2a EDICIÓN
JUAN M A N U EL APARICIO
2016
Contratos Parte general
1 Ubicación. Definición. Elementos. Requisitos. Autonomía de la voluntad. Régimen jurídico. Clasificación. Contratos asociativos y de consumo. Consentimiento. Modalidades contractuales. Responsabilidad precontractual. Capacidad y legitimación. Representación. Objeto. Causa
ANÁLISIS BAJO EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DELA NACIÓN
A la memoria de mis padres PASTOR y MARÍA PILAR PUGA A mi esposa NIDIA GLADIS BOTTI A mi hija MARÍA DOLORES . A mis nietas: JOSEFINA, LUCILA, CATALINA y CARMELA
Indice general
C apítulo I
Introducción I § § § §
— EL ACTO JURÍDICO
1. 2. 3. 4.
Antecedentes y alcance de la n o ció n ________________________________________________ La causalidad ju ríd ic a ________________________________________________________________ La autonomía privada ______________________________________________________________ La definición del Código Civil y Comercial de la Nación. Elementos del acto jurídi co _______________________________________________________________________________________
39 40 40
§ 5.
Finesjurídicosypropósitosprácticos________________________________________________
43
42
II — UBICACIÓN DEL CONTRATO § 6. § 7.
El método del Código de V é l e z ______________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n _____________________________________________
45 46
III — DEFINICIÓN DEL CONTRATO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS A. Noción. Enumeración § 8. i 9.
Noción_________________________________________________________________________________ Enumeración de los elementos de la noción _______________________________________
47 47
B. Elementos constitutivos de la definición 1. Pluralidad de partes §10 . §1 1 . §1 2 . §1 3 .
Pluralidad de partes___________________________________________________________________ Actos complejos, actos colectivos y actos c o le g ia le s_______________________________ Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivos y los c o n tr a t o s ____________ Contratos celebrados con la intervención de una sola p e rs o n a ___________________
47 48 49 50
2. El consentimiento §1 4 .
El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de v o lu n t a d __
50
ÍNDICE GENERAL
10
§ 15.
El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad de idéntico contenido______________________________________________________________________________ 3.
§1 6 . §1 7 . §18 . § 19. §2 0 . §21 . § 22.
La esencia del contrato en relación con su contenido
La reglamentación de in tere ses______________________________________________________ La concepción preceptiva del negocio ju r íd ic o --------------------------------------Crítica de la concepción preceptiva__________________________________________________ La disciplina de relaciones jurídicas. Las relaciones de cortesía_____________________ El transporte b e n évo lo _______________________________________________________________ Las relaciones jurídicas deben ser p a trim o n ia le s___________________________________ No idoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la sucesión mortis c a u s a __________________________________________________________________________
IV §23 . §24 .
51
55
— ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO
Elementos o requisitos de existencia y requisitos de v a lid e z _______________________ Elementos esenciales, naturales y accidentales_____________________________________
V
52 52 53 53 54 55
57 57
— ANTECEDENTES HISTÓRICOS. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO
A. Derecho romano §2 5 . §2 6 . §2 7 . §2 8 .
Origen y desarrollo en el derecho romano _________________________________________ Contratos innominados _____________________________________________________________ Tipicidad del sistema contractual ro m a n o ___________________________________________ Derecho interm edio__________________________________________________________________
58 60 60 60
B. La concepción moderna del contrato §2 9 . §3 0 .
Factores que coadyuvaron a fo r m a r la ______________________________________________ Concepción general, unitaria y atípica del contrato como convención___________
61 61
C. El contrato y la organización económica social §3 1 .
Vinculación de la concepción del contrato con la realidad económ ico-social____
62
D. Principios y presupuestos ideológicos de la concepción tradicional del contrato §3 2 .
Enumeracióny a n á lis is _______________________________________________________________
63
E. La socavación de los cimientos de la concepción clásica 1. La igualdad jurídica y la igualdad real §3 3 . §34 .
La explotación del más d é b il_________________________________________________________ La tutela del más d é b i l _______________________________________________________________
65 65
2. El Estado mínimo liberal y la economía dirigida §3 5 . §3 6 .
El dirigismo contractual _____________________________________________________________ El derecho público y el derecho p riv a d o _____________________________________________
65
66
3. Razones de hecho que condujeron a la restricción de la autonomía §3 7 .
La producción estandarizada y la contratación enmasa
___________________________
67
Renovación de los principios tra d ic io n a le s _________________________________________
68
4. La protección del consumidor §3 8 .
ÍNDICE GENERAL
5.
11
La erosión del papel de la voluntad en el ámbito contractual
§39 . §40 . §4 1 . §42 . §43 .
La voluntad y la declaració n__________________________________________________________ Las relaciones jurídicas masivas y la despersonalización____________________________ Las relaciones contractuales de h e c h o _______________________________________________ La contratación e le c tró n ic a __________________________________________________________ El rol del contrato en la a c tu a lid a d __________________________________________________
§44 .
La armonización legislativa internacional en materia c o n tra c tu a l_______________ VI
§4 5 . §4 6 .
69 70 70
71 71 72
— LA AUTONOMÍA
A. Libertad de contratar El p rin c ip io ____________________________________________________________________________ El deber de c o n tra ta r_______________________________________ :_________________________
74 74
B. Libertad contractual y sus límites §4 7 .
El principioysus lim ita c io n e s________________________________________________________
75
1. Normas imperativas o indisponibles §48 .
C a ra cte riza ció n _______________________________________________________________________
76
2. Orden público § 49. §5 0 . §5 1 . §5 2 . § 53.
Elasticidad del c o n c e p to _____________________________________________________________ Orden público y norma im p erativa__________________________________________________ Orden público y m o r a l _______________________________________________________________ El denominado orden público económico y s o c ia l__________________________________ Utilización p rá c tic a ___________________________________________________________________
76 77 77 77 73
3. Las buenas costumbres § 54.
Noción__________________________________________________________________________________
§5 5 . §56 .
La inmoralidad del contenido y de los fines del c o n tra to ___________________________ La jurisprudencia _____________________________________________________________________
80 80 81
C. La fuerza obligatoria del contrato §5 7 . §5 8 . § 59. §6 0 . §6 1 .
Sentido de la regla ___________________________________________________________________ Elco n trato co m o fuented eno rm asjurid icas_______________________________________ C rít ic a _________________________________________________________________________________ Facultades de los jueces_______________________________________________________________ Alcance de la regla ___________________________________________________________________
81 82 83 83 84
Vil — RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO §6 2 . §6 3 . §6 4 . § 65. § 66. §6 7 . § 68. § 69.
La constitucionalización del derecho privado_______________________________________ La Constitución N acio nal_____________________________________________________________ El derecho de libertad de contratar__________________________________________________ La noción constitucional de propiedad. Su vinculación con el contrato____________ Limitación de los derechos. Las leyes de emergencia ______________________________ La reforma constitucional de 1994 __________________________________________________ El derecho de la dignidad del ser humano. La constitucionalización de los tratados de derechos hum anos_________________________________________________________________ La aplicabilidad de los derechos constitucionales a las relaciones privadas. La dritt w ir k u n g _____________________________________________________________________________
84 85
86 86 86 87 87
88
12
§ 70. §71 . §72 . §73 . §74 . §7 5 .
ÍNDICE GENERAL
Nuestro derecho______________________________________________________________________ Las normas constitucionales. Reglas y p rin cip io s------------------------------------La libertad y la ig u a ld a d _____________________________________________________________ Jerarquía de las fuentes del régimen jurídico del c o n tra to -------------------------Prelación norm ativa___________________________________________________________________ La integración del contrato. R em isió n _______________________________________________
89 90 90 92 92 93
C apítulo II
Clasificación de los contratos I §76 .
II §7 7 . §78 . §79 . §8 0 . §81 .
Criterio de la d istinción______________________________________________________________ Requisitos para que un contrato sea b ilateral______________________________________ Alcance de la c la sifica ció n ___________________________________________________________ La donación con c a r g o ______________________________________________________________ Consecuencias prácticas de la c la s ific a c ió n ________________________________________
96 97 97 98 98
— CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS
Noción_________________________________________________________________________________ La onerosidad y los contratos de cam bio____________________________________________ La onerosidad en los contratos de cam bio__________________________________________ La onerosidad y los contratos a so cia tivo s__________________________________________ La onerosidad inmediata y m e d ia t a ________________________________________________ Alcance de ia c la sific a ció n ___________________________________________________________ Las donaciones remuneratoriasy m o d a le s _________________________________________ Negotium mixtum cum d o n a tio n e __________________________________________________ Diferencia con la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales_____________ Consecuencias prácticas de la c la s ific a c ió n _________________________________________ IV
95
— CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
III § 82. §83 . §84 . §85. § 86. §87 . § 88. §89. § 90. §91 .
— INTRODUCCIÓN
Criterios a se g uir______________________________________________________________________
99 100 100 100 101 101 101 102 102 103
— LA SUPRESIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES
§9 2 . §93 . §94 . §95 . §96 .
Razones de la supresión _____________________________________________________________ Depósito bancario____________________________________________________________________ Donación manual. Código de V é l e z ________________________________________________ El Código Civil yComercial de la N a c ió n _____________________________________________ La interpretación del art. 1554 del CCCN____________________________________________
§9 7 . §9 8 . §99 .
Noción_________________________________________________________________________________ El acontecimiento in c ie rto ___________________________________________________________ El álea normal y el álea en los contratos aleatorios__________________________________
V
104 105 105 106 107
— CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS 107 108 109
ÍNDICE GENERAL
§100. §101. §102. §103. §104.
13
El sinalagma en los contratos a le a to rio s__________________________________________ Diferencia con la condición_________________________________________________________ El alea debe afectar a todos los c o n tra ta n te s______________________________________ Distinción de los contratos aleatorios______________________________________________ Consecuencias de la c la sific a c ió n _________________________________________________
109 110 110 111 112
VI — CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS • Noción. Importancia. Variedades §105. §106. §107. §108. §109. §110. §111. §112. §113. §114.
Noción. D en o m inació n____________________________________________________________ Importancia. O rig e n ________________________________________________________________ Variedades de contratos a t íp ic o s _________________________________________________ Tipicidad s o c ia l______________________________________________________________________ Intentos de clasificación de los contratos atípicos_________________________________ Régimen jurídico de los contratos atíp ico s________________________________________ Teoría de la ab so rció n______________________________________________________________ Teoría de la com binación__________________________________________________________ La analogía. Conclusión_____________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________
§115. §116. §117. §118. §119. §120. §121. §122. §123. § 124. §125. §126.
N o ció n_______________________________________________________________________________ Conexión g enéticayfuncio nal_____________________________________________________ Clases de conexión funcional_______________________________________________________ La conexión necesaria o típica y la conexión v o lu n ta ria _________________________ Otros rasgos de la conexión _______________________________________________________ Efecto s_______________________________________________________________________________ Variedad de los efectos de la f ig u r a _______________________________________________ La Interpretación____________________________________________________________________ Excepción de incumplimiento. Singularidad______________________________________ La excepción de incumplimiento frente a la extinción de uno de los contratos co nexos __________________________________________________________________________________ La prudencia y las c rític a s ___________________________________________________________ Distinción de los contratos conexos con los atípicos m ix to s______________________
§127. §128. §129. §130. §131.
La forma como elemento esencial del negocio ju r íd ic o __________________________ La forma legal o impuesta y la v o lu n t a r ia ________________________________________ Contratosform alesy n o fo rm a le s_________________________________________________ Clasificación de los contratos fo rm a le s____________________________________________ Contratos que notienen una forma im puesta_____________________________________
§132.
N o ció n
112 113 114 114 115 116 116 116 117 118
Vil — CONTRATOS CONEXOS
VIII
IX
X §133.
118 119 119 119 120 120 120 121 122
122 123 124
— CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES 124 125 125 125 126
— CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y DIFERIDA 126
— CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN CONTINUADA O PERIÓDICA
N o ció n_______________________________________________________________________________
126
14
ÍNDICE GENERAL
§134. §135.
C aracteres______________________________________________________________________________ Contratos de re su lta d o ________________________________________________________________
128 128
§136. §137. §138. §139.
La satisfacción diferida o fraccionada de intereses instantáneos___________________ Distinción entre las clasificaciones_____________________________________________________ El término f in a l_________________________________________________________________________ C o nsecuencias_________________________________________________________________________
129 129 130 130
§140.
Larescisió n ylareso lució nenlo sco ntrato sd ed uració n____________________________
130
§ 141. §142. §143. § 144. §145. §146. §147. § 148. §149. §150.
N o ció n __________________________________________________________________________________ Hipótesis de contratos plurilaterales de cambio ____________________________________ Los contratos asociativos, como potenclalmente plurilaterales ___________________ Identificación del contrato plurilateral con el contrato asociativo_________________ Críticas a la Identificación______________________________________________________________ La heterogeneidad del contrato plurilateral _______________________________________ Formación del contrato p lu rilatera l___________________________________________________ Contrato plurilateral y contrato celebrado por partes subjetivamente complejas Contratos a b ie rto s_____________________________________________________________________ El art. 977 del C C C N ___________________________________________________________________
XI
XII §151. §152. §153. §154. §155. §156. §157. §158. §159. §160. §161. §162. §163. §164. §165. §166. §167. §168.
— CONTRATOS PLURILATERALES 131 131 132 132 133 134 134 134 135 135
— CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS
N o ció n __________________________________________________________________________________ 136 Caracteresdlferenciales_______________________________________________________________ 136 Antecedentes de la d is tin c ió n ________________________________________________________ 138 Rasgo distintivo de los contratos asociativos _______________________________________ 139 La naturaleza contractual de los negocios asociativos______________________________ 139 La teoría del acto colectivo o co m p le jo _______________________________________________ 140 C r ít ic a __________________________________________________________________________________ 141 La doctrina a c t u a l_____________________________________________________________________ 142 La a c tiv id a d ____________________________________________________________________________ 142 La organización y la Im putación______________________________________________________ 143 El Código Civil y Comercial de la N a c ió n _____________________________________________ 144 El contrato y la sociedad _____________________________________________________________ 145 Los contratos asociativos in c lu id o s __________________________________________________ 145 La n u lid a d ______________________________________________________________________________ 146 La regla de la autonomía. A lcance____________________________________________________ 146 La conexión con el régimen s o c ie ta rio _______________________________________________ 146 Nómina de contratos a s o c ia tiv o s____________________________________________________ 147 La ap arcería__________________________________________________________________________ 147 XIII
— CONTRATOS DE CONSUMO
§169. §170. §171. §172.
La vulnerabilidad del consum idor______________________________ ■ ___________________ La protección del co n su m id o r----------------------------------------------------------Antecedentes__________________________________________________________________________ El estatuto del consum idor---------------------------------------------------------------
148 149 150 151
§173.
La ley 24.240 __________________________________________________________________________
151
ÍNDICE GENERAL
15
§174.
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 _________________________________
152
§175. §176. §177. §178. §179.
La ley 24.999 ________________________________________________________________________ La ley 26.361 ________________________________________________________________________ La ley 26.994 ________________________________________________________________________ Propósitos y resultado_______________________________________________________________ Los contratos de consumo y la noción de co n su m id o r____________________________
153 153 153 153 154
§180. §181. §182. § 183.
155 156 156
§185. §186. §187. §188. §189. §190. §191. §192. §193. §194. §195. §196. §197.
La noción de consumidor en el texto originario de la ley 24.240 _________________ La noción de consumidor no puede ser u nívoca___________________________________ La critica de la ley 24.240: la relación de consumo _______________________________ La ampliación de los beneficiarios de la tutela legal. Un ejemplo: la legislación brasileña______________________________________________________________________________ La ley 26.361 y la noción de consumidor. La relación de consumo en sentido ori ginario o propio _____________________________________________________________________ La ley 26.994 y el Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________ La noción de consumidor «strictosensu»___________________________________________ El destino final. Contratos celebrados por e m p resa rio s__________________________ C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ La amplitud del texto le g a l_________________________________________________________ Las personas jurídicas como consumidores_________________________________________ Temperamento fle x ib le _____________________________________________________________ El p ro v e e d o r________________________________________________________________________ La profesionalidad. Proveedores ocasio n ales_____________________________________ Exclusión de los profesionales u n iv e rs ita rio s_____________________________________ Los contratos celebrados entre consumidores_____________________________________ Pautas legales________________________________________________________________ ________ Objeto de los contratos de c o n su m o ______________________________________________
§198. §199. §200. §201. §202. §203. §204. §205.
Cosas u s a d a s ________________________________________________________________________ La prestación d e servicio s___________________________________________________________ Contratos a título g r a tu ito _________________________________________________________ Consumidores equiparados o in d ire cto s___________________________________________ Alcance del art. 40 de la ley 24.240 ________________________________________________ Consumidor exp u esto _______________________________________________________________ Fundamentos del cambio le g is la tiv o _____________________________________ ; ________ Régimen de los contratos de c o n su m o _____________________________________________
166 167 167 169 169 170 170 171
§ 184.
157 158 158 159 160 161 161 162 163 163 163 164 165 165 166
C apítulo III
Formación del contrato (primera parte) I §206.
Coincidencia e intercambio de manifestaciones de voluntad _____________________ II A.
§207. §208.
— EL CONSENTIMIENTO 173
— EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO
La voluntariedad del acto
Concepto de acto vo lu n tario ________________________________________________________ Hipótesis de falta de v o lu n ta d ______________________________________________________
174 175
16
ÍNDICE GENERAL B. Correspondencia entre manifestación y voluntad
§209. §210. §211. §212. §213. §214. §215. §216. §217. §218. §219.
Polém ica_____________________________________________________________________________ Doctrina clásica de la vo luntad _____________________________________________________ Teoría de la declaración____________________________________________________________ Examen crítico de ambas te o rías____________________________________________________ Intentos de conciliación: teoría de la responsabilidad____________________________ Doctrina de la c o n fia n z a ___________________________________________________________ La rigidez de los esquemas teóricos y el derecho p o s itiv o ________________________ El derecho positivo a rg e n tin o _____________________________________________________ La declinación de la teoría voluntarista____________________________________________ La interpretación_________________1 _ .________________________________________________ La integración del contrato_________________________________________________________
176
176 177 177 178 178 178
179 180 180 180
C. El disenso §220. §221. §222. §223. §224.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Disenso evidente y disenso o c u lto __________________________________________________ El error vicio y el error ob stativo ____________________________________________________ Diferencia del disenso con el error en la declaración_____________________________ Síntesis f in a l__________________________________________________________________________ III
§225.
181 182 183 184 185
— EL ELEMENTO OBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO: LA MANIFESTACIÓN
N o ció n _______________________________________________________________________________
185
A. Manifestación expresa y manifestación tácita de voluntad §226. §227. §228. §229. §230.
Distinción. D eclaraciones___________________________________________________________ Com portam ientos__________________________________________________________________ La actuación de la voluntad _______________________________________________________ Manifestación tá c ita _________________________________________________________________ Condiciones de la manifestación tá c ita ____________________________________________
185 186 187 188 189
B. Manifestación de voluntad presunta §231. §232. §233.
Manifestación de voluntad p re s u n ta ______________________________________________ Las presunciones ¡u rista n tu m ______________________________________________________ Presunciones iu rise td e ¡ u r e ________________________________________________________
189 189 190
C. El silencio §234. §235.
Noción. Valor del sile n cio ___________________________________________________________ El silencio como manifestación de v o lu n ta d _______________________________________ IV
191 191
— FASES EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
A. Fase precontractual §236. §237.
Fases en la vida del c o n tra to __________________ Fase p reco n tractu al_________________________________________________________________
193 193
§238. §239.
B. Fase conclusiva El acu erd o ____________________________________________________________________________ Regla g e n é ric a _______________________________________________________________________
194 195
ÍNDICE GENERAL
1. §240.
La oferta
N o ció n ________________________________________________________________________________ a.
§241.
17
196
Requisitos
Enunciación__________________________________________________________________________
196
a.1. La autosuficiencia §242. §243. §244. §245.
N o ció n________________________________________________________________________________ Atenuaciones________________________________________________________________________ Determinación por un te rc e ro ______________________________________________________ Determinación por el aceptante____________________________________________________
197 197 197 198
a.2. La intención de obligarse §246.
N o ció n________________________________________________________________________________ a.
§247. §248. §249. §250. §251. §252. § 253. §254. §255. §256.
198
3. Dirección de la oferta. La oferta hecha al público
La oferta dirigida a persona determ inable_________________________________________ La oferta hecha al público. El Código de V é l e z ____________________________________ La utilización de aparatos mecánicos o electró nico s______________________________ Indiferencia de la persona del aceptante___________________________________________ La su b a sta ____________________________________________________________________________ La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al público___________________ La fecha del comienzo y finalización de la oferta hecha al público_______________ La oferta al público y el Código Civil y C o m e rc ia l__________________________________ La admisión déla oferta hecha al p ú b lic o _________________________________________ Distinción entre la oferta al público y la promesa al p ú b lic o _____________________
199 199 201 201 202 202 203 204 205 206
b. La fuerza vinculante de la oferta § 257. § 258. §259. §260. §261. §262. §263.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Sistem as______________________________________________________________________________ El Código de V é le z ___________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial. R e g la __________________________________________________ Contratos entre presentes y contratos entre au sen tes____________________________ El plazo de duración de la oferta __________________________________________________ Momento inicial del p la z o _________________________________________________________
206 ■207 208 208 208 208 209
c. Revocación de la oferta §264. § 265. §266.
R e g la_________________________________________________________________________________ Excepciones. Exclusión del carácter vinculante por el o ferente___________________ Otros supuestos ____________________________________________________________________
210 210 211
d. Caducidad de la oferta §267. §268. §269. § 270. §271.
C au sales_____________________________________________________________________________ R e c h a zo _____________________________________________________________________________ Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ Fallecimiento o incapacidad del oferente o del destinatario de la oferta. Tesistrad ie io n a l______________________________________________________________________________ Crítica. Derecho comparado. Proyectos __________________________________________
§ 272.
e. Naturaleza de la oferta O p in io n es___________________________________________________________________________
§273.
Conclusión
_________________________________________________________________________
211 211 211
211 212 213 214
1g
ÍNDICE GENERAL
2. §274.
La aceptación
N o ció n _______________________________________________________________________________
214
a. Requisitos a.1. Conformidad con la oferta § 275. §276.
El art. 978 del C C C N _________________________________________________________________ Aceptación telegráfica con indicación de envío de c a r t a --------------------------
215 2 ^9
§277.
Atemperación del r e q u is ito _______________________________________________________
2^
a.2. Acuerdos parciales §278. §279. §280. §281. §282. §283. §284. §285. § 286. §287. §288.
El art. 982 del C C C N _________________________________________________________________ Formación progresiva del c o n tra to _________________________________________________ Aceptaciones p a rc ia le s _____________________________________________________________ El Código Civil S u iz o _________________________________________________________________ El Código de V é le z ___________________________________________________________________ E I B G B ________________________________________________________________________________ O b servacio n es______________________________________________________________________ El supuesto del art. 982 del C C C N __________________________________________________ El significado de la duda ____________________________________________________________ La integración _______________________________________________________________________ La minuta o b o rra d o r_______________________________________________________________ a.
§289.
217 2 ^7 2 ^®
2^9 2 ^®
219 2^9 229 229 22^ 22^
3. La tempestividad
El art. 980 del C C C N _________________________________________________________________
222
b. Las relaciones contractuales de hecho §290. §291. § 292. § 293. § 294.
Hipótesis______________________________________________________________________________ Análisis general _____________________________________________________________________ El tráfico en masa y la conducta social típ ic a _______________________________________ Los intercambios sin acuerdo________________________________________________________ C r í t i c a ________________________________________________________________________________
229 229 22^ 22¿*
225
V — MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA EL CONSENTIMIENTO A. Contratos entre presentes y contratos entre ausentes § 295. §296. §29 7.
Contratos entre p re s e n te s __________________________________________________________ Contratos entre au sen tes____________________________________________________________ Importancia del momento de perfección del c o n se n tim ie n to ___________________
226 227 227
B. Perfeccionamiento del contrato entre ausentes § 298. §299. §300. §301. § 302. §303. §304. §305. §30 6. § 307.
Teorías e xtre m a s_____________________________________________________________________ Críticas a las teorías extremas ______________________________________________________ Teorías in te rm e d ia s_________________________________________________________________ Sistemas en la legislación com parada_______________________________________________ Nuestro d e re c h o _____________________________________________________________________ La aceptación como declaración de voluntad recepticia____ '_____________________ La retractación de la aceptación____________________________________________________ La noción de re c e p c ió n ______________________________________________________________ El contradictorio art. 983 del C C C N _________________________________________________ La aceptación por comportamientos concluyentes________________________________
227 228 228 229 230 230 231 231 231 232
ÍNDICE GENERAL
19
C apítulo IV
F o r m a c ió n d e l c o n t r a t o (segunda parte) 1 — MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS CON LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO A. Contratos por adhesión a condiciones generales 1. Origen y concepto § 308. §309. §310. §311.
Antecedentes________________________________________________________________________ Fiso no m ía____________________________________________________________________________ V e n ta ja s_____________________________________________________________________________ Momentos del/'terformativo ______________________________________________________
235 236 236 237
2. Caracteres distintivos de estos contratos §312.
Enunciación__________________________________________________________________________
237
3. Naturaleza §313. §314. §315.
Discusión ____________________________________________________________________________ Tesis antico ntractual________________________________________________________________ La tesis contractual: su p re va le n cia ________________________________________________
239 239 241
4. Desequilibrio y riesgos: necesidad de tutelar al adherente §316. §317. §318. §319. §320. §321. §322. §323. §324.
Restricción de la lib e r t a d ___________________________________________________________ Poder reglamentario de hecho ____________________________________________________ Presentación de estos co n trato s____________________________________________________ Fuente potencial de abusos ________________________________________________________ Necesidad de la intervención le g is la tiv a ___________________________________________ Las cláusulas a b u siv a s_______________________________________________________________ La protección del co n su m id o r______________________________________________________ La tutela formal _____________________________________________________________________ La tutela sustancial___________________________________________________________________
242 242 243 243 244 244 245 245 245
5. El derecho nacional § 325. §326. §327.
Antecedentes________________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ Normas de difundido acogimiento en tutela del a d h e r e n t e _____________________
246 246 246
6. Las cláusulas abusivas §328. §329. §330. §331. §332. §333. §334. §335. §336.
La regulación del m e rcad o __________________________________________________________ La tutela del contratante d é b il______________________________________________________ La noción genérica de cláusula abusiva. E la rt. 9 8 8 d e lC C C N _____________________ Elart. 37 de la ley 24.240 ___________________________________________________________ Elart. 1119 delCCCN _________________________________________________________________ El criterio reco m en d ab le ___________________________________________________________ Las diversas fórmulas generales u tiliza d a s_________________________________________ La desnaturalización_________________________________________________________________ La s o r p r e s a __________________________________________________________________________
247 249 249 250 250 250 251 251 252
§ 337. §338.
La aprobación administrativa y el control judicial de las cláusulas a b u s iv a s ____ Efectos de las cláusulas ab usivas____________________________________________________
253 253
ÍNDICE GENERAL
20
§339. §340.
El ámbito d e tu te la __________________________________________________________________ La intensidad de la t u t e la ___________________________________________________________ 7.
253 254
Las cláusulas abusivas y los contratos de consumo
§341. §342. §343. §344. § 345. §346.
El ámbito de la tutela. Reiteración ________________________________________________ El papel de la buena f e _____________________________________________________________ Situación jurídica abusiva___________________________________________________________ Cláusulas excluidas__________________________________________________________________ Control a d m in istra tiv o ____________________________________________________________ La ley 24.240: control administrativo p o s te rio r-------------------------------------
254 255 255 256 256 256
§ 347. §348. §349. §350. §351. §352. §353.
Control preventivo__________________________________________________________________ Duplicación del c o n tro l_____________________________________________________________ Naturaleza del control preventivo ________________________________________________ El elenco de las cláusulas abusivas__________________________________________________ Supuestos concretos de la ley 24.240 ______________________________________________ El listado de cláusulas abusivas y el Código Civil y Comercial de la N a c ió n -----El control administrativo y el listado decláusulas a b u siv a s------------------------
257 257 258 258 258 259 259
§354. § 355. §356. §357. §358. § 359. §360. §361. §362. §363. §364.
Efectos. Nulidad. A lcan ce___________________________________________________________ Legitimación a c t iv a ________________________________________________________________ Trámite de las causas________________________________________________________________ Derechos de incidencia colectiva __________________________________________________ Los remedios colectivos y las cláusulasab usivas-------------------------------------Naturaleza de la n u lid a d ___________________________________________________________ Singularidades de la n u lid a d _______________________________________________________ Trato digno. Prácticas abusivas_____________________________________________________ La libertad de co n tra ta r_____________________________________________________________ Las personas e xp u e sta s_____________________________________________________________ Diferencias de las prácticas con las cláusulas a b u siv a s-----------------------------
260 260 260 261 262 263 264 264 265 265 265
B. Contratos preparatorios §365.
Concepto y enum eración___________________________________________________________ 1.
265
Contratos preliminares
a. Antecedentes. Noción. Clases §366. §367. §368.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Derecho comparado. Proyectos de re fo rm a ----------------------------------------Contrato preliminar bilateral y u n ila te r a l-------------------------------------------
266 267 268
b. Contrato de opción § 369. §370. §371. §372. §373.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Antecedentes. N a tu ra le z a _________________________________________________________ Notas distintivas del contrato de o p c ió n --------------------------------------------G ratuidaduonerosidad_____________________________________________________________ Form aycesibilidad___________________________________________________________________
2®^ 269 270 270 270
c. La promesa de celebrar un contrato §374. §375. §376. §377.
Discrepancias________________________________________________________________________ Tesis afirm a tiv a ______________________________________________________________________ A u to n o m ía ------------------------Manifestaciones. Derecho com p arad o -----------------------------------------------
271 271 271 272
ÍNDICE GENERAL
§378. §379. §380. §381. §382.
Derecho argentino___________________________________________________________________ Efectos. Obligación de hacer. Naturaleza _________________________________________ La ejecución en forma especifica __________________________________________________ El hacer concebido como un co la b o ra r_____________________________________________ El derecho a r g e n tin o _______________________________________________________________ d.
§383. §384. §385.
21
272 273 273 274 275
Requisitos comunes a los contratos preliminares
Los elementos esenciales del contrato d e fin itiv o _________________________________ El plazo ______________________________________________________________________________ La agudización del problema ______________________________________________________
275 276 276
2. Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad a. Pacto de preferencia §386. §387. §388. §389. §390. §391. §392.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Naturaleza __________________________________________________________________________ Requisitos. El plazo _________________________________________________________________ Cesibilidad __________________________________________________________________________ R ecip ro cid ad ________________________________________________________________________ Efecto s_______________________________________________________________________________ Diferencia con el contrato de o p c ió n ______________________________________________
277 277 278 279 279 279 279
b. Contrato sujeto a conformidad §393. §394.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Situaciones que deben disting uirse________________________________________________
279 279
3. Contratos normativos §395. §396. §397. §398. §399. §400. §401.
N o ció n___________________ Cuestionam iento____________________________________________________________________ D istin ció n ____________________________________________________________________________ Contrato colectivo de t r a b a jo ______________________________________________________ Supuestos de contratos normativos u n ila te ra le s_________________________________ Supuestos de contratos normativos b ila te ra le s___________________________________ Distinción con el contrato p relim in ar______________________________________________
280 280 281 281 281 281 282
C. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia 1. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales §402. §403.
Notas d is tin tiv a s____________________________________________________________________ N o ció n_____________________________________
283 283
2. Contratos celebrados a distancia §404. §405. §406. § 407.
N o ció n _______________________________________________________________________________ El comercio electró n ico _____________________________________________________________ El documento electrónico___________________________________________________________ Vigencia de las ofertas hechas por medios electrónicos. Llegada déla aceptación
283 284 284 284
3. Disposiciones comunes a los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales o a distancia §408. §409. §410. §411.
Objeto de los co n tra to s_____________________________________________________________ Contenido de la tutela en estos c o n tra to s_________________________________________ La revocación de la aceptación______________________________________________________ Exclusión del derecho de re vo cació n ______________________________________________
284 285 285 285
ÍNDICE GENERAL
22
§412. §413. §414. §415. §416. §417. §418. §419. §420. §421.
Plazo del derecho de revocación____________________________________________________ Un e r r o r ______________________________________________________________________________ Una vía de solución _________________________________________________________________ Vencimiento en día inhábil. Carácter imperativo de la n o r m a ___________________ Notificación déla revocación________________________________________________________ Deber de informar el derecho de re v o c a c ió n _____________________________________ Efectos. G ratu id ad __________________________________________________________________ Imposibilidad de devolución________________________________________________________ Régimen del riesgo _________________________________________________________________ Lugar de cum p lim ien to ______________________________________________________________ 4.
§422. §423. §424.
286 286 287 287 287 287 288 288 288 289
Prohibición
Art. 35 de la ley 24.240 ______________________________________________________________ Supuesto de h echo___________________________________________________________________ Consecuencia_______________________________________________________________________
289 289 290
II — RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL A. Antecedentes §425. N o ció n ______________\__________________________________________________________________ §426. Ihering: la culpa ¡n co n tra h en d o___________________________________________________ § 427. Conclusiones de Iherin g _____________________________________________________________ §428. Ampliación del ámbito de la responsabilidad_____________________________________ §429. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ §430. Derecho a le m á n ____________________________________________________________________ §431. El Código Civil italiano _____________________________________________________________ § 432. Proyectos de re fo rm a _______________________________________________________________
290 291 292 293 293 293 294 294
B. Derecho argentino 1. Supuestos §433. El Código Civil y Comercial de la Nación. La libertad de n e g o c ia c ió n ___________ §434. Límites. F u n d a m e n to _______________________________________________________________ §435. La buena fe s u b je tiv a _______________________________________________________________ §436. La buena fe o b je tiv a _________________________________________________________________ §437. Deberes que impone la buena f e __________________________________________________ §438. Ruptura de las t r a t a t iv a s ___________________________________________________________ §439. Otras hipótesis a f in e s _______________________________________________________________ §440. Deber de co nfiden cialid ad__________________________________________________________ §441. Deber de c u s to d ia ___________________________________________________________________ §442. Deber de inform ación_______________________________________________________________ §443. E ld eb erd eclarid ad ye ld eb erd everacid a d d e lain fo rm ació n ___________________ §444. La n u lid a d ____________________________________________________________________________ §445. Prolongación de la responsabilidad________________________________________________ §446. Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del o fe re n te ___________________
294 295 295 296 297 297 298 298 298 299 300 300 301 302
2. El daño resarcible §447. §448. §449.
Calidad del daño: el interés n e g a tiv o _______________________________________________ Razón originaria déla distinción __________________________________________________ Rubros que integran el daño: el lucro cesante_____________________________________
302
303 303
ÍNDICE GENERAL
23
3. Las cartas de intención §450. §451.
Variedades y función _______________________________________________________________ Vínculos de índole contractual______________________________________________________
304 305
4. Derecho de protección al consumidor. Deber de información y publicidad a. Deber de información §452. §453. §454. §455. §456. §457. §458.
Consagración constitucional y le g al________________________________________________ Razón de ser ________________________________________________________________________ O b je tiv o ______________________________________________________________________________ V e rtie n te s____________________________________________________________________________ Caracteres de la inform ación________________________________________________________ Hipótesis c o n c re ta ___________________________________________________________________ Consecuencias de la in o b servan cia________________________________________________
305 305 305 306 306 307 307
b. La publicidad §459. §460. §461. §462. § 463. § 464. §465. §466. §467.
Trascendencia y naturaleza de la publicidad_______________________________________ La publicidad engañosa o abusiva__________________________________________________ Diferencias ________________________________________________________________________ Precisiones de la publicidad vinculadas con la esfera c o n tra c tu a l_______________ Las precisiones de la publicidad y laslagunas contractuales_______________________ Las precisiones de la publicidad como pautas susceptibles de modificar lo conve nido __________________________________________________________________________________ Opción del co nsu m id o r_____________________________________________________________ Oferentes obligados________________________________________________________________ Las cláusulas a c la ra to ria s___________________________________________________________
308 309 309 310 310 311 311 311 312
C ap ítulo V
Capacidad I — CAPACIDAD. NOCIÓN. DIFERENCIAS A. Desdoblamiento. Nociones §468.
El desdoblamiento del concepto de c a p a c id a d ___________________________________
313
1. Capacidad de derecho §469. §470, §471.
N o ció n_______________________________________________________________________________ Alcance _____________________________________________________________________________ Limitaciones ________________________________________________________________________
314 314 315
2. Capacidad de ejercicio §472.
N o ció n _______________________________________________________________________________
315
B. Diferencias 1. §473. §474. §475.
Distinción entre la capacidad de derecho y la de ejercicio
Goce y e jercicio ______________________________________________________________________ Aspertos estático y dinám ico_______________________________________________________ La capacidad de ejercicioy la v o lu n ta d ____________________________________________
315 316 316
ÍNDICE GENERAL
24 2. Distinción entre inhabilidades e incapacidad de ejercido §476. §477. §478.
Punto de p a rtid a ___________________________________________ Fu n d a m e n to _______________________________________________ S a n c ió n ____________________________________________________
317 317 317
3. La capacidad de ejercicio y las personas jurídicas a. La concepción tradicional §479.
G e n e ra lid a d e s_____________________________________________
317
b. Concepción orgánica de las personas jurídicas §480. §481. §482. §483.
Enunciación_________________________________________________ Razones de esta co n cep ció n -------------------------------Tesis u n it a r ia _______________________________________________ Tesis diferencial____________________________ _________________
318 318 319
II — INCAPACES DE EJERCICIO §484.
N ó m in a ______________________________________________
§485. § 486.
Código de V é l e z _____________________________________ Código Civil y Comercial de la N ación----------------
§487. §488. § 489. §490. § 491. §492. § 493.
M eno res______________________________________________ Ámbito p a trim o n ia l_________________________________ Excepciones__________________________________________ Contratos p o rs e rv ic io s _____________________________ Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana Actos no n eg o cía les_________________________________ Menor que ha obtenido un título h a b ilita n te ------
319
A. Personas por nacer 319 320
B. La edad y la capacidad de ejercicio 321 321 322 322 323 324 324
C. Personas declaradas incapaces por sentencia judicial §494. §495.
E v o lu c ió n ____________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n -----------
§496.
Inh abilitación________________________________________
§497. §498.
El su p u e s to __________________________________________ Naturaleza de la incapacidad -----------------------
324 325 326
,
D. El penado interdicto 326 326
111 — EMANCIPACIÓN §499. § 500. §501. §502. § 503. § 504.
Supuesto adm itido____________________________ Limitaciones a b s o lu ta s _______________________ Limitaciones re la tiv a s_________________________ Sentido de la protección le g a l---------------Irrevo cabilidad________________________________ La mayoría de edad como plazo de un crédito
327 328 328 328 328 328
i
INDICE GENERAL
25 IV
— LA NULIDAD DE LOS ACTOS REALIZADOS POR INCAPACES DE EJERCICIO
A. Naturaleza y legitimación §505. § 506. §507. §508. §509. §510.
Naturaleza déla n u lid a d ___________________________________________________________ La impugnación de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad restringida. Distinción_______________________________________________________________ Actos realizados con posterioridad a la inscripción_______________________________ Actos anteriores a la inscripción____________________________________________________ Actos impugnados con posterioridad a la muerte de la persona in c a p a z________ Legitimados para alegar la n u lid a d ________________________________________________
329 329 329
329 330 330
B. Excepción de dolo §511. §512. §513. §514.
La excepción de dolo _______________________________________________________________ Naturaleza __________________________________________________________________________ La imputabilidad del dolo _________________________________________________________ Requisitos. La gravedad_____________________________________________________________
330 330 331 331
C. Efectos limitados de la nulidad §515.
Lim itació n____________________________________________________________________________
§516. §517. §518. §519. §520.
Inhabilidades e s p e c ia le s ___________________________________________________________ Ejemplos de inhabilidades especiales______________________________________________ Inhabilidades generales_____________________________________________________________ El Código de V é le z __________________________________________________________________ Naturaleza de la n u lid a d ___________________________________________________________
V
332
— LAS INHABILIDADES PARA CONTRATAR
VI
332 333 333 333 334
— LA LEGITIMACIÓN
A. Generalidades §521. §522.
Presupuestos de validez del c o n tra to ______________________________________________ Noción y a n te c e d e n te s_____________________________________________________________
335 335
B. Clases §523. §524. §525. §526. § 527.
Legitimación ordinaria o de primer g ra d o ________________________________________ Legitimación excepcional o de segundo g r a d o ___________________________________ Legitimación a p a re n te _____________________________________________________________ Identidad de su p uesto s_____________________________________________________________ D ife re n c ia s __________________________________________________________________________
337 337 333 333 339
C apítulo VI
Representación I — INTRODUCCIÓN § 528. § 529.
Legitimación normal ______________________________________________________________ La sustitución del interesado_______________________________________________________
341 341
26
ÍNDICE GENERAL
A. La representación indirecta § 530. §531.
N o ció n _______________________________________________________________________________ E fecto s_______________________________________________________________________________
342 343
B. La representación directa § 532.
C a rá c te r_____________________________________________________________________________
343
C. Otros supuestos de colaboración de sujetos § 533. §534. § 535.
El c o r r e t a je __________________________________________________________________________ El nuncio. Noción y diferencias con la rep rese n ta ció n ____________________________ El contrato a favor de te rce ro s______________________________________________________
§536. §537.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Institución a u tó n o m a_______________________________________________________________
343 344 345
II — LA REPRESENTACIÓN DIRECTA. GENERALIDADES 345 346
A. Evolución histórica del instituto § 538. § 539. §540. §541.
Derecho ro m a n o ____________________________________________________________________ Derecho interm ed io _________________________________________________________________ Absorción de la representación por el m a n d a t o _________________________________ La doctrina alemana del siglo X I X __________________________________________________
346 348 348 348
B. Evolución en nuestro derecho §542. §543.
Código de Vélez Sarsfield ___________________________________________________________ Fuentes. Confusión con el m andato________________________________________________
349 349
C. Los proyectos de reforma §544. § 545. § 546.
El Proyecto de Unificación de 1987 ________________________________________________ El Proyecto de reforma integral de 1998 ___________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________
349 350 350
III — ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN A. § 547.
Sustitución del representado por el representante en la manifestación de la voluntad
Escisión entre supuesto negocial y efectos. Problema clásico de la representación
350
1. La representación necesaria §548.
Representación independiente de la voluntad del re p re se n ta d o _______________
351
2. La representación voluntaria § 549. §550. §551.
F u n d a m e n to ________________________________________________________________________ Tesis de la fic c ió n ____________________________________________________________________ Tesis de la representación___________________________________________________________
351 351 352
§ 552. §553.
Posición in te rm e d ia _________________________________________________________________ Relatividad de las posiciones________________________________________________________
352 352
§ 554. § 555. § 556. § 557. §558.
Las peculiaridades del actuaren nombre a je n o ____________i ______________________ Vicios de la vo luntad _________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ Buena f e ______________________________________________________________________________ La representación y los contratos entre ausentes__________________________________
353 353 354 354 354
ÍNDICE GENERAL
3. § 559. §560. §561. §562. §563. §564.
27
La representación orgánica
O rig e n ______________________________________________________________________________ La teoría del ó rg a n o ________________________________________________________________ C r ít ic a ______________________________________________________________________________ La representación in s t it o r ia _______________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación --------------------------------------------La representación en las relaciones d e fa m ilia _____________________________________
355 355 356 356 357 357
B. La actuación en nombre del representado §565. §566. §567. §568.
1. Alcance del requisito La contemplado do m in i____________________________________________________________ La contemplado d o m in itá ú ta _____________________________________________________ Diferencia con respecto a la simulación __________________________________________ La identidad del representado_____________________________________________________
357 357 358 358
2. Contrato por sí o por persona a designar §569. §570.
Antecedentes. U tilid a d ____________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________
358 359
§571. §572. §573. §574. § 575.
C aracteres___________________________________________________________________________ Naturaleza __________________________________________________________________________ L ím ite s_______________________________________________________________________________ La d e sig n ació n ______________________________________________________________________ Efecto s_______________________________________________________________________________
359 359 360 360 360
C. Actos que pueden ser objeto de la representación §576. § 577. §578. §579.
El acto representativo_______________________________________________________________ Excepciones__________________________________________________________________________ Actos voluntarios lícito s_____________________________________________________________ Representaciones activa y p a s iv a __________________________________________________
361 361 361 362
D. El poder 1. Noción y negocio de apoderamiento §580. §581. §582. §583.
N o ció n _______________________________________________________________________________ La representación necesaria y el p o d e r____________________________________________ La representación voluntaria y el a p o d e ra m ie n to _______________________________ Naturaleza del a p o d e ram ie n to ____________________________________________________
362 362 363 363
§584. §585. §586. § 587. §588. § 589.
2. Apoderamiento y relación causal Distinción con respecto a la relación c a u s a l_______________________________________ 363 Confusión tra d ic io n a l___________________________________________________________________ 364 Independencia conceptual de ambas n o cio n es___________________________________ 364 La abstracción del p o d e r ___________________________________________________________ 364 Importancia de la independencia co nceptual_________________ l ___________________ 365 El destinatario de la declaración de apoderam iento______________________________ 365 3. El apoderamiento tácito. La representación tolerada. La representación aparente
§590. §591. § 592. §593.
El apoderamiento t á c i t o ___________________________________________________________ El silencio. La representación to le ra d a ____________________________________________ La representación a p a r e n t e _______________________________________________________ Hipótesis en que no es usual la exhibición del p o d e r______________________________
366 366 367 368
ÍNDICE GENERAL
28 4.
La representación orgánica y la apariencia
§594. §595. §596. §597.
Tesistradicional ____________________________________________________________________ La teoría del ó rg a n o ________________________________________________________________ Recepción de la teoría. Ley de Socied ades_________________________________________ El art. 58 de la Ley de Sociedades y la a p a rie n c ia _________________________________
§598. § 599.
La capacidad del poderdante ______________________________________________________ La capacidad del apoderado. Fundamento déla validez del poder conferido aun incapaz. Nulidad del contrato de m a n d a to _______________________________________ La tutela del incapaz_________________________________________________________________ Pluralidad de representantes ______________________________________________________
5.
§600. §601.
368 369 369 370
La capacidad en el apoderamiento 370
|
371 371 372
6. La sustitución del poder § 602. § 603. §604. §605. § 606. §607.
R e g la ________________________________________________________________________________ Carácter de la su stitución___________________________________________________________ N a tu ra le z a _________________________________________________________________________ E x te n s ió n ___________________________________________________________________________ Actuación del su s titu to ____________________________________________________________ Modos de su stitu c ió n ______________________________________________________________
372 373 373 373 373 374
:
i
7. Forma del poder § 608.
Sistem as_____________________________________________________________________________
374
8. Obligaciones y deberes del representante y representado § 609. §610. §611.
Deberes y obligaciones del representante________________________________________ Deberes y obligaciones del re p re se n ta d o ________________________________________ Las reglas del m a n d a to _____________________________________________________________
§612. §613.
Im portancia__________________________________________________________________________ Limitaciones ________________________________________________________________________
§614.
G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________
9.
375 375 375
Extensión del poder 376 376
a. Determinación legal 376
b. Apoderamiento expreso y tácito §615. Apoderamiento e x p re s o ___________________________________________________________ §616. Apoderamiento tácito _____________________________________________________________ §617. Poder concebido en términos generales y poder concebido en términos especiales § 618. Criterio del Código Civil y Comercial déla Nación__________________________________ §619. La enumeración del art. 375 del C C C N _____________________________________________ § 620. Carácter de la enumeración ________________________________________________________ § 621. Singularidades de la distinción entre actos de administración y actos de disposición §622. Conclusiones sobre el criterio de d is tin c ió n _______________________________________ § 623. Concreción del poder expreso. Poder expreso genérico y específico______________ §624. Extensión del poder expreso. Interpretación estricta ____________________________ §625. Términos ambiguos o dudosos______________________________________________________ 10. § 626.
377 377 377 377 378 378 379 380 381 381 382
Falta de poder
Su p uesto s____________________________________________________________________________
382
, |
1
INDICE GENERAL
a. §627. § 628.
Actos realizados sin poder o excediendo los limites de este C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ Derecho nacional. Distinción________________________________________________________
29
383 384
a.1. Falta o exceso de poder por falta de legitimación §629. §630. §631. § 632. § 633.
La regla del art. 1025 del CCCN______________________________________________________ La situación del d o m in u s ___________________________________________________________ Las relaciones entre los intervinientes en el a c t o __________________________________ Actos realizados por el representante después de la cesación del poder. Tutela de la buena f e __________________________________________________________________________ La materia c a m b ia r ía _______________________________________________________________
§ 634.
a.2. La falta o exceso de poder advertidos Promesa del hecho a je n o ____________________________________________________________
384 385 385 385 386
386
• La ratificación § 635. § 636. § 637. § 638. §639. § 640. §641. §642. § 643. §644. §645.
N o ció n________________________________________________________________________________ Ratificación expresa o t á c it a ________________________________________________________ Efecto re tro a c tiv o ___________________________________________________________________ Limitación del efecto re tro a c tiv o __________________________________________________ La decisión de ratificar y los t e r c e r o s _______________________________________________ Carácter recepticio___________________________________________________________________ Diferencias con la co nfirm ación____________________________________________________ Tiempo de la ratificación. R eq u erim ien to _________________________________________ La revocación del te rc e ro ___________________________________________________________ Efectos de la in e fic a c ia _____________________________________________________________ Exclusión ____________________________________________________________________________
11.
387 387 387 387 388 388 388 388 389 390 390
Interés en el otorgamiento del poder. Abuso del poder. Autocontratación
§646. §647.
a. Interés y poder Precisiones __________________________________________________________________________ El interés y la relación c a u s a l________________________________________________________
§648. §649.
N o ció n ________________________________________________________________________________ El conflicto de intereses_____________________________________________________________
391 391
b. Abuso del poder 391 391
c. Contrato consigo mismo §650. §651.
c. 1. Planteamiento del tema N o ció n ________________________________________________________________________________ Clases__________________________________________________________________________________
§652. §653. §654. §655. §656. § 657.
Posibilidad conceptual. D iscusión__________________________________________________ Tesis negativa ________________________________________________________________________ Tesis afirm a tiv a _______________________________________________________________________ Tesis in te rm e d ia _____________________________________________________________________ C o nclusio nes________________________________________________________________________ El conflicto de intereses_____________________________________________________________
§ 658. §659.
Contrato consigo mismo stricto sensu Doble representación_______________________________________________________________
392 393 393 393 394 394 394 395 395 396
ÍNDICE GENERAL
30 c.2. Derecho comparado §660.
El BGB y el Código Civil italiano _ _ c.3. Derecho nacional. Prohibiciones
§661. § 662.
El Código de Vélez S a rs fie ld ______ El Código Civil y Comercial de laN a c ió n ----------------------------------------------
397
§663. §664.
La representación le g a l_____________________________________________________________ Contratos celebrados por directores de sociedades a n ó n im a s--------------------
397 397
§665.
Sentido délas prohibiciones________________________________________________________
398
IV — EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN A. Carácter distintivo de la representación directa § 666..
Enunciación__________________________________________________________________________
399
B. Interferencias entre la actividad del representante y la del representado § 667. § 668.
Su puesto s____________________________________________________________________________ Derecho del tercero fru s tra d o ______________________________________________________
400 400
V — EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN A. Supuestos §669. § 670. §671. §672. § 673.
Ejecución del negocio representativo_______________________________________________ Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ Condición e im p o sib ilid a d __________________________________________________________ Revocación y renuncia_______________________________________________________________ Muerte, muerte presunta, ausencia, quiebra o pérdida de la capacidad poder
401 401 401 401
§674.
dante o del apoderado ______________________________________________________________ Poderpostm ortem _________________________________________________________________
402 402
B. Revocación § 675. § 676. § 677. §678.
1. Nociones generales C o n c e p to ____________________________________________________________________________ R e g la __________________________________________________________________________________ Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ Naturaleza __________________________________________________________________________
402 403 403 403
2. Poder Irrevocable §679. §680. §681. § 682. § 683. § 684. § 685. § 686. §687. § 688. §689.
Alcance de la revocabilidad ________________________________________________________ Facultad de convenir la irrevocabilidad ___________________________________________ Significado de los re q u is ito s________________________________________________________ Esp e cificid ad _________________________________________________________________________ Tem poralidad________________________________________________________________________ El In terés______________________________________________________________________________ Significado de la palabra «interés»:sentido económico o ju ríd ic o ----------------Origen del in t e r é s ___________________________________________________________________ Interés común del poderdante y dela p o d e ra d o -----------------------------------Interés de un te rcero _________________________________________________________________ Interés exclusivo del rep resentante________________________________________________
403 404 404 404 404 405 406 407 407 407 408
ÍNDICE GENERAL
3.
31
Efectos de la irrevocabilidad
§690. §691.
Inoperancla de la revocación_________________________________________________________ Subsistencia después de la muerte del poderdante________________________________
408 409
§692.
Incapacidad o pérdida de derechos del p o d e rd a n te ______________________________
410
§693. §694.
Excepciones a la irrevocabilidad____________________________________________________ Otra excepción: justa causa__________________________________________________________
410 410
§695. §696. §697. §698.
Apoderamiento plural ______________________________________________________________ El carácter convencional de la irrevocabilidad o b je t iv a ___________________________ La vinculación con la relación c a u s a l _______________________________________________ Irrevocabilidad s u b je tiv a ____________________________________________________________
411 412 412 413
C. §699. §700. §701. §702.
Renuncia
La renuncia del representante______________________________________________________ Naturaleza __________________________________________________________________________ Fu n d a m e n to _________________________________________________________________________ Limitaciones ________________________________________________________________________
414 414 414 414
C apítulo Vil
Objeto de los contratos I
— CONTENIDO DEL CONTRATO
§703. §704. §705.
N o ció n________________________________________________________________________________ El p reám b u lo ________________________________________________________________________ Cláusulas principales y cláusulas a c c e so ria s_______________________________________
417 417 418
§706.
Las condiciones generales
418
II A. §707. §708.
__________________________________________________________
— UBICACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO
Antecedentes de este elemento en el derecho comparado
Objeto y c o n te n id o _________________________________________________________________ O rig e n ________________________________________________________________________________
418 418
1. La tradicional doctrina francesa §709. §710. §711.
Concepción tra d ic io n a l_____________________________________________________________ C rítica s_______________________________________________________________________________ El objeto como la operación ju r íd ic a _______________________________________________
419 420 420
2. El derecho alemán §712.
Falta de autonomía de la noción____________________________________________________
421
3. El derecho italiano §713. §714. §71 5. §716. §717.
Código Civil ita lia n o _________________________________________________________________ Identificación entre objeto y c o n te n id o ___________________________________________ El objeto identificado con las prestaciones.Noción de p restación ________________ El objeto como un quid externo materia del c o n tra to _____________________________ El objeto del contrato como objeto del d e re c h o __________________________________
421 422 422 423 423
ÍNDICE GENERAL
32
§718.
4. Doctrina española El objeto del contrato como realidad social acotada por el c o n t r a t o ____________
424
§719. § 720. §721. §722.
5. Recapitulación de las diversas tesis Puntos controvertidos. Enunciación ------------------------------------------------Extensión de la noción _____________________________________________________________ Valor au tó n o m o ____________________________________________________________________ Homogeneidad de la n o c ió n _______________________________________________________
425 425 425 425
B.
Derecho nacional
1. Antecedentes §723. §724. §725. § 726. §727.
Código de V é l e z ____________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ La tarea de caracterización del objeto del c o n t r a t o ______________________________ La noción de objeto debe construirse sobre la base de las disposiciones legales Integralmente consid eradas________________________________________________________ El diverso ajuste de los intereses y el o b je t o _______________________________________
426 426 427 427 427
2. Contratos obligatorios §728. §729. §730.
Tesis p red o m in a n te_________________________________________________________________ La prestación examinada desde un particular punto de v is t a _____________________ La propensión de considerar como objeto del contrato a un b i e n _______________
428 429 429
3. Examen critico de las posturas contradictoras §731. §732.
La tesis déla operación ju r íd ic a ____________________________________________________ La tesis de la realidad so cial_________________________________________________________
430 430
4. Examen integral del Código Civil y Comercial de la Nación a. Contratos dispositivos § 733. §734. § 735. §736. §737.
G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ La cesión de la posición contractual________________________________________________ La h ip o te c a __________________________________________________________________________ Contratos e xtin tlvo s_________________________________________________________________ La f ia n z a _____________________________________________________________________________
433 433 433 433 434
§738. § 739.
b. Contratos aclaratorios y reglamentarios La transacción ______________________________________________________________________ El arbitraje __________________________________________________________________________
434 434
c. Contratos asociativos § 740.
N o ció n _______________________________________________________________________________
434
5. Conclusiones finales §741. §742.
Determinación del objeto _________________________________________________________ Noción de objeto del c o n tra to ______________________________________________________
§743.
E n u m eració n ________________________________________________________
III
A. §744.
435 435
— REQUISITOS 436
Posibilidad
Clases__________________________________________________________________________________
436
ÍNDICE GENERAL
33
1. Posibilidad material a. Supuestos § 745. §746. §747. §748. §749. § 750. §751.
N o ció n_______________________________________________________________________________ La posibilidad referida a las prestaciones de d a r _________________________________ Imposibilidad parcial _______________________________________________________________ Hechos posibles______________________________________________________________________ Bienes futuros. Régimen normal y excepciones___________________________________ Exce p ció n ____________________________________________________________________________ Bienes sujetos a riesgo_______________________________________________________________
435 435 435 435 437 437 433
b. Requisitos de la anulación por imposibilidad §752. §753. §754. §755. §756.
Condiciones de la sanción___________________________________________________________ O rig in a ria ____________________________________________________________________________ D u r a d e r a ____________________________________________________________________________ O b je tiv a ____________________________________________________________________________ Distinción respecto de la d ific u lta d ________________________________________________
433 433 433 433 43 g
2. Posibilidad jurídica a. Legitimación §757.
R e g la --------------------------------------------------------------------------------------
43 g
a.1. Bienes ajenos §758. §759.
R e g la _________________________________________________________________________________ Alcance de la re g la __________________________________________________________________ a.
§760. §761. §762. §763.
43 g 43 g
2. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares
G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ Bienes litig io s o s ____________________________________________________________________ Bienes g ra v a d o s ____________________________________________________________________ Bienes sujetos a medidas cautelares________________________________________________
440 440 440 440
b. Idoneidad §764. §765. §766.
El alcancede la posibilidad ju r íd ic a ________________________________________________ Bienes fuera del comercio _________________________________________________________ Falta de idoneidad stric to se n su ____________________________________________________
441 441 441
c. La herencia futura §767. §768. § 769. §770. §771. §772. §773. §774. §775.
P ro h ib ic ió n __________________________________________________________________________ E xcep ció n ____________________________________________________________________________ Normas que tutelan la unidad de gestión empresaria. Arts. 2330 a 2332 del CCCN Arts. 90 y 155 de la Ley General de S o c ie d a d e s___________________________________ El art. 1654, inc. 3°del Código de V é le z ____________________________________________ La validez de la estipulación re fe rid a ______________________________________________ La excesiva amplitud de e x c e p c ió n ________________________________________________ La intervención del empresario o del socio_________________________________________ Los pactos cuando el futuro causante ni su cónyuge son p a r t e s _________________
442 442 442
443 443 444 444 445 446
d. La clientela §776.
Discusión
____________________________________________________________________________
447
e. Elementos constitutivos del ser de las personas §777.
Exclusión
____________________________________________________________________________
447
34
ÍNDICE GENERAL
f. § 778. §779. §780.
Actos de disposición del propio cuerpo
R e g la _________________________________________________________________________________ Partes renovables. La sangre. Los gametos. Maternidad subrogada_____________ Partes no renovables. Ablación y trasplantes de ó rg a n o s ________________________
448 448 449
B. Determinación §781. §782. §783. §784. §785. §786. §787. §788. §789. §790. §791. §792.
Fisonomía del re q u isito _____________________________________________________________ Bienes c ie rto s________________________________________________________________________ Bienes de especie o de g é n e ro ______________________________________________________ Determinabilidad del o b je to _______________________________________________________ La determinación del objeto por un te rc e ro _______________________________________ El Código de V é le z ___________________________________________________________________ La determinación del objeto por el t e r c e r o _______________________________________ La naturaleza jurídica de la determinación del t e r c e r o __________________________ La determinación de la cantidad del precio por un t e r c e r o ______________________ Determinación le g a l_________________________________________________________________ Sanción _____________________________________________________________________________ Remisión a un acuerdo p o s te r io r __________________________________________________
449 450 450 450 450 450
451 452 452 452
453 453
C. Licitud §793. § 794. §795.
P rin cip io ______________________________________________________________________________ Discusión ____________________________________________________________________________ El negocio il í c i t o ____________________________________________________________________
453 454 454
D. Patrimonialidad §796.
Principio. Remisión
_________________________________________________________________
455
1. Antecedentes históricos §797. §798. § 799. §800. §801.
Tesistradicional ____________________________________________________________________ Refutación de von Ih e r in g _________________________________________________________ La doctrina italiana: el interés del acreedor y el valor patrimonial déla prestación C r í t i c a _______________________________________________________________________________ Las hipótesis fronterizas ___________________________________________________________
455 456 456 457 458
2. El derecho comparado § 802. §803.
Tesis que no estima necesario el valor económico de la prestación_______________ El BG By el Código Civil de P o rtu g a l________________________________________________
458 459
3. Nuestro derecho §804. §805.
El Código de V é le z ___________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ IV
459 460
— CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN
A. El texto legal §806. § 807. §808. § 809.
Elart. 1011 del CCCN_________________________________________________________________ La distinción entre contratos de duración y de ejecución instantánea____________ El adjetivo « la rg a » ___________________________________________________________________ Falta de novedad del precepto______________________________________________________
460 460 461 461
B. Fundamentos del Anteproyecto §810.
Enunciación__________________________________________________________________________
461
ÍNDICE GENERAL
35
§811. §812. §813. §814. §815. §816.
Origen de esta c a lific a c ió n _________________________________________________________ La difusa noción a c t u a l_____________________________________________________________ La determinación del o b je to _______________________________________________________ Los modos de determ inación_______________________________________________________ La determinación del objeto y el cumplimiento del c o n tra to ____________________ Los contratos relaciónales _________________________________________________________
462 463 464 464 465 465
§817.
Las peculiaridades de nuestro sistema le g a l____________________________________
466
§818. §819.
La integración del contrato_________________________________________________________ El rechazo de un trasplante_________________________________________________________
466 467
C. Conclusiones §820. §821.
Las modificaciones de un nuevo C ó d ig o ___________________________________________ El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceñirse a su t e x t o ________________________
468 468
D. La rescisión de los contratos de duración § 822. §823. §824. §825.
El texto l e g a l ________________________________________________________________________ Término inicial ytérm ino final de los co n trato s___________________________________ Fundamento de la facultad de re s c is ió n ___________________________________________ La regia del art. 1011 del CCCN______________________________________________________
468 469 469 470
C ap ítulo VIII
Causa del contrato I §826.
— ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO
C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________
471
A. Derecho romano y derecho intermedio §82 7. §828.
Tipicidad_____________________________________________________________________________ Derecho canónico. La doctrina iu sn atu ra lista_____________________________________
471 472
B. Derecho francés 1. Concepción tradicional §829. §830. §831. § 832. §833.
D o m a t_______________________________________________________________________________ P o th ier_______________________________________________________________________________ Código de Napoleón________________________________________________________________ La escuela de la e x é g e s is ___________________________________________________________ Causa y motivos ____________________________________________________________________
473 473 474 474 474
2. Cuestionamiento de la concepción clásica. La concepción anticausalista y la jurisprudencia §834. § 835.
La concepción anticausalista_______________________________________________________ El cuestionamiento jurisprud encial________________________________________________
475 476
3. Concepción neocausalista §836.
O rig e n _______________________________________________________________________________
477
4. Criterio dominante: el desdoblamiento de la noción de causa §837.
D istin c ió n ___________________________________________________________________________
478
ÍNDICE GENERAL
36
a. La causa de la obligación: existencia de causa §838. §839. §840.
Contratos onerosos y contratos g r a t u ito s ________________________________________ Aplicaciones jurisprudenciales_____________________________________________________ La causa y el e r r o r __________________________________________________________________
478 479 480
b. Causa del contrato: la causa ilicita §841.
Gravitación délos m o tiv o s _________________________________________________________
480
C. La concepción objetiva §842. §843. §844. §845. §846. §847.
Sentido y alcance____________________________________________________________________ Derecho ita lia n o ____________________________________________________________________ Tesis objetiva abstracta de la c a u s a _______________________________________________ Tesis objetiva concreta de la causa_________________________________________________ La tesis abstracta y el dirigismo co n tra c tu a l_______________________________________ La tesis concreta y los límites de la autonom ía_____________________________________
481 482 i 483 483 484 484
D. Derecho alemán §848.
Prescindencia del re q u isito _________________________________________________________
485
1. Negocios causales y negocios abstractos § 849. § 850. §851. §852.
Atribución p a trim o n ia l_____________________________________________________________ Distinción entre negocios dispositivos y negocios obligatorios. Su importancia _ Origen y enunciación de los actos abstractos y de los c a u s a le s __________________ Los actos abstractos y la c a u s a _____________________________________________________
485 486 487 487
2. Cambio de las circunstancias. Presuposición y base del negocio §853.
El pro blem a__________________________________________________________________________
488
E. La «consideration» §854. §855. §856. §857.
Ambito de la e x ig e n c ia _____________________________________________________________ Caráctervinculante de la promesa ________________________________________________ Clases de «consideration» _________________________________________________________ El precio de la p ro m e sa _____________________________________________________________ II
488 489 489 490
— DERECHO ARGENTINO
§858. §859. §860. §861. §862. §863. §864.
A. Código de Véle2 Ambivalencia del Código de V é l e z ________________________________________________ Tesis c a u s a lls ta ______________________________________________________________________ Tesis anticausalista___________________________________________________________________ Tesis que no g e n e ra liz a _____________________________________________________________ Una polémica más aparenteque r e a l______________________________________________ La referencia a los f i n e s _____________________________________________________________ El sistema del Código Civil argentino era diferente del Código Civil fra n c é s ____
490 490 i 491 491 491 492 492
§865. §866. §867. §868.
La trascendencia de los f in e s ________________________________________________________ La unidad del concepto de o b lig a c ió n _____________________________________________ Las obligaciones y el c o n t r a t o ______________________________________________________ Losfines conciernen al negocio ju r íd ic o ___________________________________________
492 493 493 494
§869.
N o ció n ________________________________________________________________________________
B. El Código Civil y Comercial de la Nación 494
ÍNDICE GENERAL
§870. §871. §872. §873. §874. §875. §876.
37
El emplazamiento de la causa en el acto ju r íd ic o _________________________________ Propósitos prácticos y efectos ju ríd ico s____________________________________________ La función del n e g o c io _____________________________________________________________ La visión atomista de la concepción tradicional de la c a u s a ______________________ La noción de consentim iento_______________________________________________________ El concepto integrador d e fu n c ió n ________________________________________________ La función concreta del contrato. Los contratos atípicos ________________________ III
§ 877.
494 495 495 495 496 496 497
— NECESIDAD DE LA CAUSA
El art. 1013 del CCCN________________________________________________________________
499
A. Presunción de la existencia de causa §878. § 879. §880. §881.
La falta de indicación de la c a u s a __________________________________________________ Antecedentes________________________________________________________________________ El art. 282 del C C C N ________________________________________________________________ Abstracción procesal________________________________________________________________
499 500 501 501
B. Actos abstractos § 882. §883. §884. §885. § 886.
N o ció n_______________________________________________________________________________ Significado de la abstracción_______________________________________________________ La abstracción en sentido p r o p io __________________________________________________ La inexistencia de contratos abstractos____________________________________________ Contratos que presuponen o no un negocio o situación antecedente___________ IV
502 502 502 502 503
— DEFICIENCIAS GENÉTICAS Y DE EFECTOS FUNCIONALES DE LA CAUSA
§887. § 888. §889. §890.
Supuestos de causa irre a liz a b le ____________________________________________________ Los contratos de cambio ___________________________________________________________ El sinalagma genético y el fu n c io n a l______________________________________________ Los defectos funcionales de la c a u s a ______________________________________________
§891. § 892. § 893. §894. § 895. § 896.
El art. 282 del C C C N _________________________________________________________________ La causa sim u la n d i__________________________________________________________________ E fecto s_______________________________________________________________________________ La falsa causa y la simulación re la tiv a ______________________________________________ Alcance del p r e c e p t o _______________________________________________________________ La carga de la p r u e b a _______________________________________________________________
§ 897. §898. §899. §900. §901. §902.
Los fines de primer grado y los m otivos____________________________________________ La causa ilícita y el objeto ilíc it o ____________________________________________________ El examen general y unitario de la ¡lic itu d _________________________________________ Los motivos ilícitos de ambas p artes________________________________________________ Los motivos ilícitos de una sola de las p a rte s_______________________________________ Supuestos del p recep to _____________________________________________________________
V
VI
503 504 504 505
— LA CAUSA FALSA 506 507 507 507 508 508
— LA CAUSA ILÍCITA Y LOS MOTIVOS ILICITOS 508 508 509 510 510 511
38
§903. §904.
ÍNDICE GENERAL
Ámbito de aplicación del inc. b) del art. 1014 del C C C N __________________________ Conclusión __________________________________________________________________________
512 512
Vil — FRAUDE A LA LEY §905. §906. §907. §908. §909. §910.
N o ció n _______________________________________________________________________________ Discusión ____________________________________________________________________________ Su p uesto s____________________________________________________________________________ Aspectos co n tro v e rtid o s___________________________________________________________ Conclusión __________________________________________________________________________ Derecho internacional privado. Contratos internacio nales_______________________
513 513 514 514 515 515
VIII — PRESUPUESTOS. BASE DEL NEGOCIO SUBJETIVA. FRUSTRACIÓN DELFIN §911.
Aspectos g e n e r a le s ____________________________________________________ : ____________
516
§912.
La armonización de la disciplina contractual
_____________________________________
517
§913.
La armonización y la c a u s a __________________________________________________________
517
IX — LA CAUSA EN EL PROCESO DE CODIFICACIÓN ACTUAL
I n d ic e
____________________________________________________________________________
519
BIBLIOGRAFIA GEN ERAL_______________________________________________________________________
527
t e m á t ic o
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
Capítulo I
Introducción
I — EL ACTO JURÍDICO
§ 1. Antecedentes y alcance de la noción.— El contrato constituye una espe cie de una categoría más amplia: el acto jurídico. La noción de acto o negocio jurí dico tiene poco más de dos siglos y medio de vida, si se admite que fue en el año 1749 cuando se empleó por primera vez el término n e g o tiu m iu rid icu m para refe rirse a la actividad voluntaria del hombre con trascendencia en el mundo del dere cho. Empero, una formulación completa y armónica de la figura fue hecha por Savigny12 , un siglo después, en su Sistem a de d e re ch o rom an o a ctu a l1. Puede seña larse, por eso, que la noción de negocio jurídico es obra de los pandectistas germa nos del siglo XIX. Ellos elaboraron un sistema normativo que pretendían extraerlo del C orpus lu ris Civilis en su primera versión justinianea, plasmando como figura central de la teoría general del derecho, de la cual fueron sus artífices, la figura del negociojurídico. El concepto de negociojurídico fue construido para comprender, por entero, la vasta área en la que la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídi cas depende, en mayor o menor grado, déla libertad de determinación de los par ticulares. Es un concepto correlativo de autonomía privada, en cuanto reduce a una unidad conceptual toda posible manifestación de aquella tanto en el derecho de familia, como en el derecho sucesorio o en el derecho patrimonial. El común de nominador que sirve para identificar el género, es el papel que en la especie de
1 La expresión "negociojurídico", referida a la declaración de voluntad, figura por prime ra vez en el Sistema elemental y universal de jurisprudencia positiva de Nettebladt, publicado en 1749. Véanse Galgano, Dirítto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 51, nota 22; ídem, El negocio ju rídico, 1992, p.40; De Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 20, n° 16; Calasso, Negozio giuridico, 1957, p. 340; Flume, El negocio jurídico, 1998, ps. 54 a 57. 2
Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 141, n° 104.
40
JUAN MANUEL APARICIO ;
sempeña la voluntad o determinación de los particulares como fuente de muta-: cionesjurídlcas. Se trató de una categoría lógico-jurídica, fruto de un proceso de abstracción; una construcción genérica que no respondía a un tipo social efectivo3. § 2. La causalidad jurídica.— La noción de negocio jurídico, concebida com o: expresión de la voluntad del hombre que opera en las relaciones jurídicas, consti-; tuyo una solución que vino a prestar claridad y coherencia a una cuestión básica: e l ; problema de la causalidad jurídica. Como el negocio jurídico comprendía todas las manifestaciones de voluntad de los particulares productoras de efectos jurídicos, fue posible distinguir estos supuestos de otros sucesos o acontecimientos que ge- i neraban consecuencias jurídicas, sin entrañar una determinación volitiva de los in -; teresados. A través de esta secuencia de creciente generalización, se pasó ala n o -; ción más amplia de hecho jurídico, que engloba también la del negocio jurídico y que comprende todo acontecimiento previsto por una norma, susceptible de pro- i ducir consecuencias jurídicas. Ello facilitó la comprensión del proceso de causali dad instrumentado por las normas jurídicas. Consideradas en su estructura lógica ellas constan de una previsión o tipo legal y de una disposición correlativa. Prevén, ■ en general, hipótesis de hecho a las cuales les asignan los correspondientes efectos. Por eso asumen la forma de un juicio hipotético: dado “ A " debe ser "B". "A", es el j supuesto de hecho, el factu m de la norma, lo que en el derecho alemán, de donde j proviene la construcción se llama ta tb esta n d . Y en el derecho italiano fa ttisp e stie . , Y " B " , es la consecuenciajurídica que la ley atribuye alsupuesto de hecho4. Precisamente, el negocio jurídico constituye un supuesto de hecho que contie ne una o varias declaraciones dé voluntad de particulares, que el ordenamiento ju rídico reconoce como base para producirel efecto jurídico, calificado como efecto querido5. § 3. La autonomía privada.— Se ha visto que la noción de acto o negocio jurí dico tiene como presupuesto la de autonomía privada. Esta consiste en la facultad ¡
3 Galgano, Dirítto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 52. Este autor cita las palabras de Cerro-: ni: se trata de una "típica construcción generalizante, sin contenido histórico"; «una astrazione-' volatilizzazione del reale». 4 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil a/emán, 1947, vol. 11-1, p.3yss.;O rgaz, Hechos y actos jurídicos, 1953, p. 9. Este enfoque tradicional no ha escapado a las críticas, con j nuevas orientaciones para intentar superarlas. Véase sobre el particular: Cataudella, voz "Fattis- i pescie e fatto ", en Enciclopedia deld iritto , 1967, t. XVI, p. 926 y ss.; Falzea, voz "Efflcacia gluridi-; ca", en Enciclopedia deldiritto, 1965, t. XIV, p. 432 y siguientes. 5 Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 56, § 136;; Windscheid, Dirítto delle pandette, 1930, t. II, p. 202, n° 69 y ss.; Flume, El negocio jurídico, 1998,i p. 59.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
41
de las personas de regir y de gobernar sus propios intereses (au to : propio, mismo), dentro de un ámbito de libertad que les es propio y de modo vinculante, a cuyo fin sedan reglas a sí mismas y en relación con los demás (nom os: regla, ley)6. Con la existencia de los hombres en sociedad se origina el problema de la regla mentación de sus intereses privados y el de la circulación de los bienes. El derecho privado se basa en la idea que el orden más adecuado para las relaciones jurídicas es el que los propios interesados establecen7. Consecuentemente, el medio de ma nifestación de esa autonomía es el acto o negocio jurídico que constituye el instru mento de autodeterminación o autorregulación de los propios intereses. Hablar de autonomía negocial supone, pues, que los particulares están autori zados a disciplinar por sí sus propias relaciones, en cuanto se les atribuye una esfe ra de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para la reglamentación de estos, que hunde sus raíces en la libertad individual. Ahora bien, esta facultad reconocida a las personas de gobernar y regir de mo do vinculante los propios intereses en sus relaciones recíprocas, cuyo vehículo de expresión es el acto jurídico, no tiene la misma amplitud, sino se manifiesta con dis par intensidad en las diversas esferas del derecho privado. A veces, por ejemplo, se reconoce a los individuos la facultad de dar vida, me diante su libre decisión, a relaciones jurídicas cuyo contenido está regulado en for ma predeterminada por la ley. En el ámbito contractual, por el contrario, la determinación de las partes no solo tiene la virtualidad de crear ese vínculo recíproco que supone el contrato, sino que, asimismo, puede, dentro de confines amplios, establecer con libertad el contenido déla relación. Es el contrato, por ende, en donde se manifiesta con perfiles más de finidos y nítidos la autonomía privada. Por ello, doctrinariamente, se ha llegado a negar la utilidad de esta categoría amplia del acto o negocio jurídico, en cuanto se piensa que no es posible com prender dentro de un único paradigma conceptual a los contratos y a los otros ac tos jurídicos del derecho de personas, de familia o al testamento. Empero, preva lece, netamente, la idea que afirma la utilidad lógica de esta categoría conceptual genérica, en cuanto representa la ventaja dogmática de individualizar un conjun to importante de normas y de principios comunes para los distintos tipos de nego cios que engloba8.
6 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p.39yss.;Scognamiglio, R..Lezionisulnegozio giuridico, 1962, p. 128 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p .4 3 yss.; De Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 11 y siguientes. 7
vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 61, n°50.
8 Scognamiglio, R., Lezionisulnegozio giuridico, 1962, p. 17; Roppo, II contratto, 2001, p. 69, n° 11.
JUAN MANUEL APARICIO
42
§ 4. La definición del Código Civil y Comercial de la Nación. Elementos del ac to jurídico.— El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 259 ha reproduci do sustancialmente la noción tradicional de acto jurídico que contenía el art. 944 del CCde Vélez, prescribiendo que: " E l acto ju ríd ic o es el acto volu n ta rio lícito q u e tie n e p o r fin in m ed ia to la a d q u isición , m o d ifica ció n o extin ció n d e rela cio n es o si tu a cio n es ju ríd ic a s ". Esta circunstancia, como ocurría anteriormente, asigna a la
noción estructurada por el Código, un carácter legal y no meramente científico del cual no es dable prescindir9. Los elementos constitutivos de la figura deben ser de ducidos de la definición y del régimen que la ley establece para este tipo de actos. Sin embargo, siempre reviste utilidad la elaboración producida en el campo doc trinario para precisar tales elementos y actualizar su enfoque. De la definición transcripta se desprende que el concepto de acto jurídico se in tegra con los siguientes tres elementos: a)
En primer término, el acto jurídico es un acto voluntario. Dentro de la con cepción tradicional de la figura, el núcleo desu noción estriba en la existen cia de la voluntad de los interesados. Ahora bien, el ordenamiento jurídico no puede tomar en consideración la mera voluntad interna de los individuos; solo puede tenerla en cuenta en cuanto ella salga del dominio de la pura conciencia, deje de ser un fenóme no psíquico interno y se exteriorice en acto, como señala la definición; por ello tradicionalmente se expresa que el negocio jurídico consiste en una o en varias d e cla ra cio n es d e vo lu n ta d , lo que supone la m a n ifesta ció n de esta última. Tal declaración o manifestación debe guardar una relación de correspon dencia con la voluntad interna del sujeto. Y un problema que debe abor darse en esta materia, es el significado y alcance de esa relación.
b ) El acto jurídico, al par de voluntario, es también un acto lícito. Si la ley auto
riza que la libre determinación de los particulares pueda ser fuente pro ductora de efectos jurídicos correspondientes con esa voluntad, ello solo se concibe en tanto en cuanto el acto no sea una expresión que el derecho desapruebe, es decir, no contenga elementos prohibidos por la ley, el orden público o contrarios a las buenas costumbres. c)
9
El tercer elemento de la noción reside en la dirección de la voluntad mani festada. El acto o negocio jurídico, según la definición legal, tiene como fin inmediato producir un resultado de derecho, esto es, consecuencias jurídi cas traducidas en "la a d q u isición , m o d ifica ció n o extin ció n de rela cio n es o situ a cio n e s ju ríd ic a s " . Según la concepción tradicional, el negocio jurídico
Orgaz, Hechos y actos jurídicos, 1963, p. 70.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
43
configura una declaración de voluntad dirigida a la realización de efectos jurídicos, los que se producen, precisamente, por haber sido queridos10. Este elemento en el que se hace especial hincapié, ha sido objeto de discu sión en cuanto a su alcance. § 5. Finesjurídicosy propósitos prácticos.— Se sostiene que, en la realidad de los hechos, la voluntad de los sujetos tiende a la obtención de resultados prácticos, fal tando, a menudo, una clara representación de los efectos jurídicos consiguientes, los que, por otra pártese verifican, aunque no hayan sido previstos por los interesados1'. El problema, en verdad, se vincula con otra cuestión conexa. La concepción tra dicional enalteció el rango de la voluntad en el negocio, asignándole el papel de ser la causa eficiente de los efectos jurídicos. Empero, la que dota de eficacia a la vo luntad para que ella sea generadora de tales efectos, es la ley. Es el ordenamiento jurídico el que autoriza la autonomía privada y hace posible que el negocio pro duzca efectos jurídicos, al investirlo de eficacia. La declaración de voluntad constituye el supuesto de hecho, la fuente de los efectos que la ley reconoce. Y el derecho asigna al supuesto negocial sus efectos con el significado que ellos se corresponden con esa voluntad. La voluntad que supone el acto jurídico en un mundo real donde actúan los inte resados, se mueve inmediatamente en pos de la realización de resultados empíri cos, prácticos o económicos. Los efectos jurídicos son herramientas de un mundo conceptual que pueden constituir verdaderos galimatías para los autores del ne gocio. Empero, hasta el más lego de los sujetos, tiene conciencia de que esos resul tados prácticos, los cuales suponen un cambio que se pretende lograr en la situa ción existente, cuentan con la protección de la ley, lo que torna exigible jurídica mente su realización12.
10 Es la caracterización corriente en la doctrina alemana: Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p.210;Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p.422;W ¡tz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p. 114, n° 114. 11 12
Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 51.
Cuando se celebra un determinado contrato, por ejemplo, se vende una cosa por un pre cio, las partes persiguen, antetodo, de modo inmediato, el propósito práctico detener la cosa para sí y disponer de la cantidad de dinero que supone el precio, sin que necesariamente piensen en la evlcción, en los vicios redhibitorios o en la resolución por incumplimiento. Sin embargo, actúan con la convicción, aunque sea de modo subconsciente, de que ese contrato que perfeccionan, cuenta con la tutela jurídica: que existen normas y tribunales que autorizan a reclamar su cumpli miento, pese a que carezcan de versación que les permita la representación acabada desús efec tos. El derecho acuerda los efectos que reputase ajustan a esos fines prácticosyson, portanto, que ridos por los interesados. Se trata esta de una posición Intermedia que supera las críticas que se le hicieron a la posición originaria de de Lenel y Bechmann en Alemania. Desde este punto de vista es admisible la opinión def\um e(Elnegocio]urídico, 1998, p. 81): “ La voluntad jurídico negocial no es la voluntad en toda su complejidad como hecho psicológico, sino la voluntad en la medida en
JUAN MANUEL APARICIO
44
Si bien es cierto que por vía de regla los interesados persiguen y quieren deter minados fines que se representan de un modo práctico y empírico, no existe ningún contrasentido en afirmar que también quieren los efectos jurídicos que aseguran o amparan tales resultados13. Bajo este último aspecto, la voluntad se orienta hacia esos efectos en general, sin que sea necesaria una representación concreta y por menorizada de los mismos. Savigny 14fue el que encareció la Importancia de este elemento, que servía para distinguir al negocio jurídico de los otros actos voluntarios lícitos. Sobre esta base se diferencia el acto o negocio jurídico de los simples actos voluntarios lícitos. En el negocio jurídico, la voluntad tiene por fin inmediato crear o extinguir una relación jurídica, aunque con ello se proponga conseguir otros fines no jurídicos. Los simples actos voluntarios lícitos, en su expresión más definida, tienen un fin extrajurídico; su autor no dirige su voluntad directamente al efecto jurídico. La caza, la reparación de la casa de un amigo que amenaza ruina son ejemplos de escuela de este supuesto. El cazador lo que quiere es gozar de la caza, quizás comer lo cazado o venderlo; pero no piensa en la ocupación como medio de adquirir la propiedad. El amigo, en su comedimiento, se propone evitar un daño al ausente, pero no piensa en la n eg o tio ru m g estio y sus elementos. En verdad que esta construcción se presta a la crítica. Significa un exceso de psicologismo, consecuencia del rol predominante que se le atribuyó a la voluntad real en la concepción denominada como "dogma de la voluntad". Los efectos de los negocios jurídicos dependen de la operación verdade ramente concertada por las partes conforme con los propósitos prácticos de los inte resados, más allá de la confusa o clara representación de los efectosjurídicos que pue dan haber tenido. Si alguien manifiesta que vende a otra una cosa y le transfiere el dominio liberándolo del pago de todo precio, no habrá duda que el contrato será una donación, no obstante el nombre equivocado que le han dado las partes. Por el contrario, si el cazador del ejemplo es un jurista destacado que, en el acto de la caza, se representa acabadamente todas las consecuencias jurídicas de lo que está haciendo; o lo es el amigo que hace las reparaciones de urgencia y que tiene un monografía escrita sobre la gestión de negocios, no por ello esa actividad de ca za ni la actividad gestoría mudarán su naturaleza de simples actos voluntarios líci tos y se convertirán en actos jurídicos. La condición jurídica de un acto no puede depender del conocimiento de las partes15. Para distinguir los actos jurídicos de los simples actos voluntarios lícitos
que forme parte del supuesto de hecho determinado por el Ordenamiento jurídico". Agrega que en el caso normal, el declarante quiere que lo que él declara valga como derecho.
13
Orgaz, Hechos y actos jurídicos, 1963, p. 70.
14
Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 144, n° 104.
15
De Castro y Bravo, £/ negocio jurídico, 1971, p. 29.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
45
(art. 259, CCCN), debe atenderse a la significación normal de una conducta, según que ella represente una autoregulación de intereses propios y persiga propósitos prácticos tutelados por el derecho; o según que no corresponda atribuirle ese ca rácter de autoregulación. En el primer caso, la ley atribuye efectos que reputa se corresponden con la voluntad expresada. En el segundo, consecuencias que se acuerdan v ile g is, con prescindencia del propósito inmediato de la voluntad.
II — UBICACIÓN DEL CONTRATO
§6 . El método del Código de Vélez.— El Código de Vélez, siguiendo el fsbofo de Freitas, incorporó un título destinado a tratar, en general, los hechos y actos jurídicos. No lo hizo en una Parte General como el precedente, sino en el Libro Segundo, al legislarsobre "Los derechos personales en las relaciones civiles". Este Libro dedi ca su Sección I al tratamiento de las obligaciones en general; luego, en la Sección II, se refiere a los hechos y actos jurídicos; y culmina con una Sección III, consagrada a los contratos. Este método significó un considerable mejoramiento del seguido por el Código Civil francés que ejercía, al tiempo de la sanción del Código Civil, un influjo predo minante en el proceso de codificación del siglo pasado. El Code Civil, se divide en tres libros; el primero, trata sobre la persona y la familia. El segundo, sobre los bie nes y las diferentes modificaciones de la propiedad. El tercer libro, que equivale a las dos terceras partes del articulado del Código, está titulado "De las diferentes maneras de adquirir la propiedad" y reglamenta una mixtión de materias hetero géneas: la sucesión; las donacionesy el testamento; las obligaciones y contratos; los privilegios e hipotecas; y la prescripción. Si se tiene en cuenta esta perspectiva histórica, no hay duda alguna que el Códi go de Vélez representó un manifiesto progreso sobre este precedente. Aunque pu do haberse lamentado la ausencia de la Parte General, es realmente notable, en su época, la decisión de darle un tratamiento general a la noción del acto jurídico o negocio jurídico, orientación que varios años después, a comienzos del siglo, pro movería el Código Civil alemán. Es, asimismo, elogiable que se haya intentado su perar la confusión en que incurre el Código Civil francés entre obligaciones y con tratos, tratando de distinguir con prolijidad sistemática, ambos campos. Otros méritos a sumar, fueron la emancipación de las donaciones de la sucesión m o rtis causa, en cuanto aquellas configuran contratos y, por ende, actos entre vi vos; y que se haya agrupado el régimen de los derechos reales en un solo libro, el tercero, superando la dispersión del Código Civil francés. Finalmente, entre estos avances, cabe adicionar el tratamiento independiente de la sucesión m o rtis causa, ubicada en el Libro Cuarto para responder al criterio metodológico rector a que se ajustó la distribución de materias en el Código. Este
46
JUAN MANUEL APARICIO
consistió en la contraposición entre derechos personales y reales. Después de refe rirse en el Libro Segundo a los derechos personales y en el Libro Tercero a los dere chos reales, el Libro Cuarto del Código legisla sobre las disposiciones comunes de los derechos reales y personales y comprende —fundamentalmente— lo relativo a la sucesión m o rtis causa, los privilegios y la prescripción. El Título I de esta Sección III del Libro Segundo reglaba los contratos en general. Los diecisiete títulos restantes están consagrados fundamentalmente a disciplinar diversas figuras contractuales típicas. En el terreno de la crítica, cabía objetar la incorporación a este ámbito contractual del Título II, referido a la sociedad conyu gal; en él se legislaba sobre el régimen patrimonial del matrimonio y sobre las con venciones matrimoniales, Títulos XIII y XIVque legislaban, respectivamente, sobre la evicción y los vicios redhibitorios, amén del Título XVIII, que reglamentaba dos figuras cuasicontractuales clásicas, la gestión de negocios y el empleo útil, que no revisten la naturaleza de contratos. § 7. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial de la Nación contiene un Título Preliminary seis Libros. El Libro Primero, es una Parte General que incluye cinco títulos: "Persona humana", "Persona jurídica", "Bie nes", "Hechosy actos jurídicos" y "Transmisión de los derechos". El Libro Segundo, legisla sobre las relaciones de familia. El Libro Tercero, está rubricado "Derechos personales". Contiene los siguientes cinco títulos: "Obligaciones en general", "Contratos en general", "Contratos de consumo", "Contratos en particular" y "Otras fuentes de las obligaciones". El Libro Cuarto, versa sobre los derechos rea les. El Libro Quinto trata la transmisión de derechos por causa de muerte. El Libro Sexto sobre "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales", regla menta la prescripción y caducidad, los privilegios, el derecho de retención, con la inclusión de disposiciones de derecho internacional privado. Tiene estrecha conexión con nuestra disciplina el régimen de los hechosy actos jurídicos ubicado en el Título IV del Libro I, que constituye la Parte General del Código (arts. 257 a 397). Asimismo, el Título I del Libro Tercero, que trata sobre las obligaciones en general (arts. 724 a 956). Entrando en materia, de los contratos en general trata el Título II del Libro Tercero (arts. 957 a 1091). En el Título III, legisla los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122). Y en el Título IV, en treinta capítulos, se legisla sobre sendos contratos típicos, reglamentando el Capítulo 31 el dominio fiduciario. Con acierto el Código Civil y Comercial de la Nación legisla la obligación de saneamiento, esto es, la garantía de evicción y de vicios, en la Sección 4a, del Capítulo 9, del Título II del Libro Tercero, esto es, dentro del tratamiento del con trato en general, enmendando la objeción que se le hizo al Código de Vélez. Asi mismo lo concerniente al régimen patrimonial del matrimonio, está legislado en el Título II, del Libro Segundo, en el ámbito de las relaciones de familia (arts. 446 a 508). La gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa y la
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
47
declaración unilateral de voluntad, tienen su ubicación correcta en el Titulo V del Libro Tercero, cuando el Código legisla sobre otras fuentes de las obligaciones.
III — DEFINICIÓN DEL CONTRATO. ELEM EN TO S CONSTITUTIVOS A ) N oción. En u m era ció n
§ 8. Noción.— El art. 957 del CCCN contiene la siguiente definición: "C o n tra to es e l acto ju ríd ico m ed ia n te e i cual d os o m ás p a rte s m a nifiestan su con sen tim ien to para crear, regular, m odificar, tra n sferir o e x tin g u ir rela cio n es ju ríd ica s p a trim o n ia les".
La fuente indudable de este precepto es el art. 1321 del CCitaliano. § 9. Enumeración de los elementos de la noción.— La noción de contrato coincide sustancialmente con la quese desprendía de losarts. 1137 y 1169 del Códi go de Vélez, en cuanto a sus elementos constitutivos o requisitos de existencia son los mismos: Tales requisitos de existencia que le asignan su individualidad ontológica a esta noción, son los siguientes: a)
La definición del Código hace referencia a "dos o más partes"; de ahí se desprende el primer elemento constitutivo de la noción, vinculado con los sujetos.
b ) Sigue el art. 957 expresando que esas varias personas manifiestan su con
sentimiento. Con estas palabras se menta otro requisito de existencia ati nente a la génesis misma del contrato: el consentimiento, loque con mayor precisión puede denominarse el acuerdo. c)
La parte final del art. 957 termina diciendo que la manifestación del con sentimiento de esa pluralidad de partes está dirigida a "crea r, reg u la r, m o d ifica r, tra n sfe riro e x tin g u ir re la cio n es p a trim o n ia le s". Estetercerelemento concierne al contenido del contrato, el cual consiste en la disciplina de ■relaciones jurídicas que afectan los intereses de las partes, las que deben ser patrimoniales.
Corresponde tratar a continuación cada uno de estos elementos a quese ha he cho mención. B) E le m e n to s co n stitu tiv o s de la d efin ició n
1 — Pluralidad de partes
§ 10. Pluralidad de partes.— Este primer requisito de existencia se vincula con una clasificación fundamental de los actos jurídicos: la que los distingue en unila
48
JUAN MANUEL APARICIO
terales y bilaterales o plurilaterales, según que en su formación intervenga la voluntad de una sola o de dos o más partes. El contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral, pertenece, pues, esencial mente, al segundo término de esta diferenciación. Por tanto, solo puede haber contrato cuando en la celebración del acto Ínter-: vienen dos o más partes. El Código Civil y Comercial de la Nación enuncia con rigor técnico este requisito, a diferencia del Código anterior, al hacer referencia a la plu ralidad de partesy no de personas. Los términos "persona" y "parte" no son sinónimos en derecho. Parte, según una difundida noción, es un centro de interés. Aunque general mente coinciden los términos persona y parte, porque cada persona tiene un interés que es propio y dis tinto de los que atienen a los demás, pueden darse hipótesis en que varias perso nas, en un acto jurídico, tiendan a la realización de un mismo interés, actúen en¡ igual dirección y se muevan en un mismo plano. En este caso el acto jurídico es sub jetivamente complejo o pluripersonal, pero revestirá el carácter de unilateral, por que si bien intervienen varias personas, ellas constituyen una sola parte. A guisa de ejemplo de estas hipótesis, suelen enumerarse los siguientes supuestos: la declaración de voluntad de los condominos que enajenan la cosa en1 condominio; el acto de disposición que realiza un inhabilitado con la conformi-j dad del curador; el acto jurídico que realizan dos o más apoderados que deben obrar conjuntamente, en nombre y representación del representado; la oferta: formulada por los administradores conjuntos de una sociedad; y, finalmente, la' resolución tomada por los accionistas que participan en una asamblea de una sociedad anónima. El acto unilateral puede ser, pues, subjetivamente simple, con un solo autor, en cuyo caso su carácter se revela sin dificultad alguna. Pero también puede ser subje tivamente complejo, pluripersonal o plúrimo, es decir provenir de varias personas que actúan desde un mismo lado y en atención a un solo interés. § 11. ’ Actos complejos, actos colectivos y actos colegiales.— Los actos unila terales plurisubjetivos se suelen clasificar sobre la base de diversos criterios, en actos complejos o actos colectivos15. En los actos complejos, las declaraciones que se orientan a un mismo interés se suman y se mantienen distintas. Por el contrario, en los actos colectivos, esas declaraciones se funden en una sola. En los actos com plejos, según la opinión predominante, los efectos del acto afectan a alguno de los1 6
16 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 68 yss., n° 19 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 142, n°46; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.473yss.; Santoro Passarelli, Dottrine ge neran del diritto civile, 1962, p. 206 y ss., n° 47; Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del di ritto, 1961, t. IX, p. 906 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
49
intervimentes y a otro no, como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con la asistencia del curador; o bien afecta a un tercero, como ocurre con los actos rea lizados por las personas que constituyen un órgano de administración plúrimo de una persona jurídica o por los mandatarios que tienen la representación conjunta de una misma persona física. A la primera categoría de actos, se le llama complejos desiguales; y a la segunda, complejos iguales porque, en el primer caso, hay una sustracción parcial de alguno de los intervinientes a los efectos del acto; y en el se gundo, porque todos los intervinientes son extraños a tales efectos. En los actos colectivos, también la manifestación de voluntad de va rías personas tiende a la realización de un mismo interés, pero ese interés corresponde a todos los participantes, en el sentido de que todos se ven afectados por los efectos del acto, a diferencia de lo que acaece en los actos unilaterales complejos. Ejemplos de estas hipótesis de actos colectivos, son la enajenación que hacen los condominos de la cosa en condominio por un solo precio; o bien la adquisición que realizan varios compradores de una misma cosa, también por un solo precio. Desprendido de los actos colectivos, se le asigna una consideración autónoma al acto colegial. Se entiende portal, el acto proveniente de una pluralidad organi zada de sujetos que representa una declaración de una voluntad colectiva, carac terizada, en su formación, por el sistema deliberativo y en su eficacia por el princi pio de la mayoría. El ejemplo típico de actos colegiales, en las sociedades anónimas, la resolución de una asamblea de accionistas17.
§12. Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivosy los contratos.— En estos actos jurídicos unilaterales plurisubjetivos, las personas que intervienen, se encuentran una al lado de la otra, en un mismo plano, en vista de la satisfacción de idéntico interés. En cambio, el contrato es un acto bilateral, porque exige la intervención de dos o más partes, titulares de intereses autónomos, inicialmente opuestos o, al menos, no coincidentes. Las partes actúan, portanto, desde planos o puntos diferentes; se ubican, por así decirlo, frente a frente y por medio del contrato, sus diversos inte reses se concilian o encuentran un punto medio de armonización. Esa composición de intereses por obra del contrato puede realizarse a través de ventajas, atribuciones patrimoniales o prestaciones que una de las partes hace a la otra, o que ambas se intercambian recíprocamente. En tales casos, lo que una de las partes obtiene en la faz ejecutiva del contrato es a expensas de la otra parte. En otros su puestos, las partes unen sus medios, esfuerzos y prestaciones para lle vara cabo una actividad conjunta envista de la obtención de un fin común, en cuya participación residirán las ventajas de cada contratante. La primera hipótesis co-
17 Carresi, "II contratto” , en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1 9 8 7 ,1 1, p. 84.
JUAN MANUEL APARICIO
50
rresponde a los contratos denominados de cambio. La segunda, corresponde a los contratos asociativos. En los contratos de cambio, de ordinario, las partes son dos, aun cuando existen contratos trilaterales, celebrados por tres partes contratantes o supuestos de ex cepción en que es dable intervengan más de tres. Los contratos asociativos, por la función que cumplen, de instrumentar la cooperación de un grupo para la conse cución de un fin común, pueden ser celebrados por dos partes o por un número in determinado de ellas, es decir, son potencialmente plurilaterales. §13. Contratos celebrados con la intervención de una sola persona.— Para terminar la distinción entre los conceptos de persona y parte, resta señalar que así como existen actos jurídicos unilaterales plurisubjetivos en que Intervienen dos o más personas, quienes constituyen una parte, resulta factible que, en la celebra ción de un contrato, intervenga una sola persona que concentra la condición de dos partes, por vía del instituto de la representación. Este supuesto se da en la denominada autocontratación (art. 368, CCCA/). El re presentante de alguien celebra un contrato consigo mismo, actuando en un doble papel, en su condición de tal representante y a título personal y propio. Hipótesis semejante acaece en los casos de doble representación. Quien es representante de dos personas diferentes, concluye un contrato que vincula a sus dos representados. 2 — El consentim iento
§ 14. El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de vo luntad.— El segundo elemento de la noción de contrato es el consentimiento, que consiste en la coincidencia de declaraciones de voluntad de las partes que afluyen a los mismos efectos jurídicos. Se trata para algunos, de dos declaraciones de voluntad de contenido diverso, opuesto y correlativo que responden a distin tos fines e intereses y que se encuentran y encastran en el contrato18. Particular mente, en los contratos de cambio, lo que una de las partes quiere como fin, repre senta para la otra un medio. De ahí que el contraste y correlatividad de los dife rentes intereses y fines cuya común realización permite el contrato, determinen que las manifestaciones de voluntad que lo forman, sean también diferentes y complementarias. A título de ejemplo, en un contrato de compraventa, paradigma de los contra tos de cambio, el fin del vendedor es la adquisición de una suma de dinero; el medio es la pérdida de la propiedad de la cosa que se vende. El interés del vende dor estriba en la diferencia de utilidad entre aquella adquisición y esta pérdida.
18 Véase sobre el particular Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p .4 7 0 ,n °6 .
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
51
Invirtiendo los términos, mirando el negocio desde la perspectiva del comprador, sucede lo contrario. En todos los contratos de cambio ocurre lo mismo: lo que es fin, medio e interés para una de las partes, es exactamente lo opuesto y correlativo para la otra. § 15. El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad de idéntico contenido.— La concepción enunciada se basa en un examen indivi dual de los fines e intereses que mueven a cada una de las partes a celebrar el con trato los que son, por vía de regla, diferentes y contrapuestos. Empero, la coinci dencia de la voluntad debe mirarse en función de esa obra común de conciliación de tales intereses que representa el contrato concluido por las partes. Hay consen timiento cuando coinciden las partes en una idéntica reglamentación de sus inte reses. Es por ello, que esas manifestaciones de voluntad que intercambian las par tes, la oferta y la aceptación, tienen, consecuentemente, el mismo contenido19. Es cierto que en su aspecto exterior, primordialmente en los contratos que ope ran cambios de prestacionesy ventajas que se hacen las partes, la manifestación de cada una de ellas parece oponerse a la otra: así, una de las partes manifiesta que quiere comprary la otra vender; una declara que quiere tomar en arrendamiento una cosa y la otra cederla en locación por un precio. Pero si se examina la situación más profundamente, se arriba a la conclusión de que se da el consentimiento, cuando ambas partes quieren lo mismo: si una de las partes quiere vender una cosa necesariamente también quiere que la otra la compre. Si una de la partes quiere arrendar una cosa, a fo r tio r i quiere que la otra le entregue la cosa en locación a cambio de un precio. Desde este punto de vista, existe consentimiento cuando las declaraciones de las partes tienen el mismo contenido pues todas ellas quieren tanto los fines, como los medios y los efectos integrales del contrato que celebran. En definitiva, el consentimiento entraña la total coincidencia de las partes sobre todas y cada una de las estipulaciones que corporizan ese negocio común, al que dan vida. Lo dicho no quiere significar que tal coincidencia de voluntades, por una suerte de fusión de los quereres individuales, engendre una voluntad unitaria, concebida como un q u id distinto de las voluntades individuales que se encuentran. Esta con cepción que con acierto se ha calificado de mística, no resulta aceptable. La volun tad como hecho psíquico es algo que se confunde con la persona y no puede escin dirse de ella. Lo que el consentimiento traduce es ese cambio de manifestaciones de voluntad de idéntico contenidoy su consciente congruencia20.
19
vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 250.
20 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 58. Como bien lo señala von Tuhr (De recho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 251): "cuando dos personas
JUAN MANUEL APARICIO
52
3 — La esencia del contrato en relación con su contenido
§ 16. La reglamentación de intereses.— Se ha hecho referencia a los elemen tos constitutivos del contrato vinculados con los sujetos: la pluralidad de partes y con su génesis: el consentimiento; el tercer elemento atiene al contenido del con trato, el que consiste en disciplinar, de modo vinculante, relacionesjurídicas patri moniales que afectan los intereses de la partes. El contrato es un acto jurídico, y configura, por ende, un instrumento de mani festación de la autonomía privada mediante el cual las partes ordenan sus Intere ses en las relaciones patrimoniales con otros. A los fines de esa ordenación, los inte resados se dan a sí mismos reglas que constituyen un precepto de autonomía pri-, vada. El contenido de esta declaración de voluntad común contractual tiene un ca rácter vinculante y traduce la reglamentación de intereses que las partes llevan a cabo en el complejo de sus determinaciones negocíales; como se ha afirmado es la voluntad traducida en reglas que se dan los interesados21. §17. La concepción preceptiva del negocio jurídico — Esta particularidad del' contenido del negocio jurídico en general, acentuada especialmente en el contra to, ha dado lugar a la concepción preceptiva del negocio22. Según esta, la esencia del negocio no radica en la voluntad, sino en esta regulación de intereses de las re laciones privadas que el sujeto no debe limitarse a querer o desear, sino más bien a disponer o a actuar objetivamente. Con el negocio jurídico el sujeto no viene a de clarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer: una regulación vinculante de sus intereses en sus relaciones con otros. Con el negocio jurídico no se exterioriza un estado de ánimo, un modo de ser del, querer, lo que tiene una importancia psicológica. La voluntad no se encuentra en1 el primer plano en el negocio. Tal plano lo ocupa la regulación de intereses, dis puesta para el futuro. En el momento en que el negocióse concluye el proceso voli
quieren la misma cosa y lo declaran, no se presenta un proceso psíquico único distinto del de cada una de ellas e Imposible de localizar, y sí, en cambio, un estado jurídico que, de acuerdo con la ley, rige para ambas, porque ambas lo quieren". j
21 Carresi, "II contratto”, en Trattato de diritto tivile e commerciale, Clcu - Messlneo (dlrs.),, 1987,1.1, p. 212. 22 Véase en Italia: Bettl, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 56 y ss.; la teoría tiene su origen en Alemania y fue expuesta, por primera vez, por Bulow; véase Scognamlgllo, R., Lezion isu l negozio giuridico, 1962, p. 84, n° 24. Para la crítica de esta concepción, véase Carlota Ferra ra, El negocio jurídico, 1956, p. 74 y ss., nros. 23 y 24.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
53
tivo ha cumplido su ite r, ya es un pasado que ha cumplido su meta definitiva y se ha agotado. Por tanto, la voluntad queda relegada a un segundo plano como simple fuente generatriz. El negocio jurídico tiene contenido de índole preceptiva, en cuanto regulación vinculante de intereses, que puede oponerse a la voluntad, y que constituye la esencia del negocio, pues permite definirlo. § 18. Crítica déla concepción preceptiva.— Si bien es dable admitir que el con tenido del negocio esté representado por una reglamentación de intereses de las partes, al disciplinarsus relaciones jurídicas de modo vinculante, lo que es un apor te de la concepción preceptiva, ello no quita que esa reglamentación, en cuanto es un modo de autodeterminación de los interesados, deba ser considerada una ex presión de la voluntad de las partes, como lo sostiene la concepción tradicional del negocio. Se ha dicho, con acierto, que este precepto de la autonomía privada, re presenta la forma más intensa del querer23. La concepción preceptiva —si bien aporta elementos útiles para la comprensión de la figura— no ha podido superar, sino que, por el contra rio, viene a completar la concepción que ve en el negocio una expresión o manifestación de voluntad. Por ende, en el primer plano de la concep ción del contrato, aparece la expresión de la voluntad que representa el consenti miento. Esa manifestación de voluntad común tiene por contenido la autoreglamentación de sus intereses que hacen las partes, mediante la disciplina de sus rela ciones jurídicas. Este enfoque resulta incontrovertible dentro de nuestro derecho positivo, habida cuenta la concepción legal del acto jurídico.
§19. La disciplina de relaciones jurídicas. Las relaciones de cortesía.— Se ha señalado que en el contrato las partes reglan sus relaciones jurídicas. Se trata, por ende, de relaciones que, ante todo, revisten trascendencia jurídica24. Existen otros tipos de relaciones sociales, como las de cortesía, que aunque resulten de un acuer do y tengan el aspecto exterior de un contrato, no invisten tal carácter porque les falta el requisito apuntado. Una invitación aceptada para ir al teatro o a almorzar; el compromiso de un vecino de no usar un instrumento musical; el acuerdo de va rios artistas de exponer colectivamente sus obras; los padres que convienen llevar alternativamente sus hijos al colegio, son todos ejemplos de simples acuerdos ami gables de cortesía, de camaradería, de mera obsequiosidad, que no son vinculan tes desde un punto de vista jurídico, sino en el plano de la mera cortesía. El incum plimiento de tales acuerdos no genera consecuencias jurídicas: no cabe exigir la
23 24
Scognamiglio, R., Lezio n isulreg o zio g iurid ico , 1962, p. 88, n °25.
Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 814, n° 17; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 17 y ss.; Roppo, II contratto, 2001, p.10, n° 6.
JUAN M ANUEL APARICIO
54
ejecución forzada ni el resarcimiento del daño. La única sanción pensable es la re probación social, desprovista de naturaleza jurídica. No puede establecerse apriorísticamente cuando una determinada relación pue da ser jurídica o de cortesía. Debe hacerse un examen, en cada caso particular, tenien do en cuenta la común intención de las partes, las circunstancias, amén de los usos. § 20. El transporte benévolo.— Una hipótesis especial de estos actos de corte sía, la constituye el transporte benévolo, cuando el conductor de un vehículo, por un acto de pura complacencia traslada de un punto a otro a la persona favorecida por el transporte, sin que esta se obligue con prestación alguna. Aunque existen quienes sostienen que el transporte benévolo constituiría un contrato a título gra tuito25, la tesis predominante se inclina por afirmar que este acuerdo constituye un acto de cortesía o de amabilidad, sin significación jurídica, pues se trata de una situación meramente potestativa para el transportador que no tiene la voluntad de sujetarse a vínculo alguno en el plano del derecho26. Cuestión aparte es la eventual responsabilidad en que puede incurrir el trans portador por daños causados a la persona transportada benévolamente. Puede considerarse absolutamente perimida la tesis que sostenía la irresponsabilidad to tal del transportador en tales hipótesis, por considerar su conducta como un hecho extrajurídico. Debe responder del daño sufrido por el pasajero causado por su im prudencia. Asimismo, del que puede ocasionar la conducta extravagante del con ductor que a mitad del trayecto, inmotivadamente, hace bajar al invitado en una hora y en un lugar donde resulte imposible encontrar un transporte alternativo. Pero en tales casos no responderá por el incumplimiento de una obligación deri vada de un contrato, sino por la violación del deber genérico de no dañar injusta mente a otro27.
25 Entre otros: Savatier, Traite de responsabilité civile, 1951,1.1, p. 109, n° 123 yss.; Bianchi, Encuadre jurídico del transporte benévolo, JA, 29-1975-831; Mosset Iturraspe, Responsabilidad p o r daños, 1971, vol. I, p. 340; Kemelmajer de Carlucci, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannoni(coord.), 1984, t. V, p. 341. 26 Entreoíros: Mazeaud, H. -L.-Tune, Responsabilidad civil, 1977, t.l, vol. 1, p. 157; Messineo, vo z"C o ntratto ", en Enciclopedia deld iritto , 1961, t. IX, p.906;Carresi, "llco n tratto ",en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 24; Borda, G., Tratado de dere cho civil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 383, n° 1575; Brebbia, Accidentes de automotores, 1961, n° 115;Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,t. III, p.584, n° 2187; Trigo Re presas, en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones; 1981, t. IV, p. 182; Acuña Anzorena, Estudios sobre responsabilidad civil, 1963, p. 349; Galli, Accidentes ocurridos en el transpor te benévolo y a título oneroso, LL, 15-12, secc. doctrina; Orgaz, La culpa, 1970, p. 248, n° 100; Roppo, II contratto, 2001, p. 12, n° 7. 27
Roppo, IIcontratto, 2001, p. 13.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
55
§ 21. Las relaciones jurídicas deben ser patrimoniales.— La esfera contenti va del contrato es la disciplina de relaciones jurídicas de las partes, pero estas rela ciones deben también ser de carácter patrimonial. Así expresamente lo prescribe el art. 957 del CCCN, cuando establece que el con tenido del consentimiento a que arriban las partes, estriba en crear, regular, modi ficar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. El ámbito del contra to, circunscripto a las relaciones patrimoniales, no guarda correlación con la esfera de los intereses que las partes persiguen en la celebración del contrato. La patrimonialidad de la relación, no supone que esos intereses deben ser necesariamente patrimoniales o de índole económica. Importa sí que las prestaciones y ventajas, las cuales nutren el contenido de esas relaciones y les sirven de objeto, sean suscepti bles de valoración económica28. Se excluye del ámbito contractual, por ende, todo tipo de acto jurídico bilateral que no tenga contenido patrimonial, como ocurre en la esfera del derecho de fami lia, con el matrimonio y la adopción. En nuestro sistema, el contrato es un instrumento técnico-jurídico de colabo ración económica entre los sujetos. Constituye la vestimenta jurídica de operacio nes económicas. Como reflejo del instituto de la propiedad privada, constituye el vehículo de circulación de la riqueza. Bien se ha dicho que, a través de los siglos, ha sido el instru mento príncipe de las relaciones económicas entre los hombres, en virtud del cual se complementan las economías individuales y se satisfacen los requerimientos de adquisición y cambio de bienes y servicios29. Máxime ello ocurre en la sociedad capitalista actual, que se caracteriza por su inquietud dinámica. Los estados de quietud y reposo de los derechos patrimoniales, predominante mente los derechos reales, se acortan cada vez más. La palanca de ese mundo agi tado y móvil es la iniciativa privada, cuyo instrumento principal de manifestación continúa siendo el contrato.
§ 22. No idoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la sucesión «mortis causa».— Como ocurre generalmente en los derechos neolati-
28 Galgano, El negociojurídlco, 1992, p. 61, quien da el ejemplo siguiente: el acto constituti vo de una asociación es un contrato porque las partes se obligan a prestaciones susceptibles de apreciación pecuniaria, con independencia de los intereses de naturaleza ideal, no económica que mueven a las partes a constituir la asociación. Sobre el tema véase Giorgianni, La obligación, 1958, p. 35yss.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 5, n°2. 29 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 813, n° 16. Véase también Scognamiglio, R., Contrattiingenerale, 3” ed., 1977, p. 17, n°4.
JUAN MANUEL APARICIO
56
nos, nuestro Código no le atribuye al contrato, por vía de regla, fundón en la suce sión por causa de muerte30. La vocación hereditaria puede fundarse en la voluntad del causantey esa volun tad es susceptible de exteriorizarse a través de un testamento o de un contrato dando lugar, respectivamente, a la sucesión testamentaria o contractual. La sucesión contractual es aquella derivada de una convención en que una per sona confiere a otra un derecho hereditario, a título universal o particular, sobré sus bienes. Estos son los denominados contratos sucesorios adquisitivos. El concepto de sucesión contractual es más estrecho que el de pacto sucesorio, en cuanto este configura una noción más amplia que engloba a aquella31. Los pactos sucesorios comprenden tanto este tipo de convenio descripto, en que se instituye un heredero o la disposición de un legado por vía de un contrato, como a los dos siguientes convenios: a)
Contratos de renuncia, en que el legitimario o presunto heredero renuncia a su derecho sucesorio en un acuerdo que tiene como contraparte al cau sante, que ve ensanchado, de este modo, su margen de libertad testamen taria. Se trata de los llamados p acta de n on su cce d e n d o .
b)
Contrato sobre la herencia de un tercero que es el celebrado por un here dero presunto o eventual con un extraño u otro heredero eventual o pre sunto, y en que las partes intervinientes realizan estipulaciones sobre la he rencia aún no deferida de un tercero. Es el famoso p a ctu m h e re d ita te te rtii.
En las legislaciones de estirpe germánica, como las de Alemania, Austria, Suiza, a las que cabe sumar Portugal, rige un criterio permisivo con la admisión de los con tratos sucesorios, con algunas limitaciones. El Código Civil y Comercial de la Nación, como el Código deVélez, se ha enrola do en el criterio prohibitivo de orientación romana, que en la famosa le x h e re d ita s, a modo de apotegma consagró un verdadero principio constitucional sucesorio: viven tis nulla e s th e re d ita s.
La única sucesión voluntaria admitida es la que adopta la forma del testamen to, que es concebido como un acto unilateral y personalísimo (art. 2465, CCCN) y esencialmente revocable (art. 2511, CCCN). Para resguardar al máximo el principio de la libertad testamentaria, veda con prohibición expresa, por vía de principio, los pactos sucesorios en cualquiera de sus
30 Messineo, voz "Contralto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 816, n° 18; Roppo, ll contratto, 2001, p. 61, n°7. 31 Véase Roca Sastre, " La sucesión contractual en derecho común y las legislaciones torales", en Estudios de derecho privado II. Sucesiones, 1948, p. 342 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
57
manifestaciones (art. 1010). De ahí la no idoneidad del contrato para reglamentar cualquier cuestión concerniente a la relación jurídica sucesoria por causa de muerte. Finalmente, cabe advertir que la regla que ha sido expuesta cuenta con la ex cepción contenida en el art. 1010 del CCCN, que será oportunamente analizada al tratar el objeto del contrato.
IV — ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO § 23. Elementos o requisitos de existencia y requisitos de validez.— En rela ción a los elementos y requisitos del contrato, se ha hecho referencia a los elemen tos constitutivos, esto es, aquellos que afectan su estructura interna y le dan su con formación de tal. Son los que también pueden considerarse elementos o requisitos de existencia, en cuanto son los indispensables para que un acto jurídico pueda considerarse contrato. Junto con estos elementos de existencia, hay otros requisitos que, si bien son extrínsecos al negocio, en cuanto no integran esa armazón esencial del contrato, deben formar parte de la situación de hecho inicial para que un acto jurídico que responde a la estructura interna del tipo contractual, pueda desplegar su eficacia32. Cuando estos requisitos extrínsecos integradores no se dan en el momento de su celebración, el contrato deberá ser reputado inválido. Por ello, puede denominarse a estas exigencias requisitos de validez, en cuanto la falta de ellos acarrea la inefica cia del contrato concluido. Los requisitos de validez se vinculan con los elementos constitutivos del contrato, y, en este orden pueden enumerarse los siguientes: a)
La capacidad, en relación con las partes.
b)
La ausencia de vicios de la voluntad, en lo concerniente al consentimiento.
c)
La idoneidad del objeto, en lo atinente al contenido.
d)
La legitimación, en lo tocante a la situación de las partes con referencia al objeto.
e) La causa en lo atinente a su finalidad y función. § 24. Elementos esenciales, naturales y accidentales.— Según una clasifica ción tradicional, de origen escolástico, deben distinguirse tres elementos en mate ria de contratos: los elementos esenciales, naturales y accidentales33.
32 Betti (Teoría general del negocio jurídico, 1959), después de referirse a los elementos constitutivos del negocio (p. 97), a estos requisitos de validez los denomina "presupuestos" (p. 166). Véase, además, Valdés, "Exposición metódica del Código Civil", en Estudios en homenaje a Dalmaclo VélezSarsfield, 1936, p. 273ysiguientes. 33 von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 217; De Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 53; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 90 y ss., n° 27 y siguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
58
Son esenciales, los elementos sin los cuales el contrato en general o una varie dad específica de contratos no puede existir. Si se hace referencia a los contratos en general, los elementos esenciales coinciden con los elementos constitutivos o de existencia del contrato a que se ha hecho mención. Si se piensa en singulares figu ras contractuales, estos elementos varían en cada tipo diferente de ellas: de este modo, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa, serán elementos esenciales el precio y la cosa; en los contratos de locación de obra, el o p u s y el pre cio, y así por el estilo. Los elementos naturales, son aquellas consecuencias que se derivan de la natu raleza jurídica de un determinado contrato, de modo quese dan de pleno derecho, sin necesidad de una manifestación expresa de las partes, siendo necesaria tal vo luntad, exclusivamente, para excluirlas o modificarlas. Tal es lo que ocurre con la obligación de saneamiento en los contratos a título oneroso (art. 1033 y ss., CCCN) y con la cláusula resolutoria implícita, en los contratos bilaterales (art. 1087, CCCN). De la caracterización dada, se advierte que esos mentados elementos, no son ta les. Se trata tan solo de efectos que la ley adscribe regularmente a determinado tipo de contratos, con respecto a los cuales las partes tienen un poder dispositivo, en cuan to pueden suprimir o modificar tales consecuencias por mutuo consentimiento. Finalmente, se entiende por elementos accidentales los que las partes incorpo ran de común acuerdo al contrato; por tanto no se dan regularmente ope leg is pa ra determinadas figuras contractuales, sino dependen exclusivamente de la volun tad de los contratantes. Ahora bien, efectivamente incorporados en un contrato singular concluido, pierden esa accidentalidad que tienen en abstracto y pasan a ser, en concreto, en ese contrato que ha tomado vida, existentes, operantes y has ta puede llegar a depender de ellos la validez o eficacia del negocio34. Entre los ejemplos más frecuentes de este tipo de elementos accidentales, es dable mencionarel plazo, el cargoy la condición. V — ANTECEDENTES HISTÓRICOS. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO A ) D erech o rom ano
§ 25. Origen y desarrollo en el derecho romano.— El concepto de contrato aparece hoy como algo intuitivamente natural y muy claro. Se trata de una noción arraigada en nuestra conciencia jurídica que parece corresponder con el orden na tural y lógico de nuestras ideas. Sin embargo esa noción actual, es el fruto de un proceso de evolución histórica cuyos hitos fundamentales corresponde señalar35.
34 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956; en este supuesto puede hablarse de elementos subjetivamente esenciales (p. 92). 35
Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 93.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
59
Punto de partida de esa evolución es el derecho romano, en el cual, el término contrato, elipsis de n e g o tiu m con tra ctu m , no indicaba el acuerdo sino el vínculo obligatorio en sí mismo, considerado como un hecho objetivo36. Perduró la idea de que una obligación válida solo podía nacer, si eran observa das ciertas formalidades típicas y para obtener alguna de las finalidades contrac tuales concretas reconocidas porel ordenamiento jurídico. Ahora bien, el círculo de fuentes de obligaciones reconocidas, se fue ampliando constantemente en un proceso de evolución que se iba adaptando a las exigencias sociales. Para crear una obligación en el derecho romano primitivo, era necesario la rea lización de unos determinados actos solemnes y rituales (nexum , sp o n sio , stipulatio). Como resabio de ese formalismo antiguo se acuñó una regla que subsistió aún en tiempo de Justiniano, que el simple acuerdo, el simple pacto, no bastaba para crear una obligación civil: N u d a p a ctío o b lig a tio n e m n on p a rit37. Perduró la idea de que una obligación válida solo podía nacer, si eran observa das ciertas formalidades típicas y para obtener alguna de las finalidades contrac tuales concretas reconocidas por el ordenamiento jurídico. No obstante, el círculo de fuentes de obligaciones reconocidas, se fue amplian do constantemente en un proceso de evolución que se iba adaptando a las exigen cias sociales. Junto con los contratos solemnes primitivos se admitió que, en determinados casos concretos, el hecho de la entrega de una cosa generaba, para el que la había recibido, la obligación de restituirla. Se hablaba, entonces, de una obligación re co n tra h itu r, es decir, que se contrae por virtud de la entrega de una cosa. Ahí resi de el origen de la categoría de contratos reales, la que comprendió el depósito, el mutuo, el comodato y la prenda. En ciertos supuestos concretos de convenciones de uso frecuente y trascenden cia práctica considerable, se reputó que las obligaciones podrían crearse porel me ro consentimiento de las partes. Estas hipótesis excepcionales quedaron circuns criptas a tipos concretos de negocios, los llamados contratos consensúales: la com praventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad. Sobre esta base Gayo agrupó los contratos reconocidos como fuente de obliga ciones en cuatro clases: verbales (la stip u la tio ), literales (la nom ina tra n sc rip ta , fundamentalmente), realesy consensúales.
36 Jórs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 268 y ss.; Bonfante, Instituciones de dere cho romano, 2a ed., 1959, p .4 0 7 y ss.; ídem, Sui contractus e suipacta, en "Rivista di DirittoCommerciale", 1920-1, p. 1; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.416yss., n°99; Grosso, voz "Contratto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 750 y ss.; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1977, t. 2, vol. 1, p. 250;Ost¡, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.464, n° 1. 37
Ulplano, Digesto, 7 ,2 ,4 ,1 4
JUAN MANUEL APARICIO
60
§ 26. Contratos innominados.— La evolución se cierra cuando en la época postclásica se construye la figura de los contratos innominados. Se daban en la práctica ciertas convenciones destinadas a procurar ventajas reci procas a las partes que consistían en prestaciones de dar o de hacer y que admitían cuatro tipo de combinaciones: d o u t d e s (cambio de una cosa por otra cosa); d o u t facías (cambio de una cosa por un servicio); fa ció u t d e s (cambio de un servicio por una cosa); fació u t facías (cambio de servicios)38. Estas convenciones, por ejemplo la permuta, no estaban comprendidas en el elenco anteriormente expuesto de contratos nominados; por tanto, no producían, en principio, acción para reclamar lo prometido, ni generaban una obligación. En el derecho clásico, sin embargo, cuando una de las partes de este acuerdo cumplía con su prestación, disponía de una co n d ictio o b causa d a to ru m para exigir la devo lución de lo entregado si su adversario no cumplía con su promesa. Posteriormente, se reconoció a la parte que cumplía su prestación, una acción dirigida contra la otra, para exigirle el cumplimiento de su contra prestación; se tra tó de la actio p re scrip ti verbis. La teoría postclásica construyó, así, una nueva cate goría de contratos a la que se denominó contratos innominados, porque no perte necían a ninguno de los tipos legales reconocidos a que se hizo mención. i
§ 27. Tipicidad del sistema contractual romano.— Con la adición de negocios de tipo material a los primitivos formalesy, más tarde, con los contratos innomina dos, el sistema contractual romano fue teniendo margen adecuado para una liber tad de movimientos suficiente, según los requerimientos impuestos por el progre so del tráfico económico. Puede concluirse que el sistema romano estuvo fundado siempre en la tipici dad. No se conoció la categoría general del contrato, con la libre determinación de su contenido. Solo se tuvieron en cuenta singulares tipos de contratos, caracteri zados por su causa y por la forma. § 28. Derecho intermedio.— En la primera etapa del derecho intermedio, per vivió la concepción romana. El sistema de contratos continuó siendo presentado co mo un conjunto de causas o figuras típicas, reconocidas como fuentes de obligados nes que se agruparon en las categorías tradicionales de contratos nominados (fon; males, literales reales y consensúales) a las que se sumaron los contratos innomina^ dos. Se mantuvo vigente el principio ex nuda pactio o b lig a tio n em non p a rit, afir mando los intérpretes medioevales que el con tra ctu s es fuente de o b lig a d o civilis, mientras que el nudum p actu m da vida únicamente a una o b lig a d o n a tu ra lis 39.
38
Paulo, Digesto, 5,19, 5.
39
Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 761 ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
61
B) La concepción m oderna del contrato
§ 29. Factores que coadyuvaron a formarla.— La formación histórica del mo derno concepto de contrato, va a ser el resultado posterior de la conjunción de tres factores fundamentales40. a)
En primer lugar la doctrina canonista que exaltó el valor ético y religioso del acuerdo: este impone el deber de fidelidad a la palabra dada; existe la obli gación de observar los pactos aunque sean nuda p a cta . El faltar a una pro mesa es un engaño, una mentira y, por tanto, un pecado.
b) Las necesidades del tráfico mercantil, en continua evolución, exigieron libe rar a los contratos comerciales del peso de las formas civiles. Es así como no ción atípica de contrato se fue afirmando en la realidad con el nacimiento del derecho comercial en la Edad Media como un derecho profesional que se aplicó a la clase de los comerciantes, fundado no en la enseñanza de los doctos sino en el sentido práctico de los operadores económicos, que para adaptarse al dinamismo propio del tráfico que debía regir, fue un factor de renovación de instituciones del derecho privado. c)
El tercer factor fue el más decisivo; está representado por el aporte de la Es cuela del Derecho Natural Racionalista que significó un nuevo enfoque con ceptual y una radical renovación de la teoría del contrato. La preocupación de esta Escuela fue buscar una justificación asentada, exclusivamente, en la razón natural, para las normasy las instituciones. Se trató de elaborar un sis tema de derecho derivado de la razón pura, volviendo la espalda a la histo ria. Precisamente, los máximos exponentes de esta Escuela —Altusio, Grocío.Tomasio, Puffendorf, Wolls— representan el p a t h o s racionalista que re chaza lo histórico y pretende sustituirlo por esquemas de razón. A ello se su ma que los representantes de esta corriente, con un criterio individualista, exaltaron el papel de la voluntad individual. Fue así como esta Escuela, des ligada de los principios jurídicos tradicionales y de los ordenamientos posi tivos vigentes, por obra del referido racionalismo ahistórico, llegó a soste ner que el fundamento racional de las obligaciones se encontraba en la vo luntad de los contratantes. Enunció, de este modo, por primera vez, la regla abstracta de que so lu sc o n se n su so b ü g a t, como un principio dogmático del derecho natural.
§ 30. Concepción general, unitaria y atípica del contrato como convención.— Desenvuelta primitivamente en el ámbito del derecho público, la nueva doctrina
40 Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 779; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.467; Messineo, voz "Contratto”, en Enciclope dia del diritto, 1961, t. IX, p. 785.
JUAN MANUEL APARICIO
62
¡usnaturalista del contrato ejerció una influencia cada vez más profunda y decisiva en los siglos XVII y XVIII; principalmente tuvo un notable desarrollo en Francia, en la obra de los juristas Domaty Pothier, quienes ejercieron un notable influjo en las ideas que van a dar vida, en los albores del siglo XIX, al Código Civil francés. Mientras en el derecho romano solo se conocían figuras singulares de contrato, con la relativa disciplina separada para cada una de ellas, se llegó en el derecho mo derno a configurar la concepción general, unitaria y atípica del contrato como con vención, con abstracción desu particularcontenido.
C) E l co n tra to y la o rga n izació n econ óm ica so cia l
§ 31. Vinculación de la concepción del contrato con la realidad económicosocial.— El contrato en cuanto instrumento técnico para la realización de operacionesjurídico-patrimonialesestá indisolublemente vinculado con la organización económica y social existente en una época determinada. Por tanto, no puede atribuirse a la casualidad que la elaboración de la moder na teoría del contrato, se ubique en una época y en un área geográfica que coinci de con la del capitalismo naciente. Tampoco puede ser obra del azar que la prime ra gran sistematización legislad va en el derecho de los contratos, sea obra del Códi go de Napoleón de 1804, contemporáneamente con la génesis de la revolución industrial, la victoria de la burguesía y el advenimiento del capitalismo41. Esta estrecha conexión de la organización económica social con la figura del contrato, fue puesta de manifiesto en la conocida doctrina del inglés Summer Maine42, según la cual el entero proceso del desarrollo de la sociedad humana podría describirse sintéticamente como un tránsito del sta tu s al contrato. Con tal formu lación, el autor, expresaba la siguiente ¡dea: en la sociedad antigua, las relaciones entre los hombres y el modo de ser social, se determinaban, en su mayor medida, por la pertenencia de ellos a una cierta comunidad, orden o grupo y por la posición que ocupaban en el ámbito de estos. En cambio, en la sociedad moderna, tales rela ciones son el resultado de la libre elección de los interesados, de su iniciativa indi vidual, de su voluntad autónoma, factores todos que encuentran en la figura del contrato, su símbolo e instrumento de actuación. Cuando Maine señalaba que la sociedad del siglo XIX, a la que él pertenecía, se asentaba en el contrato y en la libertad contractual, a diferencia de la sociedad precedente gobernada por los vínculos d e s ta tu s , asignaba a la figura el rango de pilar básico de la sociedad liberal, prototipo de sus valores y principios. Todo ello
41
42
Roppo, llcontratto, 1977, p.25.
Maine, Henry James Summer, A n cientlaw .ltsconnectionsw rthearlyhistoryofsocietyand itsrela tio n sto módem ¡deas, John Murray, London, 1906.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
63
en antítesis del modelo de organización de las sociedades del antiguo régimen, con sus ingredientes feudales, su economía cerrada, sus privilegios y vínculos cor porativos43.
D) P rin cip io s y p r e su p u e s to s id e o ló g ic o s de la con cepción tra d icio n a l d e l contra to
§32. Enumeración y análisis.— La concepción moderna del contrato se apoyó en una serie de principios y presupuestos ideológicos, que se traducen en las si guientes ¡deas: a) La lib erta d d e los con tra ta n tes. Los hombres, de una manera abstracta, son considerados líbrese igualesy la única manera en que pueden quedar obligados uno respecto de otros es, en principio, cuando asumen voluntariamente esa obligación. La celebración del contrato debe ser una operación absolutamente libre para los contratantes. Queda exclusivamente sometido al juicio y elección de ellos, deci dir si estipulan un contrato determinado; hacerlo con la parte que a su arbitrio escojan; determinar con plena autonomía la composición de sus términos; y elegir el tipo que mejor se acomode a sus conveniencias, esté previsto expresamente o sea creado por los interesados. Los límites de esa libertad son excepcionalesy meramente negativos. Se traducen en prohibiciones a modo de confines externos, dentro de los cuales, la libertad con tractual, existe sin obstáculos ni restricciones. No se admite, por vía de regla, que esa libertad quede sujeta a prescripciones de contenido positivo que impongan a deter minados sujetos la obligación de celebrar un contrato dado, de hacerlo con ciertas personas o de observar, al convenirlo, determinadas cláusulas. Los poderes públicos deben abstenerse de interferir en la libertad contractual. Las restricciones a la liber tad de contratar, constituyen un atentado contra la libertad de las personas. b ) La ig u a ld a d co n tra ctu a l. Por ser los hombres libres e iguales, el contrato vo luntariamente celebrado es necesariamente equitativo. En un sistema así concebi do, no existe margen para controvertir la intrínseca equidad de lo convenido bajo la forma de contrato. La justicia del acuerdo está automáticamente asegurada por la libre voluntad de las partes contratantes que, conscientemente, lo han perfec cionado en un plano de recíproca igualdad jurídica. La sociedad liberal había abo lido los privilegios y las discriminaciones legales que sancionaban los ordenamien tos feudales del antiguo régimen, afirmando la igualdad de todos los individuos antela ley. Con esta nivelación de prerrogativas y la consiguiente igualdad formal de las partes, se entendía que estaba asegurada la justicia conmutativa.
43
Roppo, II contratto, 1977, p. 27.
64
JUAN MANUEL APARICIO
Libertad de contrato e igualdad formal de las partes, eran así los ejes de un sis tema estructurado en torno a la enfática creencia de que hablar de lo contractual, era sinónimo de hablar de lo justo. c) La fu erza o b lig a to ria d e l c o n tra to . Como corolario de lo expresado, con es pecial rigurosidad y vigor, se consagra el principio de la fuerza obligatoria del con trato. Cada uno es libre para obligarse; pero, cuando, en ejercicio de esa libertad, se decide a celebrar un contrato, queda encadenado a la palabra empeñada, la que debe honrar escrupulosamente. Para los jueces los contratos son tan obligatorios como las leyes. Guardianes de'ambos, la función que les cabe es asegurar su estric to cumplimiento. Así como no les está permitido juzgar el valor intrínseco de las le yes, del mismo modo les está vedado rehusarse a ordenar la ejecución de los con tratos, so pretexto de equidad. A la idea de libertad se suma la exigencia de responsabilidad de quienes la ejer cen. Así, Portalis, en el discurso preliminar con que se elevó al Consejo de Estado el proyecto de Código Civil francés, expresaba en nombre de los cuatro relatores: "Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. El oficio de la ley consiste en prote gernos del fraude ajeno pero no en dispensarnos de utilizar nuestra propia razón. Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo la vigilancia de las leyes no sería otra cosa que una larga y vergonzosa minoridad"44. Es la idea que traduce el párra fo final de la nota al art. 943 del CCcuando, al rechazar la figura de la lesión, Vélez Sársfield expresaba: "Dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras Imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin error, dolo ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". d) El e q u ilib rio esp o n tá n e o de las fu e rz a s econ óm ico-socia les. Según los pos tulados de la escuela económica liberal, expuestos en la célebre obra del escocés Adam Smith, publicada en 1776, In vestig a ció n s o b re las causas y natu ra leza de la riq u eza d e las n aciones, el mundo está poblado de egoístas. Pero ello, lejos de ser un inconveniente, constituye, en verdad, un hecho afortunado, en cuanto, si se los deja en libertad, una suerte de mano invisible se encarga de eliminar las fricciones y los choques, de establecer el equilibrio y de conducir al resultado más ventajoso para el interés general. Las leyes del mercado y el egoísmo individual, son los mejo res motores para la felicidad, la prosperidad y el bienestar de las naciones. La mi sión primordial del Estado es no provocar el problema económico colectivo; ello se logra con solo no entrometerse y garantizar la libertad de acción de la naturaleza y de los egoístas, desde que de tal libertad brota espontáneamente todo el bien po
44 Véase la transcripción del pensamiento de Portalis en Mazeaud, H .-L. -J.-Chabas, Le(ohs de droit civil. Obligations. Théoríe générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 50, n°54.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
65
sible. Es lo que condensa el archiconocido aforismo: la isez fa ire, la isse zp a sse r, que se complementa implícitamente con este otro: laissez co n tra cter.
E) La socavación de los cim ientos de la concepción_ciásica 1 — La igualdad jurídica y la igualdad real
§ 33. La explotación del más débil.— Empero, el paso del tiempo y los insalva bles requerimientos de la realidad produjeron la socavación de'los cimientos ideoló gicos de esta concepción clásica del contrato. La igualdad jurídica que, a no dudarlo, constituía una conquista de la sociedad occidental, era una noción formal y abstracta. En la realidad de los hechos, existían profundas desigualdades sustanciales entre los individuos derivadas de la dispari dad de fuerzas económicas sociales. Los individuos no eran buenos por naturaleza, como candorosamente se había creído; cuando se daba libre curso a sus instintos egoístas, no vacilaban, para satis facerlos, en explotar a los demás. El contrato libremente convenido no siempre era justo; precisamente, no lo era, cuando quienes lo celebraban se encontraban en esa situación de desigualdad real, a pesar de la igualdad jurídica meramente for mal. En esos supuestos, la libertad de la parte más débil configuraba una ilusión, en cuanto no estaba en condiciones de discutir las cláusulas contractual es y debía, dó cilmente, avenirse a las que se le impusieran. §34. La tutela del más débil.— Este liberalismo del siglo XIX, que penetró en los códigos de raíz napoleónica, condujo a una situación de real explotación del más débil por el más fuerte, el cual se manifestó con caracteres más intensos y dra máticos en las relaciones laborales. Para poner fin a este estado de cosas, se consideró necesario no dejar librado a la exclusiva libertad de las partes la determinación de las condiciones del contrato de trabajo. De ese modo, una legislación voluminosa y compleja vino a reglamen tar y precisar las condiciones mínimas de ese contrato mediante disposiciones im perativas que entrañaban un claro límite de la autonomía de la voluntad. Amén de ello, con el instrumento de la negociación colectiva entre patrones y agrupaciones de trabajadores y el consecuente contrato colectivo de trabajo, esa libertad contractual ha sabido, en cierto modo, autoregenerarse, hasta aparecer sustancialmente restaurada en un plano diferente, que se suele denominar de la autonomía colectiva. 2 — El Estado mínimo liberal y la economía dirigida
§ 35. El dirigismo contractual.— La injerencia del poder público en materia contractual tuvo otras manifestaciones. Un cambio en las ideas económicas predo-
JUAN MANUEL APARICIO
66
minantes determinó que la concepción liberal del Estado mínimo, relegada a una mera función de policía en el campo económico, fuera sustituida por la de un Esta do que se arrogaba una Intervención rectora y efectiva en dicho ámbito. El Estado, representante de la sociedad, aspiraba aúna estructuración activa de la economía, como una obra humana que puede manejarse. El curso de la economía no se deja librado a las fuerzas naturales del mercado, sino que se convierte en una misión fundamental del poder público. Las variadas expresiones de la economía dirigida repercuten en el contrato, en cuanto constituyen una fuente de importantes restricciones déla autonomía en la esfera contractual. Surgen nuevas figuras como la contratación coactiva; se multiplican las normas imperativas, los controles, las reglamentaciones que establecen condicionamientosyprescripcionesaquedebesujetarselacelebraci0ndeciertoscontratos.se pro duce, de este modo, la aparición de los contratos normados, regulados o regla mentados, que importa un fenómeno de penetración del derecho público en el derecho privado45. A estas normas de origen público que restringen la libertad contractual, se las engloba bajo la denominación de derecho económico o bien se habla de derecho social como una suerte de puente entre el derecho público y el derecho privado. Esta restricción de la autonomía, este avance del derecho imperativo en mate ria contractual que recorta la esfera de libertad de las partes, dio lugar a lo que sue le denominar el dirigismo contractual, el que, a su vez, constituye la causa de lo que se llama la crisis del contrato46. El aumento de la injerencia estatal en el ámbito del contrato que constituía fuente de crecientes límites a la autonomía, constituye, se piensa, una invasión del derecho público en el ámbito del derecho privado. Entraña también, se dice, una primacía de la política sobre la economía, esto es, del orden dirigido desde arriba sobre el orden espontáneo; de la organización vertical de la sociedad por sobre la organización horizontal47. §36. El derecho público y el derecho privado.— No es oportunidad para dete nerse en esa gran dicotomía entre los dos términos: derecho público y derecho pri
45 Santos Briz, Derecho económico y derecho civil, 1963, p. 15 y ss.; Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 252, n° 165. 48 Josserand, A p ercug én éra ld e tendencesactuellesde la théorie de contrats, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, p. 1 y ss.; Savatier, Les metamorphoses economiques et sociales de droitcivil aujourd'hui, 1959, p. 19; Vasseur, Un nouvel essortdu concept contramuelle, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1964, p.8; R\pert,Aspectsjuridiquesducap¡talism em oderne,'l946, p. 209yss., n°96ysiguientes. 47
Bobbio, Estado, gobiernoysociedad, 1987, p. 26
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
67
vado. Baste señalar que constituyen dos categorías a p rio ri del pensamiento jurídi co48, por lo que frente a cualquier expresión jurídica, conceptualmente, es factible situarla en uno u otro de esos dos planos. Sin embargo, ello no significa que estas dos categorías de normas estén separadas por límites tajantes, que se encuentren en una situación de irreductible pugna o exclusión mutua. Más que un estrangulamiento del derecho privado por el derecho público, lo que se ha producido es una transformación en el derecho contractual. Se trata, sin abandonar los principios tradicionales, de adecuar sus normas a un sentido social. El derecho de contratos ha atenuado su carácter individualista para acentuar su carácter social49. Se busca resolver equilibradamente la antinomia existente entre los valores que atienen a la libertad del individuo y los que conciernen a la socie dad50. Ha sido superada la concepción de la más pura estirpe individualista, asen tada en un tipo de hombre egoísta y calculador, idealmente aislado, a quien se su pone abstractamente igual a los demás. En su reemplazo aparece otra imagen de un hombre sujeto a vínculos sociales, cuya autonomía debe ser encauzada dentro de los canales razonablemente compatibles con el bien común51. 3 — Razones de hecho que condujeron a la restricción de la autonom ía
§ 37. La producción estandarizada y la contratación en masa.— La restricción de la autonomía obedeció también a poderosas razones de hecho derivadas de un profundo cambio de la realidad económica en que se desenvuelve el contrato. Hasta el comienzo del siglo XIX, la industria y el comercio se desenvolvían de mo do primordialmente artesanal, lo que presuponía que las relaciones entre produc tores y consumidores tuvieran un carácter fundamentalmente personal. Los con tratos que se celebraran entre ellos eran el fruto de la cooperación igualitaria de las partes, en su discusión y elaboración. Era posible el regateo y, el contrato todo entero, se mostraba como la obra genuina de las dos voluntades que le daban vida. Pero las circunstancias en que prevaleció ese tipo venerable de contrato que confi gura el máximo triunfo de la autonomía de la voluntad, al decir de Josserand52, experimentaron un cambio radical y drástico.
48
Radbruch, Filosofía del derecho, 1952, p.163.
49
Santos Briz, Derecho económico y derecho civil, 1963, p. 167.
50
M or\n(Lestendancesactuellesdela théorie des contratset les relations du réel et des concepts, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, n°3, p. 560), cita las palabras de Josserand "el contrato ha cambiado su fisonomía, se torna menos individual y deviene más social".
51
Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, 1955, p. 158.
52
Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 31,
n° 32.
68
JUAN MANUEL APARICIO
El desarrollo de la Industria y el auge del maqumismo, sustituyeron la produc ción artesanal por un sistema de producción estandarizada, la que exige que los ne gocios se sucedan en serie, para colocar en el mercado grandes masas de bienes y servicios. Este nuevosistema de producción determinó el tránsito del contrato Indi vidual al contrato de masa, a través del cual se uniforma la proyectada contratación mediante la predisposición de un esquema de cláusulas de tenor idéntico; todo ello en vista de la celebración de una serie de relaciones negocíales de igual contenido, subordinadas en su conclusión a que los destinatarios de la propuesta la acepten tal cual ha sido formulada, sin posibilidad alguna de modificación. Media así en los hechos la restricción de la libertad contractual del eventual adherente a tales condiciones generales, traducida en la exclusión de los tratos pre contractuales. Ese destinatario no es libre de discutir, de negociaro de contribuirla la determinación del contenido del reglamento contractual. Tan solo tiene la op ción de aceptar en bloque las condiciones unilateralmente elaboradas por el esti pulante o no contratar. Más que una aceptación, media una adhesión al contenido predispuesto, habida cuenta el papel pasivo que desempeña quien da la confor midad. Es indudable que este tipo de contratación responde a ineludibles exigencias prácticas de la realidad contemporánea y permite racionalizar los instrumentos técnicosy jurídicos en que se apoya la producción en serie o en gran escala. Empero, las ventajas que este tipo de contratación representa para facilitar el tráfico moderno, tienen como contrapartida los riesgos que entraña: dado que una de las partes predispone las cláusulas del contrato y, al hacerlo, ejerce una suer te de poder reglamentario de hecho, va de suyo pensar que se ha de aprovechar de esa situación para robustecer su posición contractual, en detrimento de la del adherente, mediante la sustitución de las disposiciones del derecho dispositivo por aquellas que se acomoden mejor a sus intereses. Se genera, concretamente, el peligro de que se produzcan desequilibrio con la utilización de cláusulas abusivas, creándose otra situación de desigualdad que exige la protección del contratante más débil. 4 — La protección del consumidor
§ 38. Renovación de los principios tradicionales.— Desde que se tiene me moria el hombre ha aplicado su ingenioy trabajo en la obtención de bienes de con sumo destinados a satisfacer sus necesidades. El consumo es el fundamento básico de la actividad económica y el fin último de la producción. Hasta la revolución industrial la gran mayoría de los alimentos, bienesy servicios eran consumidos por los propios productores, sus familias o una pequeña elite que recogía los excedentes para su propio uso. Existía el comercio, desde luego, pero en escala reducida. Es decir, el sector que producía para el consumo propio, era nota blemente superior a aquel que producía para el comercio o intercambio.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
69
La revolución industrial vino a modificar drásticamente esa situación, a separar esos dos pilares de la actividad económica y a dividir el productor del consumidor. En lugar de personas y comunidades preponderantemente autosuficientes, en que se producía para el cambio, prácticamente, todos los integrantes de la pobla ción son dependientes de los bienes y servicios producidos por otros53. El sistema de racionalización en que se asentaba este tipo de contratación a que se hizo referencia, el contrato por adhesión a condiciones generales, unido al pro greso técnico y científico, determinaron que se multiplicara el número de indivi duos en condiciones de acceder al mercado de consumo de bienes y servicios. Al mismo tiempo se ensanchó la esfera de bienes que se volvieron indispensables para sectores crecientes de la población. El contrato por adhesión fue un vehículo usual para que los consumidores acce dieran a ese mercado de bienes y servicios. La atención jurídica se centró primero en el análisis de esta expresión contractual, interrogándose sobre su naturaleza y advirtiendo la necesidad de proteger al adherente. Pero desde hace poco más de tres décadas el enfoque se generalizó. La consolidación de ese proceso de diferen ciación entre producción y consumo, puso al descubierto que en la sociedad actual, todos somos consumidores y que la vida normal se desenvuelve a través de las más variadas operaciones de consumo. El consumo se identifica con la vida cotidiana. Las condiciones económicas en que se desenvuelve este fenómeno en el actual sistema de mercado, evidencian que el consumidor se encuentra en una situación de vulnerabilidad que reclama una particular tutela. Así se genera el denominado derecho del consumidor, que es el conjunto de normas e instituciones que protegen al consumidor en las relaciones jurídicas de consumo. La noción de consumidor es de raigambre económica, sobre la que se modela una categoría de sujeto de derecho diferenciado de las categorías tradicionales. Este sujeto participa en las relaciones de consumo que constituyen contratos. Y la tutela que se le dispensa ha venido a significar, entre otras cosas, al par de otra res tricción a la autonomía, la renovación fundamental de principios tradicionalmen te vigentes en el ámbito contractual.
5 — La erosión del papel de la voluntad en el ámbito contractual
§ 39. La voluntad y la declaración.— Todos estos cambios significaron, ade más, una reducción progresiva de la trascendencia que se le asignó a la voluntad dentro de la concepción tradicional. El pensamiento iusnaturalista individualiza
53 siguiente.
Véase el interesante desarrollo sobre este punto en Toffler, La tercera ola, 1981, p. 51 y
70
JUAN MANUEL APARICIO
directamente en la voluntad humana, la fuente primaria de todo efecto jurídico. Portal razón, las consecuencias del contrato debían ser conformes a las represen taciones mentales que habían hecho los contratantes. La disconformidad entre lo querido y lo declarado era causa, por tanto, de la invalidez del acuerdo. Una concepción de este tipo se manejó sin problemas en una realidad de escaso dinamismo en que los cambios operados por medio del contrato asumían un carác ter personal. Empero, cuando se incrementó el volumen de esos intercambios con la producción, distribución y consumo en masa, es obvio que se planteó el Impera tivo de garantizar la seguridad de la contratación y la seguridad del tráfico. Ello condujo a tutelar al destinatario de la declaración para que no se viera frustrada la confianza que en él, aquella había generado. En esta disputa sobre el predominio de la voluntad o la declaración, esta última gana progresivo terreno, al ponerse el acento en los elementos exteriores o cog noscibles del negocio jurídico. Este proceso en el que se sobrepone a la disminuida importancia del elemento subjetivo de la voluntad, el momento objetivo de la de claración, es el que se denomina como comercialización o mercantilización del de recho contractual; también se le asigna el rótulo de objetivación del contrato. § 40. Las relaciones jurídicas masivas y la despersonalización.— Dicho pro ceso aparece exasperado en frecuentes manifestaciones del tráfico negocial. La sociedad actual se caracteriza por su masificación. La dinámica interna del capitalismo ha determinado que el tráfico económico sea cada vez más acelerado dando lugar al denominado tráfico de masa. Las relaciones jurídicas tradicionales de índole contractual, fueron concebidas, naturalmente, como relaciones entre individuos perfectamente identificados o que resultaban identifica bles; que se conocían perfectamente entre sí, o trababan conocimiento a raíz de la relación contractual. La sociedad actual se caracteriza por su masificación. La dinámica interna del capitalismo ha determinado que el tráfico económico sea cada vez más acelerado dando lugaral denominadotráfico de masa. Las relaciones jurídicas masivas se caracterizan por su despersonalización54. En ellas, la más de las veces, es difícil identificar a las personas que intervienen, las que regularmente nose conocen ni llegan a conocerse, pese a la vinculación contractual. § 41. Las relaciones contractuales de hecho.— Cabe sumar a estas hipótesis, lo que la doctrina germánica designa con el nombre de relaciones contractuales de hecho: la utilización que hace el usuario de un servicio que se ofrece al público, como el servicio de transporte de pasajeros o el del correo; el estacionamiento de
54 Véanse las consideraciones sobre el tema de Diez-Picazo, El derecho y la masificación so c¡al Tecnología del derecho privado, 1979, p. 23.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
71
un vehículo en un lugar reservado con ese objeto; el accionamiento de un aparato mecánico para celebrardiversos contratos, de compraventa, fotografía, teléfono, seguro, etcétera. En todos estos supuestos hay un verdadero automatismo contractual. No resul ta fácil reconducir estos comportamientos al concepto tradicional de declaración contractual, ni percibir en ellos un contenido apreciable de subjetividad o indivi dualidad. Poreso, hasta se ha llegado a pensar que estos comportamientos adquie ren significación jurídica no por obra de la voluntad negocial, sino por la valoración jurídica que obtienen en el tráfico por suponer una conducta social típica55. Pese a no compartirse esta ¡dea, es de reconocer que la difusión de esta forma de contratación significa una manifestación incontrastable del proceso de objeti vación del contrato. Este fue concebido como el instrumento de la voluntad individual, la expresión directa de la personalidad de sus autores en el ámbito patrimonial, expuesto, por tanto, a sufrir las consecuencias de las alteraciones psíquicas que podrían afectar el proceso de su creación. Hoy día, en estas expresiones del tráfico corriente, asume un carácter predominantemente objetivo e impersonal, para adaptarse a la des personalización y automaticidad del tipo de relaciones de que se trata.
§ 42. La contratación electrónica.— El progreso técnico provocó la difusión de la contratación electrónica, la que se realiza por el empleo de medios digitales. Estas forma de contratación también acentúan el fenómeno de despersonaliza ción referido. Al mismo tiempo, supone una proceso de desmaterialización de los actos jurídicos que consiste en su desvinculación del soporte papel, el cual, sumado a la firma manuscrita, se ha identificado la noción clásica de documento. En la actualidad el documento electrónico pugna por equipararse al clásico ins trumento privado. En un soporte material, discos y cintas magnéticas, memorias circuitales, se enuncia el contenido del documento mediante el empleo de signos, el lenguaje de los b its, que después pueden leerse, aunque requieran el auxilio de la máquina. El desarrollo de la criptografía posibilita el uso de la denominada fir ma digital que permite rodear de las necesarias condiciones de autenticidad a di chos documentos para asegurarsu autoría. § 43. El rol del contrato en la actualidad.— En el derecho patrimonial se han ido sucediendo diversas etapas; al capitalismo comercial le sobrevino el predomi nio del capital industrial; con este último, se intensificó el proceso de desmateríalización de la riqueza y el contrato, además de ser un instrumento al servicio de la propiedad, pasó a ser, asimismo, un instrumento al servicio de la empresa, consti tuida en centro de la actividad económica.
55
Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 58.
72
JUAN MANUEL APARICIO
La etapa actual en que el contrato debe desenvolverse está condicionada por dos factores: uno, es el acceso a la sociedad post Industrial; el otro es la globalizaclón de los mercados. En la sociedad post Industrial ha continuado acentuándose el proceso de desmaterlalización de la riqueza con el predominio del mercado fi nanciero. El contrato fue tradicionalmente un instrumento para la circulación de los bienes. En esta etapa, el manejo de la técnica contractual, permite que el con trato sea utilizado, además, parala creación de bienes, las denominadas n e w p ro p e rtie s, esto es, la generación de sofisticados productos financieros. Como conse cuencia de la globalización, la organización de la economía y el mercado tiene di mensiones planetarias. Esa proyección provoca, consecuentemente, la circulación de nuevos modelos contractuales que se adaptan a las exigencias del mercado56. § 44. La armonización legislativa internacional en materia contractual.— En este mundo actual de la globalización y de la multiplicación de de emprendimien tos dirigidos a la integración regional, es cada vez mayor el número de contratos cuyos elementos no se conectan con un solo Estado, sino que, por diversos motivos, afectan a dos o más sistemas jurídicos nacionales. Se persigue la homogeneidad de la disciplina de los negocios jurídicos interna cionales. Para el logro de esta finalidad se propugna la armonización de las diver sas legislaciones a fin de reducir las diferencias que existen entre ellas. De este mo do, cualquiera sea la ley que deba aplicarse no diferirá sustancialmente de las res tantes. El derecho contractual es el ámbito que se presta más fácilmente a una ta rea de armonización. Esa armonización legislativa en el plano sustancial, es un ob jetivo infaltable en los procesos de integración regional que persiguen la creación de mercados comunes. Es así como, con respecto al Mercosur, el art. 1odel Tratado de Asunción, entre los objetivos que enumera, se señala el compromiso de los Esta dos Partes de armonizar las legislaciones en las áreas pertinentes para el fortaleci miento de la integración. El tratado, pues aspira a un derecho comunitario, aun que no ha previsto ni puesto en funcionamiento los recursos indispensables para la consecución de ese objetivo. En cambio la Unión Europea ha logrado hacer efecti vo el propósito de creación de un derecho comunitario mediante las directivas, que son un instrumento de uniformidad jurídica y de colaboración entre el nivel comu nitario y el nivel nacional de los Estados Miembros, respetuoso de las particulari dades de ellos, aunque adaptado a la función de aproximación de las legislaciones nacionales. Es también con relación a la Unión Europea que se han llevado a cabo diversos proyectos y estudios dirigidos a la posibilidad de concretar un derecho euI 56 Véase Galgano - Marrela, Interpretación del contrato y "lex mercatoria", en "Revista de Derecho Comparado", n° 3, “ Interpretación de los contratos” , 2000, p. 7 y ss.; Galgano, Historia del derecho mercantil, 1981, p. 199 y ss.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 58, n°5.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
73
ropeo unificado en materia de obligaciones y contratos. El embrión de estas in quietudes debe atribuirse a la Comisión de Derecho Europeo de Contratos, presi dida por el jurista dinamarqués Ole Lando, grupo privado de trabajo sin mandato representativo de ninguna clase, integrado por académicos procedentes de diver sos Estados Miembros de la Comunidad, que empezaron a reunirse desde el año 1980y que como resultado elaboraron los "Principios del derecho europeo de con tratos", una primera parte de los cuales ha sido publicada en 1995 y una versión más completa fue dada a conocer en 1999 a la que sumó la publicación de 2001. Otras aportaciones que cabe mencionar son, en primer lugar, la del S tu d y G ro u p on a E u ro p ea n C ivil C ode, grupo fundado en 1998 por diversos profesores de las uni versidades europeas, liderado por Christian von Bar, con la finalidad de dar res puesta a dos sucesivas resoluciones del Parlamento Europeo que remarcaban la ne cesidad de unificación del derecho privado europeo, principalmente en el ámbito patrimonial. En segundo término, en especial, cabe mencionar el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, resultado final del Congreso reunido en Pavía en 1990, cuyo eficaz coordinador es el profesor Giuseppe Gandolfi, por lo que el men cionado proyecto se lo suele conocer por su nombre57. Se ha indicado que el comercio internacional se lleva a cabo, preferentemente, mediante la utilización de modelos contractuales uniformes cuya redacción es obra de grandes empresas multinacionales que han tenido un rol de predomino en ese tráfico. Ese régimen contractual elaborado unilateralmente por la clase empre sarial, tiene la natural tendencia a ser abusivo, propia toda reglamentación pre dispuesta por una de las partes Es dable destacar, a este respecto, la exitosa labor moderadora de los juristas, encarnada en el UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), que es una organización interguberna mental con sede en Roma, fundada en 1926. En el año 1994 publicó los "Principios de los contratos comerciales internacionales" que constituyen una combinación de prácticas comerciales internacionales con principios generales del derecho uni versalmente aceptados. La labor ha sido efectiva, pues los laudos de los tribunales arbitrales internacionales al aplicar la /ex m ercato ria , invocan y hacen aplicación efectiva de tales Principios, para resolver las cuestiones de fondo. La finalidad de los Principios es asegurar la equidad en las relaciones comerciales estableciendo el deber de las partes de actuar según la buena fe e imponiendo en diversos casos es pecíficos criterios de comportamiento razonable.
57 Véase en la obra colectiva Derecho privado europeo, 2003, Parte B, "Experiencias, des cripción y estado de los esfuerzos armonlzadores 'praeter legem'": Martínez Sanz, “ Principios de derecho europeo de los contratos (Comisión Lando)" (p. 193 y ss.); Roca Trías, "El 'Study Group a European Civil Code' (Proyecto von Bar)" (p. 199 y ss.); García Cantero, "El anteproyecto de Códi go Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o del Grupo de Pavía)” (p. 205 yss.);y Cámara Lapuente, "El 'Núcleo Común del Derecho Privado Europeo' (Proyecto de Trento)" (p. 227 y ss.).
JUAN MANUEL APARICIO
74
Otro camino para el logro de un régimen uniforme para los contratos interna cionales, consiste en elaborar un derecho sustancial hecho a medida para regirlos. Con este propósito, en 1965 se creó en la Organización de las Naciones Unidas, la UNCITRAL, organismo encargado de la unificación y armonización del derecho comercial internacional. Como tarea prioritaria se fijó la meta de lograr una legis lación uniforme sobre la compraventa internacional. Como resultado, se elaboró un proyecto sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías que fue aprobado en Nueva York en 1974. Asu vez, un proyecto ela borado en 1978 sobre compraventa internacional de mercaderías fue aprobado en Viena en 1980, habiendo sido coronado por el éxito, dado el número de ratifica ciones posteriores. La disparidad económica e, inclusive, política, de los Estados que le han prestado aprobación, así como la pertenencia de ellos a diversas cultu ras jurídicas, determinan que esta Convención entrañe un formidable logro de conciliación y de compromiso en la referida diversidad. Nuestro país aprobó ambas convenciones por la leyes 22.488 y 22.765, presen tando los correspondientes instrumentos de adhesión.
VI — LA AUTONOMÍA A ) L ib e rta d de co n tra ta r
§ 45. El principio.— La autonomía en el ámbito contractual se traduce en una libertad que compete a las partes para regir sus intereses. Ante todo significa que las partes son libres para contratar; pueden hacerlo cuando quieran y con quien quieran. En principio, nadie puede ser constreñido a concluir un contrato determi nado o a celebrarlo con una determinada persona. En este sentido, el art. 958 del CCCN prescribe en su comienzo que las partes son libres para celebrar un contrato. §46. El deber de contratar.— Dejando de lado las situaciones en que existe un deber de contratar que puede haber sido asumido convencionalmente, como ocu rre en materia de contrato preliminar o contrato de promesa, en que las partes se obligan a concluir un determinado contrato, en el derecho contemporáneo pue den darse situaciones en las cuales determinados sujetos tienen la obligación de contratar, lo que da lugar a la denominada contratación coactiva o el fenómeno que se también se recibe el nombre de contrato impuesto58. Tales hipótesis suelen producirse en relación con las empresas concesionarias de servicios públicos (transporte, comunicaciones, servicio de agua, provisión de ener
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci clopedia del dlritto, 1961, t. IX, p. 799; Antunes Varela, Das obrigat;oes em geral, 7* ed., 1993,1.1, p.245; Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 105 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
75
gía eléctrica, gas, etcétera). En dichos supuestos, suele ser de estilo que los actos constitutivos de la concesión no le permitan al concesionario rehusarse a contratar con los Interesados, sin causa justificada. Son hipótesis en que se entrelaza el dere cho privado con el derecho público. También se suelen dar casos de este deber de contratar, como una manifesta ción del dirigismo económico, ya sea para evitar el acaparamiento de mercaderías escasas, para poner a disposición de la población la totalidad de los productos agrí colas, o bien para obligara los propietarios de viviendas deshabitadas a arrendar las. Se persigue ante la escasez de ciertos bienes vitales, procurar su más justa dis tribución. Reconocido el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, en ciertas situaciones, se reputa abusiva la negativa a contratar. Esta negativa puede ser con traria a las buenas costumbres, cuando se emplea con fines de competencia desleal, utilizando una situación monopolístlca de hecho, esto es, abusando de una posi ción dominante en el mercado, como señala el art. 2o de la ley 22.262 de Defensa de la Competencia, con el fin de excluir a un competidor o lograr condiciones obje tivamente Inadecuadas o injustas. Toda negativa a contratar, que tenga un carácter discriminatorio, en términos que infrinja un precepto de índole constitucional, puede reputarse abusiva. Lo mis mo ocurre cuando la negativa a contratar vulnere algún deber profesional, como en el caso del médico que, en caso de urgencia, se niega a auxiliar un enfermo, sin motivo fundado. B) L ib e rta d co n tra ctu a l y su s lim ites
§ 47. El principio y sus limitaciones.— A más de esta libertad de contratar la autonomía se traduce en la libertad que tienen las partes para establecer, dentro de amplios límites, la reglamentación contractual, a través de los pactos o cláusulas que consideren más convenientes. El art. 958 del CCCN, tras prescribir, como se ha seña lado, que las partes son libres para celebrar un contrato dispone que también lo son para determinar su contenido dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Este aspecto constituye el más destacado y tradicional de la autonomía contractual, el que cabe designar como la libertad contractual o, según la ha denominado, libertad de configuración interna59. Se ha hecho referencia a las restricciones que ha ido experimentando esta regla, tanto en su amplitud, como en las razones ideológicas en que se intentó fundarla. Corresponde, ahora, señalar que este principio de libertad contractual tiene los lí mites mencionados en el art. 958 del CCCN, que atienen a la esencia misma del or denamiento jurídico privado y que pasarán a ser considerados.
59
Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 73; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 49, n° 12.
JUAN MANUELAPARICIO
76
1 — Normas im perativas o indisponibles
§ 48. Caracterización.— En materia contractual las normas que prevalecen son las denominadas dispositivas o supletorias. Tienen por misión salvar las omisiones en que pueden haber incurrido en la regulación que se han dado las partes. El ordénamlento jurídico nosolo reconoce la autonomía privada, sino que, además, la apo ya y auxilia para que pueda desenvolverse sin trabas, salvando las lagunas en que pueden haber incurrido los interesados. Las normas imperativas o indisponibles, por el contrario, vedan o imponen de una manera necesaria e ineludible, sin que las partes puedan sustraerse a la observancia de tales prohibiciones o exigencias. Lo ha cen a través de diversas formulaciones. En este orden de ¡deas, prescribe el art. 962 del CCCN: "C a rácter de las n orm as legales. Las n orm as leg a les relativas a los con tra to s son su p leto ria s de la v o lu n ta d de las partes, a m enos q u e de su m odo de e x p re sión , d e su con ten id o , o de su c o n te x to , resu lte su cará cter in d isp o n ib le ".
Todas estas normas imperativas constituyen un límite objetivo e infranqueable a la autonomía de la voluntad. 2 — Orden público
§ 49. Elasticidad del concepto.— En segundo término, otro límite a la auto nomía está representado por el orden público. El art. 12 del CCCN, reiterando par cialmente el art. 21 del CCde Vélez, prescribe en su párr. 1o: “ Las co n ven cio n es p a r ticu lares no p u e d e n d e ja r sin e fe c to las leyes en cuya o bservan cia está in te re sa d o el o rd e n p ú b lic o ".
Este concepto de orden público constituye un clásico límite de la autonomía de la voluntad, que no ha tenido acogimiento en los códigos de origen germánico, por su indeterminación. Se trata de una noción imprecisa, de contenido elástico, varia ble en el tiempo, elaborada en la dogmática jurídica de los países de tradición lati na60, para designar los principios que por comprometer el interés social y público, no pueden ser derogados por la autonomía privada61. Entendido en sentido amplio, como comprensivo de las disposiciones legales que los particulares no pueden derogar con sus actos jurídicos, el orden publicóse identificaría con ese elenco de normas imperativas a que se ha hecho referencia, debiendo incluirse, además, las que se vinculan con las buenas costumbres. Empero, es menester deslindar un campo tan vasto y circunscribir el alcance de la noción.
60
Bettl, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p.290. •
61 Orgaz, "Los límites de la autonomía de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 344; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 281; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 585; W itz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p. 208, n° 236; Roppo, //contralto, 2001, p .403.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
77
§50. Orden público y norma imperativa.— En primer lugar, pese a que se ha pensado lo contrario62, no existe una identidad entre normas imperativas o prohi bitivas y el orden público. Sin duda, muchas de tales normas pueden inspirarse en razones de orden público y revestir la índole que le asigna ese carácter, pero ello no sucede inevitablemente siempre. Más que un grupo de normas imperativas, el orden público está constituido por un conjunto de principios básicos que sustentan la organización social en sus más variados campos, y aseguran la realización de valores que cabe reputar funda mentales. El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la vo luntad de los particulares y constituye un límite a la autonomía de estos, no es sufi ciente para concluir que esa norma compromete el orden público. Es preciso calar más hondo; el orden público es un conjunto de principios subyacentes, que en caso de existir en un supuesto determinado, sirven de razón o de motivo a la imperatividad de una disposición legal sin que se confunda con ella. En tal caso, cabrá con cluir que la disposición de que se trate reviste un carácter de orden público. § 51. Orden público y moral.— También son principios básicos que compro meten valores humanos fundamentales, los relativos a la moral tradicionalmente también denominada buenas costumbres, a los que se hará referencia. En conse cuencia, las normas que tutelan la moral social participarían de esta índole del or den público, en sentido amplio. Sin embargo, la noción de orden público, en sentido propio, tiene raigambre estrictamente jurídica y abarca los principios fundamentales del ordenamiento ju rídico, político y económico63. Desde este punto de vista, el orden público se dis tingue de la moral o buenas costumbres porque estas tienen una vinculación estre cha y específica con la moral, en cuanto se confunden con ella. Estos principios eminentes que configuran el orden público, se refieren al dere cho público o constitucional del Estado. Asimismo, atienen a las instituciones fun damentales del derecho privado: la personalidad, la familia, el orden sucesorio, etcétera. § 52. El denominado orden público económico y social.— A los fines de esta blecer la diferencia entre orden público y normas imperativas, debe pararse mien tes, en que en que la expresión orden público ha sido utilizada para señalar diver sas manifestaciones normativas que entrañan limitaciones a la autonomía. Se ha-
62 Borda ha sostenido que toda ley imperativa es de orden público; ambos son conceptos sinónimos (véase Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1965,1.1, n“ 47). 63 Orgaz, "Los límites de la autonomía de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 349.
78
JUAN MANUEL APARICIO
bla de orden público económico y social, para englobar normas que el Estado dic ta cuando interviene activamente en el curso de la actividad económica, inspiradas en el desiderátum de tutela del interés general o que tienden a garantizar el co rrecto desenvolvimiento de la competencia, frente al riesgo de las distorsiones que pueden afectarla, por la acción de prácticas monopólicas. También se menciona el orden público social o de protección64, como com prensivo de normas imperativas que tienden a velar por la efectiva igualdad de los contratantes cuando existe una posición de desequilibrio entre las partes, a cuyo fin se dictan normas que tutelan a la parte más débil del contrato. Este ordena miento tuitivo se ha manifestado particularmente en materia de contrato de tra bajo; con mayor o menor intensidad, en diversas épocas se ha brindado protección al locatario en los contratos de locación de inmuebles urbanos o en el contrato de arrendamiento de inmuebles rurales. Cabe mencionar hoy, como manifestaciones salientes de esta tutela, la protección del adherente, en los contratos por adhesión a condiciones generales; o la del consumidor, en los contratos de consumo. Indu dablemente, en lo que concierne a este último grupo de preceptos, en cuanto tien den a tutelar predominantemente a intereses individuales en relación con el inte rés social, cabe concluir dichas reglamentaciones configuran normas imperativas, sin que este comprometido el orden público, stricto sen su caracterizado prece dentemente. § 53. Utilización práctica.— La noción de orden público solo puede ser enun ciada a través de una fórmula general cuya característica es la imprecisión; sin em bargo, adquiere mayor concreción, cuando se hace referencia a su utilización prác tica que se manifiesta, primordialmente, en dos situaciones, cuya consideración ayuda a establecerla distinción entre orden públicoy norma imperativa. a) Según se expresó anteriormente las normas imperativas constituyen un lími te a la autonomía de las partes, en el sentido de que estas no pueden transgredir las en sus convenciones; en caso contrario, la sanción, por vía de regla, es la nulidad de lo acordado en contravención de tales normas. Sin embargo, esa nulidad no tie ne el mismo significado en los diversos supuestos, variando la solución, precisa mente, si el orden público se encuentra o no afectado. Dentro de la clasificación de las nulidades del Código Civil y Comercial de la Nación, se distingue la nulidad abso luta de la nulidad relativa. El distingo se funda en la índole de los intereses que están en juego, esto es, la gravedad que asume la invalidez. Cuando en la obser vancia del precepto están comprometidos estos valores supremos que atienen y conforman el núcleo esencial del orden público la moral o las buenas costumbres,
64 Ghestin, en Traité de droitcivil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 80y ss., n°113ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
79
la nulidad es absoluta. En cambio, cuando, predominantemente, está enjuego la protección de intereses particulares o privados, la nulidad es relativa. Así lo dispone el art. 386 del CCC/V: "Son de n u lid a d absoluta los actos q u e con tra vienen el o rd en púb lico, la m o ral o las bu en as costum bres. Son de n u lid a d relativa los a cto s a los cua les la le y im p o n e esta sa n ción so lo en p ro te cció n d e l in te ré s de ciertas p e rs o n a s".
La nulidad absoluta es irrenunciable, por lo tanto, no puede sanearse por con firmación del acto ni por la prescripción. Porel contrario, la nulidad relativa puede ser subsanada porque es renunciable y, va de suyo, susceptible de confirmación, amén de prescriptible. Así lo disponen los arts. 387 y 388 del CCCN. También existen diferencias en lo concerniente a los legitimados para pedir la nulidad. Prescribe el art. 387: "La n u lid a d absolu ta p u e d e decla ra rse p o r e lju e z , a un sin m e d ia r p e tic ió n de p a rte , s i es m a n ifiesta en e l m o m en to d e d icta r sen ten cia . P u ed e a leg a rse p o r e l M in isterio P úblico y p o r c u a lq u ie r in te re sa d o , e x ce p to p o r la p a rte q u e in v o q u e la p ro p ia to rp eza p ara lo g ra r un p r o v e c h o Y el art. 388 establece: "La n u lid a d relativa so lo p u e d e decla ra rse a instancia d e las p e rso n a s en cuyo b e n e fic io se e sta b lece. E xce p cio n a lm e n te p u e d e invocarla la otra p a rte , si es de b uena fe y ha e x p e rim e n ta d o un p e rju icio im p o r t a n t e ..." . b) El orden público también sirve como una barrera o filtro para la aplicación del derecho extranjero; configura una excepción que obsta a dicha aplicación, cuando se conculcan los principios en que se asienta la individualidad y la organi zación social y jurídica del estado nacional, y se da una situación de incompatibili dad ideológica con nuestro derecho65. La noción de orden público es amplia en este casoy abarca las buenas costumbres. El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 2600, prescribe a este respec to: “ O rd en p ú b lico . Las d isp o sicio n e s d e d erech o e x tra n je ro a p lica bles d e b e n s e r exclu id a s cu a n do co n d u cen a so lu cio n e s in co m p a tib les con los p rin c ip io s fu n d a m en ta les de o rd e n p ú b lico q u e inspiran e l o rd e n a m ie n to ju ríd ic o a rg e n tin o ".
Secontraponendos concepcionesenmateriadelaanalizadaexcepcióndeorden público: la que lo concibe como un conjunto de disposiciones del derecho nacional, que se aplican directamente a los casos en que están comprometidas y excluyen el funcionamiento de la norma de derecho internacional privado y la búsqueda del derecho extranjero. Se dice en este caso que la excepción de orden público se aplica a p rio ri. Enfrentada con la anterior concepción, está la tesis que concibe al orden públi co como un conjunto de principios subyacentes que inspira a ciertas disposiciones
65 Goldschmidt, Sistema y filosofía del derecho internacional privado, 1952,1.1, p. 438 y ss.; ídem, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, 1970, nros. 147 a 154; Alfonsín, Curso de derecho privado internacional. Teoría del derecho privado internacional, 1955, p. 559 y siguientes.
80
JUAN MANUEL APARICIO
legales, lo que no quita que puedan, a veces, inferirse de estas. La excepción de or den público es, desde este punto de vista a p o ste rio ri, en cuanto, sin abrir juicio pre vio, supone la búsqueda de la ley extranjera regularmente aplicable, la que debe rá ser examinada para determinar si su aplicación concreta es compatible o no con esos principios señeros que conforman el orden público. En caso que estos fueran quebrantados, es cuando se descarta la aplicación de la ley extranjera. En el Código Civil y Comercial de la Nación, como se desprende del citado art. 2600, esta excepción que excluye la aplicación de la ley extranjera, ha sido conce bida, en principio, a p o s te rio ri, conforme con su linaje savigniano, manteniéndose el criterio del art. 14delCC. 3 — Las buenas costumbres
§ 54. Noción.— Como límite a la autonomía no se autorizan actos contrarios a las buenas costumbres; estas, según se anticipó, se identifican con la moral. El Códi go Civil y Comercial de la Nación, como lo hacía el Código de Vélez, utiliza ambos términos como sinónimos en los arts. 1004 y 1014, inc. a). Se trata de impedir que la autonomía, en especial, la libertad contractual, sea puesta al servicio de lo inmoral. Deben entenderse por moral, aquellas valoraciones éticas predominantes en el medio social en un momento determinado66. No se trata de una ética particular, religiosa o filosófica, sino de las normas morales reconocidas en la conciencia social de la época. Si bien cabe distinguir el derecho de la moral, ello no significa que aquel esté va ciado de orientación ética67. Por el contrario, el fin del derecho se endereza hacia una meta moral en cuanto persigue lograrla regulación justa de la convivencia so cial. Por lo tanto, el derecho aspira armonizar con peculiares valores éticos, pero desde una perspectiva con especial sentidojurídico. § 55. La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato.— Ahora bien, un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido, con independencia de los fines que puedan perseguir las partes, cuando en la reglamentación de intereses que constituye su sustancia, revela inmediatamente esa inmoralidad68; tales serían
66 vori Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e re c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. 111-1, p. 28; Orgaz, "Los límites de la autonomía de la voluntad", en N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, 1954, p. 352; Larenz, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 593; Lehmann, T ra ta d o d e d e re c h o civ il. P a rte g e n e ra l, 1956, p. 288; W ítz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, p. 240; Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 435, § 18; Roppo, II c o n tra tto , 2001, p. 406, n° 15. 67 68
Radbruch, In tro d u c c ió n a la filo s o fía d e l d e re c h o , 1955, p. 56.
vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol. 111-1, p.30; Orgaz, "Los límites de la autonomía de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p.352.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
81
las hipótesis de contratos en que una de las partes se obliga a no casarse, o a inter poner su influencia como funcionario público, a cambio de un precio. Pero un contrato que es lícito por su contenido u objeto, puede también repu tarse inmoral por los fines que persiguen las partes59, por ejemplo un contrato de locación en que se concede el uso y goce de un inmueble para asignarle el destino, conocido por ambas partes, de instalar en él una casa de tolerancia o de juegos prohibidos, en la medida que tal circunstancia haya constituido un motivo deter minante de las partes, aunque no forme parte del contenido del contrato. Estas hi pótesis constituyen lo que se ha denominado tradicionalmente la causa ¡lícita o in moral del contrato, o la doctrina de los motivos determinantes. § 56. La jurisprudencia.— Este límite de la autonomía, constituido por las bue nas costumbres, ha representado un hontanarfecundode pronunciamientos judi ciales durante la vigencia del Código de Vélez. Sin pretender una lista exhaustiva, entre los supuestos más destacables, caben mencionar los siguientes: la reducción de los intereses usurarios o de las cláusulas penales excesivas; la desestimación del ejercicio abusivo del pacto comisorio o del cobro de honorarios desmedidos. Se ha tratado de preservar la moral sexual, evitando la prostitución e invalidando la com praventa o arrendamiento de inmuebles destinados a la explotación de una casa de tolerancia u otros contratos que promueven la prostitución. También las buenas costumbres han servido de fundamento para invalidar las ventas de humo o de in fluencia. El corretaje matrimonial, asimismo, fue sido reputado un convenio nulo por razones de índole moral. Algunas de estas hipótesis, resueltas por la jurisprudencia, sirvieron de antece dente para la sanción de normas jurídicas concretas. Es, así, como han afluido al de recho positivo estos cánones de índole moral para ser asimilados en normas expre sas. Por esta suerte de flujos y reflujos, por ende, la noción de buenas costumbres, amén de consistir en las estimaciones éticas predominantes del medio social en un momento determinado, se nutre, además, con estos criterios y modelos de valora ción ética, inmanentes al propio ordenamiento jurídico.
C) La fu e rza o b lig a to ria d e l co n tra to
§ 57. Sentido déla regla.— El principio de la fuerza obligatoria del contrato, viene a completar el significado que reviste la autonomía contractual. Con el con trato, las partes tienen libertad para disciplinar sus relaciones jurídicas patrimo niales de modo vinculante. Como se indicó, las personas son libres para contratar,6 9
69 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol.lll-1, p. 32;Orgaz, "Los límites de la autonomía de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 353.
82
JUAN MANUEL APARICIO
pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse a lo estipulado. Nace una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad, por obra del ordenamiento jurídico que sanciona el principio básico del pacta su n t sérvam ela, el deber de cumplir la palabra empeñada. Es lo que tradicionalmente se ha intentado explicar con la máxima: "Las con venciones tienen entre las partes lugar de ley", difundida universalmente desde la sanción del Código de Napoleón. El Código de Vélez, siguiendo a Marcadé, expre saba que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla que obliga como la ley misma. A su vez el Código Civil y Comercial, en su art. 959 prescribe: " E fe c to vin cu lan te. T o d o c o n tra to vá lid a m en te celeb ra d o es o b lig a to rio para las p a rtes. Su c o n te n id o so lo p u e d e se r m o d ifica d o o e x tin g u id o p o r a cu er d o d e p a rte s o en los su p u e sto s en q u e la le y lo p re v é " .
§ 58. El contrato como fuente de normas jurídicas.— Como la ley autoriza a los particulares a darse tales reglas y, al mismo tiempo, les reconoce su fuerza vin culante, se ha planteado el interrogante de si esa declaración concorde de volun tad que configura el contrato, constituye una norma de derecho. Se ha dado a esta pregunta una respuesta afirmativa. Se piensa que cuando el orden jurídico autoriza a los particulares a reglar con fuerza vinculante sus intere ses jurídicos patrimoniales y prescribe que las partes deben respetar lo convenido, hace del contrato una fuente de normas jurídicas. Se admite que la convención no tiene una fuerza obligatoria que nazca de sí misma, sino que le es atribuida por una norma superior; pero, se señala, que en tal hipótesis hay una delegación de la ley en el contrato. Estas reglas que constituyen la reglamentación contractual, confi guran una norma de grado inferior a aquella que le asigna a la convención el carác ter de fuente normativa70. Consecuentemente, tales normas contractuales confi gurarían un precepto de derecho objetivo individualizado y no, obviamente, una norma general y abstracta71. Todo orden jurídico, se piensa, se articula en un siste
70 Kelsen, El contrato y el tratado, 1943. Sostiene este autor que generalmente solo se pres ta atención al contrato desde el ángulo visual de acto jurídico que configura un supuesto de apli cación del derecho y ejecución de normas. Se trata esta, razona Kelsen, de una visión unilateral, pues no repara en el carácter que reviste la convención de ser una fuente creadora de derecho. Dado que lo convenido en el contrato tiene fuerza obligatoria, obliga a los contratantes a la reali zación de conductas a las que antes de la celebración del acuerdo no estaban comprometidas. Por imperio de la regla pacta sunt servanda, de la cual las partes hacen uso al celebrar el contrato, este crea normas tan objetivas como aquella. Hay una delegación de la ley en la convención. Ese orden creado por ella, configura una norma de un grado inferior, al precepto que instituye al contrato como procedimiento creadorde normasjurídicas (p. 3 y ss.). 71 Merece particular atención dentro de los prosélitos de la tesis expuesta, Ferri, L., La auto nomía privada, 1969, p. 18 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
83
ma unitario, jerárquico y escalonado. Los grados y escalones del sistema jurídico, se organizan en una forma piramidal que parte desde el ápice, norma fundamental, pasa por las normas superiores más abstractas y generales hasta llegar a las con cretas e individualizadas. En el último peldaño de esta escala, se ubicarían las nor mas concretas y particularizadas del negocio jurídico contractual72. § 59. Crítica.— La tesis prevaleciente le niega este carácter de norma de dere cho al contrato. Como todo negocio jurídico, la figura entraña un supuesto de he cho productor de efectos jurídicos, por obra de la ley. Sin embargo, como bien se ha sostenido, característica especial de este supues to de hecho que constituye el contrato, es que el mismo ya contiene una enuncia ción de reglas, supone una autorregulación, un precepto de la autonomía privada que en la conciencia social es vinculante. La ley admite que esa regulación así con cebida produzca efectos jurídicos; y al reconocerle esa virtualidad realiza un acto de recepción, que significa convertir esos actos de la vida privada en actos jurídi cos73. Empero, los particulares solo tienen una competencia dispositiva mas no normativa: el contrato no constituye una fuente de derecho objetivo, sino de dere chos subjetivos y de relaciones de índole jurídica74. Queda bien en claro que cualquiera sea la tesis que se adopte, no es la voluntad privada, por sí sola, la causa inmediata del efecto jurídico, ya que sin el orden jurí dico, o sea, la ley que dota de eficacia a esa voluntad, autorizando la autonomía privada y haciendo posible que el negocio produzca los efectos jurídicos que le son propios, tal autonomía resultaría impensable.
§ 60. Facultades de los jueces.— Como consecuencia de esta fuerza vinculan te del contrato, el art. 960 del CCC/V, prescribe: "F a cu lta d e s d e lo s ju e c e s. Lo s ju e c e s n o tie n e n fa cu lta d es p a ra m o d ifica r las estip u la cio n e s de los co n tra to s, e x ce p to q u e sea a p e d id o d e una d e las p a rte s cu a n do lo a u to riza la ley, o d e o fic io cu a n do se a fecta , d e m o d o m a n ifie sto , e l o rd e n p ú b lic o ".
Como ejemplo de la primera excepción a la regla, que la ley autorice la modifi cación a pedido de una de las partes, pueden señalarse los supuestos de remedios sinalagmáticos, como la lesión y la imprevisión en que se corrigen desequilibrios contractuales mediante la adecuación del contrato. Con respecto a la situación que
72
RecasensSiches, Tratado general de filosofía del derecho, 1959, p. 312.
73 La tesis normativa ha sido caracterizada, amén de insatisfactoria, como peligrosa en lo concerniente a la naturaleza de las condiciones generales de contratación. Véase De Castroy Bra vo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985, p. 29 y siguientes. 74 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci clopedia del diritto, 1961, t. IX.
84
JUAN MANUEL APARICIO
se genera cuando se afecta de modo manifiesto el orden público, el contenido del contrato se torna ilícito, lo cual puede conducir ya sea a la nulidad total del contra- . to o bien a la nulidad parcial de la cláusula que conculca dicho orden público. En este último caso, corresponde aclararlo, en estrictez de concepto, la facultad del juez puede consistir en proceder a su Integración. Así lo dispone en los supuestos ¡ de nulidad parcial segundo párrafo del art. 389 del CCCN. § 61. Alcance de la regla.— Este principio p acta su n tse rv a n d a , continúa sien do un pilar básico del ordenamiento jurídico. La estabilidad de las convenciones compromete directamente el valorseguridad. Ya se sabe que el derecho positivo tiene la peculiaridad de estar integrado por ingredientes de diverso signo, dando lugar a antinomias que atañen a la esencia de lo jurídico y que exigen ser resueltas por un equilibrio de los factores que deben ser confrontados. El tema examinado, plantea la vexa ta q u a e stio de resolver la antinomia que puede llegara plantearse entre los postulados de justicia conmutativa, que se nu tre con la ¡dea de equivalencia, y el principio de la fuerza obligatoria del contrato, ligado, fundamentalmente, a la seguridad. Dentro de la concepción individualista clásica del contrato, según se ha visto, a la idea de la libertad, se le sumó la de la responsabilidad de quienes la ejercen. El principio p acta su n ts e rv a n d a tuvo una marcada preponderancia, se impuso con particular rigurosidad y vigor, poniéndoselo a cubierto de consideraciones vincu ladas con la justicia intrínseca de lo convenido, que pudieran enervarlo. En el derecho contemporáneo, por el contrario, dicha justicia ha venido a cam pear por sus fueros y constituyen una expresión de ella, institutos previstos por el Código Civil y Comercial: la imprevisión; la lesión la regla general que veda el ejer cicio abusivo de los derechos subjetivos y la apelación a la equidad en determina das situaciones (v. gr. arts. 794, párr. 2oy 1261). Amén de lo enunciado, para com pletar este cuadro, es dable adicionarla regla que consagra, expresamente, el prin-, cipio de la buena fe para presidir la entera vida del contrato (arts. 9oy 961), desde su formación hasta la extinción definitiva, lo cual entraña la penetración de crite-j rios éticos en el derecho negocial, y la apertura de otra vía de comunicación del or-, denamiento jurídico con la moral social.
Vil — RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO § 62. La constitucionalización del derecho privado.— Al considerar lasfuentes de la reglamentación contractual debe previamente recordarse la necesaria vincu lación que tiene el tema con la Constitución Nacional. Al respecto, corresponde se ñalar que en el derecho europeo se manifiesta una inquietud por el análisis de lo que se ha dado en denominar derecho civil constitucional o la constitucionaliza-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
85
ción del derecho privado75. Esta inquietud se ha derivado de los procesos de refor ma constitucional que tuvieron lugar en la posguerra, en los cuales, se incorpora ron a las constituciones materias que interesan directamente al derecho privado y que pasaron a revestir jerarquía constitucional, Se persiguió el afianzamiento de un sistema institucional de raigambre democrática. Después de la reforma de nuestra Constitución del año 1994, que incorporó a la Carta Magna principios con gravitación en el derecho privado, estos antecedentes europeos tuvieron influen cia en nuestro país, en donde se empezó a abordar temas referidos a lo que desig na como un proceso de constitucionalización del derecho privado. § 63. La Constitución Nacional.— Sin embargo, cabe destacar ab in itio , que este enfoque del viejo continente, no entraña una novedad en nuestro derecho. Hace más de una centuria y media nuestra Constitución de 1853, inspirada en el constitucionalismo moderno, juntamente con una parte orgánica, contiene una parte dogmática en la que se enuncian derechos individuales que conforman lo que recibe el nombre de derecho constitucional de la libertad. Tales derechos tienen una palmaria trascendencia en el campo del derecho pri vado, y pueden mencionarse los siguientes: — El derecho a trabajar o ejercer toda industria lícita, el de navegar o comer ciar, la libertad de asociación y la libertad ambulatoria (art.18). — Los derechos civiles de los extranjeros a ejercer industria, comercio y profe sión; a poseer bienes raíces; a la navegación; a testar y casarse conforme con nuestras leyes (art. 20). — El derecho de propiedad (art. 17). — La libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, servicios y que alcanza a los buques destinados de una provincia a otra (arts. 9° a 12). — La entera fe que gozan los actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio sin barreras jurisdiccionales (art. 7o). — El derecho a la intimidad y el principio de la legalidad que consagra el art. 19; amén de ellos, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la correspon dencia y los papeles privados (art. 18). — Finalmente, y con la intención de recordar los principales, el derecho básico de igualdad ante la ley (art. 16).
75 Rivera, El derecho privado constitucional, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n°7, "Derecho privado en la reforma constitucional” , p. 27; Arce y Flores Valdés, El derecho civil constitucional, 1991.
86
JUAN MANUEL APARICIO
Nuestra Constitución es del tipo de constitución escrita y rfgida, que consagra expresamente el principio de supremacía constitucional (art. 31). La norma consti tucional está ubicada en la cúspide o en el vértice del orden jurídico. A ningún acto o norma que infrinja la Constitución se les puede reconocer valor, en cuanto son in constitucionales. Como es sabido, en nuestro derecho el control de constitucionalidad es jurisdiccional, pues compete a la administración dejusticia y es difuso. Vale decir que el texto de la Constitución de 1853 ya contenía ios ingredientes básicos en virtud de los cuales se habla de un Derecho Constitucional Privado en las consti tuciones europeas. La reforma del año 1994 ha venido a ampliar el ámbito de nor mas constitucionales que guardan atingencia directa con instituciones del derecho privado. § 64. El derecho de libertad de contratar.— Como un necesario corolario de la existencia explícita de los derechos de trabajar, ejercertoda industria lícita y co merciar, entre otros, se reputa un derecho implícito protegido por la Constitución Nacional, el de la libertad de contratar, que se integra con la doble manifestación que conforma el principio de autonomía: la libertad de decidir la celebración de un contrato y elegir la persona con quien celebrarlo, amén de la libertad de determinarsu contenido. § 65. La noción constitucional de propiedad. Su vinculación con el contra to.— La Corte Suprema de Justicia ha entendido que la noción de propiedad prote gida por la Constitución es comprensiva de todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, por lo que abar ca todos los derechos patrimoniales sobre bienes de interés económico. Por ende, los derechos y obligaciones derivados de un contrato, integran el contenido del derecho de propiedad amparados por la inviolabilidad que el precepto constitucional consa gra. En este sentido, el Código Civil y Comercial ha considerado oportuno reiterareste principio en el art. 965 que prescribe: "D e re c h o d e p ro p ie d a d . Los d e re ch o s resu l ta n tes de lo s co n tra to s in te g ra n e l d e re ch o d e p ro p ie d a d d e l co n tra ta n te
§ 66. Limitación de los derechos. Las leyes de emergencia.— Por supuesto que, como ha sido expuesto, todos estos derechos están sujetos a limitaciones que se han ido multiplicando en el decurso del tiempo. Desde el punto de vista consti tucional, corresponde juzgar cuando estas restricciones son razonables o cuando entrañan la desnaturalización o aniquilamiento de garantías o derechos ampara dos por la Carta Magna, tornándose objetables portal motivo. Un capítulo impor tante en este control constitucional, gira en torno de diversas leyes de emergencia que han repercutido sobre derechos y obligaciones de contratos en curso de eje cución ya sea prorrogando contratos de locación y congelando el precio pactado, reduciendo tasas de interés, prorrogando el plazo del pago de deudas hipoteca rias; convirtiendo depósitos bancarios en títulos públicos o bien reestructurando
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
87
obligaciones pactadas en dólares o moneda extranjera, entre los principales su puestos. La jurisprudencia en esta materia revela una constante orientación a reco nocer la legitimidad de tales restricciones que afectaron a contratos, bajo la invo cación de la emergencia, tendencia que ha desembocado continuamente en la desestimación de los planteos de inconstitucionalidad. § 67. La reforma constitucional de 1994.— La reforma constitucional del año 1994 ha venido a reforzary ampliar el ámbito de disposiciones constitucionales que tienen relación directa con el derecho privado. Resulta claro, ante todo, la Consti tución tiende a garantizar al hombre una esfera de libertad lo suficientemente amplia como para que pueda desarrollarsu personalidad. En el ordenamiento de cuño liberal y democrático la dignidad del hombre es el valor superior. Ello supone que el ser humano debe gozar del sta tu s de persona en el ámbito jurídico. Se trata de una particular concepción del ser humano al cual le es connatural la calidad de persona por un elemental sentido ético, en cuanto lo considera un valor en sí mis mo y no un medio para los fines de otro76. Este es un punto de partida ineludible para conferir al hombre esa peculiar dignidad.Tal principio estaba consagrado de modo categórico en los arts. 51 y 53 del CC. Está, asimismo, contenido en el art. 22 del CCCN. A nivel constitucional, a su vez, está explícitamente enunciado en el Pac to de San José de Costa Rica (arts. 1o y 3o), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16) y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (art. 3o), al prescribirse que todo ser humano, en todas partes, tie ne derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Ser humano y personalidadjurídica, porende,son nocionesinseparables. Porello, el derecho positivo no le atribuye la personalidad al ser humano, sino que se limita a reconocerla como algo inmanente a su calidad de tal.
§ 68. El derecho de la dignidad del ser humano. La constitucionalizacíón de los tratados de derechos humanos.— Los derechos personalísimos del ser humano in tegran un elenco que se suele denominar derecho de la dignidad. La Constitución parte de este reconocimiento de la dignidad de la persona humana, como funda mento del ordenamiento de todo el sistema institucional, pudíendo sostenerse que nuestra Ley Suprema está imbuida de un sustrato filosófico iuspersonalista77. Se mantiene intacta la declaración de derechos prevista en la Constitución de 1853. Fue ampliada en la reforma de 1957 que incorporó algunas manifestaciones del denominado constitucionalismo social. Finalmente esa parte dogmática se ha vis to enriquecida por la reforma de 1994, que confirió jerarquía constitucional a los
76 77
Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978.
Fernández Segado, La teoría jurídica de los derechos fundamentales, en "Revista Españo la de Derecho Constitucional", año 13, n°39,sep.-dic. 1993.
88
JUAN MANUEL APARICIO
once instrumentos internacionales enumerados en el inc. 22 del art. 75, amén de los tratados y convenciones de los derechos humanos que luego de ser aprobados por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara se les asigne tal jerarquía. Esto es, el sistema de derechos ha pasado a tener una doble fuente, pues a la interna se le suma la internacional. No es esta la oportunidad para hacer una revisión de ese elenco de derechos básicos. Por ahora, en relación con ámbito contractual, baste mencionar que la Reforma de 1994, ha incorporado los que se denominan derechos de tercera generación: el derecho ambiental o eco lógico (art. 41), y los derechos de los consumidores en la relación de consumo (art. 42). Las operaciones de consumo son fundamentalmente contratos. Cumpliendo con el mandato constitucional, el legislador ha instituido un régimen legal de de fensa del consumidor que configura un capítulo de marcada trascendencia en la disciplina contractual, cuyo tratamiento será objeto de oportuno análisis. § 69. La aplicabilidad de los derechos constitucionales a las relaciones priva das. La «drittwirkung».— Las normas constitucionales fijan lindes a los cuales de be ajustarse la legislación y los actos del poder público. Cuando tales confines son excedidos o se los transgrede, se incurre en la reprobación que entraña la inconstitucionalidad. Esta se manifiesta, primaria y tradicionalmente, en las relaciones en tre el estado y los individuos, quienes son tutelados por los derechos que la Consti tución les confiere, para protegerlos frente a la indebida injerencia del poder pú blico. Se trata relaciones entre individuos y el estado que se desenvuelven en un plano vertical. En virtud de las garantías constitucionales, aquellos pueden hacer valer derechos públicos subjetivos que le competen al hombre, frente a los excesos de la autoridad pública. Se ha discutido, sin embargo, si esos derechos o principios constitucionales son aplica bles a las relaciones privadas, lo que significa plantear la cuestión de su eficacia horizontal en las relaciones civiles y desentrañar en qué me dida esos derechos fundamentales pueden constituir un límite a la autonomía pri vada a o la libertad de actuación de los particulares. El tema se debatió en la Alemania de la posguerra bajo la denominación de d rittw irk u n g , de difundida utilización en el derecho constitucional cuando se lo aborda, extendiéndose la controversia a determinar si esa eficacia horizontal de los derechos fundamentales es directa o indirecta78. Particularmente fueconside-
78 Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, 1995; Bilbao Ubillos, La eficacia de dere chos fundamentales frente a particulares, 1997; Saraza Jimena, Jueces, derechos fundamentales y relaciones entre particulares, 2008; Venegas Grau, Derechos fundam entales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía p ri vada, 2004; Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2‘ ed., 2012; Kemelmajer de Carlucci, "Constltucionalización del derecho privado de las personas", en Cuestiones modernas de derecho civil, Palmero (comp.), 2011, p. 37 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
89
radoen una célebre sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán en el caso "Lüth", del 15 de enero de 1958. Los partidarios de la d rittw irk u n g directa piensan que las normas que consagran los derechos fundamentales son operativas y deben aplicarse directamente a las relaciones privadas, con independencia de la regla mentación establecida en el ordenamiento jurídico privado79. A su vez, los defen sores de la d rittw irk u n g indirecta propugnan que el sistema de derechos funda mentales influye en la reglamentación del derecho privado que debe ajustarse a sus lineamientos. Opera cuando en un caso concreto, consultada dicha reglamen tación, mediante el auxilio que brindan las cláusulas generales, impregnadas de los valores constitucionales que deben resguardarse, es dable impedir que se quiebre dicho sistema. Esta última tesis es que se impuso en el mencionado caso "Lüth". §7 0 . Nuestro derecho.— Las conclusiones que predominan al respecto, son aplicables en nuestro derecho. Sin duda, en primer lugar, los derechos fundamen tales, tienen por objeto asegurar la esfera de libertad de los particulares frente a intervención del poder público. No obstante, es igualmente cierto que la Constitu ción, al consagrarlos, ha instituido un orden objetivo de valores que se proyecta en todo el ordenamiento jurídico. Este sistema de valores que gira en torno del libre desarrollo de la personalidad humana y de la tutela de de su dignidad en la comu nidad social, debe regir en todos los ámbitos del derecho como directrices a que de be ajustarse la legislación, la administración y la jurisdicción. De esta manera, influ ye en el derecho privado: ninguna desús disposiciones debe estar en contradicción con dicho sistema; todas ellas deben interpretarse conforme con su espíritu. Para la concreción de esta influencia en el derecho civil, desempeñan un papel trascen dente las cláusulas generales, la buena fey el orden público, en cuanto pueden ser canales de irrupción o de penetración de los derechos fundamentales en el dere cho civil. Cabe agregar que la vigencia del sistema de derechos humanos fundamentales está resguardada no solo contra los ataques provenientes de la autoridad pública, sino, inclusive, contra actos de otros sujetos, dotados a veces de gran poderío mate rial o económico que representan una nueva fuente de amenazas para tales dere chos. Así lo ha señalado la Corte Suprema en los considerandos del voto déla mayo ría en el recordado caso "Samuel Kot"80.
79 Fue latesis defendida por Hans Karl Nipperdey quien enunció la concepción original déla drittw irkung, concebida como eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas privadas. 80 CSJN, 8/7/58. El voto de la mayoría considera que nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirm ar que la protección de los llamados "derechos humanos" — porque son los derechos esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad. Estima, asimismo, el voto de la mayoría Además de los individuos humanos y
JUAN MANUEL APARICIO
90
§ 71. Las normas constitucionales. Reglas y principios.— Se ha dicho con acierto que todas estas disposiciones constitucionales que consagran los derechos fundamentales son normas en cuanto ellas establecen lo que es debido. Empero, atendiendo a su estructura las normas pueden configurar reglas o principios81. Las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo que es fáctica y jurídi camente posible y traducen la alternativa de que solo pueden ser cumplidas o no observadas. En cambio los principios son mandatos de optimización, en cuanto se caracterizan porque deben cumplirse en diferente grado, según las posibilidades fáctlcas y jurídicas determinadas por la existencia de principios y reglas opuestos. La distinción se clarifica cuando se hace referencia al conflicto de reglas y a las coli siones de principios. Los conflictos entre reglas se solucionan cuando resulta facti ble considerar a una de como excepción de lo prescripto por la otra o, en su caso, reputando a una de ellas inválida. A su vez, las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera diferen te. Cuando dos principios entran en colisión uno de ellos debe ceder frente al otro, pero eso no significa pensar que el principio desplazado pueda ser considerado in válido o que configure una excepción. Más bien lo que ocurre es que, atendiendo a las circunstancias, corresponde asignarle a uno de los principios mayor peso que al otro y reputar que precede a este o prevalece sobre él. Y este objetivo se logra me diante un juicio de ponderación que integra criterio de proporcionalidad: cuanto mayor sea el grado de falta de satisfacción o de la afectación de un principio, mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro con el que está confrontado82.
§ 72. La libertad y la igualdad.— La igualdad junto a la libertad son los dos principios básicos de protección de los derechos fundamentales. Bien se ha dicho que mientras la libertad es una cualidad, una propiedad, un estado, la igualdad en
del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profe sionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o econó mico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible q ue estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contem poránea los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de losgrandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurí dico fundamental del país.
81 82
Alexy, Teoría de los derechos fundam entales, 2 'e d ., 2012, p. 63 y siguientes.
Alexy, Teoría de los derechos fundam entales, 2‘ ed., 2012, ps. 138 y ss., 520 y ss.; Pulido, Carlos Vernal, estudio introductorio a la obra citada, p. XXXVIII y ss.; Clérico, El examen de pro porcionalidad en el derecho constitucional, 2009.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
91
traña una relación que puede integrarse con los más diversos contenidos. De este modo, si se dice que una persona es libre, la proposición está dotada de sentido. Por el contrario si se expresa que una persona es igual, la proposición no tiene sentido si no se la completa con la referencia igual a quién y respecto de qué. Por lo tanto, para determinar si el trato dado a una persona es igual hay que necesariamente precisar respecto de qué y de quién83. A su vez, estos dos principios libertad e igualdad, que constituyen los pilares centrales del sistema de tutela de los derechos fundamentales, tienen una relación que si bien algunos piensan complementación recíproca, la más de las veces se ma nifiesta en un estado de tensión84. Con respecto al principio de igualdad, se ha anticipado que en su versión tradi cional se presenta como una igualdad ante la ley, según el principio que consagra el art. 16 de la CN, el que tiene como corolario la prohibición de discriminar, reafir mado en la reforma constitucional del año 1994 cuando en el art. 43 admite la posi bilidad de interponer la acción de amparo "c o n tra c u a lq u ie r fo rm a d e d iscrim in a c ió n " . Asimismo, como bien se ha señalado, la igualdad dejó de ser un punto de partida para transformarse en una aspiración del orden jurídico y no puede dejar de tener en cuenta las situaciones de asimetrías o disparidad real que solo pueden ser superadas mediante el equilibrio derivado de la tutela al más débil. La reforma constitucional de 1994, introduce formulaciones que constituyen la expresión del constitucionalismo social y tienden a resguardar la igualdad "mediante la ley" (v. gr. arts. 37 y 75, ines. 17,19 y 23). En lo atinente a las relaciones privadas, la situación de tensión que existe entre los dos principios mencionados, la libertad y la igualdad, se ha manifestado en si tuaciones que pueden configurar un límite al principio de libertad de contratar, cuando es susceptible de asumir un carácter discriminatorio. No debe perderse de vista que en nuestro derecho positivo la ley 23.592 prohíbe impedir, obstruir, res tringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional. Se comprenden en la prohibición los actos u omisiones discriminatorios determi nados por motivos tales como raza, nacionalidad, ideología, opinión política o gre mial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Tal discrimina ción puede resultar fácilmente identificable en los supuestos que la propia ley pre vé. En el campo de otras relaciones privadas desenvueltas entre los interesados, no está exento de dificultad precisar los supuestos en que cabe individualizar la exis tencia de discriminación. Debe resolverse un conflicto de principios: el de la liber-3
33 84
Bobbio, Igualdad y libertad, 1993, ps. 53 a 55.
Rossetti, en Derecho a la igualdad. Un análisis desde el m étodo de casos, Rossetti - Alvarez (coords.), 2010, p. 15.
JUAN MANUEL APARICIO
92
tad de contratarde quien se le atribuye la discriminación y el derecho de igualdad conculcado de quien es víctima de ella. Tiene que hacérselo con la debida ponde ración que siempre deja un margen librado a la subjetividad. Por otro lado puede existir alguna dificultad en apreciar cómo debe exteriorizarse dicha discriminación y si debe ser el resultado de algún ánimo especial. La jurisprudencia registra ante cedentes al respecto, en casos en que se impugnó la realización de prácticas discri minatorias para la selección de personal85 o el quiebre detratativas de un contra to de arrendamiento por la locadora en virtud de que la oferta provenía de perso nas que profesaban la fe judía86. Ambos fallos dejan un amplio espacio abierto a la controversia. § 73. Jerarquía de las fuentes del régimen jurídico del contrato.— Entendi do el ámbito y sus confines en el cual se desenvuelve la autonomía, es dable cole gir, con claridad, cuáles son las fuentes a lasque debe ajustarse el régimen jurídico del contrato. Dicho régimen está estructurado dentro de la siguiente gradación jerárquica: a)
En primer lugar, rigen las normas indisponibles o imperativas, las que confi guran el denominado ¡us c o g e n s e s decir, aquellas que vedan o imponen de una manera necesaria e ineludible, sin que las partes puedan sustraerse a la observancia de tales prohibiciones o exigencias. Estas normas, según se ha visto, constituyen un límite a la autonomía de la voluntad.
b)
Acatados tales límites, en virtud del principio de la autonomía, las partes pueden libremente reglamentar sus relaciones recíprocas, en cuanto la ley, a esos preceptos de la autonomía privada les asigna efectos jurídicos. Esas reglas que se dan las partes, a través de las convenciones, pactos o cláusulas que acuerdan, constituyen, consecuentemente, en definitiva, por antono masia, el régimen del contrato.
c)
Finalmente, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de deficien cias o lagunas en esa reglamentación de intereses que se dan las partes. Dic ta así para tal contingencia, un conjunto de normas, que conforman el de nominado derecho dispositivo (¡us d isp o sitív u m ), destinadas a integrar y constituir el régimen contractual en defecto de una manifestación de vo luntad en contrario de los interesados.
§ 74. Prelación normativa.— El art. 963 del CCCA/se refiere a la reglamenta ción del contrato con el título de prelación normativa: "C u a n d o c o n cu rre n d isposi-
j 85 Se trata del fallo dictado por la CNCiv., Sala H, 16/12/02, "Fundación mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A.s/Amparo", LL, 2003-B-970. 86 El caso de la CNCiv., Sala J, 1/10/06, "Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernández, M agdalena", LL, 2006-F-345; ED, 220-267.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
93
d o n e s d e e ste C ó d ig o y de a lg u n a le y e s p e d a l, las n o rm a s se aplican c o n e l sig u ie n te o rd e n d e p re la c ió n : a) n o rm a s in d is p o n ib le s d e la le y esp e cia l y d e e ste C ó d ig o ; b ) n o rm a s p a rtic u la re s d e l c o n tra to ; c) n o rm a s s u p le to ria s d e la le y e sp e cia l; d) n o rm a s su p le to ria s d e e ste C ó d ig o ".
Asimismo, en una posición subordinada respecto de estas disposiciones del de recho dispositivo integrarán el contrato los usos y prácticas del lugar de celebra ción, que hayan sido declarados obligatorios por las partes o que su obligatoriedad se derive del hecho de ser ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que tal aplicación sea irrazonable (art. 964, inc. c, CCCA/). Siguiendo el orden que ha sido expuesto, las normas imperativas o, en su caso, las supletorias previstas en la reglamentación de un determinado contrato, sea en el Código o en una ley especial, se aplican con primacía a las normas contenidas en la parte general del Código. § 75. La integración del contrato. Remisión.— Para hacer referencia a esta pluralidad de fuentes que determinan el contenido y la reglamentación contrac tual, se suele hablar de la integración del contrato. Se refiere a ella el art. 964 del CCCN. El tema será completado al tratar construcción de la reglamentación con tractual y, en particular, la integración.
Capítulo II
Clasificación de los contratos
I — INTRODUCCIÓN § 76. Criterios a seguir.— Bien se ha señalado que no se puede predicar de las clasificaciones que sean correctas o incorrectas; tan solo pueden ser serviciales o inútiles en la medida en que, desde un punto de vista dogmático, sean herramien tas idóneas para tornar más asequible el conocimiento de una institución jurídica1; o en tanto que, desde una perspectiva práctica, permitan distinguir situaciones con consecuencias jurídicas diferentes, que resulte conveniente discriminar. Existen clasificaciones tradicionales de los contratos, difundidas en el derecho comparado que han sido receptadas expresamente por el Código Civil y Comercial de la Nación, a las que debe hacerse necesaria referencia. El criterio a seguir, es circunscribir el análisis, fundamentalmente, a ellas, sin adi cionarles otras que podrían dar lugar a una nómina más extensa de distinciones, la que no resultaría apta para el logro de los fines que se tienen en mira. Se hará sí hincapié en la clasificación que contrapone los contratos de cambio con los contratos asociativos. Tradicionalmente se construyó la noción de contrato, parando mientes en el paradigma representado por el contrato de cambio, rele gando a un cono de sombras, la otra categoría de contratos asociativos, los que no entrañan un trueque, sino una colaboración en vistas de un fin común. La reflexión sobre la diferencia entre ambas figuras, contribuye a la más recta y acabada com prensión del fenómeno contractual. Finalmente, es ineludible la consideración de la nueva categoría que importan los contratos de consumo, instituida por la ley 24.240, para asignarle un régimen legal diferenciado, con un propósito tuitivo, que se traduce en consecuencias prác ticas de indudable trascendencia.
1
La repetida aserción es de Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, 3*ed., 1986, p. 98.
96
JUAN M ANUEL APARICIO
II — CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES § 77. Criterio de la distinción.— El Código Civil y Comercial enuncia diversas' clasificaciones de los contratos. La primera de ellas, distingue a los contratos unilaterales de los bilaterales2. El art. 966 del CCCN, reproduciendo sustancialmente el art. 1138 del CC, establece: "C o n tra to s u n ila te ra le s y b ila te ra le s. L o s c o n tra to s so n u n ila te ra le s cu a n d o una d e las p a rte s se o b lig a hacia la o tra sin q u e esta q u e d e o b lig a d a . Son b ila te ra le s cu a n d o la s p a rte s se o b lig a n re c íp ro c a m e n te la una hacia la o tr a " .
El criterio que sirve de base a esta clasificación estriba, pues, en las obligaciones que nacen como consecuencia de la formación del contrato. Por lo tanto, se impo ne una primera aclaración para evitar confusiones: los actos jurídicos se clasifican en unilaterales y bilaterales en atención a las partes que intervienen en su forma ción; si se trata solo de una parte, el acto jurídico es unilateral; cuando intervienen en su celebración dos o más partes, el acto jurídico es bilateral. El contrato, por definición, es un acto jurídico bilateral, en cuanto es requisito para su existencia, que en su formación intervengan dos o más partes. Va de suyo, pues, que esta clasificación de unilateral y bilateral, no puede referirse a la génesis sino a los efectos del contrato, a las obligaciones que de él nacen: si solo crea obli gaciones para una de las partes, el contrato es unilateral; si las partes se obligan recíprocamente, el contrato es bilateral. A fin de evitar las dificultades derivadas de la ambigüedad de la utilización de un mismo vocablo con diferentes significados, se suele emplear otra expresión para distinguir los términos de esta clasificación y se habla de contratos sinalag máticos o no sinalagmáticos. El Código Civil italiano ha preferido utilizar las expresiones contratos con prestaciones recíprocas y contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes, cuyo exacto alcance ha dejado margen a discusión doctrinaria3.
2 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de ias obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 34, n° 17; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, n° 1178 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 58; López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 55; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos. 1975, vol. I, p. 131, n“ 105; Llam bías-Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 18; LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarias. Com entado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannonl (coord.), 1984, t. V, p. 723 yss.;Tranch ini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teoría general, Stiglitz (dir.), 1993, t . II, p. 43. 3 Como señala Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p. 915, se ha discutido si esta distinción es equivalente a la anterior de contratos unilaterales o bilaterales o si la categoría de contratos con prestaciones recíprocas, tiene un mayor alcance que la de contra tos bilaterales. Asimismo, ha continuado suscitando opiniones distintas, el carácter del mutuo fe-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
97
§ 78. Requisitos para que un contrato sea bilateral.— Para que un contrato sea bilateral, según la definición dada, deben darse dos condiciones: a) Ambas partes deben quedar obligadas. b)
Esas obligaciones deben ser recíp ro ca s, esto es debe mediar entre ellas una relación de interdependencia, en cuanto cada obligación debe encontrarsu razón de ser en la existencia de la otra: es lo que recibe el nombre de sinalagma o de correspectividad. Ese lazo de interdependencia entre las obli gaciones se da a partir del nacimiento mismo del contrato y se denomina sinalagma genético. Pero tal vínculo se mantiene durante el período de eje cución, por ello se habla de sinalagma funcional, en el sentido que el cum plimiento de cada una de las obligaciones, constituye el presupuesto lógico del cumplimiento de la otra4.
§ 79. Alcance de la clasificación.— Dentro del derecho civil argentino, esta clasificación no constituye una sum m a d iv itio de los contratos que los involucre a todos, sino abarca solamente una especie de ellos, los denominados creditorios, esto es, los que son fuente generadora de obligaciones. Sabido es que en nuestro derecho positivo, por contrato se entiende no sola mente el acto jurídico bilateral que crea obligaciones, sino, también, el que las mo difica o las extingue. Si el criterio que sirve para clasificar los contratos en unilatera les o bilaterales reside en las obligaciones que generan, son extraños a esta clasifi cación, aquellos que no las crean, sino que se limitan a modificarlas o extinguirlas. Asimismo, existen contratos que generan obligaciones para todas las partes con tratantes, pero que no son contrapuestas y, por consiguiente, no tienen el vínculo de reciprocidad propio de los contratos bilaterales. Tal ocurre con los contratos asociativos, en que las obligaciones de las partes son convergentes y escapan a los términos de esta distinción tradicional5.
neraticio. Y, finalm ente, existen pareceres diferentes sobre las relaciones de esta clasificación con la que distingue a los contratos en onerosos y gratuitos. Véase, además Ostl, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 494; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed., 1977, p. 223, n°63; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p.420.
4 Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, p. 223; Antunes Varela, Dasobrigagoesem g era l,7‘ ed., 1993,1.1, p.379, n°93. 5 Como sostiene Betti, la bilateralidad de obligaciones simultáneas y contrapuestas, es la que corresponde a la figura histérico-dogmática del sinalagma, como ultro citroque obligado (Labeo. Digesto, SO, 16, 19), donde se recuerda que con esta fórmula se identificó el contractum, lo que los griegos llamaban sinalagma, para referirse a la obligación de una y otra parte {Teoría ge neral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 80).
98
JUAN MANUEL APARICIO
§ 80. La donación con cargo.— Otra hipótesis que requiere el análisis, es la do nación con cargo, que es fuente de obligaciones para ambas partes: el donante se obliga a cumplir con su obligación de entregar y transferir el dominio de la cosa do nada; por su parte, el donatario se obliga con el m o d u s, que puede consistir en el cumplimiento de una o más prestaciones a favor del donante o de un tercero o ser relativo al empleo o al destino de la cosa donada (art. 1562, CCCN). Ahora bien, di cho cargo o modo, es una obligación accesoria que se impone al adquirente de un derecho (art. 354, CCCN). El cargo no está directamente relacionado con la obligación que asume el do nante, a manera de configurar una contrapartida de esta. Antes bien, se vincula con el derecho adquirido por el donatario y configura un accesorio de esta adqui sición, en cuanto entraña una restricción o limitación de la ventaja que recibe el beneficiario. Habida cuenta de su carácter accesorio y excepcional, no reviste el m o d u s e I ran go de obligación principal, como la que pesa sobre el benefactor. Ello determina que no exista entre el cargo y la obligación del donante, el nexo de reciprocidad e interdependencia, presupuesto de la noción de contrato bilateral5. Por tanto la donación con cargo es un contrato unilateral, aunque el m o d u s impregne al con trato de un tinte oneroso, en medida variable, según la proporción en que el valor del cargo cubra el valor de la cosa donada (art. 1564, CCCN).
§ 81. Consecuencias prácticas de la clasificación.— El efecto más destacable de la distinción, se vincula con la reciprocidad de las obligaciones que suponen los contratos bilaterales. Tal nexo de interdependencia determina que en este tipo de contratos, una de las partes no pueda exigir el cumplimiento de la obligación de la otra, si aquella, a su vez, no cumple con su compromiso. Es el instituto que se deno mina suspensión de cumplimiento, previsto en los arts. 1031 y 1032 del CCCN. Asimismo, en los casos en que una de las obligaciones de un contrato bilateral se extingue por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor, queda desprovista de sustento la otra obligación correlativa. Ello acarrea la disolución del contrato, como consecuencia de la irremediable frustración del sinalagma funcio nal. En consecuencia, el Código de Vélez establecía expresamente en el art. 895, que el deudor de la obligación devenida imposible, no puede exigir la contrapres tación y debe volver al acreedor lo que "h u b ie s e re cib id o p o r m o tiv o d é la o b lig a ció n e x tin g u id a ". El Código Civil y Comercial ha omitido la previsión expresa de este supuesto. Al tratar la imposibilidad de cumplimiento, como causal de extin-6
6 Betti, Teoría g eneral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 83;Scognamigl¡o, R., Contratti in ge nérale, 3*ed., 1977, p. 223; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 56.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
99
ción de las obligaciones, en el art. 955 prescribe: "La im p o sib ilid a d so b re v e n id a , o b je tiv a , a b so lu ta y d e fin itiv a d e la p re sta c ió n , p ro d u c id a p o r caso f o r tu ito o fu e r za m a yo r, e x tin g u e la o b lig a ció n , sin re sp o n sa b ilid a d . Si la im p o sib ilid a d s o b re v ie n e d e b id o a causas im p u ta b le s a! d e u d o r, la o b lig a ció n m o d ifica su o b je to y se c o n v ie rte en la d e p a g a r una in d e m n iza ció n d e lo s d a ñ o s ca u sa d o s". Empero, a dife
rencia del Código Civil italiano (art. 1463) o del peruano (art. 1431), el Código Civil y Comercial no prevé esta hipótesis en que un contrato con prestaciones recíprocas se resuelve cuando la prestación de una parte deviene imposible por causa no im putable al deudor, y el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. No obstante, la solución no puede ser otra en el Código Civil y Comercial. Esta conclusión se funda en que, en tales hipótesis, se quiebra de modo irreversible el nexo de interdependencia entre las prestaciones. Se frustra la función que sirve de razón justificativa al contrato. La situación plan teada se conecta con el art. 1013 del CCCN, al prescribir que: "la causa d e b e e x istir en la fo rm a ció n d e l c o n tra to y d u ra n te su c e le b ra ció n y su b sistir d u ra n te su e je c u ción. La falta d e causa da lu g a r, se g ú n lo s casos, a la n u lid a d , a d ecu a ció n o e x tin ció n d e l c o n tra to ” . En el supuesto analizado la sobrevenida inexistencia de la causa, esto es, la desaparición del sinalagma funcional, provoca la extinción del contrato, en estrictez de concepto, su resolución. Esta constituye una especie del género confi gurado por los remedios sinalagmáticos que tienen a restaurar el desequilibrio que produce el quiebre del sinalagma, cuando entraña una alteración funcional de la causa.
III — CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS § 82. Noción.— Otra clasificación distingue a los contratos a título gratuito de los contratos a título oneroso7. Los contratos son onerosos, cuando cada una de las partes se somete aun sacri ficio para conseguir una ventaja.
7 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 488 y ss., n° 24; Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 718 y ss., n°79; Carlota Ferrara, El negociojurídico, 1956, p. 186, n° 61; Mosco, Onerositá e gratuita degliattigiuridici, 1942; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 224, n° 63; Bettl, Teoría general de las o b lig a d o -. nes, 1969, t . II, ps. 77 a 91; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 37, n° 21; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 149yss., n° 113 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 62; López de Zavalía, Teo ría de los contratos, t. 1, “ Parte general", 1971, p. 58; Uambías - Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 20;LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarías. Comentado, a notado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 729;Tranchin¡, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teoría general, Stiglltz (dir.), 1993, t. II, p.48.
100
JUAN MANUEL APARICIO
Entre esa ventaja y ese sacrificio existe una relación de equivalencia, que es sufi ciente tenga un carácter subjetivo, en cuanto cada parte, en principio, es juez de sus propias conveniencias. En cambio, el contrato es gratuito, cuando una sola dei las partes efectúa el sacrificio y la otra únicamente es destinataria de una ventaja o atribución patrimonial, sin que a esta le corresponda ningún equivalente o con trapartida. En la vida de relación los contratos más comunes, con mayor frecuencia cele brados, son contratos a título oneroso. Los prototipos de los contratos a título gra tuito son la donación y el comodato, aunque también pueden revestir este carác ter, el depósito, el mandato, el mutuo, la fianza, contratos estos últimos, que según las circunstancias pueden ser gratuitos u onerosos. § 83. La onerosidad y los contratos de cambio.— En los contratos onerosos, suele existir un nexo de interdependencia, entre las ventajas y sacrificios de las par tes. Hay un intercambio recíproco de ventajas. Si una de las partes asume un sacri ficio, es a cambio de un equivalente o de una contrapartida que debe procurarle a la parte. Esta idea es la que nutre la definición de contrato a título oneroso y la de los contratos a título gratuito que da el art. 967 de CCCN, reproduciendo sustan cialmente el art. 1139 del CC. Prescribe el art. 967: " C o n tra to s a títu lo o n e r o s o y a títu lo g ra tu ito . Lo s c o n tra to s so n a títu lo o n e ro so cu a n d o las ve n ta ja s q u e p ro c u ran a una d e las p a rte s les so n c o n c e d id a s p o r una p re sta c ió n q u e ella ha h e ch o o se o b lig a a h a c e ra la o tra. S o n a títu lo g ra tu ito cu a n d o a seg u ra n a u n o o a o tro d e lo s c o n tra ta n te s a lg u n a ven ta ja , in d e p e n d ie n te d e to d a p re sta c ió n a su c a rg o ".
§ 84. La onerosidad en los contratos de cambio.— La noción de contrato one roso contenido en el precepto transcripto concierne a la expresión más típica con tractual: el denominado contrato de cambio, en el que media un trueque de atri buciones patrimoniales o de prestaciones, que recíprocamente se hacen las partes. Debe aclararse que a los fines de la onerosidad, es indiferente que el beneficio da do como contraprestación del sacrificio, tenga como destinatario a la otra parte o, de común acuerdo entre los contratantes, deba aprovechar a un tercero, como ocurre, precisamente, en los contratos a favor de terceros (art. 1027, CCCN). § 85. La onerosidad y los contratos asociativos.— Empero, la noción de one rosidad no se agota en esta hipótesis, en la cual existe un intercambio de presta ciones o ventajas. Párrafo aparte merecen los contratos asociativos. En estos contratos las partes unen sus prestaciones para la consecución de un fin común. Puede tratarse defines puramente desinteresados o altruistas, como ocurre en la asociación, que cabe re putar un contrato a título gratuito; o bien, traducirse ese objetivo común, en ven tajas pecuniarias. En este último caso, el sacrificio de las prestaciones a que se com prometen las partes, tiene como ventaja el derecho a participaren el resultado final
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
101
útil derivado de esa acción conjunta. El negocio, en este caso, constituye un contra to a título oneroso8. § 86. La onerosidad inmediata y mediata.— La onerosidad, pues, se puede manifestar de dos maneras. Existe una onerosidad inmediata y directa, que es pro pia de ese recíproco trueque de prestaciones, nota distintiva del contrato de cam bio. Dicha expresión contractual ha sido considerada el paradigma contractual por excelencia, y el modelo tradicional de onerosidad. Cuando el Código Civil y Comer cial define a los contratos onerosos en el art. 967, a semejanza de lo que prescribía el art. 1139 del CC, lo hace teniendo en cuenta, exclusivamente, esta figura. En ella la ventaja que obtiene cada una de las partes proviene de la otra y configura, des de este punto de vista, un sacrificio que incumbe a esta. En los contratos asociativos, la onerosidad reviste una modalidad distinta. Co mo las prestaciones convergen, esto es, se unen, las ventajas a que aspira cada par te, no provienen directamente de la otra u otras, sino, comoya se ha señalado, tales ventajas consisten en la participación en el resultado final útil derivado de una acti vidad común. La onerosidad, es así, mediata9. § 87. Alcance de la clasificación.— En materia de contratos, no existe acto al guno que pueda escapar, total o parcialmente, a los términos de esta clasifica ción10. Se habla de contratos incoloros o indiferentes, en el sentido que pueden ser gratuitos u onerosos, según las circunstancias, a los que se hizo mención11. § 88. Las donaciones remuneratorias y modales.— Frente a esta clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos, aparecen figuras contractuales en las que se combinan ingredientes de los dos términos del distingo. Tal ocurre con varieda des del paradigma de los contratos gratuitos: la donación, cuando ella es remune ratoria o con cargo. En estos casos, prescribe el art. 1564 del CCCN, coincidiendo
8
Cario, IIco n tra tto p lu ríla te ra le a ss o c ia tiv o , 1967, p.228, n°15.
9 La distinción proviene de Hoeniger: véase Dalmartello, 5oc/etáes/na//agma, en "Rivistadi Diritto Civile", 1937, p .4 9 5 yss.; Betti, Teoría g e n e ra l d e las o b lig a cio n es, 1969, t. II, p.91. 10 Entre nosotros se ha recogido la categoría de actos neutros de que habla la doctrina ita liana en el ámbito negocial (Cariota Ferrara, E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 184, n °60 y p. 187, n°61), que escapan a esta clasificación de actos gratuitos u onerosos; entre los ejemplos se menciona la renuncia unilateral y los actos de destinación por el cual se afecta un bien a un determinado fin, co mo sería la constitución de un bien de fam ilia. Ahora bien, ello no autoriza a afirm ar la existencia de co n trato s n e u tro s (Spota, In stitu cio n e s de d erech o civil. Con tratos, 1975, vol. I, p. 152, n° 114), porque tales actos son unilaterales y, por tanto, no constituyen contratos. 11
Cariota Ferrara, E l n e g o cio ju ríd ic o , 1956, p. 184, n °6 0 y p. 187, n°61.
102
JUAN MANUEL APARICIO
con lo dispuesto en losarts. 1825 y 1829 del CC: "A lca n ce d e la o n e ro sid a d . Las d o n a cio n e s re m u n e ra to ria s o con c a rg o se c o n sid e ra n com o a cto s a títu lo o n e ro so en la m ed id a e n q u e se lim iten a una e q u ita tiv a r e trib u c ió n de lo s se rv id o s re cib id o s o en q u e e xista e q u iva len cia d e v a lo re s e n tre la cosa d o n a d a y lo s ca rg o s im p u esto s. P o r e l e x c e d e n te se les a p lica n las n o rm a s d e las d o n a c io n e s " .
Resulta claro, pues, que esta clasificación entre onerosos y gratuitos, admite una categoría intermedia de aquellos contratos que participan del doble carácter, porque su reglamentación exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas ca tegorías contractuales. §89. «Negotium mixtum cum donatione».— En la donación modal, la cuota de onerosidad reside en que se impone al donatario una obligación accesoria, con cebida como una limitación al beneficio que recibe. Pero, en otras hipótesis, es da ble utilizar el recurso de imponer al beneficiario una obligación principal, aunque conscientemente desproporcionada al valor de la contraprestación con que este se aprovecha. La desproporción es deliberada: se funda en la intención de liberalidad y, por tanto, estaría justificadaen el sentido del art. 332 del CCC/V. La expresión más representativa y tradicional de este supuesto, la constituye el denominado n e g o tiu m m ixtu m cum d o n a tio n e . A estos contratos cabe aplicarles lo dispuesto en el art. 1544 del CCC/V: " A c to s m ixto s. Lo s a cto s m ixto s, en p a rte o n e ro so s y en p a rte g ra tu ito s, se rig e n en cu a n to a su fo rm a p o r las d isp o sic io n e s d e e ste C a p ítu lo ; en cu a n to a su co n te n id o , p o r e sta s en la p a rte g ra tu ita y p o r las c o rre sp o n d ie n te s a la n a tu ra leza a p a re n te d e l a cto en la p a rte o n e ro s a " .
§ 90. Diferencia con la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales.— Cabe distinguir esta clasificación de contratos onerosos y gratuitos, de la anterior mente enunciada, que se contrapone a los contratos unilateralesy bilaterales. El criterio en que se basan ambas clasificaciones es diferente. En materia de con tratos unilaterales y bilaterales, se tienen en cuenta las obligaciones que generan la formación del contrato: si a raíz de su concertación, una sola de las partes queda obligada, el contrato es unilateral; en cambio, si en virtud de su celebración, ambas partes quedan recíprocamente obligadas, el contrato es bilateral. El criterio de distinción entre los contratos onerosos y gratuitos reside, a su vez, en el grado de ventaja y sacrificio que el contrato importa para las partes. La clasi ficación entre contratos bilaterales o unilaterales tiene su ámbito de aplicación en materia de contratos obligatorios, esto es, los que engendran obligaciones. Por su parte la distinción entre contratos a título oneroso o a título gratuito, se extiende a todos los contratos. De este modo, pueden ser gratuitos u onerosos los contratos extintivos, con independencia de que escapan a la clasificación de unilaterales o bilaterales. Finalmente, los contratos asociativos, que tampoco pueden serencuadrados en la clasificación de unilaterales y bilaterales, admiten su ubicación en el distingo entre onerosos y gratuitos, según se ha visto.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
103
§ 91. Consecuencias prácticas de la clasificación.— La diferencia examinada es fuente de importantes consecuencias prácticas en cuanto al régimen jurídico que cabe aplicara una u otra categoría de contrato. Pueden mencionarse las siguientes: a)
En materia deerrorsobre la persona, para que este pueda provocarla nuli dad del acto jurídico, es menester que sea esencial, lo cual supone que la consideración de la persona haya influido decisivamente en la realización del acto y configure un móvil determinante de la contratación (art. 267, inc. e, CCCN). Ello puede ocurrir con más verosimilitud y frecuencia, en los nego cios a título gratuito, en donde, generalmente, la consideración de la perso na, constituye un elemento decisivo, causa determinante de su realización.
b)
El título de quien adquiere onerosamente, goza de mayor protección legal, que el de quien adquiere gratuitamente. En este orden de ¡deas, merecen ser recordados los siguientes supuestos: 1.
En materia de acción revocatoria, los requisitos para revocar el acto del deudor insolvente, son más rigurosos cuando el arto es a título oneroso; se requiere, a la par del e v e n tu s d a m n i (art. 339, ines. a y b , CCCN), que el adquirente a título oneroso haya conocido o podido conocer que el arto provocaba o agrava su insolvencia(art. 339, inc. c). Cuando el arto es a título gratuito, basta tan solo probar el e v e n tu s d a m n i, en conse cuencia, sin necesidad de acreditar el conocimiento del adquirente que el arto provocaba o agravaba su insolvencia. Con respecto a los subadquirentes de los derechos obtenidos por el arto impugnado, la acción del acreedor solo procede si dichos subadquirentes son cómplices en el fraude o adquirieron a título gratuito (art. 340, CCCN).
2.
La ley convalida artos de disposición de un derecho, en ciertos casos de legitimación aparente, los que producen plenos efectos respecto del verdadero titular. Tal es lo que acaece con los artos de disposición que realiza el heredero aparente de inmuebles de la sucesión (art. 2315, CCCN), en favor de adquirentes de buena fe y a título oneroso. El fun damento de la disposición legal, es, precisamente, proteger a estos por razones de seguridad jurídica; ello justifica la excepción al postulado de lógica jurídica consignado en el art. 399 del CCCN, que nadie puedetrasmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene.
3.
Otra excepción a la regla enunciada en último término, se relaciona con los efectos de la nulidad, art. 392 del CCCN : " E fe c to s re sp e c to de te rc e ro s e n cosas re g istra b le s. T o d o s lo s d e re c h o s re a le s o p e rs o n a le s tra n s m itid o s a te rc e ro s so b re un in m u e b le o m u e b le re g istra b le , p o r u ñ a p e r sona q u e ha r e su lta d o a d q u ire n te en v irtu d d e un a cto n u lo , q u e d a n sin n in g ú n v alor, y p u e d e n s e r recla m a d o s d ire c ta m e n te d e l te rc e ro , e x c e p
104
JUAN MANUEL APARICIO
to con tra el su b a d q u ire n te d e d e re c h o s re a le s o p e rs o n a le s de b u en a fe y a títu lo o n ero so . L o s s u b a d q u lre n te s n o p u e d e n a m p ara rse en su b u e n a fe y títu lo o n e roso si el acto se ha re a liz a d o sin in te rv e n c ió n d e l titu la r d e l d e re ch o
4.
Ciertas garantías, acordadas a los adquírentes de un derecho, que cons-; tituyen un efecto natural de determinados contratos, solo, se dan, por vía de regla, en los contratos a título oneroso: tal acontece con la responsa- j bilidad por evicción y por vicios ocultos, previstas en la Sección 4a, d elC a-1 pítulo 9, del Título II, del Libro Tercero del CCCN, bajo el título de obli- i gación de saneamiento.
c)
Los institutos de la lesión y de la imprevisión destinados a subsanar los dese quilibrios de las prestaciones de un contrato, tienen como ámbito de aplica-1 ción los contratos a título oneroso (arts. 332 y 1091, CCCN).
d)
El título gratuito expone a los adquirentes al riesgo de la acción de reducción: (arts. 1565 y 2453 a 2459, CCCN ) y a la acción de colación, en su caso (arts. 2385 a 2396, CCCN).
e)
La adquisición a título gratuito acarrea deberes de gratitud, que se tradu cen en el régimen del pago con beneficio de competencia, que puede per mitirle al donante pagar lo que buenamente pueda hasta que mejore defortuna (art. 893, inc. c, CCCN). Asimismo, cabe agregar la obligación alimen taria del donatario (art. 1559, del CCCN) y las posibilidades de revocación de^ la donación por ingratitud (arts. 1571 a 1573, CCCN). Incluso, el título gratuito, puede entrañar una responsabilidad más extensa i o agravada, en el cumplimiento de la obligación de restituir, como ocurre con el comodato (art. 1536, inc. d, CCCN).
f)
Para garantizar la reflexión de quien compromete una atribución patrimo nial gratuita, se excluyen como objeto de la donación, las cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio al tiempo de controlar (art. 1551, CCCN), o bien, se exige, con mayor rigurosidad, la observancia de la forma prescripta (art. 1552, CCCN). IV — LA SUPRESIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES
§ 92. Razones de la supresión.— El Código Civil y Comercial ha suprimido la distinción entre contratos consensualesy reales que contenía el Código de Vélezen; los arts. 1140 a 114212, porque desaparece, en principio, la categoría de contratos: 12 Sobre tal distinción puede consultarse: Osti, G.,voz "Contratto", en Novissimo digesto ita liano, 1968, t. IV, p.483, n° 22; Forchlelli, / contratti rea//, 1952; Messineo, voz "Contratto", en En-
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L
105
reales. Sigue el temperamento del Proyecto de 1998, sin que en los fundamentos de este se den las razones que justifican esta innovación. Desde un punto de vista técnico, esta categoría constituye un resabio histórico de filiación romana, mante nida viva por la tradición, no obstante la drástica transformación que experimen tó el sistema en que se encontraba su razón de ser, con el abandono del formalis mo y la afirmación del principio consensualista. También es objetable la justifica ción técnica y jurídica que se siguió dando para la supervivencia de esa categoría: como estos contratos tienen como efecto característico generar una obligación de restitución, se colige de ello que tal obligación no puede tener existencia si no está precedida de la entrega de la cosa que debe ser devuelta. El argumento no resiste el análisis crítico; en cuanto no existe ningún impedimento para que un contrato sea fuente de dos obligaciones sucesivas: primeramente, la de entregar la cosa so bre la que versa; una vez cumplida esta, consecuentemente, la obligación de resti tuirla a cargo de quien la ha recibido; tal es lo que ocurre con el contrato de loca ción de cosa. Son estas consideraciones las que pueden servir de fundamento al temperamento adoptado por el nuevo Código. § 93. Depósito bancario.— No obstante, de manera excepcional el Código Ci vil y Comercial prevé dos supuestos de contratos reales, esto es, contratos que solo quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versa el consentimiento. Esto es, los contratos reales solo se reputan celebrados, cuando se suma al co n sen su s, la tra d itio rei, o sea, la entrega de la cosa objeto del contrato. El primero de tales con tratos es el depósito bancario de sumas de dinero. Según el art. 1390 del CCCN: "H a y d e p ó sito d e d in e ro cu a n d o e l d e p o sita n te tra n sfie re la p ro p ie d a d a l b a n co d e p o sita rio
§94. Donación manual. Código de Vélez.— La segunda excepción se vincula con la donación. Con respecto al Código de Vélez Sarsfield, existió una opinión que propiciaba la incorporación del contrato de donación manual a la nómina de con tratos reales. Empero, predominaba la idea de que en este tipo de donación, la
ciclopedia d eld irítto, 1961, t. IX, p. 883, n°59; Jordano Barea, La categoría de los contratos reales, 1958; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,t. I, p.40, n° 24; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 172, n° 123; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 65; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Par te general", 1971, p. 62; LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarías. Comentado, ano tado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 732; Llambías - Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 24; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, n° 1185; Tranchini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teoría general, Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 52.
106
JUAN MANUEL APARICIO
entrega de la cosa representaba tan solo un modo de exteriorización de la volun tad que suplía la instrumentación por escrito exigida a los fines probatorios por el art. 1813 del CC. La interpretación máscoherentedel precepto citado, juntamente con la del art. 1815 que le servía de complemento, conducía a la conclusión que la donación es un contrato formal, si bien para acreditar su existencia, esto es, a los fines de su prueba, requiere ya sea un instrumento público o privado, la confesión del donante o bien la entrega de la cosa. § 95. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial en el art. 1554 parece haberse plegado a esta tesis respecto a las donaciones de cosas muebles no registra bles. En efecto, después de establecer en el art. 1552 que deben hacerse por escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmue bles, de cosas muebles, o de prestaciones periódicas o vitalicias, en el art. 1554 pres cribe: "D o n a ció n m a n u a l. Las d o n a c io n e s d e cosas m u e b le s n o re g istra b le s y d e títu lo s a l p o r ta d o r d e b e n h a cerse p o r la tra d ició n d e l o b je to d o n a d o " .
Tradicionalmente, el carácter real de la donación se le asignó a la d o n a ció n ver b a l™ . Desde antiguo se pensó que el perfeccionamiento de la donación exigía el
requisito formal del d o c u m e n tu m o de la res, esto es, la entrega. Esta representa ba un papel semejante al del acto escrito, a la concreción de la donación mediante instrumento público o privado. Se vinculaba, por consiguiente, con la forma de la donación, entendida como un contrato formal. El art. 1554 del CCCN, sin embargo no contrae expresamente el supuesto del precepto a la donación verbal, sino de modo genérico hace referencia, en general, a la donación de cosas muebles no re gistrables. Repárese en que pueden existir cosas muebles no registrables de un con siderable valor, como, porejemplo, una joya o un cuadro de un pintorfamoso. Pue de convenirse una donación de ellas, por un instrumento privado o, inclusive por escritura pública, obligándose el donante a su entrega. ¿Qué valor cabrá asignar les a estos convenios de donación? Si se admite que ellos son contratos reales, en el sentido que requieren para concluirse inexorablemente la tradición del objeto do nado, dicha d a d o re i, constituiría, en todos los casos, un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato. Tal conclusión presupone, a la par del requisito común del co n sen su s, un p lu s, que debe darse coetáneamente desde un punto de vista cronológico: la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato. En conse cuencia, si se difiere dicha entrega a un plazo, el solo consentimiento de las partes, aunque esté debidamente documentado, sería insuficiente para reputar que el contrato está concluido. El convenio sin tradición, tan solo podría tener el valor de un contrato preliminar, a los que tradicionalmente, cuando son gratuitos, no se les ha reconocido efectos.
,3
Véase Jordano Barea, La categoría de los contratos reales, 1958, p. 147 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
107
Piénsese en la situación que puede plantearse. Si "A" celebra un contrato de donación en favor de "B" por escritura pública que tiene por objeto un valioso campo de su propiedad, comprometiéndose a entregarlo en un plazo de cuatro meses, el contrato de donación se perfecciona y el donatario tiene una acción para exigirel cumplimiento. Por el contrario, cuando "A ” dona a "B" porescritura públi ca un valioso cuadro de un pintor famoso y se obliga a entregarlo en un plazo de cuatro meses, si se reputa que dicho contrato es de naturaleza real, no habría sido concluido, al no haberse acompañado el consentimiento con la tra d itio re í. No exis te ninguna razón de peso que permita justificar este diferente tratamiento de las dos situaciones mencionadas a título de ejemplo. Menos explicable aún resulta hacerlo, si se tiene en cuenta que, paradójicamente, se llega a este resultado pese a que el Código Civil y Comercial se propone suprimir esta distinción entre contra tos consensúales y reales. Asimismo, se llega a este resultado cuando el art. 1542 del CCCN ha corregido con acierto la defectuosa redacción del art. 1789 del CC, preci sando el carácter obligatorio que tiene en nuestro sistema jurídico el contrato de donación. § 96. La interpretación del art. 1554 del CCCN.— La solución del art. 1554 del CCCN debe concillarse con los antecedentes de la figura, por ineludibles requeri
mientos de coherencia. Por consiguiente, tiene que relacionarse con la forma de la donación. La regla es que para un amplio espectro de las donaciones, compren sivo de la donación de cosas inmuebles, muebles registra bles o prestaciones perió dicas o vitalicias, se exige la escritura pública como una formalidad de solemnidad absoluta. El saldo restante, que engloba a las cosas muebles no registrables, si el contratóse ha formalizado por escrito, debe ajustarse a la regla que el contrato es consensual. Solo en las hipótesis en que el contrato ha sido celebrado verbalmen te, se exige la entrega de la cosa, como una elemental formalidad para el perfec cionamiento del contrato, transformándose en real. No puede desvincularse al precepto de la tradición en que encuentra sentido, la cual ha servido de inspira ción, inclusive, al Código de Vélez. El carácter de contrato real que corresponde a la donación verbal, es una consecuencia del carácter formal que la ley atribuye a la donación.
V — CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
§ 97. Noción.— Los contratos onerosos, como se ha visto, son aquellos en que cada una de las partes asume un sacrificio, para conseguir una ventaja. Pues bien; cuando la entidad de la relación entre el sacrificio y la ventaja que se deriva direc tamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta en el momento de su celebración, el contrato, siguiendo una terminología tradi cional, recibe la denominación de conmutativo.
JUAN MANUEL APARICIO
108
Por el contrario, cuando esa relación entre sacrificio y ventaja, no es factible de tal apreciación, porque depende de un acontecimiento incierto, el contrato recibe entonces el nombre de aleatorio14. La subdivisión de los contratos onerosos entre contratos conmutativos y alea torios está prevista en el art. 968 del CCCN: “ Lo s c o n tra to s a t ítu lo o n e ro so son con m u ta tiv o s cu a n d o las v e n ta ja s p ara to d o s lo s c o n tra ta n te s so n ciertas. S o n a le a to rios, cu a n do las v e n ta ja s o las p é rd id a s, p a ra u n o d e e llo s o p a ra to d o s, d e p e n d e n d e un a co n te cim ie n to in c ie rto ".
§98. El acontecimiento incierto.— El evento es incierto, cuando no se sabe si acaecerá — in c e rtu sa n — , o bien cuando se Ignora el momento en el cual ha de veri ficarse— in c e rtu s q u a n d o — . Ese acontecimiento incierto, constitutivo del álea, puede tener gravitación de distinto modo en los contratos aleatorios: a) A él puede subordinarse el cumplimiento de una de las prestaciones de una de las partes, estando la otra perfectamente determinada (como ocurre en el seguro de vida o de responsabilidad civil). b)
Puede hacerse depender de su verificación, cuál será la parte que deberá cumplir la prestación y cuál será la beneficiaría de esta, tal como ocurre en los contratos de juego y de apuesta (art. 1609, CCCN).
c)
Finalmente, puede constituir el acontecimiento incierto, el factor determi nante del plazo en función del cual debe cumplirse determinada prestación de ejecución periódica o continuada. La entidad de esta dependerá, en defi nitiva, del mayor o del menor lapso en que sobrevenga el acontecimiento,
14 Osti, G .,vo z"C o ntratto ", en Novisslmo digesto italiano, 1968, t. IV, p.495, n°27;Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d e ld iritto , 1961, t. IX, p. 923, n°81; Nicolo, voz "A lea", en Enci clopedia del diritto, 1958,1.1, p. 1024 y ss.; Ghestln, en Traite de droit civil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 14, n°20; Mazeaud, H .-L.- J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations. Théorlegénérale, 1991,t. II, vol. 1, p .9 3 yss„ n° 105; Scalfi, Considerazionisuicontrattialeatori, en "Rivista di Diritto Civile", 1960-1, p. 135y ss.; Boselli, Rischio, alea ealea nórmale nelcontratto, en "RIvIstaTrim estraledi Diritto e Procedura Civile", 1948, p. 769 y ss.; ídem, Le obbligazioni tondamental! d el contratto aleatorio, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1949, p. 596 y ss.; Grúa, Les effets del alea et la distinction de contrats aleatolres et de contrats conmutatiís, en "RevueTrim estriellede Droit Civil", 1983, p. 283; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuen tes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 45, n° 30; Mosset Iturraspe, Contra tos, 1995, p. 80; López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 61;Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 162, n° 118; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p.735; Llam bias-A lterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 22; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971,t. II, n°1183;Tranchini, "Clasificaciones de los con tratos", en Contratos. Teoría genera!, Stiglitz (dir.), 1993, t i l , p. 57; Roppo, II contratto, 2001, p. 443.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
109
que fatalmente debe producirse, aunque se ignora cuándo, tal cual ocurre en el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1599, CCCN). § 99. El álea normal y el álea en los contratos aleatorios.— El campo de la espe culación en que se mueven los contratos onerosos, es un ámbito en que el álea con figura un ingrediente infaltable15. Las ventajas o pérdidas que, en definitiva, las partes pueden obtener de la celebración de un determinado contrato, dependen de circunstancias externas, extrañas al contenido propio del contrato, representa das por los factores que condicionan la fluctuación de los valores económicos. Des de este punto de vista, hay un riesgo económico, inherente a todo contrato onero so, al que no pueden sustraerse los contratos conmutativos. Pero, en sentido estricto, solo puede hablarse de contrato aleatorio, cuando se subordina a un acontecimiento incierto, ya sea la prestación de alguno de los con tratantes o la entidad de esta. Lo que resulta incierto son los efectos patrimoniales definitivos del negocio; las ventajas o pérdidas que este directamente ha de pro curar a los interesados, con total prescindencia de las posibles oscilaciones de los valores económicos, atribuibles a causas externas. En esta categoría contractual el álea compromete al objeto mismo del contra to, en cuanto por sobre un d a ré o fa c e re recíprocos, el álea presupone la asunción de riesgos contrapuestos y equivalentes. Es por ello que el álea reviste un doble ca rácter: debe ser, al mismo tiempo, jurídica y económica. Es jurídica, porque inter fiere en el funcionamiento del sinalagma, en el mecanismo de cambio y, por tanto, debe afectar la existencia o la entidad de una de las prestaciones previstas. Y es también económica, porque afecta a una prestación de un modo unilateral y dese quilibrante, en cuanto la ventaja de una de las partes entraña una correlativa pér dida de la otra16. § 100. El sinalagma en los contratos aleatorios.— El contrato oneroso entra ña, generalmente, un intercambio de prestaciones. En los contratos aleatorios, una de las prestaciones previstas, al menos, es incierta, en cuanto puede llegar a no verificarse o en cuanto no se sabe en la medida en que se ha de efectivizar; el corres pondiente resultado final del contrato, en consecuencia, puede entrañar una des proporción objetiva de sacrificio y ventaja. Pero en el álea que asumen ambas par tes, en los riesgos y chances que esta conlleva, radica el factor que sirve para con trabalancear ambos extremos y fijar el equilibrio17.
15 Nicolo, voz "A lea ", en E n d d o p e d ia d e ld ir ít t o , 1958,1.1, p. 1025; Buttaro, voz "Asslcurazione ¡n generale", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. III, p. 456. 16
Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 444.
17 Osti, G., vo z"C o ntratto ", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p.496; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir ít t o , 1961, t. IX, p. 923.
110
JUAN MANUEL APARICIO
No hay dudas que en estos contratos se da el slnalagma genético. Lo que difie re con los contratos conmutativos es el sinalagma funcional, en cuanto una de las prestaciones previstas puede no llegar a efectivizarse o variar en su entidad en con sonancia con la verificación del acontecimiento constitutivo del álea. § 101. Diferencia con la condición.— Deben distinguirse los contratos aleato rios de los contratos subordinados a una condición18. La condición es una modalidad de los actos jurídicos en virtud del cual las partes subordinan a un acontecimiento incierto y futuro, la plena eficacia o la resolución de los efectos del negocio (art. 343, CCCA/). La condición se relaciona con los efectos del negocio. En el contrato condicional la eficacia integral del negocio se hace depender de la condición. En consecuencia, cuando esta se cumple, si la condición es resolutoria el acto se extingue ex tune, es to es, deviene ineficaz retroactivamente. Si la condición es suspensiva y ella no se da, el negocio no ha de producir efecto alguno. En los contratos aleatorios, se subordinan a un acontecimiento incierto las ven tajas y pérdidas que el negocio representará, en definitiva, para las partes. Es decir, que la aleatoriedad también atiene a los efectos patrimoniales que el acto debe pro ducir. Pero mientras la condición compromete la eficacia integral del acto, en cuan to entraña la disyuntiva de que esta se produzca o se consolide en su plenitud, o bien que el negocio quede desprovisto de toda consecuencia, en el negocio aleatorio, el acto ha de producir siempre efectos patrimoniales, aunque lo variable sea la medi da. La condición expone al negocio a quedar privado integralmente de efectos, de manera que se borren los rastros de su existencia. En el contrato aleatorio la reper cusión que puede tener el acontecimiento incierto sobre los efectos, es meramen te parcial. Ellos han de producirse siempre, pero con un alcance que no resulta posi ble determinar en su formación; el contrato dejará inevitablemente huellas de su existencia, aunque dependerá del álea, la impronta de ellas. § 102. El álea debe afectaratodos los contratantes.— Volviendoa la definición que el Código Civil y Comercial da de los contratos aleatorios, siguiendo al art. 2051 del CC, en su tenor literal, parece admitir la posibilidad de que un contrato pueda ser aleatorio para una sola de las partes, es decir, que la incertidumbre sobre las ven tajas o pérdidas se dé exclusivamente respecto de uno de los contratantes. Este parecer es atribuible a un error de perspectiva incurrido por la doctrina francesa del período anterior a la codificación, que inspiró el art. 1964 del Código de Napoleón, el cual sirvió de fuente de inspiración a preceptos como el contenido en el art. 2051 del CC, y al 968 del CCCA/. El tema se vincula con el contrato de seguro. En este con
18 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 925; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 495.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
111
trato el asegurado trata de cubrirse del riesgo de eventos futuros e inciertos que pueden afectar su persona o su patrimonio. El cálculo de probabilidades y la ley de los grandes números demostraron que si bien el riesgo singular se sustrae a toda indagación científica, por el contrario, resulta factible determinar anticipadamen te, con adecuada aproximación, el número de siniestros que pueden verificarse en una masa de riesgos homogéneos. Ello es así, porque los eventos naturales o huma nos se desarrollan según determinadas leyes y, considerados en su conjunto, exhi ben cierta periodicidad o constancia. Las empresas del sector pueden llevar a cabo una explotación global del seguro, que con la utilización de este procedimiento téc nico del cálculo de probabilidades y ley de los grandes números, les permite prever un margen final de ganancia. Empero, este análisis exclusivamente económico que tiene en cuenta esa explotación global empresaria, no debe confundirse con el pro blema estrictamente jurídico que reside en determinar la naturaleza de cada con trato singular que se celebra; a este fin, él debe ser considerado en sí mismo, en for ma aislada, desvinculado de la explotación en masa de que es objeto. Cada contra to singular así examinado, no cabe duda que presenta las notas propias de la aleatoriedad, en cuanto las pérdidas y ganancias para ambas partes de ese convenio, dependen de un acontecimiento incierto, el cual en la medida que aprovecha a uno de los contratantes, significa necesariamente una pérdida para el otro19. Es inconcebible, pues, un contrato aleatorio en el cual el riesgo no gravite igual mente sobretodos los contratantes. En el caso que así no ocurra, por vía de regla, existirá un contrato leonino susceptible de impugnación. Expresión de lo dicho, la constituyen por ejemplo, losarts. 3°, 5°y concs. de la ley 17.418.
§ 103. Distinción de los contratos aleatorios.— Suelen distinguirse los con tratos aleatorios, entre aquellos que lo son por naturaleza, de los que revisten tal carácter por voluntad de las partes20. Los primeros, son aquellos contratos típicos que revisten el carácter de esencial mente aleatorios en la disciplina legal que los reglamenta. Cabe mencionar como tales: los contratos de juego y de apuesta (arts. 1609 a 1613, CCCN); el contrato one roso de renta vitalicia (a rts. 1599 a 1608, CCCA/); y el contrato de seg uro (ley 17.418).
19 Mazeaud, H .- L . - J.-C habas, Legons d e d ro it civil. O bligation s. Th éo rie g e n é ra le , 1991, t. II, vol. 1, p. 94, n° 107; Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italiano, 1968, t. IV, p. 496; Buttaro, voz "Assicurazioneín generale", en En ciclo p ed ia d e l d iritto , 1958, t. III. 20 Grúa, L e s e ffe ts d e l alea e t la d istin ctio n d e co n tra ts a lea to ires e t de co n tra ts co n m u ta tifs, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1983, p. 283; Nicolo, voz "A lea", en En ciclo p ed ia d e l d irit to , 1958,1.1, p. 1029; Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. IV, p. 496; Messineo, voz "Contratto", en En ciclo p ed ia d e l d iritto , 1961, t. IX, p. 925, Scalfi, C o n sid e ra z io n isu i c o n tra ttia le a to ri, en "Rivista di Diritto Civile", 1960-1, p. 153; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le, 3* ed„ 1977, p. 226.
JUAN MANUEL APARICIO
112
Los segundos, son aquellos contratos típicos que en su configuración legal son conmutativos, pero pueden convertirse en aleatorios en virtud de cláusulas agre gadas por los contratantes, que modifiquen sus efectos naturales. Pueden men cionarse en este grupo: la compraventa de esperanza— e m p tio spe¡— ( art. 1131, párr. 2°, CCCN) y de una cosa sometida a riesgo (art. 1130, párr. 2°, CCCN). § 104. Consecuencias de la clasificación.— Según se señaló, en los contratos aleatorios media la asunción voluntaria de un riesgo por las partes, en virtud del cual subordinan a un acontecimiento incierto las pérdidasy ganancias que el nego cio, en definitiva, les ha de procurar. Es por ello que este contrato puede conducir a un resultado en el que objetivamente medie una desproporción de prestaciones, que encuentra su razón de ser, precisamente, en el álea compartida que supone chances de ganancias o peligros de pérdidas, por igual, para los contratantes. Portal razón, las figuras previstas por la ley para subsanarlos desequilibrios de las prestaciones en los contratos de cambio, tienen un margen más reducido de aplicación en el ámbito de los contratos aleatorios. El instituto de la imprevisión solo se torna aplicable en relación a ellos " . . . si la p re sta c ió n se to rn a excesiva m en te o n ero sa p o r causas e x tra ñ a s a su álea p ro p ia " (art. 1091, CCCN). Aunque es tema de discusión en el derecho comparado, prevalece netamente en la doctrina nacio nal, la ¡dea que igual temperamento corresponde adoptar con respecto a la lesión, la que será aplicable a los contratos aleatorios, cuando más allá del álea real acep tada por las partes, pueda existir una notable desproporción de las prestaciones, consecuencia de la explotación que una de las partes realiza de la necesidad, lige reza o inexperiencia de la otra21.
VI — CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
•
N o c ió n . Im p o r t a n c ia . V a rie d a d e s
§ 105. Noción. Denominación.— Si bien parafacilitareltráfico negocialy cum plir con su función ordenadora en auxilio de los particulares, la ley regula los su puestos de contratos que responden a los tipos más frecuentes e importantes que se conciertan en la realidad social admite, contemporáneamente, la posibilidad de3 1
31 Deprez, La lesión d a n s le sc o n tra tsa lé a to ire s, en "RevueTrim estriellede Droit Civil", n° 1, 1955, p. 1 y ss. El ejemplo clásico es el contrato oneroso de renta vitalicia y el caso que se trae a cola ción es la transferencia de un inmueble, cuyo precióse paga con una renta vitalicia, y el monto de ella es inferior al valor locativo del bien. Véase, también, Moisset de Espanés, La lesión y e l n u evo artícu lo 9 5 4 , 1976, p. 109yss.;Zannon¡, en C ód igo Civil y leyes co m p lem entaria s. C om entado, a n o ta d o y co n co rd a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 377; Mosset Iturraspe, C ontra tos, 1995, p. 84. En las "V Jornadas de Derecho Civil" esta tesis de que el vicio de la lesión puede existir en los contratos aleatorios, fue aprobada por unanimidad.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
113
que los interesados celebren otras variedades que no están disciplinadas específi camente22. En la esfera contractual rige el sistema del n u m e ru s a p e rtu s, en con traposición con lo que ocurre en el ámbito de los derechos reales, en el que preva lece el n u m e ru s d a u su s, según el cual el ejercicio de la autonomía se desenvuelve de conformidad con los tipos previamente definidos por la ley. En este orden de ¡deas, el art. 970 del CCCN distingue los contratos nominados de los innominados: "L o s c o n tra to s so n n o m in a d o s e in n o m in a d o s seg ú n q u e la le y los re g u le esp e cia lm e n te o n o El art. 1143 del CC, como criterio de distinción entre ambas clases de contrato, tenía en cuenta el hecho de que la ley los designara o no bajo una denominación especial. Justamente ha sido criticada la estrechez de crite rio de esa fórmula legal; la diferencia entre ambas categorías de contratos debe radi car en la circunstancia deque exista o no una disciplina particular propia establecida por la ley. Por ello cabe reputar como más acertado el criterio empleado por el art. 970 el CCCN, para fundar el distingo. Empero, al margen de este acierto, correspon de observar que teniendo en cuenta la enmienda, resulta más apropiada la utiliza ción de los vocablos típico y atípico, como lo hace el Proyecto de 1998, para mentar los términos de la diferencia, reemplazando las denominaciones de filiación roma na, que no traducen fielmente la idea en que sefunda. Puede así decirse que los con tratos atípicos son aquellos que carecen de una concreta reglamentación legislativa, aun cuando la ley pueda asignarles un nombre, para, simplemente, mentarlos. § 106. Importancia. Origen.— La importancia que reviste la atipicidad en ma teria de contratos, es indudable desde un punto de vista social. Presupone la liber tad contractual y la fuerza creadora que en el campo jurídico la ley reconoce a la voluntad de los particulares. Significa abrir un cauce idóneo a los fines de que la ini-
22 Messineo, voz "Contratto innominato", en En ciclo p ed ia d e ld ir itto , 1962, t. X, p. 95 y ss.; Osti, G., voz “ Contratto", en N ovissim o d ig esto ita lia n o , 1968, t . IV, p. 498 y ss., n° 29; Enneccerus Lehmann, Tra ta d o de d erech o civil. D erecho de las ob lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 1 y ss.; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3*ed., 1977, p. 137; Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir itto c ivile e com m erciale, Cicu- Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 321, n° 103; Engel, C o n tra tsd e d ro itsu isse , 1992, p .67 6yss.; Cariota Ferrara, E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 174, n°58; Santos Brlz, Lo s co n trato s civiles. N uevas p ersp ectiva s, 1992, p.325yss.;Jordano Barea, C on tratos m ixto s y u n ió n d e co n tra to s, en "Anuario de Derecho Civil", t. IV, fase. 1, ene.-mar. 1961, p. 321; Masnatta, E l co n tra to atíp ic o , 1961; Fariña, Lo s co n tra to s in n o m in ad o s y e l d e re ch o com ercial, en "Revista del Derecho Co mercial y de las Obligaciones", 1978, p. 1 y ss.; Salvat, Tratado d e de re ch o civil a rg e n tin o . Fu en tes d e las o b lig a cio n es, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 43, n°28; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 69, Spota, In stitu cio n e s de d erech o civil. C on tratos, 1975, vol. I, p. 198, n° 136; Lavalle Co bo, en C ódigo Civil y leyes com plem entarias. C om en tad o, a n o ta d o y co n co rd a d o , Belluscio (dir.) Zannoni(coord.), 1984,t.V , p.737; Llam bías-Alterini, C ó d igo Civil a n ota do , 1985, t. Ill-A, p.26; Ló pez de Zavalía, Teoría d e lo s co n trato s, 1 .1, "Parte general", 1971, p.64;Tranchin¡, "Clasificacion es de los contratos", en C ontratos. Teoría g en era l, Stlglitz (dir.), 1993, t. II, p. 143; Roppo, IIc o n tra t to , 2001, p. 418 y siguientes.
114
JUAN MANUEL APARICIO
dativa privada pueda encontrar instrumentos aptos para la satisfacción de los inte reses recíprocos, en una realidad cambiante y en permanente evolución. Como bien se ha dicho, cuanto mayor intensidad tiene el desarrollo y la complejidad de la vida económica, correlativamente, más se incrementa la variedad de nuevas figuras contractuales creadas por las exigencias del tráfico e impulsadas por la enriquecedora experiencia de los usos y costumbres23. La noción del contrato atípico, con este alcance, solo fue posible acuñarla, cuan do se rompieron definitivamente las amarras con un formalismo primitivo y se ad mitió, por vía de regla, la amplia libertad de los particulares para la creación de los moldes contractuales24. § 107. Variedades de contratos atípicos.— Los fines prácticos perseguidos por las partes en el contrato y, consecuentemente, la concreta función que estos cum plen desde un punto de vista económico y social, configuran el criterio que permite diferenciar entre sí a los tipos legislados y distinguirá estos de los contratos atípicos. Es posible que las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, creen figuras contractuales enteramente nuevas, que el legislador no haya previsto, así como también pueden dar vida a contratos que entrañen una mezcla de elementos pro pios de los tipos legislados; en esos supuestos los contratos atípicos resultan de la combinación de dos o más tipos contractuales o bien del esquema de un tipo pre visto al cual se le aportan sustanciales modificaciones. Por otro lado, las partes también pueden prever cláusulas que signifiquen mo dificar los efectos normales de los tipos legislados y aun introducirle variantes al ré gimen de prestaciones que ellos suponen. Se plantea, así, el problema de determi nar cuándo tales modificaciones constituyen cláusulas o prestaciones subordina das que no varían la naturaleza del contrato típico y solo configuran un subtipo del contrato legislado, sin dar lugar a la constitución de un contrato atíplco. Es esta una cuestión de hecho que debe ser resuelta en cada caso singular, en el que habrá de decidirse s¡ se produce un desborde del tipo contractual; o bien, si la modificación no altera sustancialmente la fundón que es propia del contrato típico, ni produce una desviación esencial de los efectos que cabe atribuirle. § 108. Tipicidad social.— Un hecho que contribuye a identificar los contratos atípleos, es la denominada tip ic id a d so cia l, que se contrapone a la tipicidad legis
23
Messineo, voz "Contratto innom inato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p. 100.
24 El origen de esta figura, como se ha visto está en el derecho romano, aunque con un alcan ce diferente al que hoy tiene. Ella entrañó, en germen, la destrucción del sistema contractual clá sico en cuanto conducía, necesariamente, al reconocimiento de la libertad de contratación. Pero, por el lastre que, aveces, suele significar el peso de la tradición, la concepción romana del contra to, no alcanzó a consolidar esta ¡dea.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
115
lativa. Se habla de tipiddad social para hacer referencia a aquellos contratos que, s¡ bien no tienen una disciplina normativa establecida en la ley, poseen una mani festación frecuente en el tráfico, como fenómeno social, de modo tal que esa con tinuidad los dota de un n o m e n ¡urís por el cual son conocidos y de una disciplina que por su reiteración pasa a ser propia y suele ser consagrada por vía doctrinaria y jurisprudencial25. § 109. Intentos de clasificación de los contratos atípicos.— Se han hecho di versos intentos para agrupar la variada gama de contratos innominados de un mo do sistemático. Cualquier catálogo que contenga una nómina de los principales contratos atípicos que se manifiestan más asiduamente en la realidad del tráfico, es demostrativo de las dificultades que importa la búsqueda de criterios satisfac torios para traducir, en clasificaciones aceptables, los abigarrados matices diferen ciales que los caracterizan. Existe consenso en distinguir los contratos atípicos, entre aquellos que tienen un contenido extraño a los tipos reglamentados26, de los que se integran por elemen tos que pertenecen a tipos previstos, en diferentes combinaciones. Estos últimos se denominan contratos mixtos, son los de mayor importancia y más frecuentes27.
25
Diez-Picazo, F u n d a m en to s d e l d e re ch o civil p a trim o n ia l, 1983,1.1, p.253.
26 También se los llama contratos atípleos puros; constituyen el grupo más reducido; se men ciona, entre sus ejemplos, el contrato de claque, o un contrato de garantía en el que una parte, pa ra estimular la Iniciativa del otro contratante, sin compensación, asume total o parcialmente el riesgo derivado de esa actividad quese propone llevar a cabo el otro. Véase Scognamiglio, R., Contra ttiin g e n e r a le , 3‘ ed., 1977, p. 139. 27
Para esta categoría de contratos mixtos, véase Enneccerus- Lehmann, Tra ta d o d e d erech o
civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 5 y ss.; Larenz, D erecho de las o b lig a cio n es, 1958,
t. II, p. 3 y s s .; Messineo, voz "Contratto”, en En ciclo p ed ia d e ld irit to , 1961, t. IX, p. 103, n°7; Ostl, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italia n o , 1968, t. IV, p. 499; Cariota Ferrara, E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 180, n°59; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3‘ ed ., 1977, p. 137, n°41; Mi ra belli, D ei c o n tra tti in g en era le, 1980, p. 33; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 313, n° 100; Antunes Varela, Das obriga^ oes em g e ra l, 7a ed., 1993,1.1, p. 281. Se ha tratado de agrupar sistemáticamente a estos contratos mixtos pero todos los intentos de clasificación tienen un valor relativo y discutible. Entre las más conoci das de las clasificaciones puede recordarse la de Enneccerus y Lehmann, según la cual se diferen cian: a) Los co n trato s co m b in a d o s o g em elo s, en que uno de los contratantes se obliga a varias obligaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos disciplinados, mientras que la otra parte se compromete a una prestación unitaria, v. gr. el contrato de hospedaje o el transporte marítimo de personas. Se trata de dos tipos de contratos que solo se manifiestan en las obligaciones de uno de los contrayentes, no en las del otro; b ) C on tratos d e d o b le tip o :e \ total del contenido del acuerdo encaja en dos tipos de contrato, pues las partes intercambian prestaciones, cada una de las cuales pertenecen a distintos tipos. El ejemplo infaltable es el contrato de portería en el cual a cambio de habitación y salario se promete la prestación subordinada de un servicio; c)
116
JUAN MANUEL APARICIO
§ 110. Régimen jurídico de los contratos atípicos.— El problema fundamen tal de los contratos atípicos, es el desu régimen jurídico, habida cuenta de que care cen de una específica disciplina legislativa. No hay dudas que a estos negocios le son aplicables las normas generales en materia contractual, como corresponde a la naturaleza de contratos que ellos revisten. Resulta claro, además, que siendo los contratos atípicos una manifestación de la facultad quetienen las partes para gobernarsus intereses, la autodisciplina que en ellas se hayan dado, constituirá, en principio, la reglamentación a que deberá someterse el contrato. La cuestión se plantea, pues, en defecto de una manifestación expresa de las partes, y consiste en precisar cuál es la disciplina específica que deberá aplicarse pa ra integrary aclarar el régimen del contrato innominado. Cuando se trata de contratos atípicos puros, esto es, aquellos con un contenido extraño a los tipos reglamentados, se coincide en que deben resolverse los proble mas que se planteen, por vía del procedimiento de la analogía. El tema se ha debatido, principalmente, con respecto a los contratos atípicos mixtos. En relación con estos, disputan la primacía en la doctrina, la tesis de la ab sorción, de la combinación o de la analogía28. § 111. Teoría de la absorción.— Según la primera, debe buscarse en cada con trato innominado, el elemento preponderante que corresponda al de un contrato típico, para, en definitiva, aplicar prevalentemente el régimen de este al contrato innominado. Las críticas que se formulan a esta posición se centran en que no siempre es posi ble distinguir en un contrato atípico, cuál de las prestaciones tiene carácter princi pal o preponderante, en modo tal que las restantes tengan un carácter secundario y puedan ser absorbidas por la regulación de la primera. Por otro lado, la idea déla prevalencia significa relegara un cono de sombras aquellos elementos que se esti men secundarios, con el riesgo de que no lo sean, y de que se desvirtúe la impron ta característica del contrato. § 112. Teoría de la combinación.— La teoría de la combinación propugna que como en el contrato innominado coexisten prestaciones y elementos pertenecien
C o n tra to s m ix t o s e n s e n t id o e s tr ic to o d e f u s ió n o a s im ila c ió n d e t ip o s : Un contrato contiene un elemento que pertenece a otro tipo contractual, pero que se fusiona con él en combinaciones de coordinación y subordinación. Es lo que ocurre con el n e g o t iu m m ix tu m cu m d o n a t io n e . Véase Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tr a to s , 1975, vol. I, p. 205 y ss., n° 142.
28 Messineo, voz "Contratto innom inato", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir ít t o , 1962, t .X , p. 107, n°10; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s to ita lia n o , 1968, t. IV, p.499; Scognamiglio, FL, C o n tra tt i in g e n e ra le , 3a ed., 1977, p. 139; Antunes Varela, D a s obr¡ga< ;oes em g e r a l, 7a ed., 1993,1.1, p. 289.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
117
tes a diversos contratos típicos, la disciplina normativa aplicable resultará de la combinación de las normas correspondientes a cada uno de esos tipos. Se objeta a esta posición que los contratos no constituyen una mera yuxtaposi ción o simple suma de elementos que puedan ser aisladamente considerados. Por el contrario entrañan una síntesis de ellos, que se fusionan y compenetran orgáni camente en un complejo unitario. La disciplina del contrato debe concernir al ne gocio todo entero y desde esa perspectiva conformarse su régimen29. § 113. La analogía. Conclusión.— Es dable arribara la conclusión que tanto el sistema de la absorción como el de la combinación, no representan otra cosa que instrumentos para facilitar el procedimiento de la analogía, especificaciones de este, que no se excluyen, sino se complementan en la búsqueda de la norma aná loga apropiada que permita ¡ntegrary aclarar la disciplina del contrato atípico. Pero aun admitiendo este procedimiento de la analogía, solo puede constituir un punto de partida, porque siempre queda en pie la cuestión de seleccionar las normas análogas que deben aplicarse. Cabe concluir que no es posible enunciar, a p río ri, ningún criterio rígido y uni tario. El contrato es un instrumento al servicio de la realización de los fines prácti cos que se proponen las partes. Deben tomarse en consideración esos resultados perseguidos y la función concreta que tiene el negocio, para construir el régimen del contrato atípico. Tanto el sistema de la absorción como el de la combinación, no representan otra cosa que instrumentos para facilitar el procedimiento de la analogía, especifica ciones de este, que no se excluyen, sino se complementan en la búsqueda de la nor ma análoga apropiada que permita ¡ntegrary aclarar la disciplina del contrato atí pico. Amén de lo dicho, en los supuestos de tipicidad social, la frecuencia de manifes tación del correspondiente contrato atípico, conduce a que tenga ordinariamente asignada una disciplina que lo caracteriza y que termina por afirmarse con una raíz consuetudinaria. Ante la insuficiencia de la expresión de voluntad de las partes, pues, constituyen los usos y costumbres una fuente de innegable vigencia para su plir la voluntad omisa y aclarar las situaciones no previstas. En resumidas cuentas: para la construcción e integración del régimen jurídico de un contrato atípico, además de la autorregulación que se den las partes en el contrato y de las normas y principios generales en materia contractual, deben apli carse, por vía analógica, las normas más adecuadas de un tipo reglamentado, aten diendo a las circunstancias del caso concreto y a la cuestión específicamente plan teada: todo ello en función del propósito práctico y de los intereses perseguidos por las partes en el negocio. Cuando setrata de contratos con tipicidad social, pue
29
Scognamiglio, R., Contratti in genera le, 3a ed., 1977, p. 140.
118
JUAN MANUEL APARICIO
den revestir trascendencia los usos y costumbres a ios fines de la interpretación e integración del negocio. § 114. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial, en su art. 970, enuncia los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar el régimen de estos contratos, estableciendo un orden de prelación. Prescribe: " . . .L o s c o n tra to s in n o m in a d o s e stá n re g id o s, en el s ig u ie n te o rd e n , p o r : a) la v o lu n ta d d e la s p a rte s ; b ) las n o rm a s g e n e ra le s so b re c o n tra to s y o b lig a cio n e s; c) lo s u sos y p rá c tic a s d e l lu g a r d e c e le b ra c ió n ; d) las d isp o sic io n e s c o rre sp o n d ie n te s a lo s c o n tra to s n o m in a d o s a fin e s q u e so n c o m p a tib le s y se a d e cú a n a su fin a lid a d ".
Vil — CONTRATOS CONEXOS § 115. Noción.— Tales contratos mixtos deben ser distinguidos de las hipóte sis en que existen dos o más contratos distintos que guardan entre sí una relación de conexión objetiva. Se trata este último del supuesto que se denomina u n ió n d e co n tra to s, c o n tra to s c o lig a d o s o c o n tra to s c o n e x o s. El Código Civil y Comercial de la Nación da la siguiente noción de las hipótesis de conexidad, en el art. 1073: "H a y c o n e x id a d c u a n d o d o s o m ás c o n tra to s a u tó n o m o s se h a lla n v in cu la d o s e n tre s í p o r una fin a lid a d eco n ó m ica co m ú n p re v ia m e n te e sta b le cid a , d e m o d o q u e u n o d e e llo s ha sid o d e te rm in a n te d e l o tro p a ra e l lo g ro d e l re su lta d o p e rs e g u id o . Esta fin a lid a d p u e d e s e r e sta b le cid a p o r la le y , e x p re sa m e n te p a cta d a , o d e riva d a d é la in te rp re ta c ió n " .
Se trata, pues, de dos o más contratos que tienen una función autónoma, pero que tienden a la realización de una operación económica global, unitaria y com pleja. Suponen intereses económicos entrelazados. Empero, a más de esta vincula ción económica, la conexión reviste un carácter jurídico, en cuanto presupone que un contrato depende de otroy que el tratamiento jurídico de uno, está influido por la existencia y vicisitudes de otro30.
30 Scognamiglio, R., voz "Collegam ento negoziale” , en Enciclopedia d eld iritto , 1960, t. Vil, p.375; Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p .4 9 yss.; Ostl, G„ voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 500, n° 30; Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 714, n° 26; Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obli gaciones, 1957, t. II-2, p. 5; Di Sabato, Unitá e pluralitá di n egozi (contributo alia dottrina del colle gamento negoziale), en "Rivista di Diritto Civi le", 1959-1, p. 428; López Frías, Los contratos cone xos, 1994; Rappazzo, I contratti collegati, 1998; Mosset Iturraspe, La conexidad entre contratos. Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2007-2, "Contratos conexos", p. 7 y ss. Asimismo, en la revista citada: Hernández, Acerca del principio de relatividad de los efecto s d el contrato y sus tensiones actuales (p. 21 y ss.); Venini, Los contratos conexos y la lesión subjetiva (p. 49 y ss.); Paolantonio, La conexidad contrac tual en el sistema de tarjetas de crédito: los artículos 43 y 45 d é la ley 25.065 (p. 107 y ss.); Rinessi,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
119
§ 116. Conexión genética y funcional.— La conexión de contratos puede ser genética o funcional31. La primera, entraña que un contrato ejerce una influencia en la formación de otro, como la vinculación que existe entre el contrato prelimi nar y el definitivo o la que media entre el contrato de opción y el contrato a cuya formación tiende.
§ 117. Clases de conexión funcional.— La conexión funcional, a su vez, puede ser unilateral o bilateral: la primera se da cuando existe un contrato accesorio o au xiliar que está subordinado o es dependiente de otro principal. Habida cuenta ese nexo, las vicisitudes que afecten al contrato principal — nulidad, ineficacia, resolu ción— repercuten, en principio, en el accesorio. Tal es lo que ocurre en los contra tos de garantía (fianza o hipoteca) con respecto al contrato principal; los contratos parasociales con respecto al contrato social; el subcontrato con respecto al contra to base. En la coligación funcional bilateral, existe un nexo recíproco de interdepen dencia entre los contratos y, por tanto, las vicisitudes que afecten a uno de ellos, por vía de regla, gravitan y se extienden al otro. Ejemplos de este tipo de contrato se dan a menudo en la práctica, en los que se relacionan con la utilización de orde nadores, o en contratos de compraventa de un determinado bien, vinculado con un contrato de préstamo.
§ 118. La conexión necesaria o típica y la conexión voluntaria.— La conexión, como se desprende del a rt. 1073 del CCCN, puede ser necesaria y típica, cuando está establecida por la ley. Pero también puede ser voluntaria, cuando dos contratos que abstractamente pueden ser concebidos como independientes, han sido con cretamente programados por las partes como elementos de una misma operación.*3
Conexidad y tarjetas de crédito (p. 151 y ss.); Weingarten, Contratos conexados. Compraventa y financiación (p. 177 y ss.); Nicolau, Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con espe cial referencia a la subcontratación y a las cadenas contractuales dependientes e independientes (p. 205 y ss.); Tale, Contratos conexos de adquisición de cosas o servicios y de préstamo otorgado p o r financiadordistinto del proveedor: Efectos d el incumplimiento del p roveedor y de la denega ción del préstamo (p. 243 y ss.); Pita, Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades (en las ca denas de comercialización, en los contratos de turismo y en el leasing) (p. 283 y ss.); Sozzo. Interpretación y otros efectos de la complejidad negocial (¿Para qué puede servir vincular los contratos?) (p. 311). También, De Lorenzo-Tobías, Complejos de negocios unidos p o r un nexo (el ligamen negocial), LL, 1996-D-1387;Roppo, llcontratto, 2001, p. 387; Sacco-DeNova, llcontratto, 3a ed„ 2004,1.1, p.84, n°6. 31 Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia deldiritto, 1962, t. X, p. 50, n°3; Galgano, E l negocio jurídico, 1992, p. 115, n° 26; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu-Messineo (dirs.), 1987,t. I, p. 319, n° 102.
JUAN MANUEL APARICIO
120
Esa intención puede ser expresamente declarada por los interesados. O bien, debe ser inferida de las circunstancias que permiten inducir que un contrato constituye la razón de ser del otro. La conexión declarada o explícita no presenta mayores pro blemas. Sí los provoca la que no reviste el carácter expreso. En tales casos es nece sario esclarecer, según las circunstancias que rodean la negociación, si dos o más contratos son conexosy, portanto, estánteleológicay funcionalmente vinculados. § 119. Otros rasgos de la conexión.— La conexión entre los contratos coliga dos, es de índole fundamentalmente jurídica, como se ha anticipado. Está excluida de esta categoría, la simple relación de contratos puramente externa o material, como la que deriva del hecho de la celebración simultánea o de constar en un mis mo documento. También la mera vinculación económica es insuficiente, si no se traduce en los efectos jurídicos referidos. Por otro lado, la conexión puede vincular contratos celebrados entre las mismas partes o bien contratos concluidos entre partes diferentes. § 120. Efectos.— Bien se ha dicho que analizar los efectos de esta figura de los contratos conexos con una pretensión de generalidad, es una tarea ardua y com plicada32. Ello es atribuible a la diversidad y heterogeneidad de los supuestos qué integran la figura. Un primer problema que se plantea al respecto, es el de la pro pagación de la ineficacia, esto es, cuando la vicisitudes extintivas de un contrato afectan al otro u otros vinculados por la coligación. La respuesta a este interrogan te exige distinguir dos hipótesis de conexión a las que se ha hecho referencia. En los casos de conexión unilateral, cuando un contrato depende de otro, la ineficacia del contrato principal provoca la ineficacia del accesorio y no a la inversa. Cuando la vinculación no presupone esta relación de dependencia, puede ser un criterio útil para dar solución a esta posibilidad de contagio, el impacto que es dable asignarle a la extinción de uno de los contratos conexos con respecto a la frustración de la finalidad común. § 121. Variedad de los efectos de la figura.— La conexión contractual consti tuye una elaboración doctrinaria que comprende variadosy heterogéneos supues tos, alguno de los cuales han sido mencionados, dentro de las hipótesis en que pue de manifestarse dicha coligación. Piénsese en lo señalado respecto de la conexidad unilateral y bilateral. Súmesele las peculiaridades de otros casos de conexidad, como la que existe entre el contrato de leasing y el contrato de adquisición del bien en los supuestos de los ines. a), t>) y c) del art. 1231 del CCCN. También la ley puede establecer supuestos de conexión a los fines de extender la responsabilidad a los partícipes, como ocurre en la obligación de saneamiento, inc. c) del art. 1033 del
32
López Frías, Los contratos conexos, 1994, p. 292.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
121
CCCN. Sin pretender agotar las hipótesis, repárese en las variedades de la figura en el campo del derecho del consumo. Se manifiestan en los supuestos de vinculación entre el crédito de consumo para la compra de un determinado bien, hipótesis que en la legislación comparada ha recibido tratamiento expreso por la ley (véase, por ejemplo, §338 del BG B ). Se trata de un contrato de préstamo celebrado con un con sumidor parafinanciarsu contraprestación en un contrato de consumo. La conexi dad en ambos contratos, cuando constituyen una unidad económica, permite que el incumplimiento del proveedor pueda ser opuesto al dador del préstamo. Asi mismo, la conexidad que se establece entre los contratos que conforman esa cade na que comienza con la producción e importación de bienes, su distribución, hasta llegar a ser comercializados a su destinatario final, el consumidor, da lugar a las consecuencias previstas en los arts. 2o, 11 a 18 y 40, entre otros, de la ley 24.240 modificada por la ley 26.361. La tarjeta de crédito, los contratos combinados de turismo, la medicina prepaga, etcétera, son manifestaciones de dicha conexión contractual en el ámbito del derecho de consumo. Para mayor abundamiento, en el elenco de supuestos de conexidad contractual, cabe incluir la figura del subcon trato, tema que será oportunamente tratado.
§ 122. La interpretación.— El Código Civil y Comercial de la Nación, funda mentalmente, en relación a la conexión voluntaria, en el art. 1074, prescribe: “ L o s c o n tra to s c o n e x o s d e b e n s e r in te rp re ta d o s lo s u n o s p o r m e d io d e lo s o tro s, a trib u y é n d o le s e l s e n tid o a p ro p ia d o q u e s u rg e d e l g ru p o d e co n tra to s, su fu n c ió n e c o n óm ica y e l re su lta d o p e rs e g u id o ".
Admitida la conexidad, ella contribuye a aclarar o integrar la verdadera función que cumple cada uno de los contratos conexos, teniendo en cuenta la mencionada relación de interdependencia en que se encuentran los negocios vinculados para la consecución al resultado final perseguido, que constituye el fundamento de la coligación. Se han dado ejemplos ilustrativos en que un contrato dotado aparen temente de una causa, encuentra su razón de ser verdadera cuando se lo integra en la función que cumple en una conexión contractual: "A" otorga la licencia a "B" de una patente, sin fijar ninguna contrapartida a cambio. En otro contrato separa do se estipula que "B" debe suministrar a "A" productos fabricados en base a dicha patente. Si se demuestra la conexión, el otorgamiento de la licencia hallará sostén en una causa de cambio. La ventaja encontrará su justificación en el contrato de suministro cuyo precio habrá sido pactado, teniendo en cuenta el beneficio que representa la licencia. Otro ejemplo: las empresas petroleras, con los distribuido res de sus productos, normalmente celebran dos contratos. Uno, relacionado con el suministro del combustible; y el otro, de comodato, que tiene por objeto el uso de las instalaciones de una planta de propiedad de la empresa. Este último contra to no responde a la causa típica del comodato, porque la atribución del uso no es gratuita, sino que, en realidad, constituye una contrapartida de la empresa petro-
JUAN MANUEL APARICIO
122
lera, por la ventaja que le supone asegurarse una boca de expendio de la propia producción33. §123. Excepción de incumplimiento. Singularidad.— El Código Civil y Co mercial de la Nación en cuanto a los efectos de los contratos conexos, se ha limita do a prever lo concerniente a la excepción de incumplimiento. El art. 1075 prescri be: "S e g ú n las circu n sta n cias, p ro b a d a la c o n e x id a d , un c o n tra ta n te p u e d e o p o n e r las e x c e p c io n e s d e in c u m p lim ie n to to ta l, p a rc ia l o d e fe c tu o s o , a ú n fr e n te a la in e je c u c ió n d e o b lig a cio n e s a je n a s a su c o n tra to . A te n d ie n d o a l p rin c ip io d e la co n se rva ció n , la m ism a reg la se a plica c u a n d o la e x tin c ió n d e u n o d e lo s co n tra to s p r o d u ce la fru stra ció n d e la fin a lid a d eco n ó m ica c o m ú n ".
El art. 1075 del CCCN, pues, admite que la excepción de incumplimiento pueda ser oponible por uno de los contratantes, aun cuando se trate de obligaciones aje nas a uno de los contratos coligados. Empero, aclara el precepto, que ello puede ocurrir "se g ú n las c irc u n sta n cia s", lo que significa una limitación que relativiza la regla. Será menester un análisis de dichas circunstancias que rodean un caso con creto de conexión voluntaria, el que permitirá concluir si resulta o no procedente la oponibilidad de la excepción. Será más frecuente la posibilidad de valerse de ella, cuando se trate de contratos conexos celebrados entre las mismas partes. Y se reducirá la factibilidad cuando los contratos coligados han sido celebrados entre partes diferentes. El criterio orientador para admitir o no la procedencia de la ex cepción, radica en encontrar la existencia de un nexo sinalagmático que vincule a las obligaciones comprometidas. Un caso claro en que se da tal nexo es el referido supuesto de contratos de préstamo para financiar contratos de adquisición de un bien, celebrados por un consumidorya sea con un proveedor, o con estey con quien efectúa el préstamo, cuando ambos contratos constituyen una unidad económica. § 124. La excepción de incumplimiento frente a la extinción de uno de los con tratos conexos.— El precepto agrega una hipótesis, en que autoriza la proceden cia de la excepción. Se trata de las hipótesis en que la extinción de uno de los con tratos ocasiona la frustración de la finalidad común. Ese hecho autoriza a la parte de uno de los contratos conexos, a oponer la excepción de incumplimiento, si se le exige el cumplimiento de la obligación del contrato coligado del que es parte. Tal excepción, como se verá, es un remedio dilatorio que permite la conservación del contrato, y autoriza a suspendertemporaímente su ejecución, y a paralizar el recla mo de cumplimiento que se formule. El art. 1075 prescribe que se aplica a este su puesto la misma regla anteriormente prevista. Cabe reiterar, por ende, lo ante riormente expuesto. La solución definitiva dependerá de las posibilidades que ten ga el contrato conexo de sustraerse a la vicisitud extintiva que puede haber afecta
33
Los ejemplos son de Roppo, II contratío, 2001, p. 389.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
123
do al contrato disuelto. En la interpretación de esa situación creada, en caso de duda, puede tener gravitación el principio de conservación del contrato (art. 1066, CCC/V). § 125. La prudencia y las críticas.— Como se advierte, el Código Civil y Comer cial de la Nación, ha legislado sobre los efectos de la conexión de modo circuns pecto. Se justifica esa prudencia. Si, como se ha señalado, desde un punto de vista doctrinario, resulta labor ímproba enunciar reglas generales para este variopinto ámbito de los contratos conexos, no puede el legislador exceder dicha mesura. No obstante, se ha criticado a esta reglamentación que en definitiva fue san cionada, que no ha dado solución expresa a determinadas cuestiones concretas que se han discutido en nuestro derecho. Se ha hecho hincapié en los contratos de concesión, especialmente relacionados con la venta de automotores. Se ha discuti do si el concedente está obligado a responder por el incumplimiento del concesio nario en el contrato que celebra con el adquirente del vehículo, en calidad desti natario final. La respuesta predominante, por vía de regla, ha sido negativa, en cuanto el concesionario no actúa como representante del concedente y, en princi pio, es un tercero frente a las operaciones que él lleva a cabo. Bien es cierto que la Ley de Defensa del Consumidor, en esa cadena que presupone la producción, dis tribución y comercialización de los bienes, hace responsable al concedente por la garantía de los defectos o vicios que puedan afectarlos y del deber de asegurar un servicio técnico adecuado, amen del suministro de partes y repuestos. Asimismo, lo convierte en copartícipe de la responsabilidad prevista en el art. 40 de la ley citada. Al establecer tales efectos, ha tenido en cuenta la conexidad que existe entre los contratos que constituyen eslabones de esa cadena a través de la cual se colocan los bienes en el mercado hasta llegar a sus destinarlos finales. Empero, la ley no ha pre visto esta cuestionada responsabilidad. Pese a ello, se ha pretendido fundarla en dicha conexión, la que determinaría que el concedente no pueda ser considerado como tercero respecto del contrato que el concesionario celebra con el adquiren te final del automotor. También se ha esgrimido como fundamento, la existencia de un deber de seguridad del concedente en la prevención de daños. Finalmente, se aduce que esa conexión generaría una apariencia de unidad empresaria que potenciaría la confianza del cliente final en la marca, determinando que la imagen del fabricante no se disocie con la del concesionario. La tesis de que en los supuestos de conexión cada contrato perdería su indivi dualidad y solo cabría hablar de partes de la conexión y no de cada contrato coliga do, importa trastrocar esencialmente el sentido que tiene la figura. Si bien es cierto que entre concedente y concesionario existe en estos casos una relación de depen dencia económica, ella no es un nexo de índole jurídica que permita responsabilizar al concedente por el cumplimiento de los contratos que celebre el concesionario con sus clientes. A ello se suma que en el Código Civil y Comercial, tanto la concesión como la franquicia han pasado a ser contratos típicos, y al reglamentar los efectos
JUAN MANUEL APARICIO
124
de dichos contratos, el Código no ha previsto esa consecuencia. Antes bien, por el contrario, al legislarsobre la franquicia, que dentro de los supuestos de concentra ción vertical de empresas presupone un vinculo más estrecho que la concesión entre sus partes, establece en el inc. a) del art. 1520, queelfranquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario. § 126. Distinción de los contratos conexos con los atípicos mixtos.— Pueden existir dificultades para distinguir las hipótesis de contratos coligados con la de con tratos innominados mixtos. La respuesta depende del caso concreto: habrá que determinar cuándo los elementos que pertenecen a variostipos de contratos nomi nados pierden su individualidad para constituir un complejo contractual único o cuándo la conservan para dar lugar a la existencia de dos o más contratos coligados. La indisoluble unidad del propósito negocial perseguido por las partes, puede servir de guía para esta apreciación. También puede serlo el análisis del régimen jurídico que resulte más conveniente a la situación creada: en el contrato mixto, las normas correspondientes a cada uno de los tipos contractuales combinados, solo son aplicables por vía analógica, en cuanto es necesario armonizarlas y adaptarlas a ese intento práctico unitario perseguido por el contrato. En los contratos coliga dos, por el contrario, se impone el tratamiento jurídico autónomo en cuanto cada contrato conserva su individualidad, por lo que deben aplicárseles, en principio, las normas que sean propias a cada uno de ellos, sin perjuicio de las consecuencias derivadas de la finalidad que los vincula.
Vil! — CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES § 127. La forma como elemento esencial del negocio jurídico.— Sin perjuicio de que en el capítulo respectivo se ha de considerar lo concerniente a la forma de los contratos, puede ahora, sucintamente, anticiparse la clasificación de los con tratos en formales y no formales. Cabe entender por forma, el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, co mo el negocio se presenta frente a los demás en la vida de relación34. Desde este punto de vista no existe ningún acto jurídico que pueda prescindir de la forma. La voluntad solo puede tener valor en cuanto se manifiesta, esto es, cuando se tradu ce al mundo exterior. La forma es el modo de ser de esa manifestación35. En esta perspectiva, la forma constituye un elemento esencial del acto jurídico, en cuanto no cabe hablar de acto voluntario si no existe una exteriorización de la voluntad a través de algún medio por el cual se torne cognoscible a los demás.
34
Bettl, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 97.
35
Cariota Ferrara, El negociojurídico, 1956, p. 362, n° 101.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
125
§ 128. La forma legal o impuesta y la voluntaria.— Frente a esta noción de forma en sentido amplio, existe un concepto más restricto que es el deforma legal o impuesta, como conjunto de solemnidades impuestas por la ley que deben obser varse al tiempo de la celebración de un negocio jurídico. Corresponde sumar a este supuesto, las hipótesis en que por común acuerdo de partes se conviene la exigen cia de determinadas formalidades, ya sea para los contratos que legalmente están libres de ellas, o para aumentar o reforzar los requisitos de forma exigidos por la ley. Son los casos de solemnidad voluntaria § 129. Contratosformalesy no formales.— Desde este punto de vista, es dable clasificara los contratos en formales o no formales. Los primeros son aquellos que, ya sea en virtud de la ley o de una convención de partes, requieran una determina da forma en su celebración. Los segundos, no tienen exigencia a este respecto. El Código Civil y Comercial de la Nación en relación con los contratos a los cuales la ley le impone una determinada forma, establece en el art. 969 la siguiente distinción: si dicha forma está impuesta para su validez, los contratos son nulos si la solemni dad no ha sido satisfecha. Diversamente, cuando la forma requerida para los con tratos, lo es solo para que estos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nuli dad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes seobligaron a cumplir con la expresada formalidad.
§ 130. Clasificación de los contratos forma les.— En resumidas cuentas: cuan do la ley dispone una forma, el contrato no se considera concluido en cuanto tal, apto para producir los efectos que le son propios, mientras no se observe la forma prescripta. Estos contratos formales propiamente dichos, en que la forma es condición para el perfeccionamiento del negocio, y, portantoenque la forma es a d s u b sta n tia m , pueden ser subdistinguidos en dos clases, sobre la base de las consecuencias que traiga aparejado el incumplimiento del requisito formal: a)
En una primera especie, el incumplimiento de la forma destituye y priva de todo efecto jurídico a lo hecho en transgresión de la prescripción formal. Son los contratos formales de so le m n id a d a b so lu ta , como la donación de cosas inmuebles, de cosas muebles registrablesy de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552, CCCN). Lo que permite identificarlos es que la forma es requerida por la ley para estos contratos con sanción de nulidad.
b)
En la segunda especie de contratos formales a d su b sta n tia m , la más vasta y genérica, la ley reconoce particulares efectos a lo hecho en inobservancia de la forma. No se trata de los efectos propios del negocio formal, puesto que este no se reputa concluido mientras no se cumpla con la forma y "n o se ha-
JUAN MANUEL APARICIO
126
ya o to rg a d o e l in s tru m e n to p r e v is to " . Son efectos diferentes, en virtud de
un fenómeno de conversión: se considera que el negocio desprovisto de la forma exigida, genera una obligación de hacer, de cumplircon la expresada formalidad a fin de que el contrato propuesto quede concluido como tal, idóneo para producir los efectos que le son privativos. Son estos los contra tos formales de so le m n id a d rela tiva . § 131. Contratos que no tienen una forma impuesta.— Dispone el último pá rrafo del art. 969: "... C u an do la le y ó las p a rte s n o im p o n e n una fo rm a d e te rm in a da, esta d e b e c o n s titu ir so lo u n m e d io d e p ru e b a d e la c e le b ra c ió n d e l c o n tra to ".
Esta formulación del art. 969 no resulta la más apropiada. Si se coordina esta parte del precepto con lo dispuesto por los arts. 284 y 1015, es más acertado seña lar que si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la vo luntad, rige el principio de libertad formal, y las partes pueden utilizar la forma que estimen conveniente (art. 284, CCC/V). En cuanto a la vinculación de la forma con la prueba del contrato, la denominada forma a d p r o b a tio n e m y la forma o solemni dad voluntaria, son temas que serán objeto de tratamiento en el capítulo destina do a la forma del contrato.
IX — CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y DIFERIDA §132. Noción.— Los contratos pueden ser de ejecución inmediata o bien de ejecución diferida. El criterio de esta distinción radica en la existencia o no de un plazo inicial para la ejecución de cualquiera de sus prestaciones. Los contratos de ejecución inmediata, son aquellos en que no existe tal plazo y, por lo tanto, la ejecución de sus correspondientes prestaciones debe realizarse o comenzar el cumplimiento, en el momento mismo de su celebración, sin solución de continuidad. En los contratos de ejecución diferida existe dicho plazo inicial y, por tanto, hay un espacio de tiempo entre su celebración y la ejecución o el comien zo del cumplimiento de cualquiera de sus prestaciones.
X — CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN CONTINUADA O PERIÓDICA § 133. Noción.— Otra clasificación, diferente de la anterior, es la de contratos de ejecución instantánea, por un lado, o contratos de ejecución periódica o conti nuada36, por el otro, también denominados contratos de duración.
36 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 496, n° 28; Scognamiglio, R., Contrattí in generale, 3“ ed., 1977, p. 227; Oppo, I contratti di durata, en "Rivista di Di-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
127
Los contratos de ejecución instantánea, son aquellos en los cuales el cumpli miento de sus prestaciones es susceptible de realizarse en un solo momento, un o actu , con una so lu tio única, en virtud de la cual quedan agotados, se verifique o no en forma contemporánea con la celebración del contrato. Los contratos de ejecución continuada o periódica, o de duración, por el contra rio, son aquellos que tienen por contenido una prestación o prestaciones cuya eje cución necesita prolongarse en el tiempo. Ello ocurre en las siguientes hipótesis: a)
Cuando la ejecución de una prestación debe continuarse en el tiempo, sin interrupción, como sucede con el contrato de locación, el comodato, el depósito, el suministro de energía, el leasing, por ejemplo.
b)
Cuando varias prestaciones deben repetirse en el tiempo en épocas deter minadas o en intervalos regulares, como el contrato oneroso de renta vita licia o el suministro.
c)
Cuando varias prestaciones deben cumplirse en forma Intermitente o varia ble, a pedido de una de las partes como ocurre con la cuenta corriente37.
En estos contratos, el tiempo no importa una mera modalidad de ejecución, si no que es una condición para que el contrato produzca los efectos queridos por las partes. Las prestaciones se miden en función del tiempo y este elemento es indis pensable para quesea dable satisfacer el Interés continuado o durable que el con trato presupone38.
rittoCom merciale", 1943-11, p. 143; M irabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654; Cariota Ferra ra, E l n e g o cio ju ríd ic o , 1956, p. 229; López de Zavalía, Teoría d e los co n tra to s, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 66; Mosset Iturraspe, C on tra to s, 1995, p. 78; Spota, In stitu cio n e s d e d erech o civil. C ontra to s, 1975, vol. I, p. 216, n° 151; LavalleCobo, en C ódigo Civil y leyes com plem entarias. C om entad o, a n o ta d o y co n co rd a d o , Beiluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 747; Tranchini, "Clasificac iones de los contratos", en C on tra to s. Teoría g en eral, Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 61. 37 Messineo, voz "Contratto innom inato", en En ciclo p ed ia d e ld ir itto , 1962, t. X, p. 927; Mi rabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654;Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3aed., 1977, p. 227. 38 Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto ita lia n o , 1968, t. IV, p. 497; Messineo, voz "Contratto innom inato", en E n ciclo p e d ia d e l d iritto , 1962, t. X, p.927: "el tiempo sirve no tanto para determ inar el momento del inicio de la ejecución (y no es, por consiguiente un térm ino o solamente un térm ino), sino, sobre todo, es un elemento esencial (no ya accesorio) para ambas partes, con el cual se determ ina la ca n tid a d d e las p re sta cio n e s, la prolongación o el reiterarse de la ejecución (la duración es elemento causal) y también el momento en el cual el contrato tiene fin " .
128
JUAN MANUEL APARICIO
§ 134. Caracteres.— Los contratos de duración, como una categoría jurídica con singula res notas distintivas, configuran una figura cuya elaboración encuentra antecedentes en análisis orgánicos de Gierke en Alemania, y Osti en Italia39. Se sue le señalar que si bien es de uso frecuente la expresión utilizada para denominarlos, tan solo tiene la ventaja de su concisión, por sobre su propiedad para traducir el sentido que intenta mentar. En verdad, con la designación de contratos de dura ción no pretende hacerse referencia a diferentes modos en la formación de un con trato, sino la distinción concierne a la relación que este genera, esto es, a las pecu liaridades de su ejecución. Asimismo, según se ha visto, en esta noción de difundi do acogimiento se incluyen tanto los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, en los que la prestación actúa en el tiempo, sin solución de continui dad, como los contratos de prestación periódica, en que la prestación debe repe tirse en períodos de tiempo. Basta que la prestación de una de las partes sea de esa clase, que se considera como la prestación típica o dominante, para que el contra to sea juzgado como un contrato de duración. Por ejemplo, un contrato oneroso de depósito en que el depositante paga la retribución al contado. § 135. Contratos de resultado.— No constituyen contratos de ejecución con tinuada o periódica, los que tienen por obligación típica, la prestación de un resul tado futuro. Tal ocurre, por ejemplo, con el contrato de obra y el contrato de trans porte. En este tipo de contratos, siempre debe mediar un intervalo de tiempo entre la conclusión y la ejecución: el que es necesario para que se desarrolle la actividad idónea para producir el resultado. Sin embargo, esa actividad se encuentra en una relación de subordinación funcional con respecto a dicho resultado, que es el obje to primario de la prestación debida. El hacer preparatorio del o p u s no es debido en cuanto tal, sino como un medio a los fines de la consecución del resultado prometi do. El interés del acreedor solo se satisface en el momento en que el resultado se pro duce y en caso contrario se frustra40. Por ello, la ejecución siempre es instantánea y se produce con la consecución del resultadoy su puesta a disposición del acreedor41,.
39
Oppo, I c o n t r a t t id id u r a t a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 143; Osti, G., La
c o s id e t t a d a u s o la “ r e b u s s ic s t a n t lb u s " n e lls u o s v ilu p p o s t o r ic o , en "Rivista di Diritto Civile", 1912,
p .4 6 y s .; ídem, A p p u n t ip e r u n a te o ría d e la s o p r a v v e n ie n z a , en "Rivista di Diritto Civile", 1913, p. 471 y siguientes. 40 Oppo, I c o n t r a t t id id u r a t a , en "Rivista di Diritto Commerciale” , 1943-11, p. 164yss., nros. 8 y 9; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952, t .l, p. 430; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 544; Rubino, D e ll'a p p a lto , 1962, p. 72; Giannattasio, L 'a p p a lto , 1967, p. 14, n° 6. 41 Estos contratos, en particular la locación de obra, constituyen una categoría intermedia entre los contratos de ejecución instantánea y los de ejecución continuada o periódica. Cfr. Rubi no, D e ll'a p p a lto , 1962, p. 72; Giannattasio, L 'a p p a lto , 1967, p. 14, n° 6; Messineo, voz "Contratto innom inato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 927, n°83, b ) .
CONTRATOS. PA RTE G É N E R A L
12 9
En los contratos de ejecución periódica o continuada, las prestaciones se deter minan en función de la duración en sí misma considerada, porque su entidad cuan titativa depende de dicha duración. En los contratos de resultado esto no acaece. El o p u s adeudado no aumenta ni disminuye por el hecho de que sea mayor o menor el tiempo requerido para su producción. El resultado comprometido, en sí mismo considerado, es independiente del tiempo necesario para producirlo. Es obvio que un mayor tiempo puede importar una creciente dificultad para la obtención del o p u s y, de este modo, gravitar en la estipulación délas condiciones del reglamen to contractual. Empero, ello no quita que la individualización del resultado no se lleva a cabo en función del tiempo y es independiente de este. Es decir, la mayor o menor duración de la actividad preparatoria del o p u s no incide sobre la determi nación del resultado ni atiene a su entidad cuantitativa. En los contratos de ejecución continuada o periódica, por el contrario, no sola mente la relación se prolonga en el tiempo, sino que comosu misma denominación lo indica, la ejecución se extiende continuadamente o se repite periódicamente, en su eficacia solutoria. Es por eso que en los contratos de duración, cada acto de ejecución tiene la vir tualidad de satisfacer parcialmente el interés del acreedor. En cambio, en los con tratos de resultado, el interés del acreedor no se ve satisfecho mientras aquel no se consiga, porque los singulares actos de ejecución solo son instrumentales y lo que interesa es el cumplimiento final unitario, con la consecución del o p u s perseguido. § 136. La satisfacción diferida o fraccionada de intereses instantáneos.— Tampoco existe contrato de duración cuando se pacta la satisfacción diferida o fraccionada de un interés instantáneo, en cuanto no existe un interés durable cuya satisfacción presuponga el tiempo y se realice y mida en función de este. Existe un fraccionamiento de un interés instantáneo, por ejemplo en la venta cuando el pre cióse paga en cuotas, o cuando la cantidad de mercaderías comprada, debe entre garse en plazos sucesivos42. § 137. Distinción entre las clasificaciones.— Las dos clasificaciones que se han analizado — contratos de ejecución inmediata o diferida; contratos de ejecución instantánea o de ejecución continuada o periódica— se fundan en criterios diver sos. La primera se pregunta cu á n d o se realiza o se inicia la ejecución de cualquiera de las prestaciones derivadas del contrato. La segunda, responde al interrogante de si el cumplimiento de esas prestaciones puede hacerse en un solo momento o bien debe necesariamente prolongarse en el tiempo. A su vez, ambas clasificacio nes son independientes la una de la otra, y sus términos pueden combinarse. Así es
42
Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 544.
130
JUAN MANUEL APARICIO
factible que tanto un contrato de ejecución instantánea como de tracto sucesivo, puedan ser de ejecución inmediata o bien diferida según las circunstancias43. § 138. El término final.— Conviene recordar que los contratos pueden ser de ejecución inmediata o bien de ejecución diferida según exista o no un plazo inicial para el cumplimiento o comienzo del cumplimiento de sus prestaciones. Asimismo, ese término inicial debe distinguirse del término final que es aquel en que un con trato cesa de producir sus efectos y cuyo objetivo es indicar la extensión cronológi ca del vínculo contractual. Este término final solo opera en los contratos de dura ción, porque presupone un contrato cuya ejecución debe extenderse en el tiempo y fija el momento en que dicho término expira. Ahora bien, cuando tal plazo no ha sido fijado por las partes, en ciertos contratos que son de duración de plazo indeterminado, la ley suele consagrar el derecho de rescindirlo por las partes, esto es, a extinguirlos por una decisión de la propia volun tad de cada de ellas. En el Código Civil de Vélez así ocurría en el arrendamiento (art. 1604, inc. 2°), en la sociedad (art. 1767), en el depósito (art. 2226, inc. 1°)y en el como dato (art. 2285). En el Código Civil y Comercial pueden señalarse estos supuestos; contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancada (art. 1404, inc. a), cuen ta corriente (art. 1432, inc. b ), agencia (arts.1491 y 1492). En la ley 17.418, el contra to de seguro (art. 19). En todos estos casos, la rescisión requiere el aviso previo.
§ 139. Consecuencias.— Estas dos últimas distinciones a que se ha hecho men ción presentan interés práctico con respecto al instituto de la imprevisión. La figu ra tiene como ámbito de aplicación los contratos de ejecución diferida o bien de ejecución continuada o periódica, con la aclaración que el art. 1091 del CCCN, a los contratos de duración los denomina p e rm a n e n te s. § 140. La rescisión y la resolución en los contratos de duración.— Una singu laridad de los contratos de duración reside en los efectos que se derivan de su extin ción anticipada, en los supuestos de ineficacia sobrevenida, sea por rescisión o re solución. En la medida en el que el contrato se desenvuelve normalmente, de ma nera progresiva va satisfaciendo parcialmente el interés duradero de las partes. En la etapa en que el recíproco cumplimiento se ha producido, opera el regular fun cionamiento del sinalagma y las prestaciones hechas encuentran una justificación
43 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 67, quien señala que pueda darse un contrato de ejecución inmediata porque "ya" debe comenzar una prestación que durará (ejemplo: un contrato de locación en que se proporciona el uso y goce al locador en el momento mismo de celebración del contrato y que está destinado a prolongarse en el tiem po); o un contrato de ejecución diferida e instantánea, porque mañana debe ejecutarse una prestación que se cumplí rá en un instante (ejemplo: un contrato de compraventa en el que la cosa debe entre garse al vencimiento de un plazo que se fija en el contrato).
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
131
que las dota de una autonomía suficiente para no ser afectadas por la extinción an ticipada del contrato. Esta extinción, pues, por vía de regla no tiene efectos retro activos, sino solo tiene una eficacia exnunc44.
XI — CONTRATOS PLURILATERALES § 141. Noción.— Según se ha visto, el primero de los requisitos de existencia del contrato, es la pluralidad de partes, en cuanto en su formación deben interve nir dos o más partes contratantes. En la hipótesis de que las partes del contrato sean más de dos, el contrato se denomina plurilateral45. § 142. Hipótesis de contratos plurilaterales de cambio.— Los denominados contratos de cambio, en los que tradicionalmente se ha visto la expresión por anto nomasia del contrato, esto es, aquellos que suponen un trueque de prestaciones o ventajas que se hacen recíprocamente entre sí los contratantes, se perfeccionan, por vía de regla, entredós partes. Sin embargo, existen figuras de contratos de cambio que requieren para su for mación la intervención de tres partes; son los denominados c o n tra to s trila te ra les. Ejemplo de ellos, son la cesión de contrato: un contratante originario, denomina do cedente, transfiere a un tercero su posición contractual, entendida esta como un complejo de derechos y obligaciones; para el perfeccionamiento del acuerdo, en virtud del cual se produce la sustitución de la posición negocial del cedente por el cesionario, se requiere el consentimiento del contratante cedido. Algo análogo ocurre en la novación subjetiva. La novación consiste en la transformación de una obligación en otra; cuando en esta nueva, que reconoce como causa la obligación extinguida, se ha de producir el reemplazo del acreedor o del deudor primitivos, es menester siempre el consentimiento, ya sea, respectivamente, del deudor o del acreedor originario (arts. 936y 937, CCCN), para que pueda perfeccionarse el con trato de novación.
44
Oppo, Ic o n t r a t t id id u ra t a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 242; Roppo, II
co n tra tto , 2001, p.547; Messineo, D octrina g e n e ra l d e l co n tra to , 1952,1.1, p.433.
45 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en Noviss'tmo d ig esto italiano, 1957, t. I V , p. 679 y ss.; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en En ciclo p ed ia d el d iritto , 1962, t. X, p. 140 y ss.; M irabelli, D ei co n tra tti in g en era le, 1980, p. 59; Cariota Ferrara, E l n e g o cio ju ríd ic o , 1956, p. 134, n° 45; Osti, G ., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. I V , p. 476, n° 13; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 74, n°22, Santoro Passarelli, D o ttrin e g en era l¡ d e l d iritto civile, 1962, p. 211; Roppo, II co n tra tto , 2001, p. 128, n° 6; Sacco - De Nova, II co n tra tto , 3“ ed., 2004, t. I I , p. 482; Galgano, T ra t ta to d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 299, n° 64;Orestano, A., "Schemi alternativi", en Tra tta to d e l co n tra tto , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p .249yss.
132
JUAN M ANUEL APARICIO
Asimismo, excepcionalmente, es dable encontrar supuestos de contratos de cambio susceptibles de perfeccionarse entre más de tres partes contratantes. Ello ocurre con el contrato de partición voluntaria, con el cual se pone fin a una situa ción de comunidad —ya sea una indivisión hereditaria o un condominio— median te la transformación de un derecho indiviso, que representa una cuota parte sobre el todo, en un derecho sobre un bien singular y concreto de la comunidad, o sobre una parte concreta de la cosa, cuando esta es susceptible de fraccionamiento, en las hipótesis de condominio. Otro ejemplo de contrato plurilateral de cambio es posible encontrarlo en el contrato de juego o apuesta: una carrera cuadrera, una partida de póquer, verbi gracia, es posible que tenga lugar entre más de tres partes. § 143. Los contratos asociativos, como potencialmente plurilaterales.— Aho ra bien, la expresión más paradigmática del contrato plurilateral se encuentra en los contratos asociativos. Como en este tipo de contratos las partes unen sus esfuer zos y prestaciones para la consecución de un fin común, el contrato encierra, en su misma naturaleza, la posibilidad inmanente de ser celebrado por más de dos par tes, en un número indeterminado de ellas. § 144. Identificación del contrato plurilateral con el contrato asociativo.— Teniendo en cuenta esta figura del contrato asociativo, el Código Civil italiano asignó rango legislativo a la categoría del contrato plurilateral46. Hace explícita referencia a esta, en el art. 1420, dentro del capítulo de nulidad del contrato, bajo el acápite nulidad en el contrato plurilateral; dispone dicha norma que en los con tratos con más de dos partes en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del contrato, salvo que la participación de ella deba considerarse, de acuerdo con las circunstancias, como esencial. Esta solución se reproduce en el art. 1446 en relación a la anulabilidad; en el art. 1459 en materia de resolución por incumplimiento; y en el art. 1466 en el ámbito de la disolución por imposibilidad. Cabe referirse a esta construcción del derecho italia no porque ha tenido una marcada gravitación en el derecho nacional. Pues bien, de las citadas normas del Código Civil italiano se desprende que la no ción de contrato plurilateral objeto de consideración, está integrada por dos ele mentos: el primero, de carácter estructural, al cual parece habérsele asignado pree minencia habida cuenta la misma denominación de esta categoría contractual, con-
46 A las citas de la nota anterior, puede agregarse: Cario, IIc o n tra lto p lu rila te ra le a ssodativo, 1967, p. 2 y ss.; Farenga, I c o n tra ttip a ra so cla li, 1987, p. 46 y ss.; Ferro-Luzzi, / co n tra tti associativi, 1976, p. 24 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
133
siste en la existencia de más de dos partes; el segundo elemento, de carácter funcio nal, estriba en que las prestaciones de estas partes estén dirigidas a un fin común y es designado por la doctrina italiana como c o m u n io n e d is c o p o o d i in te re ssi. De ello se desprende que el contrato plurilateral, al que estas normas del Códi go Civil italiano hacen mención, es el contrato asociativo, derivado de esta exigen cia de carácterfuncional. § 145. Críticas a la identificación.— Esta identificación ha merecido críticas47. Se piensa que es indebido el rol protagónico atribuido al elemento pluralidad de pariesen la caracterización de la figura, por cuanto lo que sirve para definirla es el dato funcional, esto es, la comunidad de fin. En efecto; como los contratos asociativos sirven para canalizar la cooperación de un grupo que une sus esfuerzos y medios en vistas de la obtención de un fin co mún, pueden ser celebrados por más de dos partes. Vale decir, que el dato funcio nal es la razón que permite explicaresta particularidad estructural de los contratos asociativos de ser potencialmente plurilaterales, la cual constituye una mera con secuencia del elemento funcional y no a la Inversa. Por eso, los contratos asociativos pueden ser celebrados entre dos o más partes sin que se altere su naturaleza de tal48. Amén de ello, como revisten el concepto de contratos abiertos, un contrato originalmente celebrado entre dos partes puede, por la incorporación de otros adherentes, convertirse en un contrato plurilateral; o, a su vez, un contrato celebrado entre varias partes, puede quedar reducido a dos por la exclusión de algunas de ellas o por cesión, sin que tampoco se altere su carácter. Esto es, los contratos asociativos pueden ser celebrados por un número variable de partes, ya sean dos o más de ellas. Se trata de contratos eventualmente plurila terales, pues, la pluralidad de partes es meramente accidental, en cuanto solo re presenta una posibilidad49. Esta explicación casi entraña un reconocimiento de que la denominación de contrato plurilateral, es intrínsecamente equívoca para captar la esencia del con trato asociativo, si con ella se pretende mentarlo.
47 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1957, t. IV, p. 679; Farenga, I c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p .62; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 59; FerroLuzzi, / c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 83; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 143. 48
Ascarelli, C o n tr a tto p lu r ila t e r a le , c o m u n io n e d i in te r e s s i, s o c ie tá d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie tá p e r s o n a li d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721 yss.;Salandra, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le e la s o c ie tá d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile” , 1949, p. 838 y ss.; Ferri, G., La so c ie tá d i d u e so c i, en "Rivista Trimes trale di Diritto e Procedura Civile", 1952, p. 608 y siguientes.
49
Idem nota anterior.
JUAN M ANUEL APARICIO
134
La doctrina italiana50 coincide en que no existe una correlación necesaria entre número de partesy fin común. En verdad, el art. 1420 del CCitaliano es una norma atinente a la nulidad del contrato, donde el legislador toca el tema de estos con tratos con comunidad de fin, cuando han sido celebrados por más de dos partes, para establecer la consecuencia del efecto parcial y fragmentario que puede reves tir la invalidación. Es por ello dable admitir que la ley no tuvo el propósito de defi nir el contrato plurilateral, sino sentar una regla primordialmente concerniente a consecuencias peculiares de los contratos asociativos en materia de nulidad, impo sibilidad y resolución, cuando son plurilaterales, esto es, celebrados por más de dos partes. § 146. La heterogeneidad del contrato plurilateral.— La pluralidad de partes considerada en general, representa un elemento estructural del contrato, que en globa figuras heterogéneas, como se ha visto. No tiene la aptitud, por sí sola, de ser utilizada como criterio dasificatorio sistemático para distinguir dos variedades di versas de contratos: los que podrían denominarse bimembres o bipartitos, y los contratos plurilaterales, con rasgos comunes de una razonable homogeneidad, cada una de ellas. §147. Formación del contrato plurilateral.— Una singularidad común se da en los contratos plurilaterales con respecto a su formación. El proceso de formación del contrato plurilateral es semejante al del contrato con dos partes. La oferta he cha por alguna o algunas de las partes debe ser aceptada por todas la restantes. Por vía de principio, asimismo, cada parte debe recibir la comunicación de la acepta ción de las otras. Ello es la consecuencia de que cada parte representa un distinto centro de intereses y tiene derecho a que se le comunique las determinaciones de las otras. Como esta regla es susceptible de generar complicaciones prácticas, se proponen atenuaciones razonables para evitar abusos o distorsiones, tal comoque la comunicación de la aceptación de alguna de las partes, puede ser llevada cabo por cualquiera de las partes que la reciba a las restantes. § 148. Contrato plurilateral y contrato celebrado por partes subjetivamente complejas.— El contrato plurilateral debe ser distinguido de los contratos cele brados por partes subjetivamente complejas, en que una de ellas está constituida por dos personas o más, como la venta que celebran los condominos de un inmue ble con dos o más compradores. Esa pluralidad de personas de los vendedores y compradores no impide que cada grupo de ellas responda a un mismo interés y que, por tanto, cada uno de los integrantes no sea un centro distinto e indepen diente de intereses, por lo cual representa una sola parte.
50
Idem nota 48.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
135
§ 149. Contratos abiertos.— El perfeccionamiento del contrato plurilateral requiere que todas las partes presten el consentimiento. Empero, una vez celebra do un contrato es factible que este se presente abierto. Se denomina de este modo, al contrato celebrado entre o dos o más partes originarias que admite la adhesión de otros sujetos, los que verificada la adhesión, devienen partes del mismo contra to originario,
sin que ello signifique su modificación. El Código Civil italiano en el
art. 1332 ha contemplado dicha adhesión. El precepto dispone que si el contrato ha contemplado modalidades para la adhesión, a ellas debe sujetarse. En el caso en que ello no ocurra, la adhesión debe ser dirigida al órgano que haya sido consti tuido para la actuación del contrato. Finalmente, a falta de este, la adhesión debe ser dirigida a todos los contratantes originarios. § 150. El art. 977 del CCCN.— El art. 977 del CCCN contiene una regla referida a la formación del contrato plurilateral; dispone en tal sentido: " S i e l c o n tra to ha d e se r ce le b ra d o p o r varias p a rte s, y la o fe rta em ana d e d istin ta s p e rso n a s, o e sd irig id a a varios d e stin a ta rio s, n o h a y c o n tra to sin e l co n se n tim ie n to d e to d o s lo s in te resa d o s, e x ce p to q u e co n v e n c ió n o la le y a u to rice n a la m a yoría d e e llo s p a ra c e le b ra rlo s en n o m b re d e to d o s o p e rm ita n su co n clu sió n so lo e n tre q u ie n e s lo han c o n s e n tid o " .
Este precepto reproduce el art. 919 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen tos de dicho Proyecto de 1998, ni tampoco en los escuetos fundamentos que el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, se encuentra referencia a los antecedentes de esta norma. Ella enuncia la obvia regla que el perfecciona miento de estos contratos requiere el consentimiento de todas las partes interesadasy consagra dos excepciones. La primera, es cuando una convención o la ley au toricen a la mayoría de la partes a celebrarlos en nombre de todos. A poco que se medite si esa mayoría de las partes está autorizada a actuar en nombre de otras es porque tiene la representación de ellas. En consecuencia el consentimiento pres tado en ejercicio de tal representación, como un efecto que es propio de esta, en definitiva, se reputa dado por el representado. La segunda excepción, que en vir tud de una convención o de la ley se permita la conclusión entre quienes lo han con sentido, exige hacer una distinción. Si existe una convención concerniente a la eta pa formativa del contrato, esta no puede ser otra que un contrato preparatorio en el que se ha pactado tal resultado. En lo atinente a la referencia a la ley, cuando se trata de un contrato asociativo, se ha discutido si cuando media acuerdo de las par tes que deben tener una participación esencial en el contrato pueda considerarse concluido entre quienes han dado el consentimiento51. La tesis opuesta aclara, con
51 Orestano, A., "Schemi alternativi", en Trattato del contratto, 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p. 266.
JUAN M ANUEL APARICIO
136
razón, que la oferta sobre la base de la cual puede perfeccionarse el contrato pro pone una reglamentación de intereses que presupone el consentimiento de todos los interesados. Frente al rechazo de alguno de ellos, si las restantes partes deciden, no obstante, celebrar el contrato entre ellas, dicho acuerdo será un nuevo contra to quesustituye al primitivo malogrado52. Finalmente, respecto a que la ley pueda autorizar la conclusión entre quienes lo consientan, según lo establece el último párrafo del art. 977 del CCCN, cabe mencionar el supuesto previsto por los arts. 168 a 185 de la Ley General de Sociedades, que prevén la constitución por suscripción pública de las sociedades anónimas. Este procedimiento de constitución sucesiva o escalonada de las sociedades anónimas, por las erogaciones que presupone y su compleja preceptiva, ya advertida en la Exposición de Motivos de la ley 19.550, se ha caracterizado portener una escasa aplicación en la práctica.
XII — CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS § 151. Noción.— Lo que sí reviste indudable trascendencia es la distinción en tre contratos de cambio y contratos asociativos, parando mientes en el distinto ca rácter funcional de las dos hipótesis, el que obviamente repercute en claras dife rencias atinentes a la estructura de ambas categorías contractuales. Según se desprende de lo dicho, los contratos de cambio suponen un trueque o una atribución de ventajas o prestaciones que hacen entre sí las partes. En los con tratos asociativos las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas de un fin común. § 152. Caracteres diferenciales.— Tales contratos asociativos como contra puestos a los contratos de cambio, presentan una serie de características distinti vas, cuya enunciación orgánica es un mérito de Ascarelli53 en numerosos trabajos sobre el tema, dentro de las cuales pueden mencionarse las siguientes: a)
En los contratos de cambio, cada parte recibe una prestación de la otra par te en recompensa de la propia: la prestación que corresponde a una, consti tuye la contraprestación de la otra. En el contrato asociativo, según se ha se ñalado, las partes unen sus prestaciones para la consecución de un fin co mún mediante el desarrollo de una actividad conjunta. Por ende, cada con tratante satisface su interés no en la prestación de la otra u otras partes, sino
52
Idem nota anterior.
53
Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en S a g g i g iu r id ic i, 1949, p. 259 y ss.; ídem, A p p u n t i d i d ir ít t o c o m m e r tia le , 1931, t. II, p. 20 y ss.; ídem, N o t e r e lle c r it ic h e in te m a d i c o n t r a t t i p lu r ila te ra li, en "Rivista de DirittoCom m erciaie", 1950-1, p. 265 y ss. Véase en el derecho nacional Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 139 y ss.: Colombres, C u rso d e d e r e c h o s o c ie ta r io , 1972, p. 13 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
137
en la participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de pres taciones y de la consecuente actividad común. Por eso, mientras en los con tratos de cambio el hecho que satisface el interés de cada parte es distinto para cada uno de los contratantes, en los contratos asociativos es el mismo: el desenvolvimiento de esa actividad común dirigida a la consecución del fin propuesto54. b)
En los contratos de cambio las prestaciones tienen un contenido típico inva riable. Mientras en los contratos asociativos son atípicas y pueden tener el más diverso contenido.
c)
En los contratos de cambio las prestaciones de las partes deben guardar una relación de equivalencia, mientras en los contratos asociativos, particular mente en la sociedad, pueden ser de diverso valor y no se da tal relación.
d)
Los contratos asociativos, como se ha indicado, pueden ser celebrados por más de dos partes, por un número indeterminado de ellas. Asimismo son contratos abiertos, en el sentido de que el negocio no queda necesaria mente restringido a los que intervinieron en la negociación primitiva en el momento de su celebración sino que existe la posibilidad jurídica de que, con posterioridad, entren a participaren el acuerdo otros interesados.
e)
En los contratos asociativos cada una de las partes asume obligaciones no ha cia una parte determinada, sino con respecto a todas las otras e, igualmente, adquiere derechos con respecto a todas ellas. Haciendo uso de una imagen geométrica, puede decirse que en los contratos asociativos las partes se encuentran como dispuestas en círculo. En los contratos de cambio, se ubican como si cada una de las dos partes estuviese en el extremo de una línea55.
f)
Uno de los rasgos de los contratos en que media un intercambio de presta ciones, es lo que se denomina el sinalagma, el que reside en la reciprocidad e interdependencia de ellas, cada una de las cuales debe considerarse como la causa de la otra. En los contratos asociativos no existe una relación de reciprocidad entre pres taciones, en el sentido de los contratos de cambio, por las siguientes razones: 1.
Porque las partes no se hacen prestaciones una a la otra, sino que las unen, en cuanto están al servicio de una actividad y objetivo común.
2.
Porque cada parte adquiere derechos y obligaciones no solo con res pecto a una parte determinada, sino frente a todas las demás, como se
54 Auletta, La co m un a nza d iscop oela ca usa n elcon tra ttod isocietá , en "Rivistadi DirittoCivile", 1937-1, p. 8 . 55
Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en Saggi giuridici, 1949, p. 273.
JUAN M ANUEL APARICIO
138
ha señalado. Ello se traduce en la ausencia del slnalagma funcional cuando existen más de dos partes. Por vía de regla, en los contratos aso ciativos no tiene aplicación la e x c e p tio n o n a d im p le ti c o n tra ctu s 56. g)
La función del contrato asociativo no se agota con el cumplimiento de las prestaciones á cargo de las partes. Esta convergencia y puesta en común de prestaciones, constituye el punto de partida para la realización de una acti vidad que permita la consecución del fin común. Con el contrato, no sola mente se da nacimiento a esa situación societaria, sino que también debe disciplinarse o sentarse las bases de las modalidades a que se ajustará el de senvolvimiento de la actividad común destinada a prolongarse en el tiem po y que afectará personas, bienes y derechos con alcances diversos. Por eso, otra nota que cabe adicionar a este contrato, es la de su naturaleza típica mente organizativa.
h ) Como en los contratos asociativos pueden intervenir varias partes, ello tam
bién gravita en peculiaridades atinentes a la formación del contrato. Cuan do todos los interesados están presentes la formación se lleva a cabo sin pro blemas. Pero cuando no ocurre así, el it e r contractual destinado a la reunión de todos los consentimientos, se presenta con una complejidad particular. ¿A quién o quiénes deben comunicarse las aceptaciones? ¿En qué momen to se perfecciona el contrato? Estas hipótesis han preocupado al legislador en el campo de las sociedades comerciales, en concreto, con referencia a las sociedades anónimas, donde se establece un procedimiento para la consti tución sucesiva o escalonada en el que figuran normas referentes a la mani festación y recolección de los consentimientos (arts. 168, 170,171,172, ley 19.550), sin que exista una norma general en nuestra legislación, a seme janza del art. 1332 del CCitaliano. § 153. Antecedentes de la distinción.— Estas peculiaridades y características de los contratos asociativos fueron apreciadas desde antiguo. Ya Grozio se refirió al tem a57 y en el siglo pasado Ihering58 observaba que mientras en los contratos de
56 La tesis que afirmaba la existencia del sinalagma en estos contratos, a semejanza de los contratos de cambio, tradicional mente expuesta por Dalmartello {S o c ie tá e s in a lla g m a , en "Rivista di Diritto Civile", 1937, p. 496 y ss.; ídem, i r a p p o r t ig iu r id ic i in t e r n i n e lle s o c ie tá c o m m e rc ia le , 1937), ha sido superada. Véase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 323 y siguientes. 57
Ascarelli, C o n tr a tto p lu r íla t e r a le , c o m u n io n e d i in te re s s i, s o c ie tá d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t á p e r s o n a n d i d u e so c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721.
58
Dalmartello, S o c ie tá e s in a lla g m a , en "Rivista di Diritto Civile", 1937, p. 496, n°3.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
139
cambio cada contratante protege sus propios intereses a expensas de los demás, en el contrato de sociedad los intereses van paralelos ya que la entera relación se apo ya sobre el espíritu de solidaridad. El jurista alemán ubicaba a la sociedad como un ens te rtiu m entre el contrato de cambio y la donación: en el contrato de cambio la voluntad persigue el propio interés a expensas de otro; en la donación, el interés de otro a expensas del propio; y en la sociedad, el propio interés junto con el de los otros. § 154. Rasgo distintivo de los contratos asociativos.— El formidable desen volvimiento del derecho de sociedades, sobre todo en este siglo, condujo a reexa minar la caracterización de este instituto contractual, lo que trajo aparejado una serie de dudas y controversias. Ante todo se trató de definir este negocio y explicar su naturaleza, al par de se ñalar las diferencias con los tradicionales contratos de cambio que habían servido de prototipo para la construcción de todo el andamiaje conceptual, en que se apo ya el derecho de contratos. Dado el hecho que en los contratos asociativos las prestaciones de las partes con vergen, se tornó necesario un dato adicional que explicara el porqué de esa con vergencia. Ese elemento, rasgo definitorio de los contratos asociativos, lo encon tró la doctrina alemana en la definición que el art. 705 del CCalemán hace de la so ciedad, donde pone el acento en la finalidad común que persiguen las partes596 . 0 § 155. La naturaleza contractual de los negocios asociativos.— Pero estas sin gularidades propias de los contratos asociativos, que despertaron un renovado in terés de los tratadistas y estimularon la reflexión, tuvieron como consecuencia que un sector de la doctrina negara la naturaleza contractual a alguno de tales nego cios. La cuestión se planteó con respecto al negocio constitutivo de la sociedad. En Alemaniase negó carácter contractual, cuando daba lugar a la creación de una per sona jurídica, afirmándose que, en tal caso, el citado negocio revestía un carácter unilateral, y explicándosesu naturaleza con la categoría del a cu e rd o , elaborada en el campo del derecho internacional público50, o del acto social constitutivo, de ne
59 La elaboración d é la noción de contrato asociativo, tiene como modelo la noción contra to civil o comercial que se desenvolvió dentro del ámbito propio de la idea de contrato. Como el Código Civil francés tiene una noción más restricta de la sociedad, concebida como la puesta en común de aportes destinada a obtener un lucro con el fin de repartirlo entre los interesados, para distinguir a este contrato y los del género del resto de los contratos de cambio, se apeló a un ele mento subjetivo: la affectio societatis, que constituye una mera duplicación del consentimiento. Cfr. Ferro-Luzzi, I contrattiassociativi, 1976, p. 13. 60 Si se asimilan los tratados al contrato, se pensó que cierto género de tratados produce efectos que difieren de los ordinarios del negocio contractual: tal lo que acaecía con el tratado
140
JUAN M ANUEL APARICIO
to corte institucional, formulada a fines del siglo pasado por Gierke61. En Francia, a su vez, también las notas distintivas propias de la sociedad, condujeron a explicar su naturaleza sobre la base de la idea de la institución62. § 156. La teoría del acto colectivo o complejo.— Con una filiación de origen exclusivamente privatista, en Alemania se propugnó la doctrina del acto colectivo
que acordó la creación del estado general alemán, el que, aparte de dar vida a un ente supraordenado, generaba normas de derecho objetivo, válidas para todos los participantes. El efecto normal de los contratos es un efecto obligatorio ñola creación de entes o de normas. El contrato, se dijo, supone un encuentro de voluntades de diverso pero de congruente contenido, determi nado por diversos mas correspondientes intereses, que genera una pluralidad de diferentes efec tos coordinados. En el acuerdo, por el contrario, la unidad del efecto, presupone la existencia de una voluntad unitaria común, creada a través de la fusión de las singulares voluntades. Esa volun tad unitaria de idéntico contenido, responde a ¡guales o paralelos intereses y tiene una misma dirección, hacia un idéntico efecto. Esta categoría del acuerdo, elaborada en el campo del dere cho internacional público, cuya autoría puede asignarse a Vogel y Triepel, se aplicó en el campo del derecho laboral con respecto a los contratos colectivos, y a aquellos negocios asociativos que entrañaban la creación de una persona jurídica. Véase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s s o c ia tiv i, 1976, p. 3 4 y siguientes.
61 Gierke, siempre partiendo de la tesis de que el contrato es un supuesto negocial caracte rizado poruña particular relación entre la voluntad de las partes y el efecto que estaba destinado a producir, negó el carácter de contrato al negocio en virtud del cual se creaba una persona jurídi ca: tal era lo que ocurría con las sociedades anónimas y asociaciones. Abandonó, a este fin, el cam po contractual y el déla autonomía privada, sosteniendo que la fuente de las personas jurídicas era un a c to s o c ia l c o n s t it u t iv o , acto unilateral por el cual se crean a sí mismas y se ponen a sí mismas como sujetos de derecho. Es claro el carácter institucional de esta afirmación: no es el ente social instrumento de los socios, sino, viceversa, ios socios se subordinan a la sociedad que se da vida a sí misma. La tesis de Gierke fue desestimada en Alemania, pese al eco favorable que tuvo inicialmente. Véanse, entre otros, Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o c ia tiv o , 1967, p. 6 y ss.; Farenga, / c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p.49;C orap¡, G l i s t a t u t i d e ll e s o c ie t á p e r a z i o n l, 1971, p.49. 62 La institución se opone al contrato: importa la subordinación durable de los derechos e in tereses privados, a los fines que se tratan de realizar, lo que explica las peculiaridades del régimen societario, que lo distinguen del propio de los contratos de cambio. Esta tesis puso de relieve las in suficiencias déla concepción contractual tradicional referida a las sociedades, pero sin lograr es tructurar una concepción jurídica nueva y precisa para sustituirla. Ripert- Roblot-Germ aln, Traité d e d r o it c o m m e r c la l, 1993,1.1, p.551, n°671 y p.805, n° 1027. La doctrina de la institución se ori gina en el pensamiento de los juristas Hauriou y Renard (Hauriou, P ré c is d e d r o i t a d m i n i s t r a t if e t d e d r o it p u b lic , 1919, p. 12 y ss.; ídem, La t h é o r ie d e l'in s t it u t lo n e t d e l a fo n d a t io n , 1925; Renard, La p h ilo s o p h ie d e l'in s t it u t io n , 1939). Véase, asimismo, Gaillard, L e s o c ié t é a n o n y m e d e d e m a in , 1983, p. 22 y ss. Esta concepción institucional se ha aplicado, primordialmente a las sociedades anó nimas. Sola de Cañizares, C o m e n ta rio a l t r a ta d o d e d e r e c h o d e s o c ie d a d e s d e B r u n e tti, 1960,1.1, p. 148. Véanse, también, Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o c ia tiv o , 1967, p. 198yss.;yColombres, C u rso d e d e r e c h o s o c ie ta r io , 1972, p. 16.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
141
o complejo, propuesta primitivamente por Kuntze63, la que tuvo una acogida dis creta en Italia, antes de la sanción del Código de 1942646 . 5 Según esta última postura, el contrato, como acto jurídico bilateral, supone la concurrencia de partes con intereses contrapuestos, que encuentran un punto me dio de conciliación por obra del negocio; suponen, por ende, la concordancia de manifestaciones de voluntad distintas y opuestas. El rasgo que caracteriza al con trato es, pues, la existencia de un conflicto de intereses. Por el contrario, en los negocios asociativos las partes persiguen un fin común, por lo que se da una comunidad o correspondencia de intereses. Las partes obran animadas por un mismo interés; se encuentran, por tanto, de un mismo lado, y por ello las manifestaciones de voluntad tienen un idéntico contenido y una misma dirección, al modo de rectas paralelas. De ahí que esos negocios asociativos consti tuyan, propiamente, una categoría del acto complejo que, a su vez, según se ha vis to, es un acto unilateral plurisubjetivo55. § 157. Crítica.— La crítica a esta postura se hizo en un doble frente. Se afirmó, por un lado, que la figura del contrato no tiene como presupuesto necesariamen te un conflicto de intereses, tal cual acaece en la donación y el mandato666 . 7 Por otro lado, se argüyó que tal conflicto de intereses, al menos inicialmente, se da en materia de contratos asociativos. Comunidad defin, no significa comunidad de intereses. En este tipo de contratos cada una de las partes sacrifica un interés: el inte rés del aporte, de la prestación que debe realizar, para actuar otro interés: el interés a participar en el resultado útil de la actividad común. Existe un conflicto entre am bos intereses, del cual resulta que cada parte en el contrato en contraposición con la otra u otras, trata de realizar el menor sacrificio posible, y obtener las mayores ven tajas en la participación que le puede corresponder en la utilidad común57.
63 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 65yss.; Farenga, I c o n t r a t t i p a r a s o c ia li, 1987, p. 51;Carlo, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o d a t iv o , 1967, p. 10; Ascarelli, "llcontrattoplurilaterale", en S a g g i g iu r id ic i, 1949, p. 262; Auletta, La c o m u n a riza d i s c o p o e l a ca u sa n e l c o n t r a t t o d ls o c ie t á , en "Rivistadi Diritto Civile", 1937-1, p .4. 64 Su defensor más notable fue Messineo, II n e g o z io g lu r id ic o p lu r ila t e r a le , en "Annali dell'Unlversitá Cattólica del S. C .", 1927, p. 48 y ss.; ídem, L a s t r u t t u r a d e lta s o c le tá e il c .s. c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le , en "Rlvista di Diritto Civile", 1942, p. 65 y siguientes. 65 Esta categoría dogmática, así concebida, se muestra con contornos desvaídosy no bien de limitados, como se ha señalado, en cuanto engloba una serie de supuestos heterogéneos que care cen de rasgos comunes. Poco tiene que ver la sociedad, con la declaración que hacen dos o más con dominos, reunidos en una sola parte, para vender la cosa común; o con el acto de disposición que realiza el inhabilitado con la autorización del curador. 66 67
Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t ia s s o c ia t iv l, 1976, p. 86 y siguiente.
Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o d a t iv o , 1967, p. 12; Farenga, / c o n t r a t t i p a ra s o c ia li, 1987, p. 51; Auletta, La c o m u n a n z a d i s c o p o e la cau sa n e l c o n t r a t t o d is o c ie t á , en "Rivista di Dirit-
JUAN M ANUEL APARICIO
142
§ 158. La doctrina actual.— La doctrina actual ha seguido preocupada por precisar el q u id , donde radica la esencia de la distinción entre contratos de cambio y contratos asociativos. La moderna corriente de la doctrina italiana coincide en que esta no puede hallarse ni en una contraposición de intereses ni en una contra posición de declaraciones. En realidad, cuando se habla de contraposición de inte reses, se hace referencia al hecho de que en los contratos de cambio la prestación de una parte satisface directamente el interés de la otra y viceversa. En los contra tos asociativos, por el contrario, las prestaciones no están destinadas directamen te a la satisfacción del interés de las partes, sino se unen, en cuanto constituyen el medio para la realización de una actividad conjunta, en vista de un fin común, de cuyo logro depende la realización del interés. Vale decir, que el centro del proble ma se ha ubicado en el plano de las prestaciones objeto del contrato. Se ha sostenido que esta perspectiva resulta insuficiente porque no permite dimensionar el exacto alcance del fenómeno contractual. Existen hipótesis de con tratos en que no media cambio de prestaciones, tal la donación. Y existen supuestos en que el contrato no presupone prestación alguna entre los contratantes: tal las hipótesis en que las partes quieren modificar una relación jurídica existente entre ellas como consecuencia de un precedente contrato, o simplemente extinguirla68. La esencia del contrato de cambio estriba en que tiende a disciplinar la relación que se genera entre las partes a través del esquema tradicional individualista de derecho-deber, derecho-obligación. Todas las consecuencias jurídicas se traducen en derechos de una de las partes que corresponden a un correlativo deber u obli gación de la otra. Pero este esquema lógico derecho-deber resulta insuficiente para resolver las situaciones que plantea el contrato asociativo. El interés contractual de las partes no se satisface en estos contratos a través del cumplimiento de un deber que incumba a la otra. El contrato asociativo supone un fenómeno diferente y más complejo que el propio del contrato de cambio. No se agota con las prestaciones o aportes de las partes, por un lado, y el simple objetivo o fin común, por el otro.
§159. La actividad.— El momento central del fenómeno está representado por el ejercicio de una a ctiv id a d gestionada en común por los participantes quesir-
to C iv ile ", 1937-1, p. 497; Greco, Lesocietá nelsistem a legislativo italiano, 1959, p. 65, n°36; Cottino, Dirittocom m erciale, 1987, vol. I,t. II, p. 106, n°36; Carresi, Cliattiplurisoggetivi, en "RivistaTrim estralledi Diritto e Procedura Civlle", 1957, p. 1156; ídem, "II contralto", en Trattato d ed irítto civile e commerciale, Clcu- Messlneo(dlrs.), 1987,1.1, p. 73, n°21;O st¡, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 474; Ferrl, G., voz “ Contratto plurllaterale", en Novissimo di gesto italiano, 1957, t. IV, p. 680; ídem, Lesocietá, 2‘ ed., 1985, p. 19.
68
Farenga, I contrattiparasociali, 1987, p. 69.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
143
ve de puente o diafragma59, entre las prestaciones y ese fin común, en el sentido de que esa actividad es el medio a través del cual se realiza dicho fin y las presta ciones asumen una función instrumental al servicio de ella. Esa actividad constitu ye el núcleo central del contrato asociativo. Es que como bien observa Ferro-Luzz¡6 70, el fenómeno asociativo porsu naturaleza representa un típico ejemplo de la 9 superación del momento Individualista a favor del momento social colectivo o ultraindividualista, si se quiere, de la experiencia jurídica. La noción de actividad proviene del derecho público, en particular del derecho administrativo y consiste en un conjunto de actos coordinados o unificados en el plano funcional por la unicidad de su fin71. § 160. La organización y la imputación.— Cuando un grupo se propone reali zar una actividad conjunta debe ajustarla a una serie de pautas que permitan llevar la a cabo y prever lo conducente a su gestión y administración. Es necesaria entonces, la organización, que adquiere un relieve preeminente en este tipo de contratos. Es cierto que, en líneas generales, todo fenómeno contractual es un fenómeno de organización. Puede hablarse, pues, de organización en los contratos de cambio, donde la composición de los distintos interesesse lleva a cabo a través de la realización orde nada de actos de ejecución o de cumplimiento. Pero, naturalmente, el significado de la organización es diferente en una y en otra hipótesis. En el contrato de cambio, la organización aparece absorbida por la significación de los singulares y determinados actos con los cuales se cumplen las prestaciones o se proporcionan las ventajas a las partes. Las normas contractuales que disciplinan estos últimos, implícitamente, también reglan la organización. En cambio, esta faz organizativa del contrato asociativo tiene una proyección autónoma y preeminente. En el contrato asociativo su ejecución no se lleva a cabo a través de determinados actos de cumplimiento, sino consiste en una actividad, en un complejo de actos orientados al logro de un fin común que no pueden ser pre via mente individualizados en cuanto a su singularidad72, sino que constituirán una exteriorización de la actividad, en función del fin perseguido.
69 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale” , en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 19.57, t. IV, p. 680; Idem, L e s o c ie t á , 2a ed., 1985, p. 19; Farenga, / c o n t r a t t ip a r a s o c ia ii, 1987, p. 78. 70
Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 214.
71
Es la definición de Auletta, voz "A ttivltá", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t. III, p. 981. Es ta noción de actividad es útil en otros institutos del derecho privado. Fia servido de base en el dere cho italiano para construir la noción de empresa, trascendente, desde que el derecho comercial es el derecho de la empresa comercial. Véase Panucclo, voz "Im presa", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1970, t. XX, p. 563 y siguientes.
72 En los contratos asociativos, por vía de principio, no se disciplinan, ni podría hacerse, los actos singula res y concretos que el grupo va a realizar con terceros, sino tan solo es factible Indicar
JUAN M ANUEL APARICIO
144
En resumidas cuentas, las relaciones asociativas entrañan la organización de una actividad a través de diversas pautas, previsionesy normas, por lo que existe un ordenamiento que representa el aspecto normativo de esa organización73. Dicho ordenamiento, también debe resolver, consecuente y necesariamente, cómo se han de imputar al grupo los resultados de tal actividad. Por ello, en los contratos de cambio, el núcleo central, es un problema de impu tación de situaciones jurídicas subjetivas que absorbe la cuestión relativa a la orga nización. A su vez, en los contratos asociativos, la médula del contrato, estriba en la orga nización de una actividad que genera, como consecuencia, un problema de impu tación de sus resultados al grupo74. §161. El Código Civil y Comercial d éla Nación.— El Código Civil y Comercial contiene disposiciones concernientes a los contratos asociativos en los arts. 1442 a 1447. El art. 1442 prescribe: "N o rm a s a p lica b les. Las d isp o sic io n e s d e e ste C a p itu lo se a plica n a to d o c o n tra to d e co la b o ra ció n , d e o rg a n iz a ció n o p a rtic ip a tiv o , con co m u n id a d d e fin , q u e n o sea s o c ie d a d . . . " .
el tipo de actividad a desarrollarse pretender regularse pormenorizadamente, su efectivo desen volvimiento. La fase de actuación del contrato asociativo no puede ser equiparada a la ejecución de los contratos de cambio, porque en estos últimos la ejecución está exactamente disciplinada en el contrato mismo, mientras en los primeros, no está preordenada singularmente en el contrato, sino que constituye el desenvolvimiento de la organización.
73
Es lo que recibe el nombre genérico de ordenamiento estatutario, cfr. Corapi, G lis t a t u t i 12 y siguientes.
d e lle s o c ie t á p e r a z io n i, 1971, p.
74 Todas las relaciones asociativas entrañan la organización de una actividad y también exis te un aspecto estatutario, que representa la faz normativa de esa organización. Amén de ello, esas relaciones exigen que se esclarezca cómo han de imputarse al grupo, los resultados de tal actividad. Este fenómeno tiene diversa gradación según los distintos supuestos. Cuando la organización es menos compleja, ella no se disciplina a través de normas que instauren aparatos organizativos distintos de los sujetos vinculados. La organización se funda en normas destinadas a establecer de terminados comportamientos de las partes a los fines organizativos, normas "directas relacióna les", que no se distinguen prácticamente de las "finales" del contrato. En cambio, cuando la orga nización es más compleja, ya se distinguen claramente esas normas organizativas que se traducen en el establecimiento de determinados organismos y la disciplina de su funcionamiento. Por otro lado, la imputación de los resultados de la actividad al grupo, puede ser indirecta: el grupo se pre senta como punto de referencia de situaciones subjetivas que representan situaciones individua les de sus miembros, en cuanto tales. O bien puede ser directa, cuando el grupo se organiza como verdadera y propia persona jurídica. A esta, como sujeto de derecho, le afectan situaciones propias que no pasan previamente porsersituacionesjurídicas desús miembros singulares. En este caso, la organización de la actividad se lleva a cabo a través de una organización de la titularidad. Véa se Farenga, I c o n t r a t t í p a ra s o c ia li, 1987, p. 92 y ss.; Corapi, G li s t a t u t i d e lle s o c ie tá p e r a z io n i, 1971, p. 69 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
145
El Código Civil y Comercial ha suprimido la reglamentación de las sociedades civiles que tenía el Código de Vélez. La ley 19.550 que otrora legislaba sobre las so ciedades comerciales, ha pasado aseria Ley General de Sociedades. Si bien resulta factible, en su actual régimen, que una sociedad anónima se constituya por una so la persona, cuando en la formación de una sociedad intervienen dos o más perso nas, dicho acto constitutivo, como no podría ser otro modo, continúa siendo un contrato. Ese contrato de sociedad es un contrato asociativo por excelencia y reú ne los caracteres básicos que identifican a esa figura y que cuando se repiten en otros contratos permiten incorporarlos como manifestaciones específicas al géne ro de contratos asociativos. Formada la sociedad, se produce el nacimiento de un sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley (arts. 2°, ley 19.550; y 148, inc. a, CCCN). Cuadra, por ende, distinguirdentro del ámbito de los contratos asociativos, los susceptibles de producir ese efecto, de aquellos que no tienen la aptitud de ge nerarlo. El art. 1442 al referirse a los contratos con comunidad de fin, núcleo infaltable en la definición de contratos asociativos, circunscribe la figura a aquellos que no son sociedad. En verdad, lo que razonablemente está estableciendo, es que le gisla sobre contratos asociativos que no dan lugar a la creación del nuevo sujeto de derecho que constituye la sociedad.
§ 162. El contrato y la sociedad.— En la sociedad constituida entre varias per sonas, cabría señalar que el contrato originario, obviamente, no es la sociedad, es to es, no es el sujeto de derecho. Sin embargo, no es dable perder de vista que en la noción de sociedad, participan elementos de índole contractual y otros que pue den denominarse institucionales, vinculados con el nacimiento de un persona jurí dica a la que dan lugar. Por ello no puede tenerse una idea acabada de la sociedad formada entre varias personas, sino se conjugan adecuada y equilibradamente ambos elementos75. § 163. Los contratos asociativos incluidos.— Como corolario de lo expresa do, el art. 1442 del CCCN, prescribe en sus párrs. 2° y 3o: " . . . A e sto s c o n tra to s n o se le s a plican las n o rm a s so b re la s o cie d a d , n o so n , n i p o r m e d io d e e llo s se c o n s titu y e n , p e rso n a s ju ríd ic a s, so c ie d a d e s n i su je to s d e d e re c h o . A las c o m u n io n e s d e d e re c h o s re a le s y a la in d iv isió n h ered ita ria n o se les a p li can las d isp o sicio n e s s o b re c o n tra to s a so cia tivo s n i las d e la so c ie d a d " .
Más allá de la tautología en que incurre el precepto, cuando habla de que en ese ámbito residual de contratos asociativos, los negocios que lo integran no son socie dades ni por medio de ellos se constituyen personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derechos, tres formas de decir lo mismo, el precepto sobreabundantemente
75
Véase Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p. 308, n° 65.
146
JUAN M ANUEL APARICIO
añade que no se aplican las disposiciones de la sociedad ni de los contratos asocia tivos a las comuniones de derechos reales o la indivisión hereditaria, solución obvia porque tales situaciones no configuran contratos asociativos. En este Capítulo el Código Civil y Comercial legisla sobre cuatro figuras especí ficas de contratos asociativos con los cuales se conectan directamente las disposi ciones que contiene. Se trata de los negocios en participación, de las agrupaciones de colaboración, de las uniones transitorias y de los consorcios de cooperación. Los tres primeros contratos están legislados en la ley 19.550, en losarts. 361 a 366; 367 a 376; y 381 a 383. Pese a su reemplazo por esta reglamentación, que ha ratificado la vigencia de la ley 19.550, no han sido derogados en forma expresa. § 164. La nulidad.— El art. 1443 del CCCN, con respecto a la nulidad de los con tratos asociativos previstos, prevé un efecto que es característico de los contratos asociativos: " S i las p a rte s so n m á s d e d o s la n u lid a d d e l c o n tra to re sp e cto d e una d e las p a rte s n o p ro d u c e la n u lid a d e n tre las d e m á s y e l In cu m p lim ie n to d e una n o e x cusa e l d e las o tra s, e x c e p to q u e la p re s ta c ió n d e a q u e lla q u e ha in cu m p lid o o res p e c to d e la cu a l e l c o n tra to es n u lo sea n ecesaria p a ra la re a liz a ció n d e l o b je to d e l c o n tra to " .
§165. La regla de la autonomía. Alcance.— Con un alcance de mayor ampli tud el art. 1446 del CCCN establece: " L ib e r ta d d e c o n te n id o s. A d e m á s d e p o d e r o p ta r p o r lo s tip o s q u e se re g u la n e n las S ec c io n e s sig u ie n te s d e e ste C a p ítu lo, las p a r te s tie n e n lib e rta d p a ra c o n fig u ra r e sto s c o n tra to s con o tro s c o n te n id o s ".
En este precepto se deja a salvo la regla de la autonomía que permite a los inte resados convenir otros contratos asociativos diversos de los reglamentados. Cabe interpretar que esta referencia general, se contrae a los contratos asociativos one rosos. No puede dejarse de señalar que este fenómeno asociativo se manifiesta también con intensidad en materia de contratos que no persiguen como fin prin cipal el lucro, ni tampoco el lucro para sus miembros o terceros. Tal ocurre con las asociaciones civiles o simples asociaciones, cuyo acto constitutivo es innegable mente un contrato. Tales asociaciones toman vida de un acto de autonomía con tractual, que da lugar a la constitución de una persona jurídica. Como bien se ha di cho, el enfoque de esta figura de la asociación es susceptible de una doble coloca ción sistemática: como una manifestación social y no puramente individual del hombre, con un significado institucional y, asimismo como un contrato, habida cuenta el sustento que le da origen. Y ese contrato e manifiesta también como una expresión paradigmática de contrato asociativo.
§ 166. La conexión con el régimen societario.— La reglamentación de los contratos asociativos que contiene el Código Civil y Comercial, tiene conexión con la reforma que la ley 26.994 hace a la Ley de Sociedades 19.550. Aparte de la incor poración de la sociedad unipersonal, que se origina en una declaración unilateral
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
147
de voluntad o en las hipótesis de reducción a uno del número de socios prevista en el art. 94b/s, se ha introducido una importante modificación al régimen de la irre gularidad societaria. El régimen sustituido era juzgado por la doctrina como extremadamente severo; responsabilidad ilimitada y solidaria para todos los socios y para quienes actúen la sociedad, por todas la operaciones sociales; inoponibilidad del contrato entre los socios o frente a terceros; imposibilidad de ad quirir bienes registrables; y posibilidad de cualquier socio de pedir en cualquier momento la disolución de ia sociedad. La ley 26.994 modifica losarts. 21 a 26 de la Sección 4a de la ley 19.550 y establece un nuevo régimen para la sociedad que no se constituye según lo tipos previstos en el Capítulo II, que omita requisitos esen ciales o que incumpla formalidades establecidas por la ley. Quedará el problema de diferenciar, frente a la situación que puede generar un contrato asociativo no previsto, cuándo corresponde encuadrarlo dentro del art. 1446 como contrato asociativo que no genera un sujeto de derecho, o bien, cuándo puede ser reputa do como una sociedad de las previstas en este cajón de sastre que constituye el art. 21 de la ley 19.550. § 167. Nómina de contratos asociativos.— Al elenco de los contratos asocia tivos regulados por la ley, pueden agregarse los contratos parasociales, que tam bién integran esta categoría, en cuanto tengan influencia en la organización so cial, como el sindicato de voto, y el de administración76. § 168. La aparcería.— Particulares dudas generan los denominados contratos agrarios asociativos, primordialmente, la aparcería. En su versión más difundida, cuando el propietario entrega el uso y goce de un inmueble rural y elementos de trabajo al aparcero, y recibe como contraprestación una participación en los fru tos, hay un contrato semejante al de sociedad. A tal punto, que en la nota al art. 1493 del CC, se expresaba que cuando el precio de un contrato de arrendamiento fuese una cuota proporcional de la cantidad de frutos, el contrato era una sociedad aunque las partes lo llamaran arrendamiento. Sin embargo en tal contrato, no obstante un cierto interés común en la conse cución de un resultado, persiste siempre una antítesis de intereses en la posición que las partes asumen en el contrato. No se trata de organizar una actividad común de colaboración recíproca, sino de permitir que una de las partes obtenga la remu neración del uso de los bienes de su propiedad que entrega al otro contratante, a través de esta participación de los frutos que recibe a título de contraprestación. Predomina el arrendamiento sobre el ingrediente asociativo. Prevalece la fun ción de cambio por sobre el fin común; la relación derecho-deber por sobre el ele-
76
Véase Farenga, I contrattiparasociali, 1987, p. 266.
JUAN M ANUEL APARICIO
148
mentó organización. Prueba de ello es que este tipo de contrato no tolera más de dos partes y no puede revestir el carácter de plurilateral.
XIII — CONTRATOS DE CONSUMO § 169. La vulnerabilidad del consumidor.— Se vive hoy en la llamada sociedad de consumo porque todos somos consumidores. El derecho que se relaciona con esa faceta de la persona, constituye la disciplina jurídica de la vida cotidiana en la sociedad actual77. Las condiciones sociales y económicas en que se desenvuelve el consumo en el sistema de mercado, evidencian una disparidad entre empresarios, profesionales o proveedores, por un lado, y consumidores, por el otro, que se traduce en una situación de vulnerabilidad de este último, derivada de los siguientes factores: a)
Defectos de la estructura competitiva de los mercados78.
b)
Dificultades e insuficiencia en la información de los consumidores79.
c)
Estandarización de los contratos.
77
Benjamín, "Derecho de! consumidor", e n D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e r
v icio s, G. Stiglitz (dír.), 1994, p. 87.
78 Derivados de acuerdos entre empresas o de la existencia de oligopolios, sean públicos o privados, que entrañan una distorsión de la competencia, pilar básico de la economía de mercado. 79 El progreso tecnológico ha multiplicado la gama de bienes ofrecidos, lo que unido, muchas veces, a la complejidad de estos, tornan difícil tener una idea clara sobre las cualidades de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado y las diferencias de precio. A ello se suma el hecho de que la información del consumidor sueleser obra de la iniciativa unilateral del proveedor, a través de men sajes publicitarios. Pero el objetivo fundamental de la publicidad no es ilustrar al destinatario de ella, ni brindarle un auxilio serio para la comparación racional y la elección fundada. Se persigue, tan solo, incitar a la adquisición de los bienes y servicios de que se trate. Las sofisticadas técnicas de la comunicación publicitaria están orientadas hada la sugestión y la persuación, con prescindencia de la información. La publicidad, a la par de estimular el consumo, también permite orientarsutilmente la demanda y generar necesidades artificiales. En vez de someterse a las opciones que nacen de los consumidores, las empresas y proveedores suelen imponer sus propias elecciones y asegurar el sostén de las demandas que propician y alientan. De este modo, se inducen normas de compor tamiento social que dirigen los hábitos de consumo a transitar por los carriles prefijados por la pro ducción. Se diseñan métodos de comercialización, cada vez más agresivos, que incitan al crédito y al endeudamiento. Véase Kemelmajer de Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Dere cho Privado y Comunitario", 1994, n° 5, "Consumidores", p. 64 yss.; Bourgoignie, "El derecho co munitario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y se rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, p. 425; Pasquau Liaño, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - 5alas (coords.), 1992, p. 139yss.; Navarro Munuera, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a ! p a ra la d e fe n s a d e to s c o n s u m i d o r e s y u su a rio s , Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p. 176 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
149
d)
Deficiencias en las condiciones de seguridad en el ámbito en que se desen vuelve el consumo80.
e)
Dificultades para el acceso del consumidora la justicia81.
§ 170. La protección del consumidor.— Pese al replanteo que han hecho las concepciones económicas que vuelven a confiar en los mecanismos naturales del mercado, nadie piensa que el consumidor pueda quedar librado a su suerte, den tro de esta compleja realidad que lo coloca en una situación de desequilibrio. Corresponde, por ende, arbitrar medidas de protección para compensar esta desigualdad82. Es menester, asimismo, evitar las distorsiones que pueden afectar el regular funcionamiento competitivo de los mercados.
80 El mercado no suele brindar a los consumidores las condiciones de seguridad a que ellos pueden aspirar, como destinatarios finales de la producción y comercialización de bienes y servi cios. Accidentes de repercusión pública como el de Chernobyl en Rusia; el aceite de colza en Espa ña; los derivados de un producto tan aparentemente inofensivo como el pan en Saint-Esprit, Fran cia, enTijuana, México y Chiquinqulra, Colombia; y, finalm ente, los vinos y propóleos adulterados, entre nosotros; la exportación de pesticidasy medicamentos peligrosos a países del tercer mundo, son una expresión ejemplificadora, harto evidente, para demostrar la verdad de lo aseverado. Véase Fallón, L e s a c d d e n t s d e la c o n s o m m a tio n e t l e d r o it , 1982, p. 7 y siguientes. 81 Lostradicionalessistem asadm inistrativosyjudicialesnotienen la suficiente agilidad para cumplir con su cometido. Trabas económicas diversas, derivadas tanto dei costo y duración de con troversias por un lado; cuanto, paradójicamente, del reducido monto que suelen tener, general mente, estos litigios vinculados con el consumo, determinan que no resulte económicamente via ble para el consumidor, encargara un profesional la promoción de un juicio. A ello se suma la ima gen que se tiene del aparato judicial, al que además de oneroso, se lo ve lento, formalista, alejado de los problemas cotidianos y proclive a ponerse del lado de los poderosos. De nada sirve dotara los consumidores de una sólida posición sustantiva, proporcionándoles acciones y derechos, si no cuentan con procedimientos eficaces para hacerlos valer. Véase Bourgoignie, "El derecho comuni tario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, p. 429; Casas Valles, "Arbitraje de consumo", en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 764 y ss. Asimismo, en D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, véanse los siguientes trabajos: Rothman, "Organismos de protec ción a los consumidores y aplicación del derecho de consumo" (p. 281 y ss.); Morello, "El proceso civil colectivo” (p. 297 y ss.); L'Flereux, "El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas reclamaciones y acciones de interés colectivo" (p. 317 y ss.). Véanse también en "Revis ta de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 5, "Consumidores", los trabajos siguientes: Highton - Alvarez, La r e s o lu c ió n a lte r n a tiv a d e d is p u ta s ( R .A .D .) y e l c o n s u m id o r . E l c o n s u m id o r a n t e e ! c o n flic t o , ¿ q u é m o d o s t ie n e d e r e s o lv e r lo ? (p. 221 y ss.); Reyes Oribe - Iraola, C u e s tio n e s p r o c e s a le s e n la L e y d e D e fe n s a a l C o n s u m id o r (p. 191 yss.). 82 Si bien no se consiente actualmente un dirigismo exagerado tampoco puede pensarse en una absoluta libertad del mercado, menos en temas como el de defensa al consumidor. Se trata de la difícil tarea de conciliar liberalismoconsolidarismo. Véase Stanzione, P e r u na s in t e s i u n ita ria n e -
JUAN M AN UEL APARICIO
150
Deben promoverse medidas destinadas a asegurar la información del consumi dor y la protección de sus intereses económicos. Tiene que tutelarse la salud y segu ridad del consumidor y preverse mecanismos ágiles de solución de controversia, que brinden rapidez y bajo costo. Y, en fin, debe facilitarse la organización y la re presentación de los intereses comunes de los consumidores. En este orden de ¡deas, lo que caracteriza a las relaciones de consumo, es la dimensión supra-individual que asumen. En el derecho tradicional, los consumidores celebran diversos contra tos de cambio que son concebidos como relaciones fragmentarias e individuales que solo conciernen a las partes que vinculan. Cuando por vía de generalización se acuña esta figura de consumidor, ya no se lo concibe, solamente, como la contra parte de un Intercambio individualizado, desconectado del resto de las relaciones del género, sino como sujeto de una relación emparentada con otro haz de rela ciones parecidas, en las que participa con intereses afines a los de un grupo econó mico en situación similar. La naturaleza supra-individual de los intereses del con sumidor, entraña el reconocimiento de tales intereses como derechos de inciden cia colectiva. Atendiendo a dicho carácter, la ley consagra el derecho de organizar se que se les reconoce a los consumidores y de constituir asociaciones. Asimismo, se suma la legitimación activa que suele reconocerse a estas asociaciones, para actuar procesalmente en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios. § 171. Antecedentes.— El conjunto de normas e instituciones que cumplen con el propósito de proteger al consumidor, integran lo que cuadra denominar de recho de los consumidores. La construcción jurídica del status de la persona referi do a su posición de consumidor, es de data reciente. Se ha originado en la sociedad opulenta de los países de la sociedad occidental cuando accedieron al estadio del capitalismo avanzado83. Ocurrió primeramente en los Estados Unidos de América y su instrumentación jurídica fue precedida de una organización espontánea de consumidores, con un intenso movimiento que trascendió a la opinión pública y se tradujo en acciones concretas, siendo denominado, acuñando un neologismo equivalente en nuestra lengua, " c o n s u m e ris m o " . Despertó primordialmente la atención concreta del legislador en la década del '60 del siglo pasado. Se extendió a Europa continental a fines de dicha década y particularmente en las décadas 7 0 y '80 del siglo XX.
lia d ife n s a d e lc o n s u m a t o r e , en "Rivista di Diritto Civile” , 1994, p. 890. En lo que concierne al dere cho de contratos, ha sufrido una "erosión m odificativa" que lenta y silenciosa en los primeros tiempos, como es propio de los fenómenos erosivos, se ha transform ado actualmente en un alu vión, del cual ha emergido, tumultuosamente, esta temática de defensa al consumidor, véase Buonocore, C o n t r a t t i d e l c o n s u m a to r e . C o n t r a t t l d 'im p r e s a , en "Rivista di Diritto Civile", 1995, p. 8 .
33
A lp a , I n t r o d u z i o n e a l d ir it t o d e i c o n s u m a t o r i, 2 0 0 6 , p . 4 .
CONTRATOS. PARTE GENERAL
151
§ 172. El estatuto del consumidor.— El consumo atiene a diferentes aspectos de la vida social y económica. Precisamente, uno de los rasgos del denominado de recho del consumidor, es su ¡nterdisdplinariedad, en cuanto aglutina normas que pertenecen a diversas disciplinas jurídicas del derecho privado y público, ya se tra te del derecho civil o mercantil, como derecho procesal administrativo, etcétera. El nexo de vinculación de estas normas no reside en la naturaleza de los preceptos, sino tiene un sentido funcional, derivado de la finalidad tuitiva que los inspira. Se trata pues de un derecho transversal que se nutre de preceptos de la más diversa índole que persiguen ese objetivo, en el amplio espectro del ordenamiento jurídi co. Aun cuando el derecho de los consumidores reconoce una de sus manifestacio nes primigenias y más importantes en el ámbito contractual, no se circunscribe exclusivamente a él, sino que lo excede y se despliega con el referido alcance. Hasta 1993, tal estatuto del consumidortenía en nuestro país algunas manifes taciones que resultaban insuficientes para brindar la protección perseguida, te niendo en cuenta los avances existentes en el derecho comparado sobre la mate ria. En la procura de ese objetivo cuadra distinguir cinco etapas. § 173. La ley 24.240.— En la República Argentina, en una primera etapa, se concretó el influjo de esta orientación que se manifestaba en el derecho compara do, en 1993, con la sanción déla ley 24.240, dictada por el Congreso de la Nación el 22 de septiembre de 1993, promulgada parcialmente el 13 de octubre y publicada el 15 de octubre de dicho año. La sanción legislativa fue objeto de un veto parcial por el Poder Ejecutivo mediante el decr. 2089/93, que le amputó una parte tras cendente de su articulado, traducida en preceptos que constituyen un lugar co mún en normativas de esta índole, tales como el régimen de garantías legales en la comercialización de cosas muebles no consumibles o la responsabilidad por los da ños ocasionados a raíz de los vicioso riesgos de los productos o servicios. Los argu mentos en que se fundó el veto no resisten el análisis crítico, ni el examen serio. Con la ley 24.240, que específicamente aborda este tema fundamental del dere cho contemporáneo, se comienza a vertebrar un sistema razonable de protección al consumidor, fundado en los principios básicos admitidos en la materia. Enunciaba en su art. 1o el le itm o tiv que le sirve de guía a la reglamentación le gal: "E sta le y tie n e p o r o b je to la d e fe n sa d e lo s co n su m id o re s o u su a rio s", esto es, de quienes "c o n tra ta n a títu lo o n e ro so p a ra su co n su m o fin a l o b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia r o s o c ia l".
Como toda regulación de esta índole de carácter tuitivo, tiene los atributos de la imperativldad y es reputada de orden público (art. 65). Constituye una restric ción de la autonomía de la voluntad y no se concibe su renuncia previa ni su ener vamiento por pactos que perjudiquen al contratante protegido y puedan desvir tuar la protección instituida pues, en caso contrario, sus disposiciones se converti rían en letra muerta. Se trata de una manifestación de lo que se denomina el orden
152
JUAN M ANUEL APARICIO
público de protección, esto es, normas tuitivas del contratante más débil que revis ten el carácter de ser normas indisponibles o imperativas. §174. La reforma de la Constitución Nacional de 1994.— Una segunda etapa es la que se inauguró con la reforma constitucional que se sancionó el año siguiente, esto es, 1994. En esa reforma, a la tutela de los derechos civiles y políticos, cuyo valor guía es la libertad, denominados derechos de primera generación y a la protección a los derechos sociales que conforman el constitucionalismo social y cuyo valor guía es la igualdad, conocidos como derechos de segunda generación, se sumó la tutela de los derechos denominados de'tercera generación, que constituyen una respuesta de la sociedad y del orden jurídico a los problemas ocasionados por la revolución indus trial y el avance de la tecnología. Se trata, entre los principales objetivos, de impedir que se degrade la calidad de vida y del medio ambiente; de poner a resguardo a la privacidad contra las agresiones de la tecnología y de garantizar el correcto desen volvimiento déla competencia y del consumo. Estos derechos de tercera generación tienen como valor guía a la solidaridad y como rasgo, que suele ser peculiar, una dimensión colectiva o supra-individual que los ubica dentro de la categoría que la reforma constitucional denomina como derechos de incidencia colectiva. En ese orden de ¡deas, el art. 42 de la CN incorporado por la reforma de 1994, plegándose a antecedentes del derecho comparado84, impone un mandato a los poderes públicos, para que dicten una legislación destinada a la defensa de los con sumidores y usuarios, en salvaguarda de los derechos y principios que consagra, que constituyen las bases sobre laque debe apoyarse dicha normativa. El texto del art. 42 de la CN, cuyo núcleo tiene por fuente el art. 51 de la Consti tución española, estatuye: "L o s c o n su m id o re s y u su a rio s d e b ie n e s y se rv ic io s t ie n e n d e r e c h o , en la rela ció n d e co n su m o , a la p ro te c c ió n d e su sa lu d, s e g u rid a d e in te re se s e c o n ó m ico s; a una in fo rm a c ió n a d e cu a d a y v e ra z ; a la lib e rta d d e e le c ció n y a co n d ic io n e s d e tra to e q u ita tiv o y d ig n o . La s a u to rid a d e s p ro v e e rá n a la p ro te c c ió n d e e so s d e re c h o s, a la e d u ca ció n p a ra e l co n su m o , a la d e fe n sa d e la c o m p e te n c ia co n tra to d a fo rm a d e d isto rsió n d e los m ercad o s, a l c o n tro l d e lo s m o n o p o lio s n a tu ra le s y le g a le s, al de la c a lid a d y e fi ciencia d e lo s se rv ic io s p ú b lic o s, y a la c o n stitu ció n d e a so cia cio n e s d e c o n su m id o re s y usu arios. La leg isla ció n e sta b le ce rá p r o c e d im ie n to s e fic a c e s p a ra la p re v e n c ió n y so lu ció n d e lo s c o n flic to s, y lo s m a rcos re g u la to rio s d e lo s se rv ic io s p ú b lic o s d e c o m p e te n c ia n a cion a l, p re v ie n d o la n ecesa ria p a rtic ip a c ió n d e las a so cia cio n e s d e co n su m id o re s y u s u a rio s y d e las p ro v in c ia s in te re sa d a s, e n lo s o rg a n ism o s d e c o n tro l".
84 Cabe mencionar, a título de ejemplo, la Constitución de Portugal (art. 81), la Constitución de Perú (art. 110), la Constitución de Brasil en sus disposiciones transitorias y la Constitución de España (art. 51).
CONTRATOS. PARTE GENERAL
153
§ 175. La ley 24.999.— A la amplitud con que la Constitución ordena la pro tección de los consumidores y usuarios, se le contraponía la estrechez con que la ley 24.240 la reglamentaba, como consecuencia del veto presidencial. Después de las reformas de alcance menor llevadas a cabo por las leyes 24.568 y 24.787, la ley 24.999, sancionada el 1ode julio de 1998, abre una tercera etapa, restituyéndole a la ley 24.240 la imprescindible normativa que inexplicablemente le había sustraído el veto, específicamente la garantía del art. 11 y la responsabilidad del art. 40, rees tablecidas en estos convulsivos virajes a los que estamos acostumbrados. §176. La ley 26.361.— Una cuarta etapa está representada por la sanción de la ley 26.361, que ha introducido importantes modificaciones al régimen legal. Más allá del acierto de alguna de ellas, se ha criticado, con razón, la deficiente téc nica en la elaboración de sus normas, con imprecisiones que siempre atentan con tra la seguridad jurídica. Por otro lado, también se reprocha que se haya perdido la oportunidad de incluir otras modificaciones en puntos básicos del contenido que podría haber sido reelaborado o completado. Finalmente, se critica el espíritu de sobreprotección para el consumidor que estimuló su sanción, en una materia don de debe buscarse el razonable equilibrio de los diversos factores que corresponde ponderar, porque cuando el equilibrio se quiebra, el resultado final puede condu cir a la frustración de lo que se persigue. § 177. La ley 26.994.— La quinta etapa se abre con la aprobación por dicha ley del Código Civil y Comercial, que en el Título III de Libro Tercero, comprensivo de los arts. 1092 a 1116, trata los contratos de consumo. Expresan los fundamentos del Anteproyecto del Código, a este respecto, que los contratos de consumo constitu yen una fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales. De allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Agregan que se sigue la orientación predominante en la legislación comparada de incluir en el Código tan solo principios generales que actúan como una protección mínima del consumidor. Estos mínimos operan como un núcleo duro de tutela que redunda en un considerable beneficio en cuanto a la coherencia del sistema: de ese modo, el Código recupera su central idad para ¡luminar las demás fuentes, en mate ria de interpretación. Se termina concluyendo que, conforme con esas pautas, se produce una integración del sistema legal, con la siguiente graduación: a) los de rechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la legis lación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usosy las prácticas. § 178. Propósitos y resultado.— Atendiendo al resultado final, lo cierto es que la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, contiene normas de carácter general,
154
JUAN M AN UEL APARICIO
como, entre otras: la noción de consumidor; la noción de proveedor; la relación de consumo; la formación del consentimiento: el deber de información, la oferta, las precisiones de la publicidad, el trato digno; las garantías de comercialización de co sas no consumibles; las cláusulas abusivas; los contratos de adhesión; la prescrip ción; el daño directo; el daño punitivo; el daño resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. Salvo la noción de consumidor, las precisiones formuladas en la publicidad, el daño directo y la prescripción, no han sido modifi cadas por la ley 26.944. Sin embargo, cuando lo han sido, no fueron derogadas de modo expreso. Tal ocurre con la noción de consumidory relación de consumo. Los arts. 1ode la Ley de Defensa del Consumidory 1092 del Código son idénticos, con la única curiosa distinción de la referencia que hace el primero a "la p e rso n a h um ana o ju r íd ic a " , reemplazada en el segundo por la "p e rso n a física o ju r íd ic a " . El art. 8o de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, a su vez también modificado por la ley 26.944, es reemplazado — otra curiosidad— por un texto idéntico al que tenía, con la salvedad que el primitivo, prescribe que las precisiones de la publicidad "se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente" y, el nuevo, que aquellas "o b lig a n a l o fe r e n t e y se tie n e n p o r in clu id a s en e l c o n tra to co n e l c o n s u m id o r". Asimismo, sin el párrafo final, el texto actual es reproducido en el art. 1103 del CCCN. El deber de información está consagrado en dos normas prácticamente gemelas: el art. 4o de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361, y el art. 1100 del CCCN. El trato digno, también exhibe esta duplicidad de normas: por un lado, los arts. 1097 y 1098 del CCCN, y el art. 8ob is de la Ley de Defensa del Con sumidor. En lo referente a modalidades en la celebración de contratos de consumo, los arts. 1104a 1116 contienen una detallada reglamentación de los contratos cele brados fuera de los establecimientos comerciales, contratos celebrados a distancia y mediante la utilización de medios electrónicos, empero no han sido derogados expresamente los arts. 32, 33 y 34 de la Ley de Defensa del Consumidor que tratan la venta domiciliaria y la venta por correspondencia. Finalmente, en el Capítulo 4 del Título III, del Libro Tercero, en los arts. 1117 a 1122, el Código Civil y Comercial regla otro tema de índole contractual: las cláusulas abusivas, empero ello no ha constituido un motivo para que se derogue el tratamiento dado a este tema por la Ley de Defensa del Consumidor, en el art. 37.
§179. Los contratos de consumo y la noción de consumidor.— Unacolumna vertebral del derecho de los consumidores, la constituyen los contratos de consu mo85. La idea primaria y más elemental a la que asocia toda esta regulación tuiti
85 La bibliografía es profusa sobre la materia. A los autores citados, entre otros cabe men cionara los siguientes: en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, "Consumidores": P ie d e c a sa s, La l e y 2 6 .3 6 1 . R e se ñ a g e n e r a l (p. 81 yss.); Frustagli, C o n e x io n e s e n t r e ¡a n o c ió n d e p r o v e e d o r y lo s le g it im a d o s p a s iv o s e n la L e y d e D e fe n s a d e l C o n s u m id o r (p. 225 yss.); Hernández, La
CONTRATOS. PARTE GENERAL
155
va, se vincula con la necesidad de proteger a quienes celebran contratos en calidad de destinatarios finales de los bienes y servicios que se intercambian en las opera ciones económicas concretadas en el mercado. Si bien no cabe identificar al consu midor con el contratante, el contrato es la vía usual para devenir consumidor. Fre cuentemente los consumidores son tales porque contratan generando relaciones de consumo que los vinculan con empresas, profesionales o proveedores. Los con tratos de consumo son contratos que presentan los requisitos y caracteres que identifican a estos actos jurídicos. La especialidad que los distingue atiene a sus par tícipes: estos contratos del consumo entrañan una relación entre un consumidory un profesional o proveedor. Se torna necesario por consiguiente, partir del análisis de la noción de consumidor. § 180. La noción de consumidor en el texto originario de la ley 24.240.— Se gún la ley 24.240, se consideraban como consumidores o usuarios, las personas físi cas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio de su grupo familiar o social. Dentro de esa conceptuación del consumidor, adoptaba un criterio de linaje económico que se sigue manteniendo. Consumidor es el destinatario final de bienes y servicios; es quien se sitúa en el momento final de un circuito económico para aprovecharse de los bienes y servicios que se produ cen, distribuyen y comercializan en el mercado, a fin de atender necesidades pro pias o de su grupo familiar o social y no para el desenvolvimiento de otra actividad negocial ni para volver a introducirlos en el mercado. El consumo que interesa a los fines legales es el que comporta la circulación de los bienes y servicios. En consecuencia, el consumidor se encuentra vinculado con
n o c ió n d e c o n s u m id o r y su p r o y e c c ió n s o b r e la le g itim a c ió n p a ra a c c io n a r (p. 257 y ss.); Crovi, E l c o n t r a t o d e c o n s u m o : in flu e n c ia d e s u a c tu a l re g u la c ió n e n lo s c o n tr a to s c iv ile s y c o m e r c ia le s (p. 423yss.).Santarell¡, "Normas de protección y defensa de los consumidores", en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r . C o m e n ta d a y a n o ta d a , Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 17 y ss., comen tario a los arts. r a 4 ° ; Hernández- Frustagli, en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r . C o m e n ta d a y a n o ta d a , Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009, t .l, p.73yss., comentario a los arts. 5°y6°;Tin ti, D e r e c h o d e l c o n s u m id o r , 2011, p. 21 y ss.; Lorenzetti, C o n s u m id o re s , 2009, p. 16 y ss.; Alterini, A ., "El estatuto del consumidor", en C o n tra to s , Trigo Represas - R. Stiglitz (dirs.), 1989; Zentner, C o n tra to d e c o n s u m o , 2010; Lima Marques, C o n tra to s n o C ó d ig o d e D e fe s a d o C o n su m id o r, 3“ ed., 1999; Brito Filomeno, "Dos direitos do consumidor", en C ó d ig o B ra s ile iro d e D e fe s a d o C o n su m id o r, c o m e n ta d o p e lo s a u t o r e s d o A n t e p r o je t o , 6a ed., 2000; IVIinervini, E., "II contratti di consumatori", en T r a tta to d e l con t r a t t o , Roppofdir.), 2006, t. IV, p.48 5yss.; Alpa, In t r o d u z io n e a l d ir it t o d e i c o n s u m a to r i, 2006, p. 17 y ss.; ídem, "Lineamenti di diritto contrattuale", en A A .W ., D ir it t o p r iv a t o c o m p a r a to , 2008, p. 229 y ss.; Reyes López, M a n u a l d e d e r e c h o p r iv a d o d e c o n s u m o , 2009, p. 159 y ss.; Bercovitz, “ Ambito de aplicación y derechos de los consumidores", en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 17 y si guientes.
156
JUAN M ANUEL APARICIO
otra persona, como extremos de una relación. Dicha relación configura un vínculo entre el consumidory la otra parte, por vía de regla, contractual, dada la naturale za de la operación económica que se lleva a cabo; se trata de un contrato de cam bio, que es la expresión paradigmática de un contrato oneroso. La ley 24.240 pres cribía que los contratos onerosos que celebraba el consumidor podían tener como objeto: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b ) la prestación de servicios; c) la adquisición de Inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de te rreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a perso nas Indeterminadas. El decr.-regl. 1798/94 en su art. 1o, a) extiende la calificación de consumidor a "... q u ie n e s, en fu n d ó n d e una e v e n tu a l c o n tra ta ció n a títu lo o n e roso, recib a n a títu lo g ra tu ito cosas o s e rv id o s (p o r e je m p lo : m u estra s g ra tis)
§ 181. La noción de consumidor no puede ser unívoca.— Ahora bien, tiene franco y pacífico predominio el criterio que el concepto de consumidor, la noción concreta de él, no puede ser unívoca, sino que debe construirse según la norma le gal que le brinde protección85. Inclusive dentro de la ley 24.240, cabía distinguir una noción abstracta de consumidor, que comprende a todos los Individuos que pueden revestlrtal carácter. Deesa noción se hace uso cuando se propugna la edu cación del consumidor, se habla de su seguridad o se lo intenta resguardar de la pu blicidad engañosa. La noción de consumidor comprendetanto al que ha contrata do, como, a veces, a los potenciales contratantes o a grupos de personas que han Intervenido en similares relaciones de consumo. Puede incluir no tan solo al consu midor jurídico que adquiere y contrata sino también al consumidor material que aprovecha y disfruta. La ley, al reglamentar la tutela del consumidor, es dable que extienda la protección a personas que no son consumidores stric to se n su sino ter ceros equiparados a los consumidores. § 182. La crítica de la ley 24.240; la relación de consumo.— Esta noción de con sumidor de la ley 24.240 fundada de modo general en un contrato, fue tildada de insuficiente por parte de la doctrina y se propició su sustitución por la de relación de consumo, empleada por el art. 42 de la CN. Dicho precepto, como se ha Indica do, enuncia derechos de consumidores y usuarios “ en la re la ció n d e c o n s u m o ". SI bien el significado normal y ordinario que cabe asignarle a tal vínculo, es que se tra ta de una relación que se da entre los protagonistas institucionales, por antono-
86
Bercovitz, "La noción de consumidor en la LCU", en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la
d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 25 y ss.; Buonocore, C o n tr a tti d e l c o n s u m a to re . C o n t r a t t i d 'im p r e s a , en "Rivista di Dirltto Civile", 1995, p. 12; Stiglitz, G. - Stiglítz, R., D e re c h o s y d e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 111 y ss.; Mosset Iturraspe - Lorenzetti. D e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 54 y ss.; Kramer, La C E E e t la p r o t e c t io n d u c o n s o m m a te u r, 1988, p. 1 ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
157
masia, que actúan en el mercado, los consumidores, por un lado y los proveedores por el otro, derivadas de las operaciones contractuales que se celebran en el inter cambio de bienesy servicios, una difundida opinión pretendió que la expresión uti lizada por la Constitución traduciría un concepto más amplio que sobrepasaría a la de contrato. Para señalar un supuesto contraste entre el texto constitucional y la legislación a la sazón vigente, se entendió que la Constitución Nacional al mentar la relación de consumo, entendía con ello prescribir que tal relación no solo podía derivarse de un contrato, sino también de un acto unilateral, de un simple hecho jurídico, o actos unilaterales o bilaterales, lo que se aceptó como una verdad incon cusa, dando como implícito algo que el texto constitucional, dentro de su genera lidad, concretamente no expresa. Y este enfoque, asociado al deber de seguridad que acompañaba la incorporación de un producto o de un servicio al mercado, ha servido de fundamento a una interpretación pretoriana que, primordialmente, permitió extender el alcance del art. 40 de la ley, a situaciones de riesgo creadas res pecto de no contratantes, como ocurrió con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Mosca Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires", del 6/3/07. § 183. La ampliación de los beneficiarios de la tutela legal. Un ejemplo: la legis lación brasileña.— La ley 26.361 ha procurado ampliarel ámbito de aplicación de sus normas, vale decir la esfera de legitimación activa para invocar la protección que reglamenta. Según se desprende del análisis de la discusión del proyecto en el Senado de la Nación — discusión que revela un precario manejo del utillaje con ceptual y de los antecedentes comprometidos en este importante tema— se consi deró que debía superarse la visión contractualista del enfoque de la ley 24.240. La doctrina que había formulado estos reparos propiciaba seguir los lineamientosdel Código brasileño de defensa del consumidor, ley 8078, del 11 de septiembre de 1990. Dejando de lado los intentos de sistematización teórica o doctrinaria, des de un punto de vista estricto de técnica legislativa, esta ley brasileña estructura un sistema precisoy claro para individualizarquienesson las personas que la ley tute la. En primer lugar, de modo general, en su art. 1° enuncia un concepto genuino o directo de consumidor, como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final. A renglón seguido, dispone que se equipara al consumidor la colectividad de personas, aunque sean indeterminadas, que hayan intervenido en las relaciones de consumo. Se trata de una universalidad de un mismo grupo o clase de consumidores relacionados con determinados pro ductos o servicios, perspectiva relevante y realista para la individualización de los denominados intereses de incidencia colectiva, ya se trate de intereses colectivos, en estrictez de concepto, o de intereses individuales homogéneos de origen co mún. A su vez, cuando considera que la protección legal debe extenderse a otras personas que no encuadran en esa noción en sentido originario y directo de con sumidor, extraños a esa relación de consumo stric to s e n s u , la ley lo establece expre-
158
JUAN M ANUEL APARICIO
sámente. Particularmente, ello ocurre con los daños causados por los vicios de los productos o servicios que con bastante frecuencia afectan no solamente al consu midor sino a terceros extraños a la relación de consumo, los denominados bystand e rs. Pues bien, dispone el art. 17 del Código brasileño, que a estos efectos se equi paran al consumidor " to d a s las v íctim a s d e l e v e n t o " . Siguiendo este criterio, cuan do en el capítulo quinto trata de las prácticas comerciales, englobando la oferta, la publicidad, las prácticas abusivas, la cobranza de deudasy bancos de datosy catas tros de consumidores, en el primer artículo del capítulo, el art. 29, dispone que se equiparan a los consumidores las personas, determinadas o no, expuestas a las prácticas previstas. La tutela legal no se restringe al consumidor en sentido genui no y directo, el que adquiere o utiliza productos o servicios, sino que se extiende a todos aquellos terceros, consumidores potenciales, que pueden estar expuestos a tales prácticas reprobadas, lo que facilita enormemente el ataque preventivo con tra los comportamientos que la ley descalifica. § 184. La ley 26.361 y la noción de consumidor. La relación de consumo en sen tido originarlo o propio.— La ley 26.361 sigue otro camino. Intenta dar una no ción de consumidor que abarque, ab in itio , todas las situaciones que pueden pre sentarse, desconectándola de las hipótesis concretas en que la ley brinda tutela a quienes tienen legitimación, en determinadas situaciones, para ¡nvocarsu protec ción. La formulación no deja de ser oscura y confusa, revistiendo, en definitiva, con tornos Imprecisos. Comienza el art. 1°de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 con el núcleo de la noción de consumidor o usuario. Cabe entender portal, reza el precepto, " ...a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servi cios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiem pos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines...". Esta caracterización de consumidor, en el párr. 1° del art. 1o de la ley 26.361, guardaba atingencia con el concepto que la ley brinda de la relación de consumo en el art. 3o, al expresar que "... es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidoro u s u a r i o E n el párr. 2°, el precepto citado extiende la condición de con sumidor a quien "...sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servidos como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo". § 185. La Iey26.994y el Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Ci vil y Comercial, en el art. 1092, contiene la siguiente definición de la relación de con sumo y del consumidor: "R e la c ió n d e c o n su m o es e l vín cu lo ju r íd ic o e n tre un p r o v e e d o r y un c o n su m id o r. S e co n sid e ra c o n s u m id o ra la p e rs o n a hu m an a o ju ríd ic a q u e a d q u ie re o u tiliz a , e n fo rm a g ra tu ita u o n ero sa , b ie n e s o se rv ic io s co m o d e s ti n a ta rio fin a l, e n b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia ro s o c ia l.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
159
Q ueda e q u ip a ra d o a l c o n su m id o r q u ie n , sin s e r p a rte d e una re la ció n d e c o n su m o com o co n secu en cia o en o ca sió n d e ella, a d q u ie re o u tiliza b ie n e s o servicio s, en fo rm a g ra tuita u o n e ro sa , co m o d e stin a ta rio fin a l, e n b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia r o s o c ia l".
Las diferencias del precepto del Código Civil y Comercial, incorporado al art. 1o de la Ley de Defensa del Consumidor, con el texto de esta última según la modifi cación de la ley 26.631, estriba, en primer término, en que aparece precedida la no ción, por la definición de la relación de consumo. En segundo lugar, en el párr. 1o, se ha suprimido la referencia a la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. En tercer término, en el párr. 2o, se ha suprimido la inclusión de quien, de cualquier manera, esté expuesto a una relación de consumo. § 186. La noción de consumidor «stricto sensu».— Comenzando con el párr. 1o, la ley y el Código Civil y Comercial de la Nación, consideran consumidora quien es parte de una relación de consumo, como se desprende de la exclusión hecha en el párr. 2ode losarts. 1ode la ley 24.240 y 1092 del CCCN. Dicha relación, como toda relación, es bipolary aparecen vinculados en ella el consumidor con un proveedor. Según la fórmula legal, consumidor es el que adquiere, como destinatario final, bienes o servicios, obviamente, en calidad de contraparte de actos de atribución que realiza un proveedor. Agrega el precepto que dicha adquisición puede produ cirse en forma gratuita u onerosa. Este aditamento contribuye a aclarar que el con sumidor a que se refiere este párr. 1o del art. 1ode la ley, es el sujeto de una relación de consumo que contrata con el proveedor. En efecto; si bien la clasificación de los actos jurídicos patrimoniales en onerosos y gratuitos tiene un alcance general, en lo relativo a los actos ín te r vivos, habida cuenta que el criterio de la distinción entre onerosidady gratuidad atiene a la naturaleza del provecho que tales actos procu ran para una u otra de las partes o para terceros extraños ajenos al negocio, presu pone fundamentalmente una relación que se da fundamentalmente en los actos bilaterales, más allá de hipótesis residuales que solo se prestan a la polémica en un recoleto ámbito dogmático. De este modo, actos onerosos son aquellos en que una de las partes se somete aun sacrificio para obtener una ventaja que le sirve de con trapeso o compensación, la que espera sea procurada por su contraparte. Los ne gocios a título gratuito, por el contrario, son aquellos en que una sola parte efec túa un sacrificio y procura una ventaja o atribución patrimonial a la otra sin que esta deba hacerse cargo de ningún equivalente o contrapartida. La ley, pues, comienza caracterizando a la relación de consumo stric to se n su , en sentido propio, la que desde un punto de vista genérico es dable reputar origina ria, identificándola con los contratos que celebran los consumidores en el merca do. El significado normal que cabe asignarle a la relación de consumo es, pues, que configura el vínculo que se genera entre quienes operan en el mercado ya sea pro
160
JUAN M ANUEL APARICIO
duciendo, distribuyendo o comercializando bienes o servicios, por un lado, y quie nes los adquieren o utilizan como destinatarios finales por el otro, mediante la ce lebración de contratos onerosos o gratuitos. Consumidor, en esta primera acepción es, pues, quien contrata para adquirirya sea la titularidad de bienes, su disfrute o utilización o la prestación de servicios, a los fines de atender necesidades propias, de su grupo familiar o social, mas no para el desenvolvimiento de una actividad negocial o con el fin de introducirlos en el mercado. La ley consideraba comprendida dentro la noción, la adquisición de de rechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se trataba de un agregado innecesario, pues los negocios contractuales a que hace referencia, están incluidos dentro de la enunciación general que los pre cede, por lo que resultaba sobreabundantesu mención específica. Se justifica pues que haya sido excluida tal explicitación. Pese a la supresión de tal referencia, el Có digo Civil y Comercial, cuando legisla sobre estos conjuntos inmobiliarios, al tratar el tiempo compartido, en el art. 2100 establece: "La re la ció n e n tre e l p ro p ie ta rio , e m p re n d e d o r, c o m e rc ia liz a d o ry a d m in is tra d o r d e l tie m p o c o m p a rtid o con q u ie n a d q u ie re o u tiliza e l d e re c h o d e uso p e rió d ic o se rig e p o r las n o rm a s q u e re g u la n la rela ció n de c o n su m o , p re v ista s e n e ste C ó d ig o y en las le y e s e sp e c ia le s". Asimismo,
al legislar sobre cementerios privados, el art. 2111 prescribe de igual modo que la relación entre el propietarioy el administrador del cementerio privado con los titu lares de las parcelas también se rige por las normas que regulan la relación de con sumo previstas en este Código y en las leyes especiales. § 187. El destino final. Contratos celebrados por empresarios.— Se ha ade lantado que con criterio de raigambre económica, la ley sigue considerando con sumidor al destinatario final de los bienes y servicios, esto es, quien adquiere o uti liza los bienes o servidos en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Conti núa vigente el criterio que consumidor es quien se sitúa en el momento final de un circuito económico para aprovecharse de los bienes y servicios que se producen, distribuyen y comercializan en el mercado, a fin de atender necesidades propias o de su grupo familiar o social y no para el desenvolvimiento de otra actividad nego cial predispuesta, dirigida a volver a introducirlos en el mercado. Este criterio, que tiene en cuenta el destino final a los bienes o servicios que se adquieren o utilizan, es el que fue también empleado por la ley general para los consumidores y usua rios española de 1984, laque agregaba como corolario de tal destino en el inc. 3o del art. 1°, un precepto aclarativo, que fue reproducido primitivamente en el párr. 2o del art. 2o por la ley 24.240, el que disponía: "No tendrán el carácter de consu midores o usuarios quienes adquieran, almacenen o utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comerciali zación o prestación a terceros". Es obvio que los procesos de producción o trans formación a que hace referencia de manera amplia la norma, no eran aquellos que
CONTRATOS. PARTE GENERAL
161
se desenvolvían en un ámbito exclusivamente privado y doméstico, como, por ejemplo, quien-compra lana para confeccionar prendas destinadas a la familia, actividad que encuadra dentro de la noción de consumidor universalmente acep tada. El dato determinante de la exclusión de esos procesos de la noción de consu midor, estriba en que los mismos se llevan a cabo para incorporar bienes y servicios en el mercado. Se trata de un cometido de índole empresarial o de intermediación, que debe seguir la suerte del destino al que está predispuesto y con el cual está entrelazado de manera indisoluble. Vale la pena recordar que el texto refundido de la ley general para consumidores y usuarios de España , ha pasado a enunciar una noción más parca y flexible de consumidor que se ajusta a los lincamientos de la legislación comunitaria europea y disipa dudas. Dispone que son consumidores y usuarios "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una acti vidad empresarial o profesional". § 188. Controversia.— El carácter de destinatario final de bienes y servicios que tiene el consumidor, ha dado lugar a una controversia en la que se enfrentan dos posturas87. Una, denominada finalista, que es la que ha sido expuesta, se fun da, primordialmente, en el carácter tuitivo de toda esta reglamentación destinada a proteger a la parte de una relación que se encuentra en una situación de vulne rabilidad. Termina en forma clara identificando el carácter de consumidor con el no profesional. Empero, también existe otra posición maximalista, que propicia ampliar el ámbito de legitimación de dicha tutela hasta comprender a todo aquel que adquiere bienes o servicios en el mercado, con independencia de la finalidad con que lo haga. § 189. La amplitud del texto legal.— Es una crítica difundida en la doctrina, la que reprocha las múltiples imperfecciones de técnica jurídica de la ley 26.361 . Se le objeta en particular, que la formulación empleada para enunciar la noción de con sumidor es confusa e indeterminada y de una indefinida amplitud. Se señala que la ley se ha ¡do al otro extremo, y dentro de tal vaguedad, imprecisión de sus térmi nos para delimitarsu aplicación. De este modo, la mayoría de los vínculos contrac tuales dentro de una economía de mercado quedarían incluidos en la ley, tales co mo los vínculos entre particulares, entre un consumidor originario que decide ven der o alquilar sus bienes a otro consumidor deberían ser considerados como un contrato de consumo. Pese a estas críticas, a las que se suma que la técnica de la protección tiene lími tes, cuya transgresión produce el efecto contrario al que se persigue, se ha sosteni-
87 Brito Filomeno, "Dos direitos do consumidor", en Código Brasileiro de Defesa do Consu midor, comentado pelos autores do A n teprojeto, 6' ed., 2000, p. 29yss.; Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3* ed., 1999, p. 141 y siguientes.
162
JUAN M ANUEL APARICIO
do no sería dable presumir la imprevisión de la metodología del legislador, termi nando tras esta confesada resignación por llegar a conclusiones que ceden a la des mesura objetada y la avalan. Los defectos de la metodología del legislador saltan a la vista y no pueden ser obviados mediante una presunción que los pase por alto. Solamente cabe subsanarlos por una interpretación que, teniendo en cuenta el ob jetivo de la ley, le insufle racionalidad y coherencia al sistema. Es un hecho indiscu tible que ella ha incurrido en omisiones que son fruto de inadvertencias. Desde este punto de vista, es razonable pensar que la omisión de reiterar la exclusión que con tenía el párr. 2odel art. 2ode la ley 24.240, respecto de que no tienen el carácter de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bie nes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comer cialización prestación a terceros, no impide que se considere subsistente, en cuan to cabe reputarla un simple corolario de que el núcleo de la noción de consumidor reside en su carácter de destinatario final de los bienes o servicios. § 190. Las personas jurídicas como consumidores.— El tema presenta una sin gularidad digna de especial atención, cuando se tiene en cuenta que la noción de consumidor comprende tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas. Debe precisarse cuándo una persona jurídica puede revestir la condición de consu midor. Para ello debe reunir los mismos requisitos exigidos al consumidor persona física. La dilucidación del interrogante, torna necesario distinguir si la persona jurí dica tiene o no fines de lucro. En el supuesto de que no los tenga, será factible atri buirle la condición de consumidor, en lo atinente a aquellas adquisiciones de bie nes o servicios que realice para el logro de su cometido o para trasmitirlos, a título gratuito, en el ámbito de su desenvolvimiento, a semejanza de lo que acaece den tro del ámbito familiar o doméstico. Esto sucederá con respecto a las asociaciones o fundaciones que adquieran bie nes o servicios para cumplir su actividad o para trasmitirlos a título gratuito a las personas con ellas vinculadas; o con las adquisiciones de bienes y servicios que efec túa un consorcio de propiedad horizontal, para la satisfacción de las necesidades del grupo de consorcistas. Ahora bien, cuando las personas jurídicas persiguen fines de lucro y su objeto entraña la producción o intercambio de bienes o servicios, ya será difícil y excep cional admitir que esta persona pueda revestir el carácter de consumidor, porque todos los actos que normalmente realiza, están vinculados con la actividad de pro ducción o intercambio, o bien con una tarea profesional, que constituyen la razón de ser del ente. Cabe reproducir al respecto las consideraciones vertidas anterior mente. Es con respecto a las personas jurídicas, donde se ahonda la controversia en tre la tesis maximalista que tiende a extender el radio de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, la cual constituiría una reglamentación que instituye nor mas o principios para todos los agentes, sean personas físicas o jurídicas, que ora
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
163
desempeñarían el papel de consumidores, ora de proveedores. Destinatario final, cabe reiterarlo, sería el consumidor de hecho, el que utiliza o adquiere bienes o ser vicios en provecho propio retirándolos del mercado, sin importar que sean perso nas físicas o jurídicas. La tesis aceptable, que se ajusta a los objetivos de la ley, es la finalista. La tutela especial que la ley brinda al consumidor en el ámbito contractual, tiene como jus tificativo que es la parte vulnerable en las relaciones contractuales que se concier tan en el mercado. Respecto de sociedades que celebran contratos en relación con la actividad empresarial que constituye su objeto — esto es, la producción o inter cambio de bienes o servicios— , cabe pensar que no es dable considerarlas destinatanas finales de esos bienes o servicios que contrata. En efecto, toda esa contrata ción está hecha en función de introducir bienes o servicios en el mercado. §191. Temperamento flexible.— Sin embargo, si bien ello resulta claro cuan do se trata bienes de capital o servicios equiparables, dada la multiplicidad de si tuaciones que pueden presentarse, es atinado propiciar un temperamento flexible admitiendo que pueden excluirse de la regla señalada, los contratos que tengan una relación meramente indirecta y accidental con el objeto social, aun cuando se trate de empresas que persiguen fines de lucro, siempre que según las circunstan cias del caso quepa concluir, que se da una situación de vulnerabilidad que requie re esta tutela específica que la ley brinda al consumidor. Así puede acaecer, por ejemplo, respecto de pequeñas empresas o profesionales que adquieren produc tos o servicios que son extraños al ámbito de la especialidad que les es propia.
§ 192. El proveedor.— Se ha señalado que la relación que genera un contrato de consumo es bipolar. Así, si bien se exige que una de las partes sea un consumi dor, también se requiere que este se encuentre enfrentado dialécticamente en el otro extremo, con un proveedoro profesional. En este orden de ideas, reviste inte rés precisar la noción de proveedor. El contrato de consumo supone un vínculo en tre un consumidor, por una parte, y un proveedor por la otra. La Ley de Defensa del Consumidor caracteriza al proveedor mediante una fórmula que reproduce sus tancialmente el art. 3o de la ley brasileña, preceptuando en el art. 2o. "P ro v e e d o r. Es la p e rso n a física o ju ríd ic a d e n a tu ra leza p ú b lica o p riv a d a , q u e d esa rro lla d e m a n era p ro fe sio n a l, a u n o ca sio n a lm e n te , a ctivid a d e s d e p ro d u c c ió n , m o n ta je , c re a ción, co n stru cció n , tra n sfo rm a c ió n , im p o rta ció n , co n ce sió n d e m a rc a , d istrib u c ió n y co m ercia liza ció n d e b ie n e s y s e r v ic io s ..."
§ 193. La profesionalidad. Proveedores ocasionales.— Según el texto legal, pueden revestir la calidad de proveedores tanto las personas físicas como las jurí dicas. En esta última hipótesis, se admite que dichas personas jurídicas puedan ser de naturaleza pública o privada. La nota distintiva de la noción de proveedor es la profesionalidad. De acuerdo con la amplia caracterización legal: producción, mon
164
JUAN MANUEL APARICIO
taje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, dis tribución, comercialización, la actividad que lleva a cabo el proveedor es de tipo empresarial, puesto que, en definitiva, ha sido predispuesta, y está ordenada para la producción o intercambio de bienes o servicios cuyo destinoy desembocadura es el mercado. Bien es cierto que a la profesionalidad se le asocia, genérica y ordinariamente, el carácter permanente, habitual y sistemático que debe tener una actividad. Sin embargo, la ley, al mismo tiempo de caracterizara! proveedor como aquel que rea liza una actividad económica en la producción, distribución o comercialización de bienes y servicios, de modo profesional, admite expresamente la posibilidad de que esa actividad se lleve a cabo ocasionalmente. Tal aditamento no se encuentra en leyes del género en el derecho comparado. El Código Civil y Comercial, para su perar este contrasentido técnico establece que la contraparte del consumidor de be actuar profesional u ocasionalmente. Sin embargo, deben interpretarse estas formulaciones razonablemente, en un doble aspecto: ante todo, entendiendo que son coincidentes y que traducen un criterio común. Corresponde admitir que ley con la referencia a la actuación ocasional, pretende incluir a toda actividad de esa índole que pueda llevar a cabo una persona, que aun cuando sea de índole profe sional, no sea la habitual de quien la lleva a cabo. Tan solo se suma de manera tem poránea o accidental a la que ordinariamente desenvuelve quien la pone en prác tica. Se brinda de esta manera una efectiva tutela al consumidor, sustraída a com plicadas disputas. En consecuencia, lo que no puede faltar nunca es el ordenamiento y organiza ción de la actividad, la que de algún modo debe estar predispuesta para actuaren el mercado mediante la producción o cambio de bienes y servicios, por parte del proveedor ocasional, aunque no asuma los caracteres de continuidad y perma nencia y sea meramente transitoria o pasajera. Están comprendidos, así, dentro del carácter de proveedor, los que en forma ac cidental se decidan a intervenir en el mercado, como ocurre con los vendedores ca llejeros y los que aprovechan una ocasión de tipo excepcional, se trate de una jus ta deportiva o cualquier otro tipo de acontecimiento multitudinario, sea una reu nión de carácter político, religioso, etcétera, para realizar, ocasionalmente, esa actividad de producción o cambio de bienes o servicios. § 194. Exclusión de los profesionales universitarios.— La ley prevé una ex cepción a este carácter de proveedor que, consecuentemente, circunscribe el radio de la relación de consumoy pone límites a la noción de consumidor. El último párra fo del art. 2° dispone: "... No está n c o m p re n d id o s en esta le y lo s se rv id o s d e p r o fe sio n e s lib e ra le s q u e re q u ie ra n p a ra su e je r c id o títu lo u n ive rsita rio y m atrícu la o to r g ad a p o r c o le g io s p ro fe s io n a le s re co n o cid o s o fic ia lm e n te o p o r a u to rid a d fa c u lta da p ara e l l o . . . " .
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
165
En consecuencia, los contratos celebrados por estos profesionales universitarios y cuyo objeto sea prestar los servicios propios de la profesión, no constituyen una relación de consumo ni los destinatarios finales de esos servicios asumen la condi ción jurídica de consumidor, con lo que queda descartada la aplicación de la ley. No obstante el texto citado sustrae de la excepción y somete a la vigencia legal, lo relativo a la publicidad que se haga del ofrecimiento de estos servicios profesio nales. Con respecto a ella será aplicable el art. 8o de la ley y toda norma de protec ción del consumidor, destinada a reglar la trascendencia jurídica que el derecho le asigna a este fenómeno publicitario de índolesocial. La ley 26.361, como agregado a los que preceptuaba originariamente la ley 24.240, prescribe como único cometido de la autoridad de aplicación, que ante la presentación de denuncias que se vincularen con la prestación de los servicios de profesionales liberales presentadas por los usuarios y consumidores, debe limitar se a informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los fines de su tramitación. § 195. Los contratos celebrados entre consumidores.— Empero, cuando la referida predisposición de la actividad falta, como ocurre cuando quien'adquirió para sí originariamente un bien en calidad de consumidor, lo trasmite o arrienda aisladamente a otro a otro consumidor, sin ejercer ninguna actividad profesional o empresarial, el contrato celebrado no será de consumo. Pensar lo contrarío con tradice la idea que sirve de justificación a la necesaria tutela que se le brinda al con sumidor y que reside en la desigualdad en que se encuentra respecto del provee dor. La protección que se le concede tiende a subsanarla. Otorgarle amparo unila teral a quienes se encuentran en una situación de paridad, por el contrario, puede serfuente de un injustificado e inadmisible desequilibrio88. § 196. Pautas legales.— La propia Ley de Defensa del Consumidor brinda pau tas en apoyo de esta conclusión. En efecto, el art. 11 establece una garantía en la comercialización de cosas muebles no consumibles. Son solidariamente responsa bles de su otorgamiento y cumplimiento los productores, importadores, distribuidoresy vendedores de tales cosas (art. 13). Asu vez los beneficiarios de dicha garan tía son " e l c o n su m id o r y lo s su ce sivo s a d q u ir e n te s " ( art. 11). Se da por descontado que sucesivos adquirentes son aquellos consumidores que adquieren las cosas ga rantizadas del consumidor originario. Si el consumidor originario cuando transmi te el dominio de las cosas adquiridas a sucesivos consumidores, celebrara un con trato de consumo y se convirtiera en proveedor, debería sumarse al elenco de quie nes responden solidariamente por la garantía. Ello no se desprende del texto legal.
88 Bercovitz, "La noción de consumidor en la LCU", en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 39.
166
JUAN M ANUEL APARICIO
pues según su tenor, tanto al consumidor originario como a los sucesivos adquirentes, se los considera beneficiarios de la garantía. Tal solución solo puede ser el corolario de que esos contratos en virtud del cual un consumidor trasmite un bien a otro consumidor, no es un contrato de consumo. Según se ha señalado, la ley para caracterizar al proveedor emplea como crite rio la referencia a la actividad profesional desplegada, la que configura un e x a n te de la puesta en circulación de los bienes y servicios respectivos en el mercado. En verdad, cuando dicha puesta en circulación se efectiviza, ip so ta cto se torna apli cable el sistema normativo de tutela que la ley establece. Pues bien, toda esa pre disposición de la actividad, es decir esa organización para la producción o inter cambio de bienes o servicios que sirve para identificar al proveedor, pertenece al ámbito que es propio de este y sirve para identificarlo. En consecuencia, es natural pensar que todos los contratos que celebre en función de ella, para desenvolverla o facilitarla, no son contratos de consumo. Esta perspectiva viene a ratificar lo sos tenido, en cuanto que se mantiene la solución originaria que de manera expresa contenía el párr. 2odel art. 2o de la ley 24.240. § 197. Objeto de los contratos de consumo.— La ley 26.361 ha ampliado el ámbito del objeto de los contratos de consumo. Originariamente, la ley 24.240, en el art. 1o, prescribía que los contratos de consumo debían tener el siguiente obje to: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b ) la prestación deservicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terre no adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada. En la nueva formulación del art. 1o, se comprenden las cosas In muebles dentro de la referencia genérica a los bienes, sin las cortapisas primitivas, por lo cual la adquisición de derechos reales o personales sobre estas cosas, pueden representar contratos de consumo, siempre que el enajenante o transmitente sea un proveedory el adquirente sea el destinatario final de la adquisición que lleva a cabo. A mero título de ejemplo, cabe indicar que está incluida tanto la adquisición del dominio de inmuebles, como la de que su uso o goce sea través de un contrato de locación o de leasing en tanto y en cuanto de cumpla con la condición enuncia da. Corresponde agregar que ha quedado sin efecto la limitación preexistente re lacionada con que la oferta tenga que ser pública y dirigida a persona indetermi nada o que deba tratarse de inmuebles nuevos. § 198. Cosas usadas.— Las cosas objeto del contrato de consumo pueden ser nuevas o usadas89. Tal es lo que acaecía en texto originario de la ley respecto de las cosas muebles, en cuanto el art. 9o que sigue subsistente prevé: "C u a n d o se o fr e z
89 Santarelli, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso - Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009, t. i, p. 148, comentario al art. 9°.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
167
can en fo rm a p ú b lica a co n su m id o re s p o te n c ia le s in d e te rm in a d o s cosas q u e p r e s e n te n a lg u n a d e fic ie n c ia , q u e sea n usad a s o re co n stitu id a s d e b e in d ica rse la cir cu n sta n cia en fo rm a p recisa y n o to r ia " . La ley 26.361 por su parte, al regularen el
art. 11 la comercialización de cosas muebles no consumibles, establece la garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole fijando un plazo de vigencia que varía si se trata de cosas usadas o nuevas. Como se acaba de señalar, dada la amplia ción de la fórmula legal, los contratos de consumo pueden tener por objeto tanto a inmuebles nuevos como usados. En torno de ese tema, debe recordarse que el pri mitivo art. 1o de la ley 24.240 excluía del ámbito de la ley los contratos concluidos entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. La ley 26.361 suprimió esta exclu sión. Empero, partiendo de la base que los contratos de consumo son una modalidad específica de contratos, caracterizados por celebrarse entre un consumidor y un usuario con un proveedor, no pueden revestir dicha condición los contratos que se celebren entre consumidores, sean las cosas nuevas o usadas. Debe reiterarse que la regulación de este tipo de contratos de consumo, se funda en la situación de desi gualdad existente entre las partes, la que sirve de justificación para equilibrarla, instituyendo una protección especial para el contratante más débil. Empero, no cabe medir con distinta vara a quienes se encuentran en una situación de paridad; tal es lo que ocurre en los contratos que pueden celebrar entre sí, los que no pier den su condición de consumidores.
§ 199. La prestación de servicios.— Objeto del contrato de consumo puede ser la prestación de servicios90. Es indudable la trascendencia del sectorservicios en la economía contemporánea. Engloba el campo que en el ámbito jurídico lo cons tituyen las prestaciones de hacer en sus variadas manifestaciones, particularmen te contratos de servicios, de obra. A ello cabe sumar, entre otros, los contratos de transporte, espectáculos, turismo, enseñanza, medicina prepaga. El significado amplio que se le atribuye a la expresión servicios en las leyes de tutela del consu midor, abarca cualquier actividad prestada en el mercado de consumo mediante remuneración, inclusive la de naturaleza bancada, financiera, de crédito o de ase guramiento, salvo las derivadas de relaciones de carácter laboral. Para mayor abundamiento, la ley 25.065 en su art. 3o, dispone que las relaciones por operato ria de tarjeta de crédito quedan sujetas a la presente ley y supletoriamente se apli carán las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley de Defensa del Consumidor. § 200. Contratos a título gratuito.— Como se ha señalado, tanto el art. 1092 del CCCN, como el art. 1o de la Ley de Defensa del Consumidor, prescriben que se
90 Moeremans - Casas, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 22 y siguientes.
168
JUAN MANUEL APARICIO
entiende por consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final. Cabe recordar que la ley 24.240 prescribía que eran consumidores o usuarios las perso nas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final. A esta fórmula, el art. 1o del decr.-regl. 1798/94 le agregó que serán considerados consu midores o usuarios quienes en función de una eventual contratación a título one roso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). Así como cabe considerar que la fórmula primitiva de la leyera demasiado estrecha, la modificación introducida por la ley 26.361, que intentó corregirla, peca por exce so, en cuanto desborda el alcance atinado que le había dado la reglamentación, el que cuenta con una justificación razonable. Nos parece que la referencia que hace la ley a las adquisiciones a título gratuito, exige distinguir la causa concreta que las origina. Existen contratos a título gratuito donde quien se compromete a realizar una atribución sin contrapartida, lo hace para beneficiar desinteresadamente al beneficiario, contratos que podría denominarse como liberales. La falta de interés a la cual se hace referencia es de índole económica. Desde un punto de vista positi vo, el único interés que mueve al benefactor en dicha hipótesis, es de índole altruis ta, sentimental o moral. Se trata de contratos gratuitos determinados genuinamente por una intención de hacer una liberalidad. Frente a ellos, existe otro grupo de contratos gratuitos que no son genuínamente liberales, sino interesados desde un punto de vista económico, en cuanto su razón de ser reside en promocionar o incentivar de cualquier modo la actividad que lleva a cabo un proveedor. Tal ocu rre con las muestras gratis, el estacionamiento gratuito o el transporte gratuito pa ra facilitar el acceso de interesados a centros de provisión de bienes o servicios. Son estos los que cabe atribuirles el carácter de contratos de consumo y considerarlos comprendidos dentro de la enunciación legal. Pensarlo contrario significaría desa lentar la realización de actos altruistas o caritativos, con el desmedro social que ello entraña. § 201. Consumidores equiparados o indirectos.— El art. 1092 del CCCN, así como el art. 1o de la Ley de Defensa del Consumidor, en su párr. 2o, siguiendo los l¡neamientos de la ley 26.631, prescriben: " ...Q u e d a e q u ip a ra d o a l c o n s u m id o r q u ie n , sin s e r p a r te d e u n a re la c ió n de con su m o com o co n secu en cia o e n o ca sión d e e lla , a d q u ie re o u tiliz a b ie n e s o se rv id o s , en fo rm a g ra tu ita u o n ero sa , co m o d e s tin a ta rio fin a l, en b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia r o s o c ia l" .
A la figura del consumidor s trlc to sen su , que es parte una relación de consumo, al cual se ha hecho referencia, la ley equipara la del que, sin ser parte, como conse cuencia o con motivo de ella, también adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final de ellos. Son aquellos que, aun cuando no hayan contratado con un proveedor, están legitimados por la ley para invocar la tutela que ella brinda. Son los que se han denominado consumidores indirectos o equiparados, a los cuales se
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
169
es dable individualizarlos, con una técnica más seria y recomendable, cuando se prevé concretamente la situación en que se les brinda protección, orientación a la que lamentablemente no se ha ajustado nuestro sistema legal. Se alude de modo genérico e indefinido a tales consumidores equiparados, dejando librado al crite rio del intérprete, la determinación del supuesto concreto en que se les brinda tu tela. En el esfuerzo de dar contenido a la imprecisa referencia legal, se propone co mo aceptables hipótesis de ejemplo las de contratos a favor de terceros, tal cual su cede con el beneficiario de un seguro de vida, o el conductor autorizado en un se guro de responsabilidad civil. Asimismo, se incluyen a las personas que sin ser consumidores contratantes, se sirven o participan en la utilización o aprovechamiento de los bienes o servicios ad quiridos por dichos consumidores, como ocurre con los miembros de una familia que utilizan productos adquiridos por el padre o esposo o quien acompaña en un automóvil al conductor que paga el peaje y embiste a un animal que indebida mente se encuentra en la ruta. Para apreciar el alcance de estos casos, es conve niente reflexionar cuál puede ser el tratamiento legal que en definitiva les corres ponde Se ha señalado que no existe un concepto unívoco de consumidor, sino que dicha condición debe ser determinada en función de la norma de tutela que resul ta aplicable. Al consumidorsír/ctosensu, el que contrata en el mercado para su des tino final, le resultará aplicable prácticamente la integridad del régimen legal co mo, fundamentalmente, los preceptos relativos al ámbito contractual que consti tuyen una columna vertebral en el sistema estructurado por la ley. En los casos mencionados en último término, funcionará la protección de la ley cuando estas personas que participan en la utilización de bienes o servicios adquiridos por el consumidor sufran un perjuicio. Vale decir, que estas norma puede servir de fun damento para que a estos consumidores indirectos se los equipare al consumidor s tric to s e n s u a los fines de reclamar el resarcimiento del daño contra todos los obli gados solidariamente, según la previsión del art. 40 de la Ley de Defensa del Con sumidor. § 202. Alcance del art. 40 de la ley 24.240.— Cabe señalar que el art. 40 cita do, de manera limitativa, enuncia al consumidor como titular del derecho a recla mar la reparación del daño sufrido en el supuesto de responsabilidad que prevé. Esta mención restrictiva, contrasta con la solución que se suele adoptaren el dere cho comparado, en la cual se legitima a todos los damnificados por el evento daño so para que puedan reclamar la indemnización de los sujetos pasivos que respon den solidariamente. El ámbito de la responsabilidad no se circunscribe, pues, a los adquirentes de bienes o servicios defectuosos o riesgosos, sino que se extiende a cualquier persona que pueda sufrir el perjuicio, sea porque los use, se aproveche de ellos o sea porque se trate de un simple tercero “ b y s ta n d e r" , que a raíz de esa fal ta de seguridad, riesgo o defecto, haya quedado expuesto a sufrir el perjuicio. De-
170
JUAN MANUEL APARICIO
be derivarse de la equiparación que le ley hace en la primera parte del párr. 2° del art. 1o, de aquellos que sin haber contratado con el proveedor utilizan o se apro vechan de los bienes o servidos riesgosos o defectuosos, y con respecto a los meros sujetos circunstantes, los que se suele mentar con la expresión inglesa " b y s ta n d e r " , la legitimación derivaría de la segunda parte el precepto citado que hace la referi da equiparación respecto de quien, de cualquier manera, esté expuesto a una rela ción de consumo. § 203. Consumidor expuesto.— Según se ha anticipado, la ley 26.994 ha eli minado la referencia a quien "de c u a lq u ie r m anera está e x p u e sto a la rela ció n d e c o n s u m o ", como sujeto que sin ser parte de una relación de consumo, se lo equi para al consumidor. Esta mención del consumidor expuesto, según se dijo, está he cha por el Código de Protección y Defensa del Consumidor de Brasil en el art. 29, con relación a las prácticas comerciales. Se ha definido a dichas prácticas como los procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas utilizados por los proveedores para fomentar, mantener desenvolver y garantir la circulación de los bienes y ser vicios que se persigue colocar en el mercado91. Constituyen un género del cual el m a rk e tin g es una especie. Las susodichas prácticas comerciales, involucran a la oferta, a la publicidad, a las prácticas abusivas, a la cobranza de deudas y al banco de datosy catastro de consumidores. El sentido de la protección reside en que cual quier persona que esté expuesta a ellas, en tanto en cuanto vulneren normas y principios vigentes, puede tener el trato de un consumidor para requerir la tutela legal. Este reconocimiento tiene una marcada importancia a los fines del control preventivo de las prácticas en cuestión. No se exige la concreción efectiva de una relación de consumo para que la autoridad de aplicación o el juez pueda abordar el tratamiento de las prácticas mentadas. Frente al riesgo potencial de un resulta do dañoso de carácter colectivo o difuso, es más sensato y conveniente evitar que el gravamen se materialice. El Código Civil y Comercial, ajustándose a este antece dente, de modo coincidente con la legislación brasileña circunscribe la equipara ción en relación con las prácticas abusivas. El art. 1096, establece que las normas de la sección concerniente a las prácticas abusivas "... son a p lica b le s a to d a s las p e rs o nas e x p u e sta s a las p rá ctica s c o m ercia les, d e te rm in a b le s o n o , sean c o n su m id o re s o s u je to s e q u ip a ra d o s c o n fo rm e a lo d isp u e sto en e l art. 1 0 9 2 ".
§ 204. Fundamentos del cambio legislativo.— En los Fundamentos del Ante proyecto, se expresa que la ubicación primitiva de la referencia al consumidor ex puesto, sin restricciones, era susceptible de brindar una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo de esa prevención, era que se
91
Benjamín, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6*ed., 1999, p. 213.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
171
gún alguna opinión y algún fallo, era utilizada para considerar consumidor al pea tón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro cele brado entre el responsable civil y su asegurador. Ahora bien, al margen de este supuesto discutible, dentro de la categoría de personas expuestas a una relación de consumo, era posible incluirá los sujetos cir cunstantes, denominados " b y s ta n d e r " que pueden padecer un daño por el riesgo o vicio de las cosas o servicios. Cabe señalar que el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, de manera limitativa, menciona solo al consumidor como titular del derecho a reclamar la reparación del daño sufrido a este supuesto de responsabili dad. Tal enunciación restrictiva contrasta con la solución que se suele adoptar en el derecho comparado, en el cual se legitima a todos los damnificados por el evento dañoso para que puedan reclamar la indemnización de los sujetos pasivos que res ponden solidariamente. Para consagrar una solución lineal que abarcase a estas hi pótesis, hubiera bastado introducir un simple agregado en el referido art. 40 que estableciera, a semejanza del art. 17 de la ley brasileña, que a los efectos del artícu lo, se equiparan al consumidor todas las víctimas del evento. Se evitaría un rebus cado rodeo para llegar a esa solución.
§205. Régimen de los contratos de consumo.— Los contratos de consumo son contratos que tienen todos los elementos esenciales propios de tal categoría de ac to jurídico: pluralidad de partes, consentimientoy la regulación de una relación ju rídica patrimonial que vincula los intereses de las partes. También deben reunirlos presupuestos de la figura concernientes a la capacidad de los sujetos, a la ausencia de vicios del consentimiento, a la idoneidad del objeto, a la relación entre los suje tos y el objeto, esto es, la legitimación, amén de los relativos a la causa. Si bien los contratos de consumo son contratos, no constituyen un tipo contractual. Los tipos contractuales, sean, entre otros, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la locación de obra la locación deservicio, preexisten a los contratos de consumo y se mantienen aun cuando revistan esta última condición. La especialidad de los con tratos de consumo es funcional o circunstancial en cuanto se deriva que la relación que se disciplinan se traba entre un proveedor y un consumidor. Empero, a la par de esta caracterización que sirve para identificar y dar respuesta al interrogante qué es un contrato de consumo, la razón o el porqué de su especial regulación, es triba en que se persigue tutelar la situación de uno de los sujetos en cuanto parte débil o vulnerable en dicha relación. A los fines de proteger a este contratante, la ley ha establecido un régimen específico y diferenciado para los contratos de con sumo. A estos, como se desprende del art. 3° de la Ley de Defensa del Consumidor, corresponde aplicarles tales disposiciones, las que deberán integrase con normas generalesy especiales aplica bles a las relaciones de consumo, en particular las leyes 25.156 de Defensa de la Competencia y 22.802 de Lealtad Comercial. Empero, este régimen no es autosuficiente ni exhaustivo, sino se traduce en innovaciones co
172
JUAN MANUEL APARICIO
rrectoras de la normativa preexistente la cual también puede resultar aplicable, ajustada a los cánones, principios, y orientación de esta legislación específica. Agrega el párr. 2o, ¡n fín e del art. 3o, que en "caso d e d u d a s o b re la in te rp re ta c ió n d e lo s p rin c ip io s q u e e sta b le c e esta le y p re v a le c e rá la m ás fa v o ra b le a l co n su m i d o r " . Se consagra así el apotegma «¡n d u b io p ro c o n su m a to re » , que rige en mate
ria de interpretación y en el proceso de integración a que se ha hecho referencia. El Código Civil y Comercial, en el art. 1095 reitera esta regla y prescribe que el contrato de consumóse interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre el alcance de la obligación del consumidor, debe escogerse el que se le sea menos gravoso. Asimismo', en materia de interpretación y prelación normativa,el art. 1094del CCCN prescribe: "L a s n o rm a s q u e reg u la n las re la c io n e s d e co n su m o d e b e n s e r a plica d a s e in te rp re ta d a s c o n fo rm e con e l p rin c ip io d e p ro te c c ió n d e l c o n s u m id o r y e l d e acceso a l con su m o su ste n ta b le . E n caso d e du d a so b re la In te rp re ta c ió n d e e ste C ó d ig o o las leyes esp ecia les, p re v a le c e la m ás fa v o ra b le a l c o n s u m id o r".
Capítulo III
Formación del contrato (primera parte)
I — EL CONSENTIMIENTO § 206. Coincidencia e intercambio de manifestaciones de voluntad.— Se ha visto que un requisito de existencia del contrato es el consentimiento, es decir, la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes, de idéntico contenido, que persiguen los mismos efectos jurídicos1. Desde este punto de vista, el consen timiento constituye un acto bilateral. Así lo trasunta la raíz etimológica del térmi no; la palabra proviene de los vocablos latinos cum y se n tiré : sentir con otro, loque
1
Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 92, n ° 8; ídem, voz "Contratto", en
E n c ic lo p e d ia d e ld ir lt t o , 1961, t. IX, p. 876, n°55; Carresl, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e r c ia le , Cicu- Messineo (dlrs.), 1987,t. II, p.747, n°248yss.;M irabell¡, D e le o n t r a t t lin g e n é ra le , 1980, p.44yss.;Scognam igl¡o, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3*ed., 1977, p. 87, n °24 yss.;W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a le , 1992, p. 131, n° 140 yss.; Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 173, n° 154; von Tuhr, D e r e c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. 11-1, p. 245; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l,
1956, p.22; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 705 yss., n°27; Mazeaud, H .- L .- J .- C ia bas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tlo n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 101, n° 114yss.; Ghestin, en T r a ité d e d r o it c iv il. L e s o b ü g a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 154yss.; Salvat, T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 49, n °3 8 yss.; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, n° 1999 y ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 235, n° 158 y ss.; Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 97 y ss.; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , t. 1, "Parte general", 1971, p. 91 yss.; Llambfas- Alterinl, C ó d ig o C ivil a n o t a d o , 1985, t. Ill-A, p. 31 yss.; LavalleCobo, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ría s . C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Bellusclo (dir.)-Zannon¡ (coord.), 1984, t. V, p. 749 yss.; Taranto, "Introducción alterna de la formación del contrato. La manifestación negocial. El consentimiento", en Contratos. T e o ría g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 67; Stiglitz, G., "Gestación del consentimiento. Oferta y aceptación", en C o n tra to s . T e o ría g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p.115; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, ps. 23 yss.; Sacco- De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1, p. 93 yss.; D'Angelo, "Proposta e accettazione", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 1 y siguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
174
traduce la ¡dea de pluralidad de participantes. Sin embargo, este vocablo fue utili zado anfibológicamente para designar no solo al co n cu rsu s v o lu n ta tu m , acto bila teral como se dijo, sino también, individualmente, a cada una de las manifestacio nes unilaterales cuya coincidencia da lugar al acuerdo. Así ocurrió en el Código de Vélez, en losarts. 1144y 1145, en los que se llama consentimiento a la conformidad o adhesión individual de cada una de las partes a las condiciones del contrato. Es lo que también se designa, con mayor precisión, con el término acuerdo. A ese acuer do puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genérico que sirve de punto de partida es el de la oferta-aceptación. Supone una secuencia en que una de las partes, asume la iniciativa y emite una declaración dirigida a la otra, propo niendo la celebración del contrato, y esta última, a su vez, formula otra declaración aceptando la primera.
II — EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO A ) La v o lu n ta r ie d a d d e l a c to
§ 207. Concepto de acto voluntario.— Ahora bien, las referidas manifestacio nes al par de ser coincidentes, constituyen un vehículo para exteriorizar la volun tad: de ahí la idea que el consentimiento, como se desprende del significado eti mológico, entraña un encuentro de las voluntades efectivas de las partes. La concepción tradicional del contrato, como la del acto o negocio jurídico que lo engloba, tiene como núcleo la existencia de la voluntad, por cuanto se los conci be como un medio de autodeterminación de los interesados. Por ello, la manifes tación exterior debe guardar una relación de correspondencia con la voluntad in terna del sujeto. Desde este punto de vista, el art. 260 del CCC/V, reproduciendo el art. 897 del CC, define al acto voluntario como el ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Empero, esto no significa que la caracterización de un acto voluntario pueda fundarse en un criterio psicológico puro2. La fórmula empleada por el precepto, como bien se ha señalado, es meramente teórica: no tiene otro valor que revelar el antecedente de orden psicológico, tenido en cuenta por el legislador, para el esta blecimiento de las disposiciones legales pertinentes, pero sin configurar el nutri mento exclusivo del sistema legal. La ley parte de un concepto empírico de la volun tad y establece, como regla, que los actos de las personas humanas son voluntarios; los involuntarios constituyen la excepción y para determinar sus diversas especies, es preciso una indagación jurídica y no psicológica. En diversas hipótesis, por razo nes de seguridad del tráfico, atribuye plena eficacia a la exteriorización de la vo luntad, aunque esa manifestación discrepe con la voluntad real del sujeto.
2
Orgaz, Hechos y actos jurídicos, 1963, p. 22; Brebbia, Hechosy actos jurídicos, 1979,1.1, p. 46.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
175
Lo dicho hace colegir que puede haber una voluntad jurídicamente eficaz, aun que no encuentre sustento en una voluntad real; y a la inversa: puede haber una voluntad psicológica que resulte ¡rrelevante para el derecho. § 208. Hipótesis de falta de voluntad.— De todas maneras, la norma permite ensayar una sistematización de aquellas hipótesis donde la falta de voluntad del acto, lo torna en involuntario3. En relación con el discernimiento y la intención, configuran los ingredientes de un concepto positivo de voluntad. Consecuentemente, puede afirmarse que esta se compone de un saber y de un querer: el sujeto obra voluntariamente, cuando lo hace con conciencia (saber) y con voluntad propiamente dicha (querer). El saber es el discernimiento; el querer es la intención. El discernimiento es la aptitud del sujeto para conocer en general y apreciar las consecuencias de sus propias acciones. El art. 261 del CCCN establece en qué casos, excepclonalmente, los actos se consideran realizados sin discernimiento: se trata del acto de quien, al momento de realizarlo esté privado de razón; del acto ilícito de la persona que no ha cumplido los diez años; y del acto lícito de la persona me nor de edad que no ha cumplido trece años, salvo disposiciones especiales. Así como el discernimiento es la aptitud de conocer en general, la intención es ese conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. El discernimiento importa saber lo que se quiere; la intención entraña quererlo que se sabe. La falta de discernimiento determina que el acto carezca, en absoluto, de voluntad. La au sencia de la intención no excluye la voluntad en sí, solo la vicia: el acto tiene volun tad pero no sana, esto es, no dotada de las calidades para que sea normal e inata cable. El error y el dolo, cuando reúnen los requisitos que la ley fija (arts. 265 a 275, CCCN), configuran los supuestos que excluyen la intención y vician la voluntad. A la par de estos elementos positivos determinantes de la voluntad, el discerni miento y la intención, existe otro elemento de carácter negativo que viene a su marse para que el acto se repute voluntario: se trata de la ausencia de coacción ex terna, de que no medie violencia, para que sea dable considerar que el sujeto obra con libertad. Esta requiere que el agente haya podido elegir espontáneamente en tre varias determinaciones. La fuerza física irresistible y las amenazas que no se pueden contrarrestar o evitar en las personas o bienes de la parte o de un tercero, afectan la libertad y causan la nulidad del acto (art. 276, CCCN).
3 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por López Olaciregui, 1964, t. II, n° 1568 y ss.; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n°1367yss.;C ifuentes, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) Zannoni (coord.), 1982,t.lV, p. 20;Orgaz, Hechosy actos jurídicos, 1963, p.23yss.;Brebbia,W ecños y actos jurídicos, 1979,1.1, p. 47 y siguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
176
B) C o r r e s p o n d e n c ia e n t r e m a n ife s t a c ió n y v o lu n t a d
§ 209. Polémica.— La cuestión vinculada con la correspondencia entre la vo luntad interna y exteriorización o declaración, dio lugar a una polémica que ocu pó un lugar destacado en el catálogo de disputas jurídicas célebres. En la actuali dad el ardor e interés del tema han declinado, hasta reputarlo superado, puesto que tuvo una significación de índole primordialmente teórica. Sin embargo, cabe referirse a la cuestión porque permite aquilatar, en su exacta dimensión, los inte reses y principios que están en juego en la materia4. § 210. Doctrina clásica de la voluntad.— La doctrina clásica o de la voluntad, reconoce como su más renombrado expositor a Savigny5. Propugna que la volun tad es el elemento dominante en el negocio jurídico. El querer efectivo de las per sonases lo que el derecho acoge para imprimirle consecuencias jurídicas, en cuan to constituye la expresión genuina de la autonomía en el campo social. La declaración solo constituye un medio, un simple vehículo para que esa volun tad asuma un estado sensible y pueda ser conocida por los demás. Pero esta última siempre mantiene la primacía, como el alma que da sentido a la manifestación. Por ello, en el conflicto entre la voluntad y la declaración, debe prevalecer la primera, para que el negocio asuma su verdadero rol de ser un instrumento de autodeter minación. En caso contrario, se retrogradaría a los sistemas primitivos del derecho, al concederá las fórmulas un valor preeminente, con prescindencia del verdadero querer de las personas. La declaración que no encuentra sustento en una voluntad verdadera, es un cuerpo sin vida, estéril apariencia sin sustancia. La concepción clásica atribuyó un desmesurado señorío al querer puramente subjetivo, sentando el dogma de la voluntad, con una concepción exagerada del arbitrio humano, resabio de una marcada influencia de la doctrina iusnaturalista imperante en el siglo XVII. La teoría voluntarista, así expuesta, fue objeto de justas críticas. En el ámbito contractual, particularmente, se censuró que era insatisfactorio e inadmisible para la seguridad del comercio jurídico, basar la obligatoriedad del negocio exdusiva-
4
Véanse, entreoíros: Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930,t. I, p.235; Ferrara, La s im u
la c ió n d e ¡o s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1953, p.2yss.;Scognam iglio, R., C o n t r a t t iin g e n e ra le, 3 'e d ., 1977,
p. 31, n° 8; ídem, L e z io n i s u I n e g o z io g iu r íd ic o , 1962, p. 43, n° 11 y ss., con una amplia reseña sobre el tema; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 60, n°21; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 4; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 51 y ss.; Stolfi, L 'o b b lig o le g a le a con traeré, en "Rivistadi Diritto Civile", 1932, p. 131 y ss.;SantoroPassarelli,Dottr/negenera//deZd/'r/tt o c iv ile , 1962, p. 1 1 4 y ss., n° 31; G a lg a n o , E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 43, n°6 y ss.; Enneccerus Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 178, n° 155;Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 35, nros. 5 y 6; Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 73 y ss., § 4. 5
Savigny, S is te m a d e d e r e c h o ro m a n o a c tu a l, 1878, t. II, p. 153, n° 106ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
177
mente en la voluntad real, pues se lo convertía en un vínculo poco confiable, des de que bastaría un simple error inexcusable para desanudarlo. Se creyó necesario, portal razón, distinguir las disposiciones de última voluntad de los negocios entre vivos. Las primeras tienen como objetivo fundamental dar a conocer una voluntad; en cambio, los segundos, sirven como medios para vincular. En este orden de cosas resulta evidente que todo instrumento que se utilice para ligar, debe ser sólido y firme, en aras de una elemental seguridad. §211. Teoría de la declaración.— Frente a la radicalidad de la postura clásica, la reacción, como suele ocurrir, terminó por ubicarse en el otro extremo. Surgió la teoría de la declaración que invirtió los términos de la valoración de estos elemen tos del negocio jurídico, propugnando que la declaración emitida poruña persona capaz, formal y objetivamente válida, es la que produce efectos jurídicos, con inde pendencia de que corresponda o no al querer efectivo del declarante. § 212. Examen critico de ambas teorías.— Estas posiciones antagónicas en frentadas tienen los defectos propios d é la unilateralidad y el dogmatismo. La teoría de la voluntad favorece y protege exclusivamente al declarante, con el exagerado predominio que atribuye al elemento anímico, subjetivo e interno; no tiene en cuenta la protección que también merece el destinatario de la declara ción, por las expectativas que ella genera. La teoría de la declaración, tiene el mérito de haber reaccionado contra exce sos de la teoría clásica, parcializa tam bién el examen al proteger exclusivamente lo declarado y al destinatario de la declaración. Piensa tan solo en el tráfico y en el am paro de la buena fe, pero deja en absoluto desamparo al autor de la declara ción, no solo en los casos en que la falta de concordancia de la voluntad con lo ma nifestado le e s im putable, sino tam bién en los supuestos en que no le cabe un ju i cio de reproche.
La teoría de la voluntad protege al declarante y abandona a su suerte al desti
natario de la declaración. La teoría de la declaración tutela exclusivamente al des tinatario de esta y deja indefenso al declarante. Mientras la primera solo repara en
la función propia del negocio como instrum ento de autodeterm inación, la segun da solo atiende a las necesidades del tráfico.
Hay una consideración unilateral de los intereses en juego que no dejan prácti cam ente margen para la conciliación. Por otro lado, ambas doctrinas extrem as sitúan la discusión en un terreno quf peca de dogm ático, por cuanto ninguna de ellas se ajusta a los preceptos que regu lan la m ateria en el derecho positivo. El derecho, que trata de dar una justa solución a las necesidades concretas de I vida social, no sienta reglas absolutas en tributo de un vano prurito de coherenci teórica. Por el contrario, se preocupa por resolver las cuestiones que se presenta
JUAN M ANUEL APARICIO
178
desde un punto de vista práctico, y de combinar armónicamente las exigencias que están de por medio, mediante la conciliación de los intereses en juego. De este modo, la teoría de la voluntad en su versión extrema, no puede justificar la validez del negocio realizado bajo reserva mental o cuando se ha incurrido en un error inexcusable. A su vez, la teoría de la declaración, tropieza con el inconvenien te de que, dentro de su radicalismo, no encuentra justificación para que una decla ración regular y externamente correcta, sea insuficiente para la validez del nego cio, cuando media un vicio del consentimiento como el error, el dolo o la violencia. § 213. Intentos de conciliación: teoría de la responsabilidad.— No hay lugar para posiciones extremas. Se impone conciliar los aspectos rescatables de las dos concepciones enfrentadas. Cuando se asigna preeminencia a la voluntad como punto de partida, la atem peración de la concepción voluntarista se encontró en la teoría de la responsabili dad, la que se abrió camino con Ihering y encontró su más acabada formulación en Windscheid6. Según esta doctrina que intentó corregir la concepción clásica, en su pureza original, cuando la divergencia entre lo manifestado y la voluntad efectiva se deba a dolo o culpa del declarante, prevalecerá la declaración, la que ligará a su autor como si verdaderamente la hubiera querido. § 214. Doctrina de la confianza.— Cuando se adopta como principio la dedaraciónyse piensa que ella es la que produce efectos jurídicos, en cuanto suscita en otros una expectativa que debe ser amparada, la atemperación se encuentra en la doctrina de la confianza. Si bien se admite que por razones sociales tiene que reco nocérsele efectos a una apariencia de voluntad, ello ocurrirá según una valoración que debe hacerse de la conducta del destinatario: si este obrando con diligencia, conoció o pudo haber conocido la falta de voluntad del declarante, deberá sopor tar las consecuencias de la invalidez del negocio. En caso contrario, la confianza y buena fe del destinatario debe ser protegida y el declarante queda vinculado, no obstante la divergencia entre lo manifestado y su voluntad efectiva. § 215. La rigidez de los esquemas teóricos y el derecho positivo.— Pero la rigi dez de estos esquemas teóricos, tampoco se corresponde con los ordenamientos de los derechos positivos. Dentro de ellos se arbitran soluciones que es dable fun darlas en una combinación de las doctrinas de la responsabilidad y de la confianza, cuando se hace prevalecer lo manifestado por sobre la voluntad efectiva, en tanto en cuanto la divergencia le sea imputable al declarante y en la medida en que el destinatario haya podido confiar, sin su culpa, en ese comportamiento ajeno.
6
Windscheid, Diritto delle p a ndette, 1930,1.1, p. 235.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
179
Asimismo, aun partiendo del principio voluntarista, pueden existir excepciones que se funden en la doctrina de la confianza, esto es, en la necesidad de proteger la seguridad del tráfico y amparar la buena fe de los terceros, con entera prescindencia detodojuicio de reproche para el declarante. § 216. El derecho positivo argentino.— ¿Cuál es la situación en nuestro dere cho positivo? Es indudable que nuestro derecho, como punto de partida, comienza atribu yendo preeminencia a la voluntad en cuanto considera al acto jurídico y, portanto, al contrato, como una expresión de tal voluntad. El contrato es un acto jurídico, es decir un acto voluntario lícito. A los actos vo luntarios, a su vez, se los caracteriza como los practicados con discernimiento, in tención y libertad, como se ha visto. En el núcleo de la definición del contrato se ubica el consentimiento como meollo distintivo de la figura. El sentido etimológi co de este término, por sí mismo, entraña una referencia inequívoca al elemento subjetivo interno. Ya se ha indicado que consentimiento proviene de cum y s e n ti ré, esto es, sentir con otro; a su vez, la locución acuerdo proviene de a d y co r-co rd is (corazón)7. Estos vocablos tradicionales traducen la idea de una concordancia de lo que se manifiesta con un querer íntimo de quienes sienten lo mismo en común. Ahora bien, a poco que se avance en la reglamentación concreta de la ley, se advier te, como no podría ser de otro modo, que dista mucho el derecho positivo de adop tar una tesis absoluta ni siquiera lineal. Existen diversas excepciones, límites y co rrecciones de ese criterio general voluntarista, que responden a diferentes fundamentosya sea la responsabilidad, la confianza o el amparo de la buena fe. Así, como regla, impera lo declarado sobre lo querido, en los supuestos en que la discordancia es atribuible a dolo o culpa del declarante. En este orden de ¡deas, por ejemplo, resulta indisputable que la reserva mental no puede perjudicar la validez de un negocio. Para que el error esencial pueda ser cau sa de anulación del negocio jurídico es menester, que el errorsea reconocible, que el destinatario del acto lo haya podido reconocer, según la naturaleza del acto las cir cunstancia de persona tiempoy lugar. Así lo disponen los arts.265y 266 del CCC/V, sus tituyendo el criterio de la responsabilidad que inspiraba el art. 929 del CCpor el de la confianza que se emparenta en forma más cercana con el principio de la declaración. En materia de dolo, para que pueda ser causa de invalidez del acto, es menester que sea grave, que sea determinante de la voluntad, que cause un daño importante y que no sea recíproco, esto que no haya habido dolo por ambas partes (art. 272, CCC/V). En otros supuestos la ley directamente tutela la seguridad del tráfico y la buena fe de los terceros, que son inducidos a contratar sobre la base de una apariencia vá-
7
Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t . IX, p. 877.
180
JUAN M ANUEL APARICIO
lida, con independencia de! criterio de censura que pueda merecer el afectado. Tal ocurre, por ejemplo, en el supuesto previsto en el art. 392 del CCCN, sobre los alcan ces de la nulidad respecto de cosas registrables, que no afecta a los terceros, subadquirentes de buena fe y a título oneroso. Se excluyen las hipótesis de actos que se hayan realizado sin intervención del titular del derecho. § 217. La declinación de la teoría voluntarista.— En verdad, la teoría voluntarista se acuñó cuando el contrato configuraba un negocio elaborado artesanal mente por la voluntad de las partes que le daban vida, concibiendo un reglamento hecho a medida, para disciplinar sus relaciones recíprocas. Aparecía pues el con trato como una experiencia jurídica plena de un rico y palpitante contenido subje tivo, amén de personal. El advenimiento de la revolución industrial, significó la difusión del contrato en masa, estandarizado, cuyas cláusulas son predispuestas por el oferente en vista de la celebración de contratos de igual contenido, en serie, y donde los destinatarios de la propuesta solo tienen la opción de aceptarlas tal cual ha sido concebida, sin posibilidad alguna de cambio, o decidir no contratar. A ello se suma la aparición de un tráfico masivo caracterizado por la despersonalización y, la mayor parte de las veces en un verdadero automatismo contractual. Estos cambios de la realidad produjeron la erosión del papel de la voluntad en el contrato y se tradujeron en un correlativo predominio del momento objetivo de la declaración y de los valores en que se sustenta: la seguridad del tráfico y el ampa ro de la buena fe. § 218. La interpretación.— Si bien es cierto que la interpretación del contrato según la tesistradicional sesustenta en el d e sid e rá tu m de establecer cuál fue la real intención de las partes, resulta difícil, en verdad, reconstruir qué pudo haber que rido efectivamente cada parte contratante y, tarea casi imposible, determinar cuál fue la efectiva voluntad común de ellas. Puede decirse que la voluntad que no se exterioriza de algún modo, resulta irrelevante desde esta perspectiva. Los deno minados criterios objetivos de interpretación, adquieren una indudable impor tancia. § 219. La integración del contrato.— Finalmente, la multiplicación de normas imperativas que significan una restricción de la autonomía, determinan que en la tarea de integración del régimen contractual, esas disposiciones vengan a poner coto al querer en contrario de las partes, cuyo ámbito se encuentra reducido. La doctrina clásica voluntarista, al considerar el régimen del contrato, colocó en el vértice de su jerarquía a la voluntad de las partes, intentando asignar a esta una fuerza expansiva suficiente a los fines de llenar las lagunas de reglamentación pri vada, que se daban las partes. Se excluía, en principio, salvo excepcionalmente, to da forma de hetero-integración. Actuaímente, por el contrario se acentúa la ten
CONTRATOS. PARTE GENERAL
181
dencia, de esta forma de integración, cuando resulta necesaria, con indicaciones provenientes del ambiente socio-económico en que se desenvuelve el contrato, utilizando criterios fundados ya sea en la naturaleza de las cosas, en los usos del trá fico, en postulados éticos o en las expectativas reales, suscitadas en el medio en que el contrato se celebra8.
C) El disenso § 220. Noción.— Dejando de lado el análisis pormenorizado de las diversas hi pótesis de divergencia entre la voluntad y la declaración que pueden determinar la invalidez del contrato, corresponde hacer una especifica referencia al disenso, el cual constituye una anormalidad que se da en los actos jurídicos bilaterales, en par ticular, en el contrato9. Consiste en un fallido encuentro de la voluntad de los contratantes, en razón de un diverso significado que ellos dan a sus manifestaciones y que se traduce en una falta de congruencia de estas ya sea exteriorizada o cubierta por la coincidencia ob jetiva de dichas expresiones de voluntad. Entre los ejemplos más característicos de disentimiento cabe mencionar los si guientes: "A" promete transferir a "B" la propiedad de una cosa; "B" acepta con la convicción de que se la dona. "A" ofrece vender a "B" un bien por la cantidad de diez mil francos suizos; "B" acepta con la convicción de que el precio es en francos fran ceses. "A" ofrece a "B" la venta de un inmueble en Pilar, provincia de Buenos Airesy "B" acepta con la convicción de que compra otro inmueble situado en Pilar, provin cia de Córdoba. "A" conviene con un hotelero la reserva de una habitación para el día 25 de marzo y este último acepta en la creencia de que se trata del 25 de mayo.
8 Rodota, L e f o n t i d i¡ n t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 4. Corresponde a la doctrina ita liana la distinción entre interpretación e integración del contrato. Véase sobre el tema, entre otros: Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 243, n° 42; Cariota Ferrara, E l n e g o c io j u r íd ic o , 1956, p. 608, n°161;Carresi, “ II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 569, n° 1 9 8yss.; M irabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n é r a le , 1980, p. 122 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 86, n° 54; Santoro Passarelll, D o t t r in e g e n e r a ü d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 226, n° 51. 9
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p.318;Carres¡, "II contratto", en T r a tta to
d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 434, n° 149; Stolfi, L 'o b b lig o lé g a le a c o n t r a r íe , en "Rivistadi Diritto Civile", 1932, p. 150, n° 39; Santoro Passarelli, D o t t r in e g e n e r a n d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 157, n°35; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 538; Scog
namiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 38, n° 11; Messineo, voz "Contratto", en E n c i c lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 881, n° 57; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a r t e g e n e r a l, 1947,1 .1-2, p. 174, n° 154; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 353;W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, p. 141; Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 722; Flume, E ln e g o c io ju r íd ic o , 1998, p.724, §34 .
182
JUAN M ANUEL APARICIO
§ 221. Disenso evidente y disenso oculto.— Corresponde distinguir en esta materia el disenso evidente y manifiesto del disenso oculto. El disenso es evidente cuando se exterioriza en las manifestaciones de las par tes: es decir, cuando el malentendido conduce a una formulación de la declaración de aceptación cuyo tenor objetivo o literal no concuerda con el de la oferta. El disenso oculto, por el contrario, supone una coincidencia exterior entre ofer ta y aceptación, aunque esta última es el fruto de una mal interpretación de la vo luntad de la declaración de la contraparte, que ha conducido a prestar la confor midad, la cual cubre esa real divergencia. Volviendo a la venta de un bien que "A" propone a "B" por un precio de diez mil francos suizos. Si "B" al aceptar expresa que acepta la oferta y explícita que com pra por una cantidad equivalente de diez mil francos franceses, del simple cotejo de las dos declaraciones resulta objetivamente el disenso y la falta de concordan cia de ambas. Empero, si en la creencia errónea de que se trata de francos franceses, cuando en la oferta se dice lo contrario, se limita simplemente a aceptar, sin aditamento al guno, existirá un disenso oculto10. La distinción es importante, porque el disenso manifiesto, determina la falta de consentimiento y la inexistencia del contrato, desde que este elemento es esencial para que pueda tenervida. En cambio cuando el disenso es oculto existe un consentimiento viciado por el error de quien malinterpretó la declaración ajena, el que puede conducir a la nuli dad del contrato, si se dan los requisitos suficientes11.
10 La cuestión se torna más complicada cuando se emplean términos equívocos: v. gr. cuan do una persona que vive en la Argentina propone a otra, que vive en Chile, la celebración de una compraventa y el precio se fija en pesos, sin otro aditamento. Puede plantearse el problema si se trata de pesos argentinos o chilenos, si se plantea el disenso. Otro ejemplo que trae W itz, tomado de la discusión del Proyecto Unidroit sobre venta internacional de mercaderías: En la formación de un contrato, una de las partes del sur de Italia, utiliza la expresión "docena" con el particular sig nificado que se le asigna en cierta zona de dicha región, donde con este término se designa a tre ce unidades, mientras la otra parte entiende el vocablo en su significado habitual. Estos casos, en que los términos empleados son equívocos, deben ser resueltos según las circunstancias concretas quese den en la formación del contrato. 11 En el derecho alemán el disenso que se tiene en consideración, es el que consiste en la fal ta de coincidencia entre las declaraciones, esto es el disenso evidente, en que media una desar monía objetiva en el significado reconocible de ellas. Cuando el disenso queda encubierto y ocul to bajo la coincidencia objetiva délas declaraciones, solo resta la posibilidad de impugnar el nego cio por error. Ahora bien, no obstante ello, las hipótesis de disenso han recibido un tratam iento especial del Código Civil alemán. Se hace una distinción entre dos supuestos de disenso: El prime ro, comprende los casos de una falta de coincidencia total o perfecta de las declaraciones de las partes, conocida por estas, esto es, de divergencia consciente; tales son: a) La hipótesis prevista en el art. 150 del BGB, cuando se acepta una oferta introduciéndole una modificación, lo que equi
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
183
§ 222. El error vicio y el error obstativo.— El disenso debe distinguírse del de nominado error obstativo o en la declaración. Tradicional mente— en el ámbito del error— suele distinguirse entre el error vicio, error motivo o error en el contenido, por un lado; y el error obstativo o en la declaración, por el otro12. Según la opinión predominante que se remonta a Savigny13, el primertipo de error mencionado, gravita sobre la determinación de la voluntad y provoca que ella se forme viciosamente sobre la base de un inexacto conocimiento de la reali dad o de una equivocada representación mental. Tal es lo que acaece cuando al guien compra un cuadro en la falsa suposición que es de un pintor de nota, cuando se trata de una simple imitación o de otro autor; o cuando se compra un anillo u otra joya, suponiendo que es de oro, aunque en realidad es de diferente metal. El segundo de tipo de error, atiene la manifestación en sí y se produce cuando el errante cree algo distinto a lo que en realidad declara, porque atribuye a su decla ración un significado diverso al que en realidad tiene. Ello ocurre en las siguientes hipótesis: a)
Cuando en virtud del errarse emite una declaración con un sentido distinto a lo que efectivamente se quiere, por ejemplo, los casos de la p su s lin g u a e
vale a una contraoferta; y b ) Los casos en que las partes no se ponen de acuerdo sobretodos los puntos de un contrato sobre los cuales debe mediar conformidad, según la declaración de una de las partes (art. 154, B G B ). En todas estas hipótesis, para quese perfeccione el contrato, debe mediar una conformidad total. El segundo supuesto, en cambio, de disenso propiamente dicho, comprende los casos en que existe una falta de coincidencia total entre las declaraciones, que ha sido inadvertida, por las par tes, esto es, en que media una divergencia inconsciente. En tales casos, si la falta de coincidencia se refiere a un punto con respecto al cual cabe entender que el contrato se hubiese concluido igualmentesin su determinación, el acuerdo se reputará perfeccionado.
12
Barcellona, voz "Errore", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. XV, p. 255, n°5;B ett¡, T e o ría
g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 311, n° 53; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 411,
n° 145; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987.1.1, p. 428, n° 148; Stolfi, L 'o b b lig o le g a le a c o n tr a r r e , en "Rlvista di Diritto Civile", 1932, p. 142, n°38;M irabelli, D e ic o n t r a t t i¡ n g e n e r a le , 1980, p.533yss.;Santoro Passarelll, D o t t r in e g e n e r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 157, n°35;Scognam iglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p.41, n° 12;Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p.304, n°70; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967, 1.1, p. 545, n° 255; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 192; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 372; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a r t ie g é n é r a le , 1992, p. 266, n°320;Larenz, D e re c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1978, p. 515; Brebbla, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1979,1.1, p.290, vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. II-2, p. 254y ss., n° 67. 13 S a v ig n y , S is te m a d e d e r e c h o r o m a n o a c tu a l, 1878, t. II, p. 305, n° 135. Savigny denomina al error en la declaración, "error impropio".
184
JUAN M ANUEL APARICIO
vel cala m i: cuando se equivocan los signos de las palabras o se expresa ine xactamente lo querido; o cuando entre dos proyectos de contratos se sus cribe el que no se tenía la intención de contratar. b)
Cuando por obra del error se realiza un comportamiento externo que pue de sertomado como una declaración de voluntad, aunque no se tenía inten ción de formular una manifestación de voluntad. Es el ¡nfaltable ejemplo de quien levanta inadvertidamente la mano en una subasta, con la intención de saludar a un amigo, aunque ese gesto, en el remate, representa la acep tación de una propuesta.
c)
Cuando la declaración se comunica a través de un intermediario y este lo ha ce inexactamente, verbigracia, cuando se remite un telegrama dirigido a in formar que no se acepta una oferta, y en el texto que llega al destinatario se consigna, erróneamente, que se acepta.
En el error vicio, el errante luego de representarse una situación, sopesar sus posibilidades y fines, toma la decisión de actuar en un determinado sentido; con secuentemente, manifiesta su voluntad de un modo concorde con tal decisión, aunque esta sea el fruto de una representación equivocada, en el análisis y en la motivación que la precedió. En el error obstativo, en cambio, existe un proceso de formación de la voluntad sin vicios; el error estriba en la exteriorización de la voluntad que diverge de la decisión, por el inexacto significado que se le atribuye a la declaración o al comportamiento con que se manifiesta. § 223. Diferencia del disenso con el error en la declaración.— Podría pensarse que, como cuando media un error obstativo una de las partes emite una declara ción que diverge de su voluntad real, en tales hipótesis, si bien media una coinci dencia exterior de las declaraciones, no se da el encuentro de las voluntades efec tivas en que se sustenta, por lo que el consentimiento resultaría aparente y encu briría un disenso. Empero, es más acertado circunscribir la noción de disenso a aquellas hipótesis donde el error consiste en una malinterpretación de la declaración de la contra parte, en una falsa apreciación de la misma, que lleva a considerarla conforme con la voluntad de quien acepta, cuando en realidad es diferente. Son los supuestos en los que en verdad se disiente, es decir, se desacuerda con la voluntad ajena. En cam bio, no ocurre lo mismo cuando la discordancia es con la propia voluntad; la diver gencia se produce en el mismo sujeto, que piensa de un modo y exterioriza su vo luntad de otro; q u e a liu d v o lu it y, por el contrario, a liu d c//x/'f14.
14 Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 149. En el erraren la declaración, se ha dicho, hay un error¡n faciendo, sobre el sentido de lo que se hace; en cambio
CONTRATOS. PARTE GENERAL
185
Corresponde aclarar que el art. 270 del CCCN, en forma expresa, hace extensivo el régimen de de este vicio del consentimiento, al error en la declaración. § 224. Síntesis final.— En resumidas cuentas y en relación al disenso: dentro de nuestro derecho en las hipótesis de disenso manifiesto, esto es, el que se traduce en el distinto tenor objetivo de las manifestaciones contractuales, no existe contrato. Cuando el disenso es oculto, es decir cuando el tenor objetivo de las manifesta ciones es coincidente, aunque la concordancia es el fruto de una malinterpretación que una de las partes ha hecho de la declaración de la otra, se configura un supues to de error, que será susceptible de invalidar el contrato, si se dan las exigencias que la ley requiere a tal fin. Con referencia al denominado error obstativo o en la declaración está someti do al mismo régimen de anulación que el error vicio.
III — EL ELEMENTO OBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO: LA MANIFESTACIÓN §225. Noción.— Como se ha señalado, para que la voluntad pueda tener gra vitación jurídica, es menesterquetrascienda del fuero interno, se traduzca en acto, y se manifieste al mundo exterior. La manifestación es el modo en que se corporíza la voluntad, expresión de esta que se agota al exteriorizarse. Con ella el negocio no está más sujeto a las fluctuaciones y vaivenes de la voluntad del agente: pasa a ser algo ya querido, voluntad objetivada y plasmada en esa manifestación. Si bien, co mo se ha visto, se exige una correspondencia entre la voluntad manifestada y la vo luntad real del sujeto, esa concordancia deberá serfijada en el momento en que la voluntad se exteriorizó y de acuerdo con las pautas que han sido señaladas.
A) Manifestación expresa y manifestación tácita de voluntad § 226. Distinción15. Declaraciones.— La manifestación, en cuanto exteriorización de la voluntad, puede realizarse a través de declaraciones o de comporta mientos.
en el errorvicio, u n e r r o r in c o g it a n d u m , sobre la representación que lleva al querer. Véase De Cas tro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 121, n° 150. ,s Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, n° 42 y ss.; ídem, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, act. por Ló pez Olaclregui, 1964, t. II, n° 1588; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, n° 1394; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p.254, n° 170;Mosset Iturraspe,
186
JUAN M ANUEL APARICIO
En este orden de ¡deas, el art. 262 del CCCN prescribe: "M a n ife sta c ió n d e la vo lu n ta d . Lo s a cto s p u e d e n e x te rio riz a rse o ra lm e n te , p o r e scrito , p o r sig n o s in e q u í vo co s o p o r la e je c u c ió n d e un h e c h o m a te ria l".
Cabe señalar al respecto que la manifestación de voluntad puede concretarse a través de declaraciones o de comportamientos. La declaración constituye un hecho del lenguaje que se vale de símbolos para trasmitir ¡deas. Tales símbolos pueden consistir en la palabra hablada o escrita, pe ro no se agotan en ella. También valen las indicaciones o gestos tales como levan tar la mano en una subasta para hacer una postura o, incluso, en una actitud silen ciosa que en determinadas circunstancias puede entrañar un modo directo y explí cito de dar a conocer una voluntad, cuando el acuerdo de las partes le ha atribuido tal significado. La declaración, pues, tiene, por su misma naturaleza, la función participativa o comunicativa que es propia del lenguaje. La declaración coincide, en principio, con lo que en el Código de Vélez se consideraba una manifestación de voluntad expresa, o una expresión positiva de voluntad en los arts. 917 y 1145. El art. 262 del CCCN prescribe que los actos pueden exteriorizarse oralmente, porsignos inequívocos, coincidiendo en esta parte del precepto con lo que en el Código de Vélez cabía considerar como una declaración, esto es, como una manifestación expresa que porsu naturaleza o por acuerdo de partes cabe reputar que tiene por destino hacer conocer al destinatario una voluntad. § 227. Comportamientos.— En cambio la manifestación se traduce en un c o m p o rta m ie n to del agente cuando si bien en sí mismo considerado, puede tener
otro destino que dar a conocer una voluntad o bien no tiene una función participativa o comunicativa de ella, permite inferir con certidumbre la existencia de tal
Contratos, 1995, p. 100; López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.94; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n° 820; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1979, t.l, p .24 6y ss.; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarias. Comenta do, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 126; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio(d¡r.)-Zannon¡ (coord.), 1984, t. V, p. 754; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 19, n° 5; De Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 66, n° 83 y ss.; Campagna, Negozi di attuazione, 1958, p. 109, n °2 4 y ss.; Schmidt, Négociation e t conclusión de contrats, 1982, p. 82, n° 163; Santoro Passarelli, Dottrine genera li d el diritto civile, 1962, p. 139, n° 19; Stolfi, Teoría del negocio ju rí dico, 1959, p. 202, n°50; Bettl, Teoría general del negociojurídico, 1959, p. 108; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p.336, n°97; Scognamiglio, R., Lezioni sul negozio giuridico, 1962, p.284, n°97; Windscheid, Diritto delle pandette, 1930,1.1, p. 215, n° 72 y notas de los traductores Fadda y Bensa, t. IV, p. 420; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 298; Enneccerus Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1 .1-1, p. 115, n°144, vonTuhr, Derecho ci vil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vo l. II-2, p. 86.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
187
voluntad ya sea porque constituye una realización en los hechos de ella, o bien por que una ilación necesaria e unívoca conduce a presuponerla. § 228. La actuación de la voluntad.— Dentro del primersupuesto de manifes tación de voluntad mediante comportamientos, se ubican aquellas hipótesis en que ellos importan, lisa y llanamente, la realización inmediata de la voluntad del sujeto, en el mundo de los hechos. Tales supuestos han dado lugar a la categoría negocial que se domina en Italia n e g o z io d ia ttu a z io n e , proveniente del derecho ger mano, cuya caracterización motiva una viva controversia, discutiéndose tanto su fundamento legal cuantosu importancia práctica16. Se enuncian como ejemplos de negocios de actuación, contadas figuras: algu nas corresponden al campo de los derechos reales como la apropiación, modo ori ginario de adquirir el dominio de una cosa sin dueño o abandonada por el propie tario (art. 1947, CCCN) o el abandono, que representa, a la inversa, un modo abso luto de pérdida de la propiedad. En el ámbito sucesorio, se menciona la aceptación de la herencia mediante actos que entrañan asumir la calidad de heredero (arts. 2293y 2294, CCCN)] y la destrucción del testamento ológrafo, como hipótesis de re vocación (art. 2515, CCCN). En el tema específico contractual, las hipótesis de comportamientos que entra ñan la realización de la voluntad, son las de aceptación del destinatario de la ofer ta por vía de ejecución de su prestación, antes de dar la respuesta afirmativa, como en los casos en que envía la mercadería cuya compra propone el oferente; o en el supuesto previsto en el art. 1319 del CCCN, según el cual la aceptación tácita del mandato resultará de cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato. Otros ejemplosson aquellos en que el destinatario de una oferta a quien se le remi te la cosa objeto del contrato propuesto para su examen, realiza actos de disposi ción con relación a ella: verbigracia, se le envía un libro cuya venta se ofrece y quien lo recibe lo hace encuadernar. Tales manifestaciones que consisten en la actuación de la voluntad, han sido equiparadas en el art. 262 citado del CCCN a las declaraciones de voluntad cuando prescribe el precepto que los actos pueden exteriorizarse por la ejecución de un he cho material.
16 Campagna, Negozi di attuazione, 1958; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 343, n°98; Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 99, n° 11;Santoro Passarelli, D ottrine ge neral! del diritto civile, 1962, p. 135; Ravazzoni, La form azione del contrarío, 1973,1.1, p. 365 y ss.; Scognamiglio, R., Lezion isul negozio giuridico, 1962, p. 291, n°99; Mirabelli, L'arío non negoziale n e l diritto privato italiano, 1955, p. 307; ídem, Dei contratti in genera le, 1980, p. 61 yss.; Barbe ro, Sistema del derecho privado, 1967,1.1, p. 254, n° 218; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 727; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 349; W itz, D roitprivé allemand.
188
JUAN M ANUEL APARICIO
§ 229. Manifestación tácita.— El Código Civil y Comercial se refiere a la mani festación tácita de la voluntad, en el art. 264: "La m a n ifesta ció n tácita d é la v o lu n ta d resu lta d e lo s a cto s p o r lo s cu a les s e la p u e d e c o n o c e r con c e rtid u m b re . C arece d e e ficacia cu a n d o la le y ó la c o n v e n ció n e x ig e n una m a n ife sta ció n e x p re sa ".
La manifestación tácita de voluntad se exterioriza mediante la facta conclud e n tia , hechos concluyentes que resultan incompatibles con una voluntad contra
ria a la que se supone. En estos casos, tales comportamientos entrañan señales que valen como indi cios de la voluntad negocial, cuya individualización se logra a través de un juicio. En él debe establecerse cuando entre comportamiento y manifestación negocial, existe un nexo de continencia, en el sentido que el primero importa o presupone la segunda; o, como ocurre, por lo general, tiene que buscarse cuando existe entre ambos un nexo de incompatibilidad, en el sentido que tal comportamiento, exclu ye lógicamente la no admisión de la existencia de tal voluntad. Esa incompatibilidad con una voluntad diversa a la que se trata, no es necesario quesea absoluta, loque práctica mente significa ría reducirá márgenes de rígida es trechez este tipo de manifestación. Debe tratarse de una certidumbre o incompa tibilidad razonables17. La manifestación de voluntad tácita, es dable inferirla de comportamientos del agente que pueden ser meros hechos o bien representar negocios jurídicos. Ejem plo de la primera hipótesis, es el recibo de intereses anticipados por un cierto pla zo, que entraña la voluntad de no reclamar el capital durante ese lapso. Ejemplo de la segunda hipótesis es la estipulación entre locadory locatario, de que si este últi mo permanece en el inmueble locado más allá del vencimiento, deberá pagar un cierto alquiler por un determinado período. Tal convenio supone voluntad del lo cador de conferir al locatario, una opción de prórroga durante ese lapso. Se colige de lo expresado que la manifestación de la voluntad mediante com portamientos comprende los dos supuestos mencionados; el de la manifestación tacita, que entraña un juicio de probabilidad o certidumbre: asimismo, el de actos que importan la realización de dicha voluntad, hipótesis en lasque la voluntad ac túa, prácticamente en los hechos, por lo que tal certidumbre resulta inequívoca e incontrastable.
Partie genérale, 1992, p. 140, n° 150; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil ale mán, 1947, vol. II-2, p. 155. 17 Ravazzoni, La form azione del contratto, 1973,1.1, p. 280; Cariota Ferrara, El negocio ju rí dico, 1956, p. 338; Stolfi, L'obbligo legalea contrarre, en "Rivista di DirittoCivile", 1932, p.205;5alvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 56, n°44, b ); Fadda y Bensa, en notas a latrad . de Windscheid, Diritto dellepan dette, 1930, t. IV, p. 424.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
189
§ 230. Condiciones de la manifestación tácita.— Elart. 264 del CCCN prescribe la ineficacia de la manifestación tácita de voluntad, cuando la leyó una convención exigen una manifestación expresa. Cuando la ley impone una determinada forma, exige también una manifestación expresa que observe esa solemnidad, para que el acto quede, de ese modo, apto a fin de producirsus efectos propios. Vinculado con lo precedentemente expuesto, las partes no deben haber subordinado la obligato riedad de su convención al cumplimiento de determinadas formalidades. Son los casos en que el acto reviste un carácterformal por voluntad de las partesy requiere una manifestación positiva de voluntad que cumpla con la solemnidad acordada. El Código de Vélez, en su art. 918, también requería para la admisibilidad de la manifestación tácita que no existiera una protesta o declaración expresa en con trario. Dicha protesta o declaración, debía haber sido previa o contemporánea al comportamiento de que se trate. De este modo, el interesado da a conocer su vo luntad real, la cual no puede ser distorsionada ni sustituida por inferencias o de ducciones lógicas. Pese a que el Código Civil y Comercial no ha previsto este requi sito, cabe su admisión porque su fundamento resulta inobjetable. La reserva o la protesta solo tendrán esa virtualidad, cuando permitan razonablemente darle el significado de que traducen una voluntad real. Ello no ocurrirá cuando sean incom patibles con el comportamiento que se lleva a cabo. Así sucede en los supuestos en que la voluntad se realiza directamente en los hechos y no cabe atribuirle un senti do distinto. En el ejemplo ya dado, del destinatario de una oferta que recibe una mercadería para su examen con la propuesta de venta y realiza sobre ella un acto de disposición, cualquier protesta o reserva previa no puede despojar a tal acto del único sentido unívoco que cabe asignarle, como realización de la voluntad de aceptar. No se puede pretender con palabras desvirtuar la irrefragable realidad de los he chos; es lo que indica el conocido aforismo: p r o te s ta tio co n tra fa ctu m n o n va/et18.
B) Manifestación de voluntad presunta §231. Manifestación de voluntad presunta.— El Código de Vélez en su art. 920 prescribía que "la expresión de voluntad puede resultar igualmente de la pre sunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga". § 232. Las presunciones «¡uris tantum».— Se dan supuestos en que la ley, te niendo en cuenta lo que ordinariamente ocurre, califica a ciertos comportamien-
18 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 340; Betti, Teoría general del negocio ju ríd i co, 1959, p. 111; Stolfl, Teoría del negocio jurídico, 1959, p. 297; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1979,1.1, p. 250.
190
JUAN M AN UEL APARICIO
tos infiriendo de ellos una determinada voluntad negocial19. Son las hipótesis de manifestaciones presuntas que, a su vez, pueden tener un doble significado: en ciertos casos la ley atribuye a un comportamiento una dada voluntad, pero admite la prueba en contrario y se habla de presunción ¡uris ta n tu m . Se trata, en definiti va, de supuestos de manifestación tácita de voluntad. La diversidad estriba que en el caso de estas presunciones legales, la inferencia la hace el legislador, teniendo en cuenta las máximas de la experiencia y lo que ordinariamente acaece, aunque siempre resulta factible que prevalezca la voluntad real diferente, cuando se acre dite su existencia. En cambio, cuando no media este tipo de presunciones, la inferencia la hace el juez sobre la base de hechos que presuponen la voluntad y permiten conocerla con certidumbre. Como ejemplos de estas manifestaciones de voluntad presunta que, en el códi go vigente pueden incluirse como supuestos de manifestación tácita de voluntad, cabe mencionar los arts. 950 y los ines. a) y b ) del art. 899 del CCCN. § 233. Presunciones «iuris et de iure».— Existen otras hipótesis en que la ley atribuye a un cierto comportamiento, el valor de una declaración de voluntad en determinado sentido, sin admitir prueba en contrario. En estos casos la ley imputa un concreto efecto jurídico a esa conducta, con entera prescindencia de la volun tad, en cuanto cierra la puerta a la investigación de la intención real del autorriel comportamiento. Ejemplos de esos supuestos están dados en losincs.cjyd) del art. 899 citado. Cuando se extiende un recibo de pago por la prestación principal sin ha cer reserva en cuanto a los accesorios del crédito, estos quedan extinguidos, regla que tiene como antecedente el art. 624 del CC. Asimismo, si se debe daño moratorio y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a este respecto, la deuda por ese daño queda extinguida. Cabe señalar la defectuosa redacción del art. 899 que co mienza equiparado los cuatro supuestos que enuncia, expresando que en todos ellos se presume, salvo prueba en contrario, el efecto que la ley asigna a ios com portamientos previstos. Ocurre diversamente en las hipótesis consignadas en los ines. c) y d ), según se desprende de la propia redacción de la norma. En los casos comprendidos en los dos últimos incisos, no existe cabida para tal prueba contra ria. Se trata de supuestos que la doctrina tradicional calificaba como presunciones iu r e e t d e iu r e . Cuando la ley directamente atribuye a una conducta un determina do efecto, en verdad no presume nada. Como bien se ha dicho, las denominadas presunciones iu re e t d e iu re de presunción solo tienen el nombre20.
19 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 341; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1979, 1.1, p. 257. 20
Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, v o l.l, p.414.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
191
C) El silencio § 234. Noción. Valor del silencio.— El art. 263, reiterando lo establecido por el art. 919 del CC, prescribe: "S ile n c io com o m a n ife sta ció n d e la v o lu n ta d . E l sile n cio o p u e sto a a cto s o a una in te rro g a c ió n n o e s co n sid e ra d o com o una m a n ife sta ció n d e v o lu n ta d c o n fo rm e a l a cto o la in te rro g a c ió n , e x ce p to en lo s casos e n q u e haya un d e b e r d e e x p e d irse q u e p u e d e re su lta r d e la ley, d e la v o lu n ta d d e las p a r tes, d e lo s u sos y p rá ctica s, o d e una rela ció n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las d e cla ra c io n e s p r e c e d e n te s " .
Por silencio21 no solamente cabe entender la mera abstención del hablar, esto es, el callar y no expresar ideas, ya sea por escrito o por medio oral de las palabras. Silencio es sinónimo de actitud pasiva que no adopta ningún medio de expresión, se trate de los enunciados: la palabra ola escritura, o por vía de gestos o cualquier otro comportamiento. El silencio atañe, pues, a la actitud omisa. El silencio en sí y de por sí, no tiene valor como manifestación de voluntad. En derecho carece de vigencia la máxima "quien calla otorga". La regla canónica q u i ta c e t c o n se n tiré d e b e tu r, ha sido sustituida en el derecho actual, por el principio opuesto que rige con carácter general: "quien calla no dice nada". § 235. El silencio como manifestación de voluntad.— Sin embargo, en deter minadas situaciones, el silencio unido a otras circunstancias concretas, puede asu mir el valor de una manifestación de voluntad. A este respecto corresponde mencionar los siguientes dos supuestos enuncia dos, a modo de excepción, por el art. 263 del CCC/V: a)
C u an do e x iste una o b lig a ció n d e e xp lica rse im p u esta p o r la ley. En tales hi pótesis, las normas jurídicas imponen la carga de expresarse positivamente;
21 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 60, n° 50; ídem, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Ló pez Olaciregui, 1964, t. II, n° 1588; Llamólas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973,1.1, n° 1396; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 257, n° 171; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 103; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n° 821; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 96; Brebbia, H echosy actos jurídicos, 1979,1.1, p. 252; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Bell úselo (dlr.)-Zannoni(coord.), 1982, t.lV , p. 132; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3*ed., 1969, p. 26, n°8; De Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 66, n° 83; Stolfl, Teoría del negocio jurídico, 1959, p. 202, n° 51; Betti, Teoría general d el negocio ju ríd i co, 1959, p. 111; Cariota Ferrara, E l negocio jurídico, 1956, p. 339, n° 97; Schmldt, Négociation et conclusión de contrats, 1982, p. 84, n° 168; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p.300;W ¡tz, D roitprivé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 148, n° 164; Santoro Passarelll, Dottríne generad del diritto civile, 1962, p. 139; Enneccerus - Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1 .1-2, p. 117, n° 144; vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 97.
JUAN M ANUEL APARICIO
192
la inobservancia trae aparejada que se impute al obligado el asentimiento de lo que debió negar, impedir o desconocer, si tal hubiese sido su voluntad. En materia contractual se dan hipótesis de silencio calificado: una de ellas se relaciona con el otorgamiento del mandato, el que puede resultar de la inacción o silencio del mandante si conociendo que alguien está haciendo algo en su interés no lo impide (art. 1319, CCCN). En el caso en que se con viene una venta a satisfacción del comprador, o en que el comprador se re serva la facultad de probar la cosa, vencido el plazo de diez días o el pacta do para la aceptación, si el comprado guarda silencio, la cosa se considera aceptada y el contrato se juzga concluido (art. 1160, CCCN). En tales hipótesis, el silencio vale como manifestación de voluntad debido a que, como la ley impone una obligación de expresarse, la actitud pasiva ha ce reputar la conformidad con lo que no es objeto de expreso rechazo. b)
O blig a ción d e e x p lica rse a causa d e una rela ció n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las d ecla ra cio n e s p re c e d e n te s. Los supuestos englobados en esta excepción
pueden a su vez subdistinguirse en dos:
22
1.
En primer lugar se ubican los casos en que las declaraciones precedentes constituyen un previo acuerdo de las partes que le atribuye al posterior silencio un valor de manifestación expresa de voluntad en un determi nado sentido. En tal supuesto las partes atribuyen al silencio el signifi cado de un convenido lenguaje mudo22. Un ejemplo se da cuando se ce lebra un contrato de locación por un determinado período y se estipula que se prolongará por otro lapso igual, si las partes no manifiestan su voluntad expresa en contrario, antes de una fecha determinada. Los contratantes atribuyen expresamente al silencio, el valor de una con formidad con la prórroga.
2.
En segundo lugar se ubican los casos en que habida cuenta las actitudes y manifestaciones precedentes de las partes, el silencio constituye un hecho negativo concluyente que permite presuponer, con certidumbre, una manifestación tácita de voluntad. Un ejemplo repetido es el de la adquisición periódica de mercaderías de una determinada especie, que hace regularmente el comprador. Se le comunica el aumento de precio de ellas, no formula objeción alguna y las sigue recibiendo. Esa relación previa, razonablemente, le imponía al comprador la necesidad de ex presarse, si su voluntad era el rechazo, lo que unido a su silencio debe reputarse como una conformidad con el aumento del precio. Conecta da con este supuesto adquieren valor, los usos y prácticas. Como lo acla-
Campagna, N egozidiattuazione, 1958, p. 122.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
193
ra el art. 979 del CCCN, tales usos y prácticas son los que se dan entre los interesados en la relación en que pueden encontrarse vinculados.
IV — FASES EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO A) Fase precontractual §236. Fases en la vida del contrato.— Se suelen dlstlnguirtresfases o momen tos en la vida de un contrato23; su formación, su perfeccionamiento y la ejecución. El primer período comprende la fase previa de la cual puede derivarse el con sentimiento. La segunda fase representa el nacimiento del contrato, cuando se pro duce el con cu rsu s v o lu n ta tu m , la coincidencia de las manifestaciones de voluntad de igual contenido que le dan existencia. El tercer período atañe al cumplimiento del contrato, a la faz ejecutiva, que representa la realización de su destino natural. § 237. Fase precontractual.— Aveces el consentimiento, meollo del contrato, es el fruto del acuerdo instantáneo de las manifestaciones de voluntad de las partes. Ello ocurre, frecuentemente, en operaciones de poco monto o en los contratos por adhesión a condiciones generales. Otras veces, por el contrario, las partes necesitan de un período previo para deliberary discutir las condiciones del contrato, arnén de conformar mutuamente su proyecto. En el primer caso, la formación del contrato es instantánea. En la segunda hipótesis, el contrato se forma ex ¡n terva llo te m p o ris; hay una etapa antecedente, de duración variable, en que las partes deliberan, dis cuten y elaboran lo que, en definitiva, será una regla de autonomía privada. El período precontractual que puede servir de preludio al contrato e Importa su gestación, comprende, a su vez, dos momentos que la doctrina diferencia con di versas precisiones de detalle24: a)
El primero es el simple sondeo, la invitación a ofrecer, la solicitación que se hace a otro para que proponga una oferta. Con la in v ita d o a d o ffe re n d u m , el que la formula, manifiesta su intención de quedar a la expectativa de pro puestas ajenas.
23
Diez-Picazo, F u n d a m e n t o s d e l d e r e c h o c iv il p a t r im o n ia l, 1983,1.1, p. 199.
24 Scognamiglio, R., C o n t r a t t í ¡n g e n e r a le , 3 'e d ., 1977, p. 87 y ss., n°24; Osti, G., voz “ Contra tto ", en N o v isslm o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 512, n°46; Ravazzoni, La f o r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 29yss.; Carrara, La fo r m a z lo n e d e lc o n t r a t t l, 1915, p. 1 y ss.; Carresi, "llcontratto ", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 693, n °236yss.; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 845, n° 34; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 58, n° 18; Stlglitz, R., "Tratativas precontractuales", en C o n tra to s . T e o ría g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 91.
JUAN M ANUEL APARICIO
194
b ) El segundo momento, está constituido por la etapa de las tratativas, pro
piamente dichas. Las partes interesadas en debatir el contenido de un even tual contrato se ponen en contacto para conocer las aspiraciones recíprocas, precisar puntos y analizar la posible conciliación de pretensiones contra puestas. Existe la intención de tra ta r, que no supone, necesariamente, la de contratar u obligarse. En esta fase de gestación del contrato, no hay todavía una oferta concreta y pre cisa ni cabe una aceptación definitiva y total. Es una etapa de disidencias, tanteos, reservas y discusión; lo que en francés se denomina con la expresiva denominación de p o u rp a rle rs 25. En la etapa de tratativas, el receso de ellas o su ruptura, en principio, constituye algo admisible y natural que no resulta anormal ni antijurídico. Asimismo, esta fase de tratativas es meramente eventual, en cuanto puede no tener lugary lo mismo generarse el contrato. Lo esencial para la existencia de este negocio es el consentimiento, no el debate precedente o la discusión previa. Aun cuando estos últimos no tengan lugar, el contratóse perfecciona igual cuando una parte se limita a adherirse a la oferta formulada por la otra, sin ningún género de deliberación previa26. Es lo que acaece en la contratación en masa y en el contrato por adhesión a condiciones generales. Como contrapartida, en la intrincada realidad económica actual, existen ope raciones contractuales de la máxima complejidad, cuya concreción exige una eta pa precontractual de elaboración particularmente complicada y extensa. Asimis mo, se dan hipótesis de formación progresiva de un contrato a las cuales se ha de hacer especial referencia.
B) Fase conclusiva § 238. El acuerdo.— La etapa conclusiva del contrato se da cuando existe acuer do, que es el momento en que el contrato nace y adquiere existencia. A ese acuerdo puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genérico, paradigmático de tal acuerdo, es el de la oferta seguida de la aceptación27. Supone una secuencia en que una de las partes asume la iniciativa y emite una declaración dirigida a la
25 Ghestin, en T r a ité d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 174, n° 227 y ss.; Mazeaud, H .-L . -J.-C hab as, L e $ o n s d e d r o i t civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 120, n° 132. 26
Ravazzoni, La f o r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 38.
27
Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 97; D'Angelo, "Proposta e accettazione", en T r a tta to d e l c o n
t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t .l , p. 3 y ss.; Orestano, A., "Schemi alternativi", en T r a tta to d e l c o n t r a t to , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p. 175 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
195
otra, proponiendo la celebración del contrato, y esta última, a su vez, emite otra manifestación de voluntad aceptando la oferta. El encuentro entre la oferta y la aceptación es el modo normal mediante el cual se genera el acuerdo. Sin embargo dicho encuentro puede producirse de diferentes maneras. A veces resulta de la coincidencia de dos declaraciones. Otras veces la oferta es seguida de un compor tamiento del destinatario que significa su aprobación. Es factible también que las partes, una vez logrado el acuerdo, lo viertan directamente en un documento con tractual, sin que sea posible determinar a que parte corresponde la iniciativa de la oferta y quien es el contratante que la acepta. Empero, no existen dudas que las partes han llevado a cabo un intercambio de declaraciones idénticas, aunque al documentar simultáneamente lo convenido no sea dable individualizar quienes desempeñan los roles de oferente y aceptante. Singularidades, como se ha visto, presenta la formación del acuerdo en los contratos plurilaterales o la adhesión en contratos abiertos. Por otro lado al acuerdo puede llegarse mediante un procedi miento de formación progresiva arbitrado por las partes que exija el consenti miento de diversos puntos que se someten a discusión. Asimismo, pueden incluir se en esta enunciación de procedimientos para la concertación del acuerdo que de ninguna manera puede ser exhaustiva, situaciones en la que se plantee una incertidumbre sobre la concreción del acuerdo, pero que el comportamiento posterior de las partes puede disipar para admitirsu existencia. § 239. Regla genérica.— El art. 971 del CCCN prescribe: "F o rm a ció n d e l c o n se n tim ie n to . Los c o n tra to s se co n clu yen con la re ce p c ió n d e la a ce p ta ció n d e una o fe rta o p o r una co n d u cta d e las p a rte s q u e sea s u fic ie n te p ara d e m o stra r la e xis ten cia d e un a c u e rd o ".
La norma, hace referencia, en primer lugar, al procedimiento genérico de con clusión del contrato, que según se ha anticipado, consiste en la aceptación de la oferta. En segundo término, menta una situación específica que puede plantearse en la formación del consentimiento, a la cual se acaba de hacer mención en el pun to anterior, cuando puedan existir dudas sobre su perfeccionamiento, que son aclaradas por la conducta posterior de las partes. La redacción del precepto coinci de sustancialmente con la que utiliza el art. 2°.1 de los Principios del Unidroit. En la nota explicativa, relacionada con el papel que se le atribuye a la conducta de las partes, que pueda ser suficiente para demostrar el acuerdo, se expresa que en la práctica de la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de operacio nes complejas, los contratos se celebran después de prolongadas negociaciones, sin quesea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación, ni determinar si se ha llegado a un acuerdo o, en su caso, en que momento este se ha perfeccionado. En estos supuestos, el comportamiento de las partes puede sertrascendente para demostrar la existencia del acuerdo. El ejemplo con el que se pre tende ¡lustrar lo dicho, es el de negociaciones con miras a establecer una asociación
JUAN M ANUEL APARICIO
196
en participación (jo in t v e n tu re ). Después de haberse prolongado, en algún mo mento, restando aún puntos de menor importancia, las partes comienzan a cum plir sus obligaciones. Dicho comportamiento autoriza a concluir que se ha perfec cionado el contrato. De la lectura de estos antecedentes, se colige que la previsión de la norma se relaciona con la prueba de la existencia del acuerdo y, a fortiori, del contrato, en casos dudosos, en que el comportamiento posterior de las partes, co mo es obvio, puede desempeñar un rol decisivo. 1 — La oferta
§ 240. Noción28.— El art. 972 del CCC/V contiene la siguiente definición de la oferta: "La o fe rta es la m a n ife sta ció n d irig id a a p e rso n a d e te rm in a d a o d e te rm i n a d le , con la in te n c ió n d e o b lig a rse y con las p re c isio n e s n ecesa ria s p a ra e sta b le c e r lo s e fe c to s q u e d e b e p r o d u c ir d e s e r a c e p ta d a ". a — Req u isito s
§ 241. Enunciación.— Las condiciones que debe reunir la oferta están enun ciadas en el art. 972 citado. Tales requisitos de la oferta se traducen en las caracte rísticas que se le suelen asignar. En este orden de ideas, se expresa que la oferta de be ser completa, vinculante y que, en cuanto a su dirección, debe tener un destina tario determinado o determinable.
28 Messineo, voz "Contratto", en Endclopedia d e ld iritto , 1961, t . IX, p. 850, n°36 ; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 515, n°48; Scognamiglio, R., Con tra ta in genérale, 3a ed., 1977, p. 91, n° 25; Carresi, "II contratto", en Trattato de dirítto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 752, n° 249 y ss.; Ravazzonl, La form azione del contratto, 1973,1.1, p. 105 y ss.; M irabelli, Dei co n tra ttiin generale, 1980, p.45 y ss.; Ghestin, en Traité de droitcivil. Lesobligations. Leco n trat, Ghestin (dir.), 1980, p .4 5 y ss., n° 20yss.; Mazeaud, H. - L .- J .- Chabas, tefo ns de d ro it civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 119, n° 131 y ss.; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 338 y ss.; Larenz, Derecho ci vil. Parte general, 1978, p. 708; von Tuhr, Derecho civil. Teoría g eneral del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-2, p. 139 y ss.; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947, I. 1-2, p. 157, n° 152;W ¡tz, D roit privé allem and. Partie générale, 1992, p. 131, n° 141 y ss.;S alvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957, 1.1, p. 52, n°41 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 260, n° 173 y ss.; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 103 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 114 y ss.; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Co m entado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 751; Llamólas Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p .43; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3* ed., 1969, p. 60, n° 20; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t . II, p. 147, n° 1201 y ss.; Ferreyra, Formación de los contratos, LL, 1975-A-1216; Roppo, II contratto, 2001, p. 98 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 93 y ss.; Flume, El negocio ju ríd i co, 1998, p. 743 y ss., § 35.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
a.1
197
—
La a u to su fic ie n c ia
§ 242. Noción.— En relación al contenido la oferta debe ser completa o autosuficiente: debe estar concebida en forma tal, que baste la sola aceptación para que el contrato quede perfeccionado, sin necesidad de ninguna ulterior declara ción del oferente29. A este respecto, el art. 972 transcripto, expresa que la oferta debe contener las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe pro ducir de ser aceptada. La fórmula utilizada por el precepto no traduce con fideli dad la idea que se pretende enunciar. Es más apropiado, para referirse a este carác ter de la oferta, fincar la precisión, no tanto en los efectos, sino en el contenido; este debe incluir los elementos esenciales del contrato que se quiere celebrar, pudiendo omitir toda referencia a lo que la ley disciplina como efectos naturales de dicho contrato. Entre los procedimientos que pueden conducir a la concertación del acuerdo, la ley prevé la posibilidad que las partes celebren contratos que de sempeñan la función instrumental de facilitar la conclusión de un contrato futuro, como ocurre con el que contiene la promesa de ambas partes de celebrarlo o el negocio de opción (arts. 994 a 996, CCCN). En esos supuestos la ley, con un mayor rigortécnico, en el art. 974establece que dichos contratos preparatorios"... d e b e n c o n te n e r e l a cu e rd o so b re lo s e le m e n to s esen cia le s p a rtic u la re s q u e id e n tifiq u e n e l c o n tra to fu tu ro d e fin itiv o " .
§ 243. Atenuaciones.— Sin embargo, este carácter de autosuficiencia de la oferta tiene atenuaciones, en los supuestos en que la propia ley contiene normas destinadas a suplir la omisión. Tal es lo que ocurre en la hipótesis prevista por el art. 1143 del CCCN relacionada con el contrato de compraventa de cosas muebles cuan do el precio no ha sido señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de ce lebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias seme jantes, en el tráfico mercantil de que se trate. En el contrato de obra y servicios, el art. 1255 del CCCN autoriza a que el precio si no está determinado por el contrato o por los usos, lo sea por la decisión judicial. § 244. Determinación por un tercero.— También resulta factible que la deter minación de ciertos elementos esenciales de un contrato pueda realizarse por un tercero. Tal acaece con el precio, en el contrato de compraventa (art. 1134, CCCN) o con la determinación del objeto (art. 1005, CCCN).
29
Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 91;Messineo, voz "Contratto", en
E n c ic lo p e d ia d e ld ir ít t o , 1961, t. IX, p. 851; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o civ il a le m á n , 1947, vol. II-2, p. 139; Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.708; Lehmann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1956, p. 338.
JUAN M AN UEL APARICIO
198
§ 245. Determinación por el aceptante.— ¿Puede dejarse librada al aceptan te de la oferta, la determinación de un elemento del contrato? En este caso, en que la oferta autoriza al destinatario a determinar un punto del contrato, media una aceptación a p r io r i de la decisión final de este sobre el parti cular30. La respuesta a este interrogante exige distinguir las situaciones que concreta mente pueden presentarse. La indeterminación de la oferta cuya precisión se deja librada al destinatario, debe tener un carácter relativo y establecerse los limites dentro de los cuales puede moverse el criterio de la otra parte, al cual se remite el oferente. No resulta admisible que se deje librado a la exclusiva decisión del destinatario de la oferta, una cuestión-esencial o de decisiva trascendencia que quede absolu tamente en blanco, en cuanto ello desproveería a la oferta de su carácter de acto serio y vinculante. Por otro lado no se concibe, dentro de este campo negocial, que el oferente pueda someterse incondicionalmente al arbitrio de la otra parte. Empero, por el contrario, es admisible que pueda tener plena validez una ofer ta que propone la venta de una cantidad de cosas fungibles, cuando se prevé que tal cantidad pueda variar dentro de ciertos límites, dejándose librada la determi nación final a la decisión del aceptante. Como se advierte dependerá la respuesta final del análisis de las circunstancias del caso concreto, debiéndose tener en cuenta las pautas indicadas. En caso de du da deberá optarse por considerar a las propuestas de este tipo como una mera invita tio a d o ffe re n d u m . a .2 — La in t e n c ió n d e o b lig a r s e
§246. Noción.— Otro carácter asignado a la oferta es que debe ser vinculan te; con ello se quiere significar que debe ser hecha con la intención de parte del ofe rente de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esa intención falta en los clásicos ejemplos de declaraciones formuladas a mero título de broma (io c a n d ig ra tia ) o con fines de enseñanza o representación teatral, que están desprovistas de trascendencia jurídica. Quien bromea, enseña o actúa no realiza ningún acto de autonomía negocial. Empero, aparte de estos obvios ejemplos, es de interés señalar que el propio de clarante puede despojara su propuesta del carácter vinculante que la convierte en oferta, si lo manifiesta de modo expreso, como cuando adiciona las cláusulas que así lo den a conocer.
30
Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 61, n° 20; Scognamiglio, R.,
C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 91, n° 25; Ravazzoni, L a fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1,
p. 107; vori Tuhr, D e re c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. II-2, p. 139.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
199
a .3 — D ir e c c ió n d e la o f e r t a . L a o f e r t a h e c h a a l p ú b lic o
§ 247. La oferta dirigida a persona determinable.— El art. 972 del CCCN, pres cribe que la oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determi nable. De este modo flexibiliza con acierto la disposición contenida en el art. 1148 del CC, según la cual para que haya oferta esta debía ser hecha a persona o a per sonas determinadas. § 248. La oferta hecha al público. El Código de Vélez.— La disposición que la oferta puede ser hecha a persona determinable, se vincula con la admisibilidad de la oferta hecha al público. La formulación más estrecha del art. 1148 del CCcondujo a que un sector de la doctrina excluyera la posibilidad de la oferta hecha al público en general, esto es, in in certam p erso n a m o qu ivis e p o p u lo s. El término p ú b lico hace referencia a una pluralidad inorgánica de personas a la cual va dirigida la oferta31. Se justificaba esta limitación en el hecho de que nadie puede querer obligarse frente a un número indeterminado de personas. Por ello se colegía que tal tipo de propuesta constituía una mera invitación a hacerofertasy no una oferta con sus atributos de tal. Un supuesto de este tipo de propuesta que no configura una oferta, lo daba el art. 454 del CCom. el que disponía: "las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular no obligan al que las ha hecho". Tales ofertas hechas por dicha vía o por medios de difusión pública semejantes, dada la indetermina ción del destinatario y el sentido que ordinariamente tienen, más que revelar la in tención de obligarse y ofrecer, en sentido genuino propio, cabía reputarlas que se limitan a anunciar y a formular una pública invitación para que se contrate. Sin embargo, se pensó también que esta regla concerniente a las ofertas hechas a personas indeterminadas al momento de formularse, no podía ser rígida32. Cuan
31 Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p.93, n°255; M essineo,voz"Contratto ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p.856, n°41; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 107; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, n° 59; vonTuhr, D e r e c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. II-2, p. 140; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a le , 1992, p. 134, n° 144;Schm¡dt, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e c o n tra ts , 1982, p. 159, n° 120; Vialard, V o f f r e p u b liq u e d e c o n tr a t, en "RevueTrim estriellede Droit Civil", 1971, p. 750. 32 En la doctrina nacional existía una concepción estricta que, ante el tenor del art. 1148 del CC, descarta de plano la validez de la oferta hecha al público, salvo supuestos especiales de excep ción. Véase LópezdeZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 110; Mossetlturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 115; Lavalle Cobo, en C ó d ig o C iv il y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 761. Otra corriente doc trinaria propugnaba un temperamento más flexible, como el indicado en el texto, que admite la validez de la oferta hecha al público, cuando reúne las condiciones de la oferta y el destinatario es determinable. Pueden mencionarse en este grupo: Salvat, T r a ta d o d e d e re c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,t. I, p. 62, n° 51; Segovia, E l C ó d ig o Ci
200
JUAN M ANUEL APARICIO
do la propuesta era formulada con todos los requisitos de la oferta y, de modo tal, que aun cuando esté dirigida al público, permitía la individualización de quien la acepte, a través de un procedimiento que torne a este determinable, tenía el carác ter vinculante propio de la oferta; por tanto, la aceptación del destinatario que se individualice, concluía el contrato. Cabe interpretar, pues, que cuando la ley prescribía que la oferta debe ser hecha a persona o personas determinadas, en puridad de concepto, estaba exigiendo la p o s ib ilid a d d e d e te rm in a c ió n de su destinatario, la que existe no solo cuando está individualizado sino, también, cuando media un procedimiento que lo torna d e te rm in a b le . La indeterminación ab in itio del destinatario de la propuesta excluía la existencia de una oferta, cuando se daba en un contexto que permtía inferir la ausencia de la intención de obligarse y la voluntad de hacer pública una in v ita d o a d o ffe re n d u m .
Esta interpretación sobre la validez de una oferta hecha al público, cuando exis te la posibilidad cierta y predispuesta de individualizar la persona del aceptante, encontraba un argumento de apoyo en la nota al art. 1148 del CC, en que el codifi cador se refiere al precepto que atribuye fuerza vinculante a la promesa pública de recompensa para el hallador de una cosa perdida (art. 2536, CC). La citada nota trae a colación el fundamento de las soluciones de este tipo, al expresar, con cita de Zachariae, que cuando una persona ofrece una recompensa por la restitución de una cosa perdida o por un descubrimiento útil, o cuando en un remate se ofrece una co sa por un precio cierto, "la indeterminación que se presenta essoloeneltiem poen que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se conclu ye". "Entonces ya hay persona determinada"33.
v il d e la R e p ú b lic a A r g e n t in a c o n s u e x p lic a c ió n y crític a b a jo la fo rm a d e n o ta s, 1933,1.1, p. 330;
Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 265, n° 178; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 67, n° 22.
33 El Código Civil italiano, acogiendo la tesis predominante en la elaboración doctrinal que lo precedió, distingue claramente la o fe r t a al público de la p r o m e s a hecha al público. En los arts. 1987 a 1991, trata de las promesas unilaterales; el art. 1989, referido a la promesa al público dis pone: "Aquel que dirigiéndose al público promete una prestación a favor de quien se encuentre en una determinada situación o realice una determinada acción, queda vinculado por la promesa tan pronto se hace pública". La oferta al público y la promesa hecha al público tienen, pues, en co mún, su dirección a persona indeterminada. Pero el criterio diferenciador estriba en el momento en que nace la obligación: en la oferta, cuando se produce su encuentro con la aceptación; en la promesa, en el momento mismo en que la declaración se emite. Por otro lado, la promesa consti tuye de por sí un negocio jurídico unilateral, a diferencia de la oferta. Finalmente, las promesas unilaterales importan una fuente excepcional de obligación en los casos previstos expresamente por la ley. Véase Cariota Ferrara, £ I n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 121, n°41; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e ra le , 1980, p. 104; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 858, n°41, Osti, G., voz "Contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 519, n°59.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
201
Se propugnaba que en esta materia no es posible, por tanto, formular principios generales y absolutos. No podía dejarse de lado el análisis concreto de las diversas y variadas hipótesis que se dan en el tráfico, para en base a las circunstancias que las rodeaban concluir si existía o no una oferta. § 249. La utilización de aparatos mecánicos o electrónicos.— La fuerza irrever sible de los hechos ha determinado que más allá de las discusiones teóricas, en la rea lidad actual, sean numerosas, en una multiplicidad creciente, las hipótesis de con tratos cuya celebración se deriva de la aceptación de una oferta hecha al público. El fenómeno de contratación en masa determina que sean frecuentes los contratos que se celebran mediante la utilización de aparatos mecánicos o electrónicos34. Los aparatos que expenden mercaderías diversas, cigarrillos, chocolates, bebi das gaseosas, fotografías, mediante la inserción de monedas o piezas metálicas acu ñadas ex profeso, denominadas cospeles, a los que se suman los teléfonos públicos, los aparatos en aeródromos o estaciones de ferrocarril que expiden pólizas de se guro a cambio de un precio, los parquímetros, etcétera, son ejemplos comunes en tre los más difundidos y de antigua data, que configuran expresiones de esta mo dalidad de contratación. En dichas hipótesis, la instalación del aparato mecánico o electrónico constitu ye una verdadera oferta hecha al público, sometida aun modo especial de acepta ción, desde que esta solo puede válidamente manifestarse cumpliendo las instruc ciones del oferente. Por ende, la voluntad de aceptar la oferta, debe traducirse, necesariamente, mediante un comportamiento idóneo para que el aparato funcione (inserción de la moneda o de un cospel, la colocación de una tarjeta electrónica, etcétera). § 250. Indiferencia de la persona del aceptante.— La eficacia de la oferta he cha al público importa que resulta indiferente, para quien la formula, la persona del eventual aceptante. Cuando ello no ocurre y dicha persona reviste particular
La concepción clásica, por el contrario, en las hipótesis en que la ley atribuye efectos a la pro mesa hecha al público, en particular la promesa pública de recompensa, le atribuye la naturaleza de una oferta, destinada a encontrarse con la aceptación expresa o tácita, para dar lugar a la for mación de un contrato. Este es el criterio que inspira al codificador en la nota al art. 1148 del CC. Es, por otro lado, la tesis quesigue predominando en el derecho francés: Véase Schmidt, N é g o c ia t io n e t c o n c lu s ió n d e c o n t r a t s , 1982, p. 61, n° 123; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Lefons d e d r o it c i vil. O b llg a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991,t. II, vol. 1, p. 336, n° 366.
34
Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3* ed., 1969, p. 71, n° 23; Mirabelli, D e l con -
t r a t t i ¡n g e n e r a le , 1980, p. 111; Carresi, “ II contratto", en T r a tta to d e d ir lt t o c iv ile e c o m m e rc la le ,
Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 748; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d lr it t o , 1961, t. IX, p. 847, n°41; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. II-2, p. 141.
JUAN M ANUEL APARICIO
202
importancia o consideración, no existirá una oferta sino una invitación a ofrecer, en cuanto la propuesta encierra la reserva de quien la formula, de elegir para la concertación del negocio, la persona que le parezca más adecuada o bien de rechazar a quien esté dispuesto a celebrar el contrato, si no cuenta con su aprobación353 . 6 § 251. La subasta.— Una situación especial que merece ser considerada en este análisis, es el procedimiento de formación de un contrato mediante el remate o la subasta pública; se trata de una venta hecha al mejor postor, en un lugar determi nado, donde concurren los interesados en adquirir las cosas objeto de la enajena ción, la que se lleva a cabo mediante una competición de posturas35. La naturaleza jurídica del remate o subasta depende del carácter que se le asig ne al pregón del martiliero. Según una primera tesis constituye una invitación a hacer ofertas. Consecuen temente, cada postura de los licitantes representa una oferta y el contrato se con cluye por la adjudicación, que representa la aceptación del martiliero, y la que pue de ser denegada. Tal es el sistema general, por vía de regla, establecido en el § 156 del CCalemán. Una segunda tesis reputa al pregón del martiliero como una oferta hecha al pú blico que importa la intención seria y vinculante de vender una cosa y que contie ne, con suficiente precisión los elementos esenciales del contrato que se quiere ce lebrar: la cosa o el precio fijado como base. Las posturas de los licitantes, pues, en trañan la aceptación de la oferta. El contratóse va perfeccionando porcada una de ellas, aunque queda subordinado a la condición de que no se ofrezca un precio ma yor por otro licitante. La adjudicación final desempeña una función meramente declarativa: hacer saber la terminación de la puja por falta de mejores posturas y reconocer al verdadero y definitivo adquirente37.
§ 252. La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al público.— La ley 24.240 se enroló en la tendencia difundida hoy en el derecho comparado que, acor de con las exigencias del fenómeno de contratación en masa, reconoce la validez de la oferta hecha al público, bajo ciertas condiciones, y le dio fuerza legal a la inter pretación más flexible que mereció el art. 1148 del CC.
35
Scognamlglio, R., C o n tr a tti ¡n g e n e r a te , 3a ed., 1977, p. 93; Mirabelli, D e ¡ c o n t r a t t i in g e
n é r a le , 1980, p. 109; Schmidt, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e c o n tra ts , 1982, p. 25, n° 47. Vialard, L 'o f f r e p u b liq u e d e c o n tr a t, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1971, p. 784, n°43.
36 von Tuhr, D e re c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. II-2, p. 170; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 549, n°411; Messineo, voz "Contratto ", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 859, n° 42; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 340. 37
Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 550.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
203
El art. 7ode la referida ley establece: "La o fe rta d irig id a a c o n su m id o re s p o t e n cia les o in d e te rm in a d o s, o b lig a a q u ien la e m ite , d u ra n te e l tie m p o en q u e se re a lice, d e b ie n d o c o n te n e r la fe ch a p recisa d e c o m ie n z o y fin a liza ció n , a sí ta m b ién co m o su s m o d a lid a d e s, co n d ic io n e s o lim ita c io n e s".
Esta oferta, dirigida a consumidores potenciales o indeterminados, puede for mularse de diversos modos: sea por medio de aparatos mecánicos o electrónicos, según se ha visto; por la exhibición de la mercadería en vidrieras, anaqueles o es tantes; por anuncios públicos realizados en volantes o utilizando los medios de co municación masivos, orales, escritos, televisivos, digitales, etcétera. Como toda oferta, esta, hecha al público, debe reunir las condiciones propias de tal: debe ser completa e incluir los extremos esenciales del contrato que se quiere celebrar; y, asimismo, según las circunstancias que la rodean, debe exteriorizar la intención de obligarse. § 253. La fecha del com ienzoyfinalización de la oferta hecha al público.— El art. 7otranscripto de la ley 24.240, agrega que la oferta debe contener la fecha pre cisa de su comienzo y finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. Cabe entender que estas enunciaciones son requeridas a los fines de que el oferente pueda invocarlas respecto de los eventuales aceptantes, pero no constituyen un requisito para la validez de la oferta. Esta requiere solo los elemen tos a que se ha hecho mención para que tenga eficacia vinculante, con prescindencia de que se indique o no, otro tipo de modalidades o limitaciones que no consti tuyan los essen tia lia n e g o tii. Con respecto a la exigencia que la oferta al público consigne el plazo de su comienzoyfinalización, el decr.-regl. 1798/94, de la Ley de Defensa del Consumidor, dispone que en las ofertas de bienes y servicios realizadas en el lugar donde los mismos se comercializan podrá omitirse la fecha de comien zo y finalización, en cuyo caso obliga al proponente durante el tiempo en que se haga la oferta. Consecuentemente, la exposición de la mercadería en un negocio, con la indicación del precio, constituirá una oferta, sin necesidad de fijar plazo al guno. Lo mismo ocurre, con mayor razón, con la colocación de una mercadería en los estantes de un supermercado, cuando de cualquier modo se señala el precio38. El retiro de la mercadería por parte del interesado y la concurrencia a la caja del es tablecimiento para pagar el precio, entraña la aceptación que perfecciona el con trato y obliga al oferente al cumplimiento. El plazo de vigencia solo deberá indi carse en las ofertas al público realizadas fuera del lugar de comercialización. Cabe entender que la omisión de esta exigencia, en esos supuestos, determina que la
38 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3aed., 1969, p. 68, n° 22; Messineo, voz "Contratto ", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 857, n ° 41; Osti, G., voz "Contratto", en N o v isslm o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 520, n° 59; Schmidt, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e c o n tr a ts , 1982, p. 59, n° 120.
204
JUAN M ANUEL APARICIO
propuesta, desprovista de plazo de vigencia, en caso de duda, por vía de regla, solo configure una invitación a hacer ofertas. También la reglamentación dispone que cuando la oferta hecha al público contenga una limitación cuantitativa de los bie nes y servicios ofrecidos, el proveedor tiene el deber de informar la cantidad con que cuenta para cubrirlos. Esta oferta hecha al público puede ser revocada; pero para que la revocación se torne eficaz, es menester que sea difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. Como una aplicación de los principios generales, se reputa que cuando, por cualquier causa, se hubieran incluido en una oferta precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidory al usuario. En el último párrafo del art. 7ode la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, que la no "efectivización" de la oferta será considerada negativa o restricción injustifi cada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 52 de la ley. Por los voca blo "no efectivización", corresponde entender el valerse de algún recurso o excu sa para tener por no formulada la oferta y sustraerse a su cumplimiento § 254. La oferta al público y el Código Civil y Comercial.— El art. 973 del CCCN prescribe, en relación con este requisito de la dirección de la oferta: "In v ita ció n a o fe rta r. La o fe rta d irig id a a p e rso n a s in d e te rm in a d a s e s co n sid e ra d a com o in v ita ción para q u e h a g an o fe rta s, e x ce p to q u e d e su s té rm in o s o d e las circu n sta n cias d e su em isió n re su lte la in te n ció n d e c o n tra ta r d e l o fe re n te . En e ste caso, se la e n tie n d e e m itid a p o r e l tie m p o y en las co n d ic io n e s a d m itid a s p o r lo s u so s".
Se advierte que el Código ha tratado la oferta al público, en una norma destina da a caracterizar la invitación a ofertar, cuya mención la encabeza como título, y que aparece como una excepción a la regla que establece. Es objetable la técnica empleada, pues lo principal se presenta encubierto por lo accesorio. La invitación a ofrecer es una solicitación de celebrar un contratoque carece de alguno de los requisitos de la oferta. Es cierto que puede presentarse la cuestión de deslindar si una manifestación de voluntad constituye una oferta o una mera in v it a d o a d o ffe r e n d u m . Pero no loes menos que la admisibilidad de la ofer ta hecha público, requería un precepto con un tratamiento específico, máxime en un ordenamiento jurídico preexistente donde se discutió su admisibilidad. Probablemente la fuente de esta norma se encuentre en el Código de Perú que, si bien bajo el título de oferta hecha al público, le atribuye a esta un doble carácter. Por vía de regla, en el art. 1388 dispone que vale como una invitación a ofrecer, con siderándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al propo nente. Ahora bien, cuando el proponente "in d ic a cla ra m e n te q u e su p ro p u e sta tie n e e l c a rá c te r o b lig a to rio de una o fe rta , valdrá com o t a l" . La solución que pare ce haber inspirado al art. 973 del CCCA/peca de insuficiente. La validez de la oferta hecha al público, como ladetoda oferta, no puede dependerdel cumplimiento de
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
205
uno de los requisitos que le son propios, la intención de obligarse, sino que debe observar también el otro, esto es, serautosuficiente. Existe otro antecedente digno de ser tenido en cuenta atinente a la relación en tre la oferta y la invitación a ofrecer como el Proyecto Gandolfi. En el ap. 1odel art. 13 este Proyecto enuncia los requisitos de la oferta. Y en el ap.2° prescribe que una declaración que no reúne los requisitos del apartado precedente, o está dirigida a personas indeterminadas y tiene el carácter de una comunicación publicitaria, no constituye una oferta y no es susceptible de ser aceptada, constituyendo una invi tación a hacer una oferta. Ello no ha impedido que el art. 22 consigne una norma especial relacionada con al admisibilidad de la oferta al público. Aeste fin reproduce el recomendable tenor del 1336del CCitaliano: "Laofertaal público, cuando contiene los elementos esen ciales del contrato a cuya conclusión va dirigida, vale como oferta, salvo que resul te lo contrario de las circunstancias o de los usos". El art. 973 del CCC/V revela un claro influjo de esta caracterización de la oferta hecha al público, cuando exige que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente, agregando que en tal caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
§255. La admisión de la oferta hecha al público.— Más allá de estas observa ciones de índole técnica, resulta indisputable que el Código Civil y Comercial, a la par de la oferta individualizada, dirigida a destinatarios determinados, admite tam bién la posibilidad que la oferta sea dirigida al público esto es, a una pluralidad in determinada de sujetos, sin que interese el menor o mayor número de eventuales destinatarios. Según se ha anticipado, el oferente puede prevalerse de varios me dios a tal fin: revistas, radio, televisión, exposición de las mercaderías, en un nego cio, internet, aparatos mecánicos, etcétera. Cabe reiterar que dicha oferta, como to da oferta, debe serautosuficiente, y contener los elementos esenciales del contrato que propone celebrar. Asimismo, habida cuenta de las circunstancias que la rodean y las que se desprenden de la declaración, como de los usos a que ajusta determina do tráfico, debe revelar la intención de obligarse del oferente. Como la declaración no tiene un destinado determinado, no reviste, en estrictez de concepto, un carác ter recepticio, pero sí lo tiene la declaración de aceptación de ella. Por tanto, si alguien que podría ser un eventual aceptante la rechazara, dicho rechazo no po dría significar en manera alguna la caducidad de la oferta, la que continuaría vi gente para recibir otras aceptaciones. Aún más: es dable afirmar que el autor del rechazo podría arrepentirse de su rechazo y aceptarla con posterioridad39. Dado el carácter de la singularidad de la oferta al público vinculada con su direc ción, puede el oferente extinguirla mediante su revocación. Sin embargo esta solo
39
Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 113.
206
JUAN M ANUEL APARICIO
tendrá eficacia una vez que haya sido difundida por medios similares a los emplea dos para hacerla conocer, tal como lo prescribe el art. 7° de la ley 24.240, solución que cuadra generalizar. § 256. Distinción entre la oferta al público y la promesa al público.— Corres ponde distinguir la oferta al público de la promesa hecha al público. El Código Civil y Comercial, entre las fuentes de las obligaciones, incluye a la declaración unilateral de voluntad. Ella puede servir de causa a una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley, por los usos o por las costumbres (art. 1800). Entre las hipótesis a las que le asigna tal efecto, se legisla la promesa pública de recompensa, manifestación prototípica de la promesa al público (arts. 1803 a 1806). Tradicional mente dicha promesa fue considerada como una oferta contractual destinada a en contrarse con la aceptación para constituir un contrato. El Código Civil y Comercial se ha plegado a la orientación de considerarla un acto jurídico unilateral a se stante40. Su diferencia con la oferta al público, es de estricta técnica jurídica. La oferta hecha al público no crea de por si ninguna obligación al oferente, mientras no sea aceptada. En cambio la promesa pública de recompensa configura, de por sí, una fuente de obligación y el promitente queda ya obligado desde que esa promesa lle ga al conocimiento público. Sin embargo existe esta diferencia desde el lado pasivo. En lo atinente al costado activo, el alcance de la distinción se relativiza en la prácti ca, en cuanto dicha obligación que por sí nace de la promesa al público, solo tendrá actuación efectiva una vez que quede individualizado y exija su cumplimiento quien haya cumplido determinado acto, observe determinados requisitos o se en cuentre en cierta situación (art. 1803, CCCN). Tampoco debe perderse de vista que el art. 1800 del CCCA/declara aplicables, subsidiariamente, a las mencionadas declara ciones de voluntad fuente de las obligaciones, las normas relativas a los contratos. Otra diferencia con la oferta al público reside en la revocación. El art. 1805 esta blece que la promesa pública de recompensa puede ser retractada en todo tiempo por el promitente. Si tiene plazo, solo puede revocarse antes del vencimiento, por justa causa. "... En a m b o s casos, la re v o c a ció n su rte e fe c to d e sd e q u e es h e ch a p ú blica p o r un m e d io d e p u b lic id a d id é n tic o o e q u iv a le n te al u tiliz a d o p a ra la p r o m esa. Es in o p o n ib le a q u ie n ha e fe c tu a d o e l h e ch o v e rific a d o la situ a ció n p re v ista a n te s d e l p r im e r a cto d e p u b lic id a d d e la r e v o c a c ió n " (art. 1805, CCCN). b — La fuerza vinculante de la o ferta
§ 257. Noción.— Entre los requisitos déla oferta se ha mencionado que el ofe rente la formula con la intención deque una vez producida la conformidad del des-
40 Roppo, II contratto, 2001, p. 115; D'Angelo, "Proposta e accettazione'', en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 155, n°3.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
207
tínatario, se perfeccione el contrato y las partes queden comprometidas por la re glamentación de intereses que supone dicho negocio bilateral. Empero, ello no obsta a que mientras tal aceptación no se produzca, se haya admitido que el ofe rente tiene un pleno señorío sobre su expresión de voluntad y puede dejar sin efec to la oferta, esto es, retractarse de ella o revocarla. La retractación o revocación de la oferta son términos que se utilizan indistintamente para designar a este aniqui lamiento de la propuesta, por una manifestación en sentido contrario de quien formuló la oferta. § 258. Sistemas.— Este sistema, denominado de la fragilidad de la oferta, es de cuño romano. Es el que rige en el derecho francés, también en el derecho anglo americano y ha sido consagrado por el Código Civil italiano del año 194241. Fue asi mismo el sistema seguido por el Código de Vélez. Contrapuesto al sistema tradicional, el Código Civil alemán atribuye una efica cia vinculante a la oferta, salvo que se haya excluido tal vinculación (§ 145). Cuan do la oferta llega a su destinatario, el proponente ya no puede impedir, mediante revocación, que la aceptación en tiempo útil perfeccione el contrato. Este carácter de la oferta, que tiene importancia práctica cuando el contrato es celebrado entre ausentes, es el establecido por el Código Suizo de las Obligaciones amén Código Civil de Portugal42. Este último sistema también Inspiró al Proyecto de Unificación de 1987, tenien do como antecedente al Proyecto de 1936 y al Anteproyecto de Bibilonl. También el Proyecto de Unificación de Unificación sancionado por la Cámara Diputados en 1993, el Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión designada por la Po der Ejecutivo en 1992 y el Proyecto de Código Civil de 1998, se inclinaron por este sistema que admite la fuerza vinculante de la oferta.
41 Ghestin, en Traite de d roit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 160, n° 210yss.; Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Legons de droit civil. Obligations. Théorie g éréra le, 1991,t. II, vol. 1, p. 121, n° 134; Schmidt, Négociation e t conclusión de contrats, 1982, p. 67, n° 136; Scognamiglio, R., Contratti in generate, 3* ed., 1977, p. 94, n° 96; Messineo, voz "Contratto", en Enci clopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 852, n° 36; Ravazzoni, La formazione del contratto, 1973,1.1, p. 185; Emanuel - Knowles, Contracts, 1993, p. 41. Véase, además, para los diferentes sistemas a Ferreyra, Formación de los contratos, LL, 1975-A-1218. 42 El art. 228 del CCde Portugal establece: "La oferta de contrato obliga al proponente en los términos siguientes: a) SI se ha fijado por el proponente o acordado por las partes un plazo para la aceptación, la oferta se mantiene hasta el vencimiento del plazo; b) Si no se ha fijado plazo, pe ro el proponente pide respuesta inmediata, la oferta se mantiene hasta que la aceptación pueda llegar a su destino en condiciones normales; c) Si no se ha fijado plazo y la oferta ha sido hecha a persona ausente o por escrito a persona presente, se mantiene hasta cinco días después del plazo que resulta de lo dispuesto en el inciso precedente.
208
JUAN M ANUEL APARICIO
§ 259. El Código de Vélez.— El Código de Vélez se enroló en la tesis clásica; el art. 1150 prescribía en el inicio de su texto: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas". Se ha dado como fundamento de esta solución, que privar al oferente de la fa cultad de revocar la oferta, significaría comprometer gravemente su libertad de actuar, en contraste con el destinatario que queda en libertad de decisión. El sistema opuesto, a su vez, se funda en la conveniencia de garantizar una mayor seguridad en el tráfico negocial, mediante la protección de las legítimas expectativas que genera la oferta en sus destinatarios. En la Exposición de Motivos del BG B se expresa: "El tráfico precisa una terminación completa y rápida de los negocios, mien tras que la remisión a la indemnización de daños conduce, según la experiencia, a procesos espinosos y de dudoso resultado e influye en el tráfico entorpeciéndolo". § 260. El Código Civil y Comercial. Regla.— El Código Civil y Comercial tam bién incorpora este sistema que asigna fuerza vinculante a la oferta. En el párr. 1o del art. 974 prescribe: "F u e rz a o b lig a to ria d e la o fe rta . La o fe rta o b lig a a l p r o p o n e n te , a n o s e r q u e lo co n tra rio re su lte d e su s térm in o s, d e la n a tu ra lez a d e l n e g o cio o de las circu n sta n cia s d e l caso
§ 261. Contratos entre presentes y contratos entre a usentes.— Ahora bien, la importancia práctica del tema, exige distinguir dos modalidades de contratación, entre presentes o entre ausentes. En la primera modalidad, la oferta es hecha a per sona presente o es formulada por un medio de comunicación instantánea, sin que exista plazo para la aceptación. En dicho supuesto, la oferta solo puede ser acep tada inmediatamente, esto es, sin demora, como lo expresa el segundo párrafo del art. 974, pues en caso contrario caduca o pierde vigencia. En cambio la segunda modalidad se da cuando la oferta es hecha a persona no presente, sin un medio de comunicación instantánea o bien cuando existe un plazo para la aceptación, que puede ser un término razonable o fijado en la oferta. Dicho de manera más simple, en la modalidad de contratación entre ausentes, debe mediar un espacio de tiem po entre oferta y aceptación, sin que la respuesta del destinatario tenga que ser da da de manera inmediata. Por ello se plantea la cuestión si la oferta puede ser revo cada por el proponente mientras no haya aceptación o si el oferente está obligado a mantener la oferta durante un determinado lapso, obligación que desprovee de efectos a su revocación. En este orden de ideas el párr. 3° del art. 974 establece: "... C u ando se ha ce a una p e rso n a q u e no está p re s e n te , sin fija ció n d e p la zo p ara la a ce p ta ció n , e l p r o p o n e n te q u e d a o b lig a d o hasta e l m o m e n to en q u e p u e d e ra z o n a b le m e n te e sp e ra rse la re ce p c ió n d e la re sp u e sta , e x p e d id a p o r lo s m e d io s u su a les d e c o m u n ic a c ió n ..."
§ 262. El plazo de duración déla oferta.— Como se advierte, la fuerza obliga toria de la oferta está asociada al plazo de su duración. La oferta siempre tiene una
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
209
vigencia temporalmente limitada. Al respecto, cabe distinguir dos hipótesis según que el oferente haya fijado ese plazo o no lo haya hecho. El Código Civil y Comercial se ha referido exclusivamente a esta última hipótesis y ha omitido la consideración de la primera. Empero, no cabe duda que si el oferente le fija un término de dura ción a la oferta, este debe serconsiderado como plazo de su vigencia, tal cual lo pres cribe el § 148 del B G B y la aceptación solo puede realizarse dentro de ese plazo. En los casos en que el término no ha sido fijado por el oferente, la oferta tendrá vigencia dentro del plazo en cual cabe razonablemente esperar la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. La fórmula empleada por el § 147 del BG B para ese supuesto tiene un grado mayor de flexibilidad. Según el párr. 2o del precepto citado, la oferta hecha a quien está ausente solo puede ser aceptada en el momento en que el oferente, en circunstancias normales, podrá espe rar la recepción de una respuesta. En rigor de verdad, en el tiempo de vigencia de esta oferta tiene que computarse no solo el plazo que debe transcurrir para las respecti vas comunicaciones, sino también el término de deliberación del destinado, que variará según el grado de complejidad y significación económica del contrato que se propone celebrar. Cuadra hacer hincapié en el carácter de razonabilidad que el párr. 3odel art. 974 del CCCN le atribuye al plazo. Por exigencias elementales de buena fe, el término debe fijarse según las circunstancias concretas que rodean la oferta, aten diendo, primordialmente, a la naturaleza del negocio, el modo de comunicación em pleado o los usos. Así lo establece también el Código italiano en el art. 1326; aun cuando adopta un sistema diferente en relación con la obligatoriedad de la oferta, concuerda el BGB en lo referente a la fijación del plazo de vigencia de ella. §263. Momento inicial del plazo.— El párr. 4° del art. 974 prescribe: "... Lo s p la z o s d e vig en cia d é la o fe rta co m ien za n a c o rre r d e sd e la fech a d e su re ce p ció n , e x c e p to q u e co n te n g a u na p re v isió n d ife r e n t e " . Si se repara que en la fijación de este
plazo razonable se tiene en consideración la expectativa del oferente de recibir una respuesta a su oferta, como corolario de un elemental sentido común, se ad vierte que la regla debería ser la inversa. Y que en principio los plazos de vigencia de la oferta deberían computarse a partir de su emisión. Así lo entiende la doctri na en el derecho alemán y así los establece el art.924, ¡n fin e , del Proyecto de 1998. Cuando los medios de comunicación empleados se desenvuelven normalmente, el temperamento flexible que debe emplearse para fijar el término permitirá su fija ción razonable, teniendo en cuenta el criterio expuesto. En dicha hipótesis tendrá escasa gravitación la determinación del momento inicial. Empero, no ocurre lo mis mo cuando, por diversos motivos, medie un retraso en la comunicación respectiva. En tales casos deberá distinguirse la causa de dicho retraso. Si es imputable al ofe rente, es dable admitir que pueden ampliarse los plazos de vigencia. En caso con trario, cuando la causa del retardo es extraña al oferente, el plazo de vigencia de la oferta debe fijarse teniendo en cuenta sus expectativas cuando hizo su envío.
JUAN M ANUEL APARICIO
210
c — Revocación de la o ferta
§ 264. Regla.— En el régimen natural de la oferta, en el mismo momento en que ella se comunica al destinatario se produce su efecto vinculante, el que subsis te, tornando a la oferta irrevocable, mientras la oferta esté vigente. En consecuen cia, solo se concibe la retractación de la oferta, si "... la com u n ica ció n d e su re tiro es recib id a p o r e l d e stin a ta rio a n te s o a l m ism o tie m p o q u e la o fe r t a " (art. 975, CCCN). § 265. Excepciones. Exclusión del carácter vinculante por el oferente.—- Empe ro, la regla de que la oferta tiene un carácter irrevocable, tiene como excepción que lo contrario resulte de de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las cir cunstancias del caso (art. 974, CCCN). La más clara y conocida de dichas excepcio nes, es la que faculta al oferente a excluir el carácter vinculante de la oferta. Al res pecto se mencionan diversas reservas que pueden ser hechas por el, oferente en su oferta, que podrían cumplir con este cometido, como las expresiones "sin compro miso", "sin garantía" o "salvo venta", por ejemplo. Sin embargo, se discute el al cance que debe dársele a tales salvedades cuando excluyen, no solo la irrevocabilidad de la oferta, sino la aptitud de esta para concluir el contrato con la aceptación de ella. La tesis más aceptable es que las reservas del género, en cuanto requieran una ulterior manifestación del oferente para que el contrato quede perfecciona do, desnaturalizan a la oferta, y la convierten en una simple In v ita d o a d o ffe re n d u m . La razón estriba en que la privan de los elementos que le son propios. No obs tante, se ha llegado a sostener en la doctrina alemana, que este tipo de ofertas serían algo más que una invitación, en cuanto solo requerirían la conformidad final del oferente para que el contrato quede celebrado. Dicho perfeccionamiento se produciría si el oferente no revoca la oferta sin tardanza cuando recibe la acepta ción. También se ha sostenido que, según las circunstancias, la aceptación de estas ofertas con reservas que requieren una ulterior manifestación del oferente para que el contrato quede definitivamente perfeccionado no impiden la celebración de un contrato. La reserva pasaría a formar de su contenido y el autor de la oferta, tendría un derecho a la resolución43. Lo que resulta incontrovertible es que el oferente, a través de los términos de su oferta, puede excluir su carácter vinculante. En ese caso tiene el derecho de revo car la oferta o retractarse de ella, si la comunicación de su voluntad en tal sentido es recibida por el oferente antes del perfeccionamiento del contrato, esto es, antes de que el oferente haya recibido la aceptación (art. 980, inc. b, CCCN).
43 Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 752 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 713; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 162, § 152, III; W itz, D roitprivé allemand. Partie générale, 1992, p. 135, n° 145; Lehmann, Tratado de derecho ci vil. Parte general, 1956, p. 340.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
211
§ 266. Otros supuestos.— Los otros supuestos en que la oferta carece de poder vinculante, previstos por el art. 974 del CCCN, pueden derivarse de la natu raleza del negocio o de las circunstancias del caso. Conviene tener en cuenta que estas excepciones a la fuerza vinculante de la oferta, revelan que tal efecto no es un elemento de existencia de la oferta, sino una consecuencia que normalmente es dable asignarle. En este orden de ideas, se sostiene que si en el lapso de vigen cia de la oferta acaece una variación sustancial de las circunstancias que existían al tiempo en que se comunicó al destinatario la oferta, cabe admitir que, conforme con el principio buena fe, el oferente puede revocarla en cuanto no resulte equi tativo cargar sobre el proponente el riesgo de la mencionada variación. A tal fin deberá especialmente tenerse en cuenta la naturaleza del contrato que se propone celebrar44. d — C a d u c id a d d e la o f e r t a
§ 267. Causales.— La oferta puede perder eficacia por motivos que determi nan su caducidad. Las causales de caducidad de la oferta son las siguientes: a) b)
c)
El rechazo del destinatario. El vencimiento del término de duración. La muerte o incapacidad ya sea del oferente o del aceptante.
§ 268. Rechazo.— El destinatario puede rechazar la oferta y dicho rechazo en traña que ella queda sin efecto. A esa hipótesis corresponde sumar el supuesto de que el receptor de la oferta le introduzca modificaciones al aceptarla. Cuando ello ocurre, la oferta primitiva pierde eficacia y se reputa que se ha formulado otra oferta de un nuevo contrato (art. 978, CCCN). § 269. Vencimiento del plazo.— Cuando expira el plazo de vigencia de la ofer ta, conforme con lo que ha sido expuesto, asimismo, se produce su caducidad. § 270. Fallecimiento o Incapacidad del oferente o del destinatario de la ofer ta. Tesis tradicional.— Siguiendo la tesis tradicional que se remonta a la doctrina francesa clásica y que acogió Freitas en el Esboqo y el Código de Vélez en el art. 1149, disponía que la muerte del oferente o del aceptante es causal de caducidad de la oferta. Se piensa que esta solución se desprende de un principio cardinal de los negocios bilaterales: Cuando se integran con dos o más manifestaciones de vo luntad, los sujetos que las emiten, deben existir y tener capacidad no solo en el mo-
44
Fl ume, El negocio jurídico, 1998, p. 753.
JUAN M ANUEL APARICIO
212
mentó de hacerlo, sino también cuando el negocio se perfecciona. Por eso la ofer ta caduca si el oferente fallece o se vuelve incapaz dentro de un período que en el Código de Vélez, incluso, sobrepasa el momento normal de conclusión del contra to, pues se extiende hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptación. Respecto del destinatario, su muerte o incapacidad también determina la extin ción de la oferta en el sentido de que el derecho de aceptar no pasa a los herede ros. Tal solución se deriva de la idea de que el contrato se perfecciona con la coinci dencia de dos voluntades existentes y que permanecen, tanto cuando se emiten como cuando se perfecciona el acuerdo45. Asimismo, se piensa que la voluntad del destinatario no puede ser sustituida por la de sus herederos por las razones dadas en la nota al art. 1149 del CC, "porque pueden mediar consideraciones personales al tratarse de un contrato, y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una sola persona, o que sean varias las que deban cumplir el contrato". §271. Crítica. Derecho comparado. Proyectos.— Sin embargo, en la doctrina del derecho común del siglo XIX, esta tesis fue objeto de controversia y en lo que atiene específicamente a la muerte o incapacidad del oferente, la tesisse objeta co mo opinable e infundada, en cuanto no responde a las exigencias prácticas y no tie ne en cuenta la seguridad del tráfico. La cuestión fue resuelta en modo diferente por el Código Civil alemán. El § 149 del BG B consagra, así, el principio de la auto nomía de la oferta, es decir, su independencia a estos sucesos que, en particular, pueden afectar al proponente: su muerte o incapacidad, los que no obstan a la efi cacia deaquellayno impiden el perfeccionamiento del contrato, por vía de princi pio, salvo que deba reputarse ha sido otra la voluntad del oferente46. El Proyecto de Unificación de 1987, optó por este sistema que le asigna autono mía a la oferta y en el párr. 2odel art. 1153 establece que "sujeta a condiciones espe ciales, la muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del aceptante no perjudica la vigencia de la oferta o de la aceptación ...". El Proyecto de Diputados de 1993, reproduce la regla del anterior y el Proyecto del Poder Ejecutivo mantiene el sistema tradicional (art. 863). El Proyecto de 1998, se inclina por la regla de la autonomía de la oferta. El Código Civil y Comercial ha optado por mantenerse fiel a la tesis tradicional. En el art. 976 prescribe en su párr. 1°: " M u e r te o in ca p a cid a d d e las p a rte s. La o fe r ta caduca cu a n d o e l p r o p o n e n te o el d e stin a ta rio d e ella fa lle ce n o se in ca p acita n , a n te s d e la re ce p ció n de su a ce p ta ció n
45
De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2, vol. 1, p. 283.
46 W itz, D roitprivé allemand. Partie genérale, 1992, p. 138, n° 148; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-2, p. 148; Fontanarrosa, Derecho comercial ar gentino, 3a ed., 1969, p. 63, n° 21.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
213
Como corolario, en el art. 976 párr. 2odel CCCN, a semejanza del art. 1156 del CC establece un supuesto de responsabilidad precontractual: " . . . E l q u e a ce p tó la o fe rta ig n o ra n d o la m u e rte o in ca p a cid a d d e l o fe re n te , y q u e a co n secu en cia d e su a ce p ta ció n ha h e ch o g a sto s o su frid o p é rd id a s, tie n e d e re c h o a re cla m a r su re p a ra c ió n ". e — N a t u r a le z a d e la o f e r t a
§272. Opiniones.— Sobre la naturaleza jurídica de la oferta se han vertido va rias opiniones. Solo excepcionalmente en la doctrina actual, se sostiene que la ofer ta es un acto o negocio jurídico47. La oferta es una manifestación unilateral de voluntad enderezada a la celebra ción del contrato propuesto; empero, este efecto, no puede producirse sin el con curso de la aceptación del destinatario. Vale decir que el efecto jurídico propuesto por el oferente no puede realizarse porsu sola voluntad como ocurre en los actos jurídicos unilaterales, sino que requiere el concurso de la manifestación de volun tad coincidente del aceptante. Por ello se sostiene que, aun cuando la oferta tiene en potencia todos los requi sitos de un acto jurídico: el contrato, cuya formación se persigue, considerada en sí misma no es un negocio jurídico, sino tan solo aspira a serla parte medular de este acto jurídico bilateral propuesto48.
47 Véase Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 512, n °5 y ss. En nuestra doc trina se le atribuye el carácter de acto jurídico a la oferta, López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 103. En lotocante a la oferta irrevocable el enfoque secomplica. Exis ten quienes consideran a la oferta irrevocable como una declaración unitaria. Otros le atribuyen el carácter de una declaración compleja, integrada por la oferta más el compromiso de ¡rrevocabilidad. Dentro de esta tesis varían las opiniones; se piensa que tal compromiso se compenetra con la oferta y le otorga a esta un distinto carácter: ya sea le confiere naturaleza negocial o bien la de configurar una promesa unilateral. Finalmente se propugna que el compromiso de irrevocabilidad constituye una declaración accesoria: se trata de una renuncia al derecho de revocación, que tiene naturaleza negocial, pero que no modifica la naturaleza propia de la oferta. O bien se pien sa que dicha cláusula atiene al aspecto meramente procedimental, sin modificar los efectos sus tanciales de la declaración negocial. Además de la obra citada de Ravazzoni, véase Mirabelli, D e i c o n t r a t t i ¡n g e n e r a le , 1980, p. 72; Santoro Passarelli, D o t t r ín e g e n e r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 207; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 519; Messineo, voz "Contratto", e n E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 855, n°38. 48
Scognamiglio, R., C o n t r a t t i ¡n g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 91; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i ¡n g e
n e r a le , 1980, p.45; Messineo, voz “ Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961 ,t . IX, p. 851, n°36;
Osti, G., voz "Contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t . IV, p. 518; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, p. 754, n° 249; Ravaz zoni, La fo r m a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 121; Santoro Passarelli, D o t t r in e g e n e r a li d e i d ir it to c iv ile , 1962, p. 207; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 63, n° 20; Orgaz,
JUAN M ANUEL APARICIO
214
Tanto la oferta como la aceptación, consideradas individual y separadamente, no revisten la naturaleza de actos jurídicos unilaterales distintos, porque los efec tos que ambas tienen en mira, solo se logran con su recíproca coincidencia y con la formación del contrato que absorbe ambas manifestaciones. Esta peculiaridad de la oferta, ha llevado a que se la conciba como un acto pre negocia! en cuanto expresa una voluntad aún en movimiento, dirigida a constituir un efecto provisorio, traducido en la predisposición del contrato49. § 273. Conclusión.— Finalmente, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, si se para mientes en que la oferta solo cumple con su destino y razón de ser como parte de un negocio bilateral, cuando este se perfecciona con el concurso de la aceptación, antes de ese momento configura un simple acto voluntario que solo es susceptible de producir los efectos previstos por la ley50. El contrato constituye un q u id u n ic u m complejo, que no es dable descomponer en la simple suma de dos actos jurídicos unilaterales distintos, sino que resulta de la co m b in a ció n de dos manifestaciones de voluntad de un mismo contenido que coinciden en una idéntica reglamentación de intereses51. 2 — La aceptación
§ 274. Noción.— Con la aceptación se concluye el ciclo formativo del contrato. La aceptación constituye la manifestación de voluntad con la cual el destinatario expresa su adhesión a la oferta tal cual ha sido formulada por el proponente52.
H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1963, p. 54, n° 31; Ferreyra, F o rm a c ió n d e lo s c o n t r a t o s , L L , 1975-A-1216;
Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 98.
49 Es la opinión de Santoro Passarelli, Messineo, Osti y Fontanarrosa citados en la nota pre cedente, entre otros. 50
Mirabelli, Scognamiglio, Carresi, entreoíros, citas de nota 93; Carrara, La fo r m a z io n e d e i
c o n t r a t t i, 1915, p. 163 y siguientes.
51 52
Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 163.
Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t . IX, p. 862, n°43; Carresi, "!l contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 759, n° 254; Schmidt, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e c o n tr a ts , 1982, p.71, n° 138yss.; Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 267y ss.; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p.55yss.;Ghestin, en T r a ité d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 171, n° 224; Mazeaud, H .- L .- J.- C h a b a s , Le^ on s d e d r o i t c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t . II, vol. 1, p. 125, n° 26; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 347 y ss.; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a r t e g e n e r a l, 1978, p. 716 y ss.; ídem, p. 140, n° 150yss.; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. II-2, p. 151 y ss.; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 167 y ss., n° 153; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3* ed.,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
215
a — R e q u is it o s a .1 — C o n fo r m id a d c o n la o fe r t a
§ 275. El art. 978 del CCCN.— El primer requisito de la aceptación para quesea idónea a los fines del perfeccionamiento del contrato, es su id e n tid a d con la ofer ta. El art. 979 del CCCN prescribe que toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El aceptante puede limi tarse a responder afirmativamente, con un simple monosílabo para que el acuerdo se concluya; o bien, a riesgo de equívoco, puede expl icitar y repetir el contenido de la oferta a que presta su asentimiento; pero en esta hipótesis no debe agregarle nada ni modificarla en punto alguno. Una aceptación que no coincida totalmente con la oferta, porque le introduce un aditamento o cualquiervariación, nóvale co mo tal, sino como una nueva oferta. Desde este punto de vista dispone el art. 978 del CCCN : "Para q u e e l co n tra to se concluya, la a cep ta ció n d e b e e x p re sa rla p le n a c o n fo rm id a d con la o fe rta . C u alqu ier m o d ifica ció n a la o fe rta q u e su d estin a ta rio ha ce a l m a n ifesta r su a cep ta ció n , n o vale com o tal, sin o q u e im po rta la p ro p u e sta d e un n u evo co n tra to , p e ro las m o d ifica cio n es p u e d e n se r a d m itid a s p o r e l o fe re n te si lo com unica d e in m ed ia to a l a ce p ta n te ".
La aceptación debe expresar, pues, la total e incondicionada conformidad con la reglamentación de intereses propuesta por el oferente. Si el destinatario le introdu ce cualquier modificación al aceptarla, esa aceptación solo tiene el valor de consti tuir una contraoferta. A esta solución que daba el art, 1152 del CC, el art. 978 del CCCN le agrega que el oferente puede aceptar esa nueva oferta si lo comunica de inmediato al aceptante. Cabe observar que dicha previsión, como se verá, se ha rela cionado, principalmente, en el derecho comparado, con la aceptación intempestiva. Solo excepcional mente la aceptación puede representar algo más que la simple adhesión a la oferta: ello acaece en las ofertas deliberadamente incompletas en al gún punto en que deja librado al aceptante la facultad de completarlas, cuando ello resulta factible según lo expresado.
§ 276. Aceptación telegráfica con indicación de envío de carta.— Han mere cido consideración especial los supuestos en que se formula una aceptación por vía telegráfica, cuando se consigna que se envía una carta u otra mención equivalente. La solución debe darse según las circunstancias del caso concreto. Debe decidir se, en primer lugar, si la carta forma parte de la aceptación o no. Esta última hipó-
1969, p. 72, n° 24 y ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 280, n ° 187 y ss.; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 115 y ss.; Mosset Iturraspe, C o n tra to s , 1995, p. 123yss.; Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 71, n° 58; Borda, 6 ., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, p. 155, n° 1213 y siguientes.
216
JUAN MANUEL APARICIO
tesis se producirá cuando se consigne expresamente que la carta constituye una mera confirmación de la aceptación ya operada. En el primer caso, cuando la carta forma parte integrante de la aceptación, el contrato solo se reputará concluido cuando sus términos, que deben necesaria mente ser tenidos en cuenta, coincidan totalmente con el contenido de la oferta y guarden esa necesaria y completa relación de identidad con ella. § 277. Atemperación del requisito.— En el derecho comparado se dan solu ciones que atemperan esta exigencia de identidad con la oferta que debe tener la aceptación. El más difundido está contenido en el art. 19.2 de la Convención de Viena de 1980, seguido por los Principios del Unidroit (art. 2°.11)y por el Proyecto de la Academia de Pavía (art. 16, ap. 7o): cuando la respuesta a una oferta que preten da se una aceptación, contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta, esto es, que solo conciernan a aspectos margina les, de ella, el contrato podrá entenderse concluido, si el oferente, sin demora in justificada no comunica su desacuerdo con tales modificaciones. Si le oferente no objeta la discrepancia, las estipulaciones del contrato serán las de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. Es oportuno recordar que cuando se discutió el proyecto de la Convención de Viena en el seno de la UNCITRAL, esta excepción contenida en el párr. 2odel art. 19, dio lugar a un debate prolongado, que giró entorno a la dificultad del distingo en tre los que cabe considerar elementos sustanciales de la oferta y los que no lo son. Por tanto, el criterio sobre la base del cual se proyectaba la norma, si bien podría tener la ventaja de ser dúctil, tenía la dificultad de ser poco preciso, por lo que po día transformarse en una fuente de controversias. Se trató de superar esa dificul tad con la incorporación del ap. 3oal art. 19 que dispone: “ 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y cantidad de mercaderías, al lugar y fecha de la entrega, al grado de res ponsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias, alteran sustancialmente los elementos de la oferta". Como bien se ha señalado, ante esta enumeración, es harto estrecho es el margen que queda para hablar de modificaciones o adiciones a la oferta que no son susceptibles de alterar sustan cialmente sus elementos53.
53 Véase Garro -Zuppi, Compraventa internacional de mercaderías. Convención de Viena de 1980,1990, p. 124. El Proyecto de Unificación de 1987, inspirado en esta Convención, establece en su párr. 2° lo siguiente: "Las modificaciones sustanciales que el destinatario introduzca a la oferta importan su rechazo y constituyen una contraoferta. Las otras modificaciones que el destinatario le introduzca se consideran admitidas por el oferente si no manifiesta sin demora su rechazo". Una norma de este tipo merece reparos porque significa generalizar el grado de desaconsejable impre cisión de la diferencia de que se trata. Véase Brebbia, Responsabilidad precontractual, 1987, p.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
217
a.2 — A cuerdos p a rd a les
§278. El art. 982 del CCCN.— Conviene tener presente que el Proyecto de Re forma de 1998, en el inc. a del art. 929, se plegó a la solución dada por la Conven ción de Viena en el art. 19.2, la que ha sido desechada por el Código Civil y Comer cial. Pese a ello, el art. 982 del CCCN, prescribe: "A c u e rd o p a rd a l. L o s a cu e rd o s p a r d a le s d e las p a rte s co n clu yen e l c o n tra to s i to d a s ellas, con la fo rm a lid a d q u e e n su caso c o rre sp o n d a , e x p re sa n su co n se n tim ie n to so b re los e le m e n to s esen cia le s p a r ticu la res. En ta l situ a c ió n , e l c o n tra to q u e d a In te g ra d o c o n fo rm e a las re g la s d e l C a p ítu lo 1. En la d u d a , e l c o n tra to se tie n e p o m o c o n clu id o . No se co n sid e ra a cu er d o p a rcia l la e x te n sió n d e una m in u ta o d e un b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s e le m e n to s o d e t o d o s e llo s ".
§ 279. Formación progresiva del contrato.— Esta norma reproduce, práctica mente en forma textual, el art. 916 del Proyecto de 1998. Para individualizar el su puesto del precepto, cabe señalar que el contrato puede formarse de modo ins tantáneo, como ocurre inexorablemente cuando se trata de contratos por adhe sión a condiciones generales o cuando una de las partes formula a la otra una ofer ta que pone al destinarlo en la disyuntiva de aceptarla o rechazarla. En otros casos, la formación del contratóse prolonga en el tiempo54. Tal acaece cuando media una negociación entre los interesados dirigida a poder acordar los diversos puntos de la reglamentación de sus intereses, contenido del negocio. Se trata de ese acerca miento que se lleva a cabo mediante las tratatlvas. Estas tratativas pueden tener por finalidad que una de las partes formule una oferta y, logrado ese objetivo, el desti narlo tendrá la opción de aceptarla o rechazarla. Empero, puede ocurrir que las par tes, en el desenvolvimiento de esas tratativas, se propongan abordar diversos pun tos que deben integrar el contenido del contrato y vayan logrando acuerdos par ciales sobre alguno de ellos, faltando el acuerdo sobre los otros. Tal es lo que carac teriza a la denominada, en estricto sentido, formación progresiva del contrato.
271. Véase, asimismo, Frignani, en Trattato d id iritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol. 12, "II contratto internazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 313.
54 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p.847, n° 34; Ravazzoni. La formazione del contratto, 1973,1.1, p. 725 y ss.; Carrara, La formazione dei contratti, 1915, p. 2 0 y ss.; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 513, n°46; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 706, n° 238; M irabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 48; Ferri, G., Considerazionlsul problema de lta formazione d el contratto, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1969-1, p. 187; Lehmann, Trata do de derecho civil. Parte general, 1956, p. 353; W itz, D roitprivé allemand. Partie générale, 1992, p. 146, n° 160; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general d el derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 161; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 395, n° 206; Brebbia, Responsabili dad precontractual, 1987, p. 239.
JUAN M ANUEL APARICIO
218
También existen en la realidad casos en que las partes deciden ¡r documentan do por escrito el resultado de sus tratativas. Dejan, así, constancia de los puntos de coincidencia a que se va arribando y, es dable, además, que consignen, del mismo modo, el detalle de los puntos cuyo tratamiento reste considerar, ya sea para exa minarlos ordenadamente, o para superar desinteligencias. El documento donde consta el desarrollo de la negociación, recibe el nombre de m in u ta o p u n tu a liza ció n , vocablo, este último, proveniente del término alemán p u n ta k tio n . § 280. Aceptaciones parciales.— Este procedimiento deformación del con trato tiene en estos casos un desarrollo peculiar, en cuanto el acuerdo se va ges tando paulatinamente, a través de la concordancia en singulares puntos. Cada vez que ello acaece en el curso de las tratativas, las partes lo dejan sentado por escrito. El problema que se ha planteado en este supuesto de formación progresiva, re side en contestar al interrogante: ¿cuándo media acuerdo respecto a los elemen tos esenciales, puede reputarse perfeccionado el contrato, independientemente del acuerdo sobre los puntos secundarios o accesorios? § 281. El Código Civil Suizo.— El Código Civil Suizo de las Obligaciones, en su art. 2o, da una respuesta afirmativa y establece que en tales hipótesis los puntos secunda rios son determinados por el juez teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. § 282. El Código de Vélez.— En el Código de Vélez, la solución se relacionaba con el art. 1152: cualquier aceptación no conforme con el contenido integral de una oferta, solo puede valer como nueva propuesta. Desde este punto de vista, no existen diferencias entre elementos esencialesy secundarios del contrato; el acuer do debe extenderse a todos los puntos sometidos a discusión por las partes, los que por ese solo hecho, revisten una esencialidad subjetiva, cualquiera sea la impor tancia que, en abstracto, quepa atribuirles55. Dicho de otra manera: son los intere sados los que fijan el temario y el contenido del contrato. Este solo puede reputar se perfeccionado, cuando existe un acuerdo pleno que cubra toda la extensión de ese contenido, como, asimismo, su sustancia, esto es, la reglamentación de todos y cada uno de los puntos asignados al contrato, por la voluntad de los interesados. Sin embargo, esta regla debía ser aplicada de modo razonable. Pueden existir hi pótesis en que las partes, pese haberse propuesto tratar diferentes puntos para concluir el contrato, sobrevenida la conformidad sobre los elementos esenciales lo den expresa o tácitamente por celebrado, en cuanto hayan perdido su interés de prolongar las tratativas sobre puntos secundarios o en cuanto no hayan entendido hacer de ellos una condición para el perfeccionamiento del acuerdo. Tal voluntad de las partes se revela incontrastablemente cuando las partes comienzan a cumplir
55
Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 138.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
219
las obligaciones emergentes del contrato. Inclusive pueden darse situaciones en que las partes celebren un contrato poniéndose de acuerdo sobre sus elementos esenciales y difieran para un acuerdo posterior la determinación de ciertos ele mentos secundarios. Cabe reputar que en dichos supuestos las partes han admiti do la posibilidad que se complete el contrato por vía de integración máxime si comienzan a ejecutarlo56. § 283. El BG8.— El BG B en el § 154, contiene una norma en que se establece una solución opuesta a la prevista por el Código Suizo de las Obligaciones. El pre cepto citado dispone: "Hasta que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre todos los puntos de un contrato respecto de los cuales debe lograrse conformidad, aunque más no sea según la declaración de una sola de las partes, en la duda no se reputa concluido el contrato. La conformidad sobre puntos concretos no es vincu lante, incluso si se ha documentado en un borrador". La doctrina alemana coinci de en señalar que este precepto enuncia un supuesto de disenso manifiesto, por que existe un acuerdo incompleto que no cubre todos los puntos que las partes se propusieron regular aunque dicha conformidad sobre puntos concretos se haya documentado por escrito. Este último párrafo del § 154, se ha juzgado innecesario porque es una consecuencia ineludible del primero. La razón de ese aditamento, que aparece sobreabundante, se justifica en el derecho alemán, porque los auto res del BG B querían rechazar expresamente la regla interpretativa del Proyecto de Dresde, según la cual, en dichos supuestos, en caso de duda, debía suponerse que el proyecto de contrato contiene ya por sí un contrato vinculante57. §284. Observaciones.— Comosehaexpresado,esteCódigosehaapartadode la solución dada por el Proyecto de 1998, inspirada en la Convención de Viena, y ha mantenido el criterio que sustentaba el art. 1152 de CC, reiterando la plena identi dad y congruencia que debe existir entre oferta y aceptación para el perfecciona
56 Un caso del género puede haberlo constituido el resuelto por un fallo arbitral referido a una propuesta hecha poruña empresa a susacreedores sobre la financiación de una deuda quefue aceptada, en un contexto que complicó el decr. 992/02 al disponer la pesificación de las obligacio nes en monedas extranjera (L L , 2005-A-479y ss., con nota de Nicolau, U na s o lu c ió n a d e c u a d a a u na c o m p lic a d a c u e s tió n : e l m o m e n t o p e r fe c t iv o d e l c o n t r a t o e n e l p r o c e s o d e fo r m a c ió n p r o g r e s iv a ).
Se ha invocado dicho fallo como una justificación a la solución dada por el Código Civil Suizo de las Obligaciones respecto de los acuerdos parciales. Empero, en el voto mayoritario del doctor Atilio Alterini se dejó expresamente en claro que por haber existido contrato por la vía de la aceptación de una oferta, "tampoco tienen interés para laudar el caso las teorías de p u n k t a t io n , de los acuer dos parciales o de los o p e n c o n t r a t s " (p . 500).
57 Flume, £1 n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 741. El Proyecto Dresde fue elaborado, en 1866 por una comisión, inmediatamente antes de disolverse la Federación y antes de consolidarse la unidad ale mana. Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1 .1-1, p. 31.
JUAN M ANUEL APARICIO
220
miento del contrato. No obstante, consagra la solución dada por el Proyecto de 1998 en relación a los acuerdos parciales que pueden tener lugar en el ámbito de lastratativas. Existe una relación de incompatibilidad en el principio que rige en la materia, contenido en el art. 978, y la solución que inopinadamente se establece en el art. 982. En los fundamentos del Proyecto de 1998, se expresa que en la realidad negocial son frecuentes los acuerdos parciales. Corresponde considerar que ellos concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre to dos los elementos esenciales particulares. Se agrega que se trata de la p u n k ta tio n , contemplada por el art. 2o del Código Civil Suizo de las Obligaciones que también resulta del art. 19.2 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. En estas apreciaciones confunden situaciones diferentes: una, la prevista por la Convención de Viena, que supone la existencia de una oferta que es aceptada con modificaciones que no alteran sus elementos sustanciales. La otra, la que contempla Código Civil Suizo de las Obligaciones, relacionada con tratativas que no se han concretado en una oferta, en las cuales existen acuerdos parciales que pueden recaersobre elementos esenciales de un contrato. Los efectos también son distintos: en la Convención de Viena, el oferente puede objetar la discrepancia con tenida en la aceptación y el contrato no se perfecciona. En el Código Civil Suizo de las Obligaciones, la conformidad sobre los elementos esenciales determina direc tamente la celebración del contrato. Finalmente, en los fundamentos del Proyecto de 1998, en apoyo de la solución dada por su art. 916, se cita al § 154 del BG B, cuan do este precepto, según se ha expresado, prescribe una solución diametralmente opuesta a la del Código Civil Suizo de las Obligaciones. Así se arriba a que la redac ción del art. 916 del Proyecto de 1998, reproducida sustancialmente por el art. 982 del CCCN, sea el resultado de la combinación de dos fuentes antagónicas y de dos soluciones antitéticas. § 285. El supuesto del art. 982 del CCCN.— El supuesto contemplado por el art. 982 del CCCN se integra con los siguientes hechos, que deben acreditarse: — La existencia de tratativas que no se han concretado en una oferta, pues en caso contrario sería aplicable el art. 972. — La existencia de un acuerdo parcial, esto es, un acuerdo sobre algunos de los puntos que las partes se han propuesto negociar. Si no se trata de un acuer do parcial, el consentimiento liso y llano sobre los elementos esenciales de un contrato, importa su celebración, aunque no pueda precisarse la parte quetuvo la iniciativa de la oferta. — Que ese acuerdo recaiga sobre los elementos esenciales particulares del contrato sobre el que versan las tratativas. § 286. El significado de la duda.— Sise comprueban los referidos extremos, el acuerdo parcial que expresa el consentimiento sobre los elementos esenciales par
CONTRATOS. PARTE GENERAL
221
ticulares, importa, como consecuencia, que debe reputarse concluido el contrato de que se trate. En uno de los injertos del artículo, que tienen como fuente el BGB, se establece que en caso de duda el contrato se tiene por no concluido. Esa pres cripción tiene sentido en el Código Civil alemán. El § 154 del BG B sienta el principio de que la conclusión del contrato requiere que las partes se pongan de acuerdo sobre todos los puntos del contrato, quesegún la voluntad de ellas deben formar par te de su contenido. En caso de duda, es decir si existen dudas sobre si incluye todos lo puntos sobre los que debe versar o bien es parcial, se presume que el contrato no queda perfeccionado. En el art. 982 del CCCN, la presunción solo puede desempe ñar el papel enteramente diferente. Solo tiene sentido, cuando existan dudas so bre si el acuerdo parcial importa o no el consentimiento sobre todos los puntos esenciales particulares del contrato, de cuya celebración se trata. § 287. La integración.— Cuando el acuerdo parcial perfeccione el contrato, este debe integrarse ante todo y primordialmente, con la reglamentación de los puntos faltantes. Dicha integración debería llevarse a cabo, según el art. 916 del Proyecto de 1998, con un posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo dis puesto con el art. 904 de dicho Proyecto que trata la integración. El Código Civil y Comercial ha simplificado tal precepto y se remite a lo dispuesto en el Capítulo 1, o sea, deberá concretamente aplicarse el art. 964 de dicho Código. En definitiva para la regulación de esos puntos secunda ríos se aplicarán las normas supletorias del de recho dispositivo.
§ 288. La minuta o borrador.— Esta formación progresiva del contrato se uti liza principalmente en la práctica, como procedimiento dirigido a la celebración de contratos de cierta importancia, que requieren una negociación compleja. Es por ello que las partes, como se ha anticipado, a los fines de ordenar el trámite de dicha negociación, hacen constar por escrito los puntos que deben ser tratados, como, asimismo, también por escrito van documentando los acuerdos parciales a que se van arribando: Tales documentos pueden tener un valor probatorio decisivo para determinar si existió o no un acuerdo parcial y si este recayó sobre los elementos esenciales del contrato. Cabe reiterar que en el BG B se hace referencia a tales docu mentos que reciben el nombre de minutas o puntualizaciones, por las razones his tóricas a que se ha hecho mención, para prescribir, de modo sobreabundante, que el acuerdo parcial sobre puntos concretos no es vinculante aunque se haya docu mentado de este modo. El párrafo final del art. 982 del CCCN, suma otro injerto que tiene como fuente el BGBy que habida cuenta el principio opuesto que inspira el precepto, es de difí cil interpretación, hasta el punto de tornarse enigmático. El art. 982 del CCCN pres cribe, ¡n fin e : " . . . No se co n sid era a cu e rd o p a rc ia l la e x te n sió n d e una m in u ta o b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s e le m e n to s o to d o s e llo s ". Puede ocurrir que las partes consignen por escrito que han arribado a un acuerdo sobre ciertos elemen-
JUAN M ANUEL APARICIO
222
tos y que ellos sean, sin ninguna duda, los elementos esenciales sobre el que se desenvuelven las tratatlvas. Con independencia de cualquier nombre con que se quiera designar a ese documento, no existe duda alguna que se estaría en presen cia del caso más simple y evidente, en que cabe aplicar el art. 982 y reputar que el contrato ha quedado perfeccionado. Por lo tanto, la única interpretación racional que es dable asignar este abstruso agregado, es que la ley hace referencia a las hipótesis de meros proyectos concernientes a tales elementos, documentados de esa forma, sobre los cuales no ha existido ningún concreto acuerdo. Por lo que el aditamento de que se trata, se limitaría a señalar una perogrullesca verdad: no existe acuerdo parcial cuando no hay ningún acuerdo. a.3 — La tem pestividad
§ 289. El art. 980 del CCCN.— Otro requisito de la aceptación es su te m p e stiv i d ad : ella solamente puede ser dada mientras está vigente la oferta, lo que supone
que esta no debe haber caducado por la expiración de su plazo de duración, o por la muerte o incapacidad del oferente. Vinculado con el plazo de duración, el art. 980del CCCN establece que la aceptación perfecciona el contrato, entre presentes, cuando es manifestada; y entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta. Como en los contratos entre presentes la aceptación debe ser dada en forma in mediata, la cuestión relativa a la tempestividad de la oferta solo se plantea en los contratos entre ausentes, pues es en ellos en los que debe mediar un espacio de tiem po. Es en esa hipótesis en la que corresponde determinarsi la aceptación es recibida por el proponente, durante el plazo de vigencia de la oferta. Cuando así no ocurre y la aceptación es tardía, ella carece de idoneidad para perfeccionar el contrato. Cabe destacar, como se ha anticipado, que es con respecto a la aceptación tardía, que el Código Civil italiano, en el párr. 3odel art. 1326, seguido por la Convención de Viena de 1980 (art. 21, ap. 1o), los Principios de Unidroit (art. 2°.9) y el Proyecto Gandolfi (art. 16, ap. 5°) sienta la regla que el oferente puede considerar eficaz dicha acepta ción, siempre que dé aviso inmediatamente a la otra parte. Por su parte el art. 1376 del CC peruano amplía el supuesto de la regla, y comprende en él notan solo la acep tación tardía, sino también la oportuna que no sea conforme con la oferta. En ver dad, si la aceptación disconforme con la oferta equivale a una nueva oferta, esta es siempre sería susceptible de ser aceptada por el oferente, aun cuando no se lo pres cribiera expresamente. Si bien el Código Civil y Comercial ha omitido considerar expresamente la solución que admítela posibilidad que el oferente considere eficaz la aceptación tardía, comunicando en forma inmediata su decisión al aceptante, puede admitirse dicha solución en nuestro derecho, teniendo en cuenta el principio general de buena fe y el hecho que ningún perjuicio ocasiona al aceptante. Antes bien, por el contrario, es un medio para que satisfaga su expectativa de celebrar el contrato que se ha traducido en el hecho de haber enviado la aceptación.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
223
b — Las rela cio n es co n tractu a les d e hecho
§ 290. Hipótesis.— Mientras que la oferta se manifiesta normalmente por vía de una declaración y solo excepcionalmente a través de comportamientos, este último modo de manifestación de la voluntad es común y frecuente que se dé con res pecto a la aceptación. En Alemania una corriente doctrinal célebre, originada en Haupt, cuya obra da ta del año 1941, distingue un grupo de situaciones jurídicas en las cuales se gene ran obligaciones a semejanza de lo que ocurre en materia de contratos, sin que me die el acuerdo de voluntades que es propio de estos negocios. A estas situaciones se les dio la equívoca denominación de relaciones contrac tuales de hecho58, en las que cabe incluir las siguientes tres hipótesis: a)
b)
Relaciones derivadas de un contacto social como el que se produce en la fase preliminar de formación del contrato, a raíz de las tratativas que llevan a ca bo los interesados. Relaciones a que da lugar la invalidez de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución prolongada, tales como la sociedad, el arrendamiento o el con trato de trabajo, cuando se han ejecutado en los hechos las prestaciones propias de este tipo de negocios.
c)
Las relaciones derivadas del tráfico en masa, por la utilización inmediata que hacen los usuarios de bienes o servicios ofrecidos al público, a través de comportamientos no declarativos, como ocurre, por ejemplo, con la utiliza ción ya sea del transporte público; o de los medios públicos de comunicación (servicio de correos, teléfonos, cabinas públicas); o de aparatos mecánicos de venta de mercaderías; o de playas de estacionamiento, etcétera.
§ 291. Análisis general.— Se trata de situaciones que carecen de homogenei dad y que forzadamente se intenta agrupar dentro de este concepto de relaciones contractuales de hecho. Las primeras hipótesis conciernen al tema de la responsa bilidad precontractual, el que será objeto de análisis específico. Los segundos supuestos atañen a los efectos de la nulidad, donde no siempre procede aplicar a rajatabla el apotegma q u o d n u llu m e s t n u llu m p r o d u c it e ffe c -
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 58; Idem, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 734; Witz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p. 161, n° 168; Diez-Picazo, Funda m entos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 104, Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 26, n°7; Rlcca, Suicosiddettirapporticontrattualidlfatto, 1965; DeCastroy Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 42, n° 47; Antunes Varela, Dasobrigagoes em geral, T ed., 1993,1.1, p. 229, n° 55; Rodotá, Le fonti di integrazione del contratto, 1970, p. 20; Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 429, n°300; Roppo, II contratto, 2001, p.38, n°8; Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 128, § 8.
224
JUAN M ANUEL APARICIO
tum , sino que debe hacerse una consideración diferenciada de las diversas hipóte sis concretas que pueden presentarse59. La tercera categoría, a la cual se ha hecho referencia anteriormente, es la más Importante y corresponde ahondar su análisis. Se trata de las relaciones derivadas del tráfico de masa, que se constituyen a través de comportamientos que difieren délos moldes tradicionales en que se perfeccionaba el mutuo consenso.
§ 292. El tráfico en masa y la conducta social típica.— Según esta teoría las ofertas de hecho y las consecuentes aceptaciones de hecho que configuran las ba ses de este tipo de relaciones, no importan declaraciones de voluntad, sino con ductas materiales que porsu significado social típico producen los mismos efectos que la actuación negocial, aunque no les cabe la aplicación del régimen general so bre la capacidad o los vicios del consentimiento. Lo que confiere trascendencia jurídica a estos comportamientos desprovistos de un contenido apreciable de subjetividad e individualidad, no es, por tanto, la voluntad negocial, sino, como se ha anticipado, la valoración jurídica que de ellos se hace en el tráfico por suponer una c o n d u cta so cia l típ ic a 60. § 293. Los intercambios sin acuerdo.— La idea en que se basa la teoría de las relaciones contractuales de hecho, en el sentido que tales relaciones no se consti tuyen mediante la celebración del contrato, sino a través de contactos sociales, ha sido también replanteada en Italia en relación a los contratos en masa. Ellos cons tituirían intercambios sin acuerdo, porque el acuerdo presupone el diálogo. La creación de un vínculo contractual es el resultado del hablary razonar de manera conjunta. En este tipo de operaciones que constituyen los contratos en masa, el diá
59 Configuran estos supuestos una limitación al juicio de disvalor legal, ya que se reconocen ciertos efectos al contrato nulo. Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t.l, p.27; Antunes Varela, Dasobrigagoesem geral, 7*ed., 1993,1.1, p. 232. Un ejemplo es el art. 2126 del CCitaliano: "La nulidad o anulación del contrato detrabajo no produce efectos durante el período en el cual la relación ha tenido ejecución, salvo que la nulidad se derive de la ilicitud del objeto o de la causa". Otro ejemplo se da en la nulidad que acarrean las sociedades de objeto lícito con actividad ilícita, respecto de los socios que tengan buena fe (art. 19, Ley de Sociedades Comerciales). 60 Expresa Larenz:s¡ se hace uso de un medio de transporte público, la consecuenciajurídica de ese modo de obrar, no reside en el hecho de que se haya celebrado un contrato de transporte; ni tampoco deriva de que se haya querido o declarado. Dicha consecuencia tiene su razón de ser en que, de acuerdo con los puntos de vista generales del tráfico, la referida conducta está induda blemente unida a tales efectos. No será dable que el usuario alegue para intentar escapar a esos efectos, que creyó en la gratuidad del transporte; ni que celebró el contrato por error; ni, fin a l mente, que era relativamente incapaz y que no fue autorizado por su representante. Tales cues tiones son extrañas a la esencia de la cuestión que estriba en su significado social típico (Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 59).
CONTRATOS. PARTE GENERAL
225
logo estaría ausente. La mercadería sobre la que versan es expuesta y no ofertada, es decir, es escogida y no aceptada y el diálogo se habría convertido en un desper dicio irracional que anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua616 . 2 § 294. Crítica.— Esta teoría de las relaciones contractuales de hecho, que tuvo inicial acogida en su país de origen, es hoy objeto de rechazo52. Se funda en una visión estrecha de la manifestación de voluntad contractual. Ella no solo tiene lu gar a través de una declaración, medio que, precisamente, tiene por objeto comu nicar la voluntad o, si se quiere, el pensamiento del declarante; sino, asimismo, esa manifestación puede traducirse en comportamientos que si bien no tienen ese propósito directo, permiten inferir, con suficiente certidumbre, la existencia de tal voluntad o constituyen la actuación de ella en los hechos. En estos supuestos de las denominadas relaciones contractuales de hecho o de la mentada conducta social típica, el contrato se concluye a través de comporta mientos no declarativos que no dejan de constituí runa manifestación de voluntad, por esa circunstancia. Pese a la automatización de las conductas, a la mecánica ruti naria que ellas trasuntan, no es posible perder de vista que tienen un significado inequívoco. Tales comportamientos suelen traducir hipótesis de actuación de la vo luntad, que resultan incontrastablemente expresivas para exteriorizarla. Quien
61 Irti, "Intercambios sin acuerdo", en Estudios sobre el contrato en general, Leysser(dir.), 2003, p. 311 y ss. Puede leerse comentarios críticos, en los siguientes trabajos publicados en ia obra citada: Oppo, "¿Deshumanización del contrato?" (p .34 3y ss.); Bianca, "¿Son contractuales los contrato en masa?" (p. 393 y ss.); Gazzonl, "Contacto real y contacto físico. (Es decir, el acuedo contractual acro bático)" (p.409 y ss.). A su vez las réplicas de Irti: "Es verdad pero... (Réplica a Giorgio Oppo)" (p. 369 y ss.); "El intercambio de pañoletas. (Réplica semi-seria al profesor Massimo Bianca)" (p. 381 y ss.).
62 Witz, D roitprivé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 152, n° 151. El Tribunal Supremo aplicó la concepción de Haupt en un recordado caso del año 1953 relacionado con un parque de estaciona miento establecido en la ciudad de Hamburgo en el cual un cartel indicaba "estacionamiento pago vigilado". El conductor de un vehículo que lo había dejado en el sitio, se negó a abonar el Importe, arguyendo quese trataba de un lugar públicoy que rehusaba pagar por una vigilancia que no le inte resaba. El tribunal dio solución al dlferendo afirmando que se estaba en presencia de una relación contractual de hecho: La obligación surgía del comporta miento de quien utilizaba el lugar para estacionary poco importaba la eventual voluntad contraria del usuario, aun cuando hubiese sido exte riorizada. Véasetambién Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 738. Posteriormente, en el año 1971, el citado tribunal rehusó aplicar esta doctrina a un transporte aéreo, lo que entraña un cambio de orientación. Se trata de un caso en que un menor con un pasaje de aviación Munich-Hamburgo, abordó un aparato con desti no a Nueva York, después de la escala de Hamburgo. La Compañía aérea reclamó el precio del pasaje, sosteniendo que existía un contrato fáctico. El fallo sostiene que esta figura solo se concibe en las relaciones de masa de la vida moderna, lo que no ocurre en el transpor te aéreo, dado que la identidad del pasajero es conocida por la empresa transportadora. Se aduce (Witz, Droit privé allemand. Partie genérale, 1992, p. 154), que existen otros medios para condenar al usuario en casos como el del género, ya sea aplicando las reglas del enriqueci miento sin causa o la responsabilidad delictual por el dolo del menor.
JUAN M ANUEL APARICIO
226
sube a un ómnibus urbano, se ubica en su asiento y hace una dación del precio del pasaje, no obstante que con la irreflexión propia de la rutina cotidiana realice to dos esos actos, está asumiendo un comportamiento dotado de un sentido indubi table en el medio social donde vive. Existe un comportamiento no declarativo cuyo valor como manifestación de voluntad ha sido reconocido desde antiguo. Como con agudeza señala De Castro y Bravo63, el que en una taberna tomaba un vaso de vino o pinta de cerveza y para repetir la consumición se limitaba a hacer una seña, siendo atendido sin intercambio de palabras, celebraba, sin mayor ceremonia, un contrato como hoy lo hace quien asciende a un vehículo de transporte público o es taciona un automóvil en un lugar destinado a tal fin. La masificación y la prisa ha brán multiplicado el número de tales contratos y les habrán dado otro cariz, pero no les quitan el significado que ellos tienen como negocio jurídico. Las críticas a esta teoría que propicia la existencia de estos c o n tra to s d e h e ch o , se fundan en que se trata de una concepción co n tra le g e m , desde que no encuen tra sustento en las disposiciones de la ley positiva que concibe al contrato como un acuerdo de voluntades64. Esta teoría, asimismo, no tiene en consideración que los comportamientos de las partes, en estas hipótesis, configuran un modo de manifestación de la voluntad, a través de comportamientos no declarativos, como se ha expuesto. Finalmente, los reparos vinculados con que en estos supuestos no cabría la re serva sobre la existencia de una voluntad contraria, se salvan mediante la utiliza ción de las reglas ordinarias: por tratarse generalmente de hipótesis de actuación de la voluntad, tal reserva resultaría improcedente e inoperante, por aplicación de la máxima p r o te s ta d o co n tra fa ctu m n o n v a le t 6S. Las cuestiones que trata de resolver esta construcción dogmática, pueden en contrar aceptable solución mediante la aplicación de las reglas que rigen la mate ria contractual. Si alguna excepción a ese régimen correspondiere admitir, no es su ficiente para justificar la institución de una figura nueva, diferente del contrato. V — MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA EL CONSENTIMIENTO
A) Contratos entre presentes y contratos entre ausentes § 295. Contratos entre presentes.— De acuerdo con lo que ha sido expresado, la determinación del momento en que se perfecciona el consentimiento en los con tratos entre presentes, no ofrece dificultades. Los contratos entre presentes son aquellos en los que la aceptación debe seguir inmediatamente a la formulación de 63
De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 44, n°49.
64
W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, p. 164, n° 169; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p.43, n° 47.
65
Antunes Varela, D as o b riga < ;o es e m g e r a l, 7*ed., 1993,1.1, p. 234, n° 56.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
227
la oferta sin solución de continuidad. Si no se da tai inmediatez, la oferta se reputa rechazada. § 296. Contratos entre ausentes.— Los contratos entre presentes se contra ponen a los contratos entre ausentes, que son aquellos en los cuales entre la ofer ta y la aceptación existe una discontinuidad temporal lo que supone, por tanto, que entre ellas, debe mediar un espacio de tiempo. Cabe reputar, pues, contratos entre ausentes, como ya se ha adelantado, ante todo, los que se perfeccionan por personas situadas en diferentes lugares en el mo mento de la celebración y que no disponen de un medio de comunicación instan táneo, lo que impide que el intercambio de manifestaciones de voluntad pueda lle va rseacabo con una ¡nmediateztemporal. También loserán los contratos celebra dos entre personas presentes, que se encuentren en un mismo lugar, cuandosefor mule una oferta en la que se fije un plazo para que el destinatario la examine y pue da decidirsu aceptación. §297. Importancia del momento de perfección del consentimiento.— La pre cisión del momento en que se perfecciona el consentimiento y, por tanto, el con trato, reviste la siguiente trascendencia: a)
Si el oferente se ha reservado el derecho de retracta r la oferta, puede hacer lo valer mientras esta no sea aceptada. En el Instante en que se produce el encuentro de las dos manifestaciones de voluntad, el oferente pierde el se ñorío que se ha reservado sobre su declaración y queda vinculado por el ne gocio jurídico bilateral que nace a la vida jurídica, por obra de esa coinci dencia entre oferta y aceptación.
b)
Dicho momento constituye el punto de partida para el cómputo de los pla zos fijados en el contrato para el cumplimiento de sus prestaciones. A falta de término, el momento de perfección del acuerdo representa la fecha ini cial para el cómputo de la prescripción.
c)
En el supuesto caso de que la legislación cambie, la ley en vigor al momento de la conclusión del contrato, es la que rige, en principio, para regular sus condiciones y efectos.
B) Perfeccionamiento del contrato entre ausentes § 298. Teorías extremas.— La determinación del momento en que se perfec cionan los contratos entre ausentes, ha dado lugar a cuatro teorías65.6
66 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 869, n°48; Carrara, La form azione d ei contratti, 1915, p. 270; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2, vol. 1, p. 284; Mirabelli, Dei contratti ¡n generale, 1980, p. 46; Ghestin, en Traite de droit civil. Les
228
JUAN M ANUEL APARICIO
En primertérmino, desde un punto de vista cronológico, se contraponen dos te sis extremas: a)
La teoría de declaración o agnición, según la cual el contratóse perfecciona, cuando la aceptación se manifiesta o exterioriza. b ) La teoría del conocimiento: el contrato se forma cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente. § 299. Críticas a las teorías extremas.— Las dos posiciones extremas han sido objeto de críticas. A la teoría de la declaración se le objeta la dificultad práctica de probar el hecho configurado por la simple exteriorización de la aceptación, cuando no trasciende de la esfera de actividad del aceptante. Amén de ello, deja al oferen te en una peligrosa inseguridad, desde que no le permite conocerá ciencia cierta el temperamento del aceptante, a quien le es dable cambiar de opinión y modificara su arbitrio su opinión, dentro de ese círculo sometido a su exclusivo contralor. La teoría de la información se basa en la exigencia de que ambas partes tengan conocimiento recíproco de la existencia del acuerdo; por ello, en el momento en que el destinatario de la oferta la acepta no puede nacer el contrato, mientras el proponente no conozca efectivamente la voluntad en tal sentido de su contrapar te. Es pasible de un reparo de índole práctico, semejante al anterior, consistente en la dificultad de probar ese hecho del conocimiento efectivo. De allí que este crite rio requiere complementarse con la presunción de que la simple recepción de la aceptación importa su conocimiento. § 300. Teorías intermedias.— Las dificultades prácticas y el flanco que ofrecen a la crítica ambas teorías, determinaron que se propusieran otras dos concepciones intermedias, desprendidas de una y otra postura extrema. Así, en lugar de fijar el momento de perfeccionamiento del contrato cuando se exterioriza o manifiesta la aceptación, se propugna que el contrato se forma cuan do el destinatario de la oferta envía o expide su aceptación a! proponente. Se tra ta de la teoría de la emisión o expedición.
obligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 192, n°244yss.; Mazeaud, H.-L.-J.-Chabas, Legoos de droitcivil. Obligations. Théorie généraie, 1991, t. II, vol.1, p. 130, n° 140yss.;Schm¡dt, Négociation et conclusión de contrats, 1982, p. 90, n° 181 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derechocivil patrimonial, 1983,1.1, p. 211 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 289, n° 194yss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p.76, n° 27; López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 . 1, "Parte general", 1971, p. 122; Borda, G., Tratado de derecho ci vil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 158, n” 1218 y ss.; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p.769; Llambías-Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p.41; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 72, n° 61 y ss.; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 126ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
229
Asu vez, en lugar defijar el momento de conclusión del contrato cuando el ofe rente tiene conocimiento de la aceptación, se ubica en el instante en que esta es recibida por el proponente, lo que da lugar a la teoría de la recepción. Expedición y recepción constituyen hechos objetivos que no presentan dificul tades para la prueba y que superan las objeciones de las concepciones primitivas en lo concerniente a este aspecto. § 301. Sistemas en la legislación comparada.— En la legislación comparada difieren los sistemas que, por vía de regla, adoptan los derechos positivos. El Código Civil francés no contiene normas expresas sobre la materia67. De allí, entonces, que el momento de formación del contrato constituye una cuestión que debe ser resuelta por los jueces en cada caso concreto. Las soluciones jurispruden ciales oscilan alrededor de la opción de dos sistemas posibles: el de la recepción o el de la expedición. La Corte de Casación se ha pronunciado aprobando estas solu ciones alternativas. Se piensa que el contrato, antes de ser un acuerdo de volunta des, es un hecho de la vida social; por tanto, la solución dada al momento preciso de su formación, no debe apoyarse en consideraciones puramente racionales, enuncia das a p rio ri, sino que debe derivarse del análisis del caso concreto, teniendo en cuen ta la función práctica del acuerdo y las condiciones particulares de su existencia. Cabe aclarar que en la reforma del Código Civil Francés, con vigencia a partir del 1o de octubre de 2016, en los arts. 1113a 1122 se establece un renovado régimen de formación del contrato. El Código Civil italiano adopta la teoría de la información. El contrato se con cluye en el momento en que quien ha hecho la oferta, tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte (art. 1326). Este criterio se atempera en el art. 1335 que establece la presunción de conocimiento de la aceptación cuando esta arriba al destinatario, vale decir, cuando es recibida por el oferente, si no prueba que sin su culpa estuvo en la imposibilidad de tener noticia de ella68. En el derecho anglo-americano el sistema que rige, por vía de principio, es el de la expedición69.
67 Ghestin, en T ra ité d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 297, n° 251; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o i t c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 131, n° 143; Schmidt, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e c o n tra ts , 1982, p. 90, n° 183; Souchon, "France", en F o r m a tio n d u c o n tr a t, Rodlére (dir.), 1987, p.41. 63 La ley italiana, como se ha visto, sienta como regla general la teoría del conocimiento, aun que dispone que la recepción de la aceptación, hace presumir el conocimiento de ella. Asimismo en las hipótesis del art. 1327 admite la teoría déla expedición o de la declaración. 69 Cheshire-Fifoot, L a w o f c o n tr a c t, 9'ed . anotada por Furmston, 1976, p.45. En el derecho inglés un precedente básico es "Adams v. LindseH" del año 1818. Véase también Kock, La fo r m a c ió n d e l c o n t r a t o y lo s c r it e r io s q u e la d e te r m in a n , en "Interamerican Law R eview ", vol. 2-1960, p. 363; y Emanuel -Know les, C o n tra c ts, 1993, p. 51.
230
JUAN M ANUEL APARICIO
En el Código Civil alemán, aunque la cuestión reviste menor trascendencia, da do el carácter irrevocable que por vía de regla tiene la oferta, el sistema admitido es el de la recepción, al establecer el § 130 del BG B que la declaración de voluntad entre ausentes produce sus efectos con la llegada al destinatario70. § 302. Nuestro derecho.— El Código de Vélez adoptó, como regla general, la doctrina de la expedición (art. 1154), con las excepciones establecidas en los arts. 1149 y 1155. El Código Civil y Comercial se ha plegado al sistema del BG B al estable cer, como regla, el carácter irrevocable de la oferta y también al fijar como momento de perfeccionamiento del contrato entre ausentes, aquel en que la aceptación es recibida por el proponente, durante el plazo de vigencia de la oferta (art. 980, inc.2°). § 303. La aceptación como declaración de voluntad recepticia.— El régimen que ha sido examinado para la formación de los contratos entre ausentes, se rela ciona con los supuestos en que dicho perfeccionamiento se lleva a cabo a través de declaraciones. La declaración, como se ha indicado, constituye un hecho del len guaje que se vale de símbolos para trasmitir ¡deas. La declaración, pues, tiene, por su misma naturaleza, la función participativa o comunicativa que es propia del len guaje. Cuando la oferta y la aceptación se traducen en declaraciones de voluntad, ellas son recepticias. Esta categoría dogmática es de difundida admisión en la doctrina civilista. Se entiende por declaraciones de voluntad recepticias, aquellas manifestaciones que deben dirigirse a personas determinadas porque están destinadas a comunicarle una voluntad. Ahora bien, con respecto a este tipo de declaraciones, se han pro pugnado dos criterios relacionados con el momento en que cabe reputar producen sus efectos. Para un primer criterio, tales efectos se producen cuando se realiza la actividad de trasmisión, específicamente, en materia de contratos entre ausentes, cuando se expide la declaración de aceptación. El otro criterio exige para que la de claración tenga efectos, quesea recibida por el destinatario. Pero, en ambos casos, el emitente de la declaración, debe cumplir con el acto necesario para dar a cono cer su voluntad al destinatario. Habida cuenta la noción de declaración recepticia, cabe concluir que este último criterio es el más racional, en cuanto asigna efectos a la declaración cuando cumple con su destino natural y es recibida por el destinata rio. No obstante, el Código de Vélez se inclinó por la adopción del sistema de la ex pedición, lo que conduce a soluciones que pueden ser reputadas como insuficien tes o no satisfactorias. En efecto, abre el interrogante respecto a qué suerte debe asignársele a una declaración emitida, la que, por razones ajenas al declarante no
70 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 224; von Tuhr, Derecho civil. Teoría g eneral del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 104; W itz, Droit privé allemand. Partie genérale, 1992, p. 96, n°91. El principio está consagrado en el § 130 del BGB.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
231
cumple con su finalidad de ser recibida por el destinatario. Amén de ello permite la existencia de supuestos en los que, quien emite una declaración, ignorando la emi tida con anterioridad por la contraparte, en un sentido contrario, ve frustrada su expectativa de concluir el contrato, restándole, tan solo, la posibilidad de hacer uso de la vía imperfecta de reclamar una indemnización. § 304. La retractación de la aceptación.— El Código Civil y Comercial, acertada mente, ha optado por el sistema de la recepción, que tiene, como prestigioso ante cedente a la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mer caderías (arts. 15 y 16) y los Principios del Unidroit (2.6.2), entre otros. Prescribe, por tanto, que la aceptación perfecciona el contrato entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta (art. 980, ¡nc. b). Asimismo dis pone, como se ha visto, que la oferta 'puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el oferente antes o al mismo tiempo que ella (art. 981, CCCN). § 305. La noción de recepción.— La noción de recepción es sobremanera cla ra. Una manifestación de voluntad es recibida, cuando su comunicación llega a des tino, esto es, al lugar al cual debe ser dirigida. Sin embargo, el art. 983 del CCCN prescribe la siguiente noción de lo que debe entenderse por recepción: " A lo s fin e s d e e ste C a p ítu lo se co n sid e ra q u e la m a n ife sta ció n d e v o lu n ta d d e una p a rte e s re cibida p o r la o tra cu a n d o esta la c o n o ce o d e b ió c o n o ce rla , trá te se d e co m u n ica ció n verb a l, d e re ce p c ió n en su d o m icilio d e un in s tru m e n to p e rtin e n te , o d e o tro m o d o ú til" .
La fuente de este precepto es a todas luces el art. 21 del Proyecto de la Academia de Pavía, que a su vez acusa la influencia de los arts. 1326 y 1335 del CC italiano. Corresponde reiterar que el Proyecto Gandolfi, como el Código Civil italiano, adop tan la teoría del conocimiento para el perfeccionamiento del contrato entre ausen tes; esto es, el contrato se concluye en el momento y en Iugar en que el oferente tie ne conocimiento de la aceptación de la otra parte, aunque se considera que toda declaración dirigida a una determinada persona se reputa conocida en el momen to en que llega a la dirección del destinatario, si este no prueba haber estado, sin su culpa, en la imposibilidad detener conocimiento de ella (art. 1335, CCitaliano)71. § 306. El contradictorio art. 983 del CCCN.— Se ha anticipado que el ¡nc. b ) del art. 980, acoge el principio de la recepción para fijar el momento en que el contra to entre ausentes se perfecciona. Ahora bien, cuando, inconsecuentemente, el art. 983 del CCCN define qué debe entenderse por recepción, lo hace siguiendo los l¡-
71 Aunque la redacción es distinta, puede llegarse a la misma conclusión en el Proyecto Gan dolfi, cuando en el art. 11.2 establece que el contrato se concluye en el lugar y en el momento en que el oferente conoce o debe considerarse que conoce la aceptación, expresión reiterada en el art. 12.1.
232
JUAN M ANUEL APARICIO
neamientos propios de la teoría de conocimiento, equiparando la recepción con el conocimiento, que son principios distintos en la dogmática jurídica. Si leda al pre cepto la interpretación que corresponde en sus fuentes, se subvertiría en sus mis mas bases el sistema que el Código Civil y Comercial estructura. Solo puede supe rarse este contrasentido, si se interpreta que cuando el art. 983 prescribe que a los fines del Capítulo 3 sobre formación del consentimiento, se considera que una manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando esta la cono ce o debió conocerla, no modifica la regla sentada, entre otros, en el art. 980, inc. b ), que es la recepción de la declaración de voluntad, la que determina que esta sur ta sus efectos. El art. 983 del CCCA/solo puede disponer que, a falta de dicha recep ción, el conocimiento efectivo de una declaración tiene un significado equivalen te a su recibo y permite que la manifestación de voluntad se torne eficaz. Sirve de apoyo a esta interpretación, el hecho que el precepto, a diferencia de las normas que podrían ser tenidas como precedentes, no dispone que la recepción de la de claración hace presumir su conocimiento. El art. 983 del CCCN, amén del conoci miento, al que cabe atribuirle virtualidad en defecto de la recepción, también le asigna eficacia al hecho de que la manifestación haya d e b id o s e r co n o cid a ; tal ob viamente, ocurre cuando es recibida por el destinatario. La efectiva recepción, esto es la llegada a destino de la manifestación, encuadra dentro de esta previsión. Por tal motivo, debe reconocérsele eficacia a la recepción de una declaración de volun tad, sin que se haya ligado ese efecto a una presunción que puede conducir a ener varlo. El conocimiento, por consiguiente se suma, desempeña un papel en defecto de la recepción y no la condiciona. § 307. La aceptación por comportamientos concluyentes72.— La formación del contrato entre ausentes hasido reglamentada normalmente sobre la base de que el contrato se perfecciona a través de una declaración de aceptación, esto es, de una comunicación que el aceptante le hace al proponente para darle a conocersu volun tad. En el momento en que esta comunicación se envía, el contrato se perfecciona. Asimismo, existen otras situaciones que han sido previstas expresamente en el derecho comparado, en las cuales ya sea por un acuerdo previo de partes, por la au torización del oferente, por la naturaleza del negocio o por los usos consagrados en el tráfico, el contrato puede reputarse celebrado no en virtud de una declara ción, sino a través de un comportamiento del aceptante, que significa la actuación de dicha voluntad. Los ejemplos más típicos son cuando se hacen ofertas de venta de cosas que se envían para su examen. La oferta se reputa aceptada mediante la apropiación o consumo de tales mercaderías. En otros supuestos el contrato pue
72 Sacco- De Nova, llcontratto, 3‘ ed., 2 0 0 4 ,1 1, p.346, n° 5; Roppo, llcontratto, 2001, p. 120; Orestano, A., "Scheml alternativi", en Trattato de/contracto, t .l, "Formazione", Roppo (dir.), 2006, p. 233 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
233
de reputarse celebrado, cuando el aceptante cumple directamente con la presta ción a su cargo, sin necesidad de enviar previamente la respuesta en que comunica su aceptación. Tal es lo que ocurre con la oferta de mandato, cuando el destinata rio que recibe el poder realiza actos de ejecución del encargo, antes de remitir su aceptación. Otro ejemplo, frecuentemente mencionado, es la reserva de una habi tación de un hotel para un día determinado que se perfecciona, según lo usual en este tipo de negocios, por la registración en los libros del hotel de dicha reserva. En los casos en que el contrato se perfecciona por la efectiva realización de actos de cumplimiento por parte del aceptante, estos deben corresponder exactamente con la prestación pretendida por el oferente. Ahora bien, en los supuestos a que se ha hecho mención, que son excepciona les, el contrato entre ausentes se perfecciona con la simple exteriorización de la vo luntad del destinatario, como lo propugna la teoría de la agnición, a través de com portamientos que entrañan la actuación de ella, aunque no configuren declara ciones destinadas a comunicar esa voluntad al oferente. Queda a cargo del acep tante el deber de informar este hecho al proponente, impuesto por la buena fe con que deben conducirse las partes en la relación contractual que se genera. La men cionada aceptación por comportamientos concluyentes, ha sido expresamente prevista por el Código Civil alemán (§ 151), el Código Civil italiano (art. 1327), la Convención deViena de 1980 (art. 18.3), 1ós Principios del Unidroit (art. 2.6.3) y el Proyecto Gandolfi (art. 24)73.
73 El § 151, del BGB dispone: "El contrato se perfecciona por la aceptación de la oferta, sin que la aceptación necesite ser declarada frente al oferente si semejante declaración no es de esperar según los usos del tráfico, o si el oferente la ha renunciado". El art. 1327 del CCitaliano prescribe: Cuandoa pedido del proponente, por la naturaleza del negocio osegún los usos, la prestación de ba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se concluye en el tiem poy en lugar en el que ha comenzado la ejecución. El aceptante debe dar prontamente aviso a la otra parte de la ejecución iniciada y, a falta de él, está obligado al resarcimiento del daño.
Capítulo IV
Formación del contrato (segunda parte)
I — MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS CON LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO A)
C o n tr a to s p o r a d h e s ió n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s
1 — Origen y concepto
§ 308. Antecedentes.— Los contratos por adhesión a condiciones generales1 constituyen un modo de formación del consentimiento que desde un punto de vis ta histórico, como se ha anticipado, responden a las exigencias de la revolución in dustrial del siglo XIX. La producción en masa de bienes y servicios que debían ser co locados de manera sistemática y regular en el mercado, tuvo como contrapartida jurídica la estandarización de las condiciones contractuales y la contratación en masa o en serie. Primeramente, las empresas de transporte marítimo, las compañías 1 Cfr. García Amigo, Condiciones generales de los contratos, 1969; Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987; Vallespinos, El contrato p o r ad hesión a condiciones generales, 1984; Wltz, Droit privé allemand. Partie genérale, 1992, p. 154, n° 120yss.; De Castroy Bravo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985; Dereux, De la nature juridique des contrats d'adhesion, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1910, p. 130 y ss.; Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. VIII, p. 802 y ss.; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", enNovissimo digesto ita liano, 1968, t. V, p. 1109 y ss.; ídem, voz "Contratto per adhesione", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. VI, p. 535 y ss.; Gorla, Condizioni generali di contratto e contratti condusi mediante form u lan nel diritto italiano, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1963, nros. 3 y 4, p. 108yss.;Coca Payeras, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz-Sa las (coords.), 1992, p.313yss., comentario al art. 10.2; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983, t.l, p.248;Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 146yss.;Wayar, Contratos, 1963, p. 251, n° 139 y ss.; Mazeaud, H. -L. - J.-Chabas, Le^onsde droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p.77, n°87yss.;Ghestin, enTraité de droit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 50, n°74y ss.; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol.l, p. 31, n°32; Mirabeill, Dei contratti in generale, 1980, p. 130 y ss.; Carresi, "II con-
JUAN M ANUEL APARICIO
236
de seguro, las empresas de transporte terrestre y las entidades bancadas, hicieron uso de esta variedad de contratación, que luego se generalizó y adquirió predomi nio, como modo de fijar el contenido de una parte considerable, de los contratos que se celebran en la vida de relación*2. § 309. Fisonomía — En esta clase de contratos, sus cláusulas, denominadas condiciones generales, son predispuestas por una de las partes, por lo común, el contratante mejor organizado, de mayor poder económico y capacidad técnica. Esta predisposición del contenido de los contratos que se tiene en vista celebrar, se hace con el sentido que solo serán concluidos, si los destinatarios de la oferta la aceptan tal cual es formulada, en su estereotipo definitivo, sin posibilidad alguna de modificación. No queda margen para la discusión, la negociación o los tratos precontractuales en lo que concierne a ese contenido predispuesto. Al interesado solo le queda la opción de adherir a tales condiciones o de no contratar. § 310. Ventajas.— Esta modalidad de contratación responde a ineludibles exi gencias prácticas de la realidad económica, planteadas por la producción en masa que permiten racionalizar los instrumentos técnicos y jurídicos en que ella se apo ya3. El tráfico en gran escala se asienta en la celeridad y el cálculo previo. Solamen te con la uniformidad de las condiciones de los contratos a celebrarse, resulta fac tible que estas operaciones se sustraigan de los vaivenes propios de los convenios individuales, cambiantesy disímiles, para dotarlas de la rapidez necesaria, al elimi nar los tratos precontractuales y simplificar la negociación. El número y la repetición de los contratos, la presteza que debe imprimírsele a su conclusión, excluyen la discusión caso por caso desús cláusulas, pues ello torna ría imposible la producción en serie. Unicamente por esta vía, también, se tornan factibles las previsiones razona bles que permiten fundar la expectativa de la negociación emprendida, a través de cálculos realizados de antemano, sobre costos y riesgos, tendientes a obtener los
tratto ", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 212, n° 76; Di Majo, II c o n tr o llo g iu d iz ia le d e lle c o n d iz io n i g e n e r a li d i c o n t r a lt o , en "Rivlsta de Diritto Commerciale", 1970, n ros. 5 y 6, p. 192; Fl ume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 780 y ss.; Zimmermann, E l n u e v o d e r e c h o a le m á n d e o b lig a c io n e s : u n a n á lisis d e s d e la h is to ria y e l d e r e c h o c o m p a ra d o , 2008, p. 183 yss.; Roppo,// c o n t r a r ío , 2001, p. 41 y ss.; Stiglltz, R., "Cláusulas abusivas en los contratos por adhe sión", en C u e stio n e s m o d e rn a s d e d e r e c h o civ il, Palmero (comp.), 2011, p. 263 y siguientes. 2
García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s , 1969, p. 13 yss.; W itz, D r o it p r iv é
a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, p. 154.
3 Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t . VIII, p. 802; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. V, p. 1110.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
237
mejores resultados, con el manejo apropiado del esfuerzo, del tiempo y de la inver sión. Por otro lado, esta uniformidad del contenido negocial posibilita la celebra ción de contratos entre ausentes o por medio de agentes, en los lugares más diver sos o alejados, porque en todos los casos, la contratación supone limitarse a suscri bir las condiciones predispuestas por el oferente4. §311. Momentos del «iter» formativo.— En el particular/íerformativo de es tos contratos, cabe distinguir dos momentos claramente definidos: el de la predis posición unilateral y el de la adhesión. El examen de la doctrina alemana se centró en el primer paso y por eso se habla de condiciones generales de contratación. La doctrina francesa tiene en cuenta, fundamentalmente el segundo momento: se negocia de acuerdo con las previsio nes de quien predispuso unilateralmente las cláusulas del convenio o no se concre ta la operación; de ahí la denominación de contratos de adhesión, utilizada origi nariamente por SaleiHes5, que tuvo la fortuna de adquirir carta de ciudadanía en el difundido uso. Deben tomarse en conjunto estos dos aspectos, para tener una integral ¡dea del fenómeno negocial que despierta la preocupación del derecho; en consecuencia cabe designar a la figura como contratos por adhesión a condiciones generales6. 2 — Caracteres distintivos de estos contratos § 312. Enunciación.— Las notas que caracterizan esta modalidad de contrata ción, son las siguientes: a) La p re d isp o sic ió n . Las cláusulas de esta modalidad contractual son predis puestas de modo unilateral poruña de las partes, la que se propone prede-
4
García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p .24yss.; Rezzónico, C o n tra
t o s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p. 9 yss.; Wayar, C o n tra to s , 1963, p. 270yss., n° 142.
5
Saleilles, D e la d e c la r a tio n d e v o lo n té . C o n tr ib u tio n a l'e t u d e d e l'a c te ju r id iq u e d a n s le
C o d e C iv il a lle m a n d , 1929, p. 229, n° 89. La partida de bautismo fue extendida, sin embargo, con
reservas. Saleilles se refiere a "pretendidos contratos que solo tienen de tales el nombre y cuya construcción jurídica aún resta por hacer". Agrega que "se les podría llamar, a falta de otra deno minación mejor, contratos de adhesión". 6 Se ha preferido sustituir la preposición "de" y reemplazarla con la preposición "por", co mo lo propuso Dereux, De la n a t u r e ju r id iq u e d e s c o n tr a ts d ’a d h e s io n , en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1910, p. 504, por resultar más ajustada a la idea que se entiende expresar. Conforme Vallespinos, E l c o n t r a t o p o r a d h e s ió n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s , 1984, p. 240. En efecto; estos contratosse concluyen, en definitiva, por la adhesión que se presta a esas cláusulas preformuladas uni lateralmente con anterioridad, por el estipulante, como modelo definitivo de los contratos que se propone celebrar. La adhesión cierra el ciclo de un proceso que se inicia con tal preformulación.
2 38
JUAN M ANUEL APARICIO
terminar el contenido de los contratos que va a celebrar. No interesa que el predisponente haya redactado por sí mismo esas cláusulas, las haya hecho redactar por un tercero, haya adoptado un formulario de alguna asociación profesional, se haya comprometido a utilizarlas en su contratación futura, o bien las haya tomado de un libro que contiene modelos de contratos7. Lo que importa, en definitiva, es que el estipulante fija unilateralmente el mo delo a que se ha de sujetar la conclusión de futuros contratos, conforme con esas previsiones hechas de antemano, sin que el futuro y eventual adherente tenga participación en su redacción. b ) La g e n e ra lid a d y a b stra cció n . Esa predisposición del contenido contrac
tual, se hace para la celebración de una serie de contratos futuros. No se ela bora para un caso concreto o para un contratante determinado, sino para quienquiera tenga la intención de adherir a tales condiciones. Es por ello, que otro rasgo distintivo de estas cláusulas predispuestas, es su generalidad, la que se deriva de la pluralidad de relaciones que se tienen en perspectiva. Como consecuencia de este rasgo, también se le atribuye a las condiciones generales, la característica de abstracción, porque están concebidas de ma nera independiente y desligadas de una relación contractual concreta y de terminada8. c)
La u n ifo rm id a d . La predisposición del contenido contractual traduce tam
bién el propósito de dar una regulación uniforme a esa serie de futuros con tratos, cuya celebración, con idéntico contenido, se tiene en mira. Se trata de modelos contractuales fijos, constantes, destinados a repetirse en el tiempo. Generalmente se traducen en formularios impresos en que las partes se li mitan a llenar los espacios en blanco. En estos proyectos de contrato se sue len sustituir las reglas supletorias establecidas por el derecho común, por otras diferentes, acomodadas a las particularidades del ramo negocial de que se trate. Esta repetición uniforme de contratos con igual contenido, da lugar a la tipicidad extralegal y a la estandarización de las relaciones con tractuales, en las que cada vez se reduce más el espacio para los pactos indi viduales9.
7 Wit z.D ro itp rivé allemand. Partie genérale, 1992, p. 159, n°277; Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 126, n° 66; Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. VIII, p. 803. 8 Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 129, n°68. 9 Coca Payeras, en Comenta ríos a la ley general para la defensa de los consumidores y usua rios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 315, comentario al art. 10.2; Rezzónico, Contratos con cláu sulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 130 y ss., n°70.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
d)
239
La rig id e z . Otra nota distintiva de esta modalidad de contratación es su
rigidez o inevitabilidad. El destinatario de las condiciones generales no tie ne la posibilidad de influir en su contenido, ni ex-a n te, cuando fue predis puesto unilateralmente por el estipulante, ni cuando se intenta concluir un singular contrato. Solamente tiene la opción, en este momento, de someterse a ese proyecto tal cual fue estructurado, en bloque, como se lo presenta, o, en caso con trario, lisa y llanamente, no contratar. Ese carácter se condensa en la expre sión to m e o d é je lo que traduce sintética y elocuentemente, el estrecho margen en que puede moverse la voluntad del adherente para dar vida a estos contratos10. 3 — Naturaleza
§ 313. Discusión.— El tema de la naturaleza jurídica de esta modalidad de contratación, ha perdido la trascendencia que se le atribuyó originariamente. Dos tesis fundamentales, se contrapusieron, cuando se reparó en las peculiari dades de la figura, según que se le negara o, por el contrario, se le reconociera na turaleza contractual.
§ 314. Tesis anticontractual.— La tesis anticontractual, tiene su origen en Francia y es prácticamente contemporánea con la primera formulación que identi ficó los rasgos fundamentales de los denominados c o n tra ts d 'a d h e s io n . Según di cha posición, estas figuras negocíales no son contratos debido a que su contenido no es el fruto de un común acuerdo, sino que está fijado, unilateralmente, por una sola de las partes contratantes, la que le da existencia y determina los efectos del negocio. Esta parte impone su voluntad unilateral y la otra se limita a someterse o aad h erirseaella11. Dentro de esta concepción, se desprovee de toda gravitación y trascendencia para el perfeccionamiento del negocio, a la voluntad del adherente. Por ello se nie ga que exista una concurrencia de voluntades coincidentes y por el contrario, se sostiene que solo media una sola declaración unilateral de voluntad predominan
10 La expresión tiene su equivalente en otros idiomas; en inglés; «taire i t o r l e a v e it » ; en fran cés, se trata de un contrato «a p r e n d r e o u a ia ise r » . 11
Saleilles, De /a d e d a r a t io n d e v o lo n t é . C o n tr ib u tio n a l'e t u d e d e l’a c te ju r id iq u e d a n s le
C o d e C iv il a lle m a n d , 1929, p. 299, expresa que existe en estos supuestos "un predominio exclusivo
de la voluntad de una de las partes contratantes, la que actúa como voluntad unilateral y dicta su ley no solo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, amén de vincularse por antici pado, unilateralm ente, salvo la adhesión de quienes deseen aceptar la ley del contrato y form ar parte de ese acuerdo ya creado por sí mismo".
JUAN M ANUEL APARICIO
240
te; o bien se concibe la existencia de dos declaraciones unilaterales de voluntad que se yuxtaponen o que son paralelas12. En la doctrina alemana anteriora la guerra, se contrapuso a la tesis contractual la teoría normativa, que concebía a estas condiciones generales como una fuente de derecho objetivo, que completa o reemplaza los preceptos legales, fundamen talmente, del derecho dispositivo. Se trata de un derecho auto-creado por la pro pia realidad económica, aunque no tiene una eficacia inmediata, sino indirecta, en cuanto necesita de una manifestación de voluntad de la parte interesada en la rela ción concreta, para que tenga vigor13. Esta tesis normativa que llegó a ser sosteni da por el Tribunal Supremo alemán en el año 194114, fue abandonada después de la guerra, siendo sustituida por la tesis contractual15, la que ha sido acogida defi nitivamente por la ley sancionada en la materia, en el año 1976. Como una variante de la tesis normativa se le ha llegado a asignar a las condi ciones generales, el papel de constituir un modo normal de manifestación de usos normativos16.
12 Véase a Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 102, quien siste matiza, en la forma señalada, las opiniones que niegan naturaleza contractual a estos negocios. En el sentido de que solo existe una declaración unilateral de voluntad que establece un estado de hecho de modo general y permanente, Duguit, L a s t r a n s fo r m a c io n e s g e n e r a le s d e l d e r e c h o p r iv a d o d e s d e e l C ó d ig o d e N a p o le ó n , s/f, p. 142. 13 Esta tesis fue expuesta primordialmente por Grossmanny Doerth; véase para las citas de esta opinión a Rezzónico, C o n tra to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s, 1987, p. 290, n° 202; y Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 106; De Castro y Bravo, L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 21. 14 Según dicho fallo estas condiciones generales, más que representar una verdadera con vención contractual, entrañan u n s o m e t im ie n t o a un o r d e n ju r íd ic o p re d isp u e sto -, véase Rezzóni co, C o n tra to s c o n c lá u su la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p.288, n° 200; García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 107. 15
Véase Rezzónico, C o n t r a t o s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a
les, 1987, p. 289.
16 Rezzónico, C o n tra to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e ra le s , 1987, p. 201, n° 209; García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 112; De Castro y Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 29. En España sostuvo esta tesis Garrigues, C o n tr a to s b a n c a rio s , 1975, p. 18; el autor hace referencia a una dis tinción entre condiciones generales déla contratación y de los contratos en particular. Las prime ras no están contenidas en el instrumento contractual, sino que obran fuera de este, aunque me die una remisión a ellas; las segundas, están incluidas en los documentos suscriptos por las partes. Las condiciones generales de la contratación “ por el dato de su obligatoriedad indiscutible para las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del tráfico mer cantil, singularmente en materia bancaria y de seguros, ofrecen un carácter muy semejante al de la ley. Así ha podido afirmarse, refiriéndose concretamente a la materia bancaria, que las condi-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
241
§ 315. La tesis contractual: su prevalencia.— La doctrina contractual, hoy pre valeciente, parte del hecho de que el predisponente carece de poder normativo delegado para crear, unilateralmente, normas jurídicas vinculantes para los terce ros con quienes se relaciona*17. Por otro lado, consideradas p e r se, no configuran una manifestación de usos normativos, susceptible de modificar o de sustituir el derecho dispositivo en favor del predisponente18. Si las condiciones generales adquieren vigencia efectiva como reglas contrac tuales, es porque son aceptadas por el adherente; solo así tienen fuerza vincu lante. Por consiguiente, tales condiciones no pueden constituir reglas en vigor antes de que dicha aceptación se produzca; en ese estadio carecen de eficacia jurídica, e importan un hecho que exclusivamente afecta la esfera interna del predisponente.
dones generales se convierten en una codificación del derecho bancario, que excluye, sustituye, modifica o completa casi en su totalidad los preceptos dispositivos de la ley que regulan las rela ciones entre los bancos y los clientes" (p. 19); agrega que para "decidir sobre la naturaleza jurídi ca de estas condiciones generales de la contratación, habrá que considerar su grado de difusión y objetividad y cuando este sea muy amplio, dichas condiciones podrían asimilarse al uso mercantil normativo, es decir, al uso en esa fase que hemos llamado en otro lugar de la objetivación generalizadora" (p. 21). Esta tesis dio lugara una recordada polémica en el derecho español, al ser agu damente refutada por De Castro y Bravo. 17 Sobre ese particular expresa De Castro y Bravo que las reglas constitucionales o funda mentales que rigen el estado de derecho, resultan incompatibles con la atribución a los particula res de un poder normativo (L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s, 1985, p. 24). No es posible cubrir con el manto del derecho los posibles abusos del contratante más fuerte (p. 27). Efectivamente, un particular no puede erigirse en legislador unilateral de una rela ción jurídica de la cual forma partey en la cual está interesado. Esa eventual facultad heterónoma del estipulante, está desprovista defundam entojurídico. 18 Se piensa que esas cláusulas usuales de la contratación en masa utilizadas por las grandes empresas, llegan a sobreentenderse y se convierten por ello en cláusulas de estilo. En otra fase, por este motivo, estas cláusulas típicasse aíslan de la voluntad de las partesy se convierten en una nor ma objetiva de derecho. Sin embargo, para que resulte factible esa metamorfosis, ese salto de lo convencional a lo consuetudinario, no es suficiente la mera repetición constante y uniforme de las cláusulas en cuestión. La costumbre requiere un elemento subjetivo representado por la convic ción general de que la práctica que se observa constituye una norma jurídica, lo que la glosa deno minó opiniojuris et necessitatis, que representa la consagración pública de esa aquiescencia colec tiva. Estas cláusulas de estilo constituyen la expresión unilateral de voluntad del predisponente, fijadas con prescindencia del sentir del adherente y al margen desús convicciones. Como expresa De Castro y Bravo, elaboradas por los asesores de las grandes empresas tales cláusulas son impues tas a los clientes, superando muchas veces, la comprensión de estos, que se ven constreñidos a so portarlas por la desigualdad que entraña esta modalidad de contratación. Las características de dichas cláusulas, pues, son de ordinario antagónicas a las que requiere la costumbre (De Castro y Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s, 1985, p. 32).
242
JUAN M ANUEL APARICIO
Por otro lado, entre los presupuestos de existencia de un contrato no se exige que el co n cu rsu s v o lu n ta tu m , esté precedido por una discusión y tratos previos. So lo se requiere que medie acuerdo en la declaración de voluntad común conclusiva del contrato, con independencia de que el contenido de este haya sido preformu lado por una de las partes.
4 — D esequilibrio y riesgos: necesidad de tu te la r al ad herente
§316. Restricción de la libertad.— La tesis contractual ha terminado por impo nerse en el derecho comparado. Pero por sobre las disquisiciones técnicas y dog máticas, los problemas prácticos y concretos que plantea esta modalidad de con tratación se vinculan con la situación de desequilibrio que genera. Se ha visto que el contenido del negocio es predispuesto por el contratante más poderoso y preparado con un asesoramiento idóneo. Lo hace con la intención de imponer ese contexto, de modo inexorable, en la ce lebración de futuros contratos, con quienes adhieran a las condiciones propuestas. El adherente carece de posibilidad real de alterar el modelo preparado de ante mano, loque limita su libertad contractual. Le queda tan solo el camino de adherir a las condiciones tal cual han sido elaboradas por el predisponente o no contratar. Amén de ello, la adhesión al contrato con cláusulas predispuestas es, muchas veces, el único medio de que dispone el adherente para procurarse bienes o servicios que le son indispensables para su vida diaria; tal ocurre cuando el predisponente goza de una posición monopolística o de oligopolio en el mercado. En tales supuestos el adherente está coartado en su libertad de elegirla persona del cocontratante e, in cluso, de abstenerse de contratar. § 317. Poder reglamentario de hecho.— En otro orden de cosas, al predispo ner las cláusulas a que deberá sujetarse la contratación, el predisponente ejerce una suerte de poder reglamentario de hecho19. Se trata de una situación de supe
19 Ghestin, en Traite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o r t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 50, n°74. Frente a la peculiaridad de esta modalidad de contratación, se han ensayado algunastesis que, con una suerte de eclecticismo, pretenden conciliar las dos posiciones a quese ha hecho referencia. Así se ha pensado que estos contratos contienen una faceta contractual y otra reglamentaria (véase para esta opinión de Lukas, la cita de García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s , 1969, p. 103). También se ha sostenido, que desde un punto de vista sociológico, las condiciones genera les de contratación, tienen una significación normativa, en cuanto en la vida económica, el dere cho estatal es desplazado por estas reglamentaciones privadas, que para amplios grupos sustitu yen el derecho dispositivo legislado. Empero, desde el punto de vista jurídico dogmático, no repre sentan un derecho objetivo, sino tan solo un producto jurídico negocial, porque su validez des cansa en la voluntad de ambas partes (véase la opinión de Raiser, citada por Rezzónico, C o n tra to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p. 292, n°203). Es de enten
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
243
rioridad que le permite aprovecharla para robustecer su posición contractual en detrimento de la del adherente, mediante la sustitución de las disposiciones del de recho dispositivo por otras que mejor se acomoden a sus intereses. § 318. Presentación de estos contratos.— Lo señalado se ha exteriorizado, tradidonalmente, en el modo de presentación de estos contratos. Constan en for mularios Impresos que los convierten de hecho en intangibles y facilitan psicológi camente la adhesión, en cuanto sugieren una igualdad de trato que, a veces, se confunde con la justicia. La extensión de las cláusulas unida a su complejidad inter na y el lenguaje abstracto, empleado para la regulación de una pluralidad de rela ciones negocíales, indeterminadas en número, dificultan su lectura. Conspira, ade más, contra la comprensión, la ambigüedad de su redacción, a veces ininteligible por el empleo de letra menuda, lo que ha acuñado la denominación de "contratos de la letra pequeña". También se dan hipótesis en que las condiciones generales no están incorporadas directamente en el texto del acuerdo, sino existe una remisión a ellas, en cuanto constan por separado. Tanto el compacto y abstruso reglamento contractual como la señalada mara ña tipográfica de lectura difícil, con que es frecuente se corporicen estos contra tos20, han constituido obstáculos proverbiales para que el adherente pueda tener un conocimiento cabal de las condiciones a que se compromete, desde que supe ran su competencia técnica o sobrepasan su disponibilidad de tiempo, que resulta necesario para acceder a esa información.
§ 319. Fuente potencial de abusos.— Existe una ostensible desigualdad del poder de negociación de las partes, entre quienes se vinculan por esa modalidad de contratación. Esa disparidad facilita que el predisponente pueda aprovecharsu si tuación de superioridad, para desequilibrar en beneficio propio, el reglamento contractual, con las cláusulas que le resulten más favorables, a modo de colocar a quien adhiere, prácticamente, a su merced. Este modo de contratar es una fuente potencial de abusos; las cláusulas con las que estos se concretan se denominan, precisamente, abusivas o vejatorias.
der que no puede afirmarse que estas condiciones generales revistan al mismo tiempo una natu raleza bifronte: contractual y normativa. Ello entraña una confusión de lofáctico con lo jurídico, que a la par de entrañar una perturbación conceptual, resulta estéril en cuanto a sus consecuen cias prácticas. Véanse las críticas, transcriptas por Rezzónico, C o n tr a to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s. C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p.300. 20 Rezzónico, C o n tr a to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p. 62, n° 29; García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 28 y ss.; Wayar, C o n tra to s , 1963, p. 271 ysiguientes.
2 44
JUAN M ANUEL APARICIO
§320. Necesidad de la intervención legislativa.-— Es misión del derecho velar por la efectiva igualdad de los contratantes; a tal fin, en estos supuestos, se torna necesario tutelar a la parte más débil e instituir sistemas de contralor o sancionatorios para que estos desequilibrios no se produzcan o para proscribir este tipo de cláusulas. En el trasfondo déla otrora viva polémica sobre la naturaleza de esta figura negocial, anidaba la idea de que esta modalidad de contratación requería un trata miento particular y diferenciado, para prevenir los abusos y sancionar sus manifes taciones21. Más allá de las elucubraciones teóricas, este objetivo solo es dable lograrlo con la intervención legislativa que instituya una efectiva protección para el contratan te más débil. No obsta, de manera alguna, para la consecución de tal propósito, el reconocimiento de la naturaleza contractual del instituto; antes bien, ello permite el empleo de un utillaje conceptual destinado a favorecer que la tutela se torne efectiva. § 321. Las cláusulas abusivas.— Retomando el tema, debe entenderse por cláu sulas abusivas o vejatorias, aquellas que entrañan un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en estos contratos por adhesión a condiciones generales. El desequilibrio que caracteriza a este tipo de cláusulas es una distorsión deri vada de la desigualdad del poder de negociación de las partes; se traduce en ven tajas para quien ejerce una posición dominante y un correlativo detrimento para quien es la parte débil del contrato, de un modo no equitativo, que contradice el principio cardinal de buena fe. La experiencia ha demostrado que resultan insuficientes para corregir estos abusos los principios generales que autorizan la revisión contractual y ponen lími tes a la autonomía, por más activa e inteligente que sea la labor de los tribunales. Se requiere en la materia, por tanto, como se ha indicado, el aporte de una legisla
21 Por ejemplo Dereux al referirse ala naturaleza jurídica del contrato de adhesión en el año 1910, llega a la conclusión de que en tales convenios debían distinguirse dos clases de cláusulas: las esenciales, generalmente verbales o manuscritas; y las accesorias, generalmente impresas. Por lo común, las partes aceptan consciente y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto a las acceso rias, el adherente conoce o comprende mal su tenor y las considera como destinadas a completar y precisar las obligaciones derivadas de las cláusulas principales. Tales cláusulas accesorias solo pueden producir efectos contra el adherente cuando cumplen tal papel y no cuando metamorfosean subrepticiamente la esencia del contrato (De la nature juridique des contrats d'adhesion, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1910, p. 527). Se advierte que más allá de la cuestión dogmá tica relacionada con la naturaleza jurídica de estos negocios, la preocupación estaba centrada en brindar protección al contratante más débil en las hipótesis de los desequilibrios a que puede dar lugar esta modalidad de la contratación.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
245
ción específica22; y tal ha sido el temperamento que se ha impuesto en el derecho comparado. § 322. La protección del consumidor.— Este tema del contrato por adhesión a condiciones generales está emparentado estrechamente con la defensa del con sumidor. En efecto; con la difusión de la contratación en masa, la figura negocial examinada fue el vehículo usual para celebrar contratos de consumo, hasta exis tir, la más de las veces, una confusión entre adherente y consumidor. Si bien es cier to que el campo de dichas condiciones generales es de mayor amplitud, tiene sus manifestaciones más frecuentes y ordinarias en los contratos de consumo. Es por ello que en el derecho comparado numerosas legislaciones abordan el tema en conexión con la defensa del consumidor, como ha ocurrido, por ejemplo, en Fran cia y ocurre en España. § 323. La tutela formal.— El primer Código Civil que consagró una norma so bre esta materia, fue el Código Civil italiano de 1942, inaugurando un sistema de tutela formal en el art. 1341. Prescribe el artículo citado que las condiciones gene rales del contrato predispuesto por uno de los contratantes son eficaces respecto del otro, si al momento de la conclusión del contrato estelas ha conocido o habría podido conocerlas obrando con la diligencia ordinaria. Con la finalidad de garan tizar que el adherente esté consciente de la existencia de ciertas cláusulas más gra ves, de particular onerosidad a la cual puede someterse, mencionadas en la norma, agrega el precepto que ellas solo tendrán efecto si son específicamente aprobadas por escrito. § 324. La tutela sustancial.— Con posterioridad la ley alemana de condiciones generales de 1976, de modo general, vino a limitar la autonomía en esta modali dad de contratación, permitiendo el control judicial de su contenido, al sancionar la invalidez de las cláusulas abusivas. Aunque en los antecedentes de esta legisla ción, la tutelase vinculó con el consumidor, se terminó por asignársele un carácter general que también comprende contratos celebrados ente empresarios. Se pen só que en tales contratos se podía dar esa situación de desventaja del adherente porque tanto consumidores como empresarios aceptan esas cláusulas predispues tas considerando inútil el gasto de tiempo y dinero que significa el análisis porme norizado de ese complejo y maraña de reglas mediante los cuales dichas cláusulas se presentan. Originariamente, en los precedentes jurisprudencialesque conduje-
22 Como lo señala Rezzónico, al Igual que en la guerra moderna, se requiere remplazar la pesada y lenta artillería de antaño por armas más veloces y efectivas, idóneas para contrarrestar la agresiva acción de los predisponentes y de sus redactores ingeniosos (C o n tr a to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p.316).
JUAN M ANUEL APARICIO
246
ron a la sanción de la ley de 1976, se utilizó como fundamento el § 138 del fiGBque sanciona la nulidad de los negocios contrarios a las buenas costumbres. Posterior mente, se encontró la justificación en el § 242 del BG B que obliga a cumplir con las exigencias de la buena fe en las negociaciones. Se reputó contrario a dichas exi gencias, las cláusulas que colocaban al adherente en una excesiva desventaja, inconciliable con la exigencia de la justicia o equidad, tal como requerían las nor mas dispositiva del BG B, de las que se pretendían desviarse. Cabía sumar las cláu sulas que restringían los deberes fundamentales derivados de la naturaleza del contrato. Este régimen de tutela sustancial fue introducido al BG B en la reforma del año 2002. 5 — El derecho nacional
§ 325. Antecedentes.— La legislación argentina demoró en abordar el tema de una manera orgánica. Hubo que esperar hasta la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor en 1993, para que se salvara dicha laguna en los contratos de con sumo. El Capítulo IX de la ley 24.240 está titulado "De los términos abusivos y de las cláusulas ineficaces". El art. 37 define las cláusulas abusivas; la ley veda este tipo de cláusulas de un modo general para todo contrato de consumo, se trate de un contrato negociado entre las partes o por adhesión a condiciones generales. Insti tuye, asimismo, conjuntamente con los arts. 38 y 39, un régimen de tutela del con sumidor concerniente a los contratos de adhesión y similares que contengan tales cláusulas. 5 326. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial, siguiendo el temperamento del derecho alemán, ha legislado sobre esta modali dad contractual en general, a la que cabe adicionar la reglamentación específica para los contratos de consumo. La Sección 2a, del Capítulo 3, del Libro Tercero, ver sa sobre los contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas. El art. 984 del CCCN contiene la siguiente definición de este contrato: " E l co n tra to p o r a d h e sió n es a q u e l m e d ia n te e l cu a l u n o d e lo s c o n tra ta n te s a d h ie re a clá u su la s g e n e ra le s p re d isp u e sta s u n ila te ra lm e n te , p o r la o tra p a rte o p o r un te r ce ro , sin q u e e l a d h e re n te haya p a rtic ip a d o e n su red a cció n
Se enuncian, por ende, las notas distintivas de estos contratos a las que se ha he cho mención. La referencia a que esa cláusulas pueden ser predispuestas por un ter cero, cabe entenderla que solo resulta factible cuando ese tercero es la autoridad pública que se vale de medios legales que se reputan conocidos por todos, para ordenartales cláusulas y justifican portanto, su automática incorporación al con trato deque se trate. § 327. Normas de difundido acogimiento en tutela del adherente.— Después de la definición contenida en el art. 984que ha sido analizada, en sus arts. 985 a 987
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
247
establecen normas de difundido acogimiento en la materia, dirigida a tutelar al adherente. Tales son las siguientes: a)
In fo rm a ció n d e l a d h e re n te . Para resguardar el acceso a una debida Infor
mación del adherente, el art. 985 del CCCN prescribe que las cláusulas de es tos contratos deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente inteligible. b)
La in c o rp o ra c ió n d e las cláusu las. Agrega el art. 985 citado que se tienen
por no convenidas aquellas cláusulas que efectúen un reenvío a textos o do cumentos que no se faciliten a la contraparte del predisponerte, previa o si multáneamente a la conclusión del contrato. Se persigue la plasmación do cumental en el propio contrato de la integridad de sus cláusulas, en ejem plares que deben ser entregados al adherente antes de la celebración del contratoo contemporáneamente con ella. Finalmente, el art. 985 del CCCN establece que la disposición del precepto es aplicable a la contratación tele fónica, electrónica u otras similares. c)
P rio rid a d d e las clá u su la s a g re g a d a s e sp e cífic a m e n te . El art. 986 del CCCN
establece: "C lá u su la s p a rtic u la re s. Las clá u su la s p a rtic u la re s so n a q u e lla s q u e , n e g o c ia d a s in d iv id u a lm e n te , a m p lía n , lim ita n , su p rim e n o in t e r p r e tan una cláusu la g e n e ra l. En caso d e in c o m p a tib ilid a d e n tre clá u su la s g e n e ra les y p a rtic u la re s, p re v a le c e n e sta s ú ltim a s".
Sienta este precepto otro principio de incontrovertible vigencia en la mate ria: las cláusulas particulares que puedan incorporarse a los contratos por adhesión, ya sea en forma manuscrita o mecanografiada, prevalecen sobre las predispuestas o impresas. Se piensa que el contenido predispuesto debe ceder ante el adicionado específicamente por las partes, en cuanto cabe ra zonablemente pensar que este último exterioriza de modo más genuino, la voluntad concorde de ambas. d)
In te rp re ta c ió n . El art. 987 del CCCN dispone que en caso de ambigüedad,
las cláusulas predispuestas deben ser interpretadas en sentido contrario al predisponente. El estipulante tiene el deber de información y de hablar cla ro cuando utiliza esta modalidad de contratación. Por ello en los supuestos de ambigüedad, tiene vigencia la tradicional regla, cuyo origen se remonta al derecho romano, «in d u b io con tra stíp u la to re m » . 6
6 — Las cláusulas abusivas
§ 328. La regulación del mercado.— Empero, la cuestión medular en materia de contratos por adhesión a cláusulas generales, es la concerniente a la tutela que debe brindarse al adherente cuando tales cláusulas pueden ser reputadas como abusivas.
JUAN M ANUEL APARICIO
248
Debe considerarse que ia regulación del contrato, en cuanto instrumento jurí dico para la realización de las operaciones económicas de cambio, se traduce en una regulación del mercado, que es el ámbito donde se llevan a cabo tales operaciones. El derecho, por un lado, tutela a la parte más débil en las relaciones entre quienes son, por antonomasia, los protagonistas institucionales de ese mercado, los pro veedores y consumidores, a fin de asegurar la eficiencia y la justicia23. Empero, en el complejo desenvolvimiento del proceso de producción, distribución y comercia lización de los bienes y servicios, intervienen otros protagonistas, constituyendo los eslabones de una cadena que, en su punto final, concluyen y desembocan en las relaciones de consumo. Si bien la ley organiza una tutela al consumidor por ser la parte más vulnerable de ese proceso, no puede pasarse por alto que la empresa con un poder de negociación dominante en sus relaciones comerciales con otra que se encuentra en una situación de dependencia económica, tiene la posibilidad de acordar contratos en los que imponga cláusulas que entrañen un inadmisible dese quilibrio entre los derechos y obligaciones, garantizándose una posición de total hegemonía respecto de la parte más débil. Este abuso de la dependencia econó mica ha sido objeto de una reprobación legal expresa en el derecho comparado24.
23
Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 903.
24 La figura del abuso de la dependencia económica fue introducida en el ordenamiento ju rídico italiano en e! año 1998 con una preceptiva que tiene sus antecedentes en el derecho alemán y francés (Osti, C., "Contratto econcorrenza", en T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o , 2006, t. VI, p. 673 y ss.). Se considera dependencia económica la situación en la cual una empresa se encuentra en las relacio nes comerciales con otra que le permite determinar un excesivo desequilibrio de derechos y obli gaciones. La dependencia económica es valorada teniendo en cuenta, además, la real posibilidad de la parte que haya sufrido el abuso de encontrar en el mercado alternativas satisfacientes. El abuso puede también consistir en el rechazo de vender o de comprar, en la imposición de condi ciones contractuales injustificadamente gravosas o discriminatorias o en la interrupción arbitraria de las relaciones comerciales en acto. Véase Pinto, L 'a b u s o d i d ip e n d e n z a e c o n ó m ic a “ fu o r i d a ll c o n t r a t t o " t r a d ir it t o civ ile e d ir it t o a n titr u s t, e n " Rivista di Diritto Civile", 2000-II, p. 389; Longu, II d iv ie t o d e ll'a b u s o d i d ip e n d e n z a e c o n ó m ic a n e i r a p p o r t i tra le im p re s e , en "Rivista di Diritto Civi le", 2000-II, p. 345; Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 926. El abuso de la dependencia económica se vin cula especialmente con las hipótesis de concentración vertical de empresas,como la que se lleva a cabo con los contratos de distribución y de franquicia a los que se agregan los contratos para el uso de una licencia, el suministro o los joint venture. Véase Osti, C., "Contratto econcorrenza", en Tratt a t o d e l c o n t r a t t o , 2006, t. VI, p. 677. En lo que concierne a la concentración vertical ascendente, en el derecho italiano ha sido objeto de regulación legal la relación de “s u b f o r n it u r a ''. Con esta denominación no se identifica un tipo contractual en sentido propio, sino una categoría que com prende varios tipos contractuales diversos, sea locación de obra, venta, suministro, etcétera. La categoría presenta dos variantes: por un lado, en la s u b fo r n it u r a de trabajo, en que la empresa que actúa como s u b f o r n i t o r e — a la que se le dará la designación de subcontratista— se obliga a efec tuar por cuenta de la empresa comitente trabajos sobre productos semielaborados o materia pri mas provista por el comitente. Por el otro, en ¡a s u b fo r n it u r a de bienes y servicios la empresa sub
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L
249
No debe perderse de vista que la existencia de tales cláusulas significa, al fin de cuentas, un gravamen para el contratante débil, el que se ve inducido para descar gar los costos consiguientes, en el precio final exigido al consumidor, de suerte que la limitación de esos abusos, indirectamente, configura una reafirmación de la tute la brindada al consumidor. § 329. La tutela del contratante débil.— En el momento actual, se afianza ca da vez más la tendencia que propicia el control sustancial del contenido del con trato para erradicar injustos desequilibrios, no solo cuando se trata de contratos de consumo, sino también de contratos celebrados entre empresas, en los cuales una de las partes se encuentra en una situación de dependencia económica respecto de la otra, lo que permite el abuso de la posición dominante de esta última, traducido en la imposición de cláusulas vejatorias. La tutela del contratante débil constituye, por ende, un principio con fuerza expansiva, que tiene la aptitud de erigirse en principio general del derecho contractual. En todos estos casos, las estipulaciones que afecten la posición del contratante más débil, generando indebidos desequi librios, pueden configurar el ejercicio abusivo de un derecho, en cuanto el contra tante que las impone excede los límites impuestos por la buena fe. Inclusive, en el Código Civil y Comercial son supuestos previstos en el art. 11, el que como una ma nifestación específica del ejercicio abusivo del derecho, sanciona, precisamente, el abuso de la posición dominante en el mercado. La autonomía privada, en un recto sentido, presupone que las partes tienen la posibilidad de salvaguardar sus intere ses en un plano de igualdad, que les permita hacer valer sus objetivos. En este tipo de contratación en que una de las partes predispone unilateralmente el contenido de la relación contractual, mediando una situación real de disparidad económica entre los contratantes, existe el peligro de abuso de dicha autonomía. Cuando un indebido uso del principio de autodeterminación de un interesado se impone per judicialmente al del otro que prácticamente se ve enervado25, es dable se generen desequilibrios que contrarían los fines en virtud de los cuales es conferida dicha autonomía, lesionando también el principio básico de buena fe26. § 330. La noción genérica de cláusula abusiva. El art. 988 del CCCN.— Este ar tículo dispone que en los contratos por adhesión a cláusulas generales predis puestas, deben tenerse por no escritas las cláusulas abusivas. Ahora bien, cuando
contratista se obliga a proveer productos o servicios destinados a ser incorporados o utilizados en el ámbito de la actividad económica del comitente o en la producción de un bien complejo (un ejemplo, es la el compromiso que asumen las empresas autorpartistas). 25
Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 783.
26
Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, ps. 74 y 75.
250
JUAN M ANUEL APARICIO
se sanciona la invalidez de las cláusulas abusivas, suele señalarse una noción gené rica o abierta de ellas que no puede consistir de una definición de términos preci sos, sino que tan solo puede concretarse en la enunciación de las pautas que per miten identificarlas. En este orden de ¡deas, el art. 988 del CCCN establece que son tales: "... a) las clá u su la s q u e d e sn a tu ra liz a n las o b lig a c io n e s d e l p re d is p o n e n te ; b) las q u e im p o rta n ren u n cia o re stricció n a lo s d e re c h o s d e l a d h e re n te , o am p lían d e re c h o s d e l p re d is p o n e n te q u e re su lta n d e n o rm a s s u p le to ria s; c) las q u e p o r su c o n te n id o , red a cció n o p re se n ta c ió n , n o so n ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ".
§ 331. El art. 37 de la ley 24.240.— El núcleo de esta noción se encuentra en el art. 37 de la ley 24.240. En este precepto aparecen entremezclados una noción ge nérica de dichas cláusulas, amén de dos supuestos concretos de ellas. En efecto dis pone el citado precepto: "S in p e rju ic io d e la v a lid e z d e l c o n tra to , se te n d rá n p o r n o c o n v e n id a s: a) las clá u su la s q u e d e sn a tu ra lic e n las o b lig a cio n e s o lim ite n la re s p o n sa b ilid a d p o r d a ñ o s; b ) Las clá u su la s q u e im p o rte n ren u n cia o restricció n de lo s d e re c h o s d e l c o n su m id o r o a m p líen lo s d e re c h o s d e la o tra p a r te ; c) Las clá u su las q u e c o n te n g a n c u a lq u ie r p re c e p to q u e im p o n g a la in v e rsió n d e la carga de la p ru e b a en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Si se eliminan los dos supuestos específicos
relativos a la limitación de la responsabilidad por daños y a la inversión de la carga de la prueba, la noción genérica queda circunscripta a las cláusulas que desnatura licen las obligaciones e importen la restricción de los derechos del consumidor y la ampliación de los derechos de la otra parte, criterio que ha sido seguido casi a d p e d e m litte ra e p o r el art. 988 del CCCN. § 332. El art. 1119 del CCCN.— Por su parte, el art. 1119 del CCCN contiene otra noción, técnicamente más clara y difundida para definir de modo general qué de be entenderse por cláusula abusiva. Expresa que es tal, la que "... tie n e p o r o b je to o p o r e fe c to p ro v o c a r un d e se q u ilib rio sig n ific a tiv o e n tre lo s d e re c h o s y o b lig a cio n e s d e las p a rte s, en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Existe sustancial coincidencia entre
esta noción y la contenida en el art. 37 del decr.-regl. 1798/94 de la ley 24.240, dero gado por la ley 26.994, que establecía que se consideraban término o cláusulas abusivas las que afectaban inequitativamente al consumidor o usuario en el cote jo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. § 333. El criterio recomendable.— Son más acertadas estas formulaciones que hacen hincapié como criterio central para caracterizar a la cláusula abusiva, en el desequilibrio que ella provoca en la reglamentación contractual de los derechos y obligaciones de las partes. En efecto; primigeniamente cabe reiterar, se entiende que son cláusulas abusivas aquellas en que la parte con un poder de contratación dominante se reserva ventajas en detrimento de la parte débil, que importan un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
251
de un modo no equitativo, contraviniendo el principio cardinal de buena fe. Dicho desequilibrio se origina porque se modifican, en perjuicio de la parte débil, las recí procas posiciones de las partes según la regulación del derecho dispositivo. El sig nificativo desequilibrio y la contrariedad con la buena fe objetiva, son los criterios rectores y predominantes sobre la base de los cuales se definen genéricamente ta les cláusulas. Ahora bien, el carácter vejatorio de ellas no se encuentra relacionado directamente con la equivalencia de las prestaciones derivadas del contrato y no se traduce ineludiblemente en un desequilibrio económico como acaece con la le sión, sino que se trata de un desequilibrio de índole normativa, derivado déla asi métrica asignación de los derechosy obligaciones que conforman las posiciones de las partes. § 334. Las diversas fórmulas generales utilizadas.— Cabe objetar los diver sos textos empleados para enunciar una noción que, en definitiva, solo puede ser única y coincidente. El art. 988 reproduce, en esencia, el art. 37 de la ley 24.240, que el art. 988 del C C C N modifica para mejorarlo con apreciable acierto. Asu vez, la ley 26.994 no ha derogado el párrafo del art. 37, con lo que se mantendría vigente, salvo que se piense que ha sido tácitamente derogado. Un objetivo pri mario de todo proceso de codificación, es fomentar la coherencia del derecho y facilitar su comprensión mediante la estructuración de un sistema racional que evite repeticiones inútiles e injustificables incongruencias. Al respecto correspon de tener en cuenta que el art. 1117 del CCCN declara aplicable al Capítulo 4, del Título til, del Libro Tercero, que trata de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, lo dispuesto por los arts. 985 a 988. Ahora bien, este último contiene la noción general de lo que son cláusulas abusivas. Como el art. 1119 también con tiene una caracterización general de ellas, la conclusión a la que cabe arribar es que debe mediar una identidad de fondo entre ambas formulaciones, por cuan to, en caso contrario, no sería aplicable el art. 988, si mediara una divergencia en tre ambos preceptos. Sise parte de esta idea y se interpreta el último precepto citado, puede arribar se a la conclusión de que existe una sustancial coincidencia entre ambas normas, literalmente distintas pero conceptualmente concordantes. § 335. La desnaturalización.— El art. 988 del CCCN, al igual que el art. 37 de la ley 24.240, como eje de la noción de cláusula abusiva, utilizan el estándar de la des naturalización. Cláusulas abusivas, ante todo, son aquellas que "... d e sn a tu ra liza n las o b lig a cio n e s d e l p r e d is p o n e n te " , expresa el art. 988 citado. Desnaturalizar, sig nifica alterar o desvirtuar las propiedades normales de algo. Ante todo, cabe seña lar que lo natural de un contrato dado, es la disciplina que la ley establece de modo general para todos los contratos o bien al reglamentar un determinado tipo con tractual, y que resulta normalmente aplicable salvo la voluntad contraria de las par tes. Se trata de las normas del derecho dispositivo. En los casos en que media una
252
JUAN M AN UEL APARICIO
desigualdad en el poder de negociación de los contratantes, tales normas no pue den ser sustituidas por un régimen que de modo inadmisible genere una situación de asimetría entre las partes. Si se da un paso más adelante, cabe señalar que ello importa, como consecuencia, que no se permite la renuncia de los derechos que las normas dispositivas consagran a favor del consumidor o la ampliación de los dere chos que normalmente asignan a su contraparte, de modo tal que se genere un de sequilibrio que contraríe a la buena fe objetiva. Lo dicho permite sentar otra con clusión: los ines. a) y b) del art. 988 no configuran hipótesis alternativas y distintas, ni dan lugar a que pueda pensarse en dos cláusulas abiertas diferentes. Por el con trario, están enlazados entre sí de manera estrecha. El hecho aislado que una cláu sula pueda significar una ampliación de derechos del predisponente, o una renun cia o restricción de los derechos del adherente según lo que resulte de las normas supletorias, no es suficiente para considerarla abusiva. Corresponde teneren cuen ta el significado que dicho apartamiento del derecho dispositivo pueda tener en el contexto integral de los derechos y obligaciones reglamentados en el contrato, provocando dicha desnaturalización. En definitiva, la desnaturalización termina por identificarse con un inadmisible desequilibrio, contrario a la buena fe, entre los deberes y prerrogativas de las partes, desigualdad que ocasiona un detrimento in justificable al adherente. Tal equilibrio, como bien se ha señalado, debe ser valora do con un criterio sustancial. En este orden de ideas, puede sucederque en una cláu sula se confieran, de modo recíproco, idénticas facultades a ambas partes, por ejem plo para rescindir sin causa, el contrato. Sin embargo, ello no impide que la cláusu la sea considerada abusiva parando mientes en la real ventaja que el ejercicio de esa facultad puede deparar a las partes. Si, por ejemplo, la rescisión a d n u tu m que se reconoce como facultad de ambas partes, no satisface ningún interésya sea del con sumidor o del adherente y tan solo consolida la posición dominante de la otra par te, la cláusula puede ser reputada abusiva, pese a la simetría meramente formal que podría desprenderse de la reciprocidad de derechos que se estipula. § 336. La sorpresa.— Otro criterio específico que puede conducir a que las cláu sulas predispuestas se transformen en abusivas, es el de la sorpresa. En ese supues to, el desequilibrio adquiere una manifestación especial: se traduce en que el con sumidor queda expuesto a sufrir, después de la celebración del contrato, situacio nes perjudiciales diferentes a las que pudo razonablemente esperar, según las cir cunstancias, en el momento de la celebración. Tales cláusulas se caracterizan por ser subrepticias, clandestinas, desacostumbradas, insólitas, o inesperadas para el que adhiere al contrato. Las cláusulas de este jaez se equiparan a las cláusulas abusivas; en consecuencia, también deben reputarse no convenidas y como que no integran el contrato. Aho ra bien, tales cláusulas no son prohibidas por sí mismas, sino porque, dadas las cir cunstancias, se presentan con ese carácter de no habitualidad a que se ha hecho
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
253
referencia, susceptible de sorprender al adherente, en cuanto resultan concreta mente desfavorables para este y configuran una vulneración de su confianza. Al respecto el inc. c) del art. 988 del CCCN prescribe que deben tenerse por no escritas las cláusulas "... q u e p o r su c o n te n id o , red a cció n o p re s e n ta c ió n , n o son ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ". Se tiene en cuenta, como se ha indicado, que la com pleja redacción de estos contratos determina que, frecuentemente, el adherente las acepte sin haber tomado un efectivo conocimiento de la intrincada reglamen tación que contienen. Por ende, se considera que no forman parte del contrato aquellas cláusulas generales que, habida cuenta de las circunstancias, puedan ser consideradas como inhabitualesy que, por esa razón, importen una frustración de las expectativas razonables del adherente. Se ha adelantado que el Código Civil italiano fue el primero que trató las condiciones generales de contratación. En su art. 1341 dispone que las condiciones generales de contratación son eficaces en relación al adherente cuando este las ha conocido o debería haberlas conocido em pleando la diligencia ordinaria. Asimismo, respecto de ciertas cláusulas considera das como onerosas, porque agravan la posición contractual del adherente, no bas ta quesean conocidas o cognoscibles, sino que exige un requisito adicional de for ma; deben "ser específicamente aprobadas por escrito". Toda cláusula que pudo haber escapado al conocimiento del adherente, es una cláusula sorpresiva que no integra el contrato.
§ 337. La aprobación administrativa y el control judicial de las cláusulas abu sivas.— El control judicial de las cláusulas abusivas, es el que sienta la suerte defi nitiva de ellas. Por consiguiente, el hecho que tales cláusulas puedan haber sido objeto de una aprobación administrativa, no obsta para su control judicial. Así lo prescribe el art. 989 del CCCN.
§ 338. Efectos de las cláusulas abusivas.— Según prescribe el art. 988 del CCCN, las cláusulas abusivas deben tenerse por no escritas. Dicho en otros términos, la sanción es su nulidad. Por lo general, esta nulidad suele ser parcial y no impide la conservación del contrato. Sin embargo, declarada dicha nulidad parcial puede ser necesario cubrir el vacío. En dicho supuesto el juez debe integrarlo para que el con trato pueda "su b sistir sin c o m p ro m e te r su fin a lid a d " . A sí lo dispone el art. 989 del CCCN.
§ 339. El ámbito de tutela.— El ámbito de tutela respecto de las cláusulas abu sivas se relaciona con el control de su incorporación. El Código Civil y Comercial san ciona su nulidad protegiendo al adherente cuando son incorporadas a un contra to por adhesión a cláusulas generales. Cuando se trata de contratos de consumo, se amplía la protección; sus cláusulas pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o hayan sido objeto de una aprobación expresa por el consumidor. Así lo dispone el art. 1118 del CCCN.
JUAN M AN UEL APARICIO
254
Es por esta diferencia, que en los Fundamentos del Anteproyecto que precedió a la sanción del Código, se expresa que se ha perseguido estructurar un sistema or denado de la siguiente manera: a) contratos discrecionales: en ellos hay plena au tonomía privada; b) contratos celebrados por adhesión cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las par tes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen; y c) contratos de con sumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión ya que este último es un elemento no tipificante. § 340. La intensidad de la tutela.— La tutela del adherente en los contratos por adhesión a cláusulas generales, fuera del ámbito protectorio del consumidor, reviste una intensidad que debe graduarse en los casos concretos, teniendo en cuenta el efectivo poder de negociación de las partes y las situaciones de desigual dad ya sea económica o de información que pueda existir entre ellas. Este análisis permitirá determinar el significado que es dable atribuirle al efectivo conocimien to que de ella puede haber tenido el oferente o, inclusive, qué valor que cabe asig narle a su aprobación expresa, a los fines de la calificación como abusiva de una cláusula predispuesta. Otra situación que puede darse, dentro de este amplio campo de vinculaciones, se relaciona con las grandes empresas que acostumbran a contratar entre sí, utili zando las cláusulas generales que tienen predispuestas a tal fin. Suele ocurrir que cuando una de ellas formula a la otra una oferta, lo haga sujetándose a dichas cláu sulas generales, y la empresa destinataria la acepte agregando que lo hace bajo los términos de sus propias cláusulas estándar, lo que dé lugar a disensos. Es obvio que el contrato no se perfecciona por la falta de congruencia entre la oferta y la acep tación. Sin embargo, se han propuesto reglas para dar una solución razonable a estos supuestos de disenso. Puede mencionarse como ejemplo, el art. 2.22 de los Principios del UNIDROIT.7 7 — Las cláusulas abusivas y los contratos de consumo
§ 341. El ámbito de la tutela. Reiteración.— Repitiendo lo dicho, el art. 1117 del CCC/V, declara aplicable al capítulo destinado a reglar las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, los arts. 985 a 988 que ya han sido examinados. Por con siguiente, la protección que la ley brinda al adherente en los contratos por adhe sión a cláusulas generales, forma parte de la tutela que se le brinda al consumidor, con la salvedad hecha que, en lo concerniente a las cláusulas abusivas, el amparo se extiende a toda variedad de contratos de consumo, aunque sus cláusulas hayan sido negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor. También corresponde reiterar que la noción general de cláusula abusiva, conteni da en el art. 111 9, ha reemplazado con acierto a la que expresa el art. 37 de la ley
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L
255
24.240, seguida por el art. 988 del CCCA/27. Por otro lado, sin perjuicio de ello, se ha tratado de demostrar que se trata de textos diferentes que pueden coincidir y refundirse en una caracterización unitaria.
§ 342. El papel de la buena fe.— Sin embargo deben señalarse ciertas singu laridades relativas a esta regla general. La primera es que se ha eliminado a la refe rencia a la buena fe, que suelen contener indefectiblemente tales reglas. Proba blemente puede haber influido en esta omisión, lo dispuesto por el art. 30.5 del Proyecto de la Academia de Pavía. Establece dicha norma que en los contratos con cluidos entre un profesional y un consumidor, no tienen efecto las cláusulas que no han sido objeto de una negociación, si conllevan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio manifiesto de los derechos y obligaciones derivados del contrato, "aun cuando el profesional actúe de buena fe". En verdad, cuando el análisis obje tivo de este tipo de cláusulas generales conduce a concluir un significativo e inad misible desequilibrio, con prescindencia del ánimo de quien se beneficia con esa desigualdad, se genera una situación que no coincide con los parámetros de leal tad y corrección que la buena fe presupone. La buena fe ha sido la matriz en que se ha forjado a proscripción de las cláusulas abusivas. Esta partida de bautismo deter mina que el ligamen de las cláusulas abusivas con ella, sea indisoluble. Aunque no se mencione a la buena fe, inevitablemente será un numen presente en la conceptuación de tales cláusulas.
§ 343. Situación jurídica abusiva.— Otra singularidad de la reglamentación de los contratos de consumo, es que, amén de la cláusula abusiva, se prevé el supues to de situación jurídica abusiva. El art. 1120 del CCCN, considera que se da dicha situación cuando el mismo resultado perjudicial para el consumidor que se deriva de la cláusula abusiva, "se a lcanza a través d e la p re d isp o sic ió n d e a cto s ju r íd ic o s c o n e x o s " . A su vez, el inc. d) del art. 1122 dispone que cuando se prueba una situa ción jurídica abusiva, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075. Se ha hecho referencia a los contratos conexos y a los efectos de la conexión contractual, en vir tud de los cuales las vicisitudes de un contrato pueden repercutir en el otro u otros. Esta vinculación, como se ha señalado, se da entre el contrato de cambio y el con trato en que se financia la contraprestación del consumidor, cuando ambos consti tuyen una unidad económica. En rigor de verdad, la solución se justifica por las con secuencias propias de la conexión, sin quesea necesario dotarla de otro fundamen
27
Coincide con la noción aceptada por Stiglitz, R .-Stiglitz, G., C o n tra to s p o r a d h e s ió n , c lá u
s u la s a b u s iv a s y p r o t e c c ió n d e l c o n s u m id o r , 2006, p. 19 y ss.; Sáenz, en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r . C o m e n ta d a y a n o ta d a , Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p .4 3 8 y ss., comentario
aio sarts. 3 7 ,38 y39.
256
JUAN M ANUEL APARICIO
to adicional conectado con el carácter abusivo de la situación creada. Sin embargo, como también la conexión permite a veces poner de manifiesto la real función que cumple alguno de los contratos vinculados, podrán existir casos en los cuales esa comprobación permita identificar la mencionada situación abusiva. § 344. Cláusulas excluidas.— Se ha señalado que el desequilibrio que caracte riza a las cláusulas abusivas es de índole normativo. En confirmación de este aserto, el inc. a) del art. 1121 del CCOV establece que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado. Asimismo, el inc. b ) del art. 1121, agrega que tampoco podrán ser declaradas abusivas las cláusulas que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacio nales o en normas legales imperativas. § 345. Control administrativo.— El control de las cláusulas abusivas también puede ser encomendado a organismos pertenecientes a la Administración Pública. En tal caso es dable que sea e x a n te , esto es, revestir un carácter preventivo: tal el que se ejerce mediante el empleo de la autorización; o bien puede ser e x p o st, lle vado a cabo mediante la vigilancia y la prohibición. § 346. La ley 24.240: control administrativo posterior.— La mencionada ley ha previsto un control del último carácter indicado. El art. 38 dispone que la autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláu sulas de las previstas en el artículo anterior. Agrega que la misma atribución se ejer cerá respecto de "las cláusu las u n ifo rm es, g e n e ra le s o esta n d a riza d a s d e los co n tra to s h e c h o s en fo rm u la rio s, re p ro d u c id o s e n se rie y en g e n e ra l, cu a n d o dich a s cláu su la s hayan sid o re d a cta d a s u n ila te ra lm e n te p o r e l p r o v e e d o r d e la cosa o servicio , sin q u e la c o n tra p a rte t u v ie re p o s ib ilid a d e s d e d isc u tir su c o n te n id o ".
Como se advierte, la ley se refiere a los contratos con cláusulas predispuestas por el proveedor, para la celebración de los negocios propios de su giro, con los carac teres que son privativos a las condiciones generales de contratación: predisposi ción, generalidad, uniformidad y rigidez. La ley 24.240 establece que la autoridad nacional de aplicación de la ley será la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Pro ducción; y que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las pre suntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones (art. 41). Esa autori dad de aplicación, en el ámbito de la jurisdicción respectiva, es la que “ v ig ila rá " a los fines de que estos contratos por adhesión a condiciones generales, no conten gan cláusulas abusivas. Esta expresión vig ila r, cabe razonablemente entenderla en un sentido amplio: entraña la facultad de exigir la exclusión de la cláusula abusiva y requerir la modi
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L
257
ficación contractual28. En caso contrario, el control administrativo no sería tal, re sultaría anodino y estéril, por estar desprovisto de toda efectividad. Así lo ha entendido el decreto reglamentarlo de la ley, que, en lo concerniente a su art. 38, dispone: "La a u to rid a d d e a p lica ció n n o tific a rá a i p r o v e e d o r q u e haya in c lu id o cláusu las d e las p re v ista s e n e l art. 3 7 q u e las m ism as se tie n e n p o m o c o n v e n id a s y lo e m p la za rá a n o tific a r ta l circu n sta n cia a l c o n su m id o r d e m a n era fe h a cie n te y en e l té rm in o q u e d icha a u to rid a d le fije . En caso d e in cu m p lim ie n to será p a sib le d e las sa n c io n e s p re v ista s p o r e la r t . 4 7 d e la le y 2 4 .2 4 0 ".
§ 347. Control preventivo.— En cuanto al control preventivo por parte de la administración, ya tenía, antes de la sanción de la ley, diversas manifestaciones en nuestra legislación, como ocurre, por ejemplo, con los contratos de ahorro y prés tamo para fines determinados y, en especial, en materia de seguros. Con respecto a los primeros, según el decr. 34 del 9 de enero de 1986, que susti tuyó el art. 2° del decr. 142.277/43, esta actividad de ahorro para fines determinados en sus diversas modalidades y denominaciones, puede ser efectuada previa autori zación de la Inspección General de Justicia, por distintas especies de sujetos de dere cho. A este organismo nacional le incumbe autorizar planes, bases técnicas y otras características de la operatoria, conforme con el art. 90, inc. c) del régimen orgáni co establecido por la ley 22.315. A los fines de la aprobación y evaluación de dichos elementos y actos, se han fijado criterios en el art. 7°yss. del decr. 142.277/43. A su vez, la ley 22.320 de 1985, estableció condiciones para los planes de capitalización, ahorro previo, fines determinados y requerimiento público de dinero, tendientes a facilitar el acceso a la titularidad de bienes de capital o de consumo durable. En relación con el seguro, la ley 20.091 dispone que el organismo administrati vo de contralor, la Superintendencia de Seguros de la Nación, deberá aprobar los planes de seguros así como sus elementos técnicos y contractuales, antes de su apli cación (art. 23, párr. 2o). Ello supone la aprobación previa de las respectivas pólizas (art. 24), cuyo texto deberá ajustarse a las prohibiciones de la ley, debiendo cuidar la autoridad de control que las condiciones contractuales sean equitativas (art. 25). § 348. Duplicación del control.— En todos estos supuestos de contratos que requieren la aprobación de una autoridad nacional o provincial, dispone el art. 39 de la ley 24.240, que dicha autoridad que los autoriza, deberá tomar las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo, cuando así lo solicite la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Se confiere a esa autoridad de aplicación la facultad de ejercer el control que es de su competencia en esta mate ria, aun cuando otra autoridad administrativa pueda, en ejercicio de sus atribucio nes, haber aprobado las cláusulas del contrato.
28
Stiglitz, G .-Stig litz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p.305.
258
JUAN M AN UEL APARICIO
§ 349. Naturaleza del control preventivo.— Como ya ha quedado en claro, las autorizaciones previas de la autoridad administrativa, no modifican la naturaleza contractual de las dáusulasde estos contratos; no las transforman en derecho obje tivo ni las legitiman o les dan ningún grado de inmunidad en relación al control ju dicial. Cabe insistir en que la palabra definitiva en esta materia la tiene la autori dad judicial, inclusive para confirmar o invalidar las decisiones de la autoridad de aplicación de la ley. El inc. a) del art. 1222 del CCCA/, reitera de modo sobreabun dante lo dispuesto por el art. 989 y prescribe que la aprobación administrativa del contrato o sus cláusulas, no obsta a su control judicial.
§ 350. El elenco de las cláusulas abusivas.— La noción genérica de las cláusulas abusivas, se suele acompañar con un elenco en que se enuncian diversos supuestos de ellas, que se han ido individualizando en la experiencia. Recordado ejemplo de este orientación es la Directiva 93 del 5 de abril de 1993 del Consejo de de la Comu nidad Económica Europea29. El contenido de estas enunciaciones se traduce, ya sea en una lista gris que contiene hipótesis de cláusulas que se presumen vejatorias y pueden ser declaradas inválidas según las circunstancias, o bien una lista negra, que se integra con aquellas cláusulas prohibidas, que irremisiblemente revisten tal ca rácter susceptible de provocar su nulidad, sin que quede espacio para una aprecia ción diferente. Pero todo elenco de cláusulas que enuncie anticipadamente, inte grando la denominada lista gris, solo puede revestir el carácter de meramente in dicativo, sin que agoten exhaustivamente las hipótesis de las estipulaciones que de ben ser descalificadas, por encuadrar dentro de dicha categoría que se reprueba. § 351. Supuestos concretos de la ley 24.240.— El art. 37 de la ley 24.240, amén de esbozar una noción genérica de las cláusulas abusivas, solo hace referencia a dos hipótesis concretas de ellas. La primera comprende las cláusulas que "lim ite n la re s p o n sa b ilid a d p o r d a ñ o s " . Se trata esta de una expresión prototípica de las cláusu las abusivas, en que la parte con poder de negociación dominante persigue asegu rarse la impunidad frente a la inobservancia de algún deber u obligación derivados del contrato. Este b ilí d e indemnidad es un estímulo a la dejadez y a la incuria del beneficiario de ella, que conduce al desamparo de la parte débil en la contratación. En este orden de ideas, como ya es un principio indiscutible en el campo de las obligaciones, está prohibida la dispensa del dolo. Amén de ello, resulta ineficaztoda cláusula limitativa de la responsabilidad del proveedor por incumplimiento cul poso o por cualquier otro factor objetivo de atribución que pueda generarla. Tam bién pueden reputarse cláusulas abusivas aquellas en las cuales se excluye la garan
29 Bergel - Paolantonio, La Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre las cláusu las abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 5, "Consumidores", p. 191 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
259
tía de evicción o por vicios redhibítorios del profesional. Al margen déla discusión si estas garantías entrañan o no supuestos de responsabilidad, la alteración con vencional del régimen del derecho dispositivo en estos casos, es susceptible de en trañar una situación de desequilibrio para la parte vulnerable en la negociación, que convierte a la estipulación en abusiva. El otro supuesto concreto de cláusulas abusivas enunciado por el art. 37 de la ley 24.240, está representado por aquellas " q u e c o n te n g a n c u a lq u ie r p re c e p to q u e im p o n g a la in ve rsió n d e la carga d e la p ru e b a en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Cuan do de acuerdo con las normas del derecho procésalo sustantivo, la carga de la prue ba de un hecho corresponda al proveedor, será ineficaz toda cláusula contractual que pretenda invertir ese régimen normal y hacer recaer el peso probatorio sobre el consumidor. § 352. El listado de cláusulas abusivas y el Código Civil y Comercial de la Na ción.— En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, se expresa que si bien el listado es útil, debe estar en la legislación especial, porque pierde actualidad de modo muy rápido, y en tal caso se torna necesario ac tualizarlo, lo cual es sencillo en una ley especial pero muy difícil en un Código. De todas maneras, ello confirma que la noción que corresponde dar de cláusula abu siva es genérica y debe estar dotada de flexibilidad para abarcar todos los supues tos. Cuando esa elasticidad se pierde porque se enuncia algún supuesto con un acentuado nivel de concreción, como ocurre con el inc. b) del art. 988, se corre el peligro de inducir a la confusión respecto de si no llegan a constituir una lista ne gra. La interpretación que ha sido propuesta tiende a conjurar dicho riesgo. § 353. El control administrativo y el listado de cláusulas abusivas.— Como ya se indicó, la ley de Defensa del Consumidor ha previsto un control administrati vo, a cargo de la autoridad de aplicación de la ley, dirigido a vigilar que los contra tos de adhesión osimilares no contengan cláusulas abusivas. Porsu parte, el decre to reglamentario de la ley le confiere a dicha autoridad de aplicación la facultad de notificar al proveedor que incluya tales cláusulas en los contratos de contenido predispuesto celebrados, que las mismas se tienen por no convenidas. Y, al mismo tiempo, le atribuye la facultad de emplazar al proveedor para que notifique de ma nera fehaciente tal circunstancia al proveedor. En ejercicio de esta facultad, la autoridad de aplicación puede, para tornar más efectiva su gestión preventiva, confeccionar listados que contengan una enuncia ción de cláusulas que se consideran abusivas. Va de suyo que la decisión final que puede zanjar en forma definitiva toda discusión sobre el tema, corresponderá a la autoridad judicial. En este orden de ¡deas, la autoridad nacional de aplicación, la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, por ejemplo, coin cidentemente con lo expuesto, dictó la Res. 26/03 que contiene una lista de cláusu
260
JUAN M ANUEL APARICIO
las abusivas referida, en general, a ios contratos de consumo. En tal caso, el control administrativo, pasa a revestir el carácterde convertirse en un control e x a n te . Asimismo, dicha autoridad nacional de aplicación por Res. 9/04, agregó otro lis tado de cláusulas abusivas que conciernen a modalidades específicas de contratos de consumo: tales son el contrato de medicina prepaga, el contrato deservidos, de comunicaciones móviles y el contrato de servicios financieros o banca ríos. § 354. Efectos. Nulidad. Alcance.— La sanción de las cláusulas abusivas estriba en que las mismas "se tie n e n p o r no c o n v e n id a s ". Así lo establece el inc. b) del art. 1122 del CCC/V.Valedecir, el remedio es su nulidad. Pero dicha invalidez, por vía de regla, es solo parcial. Afecta exclusivamente a la cláusula viciada, la cual se elimina del contrato, sin perjuicio de la validez de este. Suprimida la cláusula abusiva, el contrato se mantiene en vida, pero dentro de un marco de equilibrio que aquella había alterado. De este modo, se asegura un resultado final favorable al consumi dor, pues excluidas las indebidas ventajas que le procuraban al proveedor tales cláusulas que devienen inválidas, es este quien podría estar más interesado en la nulidad total del contrato. Declarada la nulidad parcial de la cláusula, el juez simul táneamente integrará el contrato si fuere necesario, dispone el art. 989 del CCCN, cuya aplicación extiende el art. 1117 a los contratos de consumo. Confirma y acla ra esta solución el inc. c) del art. 1122 del CCCN, el que dispone que cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. También coincidentemente así lo preceptúa el art. 37 la ley 24.240, en su último párrafo. § 355. Legitimación activa.— En cuanto a la legitimación activa, la acción de nulidad puede ser interpuesta tanto por el consumidor o usuario por su propio derecho, como por las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas con forme con el art. 53, por el defensor del pueblo o por el Ministerio Público Fiscal. Si este último no interviene en el proceso, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Lo expresado acaece normalmente cuando la nulidad configura un remedio su cesivo que invalida cláusulas abusivas de un contrato ya celebrado. Se trata de un contrato singular entre un consumidor individualizado y un profesional que tam bién está determinado y la sentencia produce el efecto normal Ín te r p a rte s. §356. Trámite de las causas.— De acuerdo con el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, según la modificación introducida por la ley 26.361, las causas se tramitarán conforme con las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que, a pedi do de parte, el juez, por resolución fundada y basado en la complejidad de la pre tensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Las actua ciones judiciales, cuando el remedio es individual, gozarán del beneficio de justicia
CONTRATOS. PARTE GENERAL
261
gratuita, aunque la parte demandada, mediante incidente, podrá acreditar la sol vencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio. Cuando el ejercido de la acción prevista en la ley, en tutela de un derecho o interés individual, sea llevado a cabo por medio de un representante, este podrá acreditarsu calidad de tal median te simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación. § 357. Derechos de incidencia colectiva.— Ahora bien, la Ley de Defensa del Consumidortambién prevé remedios colectivos. La expresión clásica del proceso ci vil singular se asentó en dos institutos: uno, la legitimación, que habilita para ac tuaren el proceso al titular de un derecho subjetivo individual diferenciado y pro pio o cuanto menos de un interés legítimo comprometidos en la litis. Otro, el efec to de la cosa juzgada material estaba limitado a las partes y reviste el carácter de inmutable y no es susceptible de modificación. Este enfoque tradicional ha sufrido una innovación cuando se individualizaron los denominados genéricamente derechos de incidencia colectiva. Pueden ser ta les, los que tienen por objeto bienes colectivos, esto es, los que se caracterizan por su pertenencia difusa a la sociedad en su conjunto o a una generalidad indetermi nada de sujetos, lo que les asigna los caracteres de indivisibles, indiferenciados, in discriminados e impersonales. También pueden comprender intereses que si bien son individuales y atienen a personas determínables, tienen la característica de la homogeneidad, que es el atributoque permite la posibilidad deserlesionados por un mismo hecho30. Las notas distintivas de este tipo de intereses, han significado una renovación en conceptostradicionales del derecho privado. Entrañan una superación de la visión atomista de las relaciones privadas, concebidas como relaciones fragmentarias e individuales que solo conciernen a las partes vinculadas. Se origina así el proceso colectivo en el cual la legitimación individual clásica aparece sustituida por la legi timación grupal o colectiva y se produce la expansión de los límites subjetivos de la cosa juzgada que tiene efectos erg a o m n e s para beneficiar al grupo, clase o cate goría de que se trate.
30 Morello - Cafferatta, Visión procesal de cuestiones ambientales, 2004; Hitters, Alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos, LL, 2005-F-751;Cornet-Tinti-Márquez-Calderón, Pro ceso judicial de consumo: análisis de los arts. 52y 53 de la le y 24.240, LLC, 2009-459; Correa, Accio nes de incidencia colectiva. M odificación de la Ley de Defensa del Consumidor, LL, 2008-F-1106; Gozaíni, Protección procesal del usuario y consumidor, 1995, p. 83 y s.; Bersten, Derecho procesal d el consumidor, 2004, p. 421 y ss.; Bianchi, Las acciones de clase: una solución a los problem as p ro cesales de la legitimación colectiva, 1988; Pellegrini Grinover, "Das ai;óes coletivas para a defensa de intereses individuáis homogéneos", en AA.W ., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 6a ed., 1999, p. 763; y, déla misma autora, "Da coisa julgada", en la obra citada, p. 802.
262
JUAN MANUEL APARICIO
La Ley de Defensa del Consumidor se ha referido específicamente a esta moda lidad de proceso colectivo, comprensivo de las causas judiciales promovidas en de fensa de intereses de incidencia colectiva (art. 52), esto es, intereses individuales homogéneos porque se derivan de un origen común. Dichas causas cuentan con el beneficio de la justicia gratuita (art. 55). En este último supuesto, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas para intervenir como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados, previa resolución del juez competente sobre la legitimación de dichas asociaciones (art. 52). En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal (art. 52). Para arri bar a un acuerdo conciliatorio o transacción, se deberá correr vista previa al Minis terio Público Fiscal, salvo que este sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo de seen, puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso (art. 54). Fi nalmente, la sentencia que haga lugar a la pretensión tendrá el valor de cosa juz gada para el demandado y para todos los consumidores que se encuentren en simi lares condiciones, excepto para aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga (art. 54, párr. 2o). §358. Los remedios colectivos y las cláusulas abusivas.— En los remedios que se prevén en estas hipótesis de intereses de incidencia colectiva, juega también un papel preponderante el propósito preventivo o cautelar, desde que, dada la natu raleza de tales intereses, siempre resulta prioritario precaver o anticipar, antes que invalidar o resarcir. Las acciones que se reconocen, pues, no solo persiguen la repa ración que cubre la lesión de los intereses en cuestión, sino también se dirigen a neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la producción de un perjuicio. La ineficacia de las cláusulas abusivas, constituye un ámbito apropiado para el ejercicio de los remedios colectivos de naturaleza preventiva configurado por la acción inhibitoria. Una vez comprobado el carácter abusivo de la cláusula, el pro nunciamiento del juez inhibe el uso de ella, es decir, prohíbe su inserción en futu ros contratos que celebre el proveedor con consumidores, con lo que queda elimi nada del mercado. Tal acción inhibitoria ha sido el remedio colectivo previsto en la Comunidad Europea para operar en estos supuestos de cláusulas vejatorias31. En
31 Minervini, E., "II contratti di consumatori", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t. IV, p. 595 y s.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 926; Gozaíni, Protección procesal d el usuario y consumi dor, 1995, p. 457 y ss.; Bellell, ¡.'inhibitoria come strum ento generale d i tutela contra í'illecito, en "Revista di Diritto Civile", n°4, 2004, p. 608.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
263
nuestro derecho tiene como fundamento la previsión del art. 52, párr. 1oque auto riza a los consumidores y usuarios a iniciar acciones judiciales no solo cuando sus intereses sean afectados sino, también, cuando estén amenazados. Lo dicho no descarta que puede resultar procedente el ejercicio de una acción de incidencia colectiva dirigida a la invalidación de cláusulas abusivas de contratos ya celebrados por un proveedor, en tanto en cuanto, declarada la nulidad, se dé el presupuesto de homogeneidad de intereses, quejustifique la extensión del efecto de cosa juzgada a otros consumidores que, encontrándose en similares condicio nes, no han sido parte del proceso. § 359. Naturaleza de la nulidad.— Resta el problema de esclarecer la natura leza de la nulidad. En estas hipótesis que suelen comprenderse en lo que se deno mina el "orden público social o de protección", la finalidad primordial de la ley es la tutela de los intereses del contratante más débil al que se brinda protección; más que de orden público s tríc to s e n s u , se está en presencia de un particular grupo de normas imperativas caracterizadas por dicho propósito tuitivo. La nulidad es, por ende, relativa. Reviste el carácter de prescriptible. Se ha sostenido que la nulidad sería absoluta, porque hay una afectación del in terés general o colectivo o bien del orden económico o social. Tenemos el conven cimiento que en estas hipótesis de tutela del contratante más débil, predomina la defensa del interés individual del protegido, por sobre las consideraciones econó micas o de interés superior que pueden confluir para brindar el amparo. El Código Civil y Comercial, de modo genérico, enuncia un criterio flexible para la distinción entre nulidad relativa y absoluta, que tiene en consideración la naturaleza de los intereses protegidos. La nulidad es absoluta, cuando están comprometidos los va lores superiores representados por el orden público, la moral o las buenas cos tumbres (art. 386). La nulidad es relativa cuando predomina en la sanción la pro tección de intereses de ciertas personas. No deben perderse de vista los drásticos efectos que la ley le asigna a la nulidad absoluta, la que no solo no es susceptible de confirmación, sino, asimismo, es imprescriptible (art. 387, CCC/V). No hay dudas que las acciones judiciales para pedir ia nulidad prescriben. Si la nulidad fuera absoluta, no tendría explicación que el art. 53 de la ley 24.240 autorice la posibili dad de una transacción. No es dable confundir lo que es imperativo con el orden público y debe trazarse la frontera entre ambos. Lo imperativo es un límite de la autonomía en cuya determinación también influyen consideraciones de orden superior. La línea demarcadora estriba en la individualización del interés que cabe repu tar como predominante. Cuando se protege al consumidor, prevalece la tutela de los intereses individuales y divisibles de cada uno de ellos, más allá de la homoge neidad que pueda asignárseles y que le dan la fisonomía de intereses de inciden cia colectiva. Por sobre las consideraciones económicas o sociales que pueden con
2 64
JUAN MANUEL APARICIO
fluir como fundamento de la necesidad de este amparo, tales intereses no dejan de ser individuales. §360. Singularidades de la nulidad.— Debe destacarse, sin embargo, que es ta nulidad relativa presenta singularidades que le hacen revestir caracteres espe ciales dentro de la categoría a la que pertenece. La primera de esas características concierne a la legitimación, según se ha visto, que es propia de este ámbito de rela ciones caracterizadas por los denominados intereses de incidencia colectiva, fruto desu coincidencia o afinidad, de los que participan en ellas. Como consecuencia, se amplía el elenco de quienes están autorizados a demandar la nulidad en las accio nes individuales, por un lado; y, por el otro, se admite la legitimación colectiva, con los efectos de propagación de los efectos de la cosa juzgada que le son propios. Asi mismo, como se ha señalado, en las acciones de incidencia colectiva, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, se requiere que se corra previa vista al Mi nisterio Público Fiscal, salvo que este sea el propio actor de la acción, para que se expida con respecto a la adecuada consideración de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. Y en tales hipótesis, debe rá dejarse a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. También, la confirmación que entraña una renuncia a ejercer de la acción de nuli dad efectuada por un acto posterior, tiene estrechas posibilidades de admisión ex cepcional, cuando quepa reputar que ha cesado la situación de debilidad que ori gina la tutela del contratante protegido. Y, por supuesto, resultará totalmente in válida toda renuncia anticipada al ejercicio de la acción que constituye una mani festación flagrante y grosera de fraude a la ley. §361. Trato digno. Prácticas abusivas.— Elart.42d ela CN, al enunciar los de rechos de los consumidores a cuya protección debe proveer la legislación, mencio na "c o n d ic io n e s d e tra to e q u ita tiv o y d ig n o " . En cumplimiento de este mandato, el art. 1097 del CCCN dispone: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n g a ra n tiz a r c o n d icio n e s d e a te n ció n y tra to d ig n o a lo s c o n s u m id o re s y usu arios. La d ig n id a d d e la p e rso n a d e b e s e r re sp e ta d a c o n fo rm e a lo s c rite rio s g e n e ra le s q u e su rg e n d e lo s tra ta d o s d e d e re c h o s h u m a n o s. Lo s p r o v e e d o r e s d e b e n a b ste n e rse d e d e sp le g a r co n d u cta s q u e c o lo q u e n a lo s co n su m id o re s en situ a c io n e s v e rg o n z a n te s, v e ja to ria s o intim id a to ria s". Completa la regla el art.1098: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n d a r a lo s c o n su m id o re s un tra to e q u ita tiv o y n o d iscrim in a to rio . No p u e d e n e sta b le c e r d ife re n c ia s b asad a s en p a u ta s co n tra ria s a la g a ra n tía co n stitu cio n a l d e ig u a ld a d , en esp ecia l, la de la n a cio n a lid a d de lo s c o n s u m id o re s".
Estos preceptos reproducen sustancialmente, con algunas variantes secunda rias, lo que establece el art. 8o b is de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361. Se repite así, una y otra vez, una situación curiosa: el Código Civil y Comercial asume el tratamiento de supuestos que han sido objeto de regulación por la ley 24.240,
CONTRATOS. PARTE GENERAL
265
manteniendo la vigencia de las previsiones de esta. Se articula, en consecuencia, un tratamiento bifronte, que atenta contra la simplicidad y coherencia sistemática que cabe reclamarle a un Código. § 362. La libertad de contratar.— Una adición a la reglamentación primitiva, está contenida en el art. 1099, que pone coto a prácticas que pueden coartar la li bertad de contratar de los consumidores. Establece el precepto citado: "E stá n p r o h ib id a s las p rá c tic a s q u e lim ita n la lib e rta d d e c o n tra ta r d e l co n su m id o r, en e sp e cial, las q u e su b o rd in a n la p ro v isió n d e p ro d u c to s o se rv ic io s a la a d q u isició n sim u l tánea d e o tro s, y o tra s sim ila re s q u e p e rsig a n e l m ism o o b je tiv o
§ 363. Las personas expuestas.— El art. 1096 del CCCN extiende el ámbito de legitimación para hacer valer los derechos que consagran la normas señaladas en los puntos precedentes, los que pueden ser ejercidos no solo por los consumidores o sujetos equiparados, sino por todos las personas expuestas a estas prácticas co merciales. Ha seguido el temperamento del Código de Defensa del Consumidor de Brasil. Como se ha señalado, con la ampliación de la tutela legal, se trata de pro mover el ataque preventivo contra estas prácticas que la ley reprueba. § 364. Diferencias de las prácticas con las cláusulas abusivas.— En las cláusulas abusivas, la calificación se relaciona con estipulaciones que generan un grave dese quilibrio en la posición jurídica de las partes, contraviniéndose el principio cardinal de buena fe. En las prácticas a las que se adscribe el reproche de abusivas, la califi cación concierne a las condiciones de trato que debe dispensar el proveedor al con sumidor o usuario en la formación y durante el desarrollo de la relación contrac tual32. La sanción a las cláusulas abusivas es la nulidad. La que se fija a las prácticas abusivas la establece el art. 8obis, en su último párrafo: "Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarci mientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".
B) Contratos preparatorios § 365. Concepto y enumeración.— Se denominan contratos preparatorios a aquellos que se celebran en vista de facilitar la conclusión de un futuro contrato; atañen, portanto, al proceso formativo o al contenido sustancial de este último33.
32 Kiper, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 121, cometralio al art. 8° bis. 33 Ravazzoni, La torm azione del contratto, 1974, t. II, p. 91 y ss.; Scognamigllo, R., Contratti ingenerale, 3a ed., 1977, p. 110, n°32;Carres¡, "II contratto", en Tra ttatoded lrittocivileecom m er-
JUAN MANUEL APARICIO
266
Dan vida, pues, a una relación instrumental que se desenvuelve en función del perfeccionamiento de ese contrato principal programado. Dentro de esta catego ría, es dable incluir los siguientes contratos: a)
Contratos preliminares: la promesa de celebrar un contrato y el contrato de
opción. b) El pacto de preferencia. c) El contrato sujeto a conformidad. d ) El contrato normativo. 1 — Contratos preliminares a — A n te ce d e n te s. Noción. Clases
§ 366. Noción.—- El CCCN consagra la Sección 4a del Capítulo 3 del Título II del Libro Tercero a la disciplina de los " c o n tra to s p re lim in a re s", e incluye dentro deesta figura a la promesa de celebrar un contrato y al contrato de opción. En términos amplios, puede señalarse que el contrato preliminar es aquel del cual se deriva la obligación de concluir un contrato futuro34. Esta modalidad contractual, cuyos antecedentes se los hace remontar al dere cho romano con el p a ctu m d e c o n tra h e n d o o el p a ctu m d e ¡n e u n d o co n tra ctu , reci
ciale, Cicu-Messineo (dirs.), 1987,1.1, p.42, n° 11;Zappa, "Contratos previos a otros futuros o de
finitivos", en Contratos. Teoría general, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 131. 34 Messineo, voz "Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordinamento", en Enciclopedia d eld iritto, 1962, t. X, p. 166 y ss.; Forchielli, voz "Contratto preliminare”, en Novissimo Digesto Italiano, 1968,t.V , p.693yss.;Scognamiglio, R., Contrattiingenerale, 3*ed., 1977, p. 113, n°33; Mlrabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 199 y ss.; Carusi, F., In tema di contrattiprelim inare e sentenze constitutive, en " Rivista di Diritto Civile", 1955, p. 861 y ss.; Román García, El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, 1988; Alguer, Para la critica del con cepto de precontrato, en "Revista de Derecho Privado", oct.-dic. 1935, ps. 321 yss., 369 y ss. y 417 yss.;ídem, Para la crítica del concepto de precontrato, en "Revista de Derecho Privado", ene. 1936, p. 1 y ss.; Roca Sastre, "Contrato de promesa", en Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", 1948, p. 323 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 217 yss.; Santos Briz, Los contratos civiles. Nuevas perspectivas, 1992, p. 80yss.; Antunes Varela, Das obrígacoes em geral, T ed., 1993,1.1, p. 310, n° 75 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial ar gentino, 3" ed., 1969, p. 84, n° 1; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 134; López deZavaiía, Teo ría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 91 y ss.; Schmidt, Négociation e t conclusión de contrats, 1982, p. 297, n° 486 yss. y p. 297, n° 553 yss.; Boyer, Les prom esses synallagmatiques de vente. Contríbution á la théorie des avant-contrats, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1949, p. 1 yss.; Ghestin, en Traite de droit civil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 178, n° 229 yss.; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 98 yss.; Roppo, II contratto, 2001, p. 651 yss.; Sicchiero, "II contrato preliminare", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p.375 y ss.; Sacco - De Nova, IIcon tratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 265 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
267
be distintas denominaciones: en el derecho alemán, se denomina precontrato (v o rv e rtra g ); en el derecho francés, antecontrato (a va n t c o n tra t); y en el derecho
español contrato de promesa, al igual que en el derecho portugués: c o n tra to p ro m essa. Se ha optado por la denominación del derecho italiano, porque es la que mejor traduce el carácter preparatorio e instrumental de la figura, cuyo objeto es la obligación de perfeccionar un futuro contrato. La construcción dogmática la fi gura con un alcance general35, es obra reciente, en la última década del siglo pasa do. De allí que solo en los códigos más modernos es factible encontrar normas que la regulen de modo genérico. Una excepción, la constituye el Código Civil austría co, que si bien data del año 1811 prevé este género negocial en el art. 936, el que no ha sufrido modificación alguna en la revisión de los años 19 15/19 16 35. § 367. Derecho comparado. Proyectos de reforma.— El Código Civil alemán no contempló la figura, salvo en una de sus especies: el precontrato de mutuo. Hacen referencia a ella, el Código Civil suizo de las Obligaciones (art. 22)37; el Código Civil italiano (arts. 1351 y 29 32)38; y el Código Civil de Portugal de 1966 (arts.
35 El primero que utilizó la denominación del precontrato (v o r v e r tr a g ) fue el comercialista Thol en su T r a ta d o d e d e r e c h o m e rc a n til, en 1854 (véase Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II. p. 205), para designar al p a c tu m d e c o n t r a h e n d o , que había sido considerado por la pandectística (Román García, E l p r e c o n t r a t o . E s t u d io d o g m á tic o y ju r is p r u d e n c ia l, 1988, p. 416). Pero el mérito de la elaboración sistemática déla figura, no fue obra del creador del nombre, sino de Degenkolb, artífice de la doctrina dominante en obra publicada en 1887 (Román García, E l p r e c o n t r a t o . E s t u d io d o g m á tic o y ju r is p r u d e n c ia l, 1988, p. 23). Según expresa Alguer ( P ara la c rític a d e l c o n c e p t o d e p r e c o n t r a t o , en "Revista de Derecho Privado", oct.-dic. 1935), se trató de una crea ción de la dogmática conceptualista, que, con preciso rigor dialéctico, construyó una institución sustantiva y procesal de perfiles acabados (p. 321), cuyo potencial alcáncese extiende hasta don de llega el concepto de contrato (p. 378). 36 Dispone el art. 936 del CCaustríaco: "El acuerdo de concluir un contrato en el futuro obli ga cuando en élse determina, tanto el tiempoen que haya de concertarse el contrato, como sus ele mentos esenciales, y en tanto las circunstancias no hayan cambiado de modo tal que, por eso, el fin expresamente establecido o el que se desprende de las circunstancias, se haya hecho imposible, o se haya perdido la confianza de una parte en la otra. El cumplimiento de la promesa debe realizar se en el año siguiente al momento de la estipulación, extinguiéndose en otro caso el derecho". 37 El art. 22 del Código Suizo de las Obligaciones preceptúa: "La obligación de concluir una obligación futura puede ser asumida contractualmente. Cuando, en el Interés de las partes, la ley subordina la validez del contrato a la observancia de una cierta forma, esta se aplica igualmente a la promesa de contratar". 38 Como lo señala Forchielli, las dos normas citadas, no obstante su formulación sobria, ofre cen al intérprete un esquema normativo, sustancialmente definido y orgánico, para la construc ción dogmática del contrato preliminar (voz "Contratto prelim inare", en N o v ls sim o D ig e s t o It a lia n o , 1968, t. V, p. 686). Dispone el art. 1351 del CC italiano: "El contrato preliminar es nulo si no es hecho en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo".
268
JUAN MANUEL APARICIO
410 y 830)*39. El Proyecto de Unificación de 1987 también contiene una norma ge neral sobre la figura. En el art. 1156, párr. 1o, prevé: "Los contratos que obliguen a celebrar otro de contenido total o parcialmente predeterminado generan una obligación de hacer". Con una norma de redacción idéntica, asimismo, cuenta el Proyecto déla Comisión designada por el Poder Ejecutivo en el año 1992 (art. 869, primera parte) y el Proyecto de 1998. § 368. Contrato preliminar bilateral y unilateral.— La expresión paradigmá tica de lo que se denomina contrato preliminar, es la que el art. 995 del CCCA/denomina promesa de celebrar un contrato. En este contrato bilateral, ambas partes contraen una obligación d ehacery se obligan al perfeccionamiento del contrato. Lo que en la doctrina italiana ha sido objeto de especial tratamiento, es si este con trato preliminar también puede ser unilateral. En esta última hipótesis, solo una de las partes queda obligada a celebrar el contrato y su contraparte tiene el poder exclusivo de decidir sobre dicha conclusión. Si bien pudiera parecer que el contra to de opción revestiría este carácter, se ha propugnado el criterio que el contrato preliminartiene caracteres que lo diferencian del contrato preliminar. El principal,
A su vez, el art. 2932 de dicho Código dispone: "Ejecución específica de la obligación de con cluir un contrato. Si el que está obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra par te, cuando sea posible y no esté excluido por el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o la constitución o la transferencia de otro derecho, la demanda no puede ser acogi da, si la parte que la ha promovido no cumple su prestación o no la ofrece en los modos legales, a menos que la prestación no sea aún exigible". 39 El art. 410 del CC portugués estatuye: “ A la convención por la cual alguien se obliga a cele brar un cierto contrato le son aplicables las disposiciones legales relativas al contrato prometido, con excepción de las referidas a la forma y a las que, por su razón de ser no deban considerarse ex tensivas al contrato promesa. Sin embargo, la promesa relativa a la celebración de un contrato para el cual la ley exige docu mento ya sea auténtico o privado, solo vale si consta en documento escrito firmado por los promi tentes". El art. 830 del Código citado preceptúa: "7°. Si el que se hubiere obligado a celebrar cierto con trato no cumple su promesa, puede la otra parte, a falta de convención en contrario, obtenersentencia que produzca los efectos de la declaración negocial del incumplidor, siempre que no se oponga a ello la naturaleza de la obligación asumida. 2°. Se entiende que hay convención en contrario, cuando existiere una seña o se hubiere fija do una pena para el caso de incumplimiento de la promesa. 3°. Tratándose de un contrato en quesea lícito al obligado invocar una excepción de incumpli miento, la acción no procede si el reclamante no consigna en depósito su prestación en el plazo que le fuese fijado por el Tribunal".
CONTRATOS. PARTE GENERAL
269
radica en la forma que se llega al contrato definitivo: en el contrato de opción, co mo se verá, mediante una manifestación unilateral de voluntad del titular del de recho de opción. En cambio, en el contrato preliminar el negocio definitivo, se sos tiene, debería perfeccionarse mediante un negocio bilateral. Por otro lado, en el derecho francés se distingue, lisa y llanamente, la promesa recíproca (sinalagmáti ca) de contrato, de la promesa unilateral de contrato. Esta última coincide con el con trato de opción. Al parecer el Código Civil y Comercial se ha inclinado por este último criterio, pues dentro del género contrato preliminar distingue dos especies: la pro mesa de celebrar un contrato asumida por ambas partesy el contrato de opción. b — C ontrato d e opción
§ 369. Noción — El art. 996 el CCCN, enuncia la siguiente noción del contrato de opción: " E l c o n tra to q u e c o n tie n e una o p ció n d e c o n c lu ir un c o n tra to d e fin iti vo, o to rg a al b e n e fic ia rio e l d e re c h o irre v o c a b le d e a ce p ta rlo
En ese contrato una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y la otra parte se reserva la libertad de aceptarla o no, dentro del plazo que se fije40. La diferencia del contrato de opción con la oferta es que si bien, en principio ella es irrevocable, el deber de mantenerla nace con su comunicación al destinatario. En cambio, en el contrato analizado, es una consecuencia del contrato.
§ 370. Antecedentes. Naturaleza.— El Código Civil italiano ha previsto expre samente la figura en su art. 133141, zanjando una disputa doctrinaria que precedió a su sanción. Una tesis concebía a esta hipótesis de opción como si el contrato defi
40 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p.897, n°67 yss.; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 80 y ss.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile ecommerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 764, n°252; Ravazzoni, La form azione del con tratto, 1973,1.1, p. 246 y ss.; Gorla, Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, en "Rivlsta di Diritto Civile", 1962, p. 221; Genovese, II contratto di opzione, nuovo strum ento p erla formazione dei contratti, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1995-I, p. 163 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 81, n° 29; Spota, Instituciones de derecho civil. Con tratos, 1975, vol. I, p. 262, n° 174y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 138; Roca Sastre, Estu dios de derecho privado, t. I, "Obligaciones y contratos", 1948, p.351 yss.; Santos Briz, Los contra tos civiles. Nuevas perspectivas, 1992, p. 92; Schmidt, Négociation e t conclusión de contrats, 1982, p. 263, n° 486 yss.; Roppo, II contratto, 2001, p. 160 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p.319yss.;N atucc¡, "Proposta irrevocabile e opzione", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 385 y siguientes. 41 Dispone el art. 1331 del CCitallano: "Cuando las partes convienen que una de ellas quede vinculada a la propia declaración y la otra tenga la facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considera como oferta irrevocable para los efectos previstos por el art. 1329. Si para la aceptación no se ha fijado un término, este puede ser establecido por el juez".
270
JUAN MANUEL APARICIO
nitivo hubiese sido celebrado, aunque estaba suspendida su eficacia y subordina da a la condición potestativa representada por la aceptación del optante. Esta pos tura chocaba con la objeción de que no puede considerarse concluido un contrato, antes de que exista aceptación. La segunda tesis, que ha sido acogida en la legislación vigente en Italia, dife rencia claramente al contrato de opción del contrato definitivo. Este temperamento también corresponde ser compartido en nuestro derecho, donde la opción ha pasado a ser un contrato típico. Se trata de un contrato autó nomo, con función, objeto y efectos propios, distintos del contrato definitivo cuya eventual celebración se tiene en mira. § 371. Notas distintivas del contrato de opción.— La función del contrato de opción es la de constituir un modo convencional de tornar irrevocable una oferta. El objeto inmediato es la obligación del proponente de mantenerla durante el pla zo convenido. El efecto, es la vinculación unilateral del proponente y una correla tiva facultad de libre elección del beneficiario, que configura un derecho potesta tivo de perfeccionar o no el contrato definitivo con su aceptación. Dicho contrato en ciernes es, por tanto, un negocio pendiente de formación: no está suspendida su eficacia, sino su conclusión, en cuanto solo es dable su perfec cionamiento si se produce la aceptación, que puede o no dar el beneficiario. § 372. Gratuidad u onerosidad.— El art. 996 del CCCN prescribe que el contra to puede ser gratuito u oneroso. Cabe agregar que, por lo general, es un contrato gratuito, porque el deber que asume el promitente de mantener la oferta no tiene como contrapartida ningún sacrificio por parte del optante, quien mantiene su li bertad de decisión. Sin embargo, nada impide que el beneficiario de la opción se comprometa a procurarle una ventaja al proponente, como compensación del sa crificio que hace de su libertad. En este caso, el contrato de opción será oneroso. Aun en los casos ordinarios en que la opción reviste el carácterde contrato gra tuito, presenta el interés práctico de que el promitente pueda llevar a cabo tratativas sobre los eventuales términos de la opción; conoce, de este modo las condicio nes en que es factible celebrar el contrato y el interés o la aspiración de perfeccio narlo con ese contenido, sirve de justificación al compromiso unilateral que asume. § 373. Forma y cesibiiidad.— El art. 996 citado, también establece que el con trato de opción debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. Por ejemplo, si la opción versa sobre la aceptación de una oferta de compraventa de un inmueble, el contrato debe hacerse por escritura pública. Ahora bien, podría hacerse por instrumento si la oferta consiste en celebrar un boleto privado de compraventa. El derecho de opción no es transmisible a un tercero, excepto si se ha estipulado lo contrario. Así lo preceptúa el párrafo final del art. 996.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
271
c — La p r o m e sa d e c e le b r a r u n c o n tra to
§ 374. Discrepancias.— Bien se ha dicho que con relación a esta figura con tractual se ha discutido todo: tanto lo concerniente a su misma existencia y utili dad, como el alcance de la •noción y sus efectos42. En cuanto a su existencia, se ha controvertido la factibilidad de la figura tanto en lo relacionado con contratos con sensúales, como en lo vinculado a contratos reales y formales. También las objecio nes se han extendido a la utilidad de la figura. Se ha afirmado que no responde a ninguna ventaja práctica ni a ningún interés serio de los contratantes, este rodeo que supone p r o m e te r q u e se p ro m e te rá 43, antes que comprometerse, sin más, a cumplir con las prestaciones objeto de la promesa. Se arguye que se está en pre sencia de un negocio estéril que conduce a un c irc u itu s in u tilis 44 § 375. Tesis afirmativa.— Sin embargo, la tesis predominante en el derecho ac tual sostiene que es perfectamente posible distinguir entre obligarse a concluir un contrato futuro, por un lado, o concluirlo inmediatamente, por el otro45. La confir mación incontrastable de ese aserto, radica en la difusión práctica de la figura del contrato preliminar, más allá de las especulaciones teóricas. Estas manifestaciones en la realidad del tráfico, demuestran que cubre una necesidad y responde a un inte rés legítimo de las partes46. Cuando por diversas razones se torna dificultosa la con clusión de un contrato con todos los efectos que le son propios, esta figura permite la vinculación directa de las partes, pese a diferir el perfeccionamiento del contrato definitivo. En lo concerniente al precontrato de venta, en las legislaciones en que el contrato tiene un efecto traslativo del dominio, la figura tiene el interés práctico de que permite postergaresa consecuencia hasta la conclusión del contrato principal. Si se niega que las partes puedan sentar las bases del futuro contrato y comprome terse a concluirlo, se restringiría indebidamente el campo de la autonomía. El hecho de que los códigos recientes legislen sobre la figura, como lo hace el Código Civil y Comercial, pone término al debate teórico expuesto.
§ 376. Autonomía.— En este orden de ideas, la promesa de contratar consti tuye un contrato autónomo47, en cuanto es de distinta naturaleza que el contrato
42
Roca Sastre, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , t .l, "Obligaciones y contratos", 1948, p. 325.
43
Forchielll, voz "Contratto prelim inare", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. V, p. 686.
44
Román García, E l p r e c o n t r a t o . E s t u d io d o g m á t ic o y ju r is p r u d e n c ia l, 1988, p. 418.
45
Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 113.
46 Messineo, voz "Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordinam ento", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 168, n° 2, con una detallada enumeración de hipótesis prácticas. 47
Mirabelli, D e ic o n t r a t t i i n g e n e r a le , 1980, p. 199.
272
JUAN MANUEL APARICIO
definitivo, aun cuando prepara su conclusión y media entre ambos un nexo de vin culación funcional. Cuando se celebra dicho contrato de promesa, se ponen en movimiento dos contratos perfectos y distintos, de los cuales el segundo constituye el cumplimien to de la obligación de contraer asumida en el primero. El contrato preliminar, a su vez, se identifica porsu peculiar objeto: la obligación recíproca de perfeccionar un contrato futuro. § 377. Manifestaciones. Derecho comparado.— En las legislaciones que le atri buyen al contrato de compraventa efectos reales y, por tanto, la transferencia de la propiedad se produce por el simple consentimiento, como ocurre con el derecho italiano, la manifestación práctica más importante de la figura, es la del contrato preliminar de venta que permite producir una fractura en los efectos del contrato, de manera tal que las partes no vendan ni compren sino que prometan recíproca mente vender y comprar, y que recién con el contrato definitivo se produzca el efecto traslativo típico de la compraventa. Si bien fue la doctrina germana que a partir de un fundamental artículo de Degenkolb de 1887, elaboró la fisonomía de esta figura, ella no ha tenido la gravitación en la praxis que tiene en el derecho ita liano. Antes bien, ha perdido el interés primitivo y el papel central que se le asignó en el pasado. Es por ello que, paradójicamente, ha sido en el derecho italiano que trasplantó esa construcción germánica, donde el contrato preliminar ha encontra do un terreno fértil de posibilidades para la aplicación práctica. § 378. Derecho argentino.— Empero, en el derecho argentino, la noción de contrato preliminar no debe conectarse con este aspecto del efecto obligatorio o real del contrato de compraventa, el cual le es indiferente. Atiene a una cuestión distinta: a la forma del contrato. Diversamente de lo que ocurre en la legislación comparada, la inobservancia de la forma a d su b sta n tia m no provoca, por vía de re gla, la nulidad de lo hecho en transgresión del requisito formal, sino que el contra to concluido en incumplimiento de la solemnidad prescripta, es un contrato que obliga a ejecutar la forma impuesta. Vale decir, es un contrato preliminar. La parti da de nacimiento de ese régimen es el Código de Vélez, que estructuró un sistema que significó la atenuación del rigor formal. Esta regulación dio origen a la formi dable difusión del boleto de compraventa de inmuebles, que se constituyó en un elemento insustituible en las operaciones inmobiliarias. Esto también marca otra importante diferencia con los ordenamientos jurídicos mencionados, que admiten la figura del contrato preliminar: en ellos, dicho contrato exige, bajo pena de nuli dad, la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo. En el Código Civil argentino ocurre lo diametralmente opuesto: el contrato preliminar puede nacer y encuentra su razón de ser en la inobservancia de la forma del contrato defi nitivo. El sistema de nuestra ley, por ende, tiene una singularidad propia y, ajusta da a ella, debe edificarse su interpretación.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
273
Si bien durante la vigencia del Código de Vélez se discutió si el boleto privado de compraventa era un contrato preliminar o lisa y llanamente el contrato de com praventa, cabe entender que dicha controversia no essusceptible de plantearse en el Código Civil y Comercial. Este Código ha elaborado un sistema coherente en ma teria de forma, tanto al referirse al acto jurídico en el art. 285, como al enunciar la clasificación de los contratos en formales y no formales (art. 969) y, finalmente, al tratar la forma del contrato (arts. 1017 y 1018). Cuando el contrato debe celebrar se por escritura pública y no se requiere la forma bajo sanción de nulidad, como ocurre con el contrato de compraventa de inmuebles (art. 1017, inc. a, CCCN), el contrato celebrado en otra forma, en este caso por instrumento privado, no queda concluido como tal mientras no se otorgue el instrumento previsto, y vale como un acto en que las partes se han obligado a cumplir con la formalidad exigida (arts. 285,969 y 1018, CCCN). Se ha de retoma reste tema en el capítulo en que se tratará la forma del contrato. § 379. Efectos. Obligación de hacer. Naturaleza.— Admitida la posibilidad de existencia del contrato preliminar, como categoría genérica, se coincide en que del mismo se deriva una obligación de hacer, desarrollar la actividad necesaria para el perfeccionamiento del contrato definitivo. Así lo establece el art. 995 del CCCN: dispone que es aplicable al contrato el régimen de las obligaciones de hacer. Ese ha cer se lo concibió tradicionalmente, como un c o n tra h e re , un deber de estipular el contrato futuro. Según una postura estricta, se trata ría de un quehacer infunglble; en consecuencia si el obligado no cumple, no queda otro camino que el pago de los daños y perjuicios. Se le achaca a esta tesis restringida, que no tiene justificación elaborartoda esta construcción del precontrato, para que desemboque, en el trance más importante, en este resultado intrascendente, en cuanto se desprovee al acuerdo, de toda posi bilidad de ejecución coactiva específica42. § 380. La ejecución en forma específica.— Aun admitiendo que la obligación que asumen las partes es un consentir, una volición futura que se promete, otra te sis sostiene que es posible la ejecución en forma específica. No se trata de extraer por la fuerza un consentimiento que dependa de la libre voluntad del obligado. Por el contrario, este se ha obligado a concluir el futuro con trato y la actividad que debe desplegar a tal fin, ha dejado de depender de su arbi trio para transformarse en un acto debido4 49. 8
48 49 219.
Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", 1948, p. 331. Diez-Picazo, El derecho y la m asticación social. Tecnología del derecho privado, 1979, p.
JUAN MANUEL APARICIO
2 74
Cuando el Estado debe intervenir en un procesoy actuar su propia voluntad, ex presa Chiovenda, prescinde en lo más posible de la voluntad del particular: secues tra bienes del deudor para entregarlos al acreedor o bien para subastarlos, destru ye obras ilegales, etcétera, todo con entera prescindencia del querer del obliga do50. En todos estos casos, el Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, lejos de querer, en representación del deudor, quiere en el proceso, por cuenta propia, y a despecho de aquel. Esta tendencia del proceso a facilitarle al acreedor el bien debido, tiene natu ralmente límites. Uno de ellos es la infungibilidad de la prestación que constituye un supuesto de imposibilidad de hecho. Aunque pueda admitirse que el acto de quereres, ens( mismo, incoercible, no constituye un caso de infungibilidad jurídi ca cuando el efecto jurídico de ese acto de voluntad puede conseguirse de otra manera. Si la voluntad produce efectos jurídicos es porque la ley reconoce esa con secuencia. Si bien en el contrato preliminar las partes se comprometen a un ulte rior acto de voluntad que debe producir ciertos efectos, frente al incumplimiento del obligado, es posible que la sentencia supla la inactividad o renuencia del deu dor, y pueda producir los efectos del contrato principal, como si este se hubiese concluido. En tales hipótesis tanto el hacer como la voluntad del obligado son jurídicamentef ungibles, cuando el resultado práctico del hacer y el efecto jurídico del que rer pueden conseguirse mediante una actividad diversa a la del obligado51.
§ 381. El hacer concebido como un colaborar.— Otra postura, sostiene que el fa c e re objeto de la obligación que se deriva del contrato preliminar, no consiste en
un c o n sen tir, sino en un c o la b o ra r. Se trata de cooperar, de desarrollar la actividad necesaria para dejar concluso el contrato definitivo con arreglo a las líneas direc trices establecidas en el precontrato52. En el contrato preliminar, existe todo el contrato principal o definitivo, pero en germen, en sus directrices o elementos básicos: el contrato definitivo es el mismo precontrato, pero desenvuelto, completo y desarrollado. Cuando frente a la resistencia del obligado a cumplir con el contrato preliminar el juez dicta una sentencia, esta lo condena a prestar esa actividad. La sentencia es
50
Chiovenda, "De la acción nacida del contrato prelim inar", en E n s a y o s d e d e r e c h o p r o c e
sa ! civ il, 1949, vol. I, p. 205 y siguientes.
51 Señala Chiovenda que en esta hipótesis, sería verdaderamente absurdo que el derecho quedara insatisfecho precisamente en el campo de la omnipotencia de la ley: la producción de efectosjurídicos("Dela acción nacida del contrato prelim inar", en E n s a y o s d e d e r e c h o p r o c e s a l ci v il, 1949, vol. I, p. 218). 52 Setrata de la tesis sostenida por Roca Sastre, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligacio nes y contratos", 1948, p.331 ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
275
constitutiva pero no del contrato preliminar, sino del resultado a que las partes tienden en el precontrato. El juez sustituye la actividad ajena únicamente en el sen tido de obtener por voluntad propia ese resultado jurídico y económico que se hu biese conseguido mediante la actividad del obligado. No hace falta un nuevo consentimiento, porque la voluntad contractual ya se
emitió y está condensada en el precontrato. Solo resta la actividad necesaria para el logro del resultado práctico y empírico perseguido en el precontrato. § 382. El derecho argentino.— La posibilidad de ejecución específica de la pro mesa de contratar, fue admitida por la jurisprudencia durante la vigencia del Códi go de Vélez, en relación con el boleto de compraventa. Se aceptó que en la ejecu ción de la sentencia de condena en juicio en que se demandaba la escrituración, podía el juez firmar la escritura si no lo hacía el obligado. Esa doctrina, que se impu so de manera unánime, contó con el aval que significó el art. 146 de la Ley de Con cursos y Quiebras. La solución ha sido expresamente adoptada, de modo genérico, por el Código Civil y Comercial en el art. 1018, que prescribe: " E lo to rg a m ie n to p e n d ie n te d e un in stru m e n to p re v isto c o n stitu y e una o b lig a ció n d e h a c e r si e l fu tu ro c o n tra to n o re q u ie re una fo rm a b a jo sa n ció n d e n u lid a d . S i la p a rte co n d e n a d a a o to rg a rlo es rem isa, e l ju e z lo h a ce en su re p re se n ta ció n , sie m p re q u e las c o n tra p re s ta c io n e s e sté n cu m p lid as, o sea a se g u ra d o su c u m p lim ie n to ".
Cabe agregar que la regla expuesta no se aplica cuando la forma es impuesta por la ley bajo sanción de nulidad. En tal caso, el contrato celebrado en inobser vancia de la forma, es inválido y carece de todo efecto. De allí la salvedad que hacen los preceptos citados del Código Civil y Comercial al respecto. d — Req u isito s com unes a lo s co n trato s p relim inares
§ 383. Los elementos esenciales del contrato definitivo.— El art. 994 del CCCN enuncia dos requisitos que deben observar los contratos preliminares, tanto el con trato de opción como la promesa de celebrar un contrato. En primer lugar, deben contener el acuerdo definitivo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen al contrato futuro definitivo. Se trata de una obvia exigencia en lo ati nente al contrato de opción. Como en este contrato una de las partes se obliga con vencionalmente a mantener una oferta durante un cierto tiempo, uno de los requi sitos de dicha oferta es su autosuficiencia, esto es, que contenga los elementos esenciales del contrato que se propone celebrar. En lo que concierne a la promesa de celebrar un contrato, tradicionalmente se ha pensado que, como inaugura un it e r negocial complejo, donde se suceden dos fases, en las que si bien cabe distin guir dos contratos que tienen autonomía, esta es relativa, porque ese contrato de promesa solo se concibe en función del contrato definitivo. Por lo tanto, debe te ner en germen el contrato principal con todos sus elementos básicos, en cuanto es tá destinado a ser absorbido por él. En el contrato de promesa se sientan las bases
276
JUAN MANUEL APARICIO
del contrato definitivo, de allí que invariablemente se piensa que debe contener los extremos esenciales de dicho contrato. § 384, El plazo.— Párrafo aparte merece al análisis del último párrafo del art. 994 del CCCN. Prescribe: "... E l p la z o d e vig en cia d e las p ro m e sa s p re v ista s en esta S ecció n es d e un año, o e l m e n o r q u e co n v e n g a n las p a rte s, q u ie n e s p u e d e n re n o varlo a su ve n cim ie n to
Es obvio que los contratos preliminares, el contrato de opción y la promesa de celebrar un contrato, dado su función instrumental, deben tener un plazo. La cues tión a decidir es si existe alguna razón que justifique limitar la autonomía para im ponerles, a través de una norma imperativa, un plazo máximo, que resulta mani fiestamente exiguo. La norma proviene del Proyecto de 1998 (art. 934, párr. 3o), el que reprodujo la solución semejante que establecía primitivamente el Código Civil del Perú de 1982 en sus arts. 1416,1417 y 1423. Ahora bien, estos preceptos gene raron en el país de origen múltiples problemas, derivados déla brevedad de los pla zos fijados que, a la par de serios problemas de interpretación, dificultaron la con creción de negocios retrayendo inversiones. La experienciaterminó por evidenciar rotundamente que la fijación de los plazos de estos contratos preparatorios debía quedar librada a la voluntad de las partes, para que puedan acomodarse a los re querimientos de los negocios que se celebran, eliminando una traba que se había convertido en inútil, injustificada y perjudicial. Es así como la ley 27.420 del 7 de febrero de 2001, modificó los arts. 1416 y 1423 del Código del Perú, cuyo texto actual prescribe que tanto el plazo del compromi so de contratar como el del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año. No obstante estos antecedentes, el Código Civil y Comercial de la Nación se atu vo al precedente que significaba el Proyecto de 1998, cuando ya se conocía el fra caso de la fuente en que este se había inspirado, y fijó, inexplicable e infundada mente, el reducido plazo de un año. De los términos empleados por el art. 994 del CCCN, se desprende ineludible mente que la norma es imperativa. Por lo tanto, cuando ese plazo máximo de refe rencia se sobrepasa, si bien el contrato no es nulo, debe contraerse a ese límite tem poral, como lo establecía la fuente originaria.
§ 385. La agudización del problema.— El problema se agudiza en nuestro de recho si se tiene en cuenta que la principal manifestación de la promesa de contra tar es el boleto privado de compraventa. Es predecible que se ensayarán recursos de interpretación para eludir las consecuencias indeseables a que puede conducir un precepto del género. Una de ellas puede ser reasignarle al boleto de compra venta la naturaleza de ser un contrato de compraventa y no una promesa de con tratar. Esa postura significaría alteraren sus mismas bases el régimen estructurado por el Código Civil y Comercial en materia de forma, configurando una interpreta-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
277
dón con tra le g e m que desvirtuaría tal sistema. Es más apropiado pensar como una vía de solución, que la reducción del plazo fijado por el art. 994 del CCC/V, solo se limitaría a la obligación de escriturar, subsistiendo los términos para el cumpli miento de las restantes obligaciones, cuya ejecución puede acordarse en forma an ticipada e, inclusive, es dable admitir puede ser convenida para una fecha posterior a la de la escrituración. Pero, en definitiva, la solución más recomendable es que el Congreso de la Nación siga el ejemplo de lo acaecido en la República del Perú y pro ceda a extirpar esta rémora, restableciendo el buen sentido que faltó cuando se la incorporó al Código, pese a la conocida experiencia aleccionadora de la fuente donde provenía, para no reincidir en el error. 2 — Pacto de preferencia y contrato sujeto a conform idad a — P a c t o d e p r e f e r e n c ia 53
§ 386. Noción.— En la Sección 5a del Capítulo 3 del Título II del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial legisla sobre el pacto de preferencia y el contrato suje to a conformidad. El art. 997 caracteriza al pacto de preferencia del siguiente mo do: " E lp a c to d e p re fe re n c ia g e n e ra una o b lig a ció n d e h a c e r a cargo d e una d e las p a rte s , q u ie n s i d e cid e c e le b ra r un fu tu ro co n tra to , d e b e h a cerlo con la o tra o las o tra s p a r t e s ..." .
§ 387. Naturaleza — Según el precepto transcripto, el otorgante asume una obligación de hacer. Dicha obligación consiste, conforme con lo que establece el art. 998, en que si se decide a celebrar un futuro contrato, debe dirigir al benefi ciario una declaración con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso, de conformidad con las estipulaciones del pacto. Existe otra versión que lo considera como el acuerdo en virtud del cual el otorgante se obliga con la otra parte a preferirla en paridad de condiciones con un tercero, si se decide a celebrar un determinado contrato. Vale decir, si bien el pac to presupone dos partes, los protagonistas son, en definitiva, tres. La obligación del otorgante respecto de su contraparte consiste, si se decide a celebrar un deter minado contrato, en la d e n u n tia tio , esto es, en el deber de comunicarle la inten ción de contratar, ante la oferta hecha por un tercero. Si la contraparte del promi-
53 Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 903, n° 71; Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3“ ed., 1977, p. 112; M irabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a la , 1980, p. 211; Carresi, “ II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia ie , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, 1.1, p. 291 y ss.; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 83, n° 30; Spota, In s ti tu c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 262 y siguientes.
278
JUAN MANUEL APARICIO
tente no ejerce la preferencia, el otorgante es libre de contratar con el tercero en las mismas condiciones rechazadas. Este criterio coincide con nuestra tradición jurí dica, y sobre esta base el Código Civil y Comercial ha reglamentado la manifesta ción más importante del pacto en el contrato de compraventa (art. 1165). § 388. Requisitos. El plazo.— En el pacto de preferencia, debe haberse identi ficado el contrato definitivo. Asimismo, será necesario para garantizar su seriedad, que al convenir el pacto se fijen la condiciones de la eventual contratación futura. En caso contrario, la suerte del convenio quedaría librada al arbitrio del otorgan te, pues le bastaría a este agravar desmedidamente las exigencias de la oferta de manera tal que su aceptación no se torne viable. Asimismo, el límite temporal, es connatural a este tipo de pactos. En el Código de Vélez, con referencia al contrato de compraventa, el derecho que establece no podía cederse, ni pasaba a los herederos del otorgante (art. 1396). El Código Civil y Comercial, a la par de reiterar este regla respecto de su más importante aplicación en el contrato de compraventa (art. 1165), le ha añadido, en el art. 1167, que el pac to puede ser convenido por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de co sas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la cele bración del contrato. Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al máximo legal. Amén de ello, el plazo establecido por la ley es perentorio e improrrogable. Cabe recordar que en el Anteproyecto del Código elevado al Poder Ejecutivo, se establecía un plazo como requisito del pacto de preferencia previsto en el art. 99 4 54; sin embargo al remitir el Poder Ejecutivo el Proyecto al Congreso de la Na ción, le eliminó la exigencia del plazo, de modo inexplicable. Debe repararse, ade más, que el art. 997 del Anteproyecto, en lo concerniente a la limitación del plazo, tenía un texto de marcada similitud con la redacción del art. 994 relativo a los con tratos preliminares. De este modo, no es aventurado pensar— sino enteramente verosímil— , que en el acelerado trámite que se le imprimió a la redacción del Pro yecto definitivo del Código, conocidos los reparos que se formulaban al reducido plazo máximo que arbitrariamente se le fija a los contratos preliminares, a quien se le haya encargado la supresión, incurrió en un grueso equívoco: mantuvo intacto el plazo que debía corregirse y eliminó el plazo cuya exigencia es necesaria. Cabe concluir que el pacto de preferencia, máxime como es reglamentado por el art. 997 del CCC/V, exige necesariamente un plazo, vencido el cual cese ese estado de sujeción del otorgante y recupere su libertad de negociación. En este caso, debió haberse contado con una norma imperativa a tal efecto. Empero, como no se ha pre
54 El art. 994 primitivamente previsto en dicho Anteproyecto del Código establecía respecto del pacto: "El plazo de vigencia es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencim iento". Y agregaba que "es transmisible a un tercero si así se lo estipula".
CONTRATOS. PARTE GENERAL
279
visto límite temporal alguno, no queda otro camino que admitir la posibilidad de solicitara la autoridad judicial la fijación del plazo (art. 871, inc. d, CCCN). § 389. Cesibilidad.— Otra singularidad que tiene esta reglamentación del pacto de preferencia en general, es que a diferencia de lo establecido para el pac to de preferencia en la compraventa que incorpora una regla tradicional en nues tro derecho, el art. 997 ¡n fín e , establece que " . . .L o s d e re c h o s y o b lig a cio n e s d e ri v a d o s d e e ste p a c to so n tra n sm isib le s a te rc e ro s con las m o d a lid a d e s q u e se e s tip u le n " , invirtiendo la regla del texto primitivo del Anteproyecto, que establecía que
solo es transmisible a un tercero si así se lo estipula. § 390. Reciprocidad.— El párr. 2° del art. 997 prescribe que: " . . . S i s e trata d e p a rticip a cio n e s so cia les d e cu a lq u ie r n a tu ra leza , d e co n d o m in io , d e p a rte s en con tra to s a sociativos o sim ilares, e l p a cto p u e d e s e r re c íp ro c o ". Corresponde observar que cuando se trata de condominio, lo concerniente a la enajenación del derecho de cada partícipe, se rige por las disposiciones del contrato de compraventa (art. 1124, ¡nc. a, CCCN), por lo que al pacto de preferencia se le aplica el art. 1165 del CCCN.
§391. Efectos.— Comunicada al beneficiario su decisión de celebrar el " n u e vo c o n tra to "y formulada la respectiva oferta, el contrato queda concluido con la
aceptación del beneficiario (art. 998, in fin e , CCCN). Si la oferta es rechazada, el pacto se extingue. § 392. Diferencia con el contratode opción.— Tal cual lo legisla el Código Civil y Comercial, el pacto de preferencia tiene una marcada similitud con el contrato de opción. La diferencia estriba en que, en el contrato de opción, el promitente que da vinculado a una oferta, comprometiéndose a celebrar el contrato si la otra par te la acepta. En cambio, en el pacto de preferencia el promitente no queda obliga do a celebrar un contrato, sino a preferir inevitablemente al beneficiario si se deci de a celebrarlo. b — Contrato su jeto a co n fo rm id a d
§ 393. Noción.— En el art. 999, el CCCN se refiere al contrato sujeto a confor midad: "C o n tra to s u je to a co n fo rm id a d . E l c o n tra to cu yo p e rfe c c io n a m ie n to d e p e n d e d e una c o n fo rm id a d o de una a u to riz a ció n q u e d a s u je to a las re g la s d e la c o n d ic ió n su spen siva ",
§ 394. Situaciones que deben distinguirse.— Al respecto, cuadra distinguir dos situaciones que pueden darse. La primera es una oferta sujeta a una condición, que debe contar con una determinada conformidad para que el contrato pueda perfeccionarse. En dicha hipótesis, cuando el autor de una oferta la condiciona a la posibilidad de valoraciones ulteriores de carácter puramente subjetivo, de modo tal que el destinatario no tenga la posibilidad de perfeccionar el contrato con su
JUAN M AN UEL APARICIO
280
sola aceptación, despoja a dicha oferta de uno de sus requisitos, que es la intención vinculante. En consecuencia, una oferta de esa índole solo puede configurar una invitación a ofrecer55. En segundo término, está el supuesto de una oferta incondicionada en que se propone la celebración de un contrato sujeto a una condición suspensiva o resolu toria, en que el acontecimiento incierto y futuro sea la mentada conformidad. En dicha situación puede tornarse aplicable el precepto. 3 — C ontratos norm ativos
§ 395. Noción.— Existe otra categoría de convenios que no generan la obliga ción de concluir un contrato definitivo, sino que tienen por objeto establecer la dis ciplina de contratos que pueden eventualmente celebrarse en el futuro, ya sea en tre las partes o entre alguna de las partes y un tercero. Vale decir, predisponen las reglas a observarse en la eventualidad de que se celebren determinados contratos. De ahí que se los denomine contratos normativos56. En estos contratos no existe una relación jurídica patrimonial concreta que vin cule in acto a los interesados. Solo se trata de tornar obligatorio un esquema de cláusulas para relaciones jurídicas potenciales, que se concretarán si se concluyen los contratos previstos, cuya celebración es tan solo contingente. § 396. Cuestionamiento.— Esta peculiaridad ha ocasionadodudassobrelaeflcacia y naturaleza de estos contratos57. Empero, no cabe cuestionar la posibilidad de su existencia, dentro del amplio campo de autonomía que la ley reconoce a las convenciones de las partes. Si bien los contratos normativos no generan la obligación de concluir los con tratos previstos, sí entrañan la obligación de ajustar su celebración, si llega a verifi
55
Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 101.
56 Messineo, voz "Contratto normativo e contratto tipo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t .X , p. 116 y ss.; Dossetto, "Contratto norm ativo", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. IV, p. 663 y ss.; Carresi, "II contratto", en T r a t t a t o d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, 1.1, p .30yss., n ro s.8y9; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 231, n°71;Salandra, C o n tr a tti p r e p a r a t o r i e c o n t r a t t i d i c o o r d in a m e n t o , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1940-I, p. 22 y ss.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1983,1.1, p. 245 y ss.; Santos Briz, L o s c o n tr a to s civ ile s. N u e v a s p e r s p e c tiv a s , 1992, p. 90; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3* ed., 1969, p.89, n° 32; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 526 y siguientes. 57 Véase, por ejemplo, Messineo, quien sostiene que esta clase de acuerdo, configura un su puesto particular de convención, que, en el derecho italiano, se ubica al lado— en cierta manera, en antítesis— del contrato considerado en su acepción técnica (voz "Contratto normativo e con tratto tipo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 121).
CONTRATOS. PARTE GENERAL
281
carse, a las reglas y condiciones, convenidas de antemano, para que le sirvan de contenido58. § 397. Distinción.— Los contratos normativos se distinguen en unilaterales y bilaterales59. En la primera especie, el esquema de cláusulas previstas debe inser tarse en determinados contratos futuros que una de las partes puede celebrar eventualmente con terceros60. En los contratos normativos bilaterales, por el contrario, el complejo de cláusu las predispuestas por el común acuerdo de los interesados, debe ser observado en ciertos contratos, que pueden ser celebrados entre sí por las partes del contrato normativo. § 398. Contrato colectivo de trabajo.— Una figura conectada con el contrato normativo, es el contrato colectivo de trabajo, que representa el ejercicio de la de nominada autonomía colectiva, fruto de la negociación entre asociaciones sindica les y agrupaciones empresarias. En su expresión más corriente, dado el efecto gene ral, erga omnesquetieneesteinstituto,sumadoasuaplicabilidadinmediatae¡mperativa, determina que la figura constituya una manifestación de una forma especial de autonomía, diferente de la privada, que plantea dudas sobre si debe considerar se más una expresión de derecho objetivo, que un verdadero y genuino contrato61. § 399. Supuestos de contratos normativos unilaterales.— Ejemplos de con tratos normativos unilaterales son los acuerdos entre empresas para la fijación de precios o unificación de las condiciones a que sujetarán la contratación con sus clien tes. En esta última hipótesis, el contrato normativo puede servir de instrumento para la estandarización de las condiciones contractualesen un determinado ramo de actividad del tráfico. § 400. Supuestos de contratos normativos bilaterales.— Entre las manifesta ciones de contratos bilaterales normativos, cabe mencionar la cuenta corriente ban cada, que es un contrato destinado a generar una relación estable y continua con
58
Dossetto, "Contratto normativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 665.
59 Messineo, voz "Contratto normativo e contratto tipo", en Enciclopedia d eld iritto , 1962, t .X , p. 122. 60 Este tipo de contratos constituyen, por supuesto, un res Ínter alios acta, respecto de los ter ceros futuros contratantes que no forman parte del acuerdo preparatorio. Véase Dossetto, "Con tratto normativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 666. 61 Messineo, voz "Contratto normativo e contratto tip o ", en Enciclopedia d el diritto, 1962, t. X, p. 123, n° 8; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p.37 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 246.
2 82
JUAN M ANUEL APARICIO
un Banco. Dicha cuenta es el reflejo aritmético de diversos contratos que pueden vincular al cliente con la institución que, a más del pacto de cheque, es dable con sistan en descuentos de documentos, apertura de crédito, préstamo, etcétera. To das estas operaciones subyacentes tendrán su reflejo en esa cuenta corriente, en la cual se verá resumida esa vinculación permanente del cliente con el Banco. Pues bien, ese contrato contiene un conjunto de reglas destinadas a preestablecer las bases a que deberán sujetarse los negocios que eventualmente pueden llevarse a cabo entre las partes, con motivo de esa relación duradera que presupone su aper tura. Desde este punto de vista, la cuenta corriente reviste el carácter de un con trato normativo. También es frecuente que revistan el carácter de contratos normativos, los cele brados por las obras sociales con prestadores de servicios médicos y asistenciales, donde se fijan las reglas a que habrán de sujetarse los particulares contratos que pueden ser concluidos, con motivo de la prestación efectiva de tales servicios. § 401. Distinción con el contrato preliminar.— Como se advierte, estos con tratos normativos constituyen otra expresión de los denominados contratos pre paratorios, en cuanto cumplen con la función de predisponer cláusulas que servi rán de contenido a la eventual formación de contratos que se celebren ulterior mente. También se desprende de lo expresado, que resulta clara su diferencia con el contrato preliminar. En este último, las partes sientan las bases fundamentales de un contrato definitivo que se obligan a concluir. En cambio, en los contratos nor mativos, dicha obligación de perfeccionar el contrato definitivo no existe. Tan solo se determina la obligatoriedad de ciertas reglas, a las que habrá de sujetarse el con tenido de determinados contratos, si se da la c o n d ic tio ju r is de que las partes deci dan concertarlos. Para fijar esta distinción se expresa que, así como al contrato pre liminar se lo denomina p a c tu m d e c o n tra h e n d o , a los contratos normativos cabría designarlos como p a ctu m d e m o d o c o n tra h e n d i626 . Asimismo, como otra diferencia, 3 cabe señalar que el contrato preliminar tiene una existencia provisoria, en cuanto el vínculo se agota una vez cumplida la obligación de concluir el contrato definiti vo53. Por el contrario, el contrato normativo tiene un valor duradero que sobrepa sa la celebración de uno de los contratos previstos, en cuanto aquel sigue vigente para fijar la disciplina de otros que puedan celebrarse durante el plazo por el cual se extiende. La función del contrato normativo consiste, precisamente, en la unifi cación y coordinación del régimen de todas las relaciones jurídicas singulares pre vistas, que puedan concretarse en el lapso de su duración.
62
Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
63
Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
283
C) Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales ya distancia 1 — Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
§ 402. Notas distintivas.— El Código Civil y Comercial regula modalidades de perfeccionamiento de contratos de consumo que requieren la instrumentación de una especial tutela del consumidor. Se trata de los denominados contratos cele brados fuera de los establecimientos comerciales y de los contratos celebrados a distancia. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, modificada por la ley 26.361, con la denominación ventas a domicilio y venta por correspondencia y otras, tam bién contiene una reglamentación sobre la materia, en los arts. 32 a 34. En la modalidad contractual denominada contratos celebrados fuera de los es tablecimientos comerciales, el proveedor toma la iniciativa de la contratación. Aborda o busca al cliente consumidor, en lugar donde se encuentre, en forma per manente o transitoria, inclusive en su lugar de trabajo, para concluir los contratos de que se trate. Esta forma de contratación tiene la ventaja de que evita el desplazamiento del consumidor, en cuanto su negociación se realiza en el lugar en que este se halle. Empero, la experiencia ha demostrado que encierra riesgos de abuso: constituye un método agresivo de comercialización en que, frecuentemente quien lo lleva a cabo, busca sorprender al consumidor con un manejo astuto o interesado de la in formación, a fin de inducirlo a tomar decisiones apresuradas. El consumidor compelido, a menudo, por la presión sicológica del asedio o cediendo a explicaciones envolventes o hábiles, puede acceder impulsivamente a adquirir bienes o servicios inútiles o caros. § 403. Noción.— El art. 1104 del CCCN caracteriza a esa modalidad de contra tación como aquella que existe cuando la oferta que propone la celebración del contrato es formulada por el proveedor en el domicilio o lugar de trabajo del con sumidor, en la vía pública, por medio de correspondencia, o resulta de una convo catoria hecha al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor u otro si tio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto a la contratación o se trate de un premio u obsequio. Lo que identifica a esta clase de contratos es el efecto sorpresa. No están comprendidos dentro de la figura los su puestos en que la iniciativa parte del consumidor o usuario, quienes promueven es pontáneamente lastratativas. 2 — Contratos celebrados a distancia
§ 404. Noción.— El art. 1105 del CCCN caracteriza a estos contratos como aque llos celebrados entre un proveedor y un consumidor, que tienen como rasgo dis tintivo que las declaraciones de voluntad se manifiestan con el uso exclusivo de me
JUAN MANUEL APARICIO
284
dios de comunicación a distancia, reputándose tales, los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. Específicamente, se In cluyen entre estos medios, los postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. § 405. El comercio electrónico.— Dentro del ámbito de los contratos a distan cia, corresponde destacar que, en la actualidad, las modalidades de contratación han experimentado cambios al tener que adaptarse a las nuevas tecnologías y al uso del Internet. La evolución tecnológica ha determinado que las manifestaciones de voluntad puedan transmitirse por medios Informáticos. Se ha difundido así el co mercio electrónico, una de cuyas manifestaciones se desenvuelve por redes abier tas, tal es lo que ocurre con Internet. SI bien este tipo de contratación ofrece ven tajas por su comodidad y porque ahorra costos al eliminar Intermediarlos, también requiere medidas de protección del consumidor. § 406. El documento electrónico.— El elemento básico del comercio electró nico es el documento electrónico. Al respecto, el art. 1106 del CCCN establece, en general, que cuando en el Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, se debe tener por satisfecha esta exigencia cuando el contrato con el consumidor o usuario consta en un soporte electrónico u otra tecnología si milar. Cuando las partes se valen de una técnica de comunicación electrónica o si milares, para celebrar un contrato de consumo a distancia, el art. 1107 del CCCN, reitera específicamente deberes de información a cargo del proveedor, quetlenen por objeto poner en conocimiento del consumidor el contenido mínimo del con trato, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, comprenderlos riesgos derivados de su empleo y tener absolutamente claro quien asume esos riesgos. § 407. Vigencia de las ofertas hechas por medios electrónicos. Llegada de la aceptación.— Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares, tie nen vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe Informar, sin demora, por vía electrónica, la llegada de la aceptación (art. 1108, CCCN). 3 — Disposiciones comunes a los contratos celebrados fuera de los establecim ientos comerciales o a distancia
§ 408. Objeto de los contratos.— Acertadamente el Código Civil y Comercial no se limita a hablar de venta en estos contratos celebrados fuera de los estableci mientos comerciales o a distancia. Se ha ampliado el objeto de estas modalidades contractuales y no solamente pueden obligar al proveedora entregar cosas o mer caderías, sino también a la prestación de servicios. SI bien en este último supuesto,
CONTRATOS. PARTE GENERAL
285
el momento de la celebración del contrato tiene decidida prevalencia para fijar el d¡es a-quo del plazo para la revocación, porque una vez iniciada la ejecución del servicio o prestado este no se concibe el derecho de revocación, no ocurre lo mismo cuando deben entregarse cosas o mercaderías, por la trascendencia que tiene di cha entrega en lo concerniente al ejercicio del derecho de arrepentimiento. En efecto, recibida la cosa o mercadería objeto del contrato, el consumidor puede te ner cabal idea si dicho objeto se adecúa a las expectativas, previsiones o deseos que lo indujeron a contratar cuando el negocio lo concertó sobre la base de imágenes, fotografías o descripciones de la cosa o mercadería de que se trate. Asimismo, la posibilidad de probarlas a través de su uso normal, permitirá también darle al con sumidor el convencimiento fundado que el negocio satisface sus expectativas. Por ende, el momento de la entrega del bien objeto del contrato, a más de la celebra ción de este, debe desempeñar un papel para gravitaren la determinación de la fe cha de inicio del cómputo del plazo de reflexión que la ley fija. § 409. Contenido de la tutela en estos contratos.— La ley brinda tutela al con sumidor o usuario en esta clase de contratos, por la vía de conferirles un plazo de reflexión dentro de cuyo decurso les es factible dejar sin efecto el contrato. Impo ne, asimismo, exigencias formales para asegurar una información adecuada que facilite el ejercicio de ese derecho. Y, finalmente, establece una equitativa distri bución del riesgo durante la pendencia de dicho plazo de reflexión. § 410. La revocación de la aceptación.— En las dos hipótesis objeto de análisis, es decir, en los contratos celebrados por fuera de los establecimientos comerciales o celebrados a distancia, la ley confiere al consumidor el derecho irrevocable de "re v o c a r la a c e p ta c ió n " (art. 1110, CCCN). Para superar el peligro de que el consu midor se comprometa definitivamente de modo precipitado o irreflexivo en estas modalidades de contratación, la ley le brinda al consumidor un tiempo de reflexión adicional a la celebración del convenio. Permite así al consumidor que, dentro de tal lapso, pueda desvincularse del compromiso suscripto, retractarse de su deci sión, sin necesidad de mencionar causa alguna, e x a rb itrio , sin ninguna responsa bilidad de su parte y sin quedar expuesto a ninguna penalidad. En estrictez de con cepto, la ley le acuerda el derecho de dejar sin efecto un contrato que ya se ha per feccionado por su aceptación; esto es, le otorga un derecho de arrepentimiento. Con mayor propiedad se le ha dado esa facultad la denominación de derecho de desistimiento64. § 411. Exclusión del derecho de revocación.— En el art. 1116, el Código Civil y Comercial dispone que, salvo pacto en contrario el derecho de revocación no es
64
Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Defensa del consumidor, 1994, p. 179.
286
JUAN M ANUEL APARICIO
aplicable en los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente per sonalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deterio rarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de dis cos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas. La razón de esas exclusiones reside en que no es razonable concebir la restitu ción de los bienes recibidos por el consumidor en las hipótesis previstas. § 412. Plazo del derecho de revocación.— El derecho de revocar la aceptación tiene un plazo de diez días. Según lo dispuesto poreiart. 1110 del CCCN, ensupárr. 1o in fin e , se trata de diez días "... c o m p u ta d o s a p a r t ir d e la ce le b ra ció n d e l c o n tra to ". El párr. 2° tiene una inesperada redacción; "... S i la a ce p ta ció n es posterior a la e n tre g a d e l b ie n , e l p la z o d e b e c o m e n z a ra c o rre r d e sd e q u e esta ú ltim a se p ro d u c e ". Es decir, por ejemplo, si la aceptación y, por tanto, la conclusión del contra to es de fecha 27 de abril, posteriora la entrega del bien, el 10 de abril, el plazo para la revocación comienza a correr a partir de la última fecha mencionada, en que se hizo entrega del bien, esto es, el 10 de abril. El precepto contradice y contiene una disposición inversa a la que establece el art. 34 de la ley 24.240: el plazo para el ejer cicio del derecho de revocación en las ventas a domicilio o las ventas a distancia co mienza a correr desde la "fe c h a e n q u e se e n tre g u e la cosa o s e ce le b re e l c o n tra to , lo ú ltim o q u e o c u rra ". La ley 26.361, si bien modificó el término fijado por el pri mitivo art. 34, extendiéndolo a diez días, al igual que lo ha hecho el art. 1110 del CCCN, mantuvo la redacción. Esa solución, por otra, parte prevalece en el derecho comparado.
§ 413. Un error.— La desafortunada innovación que introduce el precepto, induce a pensar que cuando en el Anteproyecto de Códigose reelaboró esta moda lidad de contratación, se intentó mantener tanto el plazo que estaba en vigencia, como lo relativo a la fecha inicial de su cómputo. Empero, como innecesariamente se pretendió modificar la redacción del correcto texto del art. 34 de la ley 24.240, se incurrió en un error. Por una inexplicable inadvertencia, se hizo uso del adjetivo " p o s t e r io r " equivocadamente, cuando si se lo hubiese sustituido por su antónimo: " a n te r io r " , la solución correcta se hubiese mantenido. Debe pararse mientes en que, como es usual, la ley 26.994 no ha derogado el art. 34 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361. Esto da lugar a la coexistencia de normas de idéntico tenor en uno y otro cuerpo legal. Empero, también genera una situación de incertidumbre cuando introduce modificaciones a los textos preexis tentes que no son derogados, pudiendo solucionarse el conflicto solo a través del recurso de la derogación tácita.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
287
§ 414. Una vía de solución.— Sin embargo, pese a que salta a la vista el error en que se ha incurrido en el art. 1110 del CCCN, ello no impide que genere un delica do problema de interpretación que solo será definitivamente superado con la mo dificación legal de la errata. Una vía de solución, es repararen que, para el inicio del cómputo del plazo del derecho de revocación, el Código Civil y Comercial no sola mente tiene en cuenta la fecha de la entrega del bien, sino también desempeña un papel decisivo la fecha en que el proveedor cumple con la carga formal que la ley impone. Dicha carga consiste en informar al consumidor de su derecho de revoca ción. A este respecto, el art. 1111 del CCCN prescribe que debe verificar esa infor mación incluyéndola en caracteres destacados en todo documento que presente al consumidor en la etapa de negociaciones o en el instrumento que documenta el contrato, en la que deberá constar en el contrato concluido, como disposición an terior a la firma del consumidor o usuario. En el caso considerado, el contrato se concluye con la aceptación del consumidor. En el documento que instrumenta ese contrato, el 27 de abril, deberá el proveedor cumplir con esa exigencia formal e in cluir como disposición anterior a la firma la información de que se trata. Pues bien, el párrafo final del art. 1111 del CCCN, dispone que el derecho del consumidor no se extingue si el consumidor no ha sido informado adecuadamente de su derecho. Cabe aclarar con mayor precisión, que el cómputo del plazo de diez días no puede tener comienzo, si no se le ha informado previamente al consumidor de la existen cia del derecho de revocación en la forma que la ley lo establece. Ergo, en la situa ción planteada, la fecha inicial del decurso del plazo de diez días, será el 27 de abril, cuando el contrato se celebre, momento en que el proveedor cumple con la carga legal. A partir de esa fecha, pues, deberá comenzarse a computar el plazo para el ejercicio del derecho de revocación. § 415. Vencimiento en día inhábil. Carácter imperativo de la norma.— En lo atinente al plazo de diez días, si vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente, agrega el art. 1110. Asimismo, como se trata una norma impe rativa, termina el precepto estableciendo que las cláusulas, pactos, o cualquier mo dalidad aceptada por el consumidor que importen una restricción o imposibilidad de ejercer el derecho de revocación previsto por la ley, se tendrán por no escritos. § 416. Notificación de la revocación.— El art. 1112 del CCCN reitera que el pla zo para ejercer el derecho de revocación es de diez días, como lo ha establecido en el art. 1110. Esa revocación, establece el precepto citado, debe ser notificada al pro veedor por escrito o medios electrónicos similares, bastando asimismo, para con cretarla, la devolución de la cosa dentro del plazo indicado. § 417. Deber de informar el derecho de revocación.— La tutela del consumi dor se manifiesta además, en el deber de información que el art. 1111 del CCCN im pone al proveedor respecto de la existencia del derecho de revocación, del modo y
288
JUAN M ANUEL APARICIO
con el efecto que ha sido anteriormente expuesto. Debe estar incluido en caracte res destacados en todo documento que se presente al consumidor en la etapa de negociaciones, como asimismo en el Instrumento del contrato concluido, como dis posición anteriora la firma del consumldoro usuario. § 418. Efectos. Gratuidad.— Cuando el derecho de revocación se ejerce en tiempoyforma porel consumidor, las partesquedan liberadas desús obligaciones correspectlvas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido (art. 1113, CCCN). En lo concerniente al consumidor, el, ejercicio del derecho de revocación no debe implicarle ningún gasto. En especial, cuando debe restituir la cosa recibida, no debe reembolsar cantidad alguna por la dismi nución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme con lo pacta do o a su propia naturaleza. Amén de ello, tiene derecho al reembolso de los gas tos necesarios y útiles que pueda haber realizado (art. 1115, CCCN). Queda claro, como se anticipó, que durante el período de reflexión que la ley establece, en cuyo decurso puede ejercerse el derecho de revocación, la ley autoriza al consumidor a la prueba de la bondad y aptitudes de la cosa o mercadería recibida, mediante su uso normal, esto es, conforme con lo pactado o con su naturaleza. Se trata como es obvio, de un uso que impide dañar a lo recibido o deparar un enriquecimiento al consumidor sin ningún tipo de contrapartida. § 419. Imposibilidad de devolución.— Según se ha adelantado, la tutela del consumidor en estas modalidades contractuales también se manifiesta en una equi tativa distribución del riesgo durante la vigencia del plazo de reflexión en que re sulta factible el ejercicio del derecho de revocación. Puede acaecer la imposibilidad de devolver la prestación del contrato. Esta imposibilidad no priva al consumidor de dicho derecho de revocación. En estos casos, corresponde distinguir si la impo sibilidad es o no imputable ai consumidor. En el primer caso, cuando es imputable, el consumidor deberá pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tie ne en el momento del ejercicio del derecho a revocar, salvo que dicho valor sea superioral precio de adquisición, en cuyo caso su obligación quedará limitada a este último valor (art. 1114, CCCN). § 420. Régimen del riesgo.— Las disposiciones del Código Civil y Comercial vinculadas con el derecho de revocación, coinciden en general con las contenidas en los arts. 70 a 75 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Con sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de España. En particular, el 1114 del CCCN guarda analogía con el art. 75 de la legislación española citada. Tan to en este precepto, como en el art. 1114 del CCCN, se prevé la imposibilidad de res titución imputable al consumidor, pero no se hace referencia a la imposibilidad de devolución que no le sea imputable. Dado el tratamiento marcadamente benigno para el consumidor que la ley asigna al supuesto de imposibilidad de restituir impu
CONTRATOS. PARTE GENERAL
289
table al consumidor, cabe colegir que, en la hipótesis en que dicha imposibilidad no lesea imputable, no le generará obligación alguna. Por lo tanto, en dicho supues to la ley pone a cargo del proveedor el riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa por causas ajenas al consumidor que la recibió, durante el lapso que dura el perío do de reflexión. §421. Lugar de cumplimiento.— El art. 1109 del CCCN establece que en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares, se considerará lugar de cumplimien to aquel en que el consumidor recibió la prestación o debió recibirla. Ese lugar fija rá la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. Agrega que dicha jurisdicción es improrrogable, vale decir, la cláusula de prórroga de jurisdicción se tendrá por no escrita. Este precepto no guarda coherencia con lo que el Código Civil y Comercial pres cribe en el art. 2654 relativo a la jurisdicción en los contratos de consumo. En dicha norma, como otra manifestación de tutela, se le da al consumidor el derecho, en las demandas que versen sobre relaciones de consumo, a interponerlas, a su elección, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la pres tación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza ac tos necesarios para la celebración del contrato. Esta restricción del art. 1109 del CCCN, a más de desubicada, es de difícil justificación. 4 — Prohibición
§ 422. Art. 35 de la ley 24.240.— El art. 35 prohíbe la realización de propues tas al consumidor, " . . . p o r c u a lq u ie r tip o d e m e d io , so b re una cosa o s e r v id o q u e no haya s id o re q u e rid o p re v ia m e n te y q u e g e n e re un carg o a u to m á tico en c u a lq u ie r sistem a d e d é b ito q u e o b lig u e a l c o n su m id o r a m a n ifesta rse p o r la n e g a tiv a p ara q u e d ich o c arg o no se e fe c tiv ic e ".
En estas hipótesis, el proveedor asume la iniciativa de formular una oferta, por cualquiera de los medios que han sido examinados, y atribuye al silencio del con sumidor el valor de una manifestación de voluntad asertiva para que se produzcan las consecuencias jurídicas que supone el acuerdo. SI bien no es admisible que unilateralmente se pueda torcer la regla del art. 263 del CCCN, el art. 35 de la ley 24.240 prevé este supuesto para proscribir el intento e impedir los trastornosylasituación de presiónque esdable ocasionen al consumidor. § 423. Supuesto de hecho.— El supuesto de hecho descripto se integra con los siguientes elementos: a)
Debe existir una oferta sobre una cosa o servicio que no hayan sido requeri dos por el consumidor; la iniciativa, pues, compete al proveedor.
JUAN M ANUEL APARICIO
290
b)
Tiene que darse la hipótesis propia de ios contratos entre ausentes, pues en tre la oferta y la aceptación debe mediar un espacio de tiempo.
c)
La oferta debe tender a que se produzca un cargo automático en cualquier sistema si el destinatario de ella no se manifiesta por la negativa; atribuye, pues, consecuencias a su silencio. La expresión cargo automático debe entenderse en el sentido más amplio de la norma, habida cuenta su fundamento: comprende cualquier obliga ción o compromiso que pretenda ligarse ai silencio del consumidor y a su ac titud pasiva.
§ 424. Consecuencia.— La consecuencia jurídica de la norma, estriba en la pro hibición del empleo de tal sistema de contratación; constituye, por ende, un obrar antijurídico, el cual entraña que se incurra en una falta o infracción sancionable por el procedimiento del art. 47 de la ley. Amén de ello, en la hipótesis de que se hubiese enviado la cosa ofrecida, el art. 35 de la ley, también a título sancionatorio, dispone en su párr. 2°, que "... e l r e c e p to r n o está o b lig a d o a con serva rla n i a re sti tu irla a l re m ite n te a u n q u e la r e stitu c ió n p u e d a s e r rea liza d a lib re d e g a s to s".
II — RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL A) Antecedentes § 425. Noción.— La responsabilidad precontractual es aquella que se genera en el período previo de formación del contratoy con motivodel desenvolvimiento de esa etapa antecedente65.
65 von Ihering, "De la culpa ¡n contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restées ¡mparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 1 y ss.; Brebbia, R e s p o n s a b ilid a d p r e c o n tr a c tu a l, 1987; Loi -Tessitore, B u o n a fe d e e re s p o n s a b ilitá p r e c o n t r a t t u a le , 1975; Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1974, t. II; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e com m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, p. 702, n ° 2237 y ss.; Mirabelli, D e i c o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 111;Scognamlglio, R., C o n t r a t t lin g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 88, n° 24; Messineo, voz "Con tralto ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 890, n° 61; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 514, n° 47; Sacco, C u lp a in c o n tr a h e n d o e cu lp a a q u ilia ; c u lp a in elig e n d o e a p p a re n z a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1951-11, p. 84; Mengonl, S u lla n a tu ra d é la re s p o n s a b itá p r e c o n t r a t t u a le , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1956-11, p. 360 y ss.; Segre, S u lla r e s p o n s a b ilitá p r e c o n t r a t t u a le e s u ip u n t ir is e r v a t i, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1925-II, p. 633; Fagella, "Dei periodi precontrattuali e della loro vera e esatta costruzione scientifica", en A A .W ., S t u d ig iu r id ic i in o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905,t. III, p. 290 y ss.; Bessone, R a p p o r to p r e c o n t r a t tu a le e d o v e r i d i c o r r e t t e z z a , en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1972, p. 962 y ss.; Calusi, In te m a d i tr a t t a t iv e e re s p o n s a b ilitá p r e c o n t r a t t u a le (critica d e lla d o ttr in a e d e lla g lu rls p ru d e n z a ), en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1956, p.470yss.; Antunes Varela, D as o b rig a g o e s era g e r a l, 7a ed., 1993,1.1, p. 270, n° 65; Schmidt, La sa n c tío n d e la fa u t e p r e c o n t r a c t u e lle , e n "Revue Trimestrielle de Drolt Civil", 1974, p. 47 y ss.; ídem, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e co n -
CONTRATOS. PARTE GENERAL
291
§ 426. Ihering: la culpa «¡n contrahendo».— El primer estudio sistemático en la materia pertenece a Ihering, en su célebre monografía: D e la culpa ¡n c o n tra h e n d o o d e lo s d a ñ o s e in te re se s e n las c o n v e n c io n e s n u la s o q u e n o han sid o p e r fe c c io n a d a s656 .
El autor centró el problema de la culpa in c o n tra h e n d o en las hipótesis de nuli dad de un contrato, cuando dicha nulidad era imputable al comportamiento dolo so o culposo de alguna de las partes67. La respuesta debió encontrarla en el ámbito de un ordenamiento jurídico funda do en el derecho romano, valiéndose de las indicaciones suministradas por las fuen tes. Resultaba claramente inaplicable a estos supuestos la falta extracontractual o la a ctio le g is a q u ilia e 68. En la disyuntiva planteada, Ihering le asigna a la responsa bilidad examinada un carácter contractual. Expresa que la nulidad de un contrato
tra ts , 1982, p. 105, n°20 8y ss. y p. 188, n° 356 yss.; Ghestin, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 176, n °22 8y p. 801, n° 937 yss.; Mazeaud, H.- L.-Tune, T r a ta d o te ó r ic o p r á c tic o d e la r e s p o n s a b ilid a d c iv il d e lic t u a ly c o n tra c tu a l, 1977,1.1, vol. 1, p. 164, n° 116 a
121 y p. 174, n° 123 yss.; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 106; Hedemann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il, vol. III, “ Derecho de las obligaciones", 1958, p. 164; Llambias, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1977,1.1, nros. 179 a 182; t. III, nros. 2195 a 2197 y t. IV-B, n° 2978; Trigo Represas,
en Cazeaux-Trigo Represas, D e re c h o d e las o b lig a c io n e s , 1981, t. IV, p. 191 yss.; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n tin o , 3“ ed., 1969, p. 53, n° 17; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civil. C o n tra to s,
1975, vol. I, p. 308, n°208yss.;M osset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p.420; Stiglitz, G., "Responsabili dad precontractual", en C o n tra to s. T e o ría g e n e ra l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 99; Roppo, IIc o n t r a t t o,2001, p. 175yss.;Sacco-DeN ova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 233yss.;D'Am ico, "La responsablitá precontrattuale", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 979 y siguientes.' 66
Véase la cita en la nota anterior.
67 Expresa von Ihering en la introducción de su estudio, que el motivo de su investigación, radica en la inquietud ocasionada por un interrogante que le planteaba, invariablemente, cuan do en el decurso de varios años abordaba el tema del error esencial, al cual no le encontraba expli cación satisfactoria. La cuestión era saber si la parte que habia incurrido en el error respondía a la otra de los daños causados por su culpa. Examina el siguiente ejemplo como punto de partida: Una persona encarga cien libras de una determinada mercadería, pero confunde el signo libra con el de quintal. Recibe en consecuencia cien quintales. El contrato se anula por error esencial y se ori gina la pregunta: ¿Quién deberá soportar los gastos de embalaje y expedición inútilmente he chos? ("De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restéesim parfaites", en O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p.3, n° 1). 68 Si se descartaba la aplicación de los principios sobre la culpa contractual y tampoco se apli caban las normas de la LeyAquilia, la respuesta debía ser negativa. La iniquidad e insuficiencia prác tica de esta solución, salta a la vista. En efecto, la parte que había incurrido en culpa resulta indem ne, mientras que la parte inocente se veía convertida en victima de la negligencia de la otra. Si los principios del derecho romano conducían a ese resultado, cabría reprocharles que padecían de una laguna sensible en la materia (von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restéesimparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p.4, n°2).
292
JUAN M AN UEL APARICIO
tiene un significado restringido: no significa la ausencia de todo efecto, sino, sola mente, la privación de algunos efectos. El fin de un contrato es la ejecución; la nuli dad impide la realización de ese objetivo práctico principal del acuerdo. Empero, ello no obsta a que el contrato nulo produzca otras obligaciones de diferente espe cie, tales como la restitución de la cosa dada, las arras, los daños e intereses, etcétera. Precisamente, la responsabilidad en estos supuestos de nulidad de un contrato, se funda en la particular idoneidad de un contrato inválido para producir otros efectos diferentes a la ejecución del convenio, uno de los cuales sería responderen los supuestos en que se ha incurrido en una cu lp a in c o n tra h e n d o , esto es, en esa etapa previa en que la relación contractual se contrae69. Fuera de estas hipótesis de contratos nulos, en este período antecedente del contrato la responsabilidad solo puede presentarse en hipótesis excepcionales que von Ihering reduce a los casos siguientes: la conclusión aparente de un contrato, cuando, en una negociación entre ausentes, el destinatario acepta la oferta en ig norancia de la retractación del oferente; o cuando la acepta sin conocer su caduci dad por la muerte del oferente. Finalmente, como última hipótesis, agrega Ihering la revocación de la promesa al público con respecto a quien, sobre la base de ella, haya iniciado alguna actividad dirigida al cumplimiento del hecho o evento al cual se vinculaba la recompensa prometida70. § 427. Conclusiones de Ihering.— A modo de resumen fija Ihering las siguien tes conclusiones de su teoría: La diligencia contractual es requerida tanto en las relaciones contractuales en vía de formación como en aquellas que se perfeccionan. La inobservancia de esta diligencia da lugar, en una y en otra hipótesis, a una acción de naturaleza contrac tual para reclamar daños e intereses. La culpa in c o n tra h e n d o no es otra cosa que la culpa contractual en una especial dirección y que encuentra su verdadero lugar en la teoría de la culpa en las relacio nes contractuales. El mismo grado de diligencia que debe ser prestada en la ejecu-
69 El que contrata, expresa von Ihering, sale por ese mismo hecho del círculo puramente negativo de las relaciones extracontractuales para entrar al círculo positivo del contrato. Pasa del dominio de la simple culpa in faciendo, al de la culpa in non faciendo, esto es, al campo de la dili gencia positiva, diligentia necesaria que debe em plear a partir de ese momento. Ocurre así no solo en el ámbito de las relaciones contractuales existentes, sino también en el de las relaciones con tractuales nacientes. De este modo, tanto los contratos efectivamente perfeccionados, como aquellos que solo han tenido una conclusión aparente, deben estar protegidos por las reglas sobre la culpa, a fin de preservar a cada contratante del peligro de convertirse en víctima de la negli gencia del otro. Véase "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restées im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 38, n° 16. 70 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans lesconventions nuiles ou restées im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 77 y ss., nros. 36 a 39.
CONTRATOS. PARTE.GENERAL
293
ción de una relación contractual, debe observarse, asimismo, en la formación. Uni camente pueden Incurrir en culpa ¡n c o n tra h e n d o los contratantes y no los terce ros que cooperan para la conclusión de un contrato y solo puede hablarse de esta especie de culpa, cuando el acto a cuya formación se tiende es un contrato. El dere cho a reclamar los daños e intereses pasa a los herederosy la acción se prescribe por el mismo término que la fundada en la culpa contractual71. § 428. Ampliación del ámbito de la responsabilidad.— La doctrina posterior va a hacer hincapié y asignar mayor trascendencia a las hipótesis de responsabili dad por quiebra de las negociaciones. El debate giró alrededor de la extensión del ámbito de la responsabilidad precontractual. Se planteó la duda si se concillaba con la salvaguarda del principio de libertad de contratación, la admisión de este ti po de responsabilidad por ruptura de las tratativas. Faggella72, en Italia, se pronunció por la tesis afirmativa, en un análisis que signi ficó un cambio de perspectiva de la construcción de Ihering, devenida clásica en la materia. Sentó Faggella la conclusión de que es ilegítima la ruptura intempestiva y arbitraria de las tratativas. Nose necesita el dolo o la culpa de la parte que incurre en dicha ruptura, sino que resulta suficiente el hecho puro y simple del receso sin causa. El fundamento de esta responsabilidad estriba en la violación de un acuerdo precontractual concluido expresa o tácitamente para entablar o continuar nego ciaciones.
§ 429. Fundamento.— Ampliada la esfera de la responsabilidad precontrac tual, diversas tesis se contrapusieron para asignarle fundamento, como, asimismo, para determinar su naturaleza y extensión. La exposición sistemática de estos pareceres, choca con el inconveniente de que deben distinguirse los diversos supuestos de responsabilidad y de que las opiniones dependen de las peculiaridades del ordenamiento positivo en que se emiten. Sin, embargo, la tesis que prevalece encuentra su fundamento en el principio de buena fe73. § 430. Derecho alemán.— En el derecho alemán, la doctrinay la jurisprudencia coinciden en que por el solo hecho deque existan tratos en vista de la celebración de un contrato, se genera una vinculación jurídica especial entre quienes intervienen en ellos, en virtud de la cual cada parte debe conducirse con buena fe, a la manera
71 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restées im parfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 47, n° 21. 72 Fagella, "Dei periodi precontrattuali e delta loro vera e esatta costruzione scientifica", en A A .W ., S t u d ig iu r id ic iin o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905, t. III, p. 290 y siguientes. 73
Schmidt, N é g o c ia tio n e t c o n d u s io n d e c o n tr a ts , 1982, p. 107, n° 213.
JUAN MANUEL APARICIO
2 94
de un honrado participante en el tráfico. Dicha vinculación, si bien no constituye una relación obligatoria en sentido técnico, entraña una relación de confianza, análoga a la contractual, que obliga a las partes a la observancia de la diligencia exigida en el tráfico e impone deberes como los de comunicación, explicación y conservación. Esta idea, que tenía expresión en disposiciones particulares del BG B (§§ 122,179, 307,309,523 y 524), se la generalizó para convertirla en instituto del derecho vigen te, con fuerza de una norma consuetudinaria, arraigada en la conciencia general74. En la reforma del año 2002se ha consagrado legalmente la regla en el § 314 del BGB. § 431. El Código Civil italiano.— Ubicado en este derrotero, cuya señalización es mérito de Ihering, el Código Civil italiano instituye un régimen genérico y unita rio en la materia, en losarts. 1337 y 1338. El primero de ellos sienta la regla general que "las partes en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del con trato deben comportarse de buena fe". Como una concreción de esta regla, el art. 1338 dispone: "La parte que conociendo o debiendo conocer una causa de invali dez no la comunicare a la otra parte, será obligada a resarcir el daño que esta su friere por haber confiado sin su culpa, en la validez del contrato".
§ 432. Proyectos de reforma.— El Proyecto de Unificación de 1987, siguiendo la orientación del Código Civil italiano, contiene una norma general sobre la materia, que entraña una concreción específica de la regla contenida en el art. 1198 del Códi go vigente. En el art. 1158 establece: "Durante las tratativas preliminares, y aunque aún no se haya formulado una oferta, las partes están obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas injustamente". El art. 1159 agrega: "En caso de Incum plir la obligación establecida en el artículo anterior se deberá resarcir a la parte frus trada el daño al interés negativo". Tanto el Proyecto sancionado por la Cámara de Di putados en 1993 (art. 1158), como el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1992 (art. 872), reproducen el art. 1158 del Proyecto de Unificación de 1987, que ha sido transcripto. El Proyecto de la Cámara de Diputados, omítela refe rencia al daño al interés negativo y el Proyecto del Poder Ejecutivo, por su parte, cir cunscribe la indemnización de la parte frustrada a "los gastos y pérdidas sufridos" (art. 872). El Proyecto de 1998, a su vez, contiene una regla general en el art. 920. B) D erech o a rg e n tin o 1 — Supuestos
§ 433. El Código Civil y Comercial de la Nación. La libertad de negociación.— El período de las tratativas, como se ha visto, es el de las negociaciones preliminares
74 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 107; Hedemann, Tratado de derecho ci vil, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 165.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
295
a la formulación de una oferta; se trata de una etapa de actos previos que tienen el común denominador de carecer de podervinculante. Conforme con el principio de la autonomía, pilar básico del ordenamiento contractual, las partes tienen la liber tad de optar, según sus conveniencias e intereses, por celebrar un contrato o rehu sar hacerlo, lo que importa la facultad de poner punto final a cualquier negocia ción encaminada a ese objetivo, o desinteresarse de ella, bien sea a través del recha zo expreso o de un abandono, que importe sustraerle la atención. En ese orden de ideas, el art. 990 del CCC/V establece: " L ib e r ta d d e n e g o cia ció n . Las p a rte s so n lib re s p ara p ro m o v e r tra ta tiv a s d irig id a s a la fo rm a ció n d e l c o n tra to , y p a ra a b a n d o n a r las en c u a lq u ie r m o m e n to " .
§ 434. Límites. Fundamento.— Si se piensa que en esa etapa puede generarse una responsabilidad, debe buscársele un fundamento. En el Código de Vélez, se lo intentó encontrar en la culpa aquiliana, que constituye el factor subjetivo de atri bución de responsabilidad, contenido en la regla consagrada en el art. 1109, según la cual todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un da ño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. No obstante, esta tesis que tuvo algún predominio en la doctrina, choca con el obstáculo de que quienes llevan a cabo estos actos de ruptura, abandono o de au todeterminación, se mueven, en principio, en el campo de lo lícito, en una esfera de libertad que la ley acuerda a los interesados, cuando les autoriza a gobernar li bre y voluntariamente los intereses que les son propios. El verdadero fundamento de la responsabilidad, pues, debe residir en el criterio que pone límites a dicha autonomía negocial. La libertad de negociación conlleva una limitación que está señalada en el art. 961 del CCC/V, cuando prescribe que los contratos deben celebrarse de buena fe, siguiendo el antecedente del art. 1198 del CCmodificado por la ley 17.711. En la etapa previa de formación, cuando los interesados deciden tratar la even tual conclusión de un contrato, se genera un contacto de intereses entre quienes se vinculan socialmente mediante las tratativas. Se debe asegurar la libertad para ne gociar y salvaguardar los propios interesesde quienes intervienen en ellas; pero, al mismo tiempo, corresponde exigir que dicho contacto se lleve a cabo conforme con pautas de comportamiento leal y correcto, a fin de impedir que cualquiera de las partes sufra un menoscabo innecesario75. § 435. La buena fe subjetiva.— Como un afinamiento de la conciencia de los deberes ético-sociales, se amplía la esfera de lo antijurídico para que englobe com
75 Betti, Teoría general de las obligaciones, 1969,1.1, p. 91; Ravazzoni, La form azione d el contratto, 1974, t. II, p. 61; Lol-Tessltore, Buona fed e e responsabilitá precontrattuale, 1975, p.
21.
296
JUAN MANUEL APARICIO
portamientos que, si bien pueden representar una manifestación de la libertad negocial, transgreden la buena fe. Corresponde ahora esclarecer qué debe entenderse por buena fe. Al precisar su noción suelen distinguirse dos manifestaciones: las que se deno minan buena fe subjetiva y objetiva76. La buena fe subjetiva consiste en un concepto de raigambre primordialmente psicológica, una actitud de conciencia que estriba en la ignorancia de perjudicar un interés ajeno tutelado por el derecho. Ejemplo típico se da en las relaciones de po der, posesión o tenencia, en las que se reputa que el sujeto de dicha relación es de buena fe cuando no conoce ni puede conocer que carece de derecho. Esto es, cuan do por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad (art. 1918, CCCN). § 436. La buena fe objetiva.— La buena fe objetiva, por su parte, se traduce en un deber de ajustar el comportamiento a exigencias de honestidad, rectitud, lealtad, corrección y probidad. La buena fe, importa en esta dimensión objetiva, un criterio valorativo, de com portamientos que deben adecuarse a la exigencia ético social de respeto a la per sonalidad ajena y colaboración con los demás. Se trata de una cláusula general, con un contenido elástico, que se nutre con ingredientes de carácter moral y que supone directrices o criterios de orientación para la solución de casos concretos, donde se busca una armonización razonable de lo formalmente justo con lo que es dable estimar probo y correcto, esto es, ex presión de una justicia sustancial. La buena fe, así, en materia contractual, se caracteriza porsu fecundidad y am plitud. Acompaña el desenvolvimiento de toda la relación que gira en torno del contrato: desde la faz embrionaria de su formación, incluye el momento de la efec tiva celebración y alcanza a la extinción definitiva.
76
Betti, T e o ría g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p. 74y ss.; Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e l
c o n tra íd o , 1974, t. II, p. 91 yss.; Loi -Tessrtore, B u o n a fe d e e r e s p o n s a b ilitá p r e c o n t r a t t u a le , 1975,
p. 113 y ss.; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c lv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 699 yss.; M irabelli, D e l c o n t r a t t i in g e n e ra le, 1980, p. 112; Wleacker, E l p r in c i p io g e n e r a l d e la b u e n a fe , 1977, con prólogo de Diez-Picazo; Hernández Gil, R e fle x io n e s s o b r e u n a c o n c e p c ió n é tic a y u n ita ria d é la b u e n a fe , discurso pronunciado en la Real Academia de Juris prudencia y Legislación el 22/10/79, Madrid; Giampiccolo, La b u o n a f e d e in s e n s o s o g g e t t iv o n e l siste m a d e l d ir it t o p r iv a t o , e n " Rivista di Diritto Commerciale", 1965, p. 335; Romano, voz "Buona fede", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1959, t. V, p. 677 y ss.; Carusi, F., voz "Correttezza", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 709yss.;Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n tr a tto , 1970, p. 132 y ss.;Galgano, £/ n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 53, n° 111 yss.; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 48, n° 15.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
297
§437. Deberes que impone la buena fe.— En la etapa precontractual, como se ha visto, la vinculación social específica que originan las tratativas, produce el contacto directo de dos esferas de intereses individualizadas, en el que cada parte tiene un deber de respeto del interés ajeno. Tal deber no tiene un contenido mera mente negativo, sino también se manifiesta como un deber positivo de asumir con ductas ajustadas a los cánones que la buena fe presupone77. En este orden de ideas, el deber general de buena fe se descompone en una se rie de deberes a los que los partícipes de la negociación deben ajustar su compor tamiento, que la doctrina ha individualizado. Existen quienes objetan este tempe ramento, en cuanto piensan que la buena fe constituye un criterio de valoración que debe operar a p o s te r io r í sobre los casos concretos y no como un modelo abs tracto, apriorísticamente individualizable78. En realidad estas dos perspectivas no son exduyentes, sino que deben complementarse. Dada la elasticidad y carácter del principio, resulta conveniente anticipar las directrices a que debe sujetarse la valoración del caso concreto. Estos criterios previos tienen el sentido de facilitar la aplicación práctica de esta cláusula general, porque su destino natural es el coti diano quehacer del derecho, en donde se irán enriqueciendo con las vivencias ema nadas de la realidad de los hechos y de la contradicción, cada vez que son utiliza dos por los jueces para resolver los casos objeto de controversia. § 438. Ruptura de las tratativas.— El deber de buena fe trata de prevenir si tuaciones indebidamente dañosas, cuando tal deber es violado. Una de estas situa ciones se vincula con la ruptura de las tratativas. A este respecto el art. 991 prescri be: “ D u ra n te las tra ta tiv a s p relim in a re s, y a u n q u e n o se haya fo rm u la d o una o fe r ta, las p a rte s d e b e n o b ra r d e b u e n a fe p a ra n o fru stra rla s in ju stific a d a m e n te . E l in cu m p lim ien to d e e ste d e b e r g e n era la re sp o n sa b ilid a d d e resa rcir e l d a ñ o q u e su fra e l a fe c ta d o p o r h a b e r c o n fia d o , sin su cu lp a , e n la ce leb ra ció n d e l c o n tr a to " .
La ruptura de las tratativas, cabe repetirlo, no es de por sí un hecho ¡lícito, sino es una manifestación de la libertad contractual. Para que sea dable considerar que dicha ruptura quebranta la buena fe, es menester que se den dos condiciones. La primera, es que a través de las tratativas se haya generado una confianza, sin culpa del perjudicado, en la celebración del contrato. Tal confianza, de ordinario, puede ser la consecuencia del elevado grado de avance a que llegaron las tratativas. El Proyecto de la Comisión de Pavía, por ejemplo, exige en lo tocante a este aspecto, que en el curso de las tratativas, las partes hayan llegado a examinar los elementos esenciales del contrato (art. 6o.3). En segundo término, es necesario que las trata-
77
Betti, Teoría general de las obligaciones, 1969,1.1, p. 91.
78 Ravazzoni, La form azione del contrarío, 1974, t. II, p. 145; Loi - Tessitore, Buona fede e responsabilitáprecontrattuale, 1975, p. 19.
298
JUAN MANUEL APARICIO
tivas se hayan "fru s tra d o in ju s tific a d a m e n te ". Es decir, se hayan roto sin causa jus tificada, circunstancia que deberá ser acreditada por quien les pone fin, para libe rarse de responsabilidad. § 439. Otras hipótesis afines.— Vinculado con el desenvolvimiento de las tratatlvas, es otro supuesto de comportamiento contrario a la buena fe, el de la parte que las emprende o las continúa sin tenerla intención de concluir el contrato (art. 24, párr. 2o, Proyecto de la Comisión dirigida por Frangois Terré; y art. 6°.2, Proyec to de la Academia de Pavía). Puede pues, enunciarse como un deber impuesto por la buena fe, el de no promover inútilmente tratativas de un contrato, cuando falta una seria voluntad negocial; o bien, abstenerse de prolongarlas innecesariamente cuando una de las partes tiene la convicción que no va a concluir el contrato. §440. Deber de confidencialidad.— El art. 992 del Proyecto, prevé el deber de confidencialidad: "Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no re velarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incum ple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obteni do una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indem nizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento". El carácter confidencial de la información de datos o hechos atinentes a la esfe ra de una de las partes que es conocida por la otra en ocasión de las tratativas, pue de derivarse del carácter que le asigna a la información la parte que la suministra a la otra, como de una obligación de guardar secreto, específica mente asumida en el curso de dichas tratativas. La violación de dicha obligación significará un incumpli miento contractual. Cabe agregar que, como un deber derivado del principio de buena fe, la parte que a causa de las tratativas toma conocimiento de un hecho ati nente a la esfera patrimonial de la otra, cuya divulgación puede causar perjuicio, tiene el deber de reserva y debe indemnizar el daño que pueda causar si lo infrin ge. En el derecho francés, una concreción práctica de este deber precontractual, se ha dado en materia de negociaciones que tienen por objeto invenciones no regis tradas o patentadas, hecho cuya difusión puede causar perjuicio, cuando se pro duce antes de que el creador cumpla con los requisitos que le brindan tutela legal. § 441. Deber de custodia.— Otro deber es el de custodia para conservar las co sas que se reciben con motivo de las tratativas, en modo tal, de poder restituirlas tal cual se entregaron, en caso de que no se concluya el contrato79.
79 Un supuesto de responsabilidad precontractual por inobservancia de este deber de con servación y custodia de las cosas recibidas con motivo de las tratativas, es el caso resuelto por el Tri bunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n° 4 de Santa Fe, en los autos "Bertoia c.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
299
§442. Deber de información.— Un tratamiento especial merece el deber de información, que impone a las partes de las tratativas exponer con claridad el al cance de sus pretensiones y evitar reticencias indebidas. Este deber depende de la naturaleza y circunstancias del contrato que se tiene en mira, del grado de vincu lación y confianza entre los interesados y del equilibrio o desigualdad de la posi ción negocial de las partes. El deber de información, bien se ha dicho80, encierra dos aspectos: uno positivo, que consiste en transmitir toda la información exigible. El otro negativo, se tradu ce en no suministrar información errónea. Para la determinación del alcance de este deber, es necesario conciliar las exigencias de la solidaridad y la colaboración que requieren hablar claro, con la necesidad de respetar la libertad de negociación de las partes, para procurar la más ventajosa reglamentación de sus intereses81. La autonomía es, a la vez, el campo de la competencia y de la colaboración. Ello signi fica que debe quedar un margen para que cada cual se cuide a sí mismo y para que pueda obtener la recompensa de su ingenio y de su empeño. La colaboración y la solidaridad que entraña la buena fe, termina por inclinarla balanza a su favor, en los casos en que existe una la asimetría de información entre las partes. Así este deberse manifiesta con intensidad en los contratos celebrados por ope radores profesionales, cuando la reticencia en la información atañe a elementos vinculados con dicha profesionalidad. Puede mencionarse como un ejemplo parti cular, lo acaecido con los contratos que tienen por objeto bienes o servicios infor máticos. Es común que se dé en ellos una situación de desequilibrio que no es de ti po económico, sino que se trata de una disparidad técnica y científica, derivada de la desigualdad de conocimientos entre los profesionales y sus dientes. Consecuen temente, se piensa, pesa sobre los que poseen esta superioridad técnica, un deber de información con respecto al profano o neófito que contrata con aquellos, como una derivación del principio cardinal de buena fe82.
Tomaso", L L , 1993-C-92. El propietario de una lancha que intentaba venderla y se encontraba en perfectas condiciones, la facilita al demandado para que la pruebe. Con motivo de esa prueba, la lancha sufre desperfectos y roturas en la hélice, block del pistón y pata del motor. El fallo citado, que admitió la responsabilidad, cuenta con nota de Brebbia, R e s p o n s a b ilid a d p r e c o n t r a c t u a l en u n c a so d e d a ñ o p r o d u c id o d u r a n t e lo s p r e lim in a r e s d e u n a c o m p r a v e n ta .
80
Llobet Aguado, E l d e b e r d e in fo r m a c ió n e n la fo r m a c ió n d e lo s c o n tr a to s , 1996, p. 42.
81 Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n tin o , 3a ed., 1969, p. 55. Véase, D'Amico, "La responsabilitá precontrattuale", e n T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o , Roppo(dir.), 2006, t.V , p. 1025ysiguientes. 82
Monina, "Contratti informatici e obblighi di inform azione", en I c o n t r a t t i d i in fo r m á tic a .
P r o f ili c iv ilistic i, t r ib u t a n e h ila n d o , Alpa - Zeno-Zencovich (dirs.), 1987, p. 115 y ss.; Finocchiaro, i c o n t r a t t i a d o g g e t t o in fo r m á t ic o , 1993, p. 32; Rossello, "I contratti dell'inform atica. Spunti di ri-
300
JUAN MANUEL APARICIO
Dando un paso más adelante, se ha reconocido que también puede existir un deber de consejo de parte del proveedor profesional. El profesional debe ayudar al cliente a expresar sus necesidades, debe interpretarlas y, asimismo, debe orien tarlo para decidir y escoger la solución adecuada83. Además, en situaciones susceptibles de generar un peligro de daño, el deber de información conlleva la denominada "m ise en g a r d e " que entraña una adverten cia sobre dicho riesgo, amén de los recaudos que debe tomarse para conjurarlo. Cuando no existe una situación de desigualdad informativa, la responsabilidad por la omisión o falta de información, se atenúa y se torna excepcional, cuando la ignorancia de una de las partes es atribuible a una falta de diligencia para procu rarse el conocimiento. §443. El deber de claridad y el deber de veracidad de la información.— Un atributo que debe poseer la información es que tiene que ser clara y no obscura ni ambigua, en especial cuando media el desequilibrio informativo entre las partes. Una expresión de tal deber, como se ha visto, existe en la redacción de las cláusulas generales predispuestas, en un contrato por adhesión. Otro atributo de la información es que debe ajustarse a la verdad. Su violación da lugara responsabilidad porla información falsa. La información puede relacionarse con el contenido o significado de las cláusu las del contrato. También primordialmente concierne a su objeto, para facilitar me jor el aprovechamiento que puede deparar a una de las partes. Inclusive cuando es factible que dicho aprovechamiento genere un peligro de daño, el deber de infor mación conlleva el de advertirsobre dicho riesgo, amén de los recaudos que deben tomarse para conjurarlo § 444. La nulidad.— Otra situación dañosa que cabe incluir dentro del ámbito de la responsabilidad precontractual, es el de la de nulidad de un contrato. Presu pone que el contrato se ha concluido, pero resulta inválido. Configura la hipótesis
flessione in comparazione con l'esperienza statunitense efrancese", en I contratti diutilizzazione del Computer, Alpa (dir.), 1982, p. 116 y ss.; Pizarro, El deber de información en los contratos infor máticos, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 3, p. 205 y ss., n°3. 83 La información, como bien se ha dicho, es la comunicación de un estado real de cosas: es un dar a conocer en estado bruto, neutral, puesto que no importa ninguna impulsión a hacer. En cambio, el consejo, tiene por finalidad orientar sobre los términos de una elección; sirve, así, para promover una determinación, por lo que puede ser incitativo o disuasivo. Cuando se trata de disuadirse habla de la mise en garde, esto es, la advertencia o la prevención sobre la inoportuni dad o el riesgo que puede entrañar la utilización de un determinado sistema informático. Véase Monina, "Contratti informatici eobblighi di informazione", en I contratti d i informática. Profílicivilistici, tributad e bilancio, Alpa - Zeno-Zencovich (dirs.), 1987, p. 127.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
301
clásica, por antonomasia, de la responsabilidad precontractual, en cuanto fue la que despertó inquietud de Ihering, y lo indujo a reflexionar, por primera vez, sobre el tema. Cuando se declara la nulidad de un contrato y se opera su aniquilación por la existencia de un vicio en su formación, el eventual causante de dicha nulidad pue de ser obligado a indemnizar a la contraparte del contrato inválido, los daños que experimenta por la invalidez. En este orden de ¡deas, el art. 391 del CCCN reitera la regla consignada en el art. 1056 del CC y establece que los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar, en su caso, a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan. La nulidad importa por sí, latransgresión de una norma o exigencia legal. Esa si tuación deantijurididdad, independientemente de la invalidez que ocasiona, pue de determinar la obligación de indemnizar cuando se dan los otros requisitos de la responsabilidad: el daño, el nexo causal, amén del factorde atribución que, por vía de regla, en ausencia de otra normativa, es la culpabilidad, conforme con lo que prescribe el art. 1721 del CCCN. En consecuencia, es menester, en principio, que la nulidad sea imputable a la culpa o al dolo de una de las partes. Así sucede cuando la nulidad es atribuible a la acción positiva de los contratantes, en los casos de dolo o de violencia. Manifesta ciones de esa responsabilidad están previstas en los arts. 275 y 278 del CCCN, que responsabilizan al autor del dolo, sea una de las partes o un tercero. En este último caso, también responde la parte cuando tuvo conocimiento de la existencia de ta les vicios. Asimismo, puede existir responsabilidad cuando la nulidad es consecuen cia de una actitud pasiva de una de las partes, que conociendo o debiendo conocer el vicio que invalidaba el negocio, no lo comunicó a la otra, que lo ignoró sin culpa que se le sea achacable84. Media en esta última hipótesis otro incumplimiento de ese deber de información que existe en la etapa precontractual, al que se ha hecho referencia. § 4 4 5 . Prolongación d éla responsabilidad.— Aparte de los supuestos de res ponsabilidad precontractual que existe en las referidas hipótesis en que el contra to nose perfecciona, existen otros casos en que pese a que una de las partes ha incu rrido, durante la etapa precontractual, en la violación de un deber impuesto por la buena fe, esta circunstancia no es suficiente para impedir la conclusión válida del contrato. Empero puede existir el derecho del perjudicado a reclamar la indemni zación del daño, que dicho comportamiento contrario a la buena fe termina por ocasionarle. Esta situación se da fundamentalmente cuando el deber violado es el de información.
84
Brebbia , Responsabilidad precontractual, 1987, p. 168.
JUAN MANUEL APARICIO
302
§446. Caducidad déla oferta por muerte o incapacidad del oferente.— Final mente, el art. 976 del CCCN, prevé otra hipótesis de responsabilidad precontrac tual en el supuesto de caducidad de la oferta. El párr. 2° de este precepto, a seme janza de lo que establece el art. 1156 del CC, prescribe que el que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y a consecuencia de esa acepta ción ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar la reparación. En este caso, cuando el destinatario de la oferta, aceptada en las condiciones referi das, sufre un daño como consecuencia de la desconocida caducidad de la oferta, tiene derecho, por esa sola circunstancia, a la indemnización de las pérdidas e inte reses. El factor de atribución, por consiguiente, es objetivo. La ley, ante el daño que sufre el que ve frustrada la expectativa que le creó la oferta, opta portutelar al per judicado. El daño derivado de esa situación, debe ser cargado por la parte que lo ocasiona con la caducidad, objetivamente, como una forma de amparar la con fianza con que obró el afectado y con independencia de la ¡dea de abuso o de cul pabilidad85. 2 — El daño resarcible
§ 447. Calidad del daño: el Interés negativo.— Según una distinción cuya au toría también se remonta a Ihering, las hipótesis de responsabilidad precontrac tual se caracterizan por la calidad del daño resarcible: esta se relaciona con el deno minado interés negativo o de confianza, en contraposición al interés positivo o de cumplimiento, que constituye el objeto de Indemnización en los supuestos de res ponsabilidad contractual86. Este interés positivo tiene por base la validez del contrato y comprende todo lo que una de las partes obtendría si el contrato se cumple. El interés negativo, por su lado, supone la nulidad o el no perfeccionamiento de un contrato; consiste en la situación en que una de las partes se encontraría, si esa negociación fracasada no hubiese acaecido. En la primera hipótesis, el daño se deriva del incumplimiento de un contrato vá lido. En la segunda, del hecho de haber confiado en la validez o en el perfecciona miento del contrato. De allí la consecuencia natural: la parte que no cumple con un contrato válido, está obligada a indemnizar el daño, en la medida necesaria que
85 Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 312, n°210. A estas hipóte sis en que la responsabilidad nace de la ley, con prescindencia de la ¡dea de culpa, se refiere Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II, p. 187, n °5. Ellas constituyen, según confiesa von Ihering, un escollo para su teoría, que no puede superar sin el esfuerzo más violento ("De la culpa ¡n contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restées imparfaites", en O e u vr e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 83). 86 von Ihering, "De la culpa incontrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restées imparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 20.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
303
asegure a la contraparte la misma situación patrimonial en que esta se hallaría, si el contrato se hubiese cumplido. En contraposición, el obligado a indemnizar a otro por haber confiado en la va lidez o en el perfeccionamiento de un contrato que resultó anulado o se rompió la negociación, debe reintegrara la otra parte a la situación en que esta se encontra ría si hubiese conocido la nulidad o la no conclusión. Este perjuicio se califica nega tivamente, en cuanto traduce el interés deque las negociaciones vanas, no hubie sen tenido lugar: id q u o d in t e r e s t c o n t r a c t u a l in itiu m n o n fu isse . § 448. Razón originaria de la distinción.— No debe perderse de vista que, den tro de la concepción de Ihering, los supuestos de culpa in co n tra h e n d o dan lugar a una responsabilidad de naturaleza contractual. Existe, pues, un mismo género de responsabilidad con diferentes manifestaciones. Resultaba conveniente, por tanto, diferenciarlas, en cuanto cada una de ellas tiene un distinto significado y contenido. La obviedad de la conclusión de Ihering salta a la vista y puede arribarse a ella por aplicación de los principios que gobiernan la responsabilidad civil. Solo reviste el carácter de resarcible, el daño que es dable imputar causalmente a la conducta que lo genera. En las hipótesis de nulidad del contrato o de ruptura de las negocia ciones, el perjuicio a indemnizar, por vía de regla, no puede consistir en lo que hu biese procurado el cumplimiento del contrato al afectado, porque este no llegó a perfeccionarse o no tuvo existencia jurídica válida. Por tanto, la conducta que oca siona el daño no estriba en un incumplimiento contractual, sino en haber ocasiona do la invalidez o la quiebra de las negociaciones. Si las conductas son diferentes en los casos de responsabilidad contractual y precontractual, las consecuencias daño sas que guardan con ellas una conexión casual relevante, también serán distintas.
§ 449. Rubros que integran el daño: el lucro cesante.— Aclarado el q u id del daño a resarcir, también se discute cuáles son los rubros que lo integran. Existe unanimidad de pareceres que corresponde indemnizar el daño emer gente, primordialmente, los gastos realizados con motivo de la negociación frus trada o que devino inválida. La discusión se plantea con relación al lucro cesante. Dentro del pensamiento de Ihering, la indemnización debe comprendertanto las pérdidas sufridas por el per judicado, como las ganancias frustradas. Estas últimas están representadas, funda mentalmente, por las ventajas que se habrían podido conseguir si, de no haber exis tido esas negociaciones fracasadas, no se hubiesen dejado perder o rehusado otras ocasiones de concluir un contrato, más ventajoso o similar a aquel que se frustró. Cabe entender que no existe ningún motivo para excluir de la indemnización al lucro cesante, en la medida que corresponda, según los principios ordinarios87.
87 Cfr. Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, ps. 210 y 260, nros. 181 y 242; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 1982, p. 84; Spota, Instituciones de derecho civil.
JUAN MANUEL APARICIO
304
Es dable sostener, a su vez, que nada impide la indemnización de las ganancias que verosímilmente habría obtenido el perjudicado, si, como bien se ha dicho, hu biese aplicado a una actividad provechosa, la misma energía y tiempo que desper dició estérilmente, en la negociación fracasada. En particular, es perfectamente posible que corresponda la indemnización de lo que se ha denominado las o ca sio n e s p e rd id a s, esto es, loqueen el fondo entraña la pérdida de una chance de haber realizado otro negocio ventajoso, a condición de que esta sea debidamente acreditada, de que medie un nexo causal adecuado y en la medida en que concretamente quepa reconocer una indemnización de este tipo. No existe ningún obstáculo que se oponga en estos supuestos, a que la indem nización sea integral, según las reglas normales que la rigen. Todo dependerá de las circunstancias del caso concreto, sin que sea posible, a p r ío ri limitar o descartar la aplicación de tales normas.
3 — Las cartas de intención 88
§ 450. Variedades y función.— El último precepto de Sección 3a, del Capítulo 3, del Título II, del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación, el art. 993, se refiere a las denominadas cartas de intención. Con este nombre se conoce en la práctica de negociación entre operadores profesionales, a instrumentos quese re lacionan con la formación progresiva del contrato y con tratativasen curso. Tienen un contenido muy variado. En verdad, las diferentes manifestaciones con que se presentan en la praxis estas cartas de intención, determinan que resulte difícil dar una noción precisa y unitaria de ellas. Pueden atener al estado inicial de las tratativas, y expresar la intención de llevarlas a cabo, con la indicación de los puntos que se deberán discutir, a lo que se puede agregar el tiempo, el lugar o el modo de lle va rías a cabo. Cuando conciernen a tratativas ya avanzadas, pueden determinarlos puntos sobre los cuales ya se ha logrado acuerdo y aquellos otros pendientes sobre
C o n tra to s , 1975, vol. I, p.320, n°216. En los casos de ruptura de las tratativas, la jurisprudencia tien de a limitar la indemnización, exclusivamente, al pago del daño emergente (LL, 75-239; E D , 56236). Brebbia, sostiene que en estas hipótesis, el damnificado solo tiene derecho a reclamar el reembolso de los gastos efectuados con motivo de las negociaciones (daño emergente), pero no así la ganancia dejada de percibir (lucro cesante), por cuanto entre esa ganancia frustrada y el hecho ilícito no existiría una relación de causalidad adecuada (Zannoni, E l d a ñ o e n la r e s p o n s a b i lid a d c iv il, 1982, p. 222). Entendemos, por nuestra parte, que esa apreciación debe realizarse en el
caso concreto. 88 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 140; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3"ed., 2004, t. II, p.23, n°3; Frignanl, en T r a tta to d id lr lt t o c o m m e rc ia le e d i d lr it t o p u b b lic o d e ll'e c o n o m ia , vol. 12, "II contratto ¡nternazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 156 y ss.; Natuccl, "Vicende preclusive, preparatoria condizionanti", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 458 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
305
los que debe continuar las tratativas. La fundón que cumplen estos instrumentos es promover un programa de discusión de condiciones contractuales, sin que exis ta en ese estadio la voluntad definitiva de vincularse. En tales declaraciones, es pro bable que los Interesados se esmeren en tornar lo más creíble su proyecto, lo cual puede generar la duda si llegan o no a constituir una oferta cuya aceptación pue da dar vida al contrato. El art. 993 del CCCA/se ha referido a este tipo de situacio nes, prescribe: "C a rta s d e in te n ció n . L o s in s tru m e n to s m e d ia n te lo s cu a le s una p a r te, o to d a s ellas, e x p re sa n un c o n s e n tim ie n to p a ra n e g o c ia r so b re cie rta s bases, li m ita d o a c u e stio n e s re la tiv a s a un fu tu ro c o n tra to , so n d e in te rp re ta c ió n re stric ti va. S o lo tie n e n la fu e rz a o b lig a to ria d e la o fe rta s i cu m p le n su s re q u is ito s " .
§451. Vínculos de índole contractual.— Cabe agregar que si bien las cartas de intención no significan la conclusión del contrato sobre el cual versan, pueden sin embargo crear algún vínculo de índole contractual. Por ejemplo, las partes pueden obligarse a desenvolver tratativas en un cierto tiempo, en un determinado lugary conforme con cierto programa prefijado. O bien si están llevando a cabo tratativas, asumir el compromiso de no desarrollartratativas paralelas o de no modificar cier tas situaciones. También resulta factible que convengan la obligación de reserva o secreto. Se trata de acuerdos instrumentales sobre el modo de conducir las tratati vas, cuya violación puede generar una responsabilidad que por su origen es con tractual, aunque se vincula con esta etapa de formación del contrato, lo que la in fluencia, en definitiva, para precisarsu alcance.
4 — Derecho de protección al consumidor. D eb erd e inform ación y publicidad a — D eb er de inform ación
§ 452. Consagración constitucional y legal.— Entrando al ámbito específico de la defensa al consumidor, el art. 1100 del CCCN, reproduciendo lo dispuesto por el art. 4° de la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, establece: " E lp r o v e e d o r está o b lig a d o a su m in istra r in fo rm a c ió n a l c o n s u m id o r en fo rm a cierta y d eta lla d a , re sp e cto d e to d o lo re la c io n a d o con las ca ra cte rística s esen cia le s d e lo s b ie n e s y s e r vicio s q u e p ro v e e , las c o n d ic io n e s d e su com e rcia liza ció n y to d a o tra circu n sta n cia re le v a n te p ara e l c o n tra to . La in fo rm a ció n d e b e s e r sie m p re g ra tu ita p a ra e l c o n s u m id o r y p ro p o rc io n a d a con la cla rid a d n ecesaria q u e p e rm ita su c o m p re n sió n ".
Este deber de los proveedores constituye la contracara del derecho de informa ción de los consumidores que, según se ha visto, tiene jerarquía constitucional, pues está enunciado en el art. 42 de la CN. §453. Razón de ser.— La razón de ser de este derecho del consumidor estriba en la situación de desequilibrio entre las partes en lo concerniente a esta faz cog-
306
JUAN MANUEL APARICIO
noscitiva. Los proveedores y profesionales conocen o deben conocer perfectamen te las características de los bienes y servicios que colocan en el mercado. Los consu midores no siempre tienen la posibilidad de acceder a ese conocimiento, de modo tal que les permita realizar comparaciones, aquilatar las cualidades o condiciones de dichos bienes y servicios, amén de los eventuales riesgos. Ello es atribuible a di versos factores: la complejidad técnica creciente de diversos productos y servicios, la cantidad profusa de bienes que satisfacen las mismas necesidades, el influjo de la publicidad, la ausencia de una etapa precontractual, entre otros. Es común, de este modo, que exista una desigualdad de conocimiento, el que se intenta equilibrar con la consagración a favor del consumidor, del derecho a reci bir información y el correlativo deber del proveedor a suministrarla.
§ 454. Objetivo.— Con esta exigencia referida a la información, se persigue un doble objetivo89: a)
Que el consumidor esté en condiciones de prestar un consentimiento en for ma reflexiva.
b)
Que celebrado el contrato, adquirido el bien o contratado el servicio, el con sumidor tenga el conocimiento necesario para el satisfactorio empleo y aprovechamiento de ellos; y, si existe algún peligro, reciba las instrucciones que le permitan prevenir el riesgo.
§455. Vertientes.— El deber de información repercute sobre el entero desen volvimiento del ite r contractual, aunque tiene particular trascendencia y protago nismo en el momento que precede a la conclusión del negocio90. Por ello dicho deber tiene dos vertientes: la primera, precontractual, referida a la fase deformación del contrato, donde se persigue que el consumidor tenga co nocimiento de las características esenciales del bien o del servicio objeto del con trato. La segunda vertiente, atiene a la ejecución del convenio que se perfecciona: se refiere a las instrucciones relativas al empleo de los bienes y servicios para aprovecharsu utilidad o prevenir riesgos. § 456. Caracteres de la información.— El art. 1100 del CCC/V, cuyo texto es prácticamente idéntico al art. 4o de la Ley de Defensa del Consumidor, prescribe: " E l p r o v e e d o r está o b lig a d o a su m in istra r in fo rm a c ió n al, c o n su m id o r e n fo rm a cie rta y d e ta lla d a , re sp e c to d e to d o lo re la c io n a d o con las ca ra cterística s esen cia le s d e lo s b ie n e s y se rv ic io s q u e p ro v e e , las c o n d ic io n e s d e su co m e rcia liza ció n y to d a o tra circu n sta n cia re le v a n te p a ra e l c o n tra to . La in fo rm a ció n d e b e s e r sie m p re g ra
89 Ortí Vallejo, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usua rios, Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p.404, comentario al art. 13.1. 90
Stiglltz, G .-Stig lltz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p. 160.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
307
tu ita p a ra e l c o n su m id o r y p ro p o rc io n a d a con la cla rid a d n ecesaria q u e p e rm ita su c o m p re n sió n ". Ante todo la información debe ser fidedigna y corresponderse con
la realidad. La veracidad es connatural con todo deber de información en cuanto tiende a comunicar o dar noticia a alguien de la realidad de algo. El derecho re prueba la falsedad, el engaño y la deformación de la verdad, los que pueden dar lugar a la invalidación de un negocio jurídico por dolo. Que la información sea detallada, importa exigir que no sea vaga y genérica, si no pormenorizada: debe englobar todos los detalles concretos que permitan co nocer adecuadamente las características esenciales del bien o del servicio de que se trate, como su origen, composición, finalidad, funcionamiento, amén de todo lo concerniente al precio, riesgos. Asimismo, debe hacerse particular hincapié en que la información debe ser clara y gratuita, esto es, no debe significar ningún costo adicional para el consumidor. En síntesis, de acuerdo con los referidos caracteres, la información que debe acompañar al ofrecimiento del bien o servicio objeto del contrato, tiene que brin dar conocimiento, según las circunstancias del caso concreto, tanto sobre la natu raleza, composición, el eventual riesgo de ellos, como de sus caracteres funciona les, instrucciones para el uso, etcétera, a lo que corresponde incluir todas las con diciones básicas del negocio proyectado.
§ 457. Hipótesis concreta.— Una hipótesis concreta de este deber de infor mación, la enuncia la ley 24.240 en el párrafo final de su art. 6o: cuando se trata de cosas o de servicios riesgosos, debe entregarse al consumidor un manual, en idio ma nacional, sobre el uso, la instalación o mantenimiento de las cosas o servicios mencionados, y brindarle un adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos enuncia dos en el art. 4o responsables de la traducción. Cabe colegir, de acuerdo con el sentido asignado al deber de información, que no solamente tales instrucciones deben brindarse en forma ciara y comprensible en materia de bienes o de servicios riesgosos, sino también con respecto a toda otra clase de bienes o de servicios cuyas características las exijan, para permitir el correc to uso o aprovechamiento de ellos. § 458. Consecuencias de la inobservancia.— Los efectos de la inobservancia de este deber, se desprenden de las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor. Cuando existe un defecto en la información precontractual, aquella que impide que el consumidor esté en condiciones de contratar con cabal conciencia y conoci miento del negocio que lleva a cabo, la consecuencia puede ser la nulidad del con trato, la que es dable sea total, o revista un carácter parcial y afecte alguna de sus cláusulas. Así lo prescribe el párrafo final del art. 37 de la ley 24.240: "E n caso d e q u e e l o fe re n te viole e l d e b e r d e b u en a fe en la etapa p rev ia a la conclu sión d e l co n tra to o en su celeb ra ció n o tra n sg red a e l d e b e r d e in fo rm a ció n o la legislación de d e fen sa
JUAN MANUEL APARICIO
308
de la com peten cia o d e le a lta d com ercial, e l co n su m id o rte n d rá d e re ch o a d em a n d a r la n u lid a d d e l co n tra to o la d e una o m ás d e sus cláusulas. C u ando e l ju e z decla re la n u lid a d parcia l sim u ltá n e a m e n te in teg ra rá el co n tra to , si ello fu era n e cesa rio ".
En los supuestos de que el defecto de información obste al correcto uso y apro vechamiento del bien o del servicio de que se trate, el consumidor perjudicado ten drá derecho a una acción de daños y perjuicios. Este deber de información, de raigambre precontractual, repercute, pues, tan to en la conclusión como en la ejecución del contrato, si este llega a perfeccionar se, en cuyo caso la inobservancia a este deber precontractual es absorbida por el contrato concluido y puede generar una responsabilidad por incumplimiento91. b — La p u b l i c i d a d
§ 459. Trascendencia y naturaleza de la publicidad.— Bien se ha dicho que este fenómeno colectivo de la publicidad, ha dejado de ser objeto de preocupación circunscripta al ámbito económico o sociológico, para pasar a constituir un proble ma que, con nombre propio, reviste trascendencia jurídica92. La publicidad tiene un carácter subjetivo, parcial e interesado, en cuanto su principal objetivo es la sugestión, incitación o persuasión, dirigidas a la adquisición de bienes o servicios. No pretende ser, por sí misma, un medio de educación o infor mación de los consumidores. La costea el productor, generalmente, como una ma nifestación de la libertad de empresa; dada su finalidad predominante, pone de re salto las ventajas de los bienes o servicios ofrecidos y trata de disimular sus aspec tos menos favorables. Amén de ello, la publicidad, a la par de estimular el consu mo, también permite orientar sutilmente la demanda y generar necesidades arti ficiales. En vez de someterse a las opciones que provienen de los consumidores, las sofisticadas técnicas de la comunicación publicitaria persiguen imponer sus pro pias elecciones y asegurar el sostén de las demandas que propician y alientan. De
91 Schmidt, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e c o n tr a ts , 1982, n° 347, p. 180; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 185; Lucchini Guastalla, "La nueva responsabilidad precontractual", en C u e s tio n e s m o d e r n a s d e d e r e c h o c iv il, Palmero (comp.), 2011, p. 275 y siguientes. 92
Pasquau Liarlo, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s, Bercovitz- Salas (coords.), 1992, p. 161, comentario a los arts. 8.1 y 8.2. Véase, además,
para estostemas: Navarro Munuera, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u s u a r io s , Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p. 176yss., comentario al art. 8.3; Kemelmajer
de Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 5, "Consumidores", p. 64y ss.; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, D e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 95. Cfr. Stiglitz, G. - Stiglitz, R., D e re c h o s y d e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 229; Santaella, E l n u e v o d e r e c h o d e la p u b lic id a d , 1992; Nicolau, E l c o n s u m id o r f r e n t e a la p u b lic id a d c o m e rc ia l e n g a ñ o s a . A n á lis ls ju r íd ic o d e l m e n s a je p u b lic it a r io , E D , 146-985; Delgado Zegarra, "Técnicas de comerciali zación y publicidad", en D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, p. 161 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
309
este modo, inducen normas de comportamiento social que dirigen los hábitos de consumo a transitar por los carriles prefijados por la produccióny que también sue len incitar al crédito y al endeudamiento. § 450. La publicidad engañosa o abusiva.— Ahora bien, vinculado con el de recho de Información que tienen los consumidores, cabe señalar que el derecho no pretende despojar a la publicidad de sus ingredientes de ingenio y finalidad per suasiva que le son propios. No se propone desnaturalizarla y exigirle imparcialidad y objetividad. Lo que sí persigue evitar el derecho, es que la publicidad ocasione desinformación, confusión o equívoco, en su afán de persuadiry sugestionar. Por ello se proscribe la publicidad engañosa o abusiva, es decir, aquella que puede In ducir a error o engaño y afectar el comportamiento económico de ios destinata rios, como asimismo, aquella que sea discriminatoria o susceptible de inducir a los consumidores a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud osegu ridad. A este respecto, el art. 1101 del CCCN prescribe: "E stá p ro h ib id a tod a p u b li c id a d q u e : a) c o n te n g a in d ica cio n e s fa lsas o d e ta l n a tu ra lez a q u e in d u z ca n o p u e d an in d u c irá e r ro r a l c o n su m id o r, cu a n d o reca ig a n so b re e le m e n to s e se n cia le s d e l p ro d u c to o se rv ic io ; b ) e fe c tú e c o m p a ra cio n e s d e b ie n e s o se rv ic io s cu a n d o sea n d e n a tu ra leza ta l q u e co n d u z ca n a e rro r a l c o n su m id o r; c )se a abu siva, d iscrim in a to ria o ind u zca a l c o n s u m id o ra co m p o rta rse d e fo rm a p e rju d ic ia l o p e lig ro sa p ara s u s a lu d o se g u rid a d ".
El art. 1102 del CCCN, autoriza a solicitar al juez la cesación de la publicidad ¡lí cita, la publicación de anuncios rectifi cato ríos a cargo del demandado, como tam bién, en su caso la publicación de la sentencia condenatoria. No solo están legiti mados para promover estas acciones los consumidores, sino también quienes pue den estar expuestos a ser afectado por este tipo de publicidad reprobada, confor me con lo que prevé el art. 1096 del CCCN y lo reitera el art. 1102. § 461. Diferencias.— Pese a la vinculación de la publicidad con el derecho de información, cabe distinguirla de este último. Aunque la publicidad pueda tener algún contenido de información referido a ciertos bienes y servicios, generalmente solo lo hace para promover la contrata ción, lo que es distinto de la información que debe suministrarse al efecto de cele brar un contrato determinado. La información destinada a la celebración de concretos contratos de consumo, debe ser completa, reunir todos los extremos esenciales del contrato que se quiere celebrar y, asimismo, debe ser veraz y objetiva. La publicidad no tiene porqué reunir ninguno de estos requisitos; ella puede ser — y generalmente lo es— incompleta y fragmentaria, sin reunir ninguno de los ele mentos que caracterizan la oferta. Tampoco es objetiva, antes bien, es subjetiva e interesada, pues intenta atraerla clientela y persuadir, más allá de informar sobre lo que específicamente interesa para decidirse a contratar.
310
JUAN MANUEL APARICIO
La publicidad es un derecho del que puede o no hacer uso el proveedor. El deber de información es una obligación que le incumbe a este cuando contrata en el mer cado y un correlativo derecho del consumidor. Mientras que el deber de informa ción protege al consumidor cuando adquiere bienes y servicios, las normas reglamentariasde la publicidad, aunquetambién lo protegen, tienen, además, otros fi nes, como es la defensa de la competencia, que atiene a las relaciones de los empre sarios entre sí.
§ 462. Precisiones de la publicidad vinculadas con la esfera contractual.— Sin embargo, la publicidad puede contener algunas precisiones propias de los contra tos cuya conclusión se promueve, referidas, por ejemplo, a la naturaleza de los bie nes y servicios objeto de ellos; a garantías ofrecidas; al precio, etcétera. Pues bien, el art. 8o de la Ley de Defensa del Consumidor, así como el art. 1103 del CCCN, establecen que las precisiones formuladas en la publicidad o en anun cios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se consideran incluidas en el contrato que se celebre con el consumidor y obligan al oferente. Esas precisiones o referencias de interés contractual que la publicidad contiene, pese a que tan solo configuran una mera in v ita tio a d o ffe re n d u m , integran ope le g is el contrato que pueda celebrarse. Se trata de una profunda innovación en el régimen que puedeserconsiderado proverbial de los contratos. Se reduce el espacio de inmunidad que se le asigna a este tipo de declaraciones no vinculantes, para convertirlas en un elemento integratorio del acuerdo a que es dable arribar. El contrato, en estas hipótesis, deja de ser concebido como un cerrado coto interindividual, limitado por el alcance de las manifestaciones que le dan vida y cerra do al influjo de otras manifestaciones extrañas. Se lo concibe como una estructura abierta al influjo de estas expectativas generadas en el medio social, al punto de integrarse con ellas93. § 463. Las precisiones de la publicidad y las lagunas contractuales.— La ley habla de precisiones formuladas en los anuncios publicitarios: se refiere a las indi caciones concretas de datos que revisten naturaleza contractual. Se excluye, por tanto, lo vago, lo difuso, lo no explicitado o lo que pertenece al campo fantasioso u onírico, frecuentemente anejo a la publicidad94.
93
Pasquau Liaño, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s, Bercov¡tz-Salas(coords.), 1992, p. 161, comentario a los arts. 8.1 y 8.2; el autor trae a cola
ción las consideraciones de Rodotá sobre el particular, con la referencia a las nuevas formas de hetero-integración: L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 5 y siguientes. 94 Kem elm ajerde Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Co m unitario", 1994, n°5, "Consumidores", p. 142; M ossetlturraspe-Lorenzetti, D e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 98.
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L
311
La integración puede producirse cuando media una laguna en el contrato, es decir, cuando este no prevé algún extremo que ha sido contemplado en la publici dad. En tales hipótesis, esta última complementa al contrato y la integración de sempeña la función más cabal que le compete. § 464. Las precisiones de la publicidad como pautas susceptibles de modificar lo convenido.— La cuestión se plantea cuando el contrato contiene una estipula ción expresa que diverge o es contraria a las precisiones publicitarias. La solución legal es clara: según la norma citada, las precisiones de la publicidad "se tie n e n p o r in clu id a s e n e l c o n tra to con e l c o n s u m id o ry o b lig a n a l o fe r e n t e " . El tenor de la ley es terminante: debe reputarse incorporada de pleno derecho la pre cisión publicitaria, a mérito de lo dispuesto en el precepto legal, y el consumidor tendrá derecho a que el contrato se considere concluido conforme con el conteni do de tal precisión. Por tanto, estas indicaciones de índole contractual, comprendidas en la publici dad, no solo tienen la virtualidad de rellenar un vacío del contrato que se perfec ciona, sino configuran una pauta a la cual este debe ajustarse, susceptible de modi ficar o de dejar sin efecto la estipulación contraria95. § 465. Opción del consumidor.— Dada la finalidad tuitiva de la norma, la op ción final es facultad de la parte más débil protegida. Será, pues, el consumidor, el que podrá escogersi el contrato debe atenerse a sus cláusulas expresas o bien tie ne que integrarse con las precisiones de la publicidad, según lo que le resulte más ventajoso o favorable96. Esta regla también resulta aplicable cuando las precisio nes incluidas en la publicidad son contradictorias; el consumidor puede optar por atenerse a la que le sea más beneficiosa: es la solución que admite el decr.-regl. 1798/94 de la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 8oy 7°, párr. 3o). § 466. Oferentes obligados.— Los arts. 8ode la ley 24.240 y 1103 del CCC/V, es tablecen que estas precisiones de la publicidad o b lig a n a l o fe r e n te . La aplicación de las normas resulta clara cuando la publicidad ha sido encargada por el provee dor que celebra el contrato, es decir, cuando el profesional es, al mismo tiempo, el anunciante. Sin embargo, lo más frecuente en la práctica, es que el anunciante no sea el pro ductor o el distribuidor de los bienes o servicios; y que el contrato lo celebre el pro
95
Pasquau Liaño, en C o m e n ta rio s a la le y general p a r a la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 170, comentario a los arts. 8.1 y 8.2; Kemelmajer de
Carluccl, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n °5, "Consumidores", p. 143. 96 Kemelmajer de Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Co m unitario", 1994, n°5, "Consumidores", p. 143
3 12
JUAN MANUEL APARICIO
veedor que los comercializa, el que se pone en contacto directo con el consumidor. Habida cuenta el fundamento que inspira la solución legal: que el contrato se ajus te a la expectativa genérica que en el medio social genera la publicidad, cabe repu tar que los proveedores que comercializan los bienes y servicios con este agregado publicitario, lo conocen o deben conocerlo, en cuanto se benefician con él, porque promueve la colocación de aquellos en el mercado. Sin perjuicio de la acción de regreso que pudieren tener contra el anunciante, la norma resulta, pues, aplicable a estos sujetos que simplemente comercializan los bienes o servicios, aunque no hayan contratado la publicidad, porque, indudable mente, son o fe r e n te s de ellos; en consecuencia, están sometidos a este régimen re lativo a las insuficiencias o discordancias que puedan existir entre las precisiones de la publicidad y el contenido contractual. § 467. Las cláusulas aclaratorias.— Una cuestión discutida es la eficacia de las cláusulas insertas en el contrato que en definitiva se celebra, en las cuales se aclara que las precisiones de los anuncios publicitarios son diferentes a las condiciones de la oferta y no la integran. Se sostiene sobre el particular que este tipo de estipulación constituye una cláu sula abusiva por su carácter sorpresivo. Se agrega que cuando la publicidad trata de influir la voluntad del profano, mediante la información respecto de algunos extre mos contractuales, la reserva en contrario, contradice la doctrina del acto propio. Se concluye, como corolario de estas premisas, que tales reservas o aclaraciones contenidas en el contrato, no son oponibles a los consumidores. De ese modo, pese a tales reservas, los proveedores quedan inevitablemente vinculados e x le g e a las precisiones de la publicidad97. Si bien es cierto que este temperamento puede adoptarse por vía de regla, re sulta preferible pensar que sobre el particular no pueden darse respuestas absolu tas. Es menester analizar el caso concreto; serán las circunstancias que lo rodean las que permitirán apreciar, conforme el principio cardinal de buena fe, si el consumi dor ha podido tener un cabal conocimiento del contenido de este tipo de cláusula, que permita aseverar la ausencia de todo riesgo de desinformación. No resultará admisible, de este modo, la utilización abusiva o maliciosa de este derecho que la ley confiere al consumidor98. Habida cuenta el interés fundamentalmente com prometido, el derecho de información del consumidor, el carácter sorpresivo de una cláusula del género, debe determinarse en función de los hechos y no puede entrañar un juicio a p r ío r i de carácter absoluto.
97
Stiglitz, G. - Stiglitz, R., D e r e c h o s y d e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 230
98
Pasquau Liaño, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s , Bercovitz-Salas (coords.), 1992, ps. 170 y 171, comentario a los arts.8.1 y 8.2.
Capítulo V
Capacidad
I — CAPACIDAD. NOCIÓN. DIFERENCIAS A ) D e sd o b la m ie n to . N o cio n es
§ 468. El desdoblamiento del concepto de capacidad.— Uno de los presupues tos de validez del contrato, relacionado con los sujetos, es la capacidad. Este concepto se desdobla en dos categorías diferentes: la capacidad de derechoy la capacidad de ejercicio1.
1 Witz, Droit privé allemand. Partie genérale, 1992, p.241, n°274yss.;vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 3 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 103yss.;Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 165, n° 25 y ss.; Cario ta Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 522; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed., 1977, p. 522, n° 130; Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto c¡vite e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 133, n°47; Santoro Passarelli, Dottríne generali del diritto civile, 1962, p. 33 y ss., n°3; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 513 y ss.; Messineo, Doctrina general del con trato, 1952,1.1, p. 79 y ss.; Rescigno, voz "Capacita giuridica (Diritto civile)", en Novissimo Digesto Italiano, 1968,111, p.873; ídem, voz "Capacita di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II, p. 861; Falzea, voz "Capacita (Teoría generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 9; Mazeaud, H. - L.-J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations. Théoríe générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 221, n°225;Orgaz, Derecho civil argentino. Personas individuales, 1961, p. 173yss.;Llambías, Tra tado de derecho civil. Parte general, act. porRaffo Benegas, 1986,11, n° 558 yss.; ButelerCáceres, M anual de derecho civil. Parte general, 1979, ps. 50yss., 101 yss.; López deZavalia, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 127 yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 187 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p. 115 yss., n° 275 yss.; Borda, G., Tra ta do de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n° 454 y ss.; ídem, Tratado de derecho ci vil argentino. Obligaciones, 1971,1 II, n° 1232 y ss.; Busso, Código Civil anotado, 1958,11, p.408y ss.; Rivera, en Código Civily leyes complementarías. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1985,1.1, p. 285 yss.; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementa rias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 778 yss.; Arauz Castex, Derecho civil. Parte general, 1965,1.1, p. 279, n° 464y ss.; Alterini, A., Contratos. Ci viles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 2 0 4 y siguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
314 1 — Capacidad de derecho
§ 469. Noción.— Se entiende por capacidad jurídica o de derecho la aptitud que tiene una persona para ser titular de derechos y deberes. Es un atributo inse parable de la noción de persona, sea física o jurídica, pues configura el rasgo esen cial que sirve para definirla. Su falta absoluta importa, necesariamente, la nega ción de la calidad de persona. La capacidad jurídica representa la posición que ocu pa el sujeto de derecho para ser destinatario de efectos jurídicos. El nexo entre el concepto de capacidad de derecho y el de subjetividad jurídica es, por ende, evidente, intrínseco e inquebrantable. La capacidad jurídica importa el modo de ser general y constante del sujeto de derecho2. § 470. Alcance.— Tal aptitud se reconoce a las personas humanas en igual gradoysin discriminación por razones de raza, nacionalidad, religión, sexo, etcétera. Es la regla que sentaban los arts. 51 y 53 del CC: todos los hombres, sin distinción de cualidades o accidéntese independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política, son capaces para todos los actos no prohibidos. Esta preceptiva tiene una base constitucional que le sirve de sostén3. El Código Civil y Comercial, en esta misma línea de pensamiento, dispone en el art. 22 que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberesjurídicos. Las personas jurídicas también tienen capacidad de derecho— pues en caso con trario no podrían existir como tales— pero, en principio, limitada a los fines de su institución: esto es, son capaces para todos los actosy contratos compatibles con los fines que persiguen. Así se desprende del art. 141 del CCC/V, que define a las perso nas jurídicas como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confie
2 Véase Falzea, voz "Capacita (Teoría generale)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir ít t o , 1960, t. VI, p. 9, n° 1. ■ 3 La calidad de persona en el ámbito jurídico es connatural al ser humano sobre la base de una concepción de profunda raigambre ética que lo considera como un valor en sí mismo y no un medio para los fines de otro (Larenz, D e r e c h o c iv il. P a r te g e n e r a l, 1978, p. 45). Este principio tiene jerarquía constitucional al estarconsagrado en form a explícita en la Convención Americana de De rechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 10y 3o), por el Pacto Internacional de Dere chos Civiles y Políticos (art. 16) y por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3°). Las dis posiciones citadas prescriben que todo ser humano, en todas partes, tiene derecho al reconoci miento de su personalidad jurídica, lo que entraña reconocer, a fo r t io r i, que goza de capacidad de derecho. Ser humano y personalidad jurídica son nociones inseparables, con lo cual el orden ju rí dico no le confiere a aquel tal personalidad y la consiguiente aptitud que sirve para definirla, sino que se limita a reconocerla como algo inmanente a la calidad de hombre (Rivera, E l d e r e c h o p r iv a d o c o n s titu c io n a l, en "Revísta de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 7, "Derecho privado en la reforma constitucional", p. 46).
CONTRATOS. PARTE GENERAL
3 15
re aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. § 471. Limitaciones.— Esta aptitud, que se reconoce igualitariamente a las personas humanas, existe dentro de los alcances que fija la ley. Por consideracio
nes de orden superior, el derecho la limita en casos concretos previstos expresa mente; prescribe, así, que determinadas categorías o clases de personas —sean padres, tutores, curadores, esposos, albaceas, empleados y funcionarios públicos, jueces, fiscales, abogados, escribanos, etcétera— , en ciertas situaciones, no pue den ser titulares de específicos derechos. Estas prohibiciones particulares para la realización de determinados actos, configuran lo que se denominaba in ca p a cid a d d e d e re c h o , con el fin de denotarla ausencia de capacidad en los supuestos parti culares en que se dan. Es, sin embargo, una denominación técnicamente incorrec ta, pues le cabe el plural, en cuanto tan solo se trata de restricciones a la capacidad genérica, a esa aptitud que no puede faltar, porque configura un presupuesto esencial de la personalidad4. El párr. 2o del art. 22 del CCCA/, hace la salvedad que la ley puede privar o limitar la capacidad de derecho respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados. A las restricciones que se establecen de mate ria contractual, el Código Civil y Comercial les asigna la denominación de inhabili dades (art. 1001, CCCA/). 2 — Capacidad de ejercicio
§ 472. Noción.— La capacidad de ejercicio, por su parte, es la aptitud de las personas humanas para actuar por sí mismas en la vida civil. Tal aptitud supone la existencia de la persona, es decir, de la capacidad de derecho, a la que se le suma un grado de madurez suficiente y un estado físico-mental que permita dicho obrar.
B) Diferencias 1 — D istinción entre la capacidad de derecho y la de ejercicio
§ 473. Goce y ejercicio.— Para distinguir a estas dos categorías de capacidad, se suele expresar que la primera se refiere al goce de los derechos y la segunda, a su ejercicio5, lo cual tiene un fondo de razón, en cuanto la capacidad de derecho atie ne a la posible titularidad de derechos que puede disfrutar un sujeto y la segunda
4
Orgaz, D e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 176.
5
Es el enfoque difundido en la doctrina francesa. Véase Josserand-Brun, D e r e c h o civ il. T e o
ría g e n e r a l d e las o b lig a c io n e s , 1950,1.1, vol. I, p.262, n°303;M azeaud, H .-L.-J.-C h a b a s, L e ( o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 222, n° 228.
JUAN M ANUEL APARICIO
3 16
se traduce en los comportamientos que puede realizar tal sujeto para ejercitar di chos derechos. § 474. Aspectos estático y dinámico.— Con más precisión, puede señalarse que la capacidad de derecho considera un aspecto estático de la subjetividad, pues representa la aptitud para la titularidad de derechos y deberes y constituye un mo do de ser del sujeto de derecho, inherente a su esencia en cuanto tal6. En cambio, la capacidad de ejercicio tiene un carácter activo, ya que representa una cualidad que permite al sujeto de derecho desenvolverse en el ámbito de la vida de relación y participar, con su propio obrar, en la formación de los supuestos que generan esos derechos y deberes; es decir, determinar con el propio comportamiento la aplica ción de las normas y la atribución de sus correspondientes efectos. Esa cualidad puede existir o bien faltar, cuando no se dan los presupuestos de madurez y de nor malidad psíquico-física a los que está condicionada, sin que resulte afectada la exis tencia del sujeto de derecho. § 475. La capacidad de ejercí ció y la voluntad.— En una consideración integral del mundo jurídico, la capacidad de obrar está asociada a la importancia que co rresponde a la voluntad humana en la determinación y actuación de losvaloresjurídicos7. Esta capacidad entraña la aptitud de dirigir las propias accionesy de obrar por sí, lo que supone la existencia de una voluntad propia, esto es, de un grado de madurez suficiente y de un estado mental que lo permita. Portal razón, la capaci dad de ejercicio compete a la persona humana. Es lo que señala el a rt. 23 del CCCN, al sentar la conocida regla que la capacidad es la regla y la incapacidad es la excep ción: "T o d a p e rso n a hum ana p u e d e e je rc e r p o r s í m ism a su s d e re c h o s, e x c e p to las lim ita cio n e s e x p re sa m e n te p re v ista s en e ste C ó d ig o y en una se n te n cia ju d ic ia l" .
La capacidad de ejercicio es, por ende, una aptitud que puede darse en forma plena e intacta, faltar de modo amplio, existir para determinados actos o verse res tringida en ciertos supuestos, sin que la capacidad de derecho, es decir, la aptitud para sertitular de las relaciones jurídicas de que se trate, sufra menoscabo alguno. Se trata, pues, de conceptos diferentes, sin que quepa la posibilidad de englobar en una noción unitaria estas dos formas intrínsecamente diferentes de capacidad8.
6
Rescigno, voz "Capacita di agiré", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. II, p. 862.
7
Falzea, voz "Capacita (Teoría genérale)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1960, t. VI, p. 22.
8 Señala Falzea —voz "Capacita (Teoría generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 22— que la autonomía de la capacidad jurídica respecto de la capacidad de obrar debe conside rarse una definitiva conquista de la civilidad y que configura un fundamental progreso de los orde namientos jurídicos modernos respecto a los ordenamientos primitivos, en donde el derecho y el Estado existían exclusivamente para aquellos miembros de la colectividad que no solo fuesen li bres, sino también capaces de defenderse.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
3 17
2 — Distinción entre inhabilidad es e incapacidad de ejercicio
§ 476. Punto de partida.— Tales diferencias también se patentizan cuando se examinan los rasgos que exhiben sus restricciones. Las inhabilidades se traducen en la falta de aptitud para ser titular de determi nadas relaciones jurídicas. La incapacidad de ejercicio consiste en la falta de apti tud del sujeto para ejercer por sí mismo actos de la vida civil. § 477. Fundamento.— Las inhabilidades encuentran su fundamento en razo nes de índole predominantemente moral e impiden que ciertas categorías de per sonas puedan celebrar determinados actos en precisas situaciones. Se instituyen en contra de estas, para impedir las incorrecciones en la vida de relación que pueden derivarse de la realización del acto prohibido. Tales inhabilidades son, por tanto, insubsanables, en cuanto el impedimento no es susceptible de eludirse. La incapacidad de ejercicio se da en razón de una insuficiencia psico-física del sujeto sobre el que recae, con el fin de ampararlo e impedirla realización de actos susceptibles de perjudicarlo. Se trata entonces de una incapacidad remediable. Supone que el incapaz no puede actuar obrando por sí mismo en la vida de rela ción. Empero, puede ser titular de los efectos jurídicos de tales actos por medio del instituto jurídico de la representación, que suple el defecto de capacidad, median te la interposición de otra persona que actúa en lugardel incapaz, en su nombrey representación. En otros supuestos, la incapacidad se subsana con la simple coope ración de otra persona que actúa conjuntamente en apoyo del incapaz, como ocu rre con las hipótesis de capacidad restringida, en especial la inhabilitación (arts. 43 y 48, CCCN). Finalmente, en otras hipótesis, determinadas incapacidades de ejercicio para la realización de ciertos actos mediante el propio obrar de la persona sobre quien pe san, pueden sersuperadas con una autorización. §478. Sanción.— Cuando una persona lleva a cabo un arto jurídico para cuya realización carece de capacidad de hecho, la sanción es la nulidad. Tal invalidez, in variablemente, tiene un carácter relativo, porque la finalidad tuitiva del interés particular comprometido predomina sobre las consideraciones de orden público. En cambio, el quebrantamiento de las prohibiciones que configuran incapaci dades de derecho puede dar lugar a nulidades absolutas, porque es dable que esté comprometido, de modo fundamental, el orden público. 3 — La capacidad de e je rc icio y las personasjuríd icas a — La con cepción tradicion al
§ 479. Generalidades.— Como la capacidad de hecho se vincula con la volun tad, se suele afirmar que configura una aptitud exclusiva de las personas físicas,
JUAN MANUEL APARICIO
318
en cuanto las personas jurídicas carecen de la capacidad natural de querer y de entender9. Por ello, según una antigua concepción, se llegó a concebirá las personas jurí dicas como un supuesto de sujetos absolutamente incapaces de hecho, que solo podrían actuaren el mundo jurídico a través del instrumento de la representación necesaria10. b — C oncepción orgánica d e las person a s ju ríd ica s
§ 480. Enunciación.— La denominada concepción orgánica de las personas ju rídicas controvierte este enfoque y aborda el problema de un modo radicalmente distinto11. Según esta doctrina, el objeto de las personas jurídicas se desenvuelve a través de una estructura organizativa en que se distribuyen y asignan las funciones a ór ganos. Tales órganos están integrados por personas físicas; la teoría reputa como exclusiva del ente toda la actividad desplegada por dichos órganos, en el ámbito de su competencia. De acuerdo con esta concepción, pues, las personas jurídicas ha cen propia, jurídicamente hablando, dicha actividad realizada poresas personasfísicas, la que no se considera ajena a lente, sino que se encuentra incorporada a este, de modo tal que la voluntad y el accionar de aquellas se consideran como la volun tad y el accionar de las personas jurídicas12. § 481. Razones de esta concepción.— La elaboración de este concepto de ór gano responde a la perentoria exigencia de permitir a los entes colectivos conver tirse en titulares de los supuestos de hecho negocíales, amén de sus efectos13. Este objetivo se logra a partir de una forma de imputación que difiere de la que opera en la representación. En esta última, media una clara distinción entre represen tante y representado: el primero realiza el acto, produce el supuesto negocia! que genera consecuencias jurídicas; el segundo es el destinatario inmediato y exclusivo de los efectos jurídicos. En cambio, cuando se utiliza el fenómeno del órgano, no
9 10
Orgaz, Derecho civil argentino. Personas individuales, 1961, p. 177. Falzea, voz "Capacité (Teoría generale)", en Enciclopedia deld iritto , 1960, t. VI, p. 31.
11 Rescigno, voz "Capacita di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II, p. 866, n° 7; Falzea, voz “ Capacita (Teoría generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 31, n°8; Giannin¡, voz "Organi (Teoría generale)", en Enciclopedia d el diritto, 1981, t. XXXI, p. 47; Ripert- Robiot - Germain, Traité de droitcom m ercial, 1993,1.1, p. 575, n° 695; Betti, Teoría general del negocio ju rídico, 1959, p. 430; Cassetta, L'illecito degli entipubblici, 1953, p. 108 y ss.; Brunetti, Tratado de derecho de sociedades, 1960,1.1, p. 328; Galgano, E l negocio jurídico, 1992, p. 403, n° 99. 12
Betti, Teoría general d el negocio jurídico, 1959, p.430.
13
Falzea, voz "Capacita (Teoría generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, n°8.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
319
media esta diferencia y escisión, sino que coinciden el sujeto de imputación del ac to y el de sus efectos, calidad que asume en su integridad la persona jurídica. §482. Tesis unitaria.— Desenvolviendo la tesis organicista hasta sus últimos ex tremos, se ha llegado a reconocerles a las personas jurídicas capacidad de obrar14. § 483. Tesis diferencial.— Empero, también se sostiene con razón, que la capa cidad y la susodicha imputación que entraña la concepción organicista configuran dos situaciones diferenciadas, aunque el resultado final sea el mismo15. La capacidad de hecho es una aptitud para actuar en la vida civil y para producir con los propios comportamientos los supuestos de hecho que determinan la atri bución de efectos jurídicos. Supone, como ya se ha señalado, la capacidad natural de querery de entender por parte de quien actúa. Las personas jurídicas carecen de esa aptitud natural que es propia de la voluntad y que solo es atributo de las per sonas humanas. Pese a ello, la teoría organicista admite este modo de imputación del acto y desús efectos a la persona jurídica, que viene a suplir o a sustituir a la ca pacidad de ejercicio, pero no constituye una manifestación de esta. Se trata de fe nómenos diferenciados, aunque se arribe a idéntico resultado. El Código Civil y Co mercial se ha Indinado por este criterio, puesto que en el art. 23 caracteriza a la capacidad de ejercicio como una aptitud de la persona humana.
II — INCAPACES DE EJERCICIO § 484. Nómina.— El art. 24 del C C C N enuncia la nómina de incapaces de ejer cicio. Prescribe: "S o n in ca p a ce s d e e je rc ic io : a)
la p e rso n a p o r n a ce r;
b ) /a p e rso n a q u e n o cu en ta con la e d a d y g ra d o d e m a d u re z s u fic ie n te , con e l alca n ce d isp u e sto en la S ecció n 2 a d e e ste C a p ítu lo ; c)
la p e rso n a d e cla ra d a in ca p a z p o r se n te n cia ju d ic ia l, en la e x te n sió n d is p u e sta en esa d e c isió n ".
A) Personas por nacer § 485. Código de Vélez.— En relación a las personas por nacer, es sabido que el Código de Vélez siguió una postura original16. Según el sistema que prevalece en
14 Así, el Código Civil suizo, en su art. 54, establece: "Las personas morales tienen el ejercicio de los derechos civiles en cuanto ellas posean los órganos que la ley o el estatuto exigen a tal efecto". 15
Falzea,voz "Capacita (Teoría generale)", en Enciclopedia d eld iritto ,
1960,t.V I,
p.33.
16 Buteler Cáceres, Personas p o r nacer, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Facul tad de Derechoy Ciencias Sociales déla Universidad Nacional de Córdoba", 1952, nros. 3y 4, p. 103
3 20
JUAN M ANUEL APARICIO
el derecho comparado, de neto cuño romanista, el concebido solo es persona lue go que ha nacido. Sin embargo, a los fines de su tutela se entiende, por vía de una ficción, que el concebido no nacido debe tenerse por nacido al tiempo de la con cepción, en todo aquello que haya de aprovecharle: « N a sc itu ru sp ro ¡am n a to hab e tu r, q u o tie s d e co n m o d is eiu s q u a e ritu r» . En el Código de Vélez, por el contra rio, desde un punto de vista técnico, se juzgaba en términos inversos la situación del concebido: desde el momento mismo de la concepción se lo reputa persona, su jeto de derecho, con capacidad para adquirir, aunque se trate de una personalidad provisional, que está subordinada al hecho del nacimiento con vida, desde que si los concebidos "muriesen antes de estar completamente separados del seno ma terno, serán considerados como si no hubieran existido" (art. 74, C Q . § 486. Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial se ha plegado al sistema que forma parte de nuestra tradición jurídica. En el art. 19 establece que la existencia de la persona huma comienza desde el momento de la concepción. Le reconoce capacidad a la persona por nacer y, asimismo, dispone que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irre vocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se considera que la persona nunca existió. Finalmente, establece que el nacimiento con vida se presu me (art. 21, CCCN). De este modo, la persona por nacer puede adquirir bienes, fun damentalmente por vía de donación o de sucesión m o rtis cau sa. En este orden de ¡deas, el art. 2279 del CCCN establece que pueden suceder al causante las personas concebidas en el momento de la muerte del causante que nazcan con vida (inc. b ); y las personas nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561 (inc. c). Tales requisitos conciernen a la forma y contenido que debe reunir el consentimiento que tiene que darse ante el centro desalud interviniente. No obstante, cabe advertir que la regla que la existencia de la persona humana comienza desde la concepción, plantea actualmente el problema de esclarecer
y ss.; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, act. por Raffo Benegas, 1986,1.1, n° 324 y ss.; Busso, C ó d ig o C iv il a n o ta d o , 1958,1.1, p. 458; Rivera, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio(dir.)-Zannoni (coord.), 1985,1.1, p.323yss.;Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, act. por López Olaciregui, 1964,1.1, n° 357 y ss.; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987,1.1, n°475yss. La doctrina con sidera plausible y expresa adhesión al criterio del Código, con la excepción de Orgaz, que le for mula críticas ( D e re c h o c iv il a r g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 34). El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 4o, dispone que: " T o d a p e rs o n a tie n e d e re c h o a q u e s e r e s p e te su vid a . E s te d e re c h o e sta rá p r o t e g id o p o r la le y y , e n g e n e r a l, a p a r t ir d e l m o m e n to d e la c o n c e p c ió n . . . " . La protección que se le brinda al ser humano comienza, pues, a partir de la concep ción. La noción de persona, inseparable de la de ser humano, en este supuesto, comprende al n a sci tu ru s, temperamento que ratifica el original enfoque adoptado en la materia por el codificador.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
321
cuándo se produce la concepción: ¿acaece esta con la fecundación o con la anida ción? La respuesta tiene decisiva trascendencia para determinar si el embrión con cebido in v itro debe en nuestro derecho considerarse o no como persona. El tema se vincula especialmente sobre el destino y la naturaleza de los embriones no im plantados que se conservan en lo bancos de embriones, cuyo análisis en profundi dad excede los límites de este trabajo.
B) La edad y la capacidad de ejercicio § 487. Menores.— La razón fundamental constante de la incapacidad de ejer cicio, reside en la falta de aptitud del sujeto para proveer directamente al cuidado de sus propios intereses, debido, ante todo, aúna insuficiencia de orden psico-físico, que no le permite tener clara conciencia del alcance de sus propias acciones. Es así como la edad desempeña un importante papel en materia de capacidad en el ámbito patrimonial. La ley, valiéndose de reglas de la experiencia que pueden ser contradichas por la realidad, prescribe que las personas que no han alcanzado cierta edad carecen de capacidad de ejercicio. Empero, no se trata de una simple presunción sino de una prescripción que no admite prueba en contrario Por razones de seguridad, el orden jurídico, pues, se sobrepone al análisis dife renciado de cada caso individual, aúna costa de inexactitudes residuales, para san cionar una norma genérica y uniforme en la materia17. Debe reiterarse que el régimen estructurado sobre estas bases, concierne al ám bito patrimonial. En otros sectores, relacionados con los derechos de la personali dad, se le reconoce al menor un derecho de participación e, inclusive, se requiere su asentimiento, verbigracia, en los actos de disposición sobre el propio cuerpo, mencionados en el art. 26 del CCCN o en otros supuestos concretos del derecho de familia. Se manifiesta en estas hipótesis, del modo más genuino, el criterio de la ca pacidad progresiva, que se determina sobre la base del estándar del "g ra d o d e m a d u re z s u fic ie n te " enunciado en el art. 26 del CCCN. § 488. Ámbito patrimonial.— En el ámbito patrimonial, el régimen de capaci dad que establecía el Código de Vélezysus reformas, ha sido sustancialmente man tenido en el Código Civil y Comercial en sus lineamientos básicos, que tienen como desiderátum la efectiva protección del menor. En este orden de ideas, el art. 25 del CCCN prescribe que es menor de edad la persona que no ha cumplido dieciocho años. El art. 26 a su vez, dispone que la persona menor de edad, dada su estatus de incapacidad de ejercicio, ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
17 Resdgno, voz "Capacité di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II, p. 862, n° 3; Ca riota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 523, n° 130; Orgaz, Derecho civil argentino. Personas in dividuales, 1961, p. 287.
322
JUAN M ANUEL APARICIO
Si bien la regla tiene excepciones, estasse circunscriben a los actos que pueden ejer cer por sí los menores " p e rm itid o s p o r e l o rd e n a m ie n to ju r íd ic o " , a los cuales se ha rá mención. Consecuentemente, son nulos los contratos celebrados directamente por estos incapaces, sin la intervención desús representantes, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. § 489. Excepciones.— Entre las excepciones referidas, el Código Civil y Comer cial prescribe que, en la representación voluntaria, el representante puede ser una persona con discernimiento (art. 364); y el contrato de mandato puede ser confe rido a una persona incapaz (art. 1323). Cabe aclarar que, en estas hipótesis, los menores pueden oponer la nulidad cuando son demandados por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas y solo están obligados a la restitución de lo que han convertido en provecho propio (art. 1323). El Código Civil y Comer cial ha omitido la reiteración de la disposición contenida en el art. 2228 del CC que, en el depósito necesario por ocasión de peligro o fuerza mayor, permitía que el depositario fuere un menor con discernimiento, con lo cual ha desaparecido tal excepción. §490. Contratos por servicios.— En una reglamentación que no deja de ser confusa, el art. 681 del CCC/V establece lo siguiente: " E l h ijo m e n o r d e d ie cisé is a ñ os n o p u e d e e je rc e r o fic io , p r o fe s ió n o in d u stria , n i o b lig a ra su p e rso n a d e o tra m a n e ra sin a u to riz a ció n d e su s p r o g e n ito r e s ; en t o d o caso, d e b e cu m p lirse con las d isp o sicio n e s d e e ste C ó d ig o y d e le y e s e s p e c ia le s ". El art. 682, a su vez, con el equivoca
do título de "Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años", dispone que "L o s p r o g e n ito r e s n o p u e d e n h a c e r c o n tra to s p o r se rv icio s a p re s ta r p o r su h ijo a d o le sce n te , p ara q u e a p re n d a a lg ú n o fic io sin su c o n se n tim ie n to y d e c o n fo rm i d a d con lo s re q u isito s p re v isto s en ley e s e sp e c ia le s". Cabe señalar que el hijo ado lescente es el que tiene entre trece y dieciocho años, lo que desvirtúa el título del precepto. Finalmente, el art. 683 dispone que; "S e p re s u m e q u e e l h ijo m a y o r d e d ie cisé is a ñ o s q u e e je rc e a lg ú n e m p le o , p r o fe s ió n o in d u stria , está a u to riz a d o p o r su s p r o g e n ito r e s p ara to d o s lo s a c to s y c o n tra to s co n c e rn ie n te s a l e m p le o , p r o fe sió n o in d u stria . E n to d o caso d e b e cu m p lirse con las d isp o sic io n e s d e e ste C ó d ig o y con la n o rm a tiv a e sp e cia l re fe rid a a l tra b a jo in fa n til. Lo s d e re c h o s y o b lig a cio n e s q u e n a cen d e e sto s a cto s reca en ú n ica m e n te so b re lo s b ie n e s cuya a d m in istra ció n está a carg o d e l p ro p io h ijo " .
En resumidas cuentas, cabe concluir que los padres no pueden celebrar contra tos de servicios a prestar por sus hijos adolescentes (entre trece y dieciocho años) sin el consentimiento de estos y observando los requisitos establecidos por las leyes especiales que rigen tales servicios. Si las leyes especiales así lo permiten, los meno res pueden ejercer un empleo, profesión o industria, conforme con lo que esta blezca la normativa especial, puessí así lo hacen, se presume que están autorizados porsus padres. En tal caso, los hijos tienen la administración de los bienes adquirí-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
323
dos por su trabajo, industria, profesión o empleo (arts. 683 y 686, inc. a) y los dere chos y obligaciones derivados del ejercicio de esos servicios, recaen exclusivamen te sobre tales bienes. § 491. Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana.— Durante la vi gencia del Código de Vélez, una parte de la doctrina sostenía que los menores im púberes tenían capacidad para concretar válidamente los que se han denominado "p e q u e ñ o s contratos"18. Ellos en su mayoría se vinculan con el mentado tráfico en masa y son corrientes en la vida diaria, como el contrato de transporte, el envío de correspondencia, el acceso a un espectáculo público o la compra de mercaderías al contado, como golo sinas, artículos escolares, revistas, alimentos, etcétera. Se expresaba que debía reconocérseles capacidad a los menores impúberes para realizar estos contratos, dada su escasa entidad económica; ellos serían váli dos por obra de la costumbre que los legitima, aunque no exista una norma expre sa que los autorice. Se afirmaba que estos contratos no constituyen actos nulos pe ro tolerados, sino actos perfectamente válidos y legítimos, porque responden a una necesidad tan ineludible que, aunque el legislador los prohibiera, seguirían cumpliéndose19. Otra postura asentía en que tales contratos se han multiplicado, responden a ne cesidades de la vida diaria y se han impuesto pacíficamente en el tráfico, en cuan to no provocan controversias judiciales concretas relativas a su validez. Empero, ese hecho no permite atribuirles a los menores impúberes una capacidad negocial de la que carecen legalmente. Tan solo es dable afirmar que tales negocios, sus ceptibles de ser realizados válidamente en forma directa por los representantes de los menores, se concretan de un modo peculiar en el actual tráfico en masa des personalizado, con la intervención del menor en circunstancias que importan una autorización tácita de tales representantes20. Cuando estos les proveen del dinero necesario para que los menores aborden un vehículo del servicio público de trans porte de pasajeros para ira la escuela o a visitara un amigo o a un pariente; cuan do les proporcionan el importe suficiente para adquirir una golosina, un artículo escolar o una entrada para una sala de cine a fin de ver una película propia de la edad, debe reputarse que han autorizado a estos menores para celebrar tales con-
18 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n° 489; Spota, Insti tuciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.220, n°308; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 200. 19
Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n° 409.
20 Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda do, Belluscio (dir.) - Zannonl (coord.), 1984, t. V, p. 779.
JUAN M ANUEL APARICIO
324
tratos, como si tales representantes estuviesen presentes. Ello es así porque incumbiéndoles la guarda de estos menores, los han puesto en condiciones de acceder a ese tipo de contratación. De plantearse un conflicto judicial en que se debiere dis cutir la validez de estos contratos, la admisión de ella solo podría tener como fun damento esta conformidad del representante, aunque en caso de duda no queda otro camino que atenerse a la nulidad, salvo que se den excepciones legales que impidan hacerla valer o que neutralicen sus efectos. El Código Civil y Comercial, en el art. 684, se refiere a este supuesto de contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por los hijos menores. Prescribe que se presumen realizados con la conformidad de los progenitores, solución que coincide con el temperamento de esta última postura expuesta. §492. Actos no negociales.— Sin embargo, la incapacidad de los menores se relaciona con la posibilidad de realizar por sí, válidamente, actos jurídicos, pues en tal caso deben intervenir sus representantes. No ocurre lo mismo cuando se trata de la realización de actos lícitos no negociales. El menor puede practicarlos y ellos resultar eficaces, en el sentido de producir los efectos que la ley les asigna, cuando tales actos consisten en un mero hecho material, sin necesidad de una volición es pecial del sujeto, como ocurre con el descubrimiento de un tesoro, por ejemplo. E, inclusive, también puede llegar a realizarlos cuando requieren tal volición: el me nor de diez años puede adquirir una relación de poder, esto es, la tenencia o la po sesión sobre una cosa (art. 1922, inc. a, CCCN). De este modo, puede adquirir el do mino por apropiación o por transformación. § 493. Menor que ha obtenido un título habilitante.— El Código Civil y Co mercial reitera la previsión del art. 128 del CC, modificado por la ley 17.711 y pres cribe que "la p e rso n a m e n o r d e e d a d q u e ha o b te n id o títu lo h a b ilita n te p a ra el e je rc ic io d e una p ro fe s ió n p u e d e e je rc e rla p o r cu en ta p ro p ia sin n e ce sid a d d e p r e via a u to riza ció n . Tien e la a d m in istra ció n y d isp o sició n d e lo s b ie n e s q u e a d q u ie re con el p ro d u c to d e su p ro fe s ió n y p u e d e e sta r en ju ic io c iv il o p e n a l p o r c u e stio n e s vin cu la d a s a e lla " (art. 30).
Q Personas declaradas incapaces por sentencia judicial § 494. Evolución.— Con respecto a las personas declaradas incapaces por sen tencia judicial, es conocida la evolución que ha experimentado la situación de ellas. El Código de Vélez compartió el criterio tradicional, que equiparaba a la falta de discernimiento con las enfermedades mentales que podía servir de base a esta de claración de incapacidad. Como consecuencia, quienes las padecían, eran conside rados como incapaces de incapacidad absoluta. Con posterioridad, se admitió la existencia de situaciones intermedias o anormalidades que, si bien dificultaban la dirección de sus acciones y el cuidado de sus intereses a quienes afectaban, y los ex-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
325
ponían a realizar actos perjudiciales para su persona o patrimonio, no reunían los presupuestos para la interdicción civil. Empero, exigían que se organizara un siste ma de protección. Se previo la inhabilitación de quienes se encuentran en esa situa ción fronteriza o intermedia, a fin de tutelarlos mediante el régimen jurídico de la asistencia. En la actualidad, nuevos avances en la siquiatría y la necesidad de obser var principios constitucionales, llevaron a la conclusión que no basta la acredita ción de una enfermedad mental para reputar la falta total de discernimiento. De ben descartase las soluciones absolutas, el criterio de todo o nada. La aptitud del querer o entender, pese la existencia de una enfermedad mental, debe valorarse en concreto y puede conducir a soluciones variables, graduales y flexibles, en la cuales se excluya para algunos actos, pero se admita respecto de otros. La ley nacio nal de salud mental 26.657, transita por esta senda. § 495. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial también se orienta en ese sentido. Consecuentemente, el art. 31 del CC CN estable ce que: "La re stricció n a l e je r c id o d e la c a p a cid a d ju ríd ic a se rig e p o r la s sig u ie n te s re g la s g e n e ra le s: a)
la ca p a cid a d g e n e ra l d e e je rc ic io d e la p e rso n a h um ana se p re su m e , aun cu a n d o se e n c u e n tre in te rn a d a e n un e sta b le cim ie n to a sisten cia l;
b ) las lim ita cio n e s a la ca p a cid a d s o n d e c a rá c te r e x ce p c io n a l y s e im p o n e n sie m p re en b e n e fic io d e la p e rs o n a ;
c)
la in te rv e n c ió n e sta ta l tie n e sie m p re c a rá c te r in te rd iscip lin a rio , ta n to en e l
d)
la p e rso n a tie n e d e re c h o a re c ib ir in fo rm a c ió n a tra vés de m e d io s y te c n o lo g ía s a d e cu a d a s p ara su c o m p re n sió n ;
tra ta m ie n to com o e n e l p ro c e so ju d ic ia l;
e) la p e rso n a tie n e d e re c h o a p a rtic ip a r en e l p ro c e so ju d ic ia l con asistencia le tra d a , q u e d e b e s e r p ro p o rc io n a d a p o r e l E sta d o si carece d e m e d io s; f)
d e b e n p rio ríz a rse las a lte rn a tiv a s te ra p é u tic a s m en o s restrictiva s d e lo s d e re ch o s y lib e rta d e s " .
Fiel a este punto de partida, el Código Civil y Comercial establece en su art. 32, que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanen te o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los a poyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las deci siones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
JUAN MANUEL APARICIO
326
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32).
§ 496. Inhabilitación.— A estas hipótesis generales, el Código Civil y Comer cial, suma en el art. 48 el instituto de la inhabilitación respecto de los pródigos: "P u e d e n se r in h a b ilita d o s q u ie n e s p o r la p ro d ig a lid a d en la g e stió n d e sus b ie n e s e x p o n g a n a su có n y u g e , c o n v iv ie n te o a su s h ijo s m e n o re s d e e d a d o con disca p a cid a d a la p é rd id a d e l p a trim o n io . A e sto s fin es, se co n sid era p e rso n a con disca p a cid a d, a to d a p e rso n a q u e p a d e c e una a lte ra c ió n fu n c io n a l p e rm a n e n te o p ro lo n g a d a , física o m e n ta l, q u e e n rela ció n a su e d a d y m ed io s o cia l im plica d e sv en ta ja s c o n sid e ra b le s p ara su in te g ra c ió n fa m ilia r, socia l, e d u c a c io n a l o la b ora l. La a cción so lo c o rre sp o n d e a l c ó n y u g e , c o n v iv ie n te y a lo s a sc e n d ie n te s y d e s c e n d ie n te s ".
Esta declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que de be asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivosy en los demás actos que el juez fije en al sentencia (art. 49, CCCN).
D) El penado interdicto § 497. El supuesto.— Otra hipótesis de incapacidad de ejercicio, que se man tiene y cabe sumar a las expuestas es la contenida en el art. 12 del CP, el cual dispo ne: "La re clu sió n y la p risió n p o r m ás d e tre s a ñ o s lleva n co m o in h e re n te la in h a b i lita ció n a b so lu ta , p o r e l tie m p o d e la c o n d e n a , la q u e p o d rá d u ra r hasta tre s añ os más, s i a sí lo re su e lv e e l trib u n a l, d e a cu e rd o con la ín d o le d e l d e lito . Im p o rta n a d e m ás, la p riv a ció n , m ie n tra s d u re la p e n a , d e la p a tria p o te sta d , d e la a d m in istra ció n d e lo s b ie n e s y d e l d e re c h o d e d is p o n e r d e e llo s p o r a cto s e n tre vivos. E l p e n a d o q u e d a rá s u je to a la cú ra tela e sta b le cid a p o r e l C ó d ig o C ivil p ara lo s in ca p a ce s "21.
§ 498. Naturaleza de la incapacidad.— Dejando de lado la inhabilitación, esta norma prescribe una incapacidad de alcance civil, de la misma naturaleza que las incapacidades de ejercicio que han sido examinadas.
Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, act. porRaffoBenegas, 1986,1.1, n°808; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987,1.1, n° 579; Busso, C ó d ig o C iv il a n o t a d o , 1958,1.1, p. 421; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 314, n° 329; ButelerCáceres, M a n u a l d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1979, p. 105; Orgaz, D e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 387; Rivera, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1985,1.1, p. 296; Mosset Iturraspe, C o n tra to s , 1995, p. 200. Véase la polémica que originó el tema entre Orgaz y Soler en (de ambos autores) A s p e c t o s c iv ile s d e la r e f o r m a p e n a l, 1963, notable por su brillantez expositiva y el inocultable ardor que trasluce.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
3 27
Es de señalar que sobre la naturaleza de esta incapacidad, difundida en el dere cho comparado, se han manifestado dos posturas: a)
Tesis d e la p e n a a cceso ria . Ve en esta incapacidad una pena accesoria que se agrega a la pena privativa de la libertad. Constituye una consecuencia de la situación de indignidad del condenado, al que, portal razón, se le priva del goce de su capacidad jurídica, cuyo ejercicio, asimismo, podría compro meter la seguridad, en cuanto puede poner al condenado en condiciones de sobornar a los encargados de su guarda22.
b)
Tesis d e l c a rá c te r tu itiv o . Esta postura asigna a la interdicción un carácter tuitivo. La concibe como un modo de protección al condenado, el que por la privación de su libertad no está en condiciones de proveer al cuidado de sus propios intereses y se encuentra imposibilitado de administrar sus bienes.
Esta última tesis, que nos hemos anticipado a compartir, es la que prevalece ne tamente en nuestro derecho y cuenta con fundamentos irrefutables23. La institución de la cúratela — prevista por la ley— es un argumento decisivo que se basta por sí solo para evidenciar la naturaleza de la incapacidad. Si el penado puede adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de la actuación de un representante necesario, es porque se presupone que tiene capacidad de derecho a tal fin. Cuando al incapaz se le asigna un representante necesario, ello equivale a afirmar quese trata de una incapacidad de ejercicio, porque, según se ha visto, solo esta es remediable. La representación necesaria solo puede subsanar una incapa cidad de ejercicio; está imbuida, por tanto, de un espíritu de protección.
III — EMANCIPACIÓN §499. Supuesto admitido.— Como se ha señalado, la mayoría de edad se al canza a los dieciocho años de edad y en ese momento cesa la incapacidad de los menores. Pero antes de esa edad, sin embargo, es dable que los menores adquieran la ca pacidad por emancipación. El Código Civil y Comercial prevé una sola forma de emancipación; la que se adquiere de pleno derecho por el matrimonio. En este orden de ¡deas, el art. 27 del CCC/V dispone que la celebración del matrimonio, an tes de los dieciocho años, emancipa al menor de edad. Esa emancipación le confie re plena capacidad, con las limitaciones previstas en el Código. Tales restricciones a
22
Esta concepción se ha defendido en Francia yen Italia.
23 Entre otros, Llambías, Borda, Busso, Spota, Buteler Cáceres, Orgaz, Rivera y Mosset Iturraspe.
JUAN MANUEL APARICIO
328
la capacidad del emancipado, revisten el inconfundible carácter propio de la inca pacidad de ejercicio, desde que tienen la finalidad de proteger al menor sobre el cual recaen. § 500. Limitaciones absolutas.— Estas limitaciones puedentenercarácterabsoluto, en cuanto se trata de actos que el menor emancipado no puede realizar ni aun con autorización judicial. Cabe señalar que dichas restricciones constituyen una excepción a la regla de que toda cortapisa a la capacidad de hecho es siempre remediable; en estos supuestos, para asegurar la protección que la ley brinda, la limitación a la capacidad tiene un carácter drástico, de modo tal que se clausura to da posibilidad de realizar esos actos, sin dejar abierta la puerta para subsanar el im pedimento, ni siquiera por vía de la autorización judicial. Las hipótesis de limita ción absoluta son las establecidas en el art. 28 del CCCN: "La p e rso n a em a n cip ad a no p u e d e , n i con a u to riz a ció n ju d ic ia l: a)
a p ro b a rla s cu e n ta s d e su s tu to re s y d a rle s fin iq u ito ;
b ) h a c e r d o n a ció n de b ie n e s q u e h u b ie se re cib id o a títu lo g ra tu ito ;
c)
a fia n z a r o b lig a c io n e s".
§ 501. Limitaciones relativas.— Otras limitaciones son relativas, en cuanto se trata de actos que están sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere au torización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. Dicha au torización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente (art. 29, CCCN). Con relación al art. 135 del CC, modificado por la ley 17.711, se ha suprimido la posibilidad de que esa autorización sea fruto un acuer do de ambos cónyuges, cuando uno de estos fuera mayorde edad. § 502. Sentido de la protección legal.— Cabe distinguir lo que se puede deno minar "p e c u lio d e l m e n o r", esto es, el capital formado por los bienes que él adquie re con su propio trabajo y esfuerzo, de los que adquiere a título gratuito: por he rencia, legado o donación. Estos últimos son los bienes que la ley persigue poner a resguardo, estableciendo un régimen especial en protección del menor emancipa do: él no puede donarlos y para la realización de actos de disposición sobre esos bienes debe contar con autorización judicial. §503. Irrevocabilidad.— La emancipación es irrevocable. La nulidad del ma trimonio, solo deja sin efecto la emancipación respecto del cónyuge de mala fe, pa ra quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzga da (art. 27, CCCN). §504. La mayoría de edad como plazo de un crédito.— Finalmente, el Código Civil y Comercial prevé la hipótesis de que el emancipado fuere titular del crédito, cuya exigibilidadse haya diferido aun plazo que se vence cuando el menor llegue
CONTRATOS. PARTE GENERAL
329
a la mayoría de edad. La emancipación no altera la obligación respectiva, ni modi fica el término de exigibilídad (art. 27, párr. 4°, CCCN). IV — LA NULIDAD DE LOS ACTOS REALIZADOS POR INCAPACES DE EJERCICIO
A) Naturaleza y legitimación § 505. Naturaleza de la nulidad.— La sanción de los actos realizados por los in capaces de ejercicio es la nulidad. Dicha nulidad tiene los rasgos inequívocos de la nulidad relativa, pues la ley impone esta sanción en protección del interés de los in capaces (art. 386, CCCN). El Código Civil y Comercial ha simplificado con acierto, el tratamiento del tema en lo atinente a la incapacidad de ejercicio. Si bien durante la vigencia del Código de Vélez, la jurisprudencia impuso la tesis que las incapaci dades de hecho provocaban nulidades relativas en todos los supuestos previstos, porque dichas incapacidades están establecidas con el d e sid e rá tu m de tutelar al incapaz, la conclusión exigía sortear los inconvenientes representados por el texto del art. 1164 y sus precedentes, que, según una posición tradicional, exigía distin guir si la incapacidad de hecho era absoluta o relativa. Esta postura sostenía que, en el primer supuesto la nulidad era absoluta; y solo revestía el carácter de relativa en el segundo. En el Código Civil y Comecial, no cabe dudar del carácter relativo de la nulidad cuando media una incapacidad de ejercicio. § 506. La impugnación de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad restringida. Distinción.—• Sin darle al tratamiento del tema el alcance que merece, a los fines de este análisis es suficiente esclarecer cuál es la suerte de los actos realizados por estas personas incapaces o con capacidad restringida. A es te respecto, el Código Civil y Comercial distingue los actos realizados después de la inscripción de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, de los anteriores a esa inscripción, amén de ello, en este supuesto, los impugnados después del fallecimiento de la persona incapaz o con capacidad restringida. § 507. Actos realizados con posterioridad a la inscripción.— Los actos reali zados con posterioridad a la inscripción déla sentencia en el Registro de Estado Ci vil y Capacidad de las Personas, son nulos cuando contraríen lo dispuesto en la sen tencia (art. 44, CCCN). § 508. Actos anteriores a la inscripción.— En lo concerniente a los actos ante riores a dicha inscripción, pueden serdeclarados nulos, cuando perjudican a la per sona incapazodecapacidad restringidaysecumpleconalgunodeestos requisitos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con las personas incapaces o de incapacidad restringida era de mala fe; c) era a título gratuito (art. 45, CCCN).
JUAN M AN UEL APARICIO
3 30
§ 509. Actos impugnados con posterioridad a la muerte de la persona inca paz.— Finalmente, luego de la muerte de la persona incapaz o con capacidad res tringida, solo pueden impugnarse los actos entre vivos anteriores a la inscripción déla sentencia, cuando se dé alguna de las siguientes situaciones: que la enferme dad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de pro movida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con la persona in capaz o de capacidad restringida actuó de mala fe (art. 45, CCCN). § 510. Legitimados para alegar la nulidad.— Esta nulidad solo puede ser soli citada, ante todo, por las personas en cuyo beneficióse establece (art. 388, CCCN), esto es, por el incapaz, cuando tenga capacidad para promover este reclamo, por sus representantes o por sus sucesores. Cabe agregar que, conforme con lo dispues to por el art. 388 del CCCN, en los supuestos de la nulidad relativa, no solo esta legi timada para alegarla la persona en cuyo beneficio se establece, sino, excepcional mente, también puede ser invocada por la otra parte, cuando es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. En el caso anteriormente expuesto, por consiguiente, dándose estas condiciones la contraparte del incapaz, podría optar por solicitar la nulidad del contrato, amén, en su caso, del derecho de oponer la excepción de dolo, como se señalará a continuación.
B) Excepción de dolo § 511. La excepción de dolo.— El Código Civil y Comercial reitera la regla que contenía el art. 1156 del CC, que la parte que obró con incapacidad de ejercicio para el acto, no puede alegar la nulidad si obró con dolo (art. 388, in fin e , CCCN). Se prevé, pues, una causa excepcional de exclusión de la nulidad cuando el incapaz se ha valido de un comportamiento doloso para inducir a la otra parte a celebrar el contrato. El dolo al que se refiere el artículo, es el caracterizado como vicio de la voluntad porel art. 271 del CCCN. Consiste, pues, en maniobras del ¡ncapaztendientes a en gañar y ocultar la verdad, provocando un error en la contraparte, precisamente, sobre la situación de incapacidad que afecta al autorde la actividad dolosa. Ese dolo con el cual se genera en la parte capaz una confianza fundada acerca de la regularidad del contrato, constituye un acto ¡lícito del incapaz, al cual la ley impone como sanción la exclusión de la procedencia de la nulidad y, consecuente mente, la validez del contrato celebrado por el incapaz. § 512. Naturaleza.— Desde un punto de vista procesal, el dolo actúa como una causa de exclusión de la acción de nulidad; configura, portanto, una excepción que puede ser opuesta por la parte capaz en contra de la pretensión de anulación. La carga de la prueba sobre la existencia del dolo, el hecho constitutivo de la excep
CONTRATOS. PARTE GENERAL
331
ción, pesa, en consecuencia, sobre el excipiente — esto es— ia parte capaz que la opone24. § 513. La imputabilidad del dolo.— Ahora bien, esta excepción tiene como primera condición, ante todo, que el acto ilícito configurado por la actividad dolo sa pueda ser imputado al incapaz; ello presupone que este tenga discernimiento, pues en caso contrario resultaría contradictorio atribuirle dolo alguno. Cuando se trata de menores, si se para mientes en que se trata de un proceder ilícito, carecen de discernimiento los menores de diez años (art. 261, inc. b, CCCN). La solución se muestra como coherente. En el Código de Vélez, dada la solución incompleta y de fectuosa del art. 1166, debía recurrirse a la solución dada por el art. 2259 del Códi go en el título del comodato, lo que obligaba a concluir que el discernimiento que se exigía era el relativo a los actos lícitos, que según el art. 921, lo tenían los meno res púberes, esto es, los que habían cumplido catorce años § 514. Requisitos. La gravedad.— El dolo debe reunirlos requisitos estableci dos en el art. 272 del CCCN. Por tanto, debe ser esencial, esto es grave, determi nante de la voluntad, causar un daño importante y no haber dolo de ambas partes. No es grave cuando no resulta apto para engañara quien lo padece. Por esa razón, el art. 1166 del CC, siguiendo el precedente del Esb oq o de Freitas, excluía que el do lo pudiera consistir en la "o c u lta c ió n d é la in c a p a c id a d ". Debía entenderse portal la simple ocultación, quese traduce en mera aserción de tenercapacidad o ensílenciar la incapacidad, sin que se emplee ningún artificio o engaño destinado a apa rentar la condición de que se carece. El E sb o z o de Freitas, al consignar la excepción en el art. 1879, se remite, a título aclaratorio, al art. 485, en el cual se expresa que los artificios que no son susceptibles de engañar no pueden afectar la validez de los actos jurídicos. De allí se deriva claramente el criterio de la ley: se descarta que pue da servir de base a esta causal de exclusión de la nulidad, cualquier actitud o com portamiento del incapaz que carezca de la entidad suficiente, según las circuns tancias, para inducir engaño a la víctima del dolo25. A idéntica solución puede arri barse por aplicación de las análogas exigencias requeridas para el dolo por el art. 272 del CCCN.
24
M irabelli, D e ic o n t r a t t i¡ n g e n e r a le , 1980, p. 526.
25 Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 100, n°96;LópezdeZavalía, Teoría de lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 135; Mosset Iturraspe, C o n tr a to s , 1995, p. 206; Lavalle Cobo, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta r ia s. C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio(d¡r.)-Zannon¡ (coord.), 1984, t. V, p.792;Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tr a to s , 1974, vol. II, p. 333, n° 335; Laje, C a p a c id a d p a ra c o n tr a ta r , L L , 1975-A-1127, n° 96. Véase E D , 87-246; E D , 97-408.
JUAN M ANUEL APARICIO
332
C)
E f e c t o s lim it a d o s d e la n u lid a d
§ 515. Limitación.— La nulidad tiene por vía de regla un efecto retroactivo: vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado y las partes deben restituirse mutuamente todo lo que hayan percibido o recibido en virtud o por consecuencia del acto anulado (art. 390, CCCN). Esta regla tiene una limitación en los supuestos de nulidad de un contrato cele brado por un incapaz de ejercicio, consignada en el art. 1000 del CCCN: "D e cla ra da la n u lid a d d e l c o n tra to c e le b ra d o p o r la p e rso n a In ca p a z o con ca p a cid a d re s trin g id a , la p a rte cap a z no tie n e d e re c h o p a ra e x ig ir la re stitu ció n o e l re e m b o lso d e lo q u e ha p a g a d o o g a sta d o , e x c e p to si e l c o n tra to e n riq u e c ió a la p a rte in ca p a z o con ca p a cid a d re strin g id a y en cu a n to se haya e n riq u e c id o ".
Para completar la protección que la ley acuerda a los incapaces, esta norma, que coincide sustancialmente con el art. 1165 del CC, establece que, en las hipótesis de nulidad, el incapaz solo está obligado a restituir en la medida en quese hubiere en riquecido25. La restitución que puede exigir la parte capaz, declarada la nulidad, tiene como fundamento, pues, el enriquecimiento sin causa del incapaz. Corresponde, portanto, a la contraparte capaz la prueba de tal enriquecimiento, el que debe ser actual, es decir, existirya sea en la época de la cesación de la incapacidad o en el momento de interposición de la demanda de nulidad2 27. 6 Las pérdidas que hubiese experimentado el incapaz en la operación, ya sea por haber disipado lo recibido o por cualquier otra razón, deben ser soportadas por la parte capaz que concluyó el contrato en esas condiciones irregulares. Si el incapaz hubiere recibido alguna suma de dinero con motivo de la celebra ción del contrato declarado nulo, no solamente estará obligado a restituirla cuan do esa suma haya permanecido en su patrimonio, sino también cuando le haya da do un empleo útil que signifique un incremento patrimonial o un ahorro de gastos.
V — LAS INHABILIDADES PARA CONTRATAR § 516. Inhabilidades especiales.— Se ha aclarado que la capacidad de derecho puede tener restricciones y el sentido que ellas tienen. Cabe reiterar que dichas res 26 Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e ¡as o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 100, n° 97yss.;Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 333, n° 336; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . P a rte g e n e r a l, 1987, t. II, n° 1274 y ss.; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 135;Mossetlturraspe, C o n tra to s , 1995, p. 207; Lavalle Cobo, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 790. 27 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 307, n° 333; Ghestln, en T r a ite d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 798, n° 932; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 335, n° 336.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
333
tricciones reciben el nombre de inhabilidades en el Código Civil y Comercial. Tales restricciones pueden estar establecidas en disposiciones especiales de los diferen tes contratos, prevé el art. 1001 del CCCN. Como ellas son irremediables, impiden contrataren interés propio y ajeno. Finalmente, los contratos cuya celebración es té prohibida a determinados sujetos, tampoco pueden ser concluidos por interpósita persona, agrega el precepto citado. § 517. Ejemplos de inhabilidades especiales.— Puede señalarse como ejem plo, lo dispuesto por el art. 689 del CCCN: "L o s p ro g e n ito re s n o p u e d e n h a ce r co n tra to a lg u n o con e l h ijo q u e está b a jo su re sp o n sa b ilid a d , e x ce p to lo d isp u e sto p ara las d o n a cio n e s sin cargo p rev ista s en e l art. 1 5 4 9 ..." . Asimismo conforme prescribe
el precepto, dichos progenitores "... n o p u e d e n , n i a un con a u to riza ció n ju d ic ia l, co m p ra r p o r s í n i p o r p e rso n a in te rp u e sta , b ie n e s d e su h ijo n i co n stitu irse e n cesio n a rio s d e créd ito s, d e re c h o s o a ccio n es con tra su h ijo ; n i h a ce r p a rtició n p riva d a con su h ijo d e la h eren cia d e l p r o g e n ito r p re fa lle c id o , n i d e la h eren cia e n q u e s e a n con é l c o h e re d e ro s o co le g a ta río s; n i o b lig a r a su h ijo com o fia d o re s de e llo s o d e te rc e r o s " . La prohibición se extiende a los tutores (art. 120) y a los curadores (art. 138).
En el contrato de donación, el art. 1550 del CCCN prescribe que los tutores y cu radores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o cúra tela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que les adeuden. En este contrato, el Código Civil y Comercial ha suprimido la restricción a la capacidad de derecho consignada en el art. en el art. 1807, inc. 1°, ¡n fíne del CC, que prohibía a un cónyuge hacer donación, "a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien este sea heredero presunto al tiempo de la donación". § 518. Inhabilidades generales.— El art. 1002 del CCCN enuncia una serie de inhabilidades generales. Prescribe que: "No p u e d e n c o n tra ta re n in te ré s p r o p io : a) lo s fu n c io n a rio s p ú b lico s, re sp e cto d e b ie n e s d e cuya a d m in istra ció n o en a je n a c ió n está n o han esta d o e n c a rg a d o s; b)
lo s ju e c e s , fu n c io n a rio s y a u xilia res d e la ju stic ia , lo s á rb itro s y m e d ia d o re s, y su s a u xilia res, re sp e cto d e b ie n e s re la c io n a d o s con p ro c e so s en lo s q u e in te rv ie n e n o h an in te rv e n id o ;
c)
lo s a b o g a d o s y p ro c u ra d o re s, re sp e cto d e b ie n e s litig io so s en p ro c e so s e n lo s q u e in te rv ie n e n o han in te rv e n id o ;
d)
lo s có n y u g es, b a jo e l ré g im e n d e co m u n id a d , e n tre s í . . . " .
L o s a lbaceas, q u e n o so n h e re d e ro s, ta m p o co p u e d e n c e le b ra r c o n tra to s d e co m p ra v en ta so b re lo s b ie n e s d e las te sta m en ta ría s q u e está a su c a rg o ".
§ 519. El Código de Vélez.— Estas restricciones estaban previstas en el Código de Vélez, pero dispersas al tratar la patria potestad (art. 279), la tutela (art. 450, inc.
334
JUAN MANUEL APARICIO
3o) y la cúratela (art. 475). Asimismo, respecto de los cónyuges, en el contrato de com praventa (art. 1358), prohibición que se extendía a la permuta (art. 1490), a la cesión de derechos (art. 1441) y a la locación (art. 1513), a las que se sumaba la donación (arts. 1807, inc. 1°y 1820). Siempre en materia de compraventa, cabe mencionaba el elenco de prohibiciones contenido en el art. 1351. En la cesión de derechos, los arts. 1441,1442y 1443. Finalmente el Código de Vélez, en el art. 1160 mencionaba entre los incapaces de contratar a los religiosos profesos. Se trata de una restricción a la capacidad de derecho que constituye un resabio de la institución perimida de la muerte civil, que además de no tener cabida dentro de los principios constituciona les, no puede escapar a las críticas que determinaron la supresión del instituto de donde se derivaba. El Código Civil y Comercial ha eliminado dicho anacronismo. § 520. Naturaleza de la nulidad.— Las inhabilidades plantean la cuestión de determinar la naturaleza de la nulidad cuando se quebrantan las prohibiciones. En las que incluyen a los funcionarios públicos en la hipótesis del inc. a) del art. 1102, o a los jueces, auxiliares y funcionarios de la justicia, inc. b ) del art. 1102, es dable estimar que la violación de la prohibición, desencadena la nulidad absoluta, por que fundamentalmente está comprometida en la sanción, la tutela de valores que conciernen directamente al orden público. En el primer caso, se trata de la protec ción de los bienes estatales y de la necesidad de asegurar la honestidad, rectitud y conducta ética de los agentes y funcionarios públicos. Inclusive, habida cuenta la experiencia, es dable pensar que no se le dio a la prohibición el alcance que ella re quería para cumplir dicho objetivo. En el segundo supuesto, la prohibición se vin cula con el interés de garantizar la recta administración de justicia y de preservar el decoro y la imagen de quienes participan en tal cometido, evitando las desviacio nes susceptibles de desvirtuarlo. En las demás hipótesis expuestas, corresponde inclinarse a considerar que la nu lidad es relativa. Con la prohibición de los contratos entre representantes legales e incapaces, se persigue, primordialmente, resguardar los intereses de estos últimos. En el caso de los abogados y procuradores respecto de los bienes litigiosos en pro cesos en que Intervienen o han intervenido, las razones de orden público ceden te rreno para adquirir prevalencia la protección de los intereses de las personas que deben defender. Respecto de los albaceas, el interés protegido principalmente es el de los herederos y legatarios a quienes se pretende poner a cubierto del riesgo de conflicto de intereses, cuando es el propio ejecutor testamentario quien ad quiere los bienes que debe salvaguardar. Finalmente, respecto de los cónyuges, en el Código de Vélez, prevalecióla opi nión que la celebración de los contratos prohibidos entrañaba, como consecuen cia, la nulidad absol uta. Se tendía a resguardarla inmutabilidad del régimen patri monial del matrimonio establecido imperativamente de manera única y forzosa. En el Código Civil y Comercial, dicho régimen de la comunidad ha dejado de ser
CONTRATOS. PARTE GENERAL
335
único. Los futuros cónyuges pueden antes de la celebración del matrimonio, en una convención matrimonial, optar por el régimen de la separación (arts.446, inc. c/y 505 y ss.). Inclusive, después de la celebración del matrimonio, se les permite a los cónyuges modificar el régimen patrimonial (art. 449, CCC/V). Este drástico y esperado cambio de nuestra legislación, relativiza los argumentos que fueron empleados para sostener la tesis de la nulidad absoluta de los contratos entre cón yuges que la ley prohíbe. Es dable entender que se trata, principalmente, de tute lar los intereses de acreedores de los cónyuges, que podrían verse perjudicados con la celebración de tales contratos, susceptibles de variar la situación de los bie nes gananciales que durante la vigencia de la comunidad cada uno de los cónyu ges administra y dispone y con los cuales responde ante sus acreedores. Sin embar go, ese interés protegido no alcanza la jerarquía de aquellos cuya tutela sirve de fundamento a la nulidad absoluta. No debe perderse vista las graves consecuen cias de esa nulidad: no solo que no es susceptible de confirmación, sino, sobre to do, que es imprescriptible. La nulidad absoluta, conviene hacerlo presente, puede ser declarada por el juez, sin mediar petición de parte, cuando aparece como manifiesta en el momen to de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier in teresado, con la excepción de la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho (art. 387, CCCN). No puede dejarse de señalar que esta inhabilidad de los cónyuges para celebrar contratos entre sí, cuando están bajo el régimen de comunidad, tiene un alcance más amplío que en el Código de Vélez. Solo cuenta como excepción el art. 27 de la Ley de Sociedades. Ei mantenimien to agravado de la prohibición no solo está reñido con la flexibilización del régimen patrimonial del matrimonio, al admitirse el régimen convencional, sino también contrasta con la tendencia que se impone en el derecho comparado de suprimir este tipo de restricción o inhabilidad. VI — LA LEGITIMACIÓN
A) Generalidades § 521. Presupuestos de validez del contrato.— Los presupuestos de validez del contrato suelen distinguirse según que afecten a los sujetos del negocio o al obje to, en sí mismos considerados28. Entre los que afectan al sujeto, se encuentra la ca pacidad, a la que se ha hecho mención, entendida como un modo de ser o como una cualidad intrínseca de las partes que se deriva de un grado de madurez y de normalidad psico-física suficiente para celebrar por sí mismas el negocio contrac
28
Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 67.
336
JUAN MANUEL APARICIO
tual. Los presupuestos referidos al objeto, a su vez, se traducen en las condiciones de idoneidad de las prestaciones, bienes e intereses que atienen a su contenido y sobre los que recae el negocio, para servir de sustento a la reglamentación que el contrato entraña. Corresponde ahora referirse a otro presupuesto que es dable diferenciar de la capacidad: la legitimación. Ella representa un presupuesto de carácter subjetivoobjetivo del contrato. § 522. Noción y antecedentes.— La legitimación29 importa la aptitud de los sujetos para dar vida a particulares contratos con un determinado objeto, por la posición en que, con respecto a este, se encuentran las partes promitentes, que les brinda la posibilidad concreta, a cada una de ellas, de disponer de los intereses que el contrato reglamenta. La ¡dea de legitimación como concepto a diferenciar de la capacidad, tuvo su ori gen en el derecho procesal, en cuyo ámbito las nociones de legitimación activa y le gitimación pasiva sirven de sustento para explicar fenómenos como la excepción de falta de acción, la sustitución procesal o el litisconsorcio necesario, entre otros. Aparte del presupuesto de la capacidad, que representa ya sea una aptitud para la titularidad, o bien una aptitud para obrar por sí misma que, en abstracto, le com pete a una persona, es menester que dicho sujeto de derecho, en un negocio con creto, sea el titular de los intereses de que dispone o compromete y pueda — por tanto— emitir manifestaciones de voluntad quesean operantes respecto de estos. La situación jurídica que supone la legitimación tiene un carácter especial, en cuanto concierne al poder de disponer de los intereses reglamentados en un con trato concreto, habida cuenta de su objeto30.
29 Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 175, n°27; Di Majo, voz "Legittimazione negli atti giuridici", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1974, t. XXIV, p. 52 y ss.; Carnelutti, S is te m a d e d e r e c h o p r o c e s a l civ il, 1944, t. III, p. 161, n°449; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 142, n°50; Scognamigllo, R., C o n tr a tti in g e n e ra le , 3* ed., 1977, p. 27, n° 7; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 528, n° 132; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 88, n° 7; Rescigno, voz "Capacité di agire", en N ov issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. II, p. 862, n° 2; Falzea, voz "Capacita (Teoría generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 43, n° 121; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p. 208, n° 81; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p.334, n°313. 30 Falzea, voz "Capacita (Teoría generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 44, n° 12. Como lo señala Di Majo (voz "Legittim azione negli atti giuridici", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1974, t. XXIV, p. 53), fue Carnelutti quien, dentro del cuadro de una teoría general délos actos jurí dicos, entre los presupuestos de estos, junto con la capacidad de obrar, ubicó la legitimación como la identidad jurídica del agente para ser sujeto de la relación que se desenvuelve en el acto. 5e trata de una categoría que pretende ser el p e n d a n t de la capacidad de hecho, en la medida en que esta última constituye una cualidad natural y la primera una cualidad jurídica (Carnelutti,
CONTRATOS. PARTE GENERAL
3 37 B ) C la se s
§ 523. Legitimación ordinaria o de primer grado.— Cada sujeto solo puede pretender con un negocio contractual que es expresión de su autonomía, gober nar los intereses que le son propios y no los de otros. Cada persona tiene una esfe ra de intereses que le pertenece y a la que se ciñe su competencia dispositiva. Es árbitro de esos intereses y no puede injerirse en los que le son ajenos. Por vía de regla, debe haber una coincidencia entre los sujetos que celebran el contrato y los sujetos titulares de los respectivos intereses que se reglamentan. En este orden de ¡deas, las personas solo pueden enajenar las cosas propias; re nunciar a los derechos propios; transferir los que tienen tal carácter, asumir obli gaciones para sí, confirmar, rescindir, revocar o resolver los negocios de los cuales son parte, etcétera. Esta es la que se denomina entonces legitimación ordinaria, normal o de primer grado31. Excepcionalmente, puede ocurrir que el titular de ciertos intereses no esté legi timado para realizar negocios en los que se disponga de ellos. Así acaece en el su puesto del art. 470 del CCC/V. Se establece una limitación a la libre gestión de cada uno de los cónyuges respecto de los bienes gananciales que ha adquirido y de los que tiene la administración y disposición. El precepto establece que es necesario el asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar los bienes que menciona. Algo semejante ocurre con la situación del fallido, que no puede realizar actos de administración o disposición de sus bienes ni, por tanto, contratar, por la situación de desapoderamiento que o p e le g is produce la quiebra. §524. Legitimación excepcional o de segundo grado.— Juntamente con esa forma de legitimación de primer grado, existe otra de índole excepcional, contin gente o de segundo grado. En virtud de ella, un sujeto que no es el titular tiene competencia para realizar negocios que afectan intereses ajenos y, consecuente mente, la esfera perteneciente al d o m in u s. En estos casos no coincide el sujeto de voluntad con el sujeto del interés32.
T e o ría g e n e r a le d e l d ir ít t o , 1951, p. 238, n° 106). El concepto de legitimación constituyó un apor te del derecho procesal a la teoría general del derecho. Le cupo a Betti darle un enfoque sistemá tico, dentro de la teoría del negocio jurídico, susceptible de convertirlo en una categoría general del derecho civil. Esta categoría constituye un eslabón intermedio entre el sujeto y la capacidad concebida de modo general y abstracto como posibilidad jurídica, por un lado, y entre el sujeto y un negocio determinado, como supuesto concreto del tráfico jurídico, por el otro.
31
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 177, n°27.
32 Cfr. Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir ít t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 144, n° 50; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 178.
3 38
JUAN MANUEL APARICIO
El primer supuesto de legitimación de este carácter está dado por la represen tación. En este instituto, un sujeto debidamente autorizado o investido de poder, el representante, realiza actos jurídicos que producen efectos exclusiva y directa mente en la esfera del titular de los intereses. La legitimación se traduce en un po der, una autorización que lo habilita para producir estos efectos. Otras veces la ley confiere legitimación a una persona para que esta pueda rea lizar actos que afecten la esfera jurídica ajena, pero en salvaguardia de un interés propio. Es lo que ocurre con la acción subrogatoria (art. 739, CCC/V) o con las hipótesis de ejecución, en las que el acreedor promueve la enajenación de los bienes del deudor para que se destine el producido a la satisfacción de la acreencia (art. 743, CCCA/)33. § 525. Legitimación aparente.— Finalmente, están los supuestos de legitima ción aparente, en que una persona está legitimada para realizar negocios que afec ten el círculo de intereses ajenos, sin tener ninguna autorización ni poder y sin con tar con ningún derecho para ello. La razón de que se le confiera eficacia a estos actos jurídicos realizados por quien no es titular de los intereses que se ponen en juego, estriba en tutelarla buena fe de los terceros que han confiado en la legitimación apa rente del autor del negocio. Entre los supuestos de este tipo de legitimación, pueden mencionarse los siguientes: la adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirentes (art. 1895, CCCA/); los actos a título oneroso realizados por el heredero aparente a favor de adquirentes de buena fe (art. 2315, CCC/V); los actos realizados por el titular aparente de un inmueble o mueble registrable, para trasmi tir derechos reales o personales tales cosas adquiridas en virtud de un acto nulo (art. 392, CCC/V);y, finalmente, el pago hecho al acreedor aparente (art. 883, inc.e, CCCA/). § 526. Identidad de supuestos.— Se ha relacionado la falta de legitimación con los supuestos de restricciones a la capacidad de derecho que han sido exami nadas. En ellas se prohíbe a ciertas categorías de personas comprar determinados bienes,.como a los padres o tutores, aquellos bienes de propiedad de los menores que están bajo su potestad o tutela; a los jueces, los bienes que están en litigio en el juzgado de su jurisdicción; a los funcionarios públicos, los bienes del Estado de cuya administración o venta estuviesen encargados, etcétera. Todas estas hipóte sis han sido consideradas tradicionalmente como manifestaciones típicas de loque el Código Civil y Comercial denomina inhabilidades. Pues bien, se ha llegado a pensarque ellas configuran supuestos de falta de legitimación34. 33 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 144; Betti, Teoría genera! de! negocio jurídico, 1959, p. 178. 34 Falzea, voz "Capacita (Teoría generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 45. De este enfoque participa López de Zavalía, Teoría de ios contratos,X. 1, "Parte general", 1971, p. 129; ídem, t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p.86.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
339
Se arguye que la prohibición se circunscribe a esos bienes determinados, en cuanto ellos pertenecen a un patrimonio en relación con el cual el sujeto sobre el que pesa el impedimento se encuentra en la situación prevista por la ley. § 527. Diferencias.— Sin embargo, la tesis tradicional, que ve en estos impe dimentos una limitación a la capacidad de derecho, está dotada de sustento, en cuanto las prohibiciones para esas categorías de personas respecto de esos bienes tienen un carácter definitivo e irremediable, a fin de impedir incorrecciones en la vida de relación. No se concibe la posibilidad de realización de esos actos ni por sí, ni por interpuesta persona, los que son desprovistos de toda validez. En cambio, cuando se trata de limitaciones a la legitimación, media una restric ción a la posibilidad de disponer de ciertos intereses que puede sersuperada si se cuenta con el asentimiento que la ley requiere, o con autorización judicial. En estas hipótesis se ordena la ineficacia del acto en relación a un círculo de terceros inte resados (como ocurre con el fallido respecto de sus acreedores, en virtud de la situa ción de desapoderamiento que provoca la quiebra).
Capítulo VI
Representación
I — INTRODUCCIÓN § 528. Legitimación normal.— De ordinario, el negocio jurídico es obra propia y exclusiva del titular de la esfera jurídica en que ha de producirse sus efectos. Exis te identidad y coincidencia entre el sujeto de la voluntad y el sujeto de los intereses reglamentados, que atiene a la esencia misma de la autonomía privada, en cuanto esta consiste en la posibilidad de regulary regir los propios intereses1. § 529. La sustitución del interesado.— Ahora bien, puede ocurrir que una per sona cuyos intereses necesiten ser regulados no tenga la posibilidad o la oportuni dad de celebrar el negocio correspondiente. Ello acaece cuando el interesado es in capaz de obrar o cuando se da cualquier otro tipo de impedimento, transitorio o permanente; asimismo, cuando razones de necesidad o conveniencia aconsejan ampliar la propia esfera de actuación2. Lo señalado determina, máxime en una economía de intercambio y evolucio nada, la imperiosa exigencia de admitir la sustitución del sujeto del interés por otro que pueda actuar por él, que ocupe su lugary celebre el acto jurídico en su reem plazo, constituyendo los efectos jurídicos correspondientes, ya sea directamente para el principal o con el fin de transferirlos a este.
1
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, ps. 70 y 177; Cariota Ferrara, E l n e g o c io
ju r íd ic o , 1956, p. 577, n° 52.
2 vonTuhr, D e r e c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 3; DiezPicazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 24; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v ís sim o D íg e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 801; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 463.
JUAN M ANUEL APARICIO
342
Esta sustitución en la gestión de la actividad negocial ajena se produce funda mentalmente por medio de la representación3, la que puede revestir dos modos diferentes: la llamada "representación indirecta" y la directa. A ) La representación indirecta
§ 530. Noción.— Se puede actuar por cuenta ajena pero en nombre propio: son los supuestos que se denominan "de representación indirecta, mediata o im propia" o bien "de interposición gestoría". En tales hipótesis, el representante de clara su voluntad propia con el fin de producir un resultado que, en definitiva, debe atañer a la esfera jurídica ajena. Realiza así un acto jurídico por cuenta de otro, pero desde el punto de vista exterior, el de los terceros con los que se relaciona, ese carácter permanece oculto y dicha actividad no difiere de la que lleva a cabo en su propio interés. La esencia de la representación indirecta reside entonces en las relaciones inter nas entre el representante indirecto y el representado, en cuanto el primero está
3
Cfr. Hupka, La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930; von Tuhr, D e re
c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 3 y ss.; Larenz, D e re c h o civ il. P a r t e g e n e r a l, 1978, p. 755; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a le , 1992, p. 381, n° 492 y ss.; Leh-
mann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1955, p. 427 y ss.; Enneccerus - Nipperdey, T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1950,1 .1-2, p .2 3 9 yss.; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto prlva-
to)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 463 y ss.; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Di ritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 801 yss.; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o cio ju r íd ic o , 1959, p. 418, n° 70 y ss.; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 577, n° 152 yss.; Stolfi, T e o ría d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 227 yss.; Santoro Passarelli, D o ttr in e g e n e r a li d e l d ir it to c iv ile , 1962, p. 271, n° 57; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , C¡cu - Messlneo (dlrs.), 1987,1.1, p. 151, n° 52 y ss.; Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 361, n °9 0 y ss.; M lrabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n e r a la , 1980, p. 350 y ss.; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to , 1952, t. J, p. 236 yss.; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p.497; Scognamlgllo, R., Co nt r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 91, n° 18 y ss.; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 45, n° 15 yss.; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 113 yss.; Mazeaud, H .-L.-J.-C h a b a s, L e ;o n s d e d r o i t civ il. O b U g a tio n s. Th éo r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 135, n° 14 y ss.; Jamin - Billiau, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1994, p. 612, n° 564 yss.; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 446, n°325yss.;Spota, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il, 1.1, "Parte general", 1953, vol. 3.6 (8), p. 883, n° 1987 y ss.; Mosset Iturraspe, La r e p r e s e n t a c ió n , en "Revista de Derecho Privado y Co m unitario", 1994, n°6, "Representación", p. 9 yss.; López de Zavalía, T e o ría d e ¡o s c o n tr a to s , 1 . 1, "Parte general", 1971, p. 284y ss.; Compagnucci de Caso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 389 y ss.; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 116 yss.; Alterinl, A., C o n tra to s . C iviles. C o m e rcia le s . D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 309 yss.; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 257 yss.; Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 875 y ss.; Stella, "La rappresentanza", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p.723ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
343
obligado frente al segundo a trasmitirle los efectos activos de esa actuación negocial realizada frente a terceros y tiene el derecho de obligarlo a hacerse cargo de ios efectos pasivos de esa actividad4. § 531. Efectos.— En síntesis, en esta representación indirecta, el representan te actúa en su propio nombre sin dar a conocer a los terceros la separación de inte reses. Por ello el ordenamiento legal deja incomunicados al representado y a los terceros que negocian con el representante. Este es el único destinatario de los efectos de la actividad negocial que lleva a cabo, el exclusivo titular de los derechos y deudor de las obligaciones de ella derivados. Se necesita un paso ulterior para que la sustitución se efectivice y para que los efectos de la actividad negocial realizada sean traspasados por el representante al representado, a fin de que repercutan en la esfera jurídica de este último. B) La representación directa
§ 532. Carácter.— En la representación directa, en sentido propio, represen tación por antonomasia, por el contrario, el representante actúa en nombre ajeno y los efectos jurídicos de los actos llevados a cabo por esa actuación negocial, deno minados "actos representativos", se producen exclusiva y directamente en la esfe ra jurídica del representado. C) Otros su pu esto s de colaboración de su jetos
§ 533. El corretaje.— Las dos formas de representación que hemos señalado se distinguen de otros supuestos de colaboración de sujetos que, ya sea por encargo de una o de ambas partes o bien sea por iniciativa propia, cooperan en la prepara ción, conclusión o integración de un contrato5. Entre estos modos de colaboración,
4 Entre otros: von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III2, p. 4; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 423; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 578, n° 153; Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3 a ed., 1977, p. 64, n° 18; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 44, nros. 14 y 15; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligacio nes y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 132; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 237; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , I a ed., 1991,1.1, p. 453, n° 327. 5 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 196, n° 68; D’Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to It a lia n o , 1968, t. XIV, p. 801, n° 2; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 61, n° 17; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952, t. I, p. 236; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 577, n° 152.
JUAN M ANUEL APARICIO
344
diferentes de la representación, cabe mencionar a ciertos agentes autónomos del comercio, los corredores, cuyo cometido es aproximar a los interesados en la cele bración de un negocio, prestarles información y consejo para que ellos puedan lle g ara un entendimiento. Sin embargo, los corredores no sustituyen a ninguno de los interesados en la celebración del negocio jurídico que es obra personal y propia de la intervención de las partes, ni actúan, ordinariamente, en nombre propio por cuenta de ninguna de ellas. § 534. El nuncio. Noción y diferencias con la representación.— Otras formas de cooperación para agregar a este elenco de ejemplos, son las del escribano que da forma a un negocio cuando labra el instrumento público respectivo; la del abo gado que redacta las cláusulas del acuerdo vertiendo en términos técnicos apro piados la común intención de las partes; la del intérprete que traduce el texto del acuerdo a otro idioma, etcétera. Empero, entre estos modos de colaboración, merece particular examen la tarea que presta el mensajero o nuncio, que es el encargado de trasmitir la declaración de una de las partes al destinatario. El no emite ninguna declaración de voluntad por cuenta de otro, sino que se circunscribe a ser vehículo de la comunicación de la declaración de voluntad de una de las partes: tal es la función que cumplen, por ejemplo, los dependientes del correo que trasmiten y entregan un telegrama6. El mensajero no es, pues, ejecutor del acto jurídico, sino que se limita a trasmitir algo ya ejecutado por quien lo envía. Esa transmisión no es una manifestación de voluntad, sino una simple operación de hecho: entregar el escrito donde consta la decía ración de voluntad del remitente o comunicar fielmente, de viva voz, la decla ración que le ha sido confiada verbalmente para que la refiera al destinatario. La diferencia entre mensajero y representante resulta evidente cuando se trata de una declaración escrita de una de las partes que el nuncio debe entregar al des tinatario. No ocurre lo mismo y la distinción puede complicarse, si el mensaje debe ser co municado verbalmente7. El criterio de distinción radica en la mayoro menor liber tad de decisión que se deje a quien debe cumplir el cometido. La misión del men
6
vonTuhr, D e re c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 9; Betti,
T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 421, n° 71; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d iritt o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 197, n° 69; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 577; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to , 1952,11, p. 236; Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 376, n° 94; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 53,
n° 18; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Dlritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968,1 XIV, p.801; Natoli, voz "Rappresentanza (D irittoprlvato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t.XX X VIII, p.471, n°9; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7*ed., 1991,1.1, p.456, n°329. 7
vonTuhr, D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. 111-2, p. 10.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
345
sajero es, lisa y llanamente, comunicar el mensaje que se le ha consignado con ese exclusivo fin. Si se deja librado algún margen para la iniciativa del encargado de dicha tarea, de modo que, según instrucciones, este pueda decidir ya sea la opor tunidad de la trasmisión o bien lo relativo al contenido final de la misma, existirá representación8. § 535. El contrato a favor de terceros.— Otra figura que cuadra distinguir de la representación es el contrato a favor de terceros. Se trata del negocio en el cual una de las partes —que actúa en nombre propio— denominada "estipulante", conviene que la otra, denominada "deudor", deba cumplir una prestación en fa vor de un tercero, beneficio que se convierte en irrevocable una vez que este últi mo lo haya aceptado9. No existe representación directa por cuanto el estipulante, como se ha dicho, actúa en nombre propio. Tampoco media representación indirecta, porque el ter cero, destinatario de la ventaja, no permanece anónimo, sino que adquiere el be neficio directamente del contrato, sin que sea necesario un acto ulterior para tras pasarle los efectos.
II — LA REPRESENTACIÓN DIRECTA. GENERALIDADES § 536. Noción.— Procede, ahora, detenerse en la representación directa o propia. Como se ha anticipado, el representante sustituye o reemplaza entonces al representado en la realización de un acto jurídico, obrando de modo abierto a nombre de este último. Corresponde, pues, al representante la autoría del supuesto de hecho constitu tivo del negocio, pero los efectos de este se producen solamente para el represen tado. Desde el punto de vista de tales efectos, el acto realizado por el representante se considera como un acto del representado, el que asume la condición de parte del negocio, en cuanto las consecuencias de este repercuten exclusiva y directamente en su esfera patrimonial. La representación es, por tanto, la figura en que una persona, el representante, debidamente investido de poder, celebra un acto jurídico en nombre de otra, el re presentado, sobre la cual recaen exclusiva y directamente los efectos consiguientes.
8 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messlneo (dirs.), 1987,1.1, p. 199; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p.422. 9 Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 424; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligacio nes y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 129; Cariota Ferrara, E l n e g o d o j u r í d ic o , 1956, p. 581.
346
JUAN M ANUEL APARICIO
§ 537. Institución autónoma.— La representación es, ante todo, una institu ción autónoma10, con individualidad jurídica propia, que debe distinguirse de la relación que le sirve de causa o fuente. La fuente de la representación puede residir en la ley o en la voluntad del inte resado. La representación del primer tipo se suele denominar "necesaria", para contraponerla a la segunda, llamada "voluntaria", en cuanto tiene su origen en un acto jurídico del mismo interesado que confiere el poder de representación. En este orden de ideas, el Código Civil y Comercial prescribe que la representa ción es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico; y es legal cuando resulta de una regla de derecho (art. 358, párr. 2o). El precepto citado enuncia también una tercera especie de representación, la denominada orgánica. Establece que la representación es orgánica, cuando resul ta del estatuto de una persona jurídica. En rigorde verdad, la representación orgá nica presenta caracteres que la conectan con las dos manifestaciones básicas de la representación: la legal y la voluntaria. Con la primera tiene de común que el meca nismo representativo resulta indispensable para que el representado pueda actuar en la vida de relación. Una persona jurídica solo puede actuar en el ámbito de ne gociación a través de la representación de personas humanas. Con la representa ción voluntaria, la afinidad se deriva porque, en su génesis, los representantes son designados por los integrantes de las personas jurídicas, esto es, por la organiza ción interesada, la que puedetambién ponerle límitesal poder del representante. De todas maneras, existe un núcleo homogéneo que permite caracterizar gené ricamente a la representación; tal es la actuación en nombre de otro, cuyos efectos recaen directa y exclusivamente sobre este último. Y existen las referidas manifes taciones diferenciadas, con presupuestos, intereses en juego y tratamientos dife renciados. Los códigos modernos asignan a la representación un tratamiento general es pecífico; es lo que ocurre, por ejemplo, con el Código Civil alemán (§ 164 a 181), el Código Civil suizo de las Obligaciones (arts. 32 a 40), el Código Civil italiano (arts. 164 a 181) y el Código Civil de Portugal (arts. 258 a 269).
A) Evolución histórica del instituto § 538. Derecho romano.— Ahora bien, la elaboración dogmática del institu to de la representación es el producto de una evolución histórica cuyos hitos fue ron marcando las soluciones prácticas que fue exigiendo la realidad económica y social.
10 Roca Sastre-Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en Estu dios de derecho privado,XA, "Obligacionesy contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 114.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
347
Es así como en el derecho romano no se admitió la idea de la representación di recta 11, la que solo tuvo algunas manifestaciones esporádicas y excepcionales. En este derecho prevaleció el concepto de que la actuación por otro o para otro, produce efectos en la esfera jurídica del que la lleva a cabo, aunque el gestor pue da quedar obligado a la transmisión de los efectos jurídicos obtenidos y tenga de recho a descargar en el mandante las obligaciones contraídas. Esa relación se da fundamentalmente en el contrato de mandato, que permite conseguir empíricamente los resultados que hoy se admiten, sin rodeos, en la re presentación propia y genuina. Se conoció, pues la figura del mandato sin repre sentación. De allí que se sentara la regla de que una persona s u iju ris s o lo puede ad quirir por sí y no puede obligar más que a sí misma, condensada en ei brocárdico: « P e r e xtra n e a m p e rso n a ra n e m o a d q u irí p o te s t» .
La vida económica romana, durante un tiempo prolongado, giró en torno de la institución de la esclavitud y se basó en un régimen de marcada economía do méstica. En ese ordenamiento familiar romano el p a te rfa m ilia s era el único sujeto de de rechos patrimoniales y disponía libree incondicionadamente del patrimonio fami liar, incluyendo las adquisiciones que realizaban los f i l i i o los serví, esto es, las per sonas que estaban bajo su potestad o los esclavos. Por ello cuando el p a t e r fa m ilia s necesitaba ser representado en la celebración de un negocio, se valía de los filii o de los se rv í, en cuanto los bienes o servicios ad quiridos por estos ingresaban directamente en el patrimonio del p a te r . No reque rían más las necesidades de la época, desde que los vínculos de sujeción paterna o dominial facilitaban la adquisición de derechos por medio de otros y resultaban su ficientes para el reducido tráfico de la vida social, en ese momento histórico. Expre siones prácticas de la representación van a comenzar a manifestarse al producirse el proceso de disgregación de la familia romana. El p a t e r se dedica al comercio o a actividades vinculadas con la navegación y encomienda a personas libres, que no están bajo su sujeción, la gestión de las haciendas de tierra y de mar. Los actos realizados por ese in s tito r o m a g iste r n a vis obligan directamente al principal o d o m in u s n e g o tii. En tales casos, se admitió el ejercicio de la a ctio institoría o de la a ctio e x e rc ito ria para hacer efectivas dichas obligaciones1 12. 1
11
Véase Orestano, R., voz "Rappresentanza (Diritto romano)", en N o v issim o D ig e s to I t a lia
n o , 1968, t. XIV, p. 796; Jórs- Kunkel, D e re c h o p r iv a d o r o m a n o , 1937, p. 144, n° 58; Iglesias, D e r e c h o r o m a n o , 1983, p. 181 y ss.; Roca Sastre -Puig Brutau, "La representación voluntaria en el nego cio jurídico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en fa vor de terceros"¡ 1948, p. 115; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 25; Aranglo-Rulz, In s titu c io n e s d e d e r e c h o r o m a n o , 1986, p. 105 y siguientes.
12 Orestano, R., voz "Rappresentanza (Diritto romano)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t.X IV , p. 799.
JUAN M ANUEL APARICIO
348
Otra hipótesis de excepción a la regla que excluía la representación se dio en materia posesoria, puesto que se admitió la posibilidad de adquirir directamente la posesión por medio de un tercero. § 539. Derecho intermedio.— Este criterio excluyente del derecho romano con respecto a la representación va a variaren el derecho intermedio13. Por influ jo de las necesidades comerciales, la regla de raigambre romana que veda la repre sentación directa entró en crisis y fue sustituida por el principio diametralmente opuesto, según el cual cualquiera podía hacer por medio de otro lo que puede ha cer por sí mismo: « p o te s t q u is p e r a lium q u i p o t e s t fa c e r e p e r se ip su m » . Fue tam bién un factor decisivo para este paso el influjo del derecho canónico. Este princi pio, que permitía conseguir por la actuación de otro, Idénticos efectos que los deri vados de la actuación propia, se consolidó en el siglo XVIII. §540. Absorción de la representación por el mandato.— Sin embargo, como una derivación del punto de partida primitivo, toda la teoría de la representación quedó absorbida por la doctrina del mandato, confundida dentro de la problemá tica de esta, sin que se le reconociera su identidad propia. A diferencia de sus orí genes, se concebía al mandato como esencialmente representativo. "Apoderamiento" y "mandato", por un lado, "representante" y "mandatario", por el otro, eran términos sinónimos. La disciplina de la representación aparecía diluida en el título del mandato14. § 541. La doctrina alemana del siglo XIX.— La elaboración de la figura de la representación con las notas distintivas que le son propias y con individualidad jurí dica independiente, es obra de los juristas alemanes del siglo XIX. Punto de partida de este examen es, como siempre, Savlgny. Von Ihering seña ló la diferencia entre representación y mandato, a los que concibe como dos lados distintos, el externo y el interno, de una misma relación jurídica15. Va a ser más tarde (yes mérito, principalmente, de Labandjquese llegue a acla rar que mandato y poder no importan dos lados de una misma relación, sino que
13 Véase Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 19; Roca Sas tre - Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118; Diez-Pi cazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 30, n°7. 14
Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 17.
15 Sobre el tem a, Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 19; Roca Sastre-Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en Estudiosde de recho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118; Diez-Picazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 30, n°7.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
349
configuran relaciones jurídicas diferentes, que pueden coincidir o estar separa das16. Constituye, por tanto, una necesidad jurídica señalar la separación rigurosa entre estos dos conceptos, en cuanto se trata de negocios jurídicos enteramente distintos, basados en supuestos diferentes y con un contenido diverso. B) Evolución en nu estro derecho
§ 542. Código de Vélez Sarsfield.— El Código de Vélez no tuvo la oportuni dad de conocer las a portaciones germánicas sobre esta materia. No existe, pues, un título especial donde se enuncien, de modo independiente y general, las reglas bá sicas concernientes a la representación. Las disposiciones relativas a la materia es tán confundidas en el tratamiento que el Código asigna al contrato de mandato. § 543. Fuentes. Confusión con el mandato.— Las fuentes que primordial men te influyeron en dicho Código son de filiación francesa, los comentaristas del Códi go de Napoleón, que siguieron este temperamento17. Al definir el mandato, el art. 1869 del CCenunciaba a la representación como núcleo esencial de la figura con tractual, al prescribir que: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una par te da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombrey desu cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza". Empero, posteriormente, en el art. 1929, admitía la posibilidad de un mandato sin representación, cuando el mandatario contrata en su propio nombre, en cuyo caso no obliga al mandante respecto de terceros. La esencia del contrato de man dato, pues, consiste en el encargo de la realización de actos jurídicos porcuentade otro, con prescindencia de que el mandatario actúe n o m in e p ro p rio o n o m in e a lie n o . La noción restricta de la figura que da el art. 1869 del CCes la consecuencia de la confusión tradicional que ha existido entre la representación y el mandato. Se torna necesario proceder al deslinde conceptual de estas nociones que aparecen entremezcladas, puesto que puede existir mandato sin representación y, a su vez, representación sin mandato. C) Los proyecto s de reform a
§ 544. El Proyecto de Unificación de 1987.— Dividió el Título IX de la Sección III del Libro Segundo del Código, que legisla sobre el mandato, en cuatro capítulos: los primeros están destinados a tratar de la representación necesaria y de la repre-
16 Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 20; Diez-Picazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 36; Witz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p. 393, n° 509; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 798. 17
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 7a ed., 1991,1.1, p.458, n°330.
JUAN MANUEL APARICIO
350
sentación voluntaria; el tercero regula el mandato y el cuarto la consignación. Al abordarla representación, le asigna un tratamiento general, abarcando sus dos es pecies, la representación necesaria y la voluntaria, y enuncia las reglas comunes a ambas. Respecto de la representación voluntaria, se le asigna un tratamiento des vinculado del contrato de mandato y se le confiere autonomía conceptual al acto de apoderamiento. El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 sigue el mismo temperamento. El Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1992, coincide con lo establecido por los proyectos antes mencionados, y legisla el instituto al tratar de los actos jurídicos (arts. 668 a 676). Desde el punto de vista del método, este criterio resulta más recomendable, por cuanto la representación ex cede el ámbito contractual y atañe a la figura más general del negocio jurídico, porque puede tener por objeto la realización de diferentes tipos de actos que no son contratos.
§ 545. El Proyecto de reforma integral de 1998.— Consagra el Título Vil del Li bro Segundo de la Parte General al tratamiento de la representación. Consta de dos capítulos. El primero está referido a las disposiciones generales (arts. 355 a 362), y el segundo, a la representación convencional (art. 363 a 378). § 546. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial, siguiendo estos precedentes, trata déla representación en general al legislarsobre los actos jurídicos, en el Capítulo 8 del Título IV de la Parte General (arts. 358 a 381).
III —
E L E M E N T O S D E L A R E P R E S E N T A C IÓ N
A) Sustitución del representado por el representante en la manifestación de la voluntad § 547. Escisión entré supuesto negocial y efectos. Problema clásico de la re presentación.— El primer elemento de la representación consiste en que el repre sentante sustituye y reemplaza al representado en la realización de un acto jurídi co; emite una manifestación de voluntad en nombre del representado. En la representación, por vía de principio, media una escisión entre el supuesto negocial y sus efectos18. El supuesto es de autoría del representante; los efectos del negocio concluido por este se producen en el círculo patrimonial del representado. Esta particularidad ha llevado a plantear un problema clásico en la teoría de la re presentación; desentrañar qué papel pueden desempeñar la voluntad del repre sentado y la del representante en el negocio llevado a cabo por este, denominado "acto representativo"; esto es, determinar con respecto a cuál de los intervinientes en el negocio deben darse los vicios de la voluntad susceptibles de ocasionar su
18
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p.430.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
351
invalidez u otras condiciones o estados subjetivos que pueden tener significación en la eficacia del acto, como ocurre, fundamentalmente, con la buena fe 19. El desarrollo de esta cuestión exige distinguir entre las dos especies de repre sentación, que se contraponen por la diversidad de sus fuentes: la representación necesaria y la representación voluntaria. 1 — La representación necesaria
§ 548. Representación independiente de la voluntad del representado.— La primera de ellas responde a una necesidad derivada de la imposibilidad jurídica de que el representado actúe por sí mismo. Dimana de la ley y, por tanto, es, en abso luto, independiente de la voluntad del interesado, en cuanto el representante es el único posible autor del negocio que no puede concluir por sí mismo el representa do. La voluntad del representante, pues, es la única que puede sertenida en cuenta a los fines del examen de los vicios del acto representativo o de la buena o mala fe. 2 — La representación voluntaria
§ 549. Fundamento.— No ocurre lo mismo en la representación voluntaria. Es ta es un modo de ampliación de la actividad del d o m in u s n e g o tii, que se vale de otro para la realización de actos que puede concluir por sí mismo. Fundamento de esta representación es la voluntad del representado, que autoriza y confiere la le gitimación al representante para la realización actos cuyos efectos se van a produ cir con exclusividad en la esfera jurídica del d o m in u s. La cuestión analizada se presenta, pues, con mayor complejidad y ello ha dado lugar a diversas posturas doctrinarias. § 550. Tesis de la ficción.— Una primera tesis, denominada "del dueño del ne gocio" o "de la ficción", cuyo propugnador es Savigny20, ve en el representante un
19
Hupka, La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 37 y ss.; von Tuhr,
D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 27; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 116, n° 178yss.; Roca Sastre-Puig Brutau, "La represen
tación voluntaria en el negocio jurídico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o ,1 . 1, "Obligacionesy con tratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 126; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3 'ed ., 1977, p.74, n°20;D'Avanzo, voz "Rappresentanza (D irittocivile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 810, n° 10; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p.479, p. 19; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 369. 20
Hupka, La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 37; Diez-Picazo, La
r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 252; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representación
voluntaria en el negocio jurídico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , t .l, "Obligacionesy contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p.22.
352
JUAN M ANUEL APARICIO
simple instrumento o medio de actuación de la voluntad del representado. Esta es la única voluntad que cuenta en el negocio representativo. El representante prác ticamente queda relegado a la condición de un simple nuncio. Como corolario de este planteo, solo pueden tener trascendencia, para invalidar el negocio, los vicios de la voluntad del representado, que es el autor del negocio y el único protagonis ta jurídico del acto. § 551. Tesis de la representación.— La segunda teoría se denomina "de la re presentación''21. Postula que el representante es el autor del negocio, quien lo ce lebra y emite la manifestación de voluntad que le da vida. En consecuencia, desen vuelve a ultranza este aserto y concluye que solo los vicios de voluntad y estados subjetivos del representante, al que le corresponde la paternidad exclusiva del su puesto negocial, pueden tener gravitación para anular el acto representativo o in cidir en su eficacia. § 552. Posición intermedia.— Una posición intermedia, que, como suele ocu rrir, termina por terciar entre tesis extremas, sostiene que en el acto representati vo se combinan la voluntad del representante y la del representado y que, de este modo, ambos obran jurídicamente en su conclusión en calidad de coautores del ne gocio. De este modo, la voluntad del representado, con la cual apodera al repre sentante, forma parte integrante del acto representativo en coordinación con la declaración de voluntad del representante22. § 553. Relatividad de las posiciones.— La consideración de las hipótesis prác ticas que pueden presentarse demuestra que no caben concepciones teóricas abso lutas en esta materia y que, analizadas las situaciones concretas, tanto los vicios de voluntad que recaen sobre el representante como los que lo hacen sobre el repre
21
Es la tesis defendida por von Ihering, Buchka, Laband y Windscheid. Véase Hupka, La r e
p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ría e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 51; Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 253; Roca Sastre- Puig Brutau, "La representación voluntaria en el nego cio jurídico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en fa vor de terceros", 1948, p. 127.
22 Es la posición de Mitteis; como lo señala Hupka, según esta concepción, la voluntad de apoderar del representado no es otra cosa que una parte de la voluntad determinante del negociojurídico. Por ello, la declaración de apoderamiento no es un acto jurídicamente independien te, extraño al negocio principal, sino una parte integrante del negocio principal mismo. Mientras que en el negocio propio solo hay una declaración de voluntad de cada una de las partes, en el ne gocio representativo, con respecto al representado, se dan dos declaraciones de voluntad que se complementan recíprocamente. Cuanto más detallado, más minucioso, sea el podery más preci samente fije los diversos aspectos del negocio representativo, mayor será la participación que le quepa a la voluntad del representado en su conclusión (La re p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ría e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 43).
CONTRATOS. PARTE GENERAL
353
sentado pueden tener la entidad de invalidar el acto representativo llevado a cabo porel primero. Como punto de partida, resulta inobjetable sostener que es el representante quien realiza o concluye el acto representativo, porque su cometido es, precisa mente, sustituir al d o m in u s rte g o tii en la declaración de voluntad. Empero, tam bién es indudable que, si ese acto llevado a cabo porel representante produce efec tos directos y exclusivos en la esfera jurídica del representado, es porque aquel ha sido autorizado por este último mediante el otorgamiento del poder para actuar de tal manera. Esa voluntad del interesado, que constituye el contenido del acto de apoderamiento, sirve de condición y de límite a la actuación del representante y, consecuentemente, a la voluntad de este expresada en el acto representativo. § 554. Las peculiaridades del actuaren nombre ajeno.— Actuaren nombre aje no no es lo mismo que actuar en el propio nombre. Lo primero exige una particular forma de legitimación que en la representación voluntaria está determinada por un acto de voluntad del interesado, el cual sirve de título y límite a tal actividad negocial. Esa voluntad del representado tiene decisivo influjo en los efectos del acto lle vado a cabo. Tales efectos se sustentan, pues, en la conjunción de ambas voluntades. A modo de síntesis, cabe indicar que el acto representativo tiene por contenido una manifestación de voluntad del representante. Es este, por ende, el que crea el negocio representativo con la declaración de voluntad que emite. Pero su actua ción tiene como fundamento un acto de voluntad del interesado, que, a su vez, fija los confines, el ámbito en que puede desenvolverse. Voluntad del representante, traducida en el acto representativo, en conjunción con la voluntad del representa do, expresada en el acto de apoderamiento, importan la confluencia de volunta des plasmadas en dos actos diversos, pero complementarios, que sirven de susten to a los efectos del negocio concluido porel representante23. § 555. Vicios de la voluntad.— Por ello, si bien puede afirmarse, en principio, que por ser el acto representativo obra del representante, los vicios de la voluntad susceptibles de provocar su invalidez son los que recaen sobre el apoderado, tam bién es dable admitir que, cuando tales vicios afectan a la voluntad que sirve de fundamento y límite a esa actuación del representante, tienen la aptitud de oca sionar la nulidad del acto concluido. En concreto, esos vicios tendrán trascenden cia para invalidar el acto representativo cuando incidan sobre elementos negocia-
23 Expresa certeramente Hupka que el apoderamiento no contiene la más pequeña parte determinante de la voluntad del negocio representativo. La voluntad que concurre a la formación de dicho negocio es la del representante; el poder es solo la condición y el límite para la eficacia de esa voluntad. De ese modo, los efectos del acto representativo se hallan ciertamente bajo el impe rio de dos voluntades. Empero, ellas no se reúnen en un solo acto, como pretende Mitteis, sino que producen dos actos independientes, psicológica y jurídicam ente distintos.
354
JUAN M AN UEL APARICIO
les que el d o m in u s n e g o tii ha predeterminado al conferir el poder. Cuando se tra ta de estos elementos, solo son susceptibles de provocar la Invalidez del acto repre sentativo los vicios que afecten la voluntad del representado. Si, por ejemplo, el poderdante da Instrucciones al representante para que ad quiera un determinado bien, el error que el representado tenga sobre la indivi dualidad del objeto (art. 267, ¡nc. b , CCCN) o sobre la cualidad del bien que ha sido determinante de la voluntad (art. 267, ¡nc. c, CCCN), es el único que puede traer aparejada la anulación del acto. En cuanto al dolo, a la violencia, por entrañar una conducta antijurídica de la contraparte o de un tercero, cuando tengan por vícti ma tanto al representante como al representado, también pueden causar la anu lación del acto representativo. § 556. El Código Civil y Comercial de la Nación.— Conforme con lo señalado, el Código Civil y Comercial prescribe que el acto otorgado por el representante es nulo si su voluntad está viciada. Pero si se ha otorgado en ejercicio de facultades previamente determinadas por el representado, es nulo solo si estuvo viciada la voluntad de este (art. 365). § 557. Buena fe.— Algo análogo ocurre con los estados subjetivos que pueden revestir trascendencia en la eficacia de un negocio jurídico, en particular, la buena fe. Como se ha visto, entendida en su significación subjetiva, consiste esta en la Ig norancia de lesionar la esfera jurídica ajena. La ley toma en consideración esta bue na fe en numerosas situaciones, tanto para brindar una tutela especial al contra tante de buena fe, como para agravar la responsabilidad del que es de mala fe. Por vía de regla, este desconocimiento de ciertas circunstancias susceptibles de lesionar el círculo jurídico ajeno debe referirse al representante. Pero cuando tal situación subjetiva se vincula con elementos predeterminados por el poderdante, será decisivo el estado de conciencia de este para determinar la buena fe en la rea lización del acto representativo. En todos ios casos, sin embargo, el representado de mala fe no puede aprovecharse de la Ignorancia o la buena fe del representan te (art. 365, in fin e , CCCN). § 558. La representación y los contratos entre ausentes.— Como corolario de que el representante es el que realiza el negocio representativo, se considerará a este un contrato entre ausentes cuando aquel no estuviese en el mismo lugar que la contraparte al celebrarlo, no dispusiese de un medio de comunicación instantá neo, ose le ha dado un plazo para la aceptación. En las otras hipótesis, cuando debe mediar un intervalo de tiempo entre la oferta y la acepción, el contrato celebrado por medio de un representante es un contrato entre presentes24.
24 vonTuhr, Derecho civil. Teoría g eneral del derecho civil alemán, 1948, vol. III-2, p. 24; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, T ed., 1991,1.1, p. 468, n°334.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
355
3 — La representación orgánica
§ 559. Origen.— Se ha hecho referencia a la representación orgánica, como un te rtiu m g e n u s d e representación mencionada por el Código Civil y Comercial. Esta denominación proviene de la concepción orgánica de las personas jurídicas, que fue sostenida por von Gierke a fines del siglo XIX, quien entendía que sujetos de derecho eran los hombres o las entidades sociales dotadas de cualidades corres pondientes a la persona humana. A semejanza del hombre, estas entidades for man su propia voluntad y la realizan a través de sus administradores. Tradicional mente se concibió a los administradores de estos entes como mandatarios de sus integrantes y se les aplicaban las reglas tradicionales del mandato. De este modo, los límites fijados a la actuación de estos mandatarios, indicados en los actos cons titutivos o en las decisiones tomadas por los socios, eran en principio oponibles a los terceros, puesto que venían a fijar los confines de su poder. § 560. La teoría del órgano.—- La teoría del órgano trata de explicar el modo en que se distribuyen las funciones y competencias de la organización con perso nalidad jurídica en el proceso de elaboración y manifestación de la voluntad del en te, tanto en el ámbito interno como en su proyección externa25. Cuanto mayor es el grado de evolución déla organización de que se trate, con mayor nitidez se ad vierte esta distribución de competencias atribuidas a órganos diferenciados, los
25 A la bibliografía citada cabe agregar: Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p.403, n°99yss.; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 802; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 70, n° 30; Colombres, La te o ría d e l ó r g a n o d e la s o c ie d a d a n ó n im a , 1974; ídem, C u rso d e d e r e c h o s o c ie ta r io , 1972, p. 143 y ss.; Ve rán, S o c ie d a d e s c o m e rc ia le s . L e y 1 9 .5 5 0 y m o d ific a to r ia s . C o m e n ta d a , a n o ta d a y c o n c o rd a d a , 1990,1.1, p. 423 y ss.;Cabanellas, Los ó r g a n o s d e r e p r e s e n t a c ió n s o c ie ta ria , en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones”, 1991-A-27; Alegría, La r e p r e s e n t a c ió n s o c ie t a r ia , en "Revista de Derecho Privado y Com unitario", 1994, n°6, "Representación", p. 246 y ss.; Roitman, R e p r e s e n t a c ió n e n la s o c ie d a d a n ó n im a , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n°6, "Repre sentación", p.276yss.; O ta e g u t, A d m in is tr a c ió n s o c ie ta r ia , 1979, p.43, n°7;5asotBetes-Sasot, S o c ie d a d e s a n ó n im a s. E l ó r g a n o d e a d m in is tra c ió n , 1980, p. 415; Highton, F., La r e p r e s e n t a c ió n , e l m a n d a to u e l ó r g a n o d é la p e r s o n a ju r íd ic a , L L , 1978-A-456; Roppo, ll c o n t r a r ío , 2001, p. 311; Casella, F, P r o f ilic o s t it u z io n a li d e lta ra p p r e s e n ta n z a . P e r c o r s i s t o r íc i e c o m p a ra tis tic i, 1997, p. 23 y ss. Señala este autor al respecto, que una cosa es el representante y otra el órgano. El representante y el representado solo pueden ser indicados matemáticamente con un número plural que nunca puede ser inferior a dos. El órgano y el ente al cual pertenece, en vez de ello, deben indicarse con el número uno. Frente a los terceros, el representante y el representado se mantienen distintos. Por el contrario, los terceros que se ponen en contacto con el órgano se encuentran inmediata mente frente al ente mismo, no con su a l t e r e g o . Frente al representado, el representante se en cuentra en una relación que siempre es de alteridad, mientras que el órgano, más que en una rela ción, en el sentido estricto d é la palabra, se encuentra en una compleja posición y no sustituye al ente.
356
JUAN M ANUEL APARICIO
que forman parte integrante de la sociedad y en los cuales intervienen personas físicas. Así, por ejemplo, en una sociedad anónima cuadra distinguir un órgano de liberativo de gobierno (la asamblea), un órgano de administración (el directorio) y un órgano de control (la sindicatura y el consejo de vigilancia). Compete al órgano de representación de las personas jurídicas, la realización de los actos mediante los cuales el ente se vincula con terceros. Empero, a diferencia de lo que ocurre con la representación stric to se n su , no existe en esta representa ción orgánica la separación entre dos esferas jurídicas diferentes: la del represen tante y la del representado; por el contrario, el órgano carece de Individualidad ju rídica propia y forma un todo con la persona jurídica, en modo tal que a ella se le imputan tanto los efectos como la misma autoría de los actos concluidos por el órgano. Media una verdadera absorción de las personas físicas por los órganos a través de los cuales la sociedad desenvuelve su gestión y lleva a cabo su actividad. § 561. Crítica.— Lateoríadel órgano, en cuanto establecía una suerte de equi paración entre el hombre y los entes que constituían personas jurídicas, represen taba una concepción a ntropomórfica fundada en una fic tio iu ris, que determinó su abandono en el plano teórico. Sin embargo, sus conclusiones contribuyeron a for jar el concepto actual de persona jurídica y a remover una serle de Inmunidades de que había gozado en tiempo anterior. Al imputar directamente a la persona los ac tos llevados a cabo por sus órganos de representación, condujo a responsabilizar la directamente por dichos comportamientos, fueran lícitos o ilícitos. Sirvió de base para fundar la responsabilidad de las entidades públicas. El circulóse cerró cuando también se admitió que los autores materiales de los actos ilícitos eran conjunta mente responsables. Ai margen de su evaluación crítica, esta postura ha significa do, además, la renovación de los principios tradicionales en materia societaria, pa ra desembocar en soluciones concretas más acordes con las exigencias actuales de celeridad del tráfico comercial y del amparo de la buena fe de los terceros, a las que se hará mención. § 562. La representación institorla.— Otra modalidad de la representación voluntaria es la representación institoria que legislaban losarts. 132y ss. del CCom. Dicha representación es la que se confería al factor, que es la persona a quien el titular de un establecimiento comercial le encargaba la administración de los ne gocios de dicho establecimiento. La relación causal residía en un mandato repre sentativo. La representación otorgada al factor revestía algunas características sin gulares. Como en el desempeño de su cometido el factor debía contratar con ter ceros, para asegurar que estén Informados de los poderes otorgados, se establecía un régimen de adecuada publicidad, consistente en la exigencia que la autoriza ción del preponente sea Inscripta en un Registro Público. Esta Inscripción autoriza ba al factor a realizar todos los actos comprendidos en el giro del establecimiento de que se trate. Ello le asignaba particularidades a la preposición institoria. Cuan-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
3 57
do el factor celebraba negocios comprendidos en el giro del establecimiento debe presumirse que actuaba en nombre del preponente, esto es, el representado. § 563. El Código Civil y Comercial déla Nación.— La ley 26.994 derogó el Códi go de Comercio y el Código Civil y Comercial ha prescindido de legislarsobre el fac tor, sin que se hayan dado razones respecto de esta omisión. Corresponde, pues, aplicarle a la figuras las reglas generales del mandato y de la representación. § 564. La representación en las relaciones de familia.— El art. 358 del CCCN, en su tercer y último párrafo dispone que la representación en las relaciones de fa milia se rige, en subsidio, por este Capítulo 8, del Título IV de la Parte General.
B) La actuación en nom bre d el representado 1 — Alcance del requisito
§ 565. La «contemplado domini».— El representante debe actuaren nombre del representado, esto es, debe hacer exteriormente reconocible que actúa por cuenta de otro y que el acto celebrado, por tanto, está destinado a producir efec tos en la esfera jurídica de este último. El conocimiento de este carácter debe ser anterior o simultáneo a la conclusión del negocio representativo26. Este requisito ha recibido la denominación tradicional de " c o n te m p la tio d o m in i".
Cuando la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece clara, se entiende que quien actúa, lo hace en nombre propio, dispone el art. 366, in fin e del CCCN. § 566. La «contemplatio domini» tácita.— Por lo general, se cumple con esta exigencia al dar a conocer de modo expreso la calidad en que se actúa. Empero, no siempre es necesaria una declaración expresa y terminante en tal sentido. Es facti ble que ese modo de actuación en nombre ajeno se deduzca tácitamente de las cir cunstancias subjetivasy objetivas que acompañan la conclusión del negocio llevado acabo por el representante. Así ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de volun-
26
vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol.lll-2, p. 12;W ¡tz,
D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, p. 388, n° 502; Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p.
363, n°90; Carresi, "II contralto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, n° 61, p. 176; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 262; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 822, n° 18; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 465, n° 3; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 241, n° 172; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 469, n° 335; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 276; Stella, "La spendita del nome dal rappresentato o contemplatio dom ini", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 759 y siguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
3 58
tad que un administrador de negocios ajenos o un dependiente de comercio emiten en el ámbito de la actividad propia del d o m in u s n e g o tii, donde es razonable supo ner que actúan para el representado, aun cuando no lo hagan constar expresamen te. Son estos supuestos de c o n te m p la d o d o m in i tácita, la que puede inferirse del ca rácter manifiestamente ajeno del bien o del interés objeto del negocio, o de la situa ción de hecho en que el representante se encuentra colocado cuando actúa27.
§ 567. Diferencia con respecto a la simulación.— Esta actuación en nombre ajeno propia del representante, debe diferenciarse de la que realiza el que actúa con nombre ajeno, esto es, simulando ser otra persona28. Faltan en esta última hipótesis las notas distintivas de la representación, esto es, la declaración del representante de actuar en nombre ajeno y, respecto de la contraparte, la conciencia de que los efec tos del negocio se producirán en una esfera jurídica distinta de la del contratante. En el caso del tipo anal izado solo puede quedar comprometido el que utiliza in debidamente el nombre ajeno, salvo el derecho de su contraparte a impugnar el negocio por dolo. Por supuesto que la persona de cuyo nómbrese abusa, en nada puede verse afectada por las consecuencias de un negocio que en manera alguna le atañe. § 568. La identidad del representado.— El representante debe hacerconocer que actúa en nombre ajeno, e individualizar al d o m in u s n e g o tii al celebrar el acto representativo. Una excepción la constituye el contrato por sí o para persona a de signar. 2 — Contrato por sí o por persona a designar
§ 569. Antecedentes. Utilidad.— Esta figura está expresamente contemplada en el derecho Italiano por los arts. 1402 a 1405 del C ódice Civile. Tiene una amplia difusión en la práctica y su utilización responde a una doble exigencia: torna más asequible la participación de personas dotadas de medios económicos en las subas tas públicas y, asimismo, facilita la intermediación en la realización de negocios, en cuanto permite evitar la transferencia de los derechos adquiridos, con los gastos que ella entraña, particularmente desde el punto de vista tributarlo29.
27 Carresi, voz “ Contratto per persona da nom inare", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t . X, p. 131 ysiguientes. 28
vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol.lll-2, p. 16;W itz,
D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, n° 503, p. 389.
29 Carresi, voz "Contratto per persona da nom inare", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 129yss.; ídem, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 186, n° 65; Enrietti, voz "Contratto per persona da nom inare", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. IV, p.667;Bett¡, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 443; Cariota Ferrara,
CONTRATOS. PARTE GENERAL
359
§ 570. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial la ha previsto expresamente con la denominación de " c o n tra to p ara p e rso n a a d e sig n a r" , siguiendo los lineamientos de la legislación mencionada (art. 1029, CCCN). Establece dicho precepto que cualquier parte puede reservarse el derecho de designar a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto que el con trato no pueda ser celebrado por medio de representantes o que la determinación de los sujetos fuere indispensable. § 571. Caracteres.— Se trata de una forma de negociación en la cual uno de los contratantes, al celebrar un contrato, si bien queda vinculado a título personal, se reserva la facultad de designar sucesivamente a la persona que ha de asumir la calidad de parte en ese acuerdo, la cual, de producirse la declaración designativa, se convierte en titular de los derechos y deudor de las obligaciones derivadas de ese contrato, vale decir, como expresa el art. 1029 del CCCN, asume la posición con tractual del estipulante. Este, pues, queda vinculado por sí directamente en el con trato que celebra; sin embargo, tiene la facultad de transformar esa calidad, si den tro del plazo fijado en el contrato designa a una persona para que se constituya en exclusivo destinatario de los efectos del negocio, desde el momento mismo de su concertación. En definitiva, a la vinculación por sí, se le suma una c o n te m p la d o dom in i sucesiva eventual30. La declaración designativa es una facultad que le compe te al estipulante y no una obligación. Y como actúa alternativamente por sí o por la persona que eventualmente designe, si omite la indicación de esta última, el contrato queda definitivamente concluido con el estipulante en la calidad de par te que revestía inicialmente. § 572. Naturaleza.— Se ha propugnado que esta figura supone dos relaciones distintas, condicionada la una a la otra; por un lado, el contrato concluido porel es tipulante y su contraparte; porel otro, un contrato entre estay la persona que re sulte elegida. Respecto de cada uno de ellos, la declaración designativa actúa, res pectivamente, como condición resolutoria o condición suspensiva31. Esta duplici
E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 605, n° 159; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 276, n° 24; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n é r a le , 1980, p.405; Scognamiglio, R., C o n t r a t t lin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 83, n°23;Santoro Passarelli, D o t t r in e g e n e r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 238; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p. 513, n° 240; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 249, n° 175; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 316 y ss.; Stella, "llcontratto per perso na da nominare", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 1041 y siguientes.
30
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 443.
31 Enrietti, voz "Contratto per persona da nom inare", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. IV, p. 673.
3 60
JUAN MANUEL APARICIO
dad de contratos resulta artificiosa y superflua. El contrato es uno solo, aunque su bordinado a la eventualidad de que en definitiva se transforme su titularidad. La tesis predominante, inobjetable en nuestro derecho, es que se trata de una repre sentación eventual "/r7/nceríampersona/r)".Como'biensesost¡ene,setratadeuna representación porque se dan los elementos esenciales del mecanismo represen tativo, en especial, la posibilidad, prevista en el contrato, de imputar los efectos del contrato a una persona distinta de la que lo estipula, aunque no esté identificada, si adviene su designación. Se reputará, en tal caso, que el contrato ha sido conclui do en nombre de la persona designada. Y es eventual, porque dicha designación puede no llegar a efectuarse, lo que determinará que no opere el mecanismo re presentativo y el contrato deba ser considerado como celebrado por el estipulan te en nombre propio. § 573. Límites.— Como una consecuencia de su naturaleza, el Código Civil y Comercial excluye la posibilidad de utilización de esta figura cuando el contrato de que se trate no pueda ser celebrado por medio de representantes o la deter minación de los sujetos sea indispensable. Cabe incluir en esta excepción, los con tratos que solo pueden producir efectos entre las partes que los celebran. Verbi gracia, un contrato celebrado entre las partes para extinguir un contrato prece dente que los vincula. Las partes que lo celebraron solo pueden tener legitimación para rescindirlo. § 574. La designación.— La designación, es una declaración de voluntad receptida por la cual el estipulante comunica a su contraparte la persona a la que se imputa los efectos del contrato. Esa comunicación debe revestir la misma forma del contrato. Debe ser efectua da dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días de cele bración del contrato (art. 1029, CCCN). Dicho término es un plazo de caducidad. La designación tardía, por ende, carece de efectos para producir la eventual modifi cación de la titularidad del contrato. Asimismo, la designación debe ser acompañada con la aceptación del tercero Indicado (art. 1029, CCCN). Esa aceptación puede constaren un acto anterior a la designación o en un apoderamiento dado por la persona nombrada al estipulante para que celebre el contrato de que se trata. Asilo prevé expresamente el art. 1402 del CCitaliano, solución que cabe admitir en nuestro derecho, porque respeta genuinamente el sentido de la exigencia del art. 1029. La aceptación puede ser pos terior al contrato y contemporánea con la designación. § 575. Efectos.— Cuando la designación cumple con los requisitos expuestos, se produce la asunción de la posición contractual por el nominado, con efectos re troactivos a la fecha del contrato. Huelga señalar que cuando dicha designación no tiene lugar, el contrato produce sus efectos entre los contratantes originarios.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
361
C) A c t o s q u e p u e d e n s e r o b j e t o d e la r e p r e s e n t a c i ó n
§ 576. El acto representativo.— La representación entraña una sustitución en la actuación jurídico-negocial de otro; tiene por objeto, en consecuencia, la reali zación de todo acto jurídico en nombre del representado, cuya naturaleza no ex cluya la sustitución del principal. El acto que el representante lleva a cabo en reem plazo del d o m in u s n e g o tii, como se anticipó anteriormente, recibe el nombre de "acto representativo''32. § 577. Excepciones.— La representación resulta inadmisible en ciertos actos del derecho de familia, como el matrimonio, y en el derecho sucesorio, en cuanto el testamento reviste el carácter de un acto personalísimo y la facultad de testar es indelegable (art. 2464, CCCN). En materia contractual, la representación tiene el más amplio campo de posibilidades, prácticamente sin ningún género de obstácu los o impedimentos. A este respecto, el Código Civil y Comercial establece el prin cipio de que los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, salvo que la ley exija que sean celebrados por los titulares del dere cho (art. 358, CCCN). § 578. Actos voluntarios lícitos.— Si bien el objeto natural de la representa ción es la realización de un acto jurídico, cabe entender que ello no impide, excep cionalmente, extender su ámbito a la realización de actos voluntarios lícitos en nombre del representado, siempre que se trate de aquel grupo de actos que reve lan la voluntad de los agentes de perseguir algún resultado de derecho, aunque falte en ellos una voluntad negocial stríc to s e n su , por cuanto debe reputarse que el efecto depende exclusivamente de la ley33. Todos estos actos se traducen en una declaración de voluntad y, precisamente, como bien se ha señalado, el cometido propio del representante es poner al servicio del representado sus facultades voli tivas, es decir, sustituirlo en la aptitud de querery emitir manifestaciones de volun tad, con exclusión de los actos materiales34. Así, es factible que el representante, obrando en nombre del representado, le sea dable, en tal carácter, provocar la suspensión de la prescripción por ¡nterpela-
32 vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 43; DiezPicazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 81, n °3 8 y ss.; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "O bli gaciones ycontratos. Estipulaciones en favor deterceros", 1948, p. 138. 33 von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 43; DiezPicazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 82, n°40. 34 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, ps. 452, n° 327 y 456, n° 329. Para una noción amplia, que extiende la representación a los actos materiales, véase Jamin - B¡lliau, en T ra ite d e d r o lt c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1994, p. 623, n° 569ysiguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
362
ción fehaciente (art. 2541, CCCN ) ejercer la facultad de elección en las obligaciones alternativas (art. 780, CCCN), notificar la cesión de un crédito (art. 1620, CCCN), en tre otros supuestos. § 579. Representaciones activa y pasiva.— El representante puede estarencargado de emitir una declaración de voluntad o bien de recibirla o aceptarla. En el pri mer caso, se habla de representación activa; en el segundo, de representación pasi va. Con frecuencia, ambas especies de encargos coexisten, como ocurre con el poder dado para celebrar un contrato, que importa emitir la declaración de voluntad de la parte representada, por un lado, y para recibirla de la contraparte, por el otro.
D) El p o d e r 1 — Noción y negocio de apoderam iento
§ 580. Noción.— Otro requisito de la representación es el poder, la autoriza ción que faculta al representante a actuar en nombre del representado y a produ cir efectos en la esfera jurídica de este. El poder representa la investidura, el título que legitima al representante para imponer un orden vinculante a los intereses del representado35. § 581. La representación necesaria y el poder.— En la representación nece saria la autorización proviene de la ley. Las facultades que esta le confiere al repre sentante para actuaren nombre del representado, configuran los poderes de este. La legitimación del representante y la extensión en que se puede desenvolver en este tipo de representación son, por tanto, creadas e x le g e .
35
Hupka, La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 15 y ss.; von Tuhr,
D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. 111-2, p. 53; Larenz, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 771;W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a le , 1992, p. 392, n° 505;Nato-
li, voz "Rappresentanza (Dlritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t. XXXVIli, p.469, n°8; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p.250ys$.;Bett¡, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io j u r íd ic o , 1959, p. 431 yss., nros. 72 y 73; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 587, n° 156; Carresi, "llco n tratto ", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu-Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 166, n° 56; Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 361, n° 91; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 125, n°67; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", e n E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 119; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", e n N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 805, n° 7; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 67, n° 19; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 372; Jamin - Billiau, en T r a ité d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1994, p. 631, n° 573; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p.464, n° 33.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
363
§ 582. La representación voluntaria y el apoderamiento.— En la representa ción voluntaria, por el contrario, la autorización proviene de la voluntad del inte resado; el poder, la facultad del representante para actuar en nombre de este, es creada por un acto de apoderamiento del representado en el que le atribuye su le gitimación al representante. § 583. Naturaleza del apoderamiento.— El apoderamiento es un acto jurídico unilateral por el cual el poderdante confiere el poder al representante. Se trata de un acto jurídico, puesto que entraña una manifestación de voluntad dirigida a crear la facultad de referencia. Es un acto unilateral, en cuanto requiere para su perfeccionamiento la declara ción de voluntad del poderdante, sin quesea necesaria la aceptación del apoderado. 2 — A poderam iento y relación causal
§ 584. Distinción con respecto a la relación causal — El apoderamiento debe distinguirse de la relación causal que le sirve de base, el contrato celebrado entre representante y representado, en virtud del cual el primero asume el deber de cumplir el encargo de gestión y hacer un uso determinado del poder que se le con fiere. Ese negocio jurídico subyacente regula las relaciones internas entre poderdantey apoderadoylos correspondientes derechosy obligaciones entre las partes. Constituye un contrato y es un acto jurídico bilateral. En cambio, el apoderamiento es un acto unilateral por el cual el representado confiere al representante una investidura, una legitimación, frente a los que pue den relacionarse con el apoderado, consistente en la facultad de sustituirlo en la realización de actos destinados a producir efectos jurídicos en la esfera jurídica del poderdante, con independencia de lo que el apoderado resulte obligado a hacer, en virtud de la estipulación causal que le sirve de base36. En la realidad de los hechos, pueden estar confundidos ambos negocios e, inclu so, estar fundidos en una misma declaración, por ejemplo en un contrato de man dato, destinado a ser exhibido a los terceros interesados, una de cuyas cláusulas contuviera la concesión del poder; empero, siempre resulta indispensable el des linde conceptual de estos dos negocios37.
36 Como expresa Hupka, el poder no toca en lo más mínimo la esfera del apoderado como ta l; del poder no se derivan ni obligaciones ni derechos para este, sino que solamente representa la aptitud jurídica necesaria del apoderado, para generar, por medio desús actos, derechos y obli gaciones a favor o en contra del poderdante {La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s j u r í d i c o s, 1930, p. 91). 37
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 436.
JUAN MANUEL APARICIO
364
§ 585. Confusión tradicional.— Como se ha señalado, tradicionalmente se confundió el poder con la relación causal que por lo general sirve de fuente a la re presentación voluntaria, el contrato obligatorio de mandato, y se identificó a este con el acto de apoderamiento, asignándole un carácter contractual. § 585. Independencia conceptual de ambas nociones.— Cabe reiterar que se trata de nociones independientes, que puede haber mandato sin representación y que, a su vez, la representación puede tener por base otro tipo de contratos e, in cluso, derivarse de la ley. Asimismo, corresponde señalar que resulta perfectamen te factible que el poderse otorgue sin que exista aún una relación contractual en tre poderdante y apoderado que le sirva de fundamento. Véanse sobre el particulardos ejemplos: a)
"A" celebra un contrato de compraventa con "B" y en una cláusula del con venio confiere poder a "C" para que reciba los pagos del precio en los pla zos pactados, sin que aún " A " haya arribado a un acuerdo con "C".
b)
Ante un juicio que "A" le promueve en Córdoba, "B", domiciliado en Bue nos Aires, con el propósito de encargar la atención del asunto al abogado "C" y ganar tiempo, le confiere a este poder por escritura pública y le remi te el respectivo instrumento, solicitando que acepte el cometido.
Son estos ejemplos en que aparece clara la diferencia entre, por un lado, la rela ción causal, el contrato celebrado entre poderdantey apoderado, que rige las rela ciones internas de ambos y es fuente de derechos y obligaciones para las partes, y, por el otro, el apoderamiento, esto es, la declaración unilateral de voluntad del dom in u s n e g o tii, con una proyección externa, en la cual autoriza al representante a obrar en su nombre y le confiere la legitimación en mérito a la cual, hará suyos y atendrán exclusivamente a su esfera jurídica los efectos de los actos realizados por el apoderado, dentro de los límites de la autorización. § 587. La abstracción del poder.— El poder de representación conferido por un acto jurídico tiene un carácter abstracto en el derecho alemán. Ello significa que es autónomo de la relación que le sirve de base y que no se ve afectado por las vici situdes de ella, tal cual ocurre, en ese derecho, con la transferencia de la propiedad respecto del contrato de venta. Hay una neta disociación entre el poder y el con trato base, que tiene su origen en los célebres trabajos de Laband en el siglo XIX. Tal abstracción no existe, en principio, en nuestro derecho; como ya se señaló, el poder y el negocio causal pueden estar entremezclados en un solo acto y, por tan to, existe entre ambos una conexión y una influencia recíproca, que no es dable desconocer. No obstante, aún en tal caso, existe una independencia conceptual entre apo dera miento y negocio causal, como actos diferentes. Siempre cabe distinguir el ne-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
365
godo causal subyacente de cooperación o de gestión, que rige la relación Interna entre poderdante y apoderado, y el acto unilateral de concesión del poder frente a los terceros, pese a la mayor o menor vinculación entre ambos38. § 588. Importancia de la independencia conceptual.— Si bien no existe abs tracción en nuestro derecho, la diferencia señalada no tiene un valor puramente teórico o especulativo. La independencia conceptual del poder es la razón sobre la base de la cual el orden jurídico prevé soluciones para amparar a los terceros de buena fe. De este modo cobra significación práctica el distingo. Tales soluciones, a las cuales se hará mención, permiten sentar, como regla, que el apoderamiento tie ne plenos efectos con respecto a los terceros de buena fe que celebran un negocio representativo dentro de los límites en que ha sido conferido, con independencia de las vicisitudes de la relación causal subyacente que han Ignorado sin su culpa39. A este respecto, el Código Civil y Comercial prescribe que cuando un representan te actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan directamente al represen tado y a los terceros (art. 366, CCCN). Concordantemente el art. 359 del CCCN dis pone: "L o s a cto s c e le b ra d o s p o r e l re p re se n ta n te e n n o m b re d e l re p re se n ta d o y en lo s lím ites d e las fa c u lta d e s c o n fe rid a s p o r la le y o p o r e l acto de a p o d e ra m ie n to , p ro d u c e n e fe c to d ire c ta m e n te p ara e l r e p r e s e n ta d o " . En este mismo sentido, el
párr. 2odel art. 362 establece que: "L o s lím ite s d e la re p re se n ta ció n , su e x tin c ió n , y las in stru ccio n e s q u e e l re p re se n ta d o d io a su re p re se n ta n te , son o p o n ib le s a t e r c e ro s si e sto s han to m a d o c o n o c im ie n to d e ta le s circu n stan cias, o d e b ie ro n c o n o cerlas o b ra n d o co n c u id a d o y p r e v is ió n " .
§ 589. El destinatario de la declaración de apoderamiento.— El acto jurídico de apoderamiento es una declaración unilateral de voluntad recepticia del poder dante, es decir que está dirigida a otras personas y que el poderdante debe des prenderse de ella para que estas queden en condiciones de recibirla. Se ha discutido acerca de quién es el destinatario de esta declaración negocial, si el apoderado o los terceros40. Dada la significación del apoderamiento, que, co mo ya se dijo, tiene una proyección externa — conferir su legitimación al represen tante, es decir, la facultad de producir efectos en la esfera patrimonial del repre sentado— , destinatarios naturales de esta declaración son los terceros interesados que puedan concluir un negocio con el representante.
38
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 436.
39
Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 140, n° 80.
40 von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 56; Hupka, La r e p r e s e n ta c ió n v o lu n ta r ia e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 96; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 135, n° 76; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 7 'e d ., 1991,1.1, p.465, n°333.
JUAN MANUEL APARICIO
366
Lo dicho no quita que tal declaración se dirija también al representado con una doble finalidad. Primeramente, este como es obvio, puede renunciar al poder con ferido. Asimismo, cuando el apoderamiento consta por escrito, le permite al repre sentado que asume la representación, que le sea dable hacerla conocer a los terce ros con quienes se ponga en contacto, los que tienen el derecho y el deber de informarsey verificar la legitimación de quien manifiesta obrar en nombre ajeno. En ese orden de ¡deas, el Código Civil y Comercial establece que los terceros pueden exi gir al representante que suscriba y les entregue firmada por él, copia del instru mento del que resulta su representación (art. 374, CCCN). 3 — El ap o d eram iento tá cito . La representación to le rad a. La representación ap arente
§ 590. El apoderamiento tácito.— Como en todo acto jurídico, la manifesta ción de voluntad del apoderamiento puede ser expresa o tácita41. En este último supuesto, puede exteriorizarse por un comportamiento concluyente del d o m in u s n e g o tii traducido en una conducta positiva que permita inferir esa voluntad, por ejemplo, cuando el d o m in u s n e g o tiiv ¡ene admitiendo que alguien lleve a cabo, re petidamente, ciertos actos en su nombrey representación, sin contar con poder ex preso, prestándole aprobación. Esa actitud puede significar un poder tácito para actos subsiguientes, de la misma naturaleza. § 591. El silencio. La representación tolerada.— Ahora bien, en esta materia tiene particulartrascendencia la inacción y el silencio del principal cuando conoce que alguien actúa invocando su nombre. En dichos supuestos, si el principal tolera que alguien actúe como si fuera su representante o que se extralimite en el poder que le ha sido conferido, teniendo conocimiento de esa situación y adoptando una actitud pasiva, se reputa la existencia de un apoderamiento tácito. Si bien el Códi go Civil y Comercial, no ha establecido esta regla en el ámbito propio de la repre sentación, lo ha hechoal reglamentare! contrato de mandato. Prescribe que si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que le ha conferido tácitamente mandato (art. 1319, CCCN). Dada la interrelación estrecha que existe entre ambas figuras, que deter minan que el art. 1370 del CCCA/establezcaquesiel mandato confiere poder le son
41
vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol.lll-2, p. 67;W itz,
D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a te , 1992, p. 397, n° 513; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 155, n° 99 y ss.; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e co m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 168, n° 56; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o ,
1952,1.1, p. 258; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 814, n° 12.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
367
aplicables las disposiciones del art. 362 y ss., cabe considerar, aunque sea a la inver sa, que esta regla del mandato es aplicable al apoderamiento. § 592. La representación aparente.— Hipótesis distinta de la de esta repre sentación tolerada es la de la representación aparente42. Esta última se presenta cuando la persona que actúa en nombre de otro lo hace en una situación de hecho, la cual puede generar en los terceros un convencimiento sobre la existencia del apoderamiento. Corresponde, entonces, distinguir si esa situación creada es obra del fa ls u s p ro c u ra to r o si tiene su origen en una conducta del interesado. En la pri mera hipótesis resulta obvio que el pretendido representado no puede verse afec tado por esa actuación de quien carece de poder. En el segundo supuesto, deberán analizarse los casos concretos que se presenten. Quien se vincula con alguien que invoca una representación tiene no solamen te el derecho, sino también el deber de informarse sobre la legitimación que pue da tener el que pretende producir efectos jurídicos en la esfera de otro. Debe, así, requerir a quien se atribuye esa investidura la exhibición del instrumento donde conste el poder. Si no cumple con este deber de prudencia, mal puede pretender que se imputen al supuesto representado los efectos de los actos que concluye con quien carece de poder para actuaren la condición que invoca. Ahora bien, en lo tocante al significado de esta exhibición, aunque el apodera do exceda el ámbito del encargo conferido en la relación causal en que se asienta la representación y transgreda su obligación de ajustarse a las instrucciones efecti vamente dadas por el d o m in u s n e g o tü , los terceros de buena fe se vinculan válida mente con el representado, cuando el apoderado actúa dentro del marco de la au torización contenida en el instrumento donde consta el poder. Es lo que se des prende del art. 366 del CCCN, como se ha señalado. El Código de Vélez, hacía refe rencia a esta distinción entre poder y relación causal subyacente, en su art. 1934: "Un acto respecto de terceros se juzgará ejecutado en los límites del mandato, cuando entra en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubie re en realidad excedido el límite de sus poderes". La nota a este precepto del Códi go de Vélez, ilustra con un ejemplo que es dable repetir: si el poder autoriza para tomar prestados mil pesos y el representante, después de ha berlos tomado de " Pe dro", toma otros mil de "Juan", sin que este tuviesen conocimiento del primer prés-
42 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messlneo (dirs.), 1987,1.1, p. 170; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.822; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 215, n° 150; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 125, Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7* ed., 1991,1.1, p. 469, n°334; Jamin - Bllliau, en T r a ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1994, p. 642, n° 584; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 303; Stella, "La rappresentanza apparente", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 1013yslguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
368
tamo, el poderdante queda obligado tanto respecto de "Pedro" como de "Juan", pese a que en el último mutuo ya el representante obraba real y efectivamente sin legitimación. Tales situaciones tienen solución el mismo sentido en el Código Civil y Comer cial, en cuanto están comprendidas en el supuesto previsto en el art. 367: " R e p re se n ta c ió n a p a re n te . C u an do a lg u ien ha o b ra d o de m anera d e in d u cir a un te rce ro a c e le b ra r un a cto ju ríd ic o , d e já n d o lo c re e r ra z o n a b le m e n te q u e n e g o cia con su re p re se n ta n te , sin q u e haya re p re se n ta c ió n e xp re sa , se e n tie n d e q u e le ha o to rg a d o tá cita m e n te p o d e r s u fic ie n te " .
La ley brinda protección a los terceros de buena fe y, en consecuencia, le asigna plenos efectos a la legitimación aparente que se desprende del instrumento don de consta el poder. § 593. Hipótesis en que no es usual la exhibición del poder.— Existen situacio nes en las cuales no es usual la exhibición del instrumento donde conste el poder. Así ocurre cuando se negocia en la sede de una empresa y se trata con los depen dientes, empleados o auxiliares de ella; en principio, resulta difícil a los terceros co nocer las atribuciones de estos agentes. Corresponde al principal vigilarlos para im pedir que se arroguen funciones que no tienen o que se extralimiten en el ejercicio de las que les son propias. En tales hipótesis esta apariencia de apoderamiento, pese al desconocimiento concreto que el d o m ln u s n e g o tiite n g a del exceso de atri buciones de su dependiente, puede merecer el trato que el Código le asigna al apo deramiento tácito, concluyéndose que los actos celebrados por este representan te aparente producen plenos efectos respecto del titular, los que no podrán ser enervados por la protesta ulterior de este43. El art. 367 citado del CCCN en su parte final, prevé estas hipótesis y dispone que se presume el otorgamiento de poderes suficientes en los siguientes casos: a) quien de manera notoria tiene la adminis tración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de este; b) los dependientes quese desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente co rresponden a las funciones que realizan; y c) los dependientes encargados de en tregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo. 4 — La representación orgánica y la ap ariencia
§ 594. Tesis tradicional.— Vinculado con la representación aparente debe re tomarse el tema de la representación orgánica.
43 Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 345, n°86; Carresi, “ II contratto", en Trattato de dirítto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 170.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
369
Como ya se ha señalado, esta concepción vino a superar a la doctrina tradicio nal, que concebía a los representantes de las sociedades como mandatarios de los socios. Los poderes de aquellos dependían de la voluntad de estos últimos. Todos los límites establecidos en el contrato social a los poderes normales de tales man datarios eran oponiblesa los terceros, que debían controlarla amplitud de las fa cultades de los representantes en cada caso concreto44. Pero tal solución se reveló perjudicial para la seguridad jurídica, porque la ac tual celeridad del tráfico comercial resulta incompatible con este deber de los ter ceros de examinar los estatutos o el contrato social, en cada operación que conclu yen con los representantes de una sociedad comercial. § 595. La teoría del órgano.— La teoría del órgano influyó para que se pro dujera una innovación drástica en la materia. Se considera que los administradores de una sociedad están investidos de un poder legal de representación cuya extensión no depende de la voluntad de los so cios, por lo cual obligan a la sociedad por los actos que lleven a cabo; en conse cuencia, las limitaciones contractuales o estatutarias de las atribuciones del órga no tienen un efecto puramente interno. Esta tesis, que se origina en el derecho alemán, con diversidad de amplitud, fue adoptada por la Directiva de la Comunidad Europea 68/151, del 9 de marzo de 1968 y, en consecuencia por el derecho francés y por el italiano45. § 596. Recepción de la teoría. Ley de Sociedades.— La Ley de Sociedades se ha plegado a esta orientación46 y, en la primera parte de su párrafo inicial, el art. 58 dispone que: " E l a d m in is tra d o ra e l re p re s e n ta n te q u e d e a cu e rd o con e l c o n tra to o p o r d isp o sició n d e la le y te n g a la re p re se n ta ció n d e la so cie d a d , o b lig a a esta p o r to d o s lo s a cto s q u e n o sea n n o to ria m e n te e x tr a ñ o s a I o b je to so c ia l".
La ley, con un criterio objetivo, con prescindencia de la buena o mala fe de los terceros, consagra la regla de que la sociedad queda obligada por todos los actos realizados por el órgano de representación respectivo, que atengan al objeto de la sociedad o, incluso, que sean extraños a este, con tal que no lo fueren en forma no-
44
Ripert-Roblot-G erm ain, T ra ité d e d r o it c o m m e r c ia l, 1993,1.1, p. 577, n°698.
45 Alegría, La r e p r e s e n t a c ió n so c ie ta ria , en "Revísta de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 6, "Representación", p. 261; Ripert-R oblot-G erm ain, T r a ité d e d r o it c o m m e r c ia l, 1993, 1.1, p. 578; Ferri, G., L e s o c ie t á , 2 ‘ ed., 1985, p. 663. 46
Verón, S o c ie d a d e s c o m e rc ia le s. L e y 1 9 .5 5 0 y m o d ific a to r ia s . C o m e n ta d a , a n o ta d a y c o n
c o rd a d a , 1990,1.1, p.424; Colombres, C u rso d e d e r e c h o s o c ie t a r io , 1972, p. 152; Alegría, La r e p r e s e n ta c ió n so c ie ta ria , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 6 ," Representación-
", p. 263; Roitman, R e p r e s e n t a c ió n e n la s o c ie d a d a n ó n im a , en "Revista de Derecho Privado y Co m unitario", 1994, n° 6, "Representación", p. 276.
JUAN MANUEL APARICIO
370
toria. Son inoponibles a los terceros, pues, las limitaciones de los poderes de los ór ganos societarios que resulten de los estatutos, del contrato social o de la decisión de otros órganos societarios. Como se expresa con otras palabras, se consagra la inderogabllidad de las facul tades legales de los representantes societarios, ya sea estatutaria, contractual o por decisión de otros órganos sociales. Esto significa avanzar por sobre los límites de la doctrina de la apariencia, para garantizar la seguridad47. §597. El art. 58 de la Ley de Sociedades y la apariencia.— Agrega la segunda parte del párr. 1odel precepto citado: " E s te ré g im e n se a plica a u n e n in fra c c ió n d e la o rg a n iz a ció n p lu ra l, s is e tra ta re d e o b lig a c io n e s c o n tra íd a s m e d ia n te títu lo s va lo res, p o r c o n tra to s e n tre a u se n te s, d e a d h e s ió n o c o n c lu id o s m e d ia n te fo rm u la rios, sa lvo c u a n d o e l te rc e ro tu v ie re c o n o c im ie n to e fe c tiv o d e q u e e l a cto se c e le b ra e n in fra cció n d e la re p re se n ta c ió n p lu r a l" .
Esta previsión, por su lado, se ajusta a los principios que inspiran la doctrina de la apariencia, en cuanto solo se tutela a los terceros de buena fe. Como esta última se presume, será a cargo de la sociedad la prueba de que los terceros obraron de mala fe, si pretende sustraerse a la imputación de estos actos. El párr. 2° del precepto deja a salvo la eficacia interna de las restricciones con tractuales: "E sta s fa c u lta d e s le g a le s d e lo s a d m in istra d o re s o re p re se n ta n te s res p e c to d e lo s te rc e ro s n o a fe c ta n la v a lid e z in te rn a d e las re stric cio n e s c o n tra ctu a le s y la re sp o n sa b ilid a d p o r su in fra c c ió n ".
5 —• La capacidad en el apoderamiento48 §598. La capacidad del poderdante.— Es obvio que cuando se trata de la re presentación legal, cualquier persona puede ser representada por otra, con abs tracción de su capacidad de ejercicio y, precisamente, por esa razón. La represen tación necesaria configura el instituto que permite actuar en la vida de relación a quienes carecen de tal capacidad. No ocurre lo mismo en la representación voluntaria, que se funda en un acto de voluntad del interesado que quiere ampliar su esfera de actuación. El representa-
47 Alegría, La r e p r e s e n t a c ió n s o c ie ta r ia , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n° 6, "Representación", p. 265; Ripert - Roblot - Germain, T r a ite d e d r o i t c o m m e rc ia l, 1993, 1.1, p. 578. 48
Hupka, La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n io s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p.47;vonTuhr, D e r e
c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 62; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 367; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, ps. 68 y 74,
nros. 29 y3 1 ;D 'A van zo ,vo z“ Rappresentanza (D irittocivile)", en N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 803, nros. 5 y 6; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it to , 1987, t. XXXVIII, p. 478, n° 18.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
371
do, en tales hipótesis, pretende con la actividad ajena lograr los mismos efectos jurídicos que sería dable obtener con su actuación personal. El acto de apoderamiento exige, por ende, que el representado tenga capacidad de ejercicio. La regla, en la representación voluntaria, es que cada uno puede hacer por me dio de otro solo lo que puede hacer por sí mismo; el representante no puede con cluir ningún acto que no puede realizar personalmente el representado. En este orden de ideas, el Código Civil y Comercial prescribe que en la representación vo luntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto en el momen to del apoderamiento (art. 364). En el mismo sentido el párr. 1o del art. 362 del CCCN establece que la representación voluntaria comprende solo ios actos que el representado puede otorgar por sí mismo. § 599. La capacidad del apoderado. Fundamento de la validez del poder con ferido a un incapaz. Nulidad del contrato de mandato.— La situación varía con respecto al representante. Se admite que el poder puede ser conferido a una per sona incapaz, con suficiente aptitud de querery de entender. El citado art. 364 del CCCN dispone que en lo atinente a la capacidad del representante, es suficiente el discernimiento. Una norma de esta índole, aun cuando pudiere ser discutible a la luz de la estricta lógica de los principios49, se justifica en antecedentes históricos y en razo nes eminentemente prácticas. Con la incapacidad de ejercicio se persigue la pro tección del incapaz, para que este no se vea afectado por actos que le puedan resultar perjudiciales. Cuando el incapaz actúa como representante, los actos que realiza en nombre del representado no son susceptibles de ocasionarle ningún menoscabo, porque sus efectos se producen exclusivamente en el patrimonio del poderdante. A ello debe sumarse el hecho de que, con la ampliación del ámbito para conferir poder, se facilita al poderdante la elección del apoderado, amén de que se pone a cubierto a los terceros respecto de la eventual nulidad de los actos representativos. §600. La tutela del incapaz.— Empero, si bien es posible conferir poder al in capaz, y este puede desempeñar válidamente dicho encargo con terceros, dife rente situación se plantea en la relación causal que constituye la fuente de dicho apoderamiento y que lo vincula con el representado. Tal relación es fundamen talmente un contrato de mandato. El incapaz puede oponerle al mandante, que es el representado, la nulidad del contrato, si es demandado por ejecución de las obligaciones o de rendición de cuentas; y como consecuencia de dicha nulidad solo estará obligado a restituir lo que se ha convertido en provecho suyo. Así lo dis pone el art. 1323 del CCCN.
49
B e tti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c i o ju r í d i c o , 1 9 5 9 , p .4 4 5 .
JUAN MANUEL APARICIO
372
Vale decir, cuando se faculta al representado para conferir poder a una persona incapaz, si bien se tiende a expandir el margen con que aquel puede ampliarsu es fera de actuación, al mismo tiempo se prescribe que es una decisión de exclusivo riesgo del representado:de tal modo, los actos celebrados por el representante, dentro del límite del poder, serán válidos y producirán plenos efectos en el patri monio del poderdante. Amén de ello, el incapaz podrá oponer la nulidad de la rela ción contractual subyacente, el contrato de mandato, en la medida en que el man dante pretenda prevalerse de él, en contra del mandatario incapaz. Este queda así salvaguardado en el género de actividad de que se trata, en que se admite su inter vención, sin que sus intereses puedan resultar perjudicados, sobre la base del equi librado sistema legal. El supuesto analizado configura una hipótesis en que se manifiesta con claridad la distinción entre mandato y poder. § 601. Pluralidad de representantes.— En el acto jurídico de apoderamiento, el poderdante está habilitado para conferir poder a una o varias personas. Cuando son varios los representantes, el poder puede ser conferido para que todos actúen conjuntamente o bien para que lo haga un cierto número de ellos. En tales supuestos deben participar en el acto representativo todos los apoderados o bien los que se hayan determinado. También es factible que el podersea conferido a varias personas para que actúen en forma separada, indistinta o disyuntivamente. El acto representativo, en tal caso, puede ser realizado por cualquiera de los representantes50. Ahora bien en estos supuestos de designación de varios representantes, si no se indica que deben actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se reputa que se los ha facultado para que cualquiera de ellos puede actuar indistintamente. Es lo que dispone el art. 378 del CCCN. 6 — La sustitución del poder51
§ 602. Regla.— La representación se asienta en la confianza que al d o m in u s n e g o tü le inspira la persona del representante por medio del cual se propone am
pliarsu esfera de actuación.
50 Cfr. vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol. III-2; Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 343; Diez-Picazo, La represen tación en el derecho privado, 1979, p. 141, n°81;Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)”, en Enciclopedia del diritto, 1987, t. XXXVIII, p.480, n°21. 51 Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 325; vonTuhr, De recho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol. 111-2, p. 111; Diez-Picazo, La represen tación en el derecho privado, 1979, p. 192, n° 129; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto c¡vile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 125, n° 70; Natoli, voz "Rappresentanza (Di-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
373
Parecería, pues, en principio, a mérito de ese carácter in tu itu p e rs o n a e de la re lación representativa, que el representante, salvo autorización expresa, no puede sustituir el poder y permitir que otra persona se sume para actuaren nombre del d o m in u s y pueda producir efectos en la esfera jurídica de este. Sin embargo, razones prácticas han conducido a que la ley sancione la regla in versa en la representación voluntaria y admita la posibilidad de sustitución, salvo que ella haya sido expresamente prohibida en el poder. En este orden de ideas, el art. 377 del CCC/V, reiterando el criterio del art. 1924 del CC, prescribe que el representante puede sustituir el poder en otro. § 603. Carácter de la sustitución.— En verdad, el tema de la sustitución del po der es uno de los que afecta tanto a la representación como a la relación causal sub yacente, esto es, el negocio de gestión del cual se deriva el poder. Por ello algunos códigos se refieren a la sustitución al tratar el mandato, por ejemplo, el Código Civil italiano (art. 1717) y el Proyecto sancionado por la Cámara de Diputados en 1993 (arts. 1898 a 1902). Otros, al legislar sobre el poder, por ejemplo Código del Perú (art. 157) y el Proyecto de Reforma de 1998 (art. 370). Finalmente, el Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1992, trata la sustitución tanto al legislar sobre la representación, como al regular el mandato (arts. 682 y 1270). El Código Civil y Comercial de la Nación ha seguido este último criterio. § 604. Naturaleza.— La sustitución es un apoderamiento que el representan te otorga en nombre del representado y que confiere al sustituto la facultad de ac tuar en nombre del representado. Es un nuevo apoderamiento que se viene a su mar al primitivo, porque no entraña una transferencia de poder, en cuanto el re presentante no pierde el poder que se la ha conferido ni se desprende de él, sino que, por el contrario, lo conserva52. § 605. Extensión.— La sustitución se hace en nombre del representado, en cuanto el representante no puede conferí ral sustituto un poder más amplio que el que le ha sido otorgado. § 606. Actuación del sustituto.— El sustituto ha de actuar en nombre del re presentado y no del representante, aunque para comprobarsu legitimación deba
ritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 472, n° 12; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 260.
52 Excepcionalmente se admite como factible que se opere la transferencia del poder de mo do tal que el representante quede liberado de su encargo y se extinga el apoderamiento respecto de él. Se trata de una hipótesis que no es corriente y cuya posibilidad teórica no ha sido expuesta en forma clara. Cfr. Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 195, n° 131.
JUAN MANUEL APARICIO
374
sumar dos poderes: el del d o m in u s al representante y el que este le confiere con la sustitución. § 607. Modos de sustitución.— Pueden darse diversas hipótesis en materia de sustitución. En primer lugar, es posible que el poder dado al representante no haga ninguna referencia a la sustitución; o bien autorice ai representante a sustituir el poder. El art. 377 del CCCN, sin tener en cuenta esta distinción, como se ha señala do, prescribe que el representante puede sustituir y agrega que responde por la persona del sustituto si incurre en culpa al elegir. En el art. 1924 del CC, se desdobla ban las dos hipótesis a que se ha hecho referencia. Si el representante no había sido autorizado a sustituir, respondía por la persona dél que ha sustituido. Cuando había sido autorizado a sustituir sin indicación de la persona e quien pude hacerlo, res pondía cuando hubiese elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente. En el párr. 2odel art. 377 del CCCN se prevé el supuesto que el representado in dique la persona del sustituto. En tal caso, el representante no responde por este. Corresponde señalar, que cuando el representado autoriza la sustitución e indi ca la persona del sustituto, implícitamente está condicionando la posibilidad de sustituir a que recaiga sobre la persona designada. En consecuencia, el represen tante solo podrá sustituir en la persona o personas que han sido designadas con cretamente por el d o m in u s n e g o tii. Si la sustitución recae en otra persona, será inválida. Finalmente, en tercer término, el art. 377 del CCCN prevé la hipótesis que el po der prohíba expresamente la sustitución. Cabe agregar que en este supuesto, la sustitución que se verifique, contraviniendo tal prohibición, será inválida y el even tual sustituto carecerá de legitimación para obligar al representado. Como se ha adelantado, el Código Civil y Comercial, siguiendo el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1992, también trata de la sustitución al legislarsobre el contrato de mandato en el art. 1327. Sienta la misma regla que el art. 377, pero agrega que el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en el art. 736 y concordantes. Agrega que el mandante no está obligado a pagar retribución al sustituto, si la sustitución no era necesaria. Finalmente, pres cribe que el mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuan do no fue autorizado a sustituir o cuando la sustitución era innecesaria para la eje cución del mandato. El cuadro de situaciones descriptas en los dos primeros supuestos tiene también trascendencia en lo relativo a las relaciones internas entre representante y repre sentado para medirla eventual responsabilidad del primero por la sustitución. 7 — Form a del poder
§ 608. Sistemas.— Como una consecuencia del carácter abstracto del poder, en el derecho alemán, su otorgamiento no está sometido a ningún requisito for
CONTRATOS. PARTE GENERAL
375
mal y el BG B establece asimismo que no requiere la forma prescripta por el acto ju rídico al cual el poderse refiere (§137, párr. 2°)53. En cambio, en el derecho italia no, el C ó d ice C ivile adopta el temperamento opuesto en el art. 1392: el poder debe ser conferido en la forma prescripta para el contrato que el representante debe concluir54. El Código Civil y Comercial de la Nación comparte este último tempera mento y en el art. 353 dispone que el apoderamiento debe ser otorgado en la for ma prescripta para el acto que el representante debe realizar. 8 —• Obligaciones y deberes del representante y representado
§609. Deberes y obligaciones del representante.— Los deberesy obligaciones del representante y representado conciernen a las relaciones internas entre ellos que se derivan del negocio de gestión, fuente de la representación, que general mente es el mandato. Sin embargo el Código Civil y Comercial en los arts. 372y 373, formula una enunciación de tales deberesy obligaciones. Comenzando por el re presentante, el art. 372 prescribe que "... tie n e las s ig u ie n te s o b lig a c io n e s y lo s si g u ie n te s d e b e re s: a) d e fid e lid a d , le a lta d y re se rv a ; b ) de re a liz a ció n d e la g e stió n e n co m e n d a d a , q u e e x ig e la le g a lid a d d e su p re s ta c ió n , el cu m p lim ien to d e las in s tru c cio n e s d e l re p re se n ta d o , y e l d e sa rro llo d e una co n d u cta seg ú n lo s u sos y p rá c ticas d e l trá fic o ; c) d e c o m u n ica ció n , q u e in clu ye lo s d e in fo rm a ció n y d e c o n su lta ; d) d e co n serva ció n y d e c u sto d ia ; e) d e p ro h ib ic ió n , com o regla , d e a d q u irir p o r co m p ra v en ta o a cto s ju r íd ic o s a n á lo g o s lo s b ie n e s d e su re p re s e n ta d o ; f) d e r e s ti tu ció n d e d o c u m e n to s y d em á s b ie n e s q u e le c o rre sp o n d a n a l re p re se n ta d o a l c o n clu irse la g e s tió n " .
§ 610. Deberesy obligaciones del representado.— Con respecto al represen tado, la nómina de obligaciones y deberes está consignada en el art. 373 y es la si guiente: "a ) d e p r e s ta r lo s m e d io s n e cesa rio s p a ra e l cu m p lim ien to d e la g e s tió n ; b ) d e re trib u irla g e stió n , si c o rre s p o n d e ; c) d e d e ja r in d e m n e a l r e p r e s e n ta n te " .
§611. Las reglas del mandato.— Todas las obligaciones y los deberes mencio nados en los preceptos transcriptos, están comprendidos en las obligaciones del
53
W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a le , 1992, p. 398, n° 513; von Tuhr, D e re c h o c iv il.
T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 67; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 144, n°84.
54 D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p.817, n° 12, con amplia consideración sobre el fundam ento de la regla contenida en el art. 1392; M lrabelll, D e l c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 376; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 258; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 479, n°20.
JUAN MANUEL APARICIO
376
mandatario enumeradas en el art. 1324 del CCCN, y en las obligaciones del man dante establecidas en el art. 1328 del mismo Código. Hubiese bastado la existencia de estas disposiciones para su fijación. No debe perderse vista que el mandato si gue siendo la fuente usual y más importante de la representación convencional y es susceptible aplicarsus disposiciones por vía analógica, a los negocios de gestión de los cuales puede derivarse dicha representación. 9
—
E x t e n s ió n d e l p o d e r
§ 612. Importancia.— La extensión del poderes probablemente el tema de ma yor trascendencia práctica en la materia. Se trata de determinar cuáles actos está autorizado a realizar el apoderado55. § 613. Limitaciones.— El apoderamiento puede estar sujeto a un plazo o a una condición como cualquier acto jurídico. Asimismo, es dable subordinarlo a limita ciones de tipo subjetivo, en el sentido de autorizar al representante a concluir ne gocios solo con una o algunas personas determinadas, o bien sujetarlo a limitacio nes de tipo objetivo, vale decir, referidas a los actos que pueden ser realizados. La cuestión fundamental es el criterio a utilizar a los fines de determinar la ex tensión del poder en cada caso en particular— es decir— en vista a fijar el ámbito objetivo de legitimación que tiene el representante para desplegar una actividad negocial en nombre de su representado. a — D e t e r m in a c ió n le g a l
§ 614. Generalidades.— En materia de representación voluntaria, a veces la ley, por vía de regla, determina la extensión del poder del representante. Así ocu rría en el ámbito comercial con el poder ¡nstitorio (art. 135, CCom .) y sigue ocu rriendo con el que corresponde al capitán de un buque (arts. 201,210 y ss., Ley de Navegación). Particularmente se da esta situación en materia de sociedades co merciales, donde la ley fija de modo imperativo el ámbito dentro del cual se extien den los poderes del órgano de representación, cuya restricción por el contrato so
55 Hupka, La r e p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 19 y ss., n° 10;von Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o civ il a le m á n , 1948, vol. 1II-2, p. 71; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 171, n° 114 y ss.; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 817, n° 14; Natoli, voz "Rappresen tanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 479, n° 20; Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957, t. III, p.145, n° 1800 y ss.; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s , 1983, t. II, n° 1648 y ss.; Ló pez de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , t. 4, "Parte especial (3)", 1993, p. 521 yss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s, 1983, vol. VIII, p. 50, n° 1677 yss.; Compagnucci de Caso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 409, n° 136.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
377
cial, los estatutos o la decisión de otros órganos societarios puede ser inoponible a los terceros que se vinculan con el ente56. b — A p o d era m ien to exp re so y tácito
§ 615. Apoderamiento expreso.— En la mayor parte de los casos, el alcance del poder debe establecerse por una interpretación del acto de apoderamiento. Cuan do este consiste en una manifestación expresa de voluntad, el tenor en que esté con cebida la declaración será decisivo para fijar la extensión del poder del representado. § 616. Apoderamiento tácito.— Cuando la manifestación de voluntad consti tutiva del apoderamiento es tácita y se deriva de un comportamiento concluyente del poderdante, se deberán tener en cuenta las circunstancias que rodean esa con ducta, para determinar cuál es el ámbito razonable que cabe asignarle al poder57. § 617. Poder concebido en términos generales y poder concebí do en términos especiales.— Sentado este punto de partida básico, volviendo al apoderamiento expreso, corresponde aplicar las reglas de interpretación que el Código Civil y Co mercial contiene para determinar la extensión del poder. A este fin, dicho Código ha mantenido la distinción del Código de Vélez entre poder conferido en términos generales y el que contiene facultades expresas. A su vez, ha eliminado la distin ción que hacía el referido Código entre poder general y poder especial: se funda ba esta en una base empírica, carente de trascendencia jurídica, amén de que no resultaba clara la línea divisoria entre ambas especies de poder. Según el uso gene ralizado, se denominaba "poder general" al que englobaba un complejo de actos jurídicos que cubrían un sector de actividad del representado; se hablaba así de un poder general para pleitos, de administración, etcétera, sin que abarcara necesa riamente todos los negocios que podía realizar el poderdante, como parecía exi girlo el art. 1879 del CC. De este modo, como se consignaba en la propia nota del artículo citado, este precepto era uno de aquellos que tenían un significado mera mente doctrinario, en que la ley, en vez de disponer, se limitaba a exponer, sin que ello generara consecuencias jurídicas práctica. § 618. Criterio del Código Civil y Comercial de la Nación.— En la clasificación que mantiene el Código Civil y Comercial, el criterio de distinción reside en el mo
56 vori Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol. III-2, p. 73; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 799; Witz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p.396, n°512. 57 Carresi, "II contratto”, en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 173, n° 58; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en Novissimo Digesto Ita liano, 1968, t. XIV, p. 816, n° 12.
3 78
JUAN MANUEL APARICIO
do en que están enunciados los términos de su otorgamiento. En el poder conce bido en términos generales, se utilizan expresiones genéricas, sin hacer indica ción concreta de los actos que puede realizar el representante. Por más amplios, enfáticos y generosos que sean los términos genéricos en que está concebido el poder, aunque, por ejemplo, se declare que el representante puede hacertodo lo que juzgue conveniente o todo lo que puede hacer el representado, el poder con cebido en términos generales solo permite al representante realizar los actos pro pios de la administración ordinaria y los necesarios para su ejecución (art. 375, CCCN).
Si se trata de actos de disposición, es menester que el poder que incluya la facul tad expresa para celebrarlos. § 519. La enumeración del art. 375 del CCCN.— Cobra importancia en esta materia, por ende, la diferencia entre actos de administración y de disposición. El Código Civil y Comercial, reiterando el temperamento del Código de Vélez, a fin de facilitar la distinción, en los trece incisos del art. 375, enumera una serie de actos para los cuales se requiere una facultad expresa. Se trata, en consecuencia, de negociosque rebasan la administración y que deben juzgarsede disposición. Prescri be el precepto citado que: "S o n n e cesa ria s fa c u lta d e s e x p re sa s p a ra : a )p e tic io n a r e l d iv o rcio , la n u lid a d de m a trim o n io , la m o d ifica c ió n , d iso lu ció n o liq u id a ció n d e l ré g im e n p a trim o n ia l d e l m a trim o n io ; b ) o to r g a r e l a se n tim ie n to co n y u g a l si el a cto lo re q u ie re , caso en e l q u e d e b e n id e n tific a rse lo s b ie n e s a q u e s e re fie r e ; cj re c o n o c e r h ijo s, caso en e l q u e d e b e in d iv id u a liz a rse a la p e rso n a q u e se re c o n o c e ; d ) a c e p ta r h e re n cia s; e) co n stitu ir, m o d ifica r, tra n s fe rir o e x tin g u ir d e re c h o s rea les so b re in m u e b le s u o tro s b ie n e s re g istra d le s; f) c re a r o b lig a c io n e s p o r una d e cla ra ció n u n ila te ra l d e v o lu n ta d ; g ) r e c o n o c e r o n o v a r o b lig a cio n e s a n te rio re s a l o to rg a m ie n to d e l p o d e r ; h ) h a c e r p a g o s q u e n o sea n lo s o rd in a rio s d e la a d m i n istra c ió n ; I) ren u n cia r, tran sa r, s o m e te rá ju ic io a rb itra l d e re c h o s u o b lig a cio n e s, sin p e rju ic io d e las reg la s a p lica b le s en m a teria d e co n cu rso s y q u ie b ra s; j ) fo rm a r u n io n e s tra n sito ria s de em p resas, a g ru p a m ie n to s d e co la b o ra ció n em p resa ria , so cie d a d e s, a so cia cio n es, o fu n d a c io n e s ; k) d a r o t o m a re n lo ca ció n in m u e b le s p o r m ás d e tre s añ os, o c o b ra r a lq u ile re s a n tic ip a d o s p o r m ás d e un a ñ o ; I) re a liz a r d o n a cio n e s, u o tra s lib e ra lid a d e s, e x c e p to p e q u e ñ a s g ra tific a c io n e s h a b itu a le s; m ) d a r fian zas, c o m p ro m e te r se rv ic io s p e rso n a le s, re c ib ir cosas en d e p ó sito s i no se trata d e l n e c e sa rio , y d a r o to m a r d in e ro en p ré sta m o , e x c e p to cu a n d o e sto s a cto s c o rre sp o n d a n a l o b je to p a ra e l q u e se o to rg ó un p o d e r e n té rm in o s g e n e ra le s ” .
§ 620. Carácter de la enumeración.— Esta enumeración, como ocurría con la del art. 1881 del CC, plantea el interrogante de responder si es exhaustiva y agota la variedad de actos de disposición o si tiene un valor ejemplificativo. En el primer caso, la distinción resultaría muy simple y precisa: actos de disposición serían tan so
CONTRATOS. PARTE GENERAL
379
lo aquellos para los cuales la ley exige un poder expreso en el art. 375; los restantes serían actos de administración58. La tesis que prevaleció en nuestro derecho se inclinó por asignarle a una enu meración de este tipo un valor simplemente enunciativo. Una enunciación a p r io rí de los actos de disposición no resulta en verdad posible, por cuanto los actos no se incluyen por sí mismos dentro de una u otra categoría, sino por la función que con cretamente cumplen con respecto a un patrimonio o a un negocio determinado59. §621. Singularidades de la distinción entre actos de administración y actos de disposición.— El Código Civil y Comercial, como el Código de Vélez, hacen refe rencia a esta distinción, de manera expresa o implícita, en diversos supuestos. A ve ces la da por sentada y se limita a hacer mención de ella, como si sus términos cons tituyeran conceptos inequívocos y precisos, cuyo alcance no deja lugar para la duda. Tal ocurre, por ejemplo, con los arts. 29, 49, 690, 692 y 2315 del CCCN. Otras veces, después de señalar la diferencia, como en el caso del art. 375, se hace una enuncia ción de actos que deben considerarse de disposición. Para diferenciar ambos tipos de actos, suele utilizarse como criterio, distinguir si el acto entraña o no una enajenación, adjudicándose el carácter de acto de dis posición a aquel que la importe. Empero, un acto de enajenación solo asume tal condición según las circunstancias. Bien se ha señalado que la enajenación puede ser un acto de administración, cuando esta exija, por su propio carácter, tal enaje nación: es indiscutible que quien administra una granja está autorizado para ven der los frutos y productos de ella, porque no otra cosa significa, cabal y ordinaria mente, administrar una granja. Aún más: cuando se trata de cosas de difícil con servación o de fácil pérdida, la única manera de conservarlas puede ser su enaje nación. En tal caso, la enajenación constituye un acto conservatorio. Por otro lado, la expresión más paradigmática de acto de administración, el arrendamiento, cuando excede un cierto tiempo, entraña el riesgo de desvalorizar la cosa, porque compromete su libre disponibilidad y afecta prolongadamente su porveniry desti no. Por ello el Código exige autorización judicial para que el tutor pueda dar en locación bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por un pla zo superior a tres años (art. 121, inc. c, CCCN), norma aplicable al curador(art. 138,
58
Salvat sostenía este criterio en Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . F u e n t e s d e la s
o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957, t. III, p. 148, n° 1805.
59
Como sostenía O rg az("EI acto de administración en el Código Civil", en N u e v o s e s t u d io s
d e d e r e c h o c iv il, 1954, p. 49), el art. 1881 mencionaba las hipótesis más características y comunes
de actos de disposición. Empero, su sola lectura demuestra que no agota la gran variedad posible de este tipo de actos. Cfs. López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n t r a t o s , t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p .4 5 ;y t.4 , "Parte especial (3)", 1993, p. 541; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1983, vol. VIH, p. 54, n° 1679;Compagnucc¡ de Caso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p.422.
3 80
JUAN MANUEL APARICIO
CCCN ). Asimismo, en la representación voluntaria, el representante debe contar con poder expreso para dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años (art. 375, inc. k , CCCN). De allí que la determinación del carácter del acto—si es de administración o de disposición— no pueda realizarse ¡n a b stra c to , sino que exija un examen in co n c re to teniendo en cuenta la función que cumple el acto en rela ción con un determinado patrimonio60. La lectura del art. 375 del CCCN, demuestra que, pese a su amplitud, la enuncia ción que contiene de las hipótesis más características y comunes de actos de dispo sición, no agota la gran variedad posible de estos actos. Así, por ejemplo, el inc. e) comprende en la enumeración a aquellos actos cuyo objeto es constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables. No incluye, portanto, a los bienes muebles no registrables. Pero tales bienes, como ya se ha señalado, pueden tener un gran valor, como un cuadro de un pintor famo so, una joya, una antigüedad, por ejemplo, que es dable superen con creces el valor de bienes muebles registrable e, inclusive, el de inmuebles. En tales casos, no exis tirá duda que la enajenación, adquisición, gravamen de ellos, es un acto de dispo sición que requiere poder expreso. También puede ser indiscutible que el cambio de destino de una cosa, supuesto no comprendido en la enunciación del art. 375 del CCCN, es un acto de disposición.
§ 622. Conclusiones sobre el criterio de distinción.— Lo expuesto, demuestra que la enumeración del Código, en definitiva, solo tiene por objeto individualizar las hipótesis más importantes y ordinarias de actos de disposición y, amén de ello, brindar criterios para verificar el distingo con los actos de administración. Es un temperamento ilustrativo y dúctil, puesto que no se trata de una enunciación taxa tiva. Tiene, pues, importancia formular, aunque más no sea de modo genérico, cua les son las notas características que permiten identificar a un acto de administra ción o de disposición. El concepto de administración está relacionado con la defensa y el normal ren dimiento de los bienes patrimoniales. Así, pues, actos de administración son todos aquellos que tienen por objeto y finalidad conservar los bienes patrimonialesy ha cerles rendir los beneficios que normalmente es dable obtener de ellos, sin alterar su naturaleza y destino. Actos de disposición, por el contrario, son aquellos que modifican sustancialmente los elementos que forman el capital en un patrimonio o que comprometen el porvenir o destino de los bienes patrimoniales por un largo tiempo61.
60 Sobre este tema es de lectura obligada Orgaz, "El acto de administración en el Código Ci vil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o civ il, 1954, p. 51 y siguientes. 61 Orgaz, "El acto de administración en el Código Civil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o c iv il, 1954, p. 62; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 216, n°36; Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 176, n° 116.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
381
§ 623. Concreción del poder expreso. Poder expreso genérico y específico.— Para la realización de un acto de disposición es menester una facultad expresa, esto es, contar con un poder expreso que Indique el acto de que se trate. Sin embargo, el poder concebido en términos expresos, que autorice la realiza ción de una determinado tipo de negocio, en sí mismo considerado, puede reves tir grados de mayor o menor especificación. Ello permite clasificar a este tipo de po der expreso en las categorías de genérico y específico. En la primera, el poderse limita a mentar un tip o de acto pero sin individualizar el objeto concreto; por ejemplo se autoriza al representante a vender inmuebles del representado, sin identificar de qué inmueble concreto se trata; se autoriza al apoderado a afianzar obligaciones, pero sin precisar una obligación singular; o se faculta al representante para ceder créditos, sin señalar un determinado crédito de que sea titular efectivo el d o m in u s n e g o tii. El poder concebido en términos espe ciales, es decir, el poder expreso, a su vez, es específico, cuando, aparte de indicar la clase de acto que puede realizar el representante, individualiza su objeto. Ha sido criterio predominante durante la vigencia del Código de Vélez que, por vía de regla, es suficiente que el poder determine el tipo de acto de disposición que está autorizado a realizar el apoderado, sin que identifique el objeto concreto sobre el que ha de recaer. El texto del art. 375 del CCCN, permite mantener ese criterio. Cabe agregar al respecto, que excepcionalmente, en materia de contrato de dona ción, el Código de Vélez en el inc. 6o del art. 1807 prescribía que el representante, para tener la facultad de llevarla a cabo, debía contar con un poder expreso con la designación de los bienes determinados que podían donarse. En el Código Civil y Comercial, esa restricción ha desparecido, tanto en el inc. /) del art. 375, como en el capítulo de la donación del Código Civil y Comercial, donde no ha sido reiterada. § 624. Extensión del poder expreso. Interpretación estricta.— Dado el su puesto de un poder expreso para la realización de actos de disposición determina dos, la extensión de él se fija, ante todo, por la natura leza del negocio que se auto riza a concluir. A falta de consignación de un límite explícito, el poder permite al representante emitir una declaración de voluntad sobre todos los aspectos vincu lados con el contenido propio de ese negocio. El representante está así autorizado para estipular no solo los e sen tia lia n e g o tii, sino también los a ccid en ta lia n e g o t ii62. Si, por ejemplo, se lo ha autorizado a vender bienes inmuebles de su poder dante, tiene el apoderado la facultad de fijar todas las condiciones de la venta, sus elementos esenciales, naturales y accidentales: la determinación de la cosa que se vende; la cuantía del precio; el lugar, el tiempo y las modalidades de las obligacio nes derivadas de tal contrato, amén de las cláusulas vinculadas con sus elementos naturales, como las garantías por evicción y por vicios redhibitorios.
62
Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 182.
JUAN MANUEL APARICIO
382
En otro orden de cosas, las facultades contenidas en el podersonde interpreta ción restrictiva, según lo prescribe el primer párrafo del art. 375 del CCCN. Se ha mantenido el criterio del Código de Véleza este respecto. Vale decir, el poder para un acto disposición determinado no puede extenderse para otros análogos aun que puedan considerarse vinculados con el primero. Esta significación restrictiva se Inspira en la ¡dea de que el acto de apoderamiento configura una autolimitación de la libertad del que lo otorga, en cuanto le gitima a otro para producir efectos en su esfera jurídica. Por consiguiente, reviste un carácter excepcional y debe ser interpretado taxativamente63. §625. Términosambiguos odudosos.— Como contrapartida, cuando lostérminos en que está concebido el acto de apoderamiento son ambiguos o dudosos, deben ser interpretados en favor de los terceros. La representación voluntaria per mite que el d o m in u s n e g o t ii amplíe su esfera de actuación por medio de otro, a cu yo fin el representante puede sustituirlo en la realización de actos que deberán producir efectos en la esfera de intereses del representado. Este modo de actuación, pues, está instituido en beneficio del poderdante; de be este cargar con sus riesgos y corresponde tutelar a los terceros en aquellas hipó tesis en que han confiado en la legitimación del apoderado, cuando falta claridad suficiente por parte de quien se decide a utilizar voluntariamente, en provecho propio, este instituto de la representación64. La ley misma, en el fondo, adopta este criterio, cuando admite con amplitud el apoderamiento tácito, en cuanto lo hace reposar en el silencio y en la inacción del titular. Correlativamente, debe hacérsele asumir a este las consecuencias de su ini ciativa, cuando los términos de la investidura del representante son imprecisos o equívocos. Si un guardarsilencio, un no hacer, pueden representar un apoderamiento táci to, con mayor razón un hacer en condiciones no suficientemente claras debe de sembocar, ante la duda, en la admisión de la existencia del poder, para tutelar a los terceros. De este modo se protege la confianza jurídica.
10 — Falta de poder
§ 626. Supuestos.— Cuando el que actúa en nombre de otro no está autori zado a hacerlo, esto es, no está investido de poder, carece de legitimación para producir efectos en la esfera jurídica de la persona en cuyo nombre despliega dicha actividad.
63
Diez-Picazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 185, n° 121.
64
Diez-Picazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 196, n° 185.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
383
Tales hipótesis pueden darse en las siguientes situaciones: a)
El pretendido representante desenvuelve su actividad sin que se le haya conferido ningún poder. Es el supuesto del denominado fa ls u s p ro c u ra to r.
b)
Un representante a quien se le ha conferido poder realiza un acto exce diendo los límites de este, es decir, extralimitándose en la autorización.
c)
Finalmente, puede ocurrir que aquel al que se le ha conferido un poder rea lice actos representativos después que este se ha extinguido, esto es, con posterioridad a la cesación del poder.
a — A c t o s r e a liz a d o s s in p o d e r o e x c e d i e n d o lo s lim it e s d e e s t e
§ 627. Controversia.— En las hipótesis de falta o exceso de poder, existe una controversia sobre la naturaleza de los actos celebrados por el representante656 . Según una primera postura, no se está en presencia de una ineficacia en senti do estricto. El acto es válido pero carece de un elemento externo para poder afec tar la esfera jurídica de la persona a cuyo nombre se concluyó, en cuanto carece de la autorización de esta. Para algunos se trata de un acto incompleto, un negocio in itiñ e r e , de formación sucesiva o eventual65; para otros el negocio está completo, con todos sus elementos, pero su eficacia queda en suspenso, subordinada a la cond ic tio iu ris o al presupuesto de la ratificación67.
65
M irabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 394; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d¡-
r it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu -Messineo (dirs.), 1987,t. I, p. 178, n°62; ídem, In te m a d e d if e t t o e d i a b u s o d e r a p p r e s e n ta n z a , en "Rivísta di Diritto Commerciale", 1951-1-209; Carlota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 598, n° 158; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3 ‘ ed., 1977, p. 80;
Betti, T e o ría g e n e r a ! d e i n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 449, n°75; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 827, n° 21; Natoli, voz " Rappresentan za (Dirítto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir ít t o , 1987, t. XXXVIII, p. 483, n° 25; Santoro Passarelli, D o t t r in e g e n e r a li d e l d ir ít t o c iv ile , 1962, p. 284; Benatti, C o n tr a tto c o n c lu s o d a l " fa ls u s p r o c u r a t o r " e r e s p o n s a b llitá d e l " d o m ln u s " , en "Rivista del Dirítto Commerciale e delle Obbligazioni", 1959-11-335; Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 367, n° 92; Guastavino, "La responsabilidad del autotitulado representante o fa ls u s p r o c u r a t o r " , en A A .W , E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o . H o m e n a je a l d o c t o r P e d ro L e ó n , 1976, p. 263 y ss.; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 214, n° 149 y ss.; Jamin - Billiau, en T r a ité d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1994, p. 641, n° 583; Stella, "La rappresentanza senza potere", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 949 y ss.; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 294. 66
La de Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 509, n° 158.
67 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir ít t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 179; Scognamiglio, R., C o n tr a tti in g e n e r a le , 3‘ e d ., 1977, p. 80; Natoli, voz "Rappresen tanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir ít t o , 1987, t. XXXVIII, p. 484, n° 25; Santoro Passa relli, D o t t r in e g e n e r a li d e l d ir ít t o c iv ile , 1962, p.286. Las razones para no considerar a negocios de
JUAN MANUELAPARICIO
384
Una expresión de esta postura es la que sostiene que estos actos constituyen un supuesto de inoponibilidad: se trata de actos válidos entre quienes intervinieron en su conclusión, pero ineficaces — inoponibles— respecto de la persona cuyo nombre se invocó sin haber contado con su autorización68. Para una segunda posición, estos actos son ineficaces. Son realizados por quien invoca una legitimación de la que carece; no pueden, por tanto, justificarse ni co mo acto propio del representante ni como acto susceptible de producir ningún efecto contra el pretendido representado69. § 628. Derecho nacional. Distinción.— En nuestro derecho, la solución de la cuestión planteada requiere distinguir dos situaciones: La primera, es la de los su puestos en que la falta o el exceso de poder son inadvertidas, desde un punto de vista objetivo, esto es, casos en que el pretendido representante ha actuado lisa y llanamente invocando una legitimación de la que carece, sin que en el acto con cluido se haga referencia alguna a esa circunstancia. La segunda hipótesis se da cuando el exceso o la falta de poder del que invoca el nombre ajeno son advertidas, en el acto. En este supuesto, quien actúa en nombrey representación de otro decla ra explícitamente la ausencia de podery, por ende, queda obligado a conseguir la ratificación del interesado. a. 7 — F a lta o e x c e s o d e p o d e r p o r fa lt a d e le g it im a c ió n
§ 629. La regla del art. 1025 del CCCN.— En la primera hipótesis, el acto con cluido entre el pretendido representante y el tercero es ineficaz dentro de nuestro derecho positivo, en cuanto así lo establece el art. 1025 del C C C N :" Q uien c o n tra ta a n o m b re d e un te rc e ro so lo lo o b lig a s i e je rc e su re p re se n ta ció n . A fa lta d e r e p re
este género como inválidos radican en que ellos pueden ser rescindidos de común acuerdo entre el falso representante y el tercero contratante (art. 1399, párr. 3°, CC italiano). Existe, además, la posibilidad de que el tercero lo ratifique apropiándose de los efectos de tales actos. Esta ratifica ción entraña una c o n d lc tlo jur/'ssuspensiva capaz de producir, con su verificación, quesetorne vivo y operante un supuesto de hecho ineficaz, mas por eso mismo válido (art. 1399, Cód. citado). Asi mismo, el tercero puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificación, dentro de un cierto término, vencido el cual se entiende negada la ratificación (art. 1399, párr. 4o, Cód. citado). Finalmente, el negocio puede producir plenos efectos por la sucesión, en calidad de heredero, del representante al d o m in u s . Se piensa que esta disciplina peculiar impide considerar que las hipóte sis de que se trata sean susceptibles de configurar un supuesto de invalidez. 68 D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is slm o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 827, n° 21. 69
Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p.449, n°75; Mirabelli, D e ic o n t r a t t i in g e
n é ra le , 1980, p.39
CONTRATOS. PARTE GENERAL
385
se n ta c ió n s u fic ie n te e i c o n tra to e s in e fica z . La ra tifica ció n e xp resa o tácita d e l te r ce ro su p le la fa lta d e r e p r e s e n ta c ió n ..." El Código Civil y Comercial reitera el cri terio del art. 1161 del Código de Vélez.
§ 630. La situación del «dominus».—• Las dudas y discusiones que se han plan teado sobre el particular, responden a que esta actividad del representante sin po der plantea un orden complejo de relaciones. La primera concierne al pretendido representado, esto es, a la persona cuya representación se invoca sin contarcon su autorización o sin sersu representante legal. Es obvio que los actos concluidos son intrascendentes, irrelevantes e inoponibles con respecto a él. No se trata, en estric tez de concepto, de una nulidad, sino de la consecuencia natural del denominado efecto relativo del contrato. Ese pretendido representado debe ser considerado como un tercero respecto de los actos concluidos por el representante sin poder, y esa actividad realizada por quien carece de legitimación no puede comprometersu esfera jurídica. § 631. Las relaciones entre los intervinientes en el acto.— El problema, pues, se circunscribe a las relaciones entre quienes intervinieron en la celebración del ne gocio: el pretendido representante y el que contrató con él. Con respecto a ellos, el acto debe reputarse inválido según las disposiciones mencionadas. La solución no deja de tener visos de razonabilidad. Ese acto no puede producir ningún efecto, por vía de regla. Falla el requisito de la legitimación. El pretendido representante ha concluido el acto invocando una representación de la que carece, por estar des provisto de poder suficiente que le sirva de base de sustentación. Así como el acto no puede producir los efectos que le son propios, en cuanto no puede comprome ter la esfera del pretendido representado, tampoco, en principio, puede reputarse como un acto del pseudo-representante, porque este actuó en nombre ajeno y no en el propio. Ahora bien, esta invalidez tiene características que le son peculiares, ante todo, la deque puede ser subsanada por la ratificación del pretendido repre sentado, que es un medio de convalidación del acto, distinto de la figura usual de la confirmación para lograr ese efecto. § 632. Actos realizados por el representante después de la cesación del po der. Tutela de la buena fe.— Párrafo aparte merece el supuesto de los actos que puede concluir el representante con posterioridad a la cesación del poder. El acto de otorgamiento de poder es susceptible de ser modificado — en cual quier momento— por la voluntad del d o m in u s, así como este— en principio— pue de ponerle término libremente por medio de la revocación. Pues bien, en esta materia la ley brinda una reforzada tutela a los terceros de buena fe. Así como las modificaciones del poder no son oponibles a los terceros si no son puestas en conocimiento de estos con medios idóneos, también se incluye en esta
JUAN MANUEL APARICIO
386
regla, la revocación y la renuncia que determinen la extinción del poder. La regla es que todas las causales de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin su culpa (art. 381, CCCN). § 633. La materia cambiaría.— Cabe señalarque, en materia cambiaría, como una derivación de los principios que gobiernan ese ámbito negocial, el art. 8o del decr.-ley 5965/63 dispone: " E l q u e p u sie se su firm a en una letra de cam bio com o re p re se n ta n te d e una p e rso n a d e la cu a l n o tie n e p o d e r p a ra ese a cto , q u e d a o b li g a d o é l m ism o ca m b ia ria m e n te co m o s i h u b ie s e firm a d o a su p ro p io n o m b re ; y si h u b ie se p a g a d o tie n e lo s m ism o s d e re c h o s q u e h u b iera te n id o e l su p u e s to re p re se n ta d o . La m ism a so lu ció n se aplicará cu a n d o e l re p re s e n ta n te h u b iese e x ce d id o su s p o d e r e s " .
La norma sanciona, lisa y llanamente, de modo objetivo, la responsabilidad cambiarla sustitutiva y directa del fa ls u s p r o c u r a to r o de quien actúa excediendo el poder. El fa ls u s p ro c u ra to r se obliga directa y personalmente70. a .2 — La fa lt a o e x c e s o d e p o d e r a d v e r t id o s
§ 634. Promesa del hecho ajeno.— El otro supuesto que resta analizar es el de la falta o de exceso de poder advertidos, es decir, cuando quien actúa en nombre y representación de otro, manifiesta hacerlo sin autorización y se obliga a obtenerla ratificación del d o m in u s. Importa esta una hipótesis en que se promete el hecho ajeno, prevista en el art. 1026 del CCCN. El contrato que se proyecta concluir con la ratificación del intere sado no es Inválido; tan solo se trata de un negocio incompleto, que podrá llegar o no a perfeccionarse si se consigue o no la ratificación prometida. En el caso de que esta no fuere obtenida, faltará la c o n d ic tio iu ris para que pueda tener eficacia71. El promitente, quese comprometió a obtener la ratificación, queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, responde personalmente72.
70
Escutl, T ítu lo s d e c r é d ito , 1995, p. 57; Bergel - Paolantonio, La r e p r e s e n t a c ió n e n m a te ria
c a m b ia ría , en "Revista de Derecho Privadoy Comunitario", 1994, n° 6, "Representación", p. 96.
71
Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 224.
72 El promitente puede haberse obligado simplemente a procurar por todos los medios a su alcance que el tercero se avenga a prestar la ratificación. Se exime de responsabilidad si prueba que ha actuado con la debida diligencia, aun cuando dicha ratificación no se obtenga. Distinta es la hipótesis cuando promete el resultado: la falta de ratificación compromete su responsabilidad, que, en esta hipótesis, será contractual. En el derecho francés se distingue también la obligación de medios, el e n g a g e m e n t d e b o n s o ffic e s , de la promesa de p o r t e fo r t , que configura una obligación de resultado —Jamin - Billiau, en T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1994, p. 654, n° 599— .
CONTRATOS. PARTE GENERAL
387 • La ratificación
§ 635. Noción.— La ratificación es el acto jurídico unilateral por el cual el d o m in a s n e g o tü asume y hace suyos los efectos deunactoquese cond uyó en su nom
bre, sin que mediase poder para su realización. Es un acto integrador o complementario con el cual el d o m in u s, a p o s te río ri, vie ne a dotar de justificación al acto concluido en su nombre pero sin legitimación, por la falta o el exceso de poder del pretendido representante que lo llevó a cabo73. En este sentido, el art. 369 del CCCN prescribe que la ratificación suple el defecto de representación. § 636. Ratificación expresa otácita.— La ratificación puedeserexpresa otáci ta. La primera se traduce en una declaración. La segunda resulta de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación, por parte del d o m in u s n e g o tü , de lo hecho por el representante sin poder. Así lo esta blece el art. 371 del CCCN, en coincidencia con lo que establecería el art. 1935 del CC. En especial, la ejecución del negocio por parte del representado importa una rati ficación tácita, según lo prescribe el art. 1025 del CCCN. § 637. Efecto retroactivo.— Sobrevenida la ratificación, ella tiene efecto re troactivo al día del acto. 5e reputa como si el acto hubiese sido realizado con legi timación suficiente a partir del momento mismo de su conclusión. Es la difundida solución tradicional que consagra el Código Civil y Comercial en el art. 369, reite rando la prescripción del art. 1936 del CC. § 638. Limitación del efecto retroactivo.— Tal efecto retroactivo, como lo in dica el precepto, está limitado a las relaciones entre las partes comprometidas por esta situación. No alcanza a los terceros extraños que hubiesen adquirido derechos del dom/'nusduranteeltiempo intermedio entre el acto del representante y su rati ficación. En este orden de ideas, el art. 369 del CCCN, establece que la ratificación es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad, regla que también contenía el art. 1936, ¡n fin e del CC. Si, en ese lapso que media entre la fecha del negocio realizado por el represen tante sin podery la ratificación del d o m in u s, este ha realizado un negocio incom patible con el acto ratificado a p o s te r ío r i (por ejemplo, cuando en ambos negocios se conviene la transmisión del dominio o de derechos sobre una misma cosa o la ce sión de un mismo crédito), debe reputarse como título anterior el negocio realiza do por el d o m in u s, en el conflicto entre los causa habientes de este y los del repre sentante sin poder, aunque el negocio del d o m in u s sea de fecha posteriora! del re presentante sin poder, en cuanto no opera en este caso el efecto retroactivo.
73
Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 450.
JUAN MANUEL APARICIO
388
Sobre esta base, el conflicto que pueda producirse entre diversos adquirentes debe solucionarse mediante la aplicación de las reglas generales, conforme con lo que ha de señalarse más adelante. § 639. La decisión de ratificar y los terceros.— El art. 1937 del CCestablecía la difundida regla que los terceros no pueden oponerla falta o inobservancia del po der, cuando el poderdante ratificare o se dispusiere a ratificar lo que hubiese he cho el representante sin autorización (art. 1937). Vale decir que la decisión de rati ficar del d o m in u s se imponía a la voluntad en contrario de los terceros, sean de bue na o de mala fe, que contrataron con el pseudo-representante carente de poder o excediendo los límites del que le fue conferido. Si bien el Código Civil y Comercial no establece expresamente esta disposición, la misma se deriva implícitamente del régimen con que la ley equilibra los intereses enjuego al prever la ratificación. Di chos terceros no pueden pretender prevalerse de la falta de legitimación, para im pedir que el d o m in u s asuma y haga suyas las consecuencias del negocio concluido en tales condiciones, porque carecen de un interés serio que lo justifique y una acti tud contraria resultaría abusiva. § 640. Carácter recepticio.— La ratificación es un acto unilateral recepticio en cuanto debe ser dirigida al representante o al tercero que se vinculó con este, aun cuando adquiera la plenitud desús efectos jurídicos, cuando es recibida por dicho tercero. ■ §641. Diferencias con la confirmación.— Envía de principio, la ratificación, por lo general, es un modo de subsanar una invalidez, a semejanza de la confirmación. Empero, ambas figuras difieren claramente. La confirmación es un acto que rea liza la parte de un negocio jurídico que tiene derecho a reclamar su nulidad y supo ne, en esencia, una renuncia al ejercicio de tal acción. Por su lado, la ratificación, como se ha visto, proviene de un tercero que asume ios efectos jurídicos de un acto realizado en su nombre sin poder; de este modo le incorpora la justificación de que carecía, amén de que dicha ratificación se impone a la voluntad contraria de la par te quetendría derecho a solicitar su nulidad74. §642. Tiempo de la ratificación. Requerimiento.— Según el art. 370 del CCCN, la ratificación puede hacerse en cualquiertiempo. Ahora bien, el falso representa do puede rehusarla expresamente y en tal caso, el contrato celebrado por el repre sentante sin poder, quedará definitivamente invalidado. Puede el d o m in u s n eg otii ratificarlo, si como corolario de una valoración que es su incumbencia, lo consi-
74
Betti, T e o ría g e n e r a ! d e l n e g o d o J u r íd ic o , 1959, p. 369.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
389
dera útil y conveniente a sus intereses. Finalmente, puede no expedirse en uno y en otro sentido, loque genera una situación de incertidumbre. Para ponerle fin, el art. 370 del CCCN permite que los interesados, esto es, el representante sin poder o el tercero, puedan requerirla ratificación del d o m in u s n e g o tii, fijando un plazo que no puede excederde quince días; el silencióse debe interpretar como una negati va. Cuando la ratificación dependa de la autoridad administrativa o judicial, el tér mino se extiende a tres meses. El Código Civil y Comercial ha modificado la solución dada por el art. 1935 del CC. Según este precepto, cuando el pseudo representan te avisaba al d o m in u s n e g o tii de lo hecho sin poder y este último guardaba silen cio, se operaba la ratificación tácita. § 643. La revocación del tercero.— El art. 370 del CCCN, tiene por fuente al art. 675 del Proyecto de Reformas de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1992 y el art. 361 del Proyecto de Reforma de 1998. Asu vez, la solución tiene su origen al art. 1399 del CCitaliano. Este Código legitima solamente al tercero inte resado para hacer este requerimiento. Pero en ninguno de estos antecedentes, se establece la salvedad que consigna la parte final del art. 370 del CCCN: " . . . E l te r ce ro q u e no haya re q u e rid o la ra tifica ció n p u e d e re vo ca r su c o n sen tim ie n to sin es p e ra r e l v e n cim ien to d e e sto s té rm in o s".
Lo que el art. 1399 del Código italiano prevé, y es seguido por el art. 676 del Pro yecto de Reformas de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1992, es que antes de la ratificación, el tercero y el pseudo representante, pueden acordar que el acto quede sin efecto. No puede razonablemente pensarse que la facultad de in validar un contrato puede haberse dejado librada al arbitrio del tercero, sin ni si quiera distinguir si es de buena o mala fe. Una conclusión de este tipo significaría desvirtuar las bases mismas sobre las cuales la ley estructura el sistema El art. 370 del CCCN expresa que el tercero puede revocarsu consentimiento. Lo que está en juego en el supuesto analizado, es determinar si la falta de legitima ción del representante sin poder, es remediable o no y, en esta última hipótesis, si se produce, de manera definitiva, la ineficacia del acto representativo irregular mente celebrado por la falta de legitimación del representante. Cuando se trata de un contrato, dicho acto, es un acto jurídico bilateral. Como la ley habla de revocar "su c o n s e n tim ie n to ", se está refiriendo al que contiene la manifestación de volun tad del tercero. Como objeto de la representación pueden sertanto los actos jurí dicos bilaterales como los unilaterales, cabe concluir que únicamente, cuando se trata de esta última especie, el tercero puede dejar el acto sin efecto, "re v o c a n d o su c o n s e n tim ie n to ", sin necesidad de requerimiento alguno, antes de que medie ratificación. Por ejemplo, una oferta dirigida al falsus p ro c u ra to r, o el emplaza miento previsto en el inc. c) del art. 1088 para provocar la resolución extrajudicial del contrato, formulado ante el falso representante. Cuando se trata de un acto ju rídico bilateral, un contrato, el consentimiento presupone un acuerdo, una coinci-
JUAN MANUEL APARICIO
3 90
denda de manifestaciones de voluntad de ambos contratantes que no puede estar comprendido en este tipo de revocación. Por consiguiente, cuando el acto repre sentativo es un contrato, antes de que medie ratificación o requerimiento, el úni co remedio que permite ponertérmino a la situación de incertidumbre sobre la ine ficacia definitiva del negocio, es que tanto el pseudo representante como el terce ro la convengan de común acuerdo. § 644. Efectos de la ineficacia.— Si efectuado el requerimiento, no media ra tificación, el contrato será ineficaz. Producida esta invalidez, el art. 376 del CCCN prescribe que si el tercero es de buena fe, esto es, si ha confiado sin su culpa en la validez del acto, tiene derecho a reclamar a quien actuó como representante de otro sin tener poder o en exceso de las facultes conferidas, la indemnización del da ño sufrido. Configura este supuesto, una de las hipótesis de la denominada res ponsabilidad precontractual. El Código Civil y Comercial no ha reiterado la alter nativa que el art. 1933 del CCIe brindaba al tercero de buena fe, detenerla opción de considerar al representante como personal mente obligado y reclamarle el cum plimento del contrato, como si se hubiese obligado personalmente. Se trataba de un supuesto de conversión legal que perseguía procurarle al tercero de buena fe unareparación/nnaturaielCódigodeVélezperm itíaqueelcontratoquenopodía producir efectos como consecuencia de la falta de legitimación con que fue cele brado, valiera como contrato que obligaba personalmente al pretendido repre sentante, como si hubiera obrado a título personal y propio. Esta solución ha sido acogida por el Proyecto Gandolfi en su art. 64. § 645. Exclusión.— Finalmente, el art. 376 excluye de esta responsabilidad al supuesto que ha sido examinado de la falta de poder advertida, esto es, cuando el representante hace saber al tercero la falta o deficiencia del poder, agregado que coincide con la salvedad hecha por el art. 1398 del CCitaliano. Como se ha antici pado, en este caso se prométela ratificación del representado. Se configura, pues, la hipótesis de promesa del hecho de un tercero prevista en el art. 1026 del CCCN. 11 — Interés en el oto rg am iento del poder. Abuso del poder. A u tocontratación a — In terés y p o d e r
§ 646. Precisiones.— El poder de representación se confiere, de ordinario, en interés del representado. Empero, también puede ser otorgado en interés común de este y del representante o bien en interés de un tercero. Cuando se habla, en estos supuestos, de las personas en cuyo interés resulta fac tible otorgar el poder, se hace referencia concreta a quien aprovecha o beneficia la conclusión del acto representativo, objeto de la representación. Se trata de un in terés distinto del que puede tener el representante en la simple continuación de la
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
391
gestión representativa, ya sea porque ello compromete su prestigio, o bien, cuan do está retribuida, porque tiene derecho al cobro de la gestión. Este último tipo de interés es distinto del primeroysu existencia no tiene gravitación para impedir que se considere al poder como conferido en interés exclusivo del representado. § 647. El interés y la relación causal.— Obviamente que este tema de la perso na en cuyo interés se otorga el poder, se desprende de la relación causal que le sirve de base y dimana de un acuerdo previo de los interesados. El análisis de la cuestión es uno de los que suponen inevitablemente la vinculación entre la relación subya cente y el negocio de apoderamiento cuando ambos aparecen entremezclados. b — A b u so del p o d e r
§648. Noción.— Han sido examinadas la hipótesis en las que, quien actúa en nombre ajeno, lo hace sin poder o excediendo los límites de este. Diversos son los supuestos de abuso del poder75. En ellos, el representante actúa formalmente den tro de los límites del poder que se le ha conferido, pero contrariando la finalidad de la representación, la que, por vía de regla, es la tutela del interés del represen tado. En estos casos de abuso del poder, los actos que el representante realiza en nombre del representado no lo son en el interés de este, sino en beneficio de un in terés contrastante, ya sea del propio representante o de un tercero. Los supuestos de abuso del poder se dan, pues, cuando el representante bene ficia directamente a la otra parte a expensas del representado, en connivencia o no con ella, es decir, contando o no con la complicidad de esta; o bien cuando media un conflicto de intereses en el que la tutela del perteneciente al representante o la del de un tercero, que también le ha sido confiada, exige el sacrificio del interés del representado § 649. El conflicto de intereses.— El tema se relaciona con el conflicto de inte reses. Dada la vinculación que existe en la materia con la relación causal, el Código Civil y Comercial trata de dicho conflicto al legislar sobre el mandato. El art. 1325 del CCC/V prescribe que sí media conflicto de intereses entre el mandante y man datario este debe posponer los suyos en la ejecución del mandato o renunciar. Así-
75
Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 595, n° 157; Betti, Te oría g e n e r a l d e l n e g o c io
ju r íd ic o , 1959, p. 453, n° 75; Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir itto civ ile e c o m m e rcia le , Cicu -
Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 182, n° 63; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e ra la , 1980, p. 380; Diez-Pica zo, La r e p re s e n ta c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, n° 137, p. 198; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (D i ritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 827, n° 21; Witz, D ro it p r iv é a lle m a n d . P a r tie g é n é r a le , 1992, p.411, n° 536; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e rc ia l a r g e n tin o , 7a ed., 1991,1.1, p. 471, n<>336;Stella, "II contratto concluso dal rappresentantein conflltto di ¡neressi con ¡Irappresentado", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 861 y ss.; Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 283.
JUAN MANUEL APARICIO
392
mismo el representante debe cumplir con su cometido con fidelidad y lealtad (art. 372, inc. a), lo que en estrictez de concepto significa que debe velar por los intere ses del representado. Las consecuencias del abuso del poderse dan ante todo en las relaciones inter nas entre representado y representante: el citado art. 1325 del CCC/V, en su párr. 2°, aplicable al supuesto analizado, prescribe que la obtención de un beneficio no au torizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución. Empero, cabe agregar que cuando se dan los referidos supuestos de ejercicio anor mal —disfuncional— del poder, que causen un perjuicio al representado, el repre sentante estará obligado a indemnizarlo. El tercero que contrata con el representado podrá verse comprometido en esa responsabilidad cuando sea de mala fe, esto es, beneficiario consciente de ese abu so de poder, lo que resultará evidente cuando sea cómplice del representado. En esta última hipótesis, tendrá el representado el derecho de reclamarla nulidad del acto representativo, porsersu causa ilícita76. c—
C o n t r a t o c o n s ig o m is m o
c . l — P la n t e a m ie n t o d e l te m a
§ 650. Noción.— Una de las vías a través de las cuales puede concretarse el abu so del poder es el contrato consigo mismo77.
76 Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 199. El art. 1394 del CC ita liano prevé expresamente este supuesto: "El contrato concluido porel representante en conflicto de intereses con el representado puede ser anulado a pedido del representado, si el conflicto era conocido o reconocible por el tercero". 77 Balbl, La s tip u la z io n e d e l c o n tr a tto a d o p e ra d i u na so la p e r s o n a , 1936; ídem, voz "Cont ralto con se stesso", en N o v isslm o D lg e s to Ita lia n o , 1968, t. IV, p. 690 y ss.; Hupka, La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ría e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 246 y ss.; von Tuhr, D e re c h o civil. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-2, p. 110; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é ra le , 1992, p. 409, n° 532 y ss.; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 604, n° 159; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 453; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 380; Scognamlglio, R., C o n tra tti in g e n e r a le , 3 ' ed., 1977, p.79, n° 22; D'Avanzo, voz "Rappresentanza(Dirittodvile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 825, n° 20; Diez-Picazo, La re p r e s e n ta c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 199, n° 139 yss.; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 213, n°272; Roca Sastre - Puig Brutau, "El problema déla autocontratación", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terce ros", 1948, p. 143; Messineo, voz "Contratto con se stesso", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , 1962, t. X, p. 209 yss.; Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n tin o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, n° 1196; López deZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 218; Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 290; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 32, n° 242 y ss.; Stella, “ II contratto con se stesso", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 923 y ss.; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 287.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
393
En esta figura el representante celebra consigo mismo un contrato actuando como tal representante y, también, a título personal y propio; o bien, simultánea mente, en calidad de representante de dos o más personas.
§ 651. Clases.— En ambos supuestos, por obra del mecanismo jurídico de la representación, se acumulan en un mismo sujeto dos posiciones jurídicas. En la primera hipótesis, se da una posición derivada de su calidad de represen tante que le permite actuar en nombre del representado y producir efectos en la esfera jurídica de este; la otra posición es la que le corresponde a título personal y le permite actuar por sí. En la segunda hipótesis, confluyen en el mismo sujeto dos o más cualidades de representante de diversas personas que le permiten actuaren nombre de cada una de ellas y producir consecuencias en los círculos patrimoniales respectivos. § 652. Posibilidad conceptual. Discusión.— La autocontratación plantea el problema de si el representante, en las dos situaciones referidas, tiene la facultad de concluir el acto representativo consigo mismo, ya sea actuando simultáneamente en su calidad de tal y a título personal, o bien sea en calidad de representante de dos o más personas, supuesto denominado de doble representación. El proceso de for mación del negocio representativo medíante la contratación consigo mismo, pre senta características peculiares que han llevado a controvertir la posibilidad con ceptual misma de la existencia de la figura, esto es, de un contrato concluido por una sola persona. § 653. Tesis negativa.— Una tesis, la negativa, descarta dicha factibilidad. Se afirma que el contrato es un hecho del mundo exterior y, por tanto, no puede ser concluido en el interior de una misma persona. No es suficiente una concordancia interna de voliciones, sino que el contrato entraña el acuerdo externo de dos vo luntades distintas, aunque coincidentes. Cada parte emite una declaración de vo luntad que la otra recibe. No es posible que una sola persona escinda su voluntad en dos mitades para que la una trate con la otra y reciba la declaración que la otra emite. El contrato requiere en su celebración la concurrencia de dos personas dis tintas78. Consecuentemente, se concluye, constituye un absurdo jurídico pensar que una sola persona pueda contraer un contrato, revistiendo, simultáneamente, dos posiciones diversas y antitéticas.
78 Para los antecedentes de estas opiniones, véase: Hupka, La representación voluntaría en los negocios jurídicos, 1930, p. 252; Balbi, La stipulazione del contrarío ad opera di una sola per sona, 1936, p. 7, n° 6; Roca Sastre- Puig Brutau, "El problema de la autocontratación", en Estu dios de derecho privado, t. I, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 145.
JUAN MANUEL APARICIO
3 94
§ 654. Tesis afirmativa.— La tesis afirmativa, por el contrario, admite la posi bilidad conceptual de la existencia de un contrato celebrado por el representante consigo mismo, ya sea en sentido estricto — actuando como tal y a título personal y propio— o como representante de varias personas. El contrato presupone dos o más partes y, en estas hipótesis, por obra de la representación, confluye en una mis ma persona esa doble calidad, lo que permite la conclusión del negocio bilateral, resultado de la coincidencia de manifestaciones de voluntad que es dable reputar diferentes79. § 655. Tesis intermedia.— Una tesis intermedia, porsu lado, propugna que, si bien el contrato consigo mismo no importa un acuerdo de voluntades sino una de claración unilateral de voluntad80, produce, sin embargo, efectos idénticos a los de un contrato, ya sea porque así se los atribuye el ordenamiento jurídico o bien sea, según otra versión, porque, sin necesidad de esa sanción específica, ello es conse cuencia natural de la coincidencia, en una misma persona, de poderes de disposi ción sobre distintos patrimonios81. § 656. Conclusiones.— Prevalece hoy la tesis que, desde un punto de vista es tructural, admite la posibilidad teórica del contrato consigo mismo. Las posiciones negativas se fundan en la realidad empírica o psicológica sin advertir que el uni verso jurídico se maneja con herramientas conceptuales propias, las que, si bien tie nen como sustento esa realidad, no se confunden con ella. El meollo de la noción de contrato es el acuerdo de las manifestaciones de vo luntad de dos o más partes. El concepto de parte, según se ha visto, no es Igual al de persona. El instituto de la representación entraña la posibilidad de que el repre sentante sustituya al representado y pueda, con su manifestación de voluntad, producir efectos en la esfera jurídica de este último.
79
Es la tesis que prevalece; véase: Balbi, La s t ip u la z io n e d e l c o n t r a t t o a d o p e ra d i u na so la
p e r s o n a , 1936, p. 170, n°75; Mirabelli, D e ic o n t r a t t i¡ n g e n e r a le , 1980, p.386; Messineo, voz "Con
tratto con se stesso", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 209; Cariota Ferrara, E l n e g o c io j u r í d ic o , 1956, p. 604, n° 159; Scognamigllo, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3’ ed., 1977, p. 79, n°22; véase en este sentido también a Roca Sastre - Puig Brutau, "El problema de la autocontratadón", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 147. 80 El enfoque que afirma que la autocontratadón no supone la conclusión de un contrato si no de un negocio unilateral fue propugnado inicialmente por Rümelin. Véase Hupka, La r e p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 256; Balbi, La s t ip u la z io n e d e l c o n tr a tto a d o p e ra d i u n a so la p e r s o n a , 1936, p. 145, n°67. 81
Esta última es la tesis sostenida por Hupka, La re p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s
ju r íd ic o s , 1930, p. 262, seguido por Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p.
205, n° 143.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
395
En este orden de ¡deas, cuando existe representación, el representante tiene es ta legitimación de segundo grado, pero, al mismo tiempo, conserva la que le com pete a título propio para emitir manifestaciones de voluntad que comprometan su círculo jurídico. Merced a la representación, por ende, es dable que se acumulen en una misma persona estas dos legitimaciones. Parecida situación se da cuando en una misma persona confluyen, simultáneamente, dos o más poderes que la facul tan a actuar en nombre de sus representados y a producir efectos en la esfera jurí dica de cada uno de ellos. En virtud de lo señalado —conceptualmente— es factible que una misma per sona celebre un contrato en el que actúe en los señalados dos roles o investiduras diferentes y que emita, por tanto, una manifestación de voluntad dirigida a pro ducir efectos en el patrimonio de su representado y, contemporáneamente, la complete con otra en un sentido opuesto, dirigida a comprometersu propio patri monio, concretando de este modo la posibilidad que posee de vincular a centros de intereses de diferentes. La misma situación se manifiesta en las hipótesis de doble representación. Es, por ende, perfectamente concebible que medie una doble vo luntad aunque emanada de una misma persona. El contrato consigo mismo es, de este modo, un verdadero contrato y el acto representativo que lleva a cabo el re presentante— en las dos hipótesis señaladas— es un arto jurídico bilateral82. La prueba más inequívoca de esta posibilidad conceptual, es que la propia ley admite el contrato consigo mismo en ciertos supuestos concretos, como se verá a continuación. Por otro lado, a despecho de estas preocupaciones teóricas, el insti tuto tiene sus manifestaciones prácticas por la utilidad que presta para el más ágil desenvolvimiento de los negocios. § 657. El conflicto de intereses.— La más importante cuestión a resolver en esta materia, no reside en la admisibilidad conceptual de la figura desde una pers pectiva teórica y estructural, sino en la legitimidad concreta de la figura en los di versos supuestos que pueden plantearse, esto es, su validez desde un punto de vis ta ético-jurídico. El problema reside en que la conclusión de un contrato, de ordi nario, es el resultado de la conciliación de un conflicto de intereses entre las partes, en la medida en que la mejor satisfacción del interés de cada una de ellas está en relación inversa con la satisfacción del que compete a la otra. § 658. Contrato consigo mismo «stricto sensu».— Cuando el representante contrata actuando como tal y a título personal, el deber a que debe ajustar su ac
82 Balbi, La s tip u ia z io n e d e l c o n tra tío a d o p e ra d i u na so la p e r s o n a , 1936, p. 170, n°75; Roca Sastre - Puig Brutau, "El problema de la autocontratación", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 147; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 42, n° 248.
JUAN MANUEL APARICIO
396
tuación —velar por el interés del d o m in u s n e g o tii —, se ve dificultado. Resulta ob vio presumir, que por estar comprometido su propio interés en contraste con el del representado, en ese conflicto de intereses se sentirá compelido a beneficiar el in terés propio, en detrimento del interés del d o m in u s n e g o tii, lo que significa des virtuar radicalmente el objetivo final del instituto de la representación. Resulta una expresión de sentido común el que nadie pueda ser, al mismo tiempo, juezy parte. Cabe pensar que existe una contradicción irreductible en el deber de juz gar objetivamente el interés ajeno para prestarle adecuado cuidado, cuando está en pugna con el interés propio y velar por el primero significa perjudicar el personal. § 659. Doble representación.— Con matices mucho menos acentuados, tam bién existe conflicto en las hipótesis de doble representación, por cuanto, si una misma persona debe fidelidad a intereses distintos que se ponen en conflicto, exis te el riesgo de que indine el platillo de la balanza en favor de uno de ellosy en detri mento del otro. De allí que se equipare esa situación con la anterior. c.2 — Derecho comparado
§ 660. El BGB y el Código Civil italiano.— En el derecho comparado existen le gislaciones que tratan de la figura desde un punto de vista general. El Código Civil alemán contiene una prohibición general de la figura, con excepciones de preciso alcance. Dispone el § 181 del BG B: "Salvo autorización en contrario, el represen tante no podrá celebrar, en nombre del representado, negocio jurídico alguno consigo mismo, a no ser que el negocio jurídico de que se trate consista en el cum plimiento de una obligación". Excepcionalmente se admite el contrato consigo mismo cuando el acto representativo confiere una ventaja al representado; tal la donación que hacen los padres a sus hijos menores83. El Código Civil italiano, si guiendo los lineamientos del Código Civil alemán, también sanciona de modo ge neral la prohibición del contrato consigo mismo, aunque ensancha el ámbito de la excepción y excluye las hipótesis en que no existe conflicto de intereses. Dispone el art. 1395 de dicho Código que: "Es anulable el contrato que el representante con cluye consigo mismo, en propio interés o como representante de otra parte, a me nos que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o bien que el con tenido del contrato esté determinado de tal modo que excluya la posibilidad de conflicto de intereses". c.3 — Derecho nacional. Prohibiciones
§ 661. El Código de Vélez Sarsfield.— El Código deVélezse plegó al sistema tradicional en la materia. No contenía una norma general que vede el contrato
83
W itz, D roitprivé allemand. Partie générale, 1992, p.410, nros. 534 y 535.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
397
consigo mismo. Solo enunciaba prohibiciones en supuestos determinados, en los que media conflicto de intereses, razón concreta del impedimento. Amén de ello, prevé otras hipótesis específicas en que lo admite expresamente. § 662. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial ha seguido el criterio de los códigos más modernos y prescribe en su art. 368: "N a die p u e d e , en re p re se n ta ció n d e o tro , e fe c tu a r co n sig o m ism o un a cto ju ríd ic o , sea p o r cu en ta p ro p ia o d e un terce ro , sin la a u to riza ció n d e l r e p re s e n ta d o ..."
El contrato consigo mismo, se trate del contrato que celebra el representante actuando como tal poruña parte y a título personal por la otra, o simultáneamen te en calidad de representante de las partes, por vía de regla, no está permitido. So lo se admite cuando existe una autorización del representado. § 663. La representación legal.— En el ámbito de la representación legal, también está prohibida a los representantes legales la contratación consigo mis mo. Se trata de las inhabilidades a que se ha hecho referencia, previstas en los arts. 689,120 y 138 del CCCN. No obstante, un supuesto de contrato consigo mismo que la ley autoriza, es la donación sin cargo que hagan quienes ejercen la responsabilidad parental a sus hijos, en ejercicio de la representación que les compete. Si bien el art. 689 del CCCN establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, exceptúa de esta prohibición lo dispuesto para las do naciones sin cargo previstas en el art. 1549. Este precepto prevé que la aceptación de una donación hecha aúna persona incapaz debe ser hecha por su representan te legal. Agrega que si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorización judicial. Interpretado a co n tra rio sen su , este precepto rea firma la factibilidad del contrato consigo mismo que tiene el representante legal del incapaz para celebrar un contrato de donación en beneficio del representado. Por consiguiente, en virtud de los dispuesto por el art. 689 y, concordantemente por el art. 1549, en el caso que la donación no sea con cargo, y sea hecha a sus hijos incapaces por sus progenitores, estos pueden aceptarla directamente en su carác ter de representantes de aquellos, con lo que se autoriza la contratación consigo mismo por parte de los representantes. Se reitera la solución que el Código de Vélez establecía en el art. 1805.
§ 664. Contratos celebrados por directores de sociedades anónimas.— De senvolviendo este orden de ¡deas, la Ley de Sociedades contiene una norma espe cial referida a los integrantes del órgano de administración de las sociedades anó nimas, esto es, el directorio. El art. 271 impone las condiciones a que deben suje tarse los contratos que celebren los directores con la sociedad. Se trata de dar una solución adecuada ai conflicto de intereses que plantea este tipo de contratación. La posición rígidamente prohibitiva del Código de Comercio
398
JUAN MANUEL APARICIO
fue flexibilizada por la ley 19.550, cuyo texto primitivo fue reformado por la ley 22.903, la que ha introducido en él una mayor ductilidad84. § 665. Sentido délas prohibiciones.— El Código Civil y Comercial veda el con trato consigo mismo tanto en materia de representación legal como de represen tación voluntaria, según se ha visto. Pero estas prohibiciones o exclusiones tienen un sentido distinto en una u otra especie de representación. En la representación legal, en particular en la representación necesaria de los incapaces, la voluntad del representado no tiene ninguna influencia sobre el alcance de la relación represen tativa, la que se funda en la ley. La prohibición se deriva de la existencia de una in habilidad del representante para celebrar contrato alguno con el representado, sea por esta vía del contrato consigo mismo o por cualquier otro modo directo, in terpuesto o simulado. La inobservancia déla prohibición acarrea la sanción de nuli dad del contrato. Dicha nulidad es relativa y solo puede ser subsanada por medio de la confirmación. Distinta situación se da en materia de representación voluntaria85. Esta se fun da, en cuanto a su existencia y extensión, en un acto de voluntad de quien la con fiere, que, por ende, está en condiciones de apreciar hasta qué punto puede fiar se de su representante. Por ello, la contratación consigo mismo del representante resulta perfectamente admisible cuando ha sido autorizada por el representado. La solución resulta enteramente lógica. El representado es el mejor juez de sus propios intereses. Cuando autoriza al representante a contraer consigo mismo el contrato cuya celebración le encarga, cabe suponer que su decisión se funda en que ha tomado los recaudos para prevenir y superar el riesgo que importa el con flicto de intereses. De allí, entonces, que se admita expresamente la posibilidad de la figura. Las hipótesis de exclusión expresa de la contratación consigo mismo en la repre sentación voluntaria, no constituyen una inhabilidad ensentido estricto. Entrañan una limitación legal a la legitimación del representante. Este no puede concluir los
84 El texto vigente del art. 271 de la Ley de Sociedades Comerciales ha quedado así redacta do: "El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que esta opere y siempre que se concierten en las condiciones de mercado. Los contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior solo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o confor midad de la sindicatura si no existiese quorum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea. Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en su caso, serán responsables solidariamente p o r los daños y perjuicios Irrogados a la sociedad. Los contratos celebrados en violación de lo dispuesto en elpárr. 2° y que no fueren ratificados p o r la asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párrafo tercero ". 85 Sobre estas diferencias, véase Balbi, La stipulazlone del contrattoad opera di una sola per sona. 1936, p.96, n°47.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
399
actos que se le ha encargado realizar, en los supuestos previstos, mediante la cele bración de un contrato consigo mismo, por el mero hecho de la existencia de un conflicto de intereses. Portanto, si bien la falta de legitimación para hacerlo deter minaré la invalidez del acto, dicha invalidez podrá ser subsanada por medio de la ratificación, como ocurre en los supuestos en que el representante actúa más allá de los límites del poder conferido, los que, en estos casos, han sido fijados m in iste rio ie g is en lo concerniente a la contratación consigo mismo86.
IV — EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN A) Carácter d istintivo de la representación directa
§ 666. Enunciación.— Nota distintiva de la representación, es que el acto rea lizado por el representante, cuando actúa en nombre del representadoy dentro de los límites de su poder, produce sus efectos exclusiva y directamente en la esfera jurídica del representado. Exclusivamente, porque tales efectos se generan solo en favor y en contra del representado, sin que aprovechen u obliguen al representan te. Directamente, porque no pasan por el patrimonio del representante. Partes del acto concluido por el representante y el tercero deben reputarse únicamente a este y al representado, con prescindencia del representante. La declaración de volun tad del representante, en sustitución del representado, no afecta en absoluto la es fera jurídica de aquel. El representante no adquiere ningún derecho, no asume ningún deber, ni contrae ninguna obligación derivados de esa actividad negocial, salvo que prometa de manera expresa al acreedor que ha de responder por el cum plimiento de las obligaciones del representado. En este orden de ideas, el Código Civil y Comercial prescribe en su art. 359, que los actos celebrados por el representante en nombre del representadoy en los lími tes de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, produ cen efecto directamente para el representado. Como consecuencia, el art. 366 es tablece que cuando actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan directa mente al representadoy a losterceros. El representante no queda obligado con los terceros, excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Finalmente, el inc. b ) del art. 1023, prescribe que se considera parte del contrato a quien es repre sentado por un otorgante que actúa en su nombre e interés.
86 5pota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.48, n°251, opinaba, por e contrario, que, en el caso de que el representante voluntario vulnere la prohibición de autocontratar, el acto celebrado será Inválido y solo podrá ser convalidado mediante la confirmación. La
• i_t —
JUAN MANUEL APARICIO
4 00
B) In terferencias entre la actividad d el representante y la del representado
§ 667. Supuestos.— El ejercido de la representación puede ocasionar asimis mo interferencias, ya sea entre la actividad del representante y la del representa do, entre la de dos o más representantes que pueden actuar en forma indistinta, o entre ia del representante y un sustituto87. La representación voluntaria, la conferida por el interesado, no le priva a este del derecho de actuar por sí mismo en los que son sus propios asuntos. Por otro lado, cuando dos o más representantes han sido designados para actuaren forma indistin ta, cada uno de ellos está autorizado para concluir el mismo negocio por separado. La sustitución del poder, no despoja al representante de la facultad de concluir el negocio para el que se le ha dado poder. En todos estos casos pueden darse supuestos en que el representante y el repre sentado, dos representantes con poderes indistintos o el representante y el susti tuto celebren el mismo negocio encomendado, con personas diferentes. Es factible que se genere un conflicto entre los adquirentes de derechos en estos contratos sucesivos, igual mente válidos, pero incompatibles, en cuanto no pueden subsistir conjuntamente. En tal caso, para solucionar tales conflictos cabe asignar la preferencia a uno de ellos, mediante la aplicación de las reglas generales. De este modo, verbigracia, si concurren varios acreedores de la misma cosa inmueble pro metida por el deudory son todos de buena fe y a título oneroso corresponderá apli car el art. 756 del CCCN, y tendrá mejor derecho: ... "a) el q u e tie n e em p la za m ien to re g is tra Iy tra d ic ió n ; b) e l q u e ha re cib id o la tra d ició n ; c) e l q u e tie n e e m p la z a m ien to re g istra l p r e c e d e n te ; cf) en lo s dem ás su p u esto s, e l q u e tie n e títu lo d e fech a cierta a n te rio r".
En la concurrencia de varios acreedores a título oneroso y de buena fe que recla men derechos sobre una cosa mueble prometida por el deudor, se aplicará el art. 757 ytendrá mejor derecho: ... "a) e l q u e tie n e em p la za m ien to registral p re c e d e n te , si se trata de b ien es m u eb les registra bles; b) e l q u e ha recib id o la tradición, s i fu e se no registrad le; c) en los dem ás su p u esto s, e l q u e tien e títu lo de fecha cierta a n te rio r".
Otro ejemplo es el conflicto entre varios cesionarios de un mismo crédito: la pre ferencia corresponderá al primero que ha notificado la transferencia al deudor aunque esta sea posterior en fecha (art. 1622, CCCN). § 668. Derecho del tercero frustrado.— El tercero de buena fe cuyo contrato queda sin cumplir, tiene el derecho de demandar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. En dicho supuesto, la responsabilidad del incumplimiento recaerá inevitable mente sobre el poderdante, con prescindencia de las relaciones internas entre re
87
Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p.446.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
401
presentante y representado. El acto representativo, el contrato que no es suscepti ble de cumplimiento, fue contra ido ya sea por el representante en el ámbito de la legitimación conferida, esdecir, actuando en nombre del representado y dentro de los límites de sus poderes, o por el representado en virtud de la legitimación que le es personal y propia. La única salvedad es que, cuando exista mala fe del represen tante, el tercero de buena fe puede también reclamarle los daños y perjuicios que le ha provocado su actividad de apoderado. El fundamento de esta última respon sabilidad reside en que el representante, con su proceder indebido lesiona el legí timo derecho de crédito del tercero88.
V — EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN A ) Supuestos
§ 669. Ejecución del negocio representativo.— El art. 380 del CCC/V enuncia las causales de extinción del poder. La primera de ellas, es la ejecución del negocio representativo, esto es, el cumplimento de los actos encomendados en el apoderamiento (inc. a). Si bien en lo atinente a la relación causal pueden perdurar obliga ciones que estén pendientes de cumplimiento, la consumación del apoderamiento determina su total extinción89.
§ 670. Vencimiento del plazo.— El apoderamientoseextinguetambiéncuan do vence el plazo por el cual fue dado. El art. 1960 del CC, así lo dispone; el Código Civil y Comercial lo ha previsto en el inc. c) del art. 380 con respecto al poder irre vocable, in fin e . Prescribe que dicho poderse extingue por el transcurso del plazo fijado. Dada su obviedad, la regla debe generalizarse. § 671. Condición e imposibilidad.— Cabe agregar a las anteriores causales que la extinción del acto de apoderamiento, si está subordinado a una condición, se verifica por el cumplimiento de esta. El cese también puede tener lugar cuando sobreviene la imposibilidad de cumplir el acto representativo, verbigracia, si se destruye la cosa que debía ser vendida90. § 672. Revocación y renuncia.— A estas causas de carácter general deben su marse otras, específicas, enunciadas en el art. 380 del CCCN, que se vinculan estre chamente con la particular naturaleza de la relación representativa. Esta importa un modo de ampliarla esfera de actividad del d o m in u s y reposa en la mutua con fianza de quienes son sus partes, al punto deser dable calificarla como una relación
88
Sobre el fundamento de esta responsabilidad véase Aparicio, Responsabilidad del terce
ro p o r lesión al derecho de crédito, 1974, p. 103 y siguientes.
89
Hupka, La representación voluntarla en los negocios jurídicos, 1930, p. 358.
90
Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 359.
JUAN MANUEL APARICIO
402
in tu itu p e rs o n a e . De ahí que revísta singular importancia, en lo atinente a su sub
sistencia, la voluntad unilateral de cualquiera de sus sujetos. Consecuentemente, la representación se extingue ya sea por revocación del poderdante (art. 380, inc. c, CCCN) o por renuncia del apoderado (art. 380, inc. d, CCCN). § 673. Muerte, muerte presunta, ausencia, quiebra o pérdida de la capacidad poderdante o del apoderado.— El apoderamiento cesa cuando desaparece o se modifica el sustrato subjetivo en que se asienta. Por ende, acarrean su fin la muer te del representante o del representado (art. 380, inc. b ); la declaración de muerte presunta del representante o del representado (art. 380, inc. e); la declaración de ausencia del representante (art. 380, inc. f ) ; la quiebra del representante o repre sentado (art. 380, inc. g ); o la pérdida de capacidad exigida en el representante o representado (art. 380, inc. h). § 674. Poder «post mortero».— Vinculado con la muerte del poderdante, co rresponde examinar la posibilidad del poder p o s t m o rtem , que es el otorgado para actos jurídicos que deben ser ejecutados después de la muerte del poderdante. Se discute en el derecho comparado la posibilidad de su otorgamiento91. El supuesto estaba expresamente previsto en el art. 1983 del CC, cuya regla ha sido mantenida en el párr. 2° del art. 1330 del CCCN al legislar sobre el mandato. De él se despren de que el poder destinado a ejecutarse después de la muerte del representado es nulo, si no puede valer como disposición de última voluntad. La lectura del precepto revela que, dentro del sistema legal vigente, el poder p o s t m o rtem es lisa y llanamente reputado una disposición de última voluntad. En consecuencia, no puede instrumentarse convencionalmente, como consecuencia de un contrato. Se trata de una aplicación del principio establecido en el art. 1010 del CCCN. La única vía para encomendar un encargo de este tipo es la de que el dom in u s utilice el testamento y se prevalga de la institución del albaceazgo92.
B) Revocación 1 — Nociones generales
§ 675. Concepto.— La revocación del apoderamiento constituye un principio de difusión universal en los ordenamientos jurídicos.
91
Gustavo Minervini, en el derecho Italiano, se Indina por la tesis positiva ( E l m a n d a to . La
c o m is ió n . E l c o n tr a to d e c o m is ió n d e tr a n s p o r t e , 1959, ps. 58 a 60, n° 8); Crespo Allue (La r e v o c a c ió n d e l m a n d a to , 1984, p. 437) se pronuncia por su ineficacia en el derecho español.
92 En contra: Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s, 1983, vol. VIII, p. 191, n° 1721, quien admitía el apoderamiento p o s t m o r te m , en la medida en que no implique disposición jurí dica de bienes relictos.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
403
La revocación es el acto por el cual el representado pone fin al poder por su pro pia voluntad.
§ 676. Regla.— El principio en materia de representación convencional es el de que el poderdante puede revocar el podersiempre que quiera. § 677. Fundamento.— El fundamento de esta regla es obvio: el otorgamien to del poder, de ordinario, es un Instrumento del que se vale del d o m in u s n e g o tii para la gestión de intereses que le atañen exclusiva mente y entraña un acto de con fianza en la elección que hace de la persona encargada de ese cometido. Por eso el poderestá asociado a la confianza que lesirvede base; naceytermina con ella. De este modo, puede ser revocado a d n u tu m por el poderdante, en cualquier momen to, sin explicación o por capricho, en la medida en que dicho poder es otorgado en interés de quien lo confiere. El representado puede ponerle fin cuando quiera para recobrar, con plena autonomía, su libertad de decisión y gobernar, según sus deseos, la propia esfera de intereses, sin ningún tipo de interferencia. § 678. Naturaleza.— La revocación es un acto jurídico unilateral que expresa la voluntad del representado. Como ocurre en materia de actos jurídicos, dicha ma nifestación de voluntad revocación puede ser expresa o tácita. Ahora bien, dicha revocación debe ser puesta en conocimiento de los terceros por medios ¡dóneos para que pueda ser oponible a estos, salvo que se pruebe que ellos conocían la revocación, en el momento de celebrar el acto jurídico (art. 381, CCCA/). 2 — Poder irre v o cab le 93
§ 679. Alcance de la revocabilidad.— Se plantea la cuestión de esclarecersi la revocabilidad de la relación de apoderamiento es un elemento esencial de ella o bien una condición natural de la figura que torna admisible, por vía de excepción, supuestos de irrevocabilidad.
93 Hupka, La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 371 yss.; Enneccerus - Nipperdey, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1950,1.1-2, p. 290; Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 808; Lehmann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 461; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a r t ie g é n é r a le , 1992, p.399, n° 516; Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 304, n° 219; Puig Brutau, "La revocación y la sustitución del poder y del m andato", en Roca Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contra tos. Estipulaciones en favordeterceros", 1948, p .412yss.; Crespo Allue, La r e v o c a c ió n d e l m a n d a to , 1984, p. 217 y ss.; Linares Nocí, P o d e r y m a n d a to (P ro b le m a s s o b r e su irre v o c a b ilid a d ), 1991, p. 9yss.;M inervini, G., E l m a n d a to . La c o m is ió n . E l c o n tr a to d e c o m is ió n d e t r a n s p o r te , 1959, p. 360, n° 77 y ss.; Bavetta, voz "Mandato (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1975, t. XXV, p. 373 yss., n° 36; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 184, n°64; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 390; Salle de La Marnié-
404
JUAN M ANUEL APARICIO
El fundamento de la revocabilidad del poder estriba en que, de ordinario, se confiere respecto de actos cuya ejecución atienen al interés del poderdante. Por consiguiente, se justifica que dicha regla puede tener una excepción cuando la rea lización del acto representativo no solo compromete al interés del poderdante, sino también cuando concurre el interés del apoderado o de un tercero. En este orden de ideas, el inc. b) del art. 380 prevé que el poder puede ser con ferido de modo irrevocable, " ...s ie m p r e q u e haya sid o c o n fe rid o p ara a cto s e sp e cia lm en te d e te rm in a d o s y e n ra zó n d e un in te ré s le g ítim o q u e p u e d e se r so la m e n te d e l r e p re se n ta n te , d e un te rc e ro o com ún a re p re se n ta n te y re p re se n ta d o , o a re p re se n ta n te y un te rce ro , o a re p re se n ta d o y t e r c e r o ..."
§ 680. Facultad de convenir la irrevocabilidad.—■A semejanza de lo que pre veía el art. 1977 del CC, modificado por la ley 17.711, el inc. c) del art. 380 del CCCN establece que el poder puede ser conferido de modo irrevocable. Con tal expre sión, la ley faculta entonces a los interesados a pactar o convenir la irrevocabilidad, cuando se da el resto de las condiciones que el precepto prescribe. § 681. Significado de los requisitos.— Como punto de partida, se tiende a ase gurar que estos supuestos de restricción al derecho a revocar el poder, no importen un quebranto desmedido y sin justificación de la libertad de disposición que com pete al representado. Se fijan, pues, límites que conciernen tanto al alcance como al tiempo de la restricción. § 682. Especificidad.— El primer límite concierne a la especificidad del conte nido; el inc. c) del art. 380 prescribe en tal sentido, que el poder debe tener por ob jeto actos especialmente determinados; se excluye, por tanto, el apoderamiento general, sin la determinación expresa del negocio con el cual se relaciona la irrevo cabilidad. § 683. Temporalidad.— La segunda cortapisa prevista en el precepto citado, estriba en la temporalidad; el poder irrevocable debe estar limitado en el tiempo,
re, Lem andatirrevocable, en "RevueTrimestrielle deDrolt Civil”, 1937, p. 241 yss.; Mazeaud, H.L. - J., Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. IV, “ Los principales contratos", 1962, p. 413, nros. 1420 a 1422; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1951, t. ti, vol. II, p. 371, n° 1423; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 21 yss.; Compagnucci de Caso, El ne gocio jurídico, 1992, p. 425 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p. 182, n°1714; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n° 1766 yss.; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957, t. III, p. 210, n° 1941 yss.; López deZavalía, Teoría de los contratos, t. 4, "Parte especial (3)", 1993, p. 635; Solari Costa, Poder irrevocable convencional y p o d er irrevocable p o r esencia, LL, 1997-C-255; López Mesa, Mandato irrevocable, LL, 1992-A-116.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
405
con loque se descarta un estado de sujeción permanente. El plazo puede estar fija do en forma expresa o implícita. En este último sentido, el silencio sobre el plazo a d q u em no es óbice a que se repute la existencia de un plazo cuando este se deriva, necesariamente, del término dentro del cual debe verificarse la ejecución del ne gocio especial, objeto del poder. Lo que se veda es una vinculación indefinida al po der. Debe existir la expresión de un plazo y en este sentido debe interpretarse el inc. c) del art. 380 del CCCN, cuando exige que dicho plazo tiene que ser cierto94. § 684. El interés.— El sentido de las condiciones señaladas estriba en la admi sión de la irrevocabilidad dentro de razonables confines, más allá de los cuales en trañaría una inmoral limitación de la libertad y un estado de sujeción reprobado por las buenas costumbres. Pero el meollo de la norma finca en la exigencia deque el apoderamiento debe ser conferido con la concurrencia de un interés legítimo sea del apoderado o de un tercero. Como se ha insistido, la revocabilidad es un rasgo atinente a la naturaleza mis ma del apoderamiento, en cuanto este, de ordinario, es un Instrumento para que el d o m in u s n e g o tii extienda su ámbito de acción y para que el representante, a quien se confiere el encargo, realice negocios que conciernen, fundamentalmen te, al interés del titular de la esfera jurídica en que han de producir sus efectos. No acaece lo mismo cuando la ejecución del apoderamiento comprometa, de modo primordial, otro interés, distinto y concurrente, sea del apoderado o de un tercero. En estos casos varía, en profundidad, la significación normal de la relación representativa y se admite, a título de excepción, la irrevocabilidad en su expresión genulna. La irrevocabilidad, pues, prevista en el precepto es la que se denomina objetiva, real o propia. Existe coincidencia, prácticamente unánime, en que el interés concurrente del apoderado o de un tercero que sirve de sustento a la irrevocabilidad, debe vincu larse con el negocio que constituye el objeto del apoderamiento. Tal interés debe desprenderse de la realización de este acto representativo. Se excluye así el Interés atinente a la conservación de la calidad de apoderado o el referido a la continuidad de la actividad gestoría, bien sea por el beneficio que ello puede entrañar para el apoderado o por estar comprometido su prestigio95.
94 Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 377; Salle de La Marniére, Le m andatirrevocable, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, p. 266, n° 12; Cres po Allue, La revocación del mandato, 1984, p. 360; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n° 1766; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 45, n° 16; Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 434. 95 Entre otros: Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 380; Minervini, G., El mandato. La comisión. E l contrato de comisión de transporte, 1959, p. 360 y ss., n° 77; Bavetta, voz "Mandato (Diritto privato)", en Enciclopedia deldiritto, 1975, t. XXV, p.372yss.,
406
JUAN MANUEL APARICIO
En este orden de ideas, se descarta que el interés a la percepción de la retribu ción por parte del apoderado, en los casos de mandato oneroso, configure un inte rés de entidad suficiente para justificar la irrevocabilidad absoluta, inclusive en las hipótesis en que tal retribución pueda importar una participación en el resultado provechoso que la ejecución exitosa del encargo gestorio depare al poderdante, como ocurre en el pacto de cuota litis96. § 685. Significado de la palabra «interés»: sentido económico o jurídico.— Con la aclaración de que la concurrencia del interés del apoderado o del tercero que puede justificar la irrevocabilidad no concierne a la relación representativa, si no que se refiere a su objeto, no concluye, sin embargo, el análisis. La referencia a un interés no deja de estar dotada de una cierta ambigüedad que es propia del em pleo de esta noción. Se ha pensado que el término "interés" debe entenderse en su significación vulgar, en el sentido de aprovechamiento económico, de utilidad o de ventaja que la ejecución del negocio representativo puede procurar al titular de dicho interés97. Pero es más aceptable la opinión de que al término "interés" debe asignársele una connotación jurídica98. En este sentido, no debe perderse de vista que el inc. c) del art. 380 del CCC/V menciona un "in te ré s le g ítim o " de los contratantes o de un ter cero. Como se ha señalado, se trata del interés que constituye el núcleo de un dere cho subjetivo99. Se manifiesta, por ende, en términos de derechos y recíprocos debe res de los interesados en forma directa en esa irrevocabilidad: un deber del poder dante de mantener el poder hasta su ejecución, y un correlativo derecho de hacer valer ese deber por el titular del interés cuya concurrencia justifica la irrevocabilidad.
n° 36; Crespo Allue, La r e v o c a c ió n d e l m a n d a to , 1984, p. 277 y ss.; Masnatta, E l m a n d a to ir r e v o c a b le , 1969, p. 50; Compagnucci de Caso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 431.
96 En contra: Hupka, La re p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 378. A la par de que esta conclusión guarda coherencia con el punto de partida de que el Interés no atiende al desempeño de la actividad representativa, en sí misma considerada, en estas hipótesis de pacto de cuota litis existe una procuración judicial en la que, por vía de regla, la gestión que debe cumplir el apoderado se vincula inseparablemente con el ejercicio del derecho de defensa del poderdante. Resulta, por ende, más patente que, en tales hipótesis, noes dable adm itirla irrevocabilidad abso luta, porque se comprometería el libre ejercicio de una garantía de raigambre constitucional, el derecho de defensa (art. 18, CAÍ). 97
En este sentido: Compagnucci deCaso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p.432.
98 Mlnervlni, G., E l m a n d a to . La c o m is ió n . E l c o n t r a t o d e c o m is ió n d e t r a n s p o r te , 1959, p. 366 yss.; Bavetta, voz "Mandato (Dirlttoprivato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1975, t. XXV, p. 372yss., n°36; Crespo Allue, La re v o c a c ió n d e l m a n d a to , 1984, p. 287 y siguientes. 99
Bavetta, voz "Mandato (D irlttoprivato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1975, t.X X V , p. 374.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
4 07
§ 686. Origen del interés.— Pero ese derecho y ese deber no se derivan de la relación gestoría, ni del actodeapoderamiento, ni, en su caso, del contrato de man dato que le sirve de sostén. Trascienden y están fuera de dicha relación. Presupo nen una relación diferente entre el titular del interés y el poderdante, que se adi ciona al apoderamiento e, inclusive, en su caso, al mandato, relación preexistente o concurrente de la que se deriva el derecho, y el deber, y en función de la cual se predetermina el negocio gestorio como un modo de extinguirla, garantizarla o darle cumplimiento. § 687. Interés común del poderdante y del apoderado.— El análisis del es quema de las hipótesis más comunes de irrevocabilidad demuestra este aserto. Por ejemplo, el poder que confiere el deudor hipotecario a su acreedor para que este cobre los alquileres del inmueble y aplique esos importes al pago de impuestos e intereses es irrevocable por la concurrencia de un interés legítimo del apoderado. Este interés del representante está conectado con una relación de mandato que puede vincularlo directamente con el poderdante, pero que no es inmanente a di cho mandato. Como bien se ha sostenido, el apoderado no tiene interés en el man dato ni en el apoderamiento, en cuanto su interés trasciende a la relación gestoría. A lo que propiamente tiene interés es al mandato y al apoderamiento, es decir, al cumplimiento del negocio encomendado, porque es a través de esa ejecución del negocio representativo que el apoderado hace valer un preexistente derecho. Ese derecho se deriva de una relación distinta de la meramente gestoría. Tal re lación distinta, tanto respecto del apoderamiento como del mandato, es la rela ción obligatoria derivada del préstamo y de la hipoteca que lo garantiza, con res pecto a la cual el encargo gestorio se conecta, en cuanto constituye un medio pre determinado por el poderdanteyel apoderado para verificarsu cumplimiento. En estas hipótesis de apoderamiento conferido en el interés legítimo del apo derado, en el cual este actúa como p ro c u ra to r in rem su am , se requiere, en todos los casos, que, con el consentimiento del poderdante, el apoderado haga valer, me diante el apoderamiento, un preexistente derecho subjetivo (diverso de aquel que puede derivarse directamente del mandato), de manera tal que el encargo gestorio sirva ya sea para garantizarlo o para satisfacerlo.
§688. Interés de un tercero.— Con motivo de un boleto de compraventa am bas partes pueden convenir que el enajenante confiera un poder a un tercero para que este suscriba la escritura de dominio en nombre y representación del enaje nante. Entre el vendedor y el apoderado que acepta el encargo existirá una rela ción de mandato. Empero, tanto esa relación gestoría básica como el apodera miento encuentran la razón de su irrevocabilidad, en el contrato de compraventa en función del cual el poderdante y el tercero interesado, el comprador, han pre determinado la relación gestoría. La concesión del apoderamiento y el deber de mantenerlo hasta su consumación tienen su origen en ese contrato preliminar de
408
JUAN MANUEL APARICIO
venta y en la consecuente obligación de escriturar; para asegurar el cumplimiento y en interés del tercero comprador, la relación representativa se constituye como un medio para garantizar el correlativo derecho del adquirente. Inclusive, en el caso citado como ejemplo, es factible que el poder para suscribir la escritura sea conferido al adquirente, autorizando el poderdante la contrata ción del representante consigo mismo. Dicho podertambién se presenta como un medio para cumplir con el contrato preliminar de venta y aunque aparezca aten der al interés predominante del representante no deja de concitar el interés con junto del poderdante, contraparte de esa relación contractual básica, que se eje cuta de tal modo. § 689. Interés exclusivo del representante.— Ahora bien, el inc. c) del art. 380 del CCCN, al reemplazar la redacción del art. 1977 del CC modificada por la ley 17.711 y referirse al interés, prescribe que en el supuesto del poder irrevocable, el poder puede ser conferido no solo en interés conjunto del representado y repre sentante si no, asimismo, en interés que puede ser solamente del representante. La doctrina predominante descarta esta posibilidad, al igual que lo hacía el art. 1892 del CC100. Es difícil encontrar un supuesto de un poder Irrevocable conferido en interés exclusivo del representante. Máxime lo es, teniendo en cuenta que dicho podersiempre está vinculado con una relación que se acopla al negocio de gestión y al otorgamiento del poder, respecto de la cual este último cumple un papel ins trumental. No resulta claro pensar cuando esa relación que compromete el interés del representante, pueda al mismo tiempo ser enteramente ajena interés del re presentado que confiere el poder. En este terreno en que existen disidencias doc trinarias, no es conveniente que un Código tome partido por una de las tesis en disputa, menos la que ofrece más flancos para la crítica. Por el contrario, es acon sejable hacer uso de una formulación flexible, que deje abierta a la doctrina y a la jurisprudencia, la posibilidad de que a través de la confrontación de posturas y el examen de los casos que se sucedan en la praxis, prevalezca la que en definitiva pueda exhibir bases argumentativas de sustentación más sólidas y que se ajusten a la realidad. Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha optado pordejarabierta la puerta para dicha posibilidad. Resta encontrar un supuesto en que pueda tener realización concreta. 3 — Efectos de la irrevocabílidad
§ 690. Inoperancia de la revocación.— En resumidas cuentas, los efectos dis tintivos del apoderamiento irrevocable son los siguientes:
100
Véase Crespo Al lúe, La revocación del mandato, 1984, p. 223 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
4 09
En principio, la revocación del poder irrevocable no produce efecto algunoy no impide que el apoderado pueda ejecutare! negocio representativo, el queserá efi caz respecto del poderdante y le resultará oponible. Conforme con esta línea de pensamiento, el inc. c) del art. 380 del CCCN concluye, ¡n fin e, que este podersolo puede revocarse si media justa causa. § 691. Subsistencia después de la muerte del poderdante.— Otra nota carac terística del apoderamiento irrevocable es que no se extingue por la muerte del poderdante Antes de entrar al análisis del Código Civil y Comercial cabe señalar que, como la única representación en que puede darse la figura de un poder irrevocable es la convencional y como dicha irrevocabilidad se asocia con la relación causal o el ne gocio de gestión, el tema ha sido considerado cuando se legisla sobre el mandato, tal cual ocurre con el Código Civil italiano en el art. 1723. En otros códigos se lo tra ta al legislar sobre la representación en general, como el Código Civil del Perú (art. 153). Es dable también que se legisle sobre la irrevocabilidad tanto en la represen tación como en el mandato. Así ocurre en el Proyecto de Reforma de 1998 (arts. 372 y 1253). El Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación siguió este tem peramento y legisló sobre la irrevocabilidad en la representación (art. 380, inc. c) y en el mandato (art. 1330), coincidiendo sustancialmente con la redacción de los ci tados receptos del Proyecto de 1998. Empero, en el art.1330 omitió consignar, co mo lo hace el art. 1253 del Proyecto de Reforma de 1998, que el mandato irrevoca ble no se extingue por la muerte o la incapacidad del mandante. Esta omisión fue subsanada por Senado de la Nación en la aprobación que hizo del proyecto remiti do por el Poder Ejecutivo. El modo de cubrir la falta, fue agregarle al inc. b) del art. 380 del CCCN que dispone la extinción del poder por la muerte del representante, el siguiente aditamento: sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en ra zón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un ter cero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero. Una elemental exigencia de técnica jurídica determina que, como este atributo que el poder no se extinga la muerte del representado concierne al poder irrevo cable, hubiese sido más aconsejable consignarlo en el inc. c) cuando se define la fi gura, sin necesidad de tener que repetir dos veces ios rasgos que caracterizan a un poder de este tipo. De todas maneras ha terminado por incorporarse a la formula ción legal esta singularidad propia del poder irrevocable, de la mayortrascendencia práctica, que ya estaba previsto en el art. 1982 del CC. Se completa así el sistema de la irrevocabilidad objetiva. Responde a la idea de que la ejecución del negocio representativo deja ser una mera potestad del poderdante, en cuanto entraña un derecho del titular del interés legítimo comprometido en dicha realización. Por
JUAN MANUEL APARICIO
4 1 0
tanto, el mantenimiento del poder, en el término fijado, hasta su consumación cons tituye un deber del poderdante, que lo desliga del arbitrio del titular y, consecuen temente, determina que el apoderamlento subsista pese al acaecer de este even to, la muerte del representado, que ordinariamente lo extingue. § 692. Incapacidad o pérdida de derechos del poderdante.— Ahora bien, coincidentemente tanto la doctrina como la jurisprudencia, en la interpretación del art. 1982 del CC, admitió que existía idéntica razón para extender la regla a las hipótesis de pérdida de la capacidad del representado o pérdida de derechos del poderdante, como puede ser el concurso o quiebra, eventos que no obstan a la sub sistencia del poder Irrevocable. Esta solución corresponde mantenerla en la vigen cia del Código Civil y Comercial pues se concilla con el fundamento de la figura. Ha bida cuenta las causas de extinción del poder que menciona el art. 380, también de be incluirse dentro de la regla, el supuesto de declaración de ausencia del repre sentado que no obsta al mantenimiento de dicho poder. § 693. Excepciones a la irrevocabilidad.— Aun cuando se den las condiciones de la irrevocabilidad objetiva, es dable admitir su revocación en los siguientes su puestos: a)
Las partes pueden convenir expresamente que la revocación extinga el poderytal estipulación tendrá entonces plena validez y eficacia.
b) Aún en las hipótesis en que originariamente se haya convenido la irrevocabilidad entre poderdante e interesado, dicho pacto puede modificarse por otro en sentido inverso, esto es, por un con sen su s co n tra riu s de quienes acordaron la irrevocabilidad. § 694. Otra excepción: justa causa.— La ley admite la revocación, con su con natural efecto extintlvo del apoderamiento, cuando media justa causa101. Esta jus ta causa puede fundarse en acontecimientos objetivos, cuando desaparece el inte rés legítimo que sirve de fundamento a la irrevocabilidad —v. gr., cuando se extin gue de un modo diferente del previsto la relación jurídica en miras de cuyo cum plimiento se confirió el poder— 102. También la justa causa puede concernir a acon tecimientos subjetivos, es decir, traducirse en hechos posteriores vinculados con la persona o con la actuación del representante. Así ocurre si el apoderado se vuelve incapaz, se inhabilita, cae en concurso o en quiebra. A la par de ello, las hipótesis más frecuentes de justa causa están relacionadas con el comportamiento doloso o
101
Para un tratamiento genérico déla justa causa véase: Sangiorgi, voz "Giusta causa", en
E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1970, t. XIX, p. 537 y siguientes.
102
Hupka, La r e p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 381.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
411
culposo del apoderado, que entrañen transgresiones a sus deberes en el cumpli miento de la gestión. Puede así configurarse la justa causa, entre otros supuestos, por la Inobservancia del deber de rendir cuentas en forma oportuna; por la apro piación indebida de fondos que no pertenecen al apoderado; por el abuso del po der; por la reticencia en el cumplimiento del deber de informar de buena fe las ope raciones llevadas a cabo103. § 695. Apoderamiento plural.— También puede darse la irrevocabilidad en materia de los denominados poderes colectivos. Son tales los conferidos por varios poderdantes a un apoderado. La cuestión primaria que se presenta en ios apoderamientos plurales es la de determinarlos requisitos de la revocación. Setrata de esclarecer si, para la revoca ción del poder, es necesario el acuerdo de todas las voluntades de los poderdantes o si, por el contrario, basta la voluntad de uno solo de ellos. El Código Civil y Comer cial, en el art. 379, siguiendo el criterio del art. 1974 del CC, ha resuelto la cuestión de modo general: " E l p o d e r o to rg a d o p o r varías p e rs o n a s p ara un o b je to d e In te ré s com ú n p u e d e s e r revo ca d o p o r cu a lq u iera d e ellas sin d e p e n d e n cia d e las o tr a s " .
Sin embargo, la respuesta no puede sertan simple. Debe distinguirse, ante to do, la divisibilidad o indivisibilidad del negocio encomendado. Si este es suscepti ble de ser gestionado por partes (v. gr., poder para cobrar un crédito divisible), en estrictez de concepto, existirá una suma de poderes singulares, cada uno de los cua les puede ser extinguido por el poderdante respectivo, sin afectar la existencia de los demás. En cambio, si el negocio objeto del apoderamiento es indivisible porque se persigue un solo efecto, no aparece como admisible la revocación singular y ella debería exigir la conformidad de todos los interesados104. La solución genérica del Código Civil y Comercial, que admite la revocación por vía de regla, pues, no deja de ser cuestionable y, d e le g e fe re n d a , resulta más reco mendable el temperamento contrario, que no admite la revocación singular en los supuestos referidos, sino que considera imprescindible la conformidad de todos los interesados para que la revocación se produzca. Hecha esta salvedad, el verdadero límite a la facultad de revocar el poder por cada poderdante— en las hipótesis de apoderamiento plural — se da cuando reú ne las condiciones necesarias para que se configure un poder irrevocable. A este fin el apoderamiento no solo debe versar sobre un negocio común, sino que ha de conferirse en interés legítimo de cada poderdante con el resto. Debe tra
103
Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 58.
104 Minervini, G., El mandato. La comisión. El contrato de comisión de transporte, 1959, p. 386; Crespo Allue, La revocación del mandato, 1984, p. 336; Diez-Picazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 306, n°219.
4 12
JUAN MANUEL APARICIO
tarse de un interés cualificado, que derive del compromiso de los co-representados de mantener el poder hasta su completa ejecución105. § 696. El carácter convencional de la irrevocabilidad objetiva.— Se ha plan teado el interrogante de si, a falta de un pacto expreso, cuando se dan las condi ciones del art. 380, inc. c) del CCCN, resulta factible, no obstante, admitir la men cionada irrevocabilidad del poder. La respuesta a esta pregunta exige la aclaración previa deque la irrevocabilidad objetiva del apoderamiento, tiene imprescindiblemente un origen convencional: supone un acuerdo entre poderdante e interesado en la compleja relación causal que le sirve de base subyacente, en razón del cual la relación representativa es pre dispuesta como un medio de satisfacer el interés legítimo concurrente, con lo cual se genera un deber del representado de mantener la vigencia del poder hasta su ejecución y un derecho del interesado a exigir el cumplimiento de dicho deber. Hecha esta aclaración, también resulta indisputable que el pacto o acuerdo que sirve de origen a la irrevocabilidad no es menester que se manifieste en términos expresos ni sacramentales. Basta que lo sea en forma tácita o implícita, esto es, que aparezca sobreentendido o que sea dable inferirlo, de modo concluyente, de las circunstancias objetivas que rodean los supuestos en los cuales se cumplen las con diciones requeridas para la irrevocabilidad106.
§ 697. La vinculación con la relación causal.— Cabe reiterar que, en este ámbito del poder irrevocable, es donde se manifiestan con mayor intensidad las vinculaciones entre la relación causal y el apoderamiento. La irrevocabilidad de este último es una consecuencia de la compleja relación causal que le sirve de jus tificación.
105 Crespo Allue, La re v o c a c ió n d e l m a n d a to , 1984, p. 340. El art. 1726 del CC italiano prevé esta hipótesis: "Si el mandato ha sido conferido por varias personas, por acto único y por un asun to de interés común, la revocación no produce efecto cuando no sea hecha por todos los poder dantes, salvo que concurra justa causa". Véase Minervini, G., E l m a n d a to . La co m isió n . E l c o n tr a to d e co m is ió n d e tr a n s p o r te , 1959, p.37 9yss., n“ 70. 106 Hupka, La re p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 377; Compagnucci de Caso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 430; Puig Brutau, "La revocación y la sustitución del poder y del mandato", en Roca Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e re c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p.420; Borda expresa que la irrevocabilidad debe estar pactada claramente en el contrato de mandato ( T r a ta d o d e d e re c h o civ il a r g e n tin o . C o n tra to s, 1983, t. II, n° 1769). Creemos que, en definitiva, la discusión planteada sobre el particu lar se su pera si se coincide en que es suficiente la posibilidad de que el pacto de irrevocabilidad pue da sobrentenderse por el cumplimiento de las exigencias del art. 1977. Debe, en conclusión, me diar acuerdo entre los interesados en cuanto a la predisposición del poder del cual se deriva la irre vocabilidad, aunque esta no se pacte de modo expreso.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
413
El apoderamiento destinado a crear una legitimación del representante frente a los terceros, debe suscitar en ellos un grado razonable de confianza en cuanto al alcancede la investidura. Para el logro detal objetivo, debe hacerse referencia ex presa en el poder a los antecedentes que le confieren ¡rrevocabllidad objetiva, de modo tal que permita a los destinatarios vincularse con el apoderado sobre la base de la existencia de tal atributo. § 698. Irrevocabilidad subjetiva.— Otra cuestión, no resuelta explícitamen te, es la de cuáles son los efectos que pueden reconocérsele al pacto de irrevocabi lidad que no reúne los requisitos establecidos por el art. 380, inc. c) del CCCN, par ticularmente cuando el apoderamiento no es conferido en interés legítimo del apoderado ni de un tercero. Parte de la doctrina ha negado esta posibilidad. Así, uno de los máximos expo nentes de la escuela pandectista, Dernbung107, expresa que el poderes una cosa personalísima; el representado no puede renunciar válidamente a su derecho de revo car el poder, porque de este modo abdicaría de su independencia jurídica, desvir tuaría el carácter de manifestación de confianza que tiene el poder y, en vez de un auxiliar a su servicio, tendría un señor de quien dependería por su parte. Expresión de esta tendencia es el art. 34 del Código suizo de las Obligaciones, el cual, en su párr. 2o, prescribe que es nula toda renuncia anticipada del derecho a revocar el poder. Sin embargo, ha existido general aquiescencia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, durante la vigencia del Código de Vélez, que un pacto de estas ca racterísticas, si bien no obsta a la perduración del derecho potestativo a revocar del poderdante, ni impide que la revocación extinga el apoderamiento, tiene el efec to de hacer obligatorio el pago de los daños y perjuicios que eventualmente pue dan derivarse de la revocación sin justa causa108. Esta tesis debe mantenerse en el Código Civil y Comercial. Al legislar el contrato de mandato, el art. 1331 de este Código prescribe la responsabilidad que puede originar la revocación sin justa cau sa del mandato, cuando ha sido otorgado por un tiempo o asunto determinado o bien, inclusive, cuando ha sido otorgado por un plazo Indeterminado, cuando el mandante no da un aviso adecuado a las circunstancias. Con mayor razón, cabe concluir puede existir tal responsabilidad cuando, pese a haberse pactado la irrevocabllldad o haber renunciado a ella, el mandante quiebra el compromiso y lo revoca.
107
Cita en Hupka, La representación voluntaria en los negocios Jurídicos, 1930, p. 372.
108 Acuña Anzorena, Mandato irrevocable e incapacidad del mandante, LL, 13-95, nota 5; ídem, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957, t. III, p. 213, n° 1942.a; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, p. 480, n° 1769; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 66, n°24; Spota, Institucio nes de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p. 183, n° 1714.
JUAN M ANUEL APARICIO
4 1 4
C) R enun cia
§ 699. La renuncia del representante.— Entre las causales de extinción del poder, según se ha señalado, el inc. d) del art. 380 del CCCN menciona la renuncia del representante. Es decir, el apoderado puede desligarse del poder por obra de su exclusiva y libre voluntad. § 700. Naturaleza.— Se trata del ejercicio de un derecho potestativo del apo derado para cuya efectividad no es necesaria la aceptación del poderdante. No obstante, la renuncia configura una declaración de voluntad recepticia que debe comunicarse al representado; si se manifiesta tácitamente, se requiere que el poderdante acceda al conocimiento de la renuncia, para que esta asimismo pro duzca sus efectos respecto del representado. § 701. Fundamento.— Es una regla tradicional que proviene del derecho ro mano, derivada del carácter gratuito que tenía el mandato. Desaparecido ese fun damento; la justificación que hoy puede dársele radica en que se persigue estable cer un equilibrio entre la situación del poderdante y la del apoderado. En razón del componente fiduciario que caracteriza a la relación representati va, el poderdante puede ponerle término cuando quiera por medio de la revoca ción; del mismo modo, recíprocamente, se reconoce idéntico derecho y libertad al apoderado para poder desligarse ex arbitrio del apoderamiento109. § 702. Limitaciones.— Pero el derecho de renunciar libremente al poder tie ne limitaciones y puede conllevar consecuencias para el renunciante. a)
Es dable pactar la irrenunciabilidad del apoderamiento110.
b ) Cuando el apoderamiento es irrevoca ble y su razón de ser estriba en la con
currencia de un interés legítimo del apoderado, de ordinario no será sus ceptible de renuncia, si con ella se frustra el convenio básico entre poder dante y apoderado que sirve de sustento a la irrevocabilidad. Si el titular del interés legítimo es un tercero, no existe razón para que el apo deramiento, pese a ser irrevocable, no pueda ser renunciado por el representante, salvo que este haya sido parte del referido convenio básico y se haya obligado a cumplir con la gestión encomendada111.
109
Diez-Picazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 310, n° 221.
110 Baudry-Lacantinerie - Wahl, Traité théorique etpratique de d roitcivil, t. XXIV, "Des contratsaléatoires. Du mandat, ducautionnement. De la transaction”, 1907, p.441, n°829; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n° 1774. 1,1
Crespo Allue, La revocación del mandato, 1984, p.420yss.; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n° 1774.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
415
La ley le impone al representante que renuncia el deber de continuar sus fun ciones hasta que notifique su renuncia al representado y este pueda actuar porsíy reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa (art. 380, inc. d, CCCN). La disposición mencionada, concierne a las relaciones internas entre poderdan te y apoderado, debe coordinarse con lo dispuesto por el art. 1332 del CCCN, al le gislar sobre mandato. De este precepto cabe concluir que el representante no pue de renunciar en tiempo indebido y sin justa causa, como también lo prescribía el art. 1978 del CC. La renuncia es intempestiva cuando no permite al representado adoptar oportunamente las previsiones para salvaguardar los intereses compro metidos. Cuando carece de causa justificada, obliga al representante a indemnizar los daños que ocasione al mandatario.
Capítulo Vil
Objeto de los contratos
I — CONTENIDO DEL CONTRATO § 703. Noción.— El contrato es un acto jurídicoy constituye un instrumento de autodeterminación mediante el cual las partes disciplinan sus relaciones recíprocas y se dan a sí mismas reglas que constituyen un precepto de la autonomía privada. El contenido del contrato, pues, intrínsecamente considerado, es esa reglamen tación de intereses que las partes entienden actuar en el complejo de sus relacio nes negocíales. Es la voluntad traducida en precepto. El contrato tiene un conteni do reglamentario consistente en la voluntaria formulación de un precepto de au tonomía privada. La voluntad contractual se articula en una serie de determinaciones, que cons tituyen las mencionadas reglas y que reciben el nombre de cláusulas, pactos o con diciones1. Las cláusulas representan un precepto negocial autónomo, al cual dentro de la integral unidad de las determinaciones contractuales, le corresponde un efecto ju rídico propio. No se confunde, por ende, la cláusula con un párrafo o artículo de un contrato, el cual solo puede constituir un fragmento de la determinación contrac tual a la que le corresponde ese efecto propio al que se hizo referencia. § 704. El preámbulo.— De las cláusulas cabe diferenciar el preámbulo, a veces incorporado a un contrato para resumir las tratativas llevadas a cabo o los fines u objetivos perseguidos por las partes; dicho preámbulo se caracteriza por carecer de carácter preceptivo y su gravitación reside en constituir un dato útil para la inter pretación del contrato2.
1 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e r d a le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987.1.1, p .211, n°73. 2 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o a v ile e c o m m e r d a le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987.1.1, p. 213, n°74.
JUAN MANUEL APARICIO
418
§ 705. Cláusulas principales y cláusulas accesorias.— En la reglamentación contractual suelen diferenciarse las cláusulas principales de las secunda rías; esta dife rencia no se correlaciona con la clásica distinción entre ios elementos del contrato, sino que guarda atinencia con la posibilidad de nulidad parcial de las cláusulas. Las cláusulas principales, en principio, son aquellas cuya invalidez determina la nulidad integral del contrato, por cuanto cabe reputar que, a falta de ellas, las par tes no lo habrían celebrado. En cambio, no ocurre lo mismo con las secundarias, las que son tales porque es dable conce birla conclusión del negocio sin su concurso. La invalidez de tales cláusulas, por consiguiente, por vía de regla, da lugar a una nuli dad parcial del contrato, que no impide la supervivencia del resto (u tile p e r in u tile n o n v itia tu r)3.
§ 705. Las condiciones generales.— Dentro del contenido del contrato, mere cen párrafo aparte las llamadas "condiciones generales" a las cuales se ha hecho mención. Con esta denominación, se hace referencia a la utilización en el negocio de cláusulas predispuestas por una de las partes, con la finalidad de someter a una disciplina uniforme a una serie de contratos que se propone celebrar el predispo nente. Se trata del contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas, mo dalidad contractual que ha sido objeto de análisis.
II — UBICACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO A ) A n t e c e d e n t e s d e e s t e e le m e n t o e n e l d e r e c h o c o m p a ra d o
§ 707. Objeto y contenido.— La configuración integral del contrato, desde un punto de vista objetivo, se vincula con el contenido al que se ha hecho referencia, al modo de sercomo precepto de la autonomía privada4. En este ámbito, pues, de be ubicarse el tema del objeto del contrato. Desde un punto de vista jurídico, cabe entender lo objetivo como un punto de referencia del sujeto hacia lo exterior; se trata del correlato lógico y práctico del sujeto. § 708. Origen.— La individualización del objeto como un elemento del con trato y una categoría dogmática autónoma es propia de la tradición latina. Se tra-
3 A la nulidad parcial se refería el art. 1039 del CC, norma que reproduce sustancialmente el art. 389 del CCC/V; la nulidad es parcial cuando afecta a un a o varias disposiciones de un acto, si afectar a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables. Constituye este precepto una manifestación del principio de conservación del negocio. Sobre la interpretación del criterio utilizado, Véanse Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 580;Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e ¡os a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 219, n°29. 4
Scognamlglio, R., C o n t r a t t l in g e n e r a le, 3* ed., 1977, p. 134, n°40.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
4 19
ta de una concepción relativamente reciente56 . La primera elaboración sobre el par ticular se encuentra en Pothier5, quien en su T ra ité d e s o b lig a tio n s , del año 1761, se refiere expresamente a aquello que puede ser objeto de los contratos. En defi nitiva, el objeto son las "prestaciones" (Pothier utiliza el vocablo "cosas" como si nónimo de esta última palabra y así también lo hace el art. 1126 del CCfrancés) de dar, de hacer o de no hacer. Existe una Identificación lisa y llana entre objeto del contrato y objeto de la obli gación, lo cual se explica en cuanto, para Pothier, el contrato es pura fuente de obli gaciones. Esa noción de objeto del contrato propuesta por Pothier, fue receptada por el Código Civil francés (art. 1126), en el cual se advierte que se confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación7. Y tal es la partida de nacimiento de esta noción destinada a provocarserias dudasy controversias en el ámbito doctrinario8.
1 — La tradicional doctrina francesa
§ 709. Concepción tradicional.— Conforme con los antecedentes expuestos se explica que haya predominado netamente en Francia la tesis según la cual, habi da cuenta de la concepción del contrato como una convención creadora de obli gaciones, el mismo no cuenta con objeto propio, sino que tan solo produce efectos. Son — precisamente— esas obligaciones, consecuencia del contrato, las que tienen un objeto. Por una elipsis tradicional y cómoda, el objeto de cada una de dichas obligaciones, la prestación prometida, es lo que debe considerarse, en definitiva, como objeto del contrato9.
5
Cannata, voz "Oggettodel contratto'', en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 827.
6
Pothier, "Traité des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a ité s d u d r o it
fr a n já is , 9‘ ed., 1827,1.1, art. 5°, n° 53, Cap. I, Secc. I.
7 En el lenguaje jurídico usual noexiste ninguna expresión latina que se corresponda con es ta noción, lo que configura un indicio de su carácter reciente. La estrecha conexión entre objeto déla obligación y objeto del contrato tiene una profunda raíz en las fuentes romanas, en las cua les, a través de una articulada casuística, los requisitos que se atribuyen al objeto del contrato se dan con referencia a las obligaciones. Véase Cannata, voz "Oggetto del contratto” , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 809, n° 1;829, n°3. 8
Bueres, O b je to d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1986, p.41 y ss.; San Julián Puig, E l o b je t o d e l c o n t r a
to , 1996, p. 27 y ss.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a trim o n ia l, 1986,1.1, p. 142 y ss.
Los citados, entre otros autores, trazan un cuadro del conflictivo panorama doctrinario que existe sobre el tema analizado. 9
Demolombe, C o u r s d e C o d e N a p o lé o n , 1868, t. XXIV, p. 278, n°500; Colín-Capitant, C u r
so e le m e n ta l d e d e r e c h o c iv il, 1924, t. III, p. 586; Planiol - Ripert - Esmein, T ra ité p r a t iq u e d e d r o it
4 20
JU A N M A N U E L A P A R IC IO
Ahora bien, las prestaciones consisten en una actividad o en una abstención del deudor. Empero, cuando se trata de prestaciones de dar, se torna necesario distin guir entre la actividad debida, que constituye el objeto inmediato déla obligación, y la propia cosa, en sí misma considerada, que constituye objeto, a su vez, de ia pres tación y, portanto, objeto mediato de la relación obligatoria. § 710. Críticas.— Esta concepción tradicional de la doctrina francesa ha sido objeto de críticas. Se afirma que la creación de la obligación no puede ser el objeto sino que es un efecto del contrato. En esté orden de ¡deas, se le reprocha que confunde el objeto del contrato con el objetode la obligación. Se aduce, asimismo, que revela una con cepción estrecha del negocio contractual, el que puede tener un efecto más amplio que el de generar obligaciones: así ocurre en los contratos que constituyen direc tamente un derecho real, como la hipoteca. Por otro lado, se piensa que esta concepción que identifica objeto del contrato con objeto de las obligaciones entraña un retroceso científico, al mezclar nociones que deben tener una clara diferenciación conceptual, como la de contrato, causa de las obligaciones, y estas últimas, que solo pueden constituir un efecto del su puesto negocial10. § 711. El objeto como la operación jurídica.— Haciendo hincapié en que de ben distinguirse estas dos categorías de objeto, una tesis minoritaria defendida en Francia sostiene que la prestación es objeto de la obligación. En cambio, objeto del contrato es la operación jurídica que las partes buscan realizar, ya sea— por ejemplo— la transferencia de un bien, la prestación de un ser vicio o ponerfin a un litigio mediante una transacción. El principio consensualista hoy admitido, abre las posibilidades de realizar las convenciones más diferentes y, consecuentemente, el objeto del contrato puede variar hasta el infinito, según la operación concreta que se lleve a cabo11.
civil frangais,t.VI, "Obligations", 1930, p. 292, n°218; Josserand- Brun, Derecho civil. Teoría gen e ral de las obligaciones, 1950, t. II, v o l.l, p. 82, n° 112; Carbonnier, Derecho civil, 1960,t. II, vol. 2, p. 223; Ghestin, en Traité de droitcivil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p.417, n°515 ysigulentes. 10 Para tales críticas, véase, entre otros: Bueres, Objeto del negociojurídico, 1986, p. 49; DiezPicazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 144; San Julián Puig, El objeto del contrato, 1996, p.79. 11 Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Le^ons de droit civil. Obligations. Théorie genérale, 1991, t. II, vol. 1, ps. 224, n° 231; 235, n“ 244. De este modo, puede darse el caso de que el objeto déla obli gación sea lícito en tanto que el objeto del contrato sea ¡lícito. Así ocurre con el pacto de herencia futura: el objeto de la obligación cumple con todos los requisitos establecidos por la ley, en cuan
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
421
Corresponde señalar que en la reforma del Código Civil francés, vigente a par tir del 1o de octubre de 2016, al enunciar los requisitos del contrato, el nuevo art. 1128, además del consentimientoy de la capacidad, menciona en el inc. 3o"un con tenido lícito y cierto". Omite la referencia al objeto y a la causa de la obligación, que contenía el primitivo art. 1108.
2 — El derecho alemán
§712. Falta de autonomía de la noción.— En el derecho alemán no constitu ye el objeto un elemento del contrato ni una categoría dogmática autónoma. El BGB, siguiendo la tradición pandectista, no hace referencia al objeto del con trato y las cuestiones que en el derecho francés se vinculan con él, son absorbidas por las nociones vecinas de prestación o de contenido del negocio, que no suscitan discusión12. 3 — El derecho italiano
§ 713. Código Civil italiano.— El Código Civil italiano de 1942, si bien pudo re cibir la influencia de la pandectística y del Código Civil germano de 1900, sin em bargo, en esta como en otras materias, continuó siendo un código de estilo fran cés. Es así como menciona al objeto como elemento del contrato y le dedica parte de su articulado para consagrar la regla de que es nulo el contrato cuyo objeto es imposible, ilícito o indeterminable (arts. 1346 a 1349)13.
to el heredero se obliga, solamente, a transferir derechos futuros. Por el contrario, el objeto del contrato, es decir, la reglamentación y la disposición de una sucesión no abierta, es considerado por el legisladorcomo ilícito. En otras situaciones el objeto del contrato es lícito, mientras que el objeto de la obligación es ilícito. La venta de tabaco es ilícita, no en atención al objeto del contrato (contrato de venta), sino porque la obligación de vender tiene por objeto una cosa puesta fuera del comercio. Finalmente existen casos en que coinciden ambas ilicitudes, por ejemplo en el contrato de cesión de la cliente la de un abogado (p. 239, n" 252). 12 Véase Cannata, voz "Oggettodelcontratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 830; Cfr. Basedow- Kneip, "Objet, cause etlésion du contrat", en A lle m a g n e , Rodiére (dir.), 1980, p. 117. 13 En el derecho italiano, puede verse sobre el tema: Mirabelli, De/ c o n t r a t a in g e n e r a le , 1980, p. 172yss.;Carres¡, "llcontratto", en T r a tta to d e d ir it t o c lv ile e c o m m e r c ia le , Cicu-Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 211, n° 73 y ss.; Scognamiglio, R., C o n tr a tti in g e n e r a le , 3*ed., 1977, p. 133, n° 40; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tra to , 1952,1.1, p. 148; Cannata, voz "Oggettodel contratto ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 827; Barbero, S iste m a d e l d e re c h o p r iv a d o , 1967, 1.1, p. 279, n°314yss.; Santero Passarelli, D o t t r ln e g e n e r a lid e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 128, n° 27; Ca riota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 513, n° 127; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o ,
JU A N M A N U E L A P A R IC IO
422
§ 714. Identificación entre objeto y contenido.— Se discute, sin embargo, si la noción de objeto tiene independencia conceptual de la de contenido del con trato y si puede ser considerada en forma autónoma o separada de esta última. Una postura identifica ambas nociones: el contenido representa la expresión del contrato desde el punto de vista objetivo. Es el precepto de autonomía privada el que debe ser posible, lícito y determinado o determinable14. § 715. El objeto identificado con las prestaciones. Noción de prestación.— Otra posición sostiene asimismo que el objeto del contrato son las prestaciones de las partes—tesis a la que parece haberse adherido el Código Civil italiano en los arts. 1348 y 1349— llegándose incluso a afirmar que, en los contratos obligatorios, el objeto inmediato de tal negocio es la obligación y que la prestación constituye su objeto mediato15. Ante la crítica de que la noción de prestación supone una relación obligatoria y que el contrato puede producir efectos que exceden el campo de tales relaciones, se propugna entonces que la noción de prestación puede ser entendida en un sen tido lato—fuera del campo obligatorio— comprensivo no solo de lo que un sujeto se obliga a dar, a hacer o a no hacer, sino también de toda modificación de la situa ción material que deriva del compromiso asumido por las partes, al anudar el víncu lo contractual. Así no solo se entiende por "prestación" la entrega de la cosa, sino la transfe rencia de un derecho sobre esa misma cosa derivado del vínculo contractual16. Siguiendo esta orientación, se considera como objeto del contrato las cosas o las prestaciones mediante las cuales se realiza la función económica del contrato, con-
1959, ps. 67, n° 5; 182, n°28;Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 123, n°28yss.;Roppo, llc o n t r a t to, 2001, p. 335 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t . II, p. 3 y ss.; Gitti, "Problemi dell'oggetto.Ladeterm inazionedelterzo", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo(dir.), 2006, t. II, p.35 y siguientes. '4 Carresi ("II contratto", en Tra tta to d e d lritto clvilee com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1. 1, p. 211, n°73) y R. Scognamiglio (C o n tra tti in g en era le, 3a ed., 1977, p . 133, n°40) partici pan de esta tesis de inspiración germánica. 15 Véase Osti, G., voz "Contratto", en N o v ls sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 503, n° 33. Según este autor, la prestación puede ser considerada como el aporte de una utilidad que hace la actividad de un sujeto a otro. Pero en estos casos dicho resultado útil no constituye propiamente el objeto, sino que este representa el medio jurídico con el cual aquel se proporciona. Setrata de un resultado útil futuro asegurado mediante el vínculo que se deriva de la correspondiente obli gación. Esta, pues, constituye el objeto inmediato del contrato, y la prestación, en cuanto objeto inmediato de la obligación, configura, a su vez, el objeto mediato del negocio. Se coincide con la opinión vertida por Giorgi, T e o ría d e la s o b lig a c io n e s e n e l d e r e c h o m o d e r n o , 1978, t. III, p. 298. 16
Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 174.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
423
sideradas en sí mismas, separadas la una de la otra y no en su relación de reciproci dad, amén de los derechos que se transfieren por obra del contrato17. § 716. El objeto como un «quid» externo materia del contrato.— Un tercer grupo de posiciones critica la identificación del objeto con el contenido del con trato. El contenido es el precepto de autonomía privada querido por las partes que incluye todos los elementos del contrato, incluso la finalidad propia del acuerdo. Si el objeto es uno de los elementos del contrato, no puede encerrar en sí a los otros elementos18. Tampoco el objeto puede ser la prestación, porque ella constituye el objeto de la obligación, y un objeto no puede restringir al otro, desde que puede tenerse ob jeto del contrato sin que haya obligación (los negocios directamente traslativos o constitutivos de derechos reales sobre una cosa determinada). En este orden de ¡deas, se señala que el objeto del contrato se identifica con la materia de este, los intereses regulados19. Como consecuencia de este punto de partida se concluye que el objeto es un q u id externo, un q u id material. Se trata de los bienes, utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes. Cual quier otra tesis que pretenda incorporar al objeto fines, objetivos o, inclusive, los efectos del negocio convierte al objeto en una duplicación inútil de esos elemen tos e implica una peligrosa confusión de conceptos20. § 717. El objeto del contrato como objeto del derecho.— Se ha pensado que el objeto de la manifestación negocial es lisa y llanamente toda entidad que puede constituir el objeto de un derecho. El objeto del contrato se identifica con el obje-
17 Galgano, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 123, n° 28. Señala este autor que la preocupación de evitarla confusión entre objeto del contrato y objeto de la obligación es Injustificada. El objeto del contrato puede coincidir perfectamente con el de la obligación y ser, en uno y en otro caso, la pres tación. Sin embargo, ella es considerada desde otro punto de vista en el contrato, a otros efectos, para juzgar sobre la validez del negocio en la línea de lo dispuesto por el art. 1346 y ss. del CC ita liano (p. 124, nota 83). 18 Roppo (// contratío, 2001, p. 339) sostiene que el contenido del contrato es el objeto del contrato calificado por la causa, esto es, la prestación contractual, iluminada por por la razón que lajustifica. 15 Sobre este particular, expresa Betti, el objeto o materia del negocio—que, según la orga nización social, son los intereses—, puede ser regulado por los mismos interesados en sus relacio nes recíprocas. Se habla de intereses en lugar de bienes porque también estos, en consideración de la conciencia social, son considerados abstractamente en relación con los sujetos, mirando su espe cífica aptitud para satisfacer necesidades en la vida de relación {T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r í d i c o , 1959, p. 69). 20
Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p. 513, n°127.
JUAN MANUEL APARICIO
424
to de la relación jurídica en general y este consiste en la entidad material o inma terial sobre la cual recae el interés implicado en la relación y que constituye el pun to de incidencia de la tutela jurídica21. En otras palabras, objeto es el bien que atrae o suscita el interés del sujeto. Del objeto debe diferenciarse el contenido de la relación. Este último represen ta el comportamiento, en función de medio, a través del cual el sujeto satisface su interés, se trate del a g e r e lic e t e n los derechos en general o de la prestación en los derechos creditorios22. 4
— Doctrina española
§ 718. El objeto del contrato como realidad social acotada porel contrato.— En la doctrina española, influida por estos últimos aportes de la doctrina italiana, que se acaban de exponer, una tesis con visos de predominio y diversos matices, propugna que el objeto es la materia sobre la que incide el contrato, la realidad so cial acotada, programada y moldeada por las partes contratantes. Esa materia, que constituye un q u id externo al contrato, es multiforme y admite las más diversas variaciones. Para englobar esa compleja realidad en un concepto unitario se pien sa que dicha materia que involucra los intereses de las partes representa un b ie n , expresión que designa aquella realidad susceptible de utilidad y valor que, dentro del concepto circunscripto de contrato, debe tener significación económica23. Esta postura llega a la misma conclusión que la señalada precedentemente: en el fon do, se hace coincidir el objeto del contrato con el objeto del derecho. También se sostiene que debe distinguirse el objeto en el momento de la formación del con trato y en el momento de la ejecución, para su más correcta precisión, lo que com plica aún más la claridad del planteamiento24.
21
Barbero, S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, ps. 280, n° 135 yss.;489, n°233.
22 Si el objeto del negocio es un bien, exclusión hecha de los comportamientos que constitu yen su contenido, el objeto podrá ser determinado, presente o futuro, pero no posible ni lícito. La calificación de lícito y posible solo es referible al acto del sujeto, a la prestación, y no al objeto. La disciplina del Código italiano, según Barbero, está enredada en la confusión entre el contenido del negocio (la prestación) y el del objeto (el bien) — S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p. 490—. 23
Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o civ il p a trim o n ia l, 1986,1.1, p. 146.
24 Tal es la tesis de San Julián Puig, E l o b je t o d e l c o n tr a to , 1996, p.84. Expresa la autora que el contrato, como negocio jurídico, implica una realidad preexistente, a la que modifica, y en esa realidad preexistente está ya el objeto, que no ha nacido de la obligación. Por eso, en la formación, es la realidad social acotada y moldeada por la voluntad de las partes. Ahora bien, en el momento de la ejecución el objeto, se m aterializa en una realidad concreta: cosa, servicio o abstención con cretos. Desde este punto de vista de la ejecución, el objeto del contrato y el de la obligación con tractual son el mismo. Pero desde el punto de vista de la formación difieren ambos objetos: uno, el
C O N T R A T O S . PARTE G E N E R A L
4 25
5 — Recapitulación de las diversas tesis
§ 719. Puntos controvertidos. Enunciación.— Si se quiere recapitular esta con troversia sobre la noción de objeto, las disidencias giran en torno a los siguientes puntos: a)
La extensión de la noción.
b)
Su autonomía.
c)
Su homogeneidad y el criterio para su individualización.
§ 720. Extensión de la noción.— Desde el punto de vista de la extensión, de mayor a menor, el objeto del contrato es identificado con su contenido; con las obligaciones que de él se derivan; con la prestación; o, finalmente, con el objeto de los derechos o los bienes y hechos materia del contrato. § 721. Valor autónomo.— Estas posturas giran, a su vez, sobre la posibilidad o no de asignarle un valor autónomo a la noción de objeto. La posición dominante, de origen francés, piensa que el contrato no tiene un objeto propio sino tan solo un efecto, el de crear obligaciones. El objeto de estas obligaciones, la prestación, por vía de una elipsis, se reputa, en definitiva, objeto del contrato. Dentro de este grupo puede incluirse la teoría que identifica la noción de obje to con la de contenido de contrato, por reputar que solo esta tiene significación jurídica y práctica en la construcción del negocio. Y, finalmente, cabe mencionarla tesis que identifica el objeto del negocio con el objeto de los derechos. Entre las concepciones que consideran la noción de objeto del contrato como una categoría dogmática autónoma, es dable incluir la que lo reputa la operación jurídica prevista y la que lo entiende como el q u id exterior, esto es, los intereses, uti lidades o relaciones afectadas por el contrato, o, finalmente, la realidad social aco tada sobre la que recae. En situación intermedia pueden ubicarse las posturas que, si bien sostienen que tal objeto es la prestación, le asignan a este término un significado más amplio y elástico que el que posee como objeto de la obligación; o bien propugnan que se trata de la prestación, pero examinada desde una particular perspectiva, a los fines del cumplimiento de los requisitos que la ley exige al objeto del contrato.
§722. Homogeneidad de la noción.— Finalmente,sobre la homogeneidad de esta noción y el criterio o el concepto unitario para Individualizarla, existen diver sos matices y grados.
objeto de la obligación, hace hincapié en la conducta debida por el deudor; ei otro, el objeto del contrato, tiene en cuenta la realidad externa sobre la que va a incidir esa conducta.
JUAN M ANUEL APARICIO
426
El concepto tiene perfiles definidos cuando se equipara el objeto a la obligación o a la prestación. Se tornan más imprecisos sus contornos, cuando se lo identifica con el contenido, o cuando se lo entiende ya sea como la operación jurídica lleva da a cabo, como la realidad social acotada que es la materia sobre la cual incide el contrato, o bien como el objeto de los derechos. B ) D e r e c h o n a c io n a l
1 — Antecedentes
§ 723. Código de Vélez.— El Código Civil, conforme con la tradición latina, contenía disposiciones expresas sobre el objeto del contrato. Al legislar en general sobre el acto jurídico, el art. 953 disponía: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohi bido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilíci tos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opon gan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". A su vez, en el Título I de la Sección III del Libro Segundo, el Código Civil, al con siderar los contratosen general, dedicaba el Capítulo III a tratar "Del objeto de los contratos". En el art. 1167 hacía una remisión, al decir que: "Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respec to a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurídi cos, no pueden serlo de los contratos". En los arts. 1168 a 1176, el Código de Vélez designaba como objeto de los con tratos a las prestaciones y a las cosas. La reglamentación del objeto, así entendido, la hace la ley para atribuirle los siguientes requisitos: posibilidad, determinación, licitud y patrimonialidad. §724. El Código Civil y Comercial de la Nación.— Al legislar sobre el objeto de los actos jurídicos, el Código Civil y Comercial, en el art. 279, prescribe: " E l o b je to d e l acto ju ríd ic o n o d e b e s e r un h ech o Im p o sib le o p ro h ib id o p o r la ley, con tra río a la m oral, a las b u e n a s costu m bres, a l o rd e n p ú b lico o lesivo d e lo s d e re ch o s a jen o s o de la d ig n id a d hum ana. Tam poco p u e d e se r un b ien q u e p o r un m o tivo esp ecia l se haya p ro h ib id o q u e lo se a ". Asu vez, al momento de regular sobre el objeto del contrato,
en el Capítulo 5, del Título II, del Libro Tercero, el art. 1003 también declara aplicable lo dispuesto al tratar el objeto del acto jurídico. El art. 1004, no obstante, reproduce lo establecido por el art. 279 transcripto, con el agregado in fin e, que cuando el obje to incluya derechos sobre el cuerpo humano, se aplican los arts. 17 y 56. Para cerrar este enfoque, el art. 1003 enuncia los caracteres que debe reunir el objeto del contrato: " ...D e b e s e r lícito , p o s ib le , d e te rm in a d o o d e te rm in a b le , su s
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
4 27
c e p tib le de valoración econ ó m ica y c o rre sp o n d e r a un In te ré s de las p a rtes, aun cu a n d o e ste n o sea p a trim o n ia I"
Tales caracteres, pues, en resumidas cuentas, son tradicionalmente los siguien tes: posibilidad, determinación, licitud y patrimonialidad. § 725. La tarea de caracterización del objeto del contrato.— Antes de entrar al análisis de dichos caracteres, debe aclararse qué cuadra entender por objeto del contrato. En los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, se consignó que "en virtud de la amplia regulación de los actos jurídicos, se ha decidido omitir la definición de objeto y de causa, tarea que, por otra parte, in cumbe a la doctrina". Lo primero que cabe esclarecer, es si esa la noción de objeto es homogénea o si debe adaptarse a la especial categoría de contrato de que se trate. A ese respecto, no debe perderse de vista que la controversia sobre lo que cabe entender como objeto del contrato se ha desenvuelto, principalmente, en relación con los contra tos obligatorios. Empero, la figura del contrato no se reduce en nuestro ordenamiento positivo a la convención creadora de obligaciones, sino que tiene una proyección más vas ta, pues comprende a la que las extingue o modifica. Asimismo, a la par de la figu ra paradigmática del contrato de cambio, también deben considerarse los contra tos asociativos, donde no media un trueque de prestaciones sino que estas se unen parala realización de una actividad conjunta, en vistas de un fin común. Finalmen te, el contrato no solo tiene efectos obligatorios, sino que puede tener un efecto dispositivo. En todas estas diversas hipótesis, el contenido del contrato, el ajuste de los intereses hecho por las partes, experimentará variaciones que se reflejarán necesariamente en el objeto. Esta categoría, por ende, no se muestra como homogénea. Su precisión requie re ajustarse a las peculiaridades de las disposiciones conectadas con la materia, al reglarse esas diferentes categorías de contratos. § 726. La noción de objeto debe construirse sobre la base de las disposiciones legales integralmente consideradas.— En otro orden de cosas, es devolverá hacer hincapié en que la noción de objeto del contrato, como se ha visto, no constituye una categoría a p rio rid e \ ordenamiento jurídico, desde que existen derechos posi tivos que pueden prescindir de ella sin problemas. Por tanto, debe construirse to mando como base estas disposiciones legales y las que el Código contiene al tratar las diferentes figuras contractuales, y no a la inversa, esto es, asignarle una confi guración dogmática previa para intentar acomodar a ella la reglamentación legal. § 727. El diverso ajuste de los intereses y el objeto.— El contrato, como todo acto jurídico, configura un supuesto mediante el cual las partes se proponen intro ducir una modificación o innovación de la situación preexistente. En el cambio de
JUAN MANUEL APARICIO
428
esa situación están afectados los intereses de ambas partes. En este sentido lato, el contrato disciplina una relación en que están comprometidos los intereses de los sujetos que lo celebran. Ese ajuste de intereses es variable y multiforme, lo que le imprime al objeto del contrato parejo carácter. Atendiendo a su contenido y a sus consecuentes efectos, el contrato puede rea lizar dicho ajuste de modo diferente, según que la nueva situación perseguida en trañe por sí misma una distribución de los bienes existentes o programe formas de cooperación a través de la creación de relaciones obligatorias. En el primer caso el contrato contiene una disposición y prevé una transforma ción patrimonial que puede sertraslativa o abdicativa25. En la segunda hipótesis, el contrato constituye una fuente generadora de obli gaciones. La reglamentación contenido del contrato, se traduce en la programa ción de determinados comportamientos que deben ser observados por las partes. La disciplina contractual, en esencia, se traduce en enunciar esos modos de com portamiento. El contenido del contrato, la disciplina contractual, se nutre de esas obligaciones. Cabe reiterar que el objeto del contrato atiene al contenido y no puede ser otra cosa que parte de lo reglamentado: los medios e instrumentos de que se valen las partes, en ese precepto de autonomía privada, para la consecución del resultado perseguido. 2 — Contratos obligatorios
§ 728. Tesis predominante.— En materia de contratos obligatorios, resulta explicable que se incluya en el objeto de la reglamentación contractual a esos com portamientos concretos que se programan, amén de las cosas que puedan consti tuir objeto de esos comportamientos. Este planteo merece la objeción de que tales prestaciones programadas constituyen objeto de las obligaciones, que, a su vez, son un efecto del contrato. Por ello no debe confundirse el objeto del contrato con su efecto, ni tampoco con el objeto déla obligación. Tal reparo, a poco que se lo examine, puede ser superado. Parte de un razonamiento que es propio del orden natural en la relación de causa a efecto, sin parar mientes en las peculiarida des que tiene esta relación en el ámbito jurídicoy máxime tratándose de un negociojurídico. No debe perderse de vista que la característica que identifica al contrato como supuesto negodal, reside en que su contenido consiste en la enunciación de reglas, de un precepto de autonomía privada, al cual la ley confiere efectos jurídicos con forme con la expresión de voluntad manifestada en dicha regulación.
25 Betti, Teoría general de! negocio jurídico, 1959, p. 212, n°35; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 221, n° 67 y siguientes.
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L
429
Hablar del objeto del contrato, en definitiva, significa hablar del objeto de una reglamentación, contenido del negocio. El objeto debe ser parte de lo reglamen tado, comoseseñaló. Y lo reglamentado en estos contratos obligatorios, no es otra cosa que la programación de ciertos comportamientos de las partes. Si la disciplina contractual se nutre de tales prestaciones, cabe colegir que, he cha abstracción de esa previsión, el contenido de los contratos obligatorios queda desprovisto de su misma sustancia; ¿dónde podría, entonces, ubicarse su objeto? § 729. La prestación examinada desde un particular punto de vista.— Cuando se considera a la prestación como objeto del contrato, se la examina desde una par ticular perspectiva, a los fines de fijar los requisitos que la ley impone al objeto: posi bilidad, determinación, licitud y patrimonialidad. Estos requisitos se predican espe cíficamente del objeto de las obligaciones derivadas del contrato, en cuanto consti tuyen un límite de la autonomía26. Incluso el requisito de la licitud se vincula funda mentalmente con la conducta a que las partes se comprometen, esto es, la presta ción. La licitud solo puede predicarse de comportamientosy no de los bienes27. § 730. La propensión de considerar como objeto del contrato a un bien.— Acertadamente se ha dicho, que existe un a propensión a considerar como objeto del contrato al bien con respecto al cual recaen los efectos del negocio. A la par de que existen contratos donde resulta difícil identificar tal bien, por ejemplo el contrato de trabajo, el pacto de no concurrencia, no debe perderse vista que la noción de objeto del contrato, para que revista alguna utilidad, debe ser útil para señalar la diferen cia entre contratos distintos. Así, por ejemplo, si tiene en cuenta el bien sobre el que recae el contrato de compraventa o el de locación, en ambos casos es el mismo, cosas muebles o inmuebles. Empero, para advertir las diferencias que pueden existir entre ambos objetos hay que tener en cuenta la prestación de la cual forma parte dicho bien. Si dicha prestación tiene por finalidad transferir el dominio, no podrán ser ob jeto del contrato de compraventa las cosas que no pueden venderse porque están fuera del comercio. En cambio no por ello cabe descartar la posibilidad de que pue dan ser objeto de un contrato de locación, en cuanto la prestación se limita a conce der el uso y goce de ellas y restituirlas al vencimiento de un término. Esta última sin gularidad determina que puedan ser objeto del contrato de compraventa las cosas fungibles, pero no ocurre lo mismo con respecto al contrato de locación28.
26 Así lo señala agudamente Betti, Teoría general de las obligaciones, 1969,1.1, p.45. En rea lidad, estos atributos del objeto suelen ser analizados con referencia a la prestación al considerar en general el objeto de la obligación, por lo que se ven tratados por partida doble: se los reitera al considerar el objeto del contrato. 27
Scognamiglio, R., Contrattiin gererale, 3a ed„ 1977, p. 135.
28
Roppo, Ucontratto, 2001, p. 335.
430
JUAN M ANUEL APARICIO
3 — Examen crítico de las posturas contradictoras
§ 731. La tesis de la operación jurídica.— La preocupación pordiferenciarai objeto de la obligación del objeto del contrato y por concebir a este como una cate goría conceptual autónoma ha conducido a propugnar, según se ha visto, que ob jeto del contrato es la operación que las partes buscan realizar, variable hasta el in finito en virtud del principio consensualista. Empero, esta concepción, salvo satis facer escrúpulos teóricos, no se conciba con las previsiones legales y carece de sig nificación práctica29. § 732. La tesis de la realidad social.— Similar reparo merece la tesis que sos tiene que el objeto del contrato es un q u id externo material, la realidad social aco tada sobre la cual incide. A la par de su imprecisión y de los criterios metajurídicos en que se asienta, en el fondo, entraña una confusión entre objeto del negocio jurí dico y objeto de los derechos30.
29 Dentro de esta posición, como se ha visto, los requisitos del objeto del contrato, la posibi lidad, la determinación y la licitud, se refieren al objeto de la obligación, exclusivamente. En lo ati nente al objeto del contrato, como las partes son libres para realizartodo tipo de operación jurí dica, los límites de tal derecho son los límites de la autonomía: no se admiten las convenciones con trarias al orden público o a las buenas costumbres. Véase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e q o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 235, n°244. Prácticamentesevacía de las consecuencias prácticas que dentro de la concepción tradicional se le atribuye al objeto del con trato, puesto que los requisitos que se le atribuyen son absorbidos por el objeto déla obligación. El resultado es el mismo, porque estos requisitos conciernen específicamentea las prestaciones ob jeto de las obligaciones derivadas de fuente contractual. 30 En efecto, el planteamiento del tema corresponde al que es propio al objeto de los dere chos y así expresamente ¡o señala Barbero, quien participa de esta tesis. La idea de lo objetivo, en esta materia, se vincula con una proyección del sujeto hacia lo externo, específicamente en rela ción a una situación de interés. Desde este punto de vista, el sujeto aparece ligado a una situación que constituye para él una u tilita s , porque tiene la idoneidad para satisfacer sus exigencias. Lo que para un sujeto es útil (id q u o d in t e r e s t ) se pone como objeto de su interés y de su acción. Por ello el objeto no tiene una exis tencia ontológica independiente. Sujeto, interés y objeto son aspectos particulares y correlativos de un fenómeno unitario. El fundamento de la noción de objeto del derecho reside en una relación de valor, cuyos tér minos—sujeto y objeto— son el uno complemento esencial del otro. Puede así definirse el objeto del derecho como aquella entidad o situación del mundo externo queconstituye el punto de refe rencia necesario de un interés jurídicamente protegido, en cuanto tiene la cualidad de represen tar para el sujeto una situación útil (Messinetti, voz "Oggetto dei diritti", en E n d c lo p e d ia d e ld ir it to , 1979, t. XXIX, p. 809, n° 1). Cuando se habla del objeto del contrato no se habla del objeto de los derechos. El contrato es un negocio jurídico que tiene una finalidad dinámica de iniciativa y re novación, es un instrumento de cambio de una situación jurídica, de modificación de la posición de los intereses, mientras que el derecho subjetivo tiene una finalidad estática de tutela y conser-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
431
Esta confusión aparece clara en la concepción que concibe como objeto del con trato a los bienes susceptibles de valoración económica que corresponden a un in terés de las partes. También está latente en la posición que reputa como objeto del contrato a los bienesy a los hechos, exclusión hecha de los comportamientos programados en los contratos obligatorios. A los fines de apreciar el alcance de esta tesis, hay que tener en cuenta la con troversia que ha provocado la determinación de lo que cabe entender por "objeto de la obligación", tema que también está rodeado de aspectos conflictivos y discu tibles*31. Para explicar ciertos fenómenos, como el cumplimiento por un tercero o la eje cución forzada, se considera que en la prestación debe distinguirse un aspecto sub jetivo, representado por la conducta de colaboración que debe prestar el deudor.
vadón. Si bien derecho sujetivo y acto jurídico son las dos caras de la autonomía privada, ello no conduce a confundir lo que puede entenderse como sus respectivos objetos. 31 El objeto de la obligación también ha constituido un tema que ha suscitado la polémica. La concepción clásica, que lo concebía como un señorío sobre un acto del deudor, sustraído a la esfera de su libertad y sujeto a la voluntad del acreedor (Savigny, L e o b b lig a z io n i, 1912,1.1, p. 4), provocó las más categóricas y radicales impugnaciones. Véase para las criticas: Giorgianní, La o b li g a c ió n , 1958, p. 146; Betti, T e o ría g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p.358yss.; Mengoni, L 'o g g e t t o d e l la o b b lig a z io n e , en “Jus. Rivista deScienze Giuridiche", jun. 1952, p. 158; Larenz, D e r e c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 24; Rescigno, voz "Obbligazioni (nozioni)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir ít t o , 1979, t. XXIX, p. 181, nros. 48 y 49; Antunes Varela, D as o b rig a ^ o e s e m g e r a l, 7* ed., 1993,1.1, p. 81. Las obligaciones no confieren ningún derecho sobre el mundo exterior, se argüyó; crean y ope ran en una esfera invisible de determinación volitiva (Dernburg, D ir ítto d e lie o b b lig a z io n i, 1903, p. 2). Miran hacia el futuro, hacia un efecto que debe producirse. Según sostiene Windscheid, los derechos de crédito no son derechos s o b r e un acto sino derecho a un acto (D ir ítto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II, p. 3, nota 2). Siguiendo este camino, Hartmann caracterizó la relación obligatoria como un vínculo de tensión enderezado como medio jurídico a la consecución de un fin: que el acreedor consiga la satisfacción de un Interés privado, particularmente patrimonial. En esta concepción de la obligación de Hartmann se prescinde de la referencia a la prestación. Por otra parte, el jurista germano propuso eliminar la categoría "objeto de la obligación" debido a las confusiones que produce, ya que la esencia de la obligación reside en el fin (para el pensamiento del autor citado véase Betti, T e o ría g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p. 364, p. 227 y nota 18; véase, además, Dernburg, D irítto d e lle o b b lig a z io n i, 1903, p. 5, nota 5; Fadda- Bensa, "N otedeitraduttori al Li bro Secondo", en Windscheid, D ir ítto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. IV, p. 8; Mengoni, L 'o g g e t t o d e lla o b b lig a z io n e , en "Jus. Rivista de Scienze Giuridiche’', jun. 1952, p. 16y ss.).También Enneccerusy Lehmann expresan que, en rigor, el crédito notiene objeto, sinoquesedirigecontra la persona del deudor ( T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1947,1 .11-1, p. 6). Véase, finalm en te, Rescigno, voz "Obbligazioni (nozioni)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir ít t o , 1979, t. XXIX, p. 181, nros. 48 y 49.
JUAN M ANUEL APARICIO
432
de un aspecto objetivo, constituido por el resultado de esa conducta, la utilidad que debe proporcionarle al acreedory que puede obtenerse por medios diferentes de la actividad del deudor. A ese resultado o utilidad se lo considera el bien debido y constituye propia mente el objeto del derecho de crédito. Se distingue, de este modo, el deber pres tar del deber tener. Se llega, asi, a disociar la tradicional correspondencia entre el deber del deudory el derecho del acreedor, traducida en la noción de vínculo. La extinción del derecho de crédito no siempre necesariamente es correlativa del cumplimiento del deber del deudor. A raíz de esta disociación, nace un conjunto de teorías que construye la estructura de la obligación atribuyendo una jerarquía pre eminente al aspecto del debertener, a la expectativa del acreedor, por sobre el as pecto del deber prestar, que tradicionalmente constituyó el eje de la relación obli gatoria. En definitiva, dentro de este enfoque que considera como objeto a la realidad social acotada por el contrato, se reputa por tal, en estrictez de concepto, al bien debido, al debertener, a la utilidad perseguida por los interesados en el negocio. Con ello, subconscientemente, al referirse al objeto del contrato en estos supues tos, se tiene portal, en verdad, como se anticipó, al objeto de un derecho, más pre cisamente al objeto de los derechos creditorios derivados del contrato. De este modo, no llega esta posición a satisfacer su inquietud prioritaria de aban donar el terreno propio del objeto de la obligación para construir de modo inde pendiente el objeto del contrato. Queda aprisionada en ese ámbito, sin advertirlo. Por otra parte, esta postura suma a las objeciones señaladas el inconveniente de que se vale de un lenguaje impreciso y ambiguo en la tarea de identificar al objeto del contrato, v. gr„ al hacer referencia a la re a lid a d so cia l a co ta da o m o ld ea da p o r la v o lu n ta d d e las p a rte s so b re la cu a l In cid e e l co n tra to .
No resulta claro cuál sería tal realidad. Así se sostiene, según se ha señalado, que debe entenderse por tal los bienes susceptibles de valoración económica que co rresponden a un interés de las partes, o los bienes y hechos sobre los que el contra to recae. Se llega a afirmar, para distinguir el objeto de la obligación del objeto del contrato, que, atendiendo a la formación del contrato, el primero hace hincapié en la conducta debida por el deudor, y el segundo, en la realidad externa sobre la que va a incidir esa conducta32; y hasta se sostiene que ambos objetos se convertirían en realidades sinónimas en el momento de la ejecución33.
32 Cfr. San Julián Puig, El objeto del contrato, 1996. Es, en esencia, también la tesis sostenida por Bueres, quien afirma que en las obligaciones de hacer es necesario distinguir el hecho positivo o negativo como realidad social objetiva, de la prestación: programación ideal de una conducta futura (Objeto del negocio jurídico, 1986, p. 50). 33
San Julián Puig, El objeto del contrato, 1996, p.241.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
4 33
Esta exclusión de los comportamientos debidos del objeto contractual aparece como artificial y poco clara, amén de que estrecha el margen necesario para la ex plicación satisfactoria de los requisitos que la ley atribuye al objeto.
4
— Exam en integral del Código Civil y Comercial de la Nación a — Contratos dispositivos
§ 733. Generalidades.— Como ya se adelantó, la reglamentación del Código Civil y Comercial en materia contractual, no se agota con los contratos cuyo efecto es crear obligaciones. Empero, el contrato también puede constituir un negocio dispositivo y operar directamente una transformación de los derechos subjetivos preexistentes. En materia de derechos reales, a diferencia del sistema francés, en nuestro orde namiento jurídico la transferencia de la propiedad y demás derechos reales, por vía de regla, no acaece por el solo efecto del contrato, sino que este únicamente tiene efectos obligatorios. Empero, existen hipótesis en que un contrato puede producir directamente la transferencia de un derecho personal o la constitución de un derecho real en for ma directa. Es loque ocurre con la cesión de créditos, por ejemplo, cuya propiedad pasa al cesionario por el solo efecto del consentimiento. Así, la notificación del deudor cedido no constituye más que el modo para la oponibilidad de la cesión res pecto de terceros (art. 1620, CCCN). En estos casos integra el objeto de la cesión el derecho de crédito que se transfiere. § 734. La cesión de la posición contractual.— Cuando se trata de la cesión de posición contractual, un contrato típico en el Código Civil y Comercial, la transfe rencia se opera también por obra del consentimiento (art. 1637, CCCN) y el objeto lo constituye, precisamente, la posición contractual que se transfiere, el complejo de derechos y obligaciones que ella importa. § 735. La hipoteca.— Entre las hipótesis de la constitución directa de un dere cho real, cabe mencionar la hipoteca; en la misma el objeto del contrato respecti vo es el inmueble sobre el cual se constituye la garantía (art. 2229, CCCN), con prescindencia de la idea de prestación, pues en este caso el contrato trasciende al ámbi to obligacional. § 736. Contratos extintlvos.— Entre los contratos dispositivos se encuentran aquellos que suponen la abdicación de un derecho, cuando el negocio tiene carác ter extintivo de una relación preexistente. El contrato provoca directamente la pér dida de un derecho para el titular y su consiguiente extinción, lo que tan solo como
JUAN MANUEL APARICIO
434
reflejo puede provocar una ventaja ocasional a la contraparte (como ocurre con la liberación del deudor en las hipótesis de renuncia)34. En estos contratos extintivos, la relación que se extingue forma parte desu obje to. En el contrato de renuncia de una obligación, esta última integra el objeto del contrato. En un mutuo distracto o rescisión bilateral, a su vez, el contrato rescindi do es el objeto del negocio extintivo (art. 1076, CCCA/). § 737. La fianza.— En materia de contratos accesorios, la fianza reviste carac teres peculiares, en cuanto es un modo de garantía personal en que el fiador se obliga accesoriamente por un tercero con el acreedor de este. El objeto de dicho contrato no puede ser otro, como invariablemente se admi te, que la obligación garantizada y asi se desprende de la reglamentación legal (arts. 1577 y 1580, CCC/V)35. b — Contratos aclaratorios y reglam entarios
§ 738. La transacción.— A más de los contratos dispositivos y obligatorios, ne gocios de atribución patrimonial, cabe admitir otros que tienden a reglamentar o a aclarar una situación preexistente y que por ello se consideran negocios de se gundo grado36. Tal es lo que sucede con la transacción, que es un negocio para diri mir posibles diferencias de apreciación, o conflictos actuales o eventuales sobre una relación, instaurando un orden intermedio de intereses, por vía de concesio nes recíprocas. En tales casos, la relación preexistente que se reconoce, aclara o re glamenta y los derechos comprometidos constituyen el objeto de contrato (arts. 1641 y 1644, CCC/V). § 739. El arbitraje.— También cabe sumar a esta categoría de contratos el com promiso arbitral, modo de establecer el arbitraje, y este último cuando tiene natu raleza contractual, con el que se pretende ya no eliminarla controversia, como en la transacción, sino desenvolverla para zanjarla definitivamente a través del laudo del árbitro designado por las partes (art. 1649 y ss., CCCA/). c — Contratos asociativos § 740. Noción.— Finalmente, corresponde referirse a los contratos asociativos, cuyo objeto debe identificarse con la función que desempeña este tipo de nego-
34
Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 213; Cariota Ferrara, El negocio jurídi
co, 1956, p. 225, n° 69.
35
5an Julián Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 252.
36 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 212; Cariota Ferrara, El negocio jurídi co, 1956, p. 235, n° 73; San Julián Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 241 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
4 35
dos. Como se ha señalado, los contratos de cambio suponen un trueque de presta ciones o ventajas entre las partes. En los contratos asociativos, las partes unen sus esfuerzosy prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vista de un fin común. El momento central del fenómeno asociativo está representado por el ejercido de una actividad gestionada en común, que programan las partes y que sirve de puente o diafragma entre las prestacionesy el fin común. La actividad es el medio a través del cual se alcanza dicho fin, y las prestaciones, a su vez, asumen una función instrumental en función de ella. Cuando las partes ajustan la disciplina de una relación asociativa, el objeto de esa reglamentación no solo reside en las prestaciones que se comprometen a cum plir, sinotambién en la actividad común que programan para alcanzarel fin común perseguido. Es así como, al reglamentar el paradigma de estos contratos asociativos, el con trato de sociedad, la ley, refiriéndose al objeto, entiende específicamente por tal esas operaciones conjuntas que el grupo se propone llevar a cabo. El objeto no es otra cosa que el campo de actividad que se le fija a la sociedad37 (arts. 18 a 20, Ley General de Sociedades). 5 — Conclusiones finales §741. Determinación del objeto.— A modo de síntesisy de conclusión final ca be señalar lo siguiente: si se deja de lado la valoración crítica del sistema legal, que, siguiendo los precedentes del derecho francés, asigna a la imprecisa noción de ob jeto el valor de una categoría dogmática autónoma, como elemento del contrato, cabe señalar que el concepto debe construirse en función de las disposiciones lega les que fijan esta exigencia y en atención a los requisitos sobre la base de los cuales la categoría tiene concreción práctica. Para ello, debe repararse en que las disposiciones generales del Código en la materia toman en consideración, fundamentalmente, los contratos obligatorios, aunque la noción de objeto debe ser más elástica, para ajustarse a la variedad inte gral de las figuras contractuales, que se distinguen por la función que cumplen. La noción de objeto es multiforme y depende de la variedad contractual que se considere.
§742. Noción de objeto del contrato.— De este modo, cabe entender por ob jeto de los contratos las prestacionesy las cosas a las cuales ellas pueden referirse, amén de los bienes, relaciones y, en su caso, la actividad que configuran los medios e instrumentos, en sí mismos considerados, de los cuales se vale la disciplina con tractual para que se verifique la función concreta del negocio de que se trate.
37
Ferri, G., Lesocietá, 2*ed., 1985, p. 525.
JUAN MANUEL APARICIO
436 III — REQUISITOS
§ 743. Enumeración.— Según se ha anticipado, los requisitos que la ley asigna al objeto del contrato son la posibilidad, la determinación, la licitud y la patrimonialidad. A ) P o s ib il i d a d
§ 744. Clases.— El objeto debe ser posible tanto desde un punto de vista ma terial como desde una perspectiva jurídica. 1 — Posibilidad material a — Supuestos §745. Noción.— La primera posibilidadesdeordenfísicoyseexduyeporcausas imputables a las leyes de la naturaleza o a las limitaciones de las aptitudes humanas. § 746. La posibilidad referida a las prestaciones de dar.— Cuando la presta ción se refiere a bienes, la posibilidad material se vincula con la existencia de ellos; no se da, ya sea porque las cosas no tienen existencia actual o porque no se conci be su existencia futura. En este orden de ideas, el art. 1172 del CC prescribía que "son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existen tes, cuando estas aún no existan, o hubieren dejado de existir". El Código Civil y Comercial, si bien prevé como una de las características del objetosu posibilidad, no contiene una norma general al respecto, como el art. 1172 del CC. Sin embargo, no cabe duda que la solución es la misma. Lo dicho se demuestra con la aplicación especial de la regla prevista en el art. 1130 del CCCN, con relación al contrato de compraventa: "S i la ven ta es d e cosa cierta q u e ha d eja do d e e x istir al tie m p o de p e rfe c c io n a rse el c o n tra to , este n o p ro d u c e e fe c to a lg u n o ..." . No pueden prometerse, por tanto, como existentes, bienes que aún no existen o que hubieren dejado de existir com o un a nim al m u erto o una cosa que está destruida al momento de la celebración del contrato o que ha desaparecido porque ha sido robada. El contrato en este caso será nuloy puede configurarse un supuesto de res ponsabilidad precontractual. §747. Imposibilidad parcial.— En los casos en que el bien haya dejado de exis tir parcialmente, debe generalizarse la solución contenida en el párr. 2° del art. 1130: el adquirente puede demandar la parte existente con reducción del precio. § 748. Hechos posibles.— Cuando las prestaciones consisten en un hacer, los hechos también deben ser posibles desde el punto de vista material. Los ejemplos clásicos, tocar el cielo con las manos, desagotar el agua del mar, cruzar el océano a nado, estar en dos lugarésal mismo tiempo, solamente sirven a los fines puramen
CONTRATOS. PARTE GENERAL
4 37
te didácticos, en cuanto la aceptación de promesas de tal jaez, no podría servir de sustento a la existencia de un contrato, porque, de por sí, no revelan la intención seria de obligarse38. Un repetido ejemplo de un supuesto de imposibilidad de este tipo es prometer un resultado que ya se ha producido, como obligarse a desenca llar un buque, cuandoya ha desencallado por causas naturales. § 749. Bienes futuros. Régimen normaly excepciones.— Volviendo a las pres taciones que tienen por objeto bienes, no es imprescindible que ellos tengan una existencia actual. Es suficiente, por vía de regla, que tengan posibilidad de exis tencia. El art. 1007 del CCCN, dispone que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Las prestaciones de bienes futuros pueden ser objeto de contrato, en la medida en que se prometen como tales, salvo que la ley disponga lo contrario, como ocurre con la herencia futura (art. 1010, CCCN). Un bien es futuro, cuando su existencia posible depende ya sea del desenvolvi miento propio de causas naturales — se vende una cosecha o la cría de animales, por ejemplo— , o bien depende de la actividad humana, identificándose como un resultado de ella. La promesa de transmitir bienes futuros está subordinada a la condición de que lleguen a existir, salvo que se trate de contratos aleatorios. Así lo dispone el art. 1007 del CCCN. Una aplicación de esta regla, está contenida en el art. 1131 referi do a la venta de cosa futura: " S is e v e n d e cosa fu tu ra , se e n tie n d e su jeta a la c o n d i ció n su spen siva d e q u e la cosa lle g u e a existir. E l v e n d e d o r d e b e r e a liz a r las tarea s y e sfu e rz o s q u e re su lte n d e l c o n tra to , o d e las circunstancias, para q u e esta lle g u e a e x istir en las c o n d icio n e s y tie m p o c o n v e n id o s ..."
La situación ordinaria en materia de cosa futura se da en el clásico ejemplo de la e m p tio re isp e ra ta e , cuandose vende una cosecha que debe levantarse en una cier
ta época o una cría de animales. Si la cosecha se pierde o si las crías no nacen, falla la condición y el contrato quedará sin efecto por falta de objeto. Sin embargo, cuando los bienes futuros son tales porque dependen de la activi dad normal de elaboración o producción de una de las partes, como ocurre con los productos fabricados en serie, la obligación de entrega es de resultado, pura y sim ple, y no está sujeta a condición.
§ 750. Excepción.— En lo referente a la hipótesis de excepción a la regla previs ta por el art. 1007 del C C C N .de que los contratos sean aleatorios, el adquirente asu me el riesgo de que la cosa no llegue a existir; portanto, debe pagar el precio pese a que la cosa futura no alcance a tener existencia, dado el referido carácter que se le
38 Ghestin, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o r t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 438, n” 537;Cazeaux, en Cazeaux- Trigo Represas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p.94.
JUAN M ANUEL APARICIO
438
asignó al contrato. Asimismo, se encuentra una aplicación de este supuesto en el con trato de compraventa: el art. 1131 del CCCN, in fin e , establece que el comparador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existí rsin cum pla del vendedor. Se trata de la conocida hipótesis denominada e m p tio sp ei. § 751. Bienes sujetos a riesgo.— Situación similar se produce cuando se pro mete la entrega de un bien sujeto a algún riesgq, por ejemplo un animal enfermo, y el adquirente asume ese riesgo el adquirente.
b — Requisitos d é la anulación p o r im posibilidad
§ 752. Condiciones de la sanción.— Cuando el objeto del contrato no es posi ble, la sanción correspondiente es la nulidad. Pero la imposibilidad debe reunir las siguientes condiciones para que tenga ese efecto de invalidez: § 753. Originaria.— Debe ser originaria y existir en el momento de celebrarse el contrato. El negocio no puede nacer a la vida jurídica si su objeto es imposible (ad im po ssib ilia n e m o te n e tu r; ¡m p o ssib ilia nulla e st o b lig a d o ). Cuando la imposibili dad sobreviene en un momento posterior a la celebración del contrato, este será válido aunque esa vicisitud posterior impida su cumplimiento. Ese hecho traerá aparejada la resolución del contrato, cuyas consecuencias dependerán de que la imposibilidad sea imputable al deudor u obedezca a una causa ajena, caso fortui to o de fuerza mayor. § 754. Duradera.— La imposibilidad debe ser duradera; ha de existir al cele brarse el contrato y mantenerse cuando se torna exigible su cumplimiento. Si fue transitoria y pasajera o por cualquier circunstancia desapareciera al tiempo de la ejecución del contrato, no obstará a su validez. Verbigracia, la cosa perdida porque fue hurtada se recupera por quien prometió su entrega, no obstante estar privado de ella al celebrar el contrato. Sobre este particular, el art. 280 del CCCN participa de ese criterio cuando pres cribe: " E l a cto ju ríd ic o s u je to a p la z o o c o n d ició n su spen siva es válid o , a u n q u e el o b je to haya sid o in icia lm en te im p o sib le , s i d e v ie n e p o s ib le a n te s d e l ve n cim ie n to d e l p la z o o d e l c u m p lim ien to d e la c o n d ic ió n ". Se trata de una norma semejante al
art. 1347 del CCitaliano. § 755. Objetiva.— La imposibilidad debe ser objetiva, esto es, intrínseca a la naturaleza misma de la prestación, en el sentido de que, razonablemente, ningún obligado, en el tipo de prestación de que se trate, esté en condiciones de cumplir. No debe, por ende, ser subjetiva, es decir, depender de las condiciones particulares del obligado, ya se refieran concretamente a su persona o a la esfera interna de su economía individual.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
439
§ 756. Distinción respecto de la dificultad.— Debe distinguirse la imposibili dad de la dificultad para ejecutar el objeto del contrato (d iff¡c u lta sp ra e sta n d í). En los supuestos de dificultad es dable cumplir, aunque dicha ejecución resulte gravo sa para el deudor porque entraña un sacrificio desproporcionado, ya sea en aten ción a loque recibe como contraprestación, o bien en consideración al interés de la otra parte en obtener la contraprestación. Estas hipótesis solo podrían ser corregidas por vía del instituto de la lesión, cuan do la desproporción es originaria, o por medio de la imprevisión, cuando la presta ción se torna excesivamente onerosa por un acontecimiento posterior. 2 — Posibilidad jurídica a — Legitim ación
§ 757. Regla.— Cabe agregar que las prestaciones referidas a cosas no solo re quieren la existencia material de estas o su posibilidad de existir, sino también que quien promete tales prestaciones tenga la titularidad jurídica, esto es, la facultad de transferir derechos sobre ellas. Tal posibilidad jurídica configura una hipótesis paradigmática de legitimación. En este orden de ¡deas, quien no es propietario de una cosa puede ser titular de un derecho que le permita darla en locación; así ocurre con el usufructuario, con el locatario oconeltom adordeun lea sin g. A su vez, el dador de un lea sin g puede no ser el propietario de la cosa o del derecho que constituye su objeto, cuando tenga la facultad jurídica de hacerlo o esté investido de un título jurídico que lo habilíte a celebrar el contrato. a. 7 — Bienes ajenos
§ 758. Regla.— Sin embargo, más allá de estos supuestos, es admisible que los bienes ajenos sean objeto de los contratos. El art. 1008 del CCCN, reiterando la solu ción del art. 1177 del CC, prescribe: "L o s b ie n e s a je n o s p u e d e n s e r o b je to de lo s c o n tra to s. S i e l q u e p ro m e te tra n sm itirlo s no ha g a ra n tiz a d o e l é xito de la p ro m e sa , so lo está o b lig a d o a e m p le a rlo s m e d io s n ecesa rio s p ara q u e la p resta ció n se re a li ce y, si p o r su culpa, e l b ie n n o se tran sm ite, d e b e re p a ra r lo s d añ o s c a u sa d o s ..."
§759. Alcance de la regla.— La norma prevé el supuesto de que dichos bienes ajenos sean contratados como tales. En tal supuesto, la obligación asumida por el promitente puede ser de medio o de resultado. Ordinariamente se reputa de me dio, salvo que el promitente garantice el éxito de la promesa. En el primer caso, el promitente estará obligado a emplear los medios necesarios para realizar la pres tación y solo responde si la no entrega es imputable a su culpa. En la segunda hipó tesis, cuando garantiza el éxito de la promesa, responde de los daños y perjuicios cuando dicha promesa no se cumple.
JUAN MANUEL APARICIO
440
En principio, no es legítimo contratarsobre los bienes ajenos como propios. De allí que el art. 1008, ¡n fine agregue que el que ha contratado bienes ajenos como pro pios, es responsable de los daños si no hace entrega de ellos. En rigor de verdad, dicha responsabilidad por falta de entrega significa un modo técnicamente incompleto e impropio de hacer referencia a los supuestos de falta de convalidación del contrato, que se da cuando el promitente no adquiere el derecho que debe transferir. a.2 — Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares
§ 760. Generalidades.— Vecina a la hipótesis examinada con respecto a las co sas ajenas, el art. 1009 del CCCN, a semejanza del art. 1174 del CC, dispone: "L o s b ie n es litig io so s, g ravados, o su je to s a m ed id a s ca u tela res, p u e d e n s e r o b je to d e los co n tra to s, sin p e rju icio d e lo s d e re c h o s d e t e r c e r o s ..." .
Se sigue aclarando una solución que otrora pudo haber provocado dudas. Estos bienes están dentro del comercio y pueden ser objeto de contrato. Empero, dada la situación en que se encuentran, la parte que pretenda adquirir derechos sobre estas cosas puede quedar expuesta a sufrir las consecuencias de la situación o de los gravámenes o embargos que las afectan. Por ende, pueden ser objeto de los con tratos en tanto y en cuanto el promitente no oculte la condición en que se encuen tran. En caso contrario, cuando el promitente contrata de mala fe sobre esos bie nes, como si estuviesen libres, debe reparar los daños causados a la otra parte, si es ta ha obrado de buena fe, dispone el segundo párrafo del art. 1009 del CCCN. § 761. Bienes litigiosos.— La ley habla de bienes litigiosos; se trata de bienes sometidos aun litigio en el que lo que se controvierte es el derecho que puede existir sobre ellas. §762. Bienes gravados.— Cuando se trata de prenda con registro, hipoteca y anticresis, las disposiciones legales respectivas prevén la posibilidad de enajena ción de la cosa gravada y sus consecuencias. § 763. Bienes sujetos a medidas cautelares.— En particular, puede tratarse de un embargo al que hacía específica referencia el art. 1144 del CC. Se trata de la afec tación, por orden de un órgano judicial, de uno o de varios bienes del obligado o presunto deudor, al pago de un crédito, materia de una ejecución o de reclamo en un proceso de conocimiento. Tiene el efecto de individualizar o de inmovilizar a los bienes del deudor sobre los que recae, de modo que pueda destinarse el importe de su realización a la satisfacción del derecho del acreedor. Empero, el bien continúa siendo de propiedad del titular y puede ser objeto de los contratos, en la medida en que se declare la existencia del embargo; no obs tante, el embargo afecta al bien en sí mismo y se trasmite con él, por loque el con trato celebrado es inoponible al embargante y los derechos del adquirente quedan supeditados a las resultas del proceso en que se trabó la medida. El Código Civil y
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
441
Comercial ha ampliado esa solución a otras medidas cautelares susceptibles de pro vocar una situación semejante. b — Id o n e id a d
§ 764. El alcance de la posibilidad jurídica.— A la par de ser posible material mente, el objeto debe también serlo desde un punto de visto jurídico, exigencia cu yo deslinde del requisito de la licitud no es siempre nítido ni aceptado, existiendo la tesis de que se encuentra absorbida por este y se confunde con él. Es dable pensar, para ensayar un deslinde39, que la posibilidad jurídica se vincu la con la particular idoneidad o aptitud de ciertos bienes para constituir el objeto de un contrato. En cambio, la licitud hace referencia a la conformidad del contenido del con trato, es decir, del precepto de autonomía privada, con las exigencias del derecho positivo. Sin embargo, en diversos supuestos, pueden confluir ambos tipos de en foques para determinar lo que genéricamente configura la ilicitud. § 765. Bienes fu era del comercio.— El Código Civil y Comercial, al trataren ge neral del objeto de los actos jurídicos en el art. 279 y, asimismo, en el art. 1004. pres cribe que no pueden ser objeto del contrato los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Una expresión manifiesta de esta hipótesis, de falta de posibili dad jurídica del objeto, la constituye la referida a los bienes que están fuera del co mercio y cuya transmisión, por tanto, está expresamente prohibida ya sea por la ley o por actos jurídicos, en cuanto el Código permite esas prohibiciones (art. 234, CCCN). § 766. Falta de idoneidad «stricto sensu».— La imposibilidad jurídica se asocia con la idoneidad, cuando se la relaciona con ciertos bienes y hechos que no pueden ser objeto de determinados contratos. En este orden de ¡deas, la prenda solo pue de recaer sobre cosas muebles y no sobre inmuebles y en la hipoteca ocurre todo lo contrario. Existe una manifiesta imposibilidad jurídica de podervendera sí mismo la cosa propia. Suele también mencionarse como ejemplo de imposibilidad jurídi ca del objeto, la norma que veda la configuración de otros derechos reales o la mo dificación de su estructura (art. 1884, CCCN). Tal imposibilidad se vincula más bien con la función que compete al contrato. Tales derechos reales constituyen un nu-
39 Entre quienes sostenían que es factible distinguir la imposibilidad jurídica, déla ilicitud, tal cual lo hace la nota de Vélez Sarsfield al art. 953 del CC, puede mencionarse a Cazeaux, en Cazeaux - Trigo Represas, D e r e c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 94; Busso, C ó d ig o C iv il a n o ta d o , 1958, t. III, p. 467. De todas formas, la cuestión reviste una importancia teórica, puesto que, en ma teria contractual, como expresa López de Zavalía, la distinción carece de interés, porque ambas ca tegorías están puestas en una misma línea (Teoría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 137).
JUAN M ANUEL APARICIO
4 42
m eru s c la u su sy , por tanto, no puede el consentimiento de las partes constituir
otros de género diferente o modificar los establecidos. c — La herencia futura
§ 767. Prohibición.— Otro supuesto de imposibilidad jurídica es el que se vin cula con la herencia futura, la que no puede constituir objeto de un contrato. Como ya ha sido aclarado, dentro del Código Civil el contrato no es un negocio idóneo pa ra disciplinar aspectos vinculados con la sucesión m o rtis causa. En este orden de ideas, el art. 1010 del CCC/V reproduce la norma del art. 1175 del CC: "La h eren cia fu tu ra no p u e d e se r o b je to de lo s c o n tra to s ni ta m p o co p u e d e n se rlo lo s d e re c h o s h e re d ita rio s e v e n tu a le s so b re o b je to s p a r tic u la re s " .
§ 768. Excepción.— El Código Civil y Comercial, sentada dicha regla general en el art. 1010, le establece en su párr. 2ola siguiente excepción: "... Lo s p a c to s rela tivo s a una e x p lo ta c ió n p ro d u c tiv a o a p a r t id p a c io n e s so cie ta ria s d e c u a lq u ie r tip o , con m iras a la co n serva ció n d e la u n id a d d e la g e stió n em p resa ria o a la p re v e n c ió n o so lu ció n d e co n flicto s, p u e d e n in c lu ir d isp o sic io n e s re fe rid a s a fu tu ro s d e re c h o s h e re d ita rio s y e sta b le ce r co m p e n sa cio n e s en fa v o r d e o tro s le g itim a rio s. E sto s p a c to s so n válidos, sean o n o p a rte e l fu tu ro ca u sa n te y su c ó n y u g e , si n o a fe c ta n la leg ítim a h e re d ita ria , lo s d e re c h o s d e l c ó n y u g e , n i lo s d e re c h o s d e te rc e ro s ".
§ 769. Normas que tutelan la unidad de gestión empresaria. Arts. 2330 a 2332 del CCCN.— Esa excepción no constaba en el Anteproyecto del Códigoy fue intro ducida en el Proyecto que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación. Su incorporación, pues, no está acompañada de ningún fundamento explicativo. Tam poco un precepto, con ese alcance, registra algún antecedente en los proyectos de reforma nacionales precedentes. El supuesto de la norma, concierne a una "e x p lo ta c ió n p ro d u c tiv a o a p a rtic i p a c io n e s so cieta ria s d e c u a lq u ie r tip o , con m ira s a la co n serv a ció n de la u n id a d d e g e stió n e m p resaria o a la p re v e n c ió n o so lu ció n d e c o n flic to s ".
Sobre el particular, en lo que concierne a la conservación de explotación pro ductiva, se registran en nuestro derecho diversos precedentes en que se persigue el mantenimiento de dicha explotación, evitando su división y salvaguardando, por tanto, la unidad de la gestión empresaria. En primer lugar, los arts. 2330,2331 y 2332 del CCC/V han reproducido los arts. 51 y 53 de la ley 14.394y permiten que el testador pueda imponer a sus herederos, aunque sean legitimarios, la indivisión, por un plazo no mayor de diez años, de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económi ca (art. 2330, inc.b). También autorizaran a que dichos herederos puedan convenir la indivisión por el plazo que no exceda de diez años. Si hay herederos incapaces o con incapacidad restringida, el convenio concluido con los representantes legales
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
4 43
o con las personas que los asisten requiere aprobación judicial. Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo, al término del anteriormente celebrado (art. 2331, CCCN). Finamente, si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, Industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cón yuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el estableci miento, o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que pueden serle adjudicados en su lote. El mismo derecho le asiste al cónyuge que no adquirió el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. La Indivisión se mantiene hasta diez años, a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente, a pedido del cónyuge sobreviviente, hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, de las cuotas o de las acciones, corresponde al cónyuge sobreviviente (art. 2332, CCCN).
§770. Arts. 90 y 155 de la Ley General de Sociedades.— En el ámbito societa rio, para poner a cubierto a la sociedad de las perturbaciones que puede ocasionar la disolución parcial provocada por la muerte de un socio, la Ley General de Socie dades autoriza que en lassociedades colectivas o en comandita simple, es lícito pac tar que la sociedad continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a estos sin nece sidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condicionar su Incorporación a la transformación de su parte en comanditaria (art. 90, ley 19.550). Lo mismo acaece en las sociedades de responsabilidad limitada: si el contrato prevé la incorporación de los herederos del socio, es válido el pacto y obliga a estos últimos y a los herede ros (art. 155, ley 19.550).
§771. El art. 1654, inc. 3odel Código de Vélez.— El art. 1654 del CCensuinc. 4°, modificado por la ley 17.711, establecía que en el contrato de sociedad es válida la estipulación que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos solo tendrán derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada. Asimismo es válida la estipulación que el socio o socios sobrevivientes puedan que dar con todo el activo social pagando a los herederos una cantidad determinada. La aplicación de la norma dio lugar a controversias cuando, para fijar la canti dad convenida, el pactóse realizaba teniendo en cuenta los valores consignados en el último balance. Ahora bien, tales valores de balance representaban una suma in ferior a los valores reales de los bienes de la sociedad. El balance, pues, no es un ins trumento idóneo para la tasación justa de dichos bienes y si se utiliza en tal senti do, se producen desajustes que dieron lugar a controversias y determinaron la mo dificación del precepto por la ley 17.711. Esta le incluyó el agregado que la aplica ción de dicha estipulación no podrá afectarla legítima de los herederos forzosos y que quedaba a salvo la invocación del art. 1198 respecto de las circunstancias im previstas sobrevinientes.
444
JUAN MANUEL APARICIO
§ 772. La validez de la estipulación referida.— Derogado el Código de Vélez, el inc. 3o del art. 1954 siguió esa suerte. La redacción del párr. 2o del art. 1010 da a entender que, entre otras probables intenciones, se tuvo en miras su manteni miento. Se infiere esta presunción de la última parte de su redacción, que condi ciona la validez del pacto a que no afecte la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros. En consecuencia, cabe admitir la validez de estetipo de pactos que, frente a la eventualidad de una liquidación parcial de una sociedad, tratan de facilitarla a fin de evitar las consecuencias desfavorables que para la prosecución de una actividad productiva pueden ocasionar las diferencias y trabas al respecto. Con el los se persigue prevenir tales posibles conflictos y se ase gura la unidad de la gestión empresaria. Podrían, inclusive, esos pactos contener cláusulas de arbitraje para dirimir el tratamiento de futuras diferencias. En los pac tos de que se trata, se establecen compensaciones que corresponden a los herede ros en la liquidación parcial y si son herederos legitimarios, se les brinda protección para que no se afecte su legítima. También, cabe reiterarlo se ponen a salvo los derechos del cónyuge, amén de extender la tutela a los derechos de terceros. § 773. La excesiva amplitud de excepción.— Sin embargo, al margen de la estipulación que ha sido considerada, queda en claro que en nuestro ordena miento jurídico, existen las disposiciones mencionadas, que le permiten al cau sante resguardarya sea la unidad de la gestión empresaria o la prevención de con flictos, ya sea en una explotación productiva de la cual es titular o en participacio nes societarias que también le pertenecen. Para cubrir otras eventuales situacio nes que pudieran presentarse, se ha hecho uso de una fórmula general imprecisa y, para colmo, con pretensiones de novedosa, huérfana de todo antecedente serio. No se ha trepidado en hacerlo, en un ámbito que se ha prestado a la contro versia doctrinaria. En efecto, volviendo al inc. 3“ del art. 1654 del CC, se ha discuti do sobre la naturaleza de la estipulación que admitía. Se discutió si constituía una excepción a la prohibición de los pactos sucesorios. Asimismo, se consideró como un pacto oneroso, puesto que si a cada socio se le reconocía las ventajas que podía procurarle la facilitación de la liquidación parcial ante el fallecimiento del otro u otros, era a cambio de reconocerles a ellos iguales ventajas cuando ocurre lo con trario. Aparte de oneroso, no existían dudas que el pacto representaba un conve nio aleatorio. Ello daba lugar a colegir que para evitar desequilibrios no resultaba correcto usar como fundamento la protección de la legítima, pues la tutela de esta se relaciona con las atribuciones gratuitas del causante. Un precepto inobjetable para resolver estas situaciones, desde el punto de vista técnico, es el establecido por el art. 13 de la Ley General de Sociedades, que dispone la nulidad de las esti pulaciones que permiten la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aleje notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
445
§ 774. La intervención del empresario o del socio.— En todas estas previsio nes destinadas a proteger la conservación de una empresa y la unidad de su ges tión, tiene de ordinario obligada participación y así se lo reconoce invariablemen te en los antecedentes del derecho comparado, quien puede ser el titular de los derechos respecto de una explotación productiva o de las participaciones societa rias. En esa calidad, dicho titular tiene legitimación para disponer de tales dere chos, bien sea por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad. La posibili dad de prevalerse del contrato con el objetivo de resguardar la continuación de esa gestión empresaria, en principio, requiere su ¡nfaltable participación. Así ha ocu rrido en nuestro derecho y, cabe repetir, los ordenamientos jurídicos que compar ten nuestra tradición jurídica40. La razón de la admisibilidad de tales pactos reside en la exigencia de superar con relación a la sucesión de la empresa, la rigidez déla prohibición de pactos establecida en el derecho sucesorio. Se ha llegado a decirque en el propio interés de carácter general de tutelar la conservación de la empresa por sobre el interés patrimonial de los herederos, se justifica así la concesión a la autonomía privada que pueden significartales pactos. El los facilita nal empresario o al socio, la posibilidad de orientar la transmisión de su derechos en favor de sus
40 En el derecho comparado, en Italia se ha incorporado al Código Civil en 2006, el denomi nado pacto de familia (arts. 768 b is a 768 oc tie s). Dicho pacto, es el contrato por el cual, de mane ra compatible con las disposiciones en materia de empresa fam iliar (art. 230 b is, CC italiano) y con respecto a las diferentes tipologías societarias, el empresario transfiere, en todo o en parte, la ha cienda, y el titular de las participaciones societarias transfiere, en todo o en parte, las propias cuo tas, a uno o mas descendientes. En el contrato deben participar el cónyuge y todos aquellos que serían legitimarios en el patrimonio del empresario si en ese momento se abriere la sucesión. Los adquirentes de la hacienda o de la participación societaria, deben pagar a los otros participantes el valor correspondiente a la cuota de que les corresponde ensu calidad de legitimarios, conforme con lo previsto por el art. 536 y ss. del CCitalianoy pueden convenir que el resultado de la liquida ción correspondiente se satisfaga in n a tu ra . Véase Caccavale, "Contratto e successione. II patto di fam iglia", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (d ir.), 2006, t. VI, p. 537; Galgano, T r a tta to d i d ir it t o civ ile , 2009,1.1, p. 714, n° 176.2. Además de la cuestión relativa al carácter Í n t e r v iv o s o m o r tis causa del pacto, se ha discutido también si las partes de él son solo el empresario o socio que hace la asig nación y el destinado de esta última.ysi la participación del cónyuge y de los otros legitimarios del disponente resulta externa a dicho convenio y puede inclusive faltar, sobre la base de la interpre tación del art. 768sex/es—véase Caccavale, "Contrattoesuccessione.il patto di fam iglia", en T r a t ta t o d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. VI, p. 572 y ss.—. En el derecho francés también se ha atenuado la prohibición del pacto de herencia futura esta blecida el art. 1130 del CCfrancés con la admisión de excepciones. Una ley del 1°de noviembre de 2006 permite que un heredero pueda renunciar en forma anticipada al ejercicio de una acción de reducción contra un legado o una donación susceptible de afectar su reserva hereditaria. Se admi te, asimismo, la posibilidad de conferir un mandato postumo. Que permite a toda persona desig nar un mandatario con la misión de adminlstrary gestionartodo o parte de su patrimonio, después de su muerte, principalmente cuando los herederos no son capaces para dicha administración o cuando ella requiere competencias especiales.
446
JUAN M ANUEL APARICIO
herederos que hayan revelado la más competente aptitud y capacidad empresarial para asumiry continuar la titularidad y gestión de la actividad empresaria, amén del desenvolvimiento societario. Las reglas del derecho sucesorio, cuando se trata de la sucesión legitimaria, se fundan en los lazos de parentesco, e inclusive, de ma trimonio que vinculan al causante con los herederos, y, en principio, prescinden de consideraciones relativas a la habilidad de preparación de estos para el manejo de los bienes de que pueden ser destinatarios. Es por ello que la selección de quienes pueden resultar más ¡dóneos para un manejo empresario, debe corresponder, por vía de regla, al empresario o al socio, a cuya eficiencia es dable atribuir el buen fun cionamiento de un empresa. Por ello son estos los mejores jueces para apreciar la competencia empresarial desusfam iliares41. §775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cónyuge son partes.— Sin embargo, inopinadamente, el art. 1010, in fin e del CCC/V convalida estos pactos, " ...s e a n o n o p a rte e l fu tu ro ca u sa n te y su c ó n y u g e ..." . Esto es, se abre las puertas a la validez de los pactos sucesorios convenidos por los eventua les herederos, sobre la herencia aún no deferida del causante, mientras este vive. Este tipo de pactos siempre han merecido una reprobación en nuestro derecho porque contravienen no solo normas del derecho positivo, sino también porque sustancialmente afecta las estimaciones éticas que conforman las buenas costumbres. Se ha planteado, ante todo, la situación que puede originarse si algún hipotéti co pacto del género, estuviese en contradicción con actos jurídicos válidamente realizados por el titular de los derechos, futuro causante, sean actos entre vivos o disposiciones m o rtisc a u sa . No existe ninguna duda que los actos del titular preva lecen sobre dichos pactos. El estrecho ámbito en que cabe pensar podría tener lu gar para acuerdos de sus eventuales herederos, está subordinado a que el causan te titular de los derechos y legitimado, por antonomasia, para disponer de ellos, pueda decidir de manera efectiva, ya sea contractualmente o por testamento. Lo que resta determinar, ante el repertorio de normas que tutelan la continui dad de la empresa y la unidad de la gestión empresaria, es qué espacio queda para la admisión de estos pactos que pueden concertar los herederos ya sea entre ellos o quizás con un tercero— no existe limitación al respecto— y qué supuesta necesi dad práctica podrían llegar a cubrir, para la satisfacción de los objetivos que se per siguen. La verdad es que el ámbito en que dichos pactos podrían resultar admisi bles, prim a fa cie, aparece como excepcional y limitado. Especulando podría pen sarse, por ejemplo, que los herederos pueden convenir la indivisión de un bien que constituya una unidad económica o de las partes sociales, cuotas o acciones de una
41 VéaseCaccavale, "Contratto esuccessione. II patto di fam iglia", en Trattato d e lcontratto, Roppo (dir.), 2006, t. VI, p. 565.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
447
sociedad e las cuales el titularsea el principal socio o accionista, antes de su falleci miento, convenio que siempre quedaría subordinado, valga la repetición, a lo que en definitiva pueda disponer dicho titular. d
—
La clien tela
§ 776. Discusión.— En el derecho francés es objeto de especial tratamiento la cuestión vinculada con la clientela. Se trata de determinar si constituye un bien sus ceptible de ser objeto de una convención42. No existe ninguna duda que la clien tela es un elemento característico del fondo de comercio y que se trasmite con él. La controversia, en definitiva, se ha planteado con relación a la validez de un con venio de cesión de la clientela en las profesiones liberales, se trate de médicos, odontólogos o abogados. Se ha considerado que, como la clientela está unida al profesional poruña rela ción de confianza, no es susceptible de constituir el objeto de una transferencia, por ser rigurosamente personal, in tu itu p e rs o n a e y estar fuera del comercio. Aunque se ha mantenido un criterio hostil a la posibilidad de cesión de la clien tela de un abogado, se morigeró el temperamento prohibitivo respecto de las otras hipótesis. Se ha pensado, así, que tan solo debe reputarse ¡lícita la cesión directa de la clientela de un médico, que entraña una obligación de resultado. Empero, resul ta admisible que estos profesionales puedan asumir, como una obligación de ha cer, respecto de otro colega, el compromiso de presentarlo ante sus pacientes, a fin de facilitarle la formación de una dientela. Como bien se ha señalado, la cesión de la clientela en este ámbito profesional solo puede generar una obligación de medios y no de resultado. El profesional que se encuentra vinculado con una clientela por una relación de confianza, solo puede asumir la prestación de poner en contacto con ella a quien pretende ser su sucesor, para darle la posibilidad de formar la suya. La ¡dea que la clientela tenga un carácter personal y represente un valor fuera del comercio, se reputa hoy un anacronismo. Esta tesis permisiva corresponde se acepte en nuestro derecho. e — E le m e n to s co n stitu tiv o s d e l s e r d e las p e rso n a s
§ 777. Exclusión.— No pueden constituir materia contractual los elementos constitutivos del ser de las personas, que se encuentran excluidos del tráfico jurídi co, por encima de sus convenciones, como son la paternidad, la filiación, el estado,
42 Véase Mazeaud, H. - L. - J . - Chabas, Legons de d ro it civil. O bligations. Th éo rie g en éra le, 1991, t. II, vol. 1, p.237, nros. 249y250;Ghestln, en Traité de d ro it civil. Les o b lig a tion s. L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p.478, n°583; San Julián Puig, E l o b je to d e l con trato , 1996, p. 90.
JUAN MANUEL APARICIO
448
la libertad, el honor, el propio cuerpo. Como bien se ha dicho, todo ello no se ven de, no se regala ni se presta43. f — A c t o s d e d is p o s ic ió n d e l p r o p io c u e r p o
§ 778. Regla.— La persona humana tiene sobre su propio cuerpo un derecho a la personalidad que se deriva del derecho a la vida y a la integridad física. Este derecho tiene una manifestación en los denominados actos de disposición sobre el propio cuerpo. En este orden de ideas, el art. 17 del CCCN, establece: "L o s d e re ch o s so b re e l cu erp o h um ano o su s p a rte s no tie n e n un v a lo r com ercial, sin o a fe c tivo , te ra p é u tico , cie n tífico , h u m a n ita rio o so cia l y so lo p u e d e n se r d isp o n ib le s p o r su titu la r sie m p re q u e se re sp e te a lg u n o d e eso s v a lo res y se g ú n lo d isp o n g a n las leyes e sp e cia le s".
Ante todo, es de señalar que el cuerpo no constituye una cosa en sentido jurídi co y, por tanto, no puede constituir objeto de un contrato, aun cuando se trate de partes renovables como la leche, la sangre o los cabellos. Mientras estas partes no estén separadas, el negocio jurídico que pueda tenerlas por objeto carece de efi cacia y es esencialmente revocable. § 779. Partes renovables. La sangre. Los gametos. Maternidad subrogada.— Una vez separadas, las partes renovables pueden transformarse en cosas que están en el comercio, de modo que se las habilita para ser objeto de un negocio jurídico eficazy exigible, siempre que no exista una reglamentación legal que disponga lo contrario. Este tratamiento legal se da con respecto a la sangre, cuya dación está regulada por la ley 22.990, que prevé su gratuidad (arts. 15 y 43), salvo casos excepcionales de grave emergencia, supuestos en los cuales podrá fijarse una retribución unifor me, en todo el país, por un plazo no mayor de treinta días. El receptor no deberá efectuar pago alguno (art. 52) y la extracción debe ser realizada en bancos de san gre legalmente autorizados (art. 1S)44. Tratamiento especial merecen los elementos renovables que configuran los ga metos: el óvulo o el esperma humanos. Existe la tendencia afianzada a considerar los bienes extrapatrimoniales, una prolongación de los derechos de la personali dad—se vinculan con el sery no con el tener— , que están fuera del comercio y no
43 San Julián Puig, £7o6/eto d e l c o n tr a to , 1996, p. 274, en particular, nota 29, con cita de León Mazeaud. Para otro enfoque, véase Resta, "Contratto e persona” , en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. VI, p. 3 y siguientes. 44
Rivera, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1992, t. II, p. 53, n° 746; ídem, en C ó
d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.) -Zannoni
(coord.), 1985, t. i, p. 52.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
4 49
son susceptibles de constituir objeto de un contrato. Las cuestiones a que pueden dar lugar su dación o su utilización, si procedieren, son enteramente extrañas al ámbito contractual, y deben ser regidas por leyes especiales. Igualmente acaece con el acto de disposición del propio cuerpo denominado "alquiler de útero", para que en él sea implantado un embrión, es decir, el supues to de maternidad subrogada. Tampoco constituye un contrato, porque el cuerpo humano está fuera del comercio y no es susceptible de que importe el objeto de un negocio de esta índole45. § 780. Partes no renovables. Ablación y trasplantes de órganos.— Con res pecto a las partes no renovables, el art. 56 del CCCN, prescribe: " A c to s d e d isp o si ció n so b re e l p ro p io cu e rp o . Están p ro h ib id o s lo s a cto s de d isp o sició n d e l p ro p io cu e rp o q u e o ca sio n en una dism in u ció n p e rm a n e n te d e su in te g rid a d o re su lte n c o n tra rio s a la ley, la m o ra l o las b u e n a s c o stu m b re s, e x ce p to q u e sea n re q u e rid o s para e l m e jo ra m ie n to d e la sa lu d d e la p e rso n a , y e x ce p cio n a lm e n te d e o tra p e rs o na, d e co n fo rm id a d a lo d isp u e sto en e l o rd e n a m ie n to ju ríd ic o . La a bla ción d e ó rg a n o s p ara s e r im p la n ta d o s en o tra s p e rso n a s s e rig e p o r la leg isla ció n e special. El c o n sen tim ie n to p a ra lo s a d o s n o c o m p re n d id o s en la p ro h ib ic ió n esta b lecid a en e l p rim e r p á rra fo n o p u e d e s e r su p lid o , y es lib re m e n te r e v o c a b le ".
La legislación vigente prevé la posibilidad de la ablación de órganos y material anatómico humano para su implantación. Sobre el particular, la ley 24.193 dispone que puede hacerse, excepcionalmente, en vida del dador, quien podrá autorizarla, si es capaz mayor de dieciocho años y el receptor es " ...p a r ie n t e co n sa n g u ín eo o p o ra d o p c ió n hasta e l cu a rto g ra d o , o su có n y u g e , o una p e rso n a q u e, sin s e r su có n y u g e , conviva con e l d o n a n te en rela ció n d e tip o co n y u g a l n o m en o s a n tig u a de tre s años, en fo rm a in m ed ia ta , co n tin u a e in in te rru m p id a . E ste lapso se red u cirá a d o s s i d e dicha rela ció n h u b ie re n na cid o h ijo s " (art. 15).
También se prevé la ablación después de la muerte del dador. En todos los casos la autorización será revocable libremente por el dador (arts. 15 y 19) y está prohi bido todo tipo de contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos, amén de la intermediación con fines de lucro (arts. 27, inc. f). Toda esta legislación es ajena al ámbito contractual.
B) Determinación § 781. Fisonomía del requisito.— Así como la posibilidad se relaciona con la existencia del objeto, la determinación concierne a la individualización de este, lo que supone que pueda ser precisado tanto en su calidad como en su cantidad.
45
Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, 1992,1.1, p. 359, n° 361.
450
JUAN MANUEL APARICIO
§ 782. Bienes ciertos.— El requisito se observa, primordialmente, en función de las cosas objeto de las prestaciones. Cuando se trata de una cosa cierta, tal cua dro, tal caballo, tal inmueble, tal automóvil, la determinación se concreta enton ces con la mera designación de la cosa, en cuanto tales cosas ciertas se caracterizan por su irreductible individualidad45. § 783. Bienes de especie o de género.— Cuando el objetóse refiere a bienes de especie o de género, dispone el art. 1005 del CCCN, estos deben estar determinados en su especie o género, aunque no esté determinada su cantidad, si esta es determinable. Se reputa que la cantidad es determinable, cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización. Como corolario del precepto, existe indetermi nación, por ejemplo, si se vende un animal o una cantidad de cereal, pero mediará determinación si se vende uri caballo o una cierta cantidad de trigo. En este supues to, la elección del bien, corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes; dicha individualización puede ser hecha sobre un bien de calidad media y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o táci ta, Así lo prescribe el art. 762 del CCCN, precepto semejante al art. 602 del CC. § 784. Determinabilidad del objeto.— El objeto debe ser determinado o de terminable. Es determinable cuando las partes indican los elementos en base a los cuales debe verificarse la determinación. Cuando dichos elementos consisten en datos o factores extrínsecos al contrato, se habla en la doctrina de determinación per re la tio n e m '17. Por ejemplo, se obliga a pagar por la adquisición de un toro de raza el mismo precio que se obtenga por el toro de raza premiado en una determi nada exposición rural, o un precio fijado según la cotización de la bolsa en una de terminada fecha. § 785. La determinación del objeto por un tercero — Un particular supuesto de determinación p e rre la tio n e m , es cuando las partes partan que la determinación del objeto sea hecha por un tercero. El art. 1006 del CCCN prescribe al respecto que en caso de que el tercero no realice la determinación, esta resulte imposible o el ter cero no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal. §786. El Código de Vélez.— El Código de Vélez preveía dos normas relaciona das con la designación de un tercero para la individualización del objeto, que se cir-4 7 6
46
Ghestin, en Traite de droitcivil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p.418, n° 517.
47
Roppo, llcon tratto, 2001, p.349; Sacco- De Nova, ücontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 125.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
451
cunscriben a la designación de la cantidad. El art. 1171 establecía que la cantidad se reputa determinable cuando su determinación se deja al arbitrio de un tercero; agrega que cuando ese tercero no quisiere, no pudiere o no llegare a determinar la, el juez podrá hacerla por sí, o por medio de peritos si fuese necesario, para que se cumpla la convención. Al tratar el contrato de compraventa, el art. 1349 del CC reiteraba la posibilidad de que se deje la determinación del precio al arbitrio de una persona determinada. Empero modificando el criterio sentado en el art. 1171, el art. 1350 disponía que si ese tercero no quisiere o no llegare a determinarlo, el contrato quedará sin efecto. §787. La determinación del objeto por el tercero.— Como se advierte, el art. 1006 del CCCN, ha ampliado la regla que admite la posibilidad que las partes esti pulen que la cantidad sea determinada por un tercero, para extenderla e incluir la factibilidad de que el objeto también pueda serlo, En estas hipótesis, como es ob vio, la posibilidad de encomendar a un tercero la determinación del objeto tiene límites48. Los contratantes, necesariamente, de ordinario, deben proporcionarle los elementos sobre la base de los cuales debe realizarse la identificación. Tal deter minación, según lo preceptúa el art. 1006 del CCCN es impugnable por los intere sados, precisamente, cuando el tercero no haya observado tales criterios estableci dos expresamente por las partes o los fijados por los usos y costumbres. Cuando el tercero no cumple su cometido y no realiza la elección o cuando procede la impug nación, puede solicitarse la determinación judicial, petición que se debe tramitar por el procedimiento más breve que establezca la legislación procesal. La designa ción del tercero puede fundarse en diversas razones. A este respecto el Código Civil italiano en el art. 1349 distingue si el encargo es hecho al tercero para que este determine el objeto según una equitativa apreciación o según el mero arbitrio. La diferencia tiene importancia en lo relativo a las posibilidades de impugnación a la determinación hecha porel tercero. En el primer caso, cuando la determinación del tercero no se funda en criterios objetivos y racionales que debe explicitar, corres ponde hacer lugar a la impugnación y en tal caso cabe la sustitución por el juez para que la verifique. En segundo caso, las partes, en base a la confianza que le merece el tercero, lo exoneran de seguir ese ite r lógico. Pero ello no significa que no sea factible impugnar su determinación cuando sea caprichosa o arbitraria. Lo que el Código Civil italiano preceptúa en esta última hipótesis, es quesi se hace lugara la impugnación o si el tercero no realiza la determinación, la sustitución por el juez no es factible, porque las partes han querido confiarla a "la irrepetible subjetividad
48 Roppo, llc o n tra tto , 2001, p. 351; Sacco- De Nova, llc o n tra tto , 3*ed., 2004, t. II, p. 126; Galgano, Trattato d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 236; Gltti, "Probleml dell'oggetto. La determinazione del terzo", en Trattato d e l co n tra tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 35 y siguientes.
JUAN MANUEL APARICIO
45 2
del tercero"49. Por ende, si las partes no acuerdan lo contrario, el contrato será nulo. El Código Civil y Comercial ha considerado en elart. 1006 el primer supuesto. Empero, teniendo en cuenta el principio de autonomía podrían estipularse la segunda modalidad, cuya consecuencia coincidiría con lo que ha sido expuesto. § 788. La naturaleza jurídica de la determinación del tercero.— Se contro vierte la naturaleza jurídica de la determinación por un tercero. Tesis contrapues tas oscilan entre considerarlo como un simple hecho o comportamiento material o bien, hasta llegara reputarlo un acto o negocio jurídico. Se trata de un simple acto voluntario, lo que permite considerar al tercero como un mandatario de la partes, tesis que ha predominado tradicionalmente en nuestro derecho. Asimismo, justifi ca esta naturaleza, el hecho de que la determinación resulte impugnable por las partes, de un modo autónomo a las causales que justifican la impugnación del con trato celebrado entre ellas50. § 789. La determinación de la cantidad del precio por un tercero.— En lo ati nente a la fijación del precio en el contrato de compraventa, el Código Civil y Co mercial ratifica la regla y prescribe en el art. 1134: El precio puede ser determinado por un tercero designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local. § 790. Determinación legal.— También existen normas dispositivas destina das a completar la determinación de al objeto de un contrato, supliendo, de este modo, omisión en que incurren los interesados. Así en el contrato de compraventa de muebles, válidamente celebrado, cuando el precio no ha sido señalado ni expre sa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al precio ge neralmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mer caderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143, CCCN). En el contrato de locación de obra, cuando el precio no esta determinado por el contrato, la ley o los usos, corresponde que sea determinado por decisión judicial (art. 1255, CCCN). En el contrato de suministro a falta de con
49
La expresión es de Roppo, llcontratto, 2001, p.354.
50 En el derecho italiano se considera al cometido que cumple el tercero como un arbitraje /rrituale que se traduce en la valoración y composición de los intereses divergentes de las partes, en el ejercicio de una actividad de determinación e integración del reglamento contractual —Gitti, "Problemi dell'oggetto. La determinazione del terzo” , en Trattato del contrarío, Roppo (dir.), 2006, t. II, p.37; Roppo, llcontratto, 2001, p. 352—.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
453
vención o uso en contrario se determina según el precio de las prestaciones simila res que el suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si la presta ción es de aquellas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida. En su defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada entrega (art. 1181, incs. a y b, CCCW). También en el contrato de suministro, cuan do no se ha convenido la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el sumi nistrante durante períodos determinados, el contrato se entiende celebrado se gún las necesidades normales del suministrado al tiempo de su celebración. § 791. Sanción.— Con las salvedades expuestas, la falta de determinación del objeto lleva a la nulidad del contrato. § 792. Remisión a un acuerdo posterior.— ¿Qué sucede cuando las partes se remiten para la determinación del precio a un acuerdo posterior de ellas? Consti tuye este otro supuesto de indeterminación, si, teniendo en cuenta sus elementos esenciales, se degrada lo que debe ser un contrato aúna simple minuta contractual que carece de efecto vinculante para las partes51. Sin embargo, resulta factible, co mo se ha señalado, que cuando las partes se han puesto de acuerdo sobre los ele mentos esenciales del contrato pueden estimar concluido el contrato y diferir a un acuerdo posterior la determinación de elementos secundarios. En tales supuestos debe sobreentenderse que, en definitiva, las partes admiten la posibilidad de inte gración del contrato concluido, en lo que respecta a tales elementos secundarios, sobre la base de lo que disponen las normas dispositivas o lo que consagran los usos, según las circunstancias. C) Licitud
§ 793. Principio.— Otro requisito del objeto es la licitud, exigido explícita mente por los arts. 279 y 1004. De manera semejante a lo establecido por el art. 953 del CC, se establece que no pueden ser objeto del contrato los hechos que "está n p ro h ib id o s p o r las leyes, son co n tra rio s a la m oral, a l o rd e n p ú b lico , a la d ig n id a d de la p e rso n a hum ana, o lesivos d e lo s d e re c h o s a je n o s".
El contenido del contrato, integralmente considerado, deberser lícito. Las con venciones de las partes, que constituyen una expresión de la autonomía de la vo luntad que el derecho les reconoce— esto es, la reglamentación que hagan desús intereses, el precepto de autonomía privada contenido del negocio— no deben contravenir una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres. Se trata de un límite de la autonomía privada que está presente en todos los as pectos que pueden diferenciarse en la disciplina negocial.
51
Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 129, n°29.
454
JUAN MANUEL APARICIO
En particular, atiene a la prestación, a los diversos comportamientos de las par tes programados en dicha disciplina, en cuanto la licitud es una calificación Inhe rente a conductas, que no puede ser predicada de los bienes. Finalmente, la licitud alcanza a la causa y a los motivos que pueden haber deter minado a las partes. Estos se vuelven jurídicamente relevantes, precisamente, cuan do son determinantes, ¡lícitos y comunes, para provocar la invalidez del contrato. § 794. Discusión.— Desde un punto de vista dogmático se discute la configu ración de todos estos elementos o requisitos del contrato. Se controvierte, así, si se debe diferenciar el objeto del contenido o si ambas nociones se identifican, y si la causa es un requisito autónomo y cuál es su extensión, amén de la calificación que cabe dar a los motivos. Sin embargo, cabe señalar que la controversia técnica se ubica en un pía no teórico, en cuanto coinciden tanto tirios como troyanos en las so luciones prácticas. A despecho de la concepción que se sostenga, existe coinciden cia de pareceres en resolver del mismo modo los casos que nutrieron los repertorios jurisprudenciales del derecho nacional y del derecho comparado, con la idéntica consecuencia final de que se estigmatiza la ¡licitud allí donde golpee. Todos estos segmentos del negocio son el resultado de una expresión de la autonomía privada. La licitud los involucra a todos por igual. § 795. El negocio ilícito.— Por ello, desde un punto de vista sistemático, resul ta factible el examen unitario y general de este requisito de la licitud, al considerar el principio básico de la autonomía y fijar los límites a que debe sujetarse52. Ello permite construir una concepción unitaria del negocio ilícito. Por otro lado, resulta común que la ilicitud gravite de manera simultánea sobre más de uno de los elementos parcialmente considerados, siendo frecuentes las in terferencias y los íntimos contactos de tales segmentos afectados. Ese ha sido el método seguido en esta obra y por ello cabe remitirse a lo expues to sobre el particular. Sin embargo, desde un punto de vista tradicional, corresponde destacar que en nuestro derecho las decisiones jurisprudenciales que fueron fijando pautas en la materia giraron en torno a la invocación del art. 953 del CC, relativo al objeto, cuya
52 Expresa Cariota Ferrara que el concepto de ilicitud es idéntico cualquiera que sea el ele mento afectado por la ilicitud (causa, objeto); ello explica que la doctrina trate la figura general del negocio ¡lícito, en su conjunto, sin referirse por separado al negocio con causa ilícita o con obje to ilícito método al que se ajusta el autor citado [E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 515, n° 128). Com parten este criterio Carresi ("II contratto", en T ra tta to de d lrítto civile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 242, n° 82), R. Scognamiglio [C o n tra tti in g en era le, 3* ed., 1977, p. 169, n° 50), Mirabelli (D ei co n tra tti in g e n e ra le , 1980, p. 175 y p. 16 0yss.)y Ga\gano [El n eg o cio ju ríd ic o , 1992, p.270, n°61).
CONTRATOS. PARTE GENERAL
455
trascendencia se suele encarecer y ponderar por esta razón. Se ha señalado alguna impropiedad técnica del precepto, que repetía innecesariamente exigencias que cuadra englobar en un concepto único. De este modo, al proscribir lo ilícito está comprendido, a fo rtio rí, lo prohibido por las leyes, o asimismo lo que se oponga a la libertad de acciones o de conciencia, o perjudique los derechos de un tercero, por ejemplo. Empero, más allá de este pleonasmo, el precepto tiene el mérito histórico de haber constituido la base para una renovación saludable de los principios vigentes en el ámbito contractual, con un reforzamiento del componente ético social que puso coto a la autonomía. Fue invocado para fundar decisiones jurisprudenciales que sirvieron de antecedente, incluso, para reformas del derecho positivo. En una perspectiva sistemática, se reitera que los supuestos de ilicitud la to sensu pueden distinguirse según se desprendan del contenido mismo del contrato, cuando la reglamentación de intereses la revela inmediatamente; o de los móviles que persigan las partes, a pesar que el contenido del contrato se presente como ajustado objetivamente a los parámetros de licitud. En esta última hipótesis, la ¡licitud de los motivos se vincula con la teoría de la causa. D) Patrim onialidad
§ 796. Principio. Remisión.— Finalmente, otro requisito del objeto del con trato es su patrimonialidad. Este carácter es consecuencia de la función que le in cumbe al contrato como negocio jurídico y que se desprende de su contenido. El contrato, según se ha visto, es un acto jurídico destinado a disciplinar relaciones ju rídicas patrimoniales de los interesados. Las prestaciones, ventajas y bienes que conforman el objeto del negocio deben sersusceptibles de valoración económica. El contrato es un instrumento técnico-ju rídico de colaboración económica entre los sujetos; representa, por ende, la vesti menta jurídica de operaciones económicas. En este orden de ideas, el art. 1003 del CCC/V prescribe que el objeto del contrato debe ser susceptible de una valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aunque no sea patrimonial. El tema se conecta con la prestación que forma parte del objeto del contrato cuando es obligatorio. Sobre la patrimonialidad de la prestación se planteó un de bate que alcanzó su mayor intensidad a fines del siglo XIX en Italia, como una re percusión del tratamiento que tuvo el tema en Alemania. 1 — Antecedentes históricos
§ 797. Tesis tradicional.— Según la tesis tradicional, que hundía sus raíces en el derecho romano, la prestación debía tener un valor patrimonial, lo que suponía un interés del acreedor de esta índole.
JUAN MANUEL APARICIO
45 6
§ 798. Refutación devon Ihering.— Esta tesis fue objetada drásticamente por von Ihering53. La impugnación que le formuló en un célebre opúsculo demostró — de modo incontrastable— que el interés del acreedor puede ser de naturaleza moral o afectiva y no necesariamente patrimonial. Como corola rio, parejamente, sostuvo la opinión de que el contenido de la pres tación podía revestir un carácter no económico. § 799. La doctrina italiana: el interés del acreedor y el valor patrimonial de la prestación.— La doctrina italiana se arroga el mérito de haber puesto en claro que la concepción impuesta en Alemania entrañaba, a su vez, una confusión54. Es necesario, se sostiene, distinguir entre la patrimonialidad de la prestación y la patrimonialidad del interés del acreedor, pues resulta factible que, pese a no tener es te dicho carácter, sí deba revestirlo necesariamente la prestación, en sí misma con siderada. Esta doctrina inspiró el art. 1174 del CC italiano. La fórmula legislativa distingue entre la prestación, considerada en sí misma, la cual debesersusceptible de valoración económica, y el interés del acreedor, con el cual se corresponde, el que puede ser no patrimonial y revestir una índole puramente moral. Obviamente, el acreedor debe tener un interés en el cumplimiento de la pres tación. Empero, el derecho no se dedica a proteger o garantizar solo la satisfacción de intereses patrimoniales. Más allá del puro capricho individual, la ley protege in tereses socialmente apreciables que pueden no ser económicos. Los intereses que mueven a requerir la cooperación ajena pueden corresponder a otros planos supe riores del espíritu. Quien para honrar la memoria de un antepasado o el recuerdo de los muertos por la patria contrata la ejecución de una obra no está animado en tonces de un interés económico, sino de linaje afectivo o moral55. Sin embargo, el
53
Véase von Ihering, T re s e s t u d io s ju r íd ic o s . D e l in te r é s d e lo s c o n tra to s y d e la s u p u e s ta n e
c e s id a d d e l v a lo r p a tr im o n ia l d e las r e la c io n e s o b lig a to r ia s , 1959, p. 9 y ss.; ídem, "De l'intérét dans
les contrats etde la pretendue nécesltéde lavaleur patrimoniale desprestationsobligatoires", en O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 145 y ss. Esta tesis fue compartida porWindscheid, D iritto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II, § 250. Véase, asimismo, sobre el tema: Giorgianni, La o b lig a c ió n , 1958, p. 35 yss.; Betti, T e o ría g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1959,1.1, p. 52 yss.; Rescigno, voz “ Obbligazioni (nozioni)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 180, n° 47; Antunes Va reía, Das o b r ig a i¡o e s e m g e ra l, 7* ed., 1993,1.1, p. 102, n°21; Almeida Costa, D ir e ito d a s o b rig a g o e s, 5a ed., 1994, p. 603, n°59; Hernández Gil, D e re c h o d e o b lig a c io n e s , 1950,1.1, p. 108, n° 32; Cazeaux, en Cazeaux - Trigo Re presas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 101 yss.; Llambías, T ra ta d o d e d e re c h o c iv il. O b li g a c io n e s , 1977,1.1, nros. 21 a 25. 54
Cfr. Giorgianni, La o b lig a c ió n , 1958. El mérito de este enfoque se atribuye a Scialoja, Trat-
ta t o d e lle o b b lig a z io n i, 1898, p. 45 y siguientes.
55 El ejemplo es de Betti, T e o ría g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p. 54. Los ejemplos de von Ihering son los siguientes: el del mozo de un hotel conviene quedará libre los días domingo después de mediodía, porque piensa dedicar ese tiempo a divertirse; un inquilino estipula, para él
CONTRATOS. PARTE GENERAL
457
o p u s, en sí mismo considerado, que configura la prestación contratada, es suscep tible de compensación económica, como ocurre con todas las prestaciones del gé nero que tienen una compensación o retribución pecuniaria, independientemen te del interés que mueva al acreedor.
Así ocurre en situaciones cotidianas, como la de quien asiste al teatro o al cine o paga la entrada para acceder aun museo. El interés con el que actúa no reviste un carácter económico, sino cultural o re creativo, aunque la participación en el espectáculo tiene un carácter patrimonial que se retribuye con un precio. Una cuestión diferente plantea el análisis sobre el fundamento de este carácter económico atribuido necesariamente a la prestación, aun cuando el interés del acreedor pueda no ser patrimonial. Se piensa que la razón de tal carácter se conecta con la ejecución coactiva de la obligación. Si la prestación no es susceptible de apreciación económica, se arguye, no resultaría factible el resarcimiento pecuniario del daño. Ello es más evidente cuando la prestación es infungible y solo puede ser llevada a cabo por el deudor: no cabría admitir la ejecución por equivalente, que se traduce en una indemniza ción por el perjuicio económico sufrido. Por ello se pensó que ciertas prestaciones que no tienen un contenido econó mico, en sí mismas consideradas, como el célebre ejemplo de no tocar el violín en ciertas horas, para no alterar la tranquilidad de un vecino, solo podrían adquirir esa condición ya sea por vía refleja, cuando la abstención era objeto de una compen sación económica o, bien, con la adición de una cláusula penal, que resolvía con vencionalmente el tema concerniente a la valoración económica del daño produ cido por el incumplimiento. § 800. Crítica.— Sin embargo, ese razonamiento ofrece flanco para las obje ciones: a) Ante todo, frente al incumplimiento de una obligación, los remedios no se reducen a la indemnización del daño, sino que esa solución puede consistir en la ejecución específica.
y para sus hijos, el goce del jardín de la casa; una señora enferma se decide a dar en locación habi taciones vacantes en su casa, pese a su estado de salud, porque el inquilino se compromete a tener mucho cuidado en evitar ruidos y a no hacer música, pero después se entera de que el locatario es profesor de piano. La concepción que negara tutela a estas estipulaciones, agrega el autor citado, solo puede fundarse en la convicción de que el patrimonio es el único bien que el derecho civil está llamado a proteger. Los demás bienes son cosas sin valor que no deben preocupar el juez; este solo conoce los intereses del bolsillo; donde estos no llegan, para él, no llega el derecho (T re s e s tu d io s ju r íd ic o s . D e l in te r é s d e lo s c o n tr a to s y d e la s u p u e s ta n e c e s id a d d e l v a lo r p a t r im o n ia l d e la s re la c io n e s o b lig a to ria s , 1959, p. 11).
JUAN MANUEL APARICIO
458
b)
En segundo término, así como del incumplimiento de deberes que no tie nen un contenido patrimonial puede derivarse un perjuicio patrimonial, el incumplimiento de una prestación que tenga un contenido económico pue de originar un daño no patrimonial que resulte indemnizable.
Todo ello indica que el planteo del fundamento de la exigencia debe hacerse desde una distinta perspectiva. § 801. Las hipótesisfronterizas.— En realidad, en las hipótesisfronterizasque han despertado dudas, como el ejemplo de escuela de la abstención de tocar el vio lín para no perturbar la tranquilidad del vecino, lo que está primordialmente en tela de juicio es el significado que pueden tener esos supuestos. Debe esclarecerse si configuran relaciones jurídicas o si entran en otro tipo de relación — diferente— como una relación de cortesía, de camaradería, de mera ob sequiosidad que no es vinculante desde el punto de vista jurídico. Se ha anticipado que no es posible señalar a prior/, dentro de cánones rígidamente definidos, cuán do una determinada relación pertenece a una u otra categoría. En este orden de ideas, el carácter patrimonial que quepa asignarle, según el ambiente jurídico social en que la relación surge, es el criterio más apto y certero a tal fin. En el supuesto de la abstención de tocar el violín, la cláusula penal o la compen sación económica, antes que tornar factible el resarcimiento económico en los su puestos de incumplimiento, es un modo, según una valoración objetiva, de confe rirle claramente significado jurídico a una obligación que en otro caso no pasaría de constituir una relación de cortesía55. 2 — El derecho comparado
§ 802. Tesis que no estima necesario el valor económico de la prestación.— En el derecho comparado persiste la polémica. Se defiende la tesis de que no es nece sario que la prestación, en sí misma considerada, según los patrones ordinarios del tráfico o lo estipulado por las partes, tenga un valor económico o sea susceptible de apreciación pecuniaria ni, asimismo, que el interés del acreedor en la prestación sea patrimonial.5 6
56 Como ejemplo ilustrativo, véase Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 58. Una promesa del vecino de abstenerse en lo sucesivo de verter líqui dos malolientes constituye una promesa amistosa. Puede convertirse en una auténtica relación obligatoria, si se paga una suma. El autor no desecha la posibilidad de que las promesas gratuitas revistan carácter jurídico. Dejando de lado esta cuestión, como se indica en el texto, en estos casos dudosos, el carácter patrimonial que en si misma tiene la prestación es el único criterio objetivo y certero para distinguir la obligación de los vínculos que no tienen significación jurídica.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
459
No es preciso, por tanto, que la prestación enriquezca el patrimonio del acree dor o evite un empobrecimiento; ni es forzoso que los actos u omisiones del deu dor tengan un precio en el comercio jurídico, independientemente de los benefi cios o ventajas que proporcionen. Tan solo cabe exigir asimismo que la prestación estipulada corresponda a un interés real del acreedor y que ese interés sea digno de tutela jurídica. § 803. El BGB y el Código Civil de Portugal.— Dentro de esta tesis, que inspira al Código Civil alemán, se ha enrolado el Código Civil de Portugal57, que en el art. 398, inc. 2o dispone: "La prestación no necesita tener valor pecuniario aunque de be corresponder a un interés del acreedor digno de tutela legal". El acento se pone en el interés del acreedor. Este interés debe ser real, lo que permite excluir al mero capricho, la pura excentricidad o manía del acreedor. En pie sigue el problema de diferenciar cuándo es digno de protección legal y de delimitar el ámbito de lo jurí dico de otros complejos normativos, como la religión, la moral, la cortesía y los usos sociales, que, aunque respetables, en las expresiones que les son propias, no llegan tener la protección específica que el derecho brinda a la obligación. Dentro de esta concepción, nos parece, la línea delimitadora que cabe trazar para diferenciar lo jurídico de lo que no lo es, se torna más desvaída y confusa. 3 — Nuestro derecho § 804. El Código de Vélez.— El Código Civil de Vélez, como se desprendía del art. 1169, atribuía en forma expresa al objeto del contrato un carácter patrimonial. Específicamente, el art. 1169 del CCdisponía: "La prestación, objeto de un contra to, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria". En la nota al artículo, el codificador mencionaba a Aubry y a Rau, autores que participan de la tesis tradicional58. Asimismo, Vélez Sarsfield citaba un célebre texto del C o rp u s Ju rís C ivilis que ha sido considerado como una suerte de paradigma de esta tendencia, según el cual en la obligación se comprenden las cosas que con dinero se pueden pagar y entregar59.
57 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obligaciones, 1947,1 .11-1, p. 5, § 225; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 20; Almeida Costa, Direito das obrigafoeí, 6a ed., 1994, p.604; Antunes Varela, Das obrigagoes em geral, 7a ed., 1993,1.1, p. 109. 58 Aubry - Rau, Cours de droit civil franjáis. D'aprés Touvrage allemand de C. S. Zachariae, 1871,t. IV, p. 313, n° 344. 59 Digesto, L. 9, § 2, tít. 7, lib. 40: "ea in obligatione consistere, quae pecunia tui praestare possunt".
JUAN MANUEL APARICIO
460
Adhiriendo a esta concepción tradicional restrictiva, agregaba el codificador: "Si la prestación objeto del contrato, aunque susceptible en sí de apreciación pecu niaria, no presentara para el acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, no es taría este autorizado a pedir la ejecución déla promesa hecha. Un simple interés de afección no sería suficiente para darle una acción, a menos que la estipulación de terminada por tal móvil, no hubiese tenido al mismo tiempo por fin el cumpli miento de un deber moral". Esta concepción estrecha, que asocia el valor patrimonial de la prestación a una correlativa ventaja aprecia ble de dinero, en que se resolvería el interés del acreedor, es la que fue objeto de la severa refutación por parte de von Ihering a la que se ha hecho mención, con argumentos que hoy pueden considerarse incontrovertibles. § 805. El Código Civil y Comercial de la Nación.— Finalmente, el Código Civil y Comercial ha receptado la tesis que puede juzgarse dotada de mayor acierto y equilibrio: si bien el objeto del contrato debe ser susceptible de valoración econó mica, debe corresponder a un interés de las partes que no tiene que ser necesaria mente patrimonial. IV — CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN A ) E l t e x t o le g a l
§ 806. El art. 1011 del CCCN.— El art. 1011 del CCC/V, último de este Capítulo 5o, Título 2o, Libro Tercero consagrado al tratamiento del objeto del contrato, está destinado a la regulación de los que denomina contratos de larga duración. Pres cribe la norma: "E n lo s c o n tra to s d e larga d u ra ció n e l tie m p o es e sen cia l p ara el cu m p lim ien to d e l o b je to , d e m o d o q u e se p ro d u z ca n lo s e fe c to s q u e rid o s p o r las p a rte s o se satisfa g a la n e c e sid a d q u e las in d u jo a c o n tra ta r. Las p a rte s d e b e n e je r cita r su s d e re ch o s c o n fo rm e con un d e b e r de co la b o ra ció n , re sp e ta n d o la re cip ro cid a d d e las o b lig a cio n e s d e l co n tra to , co n sid era d a en rela ció n a la d u ra ción to ta l. La p a rte q u e d e cid e la rescisión d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e re n e g o c ia r d e buena fe , sin in c u rrir en e je rcicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s".
§ 807. La distinción entre contratos de duración y de ejecución instantánea.— Se ha hecho referencia anteriormente a la distinción entre contratos de duración y contratos de ejecución instantánea60. Pues bien, si tiene en cuenta lo expresado, es dable que el párr. 1odel precepto contiene una definición de lo que cabe entender por contrato de duración61. Sin embargo, el precepto emplea dicha definición pa-
60
Véasesupra, § 133ysiguientes.
61 Repite sustancialmente la definición de contratos de duración de Messineo, Doctrina g e neral del contrato, 1952,1.1, p. 430.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL
461
ra contraería a los contratos cuya duración merece el calificativo de "larga". Se plantea, ante todo, la cuestión de distinguir cuando un contrato de duración ten dría una duración tan extensa para considerarla "larga” para contraponerla a los restantes que serían contratos de duración "corta". La extensión de la duraciones atributo circunstancial, variable y lábil para erigirse en un criterio de clasificación que pueda calificarse de útil e idóneo.
§ 808. El adjetivo «larga».— Si se piensa en los contratos de duración, sean de ejecución continuada o periódica, es indudablemente cierto que tienen como ras go característico que el tiempo no es una simple modalidad accidental sino que aparece como indispensable, en cuanto, la utilidad que brindan a una de las par tes, depende de su prolongación. Sentado este rasgo distintivo de esta categoría de contratos, va de suyo que resulta indiferente la extensión del término en que pueden prolongarse. Dicho en otras palabras, por ejemplo, el arrendamiento, el depósito, el comodato, el suministro, el contrato de enseñanza, son contratos de duración, independientemente que el plazo en que deben durar sea mayor o me nor. Es tan contrato de duración el alquiler de un automóvil por una semana, como el arrendamiento de un inmueble por el término de diez años. § 809. Falta de novedad del precepto.— Si se sigue con el análisis del texto del artículo se comprueba que no contiene ninguna disposición que entrañe una no vedad a los principios que pueden gobernar los contratos de duración sea esta cor ta o larga. No expresa nada original el precepto cuando prescribe, en su párr. 2o, que las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colabora ción, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. Esta previsión no deja ser sobreabundante. El deber de colaboración, emparentado con la buena fe, es propio de todo el ámbito contrac tual donde se desarrolla un fenómeno de cooperación entre las economías indivi duales. La reciprocidad, es un rasgo propio de los contratos bilaterales, que tiene vinculación tradicional con la causa. Su quiebra, cuando de dan las condiciones exi gidas, cuenta con los remedios que la ley prevé para remediar los desequilibrios que pueden producirse. En cuanto el párrafo final referido a la posible rescisión de estos contratos, será objeto de consideración oportuna más adelante. B) Fu n d a m en to s d e l A n te p ro y e c to
§ 810. Enunciación.— El examen del precepto, a través desutexto, plantea el interrogante vinculado con la razón que puede haberdeterminado la inclusión en el capítulo en que se legisla sobre el objeto del contrato. La explicación se encuen tra en los Fundamentos del Anteproyecto. Generalmente parcos, con relación a es te artículo se tornan inusitadamente extensos para explicar cuál es el sentido que debe asignársele. Si se extracta lo principal, se expresa que el artículo se propone
462
JUAN MANUEL APARICIO
una regulación de los contratos de larga duración. Se agrega: "Habitualmente, la noción de 'reciprocidad' o 'conmutatividad' es comprendida como una ecuación quesurge en el momento en que el contrato se celebra. Este concepto no puede ser mantenido en un vínculo extenso: los contratos se reformulan en su contenido en la medida del cambio de tecnología, precios, serviciosy sería insensato obligara las partes a cumplir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original. El objeto del contrato puede comprender una operación temporalmente extensa que re quiere de una comprensión dinámica. La diferencia con los vínculos no sometidos a un tiempo extenso es que debemos interpretare! elemento conmutativo del ne gocio mediante un concepto relacional y dinámico". § 811. Origen deesta calificación.— En nuestra doctrina, lainquietud porlos contratos de larga duración, tuvo su origen en la gravitación que tenía el tiempo, en los contratos de larga duración, afectados por el drástico cambio de circunstan cias en una época de grave crisis económica. En un trabajo publicado sobre el par ticular, Morellofue el jurista que por primera vez planteó el tema en el año 198962. Expresa que la penetración del factor tiempo en una medida inusual en el contra to, exigiría una sucesiva adaptación "impuesta por la naturaleza de su propio des pliegue y la repercusión del cambio de circunstancias". Los contratos que cabría reputar como larga duración tendrían un plazo de tres a veinte o más años, como parámetros tentativos. Empero, más adelante señala el autor citado que el nego cio jurídico de duración "emerge como concepto jurídico indeterminado en cuan to a las fronteras temporales, pues su extensión está condicionada por la vicisitu des de cada país o conjunto de paísesy de las particularidades de los mercados y de un contexto social y económico". El trabajo fue redactado en un momento de un proceso económico desquiciado por la hiperinflación. La acelerada pérdida del po der adquisitivo de la moneda, constriñó a "pasar del nominalismo al valorismo ju dicial (...) El reconocimiento del reajuste por depreciación monetaria importó así una impostergable actitud de sinceramiento sin cuya admisión mal podría funcionarel país jurídico de la contratación". Sin embargo, también se advierte la nece sidad de que el reajuste opere "según pautas reales de inflación, sin pagartributo a la aplicación mecánica de valores objetivamente descontrolados o arbitrarios". En ese ámbito de un desequilibrado proceso económico señalaba el autor "la pun zante y trascendental presencia del factor tiempo que en los contratos de duración lo exponen a mutaciones periódicas" requería soluciones de adaptación. Dicha adaptación del contrato consiste en la adecuación de su contenido, al condiciona miento económico externo, "al compás del condicionamiento económico exter no" reconociendo la gravitación de lo económico sobre lo jurídico. Las partes,
62 Morello, Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegoclación permanen te, LL, 1989-C-1227 y siguientes.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL
463
pues, adquieren un pronto acostumbramiento a lo extraordinario cuando se trata de fenómenos con los cuales comienzan por cohabitar y terminan realmente por convivir, como es la inflación. Ello conduce a la conclusión que no es a la jurisdic ción, sino a los propios protagonistas del negocio a quienes les corresponde parti cipar en estos contratos con una predisposición activa a renegociar, tratando de prescindir de una intervención judicial costosa y al cabo disfuncional, para susti tuirla por soluciones parciales y dinámicas, arbitradas por los propios interesados que miren hacia el futuro y no hacia el pasado, como ocurre con una sentencia de condena. Asu vez, el derecho procesal tiene que contribuir para encarrilar esas vo luntades protagónicas de las partes, brindando la alternativa del arbitraje. Como se advierte, el origen de esta construcción se relaciona con problemas con cernientes a los trastornos que una inflación descontrolada puede generaren la eco nomía, hasta neutralizar la eficacia de los remedios que pueden ensayarse para co rregir sus efectos distorsivos, como lo fue el reajuste por depreciación monetaria. §812. La difusa noción actual.— Con el tiempo, alo quefue una recomenda ción circunstanciarse le dio una amplitud general hasta intentar convertirla en un rasgo propio del objeto de cierta categoría de contratos. Se ha pensado que los contratos que se denominan como de larga duración, configurarían una categoría de contratos que se opondría a la de contratos de ejecución instantánea o "de du ración breve". Los contratos de larga duración contendrían "un acuerdo proviso rio sometido a permanentes mutaciones". La singularidad de estos contratos no residiría en sus obligaciones, "sino en el objeto, en el tipo de operación considera da por las partes". Estas determinarían el objeto utilizando reglas de contextura abierta y normas procedimentales, a fin de ser permeables a los cambios externos. En estos contratos, el elemento conmutativo debería interpretarse, "mediante un concepto relacional y dinámico". Dado que el contrato se reformula en su conte nido en la medida de futuros cambios, "sería insensato obligar a las partes a cum plir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original"63. Se parte de algunos ejemplos como el contrato de suministro a una empresa durante cinco años, la prestación de servicios educativos, el pago a un círculo de ahorro para comprar un automóvil en cuotas64. Se concluye que en tales contratos, el objeto sería "una en voltura, un simple cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente ensu interiorcon finalidades a d a p ta tiv a s". Ello es así, porque "los bienes a suministrar sufren cambios tecnológicos, porque los contenidos educati vos mudan, y porque habrá nuevos modelos de automóviles que sustituirán al pre visto al suscribir el contrato de ahorro". De este modo los contratos de larga dura-
63 Véase el Fundamento del Proyecto, comentario al art. 1011, que reproduce el parecer de Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 75. 64
Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 76.
46 4
JUAN MANUEL APARICIO
ción se opondrían a "los contratos de ejecución instantánea o de duración breve", en los cuales se presentaría "una situación nítida", porque existiría "una p rese n tifica ció n del contenido actual del acuerdo"65. No ocurre tal cosa en los contratos de larga duración, en los cuales no podría haber precio definitivo, porque se supone habrá cambios inflacionarios, ni tampoco podrían precisarse las características de finitivas de la cosa porque las partes "saben que habrá cambios tecnológicos", ni se podría asegurar una obligación de hacer determinada, porque seguramente ha brá distintas maneras de prestar esa obligación a lo largo del tiempo. §813. La determinación del objeto.— Se ha expuesto que uno de los requisi tos del objeto del contrato, es que debe ser determinado o determinable. Si no es así, el contrato es inválido, como lo dispone el Código Civil y Comercial. Hay veces que esa determinación la efectúan directamente las partes. En otros casos, el con trato prevé los elementos que tornan determinable al objeto, es lo que la doctrina denomina determinación p e rr e la tio n e m . Existen otras hipótesis en que se admite tal determinación pueda ser librada al arbitrio de un tercero. Inclusive, en otros su puestos, la indeterminación del objeto puede ser salvada por obra de la ley. Final mente, por vía de regla, en principio, se excluye la factibilidad de las hipótesis en que la determinación pueda dejarse librada al criterio de una de las partes o a un sucesivo acuerdo de ellas. § 814. Los modos de determinación.— Sin entrar al análisis de este complejo panorama, lo que aparece como un hecho indiscutido, es que, en la realidad, en los contratos que han sido mencionados, arrendamiento, lea sin g, suministro, etcéte ra, cuando son de larga duración, las partes se encargan de determinar con preci sión tanto los bienes sobre los que recaen, como el precio que debe pagarse. Vale decir, al margen de cualquier abstracción, resulta perfectamente posible en estos contratos de larga duración, que las partes determinen su objeto y es lo que hacen normalmente. Cuando así acaece, por vía de regla, a los contratantes no les queda otra opción, que ajustarse a lo convenido y cumplir lo pactado. Otras veces, es posi ble que las partes indiquen los elementos en base a los cuales debe efectuarse tal determinación, con lo cual el objeto observa el requisito de ser determinable, y la determinación debe hacerse efectiva conforme con lo estipulado. Resulta, asimis mo, factible que la ley, por vía de integración, enuncie el criterio, mediante el cual debe concretarse la determinación. Valga como ejemplo el propio Código Civil y Comercial que reglamenta el contrato de suministro como contrato típico y con tiene normas supletorias de integración para los supuestos en que las partes no hayan determinado expresamente la cantidad de las prestaciones a ser cumplidas por el suministrante durante períodos determinados (art. 1178), o el precio (art.
65
Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 2004, p. 729.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
465
1181), lo que por el contrario quiere significar que si medió determinación por las partes de dicha cantidad o sobre el precio, es ella la que resulta vinculante. § 815. La determinación del objeto y el cumplimiento del contrato.— Cabe reiterar: tanto en los contratos de larga como de corta duración, lo contratos deben observar el requisito que el objeto debe ser determinado o determina ble. Y no exis te impedimento para que el contrato, por vía de regla, deba cumplirse según las pre visiones que tuvieron las partes al celebrarlo. Carece por entero de fundamento, sos tener que los contratos que de manera antojadiza puedan ser considerados de larga duración, se vean relegados a ser meros acuerdos provisorios, simples envolturas pre carias y hueras, cuyo destino es ir rellenando su objeto en el devenir, por obra de una permanente reformulación, para adaptarse a los vaivenes de las cambiantes circuns tancias. La exigencia de que el objeto sea determinado o determinable, abarca por igual para todo tipo de contrato. La reformulación del contrato, esto es, su adecua ción frente al cambio de circunstancias es procedente, cuando se generen desequili brios que pueden ser corregidos por vía de aplicación de la figura de la imprevisión.
§ 816. Los contratos relaciónales.— En estrictez de concepto, esta posición relacionada con los contratosde larga duración dista deseroriginal y configura un intento de darle cabida en nuestro sistema jurídico a la teoría sobre los contratos relaciónales propuesta en el derecho de los Estados Unidos de América por lan Roderick Macneil. Inclusive, los términos que se utilizan han sido tomados en prés tamo de dicha doctrina, en la cual se distinguen los lo n g term s co n tra cts de los s h o rt term s co n tra cts o de triv ia l d u ra tio n . Con respecto a los contratos de larga duración, se señala que son aquellos en los cuales las partes pueden distribuir, con suficiente precisión, los riesgos de futuras contingencias. Generan una continuada y estrecha colaboración entre ellas, lo cual dificulta la distribución de futuros riesgos, al tiempo de celebrarlos. Se piensa que esos contratos necesariamente deben ser incompletos porque las partes no pue den definir importantes términos de su relación futura ni precisar en forma defini tiva sus obligaciones. No resulta posible individualizar condiciones venideras que resultan intrincadas e inciertas en el momento de la celebración, ni precisar los tér minos del acuerdo para adaptarlos a esas contingencias futuras. Estos son los men tados "contratos relaciónales" entre los que se incluyen primordialmente los con tratos de distribución, \os jo in t v e n tu r e s y io s e m p lo y m e n t co n tra cts, los cuales tie nen, amén de su complejidad, la característica señalada de ser incompletos, por que escapan a la posibilidad de que las partes puedan prever, por anticipado, la gravitación que pueden tener en su ejecución los cambios de circunstancias66.
66 véase Goetz-Scott, "Principies of relational contracts", en Foundationsof contracts law, 1994, p. 181; también, en la misma obra, Schwartz, "Relational contracts in the courts" (p. 187 y
466
JUAN MANUEL APARICIO
Ahora bien, en el cometido de completar tales contratos lagunosos se utiliza en la actualidad las denominadas d e fa u lt r u le s que no solamente tienen en cuenta im previsiones de índole jurídica sino también de carácter económico, relacionadas con los costos de las prestaciones de las partes y de las ganancias que esperan obte ner del contrato67. Esta ampliación de la noción de contrato Incompleto, integrada con este enfoque económico, ha conducido a señalar que en un Importante grupo de contratos no resulta suficiente el análisis legal clásico. Requieren, consecuente mente, un análisis económico, el cual resulta fundamental para suplir términos y completar lagunas que se pueden presentaren la ejecución de tales contratos. § 817. Las peculiaridades de nuestro sistema legal.— Sin embargo, el trata miento que pueden merecer las cuestiones no previstas o el advenimiento de nuevassituaciones que escapan a las previsiones contractuales, presenta diferencias en nuestro sistema y el del com m o n la w d e riva d a s al distinto rol quese le asigna al juez y al legislador en la tarea de Integración. § 818. La integración del contrato.— Efectivamente, el tema está comprendi do dentro de lo que en nuestra literatura jurídica se denomina la Integración, que da respuesta al interrogante referido a qué reglas corresponden aplicar a cuestio nes que se planteen en un contrato que no han sido previstas en las estipulaciones de las partes. Dentro de nuestro de sistema legal corresponde, en principio, inte grar el contrato con las normas del derecho dispositivo. La cuestión no se presenta con el mismo enfoque en el co m m o n la w . Ello es consecuencia del diverso rol que se le asigna al juez y al legislador en la tarea de integración. Se traduce tal diferen cia en la diversa técnica de redacción de los contratos. En los países del com m on la w , este negocio aspira a ser de auto-integración; tiende a bastarse a sí mismo. En
ss.), Macneill, "Economic análisis of contractual relations" (p. 193 y ss.), y del mismo autor, "Relational contracts: w hat do we do and do not know" (p. 483 y ss.). 67 Bellantuono, Le rególe di default nel diritto dei contratti, en "Rivista di Diritto Civile", n° 4, 2000, p. 427 y ss. Por ejemplo: un contrato de distribución celebrado entre un productor y un mayorista en el que se fija un precio único para la adquisición de mercaderías. Dicho contrato pue de ser completo desde un punto de vista jurídico y, asimismo, incompleto desde el punto de vista económico. Este último carácter se deriva que al fijarse un precio único no se ha considerado el estado de la demanda. Si esa demanda en el mercado es elevada, el mayorista estaría en condicio nes de revenderá un mayor precio e, inclusive a pagar un precio mayor al productor. Si, por el con trario, la demanda es reducida puede el mayorista estar constreñido a revenderlos a un precio igual o inferior a su costo, loque lo privará de las ganancias quetenía expectativas de obtener con el contrato. Una situación simétrica se da respecto del productor, cuando por circunstancias sobre venidas se encarece el costo de producción. Si dicho incremento supera del precio fijado en el con trato de distribución, el productor se verá inducido a no respetarlo.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL
467
consecuencia, es minuciosamente detallado y trata de prever exhaustivamente to das las hipótesisque pueden verificarse de modo de brindar los instrumentos aptos para la solución de cualquier situación futura. En sistemas como el nuestro, el con trato es de "hétero-integradón", en cuanto cualquier falta de claridad u omisión se solucionan con la aplicación de normas dispositivas que son dictadas con para cumplir tal cometido. Por eso los contratos pueden ser más breves y sintéticos, en cuanto predomina la idea que deben precisarse únicamente los elementos esen ciales, porque el régimen del derecho positivo cubre múltiples aspectos que solo interesa reglar cuando se lo pretende sustituir por otro diferente68. Pese a la intensificación de antecedentes legislativos, en el com m on la w pervive la idea que los jueces tienen la facultad de integrar el contrato cuando las partes omiten disciplinar un determinado aspecto de su relación. En esta tarea de integra ción se hace uso de los ¡m p lied term s cuyo origen casuístico impide su equiparación al derecho dispositivo. La idea de contrato incompleto no es coincidente en ambos sistemas jurídicos, el de com m on la w y el nuestro. En el com m on law , el contrato es incompleto cuando las partes han omitido disciplinar algún aspecto de la relación contractual. En nuestro sistema, para que un contrato pueda reputarse incompleto, no es suficiente que las partes hayan omitido disciplinar convencionalmente algún aspecto vinculado con el negocio, sino se requiere, además, que no exista una nor ma de derecho dispositivo que permita colmar esa laguna. Así, por ejemplo, si las partes omiten reglar las consecuencias del incumplimiento, el contratoserá incom pleto en el com m on la w , pero no cabe reputarlo tal en nuestro sistema porque dicha cuestión está regida por los arts. 1031,1032,1086 a 1089,1076 y ss. del CCCN. § 819. El rechazo de un trasplante.— Por otro lado, la teoría sobre los contra tos relaciónales tiene como presupuesto una crítica a la concepción del contrato como acuerdoy, asimismo, propone una serie de principios que denomina normas, para cubrir las lagunas que pueden presentarse en los contratos de larga duración. Como se advierte, el trasplante que se intenta llevar a cabo de esa concepción en nuestro derecho, encuentra un rechazo en diferentes principios sobre los que se ha edificado el régimen contractual en este último. Asimismo, es un planteamien to equívoco comenzar por definir los contratos de duración opuestos en nuestro sistema a los contratos de ejecución instantánea, para una vez caracterizados, ha cer esta distinción. En materia de contratos relaciónales carece, por entero, de inte rés la distinción entre contratos de duración y de ejecución instantánea. Solo inte resa que la promesa de cumplimento tenga un término que pueda reputarse largo. Vale decir, se incurre en un to tu m re vo lu tu m de ¡deas que no pueden misturarse.
68 Frignani, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol. 12, "II contratto ¡nternazlonale", Galgano (dir.), 1990, p. 124.
JUAN MANUEL APARICIO
468 CJ C o n clusio n es
§ 820. Las modificaciones de un nuevo Código.— Según los citados funda mentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, "no parece prudente desarrollar una compleja regulación de este tema novedoso y contro vertido". Por ello, agrega, se ha optado por un artículo breve, como el art. 1011 transcripto. Ante todo, cabe señalar que es impropio de un nuevo Código incursionar en "temas novedosos y controvertidos", que no sean mayoritariamente compartidos, ni hayan sido objeto de de un análisis fundado en la doctrina, ni me nos hayan tenido la repercusión que merecen en la praxis y en la jurisprudencia. Con mayor razón, cuando tales temas carecen de todo antecedente en los códigos modernos que pueden servir de fuente en el derecho comparado. Un nuevo Códi go debe acoger las modificaciones necesarias y útiles. No es un manual de doctrina ni tampoco puede ser el vehículo para que se experimente sobre "mejoras voluptuarias"69que responden a un estéril afán de originalidad. § 821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceñirse a su texto.— El art 1011 redactado a los fines que sirva de cauce para la penetración de los criterios mencio nados en los Fundamentos del Anteproyecto, demuestra ensutenor que no ha cum plido con la finalidad propuesta. No ha podido hacerlo porque las ideas que se pro pugnan en los referidos Fundamentos, desbordan y exceden ámbito que es propio al objeto del contrato. Las cuestiones que se plantean están vinculadas con diversos principios que, en nuestro ordenamiento, son la base sobre la que sustenta el siste ma contractual vigente. Entre tales reglas se encuentran, entre otras, como se ha vis to, la noción de objeto del contrato; la exigencia que sea determinado o determinable; el requisito esencial del consentimiento en la formación del contrato y el régimen de integración a través de las normas supletorias o disponibles, respetán dose el papel que cabe asignarle a la buena fe. El sentido del art. 1011 debe ceñirse, pues, a su texto, sin deformarlo con los cuestionados fundamentos, que no pasan de propugnar una abstracción cuya vaguedad rivaliza con su carácter infructuoso. D) La re scisió n de lo s c o n tra to s de duración
§ 822. El texto legal.— Resta analizar el último párrafo del art. 1011, que pres cribe: "La p a rte q u e d e cid e la rescisión d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le de re n e g o c ia r d e b u en a fe , sin in c u rrir en ejercicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s". El pre cepto pareciera dar por descontado que esos contratos de larga duración son res cindióles por las partes. La rescisión es un medio de ineficacia sobrevenida de un contrato por obra de la voluntad de las partes, rescisión bilateral — mutuo disenso
69 Las expresiones son deOrgaz, Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 167, "La reforma del Código Civil".
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL
469
o distracto— o bien por la voluntad de una de ellas, rescisión unilateral. Esta últi ma configura una facultad que solo puede provenir de la ley— rescisión legal— o de una cláusula del contrato-rescisión convencional. La rescisión legal ha sido pre vista por la ley en ciertas hipótesis de contratos de duración. § 823. Término inicial y término final de los contratos.— Conviene recordar: los contratos que pueden ser de ejecución inmediata o bien de ejecución diferida, según exista o no un plazo inicial para el cumplimiento o comienzo del cumpli mento desús prestaciones. Asimismo, ese término inicial debe distinguirse del tér mino final, que es aquel en que un contrato cesa de producir sus efectos y cuyo ob jetivo es indicar la extensión cronológica del vínculo contractual. Este término final solo opera en los contratos de duración, porque presupone un contrato cuya eje cución debe extenderse en el tiempo y fija el momento en que dicho término expi ra. Ahora bien, cuando tal plazo no ha sido fijado por las partes, en ciertos contra tos que son de duración de plazo indeterminado, la ley suele consagrar el derecho de rescindirlo por las partes, esto es, a extinguirlos por una decisión de la propia voluntad de cada de ellas. En el Código de Vélez así ocurría en el arrendamiento (art. 1604, inc. 2o), en la sociedad (art. 1767), en el depósito (art. 2226, inc. 1o), en el comodato (art. 2285). En el Código Civil y Comercial, pueden señalarse estos supuestos: el contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancada (art. 1404, inc. a), cuenta corriente (art. 1432, inc. b), agencia (arts. 1491 y 1492). En la ley 17.418, el contrato de seguro (art. 19).
§ 824. Fundamento de la facultad de rescisión.— El fundamento del otorga miento de esa facultad, estriba, según se suele expresar, en que una sujeción s/'ne oí/eenesetipo de contratos entrañaría una limitación inadmisible de la libertad de los contratantes. De todas maneras, en la consideración más detenida de estas hi pótesis, no puede pasarse por alto, los supuestos en que la ley establece plazos mí nimos para ciertos contratos de duración, prescribiendo que los contratos sin pla zo fijado por las partes deben reputarse celebrados por ese término, y los casos en que fija un plazo máximo que no puede ser ultrapasado. Asimismo, en algunas hi pótesis subordina el derecho de rescindir ia fijación de un plazo de preaviso, por lo que el cuadro de soluciones es complejo y ofrece singularidades que deben ser des tacadas. Desde otro punto de vista, se ha propiciado que esta posibilidad de res cindir prevista legalmente, debe considerarse un principio general aplicable a cual quier contrato típico o atípico de duración por tiempo determinado, admitiendo la facultad de rescisión, la que debe ejercitarse con un razonable preaviso70.
70 Esta solución se propicia en el derecho italiano. Véase Oppo, / contratti di durata, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 240, n° 22 I; Roppo, llcontratto, 2001, p. 550; Carusi, D., "Condizione eterm ini", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 278.
470
JUAN MANUEL APARICIO
§ 825. La regla del art. 1011 del CCCN.— El párrafo final del art. 1011, que tra ta la nueva e Imprecisa figura de los denominados contratos de larga duración, concluye, de modo indiscriminado, que cuandose rescinden por decisión de una de las partes, esta debe darle a la otra "... la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e re n e g o c ia r d e b u en a fe , sin in cu rrir en e je rcicio a b u sivo d e lo s d e re c h o s ". No es dable precisaren qué puede consistir ese deber de renegociar y cuál es su alcance. Tampoco queda claro a qué rescisión se refiere el precepto, si es la que resulta admisible en los con tratos de duración de plazo indeterminado o si también comprende la prevista convencíonalmente. No debe perderse de vista que el tema más conflictivo se plan teó en nuestra jurisprudencia en los contratos de concentración vertical de empre sas. Giró especialmente en torno de la facultad de rescindirlo por cualquiera de las partessin expresión de causa contenida en un contrato de concesión de plazo inde terminado. Lo que debió considerarse fue si una estipulación de esa índole confi gura o no una cláusula abusiva, en contrato por adhesión a cláusulas generales, al que adhería el concesionario, que obviamente se encuentra en una situación de dependencia económica con respecto al concedente. El tema polémico dio tugara discutida solución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido caso "Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." y concierne a una cuestión ex traña al objeto del contrato. El Código Civil y Comercial la ha superado, al regla mentar los contratos de concesión y franquicia, fijándoles plazos mínimos (arts. 1506 y 1516), o si continúan después vencimiento del plazo, estableciendo el deber de preaviso (art. 1508).
Capítulo VIII
Causa del contrato
I — ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO § 826. Controversia.— El tema de la causa es uno de los más controvertidos de la literatura jurídica. Ríos de tinta se han vertido en la materia, en cuyo caudal se han ¡do sucediendo las más diversas posturas. El lector de estos profusos antece dentes experimenta que, más de una vez, se encuentra persuadido por diversos en foques. Ello obedece a que, bajo la denominación de "causa", se plantean diversas situaciones, las que se busca integrar en el reducido ámbito de un concepto único, un común denominador que simplifique la heterogeneidad de ellas y las englobe a todas. Bien se sostiene que la causa es razón justificadora del contrato, elemento que explica porqué el nudo pacto, esto es la voluntad de vincularse, tiene eficacia en el planojurídico.
A) Derecho romano y derecho intermedio § 827. Tipicidad.—- En el derecho romano, el término "causa" se utilizó con di versos significados en las fuentes justinianeas, sin que haya existido una construc ción general sobre la causa En la sum m a d ivitio entre o b lig a tio n e s e x c o n tr a c tu y o b lig a tio n e s e x d e lic to , las primeras, estaban dominadas por el principio de la tipicidad. Se partía de la afir mación fundamental «n u d a p a ctio o b lig a tio n e m n o n p a rit» .
1 Grosso, voz "Causa del negocio giuridico (Diritto romano)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1960, t. VI, p. 532; Córtese, voz "Causa (Diritto interm edio)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 535; Betti, voz "Causa (Diritto romano)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1967, t. IV, p. 30; Capitant, D e la cau sa d e la s o b lig a c io n e s , 1922, p. 91 y ss.; Moccia, P ro m e ssa e c o n t r a t t o ( S p u n t is t o rlc ic o m p a r a tiv i), en “ Rivista di Diritto Civile", 1994-1, p.821;N úñez Lagos, "Cobro deloindebido. Enriquecimiento sin causa", en Cód/goOV/7, Scaevola(dir.), 19 61 ,t.X X X ,vo l.2 , p.425yss.; De Cas tro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 169, § 217 y siguientes.
472
JUAN MANUEL APARICIO
Vale decir, el mero convenio carecía, por sí mismo, de eficacia jurídica si no iba acompañado de una vestimenta adecuada, de un q u id capaz de engendrarla obli gación. La glosa, precisamente, distinguió, en este orden de ¡deas, entre los pactos y convenios estériles y los jurídicamente fecundos. El sistema contractual romano estaba fundado en una rigurosa tipicidad. No se conoció una noción general de contratos sino figuras singulares de contrato caracterizadas por su función o por la forma. Los contratos, como se ha señalado, se agruparon en cuatro categorías: « o b li g a d o c o n tra h itu rre o verb is o litte ris o co n sen su » . En los contratos verbales o lite rales, el elemento que determinaba el nacimiento de la obligación era la forma, cu ya expresión paradigmática fue la stip u la tio . En los contratos reales la entrega de la cosa generaba la obligación de restituir, y el simple consentimiento, en la esfera de los contratos consensúales, específica mente delimitada, originaba las respectivas obligaciones. En estos dos últimos casos de obligaciones re o con sen su , pues, el reconoci miento de ellas se fundaba, en definitiva, en la función específica y en la finalidad práctica que dichos negocios cumplían en la vida de relación. Este círculo se amplió con el reconocimiento de los contratos innominados, cier tas convenciones que no pertenecían al cuadro de las mencionadas figuras previs tas, destinadas a procurar ventajas recíprocas a las partes y en las que una de ellas cumplía una prestación; en tales casos se terminó por conceder a la otra una acción para exigir el cumplimiento de la contraprestación correspondiente. Estas convenciones se dividían en cuatro grupos: do u t d es, d o u t facias, fa ció u t des, fa d o u t facías. El hecho del cumplimiento de una de las prestaciones configu raba, pues, la causa que servía de v e stísp a cto ru m a estas convenciones a fin de pro ducir efectos civiles. Empero, esta apertura no impidió que el sistema contratual romano continuara asentado en la tipicidad. Existía un número limitado y prefijado de causas suscep tibles de originar obligaciones e x c o n tra c tu . Con el paso del tiempo, este elenco re ducido se tornó insatisfactorio para atender las necesidades de la vida práctica. § 828. Derecho canónico. La doctrina iusnaturalista.— El derecho canónico, en las postrimerías del sistema contractual romano medieval, reconoció el efecto vinculante déla simple promesa como una consecuencia del deber moral de vera cidad. Y esta obligatoriedad en conciencia de la simple promesa, sin necesidad de otro requisito, se incorporó a los libros de teología moral y constituyó un antece dente de la doctrina iusnaturalista, la cual terminó identificando contrato con pactoy creando la concepción unitaria y general del contrato como convención, asen tada en la regla de que el consentimiento es lo que obliga, como un principio de derecho natural. Se consolidó el principio p a cta su n tse rv a n d a , se trate de pactos "nudos" o revestidos deformas o esquemas típicos. Se llegó a afirmar que una pro-
CONTRATOS. PARTE GENERAL
473
mesa, aun hecha sin causa, era vinculante por leyes de la naturaleza. La voluntad de asumirla era suficiente para crear el vínculo jurídico, sin necesidad de otra razón adicional para justificarlo. B) Derecho francés 1 — Concepción tradicional
§ 829. Domat.— La concepción clásica de la causa es de filiación francesa. Es Domat2 quien, a fin del siglo XVII, sienta la base de esta moderna doctrina de la causa. Ella fue la consecuencia del abandono de la estrecha concepción romana y de la amplitud con que concebía al contrato la doctrina ¡usnaturalista, que lo Iden tifica con el pacto. Todas las convenciones, tengan o no nombre, expresa Domat, producen siempre su efecto obligatorio. No existen más los anticuados moldes rígidos del derecho romano. Una fórmula tan amplia exigía algún tipo de delimitación. Descartada la tlpicidad, la razón de ser de las obligaciones que podía generar un contrato se encontró en la causa. A tal fin se contraponen los contratos onerosos a los gratuitos, como distinción omnlcomprenslva que abarca a todos los negocios contractuales. Los contratos onerosos suponen una relación en que la obligación de una parte es el fundamen to de la otra. Incluso, existen convenciones en que, si bien una sola parte parece obligada, como en el mutuo, la obligación de restituir del que ha tomado prestado ha sido precedida de la prestación que debió hacer la contraparte para formar la convención. Así, pues, la obligación que en estas convenciones se genera en pro vecho de uno de los contratantes, tiene siempre su causa en la del otro, y tal obli gación sería nula si verdaderamente careciera de causa. En los contratos a título gratuito falta toda ¡dea de correspectlvidad; la obliga ción de aquel que procura la ventaja tiene su fundamento en cualquier motivo ra zonable y justo, como un servicio prestado con anterioridad por el donatario, al gún mérito de este o el solo placer de hacer el bien. Y este motivo hace las veces de causa de quien reclbey no da nada. § 830. Pothier.— Pothler3, en el siglo XVIII, adopta la concepción de Domat y también menciona a la causa como uno de los elementos esenciales del contrato.
2 Domat, "Lesloiscivilesdansleurordrenaturel", en Oeuvrescomplétes, 9*ed., 1835,1.1, p. 123, Secc. I, 5. 3 Pothler, “Traité des obligatlons", en Oeuvres de Pothier, contenant les traités du droit franjáis, 9a ed., 1827,1.1, Parte I, Cap. I, art. III, p. 24, § 6, n°42. Expresa Pothier que, en los contra tos onerosos, la causa de la obligación contraída poruña de las partes radica en lo que otro da o se
474
JUAN MANUEL APARICIO
§ 831. Código de Napoleón.— La doctrina de estos autores obtuvo consagra ción legal en el Código de Napoleón, el que la receptó, reconociendo dicha fuente de inspiración**4. En este orden de ¡deas, dicho Código enuncia, como uno de los re quisitos esenciales para la validez de las convenciones, una causa lícita en la obli gación (art. 1108); en losarts. 1131 y 1133 prescribe que dicha causa debe existir, no serfalsa y reitera la exigencia de licitud5. § 832. La escuela déla exégesis.— Los más destacados comentaristas de la es cuela de la exégesis se encargaron de desarrollar la teoría tradicional de la causa. Dentro de esta concepción se considera por separado cada obligación emergen te del contrato, para hacer residir la causa de ella en el fin inmediato que la parte se propone conseguir al obligarse. Es preciso no confundir la causa con el objeto. La causa es la razón por la cual ha consentido el deudor; responde al interrogante "¿ c u r d e b e t u r ? " ("por qué se debe?"). El objeto contesta la pregunta " ¿ q u id d e b e t u r ? " [" q u é es lo que se debe?"). En este orden de ideas, en los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de ca da una de las partes es la obligación que debe cumplir la otra; en los contratos rea les, la causa de la obligación de restituir es la entrega de la cosa efectuada a título de mutuo, depósito o comodato; y, finalmente, en los contratos a título gratuito, la causa de la obligación del benefactor es la intención liberal, separada de los móviles que hayan impulsado a quien se compromete. De este modo, la causa es definida de una manera objetiva y abstracta; la razón por la cual se asume una obligación es exactamente igual, de modo invariable, pa ra cada clase de contrato. § 833. Causa y motivos.— La concepción clásica pone particular atención y cui dado en diferenciarla causa de los simples motivos, es decir, la causa final de la cau
compromete a entregar, ¡nduso, en el riesgo que asume. En los contratos de beneficencia, la libe ralidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de la otra es causa suficiente de la obliga ción que con ello secontrae. Mas cuando la obligación no tiene causa alguna o, lo que es lo mismo, cuando esta causa es falsa, la obligación será nula y, por tanto, también lo será el contrato que la contiene. 4 En la Exposición de Motivos del art. 1131 del Cód. francés están presentes las ideas de Dom aty de Pothier: "No hay obligación sin causa: esta consiste en el interés recíproco de las partes o en la beneficencia de una de ellas". 5 Las normas del Code Civil relativas a la causa disponen: Art. 1131: "La obligación sin cau sa, o con causa falsa, o con causa ilícita, no puede producir ningún efecto". Art. 1132: "La conven ción no es menosválida, aunque la causa no se haya expresado". Art. 1133: "La causa es ilícita cuan do está prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público".
CONTRATOS. PARTE GENERAL
475
sa impulsiva. Esta última consiste en los móviles concretos, personales y variables que inducen a cada parte a celebrar el contrato (c u rc o n tra x it), a diferencia de ese coeficiente fijo e inmutable representado por la razón por la cual la obligación se asume (cu rp ro m isit). Dos diferencias existen entre la causa final y la causa impulsiva, según Demolombe6. Mientras la primera configura un elemento intrínseco y constitutivo déla obligación, la segunda es extrínseca y exterior. A su vez, la causa final es siempre la misma en todos los contratos idénticos, en contraste con la impulsiva, que es rela tiva y personal a cada contratante y, por tanto, esencialmente variable y diferente en los mismos contratos. En un contrato de compraventa de un inmueble, por ejemplo, quienesquiera que sean las partes que lo celebren, la causa final será siempre idéntica: para el vendedor, la obligación del compradorde pagarle el pre cio; para el comprador, la obligación del vendedor de entregarle la cosa. En todo contrato de préstamo, la causa final de la obligación del prestatario de restituir re sidirá invariablemente, abstracción hecha de la persona, en la tradición que le ha hecho el prestamista. Pero ¿por qué motivo el vendedor enajena el inmueble de su propiedad o el prestarlo se endeuda? En el primer caso, según quien sea el vendedor, puede ena jenar la cosa para comprar con el producido otro inmueble, para utilizar el dinero en un viaje, para cambiar el importe por moneda extranjera, etcétera. En el segun do caso, según quien sea el prestatario, puede perseguir con el préstamo hacer re paraciones en un inmueble, pagar una deuda, solventar la fiesta de boda de su hija, etcétera. El catálogo de todos estos probables móviles, serios o frívolos, que indu cen a cada parte a celebrar un contrato determinado, resultaría interminable. Ahora bien, según la tesis clásica, estos motivos quedan fuera del contrato, no interesan al derecho y están desprovistos de trascendencia jurídica. 2 — Cuestionam iento de la concepción clásica. La concepción anticausalista y la jurisprudencia
§ 834. La concepción anticausalista.— La concepción clásica de la causa fue objeto de cuestionamientos que provinieron de un doble frente. En primer lugar, se contradijo esta elaboración teórica desde el ámbito doctrinario. Sus impugna dores propiciaron la doctrina anticausalista, la cual propugna que la causa no cons tituye un requisito específico para la validez del contrato, en cuanto se confunde con otros elementos de este, ya sea el objeto o el consentimiento. En 1826 un profesor de Lieja, Erns, opinaba que debía desaparecer del Código Civil toda referencia a la causa, bastando afirmar que el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes sobre un objeto lícito.
6
Demolombe, Cours de Code Napoleón, 1868, t. XXIV, p. 331, n° 354.
JUAN MANUEL APARICIO
476
El planteo adquirió trascendencia con los aportes de Laurent7, de Baudry-Lacantlnerie y Barde8 y de Dabln9, quienes se sumaron a esta posición anticausalista y negaron que la causa pudiera considerarse un elemento autónomo del contrato, en cuanto se confunde ya con el consentimiento, ya con el objeto. Planiol10, en una exposición que ha devenido célebre, le reprocha a la doctrina clásica de la causa el defecto de resultar, a la vez, falsa e inútil. Es falsa, debido a que en los contratos sinalagmáticos una obligación no puede ser causa de la otra porque la causa, naturalmente, precede al efecto, lo que no su cede en estas hipótesis, desde que ambas obligaciones nacen simultáneamente. Ello impide reputar a una como causa de la otra. En los contratos reales, la entrega de la cosa no constituye la causa final de la obligación de restituir, sino la causa eficiente que la genera. En los contratos a títu lo gratuito, la intención liberal no puede separarse de los motivos y no es verdad que constituya, en sí misma considerada, una condición exterior de la existencia de estos contratos. No se puede separar el sentimiento que anima al benefactor de la voluntad que él expresa, para hacer de aquel un elemento específico del contrato. La causa se confunde, así, con el consentimiento. La concepción tradicional es inútil, por cuanto en los contratos reales de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega la obligación carece de causa, puesto que dicha tradición es un requisito para la formación del contrato; si la tradición no se verifica, más que ausencia de causa final, se dará la inexistencia del contrato. En los contratos a título gratuito, la intención liberal — como se ha visto ante riormente— se confunde con el consentimiento y esta razón basta y sobra para ex plicar el no perfeccionamiento del contrato cuando tal intención falta. Finalmente, en los contratos sinalagmáticos, si la causa de la obligación de cada una de las partes es lo que la otra le debe, es decir, la obligación de la otra, tal cau sa se confunde con el objeto de la convención y de nada sirve hacer, de idéntica cosa, dos elementos separados. En efecto; la misma prestación desempeña en estos contratos el doble papel de causa y efecto, según sea el ángulo desde el que se la examine. La falta o la ilicitud de la causa, en consecuencia, entrañan supuestos de ausencia o ilicitud de objeto. § 835. El cuestionamiento jurisprudencial.— Otra vertiente de cuestionamiento que conmovió los cimientos de la concepción clásica de la causa no provino de la especulación teórica, sino de la realidad jurisprudencial.
7
Laurent, Principes de droit civil franjáis, 1876, t. XVI, p. 150, n° 11.
8 Baudry-Lacantinerie- Barde, Traitéthéoriqueetpratique de droit civil. Desobligations, 3a ed., 1906, t. XII, p. 373, n° 321 y siguientes. 9 10
Dabin, La teoría de la causa, 1929. Planiol, Traite élémentaire de droit civil, 1903, t. II, n° 1037 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
477
La jurisprudencia francesa, movida por un espíritu ejemplar de justicia, reiteró la tradición canonista y anuló contratos cuando eran ilícitos e inmorales los móvi les que habían determinado a las partes a contratar. De este modo, más allá del tec nicismo abstracto, los tribunales, imbuidos de una profunda inquietud vital, no trepidaron en avanzar sobre las barreras de índole conceptual que se habían pre tendido erigir para poner coto a su intervención. En defensa del interés social, con sideraron que la validez del contrato, más allá de los requisitos eminentemente técnicos y abstractos enunciados por la concepción tradicional de la causa, reque ría, además, la rectitud y la moralidad de los fines perseguidos. Consecuentemente, se invalidaron donaciones hechas a hijos adulterinos o in cestuosos, porque se juzgaba reprobable el móvil que las animaba11, y también otras, celebradas entre concubinos, cuando la liberalidad tenía por causa la inicia ción, continuación o la reanudación de las relaciones o bien su remuneración. En materia de actos a título oneroso, se anuló el préstamo hecho a una mujer casada para permitirle fugarse con su amante. Se invalidaron los contratos de com praventa o de arrendamiento de inmuebles destinados a la explotación de casas de tolerancia o de juego, entre otros casos. Dentro de la concepción clásica que concebía a la causa como un elemento abs tracto, objetivo, permanente, igual y vacío de contenido en cada clase de contrato, no encontraba cabida este concepto de causa ilícita. ¿Cómo anular la venta de un inmueble por el hecho de que iba a ser destinado a casa de tolerancia por el com prador? ¿Acaso no existían las correspondientes obligaciones de pagar el precio y de en tregar la cosa vendida, amén de configurar el motivo reprochable un móvil perso nal y contingente, excluido de gravitación en el ámbito jurídico? Por otra parte, ¿cómo era posible pensar en una donación con causa ¡lícita, si existía una intención liberal y un a n im u sd o n a n d U 3 — Concepción neocausalista
§ 836. Origen.— La invalidación de este género de negocios solo resultaba ex plicable si a la causa clásica, al fin abstracto, objetivo e inmutable en razón del cual el deudor asume su obligación, se le sumaban las razones particulares y concretas, los motivos que inducen a las partes a contratar, los cuales habían sido erradicados del ámbito contractual por la doctrina clásica.
11 Para una información sobre estos antecedentes, véase Capitant, De la causa de las obliga ciones, 1922, p.229, n° 107yss.; en materia específica de liberalidades, p.434, n° 199 y ss.; en par ticular, la referencia al célebre caso "Penda riés", que se suele mencionar como precedente pione ro de esta elaboración jurisprudencial (p. 471). Asimismo, véase Bonnecase, "Supplement", en Baudry-Lacantinerie- Barde, Traité théorique etpratique de droitcivil, 1924, t. II, p. 690, n° 564 y siguientes.
JUAN M ANUEL APARICIO
478
Las decisiones jurisprudenciales obligaron a la doctrina francesa a remozar la concepción tradicional, a ventilar los esquemas de gabinete para que se revitaliza ran con los nutricios aires de la realidad, en la cual se habían tornado insuficientes y estrechos. Así aparece la posición neocausalista, que tiende a corregir la estrechez de la pos tura clásica y a justificar la incorporación de los motivos en el recinto otrora vedado de la causa, conforme con los criterios adoptados en la realidad jurisprudencial12.
4
— C riterio dom inante: el desdoblam iento de la noción de causa
§ 837. Distinción.— La corriente de pensamiento neocausalista vino a desem bocar en la tendencia dominante actual en Francia, según la cual el requisito de la ca usa debe desdoblarse en dos nociones diferentes, la de existencia de causa y la de causa ilícita, aunque también se habla, para referirse a los términos de esta distin ción funda mental, de causa objetiva y de causa subjetiva, o bien de causa de la obli gación y de causa del contrato13. a — La c a u sa d e la o b lig a c ió n : e x is t e n c ia d e ca u sa
§ 838. Contratos onerosos y contratos gratuitos.— En materia de existencia de causa, se distinguen los contratos a título oneroso de los contratos a título gra tuito. En los primeros, el cambio constituye la base de la convención; cada parte se obliga para obtener un equivalente, cuya consideración es el fin inmediato y prin cipal que funda y explica la voluntad de obligarse. La causa de la obligación, pues, consiste en el equivalente querido o en la contrapartida que se tiene en mira. En lo
12 El movimiento neocausalista tuvo dos direcciones. En una se Identifica la causa con los mo tivos. Esta corriente encuentra su fuente de inspiración en Josserand (L o s m ó v ile s en lo s a c to s j u r í d ic o s d e d e r e c h o p r iv a d o . T e o lo g ía ju r íd ic a , 1946, p. 142, na 121) y es sostenida por Bonnecase ("Supplem ent", en Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra ite t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il, 1924, t. II, p. 752, n° 613). La otra corriente, propugnada por Capitant, encarna una posición intermedia entre la abstracción de Dom aty el psicologismo de principio de Josserand. Esa es la dirección que ha terminado por imponerse en Francia. 13 Planlol- Ripert- Esmein, T ra ité p r a t iq u e d e d r o it civ il f r a n já is , t. VI, ''Obligations", 1930, nros. 275 a 278; Carbonnier, D e re c h o c iv il, 1960, t. II, vol. 2, p.329; Mazeaud, H .-L. - J.-Chabas, Le$on s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 245, n° 255; Ghestin, en T ra i t é d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 545, n°656yss.; Starck- Roland Boyer, Droit c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 316, n° 729 y siguientes. El aporte fundamental en la materia ha sido de Maury; véase Ghestin, en T ra ité d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 535, n° 648. La solución del derecho positivo se reputa una transacción entre las exigencias de la seguridad y los requerimientos de la moral en la celebración del contrato.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL
479
concerniente a los contratos a título gratuito, la causa de la obligación del bene factor estriba en la ausencia querida de equivalente económico, que excluye al contrato del dominio del cambio, propio del tráfico económico. Al prescribir la existencia de la causa como presupuesto de la obligación, se per sigue un sistema de protección fundado en la equidad, que alcanza exclusivamen te a los contratos a título oneroso y que trata de evitar que una persona quede injustamente obligada por una declaración de voluntad. § 839. Aplicaciones jurisprudenciales.— La jurisprudencia francesa hace uso de la noción de ausencia de causa para invalidar contratos sinalagmáticos, median te la verificación objetiva deque una de las obligaciones nacidas del convenio care ce de una contrapartida, o que esta es ilusoria. Ello sucede cuando el supuesto equi valente, en sí mismo considerado, carece de valor serio y no tiene interés real. Las hipótesis más frecuentes conciernen a la cesión de valores incorporales que, por su misma naturaleza, se prestan más fácilmente a la posibilidad de constituir una con trapartida ilusoria. Así se anulan contratos de cesión de una patente de invención porque ella está desprovista de todo valor práctico o presupone un resultado im posible14. Se invalida, también, el contrato de cesión de una clientela médica que carece de significado serio. Al contrato de revelación de la sucesión celebrado entre genealogistas y here deros, los fallos de los tribunales franceses le asignan validez, desde el punto de vis ta de la causa, siempre que el beneficiario tenga Interés en la revelación, esto es, cuando, sin la intervención del genealogista, normalmente, no se habría podido tomar conocimiento de la calidad de heredero o, al menos, se habría corrido un se rio riesgo de ignorarla15. En los contratos aleatorios, la ch a n ce de ganar de cada contratante representa la contrapartida del riesgo de la pérdida. Este álea constituye la causa de la obliga ción y debe ser real, esto es, existir para las dos partes. En caso contrario, se dará la ausencia de causa y el contrato resultará inválido16.
14 Un caso resuelto se vincula con una patente de invención de un método de caligrafía. La Corte de Casación estima que por haberse demostrado que los resultados prometidos eran mate rialmente imposibles, la convención que tenía por objeto dicha patente carecía de causa por la ine xistencia de lo cedido. En cuanto aun método para aprender a leer rápidamente, la Corte, con una fórmula lapidaria, sostuvo que él exigía, primordialmente, la inteligencia de los alumnos, sin demostrar la inteligencia del inventor. La cesión resultaba sin causa y carente de objeto. Véase Ghestin, en Traite d e d ro it civil. Les ob lig a tion s. Le co n trat, Ghestin (dir.), 1980, p. 546, n° 658; Starck- Roland - Boyer, D ro it civil. O bligation s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 317, n°731. 15 Ghestin, en Traite de d ro it civil. Les ob lig a tion s. Le co n trat, Ghestin (dir.), 1980, p. 548, n° 663; Starck-Roland-Boyer, D ro it civil. O bligation s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p.319, n°734. 16 Ghestin, en Traité de d ro it civil. Les o b lig a tion s. Le co n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p.559, n° 673 y ss.; Starck- Roland - Boyer, D ro it civil. O bligation s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 322, n° 734.
4 80
JUAN MANUEL APARICIO
§ 840. La causa y el error.— En la mayoría de estas hipótesis media una repre sentación errónea del afectado sobre la cualidad del objeto quese ha tenido en mi ra. Por ello, se plantea el problema de distinguir los supuestos de ausencia de cau sa, de los de invalidación por el vicio del consentimiento que entraña el error. Aunque la cuestión no es clara, ni las opiniones pacíficas, la tesis prevaleciente es la de que, si bien en esta ausencia de causa media generalmente un error del per judicado, el desequilibrio es de tal gravedad que basta el simple examen objetivo de la economía de la convención, para comprobar, incontrastablemente, la ausen cia de contrapartida seria. Por eso no es necesario el análisis psicológico de la volun tad real; es suficiente, al respecto, la simple verificación de que no ha existido in tención liberal. Sin embargo, los temas de la ausencia de causa y del error aparecen entremez clados en un terreno de imprecisión, con un carácter ambiguo que no facilita su aprehensión17.
b — C a u sa d e l c o n t r a t o : la ca u sa ¡líc ita
§ 841. Gravitación de los motivos.— A la noción de ausencia de causa exami nada se le agrega, para completar el ámbito conceptual del instituto, la noción de causa ¡lícita. Se parte de la ¡dea de que un concepto puramente abstracto y técnico de la cau sa resulta insuficiente, cuando detrata dejuzgarla licitud o la moralidad del acto. En este terreno deben tener gravitación los motivos, la causa impulsiva. Un con trato debe invalidarse cuando, más allá del objeto lícito, son ¡lícitos los motivos que
Los casos resueltos se vinculan con contratos de venta de inmuebles cuyo pago se realiza median te la constitución de una renta vitalicia. La inexistencia de causa se da en supuestos en que el mon to de la renta es inferior al valor locativo del inmueble o en que se verifica la muerte inmediata de la persona en cuya cabeza se constituye la renta. Esta última hipótesis tiene lugar cuando la muertese produce transcurrido el plazo de veinte días establecido por el art. 1975 del CCfrancés, siem pre que el deudor de la renta (el comprador) conociera, al celebrarse el contrato, la enfermedad del acreedor (cabeza de la renta) y la posibilidad de su muerte inminente. A fa lta de este conoci miento, la incertidumbre subjetiva del deudor de la renta es suficiente para mantener el carácter aleatorio del contrato. 17 Como lo expresa Ghestin, la ausencia de contrapartida en un contrato que normalmente la supone haría presumirla existencia de un vicio del consentimiento, especialmente, del error. Se gún el autor, existe una ¡dea vecina en la lesión que entraña un desequilibrio de las prestaciones, lo que es de no extrañar, porque numerosos autores consideran la lesión como un supuesto de ausencia parcial de causa —Ghestin, en T ra lté d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p.555, n°670— . La cuestión se complica con "la peligrosa ambigüedad déla noción de error sobre la causa" (p. 557, n° 672).
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
481
determinan a las partes a contratar. Con esta sanción se persigue desconocer efec tos a las voluntades sin escrúpulos, que afectan al orden social. La reprobación de los móviles ilícitos e inmorales pone límite a la autonomía de la voluntad en interés de la colectividad. Para que se den estos supuestos de causa ilícita, se pensó que era menester que el motivo haya sido determinante; debe haber ejercido una influencia decisiva en la celebración del negocio. Al respecto, también deben distinguirse los contratos a título oneroso de los contratos a título gratuito18. En los primeros, el motivo ¡lícito debe ser común a ambas partes contratantes, a cuyo fin es suficiente que el móvil reprochable perseguido por una de ellas haya sido conocido por la otra. Sin embar go la Corte de Casación decidió que un contrato puede ser anulado por causa ilícita o inmortal inclusive cuando una de las partes no haya tenido conocimiento del carác ter ilícito o inmoral determinante de la celebración del contrato. Se trata de privile giar, en tales casos, la defensa del interés general frente al interés particular del con tratante inocente que puede verse perjudicado por la nulidad. En la reforma del Código francés en el derecho de contratos, con vigencia a partir del 10de octubre de 2016, el nuevo art. 1128 omite mencionar a la causa como un requisito del contrato; no obstante el art. 1162 acoge esta orientación jurisprudencial y dispone; "El con trato no puede conculcar el orden público ni en sus estipulaciones ni en su finalidad, sea esta conocida o no portodas las partes". En los contratos a título gratuito, basta que el donante haya sido determinado por un motivo ilícito, para que la nulidad sea procedente. No obstante que estos contratos tienen siempre por base el consenti miento de las partes, se estima que la voluntad del benefactor es la que predomina; por ello, el motivo determinante de su obligación es esencial y constituye, porsísolo, la causa del contrato. Se piensa, además, que la protección del beneficiario no revis te la intensidad con que se tutela a un contratante a título oneroso, desde que aquel no sufre ninguna pérdida, en sentido estricto, en cuanto solo deja de ganar19.
C) La concepción objetiva § 842. Sentido y alcance.— La idea de causa del contrato está íntimamente asociada con el interrogante de porqué la promesa y el acuerdo tienen un carácter vinculante para las partes.
18 Mazeaud, H.- L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o rie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 255, n° 270; Ghestln, en T r a ité d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 583, n°690; Starck- Roland- Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, “ Contrat", 5*ed., 1995, p. 315, n°728. 19 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s. T h é o rie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 254, n° 269; Ghestin, en T r a ité d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 592yss., nros.704y705.
JUAN MANUEL APARICIO
482
La tesis tradicional de la causa, según se ha visto, formuló la pregunta del si guiente modo; ¿por qué razón el deudor asume la obligación que nace del con trato? La respuesta la encontró en el fin que induce a obligarse a cada una de las par tes. De allí que a esta concepción déla causa fin a lisse la designe como subjetiva. El inconveniente de esta tesis es que los fines y determinaciones propias de cada par te al contratar y obligarse son diferentes. Por tanto, en un acto jurídico bilateral como es el contrato, si se hace residir la causa en la determinación de los otorgan tes para asumir sus respectivos compromisos, se termina por admitir que el contra to sinalagmático tiene más de una causa, para ser precisos, por lo menos dos. Si se quiere evitar este corolario, debe buscarse la causa en algún q u id que per tenezca objetivamente al negocio y no a la determinación de los contratantes20. § 843. Derecho italiano.— Ese es el desiderátum de la elaboración del concep to objetivo de la causa, que inspiró a los relatores del Código Civil italiano, como se desprende de la R e la z io n e del Libro "De las obligaciones"21. En vez de formular los interrogantes "¿porqué cada parte se obliga en un con trato?", "¿cuál es el fin que persigue el deudor?", esta doctrina plantea la pregun
20
M irabelli, D e i c o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 159.
21 El Código Civil italiano menciona la causa como uno de los requisitos del contratos, pero no da de ella ninguna definición. La citada R e la z io n e al Código Civil, sin embargo, la caracteriza como " ...la función económico social que el derecho reconoce relevante a sus fines y que justifica la tutela de la autonomía privada. Función, por tanto, que debe ser conforme no solo con los pre ceptos d éla ley, el orden público y las buenas costumbres, sino que también, como consecuencia refleja de lo dispuesto por el art. 1322, párr. 2°, debe responder a la necesidad de que el fin intrín seco del contrato sea socialmente apreciable y, como tal, merecedor de tutela jurídica". Para el tema de la causa en el derecho italiano pueden consultarse los siguientes autores: Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 132, n°20yss.;ídem ,voz"C ausadelnegoziogiuridico",en/Vov issim o D ig e s to Ita lia n o , 1967, t. III, p. 32 y ss.; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, p.486, n° 120 y ss.; Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1960, t. VI, p. 547 y ss.;SantoroPassarell¡, D o t t r ín e g e n e r a lid e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 170, n° 38; Mirabelli, D e ic o n tr a tt i i n g e n e r a le , 1980, p. 155yss.;Scognam iglio, R., C o n tr a tti in g e n e r a le , 3 ‘ ed., 1977, p. 125, n°38; ídem, L e z io n is u ln e g o z io g iu r íd ic o , 1962, p. 241, n °85yss.;C arres¡, “ II contratto", en T r a t t a t o d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 245, n° 83; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 109 y ss., n° 11; ídem, voz "Contratto (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 125, n°25yss.;Bessone, Causa típ ica e m o tiv o d e l c o n t r a t t o , d o g m i d e te o ría g e n e r a le , o r ie n t a m e n t i d e lla g iu r is p r u d e n z a , en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1979, p. 1098y ss.; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 176; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r i v a d o , 1967,1.1, p. 536, n° 252; Ferri, L., La a u to n o m ía p r iv a d a , 1969, p. 393 y ss.; Galgano, E l n e g o cio ju r íd ic o , 1992, p. 106, n° 24 yss. Para una síntesis de la jurisprudencia italiana sobre el particu lar, véase Paolini, "La causa del contratto", en I g r a n d i o r ie n t a m e n t i d e lla g iu r is p r u d e n z a c iv ile e c o m m e rc ia le , Galgano (dir.), 1999.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
483
ta "¿cuál es el resultado que se persigue con un negocio jurídico considerado en su conjunto?" para encontrarla razón que lo justifica. § 844. Tesis objetiva abstracta de la causa.— Empero, dentro de esa posición objetiva de la causa se plantearon tesis diferentes. La primera, es la tradicional que es dable denominar tesis objetiva de la causa cuyo principal expositor fue Emilio Betti. Concibe a la causa como la función económica y social típica del contrato. A esta concepción objetiva abstracta, se le formula el reproche de que vacía de con tenido a la causa. Para su noción se prescinde del propósito negocíal concreto. Se desvincula a la causa de la intención que puede animar a los otorgantes de un ne gocio dado y se la hace consistir en la función práctica, típica y constante que toma en cuenta la norma jurídica, para asignar protección y brindar eficacia a una deter minada categoría de negocio. Por eso, la teoría objetiva agota la noción de causa en la función legitimadora de la norma, descarta de plano el ejercicio efectivo de la autonomía en el negocio concreto y solo para mientes en puros tipos o esquemas negocíales. Ello provoca el justo reparo de que una concepción de esta índole es abstracta e infecunda. Lo que, en definitiva, interesa en la realidad es precisarsi los negocios concretos, en el tráfico efectivo, de acuerdo con la intención práctica de las partes, que les da vida y presta fisonomía a la función individual que desempe ñan, guardan congruencia con la función que el derecho reconoce como digna de tutela, en el género de negocio de que se trate. § 845. Tesis objetiva concreta de la causa.— La denominada tesis objetiva con creta de la causa, se caracteriza por un cambio de perspectiva que exalta la dimen sión singular del precepto de autonomía privada y, portanto, de los fines prácticos perseguidos in co n c re to por los otorgantes de un acto. Se trata de construir la no ción de causa teniendo en cuenta la función individual y concreta de un negocio determinado22. La causa es la razón concreta que justifica un determinado contra-
22 Ferri (La a u to n o m ía p r iv a d a , 1969, p. 431) observa que reconducirla causa del negocio a la ley lleva necesariamente a negar que la causa pueda ser considerada como elemento del nego cio en cuanto tal. La causa es la finalidad de cada negocio concreto, es decir, de la voluntad nor mativa en él contenida. Por eso propone la reconstrucción déla noción de causa como función eco nómica individual del contrato. Véase también Carresi, "II contralto", en T r a t t a t o d e d ir it t o civ lle e c o m m e r d a te , Cicu - Messlneo (dirs.), 1987,1.1, p. 251; Barbero (S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967, p. 538) expresa que, si la causa, p o r una parte, es un elemento estructural del negocio y si, por la otra, es un acto objetivo previamente dispuesto por la ley, el negocio, como hecho, ya no es obra del sujeto sino obra de la ley. Y, entonces, adiós al "precepto de la autonomía privada", adiós a toda la teoría del negocio. Véase también: Scognamlgllo, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in t e n z io n e d e lle p a rtí, en "Rivlsta di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 135; De Castroy Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 182, nros. 244 y 245.
JUAN MANUEL APARICIO
484
to, conforme con las notas singulares que le dan especificidad. Aunque, se agrega, esa concreción debe declinarse en términos de de objetividad para distinguirla de los motivos, como lo hace el Código Civil italiano23. § 846. La tesis abstracta y el dirigismo contractual.— De dichas concepciones contrapuestas, se derivan otras dos teorías subsecuentes que se enfrentan. La con cepción objetiva abstracta conduce una teoría que preconiza un dirigismo causal. En consecuencia, la causa no existesi no esaprobada porel ordenamientojurídico, en cuanto debe corresponderse a una función de utilidad social. Los contratos típi cos son los que cumplen acabadamente con dicha exigencia. Cuando se trata de contratos atípicos, ellos deben estar dirigidos a realizar intereses dignos de tutela jurídica, según lo prescribe el art. 1322 del CC italiano. Tales intereses, se piensa, significan que debe desempeñar una función socialmente útil. En esta aseveración subyace una concepción paternalista de la autonomía privada que se traducen en otra restricción de ella. El derecho, cuando, se trata de los contratos atípicos, no re conoce la eficacia del simple consentimiento, incoloro y vacío, aunque no sea ilíci to, en estos casos. Según este parecer, la licitud es condición necesaria pero no sufi ciente, de por sí, para justificar el reconocimiento del derecho en los supuestos de atipicidad contractual. En dichos casos, también se requiere una causa, una exi gencia durable de la vida de relación, una función de interés social digna de pro tección, cuya idoneidad debe ser valorada a través de la labor interpretativa de la jurisprudencia. Los singulares actos de autonomía contractual, en estas hipótesis atípicas, están, por ende, sometidos a un control judicial que viene a constituir un filtro, para asignar eficacia a esquemas contractuales atípicos, solo en tanto y en cuanto su causa justifique la protección jurídica24. De este modo no se le acordará tutela jurídica a contratos atípicos dirigidos a realizar intereses que, si bien son líci tos, quepa reputarlos imponderables, caprichosos o indiferentes. § 847. La tesis concreta y los límites de la autonomía.— La posición contraria objeta este control que se propugna de la autonomía privada, al cual se le repro cha su filiación corporativa. Las finalidades egoístas que pueden no conformar la utilidad social configuran un hecho irrelevante para juzgar su validez. El único con trol que debe realizar el juez es que el contrato no sea ilícito, estos es, que no trans greda los límites generales de la autonomía; la normas imperativas, el orden públi co y las buenas costumbres25. Se ha afirmado también que en la jurisprudencia ita-
23
Roppo, llcontratta, 2001, p. 364.
24 Betti, voz "Causa del negozio giundico", en Novissimo Digesto Italiano, 1967, t. III, p. 39; Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 108; Paoliní, "La causa del contratto", en / grandi orientam enti della giurisprudenza civile e commerciale, Galgano (dir.), 1999, p. 199. 25
Roppo, II contratto, 2001, p. 366.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
485
liana son escasos los pronunciamientos judiciales que han invocado la teoría de la utilidad social. Y el juicio d e m e rite v o le z z a ha terminado por coincidir con el de la ¡licitud. La cita del art. 1322 del CCitaliano ha sido en ese caso una réplica, un dopp io n e del que prohíbe el contrato ilícito que ha servido de excusa para formular va cuas declamaciones25.
D ) D e r e c h o a le m á n
§ 848. Prescindencia del requisito.— La idea de causa tuvo una evolución completamente distinta en el derecho alemán. Este no acogió el principio consen sualista de transferencia de la propiedad, de abolengo francés; se mantuvo fiel a la tradición romanista que distinguía el titu lu s del m o d u s a d q u ire n d i, el contrato obligatorio del acto traslativo2 27. 6 Por otra parte, la doctrina de la escuela pandectista, que influyó en el B G B , se elaboró sobre la base de una interpretación de las fuentes romanas hecha de modo característico y especial, en la que tuvo escaso influjo el pensamiento de Domaty de Pothier. Es así como la causa no se menciona en el Código Civil alemán como re quisito del contrato ni tampoco del acto jurídico. 1 — Negocios causales y negocios abstractos
§ 849. Atribución patrimonial.— El concepto de causa es utilizado en el BG B para distinguirlos negocios causales de los abstractos y en el tema relativo al enri quecimiento sin causa28. La distinción entre actos causalesy abstractos gira en torno al eje de lo que en la doctrina alemana se llama entonces "actos de atribución patrimonial". Como el negocio jurídico es un Instrumento apto para producir modificaciones en dos esferas patrimoniales, se denomina específicamente "atribución patrimo nial" al negocio por el cual una persona procura a otra una ventaja patrimonial, un enriquecimiento.
26 Guarnen, M e r it e v o le z z a d e lin t e r e s s e e u t ilit á s o c la le d e lc o n t r a t t o , en "Rivista di Diritto Civile", 1994, p. 811. En este sentido Ferri, L., La a u to n o m ía p r iv a d a , 1969, p. 417 y siguientes. 27 n°5.
Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t . VI, p. 554,
. 28
Véase para el derecho alemán: Enneccerus-Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e
n e ra l, 1950, t. III, p.80yss.;Lehm ann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 232yss.;von
Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1947, vol. 11-1, p. 264y ss.; 1948, vol. III1, p. 57yss.; Larenz, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 433 yss.; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . Part ie g é n é r a le , 1992, p. 118, n° 121 yss.; Núñez Lagos, "Cobro de lo indebido. Enriquecimiento sin causa", en C ó d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p. 600, n°232yss.; Flume, E l n e g o c io j u ríd ic o , 1998, p. 193 y siguientes.
JUAN M ANUEL APARICIO
486
§ 850. Distinción entre negocios dispositivos y negocios obligatorios. Su im portancia.— La atribución patrimonial se realiza de ordinario por un acto dispo sitivo. Los negocios dispositivos son aquellos que producen inmediata y directa mente la transferencia, pérdida o modificación de un derecho. Los negocios dispositivos se distinguen entonces de los actos creadores de obli gaciones; estos últimos generan asimismo vínculos jurídicos consistentes en el de ber de prestación y, por sí mismos, no producen la pérdida o la modificación de un derecho, sino que se limitan a prepararlas. Eso es lo que ocurre con el contrato de compraventa. Dicho negocio impone obligaciones a las partes: al vendedor, entregarla cosa y trasmitir la propiedad; al comprador, pagar el precio. En el derecho alemán se distingue el negocio obligatorio— generador de obli gaciones— del acto por el cual se verifica efectivamente la transferencia del domi nio y se consuma la enajenación, vale decir, del negocio dispositivo, que es un con trato real de trasmisión de la propiedad. La operación unitaria de la vida real se descompone en dos contratos distin tos29: el obligatorio, por un lado, y, por el otro, aquel mediante el cual se realiza la transferencia de la cosa en cumplimiento de la obligación contraída, en el cual se dispone la trasmisión del dominio. La distinción entre ambas clases de actos es fundamental, porque en el derecho alemán ios actos de disposición son, en su mayoría, abstractos, esto es, indepen dientes de la relación jurídica que les sirve de antecedente. Ello ocurre, en general, con todos los actos dispositivos que tienen por objeto la transferencia de derechos reales o de derechos creditorios, como por ejemplo, la cesión de crédito, en los cuales cabe distinguir el p a ctu m d e c e d e n d o , el contrato obligatorio, de la cesión, en sí misma considerada; también se reputa como un acto dispositivo la remisión de deuda. En la realidad, como se señaló, se encuentran juntos los negocios obligatorios con los dispositivos. Empero, desde el punto vista jurídico se desmembra este com plejo negocial en segmentos distintos. Estos actos de disposición, así identificados, son actos abstractos por excelencia, en cuanto se desvinculan del acto creador de obligación que puede servirle de fun damento. Esta independencia determina que la nulidad o la resolución del acto creador de la obligación no obsten a la validez del acto dispositivo y no impidan que la modifi cación patrimonial se repute producida. Empero, esa falta de causa provoca que, para restablecer el equilibrio, la ley le conceda al autor de la atribución, que se ha
29
Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 25; Larenz, Derecho civil. Parte
general, 1978, p. 440
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
487
empobrecido, una pretensión de enriquecimiento injusto en contra de quien ha reci bido, a costa de él, un enriquecimiento patrimonial válido, pero injustificado. El ins tituto del enriquecimiento sin causa tiene, por ende, un amplio ámbito de aplicación en el derecho germano, mucho más vasto que el cabe asignarle en el nuestro. § 851. Origen y enunciación de los actos abstractos y de los causales.— La no ción de acto abstracto, contrapuesta a la de negocios causales, es el fruto de la doc trina del siglo XIX. La paternidad corresponde a Savigny y a Bárr. Los redactores del Código Civil alemán adoptaron la distinción, aunque no hayan utilizado las expre siones "actoabstracto" y "acto causal"30. En los actos causales — lo son la mayor parte de los actos creadores de obliga ciones— el acuerdo sobre la causa forma parte del contenido del acto, aunque el derecho alemán no ha erigido a la causa en una condición de validez autónoma del negocio causal. Los actos abstractos, por el contrario, están desvinculados de su causa, se inde pendizan de ella, en el sentido de que dicho acuerdo es un elemento externo que no forma parte del fa ctu m de la atribución. Con esta independencia de la causa en el negocio abstracto se persigue prote ger el tráfico inmediato de los bienes contra ataques que afecten su validez; se re fuerza, de este modo, la protección del adquirente, en aras de robustecer la segu ridad jurídica. Se ha visto que el acto dispositivo es el acto abstracto por excelencia. Empero, también, excepcionalmente, integran este círculo de actos abstractos algunos ne gocios obligatorios, como la promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de deuda y las obligaciones incorporadas en los títulos de crédito. También, según se ha indicado, en interés de la seguridad del comercio jurídico, es abstracto el acto de atribución de un poder, en relación al contrato que le sirve de base. § 852. Los actos abstractos y la causa.— Según se ha señalado, los actos abs tractos, contrariamente a lo que podría desprenderse de su denominación, deben tener una causa, aunque la validez de tales actos se independiza y desvincula de ella. El resultado inmediato de los actos de atribución patrimonial es producir un beneficio, una ventaja para su destinatario. Pero ningún negocio que se lleva a cabo para enriquecer a otro constituye un fin en sí mismo y se realiza sin que tenga una razón, la de ser el medio para alcanzar un fin ulterior. Se sostiene, en la doctri na alemana, que la causa de la atribución constituye la finalidad usual, propia del tráfico, que se persigue con ella y que determina su naturaleza jurídica propia. La
30
W itz, D roitprivé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 122, n° 129.
JUAN MANUEL APARICIO
488
atribución no se hace por causa de ella misma, sino por causa de una consecuencia jurídica ulterior31, ya sea la de obtener un contravalor (causa cred e n d i), la de cum plir una obligación (causa so lv e n d i) o la de enriquecer a otro gratuitamente (causa d o n a n d i). Los fines meramente personales, de segundo o de tercer orden, consi derados como simples motivos, no se toman en consideración, en principio, y no pueden afectar ni la validez ni los efectos del negocio. Este enfoque, como se advierte con su sola enunciación, tiene puntos de con tacto con ia causa clásica32. 2 — Cambio de las circunstancias. Presuposición y base del negocio
§ 853. El problema.— En las postrimerías del siglo XIX, la escuela pandectista se planteó, como tema básico de investigación, el análisis psicológico del contenido de la voluntad y de las representaciones mentales de las partes contratantes. Ello dio lugar a la elaboración de diversas teorías, relacionadas con la influencia que puede tener en la vida del negocio el cambio de los presupuestos o de las circuns tancias con los que las partes contaron o bien se representaron al celebrare! acto. El punto de arranque de estas inquietudes es la teoría de la presuposición de Windscheid. A ello se sumó la teoría déla base del negocio de Oertmann. No se tra ta del clásico subjetivismo de los fines o motivos, sino de otro subjetivismo: el de las representaciones que las partestengan de las circunstancias, al celebrarel negocio. La noción de la base subjetiva del negocio va a ser corregida y ampliada con el aña dido de la base objetiva, que incluye tanto a la imprevisión como a la frustración del fin del contrato. Esta construcción ha tenido una influencia que ha trascendido el derecho ale mán, hasta llegar a ser receptada por la posición causalista, en cuanto se ia ha vin culado con la noción de causa, desde que se concibe a la base del negocio como un aspecto dinámico de la realización de la función negocial. Se hará referencia a este tema al analizar la frustración del fin del contrato.
E) La «considerador!» § 854. Ámbito de la exigencia.— El sistema jurídico anglosajón del com m on la w , a semejanza del derecho romano, distingue los contratos formales de los no
formales. En los primeros, en particular en el contrato u n d e r s e a l (bajo sello), la
31
Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 443.
32 W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, p. 123, n° 130; Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 559, n°7.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
489
promesa es jurídicamente eficaz cuando se cumplen las formas prescriptas con in dependencia de la causa. En el segundo caso, para hacer vinculante una promesa se requiere una co n sid e ra tio n apreciable33. § 855. Carácter vinculante de la promesa.— En el derecho angloamericano, el contrato, no obstante el reconocimiento del principio consensualista del acuer do (a g re e m e n t), es concebido fundamentalmente como una promesa o conjunto de promesas que el derecho sanciona. Para el jurista angloamericano el problema del carácter vinculante (enforceab ility) de la promesa se deriva, más que del aspecto subjetivo del encuentro de vo luntades, de aspectos objetivos representados por la c o n sid e ra tio n como razón suficiente, a la luz del derecho, para justificar la validez de la promesa y la posibili dad de hacerla valer enjuicio34. En este orden de ¡deas, para hacer vinculante una promesa, se requiere la menta da con sideration , que puede consistir en una ventaja o compensación para el promi tente o en un correspondiente sacrificio o detrimento soportado por el destinatario. Una definición clásica, sugerida por el juez Cardozo, señala que una promesa se sustenta en una c o n sid e ra tio n cuando se dan tres condiciones: a)
El destinatario de la promesa debe sufrir un le g a ld e trim e n t, vale decir, debe hacer o prometer hacer algo a lo que no está obligado legalmente, o bien debe abstenerse o prometer abstenerse de hacer lo que legalmente está au torizado.
b)
El d e trim e n t debe inducir la promesa.
c)
A su vez, la promesa debe inducir el d e trim e n t.
§ 856. Clases de «consideration».— La con sid era tio n , pues, proviene del desti natario déla promesa; debe ser provocada poruña correspondiente promesa de este (en cuyo caso la con sid era tio n se denomina "e x e cu to ry ") o justificada por una pres tación hecha portal destinatario en atención a la promesa (e xe cu te d co n sid e ra tio n ). La promesa se apoya asimismo en una co n sid e ra tio n cuando el destinatario de la promesa da algo de valor o circunscribe su libertad de alguna manera.
33 Kock, La fo r m a c ió n d e l c o n t r a t o y lo s c r it e r io s q u e la d e te rm in a n , en "Interamerican Law Review", vol. 2-1960, p. 357 y ss.; Emanuel - Knowles, C o n tra c ts, 1993, p. 69 y ss.; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 174, n°227;Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 135, n° 20, nota 1; Cheshire-Fifoot, L a w o f c o n tra c t, 9*ed. anotada por Furmston, 1976, p. 62 y ss.; Alpa Delfino, llc o n t r a t t o n e lc o m m o n la w in g le s e , 2005, p. 63 y siguientes. 34 Maccia, Promessa e contratto (Spunti storici comparativi), en "Rivista di Diritto Civile". 1994-1-845, n° 10.
JUAN MANUEL APARICIO
490
Y cuando el promitente hace su promesa como parte de un barg a in — conve nio—, esto es, formula la promesa a cambio de un contravaloro de la limitación de la libertad del destinatario de la promesa. § 857. El precio de la promesa.— Otro intento de definir la c o n s id e ra ro n es considerarla como el precio de la promesa, con lo que se significa entonces que se concede eficacia a los negocios de cambio — q u id p ro q u o — . De este modo, una promesa gratuita o inducida en consideraciones exclusivamente morales no tiene una co n sid e ra tio n suficiente para justificar su exigibilidad ni puede ser fuente de derechos contractuales. II — DERECHO ARGENTINO A ) Código de Vélez
§ 858. Ambivalencia del Código de Vélez.— El Código de Vélez, al legislar so bre los diversos elementos del contrato en ios seis capítulos del Título I de la Sección III del Libro II, no mencionaba a la causa. Probablemente ello sea atribuible al influ jo de Freitas, quien en su E sb o z o omite deliberadamente la referencia a la causa fin, como requisito del contrato, y asume una ciara posición anticausalista. Siguiendo esta orientación, el Código Civil no contenía la exigencia de una cau sa lícita en la obligación, como un requisito de validez de los contratos, a deseme janza de lo que prescribe el Código Civil francés en el art. 1108. Sin embargo, al tra tar de las obligaciones, en losarts. 500 a 502, reproducía losarts. 1131,1132 y 1133 del C o d e Civil, que configuran la más genuina expresión de la tesis causalista. Esta ambivalencia dio pábulo a una polémica en cuanto a la interpretación de los mencionados arts. 500 a 502 del CC. § 859. Tesis causalista.— Hay quienes pensaban que dichas normas emplean el término "causa" en el sentido de "fin", a semejanza del modelo. Dentro de este grupo militan quienes entienden así la expresión "causa", a la manera del causalismo clásico, y quienes comparten la posición correctora del neocausalismo subjetivista, con variaciones de enfoques y de alcance en cuanto al sentido de las citadas disposiciones35.
35 Haciendo hincapié en las diferencias de enfoquesy alcance, pueden incluirse en este gru po los siguientes autores: Colmo, D e la s o b lig a c io n e s e n g e n e r a l, 1961, p. 7, n°9; Lafaille, D e re c h o c iv il, 1.1, "Tratado de las obligaciones", 1947, p.40, n °36yss.; Busso, C ó d ig o C ivil a n o ta d o , 1958, t. III, p. 132 y ss.; Videla Escalada, La cau sa fin a l e n e l d e r e c h o c iv il, 1968, p. 168; DeGásperi -Morello, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il, t. I I , "Obligaciones en general", 1964, p. 194, n° 772; Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987, t. II, n° 89 b is] Cazeaux, en Cazeaux - Trigo Repre sas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 149; Zannoni, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta rias. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. I I , p. 562 y ss.; ídem. In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 53 y ss., § 6; Mosset Iturraspe, C o n tra to s,
CONTRATOS. PARTE GENERAL
491
Esta última es la tesis que prevalecía en la doctrina nacional, que revela una mar cada influencia del tratamiento que se le ha dado al tema de la causa en el derecho francés. La causa era la finalidad o razón de ser del acto y, en general, se participa de la concepción que se denomina "dualista" de la causa fin. Ella era el resultado de adicionar a la causa categórica el fin jurídico inmediato perseguido por las par tes, los motivos psicológicos, cuando son jurídicamente trascendentes, esto es, comunesy determinantes, como lo propugna la concepción neocausalista a que se ha hecho referencia. En esta posición mayontaria se ubicaban autores que, inclusive, comprendían dentro de la noción de causa loqueen la doctrina germana se entien de por base del negocio. § 860. Tesis anticausalista.— Enfrentada a esta postura, se sustentó la tesis de que la causa a que se refieren los arts. 500 a 502 del Código solo puede tener el sig nificado de causa fuente o de causa generadora de la obligación. La noción de cau sa fin no tiene ningún significado autónomo dentro del Código Civil, por cuanto se confunde con otros elementos del acto, ya sea con el objeto o con la intención36. § 861. Tesis que no generaliza.— Una tercera opinión ha venido a terciar en esta controversia: se propugna que, dada la significación plural del vocablo "cau sa", no cabe una rígida generalización en la materia; en cada caso, debe exami narse cuál es problema concreto al que ha tratado de responder la ley; no es de ex trañarse que en un determinado texto se resuelvan simultáneamente cuestiones de causa fuente y de causa fin37. § 862. Una polémica más aparente que real.— Esta controversia tenía, funda mentalmente, un alcance sistemático y lógico. Las soluciones prácticas propiciadas para los casos concretos que pueden plantearse no difieren prácticamente un ápi ce entre los contradictores.
1995, p. 241;Compagnucc¡ de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 187, § 57; Cifuentes, Negocio ju rí dico, 1986, p. 179, § 85yss.; Brebbia, Hechosy actos jurídicos, 1995, t. II, p. 156yss.; Alterini, A., Con tratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 254, n° 29. 36 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t. I, p. 51, n°34yss.; Galli, "El problema de la causa y el Código Civil argentino", en A A.W ., Estudios en hom enajea don Dalmacio VélezSarsfield, 1936, p. 149 y ss.; Barcia López, "La causa ilícita en el derecho de obligaciones según el pensamiento de VélezSarsfield", en AA.W ., Estudios en hom e naje a don Dalmacio VélezSarsfield, 1950, p.249yss.; ídem, Concepto y rol de la causa dela sob ligadones en el derecho legislativo yjurisprudencial de la Argentina, JA , 1951-11-33, doctrina; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, n°35yss.; Boffi Boggero, Tratad o de las obli gaciones, 1973, t. II, p. 39, § 379; Rezzónico, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, 1966,1.1, p. 85. 37
López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 230.
4 92
JUAN MANUEL APARICIO
Dada la índole de la polémica, se imponía, previamente, ordenar la materia en discusión, cuyo correcto planteamiento puede superar una disputa que, las más de las veces, es más aparente que real. § 863. La referencia a los fin es.— Ante todo, debe advertirse que el debátese ha planteado en el derecho de obligaciones, en particular, respecto de las deriva das de un contrato. En el derecho francés — según se ha visto— la causa entendida en el sentido de fin, la razón por la cual alguien se obliga, está referida a la obligación. El Código de Napoleón, de manera específica, señala, como requisito esencial para la vali dez de una convención, "una causa lícita en la o b lig a c ió n " . El punto de partida insoslayable es determinar si, cuando se habla de la tras cendencia que pueden tener ios fines de las partes en un negocio generador de obligaciones, cabe referir dichos fines a las obligaciones o si ellos deben ser rela cionados con el acto que las origina. § 864. El sistema del Código Civil argentino era diferente del Código Civil francés.— Al respecto debemos señalar que el Código de Vélez exhibía en la ma teria un sistema diferente del del Código Civil francés. La técnica del Code C iviles muy defectuosa comparada con la del Código argen tino. Aquel no desarrolla una teoría general de las obligaciones. Tampoco trata de los hechos y actos jurídicos en general, como lo hace el Código de Vélez. El Código Civil francés separa las obligaciones que nacen de los contratos de las que se derivan de otras fuentes38. Asimismo divide una materia que es única y con funde los contratos con las obligaciones, confusión censurada por Freitas y, si guiendo este precedente, por Vélez Sarsfield. § 865. La trascendencia de los fines.— El enfoque del derecho francés, que re presenta el intento de asignarles fines a las obligaciones derivadas de un contrato como un elemento atinente a su configuración como tales, resultaba entonces cla ramente objetable en el derecho argentino39. No es que se niegue la trascendencia indudable de los fines en el campo con vencional y de los actos jurídicos en general, lo cual resultaría absurdo. Empero, en verdad, los fines los persiguen las partes en el acto jurídico, causa eficiente de d¡-
38 A estas Ies da la denominación específica de e n g a g e m e n ts , para distinguirlas de las pri meras (Marcadé, E x p lic a tio n t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d u C o d e C ivil, 1892, t. IV, p.347, n°377). Aun que las expresiones o b lig a tío n y e n g a g e m e n t son completamente sinónimas, esta discriminación es una consecuencia del método vicioso seguido por el C o d e C ivil, según el autor citado. 39 §51.
Cfr. Pizarro-Vallespinos, instituciones de derecho privado. O b lig a c io n e s, 1999,1 .1, p.180,
CONTRATOS. PARTE GENERAL
493
chas obligaciones. Es en el negocio donde los interesados proyectan su voluntad para el logro de fines susceptibles de gravitación jurídica, que sirven de sustento a las obligaciones que se originan. Las obligaciones, en sí mismas consideradas, no responden a un fin específico. Tan solo existen o no existen, en la medida en que sean generadas por un hecho idóneo. § 866. La unidad del concepto de obligación.— Hacerde la causa final un ras go distintivo de una obligación derivada de un contrato significaba asignarle a esta última una estructura diferente de la de la obligación derivada de un hecho ¡lícito, lo que compromete la unidad fundamental del concepto básico de obligación. La trasposición de los fines propios del contrato a la obligación, constituye una expresión más de la confusión originaria de las dos nociones, pecado original del Cocíe Civil, del cual no ha podido redimirse la doctrina posterior. § 867. Las obligaciones y el contrato.— Por otro lado, el enfoque criticado es el corolario del protagonismo indudable que tiene la obligación en el contrato, en cuanto este es concebido como la convención generadora de obligaciones, amén de estar dotado de efectos reales. En este último sentido, como una consecuencia de la exaltación de la voluntad individual, se admitió en el derecho francés la trasmisión de la propiedad por obra exclusiva del consentimiento, modificándose la concepción tradicional de estirpe romana. Se suprimió asila distinción entre titu lu s y m o d u s, en cuanto el contrato obliga torio trasmitía el dominio: perfeccionada su celebración, se producía inmediata mente el efecto traslativo. Esta atribución de la vis traslativa al contrato obligatorio conduce a erigir a la causa o b lig a n d i en un requisito indispensable para la trasmisión del dominio. Al no recoger el Código de Napoleón la tra d itio como modo de trasmitir el do minio, los autores franceses dejaron de tener en cuenta la causa próxima de la transferencia, esto es, la iusta causa tra d itio n is, para centrar el análisis en la causa remota, la causa de la obligación, la razón por la cual se debe, que, a más de justifi car la obligación, servía de sustento a la transferencia. Empero, erigir la causa final de la obligación como un requisito del contrato en trañaba, asimismo, una visión insuficiente y estrecha en ordenamientos del tipo del nuestro, en que el contrato no es solo el acto jurídico bilateral generador de obligaciones sino, también, el que las modifica y las extingue. Si se admite que la causa final responde a la pregunta de por qué se obliga una parte en un contrato, la respuesta solo tiene sentido en los contratos que generan obligaciones, ya sea para ambas partes o para una sola de ellas. Empero, no ocurre lo mismo en los contratos extintivos, desde que estos contra tos no generan obligaciones sino que se limitan a extinguir vínculos obligatorios preexistentes.
494
JUAN MANUEL APARICIO
§ 868. Los fines conciernen al negocio jurídico.— La doctrina nacional coinci día en que losarts. 500 a 502 del CCse refierían a las obligaciones de origen conven cional, esto es, a las derivadas de un contrato. Los partidarios de la tesis según la cual estos artículos pueden hacer referencia a la causa fin, vinculan predominantemente tal causa con el negocio, es decir, con el acto jurídico contractual, y no con la obliga ción, aunque, por lo común, no lo hacen en forma explícita ni clarificadora. Los exponentes de la concepción neocausalista desenvuelta en Francia, como se ha visto, no han trepidado en emplazarla causa en el proceso volitivo ni en identi ficarla con la intención. Empero, el peso de la tradición, unido al sistema legal, ha impedido que se le dé a este elemento de la causa la ubicación que le corresponde: tan solo puede concernir al negocio jurídico y no a la obligación. Incluso, cuando se ve en la causa el fin que persigue quien se obliga, elíptica e ine ludiblemente se está hablando del fin que persigue el deudor en e l acto de obligar se, en e l acto por el cual asume la obligación, que constituye la causa fuente de esta. Dentro de nuestro derecho esta conclusión era indisputable. Poco interesa que alguna o todas las normas cuya interpretación se discute, los arts. 500 a 502 del CC, se refieran a la causa fuente o a los móviles o fines. En todos los casos en que atie nen al fin, hacen referencia al negocio contractual. Si se habla de fuente, se hace mención al acto jurídico idóneo para generar obligaciones. Los fines se vinculan de modo no escindible con la voluntad, núcleo de la concepción legal del acto jurídi co. Si se profundiza el análisis de las posiciones confrontadas en la actualidad, será posible advertir que existe sobre este punto una fundamental coincidencia.
B) El Código Civil y Comercial de la Nación § 869. Noción.— El Código Civil y Comercial prevé la causa como un requisito del acto jurídico y enuncia su noción en el at. 281: "La causa es e l fin in m ed ia to au to riz a d o p o r e l o rd e n a m ie n to ju ríd ic o q u e ha sid o d e te rm in a n te d e la vo lu n ta d . Ta m b ién in te g ra n la causa lo s m o tiv o s e x te rio riz a d o s cu a n d o sea n lícito s y hayan sid o in c o rp o ra d o s a l acto e n form a e xp resa , o tá cita m e n te s i so n e sen cia les para am bas p a r t e s " . Consecuentemente, el art. 1012 del CCCN prescribe que son a plica-
bles a la causa de los contratos, las disposiciones de la Sección 2a, Título IV, Libro Pri mero del Código (arts. 281 a 283). § 870. El emplazamiento de la causa en el acto jurídico.— La causa como fin, pues, ha sido emplazada en el acto jurídicoy no en la obligación. Ahora bien, como se ha señalado, el acto jurídico es un instrumento de autodeterminación de los su jetos para regir y gobernar sus propios intereses y presupone, por tanto, la expre sión concreta de una voluntad en tal sentido. Empero, tal voluntad no es un simple querer en el vacío sino un querer algo, que tiene una dirección y, por tanto, una fi nalidad. El art. 259 del CCCN acoge la concepción tradicional de acto jurídico, reí-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
495
terando el art 944 del CC. Entre los elementos constitutivos de dicha noción figura el fin inmediato del acto de producir uno resultado de derecho, esto es, generar la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. La causa aparece así, como un requisito de existencia del acto jurídicoy no como un mero presupuesto de este. La esencia del acto jurídico se encuentra en que ope ra una voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos, a la cual el derecho le reconoce la virtualidad de configurarlos, en correspondencia con ese querer. El acto jurídico como configuración de relaciones o situaciones jurídicas confor me con la propia voluntad, exige una manifestación de ella. Empero en dicha mani festación puede intervenir una sola parte o ser necesario la intervención de dos o más partes. El contrato, como ha sido dicho, es un acto jurídico bilateral. § 871. Propósitos prácticosy efectosjurídicos.— Desdeesta perspectiva teleo lo g ía en que se construye la noción de negocio jurídico, se exige una dirección par ticular de la voluntad de los autores, hacia fines prácticos tutelados por el derecho. En esa volición consciente de un resultado, los agentes se representan los fines de una manera empírica, aunque estos tienen un significado jurídico que aquellos descuentan. Por ello hay una persecución de efectosjurídicos a través de la repre sentación práctica de los resultados que hacen los interesados. La visión empírica de los resultados es conexa con la significación jurídica de los efectos, porque los propósitos prácticos solo tienen asegurada su realización me diante determinados efectosjurídicos y, a su vez, tales efectosjurídicos responden a una dada situación empírica. Esos dos aspectos— fines prácticos de la voluntad, por un lado, y sanción jurídica, por el otro— son inseparables como las dos caras de una misma medalla. A lo que tiene la significación normal de representar una autorregulación de in tereses propios, el ordenamiento jurídico le atribuye efectos que se corresponden con la voluntad expresada y, en consecuencia, se entienden queridos por los partí cipes del acto. Esos fines prácticos perseguidos por las partes, esa intención negocial en el sen tido indicado, penetra en el negocio, le da cuerpo y sirve para individualizarlo. § 872. La función del negocio.— Tales propósitos prácticos se traducen— por otra parte— en la función que el negocio que debe cumplir: un cambio de presta ciones y ventajas o atribuciones patrimoniales, realizar una atribución patrimo nial, un enriquecimiento sin contraprestación, la abdicación de un derecho, o la unión de esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas de un fin común. § 873. La visión atomista de la concepción tradicional de la causa.— La con cepción tradicional de la causa vincula esta noción con los comportamientos a que
496
JUAN MANUEL APARICIO
se obligan las partes en el contrato y la hace residir en los fines que por separado los inspiran. Se trata de una visión atomista, como bien lo sostiene Betti40, que desar ticula la unidad del negocio jurídico bilateral y trata de encontrarsu causa desde el punto de vista de cada uno de los contratantes. Lo dicho se advierte especialmen te en los contratos sinalagmáticos: se hace radicar su causa en la contrapartida per seguida por cada una de las partes que asumen obligaciones derivadas del negocio; por ello, se atribuye al contrato más de una causa, en cuanto será diferente según la parte que se considere. Este enfoque solo puede ser cierto si se considera al contrato como la yuxtapo sición de dos estipulaciones contrarias que se mantienen vinculadas, precisamen te, por obra deesa reacción adversa, como polos opuestos que por dicho motivo se atraen. § 874. La noción de consentimiento.— La cuestiónse vincula con la noción de consentimiento, a la que ya se ha hecho mención. Puede concebírselo como el acuerdo de dos declaraciones de voluntad de con tenido opuesto y correlativo, que responden a distintos fines e intereses y las cua les se encuentran y encastran en el contrato, o bien como la coincidencia de dos ma nifestaciones de voluntad de idéntico contenido. Esta última concepción, como se ha adelantado, tiene la ventaja de abarcar, sin dificultades, las diversas variedades de contratos, en particular, los contratos aso ciativos, cuyas diferencias con los contratos de cambio han sido ya expuestas. Por tanto, la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes contratantes se traduce en un acuerdo con el que estas se proponen la conclusión de un negocio destinado a cumplir una función que, mirada de modo global, es la misma tanto para uno como para otro contratante. § 875. El concepto integrador de función.— Si se habla de causa, para desig nar a este elemento constitutivo de la noción de acto jurídico representado por la dirección de la voluntad, se entiende que constituye un requisito común y no un elemento individual y diferente para cada parte contratante. Dentro de la signifi cación finalista que nuestra legislación atribuye al concepto de acto jurídico, la vo luntad se endereza a la consecución de fines prácticos con significación jurídica, plasmados en la función concreta las partes le asignan al negocio que concluyen. La idea de función como concepto integrador, para designaral resultado perse guido por la coincidencia de voluntades de los interesados, es la que permite indi vidualizar al negocio. Además, entraña una visión más ajustada a la realidad con ceptual de este en cuanto, cabe reiterarlo, es susceptible de comprender las diver sas variedades negocíales. Como ya se señaló, permite comprobar, en términos ge-
40
Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 136, n°20.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
4 97
nerales, si se está en presencia de un contrato oneroso de cambio, de un contrato gratuito en el que media una atribución o ventaja sin contrapartida, o de un con trato de tipo asociativo. Concretando más el examen de la función, será dable apreciarsi se encuadra en un tipo previsto y reglamentado o si el negocio constituye un contrato atípico, que puede ser resultado de la combinación de varios elementos de contratos típicos o de una síntesis de estos41. Asimismo, en estas situaciones jurídicas complejas, este criterio funcional confi gura un importante elemento para apreciar cuándo ellas dan lugar a un solo con trato unitario y cuándo importan una pluralidad coordinada de contratos que, si bien son estructuralmente distintos, se vinculan entre sí porque el conjunto está predispuesto para la realización de una operación económica unitaria: son los ca sos de coligación o conexión de contratos, que han sido tratados. § 876. La función concreta del contrato. Los contratos atípicos.— La función de que se viene hablando, comose ha visto, significa la proyección de la voluntad de las partes a la finalidad práctica que persiguen con el negocio que celebran. En consecuencia, al referirnos a esta función del contrato que recibe el nombre de "causa" como elemento integrador del negocio, se entiende por tal, a la fun ción individual de un negocio dado, que exalta la dimensión singular del precepto de autonomía privada y, por tanto, de los fines prácticos perseguidos ¡n co n cre to
41 Se ha destacado el papel que incumbe a la causa, dentro de su concepción tradicional, co mo factor decisivo en la tarea de calificación del negocio celebrado (véase Videla Escalada, La ca u sa fin a l e n e l d e r e c h o c iv il, 1968, p.383, n°394). La ¡dea de la fundón práctica concreta que cumple el negocio constituye un enfoque más adecuado para desempeñar ese rol. Como bien se ha dicho, el trabajo cotidiano del jurista consiste en determinar la categoría jurídica aplicable a un caso con creto. La calificación es, pues, el procedimiento intelectual queconsiste en encuadrar un caso con creto en un concepto jurídico abstracto reconocido por la autoridad normativa —Jamin - Billiau, en T r a it é d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestln (dir.), 1994, p. 64, n°52—.La tarea de califica ción se desenvuelve en etapas progresivas: primero, se determina a qué categoría general perte nece un contrato dado, para luego precisar en qué categoría especial encuadra, todo con el obje tivo de aplicarle un específico régimen jurídico. El tema de la calificación merece hoy un capitulo especial. El criterio fundamental para calificar, se reitera, resideen la función concreta que el con trato cumple. El Código de Napoleón se atuvo a este criterio objetivo, descartando que la calidad de los sujetos que Intervenían en el contrato pudiera tener gravitación a este fin, como un modo de superar las caducas reminiscencias corporativas del régimen feudal. En la actualidad, sin embar go, existe un importante sector de relaciones en que la calidad de las partes constituye un decisivo criterio de calificación. Es lo que ocurre con los contratos de consumo. Se trata de una hipótesis en que el síafusdelas pariesen la vida del tráfico jurídico—la calidad de consumidor, de un lado, y la correlativa calidad de proveedor, del otro— es el que permite califlcartales contratos y asignarles el régimen jurídico diferenciado que les es propio. Es un paso atrás del con tra c tu s hacia el status, un retroceso del Individualismo, con el desiderátum de asegurar la igualdad real en el plano con tractual y subsanar la vulnerabilidad de quien en el tráfico contrata en condición de consumidor —Jamin - Billiau, en T ra ité d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1994, p. 78, n°66— .
498
JUAN MANUEL APARICIO
por los otorgantes de un negocio determinado, amén de los intereses específica mente reglamentados, de modo recíproco. Esa función concreta resulta de una amalgama de elementos objetivos y subjetivos que manejan con criterios exduyentes las posturas contrapuestas que se enfrentan en materia de causa. La tesis objetiva abstracta de la causa, como se ha visto, elaboró la noción desli gada de todo vínculo con la intención concreta de los autores del negocio para fijarla en el dominio exclusivo del ordenamiento positivo de la ley, como el fin dig no de tutela que el legislador tiene en cuenta al configurar un esquema negocial genérico o delimitado. Es cierto que la ley prevé esquemas o moldes contractuales atendiendo a la fun ción que ellos desempeñan. Empero, lo que interesa y puede entenderse por cau sa reside en los propósitos prácticos que los contratantes persiguen en cada con trato singular; ellos le asignan al negocio una función individual que encuadra en tonces en alguna categoría disciplinada legalmente o que constituye un subtipo de ella o bien que se ajusta al tipo genérico de contrato y configura, por tanto, un con trato atipico. Así, por ejemplo, es posible distinguir en la realidad si un determinado contra to es un mutuo gratuito o un depósito irregular. En ambos contratos se da identidad de prestaciones; lo que difiere es el interés primordial que está en juego: la determinación de este no resulta factible desde una perspectiva abstracta y objetiva, sino que debe resultar del análisis concreto de la intención de los otorgantes del negocio. Por otro lado, figuras de contratos innominados que hoy tienen tipicidad social se desprendieron de ciertos contratos tipo con los cuales están emparentadas, cuando el análisis de los supuestos contractuales fue poniendo de manifiesto, con nitidez, la fundón diferenciada que encarnan y que resulta de la intención concre ta de las partes. El contrato es la vestimenta jurídica de operaciones económicas, y la realidad económica en que estas se llevan a cabo se torna cada vez más compleja. La auto nomía privada en el moderno derecho de contratos avanza sobre nuevos territo rios. Los esquemas contractuales tipo resultan asimismo cada vez más insuficientes para disciplinar un incesante fluir de nuevas figuras que aparecen en respuesta a las necesidades del tráfico. El contrato típico, que en la época de las codificaciones clásicas representaba la regla, ve crecer en forma progresiva las excepciones, frente a la continua aparición de dichas figuras, que sin cesarse van creando, con rasgos diferenciados de los de los tipos previstos legalmente y que llegan a adquirir tipicidad social. El examen de la función concreta del contrato, donde se traduce la intención práctica de los interesados, adquiere decisiva trascendencia como criterio guía pa ra identificar a estas nuevas expresiones negocíales. Así resulta posible, por ejem plo, distinguir al fa c to ñ n g de la cesión de derechos que le sirve de origen.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
499
Lo que se puede entender por causa debe buscarse, por ende, en el negocio, en el supuesto negocial concreto, en la función individual que la Intención de las par tes le asigna al contrato. Está sobrentendido que esa fundón Individual, análoga en ciertos géneros de contratos, como se ha dicho, deberá ajustarse a las prescripciones del ordenamien to jurídico y encuadrar en el tipo genérico de contrato o de los tipos disciplinados legalmente. Es el derecho el que legitima la autonomía privada y confiere efectos jurídicos a sus expresiones. Empero, este subsecuente análisis no significa ubicar en la ley lo que se reputa causa del negocio. En la génesis del negocio, la causa, entendida como fin, es un elemento vinculado con la dirección de la voluntad de los autores, que constituye la razón de ser del acto, leda su coloración concreta y lo nutre de contenido42.
III — NECESIDAD DE LA CAUSA § 877. El art. 1013 del CCCN.— El art. 1013 del CCC/Vse refiere la necesidad de la causa. Establece que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.
A) Presunción de la existencia de causa § 878. La falta de indicación de la causa.— La existencia de la causa puede ver se afectada por vicios genéticos o por eventos sucesivos a la celebración del contra-
42 Incluso entre los sostenedores más conspicuos d é la tesis objetiva no ha podido dejar de reconocerse que el aspecto subjetivo de la causa guarda simetría con el aspecto objetivo y que am bos configuran dos facetas lógicamente correlativas. Así, Betti sostiene que no es exacto contra ponerla causa a la voluntad, concibiendo a aquella, exclusivamente, como momento objetivo. Ex presa dicho autor que, ciertamente, al prestar su tutela a la autonomía privada, el orden jurídico no atiende al capricho individual sino tan solo a la función socialmente trascendente del negocio tipo, en sí y porsí considerada, y que la naturaleza general de esa función es cosa distinta del inte rés que el individuo pueda tener en su actuación en el caso concreto. Pero el caso es que, sin este específico interés, la función no podría normalmente actuarsey la causatípica del negocio no ope raría si debiera permanecerfuera de la voluntad, al modo en que, en la historia, las grandes obras y las grandes ¡deas no podrían manifestarse si no encontrasen un instrumento, aun inconsciente, en las pasiones y en los intereses de los hombres. "Es por tanto legítimo configurar, en correspon dencia con la causa del negocio, una actitud subjetiva consistente en la proyección déla voluntad privada a la voluntad típica del negocio como a su fin, impulsada por el interés en su actuación en el caso concreto" (Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 145, n°21). En un sentido similar: Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en Enciclopedia d eld iritto, 1960, t. VI, p. 575, quien sos tiene que la causa no puede concebirse como una noción puramente objetiva, sino quese compo ne de dos aspectos fundamentales: la función, por un lado, y el fin, por el otro.
500
JUAN MANUEL APARICIO
to. En lo concerniente a la formación del contrato, prescribe la norma que la causa debe existir al celebrarse el contrato. Debe pues establecerse cuando es dable repu tar que un contrato carece de causa. El primer supuesto que cabe analizar a este res pecto es la factibilidad de celebrar un contrato sin indicar la causa. Puede ocurrir ese supuesto cuando en un acuerdo de partes, una se compromete a ejecutar a favor de la otra una determinada atribución, por ejemplo, pagarle una suma de dinero o transferirle la propiedad de un bien sin indicar la razón de ser de dicho compromiso. § 879. Antecedentes.— Los antecedentes de esta cuestión se remontan al de recho romano. La stip u la tio era un contrato contraído oralmente, a través de una interrogación solemne, mediante la cual se prometía el cumplimiento de una obli gación. El promitente quedaba obligado a su observancia, con independencia de la causa o razón que lo hubiese determinado a asumirla, porque en este tipo de con vención predominaba la forma y la estipulación configuraba un negocio abstrac to. Empero, el rigor del derecho quintado fue morigerado por el derecho pretorio para prevenir soluciones injustas. Se admitió que, aun cuando el contrato fuera vá lido, el acreedor incurría en dolo cuando reclamaba una prestación a la que el deu dor se había obligado sin causa. Consecuentemente, se concedía al deudor, para defenderse, una excepción de doloy, si había cumplido, una co n d ictio in d e b iti, pa ra recuperar lo pagado sin causa. Durante la última época del derecho romano, como una práctica que comenzó en la República, se hizo corriente hacer constar por escrito la celebración de la sti p u la tio , escrito al que se denominaba ca u tio . En los supuestos en que no se men cionaba la causa de la obligación, se planteó el interrogante de a quién correspon día la prueba de dicha causa, cuando se hacía valer la e x c e p tio d o li o se ejercía la co n d ictio in d e b iti.
Se decidió, en un principio, que era al deudora quien incumbía la prueba de la ausencia de causa. Pero para poner coto a las maniobras de usureros que, abusan do de la necesidad de los prestatarios, les hacían firmar instrumentos por sumas muy superiores a las cantidades efectivamente prestadas, en época de Caraca lia, se invirtió la carga de la prueba. El deudor, mediante un procedimiento denominado « q u erella n o n n u m era tae p e cu n ia e » , impugnaba la entrega del dinero, y era el acreedorquien debía probarla realidad de la entrega. Más adelante se hizo una distinción entre el instrumento que hacía expresa re ferencia a la causa (cautio d iscreta ) y el que no hacía tal referencia (ca u tio in d iscre ta). La procedencia de la q u e re lla se daba en esta última hipótesis y la carga de la prueba sobre la existencia de la causa pesaba sobre el acreedor. Cuando se hacía constarla causa, se aplicaban los principios del derecho común y la prueba de su au sencia correspondía al deudor. Por ese camino la causa de un requerimiento mera mente procesal para el ejercicio judicial de las acciones, pasó a ser un requisito, pri mero, del instrumento (ca u tio) y, después, del acto o contrato.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
501
En la Edad Media se admitió que el deudor renunciara válidamente al beneficio de la q u e re lla . Esa renuncia se convirtió en usual en los documentos notariales y la q u erella cayó en desuso. Desde fines del siglo XVI, la jurisprudencia de los parla mentos franceses sentó la regla de que la prueba de la ausencia de causa incumbía al deudor, aunque se tratara de un título que omitía la referencia a aquella. Los re dactores del Código francés se atuvieron a esta jurisprudencia y abandonaron la concepción de la q u e re lla romana, en el art. 1132: "La convención no es menos váli da aunque no esté expresada su causa". Teniendo en cuesta este precedente, el art. 500 del CCdisponía que aunque la causa no esté expresada en la obligación, se pre sume que existe mientras no se pruebe lo contrario. § 880. El art. 282 del CCCN.— Siguiendo esta orientación, el art. 282 del CCCN establece, con mayor rigor técnico, que aunque la causa no e sté exp resa d a en e l ac to, se presume que ella existe mientras no se pruebe lo contrario. En este precepto se advierte claridad la diferencia que existe entre causa de la obligación y causa del acto que en esta norma están comprometidas. Ese acuerdo, ese acto en que una de la partes asume una obligación y se compromete a llevara cabo una atribución pa trimonial en favor de la otra, no expresa la causa puesto que no expresa la razón o la finalidad práctica a que responde dicha obligación. Sin embargo, ese acto que no expresa la causa, es idóneo para servir de causa a la obligación, mientras que no se pruebe que carece de causa. Ahora bien, como el acto o la declaración son in completos, por la falta de expresión de la causa, son, al mismo tiempo, impugnablesy el deudortiene el recurso de acreditar que no tienen razón de ser, que no res ponden a ningún fin práctico que pueda servir de fundamento a la atribución. De prosperar esa impugnación, de producirse dicha prueba, correlativamente, la obli gación quedará desprovista de todo antecedente legítimo en que pueda válida mente sustentarse. Por ende, es dable concluir que las nociones de causa fuente y de causa fin no configuran una disyuntiva cuyos términos sean exduyentes, sino que ambas pue den confluir para explicar, desde diversas perspectivas, situaciones que pueden combinarse, como es esta de la presunción de causa.
§ 881. Abstracción procesal.— No son actos abstractos, en estrictez de con cepto, aquellos que no expresan la causa y cuya omisión solo hace presumir su exis tencia, salvo prueba en contrario. Esa abstracción reviste un carácter meramente procesal o impropio, en cuanto su única consecuencia es la inversión de la carga de la prueba, sin que medie una desvinculación del negocio de su causa, a la que mantienen atadassu suertey su ra zón de ser. En cambio, en los negocios propiamente abstractos, el efecto está des tinado a producirse con independencia de las vicisitudes o de la insuficiencia de la relación causal.
JUAN MANUEL APARICIO
502
B) A c to s a b stra cto s
§ 882. Noción.— Empero, existen hipótesis en las cuales una atribución, ya se trate de un desplazamiento patrimonial o de una obligación, opere a través de un negocio jurídico que se independiza de su causa, es decir de la relación que le sirve de antecedente y que contiene la razón que la justifica. Esto es, se acepta que uno de los elementos de esa relación causal, una atribución que configura un efecto de ella, se erija en una entidad autónoma, separada y desvinculada de la causa en que se sustenta, para que opere con independencia de las anormalidades, vicisitudes o irregularidades de dicha relación jurídica básica originaria. Ese acto desvinculado de su causa se denomina "abstracto". En este orden de ¡deas, el Código Civil y Comercial, en el art. 283 establece que la inexistencia, false dad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice. § 883. Significado de la abstracción.— Los negocios abstractos, según se ha an ticipado, presuponen el hecho de que el orden jurídico permite la disgregación de lo que en la realidad constituye una operación unitaria, en negocios jurídicos diferen tes, a modo de segmentos que se separan, para que alguna de las atribuciones u obli gaciones que encontraban su sentido en esa relación jurídica básica, cobre vida inde pendiente de ella, a fin de satisfacer las exigencias del tráfico o tutelar su seguridad. Los negocios abstractos no carecen de causa, sino quesu antecedente causal no se expresa; asimismo, a ello se suma que se independizan de dicha causa. Esa des vinculación de la relación jurídica fundamental de la cual se derivan, importa que la falta o deficiencia del sustento causal no excluya que el negocio produzca los efectos que le son propios. Sin embargo, ello no constituye óbice para que la parte interesada intente remover las consecuencias desfavorables de esos efectos acae cidos por medio, primordialmente, de una acción de enriquecimiento injusto. En el derecho civil alemán, como se ha visto, los negocios abstractos han sido ad mitidos con un criterio muy amplio. En particular, se prevén supuestos de contratos abstractos, entre los cuales, para mencionar la hipótesis más significativa, cabe in dicar el contrato real de trasmisión de la propiedad. § 884. La abstracción en sentido propio.— La abstracción en sentido propio se da, fundamentalmente, en materia de títulos valores, con alcances que pueden ser restringidos. Dichos títulos se dividen en causales y abstractos. Los primeros, están subordinados a la causa que los genera. Los segundos, como un ejemplo prototípico puede mencionarse a la letra de cambio, se desvinculan de la relación fundamental que les da origen. Se trata de asegurar la circulación del título y del derecho a él incor porado, con el objetivo primordial de tutelar a los terceros adquirentes de buena fe. § 885. La inexistencia de contratos abstractos.— En nuestro derecho no existen contratos abstractos en virtud de los cuales sea susceptible transmitir derechos rea-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
503
les o personales. Se ha sostenido que los contratos por los cuales un tercero garan tiza un crédito son abstractos. Así ocurre con los contratos de fianza, de constitu ción de hipoteca, de prenda o de anticresis, en cuanto el tercero que da dichas ga rantías no tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad de su relación interna con el deudor, como sería, por ejemplo, la razón por la que puede considerarlo merecedor de una liberalidad de ese tipo. No compartimos ese temperamento. Los contratos mencionados se perfeccionan entre el acreedor y el garante y tienen una función que los identifica y les sirve de causa, precisamente la de suministrar la garantía, generalmente en forma gratuita, sin ningún tipo de contrapartida. Pero el hecho de ser gratuitos en manera alguna permite aseverar que tales contratos sean actos abstractos. Las relaciones que pueden vincular al ga rante con el deudor, en lo referente a los contratos de garantía, configuran moti vos de suyo irrelevantes, por vía de principio. La tesis criticada constituye una clara confusión entre el papel que incumbe a la causa y la trascendencia de los motivos. Por otro lado, esos contratos de garantía son contratos accesorios de una relación obligatoria principal. Se trata de un supuesto de coligación o conexión unilateral que los expone a sufrir las vicisitudes que experimente tal relación obligatoria.
§ 886. Contratos que presuponen o no un negocio o situación antecedente.— En otro orden de ¡deas, a propósito de lo indicado, como otro modo de distinguir la diversa función que pueden cumplir los contratos, se han diferenciado aquellos que presuponen siempre un negocio o una situación antecedentes— como son los contratos modificativos, los extintivos y, agregamos nosotros, los accesorios (la transacción, la dación en pago, la fianza, etcétera)— de los que abren una relación originaria entre las partes, independiente de otra preexistente43. En la primera cla se de contratos, la fundón y su causa se proyectan fuera de ellos. En la segunda cla se, los contratos cumplen una función que se desenvuelve dentro de la relación que ellos exclusivamente generan y, por tanto, se dice, son causa de sí mismos. Cabe in cluir en el primer grupo a los contratos conexos, en que las vicisitudes de uno de ellos afectan al otro u otros, lo cual significa una situación de dependencia entre estos contratos. Se da el supuesto al que se ha hecho mención de contratos que pro yectan su función y su causa fuera de ellos. Esa conexión, como oportunamente se ha señalado, puede revestir trascendencia para esclarecer el verdadero alcance y sentido de la causa en alguno estos contratos coligados.
IV — DEFICIENCIAS GENÉTICAS Y DEFECTOS FUNCIONALES DE LA CAUSA § 887. Supuestos de causa irrealizable.— Se ha hecho referencia a supuestos de actos o contratos en que no se expresa la causa. Otra hipótesis que se ha conside43
Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, ps. 173 y siguientes.
504
JUAN MANUEL APARICIO
rado es la de contratos en los que se expresa la causa pero cabe juzgar que esta es irrealizable. Entre los ejemplos tradicionales se mencionan los siguientes: la venta de una cosa propia, es decir, que es de propiedad del vendedor; el verdadero here dero que adquiere del heredero aparente un bien de la sucesión; la fianza de una obligación que es inexistente, v. gr., porque ha sido pagada; el contrato de seguro que cubre los daños que pueda sufrir una cosa que al momento de la celebración del contrato ha sido destruida. En verdad son todos ejemplos que conciernen a la impo sibilidad del objeto del contrato, y no de imposibilidad de realización de la causa. § 888. Los contratos de cambio.— Tradicionalmente otra cuestión que se ha planteado en relación con los problemas genéticos que pueden derivarse de la au sencia de causa, se vincula en los contratos onerosos de cambio, con la no idonei dad de una de las prestaciones para configurar contrapartida seria de la otra. Esta cuestión debe incluirse en otra más amplia quesuele integrar un capítulo en la teo ría de la causa. El contrato siempre entraña una modificación de la situación preexistente y, por ende, genera obligaciones y deberes, amén deservir de sustento a desplazamien tos y ventajas patrimoniales. Si se pregunta cuál es la razón de ser de tales obligaciones o modificaciones pa trimoniales, la respuesta no deja de ser simple. El contrato es un negocio causal porque expresa los propósitos prácticos y la correlativa función que desempeña el negocio. En esa función, incorporada al contrato de manera tal quese consustancia con su peculiar naturaleza, también reside el fundamento y la razón de ser de tales venta jas, cambios o modificaciones patrimoniales. Ello se patentiza en los contratos cuya función genérica es el cambio, los que han constituido, tradicionalmente, como se ha dicho, el paradigma contractual. La función de estos contratos radica, esencial mente, en el intercambio de atribuciones, prestaciones o ventajas entre las partes. Cada una de tales atribuciones, prestaciones o ventajas que el contrato puede pro curar a una parte, se explica y funda en el cambio que supone, esto es, tiene como razón de ser la ventaja, atribución o prestación que debe procurársele, como con trapartida, a la otra. Porque debe mediar un cambio, se da necesariamente una rela ción de reciprocidad entre sus extremos: las prestacionesy ventajas trocadas, lo que recibe el nombre de "sinalagma", con el cual se menta ese ligamen recíproco. Cada ventaja, cada prestación, tiene una contrapartida, su elemento corres pectivo, porque la función del contrato es el cambio de ellas. Y el cambio supone el trueque de una por otra. § 889. El sinalagma genético y el funcional.— La finalidad que persiguen las partes al concluir este tipo de contratos es, precisamente, la verificación de ese cambio. Lo que han querido con el negocio es dicho trueque de manera integral, no solamente la ventaja a que cada una aspira.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
505
El cambio proyectado, entonces, constituye la finalidad perseguida por las par tes al celebrar el contrato, lo que se denomina "sinalagma genético". Empero, asimismo, ese cambio debe verificarse en la fase de ejecución del con trato. Y a dicha realización efectiva se la denomina "sinalagma funcional". Ahora bien, cuando la función de cambio se encuentra distorsionada ab ¡n itio , porque media un desequilibrio notable de las prestaciones, se suscita el interro gante de si es posible subsanarlo. La respuesta por vía de regla es que las partes en ejercicio del principio de libertad contractual, son las que tienen competencia para fijar los términos económicos de esa relación de cambio. No obstante, Cuando la función de cambio se encuentra distorsionada ab in itio , porque media un dese quilibrio notable de las prestaciones, provocado por el abuso que una de las partes hace de un estado de inferioridad de la otra, se configura el vicio de la lesión que tiene como efecto la nulidad del contrato o su adecuación. En tales casos cabe reputar que se ha desvirtuado el sinalagma genético. Asimismo, cuando el intercambio no puede llevarse normalmente a cabo, por mediar un incumplimiento, por haberse tornado imposible por causa imputable a una de las partes, o por caso fortuito o por un cambio imprevisible de las circuns tancias originales, se suele hablar de una alteración o defecto funcional de la causa. Diversos institutos previstos en el ordenamiento jurídico resultan aplicables pa ra corregir o subsanartal situación: la suspensión o la resolución del contrato por incumplimiento; la resolución por imposibilidad sobrevenida de una prestación; finalmente la resolución o adecuación en el supuesto de imprevisión o de frustra ción del fin del contrato. § 890. Los defectos funcionales de la causa.— Si bien es cierto que todos los expuestos constituyen remedios autónomos, desde un punto de vista doctrinario se los agrupa dentro lo que cabe denominar el fenómeno del intercambio contractual, que se considera tiene contacto con la causa. Se los reputa como defectos funciona les de la causa, aunque con un régimen jurídico propio destinado a lasubsanación44.
44 Fue principalmente Capitant, en Francia, quien propició la extensión de la noción de cau sa a la fase de la ejecución del convenio. Messineo, en Italia, influido por esta concepción, distin gue dos conceptos diversos de causa. En el primero, la causa del contrato es la finalidad económi ca social perseguida por el contrato que el derecho reconoce como relevante; en el segundo, la causa de la obligación es la razón de ser, el fundamento jurídico del deber de cumplimiento; la pri mera noción se refiere al contrato que es fuente de la obligación; la segunda, a la obligación en sí y por sí misma considerada. La causa del contrato explica por qué se ha asumido la obligación, que es el pr/'usdel deber de cumplimiento; la causa de la obligación aclara por quédebe cumplirse, esto es, si se examina desde el punto de vista del acreedor, el título justificativo en razón del cual tiene derecho a la prestación. La causa del contrato opera mientras este se forma; la causa de la obliga ción, después que el contratóse ha formado regularmente, con una causa idónea, en el momento en que la obligación debe cumplirse. Desde nuestro punto de vista, parece más apropiado hablar
JUAN M ANUEL APARICIO
506
Dentro de tales hipótesis se ha mencionado la referida a la extinción de una de las obligaciones en un contrato bilateral por imposibilidad de cumplimento no impu table al deudor. En virtud del nexo de reciprocidad que vincula las obligaciones en esta clase de contrato, la parte liberada por la sobrevenida imposibilidad no puede requerir de la otra la contraprestación y debe restituirle a esta todo lo que haya reci bido por motivo de la obligación extinguida. Como el Código Civil y Comercial ha omitido prever expresamente este supuesto, cabe aplicar el art. 1013, cuando dis pone que la causa debe subsistir durante la ejecución del contrato, lo que permite fundar esa solución.
V — LA CAUSA FALSA § 891. El art. 282 del CCCN.— El art. 282 del CCCN, aplicable al ámbito contrac tual, se refiere a otra hipótesis tradicional en materia de causa: "... El a cto es váli d o a u n q u e la causa exp resa d a sea falsa s is e fu n d a en otra causa v e rd a d e ra ” .
El precepto regula un supuesto de simulación. El art. 333 del CCCN enuncia una noción descriptiva de esta figura. La simulación consiste en la creación consentida de una apariencia negocial, que no coincide con la intención real de las partes. Una tradición que se remonta a los pandectistas germanos concibe a la simulación co mo una discordancia querida entre voluntad y declaración. Esa divergencia entre lo realmente querido y lo manifestado es el fruto de un acuerdo de las partes diri gido a producir, con fines de engaño a los terceros, la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las partes verdaderamente llevan a cabo. En la estructura déla simulación confluyen dos elementos: uno es el acto simulado a tra vés del cual conscientemente las partes crean una apariencia, una ficción, un simu lacro. Otro un acto disimulado en el cual las partes convienen los efectos que real mente persiguen. Cuando bajo la ficción o simulacro las partes en el acto disimula do tan solo quieren producir el mero simulacro, la situación que el acto aparente entraña, pero sin que se genere ninguna situación distinta que la reemplace, la
de los propósitos prácticos que traducen la dirección de la voluntad de las partes y que se concre tan en una función que atribuyen al acto, como un elemento constitutivo de la noción misma de negocio jurídico configurada por el contrato, y de la falta de realización de la función específica de cambio, en los contratos que la presuponen, como dos aspectos que integran lo que se ha deno minado en el texto "fenómeno del intercambio", que abarca la faz funcional del contrato. Nos parece desaconsejable intentar explicar el fenómeno a través de una dualidad del concepto de causa, que complica aún más una noción de por sí imprecisa y equívoca. En los contratos sinalag máticos lo que se entiende por causa no puede pretender encontrarse en cada uno de los objetos o prestaciones que se intercambian, aisladamente considerados, ni siquiera en la referida faz eje cutiva del contrato, porque cada uno de ellos solo constituye un extremo del trueque propuesto, dentro del cual cada prestación u objeto encuentra tanto su justificativo como el sentido mismo de su combinación, en el nexo de reciprocidad que los vincula.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
507
simulación es absoluta. En cambio, cuando la apariencia encubre un acto verdade ro oculto, cuyo real carácter se esconde, la simulación es relativa. § 892. La «causa simulandi».— Dejando de lado la discusión planteada en la doctrina en lo atinente al encuadramiento de la figura, desde un punto de vista sis temático y dogmático, en el ámbito de la construcción del negocio jurídico, solo ca be señalar que ese designio de las partes de crear una apariencia con fines de enga ño, que encubre simplemente la nada, la inexistencia de todo acto, o un determi nado negocio, puede responderá distintos motivos. Tales móviles o propósitos prácticos de la simulación constituyen la denomina da causa sim ulandi. Ahora bien, ellos pueden ser ilícitos o lícitos, según que el fin que induce a las partes a prevalerse de la simulación esté o no dirigido a violar la ley o a perjudicar los derechos de terceros. La licitud o la ilicitud de dichos móviles y, pues, consecuentemente, de la causa sim u la n d i convierten a la simulación en lícita o ilícita. § 893. Efectos.— La simulación, por otro lado, genera un doble orden de rela ciones: las internas, entre las partes;y las externas, con los terceros. Cuando la simu lación es lícita, el acuerdo slmulatorio, es decir, lo verdadero, real y oculto bajo el velo o manto de la simulación, vincula con carácter obligatorio a las partes, las que tienen una acción declarativa para que se establezca el verdadero alcance del ne gocio convenido entre ellas (art. 334, CCC/V). Dicho en otras palabras, en los supuestos de simulación lícita mantiene plena vigencia el principio de autonomía.
§ 894. La falsa causa y la simulación relativa.— El art. 282, párr. 2odel CCCN no representa otra cosa que una simple aplicación de esta regla. Obviamente, la nor ma plantea un supuesto específico de simulación, como se ha adelantado. Un acto en que la causa expresada es falsa. Otro acto oculto en que las partes convienen la causa verdadera. Ello no perjudica la validez de lo realmente convenido, siempre, cabe agregar, que la simulación sea lícita. Los ejemplos que se mencionan en que cabría la aplicación del art. 501 del CC son los siguientes: a)
Una obligación de transferir el dominio, que la apariencia negocial atribuye a un contrato de compraventa, se deriva en un acto disimulado de donación.
b ) Una obligación de pagar una suma de dinero, que en el título donde consta la
obligación se funda ficticiamente en un préstamo, tiene por causa verdadera ya sea el pago de un servicio, una donación o el resarcimiento de un daño. c)
Una obligación que pretende ser la consecuencia del reconocimiento de una deuda anteriores realmente creada por un acto nuevo.
508
JUAN M ANUEL APARICIO
§ 895. Alcance del precepto.— Aunque no hubiese una norma de este tenor, dentro de los principios que son propios de la simulación, dicha solución resulta in disputable. La simulación, cuando es lícita, configura una expresión de la autonomía, sí bien anormal, como se ha indicado, que el derecho tutela. Portanto, en la simulación re lativa, el acto disimulado oculto, cuando es lícito, produce plena eficacia entre las partes. La reiteración de esta regla con respecto a la causa, resulta, en verdad, sobrea bundante. § 896. La carga de la prueba.— La carga de la prueba funciona según las reglas ordinarias en la materia. Obviamente que la prueba de la causa falsa corresponde rá a la parte que pretende la nulidad del acto aparente.
VI — LA CAUSA ILÍCITA Y LOS MOTIVOS ILÍCITOS § 897. Los fines de primer grado y los motivos.— La manifestación de volun tad en los actos jurídicos está orientada a la obtención de un resultado conforme a derecho, esto es, con significación jurídica. La voluntad jurídico negocial no es una voluntad en toda su complejidad como hecho psicológico, sino que es una volun tad en la medida necesaria para configurar el hecho que tiene trascendencia jurí dica. Losfines que se toman en cuenta para la construcción del negocio jurídico son los fines inmediatos, los que le prestan su fisonomía jurídica al acto y se reiteran en actos del mismo tipo. En principio, cabe prescindir de los motivos individuales, con tingentes e imponderables, que ordinariamente solo pueden tenertrascendencia jurídica cuando son incorporados al negocio de una manera expresa medíante un pacto o una condición. Ahora bien, los fines de primer grado que constituyen un elemento del acto jurí dico, están encadenados psicológicamente a una serie de motivos, en que los agen tes engarzan su interés individual, en una suerte de eslabonamiento que pertene ce al fuero interno de los sujetos que celebran un contrato. El Código Civil y Comercial le confiere trascendencia jurídica a los motivos en dos supuestos, desde la perspectiva de la causa. El primero de ellos, es cuando tales mo tivos son ¡lícitos. El segundo, es cuando los motivos exteriorizados y lícitos se incor poran al acto sea en forma expresa o bien tácitamente, si son esenciales para am bas partes. § 898. La causa ¡lícita y el objeto ilícito.— Los motivos ilícitos se relacionan con la causa ilícita, La incorporación de tales motivos a la causa fue obra del pensa miento renovador en Francia, que originó lo que se denomina concepción dualista de la causa. En Italia se distingue la causa ilícita de los motivos ¡lícitos. A la primera
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
509
la regula el art. 1343 del CC italiano. El motivo ilícito que recibe un tratamiento especifico en el art. 1345 del Código citado. El Código Civil y Comercial comparte este último criterio. En el art. 1014 prescri be que el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden públi co o a las buenas costumbres. Como se ha señalado, el objeto del contrato también debe ser lícito y desde un punto de vista dogmático se ha generado el problema de diferenciar los supuestos de ilicitud del objeto de aquellos en los que la causa es ilí cita. El deslinde es difícil y el intento de establecerlo constriñe a incurrir en sutile zas. Es ilustrativo reproducir sobre el particular los ejemplos que se suelen dar para distinguir sí la ilicitud afecta a la prestación, objeto del contrato, o su función, esto es, a la causa. De este modo, el contrato con el kille r, que se obliga por dinero a ase sinar a alguien, es nulo por licitud del objeto (asesinar es ilícito). El contrato de "protección mañosa", mediante el cual la mafia obtiene una compensación pecu niaria para 'no asesinar’ a alguien, es nulo por ilicitud de la causa (no asesinar es líci to, pero es ilícito el intercambio de dinero por la obligación de no asesinar). El con trato con el funcionario público para que realice un acto contrario a su deber por una contraprestación en dinero, es nulo por ilicitud de su objeto. Mientras contra to celebrado con el funcionario para que realice un acto que se encuentra entre sus deberes, a cambio de una prestación en dinero, es nulo por ilicitud de la causa (ob servar los deberes es lícito; no lo es cuando se procede de tal modo poruña suma de dinero). Al margen de este forzado planteo, se ha agregado con acierto que, en de finitiva tales ejemplos no son correctos: no asesinar, cumplir con los deberes de la función pública, no son materias que puedan constituir objeto de un contrato ni si quiera a título gratuito. Se trata de hipótesis, según la opinión compartimos, de imposibilidad jurídica del objeto. § 899. El examen general y unitario de la ilicitud.— Cabe reiterar que la dife renciación de estos diversos segmentos del contrato tiene una importancia mera mente académica y teórica, como ya se ha anticipado, y que no se traduce en con secuencias prácticas, en cuanto media coincidencia en las soluciones entre quienes militan en diferentes posturas. Los partícipes de una y otra posición estigmatizan la ilicitud, cualquiera que sea el segmento del contrato que afecte. Por otro lado, la distinción entre objeto ilícito y causa ¡lícita, que, a primera vís t a l e presenta intuitivamente clara, a poco que se desarrolle pierde su nitidez y en diversas hipótesis sus límites aparecen desva idos y confusos. La polémica revistió otrora trascendencia, cuando dentro de una concepción in dividualista ortodoxa se pensó que el ámbito de la causa impulsiva y de los móviles debía constituir un terreno vedado a la investigación judicial, con prescindencia de su ilicitud, en salvaguarda de la libertad de cada uno; empero, tal visión estrecha, de antecedentes décimonónicos, ha perdido toda vigencia y ha pasado a constituir un recuerdo.
510
JUAN M ANUEL APARICIO
También cuadra repetir que, desde un punto de vista sistemático, resulta facti ble y conveniente el examen general y unitario del requisito de la licitud, al consi derar el principio básico de la autonomía y fijar sus límites. Cuando ella falta, es co mún que la ilicitud afecte a uno o más de los diversos elementos que pueden teóri camente diferenciarse en el contrato, siendo frecuentes las interferencias e ínti mos contactos de los segmentos afectados. Finalmente, se insiste en que los supuestos de ilicitud pueden distinguirse según se desprendan del contenido mismo del contrato o bien residan en los móviles, pe se a que dicho contenido se presente como ajustado objetivamente a las exigencias de licitud. § 900. Los motivos ¡lícitos de ambas partes.— No obstante, no puede dejarse de reconocer que las hipótesis de causa ¡lícita por antonomasia, son aquellas rela cionadas con los móviles ilícitos. La ilicitud del contenido del contrato concierne fundamentalmente al objeto, La ilicitud de los móviles contamina la determina ción causal. Elpárr. 1odel inc.a) del art. 1014 del CCCA/disponequeelcontratoesnulocuando ambas parte lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Cabe ob servar que lo inmoral en un plano jurídico es lo contrario a las buenas costumbres y reviste por ello, el carácter de ser ¡lícito. Para que los móviles ilícitos puedan inficionar el contrato, se requiere que no se limiten a permanecer en el fuero interno, en la conciencia individual de alguna de las partes. Es menester, por el contrario, que se hayan exteriorizado para que sean reconocibles por el otro contratante. Y como tales móviles deben ser comu nes, las partes deben haberlos compartido. Asimismo, los móviles deben haber sido determinantes para la conclusión del acto, hasta el punto de que sea dable pensar que las partes han querido el contrato en conexión con dichos motivos, al servicio de su realización. § 901. Los motivos ilícitos de una sola de las partes.— El párr. 2odel inc. b) del art. 1014 del CCC/V plantea el supuesto de que una sola de las partes haya obrado por un motivo ¡lícito e inmoral. La consecuencia es la siguiente: "... no tie n e d e re ch o a in v o ca r e l c o n tra to fre n te a la o tra , p e ro esta p u e d e re cla m a rlo q u e ha d ado, sin o b lig a ció n d e c u m p lirlo q u e ha o fr e c id o " .
El antecedente de esta norma se encuentra en el Proyecto de la Comisión desig nada por el Poder Ejecutivo en 1992 (art. 886). Fue, asimismo incluida en el Proyec to de 1998 (art. 956). En el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecuti vo se suelen consignar los antecedentes de las normas propuestas. Empero con res pecto a este agregado, no se formula ninguna aclaración. Tampoco ella se expresa en los fundamentos del Proyecto de 1998, ni en los Fundamentos del Anteproyec to del Código Civil y Comercial de la Nación.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L
511
§ 902. Supuestos del precepto.— En estrictez de concepto, el destino natural de un contrato es su cumplimiento. En los supuestos en que una de las partes pue de rehusar cumplirlo, o quien lo ha cumplido puede redamar lo que ha dado, es porque el contrato ha perdido su eficacia. En tales casos es cuando se plantean los problemas de eventuales restituciones o el de la determinación de las consecuen cias de la desvinculación que entraña la ineficacia. Corresponde, por ende, plantear el interrogante si dada esta situación en que solo una de las partes ha obrado por un motivo ilícito, el contrato debe ser invali do. La respuesta por vía de principio es negativa, por las siguientes razones. Ante todo, la lectura del art. 1014 del CCCA/deja claro que el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres (inc. a) y cuando ambas partes lo han concluido por un motivo ¡lícito o inmoral común (inc. b, párr. 1o). El supuesto del que una sola de las partes haya obrado por un motivo ilícito o inmoral, aparece desvinculado de ese párr. 1odel inc. b) del articulo, con la atribución de otra consecuencia. El sentido común lleva a la conclusión de que si bastare para que el contrato fuera nulo que una sola de las partes lo hubiere con cluido por un motivo ¡lícito o inmoral, la redacción del inc. b) del art. 1014tendría que haber sido diametralmente distinta, pues debía haber comenzado con la pre visión de esa hipótesis, en cuanto enunciada esta, el supuesto del motivo ilícito o inmoral común queda, a fo rtio ri, comprendido dentro de la regla. Desde otro punto de vista, así como los motivos lícitos integran la causa cuando se han incorporado al acto y son esenciales para ambas partes, cabe pensar que algo semejante tiene que ocurrir con los motivos ilícitos o inmorales. Ergo, solo cuando son comunes tienen la aptitud de integrar la causa, y son susceptibles de invalidar el contrato. Por consiguiente, si bien el contrato es nulo en el supuesto de que ambas partes lo hayan concluido por un motivo ilícito inmoral común, la hipótesis de que solo una de las partes haya obrado por un motivo de tal carácter, solo reviste trascendencia cuan do se trata de un contrato que ya ha devenido inválido. En tales casos, cuandose han verificado desplazamientos patrimoniales que no pueden encontra runa base desus tentación en el negocio que padece de la nulidad, puede acaecer que deba proce derse a eventuales restituciones entre sus partícipes. En dicha situación es dable que sea aplicable la tradicional regla «nemo a u d itu rp ro p ría m tu rp itu d in em allegaos». El tema está relacionado con la co n d ic tio o b tu rp em causam . Con la regla « n e m o a u d itu r» se ha pretendido sancionar al autor de una ¡licitud y al mismo tiempo proteger la buena fe de quien ha sido ajena a ella. Sin embargo la aplicación del principio ha dado origen a controversias, cuando se ha debido analizar la justicia de ciertas soluciones concretas. Por ejemplo, se ha discutido en nuestro derecho el acierto del art. 1659 del CCque en las sociedades nulas por tener un objeto ilícito, negaba a los socios acción para pedir la división de las pérdidas o de las ganancias o la restitución de los bienes aportados. Esta solución permitía el enriquecimiento
JUAN M ANUEL APARICIO
512
indebido de aquellos socios que podrían encontrarse en poder de tales aportes o de las utilidades indebidas. En la nota al art. 2261 del CC, que en el contrato de comodato disponía la prohibición de prestar cualquier cosa para un acto contrario a las leyes o a las buenas costumbres; al referirse a la situación en que se encuentra al prestador, se sostiene que si se aceptase la tesis de que debe negársele toda ac ción, ello conduciría a un resultado menos justo de traerle un beneficio al deudor, a costa del que hizo el préstamo, cuando no es menos culpable que este. La nulidad del contrato, agrega, no le impide al prestador hacer valer los derechos que tiene sobre la cosa independiente de ese contrato. La Ley General de Sociedades en el art. 18, ha zanjado la controversia con una solución ejemplar: producida la nulidad de las sociedades que tengan un objeto ¡lícito, los socios no pueden alegarla exis tencia de la sociedad para reclamar la restitución de los aportes, ni para la división de las ganancias o la contribución de los bienes. Una vez producida la liquidación, realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el rema nente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. Un supuesto en que cabe tutelar la buena fe, se presenta en los casos en que la sociedad de objeto lícito realzare operaciones ¡lícitas. Se debe proceder a la diso lución y liquidación de ella, conforme con lo prescripto por el art. 18. Empero, a los socios que acrediten buena fe no se les aplicará la sanción prevista en dicha norma.
§ 903. Ámbito de aplicación del inc. b) del art. 1014 del CCCN.— Los códigos que contienen preceptos que de modo general se refieren a este tema, los incluyen al legislarya sea sobre el enriquecimiento injustificado, como lo hace el § 817 del BGB45y 66 del CCsuizode las Obligaciones, o bien los arts. 1305 y 1306 del CCespa ñol, al legislar sobre la nulidad del contrato46. Cabe señalar que Código Civil y Comercial también prevé estas hipótesis cuan do legisla sobre el enriquecimiento sin causa. En el art. 1796 establece que el pago es repetí ble, si es obtenido por medios ¡lícitos. En tal caso, prescribe el inc. c) del art. 1799, la parte que no actúa con torpeza tiene derecho a la restitución. Si ambas par tes actúan torpemente, el crédito tiene el mismo destino que las herencias vacan tes, esto es, el juez, en definitiva, debe ordenar entregar su producido al Estado que corresponda (art. 1443, CCCN). § 904. Conclusión.— Cabe concluir que, como suele ocurrir en materia de cau sa, corresponde entender que el párr. 2o del inc. b) del art. 1014 del CCCN no tiene un ámbito de aplicación autónomo. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con el precep-
45
Véase Hume, El negocio jurídico, 1998, p. 464 y siguientes.
46 Núñez Lagos, "Cobro de lo indebido. Enriquecimiento sin causa", en Código Civil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p.774, n“ 410 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
513
to relacionado con la causa falsa que se funda en una causa verdadera; el que cons tituye una hipótesis de simulación, reglada en el art. 334 del CCCN. En este caso, el párr. 2° del inc. ¿>)del art. 1014, importa un reenvío a disposicionesque abordan hipótesis específicas contempladas porotrasnormasyque tienen una conexión sistemática con el instituto de la causa. Tales hipótesis son diferentes y están desconectadas del supuesto previsto en el parr. 1odel inc. b) del art. 1014.
V il —
FR A U D E A LA LEY
§ 905. Noción.— La expresión más clara de ilicitud se da cuando el contenido de un contrato contraviene, de manera evidente y abierta, una norma imperativa. La figura del fraude a la ley, que ha tenido recepción legislativa en el derecho com parado, y en el art. 12 del CCCN, comprende los supuestos en que tal violación de una norma imperativa se produce de manera indirecta, pues, si bien se respeta la letra de la ley, se viola y vulnera su espíritu47. Dispone el párr. 2o del art.12 del CCCN: " . . . E l acto re sp e cto d e l cu a l se in v o q u e e l am paro d e un te x to leg a l, q u e p ersig a un re su lta d o su sta n cia lm en te a n á lo g o al p ro h ib id o p o r u ñ a n o rm a im pera tiva, se con sid era o to rg a d o en fra u d e a la ley. En ese caso, e l acto d e b e so m e te rse a la norm a im pera tiva q u e se trata d e e lu d ir".
§ 906. Discusión.— La construcción sistemática de esta particular forma de ili citud ha generado un debate, con incertidumbres y aspectos conflictivos, seme jante al que origina la noción de causa. Al respecto, se contrapone una concepción objetiva a otra subjetiva. La primera entiende, predominantemente, que el fraude consiste en un resultado contrario a derecho. Tal contrariedad debe derivarse de la interpretación de la norma violada. Se tienen que distinguir, alrespecto, los siguientes supuestos: a)
Por una parte, aquellos en que tal resultado, según el significado de la pro hibición o limitación legal, solamente se reputa prohibido cuando se obtie ne mediante el empleo de determinados medios.
b)
Por otra parte, las hipótesis en que, si bien la norma prohíbe el resultado y hace referencia a ciertos medios a través de los cuales puede realizarse, por ser los más comunes o peligrosos, esa enunciación es solamente ejemplificativa, de modo tal que no excluye otros que puedan significar una viola-
47
B e tti, Teoría g e n e ra l d e l n eg o cio ju ríd ico , 1 959, p. 283 y ss.; M ira b e lli, D ei co n tra ttl in g e
nérale, 1 980, p. 1 6 7 y s s .;S c o g n a m ig lio , R ., C o n tratti in g en era le, 3 * e d ., 1 977, p. 174, n ° 5 1 ;C a r r e s¡, " llc o n t r a t t o " , en T ra tta to de d iritto c iv lle e com m erclale, C ic u -M e s s ¡n e o (d irs .), 1 9 8 7 ,t . l , n ° 107, p. 3 3 6 ; C a rio ta F e rra ra , E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 5 1 8 , n° 129; A lte r in i, A ., Contratos. Civiles. Co m erciales. De consum o. Teoría g en eral, 1998, p .8 8 , n ° 3 6 ; R o p p o , llc o n tra tto , 2 0 0 1 , p .4 0 9 y s s .; G alg a n o , E l n eg o cio ju ríd ic o , 1 992, p. 2 7 1 .
514
JUAN M ANUEL APARICIO
ción indirecta u oblicua; producida esta, dado ese resultado contrario al pre cepto imperativo, corresponde la sanción del fraude, con prescindencia de los propósitos de los agentes. En consecuencia, como común denominador de la concepción objetiva, se pien sa que la disconformidad del precepto eludido con los resultados logrados es de ex clusiva incumbencia de la ley y de su interpretación, sin que influyan asimismo so bre el particular ios móviles de los Interesados48. La tesis subjetiva entiende que el fundamento del fraude a la ley reside en la in tención fraudulenta, esto es, en los móviles de las partes de evitar la aplicación de una norma49. § 907. Supuestos.— Entre los ejemplos de fraude a la ley se menciona un con trato de mandato por el cual se confiere poder al mandatario para administrar una farmacia, con el fin de eludir la aplicación de las disposiciones que vedan explotar ese tipo de establecimiento a quien no tiene título habilitante. Otro ejemplo infaltable es el de la venta de un inmueble con pacto de retroventa, a los fines de garantizar un préstamo; de este modo se intenta eludir las nor mas que regirían de constituirse efectivamente una garantía hipotecaria50; en este último supuesto, dado el incumplimiento, corresponde proceder a la subasta del bien y no resulta factible que el acreedor se apropie directamente del inmueble hipotecado. § 908. Aspectos controvertidos.— En esta discusión en torno al fraude a la ley, se le reprocha a la tesis objetiva el concebir al fraude como una mera hipótesis de ¡legalidad que carece de fisonomía propia. A su vez, a la tesis subjetiva se le critica la dificultad práctica que entraña la prueba de una intención fraudulenta.
48 Betti, Teoría g e n e ra l d e l n eg o cio ju ríd ic o , 1959, p. 283. Dentro de la posición de este autor, el negocio en fraude a la ley es lícito en su contenido pero ¡lícito por su causa. R. Scognamiglio (Contra tti in g en era le, 3*ed., 1977, ps. 175 a 177), Mirabellí (D el co n tra tti in g en éra le, 1980, p. 171) y Carresi — "II contratto", en T rattato d e d irítto a v ile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. I, p. 337— comparten la posición objetiva, aunque discrepan de la fundamentación expuesta. Se advierte un inocultable titubeo en lo concerniente a la construcción autónoma de la figura, den tro de la vertiente objetiva. Cabe incluir también a Roppo, II co n tra tto , 2001, p. 411. 49 Cariota Ferrara (E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 519) y Galgano (El n eg o cio ju ríd ic o , 1992, p. 271) coinciden en que no puede dudarse de que la ilicitud es de los motivos. Así, por otra parte, lo señalaba la R e la zio n e del Proyecto de Código Civil italiano. Si la causa del negocio fuera ¡lícita, el negocio sería directamente contra leg em y no en fraude a la ley. 50 En verdad, en esa hipótesis, la ilicitud radica en la existencia de un negocio usurario. La ley, como recuerda Roppo (II co n tra tto , 2001, p. 411) se reconócela licitud del ¡e a se b a ck (a rt. 1231, inc. e , CCCN), en el cual la transferencia del bien al dador por el tomador del leasing, cumple induda blemente funcionesde garantía.
CONTRATOS. PARTE GENERAL
515
Las dificultades derivan del hecho de que se considera al fraude a la ley como una forma especifica de ilicitud, distinta de la constituida por contrariedad a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y diferente de la ilicitud del objeto o por móviles reprobables. Se la concibe así como una suerte de subtipo de la ilicitud por contrariedad a la ley, una ilicitud refleja o desegundo grado, comprensiva de los con tratos que producen un resultado análogo a aquel que la ley expresamente veda. § 909. Conclusión.— Las hipótesis de fraude a la ley configuran, en verdad, su puestos de reprobación de móviles ilícitos. Cualquiera que sea el caso que se plan tee en la materia, no se puede despojar al fraude a la ley de su connotación ni de su fundamento subjetivo, en cuanto recurso que emplean las partes para eludir la vi gencia de normas imperativas que debieron normalmente resultar aplicables51. Existe un abuso deliberado de la función instrumental de un negocio determinado, con la finalidad reprobable de evadir la aplicación de la ley y conseguir un resultado que esta prohíbe. Los contratos de fideicomiso constituyen un campo fértil para manifestaciones del género, cuando se emplea la figura con tales móviles aviesos, por ejemplo, para evadir las normas que resguardan la legítima de los herederos forzosos; de esta manera se abusa de la función propia de este contrato, al utilizar lo con un propósito que entraña la desvirtuación de la tutela que imperativamente consagra. De la reprobación de los móviles se deriva la consiguiente ¡licitud del acto. El fraude a la ley no debe confundirse con la simulación. El contrato en fraude a la ley no es simulado porque es realmente querido por las partes: ellas quieren sus efec tos como un medio para eludir el resultado que se derivaría de la normal aplicación de una norma imperativa. Sin embargo suele darse como ejemplo el de interposición de personas para eludir una prohibición de adquirir. Por ejemplo, la ley establece una inhabilidad para que los jueces puedan adquirir bienes relacionados con los proce sos en que intervienen. Empero en base a un previo arreglo ese bien lo adquiere un tercero quien luego se lo transfiere al juez. Es difícil diferenciar ese supuesto de los que usualmente forman parte del elenco de hipótesis simulación ¡lícita. En definitiva cabe considerar al fraude a la ley como una manifestación de la re gla que reprueba la causa ¡lícita. § 910. Derecho internacional privado. Contratos internacionales.— La noción de fraude a la ley tiene un desenvolvimiento tradicional en el derecho internacio nal privado. La cuestión concierne a la estructura de las normas indirectas propias de esta disciplina. Tales normas no dan la solución a la cuestión planteada en el tipo legal, sino que indican cuál es el ordenamiento jurídico donde debe encontrarse dicha solución,
51 El intento de desligar el fraude a la ley de los motivos ilícitos ha ocasionado en la doctrina italiana un quebradero de cabeza inútil, según sostiene Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 271.
JUAN M ANUEL APARICIO
516
mediante el empleo de un punto de conexión —residencia, domicilio, lugar de ce lebración, lugar de cumplimiento, situación de un bien, etcétera— . La realización de tal punto de conexión puede depender de la voluntad del inte resado. Resulta, así, factible que este predisponga su voluntad para que el punto de conexión se realice, aunque no en forma espontánea, sino como una maniobra o un medio, a ios fines de sustraerse a la vigencia de una ley normalmente compe tente y de acomodar la regulación de un caso iusprivatista al derecho que más le conviene. Dejando de lado el controvertido desarrollo de esta figura, basta señalar, a los fines de este análisis, que la ley, en ciertas situaciones, reprueba el fraude. Ello aca ece, precisamente, en materia de contratos internacionales. El Código de Vélez, en los arts. 1207 y 1208, negaba efectos tanto a los contra tos celebrados en un país extranjero para violar las leyes de la República, como a los celebrados en ella, para violarlos derechos y las leyes de una nación extranjera. Las leyes cuya vulneración se reprueba son normas de derecho público, sean aduaneras, fiscales o impositivas. Pertenecen a la categoría que se califica como de normas de policía. La singularidad del Código de Vélez es que sancionaba el fraude al derecho ex tranjero, lo que, según expresa Story, citado en la nota al art. 1208, constituye un principio de moral que deberían reconocertodas las naciones. El Código Civil y Comercial ha receptado la figura en el art. 2598: "Para la d e te r m in ación d e l d e re ch o a plica ble en m a teria s q u e in volu cran d e re c h o s no d isp o n i b le s para las p a rte s n o se tie n e n en cu en ta lo s h ech o s o actos re a liz a d o s con e l so lo fin d e e lu d irla aplica ció n d e l d e re c h o d e sig n a d o p o r las n orm as de c o n flic to ".
VIII — PRESUPUESTOS. BASE DEL NEGOCIO SUBJETIVA. FRUSTRACIÓN DEL FIN § 911. Aspectos generales.— En la doctrina nacional ha tenido franco predo minio la posición causalista de raigambre subjetiva. Prevalece en este orden de co sas, según se ha anticipado, la tesis denominada "dualista": la causa es el fin jurídi co inmediato y abstracto que persigue cada una de las partes, exactamente igual en cada categoría de negocio y que sirve de elemento para calificar un acto deter minado. Por otro lado, la noción de causa se ha integrado con los motivos o móviles sub jetivos, variables en cada tipo de contrato, cuando son jurídicamente relevantes. Así acaece cuando se trata de motivos ilícitos determinantes y comunes. A más de lo señal ado, también tienen trascendencia los motivos o móviles si ellos configuran lo que la doctrina alemana considera como base jurídica del negocio. Se trata de motivos que, según se sostiene, se exteriorizan y se causalizan. En es pecial, se han consideradotales los supuestos de frustración del fin del contrato, los
CONTRATOS. PARTE GENERAL
517
que en definitiva, se ha pensado, constituyen hipótesis de frustración de la causa, esto es, de malogro del interés por un defecto funcional de la causa. La amplia concepción de la causa que ha predominado en el derecho nacional y que ha acogido el Código Civil y Comercial, pues, se ha presentado como una sim biosis que combina la concepción subjetiva de filiación francesa, en su versión neocausalista, con la teoría de la base del negocio desenvuelta en Alemania. De este modo, un capítulo especial de la causa, se reitera, lo constituye la desaparición de la base subjetiva del negocio y frustración del fin del contrato. Se ha de considerar este tema al analizar los remedios de los desequilibrios con tractuales, particularmente la frustración del fin del contrato.
IX — LA CAUSA EN EL PROCESO DE CODIFICACIÓN ACTUAL §912. La armonización de la disciplina contractual.— En este mundo actual de la globalización y de la multiplicación de emprendimientos dirigidos a integra ciones regionales, existe una tendencia a la armonización de la reglamentación con tractual. Se persigue la homogeneidad de la disciplina contractual, porque el tráfi co en que se desenvuelven las relaciones patrimoniales se va internacionalizando progresivamente, a ritmo acelerado. Dentro de las complejas manifestaciones de este fenómeno, un paso importan te en tal sentido está representado por la Convención de Viena de 1980 de Ley Uni forme sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías, que ha alcanzado el notable éxito de merecer un elevado grado aprobación de Estados, entre ellos, el nuestro. Con el estímulo de este resultado, el Unidroit, en el año 1994, concluyó la ela boración de los "P rin c ip io sso b re co n tra to s co m ercia les in te rn a c io n a le s" y aprove chó las reglas que habían recibido consenso en materia de la formación del con trato en la citada Convención de Viena. Los principios proponen un conjunto de re glas generales en materia contractual, que tratan de compatibilizar las normas vi gentes de diversos sistemas jurídicos, particularmente, en el del com m o n la w yen el del civ il law . Esta obra del Unidroit, a su vez, ha tenido marcada influencia en la confección de los "P rin cip io s d e d e re c h o e u ro p e o d e c o n tra to s ", tarea cumplida por una Co misión dirigida por el jurista Ole Lando.
§913. La armonización y la causa.— En estos dos importantes antecedentes de armonización, mencionados en último término, se excluye a la causa como re quisito del contrato. Asimismo se ha plegado a esta orientación el Proyecto de Có digo Europeo de los Contratos, elaborado por la Academia de Pavía. En la modifi cación del Código Civil francés con vigencia a partir del 1° de octubre de 2016, como
518
JUAN M ANUEL APARICIO
se ha anticipado, el art. 1128 reformado, omite mencionar la causa de la obligación como requisito del contrato, tal cual lo hacía el art. 1108 del Código de Napoleón. Sin embargo, el peso de la tradición, determina que soluciones que se fundaron en la causa sobrevivan en los nuevos textos de losarts. 1162 y 1169. Los más modernos códigos de los países vecinos: Brasil, Perú y Paraguay, también omiten legislarsobre la causa. La razón estriba en las complicaciones que presenta la elaboración preci sa de la noción de este elemento del negocio, al cual se le suele atribuir funciones dispares. Amén que las soluciones prácticas concretas que se vinculan con la causa pueden fundarse en otras figuras jurídicas que la ley prevé. Se simplifica él juicio de validez del contrato y se reconoce la eficacia del con sentimiento desligado de la exigencia de la c o n sid e ra tio n , propia de los países de tradición sajona y de difícil aprehensión para quien no domine la construcción del com m o n la w . Correlativamente, también se descarta el requisito de la causa, exi gido por Varios países de la tradición jurídica romanista, que suele configurar un re querimiento de difícil comprensión para los juristas del co m m o n la w S2. Ello no quiere decir que se prescinda de los aportes que puede haber realizado la teoría de la causa, ni que las grandes cuestiones comprendidas dentro de su ám bito carezcan de la posibilidad de recibir las soluciones que actualmente tienen dentro de esta construcción, por aplicación de otros principios jurídicos. La lesión, la imprevisión, la reprobación de los motivos ilícitos, el sinalagma genético y el fun cional, el principio rector de buena fe, siguen y continuarán vigentes, pese a que la ley hable o no explícitamente de causa.
52
Di Majo, / "p rin c ip ie s " d e i c o n tra tti com m ercia li in te rn a zio n a litra " c iv illa w " e " com m on
la w ", en "Rlvista di Diritto Civile", 1995, n° 5, p. 520, n° 9. Véase, asimismo Unidroit, P rincipiossob re los co n trato s com erciales in tern acion ales, 1995, p. 68, comentario al art. 3 .2 . Véase, asimismo,
Fajardo Fernández, "Forma, objetoycausa/consideration'', en D erecho p riva d o eu ro p e o , Cámara Lapuente (coord.), 2003, p. 410 y siguientes.
Indicetemático Los números en cursiva remiten a los parágrafos (§§)
A. Aceptación: 2 7 4 a 307 — — — —
identidad con la oferta, 275 a 277 porcomportamientosconduyentes, 307 tempestividad, 289 retractación, 304
Actos complejos, colectivos y colegiales: 11 y 12. Actojurídico: 1 a 6 ,1 7 y 1 8 Acuerdo: 238y239 Acuerdos parciales: 278 a 288 A lten stipulari nemo po test. 1105 Armonización legislativa: 44
Auto-contratación (contrato consigo mismo): 650 a 665
— clases, 658 y 659 — noción, 650 — posibilidad conceptual, 662
— regla, 662 B.
Base del negocio: I318y1319 Base del negocio objetiva: 1320,1327 a 1331 Base del negocio subjetiva: 1329 a 1334. Boleto privado de compraventa: 37 8,3 8 2 ,3 8 5 y 933 a 944
Buenafe: 1073al082 Buena fe objetiva: 436 y 437 Buena fe subjetiva: 435 Buenas costumbres: 54 a 56 C. Calificación: 1061 a 1063
Capacidad: 488-527 — de derecho, 469 a 478 — de ejercido, 472 a 482 — efectos, 515 — excepción de dolo, 511 a 514 Cartas de intención: 450y451 Causa — abstracción, 881 a 886 — antecedentes, 826a 853 — concepción anticausalista, 834 — concepción dualista, 836a841 — concepción objetiva, 842 a 847 — concepción tradicional, 8329 a 833 — consideraron, 854 a 857 — deficiencias funcionales, 889y890 — deficiencias genéticas, 887y888 — derecho alemán, 848 a 853 — falsa, 891 a 896 — ilícita, 897-899 — necesidad, 877 — noción, 869 a 876. Cesión de posición contractual: 1142 a 1160 — ámbito, 115031152 — antecedentes, 1142a1144 — efectos, 1155 a 1160 — forma, 1154 — noción, 1145 — objeto, 1146 — partes, 1147a 1149 Cesiones legales: 1161 Cláusulas abusivas: 321a328
520
— efectos, 3383 340 — noción, 3303 336 Cláusulas abusivas en los contratos de consumo — ámbito, 341 — control administrativo, 345y346 — control preventivo, 347 — efectos, 354 — elenco, 350 a 353 — legitimación, 355y356 — nulidad, 359a360 Consentimiento: 206 a 307 Constitución Nacional — Constitucionalización del derecho privado, 62 y 63 — derecho de propiedad, 6 — dignidad del serhumano, — drittwirkung, 69 — libertad e igualdad, 72 — principios y reglas, 77 Consumidor — equiparado o indirecto, 203y204 — expuesto, 203 y 204 — noción, 779 a 797 -— tutela. Etapas, 773 Contenido del contrato: 703 a 706 Contrato — antecedentes y evolución, 25 a 44 —- comofuentedenormasjurídicas, 5 8 y 50 — definición, 8 — elementos de existencia, 9 a 24 — requisitos, 23 Contratos — a distancia, 4073 421 — a favor de terceros, 7707 a 1138 — aleatorios, 97a 704 — asociativo, 757 a 168 — bilaterales, 77a 87 — conexos, 775a 126 — conmutativos, 97a 704 — decambio, 151 a 168 — deconsumo, 169a205 — de duración, 133 a 140 — de ejecución instantánea, 733 a 740 — de opción, 369 a 383 — de promesa, 374 a 382,408a 421 — de larga duración, 806a 825 — de resultado, 735 — entre ausentes, 295 a 306
ÍNDICE TEMÁTICO
— entre presentes, 295 a 306 — formales, 127y128 — fuera de los establecimientos comerciales, 402 y 403,408 3 421 — gratuitos, 82a 93 — innominados, 705a 774 — nominados, 705 a 774 — normativos, 395a401 — plurllaterales, 747 a 150 — por adhesión a cláusulas generales, 308 a 340 '— por cuenta de quien corresponda, 7769a 1172 — por sí o por persona a designar, 569 a 575 — preliminares, 366a 388 — preparatorios, 365 a 407 — reales, 92 a 96 — relaciónales, 876 — sujeto a conformidad, 393y394 — unilaterales, 77a 81
D. Deber de confidencialidad: 440 Deber de información: 442 y 443 Deber de información. Tutela del consumidor: 452 3 458 Deber de custodia: 447 Default rules: 816 Disenso: 220 a 224 Documento: 996 Documento electrónico: — autoría, 7000 — caracterización, 998 — firma digital, 7002a 1004y 1006a 1008 — equivalencia funcional con la manuscrita, 1006a 1008 — ley 25.506, 1003 — neutralidad tecnológica, 7004 — firma electrónica, 1001 y 1005 — manifestaciones, 7009 — medios electrónicos en los contratos de con sumo, 406 y 407 — significación jurídica, 997
E. Efectos accidentales: 24. Ver señal Efectos de los contratos: 1083a 1184. — dispositivos, 1084y 1085 — obligatorios, 1084y1085 Efecto relativo del contrato: 1091 a 1100
ÍNDICE TEMÁTICO
Efecto relativo y nemlnem laedere: 1097 Emancipación: 511 a 574 Equidad: 1070 b 1072 Estipulación a favor de terceros: 1101 a 1138 — aceptación del beneficiario, 1101 — adquisicióndirectaporeltercero, 1118 — antecedentes, 1 1 0 3 a 1 1 0 7 — derechos del estipulante, 1120 a 1123 — interés, 1131 a 1135 — relación de cobertura, 1117 — relación entre estipulante y beneficiarlo, 1129a 1134
— relación entre promitente y beneficiario, 1127)/1128
— renuncia del beneficiario, 1119 — revocación, 1123 a 1126 Excepción de incumplimiento: 1354 a 1385 — ámbito, 1361 y 1362 — antecedentes, 1 3 5 6 y1 3 5 7 — buena fe, 1370 — carga de la prueba, 1378y 1379 — exclusión convencional, 1 3 8 4 y1 3 8 5 — incumplimiento, 1364 — naturaleza, 1359 ■ — plazo, 1367 — sentencia condicional, 1380 a 1 3 8 3 — tutela preventiva, Versuspensión decumpli miento
F. Facultades de los jueces: 60 Falsa demostrado non nocet: 1051 Forma: 914 a 955 — a d p r o b a tio re m , 923 — ad su b sta n tia m , 923 — antecedentes, 916 — de publicidad, 955 — desolemnidadabsoluta, 932 — de solemnidad relativa, 932 — formalismo, 919 — libertad, 917 — noción, 9 1 4 y 9 1 5 — voluntaria, 9 3 0 y 9 5 1 a 954 Formación del contrato: 2 3 6 a 239 Formación progresiva del contrato: 278 a 288 Frustración del fin del contrato: 1316a 1353 — adecuación, 1349 — ámbito, 1347 — antecedentes, 1316 a 1326
521 — — — — — —
asunción y reparto de riesgos, 1346 diferencias con la imprevisión, 1352 frustración temporaria, 1350y1351 noción, 1332y1333 requisitos, 1340a 1345 resolución del contrato, 1348
G. Garantía contra la evicción: 1549 a 1616 — antecedentes, 1549a1552 — boleto privado de compraventa, 1566 — caracterización, 1553 — causa anterior o contemporánea con la adquisición, 1572 a 1577 — citación del garante, 1S78a1581 — cláusula de renuncia, 1611 — división de bienes comunes, 7567 a 1563 — gastos del juicio, 1596 — legitimación, 1612a1615 — obligación de indemnizar, 15941595 — obligación de no turbar, 1582y1583 — prescripción adquisitiva, 1607 — privación por sentencia, 1584-1585 — reconocimiento extrajudicial del derecho, 1586 — restitución del precio, 1601 — subasta, 1608 — transacción, 1563 — turbación del derecho, 1569a1571 — y responsabilidad por incumplimiento, 1591 a 1593,1599y 1600 Garantía en la comercialización de cosas muebles no consumibles: 1659a1699 — ámbito, 1659y1660 — beneficiario, 1668 — certificado de garantía, 1673y1674 — constancia de reparación, 7675 — diferencia de la responsabilidad por vicios, 1662a 1664 ■ — objeto, 1661 — opción por responsabilidad por vicios, 1691 a 1699 — plazos, 7666y 1667 — prescripción, 1690 — quita proporcional del precio, 1688 — reparación, 1677 — resolución, 1685 a 1687 — servicio post venta, 1670a1672 — suspensión del plazo, 1676 — sustitución déla cosa, 1678 a l 684
ÍNDICE TEMÁTICO
522
Garantía por vicios ocultos: 7677a 7658 — acción quanti miroris, 1641 a 1643 — aliudpro alio, 1620 — ámbito, 1633 — ampliación convencional, 1632al644 — antecedentes, 1617,1618,1621 y 1622 — cláusula de incremento de la garantía, 1632 — cláusula de renuncia, 1631 — denuncia de los vicios, 7657 — duración, 1650 — error, 7679y 1658 — gravedad del vicio, 1648 — indemnización de daños, 7645a 7647 — legitimación, 7656 — modificación convencional de los plazos, 1652 — momento en que opera, 1634 — naturaleza, 1635 — perecimiento de la cosa, 1649 —• prescripción, 7653a 1655 — resolución, 1640 — subasta, 1648 — subsanación, 7637a 1639 — vicio existente al tiempo de la adquisición, 7625 — viciooculto, 7624 a 7627 — vicios y diferencia de calidad, 7626
H. Hardship dause: 7370 Herencia futura: 767 a 775 I.
Impliedterms: 818 Imprevisión: 1261al3l5 — adecuación, 1304y1305 — alteración de las circunstancias, 1284 a 1289 — ámbito, 7275a 1279 — antecedentes, 7267 a 1268 — cláusulas harship, 1310. — como excepción, 1306 — excesiva onerosidad, 1280a1283 — fundamento, 7270a 7272 — legitimación, 1299 a 1302 — planteo extrajudlcial, 1307 — renegoclación, 7377 y 7372 — renuncia, 7373 a 7375 — resolución, 7303 — terceros, 1308y1309 Incapaces de ejercicio: 484 a 493
— incapacidades declaradas porsentencla, 494 a 496
— menores, 4 8 7 a 493 — penado interdicto, 497y498 — personas por nacer: Ineficacia: 7773a 7765 — absoluta, 7775a 7777 — inexistencia, 7779a 7783 — inicial, 7774 — nulidad, 7784 — pendiente, 7778 — relativa, 1175 a 1177 — sobrevenida, 7774, 7785y 7393a 7404 Inhabilidad: 5 1 6 a 5 2 0 Integración: 1064-1082 — coactiva, 7065a 7067 — judicial, 1070a 1082 — noción, 1064 — supletoria, 7066a 7069 Intercambios sin acuerdo: 293 Interpretación: 1D 32a1060 — conducta de las partes, 1043 a 1051 — conservación del contrato, 7055 — contextual, 7047 — contratos de consumo, 1060 — equidad, 1058 — f a v o r d e b ito rís, 1059 —
In d a ris n o n f it in te rp e ta tío , 1049
— — — — — — — —
integradora, 1076 naturaleza de las normas, 1034 noción, 1032 objetiva, 7052 a 1059 regla básica tradicional, 1 0 3 7 y1 0 3 8 subjetiva, 7037a 7057 usos interpretativos, 1054 y prueba, 7033
Instrumentos particulares. Especies singulares: 988 a 993
— contabilidad, 992 y9 9 3 — correspondencia, 988 a 991 Instrumentos particulares no firmados: 994 y 995 Instrumentos privados: 976 a 987 — fecha cierta, 983 a 985 — firma, 9 7 7 a 980 — a ruego, 978 — dada en blanco, 980 — reconocimiento, 981 y 982 — Impresión digital, 979
ÍNDICE TEMÁTICO
— noción, 976 — pluralidad de ejemplares, 986y987
Instrumentos públicos: — — — — — —
declaraciones de las partes, 975 enunciación, 969 falsedad, 974 fuerza probatoria noción, 968 requisitos de validez, 970 a 972
L. Legitimación: 521 a 527 — — — — —
aparente, 525 excepcional o de segundo grado, 521 diferencia con la inhabilidad, 527 noción, 522 ordinaria o de primer grado, 523
Lesión: 1187 a 1260 — — — — — — — — — — — —
— — —
ámbito de aplicación, 1223 a 1237 antecedentes, 1l87a1196 aprovechamiento, 1217yl218 cláusula penal, 1238a1243 daños y perjuicios, I252y1253 debilidad psíquica, 1211 a 1213 elemento objetivo, 1199al206 fundamento, 1219a1222 inexperiencia, 1214 legitimación, 1250 necesidad, 1208al2l0 nulidad, 1245 a 1247 prescripción, 1251 prueba, 1254 a 1260 reajuste del contrato, 1248y 1249
Libertad contractual: 47a 64 Libertad de contratar: 45a 46
M. Manifestación de voluntad: 226 a 235 — — — —
actuación de la voluntad, 228 comportamientos, 228 declaraciones, 226 expresa, 226 — tácita, 229 y 230 — silencio, 234y235
Minuta, 288
N. New properties: 43
523 Normas imperativas: 48 Nulidad de los actos de incapaces de ejercicio: 5053 515
— efectos, 575 — excepción de dolo, 511 a 514 Nuncio: 534
0. Obligación de saneamiento: 1542 a 1548 — alcance, 1542yl543 — fuente de la reglamentación, 1544 a 1548 — ver garantía contra la evicción — Vergarantía por vicios ocultos Objeto: 703 a 825 — antecedentes, 708 a 722 — clientela, 776 — derecho nacional, 723 a 741 — determinación, 781 a 792 — elementos del serde la persona, 777a 780 — herencia futura, 757a 775 — ilicitud, 793 a 795 — noción, 742 — patrimonialidad, 796 a 805 — posibilidad, 745a 766 Oferta: 240 a 273 — al público, 2 4 7 a 256 —- autosuficiencia, 242 a 243 — caducidad, 270 a 271 — fuerza vinculante, 257 a 263 — naturaleza, 272 y273 — promesa al público, 256 — requisitos, 241 a 266 — revocación, 264 a 266 Orden público: 49 a 53 Orden público económico y social: 52
P. Pacto de preferencia: 38 6a 392 Pactos sucesorios: 22 Partes del contrato: 1088al090 Poder: 580 a 698 — abuso, 648y649 — aparente, 592 y 593 — apoderamiento y relación causal, 584 a 588 — capacidad, 598a 600 — concebido en términos generales, 618 — expreso, 618 a 625 — expreso genérico y específico, 625
ÍNDICE TEMÁTICO
524
— — — — — — —
— — — — —
expreso Interpretación estricta, 624 extensión, 612 a 625 extinción, 689 a 702 falta o exceso de poder, 627 a 647 forma, 608 irrevocabilidad subjetiva, 698 irrevocable, 679a 697 revocación, 6 7 5 y 676 silencio, 591 sustitución, 602 a 607 tácito, 590 y 591 ver ratificación
— — — —
noción, 635 obligatoriedad, 639 revocación del tercero, 643 tiempo, 642
Rebus sicstantibus: 1263 a 1265 Relaciones contractuales de hecho: 40 a 4 5 y 290 a 294
Relaciones de cortesía: 19 Representación: 528 a 700 — aparente, 592 — apoderamiento, Ver poder — buena fe, 557
Prácticas abusivas: 361 y 364 Precisiones de la publicidad: 462 a 467 Prelación normativa: 74 Presuposición: 1 3 1 6 y l3 1 7 Promesa del hecho del tercero: 1136 a 1141 Prueba: 956 a 1028 — admisibilidad, 959 — carga, 9 6 0 y 961 — carga dinámica, 962 — del derecho, 958 — libertad de medios probatorios, 1 0 l0 y 1 0 1 1 — medios, 967 a 1028 — noción, 956 — objeto 958 — pactos, 9 6 5 y 966 — valoración, 963 y 964 — ver instrumentos particulares — ver instrumentos privados — ver instrumentos públicos
—
Prueba del pago: 1017 Prueba testimonial: 1 0 l0 a l0 2 8 — antecedentes, 1013 1014 -— contra el contenido de un documento, 1019 — excepciones a la restricción, 1020 a 1028 — imposibilidad, 1 0 2 1 a l0 2 4 — principio de prueba instrumental, 1025a
— — — — — — — — — — — — — — —
efectos, 7475a 7573 efectos entre las partes, 7477a 7494 efectos respecto de terceros, I497y1498 fundamento, 1405 y 1406 incumplimiento, 1407 a 1429 defectuoso, 7476 definitivo, 1462al463 gravedad, 1407 a 1424 imputabilidad, 1425yl42 indemnización de daños, 1499a1520 judicial, 1469 a 1474 legitimación, 14 30al436 manifestaciones, 1 4 0 9 a l4 2 l mora, 1410y 1411 obligación de restituir, 1495y1496
— —
p a rcia l,
1028
— noción, 1012 — restricción, 1 0 1 5 ,1 0 l6 y 1 0 1 8 Publicidad: 459 a 461 Puntaktion: 279 R.
Ratificación: 635 a 643 — efecto retroactivo, 6 3 7 y 638 — expresa, 636 — diferencia con la confirmación, 641
— — — — — — — — —
contemplatio domini, 565 a 568 directa eindirecta, 532 a 537
elementos, 557 evolución, 538 a 546 instltoria, 562 y563 interés en el otorgamiento, 646 y647 objeto, 576 a 579 orgánica, 594 a 597 tolerada 597 vicios de la voluntad, 565 y566
Rescisión: 7396a 7407 Resolución: 1402 Resolución por incumplimiento: 1386a 1520 — antecedentes, 1386 a 1392 — autonomía, 1406 ■ — cláusula resolutoria expresa, 1464 a 1466 — cláusula resolutoria implícita, 1438a1443 — cumplimento de quien pide la resolución, 1427
1480
purga de la mora, 1467y1468 — recíproco, 1428y1429 — requerimiento, 1445 a 1461
ÍNDICE TEMÁTICO
— restitución, 1481 a 1394 — ubicación, 1393 Responsabilidad precontractual: 425a449 — antecedentes, 425a432 — buena fe, 434 a 437 — caducidad de la oferta, 446 — culpa in contrahendo, 426 y 427 — daño resarcible, 447 a 449 — Interés negativo, 447y448 — interés positivo, 447y449 — lucro cesante, 449 — - ruptura de las tratativas, 438 — verdeberdeconfldencialidad — ver deber de custodia — ver deber de información Revocación: 1396 a 1401
S. Señal, 1521 a 1541 — antecedentes, 1521al525 — confirmatoria, 1526yl527 — derecho de arrepentimiento, 1531 a 1533 — penitencial, 1528a 1535 — penitencial efectos, 1534yl535 — reservas, 1540
525 — subastas, 1541 — y cláusula penal, 1536 a 1539 Situación jurídica abusiva: 343 Soppravenienza: 1292 Subcontrato: 1162 a 1168
— conexidad contractual, 7756a 7768 — noción, 1162 — supuestos, 1163 yH 64 Suspensión de cumplimiento: 1371 a 1377 — porvia de acción, I375a1377 — tutela preventiva, 1371 a 1374 — ver excepción de incumplimiento
T. Trato digno: 361 Transacción sobre derechos litigiosos: 945a 950 — antecedentes, 945 — derecho de arrepentimiento, 948 — desistimiento, 947y948 — eficacia pendiente, 946 — presentación, 950 Transporte benévolo: 20
V. Voluntad y declaración: 209 a 219
Bibliografía general
A. Abatti, Enrique - Rocca, Ival (h). Teoría de la imprevisión: novísima perspectiva que dan la ley 25.561 y los decretos 214/02y 320/02. ¿ Es admisible la acción directa po r reajuste ?, ED, 197622. Abelenda, César, Convenciones y contratos, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universi dad Nacional del Nordeste", Corrientes, n °2 ,1960. Acdarrl, Hugo A. - Bonifazi, Silvia A., Apuntes en torno de la -frustración del fin del contrato, LL, 1992-C-812, secc. doctrina. Acuña Anzorena, Arturo, Efectos jurídicos de la Impresión digital en los instrumentos privados, LL, 23-904. — Estudios sobre responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1963. — Mandato irrevocable e Incapacidad del mandante, LL, 13-95. Addls, Fablo, "Le eccezlonl dllatorie", en Trattato del contratto, Vlncenzo Roppo (dlr.), Gluffré, Milano, 2006, t.V. Agoglla, María M. - Boragina, Juan C. - Mesa, Jorge A., La extensión del resarcimiento en la respon sabilidad contractual objetiva, JA, 1990-II-735. —— Responsabilidad p o r hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995. — Responsabilidad p o r incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993. Alblez Dohrmann, Klaus J., Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma de 2002 del BGB, en "Anuario de Derecho Civil", t. LV, fase. III, jul.-sep. 2002, Ministerio de Justicia - Ministerio déla Presidencia, Boletín Oficial de Estado, Madrid. Albisetti, Norberto, Las arras como predeterminación del daño en el Código Civil, LL, 118-1119. Alegría, Héctor, La representación societaria, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 6, "Representación", Rublnzal-Culzonl, Santa Fe, 1994. — Nuevas fronteras de la documentación. La forma y la prueba en las relaciones comerciales, LL,
1985-E-667. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundam entales,trad. y estudio Introductorio de Carlos Ver nal Pulido, 2' ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012. Alfonsín, Quintín, Curso de derecho privado internacional. Teoría del derecho privado Internacio nal, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1955. Alguer, José, Para la crítica del concepto de precontrato, en " Revista de Derecho Privado", oct.-dlc. 1935, Madrid; ene. 1936, Madrid.
528
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Allende, Guillermo L„ Art. 1201 del Código Civil. Requisito necesario de la acción y no excepción de incumplimiento de contrato, LL, 72-38. Almeida Costa, Mario J. de, Direito das obrigagoes, 6a ed., Almedlna, Coimbra, 1994. Alpa, Guido, Introduzione aldiritto deiconsumatori, Laterza, Barí, 2006. — "Llneamenti di diritto contrattuale”, en AA.W ., Diritto privato comparato, Laterza, Roma Barí, 2008. — Responsabilidad civil y daño. Lineamlentos y cuestiones, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2001. Alpa, Guido - Delflno, Rossella, II contratto nelcommon lawInglese, Cedam, Padova, 2005. Alslna, Hugo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, 1961,1111. Alsina Atienza, Dalmiro A., Efectos jurídicos de la buena fe, Talleres Gráficos Argentinos, Buenos Aires, 1935. — En tom o de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmo biliaria. Una nueva interpretación del derecho vigente, en "Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones”, 1978, n° 53, Depalma, Buenos Aires. — Los derechos reales en la reforma del Código Civil, JA, 1969-457, Doctrina. — Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos, JA, 1950-11-16. Alterinl, Atilio A., Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, LL, 19S8-B-947. — Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998. — "El estatuto del consumidor", en Contratos, Félix A.Trigo Represas - Rubén S. Stiglitz (dirs.), La Rocca, Buenos Aires, 1989. — El reajuste del precio en la compraventa inmobiliaria: una adecuada aplicación del impedi mento para obrar abusivamente, LL, 1978-C-43. — La doctrina de la imprevisión frente a la mora irrelevante, LL, 1980-C-1109. — Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles, LL, 15-400. Alterinl, Atillo A.-Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., Curso de obligaciones, Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1987, ts. I y II. Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad, LL, 1989-C-1188. Alterini, Jorge H .,£/art 1051 del Código Civil y el acto inoponible, JA, 1971-641, Doctrina. — La tutela del adquirente p o r boleto de compraventa fuera del ámbito especifico del art. 1185 bis del Código Civil, ED, 153-637. — Resolución de los contratos y dominio revocable, ED, 50-633. Amadio, Giuseppe, "Inattuazione rlsoluzione: Lafattispecie", en Trattato del contratto, Vincenzo
Roppo (dir.), Gluffré, Milano, 2006, t. V. Ameal, Oscar J., "De las obligaciones con cláusula penal", en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1981, t. III. Anastasi, Leónidas, La situación jurídica de los legatarios departe alícuota, LL, 14-822. Andreoli, Marcelo, La cesión del contrato, trad. de Francisco J. Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. Andrioli, Virgilio, voz "Giuramento", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Tormo, 1957,1 Vil. — voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1957, t. XIV. Antunes Varela, Joáo de Matos, Das obrigagoes em geral, 7* ed., Almedina, Coimbra, 1993, ts. I
y iiAparicio, Juan M., La locación de obra y las reformas introducidas al Código Civil por la ley 17.711, Plus Ultra, Buenos Aires, 1973.
BIBLIOGRAFIA GENERAL
529
— "Régimen de los contratos Internacionales y la Integración", en C o n g re so N a cio n a l d e A c a d e m ia s Ib e ro a m e ric a n a s d e D e re c h o , Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cór doba, Córdoba, 1998. — R e s p o n s a b ilid a d d e l te rc e r o p o r le sió n a l d e re c h o d e c r é d ito , Plus Ultra, Buenos Aires, 1974. Arangio-Rulz, Vincenzo, H isto ria d e l d e re c h o ro m a n o , 4a ed., Reus, Madrid, 1980. — In s titu c io n e s d e d e re c h o ro m a n o , Depalma, Buenos Aires, 1986. Arauz Castex, Manuel, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, Etja, Buenos Aires, 1965, ts. I y II; 1968, t. II. — La le y d e o r d e n p ú b lic o , Buenos Aires, 1945. Arce y Flores Valdés, Joaquín, E l d e r e c h o c iv il c o n s titu c io n a l, Civitas, Madrid, 1991. Argeri, Saúl A., T ra n sfe re n c ia (ce sió n ) d e c o n tra to m e rc a n til c o n p r e s ta c io n e s re c íp ro c a s p e n d ie n te s d e c u m p lim ie n to , LL, 1979-A-862. Aricó, Rodolfo - Carrer, Mario, N e g o c io s ju r íd ic o s e n lo s q u e se e n t ie n d e im p líc ito e l p a c to c o m iso rio , LL, 1987-A-832. Ariza, Ariel, In te r p r e ta c ió n d e lo s c o n tra to s, Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Armella, Cristina, en C ó d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n á lisis d o c trin a l y ju r is p r u d e n c ia l, Alberto J. Bueres (dir.)-Elena I.Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t.2C . Ascarelli, Tullio, A p p u n t i d i d ir it t o co m m e rcia le , Societá Editrice del Foro Italiano, Roma, 1931, t. II. — Contratto p lu r ila te r a le , c o m u n io n e d i in te re s si, so c ie tá d i d u e s o c i; m o r te d i u n s o c io in u na s o c ie tá p e r s o n a li d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1953, Giuffré, Milano. — "II contratto plurilaterale", en S a g g ig iu r id ic i, Giuffré, Milano, 1949. — N o te re lie c ritic h e in te r n a d i c o n tr a tti p lu rila te ra li, en "Rivista de Diritto Commerciale", 1950I, Vallardi, Milano. Astuena, Norman J., La le sió n c o m o causa d e la n u lid a d o r e a ju s te d e lo s a c to s ju r íd ic o s b ila te ra le s, E D , 45-968. Astuti, Guido, voz "Contrato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffré, Milano, 1961, t. IX. Aubert, Jean L., A p r o p o s d 'u n e d is tin c tio n r e n o u v e lé e d e s p a r t ie s e t d e s t ie r s , en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1993, Sirey, París. Aubry, Charles - Rau, Charles, C o u rs d e d r o it civ il fr a n já is . D 'a p ré s T o u v ra g e a lle m a n d d e C. S. Z a ch a ria e , Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, Paris, 1871, t. IV; 1902, t. IV; 4a ed., 1873, t . VI. Auletta, Giuseppe G., La c o m u n a n z a d is c o p o e la causa n e l c o n tr a tto d i so c ie tá , en "Rivista di Di ritto Civile", 1937-1, Cedam, Padova. — voz "A ttivitá", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1958, t. III. Aynés, Laurent, La c e ss io n d e c o n tra t, Económica, Paris, 1984.
B. Badenes Gasset, Ramón, E l rie s g o im p re v is ib le (in flu e n c ia d e la a lte ra c ió n d e las circ u n sta n cia s e n la re la c ió n o b lig a c io n a l), Bosch, Barcelona, 1946. Balbi, Giovanni, La s tip u la z io n e d e l c o n tr a tto a d o p e ra d i u na so la p e rs o n a , Cedam, Padova, 1936. — voz "Contratto con se stesso", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. IV. Barba, Vincenzo, "L'interpretazione del contratto nella trattatistica (1942-1999)", en Irti, Natalino, L 'in t e r p r e t a z io n e d e l c o n tr a tto n e lla d o ttrin a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000. Barbato, Nicolás H., C ita c ió n e n g a ra n tía d e l a s e g u ra d o r, ED , 150-150. — "La citación en garantía del asegurador del responsable civil", en C ó d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n á lis is d o c tr in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2A.
BIBLIO GRAFÍA GENERAL
530
Sistema del derecho privado, E je a , B u e n o s A ire s , 1 9 6 7 ,1.1. Enciclopedia deldiritto, G iu ffré , M ila n o , 1958, t . XV. B a rd a Ló p e z, A r t u r o , Concepto y rol de la causa de las obligaciones en el derecho legislativo y jurisprudencial de la Argentina, JA, 1951-11-33, d o c trin a .
B a rb e ro , D o m é n lc o ,
B a rc e llo n a , P ie tro , v o z " E r r o r e " , en
—- " L a cau sa ¡lic ita en el d e re ch o d e o b lig a c io n e s se g ú n el p e n sa m ie n to d e V é le z S a rs fie ld " , en A A .W . ,
Estudios en homenaje a don Dalmacio Vélez Sarsfield,
Im p re n ta d e la U n iv e rsid a d de
C ó rd o b a , C ó rd o b a , 1950. B a re la , M a ría - M o n tin a ro , R o b e r ía , " L 'in te rp re ta z io n e d el c o n tra tto n e lla scu o la e s e g e tic a " , en Irti, N a ta lin o ,
L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, C e d a m , P a d o va , 2 000. Allemagne, R e n é R o d ié -
B ase d o w , J ü rg e n - K n e ip , A n d re a s , "O b je t, c a u s e e tlé s io n d u c o n t r a t " , en
r e (d ir .), In s tltu t d e D ro it C o m p aré de l'U n iv e rs ité de P aris II - P e d o n e , Paris, 1980.
Novedades en Canadá sobre la investigación y experimentación genética y con embriones humanos, en "R e v is ta de D e re ch o y G e n o m a H u m a n o ", F u n d a ció n B B V - D ip u
B a u d o u in , Je a n -L o u ls ,
ta c ió n Fo ra l de B lz k a ia - U n iv e rsid a d d e D e u s to - U n iv e rsid a d del País V asco , B ilb a o , e n e .-ju n . de 1997, n° 6. B a u d ry - L a c a n tin e rie , G a b rie l - B a rd e , Lo u ls ,
tions, Sirey,
Traite théorique etpratique de droit civil. Desobliga-
P aris, 3 'e d ., 1 9 0 6 ,1.1, III y X II.
B a u d ry - L a c a n tin e rie , G a b r ie l- S a ig n a t , Lé o ,
etdel'échange, 3 * e d .,
Traite théorique etpratique de droit civil. Déla vente
Sirey, Paris, 1 908, t . X IX .
B a u d ry - L a c a n tin e rie , G a b rie l - W a h l, A lb e rt,
Traité théorique et pratique de droit civil,
t . X X IV ,
" D e s c o n tra t s a lé a to ire s . Du m a n d a t, du c a u tio n n e m e n t. D e la t r a n s a c t io n " , Sirey, Paris, 1907. B a v e tta , G iu s e p p e , v o z "M a n d a to (D iritto p r iv a t o )" , en
Enciclopedia del diritto,
G iu ffré , M ilan o ,
1975, t . X X V . B e lla n tu o n o , G iu se p p e ,
Le rególe di default neldiritto deicontratti,
en " R ivista di D iritto C iv ile " ,
n ° 4 , 2000, C e d a m , P a d o va . B e lle li, A le x a n d ra ,
L'inhibitoria come strumento generale di tutela contra l'illecito,
en "R e v is ta di
D iritto C iv ile " , n ° 4 , 2 0 0 4 , C e d am , P a d o va .
Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1 960, t . V I. Declaración de oficio de la nulidad, ED, 95-785. d e la in e x is te n c ia y su a p lic a c ió n a l t e s ta m e n to " , e n Estudios de derecho privado, h o
B e llo m o , M a n lio , v o z " C a p a r r a " , en B e llu scio , A u g u s to C ., —
" L a t e o r ía
m e n a je al d o c to r P e d ro Le ó n , A c a d e m ia N a cio n a l d e D e re ch o y C ie n cia s S o ciales de C ó rd o b a, C ó rd o b a , 1976. — — — —
Mandato para otorgar boleto de compraventa inmobiliaria, ED, 97-4 5 9 . Manual de derecho de familia. D e p a lm a , B u e n o s A ir e s , 1985, t . II. Naturaleza del derecho sucesorio de la nuera viuda, JA, 10-1971-601. Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, LL,
B e llu scio , A u g u s to C. - L ag o m a rs in o , C a rlo s A . R ., " D e las d o n a c io n e s m u tu a s " , en
yes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A u g u s to
1979-C-19.
Código Civily le
C. B e llu scio (d ir.) - E d u a r
d o A . Z a n n o n i (c o o rd .), A s tre a , B u e n o s A ir e s , t . IX . B e n a tti, Fran ce sco ,
Contratto concluso da! "falsusprocurator" e responsabilitá del "dominus", en
"R iv is ta d el D iritto C o m m e rc ia le e d e lle O b b lig a z io n i" , 1959-11-335. B e n d e rsk y, M a rio J .,
Incumplimiento de contrato, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1963. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6* e d ., F o re n s e
B e n ja m ín , A n tó n lo H .,
U n iv e rs ita ria ,
Rio d e Ja n e iro , 1999. —
" D e re c h o d e l c o n s u m id o r", en
Defensa de los consumidores de productos y servicios, G a b rie l
S tig litz (d ir.), La R occa, B u en o s A ire s , 1 994. B e rc o v itz , A lb e rto , " A m b ito de a p lica ció n y d e re ch o s d e los c o n s u m id o re s ", en
ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, (co o rd s .), C ivita s, M a d rid , 1992.
Comentarios a la
R o d rig o B e rc o v itz - Ja v ie r Salas
BIBLIOGRAFIA GENERAL
531
B e rc o v itz , R o d rig o , " L a n o ció n d e c o n su m id o r e n la L C U ", en
defensa de los consumidores y usuarios,
Comentarios a la ley general para la
R o d rig o B e rc o v itz - J a v ie r Salas (co o rd s .), C ivita s, M a
d rid , 1992. B e rg e l, S a lv a d o r D .,
El documento electrónico y la teoría de la prueba, en
"R e v is ta d e D e re ch o P ri
v a d o y C o m u n ita r io " , n ° 1 3 , "P ru e b a - I" , R u b in z a l- C u lz o n l, S a n ta Fe, 1996.
La Directiva de la Comunidad Económica Europea so bre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en "R e v is ta de D e
B e rg e l, S a lv a d o r D .- P a o la n to n io , M a rtín E.,
re ch o P riv a d o y C o m u n ita r io " , n ° 5 , " C o n s u m id o re s ", R u b in z a l- C u lz o n i, S an te Fe, 1994. —
La representación en materia cambiarla, en
"R e v is ta d e D e re ch o P riv a d o y C o m u n ita r io " , n° 6,
" R e p re s e n ta c ió n ", R u b in z a l- C u lz o n i, S a n ta Fe, 1994. B e rste n , H o ra cio L., Derecho procesal del consumidor, La Ley, B u e n o s A ire s , 2 004.
típica e motivo del contratto, dogmide teoría generale, orientamentide lta giurisprudenza, en "R iv is ta T rim e s tra le di D iritto e P ro c e d u ra C iv ile " , 1979, G iu ffré , M ila n o . Rapporto precontrattuale e doverídicorrettezza, en " R iv is ta T rim e s tra le di D iritto e P ro ce d u
B e sso n e , M a rio , Causa —
ra C iv ile " , 1972, G iu ffré , M ila n o . B e tti, E m ilio , Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, 2 * e d ., R evista d e D e re ch o P riv a d o , M a d rid , 1971. —
Teoría general de las obligaciones, t r a d .
de Jo sé Lu is d e los M o zo s, R e vista d e D e re ch o P riv a d o ,
M a d rid , 1969, t s . l y l l . —
Teoría general del negocio jurídico, t r a d .
de R. M a rtín P é re z, R e vista de D e re ch o P riv a d o , M a
d rid , 1959.
enNovIssimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1967, t . IV. Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1 967, t . III. c o n tra c tu a le s los c o n tra to en m a s a ? ", en Estudios sobre el contrato en ge
—
v o z "C a u s a (D iritto ro m a n o )" ,
—
v o z "C a u s a del n e g o z io g iu rid ic o " , en
B ia n c a , M assim o , "¿ S o n
neral,
Leó n H. Le ysse r (d ir.). A ra E d ito re s , Lim a, 2 0 0 3 .
B ia n c h i, A lb e rto B.,
ción colectiva,
Las acciones de clase: una solución a los problemas procesales de la legitima
D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1988.
El olvidado art. 1107 del Código Civil, JA, 1976-11-271. Encuadre jurídico del transporte benévolo, JA, 2 9-1975-8 31. B ig lia z z i-G e ri, L in a , v o z "C o n v e rs io n e d e ll'a tto g iu rid ic o " , en Enciclopedia del diritto, B ia n c h i, E n riq u e T.,
—
G iu ffré ,
M ila n o , 1962, t . X . B ilb a o U b illo s, Ju a n M .,
La eficacia de derechos fundamentales frente a particulares,
C e n tro de
E stu d io s P o lítico s, M a d rid , 1997. B is ig h in i, A le s s a n d ra - D 'A le s s a n d ro , Lu ig i, " L 'in te rp re ta z io n e d el c o n tra tto n e lla scu o la siste m á t ic a " , en Irti, N a ta lin o ,
L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, C e d am ,
P ad o va,
2000. B le n g io , Ju a n E ., Interpretación del contrato en el derecho de la República Oriental del Uruguay, en "R e v is ta d e D e re ch o C o m p a ra d o ", n ° 3 , " In te rp re ta c ió n d e los c o n ta to s " , R u b in z a l- C u lz o n i, S a n ta Fe, 2 000. B o b b io , N o rb e rto ,
Estado, gobiernoysociedad,
P la z a y J a n é s , B a rc e lo n a , 1987.
Igualdad y libertad, Paid ó s, B a rc e lo n a , 1993. B o ffi B o g g e ro , Luis M ., La argución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el art. 993 del Código Civil argentino, en "R e v is ta In te rn a c io n a l d el N o ta ria d o " , n ° 1 ,1 9 4 8 , B u e n o s A ire s .
—
— —
Tratado de las obligaciones, A s tre a , B u e n o s A ire s , 1973, t . II. Enciclopedia Jurídica Omeba,
v o z " In s tr u m e n to p ú b lic o ", en
B ib lio g rá fic a A rg e n tin a , B u e n o s
A ire s , 1962, t . X V I.
Derecho internacional privado, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1978. Della evizione: Negli atti trasiativi di diritti specialmente nella vemlita,
B o g g ia n o , A n to n io , B o g g io , G iu se p p e , T o rin o , 1886.
U te t,
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
532 Instituciones de derecho romano, R eus, M a d rid , Sui contractus e suipacta, en "R iv is ta di D lritto C o m m e rc ia le ",
B o n fa n te , P ie tro ,
1 929; 2 a ed, 1959.
—
1920-1, V a lla rd i, M ila n o .
Traitéthéorique etpratique de droit civil, Sirey, París, 1924, t . II; 1926, t . III. B o rd a , A le ja n d ro , La lesión. A treinta años de la ley 17.711 y de cara a lasXVII Jornadas de Derecho Civil, ED, 179-1072. B o rd a , G u ille rm o A ., Acerca de la lesión como vicio de los actosjuridicos, LL, 1985-D -985. — Acerca de la posesión legitima y el abuso del derecho, ED, 55-203. — La reforma de 1968 al Código Civil, P e rro t, B u e n o s A ire s , 1971. — La reforma del Código Civil argentino. Lesión, ED, 29-730. —- La reforma del Código Civil. Nulidad, ED, 29-7 3 7 . — Laregla "favor debitoris" en las X Jornadas de Derecho Civil, LL, 1985-D -897. — Tratado de derecho civil argentino. Contratos, P e rro t, B u e n o s A ire s , 1979, t . II; 1983, ts . I y II; a ct. B o n n e ca se , Ju lie n , " S u p p le m e n t ", en B a u d ry -L a c a n tin e rie , G a b r ie l- B a r d e , Lo u is,
p o r A le ja n d ro B o rd a , 1997, ts. I y II.
Tratado de derecho civil. Familia, P e rro t, B u e n o s A ire s, 1 9 7 3 ,1.1. Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, P e rro t, B u e n o s A ire s , 1965/1983, ts. I, II y — Tratado de derecho civil. Parte general, P e rro t, B u e n o s A ire s , 1957/1987, ts. I y II. — Tratado de derecho civil. Sucesiones, P e rro t, B u e n o s A ire s , 1 9 5 8 ,1.1. B o se lli, A ld o , Le obbligazioni fondamentali del contralto aleatorio, en "R iv is ta T r im e s tra le di — —
III.
D¡-
ritto e P ro ce d u ra C iv ile ", 1949, G iu ffré , M ila n o . —
Rischio, alea e alea nórmale nelcontratto,
en "R iv is ta T rim e stra le di D iritto e Pro ce d u ra C iv ile " ,
1948, G iu ffré , M ila n o . — v o z "E cce ssiva o n e ro s itá ", en
Novissimo Digesto Italiano,
U te t, T o rin o , 1957, t . V I.
B o u rg o ig n ie , T h ie rry , " E l d e re ch o c o m u n ita rio d el co n su m o : e x p e rie n c ia y p e rsp e ctivas re sp e cto d é la E u ro p a de 1 9 9 3 ", en
Defensa de los consumidores de productosy servicios, G a b rie l S tig litz
(d ir.). La R occa, B u en o s A ire s, 1994. B oyer, Lo u is,
trats, en
Les promesses synallagmatiques de vente. Contribution á ¡a théorie des avant-con" R e v u e T rim e s tr ie lle de D ro it C iv il" , 1949, Sirey, P aris.
B ra c c ia n ti, C a rio ,
Deglieffettidell'eccessiva onerositá sopraweniente nei contratti,
G iu ffré , M ila
n o , 1 943; 1947.
Accidentes de automotores, B ib lio g rá fic a O m e b a , B u e n o s A ire s, 1961. Hechos y actos jurídicos, Astrea, B u e n o s A ire s , 1 9 7 9 ,1.1; 1995, t . II. " L a fr u s tr a c ió n del f in del c o n t r a t o " , en Instituciones de derecho civil, J u ris , R o sa rlo , 1997, t .
B re b b ia , R o b e rto H., — —
I.
Responsabilidad precontractual en un caso de daño producido durante los preliminares de una compraventa, LL, 1993-C-92. — Responsabilidad precontractual, La R occa, B u e n o s A ire s , 1987. B re ccia, H u m b e rto , "L a fo r m a " , en Trattato del contratto, V in c e n z o R o p p o (d ir.), a cu ra di C a rio
—
G ra n e lli, G iu ffré , M ila n o , 2 0 0 6 ,1.1. B rito F ilo m e n o , Jo sé G ., "D o s d ire ito s d o c o n s u m id o r", en
midor, comentado pelos autores do Anteprojeto,
Código Braslleiro de Defesa do Consu
6 ' ed ., Fo re n se U n iv e rs ita ria , R io de Ja n e iro ,
2000. B rlz z io , C la u d ia R ., B ru n e tti, A n to n io , B u e re s, A lb e rto J., — — —
Contratación electrónica y contratos informáticos, LL, 2000-A -924. Tratado de derecho de sociedades, U te h a A rg e n tin a , B u e n o s A ire s, Derecho de daños, H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s , 2001.
1 9 6 0 ,1.1.
El acto ¡lícito, H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s , 1 986. El pacto comisorio tácitoyla mora del deudor, LL, 1980-A -843. en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, A lb e rto res (d ir.) - E le n a I. H ig h to n (c o o rd .), H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s, 2 0 1 0 , t . 3 A .
J. B u e
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
533
Objeto del negocio jurídico, H a m m u ra b i, B u e n o s A ir e s , 1986. Responsabilidad civil de los médicos, 2 * e d ., H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s , — Responsabilidad civil del escribano, H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s , 1984. — Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-11-964. B u o n o co re , V in c e n z o , Contrattidel consumatore. Contrattid'impresa, en — —
1992.
"R iv ista di D iritto C ivi-
le " , 1 995, C e d a m , P a d o va .
La lesione del crédito da parte di terzi, G iu ffré , M ila n o , 1964. Código Civil anotado, E d iar, B u e n o s A ire s , 1958, ts . I, ll-B, III, IV y V ; 1955, t . V. B u s ta m a n te A ls in a , Jo rg e H ., Derechos reales: la posesión, ED, 25-833. — El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilldad al concurso o quiebra del vendedor, LL, 131-1274. — La esencialidad del error como presupuesto de nulidad, LL, 95-758. — La presunción legal en la lesión subjetiva, LL, 1982-D -35. — Teoría general de la responsabilidad civil, A b e le d o - P e r r o t , B u e n o s A ire s , 1997. B u s ta m a n te S a la z a r, Lu is, Extensión y límites de la creación de reglas singulares, derivadas y fun dadas en la aplicación de la ley y del contrato en el Código Civil chileno, en "R e v is ta de D e re B u s n e lli, Fran ce sco D ., Busso, E d u a rd o B .,
ch o C o m p a ra d o ", n ° 3 , " In te rp re ta c ió n d e los c o n tra to s " , R u b in za l - C u lz o n i, S a n ta Fe, 2 0 0 0 .
Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos. Derecho clásico, códi gos nuevos y Código Civil argentino, en "B o le tín d el In s titu to d e D e re ch o Civil d e la U n ive rsid ad
B u te le r C áceres, Jo sé A .,
N acio n al de C ó rd o b a ", Fa cu lta d de D e re ch o y C ie n cias So ciales, C ó rd o b a , 1938, n ° 7 ; 1939, n ° 8. —
Clasificación de las nulidades de los actosjurídicos, en
" B o le tín d el In stitu to d e D e re ch o C ivil de
la U n iv e rsid a d N a cio n al d e C ó rd o b a ", F a c u lta d d e D e re c h o y C ie n cias S o ciale s, C ó rd o b a , 1952, n °2 5 . — — —
Estu dios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafaille, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1 968. Manual de derecho civil. Parte general, A b a c o , B u e n o s A ire s , 1979. Personas por nacer, en " B o le tín d el In s titu to d e D e re c h o C ivil d é la Fa cu lta d de D e re ch o y C ie n " E l p ro b le m a de la c la sific a c ió n de las n u lid a d e s ", en A ls in a A tie n z a , D a lm iro A . y o tro s.
cias S o ciales de la U n iv e rsid a d N acio n al d e C ó rd o b a ", 1952, nros. 3 y 4 . B u tta ro , Lúea, v o z "A s s ic u ra z io n e ¡n g e n e r a le " , en
Enciclopedia del diritto, G iu ffré ,
M ila n o , 1958,
t . III.
C a b a n e lla s, G u ille rm o A ., L o s ó rg a n o s d e re p r e s e n ta c ió n so c ie ta ria , en "R e v is ta d e D e re ch o C o m e rcial y de las O b lig a c io n e s ", 1991-A -27, D e p a lm a , B u e n o s A ire s . C a cca va le , C iro, "C o n tra tto e su cce ssio n e . II p a t ío di fa m ig lia " , en T r a tta to d e l c o n tr a tto , V in c e n zo R o p p o (d ir.), G iu ffré , M ila n o , 2006, t . V I. C a ffe ra ta , Jo sé I., R e fle x io n e s s o b r e la s u c e sió n u n iv e rsa l, en "R e v is ta de C ie n cias J u r íd ic a s y S o cia les de la U n iv e rsid a d N acio n al d el L it o r a l" , S an ta Fe, 1978, n ° 120. C a ffe ra ta , Ju a n M ., La e v ic c ió n e n e l C ó d ig o d e V é le z S a r s fle ld , in é d ito . —
La o b lig a c ió n d e s a n e a m ie n to e n e l n u e v o C ó d ig o C ivil y C o m e rcia l d e la N a ció n . P rim e ra s a p r o x im a c io n e s a ! r é g im e n le g a l, en "R e v is ta de la F a c u lta d " , v o l. V I, n ° 2 , N u eva S e rie II, 2 015, U n i ve rs id a d N acio n al de C ó rd o b a , Fa cu lta d de D e re ch o y C ie n cias S o ciales.
C a la is A u lo y , Je a n , " L a v e n ta a d o m icilio y la ve n ta p o r co rre o en el d e re ch o fra n c é s " , en D e fe n sa d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y se rv ic io s, G . S tig litz (d ir.), La R occa, B uen os A ire s , 1994. C a la m a n d re i, P ie ro , " E l ju e z y el h is to r ia d o r" , en E s tu d io s s o b r e e l p r o c e s o civ il, B ib lio g rá fic a A rg e n tin a , B u e n o s A ire s , 1 945. —
" L a d e fin ic ió n d el h e ch o n o to rio " , en E s tu d io s s o b r e e l p r o c e s o civ il, B ib lio g rá fic a A rg e n tin a , B u e n o s A ire s , 1945.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
534
—
" L a g énesis ló g ica de la s e n te n c ia c iv il" , en
Estudios sobre el proceso civil,
B ib lio g rá fic a A rg e n
tin a , B u e n o s A ire s, 1945. —
" L a se n te n cia com o a cto d e e je c u ció n f o r z a d a " , en
Estudios sobre el proceso civil, B ib lio g rá fic a
A rg e n tin a , B u e n o s A ire s , 1945.
Negoziogiurídlco, R o m a, 1 957. In tema di trattative e responsabilitá precontrattuale (critica delta dottrina e delta giurisprudenza), en " R iv is ta T r im e s tra le di D ir it t o e P ro ce d u ra C iv ile " , G iu ffré , M ila n o , 1956. C a lvo C o sta, C a rlo s A ., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispru dencial, A lb e rto J. B u e re s (d ir.) - E le n a I. H ig h to n (c o o rd .), H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s, 2 0 0 7 , t .
C a lasso , Fran ce sco , C a lu si, V .,
4D . —
El concurso preventivo y la quiebra, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1990, t . Ill-B. El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "R e v is ta d el N o ta ria d o " , n ov.-d ic. 1968,
—
Letra de cambio y vale o pagaré,
C á m a ra , H écto r,
a ñ o LX X II, B u e n o s A ire s . E d iar, B u e n o s A ire s , 1 9 8 6 ,1.1.
C á m ara L a p u e n te , S e rg io , " E l 'N ú cle o C o m ú n d el D e re c h o P riv a d o E u ro p e o '(P ro y e c to d e T re n to )" , en
Derecho privado europeo,
S e rg io C á m a ra L a p u e n te (c o o rd .), C o le x, M a d rid , 2 003.
C a m a ra tta , A n g e lo E ., v o z "F o rm a lis m o g iu rid ic o " , en
Enciclopedia del diritto,
G iu ffré , M ila n o ,
1968, t . X V II. C a m p a g n a , L o re n z o ,
Negozidiattuazione,
G iu ffré , M ila n o , 1958.
C a n n a ta , C a rio A ., v o z " O g g e tto d e l c o n t r a t t o " , en
Enciclopedia del diritto, G iu ffr é ,
M ila n o , 1979,
t . X X IX . C a p ita n t, H e n ri, De
la causa de las obligaciones, t r a d .
y n o ta s d e E u g e n io T a rra g a to y C o n tre ra s,
G ó n g o ra , M a d rid , 1922. C a p o b ia n co , E rn e sto , "L a d e te rm ln a z io n e del re g o la m e n to " , en
Trattato del contratto, V in c e n z o
R o p p o (d ir.), a cu ra di G iu se p p e V e tto ri, G iu ffré , M ila n o , 2 0 0 6 , t . II. C a rb o n n ie r, Je a n ,
Derecho civil,
B osch, B a rc e lo n a , 1960, t . II, v o ls . 1 y 2.
C a re n a , E d u a rd o - C arrasco , V a le ria - O rg a z , G u sta v o ,
Contratos vinculados con el deporte,
La C a
ñ a d a , C ó rd o b a , 2009. C a rio ta F e rra ra , Lu ig i,
El negocio jurídico, t r a d .
de M a n u e l A lb a la d e jo , A g u ila r, M a d rid , 1956.
C a rle o , R o b e rto , "L 'in te rp re ta z io n e d el te s t a m e n t o " , en Irti, N a ta lin o ,
tratto nella dottrina italiana, C e d a m , P a d o v a , 2 000. C a rio , A n to n io , IIcontrattoplurilaterale associativo, Casa
L'interpretazione del con
E d itrice D o tt. E u g e n io Jo v e n e , N ápoles,
1967. C a rlo m a g n o , A d e lq u i,
La teoría de la imprevisión en los contratos y en el derecho en general, JA,
53-17, secc. d o c trin a . C a rn a g h i, M a ría C .,
DJ,
Imprevisibilidad: acción directa o autónoma de reajuste para el perjudicado,
2004-2-10 17.
Nulidad de los actos jurídicos y reivindicación de los inmuebles, ED, 2-658. Sistema de derecho procesal civil, U te h a , B u e n o s A ire s , 1 9 4 4 ,t s . II y III. — Teoría generale del diritto, S o cie tá E d itric e del Fo ro it a lia n o , R o m a, 1951. C a rra n z a , Jo rg e A ., El vicio de lesión en la reforma del Código Civil, A b e le d o - P e rro t, B u en o s A ire s , C a rn e iro , Jo sé J.,
C a rn e lu ttl, Fran ce sco ,
1969.
La formazione deicontratti, V a lla rd i, Cesión de posición contractual, A c a d e m ia
C a rra ra , Fran ce sco ,
M ila n o , 1915.
C a rre r, M a rio ,
N acio n al d e D e re ch o y C ie n cias So ciales
d e C ó rd o b a , C ó rd o b a , 2 000. C a rre si, Fran co , G/i attiplurisoggetivi, en "R iv is ta T rim e s tra le di D iritto e P ro ce d u ra C iv ile " , 1957, G iu ffré , M ila n o . —
" II c o n tr a tto " , en
Trattato de diritto civile e commerciale,
(d irs .), G iu ffré , M ila n o , 1987, ts . l y II.
A n to n io Cicu - Fran ce sco M essineo
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
—
535
Interna de difetto e di abuso de rappresentanza,
en "R iv is ta di D iritto C o m m e rc ia le " , 1951-1-
2 0 9 , V a lla rd i, M ila n o . —
v o z " C e s s io n e d e i c o n t r a lt o " , en Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rm o , 1952, t . IV.
Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1962, t . X . Notas sobre derecho y lenguaje, 3a e d ., A b e le d o - P e rro t, B u en o s A ire s , 1 986. C a ru s i, D o n a to , " C o n d iz io n e e t e r m in i" , en Trattato del contratto, V ¡n c e n z o R o p p o (d ¡r .), a c u ra di
—
vo z "C o n tra tto p er p ersona da n o m in a re ", en
C a rrió , G e n a ro ,
C o n sta n z a M a ria , G iu ffré , M ila n o , 2 0 0 6 , t . III. C a ru si, Fran co ,
In tema di contrattiprellminare e sentenze constitutive,
en "R iv is ta di D iritto Civi-
le " , 1955, C ed am , P a d o va . — vo z " C o r r e tte z z a " , en
Enciclopedia del diritto, G iu ffré ,
M ila n o , 1962, t . X .
C a rv a lh o F e rn a n d e s , Lu ís A ., A teoría da imprevisáo no directo civil portugués, en " B o le tim do M i n iste rio da l u s t r a ", n ° 128, ju l. 1963.
La frustración del fin de los contratos como modo de extin ción de éstos, LL, 1998-E-565. Una aplicación acertada de la teoría de la frustración del contrato, LL, 1997-D -34 1.
Casas de C h a m o rro V an a sco , M a ría L ., —
Casas V a lle s, R am ó n , " A r b it r a je d e c o n s u m o ", en Comentarios a la ley general para la defensa de
los consumidores y usuarios, R o d rig o B e rc o v itz - Ja v ie r Salas (co o rd s.), C ivita s, M a d rid , 1992. C a se lla , F a b riz io ,
Profili costituzionali della rappresentanza. Percorsistorici e comparatistici,
Casa
E d itric e Jo v e n e , N a p o li, 1997. C a se lla , M a rio , v o z "N e g o z io g iu rid ic o (in te r p r e ta z io n e )" , en
Enciclopedia del diritto,
G iu ffré ,
M ila n o , 1978, t . X X V III.
El daño injusto como daño jurídico vinculado con la atipicidad del ilícito resarci
C a sie llo , Ju a n
ble,
en "A n a le s de la A c a d e m ia N a cio n a l de D e re ch o y C ie n cia s So ciales de C ó rd o b a " , C ó rd o
ba, 2 001, t .X L .
La adecuación del contrato, LL, 1995-B -12 65. — La regla de interpretación "favor debitorís", LL, 1985-D -12 27. — La teoría de la imprevisión en la reciente reforma del Código Civil, LL, 131-1491. C a sse tta, E lio , L'illecito degli entipubblici, G . G ia p p ic h e lli, T o rin o , 1953. C a stillo , R a m ó n , Curso de derecho comercial, A r ie l, B u e n o s A ir e s , 1930, t . II. C a ta u d e lla , A n to n io , v o z " F a ttis p e s c ie e f a t t o " , en Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , —
1 967,
t .X V I . C a ze a u x , P e d ro N .- T r ig o R e p re sas, F é lix A ., Derecho de las obligaciones, P late n se , La P la ta , 1979, ts. l y II, v o l. I; 1980, t . III; 1981, t . IV; 1 991, t . III. C e lic e , R .,
L'erreurdanslescontrat, Jhése, Paris, 1922. Indennizo e resarclmento nella promessa del fatto altrui, en
C h e cch in i, A ld o ,
"R iv is ta di D iritto C¡-
v ile " , 1999-1, C e d a m , P a d o va . C h e sh ire , G e o ffre y - F ifo o t, C e c il,
Law o f contract,
9a ed . a n o ta d a p o r M . P. Fu rm sto n , B u tte r-
w o rth s , L o n d re s, 1976.
Ensayos de derecho procesal civil, E je a , B u e n o s A ire s , 1949, v o l. I. ■ Instituciones de derecho procesal civil, R e vista de D e re ch o P riv a d o , M a d rid , 1940, t . III. Principios de derecho procesal civil, R e u s, M a d rid , 1922, t . i; 1925, t . II.
C h io v e n d a , G iu se p p e , — —
C ic a la , C a rio P., "L 'in te rp re ta z io n e d el c o n tra tto n e lla le t te ra tu ra m o n o g rá fic a (1 9 4 2 -1 9 6 9 )", en Irti, N a ta lin o ,
L'interpretazione del contratto nella dottrlna italiana, C e d am , P a d o va , 2 0 0 0 . Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1960, t .
C ica la , R a ffa e le , v o z "C e s s io n e d e i c o n tra tto " , en V I. C ich e ro , N éstor,
El asentimiento de ¡os cónyuges en ¡a venta de inmuebles gananciales, ED, 63-4 7 1 . Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
C ifu e n te s , S an to s, en
A u g u s to C. B e llu scio (d ir.) - E d u a rd o A . Z a n n o n i (co o rd .), A s tre a , B u en o s A ire s , 1982, t . IV. —
Negocio jurídico, Astrea,
B u en o s A ire s , 1986.
536
—
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
T e o ría de las o b lig a c io n e s d e m e d io s y d e r e s u lt a d o s y la r e s p o n s a b ilid a d d e lo s e s ta b le c im ie n to s m é d ic o s a siste n cia le s, LL, 1995-D -437.
C la riz la , R e n a to , In fo rm á tic a e c o n d u s io n e d e lc o n t r a t t o , G iu ffré , M ila n o , 1985. C lé rlco , L a u ra , E l e x a m e n d e p r o p o r c io n a lid a d e n e l d e r e c h o c o n s titu c io n a l, E u d e b a , B u en o s A ire s, 2 009. Coca P aye ras, M ig u e l, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s, R o d rig o B e rc o v itz -J a v ie r Salas (co o rd s .), C lvita s, M a d rid , 1992. C o lín , A m b ro is e - C a p ita n t, H e n ri, C urso e le m e n ta l d e d e r e c h o civ il, t r a d . d é la "R e v is ta G e n e ra l d e Le g isla ció n y Ju ris p ru d e n c ia ", R eus, M a d rid , 1924, t . III. C o lm o , A lfre d o , D e las o b lig a c io n e s e n g e n e r a l, A b e le d o - P e rro t, B u e n o s A ire s, 1961. —
O b lig a cio n e s, A b e le d o - P e rro t, B u e n o s A ir e s , 1961.
C o lo m b o , L e o n a r d o A ., C o m e n ta rio s s o b re las c a rta s m isiv a s, L L , 57-799. —
C o n sid e r a c io n e s s o b r e la d e n o m in a d a clá u su la " r e b u s s ic s t a n t ib u s " , L L , 98-737.
— L a d á u s u la " c o m o s e ñ a y a c u e n ta d e p r e c io " , LL, 40-841. — La fe ch a c ie rta e n lo s d o c u m e n to s c o m e rc ia le s, L L , 22-36. — ¿ Q u é d e b e e n te n d e r s e co m o c o m ie n z o d e e je c u c ió n e n lo s c o n tra to s ? , LL, 61-590. C o lo m b re s, G e rv a sio R ., C urso d e d e r e c h o s o c ie ta rio , A b e le d o - P e r r o t , B u e n o s A ire s , 1972. — La te o ría d e l ó rg a n o d e la s o c ie d a d a n ó n im a , A b e le d o - P e rro t, B u e n o s A ire s , 1974. C o m m issio n on E u ro p e a n C o n tra c t L a w , T h e p r in c ip ie s o fe u r o p e a n c o n tr a c t la w , C h a lrm a n : profe s s o r O le L a n d o , 1998. C o m p ag n u cci d e Caso, R u b én H ., E l n e g o c io ju r íd ic o , A s tre a , B u e n o s A ire s , 1992. —
R e s p o n s a b ilid a d civ il d e lo s o r g a n iz a d o r e s d e e s p e c tá c u lo s d e p o r tiv o s , L L , 1998-E-141.
C o ra p i, D ie g o , G lis t a t u t i d e lle so c ie tá p e r a z io n i, G iu ffré , M ila n o , 1971. C o rn e t, M a n u e l, E fe c t o s d e la re s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , M arco s L e rn e r E d i t o r a , C ó rd o b a , 1993. C o rn e t, M a n u e l- T in t i, G u ille rm o - M á r q u e z , Jo sé F .- C a ld e ró n , M a x im ilia n o R ., P ro c e so ju d ic ia l d e c o n s u m o : a n á lisis d e lo s arts. 5 2 y 5 3 d e la le y 2 4 .2 4 0 , LLC , 2009-459 . C o rre a , Jo sé L., A c c io n e s d e in cid e n c ia c o le c tiv a . M o d ific a c ió n d e la L e y d e D e fe n sa d e l C o n su m i d o r, LL, 200 8 -F-1 106. C o rsaro , Lu ig i, La im p u ta z io n e d e lf a t t o il l e c it o , G iu ffré , M ila n o , 1969. C ó rtese, E n n io , v o z "C a u sa (D irltto in te rm e d io )" , en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , G iu ffré , M ila n o , 1 9 6 0 ,t . V I. C o ttln o , G a sto n e , D iritto co m m e rcia le , C e d a m , P a d o va , 1987, v o l. I, t . II. C o u rto is, F le lé n e ," It a lia ", e n F o r m a t io n d u c o n t r a t , R o d ie re (d ir.). In s titu í de D ro it C o m p aré de P a rís, Paris, 1987. C o u tu re , E d u a rd o J., E s tu d io s d e d e re c h o p r o c e s a l civil, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1978, t . III. Crespo A l lú e, F e rn a n d o , La re v o ca ció n d e l m a n d a to , M o n te c o rv o , M a d rid , 1984. C ro vi, Luis D ., E l c o n tra to d e c o n s u m o : in flu e n c ia d e su a c tu a l re g u la c ió n en lo s c o n tra to s c iv ile s y c o m e rc ia le s, en "R e v is ta de D e re ch o p riva d o y C o m u n ita r io " , n° 2009 -1 , "C o n s u m id o re s " , R u b in z a l - C u lzo n i, San ta Fe. C u e rp o d e l d e r e c h o civ il ro m a n o , t r a d . de Ild e fo n so L. G a rc ía d el C o rra l, Ja im e M o lin a , B a rce lo n a , 1892.
D. D’Alessandro, Cario, "Violazione delle norme di interpretazione del contratto e ricorso per Cassazione", en Irti, Natalino, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Pado va, 2000.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
537
D 'A m lco , G io v a n n i, “ La re s p o n sa b litá p r e c o n tr a ttu a le " , en
Trattato delcontratto, V in c e n z o
Rop-
po (d ir.), G lu ffré , M ila n o , 2 0 0 6 , t . V. D 'A n d re a , S te fa n o , L 'in te rp re ta z lo n e d e l c o n tra tto n e lla m a n u a lis tic a (1 9 4 2 -1 9 9 9 )", en Irti, N atalin o ,
L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, C e d am , P ad o va, 2 0 0 0 . Contrato y operación económica. Estudios sobre el contrato en general,
D 'A n g e lo , A n d re a ,
ARA
E d ito re s, L im a , 2 0 0 3 . —
"P ro p o sta e a c c e tta z io n e " , en
Trattato del contratto, V ln c e n z o
R o p p o (d ir.), a c u ra d i G ra n e lli
C a rio , G lu ffré , M ila n o , 2 0 0 6 ,1.1. D 'A v a n z o , W a lte r, v o z " C a p a r r a " , en
Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1957, t . II. Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1968, t . X IV .
— v o z “ R a p p re s e n ta n z a (D iritto c lv ile )" , en D a b in , Je a n ,
La teoría de la causa, t ra d .
de Fran cisco P e lsm a e ke r, R e vista d e D e re ch o P riv ad o , M a
d rid , 1929.
Irapportigiuridiciinterninellesocietá commerciale, G iu ffré , M ila n o , 1 937. Societá esinallagma, en "R iv is ta d i D iritto C iv ile " , 1937, C e d am , P a d o va . — v o z " E c c e z io n e d i ¡n a d e m p im e n to ” , en Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1957, t . V I. — v o z "R is o lu z io n e d e l c o n tr a tto " , en Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1 957, t . X V I. D a n z, E rich , La interpretación de los negocios jurídicos, t r a d . de Fran cisco B o n e t R a m ó n , R e vista de D a lm a rte llo , A rtu ro ,
—
D e re ch o P riv a d o , M a d rid , 1955.
El art. 7204 del Código Civil, ED, 60-879. La purga de la mora y la resolución de los contratos por incumplimiento (arts. 216delCód. de Comercio y 1204 del Cód. Civil), ED, 72-805. — Una herejía jurídica. La desinterpretación del art. 1198 del Código Civil, LL, 1983-C -935. D e A lm e id a C o sta, M á rio J ., Direito das obrígagóes, A lm e d in a , C o im b ra , 1994. De A b e lle y ra , R o d o lfo ,
—
De A m u n á ste g u i R o d ríg u e z, C ristin a , La cláusula rebussicstantibus, T ira n t lo B la n ch , V a le n c ia , 2 0 0 3 . De C a stro y B ra vo , F e d e ric o , El negocio jurídico, C iv ita s, M a d rid , 1 971. —
Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, C ivitas, M a d rid , 1985. La interpretación de los contratos en el derecho civil belga, e n " R e v is ta
De C o n in c k , B e rtra n d ,
de
D e re ch o C o m p a ra d o ", n ° 3, "In te rp re ta c ió n d e los c o n tra to s ” , R u b in z a l - C u lz o n i, S an ta Fe,
2000.
IIdanno. Teoría generale della responsabilitá civile, G iu ffré , M ila n o , 1946. Enciclopedia del diritto, G lu ffré , M ila n o , 1962, t . X I. D e G á sp e ri, Lu is - M o re llo , A u g u s to M ., Tratado de derecho civil, 1.1, "T e o ría g e n e ra l d e los h echos D e Cupis, A d r ia n o ,
—
v o z "D a n n o (d ir .v ig .)" , en
y actos ju r íd ic o s " , T e a, B u en o s A ire s , 1964. —
Tratado de derecho civil, t . II, "O b lig a c io n e s en g e n e r a l" , T e a , B u en o s A ire s, 1 964. El daño injusto en la responsabilidad civil, A b e le d o - P e rro t, B u e n o s
De L o re n z o , M ig u e l F.,
A ire s ,
1996. D e L o re n z o , M ig u e l F. - T o b ías, Jo sé W .,
negocia!), LL,
Complejos de negocios unidos por un nexo (el ligamen
1996-D -1387.
El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil espa ñol, B osch, B a rc e lo n a , 1965. La conversión del negocio jurídico, B osch, B a rc e lo n a , 1959.
D e los M ozos, Jo sé L ., —
De Lúea, V a le rio , "L 'in te rp re ta z io n e del c o n tra tto n e ll' a n a lis i e co n ó m ico d el d ir it t o " , e n Irti, N ata-
L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, C e d a m , P a d o va , 2 0 0 0 . L’eccesiva onerositá nell'esecuzione deicontratti, G iu ffré , M ila n o , 1950. — vo z " E v iz io n e . D iritto c iv ile " , en Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1 9 5 7 ,t . V I. De R u g g ie ro , R o b e rto , Instituciones de derecho civil, R e u s, M a d rid , 1945, t . 2, v o l. 1. D e k ke rs, R e n é , La lesión énorme, Sirey, P arís, 1937. D e lg ad o Z e g a rra , Ja im e , "T é c n ic a s d e c o m e rc ia liz a c ió n y p u b lic id a d " , en Defensa de los consumi dores de productos y servicios, G a b rie l S tig litz (d ir.). La R occa, B u e n o s A ire s, 1 994. lin o ,
D e M a rtin i, A n g e lo ,
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
538
D e llacasa, M a te o , " In a t t u a z io n e e ris o lu z io n e . I rim e d i" , en Trattato del contratto, V in c e n z o Roppo (d ir.), a cu ra di V in c e n z o R o p p o , G iu ffré , M ila n o , 2 0 0 6 , t . V. D e m o q u e , R e n é , Traité des obliqationsen qénéral, L ib ra irie A r t h u r R o u sse au , P arís, 1925/1933, ts. I, I V y V I I.
Coursde Code Napoleón, D u ra n d , París, 1869, t . II; 1870, t . IV; 1 8 6 8 ,t . X X IV . Traité des contrats, D u r a n t- L 'H a c h e tte , P arís, 1868, t . l . — Traité des engagements quise forment dans conventions. De contrats ou des obligations conventionnelsen géneral, A u g u ste D u ra n d - L 'H a c h e tte e t C ., P aris, 1 8 6 9 ,t . II. D e p re z, Je a n , La lesión dans les contrats aléatoires, en "R e v u e T rim e s trie lle d e D ro it C iv il" , n ° 1, D e m o lo m b e , C h a rle s,
—
1955, Sirey, París. D e re u x , G e o rg e s, D e
la na ture juridique des contrats d'adhesion,
en "R e v u e T rim e s trie lle de D ro it
C iv il" , 1910, Sirey, P aris. D e rn b u rg , A rrig o ,
Diritto delle obbligazioni, F r a te lli Bocea, T o rin o , 1903. Compendio de la prueba judicial, a n o ta d o y co n c o rd a d o
D evis E c h a n d ía , H e rn a n d o ,
p o r A d o lfo A l-
v a ra d o V e llo s o , R u b in z a l - C u lzo n i, S a n ta Fe, 2 0 0 0 , ts. l y II.
Claves para el éxito de una infraestructura de la firma digital, LL, 2 0 00-A -1045. La lesión subjetiva en el art. 954 del Código Civil, ED, 40-7 0 8 . Di F ilip p o , M a ría I., La manifestación de voluntad por medios electrónicos, LL, 1999-B-170. D i M a jo , A d o lfo , / "principies" dei contratti commercialiinternazionaU tra “civillaw" e "common law", "R iv is ta di D iritto C iv ile " , 1 995, n ° 5, C e d a m , P a d o v a . — II controllo gludiziale delle condizloni gene rali di contratto, en "R iv is ta de D iritto C o m m erciaD e v o to , M a u ric io , Di C ió , A lb e rto ,
le " , 1970, n r o s .5 y 6 ,V a lla r d i, M ila n o . — v o z " L e g ittim a z io n e n e g li a tti g iu rid ic i" , en
Enciclopedia del diritto,
G iu ffré , M ila n o , 1974, t.
X X IV . Di P ao la, Lu ig i,
Sulla tempestivitá della ratifica,
en " R iv is ta d el D iritto C o m m e rc ia le e d e lle O b b li
g a z io n i" , 1944. Di S a b a to , F ra n c o ,
le),
Unitá e pluralitá di negózi (contributo alia dottñna del collegamento negozia-
en " R iv is ta di D iritto C iv ile " , 1959-1, C e d a m , P a d o v a .
impresión digital en los documentos privados no firmados, JA, 50-87. Derecho de daños, C iv ita s , M a d rid , 1999. — El derecho y la masificación social. Tecnología del derecho privado, C ivita s, M a d rid , 1979. — Fundamentos del derecho civil patrimonial, Tecn os, M a d rid , 1 9 8 3 ,1.1; 1 9 8 6 ,1.1. — La doctrina de los propios actos, B osch, B a rc e lo n a , 1963. — La representación en el derecho privado, C iv ita s , M a d rid , 1979. — p ró lo g o , en W ie a c k e r, F ra n z , El principio general de buena fe, C ivita s, M a d rid , 1977. D ó h rin g , E rich , La prueba, su práctica y apreciación, E je a , B u e n o s A ire s , 1 972. D o m a t, Je a n , "L e s lo is c iv ile s d a n s le u r o r d r e n a t u r e l" , en Oeuvrescompletes, 9a e d ., A le x - G o b e le t D ía z de G u ija rro , E n riq u e , La D ie z-P ica zo , Lu is,
L ib ra irie , P aris, 1 8 3 5 ,1.1. D o n a d ío , G iu se p p e , v o z " C o n tra tti a fa v o r e di t e r z i" , en
Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o ,
1952, t . IV.
Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1968, t . IV. Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1968, t . V. — v o z " C o n tra tto p e r a d h e s io n e ", en Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1968, t . V I. D u g u it, Lé o n , Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón, D o sse tto , M a rio , "C o n tra tto n o rm a tiv o " , en
—
v o z " C o n d iz io n i g e n e ra li di c o n t r a t t o " , en
M a d rid , s/f. D u rry, M . G .,
La conceptionjurisprudentielle de Tabusde droit, en
"R e v u e T rim e s trie lle de D ro it Ci
v il" , Sirey, P aris, 1972. D u v e rg ie r, M . J. B , “ V e n t e " , en 1935, t . X V I.
Le droit civil franjáis su ivantl'ordre du Code,
R. J . R e n o v a rd , P aris,
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
539
E. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden cial, A lb e rto J. B u e re s (d ir.) - E le n a I. H ig h to n (co o rd .), H a m m u ra b i, B u en o s A ire s , 2 0 0 6 , t . 2 A . Eisn er, Isid o ro , La prueba en el proceso civil, A b e le d o - P e rro t, B u e n o s A ire s, 1964. E m a n u e l, S te v e n - K n o w le s , S te v e n , Contraéis, La c h m o n t, N e w Y o rk , 1993. E n g e l, P le rre , Contrats de droitsuisse, 5 ta e m p fli e t C le ., B e rn a , 1992. E n n e cce ru s, L u d w lg - K ip p , T h e o d o r - W o lf f, M a rtin , Tratado de derecho civil. Derecho de las obli gaciones, B osch, B a rc e lo n a , 1947, t . II, v o l. I. E n n e cce ru s, L u d w ig - Le h m a n n , H e in rlc h , Tratado de derecho civil. Derecho de las obligaciones, E ch e v e sti, Carlos A ., en
B osch, B a rc e lo n a , 1 9 5 0 ,1 9 5 7 , t . II-2. E n n e cce ru s, L u d w ig - N ip p e rd e y, H ans C .,
Tratado de derecho civil. Parte general,
B osch, B a rc e lo
n a, 1947, ts. 1-1 y I-2; 1950, ts. I-2, II- 2 y III. E n r ie tti, E n rico , v o z " C o n tra tto p e r p e rso n a d a n o m in a re " , en
Novissimo Digesto Italiano,
U te t,
T o rm o , 1968, t . IV. E s d a p e z , Ju lio ,
La redargución de falsedad en el nuevo Código Procesal Civil de la Nación, LL,
130-
1132. E scu ti, Ig n a cio A .,
Títulos de crédito, A s tre a , B u e n o s A ire s , 1995. Concursos y quiebras. Reforma del régimen concursa!
E scu ti, Ig n a cio A . - Ju n y e n t Bas, F ra n cisco ,
(ley24.522), A d v o c a tu s, C ó rd o b a , 1995. La frustración del fin del contrato, T ecn o s, M a d rid , 1968. E sp ín , D ie g o , Concurrencia de la acción de saneamiento por vicios ocultos en la compra venta y de la acciones generales de nulidad. Resolución o daños contractuales, en " R e v is ta d e Le g isla ció n E sp e rt S an z, V ic e n te ,
y J u ris p ru d e n c ia ", t . LIV, 1 967, R e u s, M a d rid .
F. F a d d a , C a rlo s - B en sa, Pao lo E ., “ N o te d el tra d u tto ri al Lib ro S e c o n d o ", en W in d s c h e id , B e rn a rd ,
Diritto dellepandette,
U te t, T o rin o , 1930, t . IV.
F a g e lla , G a b rie lle , “ Dei p e rio d i p r e c o n tr a ttu a li e d e lla lo ro v e ra e e sa tta c o stru z io n e s c ie n tific a ” , en A A . W ,
Studigiuridici in onore di Cario Fadda,
P ie rro , N a p o li, 1905, t . III.
F a ja rd o F e rn á n d e z , Ja v ie r, "F o rm a , o b je to y c a u s a /c o n s id e ra tio n ", en
Derecho privado europeo,
S e rg io C á m ara L a p u e n te (c o o rd .), C o le x, M a d rid , 2003. F a lló n , M arc,
Les accidents de la consommation etledroit,
B ib lio th é q u e de la F a c u lta de D ro it d e
la U n iv e rs ité C a th o liq u e d e L o u v a in , B ru se las, 1982. Fa lq u l-M a ssid d a , C a rio , v o z "P ro m e ssa u n lla t e r a le " , en
Novissimo Digesto Italiano,
U te t, T o rin o ,
1957, t . X IV . F a lz e a , A n g e lo , v o z "C a p a c ita (T e o ría g e n e ra le )" , en
Enciclopedia del diritto,
G iu ffré , M ila n o ,
1 9 6 0 ,t . V I.
Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1965, t . X IV . El asentimiento conyugal, ed . d el a u to r, C ó rd o b a , 1986. F a re n g a , L u ig i, Icontrattiparasociali, G iu ffré , M ila n o , 1987. F a rg o si, H o racio P„ Ejercicio del comercio y habilitación de edad, LL, 140-1147. F a riñ a , Ju a n M ., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
—
v o z “ E ffic a c ia g iu rid ic a ", en
F a n z o la to , E d u a rd o I.,
A u g u s to C . B e llu scio (d ir.) - E d u a rd o A . Z a n n o n i (c o o rd .), A s tre a , B u en o s A ire s , 1999, t . V III. —
Los contratos innominados y el derecho comercial,
en "R e v is ta del D e re ch o C o m e rcia l y d e las
O b lig a c io n e s ", D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1978. — —
Rescisión y resolución de los contratos, O rb ir, R o sa rio , 1 965. Resolución de los contratos en los sistemas de distribución, A s tre a ,
B u en o s A ire s , 2 004.
BIBLIOGRAFIA GENERAL
540 Tratado de los testamentos,
Fassl, S a n tia g o C .,
A s tre a , B u en o s A ire s , 1 9 7 0 ,1.1.
Fassl, S a n tia g o C. - B o sse rt, G u stavo A ., Sociedad conyugal, A s tre a , B u e n o s A ire s , 1 9 7 8 ,1 . 1.
Concursos y quiebras, 5a e d ., A s tre a , B u en o s A ire s, 1997. II problema della responsabilitá delterzo per pregludlzio del crédito, G iu ffré , M i
Fassi, S a n tia g o C. - G e b h a rd t, M a rce lo , F e d e le , A lfre d o , la n o , 1954.
F e rn á n d e z , R a ym u n d o F. - G ó m e z Leo , O sva ld o ,
Tratado teórico-práctico de derecho comercial,
D e p a lm a , B u e n o s A i res, 1993, t . Ill-A . F e rn á n d e z S e g ad o , Francisco,
La teoría jurídica de los derechos fundamentales,
en "R e v is ta E sp a
ñ o la de D e re ch o C o n s titu c io n a l", a ñ o 13, n° 39, se p .-d ic. 1993, C e n tro de E stu d io s C o n stitu c io n ale s, M a d rid . F e rra ra , Fran ce sco ,
La simulación de ¡os negocios jurídicos, t r a d .
de R a fa e l A ta rd y Ju a n de la F u e n
te , R e vista de D erech o P rivad o , M a d rid , 1953. F e rra ris, Ju liá n ,
trat, D ro it
Le role des documents précontractuels dans le'interpretation par le juge du con-
& Scie n ce s-P o litiq u e s, París, 2 0 0 3 .
A., Formación de los contratos, LL, 1975-A -1215. Principales efectos de la contratación civil, A b a c o , B u e n o s A ire s , 1978. Fe rri, G io v a n n i, Considerazionisulproblema della formazione delcontratto, F e rre y ra , E d g ard
—
en "R iv ista di D iritto
C o m m e rc ia le ", 1959-1, V a lla rd i, M ila n o . Fe rri, G iu se p p e , La societa d iduesoci, e n "R iv is ta T rim e s tra le di D iritto e P ro ce d u ra C iv ile " , 1952, G iu ffré , M ila n o . —
Le societa, 2a e d .,
U te t, T o rin o , 1985.
— v o z " C o n tra tto p lu r ila te ra le " , en Fe rri, Lu ig i,
La autonomía privada.
Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o ,
1957, t . IV.
R e vista de D e re ch o P riv a d o , M a d rid , 1969.
F e rro -L u zzi, P ao lo , I contrattiassociativi, G iu ffré , M ila n o , 1976. F in o cch ia ro , G iu s e lla , Ico n tra ttia d o g g etto informático, C e d a m , P a d o v a , 1993.
Teoría de la imprevisión, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 2 002. El negocio jurídico, Fu n d a c ió n C u ltu ra l del N o ta ria d o , M a d rid , 1998.
Fla h , L ily R. - Sm ayevsky, M iria m , F lu m e, W e rn e r,
F o n t G a la n , Ju a n I., "L a p ro te cció n d e los co n su m id o re s en el d e re ch o p riv a d o : del v ie jo d e re ch o de los co m e rc ia n te s al n u e vo d e re c h o d e los c o n s u m id o re s ", en
del consumidor,
Curso sobre el nuevo derecho
In stitu to N acio n al d el C o n su m id o r, M a d rid , 1990.
F o n ta n a rro s a , R o d o lfo O ., Derecho comercial argentino, V íc to r P. d e Z a v a lía , B u e n o s A ire s , 3a e d ., 1 969; 5a e d ., 1976, t s . I y II; 7 a e d ., 1 9 9 1 ,1.1. F o rc h ie lli, P a o lo ,
I contrattireali,
G iu ffré , M ila n o , 1952.
en Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1968, t .V . La cláusula "rebussicstantibus", JA, 1942-I1-9, secc. d o c trin a . — Tratado de las sucesiones, V a le rio A b e le d o , B u e n o s A ire s , 1941, t . l;T e a , B uen os A ire s, 1 9 5 8 ,1.1. F o rte , R o b e rto - Do C a m p o , A d ria n a , Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento con tractual, LL, 1980-C-1112. F re ita s, A u g u sto T e ixe ira de, Código Civil. Esbozo, T y p o g ra p h ia U n iv e rsa l de La e m m e rt, Rio de J a
— v o z " C o n tra tto p re lim in a re ", Fó rm e le s, S alvad o r,
n e iro , 1 8 6 0 ,1.1; 1865, t . II.
Recepción de la frustración del fin del contrato en precedentes anteriores y en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, en "R e v is ta de la F a c u lta d d e D e re ch o y C ie n
Fre yte s, A le ja n d ro E .,
cias S o c ia le s ", v o l. 4 , n ° 2 , 2 013, U n iv e rsid a d N acio n al d e C ó rd o b a , C ó rd o b a . —
Rescisión y resolución contractual: una debatida diferenciación, LLC, a ñ o 2 7, n ° 3 , ab r. 2 010. Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, v o l. 12, "II
F rig n a n i, A ld o , en
c o n tra tto in te rn a z io n a le " , Fran ce so G a lg a n o (d ir .), C e d a m , P a d o va , 1990. —
La hardship da use nei contratti internaziona He le tecniche di allocazione dei rischi negli ordinamenti di civil e di common law, en "R iv is ta di D iritto C iv ile " , C e d am , P a d o va , 1979.
Fro ssin l, V itto rio , v o z " E q u itá (n o z io n e )" , en Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1966, t . X V .
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
541
Conexiones entre la noción de proveedor y los legitimados pasivos en la Ley de Defensa del Consumidor, en "R e v is ta de D e re ch o p riv a d o y C o m u n ita rio " , n ° 2009-1, " C o n
Fru sta g li, S an d ra A .,
s u m id o re s ", R u b in za l - C u lzo n i, S an ta Fe.
Primeras consideraclonessobre los alcances de la refor ma de la Ley de Defensa del Consumidor con especial referencia a la materia contractual, JA,
F ru s ta g li, S an d ra A . - Flern á n d e z, C a rlo s A ., 2008-11-1223. Fu saro , A n d re a , " C o n tra tto e t e r z i" , en
Trattato del contratto,
V in c e n z o R o p p o (d ir.), a cu ra di
C o n sta n z a M a ria , G iu ffré , M ila n o , 2 006, t . III.
G. Contrato en Internet. Legislación nacional, LL, 2000-A -902. Lesociétéanonyme dedemain, R e cu e il Sirey, Paris, 1983. G a lg a n o , Fran cesco , Diritto civile e commerciale, C E D A M , P a d o va , 1 9 9 3 ,1 . 1. — El negocio jurídico, tra d . de B lasco G a rro y Prats A lb e ro s a , T ira n t lo B lan ch , V a le n c ia , 1992. — Historia del derecho mercantil, v e rs ió n e sp a ñ o la de Jo a q u ín B isb al, La ia , B a rc e lo n a , 1981. — Trattato di diritto civile, C e d am , P a d o va , 2 009, ts. I y II. G a lg a n o , F ran c e s c o -M a rre la , Fa b ricio , Interpretación delcontratoy“lexmercatoria", en "R e vis ta G a g o , F e rn a n d o , G a illa rd , E m ile ,
de
D erech o C o m p a ra d o ", n° 3, "In te rp re ta c ió n de los c o n tra to s ", R u b in zal - C u lzo n i, S an ta Fe, 2 000. G a lli, E n r iq u e V .,
Accidentes ocurridos en el transporte benévolo y a titulo oneroso, LL,
15-12, secc.
d o c trin a . —
"E l p ro b le m a d é la cau sa y el C ó d ig o C ivil a r g e n tin o " , en A A .W . ,
Daimacio VélezSarsfield,
Estudios en homenaje a don
Im p re n ta de la U n iv e rsid a d de C ó rd o b a, C ó rd o b a, 1 936.
L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, C e d a m , P ad o va, 2 000. G a rb in i, B e a triz A ., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, G a m b in o , Fran ce sco , "L’ in te rp re ta z io n e d el c o n tra tto in E m ilio B e t t i" , en Irti, N a ta lin o ,
A . C. B e llu scio (d ir.) - E. A . Z a n n o n i (co o rd .), A s tre a , B u e n o s A ire s , 1 9 8 4 ,t . II. G a rc ía A m ig o , M a n u e l,
Condiciones generales de los contratos,
R evista d e D e re ch o P riv a d o , M a
d rid , 1969. — —
La cesión de contratos en el derecho español, R e vista d e D e re ch o P riv ad o , M a d rid , 1964. Ley alemana occidental sobre condiciones generales, R e vista de D e re ch o P riv a d o , M a d rid , 1978.
G arcía C a n te ro , G a b rie l, " E l a n te p ro y e c to de C ó d ig o E u ro p e o de C o n tra to s (P ro ye cto G a n d o lfi o del G ru p o d e P a v ía )” , en
Derecho privado europeo,
S e rg io C á m ara La p u e n te (c o o rd .), C o le x ,
M ad rid , 2 0 0 3 . G a rc ía G o y e n a , Flo re n c io ,
Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Im p re n
ta de la S o cied ad T ip o g rá fic a -E d ito ria l, M a d rid , 1852, t . III. G a ro p o ,
Gratuita e onerositá deinegozi digaranzia,
en " R iv is ta T r im e s tra le di D iritto e P ro ce d u ra
C iv ile " , G iu ffré , M ila n o , 1961.
Boleto de compraventa y posesión legítima, JA, 1976-111-675. Contratos bancarios, Im p re n ta A g u ír re , M a d rid , 1975. G a rro , A le ja n d ro - Z u p p i, A lb e rto L ., Compraventa internacional de mercaderías. Convención de Viena de 1980, La R occa, B u e n o s A ire s , 1990. G a sp e ro n i, N ico la , Collegamento e connessione tra negozi, en " R iv ista di D iritto C o m m e rc ia le ", G a rrid o , R o q u e F.,
G a rrig u e s , Jo a q u ín ,
1955-1, V a lla rd i, M ila n o .
Pacto comisorio, H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s , 1985. La seña, A b e le d o - P e rro t, B u en o s A ire s , 1 997. - A lt e r in i, Jo rg e H , Prehorízontalidady boleto de compraventa, La Ley,
G a s ta ld i, Jo s é M .,
G a sta ld i, Jo sé M .- C e n t a n a r o , E ste b a n , G a tti, E d m u n d o
Buenos
A ire s , 1981. G a tti, Lu is M .- C h ia p p in ¡, J u lio O .,
¿Compra doro vendedor como mandatarios?, LL,
1983-C-799.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
542
G a z z o n i, Fran ce sco , "C o n ta c to re al y c o n ta c to fís ic o . (Es decir, el a cu e d o c o n tra c tu a l a c ro b á tic o )",
en Estudios sobre el contrato en general, León H. Le ysse r (d ir.), A ra E d ito re s, Lim a, 2 003. Hcontratto diopzione, nuovostrumentoperla formazionedeic ontratti, en
G e n o ve se , A n te o ,
" Ri-
vista di D iritto C o m m e rc ia le ” , 1995-I, V a lla rd i, M ila n o .
Enciclopedia del diritto, G lu ffré , M ila n o , 1961, t . V III. L'inefficacia delle clausole abusive, en "R ív is ta di D iritto C iv ile " , C e d am , P ad o va,
— v o z "C o n d lz io n l g e n e r a lid lc o n tr a tto " , en G e n tili, A u re lio , 1997, P a rte I. G h e stin , Ja cq u e s, en
Traite de droit civil. Les obligations. Le contrat, Ja cq u e s
G h e stin (d ir.), Lib rai-
r ie G é n é r a le d e D r o it e t d e J u r is p r u d e n c e , París, 1980. G h e stin , Ja cq u e s - Ja m in , C h risto p h e - B illia u , M arc,
Traité de droit civil. Les effets du contrat,
L ib ra irle G e n é ra le de D ro it e t d e Ju ris p ru d e n c e , P aris, 1994. G iam p icco lo , G lo rg io ,
La buona fede insenso soggettivo nelsistema del diritto privato, en
"R ivis-
t a d i D iritto C o m m e rc ia le ", 1965, P ad o va. G ia n a n to n lo , H éctor, "E l v a lo r ju ríd ic o d el d o c u m e n to e le c tró n ic o ", en
Informática y derecho, D e
p a lm a , B u e n o s A ire s, 1987, v o l. I. G la n n a tta s io , C a rio ,
L’appalto,
G iu ffré , M ila n o , 1967.
G ia n n ln i, M asslm o 5., v o z "O rg a n i (T e o ria g e n e r a le )" , en
Enciclopedia del diritto, G iu ffré ,
M ila n o ,
1981, t . X X X I.
Lawdictionary, B a rro n 's, N e w Y o rk , 1984. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Reus, M ad rid , 1930, t . IV; 1978, t . III. G io rg ia n n i, M ic h e le , La obligación, B osch, B a rc e lo n a , 1958. — vo z " A c c e rta m e n to (n e g o z io d i)" , en Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1 9 5 8 ,1.1. — v o z "C a u sa (D iritto p r iv a to )" , en Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1960, t . V I. — v o z “ C ré d ito e c r e d lt o r e " , en Novissimo Digesto Italiano, U te t, T o rin o , 1952, t . IV. — v o z “ Fo rm a d e g li a t t i" , en Enciclopedia del diritto, G lu ffré , M ila n o , 1968, t . X V II. — v o z " In a d e m p im e n to (dir. p r lv .)" , en Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1970, t . X X . G itti, G re g o rio , "P ro b le m i d e ll’o g g e tto . La d e te rm in a z io n e d e lt e r z o " , en Trattato del contratto, G ifis, Ste ve n H ., G io rg i, Jo rg e ,
V in c e n z o R o p p o (d ir.), a cu ra di G iu se p p e V e tto ri, G iu ffré , M ila n o , 2006, t . II. G o e tz, C h a rle s J.- S c o tt, R o b e rt E . , " P rin c ip ie s o f re la tio n a l c o n tra c ts ",
law, O x fo rd
G o ld e n b e rg , Isid o ro H .,
inmuebles,
enFoundationsof contraéis
U n ive rsy Press, N ew Y o rk , 1994.
El alcance de la protección legal dispensada a los terceros adquirentes de
en "R e v is ta N o ta ria l" , n ° 8 4 1 ,1 9 7 8 , C o le g io de E scrib an o s d e la P ro vin c ia de B ue
nos A ire s, La P la ta .
La relación de causalidad en la responsabilidad civil, A stre a , B u e n o s A ire s , 1984. G o ld sch m id t, W e rn e r, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, D e p a lm a , B u en o s
—
A ire s, 1970; 1997. —
Sistema y filosofía del derecho internacional privado, E je a, B u en o s A ire s , 1 9 5 2 ,1.1. Condizioni generali di contratto e contratti condusi mediante formulan nel diritto italiano, en "R ív is ta di D iritto C o m m e rc ia le ", 1963, n ros. 3 y 4, V a lla rd i, M ila n o . Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, en "R ív is ta di D iritto C iv ile " , 1962,
G o rla , G in o , —
C e d am , P ad o va.
Protección procesal del usuarioy consumidor,Rub\nza\-Zu\zoni, S an ta Fe, 1995. Lesocietá nel sistema legislativo italiano, G . G la p p lc h e li, T o rin o , 1959. G iu se p p e , v o z "C a u sa del n e g o cio g iu rid ic o (D iritto ro m a n o )" , en Enciclopedia del diritto,
G o za ín i, O svald o A ., G reco , P ao lo , G ro sso,
G iu ffré , M ila n o , 1960, t . V I.
Enciclopedia del diritto, G iu ffré , M ila n o , 1 9 6 1 ,1 IX . Les effets del alea etla distinction de contrats aleatoires et de contrats conmuta-
— v o z " C o n t r a t t o ” , en G rú a , F r a n ;o is ,
tifs, en
" R e v u e T rim e s tr ie lle de D ro it C iv il" , 1983, Sirey, Paris.
G u a g lla n o n e , A q u ile s H .,
Régimen patrimonial del matrimonio, Ed iar,
B u e n o s A ire s , 1968.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
543
G u a rn e n , A tilio , Merítevolezza delinteresse e utilitásodale delcontratto, en "R iv is ta d¡ D iritto C¡v ile " , 1994, C e d am , P a d o va . G u asp , Ja im e , Derecho procesal civil, In stitu to d e E stu d io s P o lític o s, M ad rid , 1 9 4 6 ,1.1. G u a sta v in o , E lias P., La prueba informática, LL, 1 9 8 7 -A -1 144. " L a re sp o n sab ilid ad del a u to titu la d o re p re s e n ta n te o faisusprocurator" , en A A .W ., Estudios de derecho privado. Homenaje al doctor Pedro León, A c a d e m ia N acion al d e D e re ch o y C ie n
—
cias So ciales, C ó rd o b a , 1976.
— Naturaleza del requisito del asentimiento conyugal en elart. 1277 del Código Civil, en " R e vis ta d e C ien cias Ju ríd ic a s y S o c ia le s ", S an ta Fe, n° 117. G u e lfu c c i-T h ib ie rg e , C a th e rin e , De l'elargisement de la notion de partie au co n trat... á l'elargis-
sem entde la portée du principe e l'effet relatif, en "R e v u e T rim e strie lle de D ro it C iv il" , 1994, Si rey, P arís.
— Libres propos sur la transformation du droit des contrats, en "R e v u e T rim e s trie lle de D ro it Ci v il" , 1997, Sirey, París.
H. De nuevo sobre la acción directa y el art. 118, decreto-ley 17.418 de contrato de se guro, en “ R evista del D e re ch o C o m e rcial y de las O b lig a c io n e s ", D e p alm a, B u e n o s A ire s , 1975. La acción directa y del damnificado en el seguro de responsabilidad civil, en "R e v is ta del D e re
H a lp e rín , Isaac, —
ch o C o m e rcial y de las O b lig a c io n e s ", D e p a lm a , B u en o s A ire s, 1970.
Resolución de los contratos comerciales, D e p a lm a , B u e n o s A ire s, 1968. Seguros, 2 " e d ., a c t. por Ju a n C. M o ra n d i, D e p a lm a , B u en o s A ire s , 1983, t . II. H a u rio u .W la u rice , La teoría dei riesgo imprevisible y los contratos influidos por instituciones socia les, en "R e v is ta de D e re ch o P riv a d o " , 1926-XIII, M a d rid . — La théorie de l'institution et de la fondation, Paris, 1925. — Précisdedroitadministratifetde droitpublic, Sirey, Paris, 1919. H e d e m a n n , Ju s tu s W ., Tratado de derecho civil, v o l. III, " D e r e c h o d e la s o b lig a c io n e s ", R e vista de —
—
D erech o P riv ad o , M ad rid , 1958.
Tratado exegético de derecho con cursa/. Ley24.522y modificatorias. Comenta da, anotada y concordada, A b a c o , B u en o s A ire s , 1 9 9 8 ,1 . 1; 2005, t . 5. H e rn á n d e z , C a rlo s A ., Acerca del principio de relatividad de los efectos del contrato y sus tensio nes actuales, en "R e v is ta de D e re ch o P rivad o y C o m u n ita rio ", n° 2007-2, "C o n tra to s c o n e x o s " , H e re d ia , Pablo D .,
R u b in za l - C u lzo n i, S an ta Fe. —
La noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar,
en "R e v is ta de
D e re ch o p riva d o y C o m u n ita rio ", n° 2009-1, "C o n s u m id o re s ", R u b in z a l - C u lzo n i, S an ta Fe. H e rn á n d e z , C a rlo s A . - Fru sta g li, San d ra A ., en
tada, S e b a stián
Ley de defensa del consumidor. Comentada y ano
P ic a s s o -R o b e rto A . V á z q u e z F e rre yra (d irs .), La ley, B uenos A ire s , 2 0 0 9 ,1.1.
Derecho de obligaciones, M ari bel A rte s G rá fica s, M ad rid , 1 9 6 0 ,1.1. Reflexiones sobre una concepción ética y unitaria de la buena fe, discurso p ro n u n cia d o en
H e rn á n d e z G il, A n to n io , —
la
R eal A c a d e m ia de Ju ris p ru d e n c ia y Leg islació n el 22/10/79, M a d rid . H esse, K o n ra d ,
Derecho constitucional y derecho privado, C ivita s, M a d rid , 1995. Solución a algunos problemas que plantea elart. 1051 del Código Civil, LL,
H ig h to n , E le n a I.,
1980-
D-290.
La resolución alternativa de disputas (R.A.D.)y el consumidor. El consumidor ante el conflicto, ¿qué modos tiene de resolverlo?, en "R e vis ta d e D e re ch o P ri
H ig h to n , E le n a I.- A lv a r e z , G lad ys S.,
v a d o y C o m u n ita rio ", n ° 5, "C o n s u m id o re s ", R u b in z a l - C u lzo n i, S an ta Fe, 1994. H ig h to n , F.,
La representación, el mandato u el órgano de la persona jurídica, LL, 1978-A -456. la cosa juzgada en los procesos colectivos, LL, 2005-F-751.
H itte rs, Ju a n C ., Alcance de
544
BIBLIOGRAFIA GENERAL
H u p k a, Jo se f, La representación voluntaria en ios negocios jurídicos, R e vista de D erech o P rivad o , M a d rid , 1930.
I. Iglesias, Ju a n , Derecho romano, A rie l, B a rc e lo n a , 1983. vo n Ih e rin g , R u d o lf, "D e l'in té ré t d ans les co n tra ts e t de la p re te n d u e n é ce sité de la v a le u r patrim o n ia le d e s p re statio n s o b lig a to ire s ", en Oeuvres choisies, t r a d .d e O . M e la n e a re , L ib r a ir ie A . M arescq , P aris, 1893, t . II. —
"D e la cu lp a in c o n tra h e n d o ou des d o m m a g e s -in te re tsd a n s le s c o n v e n tio n s n u ile s ou restées ¡m p a rfa ite s ", en Oeuvres choisies, t r a d . O . M e la n e a re , L ib r a ir ie A . M arescq , P arís, 1893, t . II.
— El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, tra d . de E n riq u e Prín cip e y Sato rre s, De B a illy -B a illie re H ijos, M a d rid , 1899, ts. III y IV.
— Tres estudios jurídicos. Del interés de los contratos y de la supuesta necesidad del valor patri monial de las relaciones obligatorias, tra d . de A d o lfo G o n z á le z Po sad a, A ta la y a , B uen os A ire s, 1959. Illescas O rtiz , R a fa e l, Derecho de la contratación electrónica, C ivitas, M a d rid , 2 001. lonasco, T ra ja n R ., Les recentes destineés de la théoríe de la cause, en "R e v u e T rim e s tr ie lle d e D ro it C iv il" , Sirey, Paris, 1931. Irti, N a ta lin o , " E l in te rca m b io de p a ñ o le ta s. (R é p lica sem i-seria al p ro fe s o r M assim o B ia n c a )” , en —
Estudios sobre el contrato en general, Leó n H. Leysser (d in ), A ra E d ito re s, Lim a, 2003. "E s ve rd a d p e r o ... (R ép lica a G io rg io O p p o )", en Estudios sobre el contrato en general, Leó n H. Le ysse r (d ir.), A ra E d ito re s, Lim a, 2003.
— “ intercambios sin acuerdo", en Estudios sobre el contrato en general, León H. Leysser (d ir.), A ra E d ito re s, L im a , 2003. —
" P rin c ip i e p ro b le m i di ¡n te rp re ta zio n e c o n tra ttu a le " , en A A .W ., L'interpretazione del con
trarío nella dottrina italiana, C e d am , P ad o va, 2 000.
J. Ja m in , C h risto p h e - B illia u , M arc, en Traite de droit civil. Les effets du contrat, Ja cq u e s G h e stin (d ir.), L ib ra irle G é n é r a le de D ro it e t Ju risp ru d e n c e , P aris, 1994. Jo rd a n o B a re a , Ju a n B ., Contratos mixtos y unión de contratos, en " A n u a rio de D erech o C iv il" , t . IV, fase. 1, en e.-m ar. 1961, M ad rid .
— La categoría de los contratos reales, Bosch, B a rce lo n a , 1958. Jo rs, Paul - K u n k e l, W o lfg a n g , Derecho privado romano, Lab o r, B a rc e lo n a , 1937. Jo sse ra n d , Lo u is, Apercugénéral de tendences actuellesde la théorie de contrats, en " R e v u e T r i m e s trie lle d e D ro it C iv il" , 1937, Sirey, Paris.
— Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado. Teleología jurídica, t ra d . de E lig ió Sán ch e z L a r io s y J o s é M .C a jic a Jr., J. M . C a jica , M é xico D. F., 1946. Jo sse ra n d , Lou is - B ru n , A n d ré , Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, B osch, B u en o s A i res, 1 9 5 0 ,1.1, v o l. I y t . II, v o l. I; 1951, t . II, v o l. II. Ju a n e s, N orm a, Comercio electrónico y seguridad de las transacciones, A d v o ca tu s, C ó rd o b a, 2 003. Jü n y e n t Bas, Fran cisco , Una vexata quaestio: la oponiblidad del boleto de compraventa como vía
verificatoría. Vía del reconocimiento del derecho del titular del boleto de compraventa inmo biliaria ante el concurso o quiebra del vendedor, en "R e v is ta de D e re ch o P rivad o y C o m u n ita r io " , n° 2000-3, "B o le to de c o m p ra v e n ta ", R u b ín z a l - C u lzo n i, S an ta Fe.
K. K e lse n , Hans, El contrato y el tratado, Im p re n ta U n iv e rs ita ria , M é xico , 1943.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
545
Kemelmajer de Carlucci, Aída, A lg u n o s a s p e c to s d e la in m u ta b ilid a d re la tiv a d e la clá u su la p e n a l, L L , 1991-B-353. — "Constitudonalización del derecho privado de las personas", en C u e stio n e s m o d e rn a s d e d e re c h o civ il, Juan C, Palmero (comp.), Advocatus, Córdoba, 2011. — "De las obligaciones con cláusula penal", en C ó d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n á lisis d o c tr in a l/ ju r is p r u d e n c ia l, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Bue nos Aires, 2 0 0 6 ,1 2A. — en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , A . C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannonl (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1984,1 V. — La clá usula p e n a l, Depalma, Buenos Aires, 1981. — P rim era a p ro x im a c ió n a las m o d ific a c io n e s p r o d u c id a s al ré g im e n d e las p r io r id a d e s co n cú rsa les p o r la le y 2 4 .5 2 2 , en "Revista Derecho y Empresa", n° 5, Rosario, 1995. — P u b lic id a d y c o n s u m id o re s, e n "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n°5, "Consumido res", Rublnzal - Culzoni, Santa Fe, 1994. Kielmanovich, Jorge L., T e o ría d e la p r u e b a y m e d io s p r o b a to r io s , Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001. Kiper, Claudio M., en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r. C o m e n ta d a y a n o ta d a , Sebastián Picasso Roberto A. Vázquez Ferreyra (dirs.). La ley, Buenos Aires, 2 0 0 9 ,1 1. Knoppers, Bartha M.- Histle, Marie-Lorneau, Sébastien, B a n c o s d e m a te ria le s h u m a n o s, d e re c h o s d e p r o p ie d a d in te le c tu a l y c u e s tio n e s re la tiv a s a la titu la r id a d : n u e v a s te n d e n c ia s e n la lite ra tu ra c ie n tífic a y p o s ic io n e s e n la n o rm a tiv a in te rn a c io n a l (P a rte II), en "Revista de Derecho y Genoma Humano", Fundación BBV-Diputación Foral de Biskaia-Universidad de Deusto-Uni versidad del País Vasco, Bilbao, ene.-jun. de 1997, n° 6. Kock, Gerald L., La fo rm a c ió n d e l c o n tr a to y lo s c rite rio s q u e la d e te rm in a n , en "Interamerican Law Review", vol. 2-1960, Tulane Institute of Comparative Law. Krámer, Ludwig, La C E E e t la p r o t e c t io n d u c o n s o m m a te u r , Story Sclentia, Bruselas, 1988.
L. L'Hereux, Nicole, "El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas reclama ciones y acciones de interés colectivo” , en D e fe n sa d e lo s c o n s u m id o re s d e p r o d u c t o s y s e rv i cio s, Gabriel Stiglitz (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 1994. Lafaille, Héctor, D e re c h o civ il, 1.1, "Tratado de las obligaciones", Ediar, Buenos Aires, 1947. — D e re c h o civ il, t. VIII, "Contratos", Ediar, Buenos Aires, 1953. Lagomarsino, Carlos A. R., en C ó d ig o Civil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m en ta d o , a n o ta d o y c o n c o r d a d o , Augusto C. Belluscio (dir.)-Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982,1 IV. Lagomarsino, Carlos A. R. - Cifuentes, Santos, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ría s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zanonni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1986,1 VI. Laje, Eduardo J., A lg u n a s c u e s tio n e s s o b r e e l ré g im e n a c tu a l d e l p a c to c o m iso rio , J A , 1971 -IX-420. — C a p a cid a d p a ra c o n tra ta r , L L , 1975-A-1124. — L e g a d o d e p a r te a líc u o ta , LL, 91-939. Laquis, Manuel A., E s ta d o d e la in te rp re ta c ió n d e la r t . 1051 " in f in e " , LL, 1985-E-730. Larenz, Karl, B ase d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tra to s, Revista de Derecho Priva do, Madrid, 1956. — D e re c h o civil. P a rte g e n e ra l, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978. — D e re c h o d e las o b lig a c io n e s , trad. por Jaime Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, ts. I y II. — D e re c h o ju s t o . F u n d a m e n to s d e é tica ju ríd ic a , trad. de Luis Diez-Picazo, Civitas, Madrid, 1979. — M e to d o lo g ía d e la cie n cia d e l d e re c h o , Ariel, Barcelona, 1994.
546
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Larombiere, M. L , T h é o rie e t p r a t iq u e d e s o b lig a tio n s , A. DurantLibraire, Paris, 1857,1.1. Larroza, Ricardo O., "Responsabilidad por evlcción", en C o n tra to s. Te oría g e n e ra l, Rubén Stlglitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1990,1.1. Laurent, Fram;o¡s, P rin cip e s d e d r o it civ il fr a n já is , Christophe Bruylant, Bruxelles - Paris, 1876, t. XVI; 1878, t.X V . Lavalle Cobo, Jorge E., en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Augusto C, Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannonl (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1985,1.1; 1984, t. V. — en C ó d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n á lisis d o c trin a l y ju ris p r u d e n c ia l, AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 2C. Le Fur, Louis, L o s fin e s d e l d e re c h o , Jus, México, 1944. LeTourneau, Phílippe, D ro it d e la r e s p o n s a b ilité e t d e s c o n tra ts, Dalloz, Paris, 2008. Legazy Lacambra, Luis, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , Bosch, Barcelona, 1971. Lehmann, Heinrich, T ra ta d o d e d e re c h o civ il. P a rte g e n e ra l, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. Leiva Fernández, Luis F., Hacia una n u e v a c o n c e p c ió n d e la fo rm a a tra v é s d e l C ó d ig o C ivil, L L , 1987D-943. León, Pedro, "La presuposición en los actos jurídicos", en A A .W ..E s t u d io s e n h o m e n a je a d o n Dalm a cio V é le z S a r s fie ld , Imprenta de la Universidad de Córdoba, Córdoba, 1936. Lepri, Alberto, La fo rm a d e lla c e ss io n e d e lc o n t r a t t o , Cedam, Padova, 1993. Lessona, Carlos, Te oría g e n e r a l d e la p r u e b a en e l d e re c h o civ il, Editorial Revista de Legislación, Madrid, 1903. Lezana, Julio I., La e scritu ra p ú b lic a en lo s re m a te s ju d ic ia le s , LL, 139-989. — La se ñ a y e l d a ñ o ca u sa d o p o r e l in c u m p lim ie n to d e un c o n tra to , J A , 1951-11-20, secc. doctrina. — L o s d a ñ o s y p e r ju ic io s d e riv a d o s d e l in c u m p lim ie n to d e u n c o n tr a to d e c o m p ra v e n ta d e in m u e b le s , J A , 1963-1-86. Lezana, Mario H., La reg la " fa v o r d e b i t o r is " y las X J o r n a d a s d e D e re c h o C ivil, LL, 1985-D-841. Lima Marques, Claudia, C o n tra to s n o C ó d ig o d e D e fe sa d o C o n su m id o r, 3' ed., Revista dos Tribu nales, Sao Paulo, 1999. Linares Nocí, Rafael, P o d e r y m a n d a to (P ro b le m a s so b r e su irre v o c a b ilid a d ), Colex, Madrid, 1991. Llamas Pombo, Eugenio, C u m p lim ie n to p o r e q u iv a le n te y re s a rc im ie n to d e l d a ñ o a l a c re e d o r, Tertlum, Madrid, 1999. Llambías, Jorge J., La d e ro g a c ió n tá cita d e l C ó d ig o Civil, J A , 1971-409, Doctrina. — N u lid a d y te rc e r o s d e b u e n a fe , LL, 1979-D-102. — P la zo d e g ra cia y re s o lu c ió n d e c o n tra to p o r d e m o ra d e c u m p lim ie n to , ED , 89-857. — T ra ta d o d e d e r e c h o civil. O b lig a cio n e s, Perrot, Buenos Aires, 1967, t .l; 1973,1.1; 1970, ts. II y III; 1977, ts. I, II, lllylV-B. — T ra ta d o d e d e re c h o civil. P a rte g e n e ra l, Perrot, Buenos Aires, 1973, ts. I y II; act. por Patricio Raffo Benegas, 1986, ts. ly II. Llambías, Jorge J. - Alterinl, Atilio A., C ó d ig o C ivil a n o ta d o , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1985, t. Ill-A. Llerena, Baldomero, C o n co rd a n cia s y c o m e n ta rio s d e ! C ó d ig o C ivil a r g e n tin o , Jacobo Peuser, Bue nos Aires, 1898,1.1; 1899, ts. IV y V. Llobet Aguado, Josep, E l d e b e r d e in fo rm a c ió n e n la fo rm a c ió n d e ¡o s c o n tra to s , Marcial Pons, Ma drid, 1996. Lloverás de Resk, María E., T ra ta d o te ó ric o - p r á c tic o d e la s n u lid a d e s, Depalma, Buenos Aires, 1985. Lohmann Lúea de Tena, Juan G., La in te rp re ta c ió n d e la le y y d e lo s a c to s ju r íd ic o s e n e l d e re c h o p e ru a n o , en "Revista de Derecho Comparado", n°3, "Interpretación de los contratos", Rublnzal Culzoni, Santa Fe, 2000.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
547
Lol, María L. - Tessitore, Franca, B u o n a fe d e e re s p o n sa b illtá p r e c o n tra ttu a le , Giuffré, Milano, 1975. Longu, Tizlana, II d iv ie to d e ll'a b u so d i d ip e n d e n z a e c o n ó m ic a n e ir a p p o r t i tra le im p re se , en " Rivista di Diritto Civlle” , Cedam, Padova, 2000-II. López Cabana, Roberto M., E l c o n tr a to d e tra n s p o rte te r r e s tr e s o m e tid o aIr é g im e n d e re s p o n sa b ilid a d e x tra c o n tra c tu a l, L L , 1991-B-300. — en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannonl (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1981, t. III. López Cabana, Roberto M. - Lloverás, Néstor, La m o ra y e l p a c to co m iso rio . A p r o p ó s it o d e la s "VI Jo rn a d a s d e D e re c h o C iv il", ED , 76-809. López de Zavalía, Fernando J., La im p re v is ió n e n lo s c o n tra to s , en "Revista Jurídica deTucumán", 1957-2. — T e o ría d e lo s c o n tra to s, 1 .1, "Parte general", Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1971; 3a ed., 1984. — Te oría d e los c o n tra to s, t. 2, "Parte especial (1)", Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976. — Te oría d e lo s c o n tra to s, t . 3, "Parte especial (2)", Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1992. — T e o ría d e los c o n tra to s, t. 4, "Parte especial (3)", Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1993. López Frías, Ana, L o s c o n tra to s c o n e x o s , Bosch, Barcelona, 1994. López Mesa, Marcelo, M a n d a to irre v o c a b le , LL, 1992-A-116. López Olaciregui, José M., E se n cia y fu n d a m e n to d e la re s p o n s a b ilid a d civil, en "Revista del Dere cho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1978. Lorente, Javier A., N ueva L e y d e C o n cu rso s y Q u ie b ra s. L e y 2 4 .5 2 2 , Gowa, Buenos Aires, 1995. Lorenzettl, Ricardo L., C o m e rcio e le c tró n ic o , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2001. — C o n su m id o re s, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009. — R e sp o n s a b ilid a d c o le c tiv a , g r u p o s y b ie n e s c o le c tiv o s, L L , 1996-D-1062. — T ra ta d o d e los c o n tra to s. P a rte g e n e ra l, Rubinzal - Culzoni, Sante Fe, 1999,1.1. — T ra ta m ie n to d e las clá u su la s a b u s iv a s e n la L e y d e D e fe n sa d e l C o n su m id o r, en "Revista de De recho Privado y Comunitario", n° 5, "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, Sante Fe, 1994. Lucchini Guastalla, Emanuele, "La nueva responsabilidad precontractual", en C u e stio n e s m o d e r n a s d e d e re c h o c iv il, Juan C. Palmero (comp.), Advocatus, Córdoba, 2011.
M. Macario, Francesco, fi/sch/o c o n tra ttu a le e ra p p o r ti d id u r a t a n e l n u e v o d iritto d e i c o n tr a tti: d e lle p r e s u p p o s iz io n e a ll'o b b lig o d ir e n e g o z la r e , en "Rivista de Diritto Civile", n° 1, 2002. Machado, José O., C ó d ig o C ivil in te rp re ta d o p o r lo s trib u n a le s, Lajouane, Buenos Aires, 1905, t. II. — E x p o s ic ió n y c o m e n ta rio s d e l C ó d ig o C ivil a r g e n tin o , Lajouane, Buenos Aires, 1898, t. IV; 1899, t. III. Macneill, lan, "Economic análisis of contractual relations", en F o u n d a tio n s o fc o n t r a c t s la w , Ox ford Universy Press, New York, 1994. — "Relational contracts: what do we do and do not know", en F o u n d a tio n s o fc o n t r a c t s la w , Ox ford Universy Press, New York, 1994. Magazzú, Andrea, voz "Clausola penale", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1960, t. Vil. Maine, Summer, A n c ie n t la w : its c o n n e c tio n s w íth e a rly h is to r y o f s o c ie ty a n d its re la tio n s to m o d e ro id e a s, John Murray, Londres, 1906. Mantovanl, Manuela, "La nulitá e ¡I contratto nulio", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Aurelio Gentili, Giuffré, Milano, 2006, t. IV. Marcadé, Víctor, E x p lic a tio n t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d u C o d e Civil, Delamotte, París, 1892, t. IV; 1875, t.V I.
548
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Mariani de Vidal, Marina, E l p o s e e d o r en v irtu d d e l b o le t o d e c o m p ra v e n ta , LL, 141-941. Marin-López, Juan J., comentario al art. 20.1,2, en C o m e n ta rio a la le y g e n e r a l p a ra co n s u m id o re s y u su a rio s, Becovitz- Salas (coords.), Clvitas, Madrid, 1992. Márquez, Fernando A., Firm a d ig ita l a r g e n tin a , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2002. Márquez, José F. - Molsset de Espanés, Luis, La fo rm a c ió n d e l c o n s e n tim ie n to en la c o n tra ta c ió n e le c tró n ic a , LL, 2004-F-1186. Martínez Carranza, Eduardo, E l c a m b io d e las c ircu n sta n cia s y e l a c to ju r íd ic o , en "Boletín del Ins tituto de Derecho Civil", 1943, nros. 1-4, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Dere cho y Ciencias Sociales, Córdoba. — La fo rm a d e lo s a c to s ju rid ic o s , en "Boletín del Instituto de Derecho Civil", Universidad Nacio nal de Córdoba, Córdoba, jul.-sep. 1945. Martínez Nadal, Apolonía, C o m ercio e le c tró n ic o , firm a d ig ita l y a u to rid a d e s d e c e rtific a c ió n , 2‘ ed., Clvitas, Madrid, 2000. — La le y d e firm a e le c tró n ic a , Civltas, Madrid, 2000. Martínez Paz, Enrique, In tro d u c c ió n a l d e re c h o d e la s u c e sió n h e re d ita ria , Tea, Buenos Aires, 1953. Martínez Rulz, Roberto, E l o rd e n p ú b lic o y su s ca ra cte rística s g e n e ra le s, LL, 92-738. Martínez Sanz, Fernando, "Principios de derecho europeo de los contratos (Comisión Lando)", en D e re c h o p r iv a d o e u ro p e o , Sergio Cámara Lapuente (coord.), Colex, Madrid, 2003. Martini, Remo, voz "Evizione. Dirltto greco", en N ov issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. VI. Martorano, Federico, P re s u p p o siz io n e e d e r r o r e s u im o t iv i n e i c o n tra tti, en "Rivista di DirittoCIvile", 1958-1, Cedam, Padova. Martorell, Ernesto E., T ra ta d o d e lo s c o n tra to s d e e m p re sa , Depalma, Buenos Aires, 1997, t. III. Martuccelli, Silvio, "L'interpretazione del contratto in Cesare Grassetti", en Irti, Natallno, L 'in te rp r e ta z io n e d e l c o n tra tto n ella d o ttrin a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000. Marzorati, Osvaldo, Sistem a s d e d is tr ib u c ió n c o m e rc ia l. A g e n c ia , Astrea, Buenos Aires, 1995. Masnatta, Héctor, E l c o n tra to a típ ic o , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961. — E l m a n d a to irre v o c a b le , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1969. — E x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, J A , 1967-V-790. — La e xce siv a o n e ro sid a d s o b r e v in ie n te y e l c o n tra to , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1968. Mattirolo, Luiggi, T ra tta to d i d iritto g iu d iz ia rio ita lia n o , Fratelli Boci, Torino, 1902, t. II. Maynz, Charles, C o u r s d e d r o it r o m a in , Decq- A. Durand et Pedone, Bruselas-París, 1870,111. Mayo, Jorge A., en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1993,1 II. — S o b re las d e n o m in a d a s o b lig a c io n e s d e s e g u rid a d , LL, 1994-B-949, secc. doctrina. Mayo, Jorge A. - Prevot, Juan M., R e sp o n s a b ilid a d c o n tra c tu a l, La Ley, Buenos Aires, 2007. Mayo, Jorge A. - Tobías, JoséW., La re s o lu c ió n p o r a u to r id a d d e l a c re e d o r, LL, 1978-D-1064. von Mayr, Robert, H isto ria d e l d e re c h o ro m a n o , Labor, Barcelona, 1930, t. II. Mazeaud, Henri, Essa i d e c la sifica tio n d e s o b lig a tio n s ; o b lig a tio n s d é te rm in é e s et o b lig a tio n g e n é ra le p r u d e n t e e td ilig e n c e , en "RevueTrlmestriellede Droit Civil", 1936, Sirey, Paris. — R e sp o n sa b iH té d é lic tu e lle e t re sp o n sa b iU té c o n tra c tu e lle , en "Revue Trlmestrlelle de Droit Ci vil", 1929-551. Mazeaud, Henri, León y Jean, L e c c io n e s d e d e re c h o civ il. P a rte P rim era , Ejea, Buenos Aires, 1958, vol. I. —• L e c c io n e s d e d e re c h o civil. P a rte S e g u n d a , Ejea, Buenos Aíres, 1960, vol. III. — L e c c io n e s d e d e re c h o civil. P arte T e rce ra , vols. III y IV, "Los prínci pales contratos", trad. de San tiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1962. Mazeaud, Henri - Léon-Jean -Ch abas, Fran^ois, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s. T h é o rie g e n é ra le , Montchestien, Paris, 1991, t. II, vol. 1.
BIBLIOGRAFÍA GEN ERAL
549
Mazeaud, Henri-Léon - Tune, André, R e sp o n s a b ilid a d civil, Ejea, Buenos Aires, 1977,1.1, vol. 1. — T ra ta d o te ó ric o p r á c tic o d e la r e s p o n s a b ilid a d c iv il d e lic t u a ly c o n tra c tu a l, trad. de Luis AlcaláZamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1961,1.1, vol. I; 1963, t. II, vol. II; 1977,1.1, vol. 1. Mazzinghi, Jorge A., D e re c h o d e fa m ilia , Buenos Aires, 1972, t. II. Meilij, Gustavo R.-Barbato, Nicolás H„ T ra ta d o d e d e re c h o d e se g u ro s , Zeus, Rosario, 1975. Méndez Costa, María J., "Efectos patrimoniales del matrimonio", en D e re c h o d e fa m ilia , Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1982,1.1. Mengoni, Luigi, L 'o g g e t t o d elta o b b lig a z io n e , en "Jus. Rivista de Scienze Giuridiche", jun. 1952, Univesita Cattolica del Sacro Cuore, Milano. — O b b lig a z io n id ir is u lt a t o e o b b lig a z io n id im e z z i, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1954. — S u lla n a tu ra d e la re s p o n sa b itá p r e c o n tra ttu a le , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1956-11, Vallardi, Milano. Messineo, Francesco, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tra to , Ejea, Buenos Aires, 1952,ts. I y II; trad. de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, 1986, ts. I y II. — IIn e g o z io g iu r id lc o p lu r ila te r a le , en "Annali dell'Universitá Cattolica del S. C.", 1927, Milano. — L a stru ttu ra d e lla s o c ie tá e ilc .s . c o n tra tto p lu rila te ra le , en "Rivista di Diritto Civile", 1942, CEDAM. — M a n u a l d e d e re c h o civ il y c o m e rcia l, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1954, t. II; 1955, t. IV. — voz “ Contratti nei rapporticol terzo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1962, t. X. — voz "Contratto (Diritto privato)", e n E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1961, t. IX. — voz "Contratto collegato", e n E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffré, Milano, 1962, t.X . — voz "Contratto con se stesso", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1962, t. X. — voz "Contratto derivato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1962, t. X. — voz "Contratto innominato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffré, Milano, 1962, t. X. — voz "Contratto normativo econtratto tipo", e n E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Milano, 1962, t.X . — voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Mi lano, 1962, t. X. — voz "Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordinamento", en E n c i c lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Milano, 1962, t. X. — voz "Contratto. Diritto privato. Teoría genérale", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1961, t. IX. — voz "Contratto", e n E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Milano, 1961, t. IX. Messinetti, Davide, voz "Oggetto dei diritti", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Milano, 1979, t. XXIX. Micheli, Gian A., La carga d e la p r u e b a , Ejea, Buenos Aires, 1961. Minervini, Enrico, "II contratti di consumatori", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Aurelio Gentili, Giuffré, Milano, 2006, t. IV. Minervini, Gustavo, E l m a n d a to . La c o m isió n . E l c o n tra to d e c o m is ió n d e tra n sp o rte , trad. de J. Peré Raluy, Bosch, Barcelona, 1959. Miquel, Juan L., R e so lu c ió n d e lo s c o n tra to s p o r in c u m p lim ie n to , Depalma, Buenos Aires, 1979. Mirabelli, Giuseppe, D e i c o n tr a tti in g e n e ra le , Utet, Tormo, 1980. — E cce siva o n e ro sitá e in a d e m p im e n to , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1953-11. — L 'a tto n o n n e g o z ia le n e ld ir it t o p r iv a to Ita lia n o , Jovene, Nápoles, 1955. — voz "Rescissione (diritto civile)", en N ov issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. XV. Moccia, Luigi, P rom essa e c o n tra tto (S p u n tls to r lc i c o m p a ra tiv i), en "Rivista di Diritto Civile", 1994I, Cedam, Padova. Moeremans, Daniel E.- Casas, Manuel G., en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r. C o m e n ta d a y a n o ta d a , Sebastián Picasso - Roberto A. Vázquez Ferreyra (dirs.), La ley, Buenos Aires, 2009,1.1.
550
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Moisset de Espanés, Luis, La le sió n e n lo s a c to s ju r íd ic o s , Universidad Nacional de Córdoba, 1979. — La le sió n y e l n u e v o a rtíc u lo 9 54, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Pu blicaciones, Córdoba, 1976. — La le sió n y el n u e v o a rtíc u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976. — La m o ra e n la s o b lig a c io n e s , Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 2006. — La n u lid a d a b so lu ta y s u d e cla ra c ió n d e o fic io , J A , 1980-11-165. — La v en ta d e u n a u to m ó v il n u e v o . D ife re n c ia d e g é n e r o . F u n g ib ilid a d y v icio s r e d h ib ito r io s , en "Anuario de Derecho Civil", t. XI, Universidad Católica de Córdoba - Alveroni. — M o ra d e l a c r e e d o r y p a g o p o r c o n s ig n a c ió n , J A , 1977-11-707. — R e fle x io n e s s o b r e la m o ra a u to m á tic a , re s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to y p u rg a d e la m o ra , ED, 86-502. Molina, Juan C., A b u s o d e l d e re c h o , le sió n e im p re v is ió n e n la re fo rm a d e l C ó d ig o C ivil, Astrea, Buenos Aires, 1969. Monina, Maurizio, "Contratti ¡nformatid eobblighi di informazione", e n I c o n t r a t ó d i in fo rm á ti ca. P ro filic iv ilis tic i, trib u ta n e b ila n c io , Guido Alpa-Vincenzo Zeno-Zencovich (dirs.), Giuffré, Milano, 1987. Montesano, Luigi, voz "Esecuzioneforzata", en E n cic lo p e d ia d e ld ir it t o , Giuffré, Milano, 1966, t. XV. Monti, Eduardo J., P e rfil d e la C o rte S u p re m a y la clá u su la p e n a l exce siv a , L L , 1991-D-95. Morandi, J uan C., La a cció n d ire c ta d e l d a m n ific a d o c o n tra e l a s e g u ra d o r e n e l s e g u ro d e re s p o n sa b ilid a d civ il, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1970. Morello, Augusto M., E l b o le t o d e c o m p ra v e n ta in m o b ilia ria , 3a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1981, ts. I y II. — "El proceso civil colectivo", en D e fe n sa d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c to s y s e rv ic io s, Gabriel Stiglitz (dir.). La Rocca, Buenos Aires, 1994. — In e fic a c ia y fru str a c ió n d e l c o n tra to , Platense- Abeledo-Perrot, La Plata - Buenos Aires, 1975; Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2006. — Los c o n tra to s d e larg a d u ra c ió n y la n e c e s id a d d e u na re n e g o c ia c ió n p e rm a n e n te , LL, 1989-C1225. — M o ra y b u e n a fe o b je tiv a e n e l c u m p lim ie n to d e l c o n tra to d e c o m p ra v e n ta , J A , 1978-1-505. Morello, Augusto M. - Cafferatta, Néstor, V isió n p r o c e s a l d e c u e s tio n e s a m b ie n ta le s, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. Morello, Augusto M.- De la Colina, Pedro R., In e fic a c ia y fru s tr a c ió n d e l c o n tra to , 2a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2006. Moreno Dubois, Eduardo E., A m b ito d e a p lic a c ió n d e la r t . 1012 d e l C ó d ig o C ivil, L L , 125-580. — C a rá c te r d e la e n u m e ra c ió n c o n te n id a e n e la r t . 1035 d e l C ó d . Civil, LL, 125-518. — E l a r re p e n tim ie n to e n e l c o m p ro m iso d e v e n ta d e in m u e b le s , LL, 120-689. Morin, Gastón, L e s t e n d a n c e s a c t u e lle s d e la t h é o r ie d e s c o n t r a t s e t le s r e la t io n s d u r é e le t d e s conc e p ts , en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, n°3, Sirey, Paris. Morixe, Horacio, C o n trib u ció n a l e s tu d io d e la le sió n , La Facultad, Buenos Aires, 1929. Mosco, Luigi, La c o n v e rs io n e d e ln e g o z io g iu rid ic o , Jovene, Napoli, 1947. — La re s o lu c ió n d e lo s c o n tra to s p o r in c u m p lim ie n to , Ediciones Nereo, Barcelona, 1962. — O n e ro sitá e g r a tu ita d e g lia t ó g iu r id ic i, Vallardi, Milano, 1942. Mosset Iturraspe, Jorge, C o m p ra v e n ta in m o b ilia ria , Ediar, Buenos Aires, 1976. — C o n tra to s, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1995. — Ju sticia c o n tra c tu a l, Ediar, Buenos Aires, 1977. — Ju stic ia , s e g u r id a d y m o ra d e l c o n tra ta n t e , LL, 1978-D-487. — La c o n e x id a d e n tr e c o n tra to s. T e m a s p r e c u r s o r e s q u e p r e p a ra r o n e l c a m in o a la c o n e x id a d , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Cul zoni, Santa Fe.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
—
551
La d iscu tid a n a tu ra le za Ju ríd ic a d e l b o le t o d e c o m p ra v e n ta . ¿ C o n tra to p r e lim in a r d e p ro m e sa o c o n tra to o b lig a c io n a l d e fin it iv o ? C o n se c u e n c ia s d e u na y o tra p o sic ió n , en "Revista de Dere cho Privadoy Comunitario", n° 2000-3, "Boleto de compraventa", Rublnzal-Culzoni, Santa Fe.
—
La e x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to e n e l c o n tr a to in fo rm á tic o y la c o n d e n a c o n d ic io n a l, LL, 1991-
—
La fru stra c ió n d e l c o n tra to ,
—
La re p re s e n ta c ió n ,
Rubinzal - Culzonl, Santa Fe, 1991. en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 6, "Representación", Rubinzal - Culzonl, Santa Fe, 1994.
—
L a s c ircu n sta n cia s d e l c o n tra to ( I ap a r te . La r e fo rm a d e l P ro y e cto d e U n ific a c ió n a l a rt. 197 d e l
—
La s c ircu n sta n cia s d e l c o n tr a to (2ap a r te . S u v in c u la ció n c o n la causa fin ), E D , 1 28-839.
A-402.
C ó d . Civil), ED , —
128-833.
R e sp o n s a b ilid a d p o r d a ñ o s,
Edlar, Buenos Aires, 1971, vol.l; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998,
1.1; 1999, t. IV. —
S o b re u na su p u e s ta " h e r e jía " Ju ríd ic a e n t o r n o a la a c c ió n p o r re v isió n d e l a rt. 1 1 9 8 (e ld e r e c h o
1983-D-805. IVlosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., D e fe n sa d e l c o n s u m id o r, Rubinzal - Culzoni, San ta Fe, 1994. Moyano, Juan A., E fe c t o d e la s n u lid a d e s d e lo s a c to s Ju ríd ic o s, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1932. Munday, Roderick, "Angeterre et Irlande", en F o rm a tio n d u c o n tra t, Rodiere (dír.), Instituí de Droit Comparé de París, Paris, 1987. co m o re lig ió n , c o m o c ie n cia y c o m o a r te ), LL,
N. Natoli, Ugo, voz “ Rappresentanza (Dirlttoprivato)", e n E n c ic lo p e d ia d e ld ir ít t o , Giuffré, Milano, 1987, t. XXXVIII. Natucci, Alessandro, “ Proposta irrevocabile e opzione", en T r a tta to d e l c o n tra río , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffré, Milano, 2006,1.1. — "Vicendepreduslve, preparatorie, condizionanti", en T r a tta to d e l c o n tra río , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffré, Milano, 2006,1.1. Navarro Munuera, Andrés, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n sa d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s, Rodrigo Bercovitz - Javier Salas (coords.), Clvitas, Madrid, 1992. Neppi, Víctor, C o n cu rre n cia d e la r e s p o n s a b ilid a d e x tr a c o n tr a c tu a l, LL, 49-273. — N a tu ra le za ju ríd ic a d e l p a g o , L L , 33-483. Neri, Argentino, T ra ta d o t e ó r ic o p r á c tic o d e d e re c h o n o ta ria l, Depalma, Buenos Aires, 1969, t. II. Neri Júnior, Nelson, "Da p ro te jo contratual. Das cláusulas abusivas", en C ó d ig o B ra sile iro d e Defe sa d o C o n su m id o r, c o m e n ta d o p e lo s a u to re s d o a n t e p r o je t o , 6a ed., Forense Universitaria, Rio de Janeiro, 1999. Nlcolau, Noemí L., A lg u n a s c u e s tio n e s en t o m o a lo s c o n tra to s c o n e x o s, c o n e s p e c ia l r e fe re n c ia a la su b c o n tra ta c ió n y a las ca d e n a s c o n tra c tu a le s d e p e n d ie n te s e in d e p e n d ie n te s , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, San ta Fe. — C o n sid e ra c io n e s a cerca d e la " p a r te c o n tr a c tu a l" p lu ris u b je tiv a , L L L Ito ra l, 1991-861. — E l c o n s u m id o r fr e n t e a la p u b lic id a d co m e rc ia l e n g a ñ o sa . A n á lisis ju r íd ic o d e l m e n s a je p u b lic i ta rio , ED , 146-985. — La re v isió n y re n e g o c ia c ió n d e l c o n tr a to c o m o in s tru m e n to s ú tile s p a ra su a d e c u a c ió n a ¡as c ir c u n sta n cia s so b r e v e n id a s , J A , 2002-IV-1058. — Una so lu c ió n a d e c u a d a a u na c o m p lica d a c u e s tió n : e l m o m e n to p e r fe c t iv o d e l c o n tra to e n e l p r o c e s o d e fo rm a c ió n p ro g re s iv a , L L , 2005-A-479.
552
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Nicolo, Rosarlo, L 'a d e m p im e n to d e ll'o b lig o a ltru i, Giuffré, Milano, 1936. — voz "Alea", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1958,1.1. Nieto Blanc, Ernesto E., C o n sid e ra c io n e s s o b r e e l c o n c e p to d e in v a lid e z , LL, 104-1014. — In e x iste n c ia y n u lid a d , LL, 94-806. Novillo Saravla, Lisandro, "Las formas en el derecho civil argentino", en E s tu d io s e n h o m e n a je a D o n D a lm a cio V é le z S á rs fie ld , Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1950. Núñez, Ricardo C., D erech o p e n a l a r g e n tin o . P a rte e sp e c ia l, Lerner, Buenos Aires, 1971, t. VIL Núñez Lagos, Rafael, "Cobro de lo Indebido. Enriquecimiento sin causa", en C ó d ig o Civil, Quintus Scaevola (dir.), Reus, Madrid, 1961, t. XXX, vol.2. O .
O b ra s c o m p le ta s d e A ris tó te le s , trad. de Patricio Azcárate, Anaconda, Buenos Aires, 1947,1.1.
Oertmann, Paul, In tro d u c c ió n a l d e re c h o civil, Labor, Barcelona, 1933. Oliva Vélez, Jorge M., E l M in is te rio P u p ila r y la in h a b ilita c ió n ju d ic ia l ’, E D , 29-849. Oppo, Giorglo, "¿Deshumanización del contrato?", en E s tu d io s s o b r e e l c o n tra to e n g e n e ra l, León H. Leysser (dir.). Ara Editores, Lima, 2003. — I c o n t r a t t id id u r a t a , en "Rlvista di Diritto Commerciale", 1943-11, Vallardi, Milano. Orchansky, Benito, C urso d e b o le to d e c o m p ra v e n ta , en "Cuadernos de los Institutos. Cuadernos del Instituto de Derecho Civil Henoch D. Aguiar", n° 134, Córdoba, 1978. Ordoqul Castilla, Gustavo, B uen a fe c o n tra c tu a l, Del Foro - Universidad Católica, Montevideo, 2005. Orelle, José M., en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannonl (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982, t. IV. Orestano, Andrea, "Scheml alternativi", en T ra tta to d e l c o n tr a tto , 1.1, "Formazlone", Vlncenzo Roppo (dir.), a cura di Cario Granelli, Giuffré, Milano, 2006. Orestano, Riccardo, voz "Rappresentanza (Diritto romano)", en N ov issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Tormo, 1968, t.XIV. Orgaz, Alfredo, D e re c h o civil a r g e n tin o . P e rso n a s in d iv id u a le s , Assandri, Córdoba, 1961. — "El acto de administración en el Código Civil", e n N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, Bibliográ fica Argentina, Buenos Aires, 1954. — "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, Bibliográfi ca Argentina, Buenos Aires, 1954. — E l d a ñ o re s a rc ib le , 2* ed., Omeba, Buenos Aires, 1960. — H e c h o s y a c to s ju ríd ic o s , Víctor P. de Zavalfa, Buenos Aires, 1963. — La cu lp a , Lerner, Buenos Aires, 1970. — La ilic itu d (e x tra c o n tra c tu a l), Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1973. — "La nulidad de los actos jurídicos en el Proyerto de Reforma", en E s tu d io s d e d e re c h o c iv il,T e a , Buenos Aires, 1948. — La v en ta d e in flu e n cia o d e h u m o , LL, 58-463. — "Los límites déla autonomía de la voluntad", en N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civ il, Bibliográfi ca Argentina, Buenos Aires, 1954. — N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954. — Tra ta tiv a s c o n tra c tu a le s y fo rm a c ió n d e l c o n tra to , LL, 75-239. — "Valor de la impresión digital en los documentos no signados", en N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, Tea, Buenos Aires, 1948. Orgaz, Alfredo-Soler, Sebastián, A s p e c to s civ ile s d e la re fo rm a p e n a l, Abeledo-Perrot, Buenos A i res, 1963. Orione, Francisco, Lo s in stru m e n to s p r iv a d o s e n m a teria c o m e rc ia l y lo s lib ro s d e c o m e rcio . Su va lo r p r o b a to r io con re s p e c to a te rc e r o s, LL, 47-839.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
553
Orlandi, Mauro, "L'interpretazionedel contratto ¡n Giuseppe Messina", en Irti, Natalino, L 'in te rp r e t a z io n e d e l c o n tr a tto n e lla d o ttrín a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000. Ormanni, Angelo, voz "Forma del negozio giuridico", en N o v lsslm o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. Vil. Ortega y Gasset, José, "En torno a Galileo", en O b ra s c o m p le ta s, Revista de Occidente, Madrid, 1964, t.V . Ortí Vallejo, Antonio, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s, Rodrigo Bercovitz-Javier Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992. Ossipow, Paul, De la le sió n . E tu d e d e d r o it p o s it lf e t d e d r o it c o m p a r é , Sirey, París, 1940. Osti, Cristoforo, "Contratto econcorrenza", en T r a tta to d e l c o n tra tto , a cura deVincenzo Roppo, Giuffré, Milano, 2006, t. VI. Osti, Giuseppe, A p p u n t ip e r una te o ría d e la s o p r a w e n ie n z a , en "Rivista di Diritto Civile", 1913, Cedam, Padova. — D e v ia z io n e d o ttr ín a liin te m a d ir e s p o n s a b ilitá p e r ¡n a d e m p im e n to d e lle o b b lig a z io n e , en "Ri vista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1954. — La cosíd e tta cla u so la " r e b u s s ic s t a n t lb u s " n e lls u o s v llu p p o s to ric o , en "Rivista di Diritto Civi le", 1912, Cedam, Padova. — R e v isio n e critica d e la te o ría su lla im p o s ib ilita d e lla p r e s ta z io n e , en "Rivista di Diritto Civile", Cedam, Padova, may.-jun. 1918, jul.-ago. 1918;ysep.-oct. 1918. — voz "Clausola rebus sicstantibus", en N ov lssim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1967, t. III. — voz "Contratto", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. IV. Otaegui, Julio C., A d m in is tra c ió n so c ie ta ria , Abaco, Buenos Aires, 1979. Ovejero, Daniel, E s tu d io s d e d e re c h o civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1935.
P. Pacchioni, Giovanni, L o s c o n tra to s a fa v o r d e te rc e r o s , trad. de Francisco J. Obbet, Revista de Dere cho Privado, Madrid, 1948. Padilla, René A., R e s p o n s a b ilid a d c iv il p o r m o ra , Astrea, Buenos Aires, 1996. Palacio, Lino E., D e re c h o p r o c e s a l civ il, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1967,1.1; 1977, t. IV; 1975, t.V ; 1984,t. Vil; 1985, t. VIII. Palmero, Juan C., T u te la ju r íd ic a d e l c ré d ito , A stre a , Buenos Aires, 1975. Palmieri, Jorge H., en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. II. — La c ita ció n e n g a ra n tía d e l a s e g u ra d o r, J A , 1970-381, Doctrina. Pantaleón, Fernando, R e so lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to e in d e m n iz a c ió n , en "Anuario de Derecho Civil", 1989, t. XLII, fase. IV, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid. Panuccio, Vincenzo, voz "Impresa", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffré, Milano, 1970, t. XX. Paolantonio, Martín E., La c o n e x id a d c o n tra c tu a l e n e l siste m a d e ta r je ta s d e c r é d it o : lo s a r tíc u lo s 4 3 y 4 5 d e la le y 2 5 .0 6 5 , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. Paolini, Elena, "La causa del contratto", en Ig r a n d lo r ie n t a m e n t id e lla g iu r ís p r u d e n z a c iv ile e c o m m e rc ia le , Francesco Galgano (dir.), Cedam, Padova, 1999. Parry, Adolfo E., P rin cip io d e p r u e b a p o r e scrito , L L , 24-394. Pasquau Liaño, Miguel, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s, Rodrigo Bercovitz-Javier Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992. Pellegrini Grinover, Ada, "Da coisa julgada", en A A .W ., C ó d ig o B ra sile iro d e D e fe sa d o C o n su m id o r, c o m e n ta d o p e lo s a u t o r e s d o a n t e p r o je t o , 6*ed., Forense Universitaria, Rio de Janeiro, 1999.
554
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
— "Dasa$5escoletivas para a defensa de intereses individuáis homogéneos", en A A .W ., C ó d ig o B ra sile iro d e D efesa d o C o n su m id o r, c o m e n ta d o p e lo s a u to re s d o a n t e p r o je t o , 6a ed., Forense Universitaria, RiodeJaneiro, 1999. Pelosi, Carlos A., E l d o c u m e n to n o ta ria l, Astrea, Buenos Aires, 1980. Pérez Bustamante, Laura, D e re c h o so c ia l d e c o n s u m o , La Ley, Buenos Aires, 2004. — E l ré g im e n ju r íd ic o d e las c lá u su la s a b u siv a s, L L , 2004-B-1272. Pérez Lasala, JoséL., D e re c h o d e su c e sio n e s, Depalma, Buenos Aires, 1978, vol. I. Pescatore, Valerio, "L'interpretazionedegli atti unilaterali traviví aventi contenuto patrimoniale", en Irti, Natalino, L 'in te rp re ta z io n e d e lc o n t r a t t o n ella d o ttrin a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000. Petit, Eugéne, T ra ta d o e le m e n ta l d e d e re c h o ro m a n o , trad. de la 9a ed. francesa por J. Fernández González, Albatros, Buenos Aires, 1958. Peyrano, Jorge W. - Chiappini, Julio O., L in e a m ie n to s d e las c a rg a s p r o b a to ria s " d in á m ic a s " , ED , 107-1005. Pezzana, Aldo, voz "Caparra (dir. rom.)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , Giuffré, Milano, 1960, t. VI. Piantoni, Mario A., C o m e n ta rio s o b r e e l a r tíc u lo 7 766 d e l C ó d ig o C ivil a r g e n tin o , LL, 152-841. — La e v ic c ió n e n g e n e ra l, en "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", 1964, n° 1-2, Universidad Nacional de Córdoba. Picasso, Sebastián, en C ó d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n á lisis d o c trin a ! y ju ris p r u d e n c ia l, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3A. — La cu lpa y e l in c u m p lim ie n to e n las o b lig a c io n e s d e m e d io s , LL, 2000-C-991. — O b lig a cio n e s d e m e d io s y d e r e s u lta d o , J A , 1996-11-713. Piccirillo, Alessandro, voz "Recissione (diritto romano)", en N ov issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t.X V . Piedecasas, Miguel, La le y 2 6 .3 6 1 . R e se ñ a g e n e r a l, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2009-1, "Consumidores'', Rubinzal -Cuizoni, Santa Fe. Pino, Augusto, La eccesiva o n e ro sitá delta p r e s ta z io n e , Cedam, Padova, 1952. Pinto, Vincenzo, L 'a b u so d id ip e n d e n z a e c o n ó m ic a " f u o r id a llc o n t r a t t o " tra d ir it t o civ ile e d iritto a n titru s t, en "Rivistadi Diritto Civile", 2000-II, Cedam, Padova. Pita, Enrique M., L o s e fe c t o s d e la c o n e x id a d c o n tra c tu a l. Las re s p o n s a b ilid a d e s (e n las ca d e n a s d e c o m e rc ia liz a ció n , en los c o n tra to s d e tu ris m o y e n e l le a s in g ), en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Cuizoni, Santa Fe. Pizarra, Ramón D., D a ñ o m o ra l, 2a ed., Flammurabi, Buenos Aires, 2004. — E ld e b e r d e in fo rm a c ió n en lo s c o n tr a to s in fo r m á tic o s , en "Revista de Derecho PrivadoyComunitario", n° 3, Rubinzal - Cuizoni, Santa Fe, 1994. — R e s p o n s a b ilid a d civ il p o r rie s g o c re a d o y d e e m p re sa , La Ley, Buenos Aires, 2006, ts. I a III. Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G„ In s titu c io n e s d e d e re c h o p r iv a d o . O b lig a cio n e s, Hammurabl, Buenos Aires, 1999,1 .1; 2006, ts. 1 y 2; 2007, t. 3. Planlol, Marcel, T ra ite é lé m e n ta ire d e d r o it civ il, Llbrairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1903, t. II; 1923, t. III. Planiol, Marcel-Ripert, Georges, T ra ité p r a tiq u e d e d r o it civ il fra n já is , Llbrairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1930,t. VI; 1932,t. X ;2 a ed., 1952, t. VI. Pórtela, Jorge, La re v isió n d e l c o n tra to a la lu z d e l e q u ilib rio d e las p r e s t a c io n e s y la ju s tic ia c o n m u ta tiv a , LL, 1969-C-360. Pothler, Robert J., "Traité des obligations", en O e u v re s d e P o th ie r, c o n te n a n t le s tra ité s d u d r o it fr a n já is , 9a ed., Pichón-Béchet, París, 1827,1.1. — "Traité ducontrat de vente", en O e u v re s d e P o th ie r, c o n te n a n t les tra ité s d u d r o it fr a n já is , Bé chet, Paris, 1824, t i l . — "Traité du pret de consomption", Seconde partie, "De la usure", en O e u v re s d e P o th ie r, co n te n a n t les tra ité s d u d r o it fr a n já is , Béchet, Paris, t. IV.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
555
Priore Estacaille, Jorge, R e so lu c ió n d é lo s c o n tra to s c iv ile s p o r in cu m p lim ie n to , Amalio M. Fernán dez, Montevideo, 1969. Proto, Massimo, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monográfica (1970-1999), en Irtl, Natalino, L 'in te r p r e ta z io n e d e l c o n tra tto n e lla d o ttrin a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000. Provinciall, Renzo, voz "Gluramento. I. Dirftto processuale civil", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Milano, 1970, t. XIX.
Q. Quintana Ferreyra, fra n c is c o , E l p r o b le m a d e la cau sa e n lo s t ítu lo s d e c ré d ito s y e n p a r tic u la r e n la le tra d e ca m b io , en "Cuadernos de los Institutos", Instituto de Derecho Comercial, Dirección General de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, Córdoba, 1960. Quinteros, Federico D., E l c o m ie n z o d e e je c u c ió n y la re n u n c ia tácita en e l c o n tra to p r e lim in a r d e c o m p ra v e n ta d e in m u e b le s , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1983. Quiroga Olmos, Noé, Las ca rta s m isiv a s c o m o m e d io p r o b a t o r io e n la d o c trin a y la ju ris p r u d e n c ia , J A , 1958-1-72, secc. doctrina.
R. Racciatti, Hernán, C láusula p e n a l, p a c to co m iso rio y re g la m o ra l, LL, 1982-D-58. Radbruch, Gustav, F ilo so fía d e l d e re c h o , Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952. — In tro d u c c ió n a la filo s o fía d e l d e re c h o , Fondo de Cultura Económica, México, 1955. Raiser, Richard, "Allemagne", en F o r m a tio n d u c o n tra t, René Rodiere (dir.), Instituí de Droit Com paré, Paris, 1987. Ramella, Anteo E., La r e s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to , Astrea, Buenos Aires, 1975. Rappazzo, Antonio, Ic o n t r a t t ic o lle g a t i, Giuffré, Milano, 1998. Ravazzoni, Alberto, La fo rm a z io n e d e l c o n tra tto , Giuffré, Milano, 1973,1.1; 1974, t. II. Rayces, Alejandro, L e g a d o d e la u n iv e rs a lid a d d e lo s b ie n e s c o n a s ig n a c ió n d e p a r te s , J A , 251283. Realmonte, Francisco, voz "Eccezione di ¡nadempimento", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1965,t. XIV. Rébora, Juan C., D e re c h o d e las su c e sio n e s, 2'ed., Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952,t. I. Recasens Siches, Luis, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , Porrúa, México, 1959. — ¿ O fic io n o b le o d ia b ó lic o ? La s a n tin o m ia s d e la p r o f e s ió n ju r íd ic a , en "Revista déla Facultad de Derecho de México", ene.-jun., 1995. — T ra ta d o g e n e r a l d e filo s o fía d e l d e re c h o , Porrúa, México, 1959. Rémy, Phllippe, La " re s p o n s a b ilité c o n t r a c t u e lle " : h is to ir e d e un fa u x c o n c e p t, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1997, Sirey, Paris. Renard, Georges, La p h ilo s o p h ie d e ñ n s t it u t io n , Sirey, Paris, 1939. Rescigno, Pietro, voz "Capacita di agire", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Tormo, 1968, t. II. — voz “ Capacita giuridica (Diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. II. — voz "Obbllgazioni (nozioni)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffré, Milano, 1979, t. XXIX. Resta, Giorgio, "Contratto e persona", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Vincenzo Roppo (dlr.), Giuffré, Milano, 2006, t. VI. Reyes López, María J., M a n u a l d e d e re c h o p r iv a d o d e c o n su m o , La Ley Grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009. Reyes Oribe, Aníbal M. - Iraola, Francisco J., C u e stio n e s p r o c e s a le s e n la L e y d e D e fe n sa a l C o n su m id o r, e n "Revista del Derecho Privado y Comunitario” , n° 5, "Consumidores", Rubinzal -Culzonl, Santa Fe, 1994.
556
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Rezzónico, Juan C., C o n tra to s co n clá u su la s p re d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e ra le s, Astrea, Buenos Aires, 1987. Rezzónico, Luis M., E stu d io d e las o b lig a c io n e s e n n u e s tro d e re c h o civ il, Depalma, Buenos Aires, 1966, t i . — E s tu d io d e lo s c o n tra to s en n u e stro d e re c h o civil, Depalma, Buenos Aires, 1967,1.1. — La fu e rz a o b lig a to ria d e l c o n tra to y la te o ría d é la im p re v is ió n , Perrot, Buenos Aires, 1954. — La in m u ta b ilid a d d e la clá usula p e n a l y la in e je c u c ió n d o lo s a d e la o b lig a c ió n , LL, 126-201. Ricca, Ludo, S u ic o s id d e t t ir a p p o r t ic o n t r a t t u a lid i fa tto , Giuffré, Milano, 1965. Ricca-Barberis, Mario, T ra tta to d e lla g a ra n zia p e r e v iz io n e . P a rte g e n e ra /e.G.Ciappichelli, Tormo, 1958. Rinessi, Antonio J., C o n e x id a d y ta r je ta s d e c ré d ito , en "Revista de Derecho Privado y Comunita rio", n° 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. Ripert, Georges, A sp e c ts ju r id iq u e s d u c a p lta lism e m o d e rn e , Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1946. — La r e g le m o ra le da n s les o b lig a tio n s civ iles, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudene, Pa ris, 1935. Ripert, Georges- Boulanger, Jean, T ra ta d o d e d e re c h o civ il s e g ú n e l T ra ta d o d e P la n io l, La Ley, Bue nos Aires, 1963, t. IV. Ripert, Georges -Roblot, René-Germain, Michel, T ra ite d e d r o it co m m e rcia l, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993,1.1. Risolía, Marco A., S o b e r a n ía y c r is is d e l c o n tra to e n n u e stra le g isla c ió n civil, Abeledo- Perrot, Bue nos Aires, 1958. Rivera, Julio C., B o le to d e c o m p ra v e n ta y q u ie b r a , LL, 1985-C-53. — C o n flic to e n tr e a c r e e d o r e m b a rg a n te y p o s e e d o r con b o le to d e c o m p ra v e n ta , ED , 159-248. — E l d e re c h o p riv a d o co n stitu c io n a l, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n°7, "Dere cho privado en la reforma constitucional", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994. — E le m e n to s y p ru e b a d e la le sió n su b je tiv a , ED , 74-347. — en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Augusto C. Be ll uscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1985,1.1. — In s titu c io n e s d e d e re c h o civil. P a rte g e n e ra l, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1992, ts. I y II. — La cita ció n en g a ra n tía en e l s e g u r o d e r e s p o n s a b ilid a d civ il, JA, 1988-1- 845. — La le sió n e n e l P ro y e cto d e C ó d ig o C ivil d e 1998, LL, 1999-F-1300. — La re la c ió n e n tr e la fru stra c ió n d e l fin y la te o ría d e la im p re v is ió n , ED , 179-61. Roca Sastre, Ramón M., E stu d io s d e d e re c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. — " La sucesión contractual en derecho común y las legislaciones torales", en E s tu d io s d e d e re c h o p r iv a d o II. S u c e sio n e s, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. Roca Sastre, Ramón M .-Puig Brutau, José, E s tu d io s d e d e re c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y con tratos. Estipulaciones en favor de terceros". Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. Roca Trías, Encarna, "El 'Study Group a European Civil Code' (Proyecto von Bar)", en D e re c h o p r i v a d o e u ro p e o , Sergio Cámara Lapuente (coord.), Colex, Madrid, 2003. Rodotá, Stefano, L e f o n t id iin t e g r a z io n e d e lc o n t r a t t o , Giuffré, Milano, 1970. Roitman, Horacio, R e p re se n ta c ió n e n la s o c ie d a d a n ó n im a , en "Revista de Derecho Privado y Co munitario", n° 6, "Representación", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994. Roitman, Horacio - Di Tullio, José A., B o le to s d e c o m p ra v e n ta y q u ie b ra d e l v e n d e d o r , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2000-3, "Boleto de compraventa", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. Román Garda, Antonio, E l p r e c o n tr a to . E s tu d io d o g m á tic o y ju ris p r u d e n c ia l, Montecorvo, Ma drid, 1988.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
557
Romano, Salvatore, voz "Buonafede", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , Giuffré, Milano, 1959, t. V. — voz "Equitá (nozione)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , Giuffré, Milano, 1966, t. XV. Roppo, Vincenzo, llc o n t r a t t o , Giuffré, Milano, 1977,-2001. — llc o n t r a t t o , II Mulino, Bolonia, 1977. — La n u o v a d iscip lin a d e lle c la u so le a b u siv e n e i c o n tr a tti fra im p re se e c o n s u m a to ri, en "Rivista di Diritto Civile", Cedam, Padova, 1994. Rosenberg, Leo, La carga d e la p r u e b a , Ejea, Buenos Aires, 1956. — T ra ta d o d e d e re c h o p r o c e s a l civil, Ejea, Buenos Aires, 1955, t. II. Rossello, Cario, "I contratti dell'informatica. Spunti di riflessione in comparazionecon Pesperienza statunitense e francese", en / contratti di utilizzazione del Computer, Guido Alpa (dir.), Giuffré, Milano, 1982. Rossetti, Andrés, en D e re c h o a la ig u a ld a d . Un a n á lisis d e s d e e l m é to d o d e casos, Andrés Rossetti Magdalena I. Alvarez (coords.), Advocatus, Córdoba, 2010. Rothman, JeanM ., "Organismos de protección a los consumidoresy aplicación del derecho de con sumo", en D eTensa d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y se rv ic io s, Gabriel Stiglitz (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 1994. Rotshuisen, EverJ., "PaysBas", e n F o r m a t io n d u c o n t r a t , RenéRodiere(dir.), InstitutdeDroitComparé, Paris, 1987. Rouillón, Adolfo N., R e fle x io n e s s o b r e c ie rto s lím ite s e n e l re c o n o c im ie n to e n la q u ie b ra d e l d e r e ch o a e s c ritu ra r in m u e b le s a d q u irid o s p o r b o le t o , J A , 1997-I-96. Rouillón, Adolfo N. (dir.) - Alonso, Daniel I. (coord.), C ó d ig o d e C o m ercio c o m e n ta d o y a n o ta d o , La Ley, Buenos Ai res, 2007,1.1. Rubino, Domenico, D e ll'a p p a lto , Incola Zanichelli Editore-Soc. Editora del Foro Italiano, Bologna, 1962.
s. Sacco, Rodolfo, C ulpa in c o n tra h e n d o e cu lp a a q u ilia ; c u lp a in e lig e n d o e a p p a re n z a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1951-11, Vallardi, Padova. — "II contratto", en T r a tta to V asalli, UTET, Torino, 1975. Sacco, Rodolfo - De Nova, Giorgio, llc o n t r a t t o , 3*ed., Utet, Torino, 2004, ts. I y II. Sáenz, Luis R. J., en L e y d e D e fe n sa d e l C o n su m id o r. C o m e n ta d a y a n o ta d a , Sebastián Picasso Roberto A. Vázquez Ferreyra (dirs.), La ley, Buenos Aires, 2009,1.1. Sagarna, Fernando A., en L e y d e D e fe n sa d e l C o n su m id o r. C o m e n ta d a y a n o ta d a , Sebastián Picas so- Roberto A. Vázquez Ferreyra (dirs.), La Ley, Buenos Aires, 2009,1.1. Salandra, Vittorio, C o n tr a ttip r e p a r a to r i e c o n tr a tti d i c o o rd in a m e n to , en "Rivista di Diritto Com merciale", 1940-1, Milano. — II c o n tra tto p lu r ila te r a le e la so c ie tá d i d u e s o c i, en “ Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", Giuffré, Milano, 1949. Salas, Acdeel E., G a ra n tía c o n tra la e v ic c ió n , c o n c e p to y re q u isito s. C o m e n ta rio a lo s a r ts . 801 a 86 7 d e l C ó d ig o C ivil, J A , 1942-I-625. — La ra tific a c ió n d e lo s a c to s c e le b r a d o s sin p o d e r , J A , 1942-IV-51, secc. doctrina. — La re s p o n s a b ilid a d e n e l tra n s p o rte o n e ro s o d e p e rso n a s , J A , 76-674. — M o ra d e l a c re e d o r, e x c e siv a o n e r o s id a d y e q u id a d , J A , 1978-11-151. Saleilles, Raymond, D e la d e c la ra tio n d e v o lo n té . C o n tríb u tio n a l'e tu d e d e l'a c te ju r id iq u e d a n s le C o d e C iv ila lle m a n d , Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1929. Salerno, Marcelo U., L o s c o n tra to s en e l m e rc a d o v irtu a l, L L , 1999-E-1127. Salim, Angela, "Contrato, convención y pacto. Contrato y acuerdo. Acto colectivo complejo y co legial. Diferencia de los contratos civiles con los contratos administrativos", en C o n tra to s. T e o ría g e n e ra l, R. Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II.
558
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Salle de La Marniére, M., L e m a n d a t irre v o c a b le , en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, Sirey, París. Salvat, Raymundo M., T ra ta d o d e d e re c h o civ il a r g e n tin o . F u e n te s d e las o b lig a c io n e s , act. por Arturo Acuña Anzorena, Tea, Buenos Aires, 1957, ts. I y III. — T ra ta d o d e d e re c h o c iv il a r g e n tin o . O b lig a c io n e s e n g e n e ra l, act. porEnriqueV. Galli, Tea, Bue nos Aires, 1952, ts. ly II; 1956, t. III. — T ra ta d o d e d e re c h o civ il a r g e n tin o . P a rte g e n e ra l, Tea, Buenos Aires, act. por Víctor N. Rome ro del Prado, 1954, t. II; act. por José López Olaciregui, 1964, ts. ly II. San Julián Puig, Verónica, E l o b je t o d e l c o n tra to , Aranzadi, Pamplona, 1996. Sangiorgi, Salvatore, voz "Giusta causa", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffré, Milano, 1970, t. XIX. Santaella, Manuel, E l n u e v o d e re c h o d e la p u b lic id a d , Civitas, Madrid, 1992. Santarelli, Fulvio G., "Normas de protección y defensa de los consumidores", en L e y d e D e fe n sa d e l C o n su m id o r. C o m e n ta d a y a n o ta d a , Sebastián Picasso - Roberto A. Vázquez Ferreyra (dirs.), La ley, Buenos Aires, 2009,1.1. Santoro Passarelli, Francesco, D o t t r in e g e n e r a lid e ld ir it t o c iv ile , Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1962. Santos Briz, Jaime, D e re c h o e c o n ó m ic o y d e r e c h o civ il, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963. — L o s c o n tra to s c iviles. N u e v a s p e rs p e c tiv a s , Comares, Granada, 1992. Sarazá Jimena, Rafael, Ju e c e s , d e re c h o s fu n d a m e n ta le s y re la c io n e s e n tr e p a rtic u la re s, Universi dad de La Rioja, Biblioteca Universitaria, Logroño, 2008. S a rta , Andrea V., C o m e rcio e le c tró n ic o y d e r e c h o , Astrea, Buenos Aires, 2000. Sasot Betes, Miguel A. - Sasot, Miguel S o c ie d a d e s a n ó n im a s. E l ó rg a n o d e a d m in istra ció n , Aba co, Buenos Aires, 1980. Savatier, René, L e p r é t e n d u p r in c ip e d e l 'e f f e t r e la t i f d e s c o n tra ts, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1934, Sirey, París. — L e s m e ta m o r p h o se s e c o n o m iq u e s e t so c ia le s d e d r o it civ il a u jo u r d ’h u i, Dalloz, París, 1959. — T ra lté d e re s p o n s a b llité c iv ile , LibrairieGénérale de Droit et de Jurisprudente, Paris, 1951,t. I. Savigny, Friedrich K., L e o b b lig a z io n i, trad. de G. Pacchioni, Torino, 1912,1.1. — S iste m a d e d e re c h o ro m a n o a c tu a l, trad. de Jacinto Mesia y Manuel Poley, Centro Editorial Góngora, Madrid, 1878, ts. I y II. Scalfi, Gianguido, C o n sid e ra z lo n i s u i c o n t r a t t i a le a to r i, en "Rivista di Diritto Civile", 1960-1, Cedam, Padova. Schlesinger, Piero, La in g iu stiz ia d e l d a n n o n e lT ille c ito c iv ile , en "Jus. Rivista di Scienze Giuridiche", sep. 1960. Schmidt, Joanna, L a s a n c tio n d e la fa u t e p r e c o n t r a c t u e lle , en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1974, Sirey, Paris. — N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e c o n tra ts, Dalloz, Paris, 1982. Schwartz, Alan, "Relationalcontractsinthecourts", en F o u n d a tio n s o fc o n t r a c t s la w , Oxford Universy Press, New York, 1994. Scialoja, Vittorio, T ra tta to d e lle o b b lig a z io n i, Lex, Roma, 1898. Scognamiglio, Claudio, In te r p r e ta z io n e d e l c o n tr a tto e in t e r e s s id e i c o n tra e n ti, Cedam, Padova, 1992. — P re s u p p o s iz io n e e c o m u n e in te n z io n e d e lle p a r tí, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1985-11, Vallardi, Milano. Scognamiglio, Renato, C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., Vallardi, Milano, 1977. — L e z io n is u ln e g o z io g iu rid ic o , Dott. Francesco Cacucci, Bari, 1962. — voz "Collegamento negoziale", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Milano, 1960, t. Vil.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
559
— voz "Responsabilitá civlle", en N o v issim o D ig e s to ita lia n o , Utet, Torlno, 1957, t. XV. — voz "Responsabilitá contrattuale ed extracontrattuale", en N ov issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torlno, 1957,t.XV. Segovla, Llsandro, E l C ó d ig o C ivil d e la R e p ú b lica A r g e n tin a co n su e x p lic a c ió n y critica b a jó la fo r m a d e n o ta s, La Facultad, Buenos Aires, 1933,1.1. — E x p lica c ió n y crítica d e l n u e v o C ó d ig o d e C o m e rcio d e la R e p ú b lica A r g e n tin a , La Facultad, Buenos Aires, 1933,1.1. Segre, Andrea, S u lla re s p o n sa b ilitá p r e c o n tr a ttu a le e s u ip u n t ir is e r v a t i, en “ Rlvista di Diritto Commerciale” , 1925-II, Vallardi, Milano. Sentís Melendo, Santiago, A p lic a c ió n d e la le y e x tr a n je ra , en "Revista de Derecho Procesal", 1949II, Depalma, Buenos Aires. — La p r u e b a , Ejea, Buenos Aires, 1979. Slburu, Juan B., C o m e n ta rio d e l C ó d ig o d e C o m e rcio a r g e n tin o , Lajouane, Buenos Aires, 1908, t. IV. Sicchlero, Gianluca, "II contrato preliminare", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Constanza Maria, Giuffré, Milano, 2006, t. III. Silva Rulz, Pedro F., In te r p r e ta c ió n d e l c o n tra to . In fo r m e d e l d e re c h o p u e r t o r r iq u e ñ o , en "Revista de Derecho Comparado", n°3, "Interpretación de los contratos", Rublnzal-Culzonl, Santa Fe, 2000. Silvestre, Norma O. - King, Juan C., Una in te re s a n te a p lic a c ió n d e la te o ría d e la fru s tr a c ió n d e lf ín d e l c o n tra to , LL, 1992-E-119. Simone, Osvaldo B., A u to n o m ía y c a ra cte re s d e la c ita c ió n e n g a ra n tía d e l a s e g u ra d o en lo s s e g u ro s d e r e s p o n s a b ilid a d civ il, L L , 1975-D-13. — C a ra cte riza ció n p r o c e s a ld e la a s e g u ra d o ra c ita d a e n g a ra n tía , LL, 1992-C-480. Sirena, Pietro, "Effetti e vincolo", en T ra tta to d e l c o n tra tto , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Cons tanza Maria, Giuffré, Milano, 2006, t. III. Smlth, Juan C., en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1999, t. VIII. Sola de Cañizares, Felipe, C o m e n ta rio a l tra ta d o d e d e re c h o d e s o c ie d a d e s d e B r u n e tti, Uteha Ar gentina, Buenos Aires, 1960,1.1. Solari Costa, Osvaldo, P o d e r irre v o c a b le c o n v e n c io n a l y p o d e r irre v o c a b le p o r e s e n c ia , LL, 1997-C255. Soler, Sebastián, D e re c h o p e n a l a r g e n tin o , Tea, Buenos Aires, 1967, t. V. Sonitza, Olaf, In te rp re ta c ió n d é la le y y d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , en "Revista de Derecho Compa rado", n°3, "Interpretación de los contratos", Rubinzal - Culzonl, Santa Fe, 2000. Souchon, Cristine, "France", en F o rm a tio n d u c o n tra t, René Rodiére (dir.), Instituí de Droit Com paré, París, 1987. Sozzo, Gonzalo, In te rp re ta c ió n y o tr o s e fe c t o s d e la c o m p le jid a d n e g o c ia l (¿ Para q u é p u e d e s e r v ir v in c u la r lo s c o n tra to s ? ), en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2007-2, "Contra tos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. Spedale, Renato, I I " V o r v e r tr a g " n e ll'a m b ito d e lle n u o v e t e n d e n z e in m a te ria d i fo rm a z io n e p ro g re ssiv a d e l c o n tra tto , en "Rivista di Diritto Civile", Cedam, Padova, 1986. Spota, Alberto G., Im p re v is ió n c o n tra c tu a l, le sió n s u b je tiv a , o fe n s a a la re g la m o ra l e in d e x a c ió n , LL, 1976-D-195. — In stitu c io n e s d e d e re c h o civ il. C o n tra to s, Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. II; 1975, vols. I, II y III; 1980, vol. IV; 1983, vol. VIII. — La clá usula c o m o se ñ a y a c u e n ta d e p r e c io , J A , 1953-111-69. — La re g la m o ra l y la c e sió n d e d e re c h o s, LL, 43-263. — La te o ría d e la im p re v is ió n c o n tra c tu a l y e l a b u s o d e l d e re c h o , J A , 1953-IV-30. — Sobre la re fo rm a d e l C ó d ig o C ivil, Depalma, Buenos Aires, 1969.
560
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
— Tratado de derecho civil, t i , "Parte general". Depalma, Buenos Aires, 1953, vol. 3.6 (8); 1957, vol. 3.6; 1958, vol. 3.6 (9); 1958, vol. 3.7. Stanzione, Pasquale, Per una sintesi unitaria nella difensa del consumatore, en "Rivista di Dlritto Civile", Cedam, Padova, 1994. Starck, Boris - Roland, Henri - Boyer, Laurent, Droit civil. Obligations, t. 2, "Contrat", 5a ed., Lltec, Paris, 1995. Stazi, María C., voz "Promessa dell'obligazlone o del fato del terzo", en Novissimo Digesto Italia no, lltet, Tormo, 1957, t. XIV. Steinfeld, Eduardo R., El seguro de responsabilidad civil, JA, 1970-104, secc. doctrina. Stella, Giovanni, "ll contralto con se stesso", en Trattato del contratto, VincenzoRoppo(dir.), a cu ra di Granelli Cario, Gluffré, Milano, 2006,1.1. — "II contratto concluso dal rappresentante ¡n conflltto di ¡neressi con il rappresentado", en Trat tato del contratto, Vlncenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Gluffré, Milano, 2006,1.1. — "II contratto per persona da nominare", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cu ra di Granelli Cario, Giuffré, Milano, 2006,1 .1. — "La rappresentanza apparente", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffré, Milano, 2006,1 .1. — "La rappresentanza senza potere", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffré, Milano, 2006,1.1. — "La rappresentanza", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Car io, Giuffré, Milano, 2006,1.1. — "La spendita del nome dal rappresentato o contemplatio dominl", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffré, Milano, 2006,1.1. Stiglitz, Gabriel A., El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados, LL, 1985-D-18. — "Gestación del consentimiento. Oferta y aceptación", en Contratos. Teoría general, Rubén Sti glitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II. — Interpretación del contrato por adhesión entre empresas, LL, 1995-C-19. — "Responsabilidad precontractual", en Contratos. Teoría general, Rubén Stiglitz (dir.), Depal ma, Buenos Aires, 1993, t. II. Stiglitz, Gabriel A. - Stiglitz, Rubén S., Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994. Stiglitz, Rosana M., "Contratos celebrados por medios de computadoras", en Contratos. Teoría general, R. Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1990,1.1. Stiglitz, Rubén S., "Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión", en Cuestiones modernas de derecho civil, luán C. Palmero (comp.), Advocatus, Córdoba, 2011. — "Definición de contrato. Visión comparatista", en Contratos. Teoría general, R. Stiglitz (dir.). Depalma, Buenos Aires, 1990,1.1. — El tercero en el contrato de seguro de la responsabilidad civil, en "Revista del Derecho Comer cial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1970. — en Derecho del consumidor 4, Gabriel A. Stiglitz (dir.), Juris, Rosario, 1994. — Objeto, causa y frustración del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992. — "Tratativas precontractuales", en Contratos. Teoría general, R. Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1993,111. Stiglitz, Rubén S.-Stiglitz, Gabriel A., Contratos p o r adhesión, cláusulas abusivas y protección del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985;2006. — Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1991. Stolfi, Giusseppe, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di DirittoCivile", Cedam, Padova, 1932. — Teoría del negocio jurídico, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
561
T. Talamanca, Mario, voz "Arrha” , en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1957,1.1.2. Tale, Camilo, C o n tra to s c o n e x o s d e a d q u isic ió n d e cosas o se rv ic io s y d e p r é s ta m o o to r g a d o p o r fin a n c ia d o r d is tin to d e l p r o v e e d o r : E fe c t o s d e l in c u m p lim ie n to d e l p ro v e e d o r y d e la d e n e g a c ió n d e l p r é s ta m o , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2007-2, "Contratos
conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. Taranto, Hugo O., "Introducción al tema de la formación del contrato. La manifestación negocial. El consentimiento", en C o n tra to s. T e o ría g e n e r a l, Rubén Stlglitz (dir.). Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II. Tarello, Giovanni, voz "Formalismo", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. Vil. Tartaglia, Paolo, voz "Onerositá eccesiva", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , Giuffré, Milano, 1980, t. XXX. T e rc e r C o n g re so N a cio n a l d e D e re c h o C ivil, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1962, t. II. Tinti, Guillermo P., D e re c h o d e l c o n su m id o r, Alveroni, Córdoba, 2011. Tobías, J osé W., A m b it o d e la le sió n s u b je tiv a (su a p lic a c ió n a lo s n e g o c io s ju r íd ic o s u n ila te ra le s y a lo s b ila te ra le s g r a tu ito s ), ED , 129-745. — A p u n t e s s o b r e la a c c ió n a u tó n o m a d e re a ju s te e n lo s té rm in o s d e l a rt. 1198 d e l C ó d ig o C ivil, LL, 2003-B-185. Toffler, Alvin, La te rc e ra o la , PlazayJanés, Barcelona, 1981. Tornos Mas, Joaquín, comentario al art. 41, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e ra l p a ra la d e fe n s a d e c o n su m id o re s y u su a rio s, Bercovítz - Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992. Toullier, Charles, L e d r o it civ il fr a n já is s u lv a n t T o r d r e d u C o d e , Renouard, Paris, 1930. Tranchini, Marcela, "Clasificaciones de los contratos", en C o n tra to s. Te oría g e n e ra l, R. Stiglítz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II. — "Contratos típicos y atípicos", en C o n tra to s. T e o ría g e n e ra l, R. Stiglítz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1990, t .l. Trigo Represas, Félix A., en Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Félix A., D e re c h o d e las o b lig a c io n es, Librería Platense, La Plata, 1981, t. IV. — N u lid a d p o r le sió n d e u na c e sió n d e d e re c h o s litig io s o s , L L B A , 2006-715. — R e sp o n s a b ilid a d civ il d e lo s m é d ic o s p o r e l e m p le o d e c osa s in a n im a d a s, L L , 1981-B-762. — V icios r e d h lb ito r io s y d ife re n c ia s d e c a lid a d su sta n c ia l, L L , 1982-C-367. Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo, T ra ta d o d e la re s p o n sa b ilid a d civ il, La Ley, Buenos Aires, 2004, ts. I y II. Trimarchi, Vicenzo M., voz "Caparra (dir. civ.)", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffré, Milano, 1958, t. II. — voz "Clausola penale", en N o vissim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1967, t. III. von Tuhr, Andreas, D e re c h o civil. Te oría g e n e r a l d e l d e re c h o civ il a le m á n , trad. de Tito Ravá, De palma, Buenos Aires, 1947, vols.ll-1 y 11-2; 1948, vols. 111-1 ylll-2. — T ra ta d o d e las o b lig a c io n e s , Reus, Madrid, 1834, t. II. Tune, André, La r e s p o n s a b ilité c iv ile , 2‘ ed., Económica, Paris, 1989.
u. Unidroit, P rin cip io s s o b r e lo s c o n tra to s c o m e rc ia le s in te rn a c io n a le s, trad. de A. M. Garro, Roma, 1995.
V. Vaisse Sauveur, Danemark, en F o rm a tio n d u c o n tra t, René Rodiere (dir.), Instituí de Droit Compa ré, Paris, 1987.
562
BIBLIOGRAFIA GENERAL
Valdés, Horacio, "Exposición metódica del Código Civil", en Estudios en homenaje a Dalmado VéJezSarsfield, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1936. Vallespinos, Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos Ai res, 1984. Varangot, Carlos J., Contratos comerciales, Perrot, Buenos Aires, 1954. Vasseur, Michel, ilnnouveiessortduconceptcontractuelle, en "RevueTrimestrlelledeDroit Civil", Sirey, Paris, 1964. Vaz Serra, Adriano, R e so lu to ou m o d ifíc a lo dos contratos p o r aIteragao das circunstancias, en "Boletim do Ministerio da lu stra ", n° 68, ju l. 1957. Vázquez, Alejandro, Teoría de la imprevisión. Opción del afectado, ED, 97-847. Vázquez Ferreyra, Roberto A, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2009-I, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. — La obligación deseguridad en la responsabilidad civil y en la Ley de Contrato de Trabajo, Vélez Sársfield, Rosario, 1988. — La responsabilidad contractual objetiva, LL, 1988-B-998. — La violencia en espectáculos deportivos: responsabilidad civil enia ley23.184, LL, 1985-E-584. — Prueba de la culpa médica, Hammurabi, Buenos Aires, 1993. — Responsabilidad p o r daños. Elementos, Depalma, Buenos Aires, 1993. Venegas Grau, María, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Marcial Pons, Madrid, 2004. Venini, Juan C., Algunas reflexiones sobre el pacto comisorio, JA, 1981-111-701. — La compraventa de cosas muebles registrabas y el pacto comisorio, LL, 1989-B-22. — Los contratos conexos y la lesión subjetiva, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. — Pacto comisorio, LL, 1979-A-721. Ventura, Gabriel B., Firma digital y documento notarial, LL, 2004-B-68. Verón, Alberto V., Sociedades comerciales. Ley 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1990, t .l. Vialard, Antoine, L'offre publique de contrat, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", Sirey, Paris, 1971. Vibes, Federico P. - Delupi, Javier E., El comercio electrónico frente al derecho positivo argentino, LL, 2000-E-1079. Vidal Taquini, Carlos, El régimen de bienes en el matrimonio, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1971. Vídela Escalada, Federico N., La causa final en el derecho civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1968. Villa, Gianroberto, "Danno e risarcimento contrattuale", en Trattato del contratto, a cura di Vincenzo Roppo, Giuffré, Milano, 2006, t.V . Viney, Geneviéve, "Les obligations. La responsabilité:conditions", en Traité de droit civil. Lesconditions de Ia responsabilité, Jacques Ghestin (dir.), Librairie Générale de Droit et de Jurispru dente, Paris, 1982.
w. Wayar, Ernesto C., Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984. — Contratos, VictorP.de Zavalía, Buenos Aires, 1963. — Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, t .l. — La teoría del incumplimiento, en "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias So ciales de Córdoba", Córdoba, 2004, t. XLIII.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
563
— Situación de mora y resolución p o r incumplimiento contractual, ED, 96-823. — Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981. — Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 1989, ts. ly II. Weingarten, Celia, Contratos conexados. Compraventa y financiación, en "Revista de Derecho Pri vado y Comunitario", n° 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe. Wieacker, Franz, El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid, 1977. Windscheid, Bernard, Diritto delle pandette, trad. y notas de C. Fadda y P. E. Bensa, Utet, Torino, 1930, ts. I, II y IV. Witz, Claude, Droitprivéallem and. Partiegenérale, Litec, Paris, 1992.
Y. Yadarola, Mauricio, "La fuente de la obligación cambiaría en el derecho argentino", en A A .W ., Homenaje a Mauricio Yadarola, Dirección General de Publicaciones de la Universidad Nacio nal de Córdoba, Córdoba, 1963,1.1.
z. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1993,1.1. — Derecho civil. Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1982,1.1. — El daño en la responsabilidad civil, Astrea, BuenosAires, 1982. — El desequilibrio contractual y la renegociación, en "Revista de Derecho Privado y Comunita rio", n° 2007-1, "Desequilibrio contractual", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. — Elementos de la obligación, Astrea, BuenosAires, 1996. — en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982, t. IV; 1984, t. II. — Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, BuenosAires, 1986. — La impresión digital y sus efectos frente a los documentos así signados, LL, 114-400. Zannoni, Eduardo A. - López Cabana, Roberto M., en Código Civil y leyes complementarías. Co mentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, BuenosAires, 1981,t. III. Zappa, Gabriel P., "Contratos previos a otros futuros o definitivos", en Contratos. Teoría general, RubénStiglitz(dir.), Depalma, BuenosAires, 1993,t. II. Zavala de González, Matilde M., "El daño colectivo", en Derecho de daños, Primera parte, La Rocca, BuenosAires, 1989. — Reflexiones sobre la ¡licitud, JA, 1981-IV-732. — Resarcimiento de daños, t. 4, "Presupuestos y funciones del derecho de daños", Flammurabi, BuenosAires, 1999. — Resarcimiento de daños, t. 2a, "Dañosa las personas" [Integridad sicofísica], 2‘ ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Zavala Rodríguez, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias, Depalma, Buenos Aires, 1959,1.1. Zavala Rodríguez, Carlos), (h)- Rivas, Luis R., Características actuales del contrato de concesión au tomotriz, LL, 1991 -E-993. ZenoZencovich, Vincenzo, "La responsabilitá civile", en Diritto prívato comparato. Istitu tie p ro blema, Laterza, Barí, 2008. Zentner, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010. Zimmermann, Reinhard, El nuevo derecho alemán de obligaciones: un análisis desde la historia y el derecho comparado, Bosch, Barcelona, 2008.
NOTAS
