APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY - Titulo Preliminar Preliminar del Codigo Civil . APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY La ley que establece excepciones o restringe derechos no se apli¬ca por analogía. CONCORDANCIAS: C. arto 139 ¡nc. 9) C.P. arto 111 Comentario Marcial Rubio Correa Uno de los razonamientos más frecuentes en el Derecho es el de "norma general y norma de excepción". Otro es el de la protección extensiva de los derechos y la consiguiente aplicación estricta de las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusión sobre la aplicación interpretativa de las normas y la aplicación por analogía. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del Título Preliminar y pasamos a desarrollarlo.
1. La norma general y la norma de excepción La norma general existente en 'una ' una disposición legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislación. A veces será un principio sumamente gene¬ral y, para nuestros parámetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artículo 4 del Código Civil que dice: "Et-'Varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Otras veces, se tratará de una opción del legislador entre varias posibilidades. Por ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consan-guíneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen los artículos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera tácita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada función públi¬ca, casos de interés moral compartido, casos de prohibición de nepotismo, etc. Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varón y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitiría válidamen-te un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurídico que tiene vigencia en el espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varón no tienen igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay Estados y religiones que aún postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo país no hubo siempre una conciencia jurídica de igualdad: sin ir muy lejos el Código de 1936 daba trato desigual en perjui¬cio de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha impor¬tancia para determinar cuáles son las normas generales de un Estado y, por po r consi¬guiente, para determinar sus efectos en el Derecho.
Nuestro segundo ejemplo es relativo: podría establecerse perfectamente que los criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramen¬te más extensos o ligeramente más restringidos y no se agraviaría a nadie en los principios. Inclusive, podría darse cierta importancia a los lazos espirituales de paren-tesco como los padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural). Por consiguiente, en relación a las normas generales, tenemos que mirar atenta-mente la cultura jurídica del medio y tomar en cuenta cuáles son las normas jurídicas que en ella se consideran normas generales, por sí mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurídico). Lo contrario a dichas normas generales serán normas de excepción y, éstas, de-berán tener una aplicación que discutiremos a continuación pero que llamada como "no análoga" por este artículo, nosotros la consideramos como aplicación interpreta¬tiva estricta. 2. Normas de declaración y de restricción de derechos Fue y es un principio general del orden jurídico que los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en términos prácticos: si ante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho está restringido o cuán restrigido está, nuestra conclusión debe ser que el derecho de esa persona está vigente hasta el límite posible que nos dé nuestra razón. En otras palabras, la duda favorecerá a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo demás, no es ajeno en absoluto al sistema jurídico: se aplica a favor de las personas prácticamente en todas las circunstancias. ¿Cómo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el Dere¬cho Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una disposición dictada para el caso en que se interpongan garantías constituciona¬les en defensa de derechos sobre los cuales se ha decretado régimen de excepción. Dice la parte final del artículo 200 de la Constitución: "(….) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (…)"0
La razonabilidad consiste en evaluar si la restricción del derecho que se propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razón de la existencia de la norma restrictiva aplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre privándolo de la patria potestad, ello deberá ocurrir porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos puede perjudicarlos. En caso alguno sería razo¬nable quitarle la patria potestad por la forma de conducirse frente a su cónyuge. La proporcionalidad consiste en la relación que debe existir entre la conducta adoptada por la persona y el grado de privación de derecho que se le hace. No puede haber gran desproporción entre lo uno y lo otro.
Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restricción de derechos, es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restricción, actuando siempre a favor del derecho y no en contra de él cuando haya duda, o aplicabilidad poco clara de la norma restrictiva. Cabe añadir que toda sanción es una privación de derechos y que, por consi¬guiente, las sanciones también caen en esta categoría de normas restrictivas de los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la disposición que comentamos. 3. La interpretación estricta o la analogía El artículo IV del Título Preliminar prohíbe la aplicación por analogía de la ley que establece excepciones o restringe derechos. Aquí la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sería absurdo que las normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero sí lo pudieran ser los decretos y resoluciones. Aquí, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurídica de origen legislativo. La analogía, en explicación simple, consiste en aplicar la consecuencia de una norma jurídica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. Por ejemplo, será aplicación analógica considerar en el mismo supuesto a la cón¬yuge y a la que tuvo una unión de hecho protegida por el artículo 326 del Código Civil. Así, si a esta última se le muriera su pareja, no se le podría restringir el derecho a casarse aplicándole el inciso 3 del artículo 243 del Código Civil que dice que "no se permite el matrimonio (...) de la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescien¬tos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz (oo.)". Pero aliado de la analogía está la interpretación extensiva que es aquella en la que la conclusión interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a más casos que los que su tenor literal estricto parecería sugerir porque pueden ser considerados como dentro de ella. ¿Se puede aplicar por interpretación extensiva las normas que se refieren a excepciones o que restringen derechos? Por ejemplo: du¬rante varios años en el Perú los tribunales militares juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichas institucio¬nes en lo que se refería a sus opiniones políticas. Efectivamente, esos oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les hubiera sancio¬nado en los tribunales militares porque no eran miembros de las Fuerzas Armadas pero lo parecían, se hubiera hecho analogía. Aquí se hacía una aplicación extensiva de las normas sobre jurisdicción militar.
En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados no están sometidos a los tribunales militares: la interpretación no puede ser extensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al caso literal¬mente de excepción que es el de los oficiales en actividad. Yeso es correcto porque al ser juzgados por tribunales militares, los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos. Por ello, consideramos que este artículo no solo prohíbe que se aplique la analogía. También está en su ratio legis prohibir la interpretación extensiva. Por consiguiente, consideramos que lo técnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente, es decir, ni por interpretación extensiva ni por analogía".
Aplicación analógica de la ley Introducción.- Analogía significa comparación o relación entre varias razones y conceptos, comparando o relacionando dos o más objetos o experiencias señalando sus características generales y particulares, generando así razonamientos y conductas basándose en la existencia de las semejanzas entre unos y otros. En la teoría jurídica se presenta diversos tipos de comparación en lo que respecta la aplicación de la ley. Para tratadistas como Betti o Leon Barandiaran, la aplicación analógica de la ley no es más que una interpretación, que se refiere siempre a la norma y en ningún momento dejando que ésta al ser interpretada, deje de ser la misma norma, contando para esto con un conjunto de principios y métodos para extraer el significado de una disposición normativa aplicándolo en un caso concreto. En cambio frente a esto esta lo que hoy se denomina un verdadero caso de creación normatíva,la integración jurídica, que rebasa el ámbito de la norma constituyendo un auténtico caso de creación de derecho( Geny y otros). Una manera de determinar el concepto de la analogía es recurrir a la interpretación extensiva de la ley, entendiéndola cuando incorpora al ámbito de una ley nuevos casos que de manera obvia también puede caer en dicho ámbito, sucediendo lo mismo con la aplicación de la analogía. La analogía se diferencia de la interpretación extensiva porque esta última se aplica a casos que son susceptibles de ser encuadrados en su extensión, teniendo en cuenta los rasgos comunes entre los casos previstos y los nuevos casos, debiendo ser en mayor numero que en el caso de la analogía, pues en esta, el agente aplicador del derecho toma una norma con su supuesto elaborado para una situación determinada y la aplica a otra que es distinta pero semejante a la prevista. Para el profesor Rubio, una ley de excepción o que restringe derechos solo puede ser interpretada de manera estricta, aceptando la interpretación extensiva en ciertos casos especiales. Metodología.- Estudio e investigación, desarrollo del tema.
Objetivos generales.- Comprensión de la importancia del tema, conociendo los principios generales de la aplicación analógica de la ley. Objetivos específicos.- Llegar a la comprensión de lo que es la aplicación analógica de la ley, clases de analogía, analogía jurídica y analog ía, como contenido temático. Clases de analogía.- Existe la analogía legis y la analogía juris. -Analogía legis.- Incorpora la extensión de una norma a uno o más casos, utilizando la ley que se interpreta y se relaciona con casos que no caen bajo su extensión originaria. - Analogía juris.- Relación de una ley con una ley general, con los principios generales del derecho y con la doctrina jurídica, ampliando así la extensión de la norma para incluir casos que no estaban originariamente. Podemos concluir por tanto que, la analogía juris permite hacer interpretaciones más amplias que la analogía legis, pero a la vez no significa que al utilizar recursos más amplios en la primera, un caso o casos que se incluyan en la extensión de la norma se alejen de la extensión originaria. Uno de los principios fundamentales del derecho moderno es la igualdad de todas las personas ante la ley, estas en esencia deben ser universales, no deben tener excepciones, y todos deben acudir a ellas para defender sus intereses, no obs tante, existiendo leyes de excepción y perdiendo su carácter universal, guardarnos de aplicar sin cuidado o de acuerdo a una visión demasiada amplia de las cosas la ley, pues la analogía no tiene límites precisos, en consecuencia puede conducirnos a ello.( art. IV prohíbe explícitamente la aplicación por analogía de las leyes excepcionales, artículos 12. 13. 14, del código civil, art.1ro del código penal, art. 199 del mismo). El mismo razonamiento vale en el caso de las leyes que restringen derechos. Clasificación de la analogía.- A partir de la distinción entre la analogía legis y juris establecida por Wacher tenemos. -Ferrara.- analogía institucional, refiriéndose a la indiferencia del d erecho ante grupos de instituciones, realidades sociales o intereses no regulados en la legislación. Analogía casuística, aplicación inductiva a un caso de la norma establecida pera otro. -Del Vecchio.- Distingue la analogía de la inducción en el sentido de que la primera no va de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado, por lo cual no puede construirse una verdad general por medio de la analogía. -Pérez y Alguer.- Aun cuando la analogía no obtenga una verdad general, sirve para crear un principio más amplio que el contenido en la norma extendida y, por tanto, mas general que ella, afirmando que lo reconoce así el propio. -Busso.- La inducción es la primera etapa de la analogía, aun cuando algunos establezcan una separación mayor por participar de la opinión, anteriormente aludida. Procedimiento lógico, deducción. Analogía jurídica
El legislador dicta la norma de Derecho con un sentido abstracto, a fin de que ella pueda regular las relaciones entre los individuos y hacer posible la convivencia social. Norma legal, instrumento para resolver las diferencias en la apreciación de los respectivos derechos, estableciendo el derecho violado. Función judicial. Aplicación abstracta de una norma a un caso concreto. Es evidente que en la realidad actual de estos tiempos, se presentan casos imprevisibles, mas aun por la rapidez misma del progreso material y por la vertiginosa evolución de las costumbres, la Subsunción (inclusión de un concepto en la comprensión de otro) del caso a la norma, ofrece frecuentemente muy serias dificultades, en el derecho civil y en el penal, los matices de hechos enjuiciados les hacen susceptibles de interpretaciones respecto a la aplicabilidad de la norma, dando lugar a las lagunas en el derecho. Analogía Procedimiento de integración del derecho por el cual se aplica a un caso A1, la solución que las normas prevén para un caso A. a condición de que se den los siguientes elementos, determinado por un juicio de valor de un juez. a) Similitud de situaciones b) Similitud de la ratio legis (razón de la ley o legal) No hay reglas fijas para proceder con la aplicación analógica, tenemos que ver los vínculos en todas las hipótesis, las circunstancias que resultan esenciales en la configuración de los supuestos, semejanza en la regulación de los motivos o finalidad de la norma, es decir, que las dos situaciones susciten igual razonamiento jurídico, lo que indique que debe de haber una misma regulación. El principio de libertad como virtud nos debe llevar a comprender también la aplicación de la analogía en las normas prohibitivas, en aquellas que limitan nuestros derechos subjetivos, los que tienen carácter excepcional y hasta en las que tienen vigencia temporal, resulta ilegitimo e ilegal, pues viola el espacio no sometido a la regulación jurídica es decir el ámbito de la libertad, pues no hay laguna que cubrir, que es en donde sí es procedente la aplicación de la ley análoga, sin buscar pretextos que nos lleven a restringir nuestros derechos, por supuestos, o excepciones de ley. Conclusión La presente monografía, nos sirve para una mejor comprensión del tema, aplicación analógica del la ley, sus clases, el concepto de analogía jurídica y de la analogía como procedimiento de integración del derecho cuyo objetivo final es la resolución de supuestos con libertad pero con justicia. Bibliografía -Manual de derecho de las personas. Pedro Bautista Tomá. Jorge Herrero Pons. Ediciones jurídicas. Lima- Perú. Uladech. -Derecho civil I (derecho de las personas) Escuela profesional de derecho. Ciclo I. Uladech. -ww.bibliojuridica.org/libros/4/1651/5.pdf.
-www.monografías.comtrabajos89. -www.es.wikipedia.org.-www. Es. Literatura y lengua.org. http://clubensayos.com/Temas-Variados/Aplicaci%C3%B3n-Anal%C3%B3gica-De-LaLey/91065.html
