voluntad de las partes, que se manifiesta expresamente en la cláusula de resarcibilidad del daño ulterior .

”

A nivel de derecho comunitario, se cuenta con la Resolución (78) 3, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 20.01.78, durante la 281 reunión de los Delegados de los Ministros, sobre la uniformización de la disciplina de las cláusulas penales. Sus notas características son23: a. La definición de la cláusula penal (art. 1) que pone de relieve tanto la accesoriedad contractual como la prestación pecuniaria. Así, se establece que: “A efectos de la Resolución, se considerará cláusula penal toda cláusula que figure en un contrato en virtud de la cual el deudor, sino ejecuta la obligación principal, deberá pagar una cantidad de dinero como pena o como indemnización”.

penalidad no deba excluir la posibilidad, para el acreedor, de solicitar el cumplimiento. El artículo 2 norma: “El acreedor no podrá obtener al mismo tiempo la ejecución de la obligación principal estipulada en el contrato y la cantidad fijada, a no ser que dicha cantidad se hubiera acordado por un retraso en la ejecución. Toda estipulación en contrario será nula”.

d. El artículo 4 precisa que: “No podrá exigirse la cantidad estipulada si el deudor no fuera responsable del incumplimiento de la obligación principal”.

Ahora bien, también han de tenerse en cuenta los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PDEC): “estos Principios, por una parte, confirman de manera muy sintética; pero sustancial, lo que estaba contenido en la Resolución de 1978 y, por otra, son tan generales y genéricos que provocarán, previsiblemente, tales y tantas dudas interpretativas, con respecto a las experiencias normativas nacionales, que hacen correr el riesgo de caer en el exacto contrario de una segura uniformización del derecho europeo de las cláusulas penales”24. En efecto, el art. 9:509 (indemnización pactada para el caso de incumplimiento) reza que: “(1) Si se hubiera dispuesto en el contrato que en caso de incumplimiento de una parte ésta deberá pagar una suma determinada de dinero a la parte lesionada por dicho incumplimiento, el perjudicado recibirá dicho importe con independencia del daño efectivamente causado. (2) Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias”.

b. La no acumulabilidad con la acción dirigida a obtener el exacto cumplimiento, salvo el supuesto que la penalidad moratoria (art. 2). c. La compatibilidad con la acción contractual, en el sentido que la presencia de la

Se observa que, aun cuando este artículo regula la indemnización pactada para incumplimiento y no la cláusula penal propiamente dicha, “crea grandes problemas de adecua-

21 Silvio MAZZARESE, op. cit., 124. 22 Silvio MAZZARESE, op. cit. 23 Silvio MAZZARESE, op. cit., 98.

24 Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, Manuale di Diritto Privato Europeo, Vol. II, Giuffrè, Milano, 2007, 553.

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ción al interior de cada país”25. Por ejemplo, en la definición de la Resolución de 1978 se limita la cláusula penal al pago de una cantidad de dinero y los PDEC “un principio de este tipo no es acogido”26.

IMPORTANTE Las penalidades judiciales o astreintes, similares al Geldstrafe y las Ungehorsamsstrafen alemanas, son figuras sancionadoras típicas y excepcionales. Tienen un carácter pecuniario de estructura obligatoria, y se configuran por la referencia a un sujeto pasivo que no observa un comportamiento debido en la ejecución de un procedimiento jurisdiccional. Volviendo al artículo 1341 c.c., surge una pregunta: ¿sería calificada en nuestro sistema como cláusula penal aquella que, en caso de incumplimiento, obligue al pago de una prestación de hacer o de no hacer? En mi opinión, del marco normativo delineado por el citado numeral, se hace referencia al pago o a la prestación y no se circunscribe a una de naturaleza dineraria; por consiguiente, la respuesta correcta sería la afirmativa. En este sentido, “la falta de previsión normativa de un particular objeto de la prestación penal, especialmente si se vincula a la función típica de la cláusula, requiere de una evaluación de la eventual ilicitud a medir no solo en relación a los usuales criterios de la directa contrariedad a la ley, sino también en referencia a los criterios de individualización del fraude a la ley: la referencia de la prestación penal a específicos contenidos de ‘dar, hacer y no hacer’ y la tipicidad de la función penal requieren una actividad interpretativa dirigida a

25 Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op. cit. 26 Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op. cit., 554.

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limitar la posibilidad que las partes obtengan resultados ilícitos o fraudulentos”27.

3. Funciones En doctrina, se individualizan las siguientes funciones: a. Función resarcitoria, por esta función “no se entiende la igualdad formal de la penalidad con la sanción (verdadera y propia o en sentido estricto) del resarcimiento, sino se entiende la correspondencia sustancial de la misma con razones crediticias de reintegración patrimonial que quedan confiadas a la autonomía privada (denominada ‘cláusula acuerdo’) y que han sido excluidas de la usual carga probatoria de la cuantificación del daño (denominada ‘independencia de la prueba del daño’)”28. Se agrega que, es innegable que la obligación penal se considera, en abstracto, destinada a cumplir (y en concreto pueda realizar) ‘también’ una función correspondiente (o análoga) a la de la obligación resarcitoria, especialmente si se redimensiona, conceptualmente, la correlación del resarcimiento al monto ‘real’ de los daños y si, del mismo resarcimiento se considera la naturaleza sustancialmente ‘reparadora’”29. Sin embargo, se critica la falta de coherencia de la posición que entiende que la cláusula penal tiene “exclusivamente” la función resarcitoria, cuando se afirma que “la norma que permite la exigibilidad de la penalidad ‘independientemente de la prueba del daño’, si es leída en clave de resarcimiento, exonera seguramente al acreedor de la prueba, debida de otra forma, sea de la simple ‘existencia’ que del exacto ‘monto’ del daño; pero una igual y coherente clave de lectura no debería de inhibir la prueba contraria al deudor”30. 27 28 29 30

Silvio MAZZARESE, op. cit., 138. Silvio MAZZARESE, op. cit., 159. Silvio MAZZARESE, op. cit., 160. Silvio MAZZARESE, op. cit., 164. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica b. Función punitiva, esta función también denominada aflictiva, “niega que la cláusula penal tenga función resarcitoria y le atribuye la finalidad inmanente de constituir una verdadera y propia sanción, o decididamente una pena por la inobservancia del comportamiento debido”31. c. La función sancionadora, esta posición parte de la “tipicidad sancionadora de la obligación penal” y reconoce la pertinencia en el ordenamiento jurídico italiano –resultando aplicable también al peruano– “de una especie calificada de sanción civil” y reconoce concretamente en los arts. 1382 al 1384 c.c.ita. “el paradigma central de referencia y sus principios de derecho común”32. La crítica es el carácter abstracto de esta función que no hace más que identificarse con sí misma33. En efecto la “tipicidad sancionadora” es calificada “no resarcitoria, no aflictiva, sino la de “poner la obligación penal”, ahí donde el problema es justo aquel de establecer en qué consiste la autonomía y la originalidad sancionadora de tal obligación respecto al verdadero y propio resarcimiento, a la aflicción de una pena privada y a los otros remedios civiles de carácter reparados o indemnizatorio”34. d. La función dualista, se individualiza la naturaleza sancionadora de la obligación penal en la “función dualista” de “mutua exclusividad y de conjunta exhaustividad de la reducción resarcitoria de los daños y de la mera aflicción de la prestación debida”35. En una fórmula sintética: la obligación penal tiene una principal “función dualista” que tiene un resultado sancionador “o limitadamente resarcitorio o meramente aflictivo”, según una “típica” combinación “binaria” en la cual la ley compone en abstracto y permite en 31 32 33 34 35

Silvio MAZZARESE, op. cit., 171. Silvio MAZZARESE, op. cit., 179. Silvio MAZZARESE, op. cit. Silvio MAZZARESE, op. cit., 181. Silvio MAZZARESE, op. cit.

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concreto que la función resarcitoria y la aflictiva sean “mutuamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas”36.

4. La cláusula penal ¿autónoma o accesoria? El artículo 1345 c.c. norma que: “La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal”.

Un problema que ha planteado la doctrina es el de la autonomía o accesoriedad de la cláusula penal. Dentro de la primera corriente de pensamiento, se sostiene que “si se mira los supuestos más comunes en los cuales la cláusula penal accede a los contratos que implican efectos obligatorios (venta, suministro, obra, transporte) uno advierte que las partes, incluyendo la cláusula, tienen como objetivo la realización de una finalidad práctica: entienden establecer una sanción por el incumplimiento (o por el retardo en el cumplimiento) de la obligación que nace del contrato. En la previsión legal y en la intención de las partes, la finalidad perseguida con el contrato y con la cláusula penal son diversas y no influyen entre sí; por ello la autonomía causal y negocial de la cláusula penal no puede ser negada”37. Frente a ello, en posición que comparto, se afirma que “entre obligación principal y penal subsiste una relación necesaria; pero no recíproca: los cambios con efectos jurídicos que afectan a la obligación principal pueden involucrar también a la obligación accesoria que tiene el título de cláusula penal, configurándola, por ejemplo, en un hecho extintivo; pero no se puede afirmar una correspondiente relación inversa”38. Ello no obstaculiza una reconstrucción teórica de esta figura en clave de “cláusula-negocio”39.

36 Silvio MAZZARESE, op. cit., 186. 37 Andrea MAGAZZU, voz Clausola penale, en Enciclopedia del Diritto, VII, Giuffrè, Milano, 1960, 189-190. 38 Silvio MAZZARESE, op. cit., 206. 39 Silvio MAZZARESE, op. cit., 334.

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5. Diferencia con figuras afines En doctrina, se distingue la penalidad pura de la penalidad impura. Por pura, “se entiende aquella penalidad que las partes estipulan de manera independiente del resarcimiento, en cuanto, adicionalmente a la penalidad contractual, el acreedor se reserva el derecho de solicitar los eventuales daños, de los cuales, por lo tanto, deberá demostrar la entidad según las reglas ordinarias”40. Impura “es la penalidad en la cual la referencia de las partes al resarcimiento de los daños produce, sea el efecto limitativo del resarcimiento, salvo, si se ha convenido, la resarcibilidad de los daños ulteriores, sea la prohibición del cúmulo con la prestación principal”41. Se cuestiona esta clasificación porque “en el sistema del código existe la pertinencia de una justa (porque secundum ius) “excesividad aflictiva”, que tal no sería (porque contra ius) si la aflicción, como en la penalidad pura, se acumula al resarcimiento y no fuese siquiera reducible. En otras palabras, la denominada penalidad pura, al ir contra lo dispuesto por el Código Civil en materia de cláusula penal, vale decir, la posibilidad de reajuste en caso de exceso (art. 1346), estaría empañada de ilicitud por contravenir una norma de carácter imperativo. Las cláusulas de resarcimiento, “a diferencia de las penalidades, subordinan su eficacia a la efectiva existencia del daño; pero, análogamente a la cláusula penal, reservan a las partes delimitar la cuantificación de la suma a liquidarse”42. Sin embargo, estas cláusulas serían inadmisibles en sistemas como el italiano o el peruano. En este último caso, por contravención al artículo 1328 c.c. Las arras confirmatorias están reguladas en el artículo 1477 c.c., de la siguiente manera: “La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las impu40 Silvio MAZZARESE, op. cit., 212. 41 Silvio MAZZARESE, op. cit., 213. 42 Silvio MAZZARESE, op. cit., 217-218.

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tará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”.

Se explica que “la arra confirmatoria consiste en un negocio jurídico bilateral, que se perfecciona con la entrega que una parte hace a la otra de una suma de dinero o de una determinada cantidad de cosas fungibles (Marini 1988, 2; Bavetta 1963, 28 y ss.). La función de la arra es diversa, según el desenvolverse de la relación jurídica; si el contrato se cumple, esta funge de anticipo si a darla es el contrayente que cumple la prestación; al contrario, si el contrato se incumple la arra asume función resarcitoria si el contrayente que no incumple declara apartarse del contrato y retener la arra; asume, en cambio, función de garantía, cuando el contrayente que no incumple solicita la ejecución del contrato o solicite su resolución. La arra, en estos casos, puede ser retenida hasta la liquidación de daños que se resuelve según las reglas ordinarias (De Nova 1995, 421)”43. En efecto, el artículo 1478 c.c., norma: “Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras”.

Se afirma que “solo en el caso en el cual la arra asuma función resarcitoria puede haber alguna afinidad con la cláusula penal: en efecto, tanto la primera, como la última, implica un anticipado resarcimiento del daño en caso de falta de cumplimiento”44. Así, el artículo 1479 c.c., prescribe: “Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales”.

Se sostiene que la diferencia estriba en que “la arra confirmatoria presupone el efecto real de la transferencia al accipiens de la propiedad de la cosa que constituye su objeto, 43 Massimiliano DE LUCCA, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 1998, 43. 44 Massimiliano DE LUCCA, op. cit. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica mientras que la cláusula penal pone solo la obligación de prestar alguna cosa en caso de incumplimiento”45. En la experiencia jurídica italiana, “la jurisprudencia, sea de legitimidad como la de mérito, ha afirmado la distinción entre estas dos instituciones, individualizando en la arra confirmatoria un valor a cuenta sobre la prestación a cumplirse, y en la cláusula penal exclusivamente la anticipada liquidación del daño: al juez de mérito se le requiere verificar si en el caso concreto, la entrega anticipada de una suma de dinero o de otras cosas fungibles, según la intención de las partes, haya sido efectuada a título de arra o de penalidad”46. También, “se admite el concurso de cláusula penal y arra, visto que la ley les atribuye una función jurídica diversa y, por tanto, tutelando intereses jurídicos diversos, pueden coexistir en el mismo contrato”47. Las arras de retractación están reguladas en el artículo 1480 c.c., el cual norma: “La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.

Autorizada doctrina, enseña que, a diferencia de la arra confirmatoria, “la penitenciaria (en el Codice, de retractación en el c.c.) implica el derecho de apartamiento (en el Codice, retracto en el c.c.) del contrato”48. Entonces, el limitado ámbito de las arras de retractación: contratos preparatorios y derecho al retracto, hace la diferencia con la cláusula penal.

6. ¿Puede equipararse la cláusula penal a moratoria a un interés moratorio? La cláusula penal moratoria está contemplada en el artículo 1342 c.c., el cual precisa: 45 Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 44. 46 Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 45, quien cita la Casación N.º 367, del 14.02.67 y una sentencia de Apelaciones de Napoli, del 22.04.70. 47 Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 46, quien cita una sentencia de Apelaciones de Napoli, del 04.12.57. 48 Massimo BIANCA, Diritto Civile, 3, Il Contratto, segunda edición, Giuffrè, 2000, 744. Volumen 8 | Febrero 2015

“Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación”.

Se debe tener en cuenta que “se considera configurable la cláusula penal que, solitamente pecuniaria, se mida en períodos fijos de retardo, en la cual las partes convienen (…) que por cada día de retraso en el incumplimiento (consistente, por ejemplo, en la entrega de la mercancía, o en la terminación de la obra) el deudor deberá pagar (por regla) una suma de dinero en un monto fijo o en medida progresiva”49. Particularmente, “el tendencial carácter incoercible de las obligaciones de ‘hacer’ encuentra en la cláusula penal moratoria (pero también en la de incumplimiento o compensatoria) una solución (por así decir) ‘de medio’ entre la inevitable conversión en la obligación resarcitoria (gravada con la carga probatoria del acreedor insatisfecho) y la eventual inadmisibilidad de la ejecución en forma específica (perdurando, en diversos casos concretos, el conocido brocardo del “nemo ad factum cogi potest – “nadie puede ser obligado a actuar”-”)”50. Téngase en cuenta que la cláusula penal moratoria no excluye51: -

El resarcimiento del daño ulterior (si está pactado). - La acción de cumplimiento. - La demanda de resolución y de resarcimiento por el sucesivo incumplimiento definitivo. Los intereses moratorios están normados en el artículo 1242 c.c. Así: “El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”. (El subrayado es mío).

Los intereses moratorios o punitorios “son aquellos debidos en concepto de indemni49 Silvio MAZZARESE, op. cit., 386. 50 Silvio MAZZARESE, op. cit., 387. 51 Silvio MAZZARESE, op. cit., 559.

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zación por mora del deudor en el pago de una obligación dineraria, distinguiéndolos de los mal llamados “compensatorios”, a los cuales denominamos retributivos o lucrativos, que son aquellos que se pagan por el uso de un capital, con independencia del estado de mora del deudor”52. El interés moratorio “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. En otras palabras, el interés moratorio constituye la reparación por los daños que el acreedor sufre por la mora del deudor en el pago de una obligación dineraria”53. Se sostiene que “en presencia de incumplimiento no definitivo, ni el deudor, ni el acreedor tienen la facultad de escoger un resarcimiento que sustituya el cumplimiento integral; pero son titulares de la obligación y el derecho relativos a aquel resarcimiento que está destinado a reparar los perjuicios económicos del retardo y que se agrega al deber de cumplir y el derecho de pretender la prestación aún posible”54. En este sentido, “la exigibilidad de una penalidad por el ‘simple retardo’ (art. 1382 c.c.ita.) y la resolución del contrato por ‘incumplimiento’ (art. 1453 c.c. ita.) confirman la centralidad de esta regla, la cual es compatible, en el primer caso, con la autónoma relevancia del prejuicio económico del retardo (sancionable con la penalidad) y, en el segundo caso, con la autónoma relevancia de la falta de interés en la prestación tardía (sancionable con la resolución)”55. Por ello, “retardo, mora e incumplimiento se encuadran en el mismo esquema sancionatorio: el ilícito contractual del deudor y la obligación, alternativa, del resarcimiento o de la penalidad”56.

52 Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353. 53 Luciano BARCHI VELAOCHAGA, El daño en las obligaciones dinerarias, en Responsabilidad Civil II, Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral, a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Ed. Rodhas, Lima, 2006, 106. 54 Umberto BRECCIA, Le obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1991, 585. 55 Silvio MAZZARESE, op. cit., 230. 56 Silvio MAZZARESE, op. cit.

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Tanto la cláusula penal como los intereses moratorios tienen las siguientes similitudes: “los dos son accesorios de créditos principales, tienen origen convencional y para su exigibilidad no es menester una conducta maliciosa, bastando que sea imputable; tampoco requieren actividad jurisdiccional, sino que pueden ser aplicados extrajudicialmente; ambos son una estimación anticipada de los daños y perjuicios, sirviendo también como medio de constreñimiento de la voluntad del deudor; el daño se presume, resultando inútil que el deudor pretenda acreditar la inexistencia de perjuicios”57. No obstante la diferencia conceptual de ambas figuras, “en determinadas circunstancias cumplen funciones análogas”58. Este empleo indistinto de ambos conceptos implica que, no obstante, se estipule una cláusula penal y esta contenga en realidad un interés moratorio, el límite que se debe aplicar es el establecido en artículo 1243 c.c., que prescribe lo siguiente: “La tasa de interés convencional compensatorio o moratorio es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación del capital a voluntad del deudor.”

En la experiencia jurídica italiana, se observa que, en cuanto a la relación entre retardo y mora, se discute en doctrina si el retardo relevante a los efectos de la penalidad puede ser “simple” o debe ser “calificado”, entendiéndose por retardo calificado aquel precedido por la constitución en mora59. En este orden de ideas “según parte de la doctrina (Trimarchi 1954, 99), la penalidad por retardo da vida a una relación jurídica distinta de aquella de la obligación principal; la constitución en mora formulada para esta última, por lo tanto, no afecta la obligación penal que, si deriva de una cláusula estipulada para el retardo, 57 Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353-354. 58 Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 354. 59 Davide MIGLIASSO, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 2007, 247. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica surge directamente al verificarse esto”60. En sentido contrario, “la constitución en mora es necesaria, solo para las prestaciones que se realizan en el domicilio del deudor; para las prestaciones que se realizan en el domicilio del acreedor, el artículo 1219, 2º párrafo, inc. 3 del Código Civil italiano, establece que la constitución en mora no es necesaria; por otra parte, ha sido observado (Marini 1984, 111) que en este caso mora y retardo coinciden sustancialmente”61.

IMPORTANTE En doctrina, se individualizan las siguientes funciones de la cláusula penal: resarcitoria, punitiva, sancionadora y dualista. Se explica que “el retardo puede coincidir con la mora o con la falta de ejecución; la mora puede preceder sea al cumplimiento tardío, como al incumplimiento definitivo; (el retardo que ya determina) el incumplimiento, según el contenido y las modalidades propias de la obligación, puede impedir un sucesivo cumplimiento, pero un (tal) incumplimiento no extingue ni la obligación del deudor de cumplir, ni el derecho del acreedor de pretender la prestación aún posible”62. El sistema jurídico nacional no acoge el modelo del Codice. Autorizadamente se sostiene que para que haya mora del deudor, “deberá existir un retardo en la ejecución de la prestación, en forma contraria a derecho y por una causa que le es imputable”63. El artículo 1333 c.c. regula que: “Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. 60 Davide MIGLIASSO, op. cit. 61 Davide MIGLIASSO, op. cit., 248. 62 Silvio MAZZARESE, op. cit., 225. 63 Luis MOISSET DE ESPANÉS, La mora en el derecho peruano, argentino y comparado, Tabla XIII Editores, Trujillo, 2006, 17. Volumen 8 | Febrero 2015

No es necesaria la intimación para que la mora exista: 1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla. 3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación. 4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor”.

A propósito del inc. 2, se afirma que “su fundamento radica en la interpretación de la voluntad de las partes, pues se considera que éstas han entendido que por fuerza de la naturaleza de la obligación, el pago en el momento oportuno era tan importante que su omisión debía llevar aparejada la responsabilidad del deudor. Por tal razón, se suele decir que hay, en este sentido, una estipulación tácita de mora automática, sin que en realidad exista, naturalmente”64. Tal es el caso del plazo esencial, como el servicio de limosina que transporte a la novia a la iglesia a la hora de la boda. Sin embargo, se observa la coincidencia entre la situación de mora y de incumplimiento definitivo. Por ello, “estimamos, para que el deudor se encuentre en mora y no en incumplimiento definitivo, que todavía debe estar presente el interés del acreedor en la ejecución de la obligación por el deudor. Por ejemplo, si un banco contrata un pintor de nota para la elaboración de un óleo con el rostro del fundador de la institución, a ser colocado en el hall principal y develado el día de la inauguración de su nueva sede central, y el deudor incumple con entregarlo en fecha oportuna”65; pero “el banco sigue interesado en obtener el cuadro”66. 64 Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, siguiendo a Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Sistemas de constitución en mora, Comentario al art. 1333 c.c., en Código Civil Comentado, T. VI, Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, 1043. 65 Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, op. cit., 1045. 66 Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, op. cit.

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En atención a estas consideraciones, por ejemplo, el retraso en el pago de la mensualidad, si es que no se ha pactado expresamente la mora automática, requiere de la constitución de mora para que genere tanto el interés moratorio, como para que proceda la aplicación de la cláusula penal moratoria. En efecto, de una interpretación sistemática del artículo 1342 c.c. (“cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora”), 1242 segundo párrafo (el interés “es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”), ambos se activan con la constitución en mora. En este orden de ideas, “de acuerdo al Código Civil peruano, no basta el retardo en la ejecución de la prestación para que el deudor quede constituido en mora sino que, debe tratarse de un retardo imputable al deudor y además, se requiere la interpelación por el acreedor”67. Sin embargo, frente a estas consideraciones, se sostiene que “la eficacia de la penalidad, ciertamente, se perfecciona con la constitución en mora del deudor; pero no debe considerarse que ésta no se perfecciones en presencia de un ‘simple retardo’ y de ‘tolerancia’ manifestada por el acreedor por el cumplimiento no tempestivo, especialmente en relación al contenido dispositivo de la cláusula, a la naturaleza del contrato y al principio de buena fe y corrección”68.

7. Cláusula penal y responsabilidad precontractual

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c.c.), por ejemplo, contraviniendo aquellas típicas obligaciones de información que, en fase de tratativas o de formación del contrato, doctrina y jurisprudencia consideran referibles al principio de buena fe”69. Se agrega que, “los sujetos in contrahendo podrían sostener compulsoriamente la obligación de buena fe en las ‘tratativas’ y en la ‘formación del contrato’, sancionando la inobservancia mediante una cláusula penal que, con su típica función dualista (‘aflictivo-resarcitoria’) predeterminase, en general, los daños a consecuencia del denominado ‘interés negativo’ o, en particular, los daños consecuencia de la violación de determinadas obligaciones precontractuales, como la de la información, de custodia, de reserva, entre otras”70.

IMPORTANTE Entre la obligación principal y la penal, subsiste una relación necesaria, pero no recíproca: los cambios con efectos jurídicos que afectan a la obligación principal pueden involucrar también a la obligación accesoria que tiene el título de cláusula penal, configurándola, por ejemplo, en un hecho extintivo; pero no se puede afirmar una correspondiente relación inversa.

8. Estructura de la cláusula penal

No hay impedimento legal alguno para pactar una penalidad, si se violan los deberes de buena fe o de reserva dentro de las tratativas. Así, “se podría pensar también en una penalidad acordada en el caso de una eventual, futura, obligación resarcitoria que, a título de responsabilidad precontractual, fuese debida por aquella de las partes en tratativas que se aparte injustificadamente o, violase en principio de la buena fe, al cual se refieren los arts. 1337-1338 c.c. ita. (o 1362

a) El acuerdo, “en la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere de un natural y específico acuerdo de las partes sobre la cláusula contractual”71. b) Los sujetos, “el carácter de pacto de la cláusula penal lleva a considerar una estructura subjetivamente bilateral, a la

67 Luciano BARCHI VELAOCHAGA, op. cit., 108. 68 Silvio MAZZARESE, op. cit., 594.

69 Silvio MAZZARESE, op. cit., 249-250. 70 Silvio MAZZARESE, op. cit., 250. 71 Silvio MAZZARESE, op. cit., 337.

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Forman parte de la cláusula penal los siguientes elementos:

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Doctrina práctica cual está vinculado el problema de las derogaciones al principio de la identidad de los sujetos en el contrato y de los sujetos de la cláusula: principio que desciende, sobre todo, de la eficacia que el contrato produce, de regla, entre las partes y, solo excepcionalmente, respecto de terceros (art. 1372 c.c.ita) (aplicable al art. 1361 c.c.)”72. La identidad de los sujetos en el contrato y los sujetos de la cláusula, incluso en el caso del contrato a favor del tercero (art. 1457 c.c.), “no consiente que una penalidad pueda ser puesta ‘a cargo’ de un tercero”73. En el caso de la cesión de posición contractual (art.1435 c.c.), se sostiene que “las penalidades relativas a la cesión del contrato se refieren solo al contrato cedido; pero no al contrato de cesión”74. Así, “la cesión del contrato determina la cesión de toda la posición contractual (derechos, obligaciones y acciones que competen al sujeto-parte contractual); pero no hace nacer obligaciones autónomas que se presten a específicas previsiones penales de retardo o de incumplimiento del contrato de cesión”75. En el contrato a favor del tercero, se puede configurar una penalidad a favor (no del acreedor estipulante sino) del tercero76. También, “la obligación penal puede encontrar título en una cláusula convenida a favor del tercero; pero accesoria a un contrato principal que no sea a favor del tercero”77. c) El objeto, el artículo 1341 c.c. hace alusión a una “prestación”. Así, “el contenido de la obligación penal está delimitado por la autonomía de las partes en la relación jurídica: esto está compendiado, por la prevaleciente doctrina, en la usual 72 73 74 75 76 77

Silvio MAZZARESE, op. cit., 349. Silvio MAZZARESE, op. cit., 354. Silvio MAZZARESE, op. cit., 361. Silvio MAZZARESE, op. cit., 362. Silvio MAZZARESE, op. cit., 363. Silvio MAZZARESE, op. cit., 365.

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clasificación de las prestaciones de dar, hacer y no hacer”78. Sin embargo, un sector minoritario limita la aplicación de la cláusula penal solo a las prestaciones de carácter pecuniario. Es el caso de quien afirma que “el carácter esencialmente pecuniario de la cláusula penal, constituyendo un requisito objetivo del negocio, no deja de reflejarse en la validez de la cláusula que cuando tenga como objeto una cosa diversa del dinero, deberá considerarse objetivamente ilícita y, por consiguiente, nula”79. Se observa que ambas posiciones no son satisfactorias: mientras una peca por exceso, la otra por defecto80. La objeción que se hace a la posición que admite que la cláusula penal puede ser de dar, hacer y no hacer, es que “la realidad del efecto sancionador resultaría difícilmente conciliable con la reducción judicial de la penalidad (art. 1384 c.c.ita. y 1346 c.c.), a través de la cual se ejercita el control necesario sobre la adecuación de la sanción, a causa de la normal imposibilidad de fraccionar la cosa objeto del derecho real y de la incertidumbre que se derivaría en orden a la titularidad del derecho mismo, con un grave perjuicio a la exigencia de la circulación de los bienes”81. Frente a ello, se observa que “hay que considerar, que la “imposibilidad de fraccionar” de la cosa se refiere a las prestaciones no pecuniarias que tengan naturaleza indivisible; pero no para aquellas divisibles, como, por ejemplo, la obligación de dar cosas genéricas”82. Entonces, la imposibilidad de la reducción “no puede ser generalizada a toda prestación de “hacer”, “no hacer” o “dar una cosa diversa del dinero”, sino que se debe precisar que, en presencia de una penalidad no pecuniaria “excesiva y no reducible”, no relevaría ni la imposibilidad, ni la ilicitud del objeto, sino la ilicitud de la causa”83. Esto porque “califica en modo atípico e ilícito de función sancionadora de la cláusula”84. Se recuerda que la cláusula penal compensatoria tiene tres características típicas: “el efecto limitativo del resarcimiento, la prohibición del cúmulo con la prestación 78 Silvio MAZZARESE, op. cit., 368. 79 Annibale MARINI, La clausola penale, Jovene, Napoli, 1984, 132. 80 Silvio MAZZARESE, op. cit., 369. 81 Annibale MARINI, op. cit, 130. 82 Silvio MAZZARESE, op. cit., 371. 83 Silvio MAZZARESE, op. cit., 373. 84 Silvio MAZZARESE, op. cit.

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principal y –justamente- la posibilidad de reducir la obligación penal”85.



La jurisprudencia italiana (aunque no tan reciente) ha reconocido la cláusula penal no pecuniaria en los siguientes casos86: i. En la transferencia de un derecho que no implique la violación del pacto comisorio (art. 2744 c.c. ita. y art. 1111 c.c. en materia de hipoteca); pero en el sentido de la obligación de transferir un derecho (Casación No. 265, del 08.02.61). ii. En la pérdida de un crédito que el mismo deudor que no cumple tenga con el acreedor, permitiendo de tal manera medir los efectos de la penalidad a un resultado asumible sustancialmente en clave de compensación voluntaria entre las partes (Casación No. 2465, del 08.08.62). iii. En el otorgamiento al acreedor (vendedor), en el caso de incumplimiento total o parcial del deudor (comprador) de los pactos contractuales, de la facultad de retener como propias todas la sumas de este último que tenga a su disposición a cualquier título (Apelación Messina, del 31.01.56), “atribuyendo de tal modo a la penalidad un efecto sancionador no predeterminado inmediatamente, sino medianamente determinable y accionable por parte del acreedor, convenientemente al resultado práctico obtenible”87. En lo que se refiere a la sucesiva determinación de la prestación penal, quienes entienden que esta puede ser de dar, hacer o no hacer, la admiten; los que la limitan a solo prestaciones pecuniarias, la rechazan. Dentro de esta última línea de 85 Silvio MAZZARESE, op. cit., 374. 86 Silvio MAZZARESE, op. cit., 389-390. 87 Silvio MAZZARESE, op. cit., 390.

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pensamiento, “la exclusión de una genérica e indistinta posibilidad de determinar posteriormente la prestación penal (…) se apoya en la especial eficacia intimidatoria, antes que represiva, que a la sanción deriva por su determinación anticipada respecto al ilícito a la cual está vinculada”88. También porque “el carácter contractual de la cláusula penal está justificado por la exigencia que el procedimiento determinativo de la sanción, aunque concedido a la autonomía privada, se desenvuelva con el concurso directo de la parte que está sometida a la sanción y resulta incompatible con una determinación de la prestación concedida al arbitrio de un tercero o a un evento extraño a la voluntad de los contrayentes”89. Frente a esta posición, cautamente se advierte que lo expresado “es una opinión que no se comparte; pero la relevancia –que ha de tenerse en cuenta– de las consideraciones que rigen tal teorética lleva a replantear el problema de la determinación posterior, poniéndolo no en absoluto y para todas las estipulaciones penales, sino en términos solo relativos y, caso por caso: la posibilidad y la licitud de calificados mecanismos de determinación sucesiva de la prestación penal son también cuestiones para resolver, no unitariamente, en abstracto, sino, diferentemente, en concreto”90. d) La forma, se sostiene que “la natural (o recurrente) relación de accesoriedad y/o de accidentalidad de la cláusula penal con el contrato principal tiene efecto en la ‘forma’ que prevalentemente (y, no sin contrastes) lleva a extender a la primera la

88 Annibale MARINI, op. cit, 134. 89 Annibale MARINI, op. cit, 90 Silvio MAZZARESE, op. cit., 381. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica misma expresión formal, libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo”91. En doctrina, se admite la posibilidad que se configuren elementos accidentales o modalidades en la cláusula penal. Así, “el esquema negocial puede ser enriquecido en presencia de una condición, de un plazo y del pacto de resarcibilidad del daño ulterior. Y no es de excluir que la “obligación que nace de la cláusula se refuerce a través de la estipulación de otra cláusula penal”92. En materia de garantías, “la obligación penal no es una garantía personal ni real, aunque puede ser respaldada, a su vez, como cualquier obligación, tanto por una garantía personal como real; pero de manera accesoriamente complementaria”93. El pacto de resarcibilidad de los daños ulteriores es propiamente un elemento accidental a la cláusula penal94. Se advierte que dicho pacto no afecta la eficacia de la cláusula penal, por cuanto “es una eficacia que queda intacta aun frente a la solicitud de ‘daños ulteriores’, los cuales, una vez que sean demostrados, según la usual carga probatoria, se suman a la prestación penal, que permanece, como una obligación diversa y separada del resarcimiento”95.

9. La ilicitud de la cláusula penal Se advierte que “la ilicitud de la cláusula penal puede relevar bajo el aspecto estrictamente atinente al sujeto, pero también se puede referir a supuestos fraudulentos que ataquen el aspecto funcional o causal”96. En efecto, la nulidad de la cláusula penal no solo se fundamenta en la contravención a las normas imperativas, orden público o buenas costumbres. 91 Silvio MAZZARESE, op. cit., 423. 92 V. Michele TRIMARCHI, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 1954, 78. 93 Silvio MAZZARESE, op. cit., 502. 94 Silvio MAZZARESE, op. cit., 483. 95 Silvio MAZZARESE, op. cit. 96 Silvio MAZZARESE, op. cit., 391. Volumen 8 | Febrero 2015

Una norma imperativa que se puede considerar vulnerable por una cláusula penal es la que prohíbe el pacto comisorio97. En materia de bienes inmuebles, el artículo 1111 c.c. prescribe que: “Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”.

Esta reflexión solo tiene sentido si se entiende que la obligación contenida en la cláusula penal no se limita a una cantidad de dinero. Se pone como ejemplo, una penalidad que tenga como objeto la prestación de dar un bien que las mismas partes, para eludir la prohibición del pacto comisorio, no hayan querido constituir en garantía hipotecaria; pero de la cual hayan convenido la transferencia obligatoria, a título de penalidad, por el incumplimiento de la obligación penal98. Otro caso sería que las partes acuerden una penalidad irrisoria o notablemente inferior al monto de los daños previsibles, con la finalidad de eludir fraudulentamente el mandato imperativo de prohibición de la limitación de la responsabilidad99, contenido en el artículo 1328 c.c., el cual norma lo siguiente: “Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público”.

Un sector de la doctrina prefiere el nomen de “cláusulas de irresponsabilidad contractual”, “por cuanto el término irresponsabilidad es más idóneo tanto para incluir las diversas tipologías de cláusulas que se encuadran en aquel, como para explicar los efectos jurídicos producidos por las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad”100. 97 Silvio MAZZARESE, op. cit., quien hace referencia al art. 2744 c.c. ita. 98 Silvio MAZZARESE, op. cit. 99 Silvio MAZZARESE, op. cit., 392 quien hace referencia al art. 1229 c.c. ita. 100 Cristina MENICHINO, Clausole di irresponsabilità contrattuale, Giuffrè, Milano, 2008, 3.

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10. La cláusula penal y la cláusula abusiva La diferencia entre la cláusula penal excesiva y la cláusula abusiva exartículo 1398 c.c., es que en la primera no se cuestiona la validez, sino la desproporción; mientras que en la segunda sí se cuestiona la validez101. En efecto, el citado artículo expresa: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

IMPORTANTE La ilicitud de la cláusula penal puede relevar bajo el aspecto estrictamente atinente al sujeto, pero también se puede referir a supuestos fraudulentos que ataquen el aspecto funcional o causal. En efecto, la nulidad de la cláusula penal no solo se fundamenta en la contravención a las normas imperativas, orden público o buenas costumbres.

Existe un problema de interpretación sistemática con la legislación especial: piénsese en la “ineficacia relativa” de las cláusulas abusivas regulada en el artículo 51 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley No. 29571, del 01.09.10, cuyo elenco es solo enunciativo.

En efecto, se afirma que dentro de la disciplina de las cláusulas “abusivas”, no toda penalidad, sino solo la penalidad “de importe manifiestamente excesivo” entrarían en el nivel de “presunción relativa de vejatoriedad”104. Se agrega que “el carácter abusivo de la cláusula cambia el tipo de intervención equitativa porque el juez no podrá reducir el monto excesivo, adecuando la penalidad a una ‘justa’ medida que (ex art. 1384 c.c.ita. –y 1346 c.c.–) se vincula al ‘interés que el acreedor tenía en el cumplimiento’ (denominada equidad integradora), sino el juez deberá evaluar con equidad (no ‘integradora’) solo el exceso en el monto y deberá limitarse a declarar la ineficacia de la penalidad”105.

A diferencia del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el Código de los Consumidores italiano, aprobado por el Decreto Legislativo No. 206, del 06.09.05, en su artículo 33.2, inc. f) presume vejatoria la cláusula que:

Ahora bien, “la falta de previsión de la reducción de la penalidad, que pesa sobre el consumidor y que tenga carácter vejatorio, no implica, una deminutio tutelae del adherenteconsumidor, sino que debe ser leída (…) en clave de mayor garantía del mismo sujeto”106.

“(...) impone al consumidor, en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento, el pago de una suma de dinero a título de resarcimiento,

Se afirma que “en los contratos con contenido impuesto (en los cuales se comprende el pacto penal), en los cuales la equidad es un requisito

Otra diferencia la encontramos en que “en el caso de la cláusula penal, no se reconoce a priori un contrayente “débil”, debiéndose presumir una condición paritaria de los contrayentes”102 Así, “podrá haber un contrayente ‘desaventajado’ el cual, por evaluaciones erradas o elecciones poco oportunas, sufra una cláusula penal de importe particularmente elevado”103.

101 Silvio MAZZARESE, op. cit., 79-80. 102 Francesco AGNINO, Clausola penale e tutela del consumatore, Giuffrè, Milano, 2009, 183. 103 Francesco AGNINO, op. cit.

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cláusula penal u otro título equivalente de monto manifiestamente excesivo”.

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104 Silvio MAZZARESE, op. cit., 428. 105 Silvio MAZZARESE, op. cit., 429. 106 Silvio MAZZARESE, op. cit., 469. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica de la licitud, la particular disciplina protectora responde a la exigencia de tutelar el interés del contrayente desaventajado a no sufrir un abuso: interés que, si bien es individual, no deja de ser “público” porque es asumido por el orden público económico y responde al principio valor constitucional y comunitario de la prohibición de aprovecharse de la debilidad negocial del otro”107.

11. La cláusula penal dentro del esquema de la responsabilidad contractual La cláusula penal es fuente de la obligación penal accesoria a la obligación principal, cuyo cumplimiento se pretende reforzar. Ahora bien, “la eficacia de la obligación penal prescinde, al menos de la incidencia real de daños (denominados ‘daños-consecuencia’, que se determinan en relación al segundo nexo de causalidad del ilícito contractual); pero no prescinde de la imputabilidad del hecho (denominado ‘daño-evento’, que se determina en relación al primer nexo de causalidad del mismo ilícito)”108. En este orden de ideas, “la eficacia de la penalidad está vinculada a la imputabilidad del incumplimiento y al retardo del cumplimiento; pero doctrina y jurisprudencia se dividen en la medida, más o menso amplia, de la imputación del hecho; si está limitada solo a la culpa o es comprensiva también del dolo o de la culpa grave”109. En efecto, nos volvemos a encontrar con el mandato imperativo del artículo 1328 c.c., el cual, en su primera parte, norma que: “Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga”.

Autorizada doctrina, comentando el artículo 1229 c.c.ita. (que inspiró el art. 1328 c.c.), señala que “la cláusula penal liquida y limita preventivamente el daño; pero no constituye 107 Domenico RUSSO, Il patto penale tra funzione novativa e principio de equità, ESI, Napoli, 2010, 226. 108 Silvio MAZZARESE, op. cit., 510. 109 Silvio MAZZARESE, op. cit., 511. Volumen 8 | Febrero 2015

instrumento para sustraer al deudor a las consecuencias de su responsabilidad por dolo o culpa grave: por dolo o culpa grave el deudor es siempre íntegramente responsable”110. Entonces es válida la cláusula penal, siempre y cuando no colisione con el artículo 1328 c.c. (1229 c.c.ita.111). En sentido contrario, se sostiene que “esta interpretación, (…) (por así decir) “objetiva”, en la cláusula penal debida por incumplimiento doloso o gravemente culposo, una cláusula necesariamente ilícita”112. Se debe determinar si la cláusula penal puede referirse a113: a) Daños previsibles e imprevisibles, el artículo 1321 c.c. (al igual que el 1225 c.c.ita.) limita el resarcimiento al daño previsible, si la inejecución o el cumplimiento inexacto se deben a culpa leve. Entonces, si las partes pactan la cláusula penal, “sin ninguna delimitación a los daños previsibles o imprevisibles, la penalidad producirá el normal efecto limitativo del resarcimiento, salvo el resarcimiento de los daños ulteriores según las reglas ordinarias del resarcimiento de los daños por el ilícito contractual”114. b) Asunción del riesgo, la cláusula de asunción de riesgo “si es asumida en relación a la responsabilidad sin culpa del deudor y si es considerada admisible, especialmente en relación a la naturaleza del contrato, objetivaría la imputación del hecho ilícito y (consiguientemente) no consentiría al deudor de hacerse valer de la causa de justificación fundada en la ‘imposibilidad de la prestación derivada por una causa no imputable a éste’ (art. 1218 c.c.ita.) 110 C. Massimo BIANCA, Inadempimento delle obbligazioni, segunda edición actualizada, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1979, 483. 111 Así, V. Michele TRIMARCHI, op. cit., 138; Giuseppe MIRABELLI, Dei contratti in generale, UTET, Torino, 1980, 336, entre otros. 112 Silvio MAZZARESE, op. cit. 113 Silvio MAZZARESE, op. cit., 513. 114 Silvio MAZZARESE, op. cit., 514.

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(art. 1317 c.c.)”115. En este sentido, “el poder punitivo de los privados encuentra un límite también en la no imputabilidad del retardo o del incumplimiento de la contraparte. Aquí, la función penal ha constituido un excelente punto de referencia para aclarar un aspecto de la disciplina de la cláusula penal. Se ha discutido, si, con la finalidad de la operatividad de la cláusula, el retardo o el incumplimiento debieran ser calificados subjetivamente, a efectos del artículo 1218 c.c.ita. Aun con algún contraste, se puede considerar consolidada la opinión que, si las partes han dispuesto el pago de la ‘penalidad’ incluso, cuando según los principios generales se debería tener, en cambio, la liberación de la obligación (art. 1256 c.c.ita.) (art. 1316 c.c.), el resultado práctico querido es aquel de hacer asumir al deudor el riesgo por el hecho ‘objetivo’ del retardo o de la imposibilidad sobrevenida de la prestación principal. Tales acuerdos, no infrecuentes en la praxis de los contratos internacionales de obra o de suministro, están ciertamente fuera del esquema de la cláusula penal, tanto que, generalmente, se tiene en cuenta de la asunción del riesgo en la determinación de la contraprestación global”116. Estas consideraciones son aplicables bajo las coordenadas establecidas en el Codice. Sin embargo, el artículo 1317 c.c. (a diferencia del art. 1218 c.c.ita.) establece que: “El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación” (el subrayado es mío). En atención a lo prescrito, no hay impedimento legal para que una de las partes asuma el riesgo y se haga responsable del incumplimiento por

115 Silvio MAZZARESE, op. cit., 517. 116 Enrico MOSCATI, Pena privata e autonomía privata, en Rivista di Diritto Civile, Año XXXI, Primera parte, CEDAM, Padova, 1985, 525-526.

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causas no imputables, estableciéndose una penalidad por ello.

c) Limitación de responsabilidad, dentro de la posición que sostengo, la cláusula penal solo puede ser pactada, si interpretamos sistemáticamente los arts. 1328 y 1341 c.c., en caso de incumplimiento o cumplimiento inexacto por culpa leve; no por dolo ni culpa inexcusable ni por culpa leve cuando se violan normas de orden público. Si bien, tanto en la responsabilidad civil contractual como extracontractual, uno de los elementos constitutivos es el daño, “ello no sucede en la obligación ‘penal’ desde el momento que la ilicitud del evento es suficiente para perfeccionar la eficacia de la ‘pena’: el incumplimiento o el inexacto cumplimiento de la obligación principal perfeccionan la obligación penal prescindiendo de un evento realmente dañoso”117.

IMPORTANTE Se afirma que dentro de la disciplina de las cláusulas abusivas, no toda penalidad, sino solo la penalidad de importe manifiestamente excesivo entraría en el nivel de presunción relativa de vejatoriedad. Queda reservado a la autonomía privada determinar en dónde opera la cláusula penal. Así, “el incumplimiento vinculado a la sanción penal presenta tres aspectos diversos: el incumplimiento inexacto, el retardado y el incumplimiento definitivo, cada uno de los cuales asume peculiares caracteres y requiere un tratamiento separado”118. Por otro lado, “se ha puesto el problema de la relevancia de un pacto en relación al verificarse la penalidad acordada por el retardo cuando se

117 Silvio MAZZARESE, op. cit., 522. 118 Annibale MARINI, op. cit, 106. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica verifique el incumplimiento y viceversa”119. La jurisprudencia italiana “ha decidido que la prestación pactada es debida solo si se ha verificado la hipótesis por la cual la cláusula penal ha sido pactada”120. En sentido contrario, se señala que “Cuando las partes se refieran simplemente al incumplimiento sin calificarlo de otra manera, ni delimitarlo en un ‘aspecto’ particular, ni restringirlo a una configuración específica, no se puede considerar que el artículo 1382 c.c.ita. (1341 c.c.) circunscriba necesariamente la penalidad solo al incumplimiento total y/o definitivo; pero se puede considerar que, por interpretación de la voluntad de las partes, o por la naturaleza del contrato, o por la valorización de circunstancias objetivas referentes a la obligación de corrección (art. 1175 c.c.ita.) y de buena fe (art. 1375 c.c.ita.) (1362 c.c.), la penalidad genéricamente prevista por incumplimiento se refiera también a aspectos concretos de ‘inexacto’ cumplimiento”121. En el mismo sentido, un sector de la doctrina, incluso, llega a identificar una “conversión legal de la cláusula penal”, “en cuanto el incumplimiento parcial toma el lugar del incumplimiento total al cual las partes habían hecho referencia en la cláusula y al mismo tiempo se prevé una intervención reductiva del juez dirigida a proporcionar la sanción, fijada para el incumplimiento total, al caso diverso del incumplimiento parcial”122. Se excluye que la penalidad pactada por el “simple retardo” pueda igualmente producir su eficacia si después se verifica un incumplimiento definitivo, o un parcial o inexacto cumplimiento123. Por ello, “un retardo es relevante a los fines de la eficacia de la correspondiente

119 Nicola DISTASO, I contratti in generale, II, UTET, Torino, 1980, 1345. 120 Nicola DISTASO, op. cit. 121 Silvio MAZZARESE, op. cit., 525-526. 122 Enrico GABRIELLI, Clausole penale e sanzioni prívate nell’autonomia contrattuale,en Rassegna di Diritto Civile, ESI, Napoli, 1984, 920 123 Nicola DISTASO, op. cit. y también Silvio MAZZARESE, op. cit., 528. Volumen 8 | Febrero 2015

penalidad, solo si a este siga el cumplimiento; pero no si subsigue el incumplimiento”124. Siempre en materia de responsabilidad contractual, la relación causal que afecta la obligación principal repercute, necesariamente, con la obligación que nace de la cláusula penal. Así, “si la imposibilidad definitiva de la prestación vale para justificar el incumplimiento de la obligación principal (art. 1256, c. 1, c.c.ita.) (1316 c.c.) en cuanto excluye un nexo de causalidad que vincula la conducta del deudor al evento injusto (art. 1218 c.c.ita.) (1317 c.c.), esta vale para justificar la extinción de la obligación penal, en cuanto hace decaer el natural y necesario presupuesto de eficacia de la cláusula”125 ¿Qué pasa si hay concurso de responsabilidad del acreedor? Primero se debe recordar que, respecto de la obligación principal, se efectuará una reducción del resarcimiento a cargo de deudordañante. Así, según el artículo 1326 c.c.: “Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven”.

Sobre este modelo legislativo, se afirma que “puede referirse tanto al ‘hecho’ del incumplimiento, del retardo o del inexacto cumplimiento, como a las ‘consecuencias dañosas’ de los mismos hechos, sobre los cuales, ciertamente, puede influir una conducta que no haya sido observada por un acreedor de “buena fe”126 (art. 1362 c.c.)”. En este escenario, respecto de la cláusula penal, se debe aplicar –justamente en atención al principio de buena fe, la reducción de la penalidad (art. 1346 c.c.). Así, “si prevaleciese una óptica negocial de preservación de la cláusula penal y de irreductibilidad, no obstante el concurso del hecho culposo del acreedor, se admitiría una autonomía sancionatoria de las partes en grado de derogar, singularmente, el principio jurídico de corrección, buena fe y cooperación 124 Silvio MAZZARESE, op. cit., 529. 125 Silvio MAZZARESE, op. cit., 543. 126 Silvio MAZZARESE, op. cit., 547.

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de las partes en la relación obligatoria”127. Con mayor razón, en el artículo 1327 c.c., el cual prescribe: “El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario”.

En efecto, si el único responsable del incumplimiento del deudor es el acreedor, extinguida la obligación principal, la accesoria sigue la misma suerte. Téngase presente que se trata de una norma supletoria y que cabe la posibilidad de pactar lo contrario. El artículo 1326 c.c. establece que: “La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. También se extingue la obligación que solo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere” (el subrayado es mío).

En el supuesto que el acreedor acepte el cumplimiento parcial de la obligación principal, “da título al deudor para la reducción de la penalidad”128, si esta hubiera sido pactada.

12. La prohibición del cúmulo frente a los remedios ordinarios de tutela del crédito La prohibición del cúmulo, contenida en el artículo 1341 c.c. obedece a una “exigencia de justicia y equidad”, en cuanto “como el legislador considera inicua y, por tanto, reducible la penalidad excesiva, también considera injusto y vejatorio el cúmulo de dos sanciones 127 Silvio MAZZARESE, op. cit., 550. 128 Silvio MAZZARESE, op. cit., 552.

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diversas, la penalidad y el resarcimiento del daño, reconociendo a la autonomía privada solo la elección de la sanción más idónea para reprimir en concreto el ilícito y reforzar, indirectamente, el vínculo obligatorio”129. El pacto de resarcimiento del daño ulterior “no desnaturaliza la función típicamente sancionatoria de la cláusula penal (…) sino está dirigido solo a evitar, a través de un limitado concurso acumulativo de la obligación penal con la obligación resarcitoria, la posición de desventaja que podría derivar al acreedor de la determinación preventiva de la sanción respecto al ilícito”130 y que realiza “la exigencia de eliminar el peligro de situaciones inadecuadas por la falta de la sanción”131. Por ello, “el resarcimiento del daño ulterior, pactado específicamente, permite solo de integrar la medida de la penalidad; pero, siempre, según las reglas del resarcimiento”132. El hecho de solicitar la resolución o la ejecución forzada del contrato no implica la renuncia a la penalidad. En efecto, el artículo 1428 c.c. regula que: “En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación”.

Piénsese en el caso de un contrato con prestaciones recíprocas en el cual se haya pactado la penalidad y frente al incumplimiento, se solicita la resolución o la ejecución forzada del contrato. La jurisprudencia italiana, concretamente, en la Casación No. 6561, del 10.06.91, señala que: “La cláusula penal es un pacto accesorio del contrato con función, sea de coerción al cumplimiento, sea de predeterminación de la medida del resarcimiento en caso de incumplimiento. Esta, por tanto, 129 Enrico GABRIELLI, op. cit., 938. 130 Annibale MARINI, op. cit, 167. 131 Enrico GABRIELLI, op. cit., 929. 132 Silvio MAZZARESE, op. cit., 563-564. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica a norma del artículo 1453, primer párrafo, c.c.ita. (art. 1428 c.c.) encuentra aplicación, sea en la hipótesis en que el contrayente solicite la resolución del contrato, sea en aquella que interponga una demanda dirigida a solicitar la ejecución forzada del negocio y vale únicamente como liquidación convencional del daño, fijada anteriormente por las partes”

Entonces, si bien el art, 1428 c.c. se refiere a la obligación principal y a la obligación resarcitoria derivada de la misma, si es que se ha pactado una cláusula penal compensatoria, esta al ser una predeterminación del daño contractual acordada por las partes, tiene plena eficacia, independientemente de la resolución o la ejecución forzada. Una cláusula penal puede pactarse de manera vinculada a una condición resolutoria expresa. El artículo 1430 c.c., prescribe: “Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.

Se afirma que “la vinculación de una cláusula penal con una cláusula resolutoria expresa no cambia el precedente contexto normativo del ius variandi; pero subordina la resolución legal del contrato y la eficacia de la penalidad por el incumplimiento a la declaración del acreedor (o parte que no incumple) de hacerse valer de tal cláusula resolutiva (art. 1456, segundo párrafo c.c.ita.)”133 (art. 1430 c.c.). En el caso de haberse pactado un plazo esencial, “la vinculación de una cláusula penal a un término esencial produce la resolución legal del contrato y la eficacia de la penalidad por incumplimiento si el acreedor (o la parte en cuyo interés ha sido fijada la esencialidad del plazo) no quiera exigir la ejecución aunque haya vencido dicho plazo”134.

133 Silvio MAZZARESE, op. cit., 577. 134 Silvio MAZZARESE, op. cit., 578. Volumen 8 | Febrero 2015

En doctrina, se identifican los siguientes escenarios135: -

-

-

El requerimiento de la penalidad precluye la acción de exacto cumplimiento; pero no presupone necesariamente, ni al contrario, precluye, la de resolución del contrato. El pedido de exacto cumplimiento no precluye ni el sucesivo pedido de la penalidad, ni la sucesiva acción de resolución del contrato. El pedido de resolución del contrato precluye la acción de exacto cumplimiento; pero no precluye ni, al contrario, presupone necesariamente el pedido de la penalidad.

ENRICO GABRIELLI dice: Como el legislador considera inicua y, por tanto, reducible la penalidad excesiva, también considera injusto y vejatorio el cúmulo de dos sanciones diversas, la penalidad y el resarcimiento del daño, reconociendo a la autonomía privada solo la elección de la sanción más idónea para reprimir en concreto el ilícito y reforzar, indirectamente, el vínculo obligatorio .

“

”

13. La reducción de la cláusula penal excesiva Se afirma que la reducción equitativa de la cláusula penal trae consigo las siguientes consecuencias136:

135 Silvio MAZZARESE, op. cit., 583. 136 Silvio MAZZARESE, op. cit., 609.

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La nulidad de la cláusula no permite la reducción de la penalidad acordada; sino la hace ineficaz. - El manifiesto exceso de la penalidad no es causa, ni siquiera virtual, de la nulidad de la cláusula, sino que permite solo la reconducción a la equidad. - La reconducción de la penalidad atribuye al juez un poder de adecuación equitativa; pero no le permite eliminarla del todo, declarando no debida la prestación, en cuanto “excesiva”. Esta reducción “ciertamente no queda al arbitrio del juez, sino está circunscrita a una evaluación motivada de elementos ‘objetivos’ que legitiman tanto la corrección judicial, como el mantenimiento sustancial, de la cláusula penal”137. Se ha discutido la naturaleza del mandato contenido en el artículo 1384 c.c.ita. (equivalente al 1346 c.c.). Por un lado, se parte de la observación que esta norma está diseñada para tutelar un interés del deudor y “por ello tiene carácter dispositivo”138. Por otro, se afirma que “la autonomía de los privados en establecer una sanción en el ámbito contractual encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 1384 c.c.ita. (1346 c.c.), inspirado en el respecto de los principios de adecuación y proporcionalidad”139. Se llega a sostener que “según la orientación prevaleciente, es nulo, por directa contravención a la ley, todo pacto mediante el cual el deudor renuncie a la facultad de solicitar la reducción”140. Aparte del carácter imperativo de la norma, en doctrina también se identifica su naturaleza excepcional. Así, “a la norma en cuestión, justo porque está dirigida a incidir en el reglamento negocial previsto por los particulares, le ha sido atribuida la naturaleza excepcional, que precluye la aplicación 137 Silvio MAZZARESE, op. cit., 610. 138 Andrea MAGAZZU, op. cit., 195. 139 Alberto GIAMPIERI, La clausola penale e la caparra, en I contratti in generale, dirigido por Guido ALPA y Mario BESSONE, III, I requisiti del contratto, UTET, Torino, 1991, 424. 140 Silvio MAZZARESE, op. cit., 618.

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analógica”141. Ello, va en concordancia con el artículo IV del Título Preliminar c.c. Los supuestos de reducción de la cláusula penal contenidos en el artículo 1346 c.c., son: a. Cuando la penalidad sea manifiestamente excesiva. b. Cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. En lo que a criterios para reajustar la cláusula penal, tanto el artículo 1384 c.c.ita., como el 1346 c.c. se refieren a la equidad. Sin embargo, el primero también establece como criterio de reducción “el interés del acreedor al cumplimiento”; mientras que el segundo, no. Sobre el artículo 1384 c.c.ita., se observa que “reducción equitativa y función penal expresan legítimas exigencias de una “justa” medida contractual sobre las cuales, se orientan los principios de buena fe y corrección”142. En nuestra experiencia nacional, contamos con el artículo 1362 c.c., el cual establece que “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. El artículo 1346 c.c. debe ser interpretado en atención a “dos fundamentales coordenadas del diagrama decisorio: la integración equitativa de la eficacia de la cláusula y la conservación sancionadora de la función penal”143. En doctrina, se sostiene que el artículo 1384 c.c. ita, al igual que el artículo 1346 c.c., le reconoce al juez “una discrecionalidad decisoria particularmente restringida”144. En este sentido, “la discrecionalidad reglamentaria del juez sustancia un poder que es característicamente ‘ritual’. Este debe ser ejercitado en el respeto de las normas procesales vigentes, sobre las que se basa el pronunciamiento formal”145. La primera de ellas, una debida motivación. Ello, en la medida que la decisión judicial modifica 141 Alberto GIAMPIERI, op. cit. 142 Silvio MAZZARESE, op. cit., 642. 143 Silvio MAZZARESE, op. cit., 641. 144 Giovanni CRISCUOLI, La discrezionalità regolamentare del giudice civile, CEDAM, Padova, 2000, 15. 145 Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 30. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica el reglamento de la relación jurídica146. En la equidad, el operador jurídico, de una u otra manera, se remonta al concepto aristotélico de la epieikeia147. La palabra equidad viene del latín aequitasatis, originariamente igualdad de ánimo y de aequus, igual, de modo genérico, igualdad. Al parecer aequitas-atis viene a su vez del término griego epiekeia (επιεικεία). Epiekeia está compuesta por el prefijo επι- que significa ‘encima, sobre, además, también, luego o después’; y la raíz εικοσ, ‘esperable, conveniente, razonable o justo’. En el pasaje V,10,1137 b, de la Etica Nicomaquea, se enseña que: “cuando la ley se expresa 146 Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 58. 147 Silvio MAZZARESE, op. cit., 645

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de manera general; pero en concreto viene un hecho que no entra en esta generalidad, entonces es justo corregir la laguna; y lo diría también el legislador mismo si estuviese presente, porque si hubiese previsto el hecho, lo habría regulado con la ley”. Autorizadamente se afirma que “el correctivo a la abstracción de la ley es la epieikeia que traducida literalmente del griego antiguo es ‘conveniencia’, ‘adaptación a la naturaleza del hecho particular y de las circunstancias’ en las cual el hecho se ha verificado”148.

148 A ntonio PALAZZO, L’interpretazione della norma civile, en Alessandro GIULIANI, Antonio PALAZZO, Ione FERRANTI, L’interpretazione della norma civile, Giappichelli, Torino, 1996, 39-40.

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Nos preguntan y contestamos

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

El plazo judicial de la ejecución de la obligación puede fijarlo el juez a pesar de no habérsele solicitado

CONSULTA Una asociación de propietarios celebró un contrato de obra con una constructora para realizar proyectos de habilitación urbana en algunos de sus lotes; pero en el contrato, se omitió estipular la fecha de entrega de la obra a realizarse. Posteriormente, se produciría una demora prolongada en la culminación de las obras, por lo que la asociación decidió interponer una demanda judicial contra la constructora, solicitándose la ejecución forzada de la obligación de hacer debida. El juez ad quo declaró fundada la demanda y obligó a la constructora a la entrega del total de la obra en un plazo máximo de seis meses. La constructora, sin embargo, emprendió una férrea defensa aludiendo que el juez actuó indebidamente dado que la decisión habría sido extrapetita (debió haber demandado la fijación del plazo) y, a su vez, se habría aplicado erróneamente el artículo 182 del Código Civil (sobre el plazo judicial), pues este artículo —citado como fundamento legal en la sentencia— fija un plazo de cumplimiento mas no de ejecución forzada. La asociación de propietarios nos consulta si dicha apelación es sustentable o no. Este es un interesante caso sobre el plazo de ejecución de una obligación cuando no se estipuló en el contrato. Sobre el tema, entran a tallar varias disposiciones, primeramente, y de modo principal, el artículo 1148 del Código Civil (en adelante CC), que estipula lo siguiente: “El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso”. (El resaltado es nuestro).

Una interpretación literal y clara del artículo nos lleva a entender que toda obligación, de no ser de cumplimiento inmediato o no

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haberse fijado un plazo expreso, debe cumplirse en un cierto tiempo o plazo razonable de acuerdo con las circunstancias del caso, conforme deberá deducirlo el juez. Esto se constata además de lo estipulado en el primer párrafo del artículo 182 del CC: “Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duración (…)”.

Como se señaló, la constructora alegó que el juez ad quo incurrió en error al fijar un plazo judicial de cumplimiento, pues el demandante debió haber solicitado ello y posteriormente la ejecución de la obligación; además, que el plazo estipulado por el artículo 182 del Volumen 8 | Febrero 2015

Nos preguntan y contestamos CC es de cumplimiento (sustantivo) y no de ejecución forzada (procesal), por lo que el fundamento del plazo fijado no podía estar en dicha norma. Por nuestra parte, y en contra de lo argumentado por la constructora, creemos que la instancia de mérito concluyó correctamente que el hecho de no haberse fijado (contractualmente) un plazo para el cumplimiento de la prestación no inhibe al juez de fijarlo —siendo además necesario hacerlo— aun si en la demanda de ejecución forzada de la obligación se obvió pedir ello específicamente. Este, nos parece, es el sentido del artículo 1148 del CC, que alude a un plazo implícito a fijarse cuando un acreedor acude al Poder Judicial exigiendo el cumplimiento forzado de una obligación que el deudor no realiza voluntariamente, aunado al hecho del que el artículo 182 indica la existencia de ese plazo cunado de las circunstancias se desprenda ello, lo cual sucede sin duda respecto de un contrato de obra, cuyo cumplimiento no podría estipularse a plazo “indeterminado”. Por otro lado, existe antecedente jurisprudencial muy importante, habiéndose dejado sentado que el juez puede determinar el plazo de la ejecución de una obligación; a pesar de que ello no haya sido solicitado en la de-

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manda. Véase así lo señalado en la Casación N.° 1567-2002-Lima: “(…) debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que el plazo para el cumplimiento de la obligación (…) no ha sido demandado expresamente; sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de que el Juez fije el plazo. En efecto, conforme al numeral 182 del Código Civil, si el acto jurídico no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, el Juez fija su duración. (…) En el caso de autos, la exigencia del cumplimiento de la obligación de hacer, ha inducido razonablemente a que los jueces fijen un plazo para tal efecto, haciendo uso de la facultad que les confiere precisamente el citado numeral, teniendo en consideración la naturaleza de la prestación y la fecha en que se celebró el acto. Admitir la posición de la entidad demandada para desestimar la reclamación de la actora en los términos anotados importaría incluso avalar una omisión abusiva de parte de la empresa emplazada en relación a la prestación a su cargo, lo que recusa el ordenamiento jurídico nacional” (El resaltado es nuestro).

Como se observa, entonces, del criterio supremo citado, el juez podrá determinar el plazo de ejecución de la obligación a pesar de que este no se haya solicitado por el ejecutante, en virtud de lo señalado por el Código Civil y para desterrar una conducta abusiva del demandado dado su incumplimiento obligacional. La apelación del caso en consulta, por tanto, debería desestimarse. Fundamento legal: Código Civil: arts. 182 y 1148.

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Reseña de jurisprudencia

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 2882014 LIMA

Es inexigible el convenio arbitral al tercero a favor de quien se celebró el contrato CASACIÓN N.º 288-2014 LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 700 (El Peruano, 30/01/2014, p. 60254)

Proceso

Obligación de dar suma de dinero.

Decisión

FUNDADO

Normas aplicables

Código Civil: Artículos 1233 y 1363

Fundamentos jurídicos relevantes

“(…) es cierto que nuestro ordenamiento jurídico ofrece la posibilidad de celebrar contratos a favor de terceros, según prescribe el artículo 1457 de nuestro Código Civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en estipulante sino que únicamente es aquella persona sobre la que surtirán efecto las prestaciones establecidas, por otros, en un determinado contrato. Ello es así porque dicho tercero no prestó su consentimiento con la elaboración de las cláusulas que forman parte del contrato, siendo que, conforme al artículo 1458 del Código Civil, se hace necesaria la comunicación de su voluntad de hacer uso del derecho que surge a su favor (…). El análisis expuesto nos permite concluir claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a esta relación procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso, por lo que, la excepción propuesta es infundada”.

TEXTO DE LA CASACIÓN CASACIÓN N.º 288-2014 LIMA Sumilla: Inexigibilidad de Convenio Arbitral ante terceros. El convenio arbitral contenido en una cláusula contractual es exigible única y exclusivamente a las partes que así lo convinieron y no frente a terceros. Por tanto, el tercero a favor de quien se celebró un contrato no podrá ser obligado a recurrir a la jurisdicción arbitral. Art. 690-D CPC, Art. 1233 CC, Art. 1363 CC. Lima, catorce de agosto de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número doscientos ochenta y ocho del dos mil catorce, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de Obligación de dar suma de dinero, la parte demandan-

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Reseña de jurisprudencia te ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas ciento noventa, contra el auto de vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la apelada del veintiséis de marzo de dos mil trece que declaró infundada la excepción de convenio arbitral, la reforma, declarando fundada dicha excepción, y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el presente proceso. II. ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas veintinueve, Inversiones Lancaster S.A.C, debidamente representada por su Apoderado Marco Antonio Sabal Farah, interpone demanda de Obligación de dar suma de dinero en vía de ejecución contra el Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C, con la finalidad que se ordene judicialmente el pago de la suma de cuatrocientos veinticuatro mil ciento dieciséis nuevos soles (S/. 424 116.00), por el mérito del título valor impago consistente en el cheque que se adjunta a la demanda. El demandante fundamenta su pretensión en que en virtud a relaciones comerciales entre las partes, el demandado giró el cheque Nº 00000457 2 de fecha treinta de abril de dos mil doce, que fue puesto a cobro, pero fue devuelto no conforme por cuenta cancelada, según certificación del título valor, emitida por funcionario del BBVA Banco Continental, siendo que el cheque impago asciende a la suma demandada. EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL Y CONTRADICCIÓN. Según escrito de fojas noventa y nueve, el demandado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C formula excepción de convenio arbitral y contesta la demanda argumentando, respecto a la excepción, que no existe vinculación comercial entre las partes y que la obligación que se pretende ejecutar es consecuencia del Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero de fecha doce de abril de dos mil doce que vence en todos sus extremos el veinte de abril de dos mil trece como se puede observar de la cláusula tercera, plazo del contrato. Señala además que este contrato fue suscrito entre la Empresa Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda y la Empresa LDV Inversiones y Servicios S.A.C, donde se establece que la beneficiaria será la empresa Inversiones Lancaster SAC, representada por el demandante, la que, por tanto, es parte integrante del contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero. En la cláusula décimo cuarta se ha establecido que en caso de controversias, se resolverán mediante trato directo, de lo contrario serán sometidas a arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. En cuanto a la contradicción, indica que existe paralelamente una denuncia penal por comisión de ilícito de estafa y libramiento indebido por el mismo cheque, la que se encuentra en proceso, por lo que no se puede ejercer doble acción, siendo incorrecto que se pretenda demandar el pago y la ejecución de la obligación de dar suma de dinero, pese a que existe una denuncia penal. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA. Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Décimo Primer Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial, emitió el auto final de fojas ciento treinta y cinco, mediante el cual se declaró infundada la excepción de convenio arbitral e infundada la contradicción, y que, en consecuencia, se ordenó llevar adelante la ejecución. El A-Quo fundamenta que respecto a la excepción de convenio arbitral, no se advierte ni se ha acreditado de forma alguna que la parte demandante haya formado parte de la relación jurídica que se instauró en el mencionado contrato, siendo que la cláusula arbitral genera efectos únicamente entre las partes que celebran el acuerdo, por lo que no puede ser opuesta a la ejecutante, razón por la cual la excepción no merece ser amparada. Respecto a la contradicción se indica que sólo se puede contradecir alegando la nulidad formal o falsedad del título, la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título y la extinción de la obligación, lo que no se presenta en este caso, toda vez que, en el proceso penal se busca sancionar al representante de la ejecutada por la concurrencia de un ilícito penal, por lo que no existe identidad de petitorios entre ambos procesos. Por otro lado, se menciona que la parte ejecutada no ha acreditado el pago de la obligación, por lo que, su contradicción es manifiestamente infundada. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. La Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió el auto de vista del veintiuno de noviembre de dos mil trece, de fojas ciento setenta y ocho, que revocando la apelada, la reforma declarando fundada la excepción de convenio arbitral y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. Según el Ad quem, obra en autos el contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero suscrito entre LDV inversiones y Servicios S.A.C con la Cooperativa de Trabajo y Fomento Santo Domingo Ltda, en cuya cláusula cuarta se señala que el prestatario solicita al operador el abono a la cuenta de Inversiones Lancaster S.A.C, mientras que en la cláusula décimo cuarta se establece que la solución de controversias será vía arbitraje. En consecuencia, según el Ad quem, como se aprecia del contrato, la demandante era destinata-

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Obligaciones

ria del mandato de transferencia por ello se infi ere que es una persona que pretende derivar beneficios de dicho contrato. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación mediante escrito de fojas ciento noventa. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce declaró la procedencia del referido recurso extraordinario por la causal de: i) infracción normativa del artículo 1233 del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que a la parte demandante le es aplicable o no el convenio arbitral prevista en la décimo cuarta cláusula del contrato privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de suma de dinero celebrado entre LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo “Santo Domingo”. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por una única causal consistente en una infracción normativa material, pues, se ha denunciado la vulneración por inaplicación del artículo 1233 del Código Civil que, de manera literal prescribe que: “La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.” Tratándose de una infracción netamente material, de verificarse su concurrencia, y atendiendo a los fi nes del recurso extraordinario de casación, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para emitir análisis respecto a la controversia suscitada en cuanto a la excepción de convenio arbitral deducida por la parte demandada. 3. Según el escrito de fojas noventa y nueve, el demandado formula la excepción de convenio arbitral alegando que a la parte demandante le es aplicable la décimo cuarta cláusula del denominado “Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero”, de fecha doce de abril de dos mil doce, que establece claramente que las controversias que se susciten entre las partes como consecuencia de la celebración de dicho contrato se solucionará, inicialmente, mediante trato directo entre las partes, y que: “(...) en caso dicha controversia no pudiera resolverse directamente entre las partes, será sometida a arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros (...)”. Dicho contrato obra a fojas noventa y, de su tenor se advierte que fue celebrado entre la “Empresa LDV Inversiones y Servicios SAC” y la “Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda.” Es evidente entonces que ni la parte demandante, “Inversiones Lancaster S.A.C”, ni el demandado, “Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores” intervinieron en dicho contrato. Sin embargo, el demandado considera que el convenio arbitral es aplicable a la demandante porque si bien no interviene como parte en el contrato, se le consigna en la cláusula cuarta en la que se indica que se le depositaría cierta suma de dinero en una cuenta bancaria aperturada a su nombre. 4. Los contratos civiles son capaces de generar efectos entre sus partes, así lo entiende el artículo 1363 del Código Civil que reza: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos (...)”. Por tanto, los acuerdos contenidos en las cláusulas de un contrato son vinculantes, necesariamente, para las partes que así lo convinieron, porque manifestaron su voluntad para cumplir determinada prestación. En este orden de ideas, todas las cláusulas del “Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero”, entre ellas la del convenio arbitral, son exigibles única y exclusivamente a las partes que lo celebraron, esto es, a LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la “Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Limitada”. En otros términos, dichas clausulas no son exigibles ni a la demandante Inversiones Lancaster S.A.C ni al Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C, por lo que, la excepción de convenio arbitral planteada carece de asidero, y, por ende, debe ser declarada infundada. 5. Por otro lado, es cierto que nuestro ordenamiento jurídico ofrece la posibilidad de celebrar contratos a favor de terceros, según prescribe el artículo 1457 de nuestro Código Civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en estipulante sino que únicamente es aquella persona sobre la que surtirán efecto las prestaciones establecidas, por otros, en un determinado contrato. Ello es así porque dicho tercero no prestó su consentimiento con la elaboración de las cláusulas que forman parte del contrato, siendo que, conforme al artículo 1458 del Código Civil, se hace necesaria la comunicación de

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Reseña de jurisprudencia su voluntad de hacer uso del derecho que surge a su favor. 6. El análisis expuesto nos permite concluir claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a esta relación procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso, por lo que, la excepción propuesta es infundada. A mayor razonamiento, debe indicarse que no existe medio de prueba alguno que, de manera fehaciente permita concluir válidamente que el título valor puesto a cobro sea consecuencia directa del contrato citado, que, valga la redundancia, obliga a terceros y no a las partes del presente proceso. Por otro lado, la pretensión postulada es ejecutiva pues se busca hacer efectivo el mérito ejecutivo que presenta el cheque puesto a cobro. Al pretenderse la ejecución de un título valor, es necesario indicar que no es posible oponer un convenio arbitral a este tipo de pretensiones (no causales) porque la jurisdicción arbitral no cuenta con algunas potestades propias de la jurisdicción estatal, principalmente la executio, lo que impediría a un árbitro ordenar la plena ejecución de un título ejecutivo. 7. Al haberse declarado la procedencia del recurso por una infracción material es necesario emitir pronunciamiento respecto a la contradicción formulada por el ejecutado. En tal sentido, es necesario indicar que la contradicción constituye un medio técnico de defensa en los procesos ejecutivos mediante el cual los ejecutados pueden oponerse frente a la pretensión ejecutiva que pesa en su contra. Sin embargo, dicho medio es eminentemente formal y, en tal sentido, cuenta con causales específicas, que se detallan en el artículo 690-D del Código Procesal Civil, siendo que, en este caso, no se configura ninguna de dichas causales, pues, la parte ejecutada afirma como único argumento de contradicción que no es posible solicitar la ejecución del cheque puesto a cobro porque la parte ejecutante ha iniciado un proceso penal por libramiento indebido. Evidentemente, dicho argumento resulta impertinente para ser planteado a través de la contradicción, máxime si el proceso penal persigue una finalidad abiertamente distinta al presente proceso de ejecución que pretende hacer efectivo el cumplimiento de la obligación contraída por la parte ejecutada. Y, como la parte ejecutada no ha logrado acreditar el cumplimiento de la obligación contenida en el título valor puesto a cobro y, atendiendo principalmente a que el cheque puesto a cobro no ha podido ser cancelado por causas ajenas a su mérito ejecutivo, corresponde, en aplicación del artículo 1233 del Código Civil, declarar infundada la contradicción, en aras de proteger la acreencia de la ejecutante y el cumplimiento de las obligaciones que se pretenden extinguir en base a títulos valores que no han perdido su mérito ejecutivo. 8. Ergo, en aplicación de la facultad prevista en el artículo 396 del Código Procesal Civil corresponde declarar fundado el presente recurso de casación, nula la recurrida y, actuando en sede de instancia, confirmar la apelada que declaró infundada la excepción de convenio arbitral y la contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 396 del Código Procesal Civil. a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas ciento noventa, interpuesto por Inversiones Lancaster S.A.C; en consecuencia, CASARON el auto de vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece. b) Actuando en sede de instancia, CONFIRMARON el auto apelado del veintiséis de marzo de dos mil trece que declara infundada la excepción de convenio arbitral y la contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Inversiones Lancaster S.A.C con el Estudio Pacheco Torres Abogados Asesores y Consultores S.A.C, sobre obligación de dar suma de dinero; intervino como ponente, la Juez supremo señora Rodríguez Chávez. SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

responsabilidad ESPECIAL: Daño no patrimonial y/o daño a la persona

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Área Civil

Especial: Daño no patrimonial y/o daño a la persona Responsabilidad

Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

Gastón Fernández Cruz: La dimensión omnicomprensiva del daño no 186 patrimonial y la reclasificación de los daños

DOCTRINA PRÁCTICA

Massimo Paradiso: La “historia infinita” del daño no patrimonial: Entre regreso 204 a los orígenes y nuevos desarrollos

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Paolo Gallo: El daño a la persona en Italia

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DOCTRINA PRÁCTICA La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los daños Gastón Fernández Cruz*

SUMARIO

Profesor ordinario principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú

1. La crisis de identidad del daño no patrimonial en el Perú con el acogimiento legislativo del concepto “daño a la persona” 2. La evolución de los daños no patrimoniales en el derecho continental y su duda existencial entre su clasificación como daño evento o daño consecuencia 3. La recepción de los conceptos de “daño moral” en Francia y de “daño no patrimonial” o “inmaterial” en Alemania 4. La recepción del concepto de “daño a la persona” en Italia 5. La necesidad de “reinterpretar” la noción de “daño no patrimonial” en el Perú 6. La revaloración de los conceptos de “daño evento” y “daño consecuencia” y su trascendencia para entender el daño como un fenómeno de doble causalidad 7. La reclasificación de los daños en el Perú 8. Sigue: La reclasificación de los daños en el Perú. En particular, del daño no patrimonial

* Profesor Ordinario Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Titular de las cátedras en la Facultad de Derecho de esta Universidad de los cursos de Derecho de las Obligaciones y de Responsabilidad Civil.

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Doctrina práctica

Gastón Fernández Cruz

1. La crisis de identidad del daño no patrimonial en el Perú con el acogimiento legislativo del concepto “daño a la persona” El tema del resarcimiento del daño no patrimonial en el Perú; aunque con una realidad diversa, no escapa a las vicisitudes que sobre el mismo se presentan en otros escenarios del derecho continental, principalmente en relación con lo que se ha venido a llamar “la crisis de la prevalencia de la función compensatoria dentro de la responsabilidad civil”. Se ha resaltado —dentro de la “crisis de identidad” que se desenvuelve, por ejemplo, en Italia sobre el daño no patrimonial— que a ella ha contribuido muchísimo, de un lado, la irrupción de la voz “daño a la persona”, y de otro, el cuestionamiento a la validez del binomio “daño evento” y “daño consecuencia”, en donde el “daño evento” estaría anclado en el “supuesto de hecho” normativo, mientras que el “daño consecuencia” lo estaría en la llamada “obligación resarcitoria” dentro del sintagma “daño–resarcimiento”1; a lo que ya BONVICINI había identificado como “perteneciente a la fase productiva del hecho” (daño evento) versus “la fase sucesiva del hecho” (daño consecuencia)2.



RESUMEN En este acucioso trabajo se analiza la regulación en nuestro medio del daño no patrimonial —distorsionada por la incorporación del daño a la persona en materia de responsabilidad civil extracontractual— y se efectúa una novedosa reclasificación general de los daños en el Perú. A tal efecto, el autor desarrolla el tratamiento normativo en el tiempo del daño no patrimonial en las legislaciones francesa (que inspiró a la normativa peruana), alemana e italiana, y evidencia la necesidad reinterpretar la noción de daño patrimonial peruana, bajo el entendimiento adecuado de los alcances de la tutela resarcitoria y del daño como un fenómeno de doble causalidad (daño evento y daño consecuencia). De la muy relevante reclasificación efectuada, destacamos dos aspectos: la concepción del moral como una subespecie del daño a la persona y la categoría del llamado daño no patrimonial residual, o daño que afecta a los sujetos de derecho distintos de la persona humana.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Art. 1985.

PALABRAS CLAVE

Este tema es importante en el Perú por la recepción que se ha hecho del concepto desarrollado por la doctrina italiana del “daño a la persona”; concepto codificado por primera vez en nuestro Código Civil de 1984. Como se sabe, este concepto no es un concepto codificado en la normativa italiana, pues si bien es cierto existe un artículo en el Código Civil italiano que menciona el “daño a la persona”, lo hace en un contexto meramente descriptivo de otro supuesto de hecho (los daños perma-

nentes) distinto al nuestro3. Siempre hemos sostenido que las ideas y los conceptos desarrollados en una realidad foránea, deben ser necesariamente repensados y no importados tal cual se presentan en esa realidad foránea. La realidad peruana es una realidad distinta,

1 DI MAJO, Adolfo. “La Responsabilità Civile nella Prospettiva dei Rimedi: La Funzione Deterrente”. En: “La Funzione Deterrente della Responsabilità Civile (alla luce delle riforme straniere e dei Principles of European Tort Law), a cura di Pietro Sirena”. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 2011. Pág. 4. 2 BONVICINI, Eugenio. “La Responsabilità Civile. Tomo I. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1971. Págs. 406-407.

3 Se trata del artículo 2057° del Codice Civile de 1942 que señala lo siguiente: “Art. 2057 Danni permanenti.- Quando il danno alle persone ha carattere permanente la liquidazione può essere fatta dal giudice, tenuto conto delle condizioni delle parti e della natura del danno, sotto forma di una rendita vitalizia. In tal caso il giudice dispone le opportune cautele” (resaltado agregado).

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Daño a la persona / Daño no patrimonial / Daño al proyecto de vida

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y esto ha sido ya resaltado en nuestro medio en los escritos de León Hilario, quién se ha encargado de recordarnos que el desarrollo de la categoría italiana del “daño a la persona”, como categoría descriptiva en Italia, dista mucho de corresponder a las necesidades de nuestra normativa4. Por ende, es indiscutible que nunca existió la necesidad de importar ni de incorporar con “fórceps” un concepto cuyo origen se encontraba y se encuentra en una realidad diferente a la nuestra. Pero lo cierto es que el concepto fue incorporado como una nueva voz de daño resarcible en la codificación peruana; y su incorporación —contrariamente a lo que muchos piensan— no debe ser considerada necesariamente negativa dentro del contexto personalista del Código Civil peruano. Lo negativo —sin duda— fue su incorporación casi de “contrabando” veintiún días antes de la promulgación del Código, como lo reconoce expresamente Fernández Sessarego5 y la absoluta falta de sistematización de este concepto frente al de “daño moral”, a los que obligaron a coexistir sin ninguna preocupación de uniformización6. 4 LEÓN, Leysser L. “La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas”. Jurista Editores E.I.R.L. Segunda edición. Lima. Perú. 2007. Parte Tercera. Capítulo III: “Funcionalidad del Daño Moral e Inutilidad del Daño a la Persona en el Derecho Civil Peruano” y Capítulo IV: “Equívocos Doctrinales sobre el Daño Moral (A propósito de un reciente artículo)”. Págs 223-337. 5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Daño a la Persona en el Código Civil Peruano de 1984 y el Código Civil Italiano de 1942”. En: “El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano”. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. Perú. 1986. Pág 254. En la nota a pie de página número 4, este autor señala: “…Si bien el día 3 de julio de 1984 se obtuvo que la Comisión Revisora incorporara el daño a la persona en el artículo 1985 del Código Civil Peruano, ubicado dentro de la responsabilidad civil extracontractual, no se pudo conseguir la eliminación del concepto daño moral –dentro de su acepción de afrenta al sentimiento- en tanto constituye un aspecto específico del daño a la persona que, indudablemente, trasciende lo que es puramente su vertiente sentimental(…)…”. 6 Ibidem. El mismo autor señala: “...Es de advertir que, en el artículo 1322° del Libro dedicado a las Obligaciones, se utiliza, como sinónimo de daño a la persona, la expresión daño moral. Esta aseveración

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Lo indicado precedentemente ha llevado a que, por años, la doctrina y jurisprudencia peruana hayan transitado “a ciegas” en el entendimiento de estos vocablos, su diferenciación, y su aplicación a la realidad peruana, perdiéndose en lo que en su momento DE TRAZEGNIES bautizó como “pleito de etiquetas”7. Pero en realidad, el problema que se creó representó y representa mucho más que esto.

IMPORTANTE [Sobre el daño a la persona] lo negativo –sin duda– fue su incorporación casi de “contrabando” veintiún días antes de la promulgación del Código, y la absoluta falta de sistematización de este concepto frente al de “daño moral”, a los que obligaron a coexistir sin ninguna preocupación de uniformización. Una rápida muestra de la más conspicua doctrina nacional que ha escrito al respecto nos devela la absoluta disparidad de criterios en torno a la interpretación de estos conceptos y su interrelación: mientras que algunos consideran que el “daño moral” es el “género” dentro del cual queda comprendido el “daño a la persona”8, otros afirman exactamente

fluye de la lectura de la exposición de motivos de dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi. Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje del Código Civil en esta materia. Ello no fue posible porque, tal como lo hemos advertido, el concepto daño a la persona, eliminado del artículo 17° se incorporó algunos días antes de la promulgación del Código en el actual artículo 1985°, hecho que impidió una solución coherente…”. 7 DE TRAZEGNIES, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo II. En: “Biblioteca: Para Leer el Código Civil”. Volumen IV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tercera Edición. Lima. Perú. 1988. Pág. 109. 8 Véase: DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit. Pág. 107; y LEÓN HILARIO, Leysser. Ob. Cit. Págs. 243 y 268. Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz lo contrario 9; y no han faltado quienes los han catalogado como “dos categorías independientes”10.

2. La evolución de los daños no patrimoniales en el derecho continental y su duda existencial entre su clasificación como daño evento o daño consecuencia Repárese que si nos ubicamos en el contexto ochocentista (siglo XIX), la realidad es básicamente –como sabemos–, patrimonialista, en donde la propiedad es el eje central del derecho y sobre el cual giran todos los demás institutos del derecho civil patrimonial11. Estos institutos, y entre ellos la responsabilidad civil, son formas o modos de tutela de la propiedad y, por lo tanto, siendo el patrimonio (y en particular la propiedad) el eje central susceptible de protección jurídica, todo se resuelve en términos patrimoniales. La tutela resarcitoria no es ajena entonces a dicho contexto y sirve como modo de protección de la propiedad y dentro de este contexto el daño patrimonial es fácilmente entendible como el eje central de lo que es la tutela resarcitoria. Cuando se entra ya al siglo XX, el eje central de la protección del ww gira en torno al concepto de “persona”, produciéndose toda una discusión que no es ajena a la responsabilidad civil. Recuérdese que por esto no es casual que la responsabilidad civil se haya enfocado, en un inicio, desde la esfera del agente emisor de voluntad, y hoy propiamente desde la pers9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 253; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Apuntes sobre el Denominado Daño a la Persona en el Código Civil del Perú de 1984”. En: “Estudios de Derecho Privado”. Ediciones Jurídicas. Lima. Perú. Pág. 113; y ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil”. Sétima edición. Editorial Rodhas S.A.C. 2013. Pág. 257. 10 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Elementos de la Responsabilidad Civil”. Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L. Lima. Perú. 2001. Pág. 62. 11 FRANZONI, Massimo. “Dei Fatti Illeciti”. En: “Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano”. Zanichelli Editore/Soc. Ed. Del Foro Italiano. Bologna/Roma. Italia. 1993. Pág. 39. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica pectiva de la víctima. En un primer momento, la responsabilidad civil se centraba siempre, no tanto en la víctima, sino en el agente emisor de voluntad a efectos de encontrar en él culpa, y de allí el rol de este concepto como “criterio de selección de tutela de los intereses merecedores de resarcimiento”, y no es casual que en dichas condiciones la culpa haya tomado un rol —como sabemos— de criterio de selección de tutela de intereses. Por ello, no es raro encontrar un texto antiguo que eleve al rango de “fundamento de la responsabilidad civil” a la culpa, afirmándose el principio “nessuna responsabilità senza colpa” (ninguna responsabilidad sin culpa), debido a que la responsabilidad era mirada exclusivamente desde este ángulo a efectos de conceder la tutela resarcitoria. Poco a poco este eje va girando hacia la tutela de la persona en sí, y esto significa entonces que hay otros daños que entran en escena, irrumpiendo en esta discusión el resarcimiento de los “daños no patrimoniales”. Se debe entonces prestar atención a la recepción de estos daños y a la posibilidad de su reparación en las principales codificaciones del derecho continental: (i) el Code de 1804; (ii) el BGB de 1900; y (iii) y el Codice Civile de 1942; sobre todo ante la forma de cómo se debe reparar este daño, dada la naturaleza propia de toda obligación resarcitoria que conlleva que el llamado “resarcimiento”, como compensación, sea entendida siempre “a la medida de una óptica de intercambio”. Es aquí donde se desarrollan las más grandes dudas sobre la calificación propia de los daños no patrimoniales, según se le enfoque como un daño a la naturaleza del ente afectado (daño evento), o por las consecuencias económicas que se puedan de él derivar (daño consecuencia). Se habla por ello de “daños puramente morales” versus “daños moralespatrimoniales”12; o lo que es lo mismo en 12 PACCHIONI, Giovanni. “Dei Delitti e Quasi Delitti”. En: “Diritto Civile Italiano”. Parte Seconda. Volume IV. Casa Editrice Dott. A. Milani S.A- CEDAM. Padova. Italia. 1940. Pág. 79.

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la generalidad de la doctrina tradicional, de “daño moral puro” versus “daño moral impuro”; de “daño no patrimonial subjetivo” versus “daño no patrimonial objetivo”13; o de “daño moral subjetivo” versus “daño moral objetivo”14; planteándose a su vez una diferencia ontológica entre las nociones de “resarcimiento” y “reparación”, en donde la primera estaría vinculada al daño patrimonial, verificándose cuando la responsabilidad civil cumple plenamente el rol de restablecer el equilibrio patrimonial roto por el daño, permitiendo el traspaso del coste del daño de la víctima al responsable y obteniendo la reconstrucción del “status quo” existente antes de la comisión del daño; mientras que la segunda estaría vinculada al daño extrapatrimonial el cual sería aplicable a los supuestos en donde no sea posible cuantificar un daño, atribuyéndose a quienes hayan sufrido un daño de este tipo (daño moral puro) una compensación a título de consuelo15.

3. La recepción de los conceptos de “daño moral” en Francia y de “daño no patrimonial” o “inmaterial” en Alemania En Francia, no surge mayor obstáculo para la recepción del daño moral por parte del Code de 1804 y su posibilidad de reparación. Así, dentro de lo que viene a llamarse el “patrimonio moral de los individuos”, se distingue entre la “parte social del patrimonio moral” de la “parte afectiva del patrimonio moral”16, siendo la primera la que de alguna manera en mayor o menor medida puede estar unida a 13 LORO. Citado por: BONVICINI, Eugenio. “Il Danno a Persona”. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1958. Pág. 262. 14 ZANNONI, Eduardo. “El Daño en la Responsabilidad Civil”. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1987. Pág. 296. 15 PACCHIONI, Giovanni. Ob. Cit. Pág. 86. 16 MAZEAUD, Henry y Léon; y TUNC, André. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”. Tomo Primero. Volumen I. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. Argentina. 1977. Págs. 425-426.

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un daño patrimonial; mientras que la segunda, careciendo de un contenido patrimonial, se concreta en una afectación a los afectos y representa el sufrimiento, el dolor de los individuos. Como indican Mazeaud-Tunc, es fácil, en términos normativos, admitir la reparación del daño no patrimonial a la luz del artículo 1382 del Código francés (“cualquier hecho del hombre que cause daño a otro obliga a quien ha cometido el hecho, a resarcir el daño”), dado que “la generalidad de este precepto legal crea una presunción a favor de la tesis de la reparación del daño moral”17. Entonces, desde que no existe ninguna limitación normativa en la codificación francesa para negar el posible resarcimiento de lo que es el daño no patrimonial, la doctrina francesa, aún con ciertos contornos imprecisos, acoge el resarcimiento del daño no patrimonial en términos bastante rápidos, bajo la denominación de “daño moral”. Este daño, y el daño material, son dos categorías francesas, y por lo tanto, la herencia que recibe la codificación civil peruana de la codificación napoleónica. La segunda gran codificación es el BGB alemán de 1900, el cual contiene dos normas en sus textos originales, hoy abrogados, que merecen mención: (i) el artículo 253, el cual señalaba que “a causa de un daño que no es patrimonial sólo puede exigirse indemnización en dinero en los casos señalados por la ley”, conteniendo entonces la primera gran limitación del resarcimiento del daño no patrimonial al contener una reserva de ley; y (ii) el artículo 847 que recogía, acorde con la época, una redacción que hoy nos parece absolutamente anacrónica: “en el caso de lesión en el cuerpo o en la salud, así como en los casos de privación de libertad, el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendiente. Una pretensión de similar naturaleza corresponde a la mujer contra la cual se ha cometido un delito o una 17 Ibid. Pág. 434. Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz contravención a la moral, o que es seducida a permitir la cohabitación extramatrimonial por astucia, intimidación o con abuso de una relación de poder”. (Las codificaciones son fieles a la época). El Código Civil alemán, hoy, refunde en una nueva redacción el tratamiento normativo del daño no patrimonial: en el artículo 253, bajo la concepción de “daños inmateriales”, eliminando lo que evidentemente quedó fuera de época, señala que: “(1) Por el daño que no es patrimonial puede ser reclamada una indemnización en dinero, solo en los casos determinados por la ley”; y (2) Si es debido un resarcimiento a causa de una lesión al cuerpo, a la salud, a la libertad, o a la autodeterminación sexual, por el daño que no es patrimonial puede exigirse también una indemnización equivalente en dinero”.

IMPORTANTE En un primer momento, la responsabilidad civil se centraba siempre, no tanto en la víctima, sino en el agente emisor de voluntad a efectos de encontrar en él culpa, y de allí el rol de este concepto como “criterio de selección de tutela de los intereses merecedores de resarcimiento”.

4. La recepción del concepto de “daño a la persona” en Italia Posteriormente llega la gran codificación italiana que en su momento es la codificación que viene a reemplazar como luz en el mundo continental al Code francés (en términos de influencia). La discusión italiana sobre el daño no patrimonial puede dividirse en tres etapas: En una primera etapa, se entiende que el artículo 2059 del Código Civil italiano que señala que “el daño no patrimonial debe ser resarcido solo en los casos determinados por Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica la ley” recoge la reserva de ley que introdujo el Código Civil alemán y acoge exclusivamente al daño moral subjetivo. El eje central y el corazón del daño patrimonial en Italia se ancla en el artículo 2043 del Codice, que representa el “buque insignia” del resarcimiento del daño patrimonial a la luz de la responsabilidad por hechos ilícitos en Italia; precepto este que señala que: “cualquier hecho doloso o culposo que ocasione a otros un daño injusto, obliga a quien ha cometido el hecho a resarcir el daño”. Aquí debemos detenernos muy brevemente para indicar que la evolución que se desarrolla a la luz de estos preceptos legales representa una discusión propia y singularmente italiana, que no tuvo ni tiene por qué ser exportada al Perú. La interpretación original, bajo la reserva de ley del artículo 2059 del Código Civil italiano que manda que el daño no patrimonial deba ser resarcido solo en los casos previstos por la ley, entiende que la reserva de ley prevista en este artículo, se ancla en el artículo 185 del Código Penal italiano (“todo delito obliga a las respectivas restituciones, según las normas de las leyes civiles. Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial, obliga al resarcimiento al culpable o a las personas que, según las normas de las leyes, deban responder por sus hechos”), De esta manera, se concluye por algún tiempo en la doctrina italiana que el único daño resarcible en calidad de daño no patrimonial es el pretium doloris (o “precio del dolor”; daño moral subjetivo) y, por lo tanto, se acoge la categoría del daño moral como aquel que afecta la esfera psíquica, personal, íntima del sujeto, para señalar entonces que solo en dicho supuesto será resarcible el daño no patrimonial. En consecuencia, surge el esquema en donde el daño patrimonial es resarcible en virtud del artículo 2043 del Código Civil italiano y el daño moral lo es en virtud del artículo 2059 del mismo cuerpo legal. En una segunda etapa, propiamente a partir del año 1974 en adelante, la discusión se centra en la estrechez del concepto “daño moral” y en la posibilidad del surgimiento de una serie de vocablos de daños resarci-

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bles que exceden a dicho concepto. Surge el concepto de “daño biológico”, el cual verá con posterioridad reducido su ámbito de aplicación al denominado “daño a la salud”, el cual requerirá de una valuación médico-legal para su resarcimiento, por lo que “el daño biológico subsiste solamente si un médico puede estimar la pérdida de validez de la persona”18. A partir del concepto de “daño a la salud”, se comienza a hablar de una serie de microdaños, en donde se produce un uso promiscuo de diversas categorías de daños resarcibles. Llega un momento en donde el jurista más hábil es aquel que crea una nueva categoría de daño no patrimonial: se habla entonces de, por ejemplo, daño a la vida de relación, daño sexual, daño por lesión estética, daño por lesión a la capacidad laboral genérica (todos los cuales podrían ser agrupados como especies del género “daño a la salud”), daño por vacaciones arruinadas, daño por mobbing (acoso laboral), daño por estrés, daño a la serenidad familiar, daño existencial, etc. Un elenco inmenso de daños que en principio exceden al concepto de daño moral. La pregunta que se hace en esta etapa la doctrina italiana es ¿cómo se resarcen estos daños si el artículo 2059 se refiere solamente al daño moral, restrictivamente entendido como daño moral subjetivo o “precio del dolor” con reserva de ley? En esta segunda etapa, la solución de la doctrina italiana fue la aplicación desmesurada del artículo 2043 del Codice. Teniendo en cuenta el concepto de daño a la salud —dado la camisa de fuerza restrictiva del artículo 2059 del Código Civil italiano—, la doctrina italiana lleva el resarcimiento de dicho daño al artículo 2043 de este código, que es el corazón del daño patrimonial y, consecuentemente, se crea el concepto omnicomprensivo de “daño a la persona”. Este concepto no es entonces un dato normativo (como 18 FRANZONI, Massimo. “Il Nuovo Corso del Danno Non Patrimoniale: Un Primo Bilancio”. En: “La Responsabilità Civile”. Rivista diretta da M. Franzoni e A. Zaccaria. UTET. Torino. Italia. 2004. Págs. 10-11.

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sucede hoy en el Código Civil peruano), pese a que el artículo 2057 del Código italiano se refiera a “il danno alle persone” (el daño a las personas), debido a que lo hace en un sentido diferente. Entonces, en este esquema, tenemos que el “daño a la persona” no es una noción normativa de daño, sino una categoría conceptual omnicomprensiva de otros daños, y en donde lo importante radica en “estimar las consecuencias perjudiciales de la lesión en cada aspecto de la vida activa de la persona humana”19 y que abarca una serie de daños resarcibles, por lo general valuables en términos patrimoniales, o sea, bajo el artículo 2043. El daño a la persona se convertiría en el género de todos aquellos microdaños y teóricamente comprensivo en líneas generales de tres componentes dañosos: (i) el daño (la parte) patrimonial (daño consecuencia, consistente en la pérdida de ingresos o gastos generados por el siniestro), resarcido bajo el artículo 2043; (ii) el daño a la salud (de valor no reditual, liquidado conforme a parámetros tabulares, y resarcido también bajo el artículo 2043; y (iii) el daño moral, reparado bajo la reserva de ley de los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal20. La doctrina italiana inaugura luego una tercera etapa a partir del año 2003, que es la vigente en términos de discusión: si el artículo 185 del Código Penal italiano habla de “reserva de ley”, qué mejor reserva de ley que una de rango constitucional, como se da en el caso del artículo 32° de la Constitución italiana que tutela el derecho a la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad. De esta manera, se retorna al artículo 2059, pero ahora bajo una “reserva de ley de rango constitucional”, entendiendo entonces que el daño a la salud debe ser ahora 19 FRANZONI, Massimo. “Il Danno Risarcibile”. En: “Trattato della Responsabilità Civile” diretto da Massimo Franzoni. Giuffè Editore, Milano. Italia. 2004. Pág. 281. 20 FRANZONI, Massimo. “ Il Nuovo Corso del Danno Non Patrimoniale: Un Primo Bilancio”. Ob. cit. Pág. 10. Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz resarcido sobre la base del 2059 porque tiene una reserva de ley de rango constitucional, y no sobre la base del artículo 2043. Esta es la historia del “daño a la persona” en Italia, que es lo que uno tiene que conocer en concreto cuando se ha importado un concepto, cuyo significado no puede ser el mismo en el Perú, en donde no hemos tenido nunca los problemas legales interpretativos generados por una “reserva de ley” inexistente.

IMPORTANTE La historia del “daño a la persona” en Italia, que es lo que uno tiene que conocer en concreto cuando se ha importado un concepto, cuyo significado no puede ser el mismo en el Perú, en donde no hemos tenido nunca los problemas legales interpretativos generados por una “reserva de ley” inexistente.

5. La necesidad de “reinterpretar” la noción de “daño no patrimonial” en el Perú El problema en el Perú es que normalmente se desconoce esto; y si bien nadie cuestiona hoy que el eje central de la tutela resarcitoria deba ser la persona, sí resulta cuando menos dudosa la virtud de si la solución debió consistir en la introducción en “la hora nona”, de una nueva categoría de daño como fue el “daño a la persona” —concepto como se ha explicado omnicomprensivo y no normativo en Italia—; y peor aún, junto al daño moral como otra voz de daño resarcible, obligando a establecer diferencias conceptuales normativas entre ambos conceptos. Entonces, un Código como el peruano de 1984, de base histórica francesa y de influencia germana en algunos aspectos como resultado a su vez de la influencia en el Código Civil de 1936 de la obra de León Barandiarán (quién en su obra habla indistintamente de daño moral y Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica daño no patrimonial)21, termina legislando como voces de daño resarcible tanto al “daño moral”, como al “daño a la persona”, como puede verse del texto del artículo 1985 del Código Civil. Dice el artículo 1985 del Código Civil que: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (…)”.

De esta manera, se tiene ahora al daño a la persona junto al daño moral, pero solo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En cambio, en sede contractual, el artículo 1321 del Código Civil habla solo de que: “(…) el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución (…)”.

Agregando el artículo 1322 que “el daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”, no mencionando al daño a la persona, como sí se realiza en sede extracontractual. Esta omisión genera una innecesaria labor de interpretación sistemática de los elencos de voces de daño resarcible, y en donde, felizmente, se puede llegar a la conclusión de que estos elencos de voces no son taxativos. Si se repara bien en el texto del artículo 1985 del Código peruano, podrá apreciarse que no se hace mención al “daño emergente” cuya posibilidad de resarcimiento nadie duda en sede extracontractual, lo que llevaría a la símil conclusión de que lo mismo sucede en sede contractual, ante la omisión de la mención del daño a la persona dentro del elenco de daños resarcibles, admitiéndose entonces su resarcimiento en el ámbito contractual, pese a su no mención específica.

21 LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo IV. Walter Gutiérrez Editor. Primera Edición. Lima. Perú. 1992. Págs. 423 y 425.

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Hoy, casi treinta años después de la promulgación del Código Civil peruano, debemos decir enfáticamente que, pese a haber sido un acierto legislar en el mapa general del código teniendo como centro la tutela de la persona humana, a efectos de la responsabilidad civil no podemos admitir como un acierto legislativo tener dos elencos de daños que en el fondo significan, por lo menos en parte, lo mismo; o mejor dicho, en donde uno resulta comprensivo del otro. Ello ha obligado a reinterpretar aquello que no se necesitaba reinterpretar. Se tienen que reinterpretar los elencos de daño porque se ha incluido uno que antes no estaba expresamente reconocido. Por esto, somos de la opinión de que una de estas dos categorías no debería coexistir con la otra, por lo menos como elenco de daño porque uno contiene al otro. La protección de la persona humana, como sabemos, tiene una protección constitucional en el Perú. Toda persona tiene derecho, nos dice el numeral 1) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física (entidad psicosomática del sujeto), y a su libre desarrollo y bienestar, siendo esto último —contra lo que algunos ignoran o pretenden ignorar ex profesamente— la base constitucional del daño existencial peruano, es decir, del llamado daño al proyecto de vida.

6. La revaloración de los conceptos de “daño evento” y “daño consecuencia” y su trascendencia para entender el daño como un fenómeno de doble causalidad Todo lo anteriormente indicado lleva, en nuestra opinión, a la necesidad de reformular el “elenco de daños” en el Perú. En la reformulación de estos, debemos, en primer lugar, recordar lo que significa la “tutela resarcitoria”. Para esto, se tiene que el concepto —aún mayor— de tutela significa el medio de defensa que se le otorga a los particulares, en cuanto titulares de situaciones jurídicas subjetivas, “frente a la violación de éstas o ante el peligro

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de su violación”22. Dentro de la tutela de los derechos el orden jurídico nos da diversas formas de protección, en cuanto diverso es el interés protegido. Así, por ejemplo, en el campo de los derechos reales se da la tutela de los poderes de hecho (la posesión) a través de interdictos o defensas posesorias. Se tiene también la tutela inhibitoria en el derecho de las personas para la cesación de los actos lesivos (art. 17 del c.c. peruano); la tutela de urgencia que se aplica en medidas cautelares; y, así también, la tutela resarcitoria que es una expresa protección contra el daño injustamente sufrido.

IMPORTANTE Si se repara bien en el texto del artículo 1985 del código peruano, podrá apreciarse que no se hace mención al “daño emergente”, cuya posibilidad de resarcimiento nadie duda en sede extracontractual, lo que llevaría a la símil conclusión de que lo mismo sucede en sede contractual, ante la omisión de la mención del daño a la persona dentro del elenco de daños resarcibles, admitiéndose entonces su resarcimiento en el ámbito contractual, pese a su no mención específica. Aquí se debe hacer hincapié en algo fundamental pero que no se aprecia fácilmente pese a la simpleza de su enunciado: la tutela resarcitoria es una tutela propia del derecho patrimonial. Es decir, cuando se dice “se proteje contra los daños”, en principio se protege siempre a través de costes económicos. Esto significa que si se admite la tutela del daño no patrimonial como parte de la tutela resarcitoria (y no, por ejemplo, desde fuera 22 DI MAJO, Adolfo. “La Tutela Civile dei Diritti”. En: “Problemi e Metodo del Diritto Civile”. Volume III. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 2003. Pág. 4. Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz de esta, como puede ser a través de la pena privada) necesariamente tendrá que expresarse en términos económicos dicha protección, pues la tutela resarcitoria supone, entre otras funciones, la llamada función de equivalencia, que explica al resarcimiento como una expresión de la tutela contra los daños que determina siempre la afectación —en términos económicos— de un patrimonio. Así, cuando se diga que un padecimiento o un sufrimiento merece ser protegido con la indemnización de daños, esa indemnización tendrá que manifestarse necesariamente en términos patrimoniales como expresión de la tutela resarcitoria. En lenguaje simple: la tutela resarcitoria, al ser una tutela patrimonial, se concreta en una suma de dinero u otro valor, que no es otra cosa que una obligación de dar un equivalente económico a los daños sufridos. Es por esto que el remedio de la reparación por equivalente como regla general de expresión de la tutela resarcitoria significa siempre asegurar al damnificado el exacto equivalente a la afectación que ha sufrido, medido en términos económicos. Entender esto es fundamental porque el concepto “reparación”, como tal, no es exclusivo de la tutela resarcitoria. Se puede “reparar” algo de diversas formas, incluso desde fuera de la tutela resarcitoria; pero es un error en nuestro concepto sostener, por ejemplo, que el daño extrapatrimonial al honor, la buena reputación, la intimidad personal y familiar que se ve afectada por publicaciones inexactas realizadas en medios de comunicación social pueda, por ejemplo, “resarcirse” vía una rectificación, a la luz del artículo 2, numeral 7) de la Constitución peruana23. Ello puede dar lugar a una reparación, pero que no es resarcimiento, es decir, se trataría de una reparación fuera del ámbito de la tutela resarcitoria, la cual tiene que resolverse necesariamente en términos patrimoniales.

Doctrina práctica que la doctrina continental comparada inicialmente hablara también de “daño patrimonial directo” y de “daño patrimonial indirecto”, para señalar que a veces tenemos afectaciones que producen efectos patrimoniales causalmente comprobables en forma directa y a veces puede suceder que la afectación de la fase interna del sujeto trascienda a la fase externa y, en consecuencia, termine produciendo efectos patrimoniales pero de manera indirecta. Por ejemplo, se produce el abandono de la pareja y se entra en un estado de depresión absoluta que determina una baja de la capacidad laboral, a punto tal que al sujeto abandonado lo licencian del trabajo. En este ejemplo, se afecta la entidad psicosomática del sujeto, pero se producen efectos económicos derivados de este hecho que trascienden a la fase externa de la productividad, de manera que esto es medible. Dicho daño es cuantificable, pero sin descuidar la atención de que la afectación se produce en la faz interna del sujeto, la cual al trascender hacia la faz de la productividad termina produciendo un daño patrimonial indirecto. Repárese que en el fondo, las categorías de “daño patrimonial directo” y “daño patrimonial indirecto”, o aquellas de “daño moral puro” o “daño moral impuro” encierran los mismos conceptos pero visto (o confundido diríamos nosotros) según se le enfoque desde el prisma del “daño consecuencia” o del “daño evento”. Contrariamente a lo que ha señalado Scognamiglio en Italia, nosotros no creemos que deba “(…) rechazarse la solución acogida por un sector de la doctrina, de admitir un doble concepto de daño, tanto para el evento dañoso en sí mismo considerado como para el conjunto de los daños mediatos; que constituye desde ya una evaluación sumaria, una respuesta artificiosa, sino incoherente, al problema debatido (…)”24

El mal uso de las categorías del “daño evento” y del “daño consecuencia” ha determinado 23 DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit. Págs. 113 y 115. Volumen 8 | Febrero 2015

24 SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilità Civile e Danno”. G. Giappichelli Editore. Torino. Italia. 2010. Pág. 225.

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en una expresión que encierra una crítica furibunda a la categoría del “daño evento” y del “daño consecuencia”. Por el contrario, esta doble categoría –bien utilizada– es la que mejor explica el fenómeno del resarcimiento del daño extrapatrimonial en sus diversas acepciones. Para entender nuestra afirmación a cabalidad, cabe recordar primeramente lo que enseña bien Bianca25 en torno al significado de la noción de “daño”, el cual, según este autor, debe ser apreciado en sus tres manifestaciones posibles: -

-

En primer lugar, como evento lesivo (daño evento), en donde el daño es un resultado material o jurídico que se concreta en la lesión de un interés jurídicamente apreciable. Se trata de la constatación fáctica del ente que se ve afectado con la lesión: si se sufre una afectación directa en el patrimonio, pues es el patrimonio el afectado. Por el contrario, si se afecta la integridad somática o física (se pierde un brazo), pues es el sujeto el directamente afectado. Es la constatación de la certeza del daño como evento material, y repárese que el daño evento es siempre consecuencia causal (material) de un hecho que lo ha producido como resultado. El daño evento es, en términos causales, una consecuencia, que es en sí mismo considerado como daño en el momento que se produce, como un evento que sucede en la realidad fáctica como resultado de un determinado hecho que lo ha generado. En segundo lugar, también existe la categoría del daño como efecto económico negativo, es decir, como daño consecuencia, que es el conjunto de efectos patrimoniales perjudiciales que el evento lesivo determina para la víctima. He perdido algo como consecuencia directa del daño, se trate de la pérdida de una utilidad que ya se poseía en el patrimonio

25 BIANCA, C. Massimo. “Diritto Civile”. Tomo V: “La Responsabilità”. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano. Italia. Numeral 43. Págs. 112-114.

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(daño emergente) o se trate de la pérdida de una utilidad que presumiblemente se hubiese conseguido de no haber mediado el evento lesivo, afectándose una utilidad que todavía no está presente en el patrimonio del damnificado al momento de acaecer el daño, pero que bajo un juicio de probabilidad se habría obtenido de no haber tenido lugar el evento dañoso26, esto es, lo que dejo de percibir como consecuencia del daño (lucro cesante). - En tercer lugar, se habla también del daño como liquidación pecuniaria del efecto económico negativo; en donde será trascendente la forma cómo se puedan liquidar los daños, dando lugar a los “daños valuables” y a los “daños estimables”. Es importante detenernos en el daño como efecto económico negativo: se dice entonces que aquí el daño se refiere a las consecuencias económicas casuales del daño. Repárese aquí que el efecto causal es un efecto bastante más amplio entonces si lo analizamos como daño evento o daño consecuencia. El hecho generador del daño produce material y causalmente hablando un resultado que es el daño evento, el cual a su vez puede producir económica y causalmente hablando consecuencias patrimoniales: Casualidad

material Hecho generador

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Daño económica Daño evento consecuencia (Salvo los casos de atribución legal)

La discusión ochocentista, prolongada incluso durante el siglo XX, ha sido siempre que bajo la noción patrimonialista del daño, este siempre fue analizado como daño consecuencia, es decir, solo con relación a los efectos patrimoniales del daño. Por ello, cuando se piensa en la persona como entidad que podría sufrir una lesión distinta al patrimonio, se entra en una 26 FRANZONI, Massimo. “Il Danno al Patrimonio”. Dott. A. Giuffrè Editore. S.p.A. Milano. Italia. 1996. Págs. 179-180. Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz confusión conceptual. Si se piensa que la entidad afectada es, por ejemplo, el sujeto como entidad psicosomática y se piensa en un daño en concreto como lo es el daño moral, podemos afirmar que dicho daño puede producir como puede no producir consecuencias económicas causalmente vinculadas a la afectación. Por esto, enfocándolo como “daño evento”, la doctrina clásica continental diferenció el “daño moral impuro” del “daño moral puro”: el primero era aquel que producía consecuencias económicas; mientras que el segundo era aquel que solo podía verse en términos de afectación interna sin trascender a la fase de la productividad, esto es, no producía consecuencia económicas; que —como se ha dicho— responde a la misma filosofía de la clasificación de “daño patrimonial indirecto” versus “daño patrimonial directo”, pero visto desde el ángulo del “daño consecuencia”.

7. La reclasificación de los daños en el Perú ¿Cómo se debe responder ante la realidad de la codificación peruana? Bajo el principio constitucional de la tutela de la persona y la historia de nuestra responsabilidad civil, no hay duda de que nuestra experiencia centra a la persona como el eje, el corazón de la tutela resarcitoria. No hay duda del carácter personalista de toda la codificación civil peruana. En tal sentido, se da la necesidad de reclasificar los daños, fundamentalmente —en mi opinión—, bajo un criterio de unidad conceptual: sea que se hable del daño a la persona o del daño moral o cualquier voz de daño no patrimonial que pueda apreciarse desde la óptica del daño evento, el daño no patrimonial representa una unidad. Todo se alinea en una unidad de género que es el daño no patrimonial. La categoría —y en esto lo alemanes acertaron al codificar el concepto de daño no patrimonial— se refiere a una categoría de daño que puede tener algunas voces particulares de diferenciación. En nuestro caso, no teniendo Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica codificado pero sí tratado en doctrina y en jurisprudencia a la categoría del daño no patrimonial, se debe apostar por la unidad de este concepto. Normalmente, es la jurisprudencia la que genera el cambio en el derecho. Sin embargo, en el Perú, por la realidad de nuestro Poder Judicial, este cambio se da al revés, nos guste o no nos guste: la doctrina es la que genera el cambio. Postulamos, entonces, la siguiente reclasificación de los daños: a) En primer lugar, por la naturaleza del ente afectado (daño evento: como resultado lesivo). Aquí, los daños pueden clasificarse en: (i) Daño no patrimonial: Que afecta la integridad de TODO SUJETO DE DERECHO y/o lesiona valores y derechos fundamentales inherentes a todo sujeto de derecho digno de protección bajo la tutela resarcitoria; y (ii) Daño patrimonial: Que afecta la integridad del patrimonio como extensión externa de un concreto derecho de la personalidad, verbigracia, derecho a la propiedad y a la herencia (art. 2, numeral 16 de la Constitución peruana); y cualquier otro de naturaleza patrimonial. Se trata aquí de la afectación de una entidad diversa al sujeto de derecho “in se”. b) En segundo lugar, por las consecuencias económicas que generan (daño consecuencia: como efecto económico negativo), los daños pueden clasificarse en: (i) De causalidad material económica; y (ii) De causalidad jurídica o atributiva. Los daños de causalidad material económica pueden a su vez clasificarse en: (i) Daño emergente: Definido como el empobrecimiento que sufre el damnificado en su patrimonio como consecuencia directa y súbita del daño. Como ya se dijo líneas arriba, el evento dañoso sustrae aquí una utilidad que ya poseía el damnificado en su patrimonio

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antes de la verificación del daño evento. Se trata entonces de la sustracción de una utilidad económica ya existente en el patrimonio del sujeto al momento de verificarse el daño; y (ii) Lucro cesante: Representado por la pérdida de una utilidad que el damnificado presumiblemente conseguiría de no haberse verificado el evento dañoso. El lucro cesante, entonces, afecta una utilidad que todavía no está presente en el patrimonio del damnificado al momento de acaecer el daño evento, pero que bajo un juicio de probabilidad se habría obtenido de no haber tenido lugar el evento dañoso.

En los daños de causalidad material económica, se constata plenamente el fenómeno de la doble causalidad: puramente material primero, y económica después (que también es una causalidad material, pero de índole económica), en donde el “daño consecuencia” (daño emergente y lucro cesante) son plenamente identificados causalmente como consecuencias lógico necesarias (en términos económicos) del daño evento sufrido. Es esta la expresión más contundente y real de la función satisfactoria de la responsabilidad civil en su expresión de “reparación de daños”.

IMPORTANTE [Sobre el daño a la persona y el daño moral] somos de la opinión de que una de estas dos categorías no debería coexistir con la otra, por lo menos como elenco de daño porque uno contiene al otro. Los daños de causalidad jurídica (o de atribución legal) abarcan aquellos daños en donde no puede determinarse una función de reparación de daños al no existir causalidad económica entre el daño evento y los resultados patrimoniales negativos que se le atribuyen. Se trata aquí, entonces, de la toma de

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partido del sistema por entender, dentro de la función satisfactoria o satisfactiva del daño resarcible, que esta puede cumplir también una función aflictivoconsolatoria destinada a mitigar (no a reparar) los daños sufridos, bajo una perspectiva tuitiva de la víctima. Los efectos económicos aquí son atribuidos por la ley, por lo que se requiere de norma expresa al respecto, como sucede, por ejemplo, en el caso del artículo 1322 del Código Civil peruano. c) En tercer lugar, como liquidación pecuniaria (del efecto económico negativo), los daños pueden clasificarse en: (i) Daños valuables, si es posible la cuantificación de los daños; y (ii) Daños estimables, si solo será posible estimar los daños con valoración equitativa (como efecto liquidatorio, por ejemplo, de la función aflictivo-consolatoria del daño; o, inclusive, cuando no se hubiera podido aportar la prueba del “quantum” patrimonial (art. 1322 c.c. peruano).

8. Sigue: la reclasificación de los daños en el Perú. En particular, del daño no patrimonial Toca entonces retornar a la clasificación del daño por la naturaleza del ente afectado, y concretamente respecto a su primera manifestación: el daño no patrimonial. En nuestra primera clase a los alumnos, semestre a semestre, tratamos siempre que aquellos entiendan que normalmente las distintas posiciones que se dan en el Derecho son en realidad manifestaciones diversas del lenguaje; de cómo se expresa uno y qué transmite como concepto la expresión utilizada, tan igual como sucede en cualquier lengua con la utilización de un “significante” y un “significado”. Como pertenecemos a una familia jurídica, que es la del derecho continental, creemos que deben priorizarse los “significados” por encima de los “significantes”. Por lo tanto, se deben mantener los conceptos o significados Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz comúnmente expresados en el lenguaje del derecho civil continental. En este sentido, dentro de nuestra tesis, postulamos que el daño no patrimonial puede a su vez dar lugar a tres conceptos diferenciados: 8.1. El daño a la persona El daño a la persona que en el Perú, como se ha dicho, es un tipo de daño expresamente reconocido como resarcible en el artículo 1985 del Código Civil debe ser entendido fiel a su raíz itálica, esto es, como un daño que afecta a la persona humana como entidad psicofísica, comprendiendo a los daños inherentes a esta (o daños a los derechos de la personalidad, como la vida, la integridad psicofísica, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la intimidad, la salud, entre otros; y con una característica esencial: siempre responde a la función de reparación del daño resarcible, por lo que es comúnmente valuable, y ajeno a la función aflictivo-consolatoria del resarcimiento. Si el daño a la persona comprende a la parte psíquica del sujeto, se entiende entonces que un subtipo de este daño debiera ser y es el llamado daño moral, también codificado como tal en nuestra legislación civil (arts. 1322 y 1985 del c.c. peruano), que pese a devenir en un subtipo de aquel tiene la necesidad de diferenciarse a la luz de la codificación peruana. 8.1.1. El daño moral Que debe ser entendido como un subtipo especial de un concepto mayor que lo comprende (daño a la persona) pero con contornos especialmente definidos que a su vez lo diferencia y determina alcances especiales en cuanto a su tratamiento: será aquel que afecta a la psquis y sentimientos de la persona humana (fiel entonces a su origen conceptual en el derecho continental), y que se refleja en un padecimiento y dolor espiritual, pero con una característica fundamental que lo diferencia de otros daños no patrimoniales: afecta la faz interior del sujeto y tiene siempre naturaleza temporal. Bajo este esquema, esta característica es esencial y propia del daño moral resaltado por la doctrina comparada. Si el daño moral es un Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica sufrimiento que afecta a la psiquis de un individuo, dado que la naturaleza humana está hecha para superar padecimientos psíquicos (bajo el instinto de supervivencia, el ser humano está hecho para dominar el dolor), dicho daño tiene que ser temporal. Es muy raro y casi imposible que alguien “muera de amor” o “por amor o dolor”; o, más aún, pensemos en el más grande dolor que podría ser la pérdida de un ser querido: la naturaleza humana nos permite vencer dichos sufrimientos, y ello es parte —como se ha indicado— del instinto de conservación de la especie humana. Entonces, la característica esencial del daño moral es que el mismo afecta a la faz interna del sujeto, siendo de naturaleza temporal. La existencia del “precio del dolor” (pretium doloris), entendido como aquel que no trasciende a la faz externa produciendo consecuencias patrimoniales, nos lleva a la necesidad de decantarnos por alguna opción: o resarcimos el daño moral o no lo hacemos. Al margen de lo que nos parezca más conveniente, debemos tener en cuenta que la opción del Código Civil peruano —nos guste o no—, es que sí se resarce el “pretium doloris”. Por lo tanto, el daño moral, aquel llamado antes también “daño moral puro”, que no trasciende a la faz externa del individuo, es resarcible. Precisamente, en relación con la imposibilidad de valuación del daño moral, puede no gustar que los jueces asignen arbitrariamente consecuencias patrimoniales a algo que no es valuable, estimando con cierto margen de arbitrariedad los alcances económicos del daño, generando impredecibilidad jurídica. Este tema siempre será debatible, siendo una alternativa realista la utilización de baremos, o cualquier método tabular para que las decisiones de los jueces no sean impredecibles, pero creemos que no puede ser cuestionable que el sufrimiento se pueda traducir en algo digno de ser mitigado en dinero o a través de cualquier valor de cambio porque es cierto es que el dinero no hace la felicidad pero, ¡por Dios, cómo ayuda!

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En este contexto, debe tenerse en cuenta que la atribución de efectos económicos al daño moral se debe a una disposición normativa, dado que es la ley la que señala en última instancia que el daño moral se resarce. Pero dado que los sufrimientos no pueden ser valuados, deben ser estimados a efectos de que puedan traducirse en un monto dinerario. Asimismo, hay otra característica propia del daño moral digna de resaltarse, y es su carácter de daño “in re ipsa”. Como se sabe, el requisito de la certeza del daño (certeza en el quid) exige que la víctima acredite el daño como evento, es decir, como acaecer fáctico en términos materiales. Empero, cuando la entidad afectada por el daño se encuentra constituida por el fuero interno del sujeto, el honor o la integridad, y en general los derechos personalísimos del sujeto, la acreditación de la certeza fáctica del daño exige únicamente la probanza del hecho generador del daño. La razón de ello estriba en el hecho que resulta común y normal en el devenir de la experiencia que la simple afectación de ese tipo de derechos por causa de cualquier evento genere de por sí una situación de menoscabo. Por ello, resultará suficiente acreditar el hecho generador invocado para probar el daño moral sufrido, y esto, en palabras de BREBBIA, resulta claro cuando se afirma que: “(…) siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de algunos de los derechos de la personalidad de un sujeto, la demostración de la existencia de dicha trasgresión importará, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño (…)”27.

Ello se explica por el hecho que el carácter “in re ipsa” de ciertos daños como el daño moral se alimenta de los datos de la experiencia y lo que de común y normal se manifiesta en la sociedad. Como indicara bien Bonilini: “(…) la lesión de bienes como aquellos de la personalidad, por ejemplo, es de por sí sintomática del nacimiento de un perjuicio no cuantificable en vía objetiva, por lo que será por tanto suficiente 27 BREBBIA, Roberto H. “El Daño Moral”. Segunda edición. Librería y Editorial ORBIR. Córdova-Rosario. Argentina. 1967. Pág. 85.

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el uso de los medios probatorios ordinarios para convencer al juez que el hecho ilícito invocado en juicio tiene una idoneidad genética para producir consecuencias del tipo ahora considerado. La individualización del bien atacado es de por sí adecuado para causar, sino la certeza, cuando menos una probabilidad ciertamente alta de la existencia del perjuicio no patrimonial (…)”28.

Téngase en cuenta por otro lado que la doctrina continental comparada alguna vez dudó sobre “estirar” el concepto de daño moral, para hacerlo aplicable a otro tipo de personas diversas a la persona humana, como por ejemplo, las personas jurídicas. Se señaló que cabe resarcir el daño moral de las personas jurídicas, desde que: “(…) no solo el dolor es objeto de tutela en la forma de daño moral, toda vez que cualquier impedimento o privación de la satisfacción en la realización de los propios fines puede constituir daño moral (…)”29.

Presentándose una ampliación del área del daño no patrimonial, subsumiéndose en el concepto de daño moral la lesión a derechos como la reputación o prestigio (equivalente al honor de las personas naturales), la propia imagen, el nombre y la reserva cuya lesión puede ser sufrida por cualquier tipo de persona, incluidas las personas jurídicas y los entes de hecho. Esta fue también una primera gran discusión y reacción que en su momento se dio en Italia, pretendiéndose ampliar el concepto de daño moral para que incluya a las personas jurídicas. Nosotros, en cambio, proponemos algo diverso, que es respetar las categorías que el derecho continental ha manejado por bastante tiempo y ser fiel al concepto tradicional del daño moral, el cual solo afecta la faz interna de la persona humana (y respecto al cual, además, en cuanto al tipo de afectación que pueden sufrir las personas jurídicas, hay ya basamento constitucional al amparo de varias resoluciones del Tribunal Constitucional). 28 BONILINI, Giovanni. “Il Danno Non Patrimoniale”. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1983. Pág. 380. 29 FRANZONI, Massimo. “ Il Danno alla Persona”. Ob. Cit. Pág. 616. Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz En este contexto, y en lo que respecta a la naturaleza temporal del daño moral, hay algo adicional que se debe recalcar con insistencia, y es que el daño moral pone énfasis no en el “daño consecuencia” sino en el “daño evento”.

IMPORTANTE La discusión ochocentista, prolongada incluso durante el siglo XX, ha sido siempre que bajo la noción patrimonialista del daño, este siempre fue analizado como daño consecuencia, es decir, solo en relación con los efectos patrimoniales del daño. Por ello, cuando se piensa en la persona como entidad que podría sufrir una lesión distinta al patrimonio, se entra en una confusión conceptual. La responsabilidad civil debe ser clara en rescatar esta diferenciación que es particularmente útil para diferenciar los daños no patrimoniales de los patrimoniales. Se debe entender que el daño puede ser patrimonial o no patrimonial, pero no sobre la base del análisis del daño consecuencia, pues como se ha dicho, en última instancia, siempre la tutela resarcitoria se liquida en términos económicos o patrimoniales. De esta manera, cuando hablemos de daños patrimoniales y no patrimoniales, debemos hacerlo analizando al “daño evento”. Será patrimonial aquel daño que afecte al patrimonio como proyección externa de un concreto derecho de la personalidad como es el patrimonio de los sujetos de derecho, y será no patrimonial cuando afecte a cualquier sujeto de derecho considerado como tal por el ordenamiento jurídico. Entendido ello, y habiéndose señalado que en nuestro concepto tanto el daño a la persona, como el daño moral deben estar referidos a la persona humana (personas naturales), existiría entonces un segundo género de daño no patrimonial (en el entendido que el daño a la persona comprende al daño moral). Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica 8.2. El daño no patrimonial residual que sería aquel que afecta a todos los restantes sujetos de derecho reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico, diversos de la persona humana Algo que debe quedar bien en claro es que la persona humana no es el único sujeto de derecho que puede verse afectado por el daño evento. Existen otros sujetos de derecho como las personas jurídicas, los entes de hecho, como también existe la tutela al concebido en la normativa peruana. En efecto, el artículo 1 del Código Civil señala que: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo” (Lo resaltado es agregado).

Fernández Sessarego30 en el Perú ha sostenido que debe entenderse que esta norma regula una condición resolutoria, para que así se produzcan efectos patrimoniales de inmediato en el concebido. Empero, creemos que no se ha reparado en algo muy simple: que la condición, si fuera resolutoria, significaría que si se verifica el hecho, esto es que nazca vivo el concebido, cesan los efectos por lo que ya no existirían efectos patrimoniales protegidos. Podría argumentarse diciendo que justamente cesan los efectos, porque a partir de ese momento ya no se es concebido, sino persona humana, por lo que ya no cabe asignar efectos patrimoniales a alguien que dejó de ser concebido; pero creo que esta argumentación, lo que hace, es forzar una “condictio lege”. Repárese que el absurdo es mayor si se sostiene que la condición es suspensiva (como pareciera ser su naturaleza), pues ello significaría que el concebido no tiene protección patrimonial ya que solamente la 30 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano)”. Librería Studium, Lima. Perú. 1986. Pág. 29.

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tendría cuando se verifique el nacimiento del mismo, y a partir de dicho momento el concebido estaría protegido, dado que sería persona porque habría nacido vivo. Por esto, proponemos (y lo hemos sostenido reiteradamente en la cátedra), que en realidad este artículo es inconstitucional. La Constitución señala en el numeral 1) del artículo 2 que: “(…) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”; no agregando nada adicional. No existe la condicionalidad de los efectos patrimoniales a que nazca vivo. En este sentido, se debe aplicar por las autoridades jurisdiccionales el control difuso para eliminar la condicionalidad prevista en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Civil, ya que el concebido siempre estará protegido patrimonialmente, pudiendo recibir herencias y, más importante aún, pudiendo recibir protección por parte de la tutela resarcitoria en caso sufriera daños en su entidad. Si el daño a la persona tutela solo a la entidad psicosomática de las personas naturales e incluye al daño moral, entonces todo aquello que esté contemplado fuera de la persona humana y que merezca protección como sujeto de derecho, deberá de incluirse en una nueva categoría que proponemos llamarlo daño no patrimonial residual. Con esto, postulamos la unidad conceptual del daño no patrimonial, de la siguiente forma:

Daño no patrimonial Residual

Daño a la persona

Daño moral

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Por tanto, este vendría a ser el resumen final del esquema postulado: todo es daño no patrimonial como unidad, en donde todo aquello que no afecte a la persona humana estaría en el llamado daño no patrimonial residual, y el daño moral estaría incluido en el daño a la persona con una gran diferencia –como ya hemos mencionado–, que es que el daño a la persona abarca mucho más que el daño moral, diferenciándose de éste en que sus efectos puedan ser de naturaleza permanente o temporal, pero que siempre es el resultado de una función de reparación del daño (y no aflictivo-consolatoria) y adonde deben afincarse todos los daños no patrimoniales que afecten a la persona humana y que puedan ser valuables (abarcando por ello todos los antiguos supuestos de “daño patrimonial indirecto”). La característica restrictiva y esencial del daño moral es que se afecte la psiquis de un individuo y de manera temporal, siendo en línea de principio solo “estimable” por la naturaleza aflictivo-consolatoria que en tal supuesto ejerce la función satisfactoria del daño resarcible. Ante esto, como bien se desprende de lo que hemos venido señalando, cabría cuestionarse si el daño moral debería existir como concepto autónomo si ya forma parte del daño a la persona, ¿deben coexistir ambos? Creemos que no. Creemos, además, que en una futura reforma del Código Civil puede perfectamente eliminarse la voz “daño moral” dentro del elenco de daños resarcibles, y entenderlo subsumido dentro del vocablo más amplio y general de “daño a la persona”. El daño moral subsiste hasta hoy por una tradición jurídica del derecho continental. Lamentablemente, a veces somos fieles a la tradición, por el simple prurito de serlo, lo cual no es malo, siempre y cuando se sea coherente. Si se quiso ser fiel a la tradición de herencia francesa del Código, hubiese sido preferible dejar solo al daño moral, reconstruyendo la doctrina nacional sobre este último concepto. Si por el contrario, creemos que el daño a la persona es un concepto que puede ser normativamente acogido bajo todo Volumen 8 | Febrero 2015

Gastón Fernández Cruz el esquema que hemos mencionado en este trabajo hasta en el ámbito constitucional, entonces ello implicaría eliminar el daño moral como vocablo autónomo de daño resarcible, o cuando menos delimitar expresamente sus contornos, pero somos de la opinión que no deberían coexistir ambos conceptos en la línea de lo que hasta ahora sucede porque solo trae confusión al operador jurídico. La inclusión de la condición de resarcible del daño a la persona en la normativa peruana, lo único que ha logrado es obligarnos a fabricar diferenciaciones no normativas entre estos dos conceptos que no deberían coexistir con autonomía propia: el del daño a la persona y el del daño moral. Empero,

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Doctrina práctica dado que el concepto de daño a la persona existe, lo único que queda es reformular la manera en cómo se deben entender las varias acepciones del daño no patrimonial resarcible. Siempre subsistirán dudas sobre la conveniencia o no de tratar la categoría del daño no patrimonial como una categoría omnicomprensiva de diversas formas de clasificar afectaciones a la entidad de los sujetos de derecho; pero como dijo alguna vez Bertrand Russell: no olvidemos que: “(…) gran parte de las dificultades por las que atraviesa el mundo se debe a que los ignorantes están completamente seguros, y los inteligentes llenos de dudas (…)”.

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DOCTRINA PRÁCTICA La “historia infinita” del daño no patrimonial: Entre regreso a los orígenes y nuevos desarrollos Massimo Paradiso*

SUMARIO

Profesor Ordinario de la Universidad de Catania (Italia)

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción: Los recientes pronunciamientos de las Secciones Unidas La reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial La “tipicidad” del daño no patrimonial entre remisión y reserva de ley Sigue: La referida tipicidad del daño no patrimonial y su concreción desmentida La interpretación constitucionalmente orientada del artículo 2059 y la “tutela mínima resarcitoria” La “atipicidad normativa” de los daños no patrimoniales

1. Introducción: Los recientes pronunciamientos de las Secciones Unidas La “historia infinita” del daño no patrimonial procede sin pausa y, a treinta años de su aparición por una innovadora jurisprudencia genovesa, aún no encuentra una satisfactoria sistematización, por cuanto también la reciente intervención de las Secciones Unidas de la Corte de Casación deja abiertas más problemas que soluciones. Por ende, se trata de una intervención que, por las expectativas suscitadas por la ordenanza de remisión, la singular amplitud del tratamiento y el eco que se ha seguido, se coloca hoy como punto de referencia de toda reflexión sobre el estado de la situación sobre la materia. * Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani.

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Con las “cuatro” sentencias del 11 de noviembre de 2008 (n.ºs 26972, 26973, 26974, 26975), la Corte ha pretendido componer las divergentes orientaciones que en estos años han surgido en la jurisprudencia de mérito y en las mismas Secciones de la Casación, reordenando sistemáticamente la materia. Los pronunciamientos explícitamente se colocan en el camino trazado por las sentencias “gemelas” n. 8827 y 8828 del 2003, explicitando algunos puntos y corrigiendo el rumbo sobre otros; y esto lo hace en el declarado intento de poner un freno al “resistible ascenso” del daño existencial que no raramente, en juicio de la misma Corte, había conducido a “fantasiosas y a veces risibles supuestos de perjuicios resarcibles”, en particular por parte de los jueces de paz (punto n.º 3.2 de la sentencia n.º 26972/2008). Sobre la oportunidad, por no decir la necesidad, de una intervención de reordenación Volumen 8 | Febrero 2015

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Massimo Paradiso de la materia se puede y se debe estar de acuerdo: superada la estación en que se trataba de afirmar la resarcibilidad de los daños no patrimoniales a la integridad psicofísico —y abandonado, por ello, el tabú de la no resarcibilidad—, por un lado, parecía que no se presentaban frenos suficientes para contrarrestar la extensión de las nuevas figuras de daño; por el otro lado, muchos eran los puntos que se encontraban en oscuridad y, por ende, merecedores de clarificación. Por ello, era oportuna una delimitación del campo, una “regulación de los límites” que trazase los confines a la resarcibilidad y aclarase, al mismo tiempo, las relaciones entre las diversas categorías o tipologías de daños; al mismo tiempo, ocuparse, particularmente, sobre las relaciones entre daño biológico, daño moral y daño existencial. Orden lógico, claridad del dictado y amplitud del tratamiento son los aspectos de mayor importancia en las sentencias, que continúan a componer un cuadro armónico del panorama jurisprudencial, reduciendo los contrastes, valorizando las semejanzas, encontrando (y, a veces, reconstruyendo ab externo) un filo de conducción y un desarrollo unitario entre los muchos recorridos argumentativos y los diversos resultados reconstructivos acontecidos en el curso de los últimos años. Pero no es posible dar cuenta específicamente de todos los temas afrontados: me limitaré, por ende, a tratar el perfil que me parece más significativo, haciendo referencia a la sentencia n.º 26972.

2. La reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial El punto central de todo el discurso es la reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial que, según el artículo 2059 del c.c., “debe ser resarcido solo en los casos determinados por la ley”. Es correcto, confirma la sentencia, que este perjuicio puede presentar aspectos diferentes y se presenta a ser designado con términos diversos —y en particular como daño moral, daño biológico y daño existencial— pero estas denominaciones pueden actuar solo en el plano descriptivo, Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN La noción del daño no patrimonial y su resarcimiento aún no encuentran una satisfactoria sistematización en la legislación italiana, y, como lo indica el autor, se hace necesaria una reordenación de la materia que trace los límites de lo resarcible, aclare las relaciones entre las diversas categorías o tipologías de daños no patrimoniales y, particularmente, las relaciones entre daño biológico, daño moral y daño existencial. El presente es un estudio del daño no patrimonial a partir de algunos pronunciamientos de la Corte de Casación italiana, considerando el autor, entre otras conclusiones relevantes, que la regla de tipicidad legislativa del daño no patrimonial, que exigiría una expresa determinación positiva de los daños resarcibles (vale decir, una valoración del legislador) es cuestionablemente superada “en vía interpretativa”, en aplicación del criterio jurisprudencial vigente que permite que se resarzan los daños provenientes de la lesión de un derecho fundamental de la persona, premunido de tutela constitucional.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Art. 1985.

PALABRAS CLAVE Daño no patrimonial / Daño a la persona / Daño existencial

indicando específicas características o “puntos de incidencia” del perjuicio; en cambio, no es necesario establecer tipologías o categorías diversas de daño. El daño no patrimonial permanece en forma unitaria —como perjuicio causado a intereses no económicos de la persona— y sobre todo connotado por una relevancia resarcitoria subordinada a la expresa determinación legislativa. Todo esto es afirmado por el pronunciamiento con claridad y rigor argumentativo. Otra cuestión es si la concreta identificación de las figuras de daño resarcible logra man-

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tener coherencia con la reconstrucción teórica propuesta o si, al menos, esta reconstrucción refleje el cuadro normativo vigente. Desde nuestro punto de vista, parece que la afirmación de la tipicidad constituye una simple afirmación de principio instrumental para la evidente exigencia de contención de las pretensiones resarcitorias, pero en sustancia contradicha en la motivación que debería demostrar la cuestión. Es oportuno proceder del significado por así decir sistemático que es asignado a la calificación del daño no patrimonial como “típico”. En primer lugar, la referida tipicidad, si así podemos denominarla, es solo “normativa”, pero no “social”: no es consecuencia de la estructura de la fattispecie “daño no patrimonial”, de la cual se afirma, en primer lugar, la conocida variedad del contenido derivado de la pluralidad de intereses tratados. En efecto, ninguna importancia es reconocida a la diversidad “factual” de los perjuicios y ningún relieve es atribuido a la neta diferencia de los intereses a estos respectivos; ni, por otro lado, se presentan razones sistemáticas que orientarían al intérprete en esta dirección. La tipicidad es afirmada exclusivamente según lo establecido por el artículo 2059 del c.c.: es la ley y solamente la ley que, en la lectura de la Corte, unificará las diversas tipologías de intereses no económicos bajo un único denominador, consideraría la injusticia de los daños mediante una expresa determinación de “casos” en que son resarcidos. Sobre este punto, mucho tendríamos que explayarnos, a partir de la importancia que, en la tema, la denominada tipicidad asume un significado diverso en dos grupos de hipótesis. En efecto, las normas que prevén la resarcibilidad de los daños no patrimoniales, a veces, conciernen a la conducta del agente (así el artículo 185 del Código Penal, que se ocupa de los ilícitos penales, sino también los artículos 892 y 74 del c.p.p.); otras veces hacen referencia a los daños no económicos, así que la afirmada tipicidad asume, en los dos

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casos, un significado sistemático netamente diverso: en la primera hipótesis, la tipificación concerniría el daño evento; en la segunda, el daño consecuencia. No son privados de importancia, por otra parte, el mismo número y la gran variedad “tipológica” de los intereses que pueden ser lesionados por hechos considerados como delito, a partir de los que conciernen a bienes exquisitamente patrimoniales ¿Qué sentido tiene, entonces, referirse al daño no patrimonial como una categoría unitaria en cuanto “perjuicio ocasionado a intereses no económicos” de la persona?

IMPORTANTE La “historia infinita” del daño no patrimonial procede sin pausa y, a treinta años de su aparición por una innovadora jurisprudencia genovesa, aún no encuentra una satisfactoria sistematización, por cuanto también la reciente intervención de las Secciones Unidas de la Corte de Casación deja abiertas más problemas que soluciones. En otras palabras, la tipicidad nunca concierne al daño-evento —que puede ocuparse de los daños patrimoniales— y no está, por ello, en capacidad de “tipificar”, id est: seleccionar, el daño-consecuencia (que, como reafirma la sentencia, es solo) resarcible. Esto puede concluirse de manera indirecta de lo repetidamente afirmado en doctrina —respecto a la falta de correlatividad entre naturaleza del interés y naturaleza del daño—, se confirman al mismo tiempo las dudas sobre la misma coherencia interna o lo significativo de esta caracterización. Inevitablemente es la conclusión de la tipicidad de la cual se propone —atendiendo algunas veces al hecho lesivo, en otros supuestos a los intereses protegidos— no es muy idóneo definir adecuadamente el alcance y la presentación sistemática de la categoría “daño no patrimonial”. Volumen 8 | Febrero 2015

Massimo Paradiso En todo caso, si se quiere seguir refiriéndose a la tipicidad, ciertamente esta expresión no podrá confiarse ni a una connotación clasificatoria ni a un valor normativo general: no es por datos normativos así heterogéneos que puede concluirse una (ni siquiera tendencial) limitación del resarcimiento a las (consecuencias de las) lesiones de intereses personales, más bien, que económicos.

3. La “tipicidad” del daño no patrimonial entre remisión y reserva de ley Entonces, parecería más apropiado, respecto a la técnica normativa empleada por el artículo 2959, limitarse a discurrir en una simple remisión (y, en particular, la denominada móvil o formal) a otras disposiciones, de la cual se necesitará valorar el alcance normativo a los fines de la referida resarcibilidad. Sin embargo, la modalidad con que el artículo 2059 substrae al intérprete la decisión sobre la tutela resarcitoria capaz de revocar, en duda, la subsistencia de una remisión en sentido técnico, más que de una pura reserva de ley. En primer lugar, en la problemática distinción entre remisión y reserva de ley, puede señalarse que esta última constituye un subespecie del primero y que ambas, mientras omitan regular directamente una fattispecie, “se dirigen (también) a los órganos de interpretación, indicando cómo seleccionar el material normativo aplicable” (en el supuesto, las disposiciones de la cual concluir el extremo de la resarcibilidad de los daños). En segundo lugar, según la más acreditada doctrina, no puede ser considerada norma de remisión la que remita a otra disposición ya de por sí premunida de eficacia normativa (como lo son todas aquellas que establezcan explícitamente la resarcibilidad de los daños no patrimoniales): en efecto, esta sería inválida en cuanto superflua. Decisivo, para la distinción, es más bien el empleo de expresiones particulares como “solo”, “exclusivamente” u otra similar (R. Guastini), como se encuentra, en efecto, en el artículo 2059 del Código Civil. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Por ello, la disposición parece establecer, más bien, una “reserva de ley”, en que la afirmada exclusividad de competencia en la esfera del legislador puede realizarse sea hacia los formantes normativos sobre ordenados (comprendidos los órganos de aplicación), como hacia las fuentes sobre ordenadas, siempre que, obviamente, estas últimas no dispongan algo diversamente. En efecto, no existen dudas que el principio de jerarquía de las fuentes es plenamente compatible con el principio de especialidad y actúa en concurso con este: entonces, donde no se trate de materia reservada a la fuente superior –y salvando siempre, naturalmente, el límite de la coherencia o compatibilidad constitucional de la disciplina así establecida– el principio de unidad del ordenamiento no puede actuar en todos los sectores y en ambas direcciones, hacía lo “alto” y hacia lo “bajo”. Los límites del presente discurso no permiten desarrollar ulteriormente este aspecto: cualquiera sea la distinción, basta concluir que el núcleo central sea de la remisión como de la reserva no concierne solo a la estructura de la ley (ni se agota en una simple técnica legislativa), sino expresa, ante todo, una precisa elección política: excluir las decisiones discrecionales de órganos (como el ejecutivo o el judicial) diversos al legislativo. Una elección, esta, del todo desatendida en la organización propuesta por la Suprema Corte.

4. Sigue: La referida tipicidad del daño no patrimonial y su concreción desmentida En primer lugar, la afirmación del principio de la tipicidad legislativa es contradicha por el desarrollo posterior del discurso que, entre los intereses no patrimoniales merecedores de tutela, incluye los casos identificados “en vía interpretativa” cuando el ilícito lesiona un derecho fundamental de la persona premunido de tutela constitucional. En efecto, es conocido que, por unánime reconocimiento, los derechos inviolables constituyen una categoría atípica, abierta al surgimiento de

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nuevos intereses según la apreciación difundida en el cuerpo social: esto la sentencia lo reconoce expresamente (n.º 214), pero solo pasajeramente, en pocas líneas, casi arribando a una previsible objeción, pero sin afrontar el quid del problema. El núcleo es este: si el artículo 2059 expresa aún hoy (una válida elección normativa sobre la) exigencia de limitar el resarcimiento, este debería expresar una elección unívoca y rigurosa: la de reservar a la ley la determinación de las hipótesis de resarcibilidad. Esta “reserva de ley” vale no solo como reserva formal (excluyendo fuentes normativas de grado sobre ordenado), sino en primer lugar por el intérprete. Obviamente, no está excluida que la identificación puede ser efectuada directamente por el legislador constitucional pero, en efecto, en expresa determinación positiva, y no identificar “en vía interpretativa”, es lo que debería tratarse. El artículo 2059 —al menos en la lectura efectuada por las Secciones Unidas— precisamente esto quiere evitar: que los jueces, haciéndose intérpretes de la consciencia social difusa, determinen los casos de resarcibilidad de los daños no patrimoniales y pretende reservar esta valoración a la elección discrecional del legislador. Entonces, si el artículo 2059 no es inconstitucional (como ha afirmado la sentencia en el punto 3.6), y es aún vigente (sin embargo, véase infra, al § 6), no puede el intérprete hacer la tarea que el legislador explícitamente ha reservado a sí mismo (ya se trate de remisión o de reserva). Por otra parte, la lectura moderna de las Secciones Unidas no representa ciertamente una novedad, porque esta había sido ya propuesta en el momento en que se iba afirmando la exigencia de mantenimiento de lo que hoy denominamos “daño biológico”. En efecto, ya en 1978 se había propuesto la idea que, en la integración de “los casos determinados por la ley”, pudiese bastar una previsión legislativa en la obligación de “resarcimiento de los daños” o, por ende, a la relevancia de algunos intereses no patrimoniales: por ejemplo, las normas sobre el derecho al nombre

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y al derecho de autor y, más en general, en la tutela de la persona (artículos 7 y 10 del c.c., 156 y siguientes de la ley de derecho de autor). Es necesario recordar en esta sede, que este planteamiento lo había expuesto, entre otros, un joven jurista, también originario de Macerata y también de apellido Perfetti, como el moderador de nuestro debate.

IMPORTANTE Punto central de todo el discurso es la reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial que, según el artículo 2059 del Código Civil italiano, “debe ser resarcido solo en los casos determinados por la ley”. Es correcto, confirma la sentencia, que este perjuicio puede presentar aspectos diferentes y se presenta a ser designado con términos diversos, y en particular como daño moral, daño biológico y daño existencial. Al contrario, la propuesta interpretativa asumida por la Corte Constitucional con la sentencia n.º 184/1986, que circunscribía la reserva al daño moral, criticable si se quiere, tenía el problema de arribar a las mismas conclusiones operativas del moderno pronunciamiento, pero sin las contradicciones que en esta se anidan. En verdad, por un lado, no excluía que, al igual que la lesión de la integridad psicofísica, otros intereses no patrimoniales encontrasen en el sistema —y específicamente en las normas constitucionales— los índices de relevancia normativa que puedan integran el extremo de la injusticia del daño, según lo dispuesto por el artículo 2043 del c.c.; por otro lado, limitaba la relevancia del dolor en las hipótesis en que, recurriendo a los supuestos del ilícito penal, más grave fuese la violación y más evidente la alarma social. Se trata de una exigencia, es conocido, que aun hoy aparece insuprimible si las mismas Secciones Unidas, en la articulada identificación de los daños resarcibles, continúan otorgando Volumen 8 | Febrero 2015

Massimo Paradiso lugar al “solo” dolor – es decir, a la turbación del ánimo que no constituya “componente del más complejo perjuicio no patrimonial” – solamente si el hecho lesivo configure un delito (véase n. 4.8 de la sentencia). Una conclusión, esta, simplemente inexplicable según la reconstrucción expuesta.

5. La interpretación constitucionalmente orientada del artículo 2059 y la “tutela mínima resarcitoria” No modifica sustancialmente los términos del problema la referencia a la “interpretación constitucionalmente orientada” por el artículo 2059 y la referencia a la “tutela mínima resarcitoria” de los intereses constitucionalmente protegidos. Por un lado, el artículo 2059 no desea, ciertamente, condicionar o excluir toda forma de tutela: al contrario, este procede del obvio presupuesto que la lesión concierne a intereses jurídicamente relevantes –que, si así fuese, no se presentaría ni siquiera el problema– y (en la lectura hecha suya por las Secciones Unidas) reserva al legislador solo la valoración respecto a la tutela resarcitoria. Por otra parte, y precisamente con referencia a los derechos constitucionales mencionados en la sentencia, no parece, en efecto, correcto que la “tutela mínima” (comprendido como tutela de base o irrenunciable) debe ser la pecuniaria. Este es, sin duda, cierto cuando se encuentran en presencia de lesiones irreversibles –en particular, la integridad psicofísica de la persona– para la cual poca utilidad puede tener los instrumentos de tutela preventiva y ninguna eficacia los remedios de tipo “restauradores”. Para muchos de los derechos de la personalidad invocados en la sentencia, en cambio, la inhibitoria y el secuestro, la rectificación y la destrucción de los hechos acaecidos, la reintegración en las situaciones previas y el resarcimiento en forma específica constituyen reconocidos (y por lo más eficaces) instrumentos de protección, puede concebirse un ordenamiento que, asegurada la “tutela mínima”, excluyendo otras formas de reparación, en particular pecuniaria. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Por ende, si la “vía interpretativa” a los valores constitucionales no es un simple vacio, un homenaje formal que esconde la obra creadora del intérprete, ¿Cómo y por qué extender a las personas jurídicas la tutela que la constitución reserva a las personas físicas? El artículo 2 de la constitución es muy claro al delinear el rol instrumental de las formaciones sociales respecto a la persona que “desarrolla su personalidad” y se presentarían muchas perplejidades para extender la óptica “personalista” de nuestra carta a las… personas jurídicas. Para limitarnos a un punto, sea este también en referencia a una temática particular, por años la doctrina ha repetido que los “derechos de la familia legítima” establecidos por el artículo 29 de la constitución no son los derechos de la institución en cuanto tal (y tanto menos tutelan el “superior interés de la familia”), sino los derechos del familiar. Por ello, ¿dónde identificar el fundamento constitucional de la tutela resarcitoria que la Corte de Casación ha reconocido a los entes jurídicos? Por ende, cómo distinguir las hipótesis en que la formación social tenga “derecho propio” que puede hacer valer como tales, en vía resarcitoria (por ejemplo, en el caso de las asociaciones o de la administración pública), para los supuestos en que, incluso en presencia de una explícita atribución (y valga nuevamente citar el ejemplo del artículo 29 de la constitución), ¿es doctrina común la negación de tutela reconocida, en cambio, solamente a los individuos? Por otro lado, ¿por qué limitar la tutela de los derechos concernientes a bienes “personales”, excluyendo los otros derechos constitucionales? La propiedad tiene relevancia y consideración textual más que los puntuales y explícitos derechos de la personalidad, a partir del artículo 422 que “reconoce y garantiza la propiedad privada”: ¿cómo negar, entonces, el resarcimiento de los daños no patrimoniales derivados de su lesión? Si también quisiéramos limitarnos a los derechos personales, ¿cómo seleccionar su interior? El artículo 29 de la constitución tutela en forma clara la unidad familiar, hasta el punto de legitimar

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la previsión de los “límites” a la igualdad de los cónyuges: cómo se podrá negar, por ende, la obligación de resarcimiento a cargo del cónyuge que solicite el divorcio y así dividir irremediablemente la referida unidad? Si, en cambio, como es correcto hacer, se considera necesario distinguir entre los valores tutelados sobre la base del sentimiento social difuso, esto confirma implícitamente el asunto de fondo de estas líneas: más allá de las afirmaciones de principio, el verdadero criterio que dirige la selección de los daños resarcibles es el extremo de la injusticia como comprensión de la consciencia social y el filtrado por obra de la jurisprudencia, en un determinado momento histórico.

IMPORTANTE Si es correcto que un sistema jurídico maduro no debería admitir a resarcimiento figuras de daño “socialmente atípicas”, es decir, figuras que no hayan sido adecuadamente “tipificadas” por importantes precedentes jurisprudenciales y por sólidas y compartidas elaboraciones teóricas, pero esto es, quizás, un problema de ética profesional, antes que jurídico. Finalmente, puramente decorativa aparece la afirmada relevancia del daño no patrimonial que tenga fuente en un incumplimiento contractual; puesto que el fundamento de la tutela es identificada en la tipología de intereses lesionados y que estos son los mismos intereses ya tutelados en vía extracontractual: considerando que la interpretación corriente sostiene como admisible el concurso de responsabilidad extracontractual y aquiliana, el reconocimiento se evidencia en larga medida irrelevante. El verdadero problema, más bien, es si son tutelables en vía resarcitoria intereses no patrimoniales que encuentren exclusivo y específico fundamento en la relación contractual: un problema que merece respuesta

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positiva —ya a partir de la previsión del artículo 1174 del c.c.— pero sobre el cual no es posible detenerse en esta sede.

6. La “atipicidad normativa” de los daños no patrimoniales Finalmente, lo que suscita perplejidad, en un pronunciamiento que contempla una decisiva confianza sobre la tipificación legislativa, es la carencia recognitiva de los datos normativos. La sentencia hace referencia solamente a seis disposiciones legislativas específicas sobre los resarcimientos de los daños no patrimoniales, además del artículo 185 del Código Penal. En realidad, son actualmente más de quince los casos en que es legislativamente sancionada su resarcibilidad, con referencia textual al “daño no patrimonial”, al “daño moral” o a la lesión que no tenga “repercusiones sobre la capacidad de producir rédito”: son las hipótesis de ilegítima detención, razonable duración del proceso, tratamiento de los datos personales, discriminaciones contractuales por motivos raciales, étnicos, religiosos, de salud o de condición psicofísica, “igualdad de oportunidades” entre hombre o mujer, paridad de tratamientos en el trabajo, derecho del autor, propiedad industrial, expresiones ofensivas en las defensas procesales, daño biológico en los accidentes en el trabajo y micro lesiones derivados de la circulación de los vehículos (véase, respectivamente, en los artículos 1 de la ley n.º 117/1998, 2 de la ley n.º 89/2001, 15 del Decreto Legislativo n.º 196/2003, 4 del Decreto Legislativo n.º 215/2003, 3 de la ley n.º 67/2006, 4 del Decreto Legislativo n.º 216/2003, 37, 38, 55-quinquies del decreto legislativo n.º 198/2006, 158 de la dir. aut., 125 del cod. propr. ind., 598 del c.p., 74 del c.p.p., 89 del c.p.c., 138 del cod. ase., 13 del Decreto Legislativo n.º 38/2000). Esto, naturalmente, para hacer silenciar las innumerables hipótesis a conductas que abstractamente sean configurables como delito, según lo establecido por el artículo 185 del Código Penal y de su habitual interpretación. No obstante, estas otras previsiones legislativas son seguramente agregadas, si se desea considerar que las normas, incluso no utilizando la expresión daño no patrimonial, Volumen 8 | Febrero 2015

Massimo Paradiso atribuyen un resarcimiento que se agrega al daño económico (o, por ello, prescinde), si se quiere sancionar explícitamente la relevancia de intereses que no tienen valor patrimonial: anulación del matrimonio, falta de tutela de la personalidad moral del trabajador, despido no fundamentado, incumplimiento de los deberes hacia los hijos, y, verosímilmente, lesión del derecho al nombre, daño ambiental, daño por “vacaciones frustradas” (cfr. artículos 129bis y 2087 del c.c., 18 de la ley n.º 300/1970, 709 del c.p.c., 7 del c.c., 304-318 del cód. ambiente, 92 y ss. cód. cons.). Si a estas previsiones normativas se agregan las identificadas en vía interpretativa, pero que forman actualmente parte del denominado “derecho vigente”, el panorama de derecho positivo se extiende a todos los derechos de la personalidad, tengan o no un referente constitucional. También limitando a los casos “consagrados” de la sentencia materia de análisis son admitidos a resarcimiento los daños no patrimoniales en las hipótesis de daño biológico, pérdida o detrimento de la relación familiar, lesión de la reputación, de la imagen, del nombre, de la privacidad, imposibilidad de las relaciones sexuales para el cónyuge de la persona lesionada, falta del disfrute del descanso semanal, dimensionamiento, lesión de la personalidad moral del trabajador, violación del derecho de autodeterminación por casos de embarazo no deseado, omisión de diagnosis de malformaciones, nacimiento de un niño con deformaciones. Figuras, cuyas referencias normativas (diversamente identificadas en los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 30, 32, 35 de la Constitución) aparecen, si no frágiles, seguramente genéricos y, por ende, tales de no poder integrar el extremo de la “determinación legislativa” según el artículo 2059. Por ende, las hipótesis son tantas y muchas, y así diversas entre ellas, que es imposible referirse a unidad tipología de la categoría y, en el sentido, de un sistema en el cual la regla está constituida por la irrelevancia de los daños no patrimoniales y la excepción de la resarcibilidad. Al contrario, la regla parece la general: de la tutelabilidad en vía resarcitoria de todos los derechos y los intereses que, en el Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica sistema normativo, reciben protección, como ya acontece para los daños patrimoniales. En otras palabras, es necesario considerar lo que es hoy el derecho vigente en la materia, según el principio de efectividad: el verdadero criterio que guía la resarcibilidad de los daños no patrimoniales es el general establecido por el artículo 2043 del c.c., es decir, la injusticia del daño, se concluye por una expresa previsión normativa (que ha consagrado una evolución desarrollada en los tribunales o establece ex novo una relevancia donde se desea reforzar la tutela de ciertos intereses), la lectura que del sistema, y de sus tutelas, ha ofrecido la jurisprudencia, que se ha hecho interprete de las exigencias afirmadas en la colectividad. Entonces, en el plano sistemático es necesario ocuparse de la evolución de la disciplina que ha conducido a una abrogación de hecho del artículo 2059, que ha sido vaciado de significado y no tiene nada que decir sobre la materia. De la originaria previsión, por vía legislativa o interpretativa, ha sido erosionado el contenido normativo y ha quedado solo un espectro que ha agotado su función, lo que no parece la ocasión de detenerse sobre las pretensiones de “valor tipificante” de una disposición, por ende, privada de real contenido. En cambio, en cuanto al freno que se ha pretendido poner a la incontrolada proliferación de los daños resarcibles –y sobre cuya oportunidad es difícil no estar de acuerdo– esto puede y debe ser reconducido en el sistema: la crítica atenta sostiene que la clausula general de la injusticia lo puede desarrollar en modo ecuánime, una vez aclarado que el perjuicio resarcible no puede concernir a simples expectativas o molestias individuales, sino solo derechos e intereses efectivamente tutelados por la ley, ordinaria o constitucional. Si es correcto que un sistema juridico maduro no debería admitir a resarcimiento figuras de daño “socialmente atípicas”, es decir figuras que no hayan sido adecuadamente “tipificadas” por importantes precedentes jurisprudenciales y por sólidas y compartidas elaboraciones teóricas, pero esto es, quizás, un problema de ética profesional, antes que jurídico.

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DOCTRINA PRÁCTICA El daño a la persona en Italia Paolo Gallo*

SUMARIO

Profesor Ordinario de la Universidad de Turín (Italia)

1. El daño a la persona 2. El daño por muerte 3. El daño existencial 4. El mobbing 5. La pérdida de chances 6. Los daños no patrimoniales 7. El incumplimiento y daños no patrimoniales 8. La fragmentación de la responsabilidad civil 9. Las penas privadas

1. El daño a la persona Es delicado el problema de la cuantificación del daño en materia de lesiones a la integridad física o a la salud de las personas1. Se trata, como es obvio, de bienes privados al mercado y, por ende, no susceptibles de ser valorados sobre la base del mismo. En una época precedente, para salir de impase se consideraba resarcible no tanto el daño a la salud o a la integridad física en sí y por sí, sino las consecuencias patrimoniales de carácter negativo que la lesión había comportado en la esfera del sujeto lesionado. Se trata, como es muy conocido, de la regla del “zapatero”2. * Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani. 1 GALLO, Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996, 87. 2 POGLIANI, La regola del Calzolaio per la corretta valutazione

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En esta perspectiva en aplicación de los principios generales, se resarcían las sumas desembolsadas por gastos médicos a título de daño emergente, así como la reducción de la capacidad de producir rédito a título de lucro cesante (art. 1223 del cc). Sobre la base de este planteamiento, la entidad de la obligación resarcitoria podía obviamente variar según la capacidad laboral y de la profesión ejercitada por el sujeto lesionado; por sumas muy elevadas en caso de daños producidos a profesionales, empresarios, etc., a sumas extremadamente reducidas en caso de lesión de sujetos privados de rédito como, por ejemplo, las amas de casa, etc. Fue gracias al impulso de consideraciones igualitaristas, a fin de garantizar a todos los sujetos un paritario resarcimiento prescindiendo del rédito efectivamente percibido, que la del danno alle persone, en: Resp. civ. prev., 1975, 417. Volumen 8 | Febrero 2015

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Paolo Gallo doctrina y la jurisprudencia iniciaron a superar, por lo menos en parte, el sistema tradicional de cuantificación del daño a la persona3. En consecuencia, este proceso se extendió gracias a la apertura de admisión por parte de la jurisprudencia de mérito genovesa y pisana de la posibilidad de resarcir el daño denominado “biológico”, en sí y por sí considerado, prescindiendo de las comprobaciones respecto a las efectivas posibilidades de ganancia del sujeto lesionado4. Finalmente, solución fue confirmada por parte de la misma Corte de Casación5. El daño biológico absorbió las antiguas voces de daño a la vida de relación, estético, a la vida sexual, etc. No obstante, queda abierto el problema de cómo cuantificar el daño biológico en sí y por sí considerado. En doctrina, se ha propuesto numerosas soluciones; según algunos después de haber calculado las sumas medias concedidas por los jueces a título de resarcimiento por cada escala de invalidez, sería suficiente multiplicar estas sumas por los puntos de invalidez en concreto presentes6; ya que, por ejemplo, si el valor de cada punto de invalidez es una media de mil euros, es suficiente multiplicar esta cifra por los puntos de invalidez efectivamente existentes del 20, 30, 40%, etc. Según otros autores en doctrina, precisamente a fin de evitar otras peligrosas duplicaciones resarcitorias sería auspiciable un amplio recurso a la equidad; en esta perspectiva la cuantificación de las diversas voces de daño podría variar en concreto confluyendo en una única obligación resarcitoria7. Otras soluciones 3 GALOPPINI, Il caso Gennarino, ovvero quanto vale il figlio dell’operaio, en: Democ. e dir., 1971, 255. 4 Tribunal de Génova, 25 de mayo de 1974, en: GI, 1975, I, 2, 54; Tribunal de Pisa, 10 de marzo de 1979, en: GI, 1980, I, 2, 20. 5 Cass., 6 de junio de 1981, n. 3675, en: GC, 1981, 1903. 6 Monateri, Bellero, Il quantum nel danno a persona, II ed., Milán, 1989. 7 Castronovo, Danno biologico senza miti, en: Riv. crit. dir. priv., 1988, 3; Bargagna, Busnelli, La valutazione del danno alla salute, Padua, 1988, 569. Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN La regulación restrictiva del resarcimiento de los daños no patrimoniales en Italia, sobre la base de una reserva de ley que (por buen tiempo se entendió) refería solo al daño moral subjetivo por hechos ilícitos, conllevó a la formación de la noción de daño a la persona, que comprende varias formas específicas de daños resarcibles y cuyos alcances el autor desarrolla en este artículo, particularmente el problema de su cuantificación. Se analizan así los supuestos de daño biológico o a la salud, el caso del daño por muerte y otras formas especiales como el mobbing, el daño existencial y la pérdida de chances. Se explica además la concepción actual del resarcimiento del daño no patrimonial en la jurisprudencia italiana (por vulnerarse derechos constitucionalmente protegidos), su verificación en incumplimientos contractuales y cómo ha recobrado interés la noción (romana) de las penas privadas, cuya aplicación serviría al fin deterrente de la responsabilidad civil (desincentivo de futuras conductas dañosas) en casos como el de la responsabilidad sin daño (actos lesivos que no causan daños económicos).

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículo 1985.

PALABRAS CLAVE Daño a la persona / Daño existencial / Daño no patrimonial

consisten en hacer referencia al rédito medio nacional o al triple de la pensión social. No obstante, hasta ahora no se ha logrado arribar a una solución definitiva y efectivamente satisfactoria del problema. Actualmente, existen iniciativas que buscan resolver la cuestión por vía legislativa. Se pueden mencionar, en particular, el artículo 13 del Decreto Legislativo n.º 38 del 23 de febrero de 2000, así como al artículo 5 de la ley n.º 57 del 5 de marzo de 2001, los cuales en espera de una disciplina orgánica sobre el

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daño biológico, han establecido criterios para la determinación de los daños a la persona, respectivamente, en materia de aseguración obligatoria contra los accidentes en el trabajo y las enfermedades profesionales y de accidentes como consecuencia de la circulación de vehículos a motor 8. Mientras, en un primer momento, el daño biológico se había reconducido en la esfera del art. 2043 del cc, para escapar de las restricciones del art. 2059 del c.c., después de la sentencias de la Corte de Casación del 2003 en materia del daño no patrimonial9, ha sido recalificado como subespecie del daño no patrimonial; no obstante, esto no ha comportado cambios respecto a los criterios utilizados para la calificación10.

2. El daño por muerte Numerosas disputas doctrinales y jurisprudenciales se han producido en torno al problema de la resarcibilidad o no del daño biológico en caso de muerte del sujeto. La interrogante, en otras palabras, en si en caso de muerte del sujeto que ha sufrido las lesiones, los herederos están legitimados o no de presentar pretensiones en orden al daño biológico sufrido por el difunto. Las dificultades mayores derivan del hecho que los herederos pueden ejercitar iure hereditario solo derechos patrimoniales y no situaciones que pretenden tutelar aspectos no patrimoniales como, por ejemplo, el derecho a la salud que es considerado personalísimo y, por ende, como tal intransmisible por causa de muerte. En estas condiciones, la jurisprudencia ha iniciado a distinguir según que la muerte haya sido instantánea o, en cambio, haya 8 DE MARZO, Il risarcimento delle lesioni di lieve entità, en: Danno e resp., 2001, 456. 9 Cass., 19 de agosto de 2003, n. 12124, en: GI, 2004, 1129; Cass., 31 de mayo del 2003, n. 8827, en: Danno e resp., 2003, 819: Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en: GI, 2004, 723. 10 Cass., 11 de enero del 2007, n. 394, en: NGCC, 2007, I, 960, con nota de SGANGA, Il nuovo danno biologico e la vecchia personalizzazione del suo risarcimento.

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sido producida después de un cierto lapso de tiempo del accidente. Mientras en el primer caso se excluía que los herederos sean legitimados a actuar iure hereditario, esta posibilidad era admitida en el segundo caso; en efecto, se consideraba que si la muerte se hubiese producido en un lapso de tiempo, el de cuius había hecho madurar en el tiempo el derecho al resarcimiento y a transmitirlo consiguientemente a los herederos11. No es obviamente necesario utilizar muchas palabras para evidenciar lo absurdo de esta distinción12. En efecto, no parece auspiciable diferenciar la entidad de la obligación resarcitoria según que la victima fallezca inmediatamente o sobreviva algunos días. En este modo, se corre, más bien, el riesgo de presentar como preferible la posición del responsable del ilícito en caso de muerte de la víctima, que en caso sobreviva. En cambio, es necesario considerar que las consecuencias económicas del hecho ilícito deban ser, en cada caso, resarcidas, prescindiendo de distinciones más o menos arbitrarias respecto a la sobrevivencia por un periodo de tiempo más o menos largo de la víctima13.

3. El daño existencial En los últimos tiempos, en materia de daño a la persona, se ha presentado una nueva voz de daño: el daño existencial14. 11 Cass., 6 de octubre de 1994, n. 8177, en: FI, 1994, I, 1852. 12 FRANZONI, La liquidazione del danno alla persona, Padua, 1990; Id., Il danno alla persona, Milán, 1995; CASO, La Cassazione, la macchina del tempo e la risarcibilità iure ereditario del danno (biologico) da lesioni mortali, en: FI, 1995, I, 1852. 13 En este sentido, vèase la sentencia del Tribunal de Cassino, n. 228 del 08 de abril de 1999, en: GI, 2000, I, 1200, con nota de BONA, E’ risarcibile iure successionis il danno da perdita della vita? (una risposta positiva). En cambio, es diversa la actitud de la Corte Constitucional y de la Corte de Casación: sentencia de la Corte Constitucional n.372 del 27 de octubre de 1994, en: Resp. Civ. prev., 1994, 976; sentencia de la Corte Casación n. 10773 del 29 de septiembre de 1999. 14 ZIVIZ, Il danno esistenziale, en: CeI, 1994, 845; VIVolumen 8 | Febrero 2015

Paolo Gallo En esta figura, se confluyen perjuicios no fácilmente encuadrables en la figura del daño biológico, como, por ejemplo, el empeoramiento de la calidad de la vida, la disminución de la posibilidad de instaurar relaciones con los otros, etc15.

IMPORTANTE [La cuantificación del daño a la persona se debió] al impulso de consideraciones igualitaristas, a fin de garantizar a todos los sujetos un paritario resarcimiento prescindiendo del rédito efectivamente percibido, que la doctrina y la jurisprudencia iniciaron a superar. Entonces, se trata realmente de voces de daño que no representan para el jurista una novedad, ya que reabsorben antiguas voces de daño como, por ejemplo, el daño a la vida de relación, etc. Por ende, no es difícil darse cuenta de cómo la proliferación de estas seudo voces de daño no son sino, en realidad, nada más que una consecuencia de la presencia en nuestro ordenamiento de normas antiguas y superadas como, por ejemplo, el artículo 2059 del Código Civil en materia de daños no patrimoniales. En efecto, precisamente la limitación dispuesta por el artículo 2059, sobre la base del cual los daños no patrimoniales son susceptibles de resarcimiento solo en caso de delito, que induce a los intérpretes a configurar siempre SINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2.ª ed., Padua, 1999, 588; CENDON, Esistere o non esistere, en: Resp. civ. prev., 2000, 1251; CENDON (Cur.), Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale, Padua, 2001; PONZANELLI, (Cur.), Critica del danno esistenziale, Padua, 2003. 15 Tribunal de Milán, 21 de octubre de 1999, en: Nuova giur. civ. com., 2000, 558; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: GI, 2000, I, c. 1353; Cass., 21 de febrero del 2002, n. 2515, en: FI, I, 999; Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en: GC, 2006, 1443. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica nuevas voces de daño, antes el daño biológico, posteriormente el daño existencial, separados del articulo 2059 y reconducidas, en cambio, en la esfera del artículo 2043 del CC16 . Sin embargo, es necesario indicar que en tiempos más recientes, como consecuencia de la decisión de la Corte de Casación que consideraba resarcibles los daños no patrimoniales cada vez que sea lesionado un interés constitucionalmente protegido, se han presentado algunas tomas de posiciones de la jurisprudencia con el objetivo de negar autónoma relevancia al daño existencial17. No obstante, frente a estas sentencias ha seguido una nueva toma de posición de las secciones unidas de la Corte de Casación a favor de este tipo de daño18; daño que podría ser probado incluso mediante el recurso a presunciones. En efecto, sería configurable hipótesis de daño no patrimonial y/o existencial no reconducible al art. 2 de la Constitución. Piénsese, por ejemplo, al dolor como consecuencia de la muerte de un animal de compañía19 y otros similares supuestos. No obstante, sucesivamente las secciones unidas de la Corte de Casación han 16 COMANDE’, L’ordinanza n. 293 del 22 luglio 1996 ed il nodo irrisolto dell’art. 2059 c.c., en: GI, 1997, I, 1, 320; PONZANELLI, Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale, en: Danno e resp., 2000, 693. 17 Cass., 29 de julio de 2004, n. 14488, en: Resp. civ. prev., 2004, 1348; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022; T. Roma, 15 de febrero del 2005, en: GM, 2005, 1314; Cass., 4 de octubre del 2005, n. 19354; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022, en: FI, 2006, 1344; Cass., 9 de noviembre del 2006, n. 23918, en: NGCC, 2007, I, 784, con nota de SGANGA, Danno esistenziale. La querelle non è finita; Cass., 20 de abril del 2007, n. 9510, en: NGCC, 2007, I, 1350, con nota de SGANGA, L’art. 2059 c.c. tra ritorni al passato e censure antiesistenzialistiche di legittimità. 18 Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en: FI, 2006, 1343; Cass., 12 de junio del 2006, n. 13546, en: NGCC, 2007, I, 133; Juez de Paz de Pozzuoli, 13 de marzo del 2006, en: NGCC, 2006, I, 152; Cass., 16 de mayo del 2008, n. 12433; MONATERI, L’ingiustizia di cui all’art. 2043 c.c., en: RDC, Actas, 2006, 523. 19 Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido el resarcimiento del daño afectivo como consecuencia del asesinato de un caballo: Cass., 27 de junio del 2007, n. 14846, en: NGCC, 2008, I, 211, con nota de CRICENTI.

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confirmado la concepción binaria, negando importancia al daño existencial20.

4. El mobbing El problema del mobbing se presenta sobre todo en ámbito laboral, cada vez que el trabajador es vejado por los superiores o por los compañeros de trabajo, con el específico intento de inducirlo a renunciar o por otras finalidades no permitidas. Puede constituir mobbing una actitud arrogante o incluso simplemente el cambio de ambiente laboral, no dirigir la palabra o el saludo, no atribuir más encargos necesarios, aislarlo, etc. Se trata de una tipología de situaciones que es solo en los últimos tiempos ha iniciado a llamar la atención de la doctrina; hasta el explícito reconocimiento, también por parte de la jurisprudencia, con la consecuente obligación de resarcir el daño21. 20 Cass., S.U., 11 de noviembre del 2008, n. 2697., 26973, 26974, 26975, en: RDC, 2009, II, 97, con nota de BUSNELLI, Le sezioni unite e il danno non patrimoniale; en: NGCC, 2009, I, 102, con notas de BARGELLI, DI MARZIO, así como los comentarios de CENDON, NAVARRETTA, PONZANELLI, ibidem, II, 191 y ss. 21 Sentencia del Tribunal de Turín, 30 de diciembre de 1999, en: Gius, 2000, 1079; Sentencia del Tribunal de Turín, 16 de noviembre del 1999, en: Riv. it. dr. lav., 2000, II, 102, con nota de Pera; Tribunal de Forlì, 15 de marzo del 2001, en: Dir. Lav., 2001, II, 477; MONATERI, BONA, OLIVA, Mobbing, vessazioni sul posto di lavoro, Milán, 2000; HIRIGOYEN, Molestie morali, La violenza perversa nella famiglia e nel lavoro, tr. it., Turín, 2000; PIZZOFERRATO, Mobbing e danno esistenziale: verso una revisione della struttura dell’illecito civile, en: CeI, 2002, 304; BONA, Responsabilità civile da mobbing sul lavoro, en: Digesto, IV ed., sez. civ., actualizaciòn, Turín, 2003, vol. II, 1107: MAZZAMUTO, Il mobbing, Milán, 2004. Además, en esta área se señala algunas recientes sentencias de la Corte de Casación: Cass., 5 de febrero del 2000, n. 1307 en: Danno e resp., 2001, 385 que ha concedido el resarcimiento del daño biológico por sobre abundante trabajo; Cass., 23 de febrero del 2000, n. 2037, en: DG, 2000, 8 que ha concedido el resarcimiento del daño por el suicidio de un trabajador como consecuencia a una patología psíquica debida a las condiciones de trabajo; también sentencia de la Corte de Casación, n. 475 del 19 de enero de 1999, en: MGL, 1999, 270 que ha concedido el resarcimiento a un trabajador cuyo estado de salud se había agravado como consecuencia de un abuso de controles domiciliarios por parte del empleador.

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5. La pérdida de chances Asimismo, la jurisprudencia admite el resarcimiento cuando el daño consiste en la simple pérdida de una chance. El problema se presenta cuando, por ejemplo, es prohibido a un caballo de carrera participar en una competición por un retardo del medio de transporte, a un pintor exponer sus trabajos artísticos, a un trabajador participar en un concurso, etc. En los casos de este género, no es obviamente seguro que si el caballo que hubiese participado habría ganado la competición, que si el pintor hubiera expuesto sus cuadros los habría vendido o, asimismo, si el trabajador hubiese participado en el concurso lo hubiera vencido. Se puede razonar exclusivamente en términos de probabilidad. En estas condiciones, el resarcimiento del daño será equivalente a la suma que se habría obtenido en caso de éxitos, multiplicada por las probabilidades del éxito mismo22.

6. Los daños no patrimoniales Sobre la base de lo establecido por el artículo 2059 del Código Civil en Italia, los daños no patrimoniales pueden ser resarcidos solo en los casos determinados por la ley. En particular, este artículo debe ser vinculado con el artículo 185 del Código Penal a partir del cual la resarcibilidad de los daños puede tener lugar solo en caso de delito. Esta limitación ha creado no pocos problema en la práctica. Incluso la salud y el denominado daño biológico integran, en rigor de lógica, los extremos del daño no patrimonial. En algún momento, a fin de evitar el obstáculo representado por las disposiciones de los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal, los cuales limitan la resarcibilidad de los daños no patrimoniales solo en caso de delito, y de permitir, por ende, la resarcibilidad del daño biológico según lo dispuesto por el artículo 2043 del Código Civil, se había arribado a interpretar en sentido restrictivo los alcances 22 Cass., 29 de abril de 1993, n. 5026, en: GI, 1994, I, 1, 234. Volumen 8 | Febrero 2015

Paolo Gallo del artículo 2059 del Código Civil, a los casos de daño no patrimonial en sentido estricto comprendido como pecunia doloris. Se trataba de una interpretación restrictiva, originariamente propuesta por la doctrina23, y posteriormente recibida por la jurisprudencia; incluso fue aplicada por la misma Corte Constitucional, la cual precisamente en virtud de esta interpretación había logrado excluir la declaratoria de ilegitimidad constitucional del art. 2059 del CC, según lo dispuesto por el art. 32 de la constitución24. En este modo, había sido posible reconducir la tutela de la salud a la esfera del art. 2043 del CC.

IMPORTANTE [Sobre el daño existencial] se confluyen perjuicios no fácilmente encuadrables en la figura del daño biológico, como, por ejemplo, el empeoramiento de la calidad de la vida, la disminución de la posibilidad de instaurar relaciones con los otros, etc. Asimismo, desde hace tiempo en doctrina, se había iniciado a circular la propuesta de excluir mediante la reserva de ley, a los artículos 2059 del Código Civil y el 185 del Código Penal, en caso de lesión de derecho de la personalidad constitucionalmente relevante, según lo dispuesto por el art. 2 de la Constitución25. No obstante, en un primer momento, la Corte de Casación no había revivido esta sugerencia, con la consecuencia que en este sector continuaba a subordinarse la posibilidad de conceder sumas a título de resarcimiento y/o de sanción a prueba de la comisión de un 23 SCOGNAMIGLIO, Il danno morale, en: Riv. dir. civ., 1957, I, 277. 24 Corte const., 26 de julio de 1979, nn. 87-88, en: GC, 1979, III, 121. 25 FERRI, Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale, en: RDCo, 1984, I, 155. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica ilícito penal (art. 185 del Código Penal); salvo si se había procedido a la comprobación del delito incidenter tantum y solo por finalidades civiles en el ámbito del proceso civil mismo26. Sin embargo, en tiempos más recientes, la Corte de Casación ha establecido que la reserva de ley al artículo 185 del Código Penal no se produce cada vez que se encuentre en juego la lesión de derecho de la persona constitucionalmente protegido (art. 2 de la Constitución)27. Por tanto, se concluye en la posibilidad, en materia de derechos de la personalidad, de obtener el resarcimiento del daño no patrimonial incluso en ausencia de la prueba de un delito28; a condición de que la ofensa supere un límite mínimo de tolerabilidad y el daño no sea fútil29. Un discurso similar puede ser repetido en los casos de daño a la imagen sufrido por haber sido injustamente materia de juicio como consecuencia del hecho ilícito del tercero30. Según la Corte Constitucional, el artículo 2059 del Código Civil debe, además, ser interpretado en el sentido de que el resarcimiento del daño moral es permitido incluso cuando la culpa del causante del daño haya sido confirmada a partir de una presunción

26 GALLO, Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996. 27 Cass., 31 de mayo del 2003, nn. 8827, 8828, Cass., 12 de mayo del 2003, nn. 7281,7283; PALADIN, Costituzione, preleggi e codice civile, en: RDC, 1993, 37; NAVARRETTA (Cur.), I danni non patrimoniali, Milán, 2004; PONZANELLI, La lettura costituzionale dell’art. 2059 c.c.: il significato e i problemi, en: NGCC, 2007, 2007, II, 247. 28 CURSI, Il danno non patrimoniale e i limiti storicosistematici dell’art. 2059 c.c., en: RDC, 2004, I, 865. 29 Cass., 25 de septiembre del 2009, n. 20684, NGCC, 2010, I, 144, con nota de FOFFA, Un nuovo stop della Cassazione ai danni bagatellari. 30 Cass., 28 de marzo de 2006, n. 6998; Sentencia del Tribunal de Venecia del 16 de febrero del 2006: “El perjuicio a la imagen y al honor por haber sido injustamente materia de proceso como consecuencia del hecho ilícito de tercero, hace surgir el derecho al resarcimiento del daño no patrimonial, incluso cuando el hecho lesivo al honor no integra los supuestos de ningún delito”.

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de ley, por ejemplo, lo dispuesto en el 2054, párrafo segundo del Código Civil31.

IMPORTANTE El problema del mobbing se presenta sobre todo en ámbito laboral, cada vez que el trabajador es vejado por los superiores o por los compañeros de trabajo, con el específico intento de inducirlo a renunciar o por otras finalidades no permitidas. Asimismo, en este modo, ha sido posible reconducir nuevamente el daño biológico en su esfera natural, vale decir, en el sector del daño no patrimonial32. Por otro lado, no es muy claro qué es lo que se comprende por daño no patrimonial, así como cuáles son sus funciones y la naturaleza de la institución. Según algunos en doctrina, el daño no patrimonial sería una voz de daño por resarcir al igual que las otras33. Según otros, el resarcimiento del daño no patrimonial tendría una función satisfactiva, en el sentido que la atribución de una suma de dinero contribuiría a aliviar el dolor causado por la lesión34. Incluso otros no dudan en considerar que el resarcimiento del daño no patrimonial integra los extremos de una pena privada35. Esta última solución encuentra confirmación además en las indudables dificultades 31 Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en: FI, 2003, I, 2201, con nota de Navarretta, La Corte Costituzionale e il danno alla persona in fieri. 32 Entonces, el cual consta de tres categorías: el daño no patrimonial clásico, como consecuencia, por ejemplo, del asesinato de una persona querida, el daño biológico, así como el interés a la integridad moral protegido, según el art. 2 de la Const.: sentencia n. 12124 de la Corte de Casación. 33 DE CUPIS, Danno e risarcimento, en: Busnelli, Scalfi (Cur.), Le pene private, Milán, 1985, 323. 34 SCOGNAMIGLIO R., Il danno morale, cit., 257. 35 GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 96.

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para cuantificar en algún modo el dolor, el sufrimiento del ánimo, etc., en los criterios utilizados por los jueces a fin de determinar la entidad de la obligación resarcitoria y/o sancionatoria. En efecto, en materia de daños no patrimoniales se hace frecuentemente referencia no solo a la gravedad de la lesión, sino también al grado de culpabilidad del responsable del ilícito, además a la condición patrimonial o enriquecimiento realizado mediante hecho injusto36. El grado de culpabilidad del responsable de la lesión, así como la entidad de enriquecimiento realizado mediante hecho injusto son obviamente circunstancias que, a rigor de lógica, son diversas de un simple problema de comprobación de la real entidad de los daños efectivamente sufridos y, por ende, son un claro síntoma que se ha traspasado la línea de demarcación entre simple resarcimiento y penas privadas. Según la jurisprudencia, pueden exigir el resarcimiento del daño no patrimonial infringido incluso a los parientes próximos de la víctima37.

7. El incumplimiento y daños no patrimoniales obviamente, el problema de los daños no patrimoniales no solo se presenta en materia extracontractual, sino también en caso de incumplimiento38. Por ejemplo, imagínese una 36 A. Roma, 5 de noviembre de 1990, en: Dir. inf., 1991, 845. 37 Cass., 01 de julio del 2002, n. 9556, en: FI, 2002, 3060, con nota de Calmieri. 38 GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 98; GAZZARA, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Nápoles, 2003; LIBERATI, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Padua, 2004; RINALDI, Inadempimento contrattuale e danni punitivi nell’esperienza americana, en: Studi parmensi, vol. XLIV, Padua, 1999, 329; RABITTI, Il danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale, en: Studi Bianca, Milán, 2006, vol. IV, 663; AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, en: Il nuovo danno non patrimoniale, PONZANELLI (Cur.), Padua, 2004, 144; CENINI, Risarcibilità del Volumen 8 | Febrero 2015

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Doctrina práctica

orquesta la cual no se presenta el día fijado para el matrimonio, al que estaba contratada o en un fotógrafo el cual destruye la única copia de las fotografías de recuerdo de las bodas de una pareja.

Asimismo, sin duda parece que la concesión a título de resarcimiento del daño no patrimonial de una suma equivalente al doble del canon de alquiler pactado, asume inequìvocadamente el aspecto de una pena privada.

Por ejemplo, en un caso resuelto por el Tribunal de Roma, un abogado había reservado una casa en Grecia para transcurrir las vacaciones de verano. A su arribo en este país, la casa había sido ya ocupada, con la consecuencia que el interesado debió alojarse en un departamento situado al centro de la ciudad, privado de las características y de los conforts pactados. En sede judicial, los jueces establecieron que el incumplimiento de la obligación asumida por la agencia de viajes implicaba responsabilidad también por los daños no patrimoniales sufridos para quien había reservado la casa, consecuentemente las molestias e inconvenientes de la falta de goce de la casa. En concreto, fue liquidada a titulo de resarcimiento de los daños no patrimoniales una suma equivalente al doble del canon de alquiler de la casa abonado a la agencia de viajes antes de la partida39.

Según la jurisprudencia, en caso de incumplimiento, si el acreedor sufre molestias, es también posible obtener el resarcimiento del daño existencial el cual debe ser evaluado en vía equitativa40.

Esta sentencia parece particularmente significativa, no solo porque los jueces han concedido el resarcimiento de los daños no patrimoniales en materia de incumplimiento contractual, sino también porque se ha afirmado específicamente que la resarcibilidad de los daños no patrimoniales no necesariamente implica la comisión de un delito.

danno non patrimoniale in ipotesi di inadempimento contrattuale e vacanze rovinate: dal danno esistenziale al danno da tempo libero sacrificato?, en: RDC, 2007, II, 629; MARELLA, Le conseguenze non patrimoniali dell’inadempimento, en: Colloqui Giorgianni, Nápoles, 2007, 175; COLACINO, Inadempimento, danno non patrimoniale e regole di responsabilità, en: CeI, 2009, 649; TESCIONE, Il danno non patrimoniale da contratto, Nápoles, 2008, con recesión de MACARIO, en: RDC, 2010, I, 314. 39 Trib. Roma, 06 de octubre de 1989, en: Resp. civ. prev., 1992, 263; véase además: Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, 12 de marzo de 2002, en: GI, 2002, 1801. Volumen 8 | Febrero 2015

8. La fragmentación de la responsabilidad civil Desde un punto de vista dogmático, no es más posible sostener la unidad de la responsabilidad civil. En efecto, cualquier intento de reconstrucción en términos unitarios de la responsabilidad civil está destinado a fallar, por un lado, frente a la creciente diversidad de las reglas efectivamente aplicadas según que exista culpa o dolo y, por otro lado, del progresivo surgimiento de casos de responsabilidad civil sin daño41. En efecto, por cuanto concierne al primer aspecto, el estudio de la casuística evidencia una creciente tendencia de los jueces a diversificar el quantum de la obligación resarcitoria/ sancionatoria según se presente el dolo o la culpa. Se existe culpa, el resarcimiento es limitado, según el art. 2043 del Código Civil al daño emergente y al lucro cesante. En cambio, la presencia del dolo permite a los jueces presumir también el daño in re ipsa y condenar al responsable de la lesión a erogar una suma de dinero a título de resarcimiento del daño no patrimonial, según lo dispuesto por el artículo 2059 del CC. La creciente tendencia de los jueces a presumir el daño in re ipsa, según lo establecido por 40 Juez de Paz de Milán, 18 de diciembre del 2000; Juez de Paz de Verona, 16 de marzo del 2000, en: GI, 2000, 1159, con nota de Francesco Bilotta, Inadempimento contrattuale e danno esistenziale. 41 GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 215; A. PIZZOFERRATO, Molestie sessuali sul lavoro, Padua, 2000.

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el art. 2059 del CC, ha conducido también a una creciente erosión de lo parecía ser el presupuesto cardinal de la responsabilidad civil: el daño42. No necesariamente la lesión de un derecho ajeno o situación protegida comporta también daños en la esfera de la víctima del perjuicio. Por ejemplo, piénsese en quien atraviesa un fundo ajeno sin causar daños, a quien utiliza abusivamente un bien ajeno o quien difama una persona. En los casos de este género, seguramente existe un comportamiento lesivo de los derechos ajenos y, por ende, perjuicio, pero no necesariamente un daño. En doctrina, se ha discutido ampliamente si en el campo del recurso a los remedios elaborados por la responsabilidad civil sea esencial la prueba de un daño o, en cambio, pueda considerarse suficiente la prueba de un comportamiento lesivo de los derechos ajenos o situaciones protegidas (perjuicio)43. Los recientes desarrollos de la jurisprudencia italiana, especialmente en materia de tutela de la persona y de la vida privada, muestran claramente que la responsabilidad civil puede perfectamente actuar incluso en ausencia de la prueba de un daño, cada vez que haya sido lesionado un derecho o un interés ajeno protegido. Por tanto, más que la palabra “daño” parece preferible utilizar la expresión “perjuicio”. En efecto, el perjuicio se encuentra ínsito en el hecho mismo de la lesión44. 42 Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Fam. e dir., 2001, I, 185, con nota de Bona. 43 CARNELUTTI, Il danno ed il reato, Padua, 1925, 12. 44 Se presenta particularmente significativa la jurisprudencia laboral respecto a las consecuencias del dimensionamiento, según el art. 2013 del c.c.; la Corte de Casación establece que puesto que se produce la lesión del fundamental derecho al libre desarrollo de la personalidad del trabajador garantizado por los artículos 1 y 2 de la Constitución, el posterior perjuicio es susceptible de resarcimiento en sí y por sí, incluso prescindiendo de una prueba específica por parte del trabajador: sentencia de la Corte de Casación n. 13299 del 16 de diciembre de 1992; sentencia de la Corte de Casación n. 11727 del 18 de octubre de 1999; sentencia de la Corte de Casación n. 14443 del 16 de noviembre del 2000; sentencia de la Corte de

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En doctrina, precisamente se ha tratado a este propósito de responsabilidad sin daño, para resaltar el hecho de que existen casos y situaciones en los cuales la responsabilidad civil readquiere por lo menos en parte su primigenia función sancionatoria/deterrencia, prescindiendo de la existencia de la prueba de un daño. En este ámbito, la función de la responsabilidad civil no es la de permitir la internalización del costo de los accidentes, sino la de proporcionar un instrumento muy dúctil y maleable para la tutela de situaciones jurídicas subjetivas relevantes. A estos fines, el único presupuesto para la accionabilidad de la responsabilidad civil debe ser contemplado en la lesión de la situación jurídica subjetiva relevante en sí y por sí considerada (perjuicio), prescindiendo de la comprobación de eventuales consecuencias patrimoniales posteriores de carácter negativo (daño). Entonces, puede delinearse dos diferentes modelos de responsabilidad civil: A) En efecto, si por un lado, se configura la responsabilidad civil en sentido tradicional, cuya función es la de permitir la internalización del costo social compresivo de los ilícitos, no importa, obviamente, bajo este perfil que se trate de responsabilidad por culpa o de responsabilidad objetiva. B)  En cambio, por otro lado, se presenta una fattispecie de responsabilidad civil la cual prescinde de la existencia de un daño, cuya función es más que nada la de permitir la conminación de sumas con finalidades satisfactorias y de deterrencia. En este modo, se desea silenciar a la víctima del comportamiento lesivo mediante la irrogación de una suma de dinero con función satisfactoria y, al mismo tiempo, se quiere prevenir la posibilidad de que análogas violaciones pueden ser repetidas en el tiempo. Casación n. 13580 del 02 de noviembre del 2001 y sentencia de la Corte de Casación n. 15868 del 12 de noviembre del 2002. Volumen 8 | Febrero 2015

Paolo Gallo Por ejemplo, piénsese en un caso de difamación, en este caso, no existe un daño por resarcir, un costo de internalización; sino un comportamiento por reprimir con idóneas medidas deterrentes con el objeto de evitar que pueda ser repetida en el futuro. La difamación es un comportamiento completamente privado de utilidad social, que como tal debe ser reprimido con idóneas medidas deterrentes al fin de evitar que pueda ser repetido en el futuro. En cambio, es diferente la situación en caso, por ejemplo, de daño ambiental, inmisiones nocivas, accidentes de tránsito, etc. Estamos en estos supuestos en presencia de comportamientos socialmente útiles, que puede causar daños; piénsese, por ejemplo, en la producción industrial. Sin embargo, en los casos de este género, el problema no es tanto de prohibir una actividad, que en fin de cuentas es socialmente útil, sino más bien de resarcir los eventuales daños vinculados a la actividad misma. No existe, en otras palabras, un comportamiento por reprimir, sino más bien un daño por resarcir o mejor, un costo por internalizar.

IMPORTANTE El problema de los daños no patrimoniales (…) se presenta también en caso de incumplimiento. Por ejemplo, imagínese una orquesta la cual no se presenta el día fijado para el matrimonio, al que estaba contratada o en un fotógrafo el cual destruye la única copia de las fotografías de recuerdo de las bodas de una pareja.

9. Las penas privadas Puede ser interesante notar que si bien en los últimos tiempos la responsabilidad civil haya iniciado a ceder el paso en los sectores tradicionales de los daños a las cosas y a las Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica personas a sistemas alternativos de gestión del costo social de los accidentes, como la aseguración y la previsión social; al mismo tiempo, ha iniciado a expandirse siempre más en los sectores de la tutela de la persona y de la vida privada; por ejemplo, basta pensar en el vasto sector de los derechos de la personalidad. Esto ha comportado una progresiva atención, incluso por aspectos y valores de naturaleza no estrictamente patrimonial, en precedencia olvidados. En doctrina, se ha indicado a este propósito de despatrimonialización del derecho privado, precisamente para resaltar la creciente relevancia de los intereses de naturaleza inclusive no estrechamente patrimonial o económica45. En este cuadro, se coloca el renovado interés por las penas privadas. Se trata de un instituto que se remonta al derecho romano, en virtud del cual la víctima del perjuicio o comportamiento lesivo tenía derecho a obtener la devolución de una suma equivalente a un múltiplo del daño efectivamente sufrido. Posteriormente, gracias a la progresiva escisión de la responsabilidad civil de la más propiamente pena, la tradición de las denominadas penas privadas se ha atenuado progresivamente. Sin embargo, recientemente en doctrina y en jurisprudencia existe un renovado interés por las penas privadas46. 45 DONISI, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato, en: Rass. dir. civ., 1980, 644. 46 GALLO, Pene private e responsabilità civile, cit.; para la recepción de este planteamiento en el derecho brasileño modeno: MARTINS-COSTA, SOUZA PARGENDLER, Us et abus de la fonction punitive (Dommages-intéréts punitif et le droit Brésilien, en: Rev. int. dr. com., 2006, 1145; véase además: SARAVALLE, I punitive damages nelle sentenze delle corti europee e dei tribunali arbitrali, en: Riv. dir. int. priv. proc., 1993, 867; BROGGINI, Compatibilità di sentenze statunitensi di condanna al risarcimento di punitive damages con il diritto europeo della responsabilità civile, en: Eu. dir. priv., 1999, 479; SIROTTI GAUDENZI, I punitive damages nella giurisprudenza di alcuni Paesi dell’Europa continentale, e della Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo, en: Diritto e diritti, 2000:

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En efecto, en los casos en los que puede aparecer oportuno el recurso a las penas privadas son por lo menos cuatro:





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www.notiziariogiuridico.it./dpeuropa.htlm; SIRENA, Dalle pene private ai rimedi ultracompensativi, en: Studi Bianca, Milán, 2006, vol. IV, 825; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Danno e resp., 2000, 835, con nota de Ponzanelli, Attenzione: non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata; T. Torre Annunziata, 14 de marzo del 2000, en: Danno e resp., 2000, 1123, con nota de Musy, Punitive damages e resistenza temeraria in giudizio: Regole, definizioni e modelli istituzionali a confronto; BENAZZO, Le pene civili nel diritto privato d’impresa, Milán, 2005; P. PARDOLESI, Danni punitivi, en: Dig. sez. civ., apéndice, Milán, 2007, I, 452; ID., Danni punitivi frustrazione da vorrei ma non posso, en: Riv. crit. dir. priv., 2007, 340; D’ALESSANDRO, Pronuncie americane di condanna al pagamento di punitive damages, en: RDC, 2007, I, 383; PONZANELLI, I danni punitivi, en: NGCC, 2008, II, 25; F. BENATTI, Correggere e punire, dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Milán, 2008; DI BONA DE SARZANA, Il legal transplant dei danni punitivi nel diritto italiano, en Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 563; CASTRONOVO, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno esistenziale, en: Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 349; en sentido favorable también CALABRESI, The Complexity of Torts. The Case for Punitive Damages, en: Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 327. Más bien restrictiva es la actitud de la Corte de Casación italiana: sentencia n. 1183 del 19 de enero del 2007, en: NGCC, 2007, I, 981, con nota de OLIARI, I danni punitivi bussano alla porta: la Cassazione non apre; en: FI, 2007, I, 1460, con nota de PONZANELLI, Danni punitivi: no grazie; FAVA, Punitive damages e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco, en: Corr. giur., 2007, 498; análogamente restrictiva es la actitud de la jurisprudencia alemana: BGH, 4 de junio del 1992, en: NJW, 1992, 3094; véase también: Juez de Paz de Bitonto, 21 de mayo del 2007, en: NGCC, 2008, I, 166, con nota de Maugeri, el cual ha dispuesto la duplicación del daño resarcible. Por ejemplo, en un caso de error judicial debido a la confusión de la persona, el señor Barilla había sido arrestado injustamente por 7 años; los jueces le han reconocido el resarcimiento de un suma de 4 millones de euros, de los cuales 1 millón a titulo de resarcimiento del daño existencial; considerando el hecho que se trata de una cifra dos o tres veces superior respecto a lo normalmente concedido, incluso en caso de fallecimiento o de invalidez permanente, no es difícil darse cuenta de la extrema cercanía de la temática con la de las penas privadas, incluso de los punitive damages: A. Génova, secc. II pen, 7 de febrero del 2003, en: Danno e resp., 2003, 628, con nota de Ponzanelli, Il caso Barillà: danno esistenziale, pena privata e la lotteria della responsabilità civile.

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A) En primer lugar, existen casos de responsabilidad civil sin daño que hemos apenas señalado. Se trata de situaciones en que el comportamiento lesivo de los otros derechos no causa necesariamente daños, por lo menos daños de naturaleza económica inmediatamente perceptible y cuantificable. En este sector, se coloca la expansión de la responsabilidad civil en el vasto sector de los daños de la personalidad. No obstante, esta expansión no sido pacifica, sino ha sometido a la responsabilidad civil a una muy fuerte tensión evolutiva. En efecto, siempre más frecuentemente los jueces han podido juzgar los supuestos en que no eran posibles comprobar un daño inmediatamente perceptible o cuantificable en términos económicos. Entonces, de esto se comprende el amplio recurso a ficciones y presunciones. En efecto, mediante la praxis de los daños in re ipsa, por un lado, es posible salvar las exigencias del sistema y, por el otro, conceder en concreto sumas con finalidades deterrentes y satisfactorias. Sin embargo, no es difícil darse cuenta del carácter ficticio de este modo de proceder y cómo en realidad, siempre más frecuentemente, la responsabilidad civil actúe en situaciones de ausencia de daño con funciones sancionatorias o de deterrencia. Puede ser interesante también establecer un paralelo entre esta praxis y la costumbre de los jueces americanos de presumir la presencia de la culpa en materia de responsabilidad del productor (res ipsa loquitur)47. En ambos casos, gracias al empleo de presunciones, en buena sustancia, se ha arribado a concluir un presupuesto de la responsabilidad civil, respectivamente, la culpa en los Estados Unidos, y el daño en Italia.

47 ERENZWEIG, Negligence Without Fault, Berkeley-Los Ángeles, 1951. Volumen 8 | Febrero 2015

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Paolo Gallo B) En el caso en el cual puede resultar oportuno el empleo de las penas privadas esta constituido por las situaciones en que se presente una pléyade de aprovechamientos obtenidos mediante un hecho ilícito respecto a los daños. En efecto, cada vez el responsable del ilícito logra alcanzar un surplus de riqueza respecto a los daños efectivamente sufridos, puede proveerse la oportunidad de hacer uso a las penas privadas. Por ejemplo, imagínese un administrador deshonesto, el cual después de apropiarse de un bien ajeno del valor equivalente a 100 euros, logra venderlo por un monto ascendente a 150 euros. En los casos de este género, la simple obligación de resarcir los eventuales daños (100 euros) podría, en efecto, no ser suficiente para desarrollar un idóneo efecto de deterrencia. El responsable de la lesión, saldadas las deudas del resarcimiento de los daños, quedaría siempre en posesión del surplus de riqueza producido (150 euros - 100 euros = 50 euros). En esta perspectiva, la obligación de resarcir los daños podría asumir el aspecto de uno de los diversos costos presentes en el curso del proceso productivo. Por tanto, he aquí que, precisamente a fin de evitar esta posibilidad, en doctrina, ha sido propuesto imponer al responsable de la lesión también la obligación de restituir el enriquecimiento efectuado mediante hecho injusto, vale decir, en virtud del hecho licito; incluso solo limitadamente en los casos de mala fe48. C)  El tercer supuesto esta constituido en los casos que se presente una diversidad significativa entre las voces de daño y el daño social en su conjunto. El problema se presenta especialmente en materia de actividades de empresa, responsabilidad del productor, daño ambiental, etc. Cuando el sujeto responsable 48 GALLO P., Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit. Volumen 8 | Febrero 2015

es una gran empresa, como condición caracterizante de la extrema difusión del daño, la simple imposición de la obligación a resarcir las diversas voces de daño puede no ser suficiente para desarrollar una idónea función desincentivante. Piénsese, por ejemplo, en el daño ambiental. Si una empresa contamina el ambiente con inmisiones nocivas, los sujetos potencialmente ocasionadores de daños son innumerables.

IMPORTANTE Los recientes desarrollos de la jurisprudencia italiana, especialmente en materia de tutela de la persona y de la vida privada, muestran claramente que la responsabilidad civil puede perfectamente actuar incluso en ausencia de la prueba de un daño, cada vez que haya sido lesionado un derecho o un interés ajeno protegido.





No obstante, si en los casos de este género la empresa estaba obligada exclusivamente a resarcir las diversas voces de daños sufridos por los individuos, esto no sería suficiente a desincentivar el comportamiento en cuestión. En efecto, gran parte del daño sería resarcido, con consecuencia insuficiente del efecto desincentivante desarrollado por la responsabilidad civil; por ende, la oportunidad del recurso a medidas con finalidades sancionatorias/deterrencias. Particularmente significativa bajo este perfil es la normativa en materia de daño ambiental introducida en Italia por el art. 18 de Ley 349/86. Sobre la base de esta normativa “cualquier hecho doloso o culposo… que comprometa el ambiente… obliga al autor del hecho al resarcimiento del daño respecto al Estado”. “El juez, cuando no sea posible una precisa cuantificación del daño, deter-

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mina el monto el vía equitativa teniendo, entonces, en cuenta la gravedad de la culpa individual, del costo necesario para el restablecimiento, y del provecho obtenido por el transgresor”. “El juez… dispone, cuando es posible, el restablecimiento del estado de las circunstancias a cargo del responsable”. Se trata de criterios que evidencian claramente la función sancionatoria/ deterrente del remedio en cuestión. D) Finalmente, el cuarto caso en el cual puede resultar oportuno el recurso a las penas privadas está constituido por las

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lesiones menores, denominadas “delitos de bagatelas”49. En efecto, la creciente tendencia a restringir el sector de lo penalmente relevante ha creado la exigencia de identificar sanciones sustitutivas, administrativas y civiles, para sancionar las violaciones menoresd como, por ejemplo, los robos en grandes supermercados, en el lugar de trabajo, los atentados al honor, a la libertad sexual, etc.

49 PALIERO, Minima non curat praetor, Padua, 1985.

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