Universidad Católica de Temuco. Facultad de Ciencias Jurídicas.
Derecho constitucional I y II. (Capítulos I, II y III de la Constitución) Prof. L. Iván Díaz García.
Apuntes de clase. Borrador. Favor no citar.
Versión 2, enero de 2013.
Agradezco la minuciosa y responsable colaboración de la ayudante Angélica Reyes Barría en la revisión y corrección formal de estos apuntes.
Palabras previas. La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes y egresados de Derecho de la Universidad Católica de Temuco, con miras a sus estudios de pregrado y del examen de grado. Pese al esfuerzo de la egresada de Derecho señorita Angélica Reyes Barría, a quien le reitero misleagradecimientos, es posible que subsistan muchosdurante erroreselenmes el de presente texto pues he realizado algunas modificaciones adicionales enero de 2013 al proceder a su revisión final, es decir, después de concluida la labor de la mencionada ayudante. Por ello mucho agradeceré a quien utilice estos apuntes y descubra en ellos alguno de tales errores que me envíe un mensaje a
[email protected] para indicarme todo aquello que en su opinión debe ser corregido, añadido o suprimido. De este modo el material podrá ser mejorado para futuros estudiantes y egresados. A quienes se tomen esta molestia, les agradezco desde ya. Por último, les deseo mucho ánimo y éxito a todos mis estudiantes, en especial si se encuentran en el árido, pero también intelectualmente atractivo período de estudio del examen de grado. Prof. L. Iván Díaz G. Temuco, Chile, enero de 2013.
Capítulo I. Introducción al Derecho constitucional.
I. Concepto de Derecho constitucional. 1. Definición sustancial. Son muchas las definicionescada queautor se han dado paraenexplicar es el íntegra Derechoy constitucional. Prácticamente que se interesa estudiarqué de manera sistemática esta área del Derecho tiene una propuesta al efecto. Parece posible sostener que casi todos ellos optan por una definición que aquí llamaremos sustancial. En ese sentido, habitualmente se dice que el Derecho constitucional estudia el conjunto de normas jurídicas que establecen la organización básica del Estado y los derechos y deberes fundamentales de las personas. Así, por ejemplo, Jorge Quinzio en su Tratado de Derecho constitucional, ofrece tres definiciones de propia autoría, todas las cuales tienen este carácter sustancial 1 . Verdugo, Pfeffer y Nogueira, por su parte, en su obra Derecho constitucional ofrecen seis conceptos, tres de autores nacionales y tres de tratadistas extranjeros, algunas de las cuales presentan esas dos partes de la definición sustancial y otras sólo una 2 . Esta opción coincide con lo que normalmente regula una Constitución y, en ese sentido, ayuda a comprender Derecho constitucional. Sin embargo, una definición sustancial no es exactaqué por es doselrazones. En primer lugar, porque el Derecho constitucional puede estudiar más o menos aspectos que la organización del Estado y los derechos y deberes fundamentales de las personas. Un par de ejemplos ayudarán a comprender esta idea. En 1787 se aprobó la Constitución de Estados Unidos de América. Ese texto srcinal sólo reguló los órganos del Estado, y singularmente al Ejecutivo, al Congreso y al Poder Judicial. Sin embargo, el texto constitucional de 1987 no incluyó derechos ni deberes de las personas. Sólo en 1791 se incorporaron algunos derechos a la Constitución, en virtud de las primeras enmiendas a su texto. De este modo, quien hubiera querido estudiar Derecho constitucional en Estados Unidos entre 1987 y 1991 sólo habría analizado normas relativas a la organización del Estado. La Constitución chilena no sólo incluye la organización básica del Estado y los derechos y deberes de las personas. Además incluye un capítulo inicial en el que se expresan los valores constitucionales y un capítulo final en el que se regula el modo en que se debe reformar la Constitución. De este modo, quien quiera estudiar Derecho constitucional en Chile deberá analizar no sólo las normas relativas a la organización del Estado y a los derechos y deberes fundamentales de las personas, sino también otros aspectos adicionales.
1
Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, Tratado de Derecho constitucional, tomo I, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 67. 2 Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 7 y 8.
En segundo lugar, la definición sustantiva no es útil para explicar en qué consiste el Derecho constitucional porque es extremadamente vaga. En efecto, ¿cómo determinar cuáles de las normas que regulan al Estado deben ser objeto de estudio del Derecho constitucional? Y ¿cómo saber cuáles de los derechos y de los deberes de las personas deben ser objeto de estudio del Derecho constitucional? El ordenamiento jurídico está plagado de normas jurídicas que regulan al Estado, a sus órganos e instituciones, y de normas que confieren derechos o estatuyen obligaciones para las personas. 2. Definición formal. Desde una perspectiva formal se puede decir que el Derecho constitucional no estudia determinadas normas atendiendo a su contenido, sino a su jerarquía. En este sentido, lo importante no es qué regulan las normas que son objeto de estudio del Derecho constitucional, sino la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva formal, el Derecho constitucional puede definirse como aquella área del Derecho que estudia las normas que tienen jerarquía constitucional. Esta definición formal tiene dos problemas. El primer problema es que su sola consideración no permite saber en concreto cuál es el objeto de estudio del Derecho constitucional, porque no determina cuáles son las normas constitucionales. Sin embargo, este no es un verdadero problema. Precisamente al que la contenido definición asea jurídico, sincontrario, exigir unpermite determinado lasaplicable normas adecualquier jerarquíaordenamiento constitucional, como ocurre con la definición sustancial. En este sentido, esta aparente desventaja se transforma en una ventaja, pues permite que la definición formal se adapte a los diversos ordenamientos jurídicos. El segundo problema es más importante. Todos los autores incluyen en sus tratados y manuales de Derecho constitucional no sólo el estudio de las normas constitucionales, sino también el de ciertas normas de jerarquía inferior a la Constitución. Y ello aunque no existe consenso respecto de cuáles de esas normas infraconstitucionales deben ser estudiadas. Esta práctica obliga a considerar como parte de los estudios del Derecho constitucional ciertas normas no constitucionales y a desechar un concepto estrictamente formal. 3. Definición mixta. En este curso se seguirá un criterio mixto, que define al Derecho constitucional tomando elementos de la definición material y de la definición formal antes explicadas. En este sentido, el Derecho constitucional es el área del Derecho que estudia el conjunto de normas constitucionales y, además, ciertas normas de jerarquía inferior a la Constitución que se refieren a la organización básica del Estado y a los derechos y deberes fundamentales de las personas. Esta definición exige precisar dos cosas. En primer lugar, es necesario determinar qué normas tienen jerarquía constitucional. Al efecto se deberá atender al respectivo ordenamiento jurídico y en particular a las fuentes de las normas constitucionales. Al estudio de tales fuentes se dedica el siguiente apartado.
En segundo lugar, es necesario determinar qué normas infraconstitucionales deben incluirse en el estudio del Derecho constitucional. Como se trata de un asunto hasta cierto punto discrecional, tales normas serán mencionadas y estudiadas al analizar las disposiciones constitucionales con que se relacionen. II. Fuentes de las normas constitucionales. La expresión fuente del Derecho constitucional es ambigua. Aquí interesa explicar una de las fuentes Derecho constitucional, sonconstitucionales. las fuentes formales. Las fuentes formales son losdel hechos o actos que generan que normas 1. El texto de la Constitución. El texto de la Constitución es el conjunto de palabras que se encuentran en la Consitución y que pueden ser apreciadas mediante la simple lectura de la misma. Es indudable que la primera fuente de las normas constitucionales es el texto de la Constitución. En efecto, en los artículos e incisos de la Constitución se encuentran normas de jerarquía constitucional. Esto se debe a que la Constitución, y por tanto cada una de sus disposiciones, tiene jerarquía constitucional. Así, por ejemplo, el artículo 1°, inciso segundo, de la Constitución, contiene la siguiente disposición: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Esta disposición expresa la siguiente norma: Se manda queenlael familia el núcleo5, fundamental de la en sociedad. ejemplo se encuentra artículo sea 19, número de la Constitución, el que seOtro dispone que la Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. La norma aquí expresada es que se manda a la Constitución asegurar la inviolabilidad del hogar. Estas normas, por encontrarse en el texto de la Constitución, tienen jerarquía constitucional. De este modo, la sola lectura de la Constitución permite identificar normas constitucionales que son objeto de estudio del Derecho constitucional. Estas normas que se encuentran con la sola lectura del texto constitucional serán llamadas, parafraseando a Alexy, normas constitucionales directamente estatuidas3 . El texto constitucional incluye no sólo el texto srcinal de la Constitución, sino también las leyes de reforma constitucional y los decretos leyes de jerarquía constitucional, todos los cuales se integran al texto de la Constitución, modificándolo. 2. Las leyes interpretativas de la Constitución. Las leyes interpretativas de la Constitución son aquellos textos jurídicos que tienen por finalidad precisar el significado de una determinada norma de la Constitución. Estas leyes se encuentran expresamente reguladas en el artículo 66 de la Constitución, que dispone lo siguiente: “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales 3
Alexy no habla de “normas constitucionales directamente estatuidas”, sino de “normas iusfundamentales directamente estatuidas” en la Constitución, pues formula esta propuesta de denominación para referirse a los derechos fundamentales en particular y no a las normas constitucionales en general. Sin embargo, la propuesta puede ser perfectamente adaptada para las normas constitucionales en general, como aquí se ha hecho. Ver Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, especialmente pp. 63 a 66.
requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los senadores y diputados en ejercicio”. Esto significa que para que se dicte una ley interpretativa de la Constitución se requiere que el Congreso la vote favorablemente por el 60% de sus parlamentarios en ejercicio. Suponiendo que todos los parlamentarios están en ejercicio, se requiere el voto conforme de 23 de los 38 senadores y de 72 de los 120 diputados. Las leyes interpretativas de la Constitución no son muy habituales en el ordenamiento jurídico Un ejemplo se encuentra en 1982, la dictadura militar aprobó una ley chileno. interpretativa del artículo 19, número 24, cuando de la Constitución, que tuvo por finalidad suprimir el mecanismo de reajustabilidad de las pensiones que recibían las personas que habían jubilado. En lo esencial esta ley disponía, interpretando el mencionado artículo, que sólo formaban parte del derecho de propiedad la pensión misma y su monto global, pero no el derecho a la actualización o reajustabilidad del mismo 4 . En la ocasión el Tribunal Constitucional declaró que el inciso primero del proyecto de ley que dio lugar a la mencionada ley era constitucional. 3. La jurisprudencia constitucional. La jurisprudencia constitucional es el conjunto de sentencias en las que se encuentran decisiones fundadas en una determinada interpretación de las normas directamente estatuidas en el texto de la Constitución, interpretación que a su vez sirve de fundamento a la decisión. En que consecuencia, pararequisitos: estar en presencia de jurisprudenciadirecto constitucional es necesario se cumplan tres a) Que se trate de sentencias. Estas sentencias deben emanar del Tribunal Constitucional o de algunos de los tribunales que integran el Poder Judicial. b) Que las sentencias contengan una determinada interpretación de normas directamente estatuidas en el texto constitucional. Cuando se habla de que contengan una interpretación se alude a que las sentencias deben incluir una cierta forma de entender una norma. Pero no se debe tratar de cualquier norma, sino de una norma directamente estatuida en el texto constitucional. c) Que la interpretación sirva de fundamento directo a la decisión. No basta que la sentencia contenga una determinada interpretación de una norma directamente estatuida en el texto constitucional. Adicionalmente necesario que aquelladirecto interpretación sirva de fundamento directo a la decisión. Queessirva de fundamento a la decisión significa que la razón jurídica de la decisión es aquella interpretación. Un ejemplo permitirá comprender la definición. Según se dijo más arriba, el artículo 19, número 5, de la Constitución dispone que la Constitución asegura a todas las personas la 4
Textualmente disponía el inciso primero del único artículo de ese proyecto de ley: “Artículo único. Declárase, interpretando el alcance de la garantía constitucional del derecho de propiedad prevista y regulada por los artículos 10, N° 10, de la Constitución Política de 1925, 1°, N° 16, del Acta Constitucional N° 3, de 1976, mientras dichos preceptos tuvieron vigencia, y 19, N° 24, de la Constitución Política vigente, que, en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social, cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carácter indemnizatorio, esta garantía sólo ha amparado y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que éste hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se extiende a los sistemas de actualización, reajustabilidad, reliquidación u otra forma de incremento o base referencial de cálculo”.
inviolabilidad del hogar. La norma aquí expresada es que se manda a la Constitución asegurar la inviolabilidad del hogar. Pues bien, supóngase que se discute en un juicio si la entrada de la policía en una cabaña de veraneo vulnera el derecho a la inviolabilidad del hogar, con la finalidad de sancionar a los policías que ingresaron. Para que el tribunal tome una decisión al respecto deberá interpretar la palabra hogar. Interpretación 1: Sidelauna sentencia hogar en elnosentido de lugarpor de residencia habitual familia,interpreta entonces lala palabra cabaña de veraneo está protegida el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar. En tal caso los policías que ingresaron al hogar no podrán ser sancionados. Interpretación 2: Si la sentencia interpreta la palabra hogar en el sentido de todo espacio físico en el que se pueden realizar actividades propias de la vida privada con exclusión de terceros, entonces la inviolabilidad del hogar incluye no sólo el lugar de residencia habitual de una familia, sino también todo lugar de residencia ocasional de una o más personas, por lo que la cabaña también estaría protegida por el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar. Bajo cualquiera de las dos interpretaciones se cumplen los tres requisitos señalados. Hay una sentencia, que contiene una interpretación de una norma directamente estatuida en la Constitución y dicha(decisión interpretación la decisión de no sancionar a los policías fundadasirve en de la fundamento interpretacióna 1) o sancionarlos (decisión fundada en la interpretación 2). 4. Fuentes de formulaciones de normas constitucionales. Las formulaciones de normas son aseveraciones o afirmaciones respecto de la existencia de una determinada norma en el ordenamiento jurídico. Las formulaciones de normas constitucionales son afirmaciones o aseveraciones relativas a la existencia de una determinada norma constitucional en el ordenamiento jurídico. No son, por tanto, normas constitucionales, sino tesis respecto de la existencia de una determinada norma constitucional. La fuente de estas formulaciones de normas es la doctrina, es decir, la opinión de quienes constitucionales. estudian el Derecho. La doctrina no genera normas jurídicas, ni tampoco normas La doctrina explica el significado de las disposiciones constitucionales. Al hacerlo, formula normas constitucionales adscritas, es decir, afirma un cierto significado para las normas constitucionales directamente estatuidas. Existirá mayor posibilidad de que la jurisprudencia siga estas interpretaciones si existe consenso doctrinario a su favor o una sólida argumentación jurídica que la justifique. La diferencia entre la jurisprudencia constitucional y la doctrinan es que la primera genera normas constitucionales, mientras la segunda formula, es decir, afirma o sostiene la existencia de normas constitucionales. Si estas formulaciones de normas son
acogidas por el texto constitucional, por una ley interpretativa o por la jurisprudencia constitucional, entonces la formulación de una norma constitucional se transforma en una norma constitucional.
III. Interpretación constitucional. 1. Disposición y norma. Para precisar el significado de la interpretación jurídica es necesario distinguir entre disposición o enunciado normativo y norma jurídica. Enunciado es el modo en que se expresa una norma. Norma es la prescripción de conducta, es decir, el mandato, la prohibición o la permisión. La posibilidad de distinguir entre disposición y norma se muestra en que una determinada norma puede expresarse de muchas maneras. Por ejemplo, el artículo 19, número 1, inciso segundo, dispone: La ley protege la vida del que está por nacer. Pero el constituyente podría haber utilizado también otras fórmulas semánticas para decir lo mismo. Por ejemplo, la ley debe proteger la vida del que está por nacer o la vida del que está por nacer es protegida por la ley. En todos estos casos se expresa la misma norma: Se manda que la ley proteja la vida del que está por nacer. La importancia de esta distinción se encuentra en que muchas veces una disposición expresa simultáneamente varias normas. Ejemplo, el enunciado del artículo 19, número 2, que dispone: Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, expresa dos normas: Se prohibe que la ley establezca diferencias arbitrarias y se prohibe que la autoridad establezca diferencias arbitrarias. Por tanto, el objeto de la interpretación jurídica no es la norma, sino el enunciado normativo o disposición. La norma es el resultado de interpertar una disposición. 2. Normas constitucionales directamente estatuidas y normas constitucionales adscritas. Existen dos niveles de interpretación. El nivel básico consiste en redactar la norma iniciando con una modalidad deóntica y luego copiar la disposición, modificando sólo lo que sea necesario para una adecuada redacción desde el punto de vista de las exigencias de la lengua española. En este caso se mantienen las palabras del enunciado casi textualmente. Por ejemplo, la disposición “La ley protege la vida del que está por nacer” expresa, en el nivelnacer. más básico, la siguiente norma:enSeeste manda la ley proteja la vida del que está por Como se puede advertir, casoque la norma utiliza las mismas palabras empleadas por la disposición. El nivel avanzado de la interpretación consiste en generar una norma que utiliza palabras distintas de las empleadas en el enunciado. Por ejemplo, la disposición la ley protege la vida del que está por nacer expresa la norma “Se prohibe el aborto”. Como se puede apreciar, en este caso se han utilizado palabras totalmente distintas de las contenidas en el enunciado. Para llegar a estas normas es necesario realizar un proceso de argumentación jurídica, de modo que no basta la sola identificación de la norma directamente expresada en el texto constitucional. La importancia de la distinción entre la interpretación básica y la interpretación avanzada es que dan lugar a diversas clases de normas. Siguiendo a Alexy, la norma que
es producto de la interpetación en su nivel más básico en adelante será denominada norma constitucional directamente estatuida en el texto constitucional. Siguiendo una vez más a Alexy, la norma que es producto de la interpretación avanzada en adelante será denominada norma constitucional adscrita a la directamente estatuida. Es necesario decir que la norma constitucional adscrita cumple una función de precisión de la norma directamente estatuida. Que cumpla una función de precisión significa que especifica el significado prescriptivo de la norma directamente estatuida. En otras palabras, especifica o determina qué es lo que manda, prohibe o permite la norma directamente estatuida. Por ejemplo, si se quiere dictar una ley que permita el aborto, algunos parlamentarios sostendrán que la Constitución prohibe el aborto y otros dirán que no lo prohibe. Sin embargo, la norma directamente estatuida en el artículo 19, número 1, inciso segundo, no prohibe ni permite el aborto, como hemos visto. Sólo ordena que la ley proteja la vida del que está por nacer. El problema deberá ser resuelto por el Tribunal Constitucional. Si el Tribunal Constitucional hace una interpretación avanzada de dicha disposición y señala que la Constitución prohibe el aborto, entonces esta última es una norma adscrita a la directamente estatuida y precisa su significado. Y lo mismo ocurrirá si sostiene lo contrario. La norma directamente estatuida se encuentra en el texto mismo de la Constitución y de las leyesque interpretativas. Por tanto, identificarlas no se requiere argumento mostrar se han respetado las para palabras de la Constitución. La más norma adscrita,que en cambio, no se encuentra en el texto mismo de la Constitución, sino que son creadas por los tribunales a partir de la argumentación jurídica, es decir, dando razones de porqué esa norma, cuyas palabras no coinciden en todo o en parte con las del texto constitucional, es una norma constitucional. Por tanto, para identificarlas es necesario revisar las sentencias judiciales. 3. Necesidad de las normas constitucionales adscritas. Si los problemas constitucionales se pudieran resolver a partir de las normas directamente estatuidas, no serían necesarias las normas constitucionales adscritas. Sin embargo, normalmente los problemas constitucionales no pueden ser resueltos a partir de la solaelaplicación de las normas constitucionales Así, por ejemplo, caso del proyecto de ley sobre aborto reciéndirectamente mencionado.estatuidas. Este es también el caso conocido el 2011 por el Tribunal Constitucional, de la señora Ena Von Baer, respecto de quien se discutió si, al ser nombrada por su partido para reemplazar en el Senado a un Senador de la UDI que pasó a ser Ministro, debía cumplir con los requisitos para ser Senadora. En suma, la interpretación constitucional avanzada es necesaria porque normalmente los problemas constitucionales no se pueden resolver con las normas directamente estatuidas en la Constitución. Ahora bien, muchas veces los problemas no pueden ser resueltos con las normas directamente estatuidas porque las disposiciones de la Constitución son, como afirma Alexy respecto de las disposiciones de derechos fundamentales, semántica y estructuralmente abiertas y, en consecuencia, las normas directamente estatuidas también lo son.
Que las disposiciones constitucionales son semánticamente abiertas significa que muchas veces las palabras utilizadas son muy generales, indeterminadas, y por tanto es necesario precisar o especificar su significado. Por ejemplo, en el enunciado “la ley protege la vida del que está por nacer” no se sabe quién es el que está por nacer, es decir, desde cuándo se puede decir que el que está por nacer debe ser protegido por la ley. Puede ser desde la concepción, desde la anidación, desde que inicia su actividad cerebral, etcétera. Las palabras utilizadas son imprecisas. En consecuencia, dependiendo de la interpretación que oseinconstitucional, dé, una ley queyimpida la anidación óvulo interrumpir fecundado podría ser constitucional lo mismo una ley quedel permita el embarazo antes del inicio de la actividad cerebral del embrión. Que las disposiciones constitucionales son estructuralmente abiertas significa que muchas veces no se sabe si establecen una prohibición, un mandato o una permisión. Así, por ejemplo, en el enunciado “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” se puede dudar respecto de si hay un mandato, una prohibición o una permisión. La apertura estructural también significa que muchas veces no se sabe quién es el destinatario de esa prescripción. Así por ejemplo, en la disposición “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” se establece una prescripción para algunos o todos los órganos del Estado y para los particulares están incluidos en la prescripción. Por último, la apertura estructural significa que no se sabe si una disposición además de establecer una prescripción, confiere un derecho. Así por ejemplo, está claro que en “La familia es el núcleo fundamental la sociedad” hayyuna prescripción, no se sabe si alguien tiene derecho a exigirledealgo a un tercero demandarlo ante pero tribunales para que cumpla con esa prescripción. En suma, la interpretación constitucional avanzada es necesaria porque las disposiciones constitucionales muchas veces son semántica y estructuralmente abiertas y este problema se traslada a las normas directamente estatuidas. En consecuencia, en esos casos las normas directamente estatuidas no serán suficientes para resolver los problelmas jurídicos que se presenten a la consideración de los tribunales. 4. Particularidades de la interpretación constitucional. La interpretación constitucional participa de todas las características y se le aplican todas las consideraciones de la interpretación jurídica en general, pero con ciertas particularidades. Primero, el objeto de la interpretación constitucional son las disposiciones constitucionales y no cualquier disposición. Las disposiciones constitucionales se encuentran tanto en la Constitución como en las leyes interpretativas de la Constitución. Segundo, en cuanto a quienes realizan la interpretación constitucional, existen diversas opciones. Esta tareas puede ser entregada a un tribunal especializado (Tribunal Constitucional), a los tribunales ordinarios (Poder Judicial) o a ambos( Tribunal Constitucional y Poder Judicial). La interpretación jurídica en general, en cambio, es siempre entregada a todos los Tribunales del Poder Judicial. Tercero, normalmente las disposiciones constitucionales, a diferencia de la generalidad de las normas infraconstitucionales, encarnan preferencias políticas, ideológicas,
valóricas e incluso religiosas de quienes las redactan y de quienes las interpretan. En consecuencia, la interpretación constitucional es una actividad en la que influyen poderosamente las preferencias y opciones ideológicas y valóricas del intérprete. Ciertamente esas opciones también se expresan en la interpretación de disposiciones infraconstitucionales. Sin embargo, esa injerencia es menos intensa cuando se trata, por ejemplo, de interpretar una disposición civil o procesal como ocurre con lo relativo al plazo para contestar la demanda. 5. Argumentos para la interpretación constitucional. Como expresa De Asís Roig, lo que habitualmente son denominados reglas o métodos de la interpretación jurídica y que se encuentran en el Código Civil, como el literal, el histórico, el sistemático y el lógico, no son, en realidad, métodos o reglas de interpretación. Y ello porque ninguno de tales criterios debe ser seguido de manera obligatoria. En realidad son argumentos para la interpretación, es decir, razones que se aducen para interpretar un determinado enunciado normativo en un cierto sentido. En el ámbito constitucional se debe sostener lo mismo. Pero junto con los argumentos tradicionales del Código Civil, se pueden utilizar muchos otros argumentos. A continuación se recordarán los del Código Civil y algunos otros utilizados por el Tribunal Constitucional y por el Poder judicial, debiendo destacarse que ya no se les llamará criterios o métodos de interpretación, sino argumentos de interpretación. a) Argumento literal. El argumento literal consiste en atribuir significado a una o más palabras de una disposición, y en consecuencia, a toda la disposición, a partir del significado que esas mismas palabras tienen en su sentido natural u obvio. Este sentido natural u obvio puede ser entregado por el uso habitual de la misma, por la definición que da el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por quienes profesan la ciencia o arte en que aquella palabra se utiliza o por la ley. b) Argumento histórico. El argumento histórico consiste en atribuir significado a una disposición a partir de las opiniones que sobre su significado se han vertido por los legisladores durante el proceso de redacción de un proyecto de ley o a partir de las modificaciones que la disposición fue experimentando durante su proceso elaboración ante el órgano legislativo. c) Argumento argumento sistemático consistedeenleyes atribuir una disposiciónsistemático. mediante suElrelación con otras disposiciones que significado versan sobrea la misma materia o, en general, con disposiciones del mismo ordenamiento jurídico. d) Argumento lógico. El argumento lógico consiste en atribuir significado a una disposición mediante su relación con otras disposiciones de la misma ley en que se encuentra la disposición que debe ser interpretada. e) Argumento conforme a los principios (espíritu general de la legislación). El argumento conforme a los principios consiste en atribuir significado a una disposición a partir de las orientaciones interpretativas implícitas en los principios del área del Derecho al que pertenece la disposición a interpretar o de los principios generales del Derecho.
f) Argumento de Derecho comparado. El argumento conforme al Derecho comparado consiste en atribuir significado a una disposición a partir del significado que a disposiciones similares se les ha atribuido en la legislación o jurisprudencia de otros ordenamientos jurídicos. g) Argumento de autoridad o doctrinario. El argumento de autoridad consiste en atribuir significado a una disposición a partir del significado que a la misma se ha dado por autores nacionales y extranjeros. h) Argumento axiológico. El argumento axiológico consiste en atribuir significado a una disposición a partir de las orientaciones interpretativas implícitas en los valores que se expresan en la Constitución. i) Argumento del precedente. El argumento del precedente consiste en atribuir a una disposición el mismo significado que ya se le ha dado en una sentencia anterior por parte del mismo tribunal o de un tribunal superior. Estos métodos o mejor dicho argumentos se podrán apreciar al revisar diversas sentencias a lo largo del curso. IV. Conexiones del Derecho constitucional con los Derechos internacional y comparado. Actualmente el Derecho constitucional presenta intensas conexiones con el Derecho internacional y con el Derecho comparado. En efecto, y por una parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitución, como la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho internacional de los derechos humanos y la interpretación que los tribunales internacionales hacen de esas mismas disposiciones. Por otra parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitución, como la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho comparado, singularmente las de ordenamientos jurídicos que se consideran más avanzados que el chileno.
Capítulo II. Introducción al estudio de la Constitución chilena. 3 sesiones.
I. Antecedentes de la Constitución chilena. 1. Etapas constitucionales. A lo largo de desde su historia el ordenamiento chileno ha vivido fundamentalmente cuatro etapas el punto de vista de susjurídico textos constitucionales: a) Entre 1811 y 1833. En este período, que puede ser denominado de ensayos constitucionales, se dictan siete textos constitucionales, todos ellos de breve vigencia y escaso impacto. Entre ellos se pueden distinguir los tres primeros, que declaran tener carácter provisorio, de los otros cuatro que se dictan una vez que el país ya ha alcanzado la independencia. Esos textos son: 1) Reglamento para el arreglo de la autoridad Ejecutiva provisoria de Chile, 1811. 2) Reglamento constitucional, 1812. 3) Reglamento para el Gobierno provisorio, 1814. 4) Constitución de 1818. 5) Constitución de 1822. 6) 7) Constitución de 1823. 1828. b) Constitución de 1833. La denominada “Constitución autoritaria” daba fuerte preeminencia al Presidente de la República por sobre el Congreso Nacional, pues Diego Portales entendía que se requería una autoridad presidencial fuerte para ordenar al país luego de los diversos ensayos constitucionales llevados adelante. c) Constitución de 1925. La Constitución se aprobó en medio del proceso de convulsión social que afectaba al país en el comienzo del siglo XX, con fuertes movimientos de trabajadores que luchan por mejorar sus condiciones laborales y económicas. El Estado asumió progresivamente cada vez más funciones, tanto en lo productivo (crea empresas para producir bienes y servicios, y creó sistemas de promoción de la producción de los mismos por parte de particulares), como en lo social. Surgió la clase media, fundamentalmente gracias al incremento del tamaño del Estado y a la aplicación de políticas gubernamentales. d) Constitución de 1980. Es dictada por el régimen militar y rige hasta la actualidad en el ordenamiento jurídico chileno. Marcó el inicio de la etapa liberal en Chile, esencialmente en lo económico, condicionando la atmósfera política y económica hasta el día de hoy, pese a ciertos enclaves socializantes que se han insertado en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, en materia de seguridad social). 2. Generación de la Constitución de 1980. Entre 1970 y 1973 la sociedad chilena se encontraba dividida en dos bloques que postulan divergentes modelos de sistema político, económico y social. Mientras unos pretendían avanzar hacia una sociedad inspirada en la ideología socialista, los otros
rechazaban este modelo. Se produce una efervecencia social, en la que algunos quieren evitar los cambios y otros quieren avanzar más rápido en ellos. En este contexto se produce el golpe militar de 1973, en virtud del cual los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros asumen lo que ellos llaman “el mando supremo de la nación”, es decir, el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo (decreto ley 128, de 16 de noviembre de 1973). En lo normativo, entre septiembre y diciembre de 1973 la Junta Militar dictó casi 250 decretos leyes, loprácticamente que, según explica de ladeComisión Nacional de Verdad Reconciliación, equivaleel aInforme la cantidad leyes dictadas durante el últimoy año de democracia en Chile. Esto se debió, según el mismo informe, a la concentración de funciones estatales, a la inexistencia de oposición institucional y a los propósitos de cambio que orientaban a la Junta y a los sectores políticos que la acompañaban. Siempre según dicho Informe, los valores y principios que inspiraron la acción legislativa del régimen militar en estos primeros meses fue profundamente diversa de los valores y principios que inspiraron al ordenamiento jurídico chileno hasta entonces. En lo esencial, esos valores y principios de la dictadura consistieron en fortalecer las facultades coactivas y sancionadoras del Estado y en robustecer el poder de la autoridad pública en un ejercicio totalitario y autoritario del poder. Esa actividad legislativa tuvo por finalidad la concentración total del poder, la eliminación de posibles focos de oposición y la dictación de una nueva Constitución. En relación al control del poder total, la Junta Militar disolvió el Congreso Nacional (decreto ley 27, de 1973) y el Tribunal Constitucional. Además, declaró en internato a todos los funcionarios públicos (decreto ley 6, de 1973) y dispuso que a cualquier funcionario se le podía poner término a su vínculo laboral en forma discresional y sin sujeción a procedimiento alguno (decreto 22 de 1973). Respecto de la eliminación de una posible oposición, la Junta Militar declaró organizaciones ilícitas a todos los partidos y movimientos que adhirieran a la doctrina marxista y ordenó que sus bienes pasaran a dominio del Estado (decreto ley 77, de 1973) y declaró en receso los demás partidos políticos, incluidos los de la Derecha (decreto ley 78, de 1973). Además, dispuso que los sindicatos que desearan reunirse debían indicar lugar, día y temario de la reunión con dos días de anticipación a lo menos a la Unidad de Carabineros más cercana, limitándo sus facultades a reuniones informativas y relacionadas con(decreto temas internos organización, deintervino modo que podían negociar colectivamente ley 198,de de la1973). Por último, en no la educación superior, nombrando “rectores delegados”, quienes eran de su confianza en cada una de las Universidades del país, quienes concentraban la totalidad del poder de las diversas autoridades de la respectiva institución (decreto ley 50 de 1973). En cuanto a la dictación de una nueva Constitución, el 24 de septiembre de 1973 se nombró una Comisión de Estudios de una Nueva Constitución, integrada por tres abogados de Derecha (Enrique Ortúzar, Jaime Guzmán y Sergio Diez) y uno radical (Jorge Ovalle). El 9 de octubre se incorporaron tres abogados más, uno de Derecha (Gustavo Lorca) y dos vinculados con la Democracia Cristiana (Alejandro Silva y Enrique Evans). En noviembre de 1973 se formalizó la existencia de esta Comisión, pues el Ministerio de Justicia dictó un decreto supremo en virtud del cual se constituyó la Comisión de Estudios de una Nueva Constitución. Por último, el 21 de diciembre del
mismo año se integró una última abogada, también de Derecha (Alicia Romo). Esta Comisión con los ocho integrantes mencionados fue conocida como Comisión Ortúzar, en atención al apellido de su Presidente. En marzo de 1977 renunciaron Alejandro Silva y Enrique Evans, y en mayo del mismo año lo hizo Jorge Ovalle. En su reemplazo se nombró a tres abogados de Derecha: Luz Bulnes, Raúl Bertelsen y Juan De Dios. La función de esta Comisión fue redactar un anteproyecto de Constitución para ser presentada al Gobierno. Es necesario destacar que esta Comisión no tenía facultades constituyentes, por lo que no redactó el proyecto de Constitución, sino un anteproyecto. Por otra parte, el 11 de marzo de 1974, en un documento denominado Declaración de principios de la Junta Militar, se explicita la intención de generar una nueva Constitución para Chile. En 1976 la Junta Militar dictó cuatro textos de jerarquía constitucional denominados “actas constitucionales”. El acta constitucional número 1, de 9 de enero de 1976, creó el Consejo de Estado. Este Consejo era un órgano asesor del Presidente de la República que estaba integrado por personas de la confianza del régimen militar y lo presidió el ex Presidente Jorge Alessandri. La número 2, de 13 de septiembre de 1976, se denominó “Bases esenciales de la institucionalidad chilena”. En ella se expresaron los valores y principios básicos del orden constitucional que se deseaban implementar y su contenido se corresponde con el Capítulo I de la Constitución de 1980, denominado “Bases de la institucionalidad”. actadeconstitucional 3 (decreto ley y1552, de 13 de septiembre de 1976),Eltrató los derechos ynúmero deberes constitucionales su contenido se corresponde con el Capítulo III de la Constitución de 1980. Por último, la número 4, también de 13 de septiembre de 1976, se refiere a los estados de excepción constitucional. En ella se establecen las circunstancias bajo las cuales, debido a ciertas situaciones política o socialmente complejas, se pueden limitar o suspender los derechos constitucionales, y su contenido se corresponde con el articulado que sigue al epígrafe Estados de excepción constitucional del Capítulo IV de la constitución de 1980. La Comisión concluyó su tarea el 18 de octubre de 1978 y presentó el anteproyecto al Comandante en Jefe del Ejército, el que había ocupado el cargo de Presidente de la República. Este último envió el anteproyecto al Consejo de Estado, el que entre noviembre de 1978 y julio de 1980 lo estudió y generó un nuevo anteproyecto, en parte coincidente con el de la Comisión Ortúzar y en parte divergente de aquél. En julio de 1980 remitió su propuesta al Presidente de la República. Los proyectos de la Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado fueron entregados al Presidente de la República y a la Junta de Gobierno. Esta última, que detentaba la función constituyente, designó un grupo de trabajo integrado por siete personas: el Ministro del Interior, la Ministra de Justicia, los auditores de las tres ramas de las fuerzas armadas y de Carabineros, y el secretario de legislación de la Junta Militar. La Junta, con el apoyo de este grupo, redactó el proyecto de Constitución. En ella se incluyeron las disposiciones permanentes, destinadas a regir en democracia, y los 29 artículos transitorios que modificaban en lo sustancial las disposiciones permanentes. En efecto, en lugar de elegirse al Presidente, se disponía que seguiría en el cargo Pinochet, que en lugar de elecciones democráticas al cabo de los ocho años de su período presidencial se realizaría un plebiscito para que la ciudadanía decidiera si continuaba en el cargo o se llamaba a elecciones libres, en lugar de reinstalarse el
Congreso se dispuso que la Junta ejercía las funciones de aquél, y se incluyó un artículo 24 transitorio que otorgó amplias facultades al Presidente para privar de sus derechos fundamentales a las personas. En virtud del mismo decreto ley 3464 de 1980, la Junta convocó a plebiscito para aprobar la Constitución. En definitiva, la Constitución fue aprobada en un plebiscito cuya legitimidad siempre ha sido cuestionada, y comenzó su vigencia el 11 de marzo de 1981. Es importante destacar que, como se ve, se denomina Constitución de 1980 por el año de su aprobación y no por el año de inicio de su vigencia. II. Contenido de la Constitución. En su versión srcinal, aprobada el 11 de septiembre de 1980, la Constitución chilena contaba con catorce capítulos. Actualmente cuenta con quince, pues el año 1998 se intercaló un capítulo que regula al Ministerio Público. El contenido de esos capítulos actualmente es el siguiente: 1. Capítulo I. Bases de la institucionalidad. Contiene lo que se puede denominar valores de la Constitución. Entre ellas se alude a la centralidad de la familia, de los cuerpos intermedios, y que el Estado está al servicio de la También define la forma de Estado y de gobierno de Chile. Se dispone quepersona. la soberanía tienese como límite los derechos esenciales. Se contienen las normas que permiten sostener que Chile es un Estado de Derecho. Por último se mencionan los principios de problidad y transparencia y que el terrorismo es contrario a los derechos humanos. 2. Capítulo III: Nacionalidad y ciudadanía. Se regulan esencialmente tres cosas. Primero, lo relativo a nacionalidad, indicando quiénes son chilenos (art. 10), en qué casos se pierde la nacionalidad (art. 11) y el recurso judicial a través del cual se puede reclamar en caso de privación o desconocimiento de la nacionalidad (art. 12). Segundo, lo relativo a la ciudadanía, indicándose quiénes son ciudadanos, los derechos que confiere y desde de cuándo se pueden ejercer estos últimos 13). También el derecho a sufragio los extranjeros y el derecho a ser(art. elegido por parteregula de los extranjeros nacionalizados conforme al art. 10 número 3 (art. 14). Luego se definen las características del sufragio. Por último, se regulan los casos en que el derecho de sufragio se suspende (art. 16) y los casos en que se pierde la calidad de ciudadano (art. 17). Lo tercero que se regula es la existencia de un sistema electoral que regulará todas las elecciones (art. 18). 3. Capítulo III: Derechos y deberes constitucionales.
Se tratan esencialmente tres cosas. En primer lugar, se establecen los derechos que la Constitución confiere (art. 19), los que a su turno implican determinados deberes para terceros, en algunos casos el Estado y en otros casos los particulares. Segundo, se regulan los aspectos esenciales de dos mecanismos de tutela de los derechos concedidos por la Constitución: la acción de protección (art. 20) y la acción de amparo (art. 21). Por último,del seservicio regulanmilitar los deberes Consitucióndeimpone, específicamente la obligación (art. 22)que y lala prohibición los cuerpos intermedios de intervenir en actividades ajenas a sus fines específicos, sancionando especialmente la intervención de los partidos en las organizaciones gremiales, y viceversa. 4. Capítulo IV: Presidente de la República. El capítulo IV trata cuatro cosas distintas. En primer lugar se regula al Presidente de la República, fijando sus atribuciones generales (art. 24), los requisitos para ser Presidente y la duración del período presidencial (art. 25), y los procedimientos de elección del Presidente (art. 26) y asunción del cargo (art. 27). También se definen sus atribuciones (art. 32). En segundo lugar se regulan los Ministros de Estado. Se les define como colaboradores inmediatos del Presidente las incompatibilidades (art.(art. 37).33), se señalan los requisitos para ser Ministro (art. 34) y En tercer lugar se regulan las bases generales de la administración del Estado, disponiéndose la existencia de la carrera funcionaria y estableciéndose el principio de responsabilidad del Estado (art. 38). En cuarto lugar se trata de los estados de excepción constitucional , que son aquellas situaciones en las que todo o parte del territorio de la república se ve enfrentado a hechos que ponen en riesgo la seguridad del país, la salud o la vida de las personas. Bajo tal escenario la Constitución permite que se limiten los derechos conferidos por la Constitución (arts. 39 a 45). 5. Capítulo V. Congreso Nacional. En el capítulo V se tratan cinco asuntos. Primero, se define que el Congreso Nacional tiene dos cámaras (art. 46). Segundo, se regula lo relativo a la composición y generación de la Cámara de Diputados y del Senado. Al efecto se dispone cuántos miembros tiene la Cámara de Diputados (art. 47) y los requisitos para ser Diputado (art. 48). También se indica que la ley determinará cuántos Senadores tendrá el Congreso (art. 49) y los requisitos para ser Senador (art. 50). Tercero, se regulan las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados (art. 52), del Senado (art. 53) y del Congreso (art. 54).
Cuarto, se señala quiénes no pueden ser parlamentarios (art. 57), con qué funciones o cargos es incompatible el de parlamentario (art. 58 y 59) y las causales de cesación en el cargo (art. 60). Quinto, se regula lo relativo a las leyes. Al respecto se señala cuáles materias deben ser objeto de una ley (art. 63), se regulan Los derechos fundamentalesL (art 64), y el procedimiento de formación de la ley (art. 65 a 75), incluyendo las clases de leyes y sus quórum (art. 66) y la facultad de veto que se otorga al Presidente (art. 73). 6. Capítulo VI. Poder Judicial. Se regulan las facultades del Poder Judicial (art. 76), la composición de la Corte Suprema, la forma en que se nombran los Ministros y jueces (art. 78), y las facultades directivas, correccionales y económicas de la Corte Suprema (art. 82). 7. Capítulos VII, VIII, IX, X y XIII. Entidades de jerarquía constitucional. El capítulo VII regula al Ministerio Público (art. 83 a 91), el capítulo VIII al Tribunal Constitucional (art. 92 a 94), el capítulo IX a la justicia electoral, regulando al Tribunal Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales (arts. 95 a 97), y el capítulo X regula la Contraloría General de la República (art. 98 a 100). El capítulo XIII, por último, se refiere al Banco Central (art. 108 y 109). 8. Capítulos XI y XII. Los capítulos XI y XII constituyen una huella del srcen de la Constitución, la que se generó durante un régimen en que las Fuerzas Armadas y de Orden ejercieron el poder. Por ello desearon quedar reguladas como tales (capítulo XI, art. 101 a 105) e instaladas en un órgano inicialmente poderoso, pero que con el avance de la democracia ha perdido toda significación (Consejo de seguridad nacional, capítulo XII, art. 106 y 107). 9. Capítulo XIV. Gobierno y administración interior del Estado. Se regula lo relativo al Gobierno regional, que se integra con el Intendente y el Consejo Regional (art. 100 a 115), el gobierno provincial (art. 116 y 117), y la administración local o comunal (art. 118 a 123). También se crean los “territorios especiales” que tienen un tratamiento jurídico especial para efectos de su gobierno y administración (art. 126 bis). 10. Capítulo XV. Reforma de la Constitución. Se establecen el procedimiento y los quórum requeridos para reformar la Constitución (art 127 a 129). 11. Disposiciones transitorias. Por último, la Constitución incluye veinticinco disposiciones transitorias. III. Principales reformas a la Constitución.
Desde el inicio de su vigencia el 11 de marzo de 1981 se han aprobado treinta y un leyes de reforma constitucional. A continuación se revisan las dos reformas más importantes, para mencionar luego el contenido de las tres últimas. 1. Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989. La reforma de 1989 fue la primera que experimentó la Constitución desde su aprobación en 1980. Se produjo como consecuencia de la derrota del candidato único de las Fuerzas Armadas y Carabineros a la Presidencia de la República el 5 de octubre de 1988. Las negociaciones se llevaron entre el Gobierno militar y la Concertación Democrática, gracias a la intermediación de Renovación Nacional. El proyecto de reforma fue sometido a plebiscito, en el que el 85% de los ciudadanos la votó favorablemente. La finalidad de esta reforma constitucional de 1989 fue, en general, atenuar los rasgos antidemocráticos de la Constitución. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluyó, a continuación se mencionan las diez más significativas. 1) Se incluye la siguiente disposición en el artículo 5°, inciso segundo: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, contenidos, garantizados tanto en la Constitución como los tratados por Chilesey discute que se encuentren vigentes”. La en importancia de internacionales esta reforma es ratificados que desde entonces si las normas sobre derechos humanos conferidas por el Derecho internacional tienen jerarquía supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional. 2) Se derogó el artículo 8°, en virtud del cual se sancionaba aquellos partidos, movimientos y personas que profesaran la lucha de clases. La idea expresada en este artículo se trasladó al artículo 19, número 15, sobre derecho de asociación, sancionándose ahora las conductas de personas y asociaciones que atentaran contra el régimen democrático y no la mera profesión de una determinada ideología (inciso sexto y siguientes del artículo 19, número 15). 3) En el artículo 23 se sustityó la incompatibilidad entre el cargo de dirigente gremial con la militancia en un partido político, por la incompatibilidad entre el cargo de de unapolítico. organización gremial con el cargo directivo superior nacional odirectivo regionalsuperior de un partido 4) En el artículo 29 se modifican las reglas para designar al Presidente en caso de vacancia del cargo. Antes de la reforma, el Presidente que ocupaba el cargo vacante era designado por el Senado y duraba hasta la siguiente elección de parlamentarios. La reforma establece que se debe distinguir si la vacancia se produce faltando dos años o más, o menos del período presidencial. En el primer caso se llama a elección de Presidente, el que ejercerá el cargo hasta 90 días después de la subsiguiente elección de parlamentarios. En el segundo caso el Presidente es designado por el Congreso Pleno y dura hasta 90 días después de la siguiente elección de parlamentarios. 5) Se suprime el número 5 del artículo 32, que facultaba al Presidente para disolver la Cámara de Diputados por una vez durante su período presidencial.
6) Se aumenta la cantidad de circunscripciones senatoriales (art. 45). Antes de la reforma eran una por cada una de las trece regiones entonces existentes. Tras la reforma seis regiones se dividen en dos circunscripciones cada una, con lo que hay un total de diecinueve circunscripciones. 7) Se disminuye el quórum de aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas constitucionales, que se reduce de tres quintos a cuatro séptimos de los parlamentarios en ejercicio (art. 63). 8) Se incorporó al Consejo de Seguridad Nacional el Contralor General de la República, el que se suma a los siete miembros del mencionado Consejo: Presidente de la República, Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema, Jefes de las tres Fuerzas Armadas y de Carabineros (art. 95). 9) Se aumentó el quórum para reformar los entonces Capítulos I, III, VII, X, XI y XIV, de tres quintos a dos tercios de los parlamentarios en ejercicio (art. 116). 10) Se estableció que el primer período presidencial posterior a la dictadura duraría cuatro años. 2. Ley 20.050, de 26 de agosto de 2005. La finalidad de esta reforma fue eliminar los vestiguios antidemocráticos que pervivían en la Constitución chilena, tras quince años de democracia. Esta reforma fue posible gracias a que los partidos de la Derecha concurrierno con sus votos a la aprobación de las enmiendas. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluyó, a continuación se mencionan las diez más significativas. 1) Se incorporan los principios de solidaridad y de desarrollo equitativo entre las regiones, provincias y comunas del país (art. 3). 2) Se incorporan los principios de probidad y transparencia (art. 8). 3) Se modifica la regulación de la nacionalidad por ius sanguini. En su versión srcinal, la Constitución distinguía dos situaciones respecto de quienes eran descendientes de chilenos y quienes nacían en el extranjero:para los todos hijos los de chilenos en actual servicio de la República, se consideraban efectos como nacidos en territorio chileno (art. 10, número 2), y los demás, que para obtener la nacionalidad debían avecindarse en Chile por más de un año (art. 10, número 3). La reforma otorga un único tratamiento a los hijos de chilenos nacidos en el extranjero y dispone que serán chilenos si sus ascendientes de primer o segundo grado han obtenido la nacionalidad chilena en virtud de ius solis, por carta o por gracia. 4) Se modifican las causales de pérdida de la nacionalidad (art. 11). Se sustituye la causal consistente en haberse nacionalizado en otro país por la causal renuncia de la nacionalidad chilena, la que sólo produce efecto si previamente la persona ha obtenido otra nacionalidad. Además, se suprime la causal consistente en haber sido condenado por delitos contra la dignidad de la patria o contra los intereses esenciales y permanentes del Estado.
5) En los derechos a la vida privada y a la honra (art. 19, número 4), se elimina el carácter delictivo que se atribuye a las conductas realizadas a través de un medio de comunicación social que atenten contra estos derechos. 6) En la acción de protección que tutela el derecho al medio ambiente libre de contaminación se modifican los casos en que procede. Antes de la reforma sólo cabía en contra de acciones ilegales y al mismo tiempo arbitrarias. Ahora procede tanto contra acción como contra omisiones, pero sólo cuando sean ilegales (art. 20). 7) Se modificaron los requisitos para ser Presidente de la República. Antes de la reforma se exigía haber nacido en el territorio de Chile y tener cuarena años. Tras la reforma se requiere ser chileno por ius solis o por ius sanguini y tener treinta y cinco años de edad. Además se redujo de seis a cuatro años el período presidencial (art. 25). 8) Se eliminaron lo Senadores designados (art. 45). 9) Se modificó la composición y las atribuciones del Tribunal Constitucional. En cuanto a su integración, antes de la reforma estaba integrado por siete miembros: tres ministros de la Corte Suprema elegidos por ella misma, uno elegido por el Presidente de la República, uno elegido por el Senado y dos elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. Luego de la reforma se integra con diez miembros: tres elegidos por el Presidente de de la República, elegidos por por laelCorte Senado (dos de ellos previa propuesta de la Cámara Diputados)cuatro y tres elegidos suprema. 10) Se restituyó al Presidente de la República la facultad de llamar a retiro a los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y de Carabineros antes que cumplan su período de cuatro años al mando de sus instituciones. Antes de la reforma el Presidente requería acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. 3. Últimas tres reformas constitucionales. a) Ley 20.573, de 6 de marzo de 2012. La reforma dispone que el derecho de residir, permanecer y trasladarse de un lugar a otro en los territorios especiales de Isla de Pascua y Juan Fernández se ejercerán de conformidad con lo dispuesto en lassegundo leyes que ejercicio, de quórum calificado (nuevo inciso delregulen artículosu126 bis). las que deberán ser b) Ley 20.516, de 11 de julio de 2011. La reforma prescribe que toda persona natural víctima de delito tiene derecho a defensa jurídica gratuita para ejercer la acción penal, en los casos y forma establecidos por la ley (nuevo enunciado final del inciso tercero del número 3 del artículo 19). Dispone también que toda persona imputada de delito tiene derecho a defensa letrada proveída por el Estado, si no nombra un abogado en la oportunidad correspondiente (inciso cuarto nuevo intercalado en el número 3 del artículo 19). c) Ley 20.515, de 4 de julio de 2011.
Con la finalidad de evitar que en la elección de Presidente de la República la segunda vuelta se realice en febrero, se modifica la fecha de la elección. Antes de la reforma debía realizarse noventa días antes del término del período presidencial en curso si caía domingo, o el domingo siguiente en caso contrario, y la segunda vuelta cuarenta días después si caía domingo o el domingo siguiente. De acuerdo con la reforma, la elección deberá realizarse el tercer domingo de noviembre y la segunda vuelta, si correspondiere, se realizará el cuarto domingo siguiente (art. 27).
Capítulo III. Bases de la institucionalidad.
José Luis Cea estima que el capítulo I de la Constitución, denominado Bases de la Institucionalidad, es “el marco valórico y doctrinario del ordenamiento constitucional, es decir, la base y orientación para su correcta interpretación e implementación”5 . I. Persona, familia, sociedad y Estado. El Tribunal Constitucional ha sostenido respecto del artículo 1° de la Constitución que “es de un profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional (sentencia 19/1983, considerando 9°). La idea se reitera en la sentencia 53/1988, considerando 12°. Este artículo trata cuatro cosas: la concepción de la persona, la concepción de la familia, la relación entre el Estado y los grupos intermedios y la finalidad del Estado. A continuación se revisa cada uno de estos aspectos. 1. Concepción de la persona. El inciso yprimero de laEste Constitución “Las personas nacen libres edeiguales en dignidad derechos”. enunciado dispone: se copió de la Declaración Universal Derechos Humanos de 1948, que en su artículo 1° dispone: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Esta última, a su turno, siguió el texto del artículo 1° de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, que expresaba: “Los hombres nacen libres e iguales en cuanto a sus derechos”. Pese a que la Declaración habla de “todos los seres humanos”, en la versión srcinal de la Constitución se utilizó la expresión “los hombres”. Esto sólo se sustituyó por “las personas” en virtud de la ley de reforma constitucional 19.611, de 16 de junio de 1999. El cambio no tiene efectos jurídicos, sino más bien políticos, en el sentido de igualar también en el discurso normativo a varones y mujeres. Para Hernán Molina el artículo 1° inciso primero expresa una concepción iusnaturalista de la persona, porque entiende que los seres humanos tienen tres características desde que nacen: libres, iguales en dignidad e iguales en derechos. Esa libertad, esa igualdad en dignidad y esa igualdad en derechos no le son conferidos por el Estado, sino reconocidos por éste. Al efecto relaciona esta disposición con el artículo 5°, inciso segundo, que prescribe que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. También la relaciona con el encabezado del artículo 19, en el que se expresa que la Constitución reconoce, no otorga, a todas las personas los derechos que luego se indica 6 . 5
José Luis Cea Egaña, Derecho constitucional chileno, tomo I, Universidad Católica, Santiago de Chile, segunda edición, 2008, p. 164. 6 Hernán Molina Guaita, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edición, 2006, pp. 55 a 57.
En opinión de Verdugo, Pfefer y Nogueira, el inciso primero expresa tres valores: libertad, igualdad y dignidad 7 . Es necesario reconocer que esta idea constituye una opinión relativamente extendida en la doctrina. Sin embargo, resulta más preciso afirmar que la Constitución dispone que los seres humanos son libres, la igualdad en dignidad de todos ellos y la igualdad en derechos de los mismos. Estos enunciados, además, se expresan en un sentido normativo y no en un sentido descriptivo. Y es desde este plano que deben ser explicados. En este sentido, cuando la Constitución enuncia que las personas nacen libres no significa describir que en los hechos son libres, ni prescribir que normativamente deben serlo en un sentido absoluto. Siguiendo a Alexy, que las personas sean libres significa que el Derecho les permite hacer u omitir lo que deseen, siempre que no concurran restricciones normativas en sentido contrario. Estas restricciones normativas pueden provenir de los derechos de otros o de ciertos bienes o intereses que el Derecho desea proteger (el bien común, el orden público, la seguridad de la Nación). La dignidad es la consideración y respeto que merece una persona. Aunque la Constitución no lo explicita, debe entenderse también que todo ser humano es digno en sí mismo, sin relación con los demás, por lo que debe ser tratado siempre según esa dignidad. Ahora bien, cuando la Constitución dispone que las personas nacen iguales en dignidad no está describiendo que enlosloscasos hechos sonser iguales en consideración y respeto, ni está prescribiendo que en todos deban tratadas de esa manera. Lo que está prescribiendo es que las personas deben ser tratadas con igual consideración y respeto, siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo, si las personas no coinciden en todas sus propiedades relevantes, entonces puede existir diverso trato entre ellas, aunque siempre debe existir un mínimo de consideración y respeto para cada persona con independencia de sus condiciones personales. Así, por ejemplo, entre el Presidente de la República y quien no lo es mientras el primero esté ejerciendo el cargo, entre un juez y los abogados dentro del tribunal, entre padres e hijos en cuanto el primero lo es de estos últimos. En tal caso si bien todos deben ser tratados con consideración y respeto, hay especiales reglas respecto de ciertas personas atendiendo a las circunstancias del caso. La expresión derechos se utiliza en el sentido de derechos subjetivos, lo que alude a tres cosas: los a algo, las libertades y las potestades que en cada personanotiene. Cuando la derechos Constitución dispone que las personas nacen iguales derechos está describiendo que en los hechos cuentan con los mismos derechos, ni que normativamente los deban tener. Si se admitiera aquello, entonces tanto el comprador como el vendedor estarían obligados a entregar la cosa y a pagar el precio, lo que es absurdo, haría imposible la vida social e inútil la existencia misma del Derecho. En consecuencia, lo que se quiere decir en este caso es que todas las personas son iguales en derechos siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo, si no coinciden en todas sus propiedades relevantes, el ordenamiento jurídico les puede asignar diversos derechos. 2. Concepción de la familia. 7
Mario Verdudgo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcalá, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, segunda edición, 2002, p. 110.
El inciso segundo del artículo 1° dispone: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. En este caso se está prescribiendo que la familia sea el núcleo fundamental de la sociedad. Esta disposición debe ser relacionada con el inciso quinto, en el que se dispone que es deber del Estado proteger a la familia y proponder a su fortalecimiento. Esto implica dos cosas. Por una parte, que el Estado no está obligado a proteger ni a fortalecer aquellas de convivencia no constituyan familia. Porlaotra parte, que debe eliminar estructuras aquellas estructuras fácticasque o jurídicas que atenten contra familia. El problema es que el enunciado normativo no precisa qué se entiende por familia. Por tanto, dependiendo de la concepción que se tenga sobre la idea de familia dependerá la conducta que debe tener el Estado respecto de las diferentes estructuras de convivencia. En los últimos años se han producido ciertos debates respecto de si igualar a los hijos o permitir el divorcio atentan contra la concepción de familia que tiene la Constitución. El primero de esos problemas fue resuelto por la ley 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 1998) y el segundo por la ley 19.947 (Diario Oficial de 17 de mayo de 2004). El problema en actual debate es si permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo atenta contra la familia. Si para la Constitución la familia sólo puede estar formada por una pareja heterosexual, una ley que pretendiera reconocer la validez de uniones homosexuales sería inconstitucional. Este tema está en pleno debate debido al reconocimiento jurídico que han tenido las uniones homosexuales en algunos países occidentales. Así ha ocurrido, por ejemplo, mediante leyes en España y Argentina, y mediante decisiones jurisprudenciales en Estados Unidos. Si en Chile se estimara que las uniones homosexuales constituyen familia en el sentido constitucional de la expresión, el Estado estaría obligado a protegerlas y fortalecerlas. Si, por el contrario, se considerara que atentan contra esa concepción de familia, serían constitucionalmente inadmisibles. 3. Concepción de la sociedad. La Constitución entiende que entre la sociedad mayor, que es el Estado, y la sociedad menor, que es la familia, se encuentra la sociedad propiamente tal, que es diferente del Estado y de entiende la familia.quePor no se puede subsumirse en uno u de otra. Además, Constitución la tanto, sociedad organiza en agrupaciones diversa clase lay con diversa finalidad: cuturales, deportivas, políticas, económicas. Son los denominados “cuerpos intermedios” o “grupos intermedios”. Para Alejandro Silva Bascuñán es cuerpo intermedio la pluralidad de personas caracterizada por la voluntariedad, permanencia y unidad. En consecuencia, no es cuerpo intermedio la persona individualmente considerada. Tampoco lo es la familia, debido a que su conformación no es voluntaria. Se excluyen también las agrupaciones no permanentes o accidentales, como las que provienen de una simple reunión. Por último, debe ser una unidad, en el sentido de tener la capacidad de manifestar una voluntad común distinta de las personas que lo integran.
Como destaca el propio Silva Bascuñán, son cuerpos intermedios tanto los que tienen personalidad jurídica como aquellos que carecen de la misma. El Estado tiene tres deberes respecto de estos cuerpos intermedios: reconocerlos, ampararlos y asegurarles autonomía. 1) Reconocer significa que el Estado no los crea, sino que constata su existencia. Por tanto, sólo puede prohibir su conformación o subsistencia si el cuerpo intermedio atenta contra el sistema jurídico, como ocurre con las restricciones al pluralismo político. 2) Amparar significa que el Estado debe protegerlos de las amenazas de que puedan ser objeto. Del mismo modo, debe remover los obstáculos que impiden su mejor existencia. 3) Asegurarles autonomía significa, según el Tribunal Constitucional en sentencia 184 de 1994, contar con libertad para organizarse y administrarse del modo que se quiera, fijar sus propios fines y determinar los actos que conduzcan a su logro, todo sin injerencia de personas, organizaciones o del propio Estado. 4. Concepción del Estado. Según dispone la Constitución, el Estado está al servicio de la persona. La finalidad del Estado “bien el conjunto de plena condiciones que permiten a todos y cada es unoel de los común”, miembrosesdedecir, la sociedad su más realización material y espiritual posible. El Estado debe colaborar a crear las condiciones para el bien común Por último, el inciso final del artículo 1° expresa algunos deberes del Estado. Ya se mencionaron dos de ellos al tratar de la concepción de familia que tiene la Constitución: el deber de protegerla y el deber de propender a su fortalecimiento. A ellos deben añadirse otros cuatro: 1) Resguardar la seguridad nacional. 2) Dar protección a la población. 3) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación. 4) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Todo esto demostraría que la Concstitución entiende que el Estado debe ser muy activo en la construcción del bien común, en la creación de condiciones de bienestar para todos y, como medio para ello, la aplicación de políticas de redistribución de ingresos quitando a los que tiene más para mejorar la situación de los que tienen menos. II. Forma de Estado. El artículo 3° de la Constitución prescribe que el Estado de Chile es unitario. Añade que su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Por último, dispone que los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. A continuación se revisará cada una de estas tres ideas. 1. Estado unitario. 1.1. Concepto de Estado unitario. Existen diversas interpretaciones en la doctrina chilena para explicar en qué consiste que el Estado sea Según unitario. Según significa que hay jurídico. un únicoUna centro de impulsión política. otros, que algunos hay un único ordenamiento tercera posibilidad es entender que existe una cuádruple unidad: de territorio, de población, de ordenamiento jurídico y de gobierno. Así lo explica el Tribunal Constitucional en su sentencia 1669, de 15 de marzo de 2012, que en lo pertinente a continuación se transcribe: “TRIGESIMOTERCERO: Que la expresión del artículo 3° de la Carta vigente (“El Estado de Chile es unitario”) ha sido interpretada por los autores de la siguiente manera: En primer lugar, se ha interpretado como un centro único de impulsión política. Así, Verdugo, Pfeffer y Nogueira (Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 115) señalan que “significa reconocer que Estado chileno tiene un solo centro de impulsión política, que está dado por loselórganos del gobierno central; sólo el Gobierno y el Congreso desarrollan la función legislativa, no hay ningún otro organismo que tenga competencia legislativa”. Por su parte, Hernán Molina (Derecho Constitucional, 6a. edición, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 65) señala que “el Estado unitario se caracteriza por tener un gobierno político que ejerce el poder sobre todo el territorio estatal con un solo ordenamiento constitucional y legislativo”. Para José Luis Cea (Derecho Constitucional Chileno, tomo I, 2a. edición, Ediciones PUC, 2008, p. 196), la fórmula reconoce que existe una cuádruple unidad: de ordenamiento jurídico, de autoridades gubernativas, de gobernados, de territorio. Para Verdugo y García Barzelatto (Manual de Derecho Político, tomo I, 3a. edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 152-153), “Estado unitario es aquel que no posee más que un solo centro de impulsión política y gubernamental. Es servido por un titular único, que es el Estado. La estructura de poder, la organización política es única, en tanto que un solo aparato gubernamental cumple todas las funciones estatales. Los individuos obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un solo régimen constitucional y son regidos por una legislación común. El poder estatal se ejerce sobre todo el grupo humano que habita el Estado, se dirige a una colectividad unificada. Las decisiones políticas obligan por igual a todos los gobernados. Además, el Estado unitario se caracteriza porque la organización política abarca todo el territorio estatal y rige para todo su ámbito sin entrar a considerar las diferencias locales o regionales que pudieren existir. El Estado unitario, por tanto, es aquel en que el
poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento humano y al territorio sobre el cual recae”. En segundo lugar, ha sido interpretado como la existencia de sólo un ordenamiento jurídico. Así, Alejandro Silva Bascuñán (Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 79) sostiene, reiterando su análisis de la Constitución del 25, que la fórmula de que Chile sea un Estado unitario “significa que hay un solo ordenamiento jurídico positivo generado en sus órganos aplicabledea todas las personas, en laque extensión de su territorio, sobre centrales, la universalidad materias o aspectos pueda comprender la competencia estatal”. De entre las explicaciones ofrecidas, parece preferible la que define al Estado unitario a partir de la existencia de un único ordenamiento jurídico. Ello se debe, en primer lugar, a que la expresión “centro de impulsión política” es imprecisa. Y, en segundo lugar, a que presenta caracteres más políticos que jurídicos. 1.2. Consecuencias del carácter unitario del Estado. Ahora bien, el carácter unitario del Estado de Chile no implica que se deban aplicar las mismas normas a todos los habitantes del territorio. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, siguiendo a Alejandro Silva, en su sentencia 1669 de 15 de marzo de 2012: Textualmente sostuvo en la sentencia 1669-INA, de 15 de marzo de 2012: “TRIGESIMOQUINTO: Que en nada se opone al carácter unitario del Estado “que ciertas normas, por su naturaleza misma, no se apliquen a todos los miembros de la sociedad política, sino a quienes se encuentren en las determinadas circunstancias que el legislador considere”. Por otra parte, “tampoco se opone al carácter unitario del Estado que ciertos mandatos puedan dictarse para que rijan únicamente en determinadas porciones del territorio”.” (Silva Bascuñán, A., ob.cit. p. 79)”. 2. Administración descentralizada y desconcentrada. 2.1. Descentralización administrativa. La descentralización administrativa es un o proceso jurídico de la Administración del Estado que consiste en fenómeno que el Estado crea entes con propio personalidad jurídica, patrimonio y un ámbito de atribuciones propio, es decir, separado de la persona jurídica, del patrimonio y de las potestades reunidas en el Gobierno central, sujetas a un control sólo de supervigilancia o de tutela por parte de la autoridad central, encargadas de atender necesidades colectivas de manera regular y continua (artículos 28 y 29, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado). La descentralización puede ser, como expresa el texto constitucional, funcional y territorial. Funcionalmente descentralizada significa que a los entes administrativos se les ha entregado un ámbito de atribuciones de manera exclusiva. Por tanto, no puede existir otro ente admnistrativo con atribuciones para conocer de las mismas materias, en el
mismo sentido que el ente administrativo funcionalmente descentralizado. Por ejemplo, un ente se encargará de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral (Dirección del Trabajo) y otro distinto se encargará de fiscalizar el cumplimiento de la legislación tributaria (Servicio de Impuestos Internos). Aunque ambos fiscalizan, cada uno lo hace en un ámbito o materia distinto. Así también, mientras uno fiscaliza el cumpimiento de la legislación tributaria (Servicio de Impuestos Internos), el otro recauda los tributos (Tesorería). Territorialmente descentralizada significa que los entes administrativos ejercen sus atribuciones en forma exclusiva en un determinado espacio o ámbito geográfico del territorio. Por tanto, si bien existen otros entes con atribuciones en la misma materia, no pueden ejercer tales atribuciones sino sólo en el territorio en el que tienen competencia. Así, por ejemplo, una municipalidad fijará normas relativas a la dirección del tránsito en las calzadas de su comuna, mientras otra municipalidad lo hará en su propio territorio comunal. 2.2. Desconcentración administrativa. La desconcentración administrativa es un fenómeno o proceso jurídico propio de la Administración del Estado que consiste en que un determinado ente administrativo delega ciertas funciones que legalmente le corresponden en órganos subalternos que forman parte del mismo ente. En este caso el delegado actúa con la personalidad jurídica y el Pero patrimonio y ejerciendo quesujeto le corresponden este último. siempredelse delegante, está en presencia de unatribuciones único y mismo de Derecho,a que ha delegado ciertas atribuciones a órganos dependientes que forman parte del mismo ente. La desconcetración puede ser funcional o territorial. La desconcetración funcional consiste en que parte de las atribuciones del delegante son ejercidas por uno de sus órganos dependientes en todo el territorio. Así, por ejemplo, una de las funciones que tiene el Ministerio de Agricultura es el estudio de la realidad silvoagropecuaria y la planificación de las políticas que se aplicarán en este sector. Pues bien, para cumplir dichas funciones creó la Oficina de Estudios y Planificación Agropecuaria, ODEPA que, por cierto, actúa con la personalidad jurídica y patrimonio del Ministerio, y ejerciendo facultades que a este último pertenecen. La desconcetración territorial consiste en que parte de las atribuciones del delegante son ejercidas por uno de sus órganos dependientes en una determinada zona geográfica del país. Por ejemplo, la Dirección del Trabajo tiene entre sus funciones la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social. Para el mejor cumplimiento de esta tarea se desconcentra a nivel provincial y comunal en Inspecciones provinciales e Inspecciones comunales, las que por cierto actúan en sus respectivos territorios utilizando la personalidad jurídica y patrimonio de la Dirección del Trabajo y ejerciendo atribuciones que la ley ha confiado a este ente. 3. Regionalización y desarrollo equitativo y solidario. La Constitución dispone que los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional. En consecuencia, se alude a la regionalización y a los principios de equidad y solidaridad. 3.1. Región, provincia y comuna. El artículo 110 de la Constitución dispone que para el gobierno y la administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y estas en provincias. Añade que para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas. En consecuencia: 1) Las regiones son cada una de las unidades político administrativas en que se divide el territorio nacional (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno y administración en este nivel de división territorial El gobierno de cada región reside en el Intendente. El Intendente es de la exclusiva confianza del Presidente de la República, de quien es representante natural e inmediato en la respectiva región (art. 111). La administración superior de cada región radica en un Gobierno Regional, cuya finalidad es el desarrollo social, cultural y económico de la región (art. 111). El Gobierno Regional cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propio (art. 111) y tiene atribuciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras (art. 113). El Gobierno Regional está integradolos pormiembros el Intendente y por el Consejo Regionalen(CORE) 111).y Según la Constitución, del CORE deben ser elegidos votación(art. directa universal (art. 113), pero aún no se dicta la ley que implementa esta exigencia constitucional que es fruto de una reforma introducida a la Constitución mediante la ley 20.390 (D.O. de 28 de octubre de 2009). 2) Las provincias son cada una de las unidades político administrativas en que se dividen las regiones (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno y administración en este nivel de división territorial (art. 110). A la cabeza de cada provincia se encuentra la Gobernación, que son órganos territorialmente desconcentrados del Intendente. La gobernación está a cargo de un Gobernador, que es de la exclusiva confianza del Presidente de la República (art. 116). 3) Las comunas son cada una de las unidades administrativas en que se dividen las provincias (art.división 110). Esto significaLaque se le encomiendan tareas de administración este nivel de territorial. administración de cada comuna o agrupación en de comunas corresponde a una municipalidad, la que está constituida por el Alcalde (que es su máxima autoridad) y por el Concejo comunal (art. 118). b) Regionalización y desarrollo equitativo y solidario. La regionalización es el proceso a través del cual se dota de mayores atribuciones a las regiones, tanto en lo relativo al gobierno como a la administración en su respectivo territorio. Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser equitativo significa que debe ser igualitario, es decir, que todas ellas deben tender a un similar nivel de
desarrollo económico, social y cultural. En consecuencia, al hablar de desarrollo equitativo se alude al objetivo o finalidad que se debe alcanzar. Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser solidario significa que se debe quitar parte de sus recursos a las que tienen un más alto nivel de desarrollo para entregarlos a las que tienen uno menor. En otras palabras, el principio de solidaridad apunta a la redistribución de la riqueza, esto es, de los recursos económicos. En consecuencia, al hablar de desarrollo solidario no se alude al objetivo, sino al medio o mecanismo a través del cual lograr similares niveles de bienestar. III. Forma de gobierno. El artículo 4° de la Constitución dispone que Chile es una República democrática. Ambas características aluden a la forma de gobierno de Chile. Además, aunque no se expresa en el mismo artículo 4°, diversas disposiciones de la Constitución permiten advertir que Chile tiene un gobierno presidencial. En consecuencia, Chile tiene un gobierno que es una República, es democrático y es presidencial. La expresión “República” constituye un mandato a la forma de gobierno de Chile, atendiendo al modo en que se accede al poder, y singularmente a la Jefatura del Estado. Se opone a la monarquía, que es aquella forma de gobierno en el que se accede al poder mediante el linaje, la dinastía o la herencia. En el caso de la República, se accede al poder cualquier la otra vía, talesentre como de Estado, plebiscitos u otros.mediante En consecuencia, diferencia la elecciones, República ygolpes la monarquía no consiste en si se elige a los representantes o no, o en si se respetan los derechos fundamentales o no. La expresión “democrática” constituye un mandato a la forma de Gobierno de Chile, atendiendo a la forma en que se ejerce el poder. En este caso el poder se ejerce respetando los derechos fundamentales, con elecciones períodicas de los gobernantes por parte del pueblo, y con separación de las diversas funciones del Estado de modo que exista independencia entre ellos y capacidad de control recíproco. Esta forma de gobierno se opone a la autocracia (que incluye dictaduras y gobiernos autoritarios) en los que no se cumple ninguna de esas tres características. Por supuesto hay puntos intermedios en los que será difícil precisar si se trata de una democracia o de un gobierno autocrático. Por último, están los totalitarismos, que presentan las características de las autocracias, pero además existe un control total de la sociedad por parte del Estado, de modo en queloelreligioso, poder político priva o restringeeducacional, las manifestaciones autónomas de la sociedad sindical, económico, cultural, etcétera. Por último, aunque no se expresa directamente, Chile, además de ser una República democrática, es presidencial. Esta forma de gobierno se contrapone al gobierno parlamentario, diferenciándose ambos en la relación que existe entre Ejecutivo y Parlamento8 . Entre las diferencias existentes entre ambos se pueden destacar las siguientes: 8
Atendiendo a la relación entre el Ejecutivo y el Parlamento es posible distinguir varias formas de gobierno, tales como el de asamblea, el presidencial, el semipresidencial o semiparlamentario, y el parlamentario. Sin embargo, para efectos del presente curso basta con diferenciar al presidencial de su opuesto directo que es el parlamentario.
a) Configuración del Ejecutivo. El Ejecutivo presidencial es unicéfalo (una cabeza), pues cuenta con un solo órgano en el que simultáneamente recaen las funciones de jefatura de Estado y jefatura de gobierno. En cambio el Ejecutivo parlamentario es bicéfalo (dos cabezas), porque cuenta con dos órganos separados, uno a cargo de la jefatura de Estado y la otra a cargo de la jefatura del gobierno. b) Elección del jefe de gobierno. En el presidencial es elegido por el electorado, sea en forma directa (como en Chile), sea en forma indirecta (como en Estados Unidos). En el parlamentario el jefe de gobierno es elegido por los parlamentarios. c) Duración del jefe de gobierno. En el presidencial el jefe de gobierno dura lo que determine la Constitución, o la ley en su defecto. En el parlamentario el jefe de gobierno dura lo que determinen los parlamentarios, que en cualquier momento pueden quitar su confianza a quien ejerce como jefe de gobierno y botarlo del cargo. d) Compatibilidad entre cargos de Ministro de Estado y parlamentario. Estos cargos son compatibles en el gobierno parlamentario e incompatibles en el gobierno presidencial. e) Derecho a voto en el Parlamento. En el sistema presidencial el Jefe de gobierno no tiene derecho a voto en las discusiones parlamentarias, mientras que en el gobierno parlamentario el jefe de gobierno tiene este derecho porque es un parlamentario más. f) DisoluciónEndelel Parlamento. Eneleljefe presidencial dedisolverlo. Estado no puede disolver al parlamento. parlamentario de Estado el sí jefe puede Es necesario hacer presente que cada una de las clases de gobierno de cada una de las tres categorías recién mencionadas pueden mezclarse entre sí. Así, por ejemplo, puede existir una República democrática presidencial, como el caso de Chile desde 1990. También puede existir una República autocrática presidencial, como Perú bajo el gobierno de Alberto Fujimori. También puede existir una República democrática parlamentaria, como el caso de Alemania. También se puede dar el caso de una monarqía democrática parlamentaria, como el caso de España o Reino Unido. IV. Soberanía. 1. Concepto de soberanía. La soberanía fue definida por Jean Bodin, pensador francés del siglo XVI, en su obra “Los seis libros de la República”, de 1576, como el poder absoluto y perpetuo de una República. Se refiere a quien tiene el máximo poder de decisión al interior de un Estado, sin contrapeso, sin que nadie se le pueda oponer o lo pueda doblegar dentro de su territorio. Este concepto de soberanía fue ideado por Bodin para fortalecer el poder del rey frente a los demás poderes que se le oponían, como el de otros señores feudales (condes, duques, etcétera) y a la Iglesia, por lo que constituía un atributo del monarca que era precisamente llamado “soberano”. En verdad este concepto de soberanía aparece hoy debilitado fundamentalmente por dos razones. En primer lugar, por el funcionamiento de los mercados y las finanzas mundiales. En segundo lugar, por el Derecho internacional de los derechos humanos.
Es verdad que los Estados siguen siendo formalmente autónomos, es decir, soberanos para decidir qué políticas adoptar, qué leyes aprobar o qué decisiones dictar. Sin embargo, esto está relativizado por el funcionamiento del libre mercado internacional y de los créditos internacionales, aspectos que colocan exigencias o límites a los Estados respecto de lo que pueden hacer o no hacer. Ejemplos evidentes de ello son Portugal y Grecia en la crisis Europea 2011-2012. Y lo mismo puede decirse respecto del Derecho internacional de los derechos humanos, que también colocan exigencias o limitaciones a las posibilidades de actuación de los Estados. Ejemplos evidentes de ello son el caso Atala y la Humanos, tuición de sus en marzo de 2012ypor la Corte Interamericana de Derechos en lahijas quedecidido Chile aparece condenado deberá aplicar lo resuelto por la Corte Interamericana. Lo mismo ocurre con la decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que estimó que, una regulación francesa que exige aparecer con la sien descubierta en fotografías de identificación para permisos residencia –impidiendo, de esta forma, el uso de turbantes Sikh– constituía una vulneración de la libertad religiosa protegida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 2. El enunciado normativo. El enunciado normativo constitucional dispone tres cosas. En primer lugar, se refiere al titular de la soberanía y expresa que la soberanía reside esencialmente en la nación. Segundo, quién ejerce la soberanía, señalándose al efecto que son el pueblo y las autoridades que la Constitución establece. En el caso del pueblo, la soberanía sólo se ejerce a través del plebiscito y de elecciones periódicas. Esto expresa un cierto temor hacia el pueblo, pues debe relacionarse con el artículo 18 de la Consitución que sólo permite convocar a plebiscito en los casos establecidos en la propia Constitución. Por último, se añade que ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Por último se establecen las limitaciones a la soberanía, expresándose al efecto que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Añade el precepto que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, contenidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados Chile yno quesesepueden encuentren vigentes. De este modo se reconoce que al ejercerse la por soberanía vulnerar los derechos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. La referencia a los derechos esenciales establecidos en tratados internacionales reconduce el tema hacia el problema de la jerarquía de estos cuando contienen tales derechos. Este problema es tratado en Derecho internacional público. V. Estado de Derecho. 1. Elementos del Estado de Derecho.
La expresión Estado de Derecho fue acuñada por el alemán Robert von Mohl, bajo la fórmula Rechtsstaat. En el sentido más elemental posible, el Estado de Derecho es aquel Estado en el que el ejercicio del poder se encuentra sometido al Derecho. Pero más allá de esta definición, parece interesante revisar cuáles son los elementos que deben concurrir o los requisitos que deben cumplirse para afirmar que se está frente a un Estado de Derecho, pues ello permite tener una definición más completa del mismo. La doctrina no se encuentra conteste respecto de cuáles son los requisitos de un Estado de los Derecho. autores: Sin embargo, hay ciertos elementos en los que coinciden la generalidad de 1) Separación de funciones. La separación de funciones del Estado en diversos órganos consiste en que las competencias o potestades públicas deben entregarse a diversos órganos, para que el poder no esté concentrado en uno solo y de este modo ninguno de ellos pueda atentar contra los derechos de las personas. 2) Respeto de los derechos fundamentales. 3) Imperio de la ley. El de la leyenalude la investidura, el poder de conformidad conimperio lo establecido la ley.a El principio de ejercicio legalidadyescese unaen parte del imperio de la ley, pues se refiere al imperio de la ley en el ejercicio del poder, por lo que se puede incluir aquí. Este principio se complementa con el principio de responsabilidad de los óragnos del Estado. El imperio de la ley consiste en que la ley regula el modo en que se accede al poder, la forma en que se ejerce y las potestades que se otorgan, y el modo en que los titulares de las funciones políticas cesan en sus cargos. Por su parte, según Kamel Cazor, el principio de legalidad consiste en que los entes públicos sólo pueden actuar si cuentan con una norma que se los permita, de modo que no lo podrán hacer si carecen de ella, (legalidad en sentido positivo o vinculación positiva de los entes públicos al Derecho) y sólo dentro de los márgenes que esa norma lesDerecho). permite (legalidad en sentido negativo o vincluación negativa de los entes públicos al El principio de responsabilidad del Estado significa dos cosas. Primero, que el Estado debe responder por los daños que cause por actuar al margen del ordenamiento jurídico. Segundo, que el Estado puede ser llevado ante tribunales para que se haga efectiva esa responsabilidad y se apliquen las sanciones que corresponda, sean civiles, penales, administrativas o políticas. 4) Supremacía constitucional. La supremacía constitucional significa que tanto las actuaciones de los entes públicos como de los particulares deben someterse a lo que dispone la Constitución, tanto en sus actuaciones que realicen como en las normas que dicten o suscriban. En sus
actuaciones, por ejemplo, al momento de seleccionar personas para un trabajo no deben discriminar. En las normas que dicten, las leyes o contratos que se dicten o suscriban no pueden atentar contra derechos fundamentales de terceros. A ello se añade el control de constitucionalidad de las leyes, que expresa parte importante de lo que significa dicha supremacía, y la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, que implícitamente incluye dicha supremacía. Aunque doctrina también elementosconstitutivos o requisitos,delcarecen consenso ladoctrinario necesariomenciona como paraotros considerarlos Estado del de Derecho. 2. Los elementos del Estado de Derecho en la Constitución chilena. 1) Principio de separación de funciones del Estado en diversos órganos. El principio de separación de funciones del Estado en diversos órganos se expresa en el artículo 7° inciso primero, que dispone que los órganos del Estado actúan válidamente dentro de su competencia. De este modo implícitamente se aludiría a que los diversos órganos tienen diferentes competencias y, por tanto, las competencias o poder del Estado se distribuye entre esos diversos órganos. 2) Respeto de los derechos fundamentales. El respeto de los derechos fundamentales se expresa directamente en el artículo 5°, inciso segundo de la Constitución e indirectamente en el artículo 6°, inciso primero, que dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. 3) Imperio de la ley y principio de legalidad. El imperio de la ley y el principio de legalidad se expresan en los incisos primero y segundo del artículo 7°. En el primero de ellos se dispone que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. En el segundo se expresa que ninguna magistratura puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes. El principio de responsabilidad, que es consecuencia del principio de legalidad, se expresa en los incisos finales de los artículos 6° y 7°. El primero de ellos prescribe que la infracción del artículo 6° generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. El segundo dispone que toda actuación en contravención a lo dispuesto en el artículo 7° es nulo y srcinará las responsabilidades y sanciones que señale la ley. 4) Supremacía constitucional. La supremacía constitucional se expresa en los incisos primero y segundo del artículo 6°. En el primero de ellos se dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a la ley. El segundo, que es todavía más preciso por su
amplitud, prescribe que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de los óragnos del Estado, como a toda persona, institución o grupo. VI. Probidad. 1. Antecedentes. En los años noventa se produjeron ciertos una casosleydeque corrupción administrativa motivaron a los parlamentarios a promover estableciera el principioque de probidad administrativa, una precisión de las conductas exigidas por dicho principio y el establecimiento de sanciones en caso de infracción al mismo. Uno de esos casos es de 1993 y afectó a la empresa de refinerías de petróleos de Concón, la que pagó 391 millones de pesos por el desmalezamiento del terreno en que tenía sus instalaciones mientras que en los años anteriores no se había pagado más de 90 millones por el mismo servicio. El otro episodio se denominó “caso Dávila” que significó la pérdida de 217 millones de dólares para Codelco entre el año 1992 y 1994. Los hechos fueron los siguientes: en 1990 Codelco inició la transacción de cobre en mercados a futuro, lo que en términos civiles más o menos simplificados significa la venta de una cosa que no existe, pero se espera en este caso el cobre. Para relaciones realizar estas ventas a con futuro Juan Pablo Dávila,que que exista, era gerente de Codelco, establecía comerciales operadores de diversos lugares del mundo para efectuar estas transacciones a futuro. En algún momento Dávila comenzó a favorecer a ciertos operadores, los que a cambio le depositaban ciertas cantidades de dinero en las cuentas bancarias que el gerente tenía en las Islas Caimán. La investigación tardó más de dos años en esclarecer los hechos y en definitiva Dávila fue condenado por la comisión de diversos delitos. 2. Regulación. La probidad administrativa es regulada, fundamentalmente, por la ley 19.653 en el nivel legal y por la ley de reforma constitucional 20.050 en el nivel constitucional. La ley 19.653 (D.O. de 14 de diciembre de 1999), denominada ley de probidad administrativa, primer antecedente de la regulación de este se denominó ley esdeel probidad administrativa, no constituye unatema. ley Aunque que trate sistemáticamente tal materia, sino que es una ley de reforma de otras leyes, principalmente la LOC 18.575, sobre Bases generales de la Administración del Estado, y la ley 18.883, sobre estatuto de los funcionarios de la Administración del Estado. En virtud de la ley de reforma constitucional 20.050 (D.O. 26 de agosto de 2005) se introduce el principio de probidad en la Constitución, y singularmente en su artículo 8°. El enunciado normativo constitucional dispone: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. De este modo, la Constitución no define en qué consiste el principio de probidad, sino que señala quiénes son sus destinatarios: los titulares de las funciones públicas.
La genérica referencia constitucional es precisada por el artículo 52 de la LOC 18.575, sobre Bases generales de la Administración del Estado, que dispone que el principio de probidad constituye una exigencia dirigida a todas las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y a los funcionarios de la Administración pública, sean de planta o a contrata. 3. Concepto. En generaladministrativo la probidad consiste en la administrativa rectitud, corrección u honradez enartículo el actuar. principio la probidad está definida en el 52Como de la LOC 18.575, que al efecto dispone: “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. 4. Contravenciones a la probidad. De acuerdo con el artículo 62 de la LOC 18.575, contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa las conductas que en dicha disposición de precisan. Tales conductas son, en síntesis, utilizar: la información privilegiada, el cargo, el dinero, los bienes, los recursos, el tiempo o el personal de la institución en beneficio propio o de terceros. Además, eludir u omitir propuestas públicas cuando la ley lo exige, atentar contra los principios de eficiencia, eficacia y legalidad, y hacer denuncias infundadas de atentados a la probidad. En particular, tales conductas son las siguientes: 1) Información reservada. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña; 2) Posición funcionaria. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; 3) Emplear bienes. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros; 4) Emplear recursos. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales; 5) Donativos o privilegios. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean
financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares; 6) Asuntos o decisiones. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta; 7) Propuesta pública. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga; 8) Eficiencia, eficacia y legalidad. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración, y 9) Denuncias. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado. VII. Transparencia. 1. Antecedentes. El año 2006 Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por no entregar a un particular la información que le solicitaba relativa al caso de la forestal Trillium. En los años noventa esta forestal adquirió 250 mil hectáreas de bosque en la región de Magallanes, y obtuvo autorización de los órganos estatales pertinentes para proceder a la explotación de la masa forestal. En ese contexto, ecologistas opositores al proyecto solicitaron al Estado información relativa al proyecto que se encontraba en poder de sus instituciones, lo que fue denegado. La justicia nacional confirmó la negativa, rechazando la pretensión de los ecologistas de acceder a la mencionada información. Es contra esta decisión que se acudió a la Corte Interamericana. 2. Regulación. En medio del proceso judicial, la ley 20.050, de reforma constitucional, incorpora al artículo 8° de la Carta Fundamental el principio de transparencia, que sienta las bases para su posterior regulación a nivel legal. En ese contexto, los parlamentarios de la UDI Hernán Larraín y del PPD Jaime Gazmuri presentan un proyecto de ley para asegurar la transparencia de la información que se encuentra en poder del Estado. Este proyecto culmina su tramitación en 1999, dando lugar a la ley 20.285 (D.O. 20.08.2008). 3. Concepto.
El principio de transparencia es definido en el art. 4° de la ley 20.285, sobre acceso a la información pública, en los siguientes términos: “El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho de acceso adelalainformación pública un derecho se encuentra implícito a partir relación entre los es artículos 8° y fundamental 19, número que 12 de la Constitución, “como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático” (rol 634 de 2007, considerando 9). Esta perspectiva fue confirmada por el TC en la sentencia recaída en las causas acumuladas roles 1732 y 1800, de 2010. Sin embargo, en una sentencia más reciente el TC ha contradicho su anterior doctrina, sosteniendo que el artículo 8° se limita a establecer una declaración genérica de publicidad, pero no habla de acceso, ni de entrega, ni de transparencia. En consecuencia, en caso de colisión entre el derecho a la vida privada y esa genérica declaración de publicidad debe prevalecer la primera. 4. Aplicación del principio de transparencia. Al que en el caso de aprobidad, la Constitución no define el principio de igual transparencia. Más del bienprincipio se limita establecer una regla general y excepciones relativas al mismo. En este sentido, en el artículo 8° dispone como regla general que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. En cuanto a la excepción, inmediatamente a continuación dispone: “Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. El sistema de transparencia diseñado por la ley 20.285 se edifica sobre la base de tres pilares: transparencia activa, transparencia pasiva y control por una institución autónoma. La transparencia activa consiste en que los e instituciones Estado deben mantener permanentemente a disposición del órganos público en general ciertadel información que la propia ley establece. Esto se cumple manteniendo actualizada mensualmente dicha información en la página web del respectivo órgano o institución. La transparencia pasiva consiste en que los órganos e instituciones del Estado deben entregar a quienes lo soliciten la información relativa a actos, decisiones, procedimientos y fundamentos, que estén en su poder, o derivar al solicitante a la institución que corresponda, con las excepciones señaladas en la Constitución. El plazo para entregar la información solicitada es de veinte días, prorrogable por otros diez. En caso de negarse la información, se puede acudir ante el Consejo para la Transparencia, que tiene un plazo de quince días para resolver la solicitud.
Por último, para fiscalizar el cumplimiento de la transparencia activa y resolver los problemas derivados de las peticiones de información en el ámbito de la transparencia pasiva existe el Consejo para la Transparencia. Respecto de esta última, cualquier persona tiene derecho de acudir ante el Consejo para exigir la entrega de información en caso que alguna entidad pública hubiere negado el acceso a la misma. De sus resoluciones se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago. VIII. Terrorismo. 1. Concepto. La Constitución declara que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos humanos y que los delitos terroristas serán siempre considerados comunes y no políticos. Sin embargo, no ofrece una definición de lo que se entiendde por terrorismo, lo que ha sido precisado por la ley 18.314, de 1984. De acuerdo con dicha ley, para estar en presencia de un delito terrorista es necesario que concurran dos requisitos copulativos: a) Que se trate de alguno de los delitos que la propia ley menciona en su artículo 2°. Tales delitos son: 1) El parricidio (artículo 390 del Código Penal) y el homicidio (artículo 391 del Código Penal). 2) La castración (artículo 395 del Código Penal), las mutilaciones (artículo 396 del Código Penal), las lesiones graves (artículo 397 del Código Penal) y las lesiones menos graves (artículo 399 del Código Penal). 3) El secuestro, sea en forma de encierro, de detención o de retención de una persona en calidad de rehén (artículo 141 del Código Penal) y la sustracción de menores (artículo 142 del Código Penal). 4) El envío de cartas o encomiendas explosivas que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas (artículo 403 bis del Código Penal). 5) El incendio de edificios, habitados o no, barcos, ferrocarriles, fábricas, almacenes, museos, bibliotecas, oficinas, bosques, sembrados o pastos. 6) Atentar contra la vida o integridad corporal del Jefe de Estado, las autoridades políticas, judiciales, militares, policiales o religiosas, o de personas internacionalmente protegidas en razón de sus cargos. 7) Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño. 8) La asociación ilícita cuando tenga por objeto la comisión de delitos terroristas. b) Que en la comisión de tales delitos concurra alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 1° de esta ley. Tales circunstancias son:
1) Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas. Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u objetos otros que pudierendeocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes similares, efectos explosivos o tóxicos. 2) Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. 2. Sanciones. Los delitos terroristas tienen, por mandato constitucional, al menos dos clases de sanciones: penales y constitucionales. a) Sanciones penales. La Constitución establece que una ley de quórum calificado debe determinar qué conductas terroristas y cuál que será dispone su penalidad. trata de laestablecidas misma ley que define se el considerarán terrorismo, esto es, la 18.314, que lasSesanciones por el Código Penal para los delitos que menciona la misma ley 18.314 serán las siguientes: 1) Para la generalidad de los delitos se aplica la pena establecida en el Código Penal, aumentada en un grado, en uno o dos grados, o en uno, dos o tres grados, dependiendo del tipo de delito de que se trate. 2) En el caso de atentado contra edificios o medios de transporte la pena aplicable será la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, a menos que se produzca daño en las pesonas en cuyo caso se aplican las sanciones del Código Penal aumentadas en uno, dos o tres grados. La Constitución prohibe aplicar el indulto a esta perpetuo clase de delitos, salvo se trate de conmutar la pena de muerte porparticular la de presidio (artículo 9°, que inciso final). Además, se establece que, en caso de concederse la libertad a un imputado por delito terrorista, la apelación debe ser conocida por la Corte de Apelaciones integrada exclusivamente por ministros titulares (y no por abogados integrantes o por interinos) y concederse por unanimidad (artículo 19, número 7, letra e). estas disposiciones reemplazaron el inciso final del artículo 9°,, pues el texto srcinal disponía la prohibición de aplicar la amnistía y el indulto, así como la posibilidad de conceder la libertad provisional a los imputados por esta clase de delitos, lo que era contrario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. b) Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de esas sanciones penales, regula las sanciones constitucionales que se aplicarán a quienes incurran en esta clase de delitos. Al efecto dispone que los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para realizar las siguientes actividades: 1) En el ámbito público: ejercer cargos públicos, sean o no de elección popular. 2) En el ámbito educacional: ser rector o director de establecimientos educacionales de cualquier clase, y ejercer en ellos funciones de enseñanza. 3) En el ámbito periodístico: explotar un medio de comunicación social, ser director o administrador del mismo, o desempeñar en él funciones de emisión o difusión de opiniones o informaciones. 4) En el ámbito de las organizaciones: ser dirigente de organizaciones políticas, educacionales, vecinales, profesionales, empresariales, sindicales, estudiantiles o gremiales en general.
Capítulo IV. Nacionalidad y ciudadanía.
I. Nacionalidad. 1. Concepto de nacionalidad. El concepto más habitual de nacionalidad es “el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado”. Sin embargo, esta definición tiene dos problemas, si se entiende por vínculo jurídico un conjunto de derechos y obligaciones. Primero, los nacionales tienen otros muchos vínculos jurídicos con el Estado distintos de su nacionalidad. Por ejemplo, los funcionarios públicos, los contribuyentes, los que inician una actividad económica empresarial. Segundo, los extranjeros también pueden tener un vínculo jurídico con Estados diversos del propio. Por ejemplo, si van a otro país y realizan actividades gravadas con tributos, o si pretenden internar mercaderías a ese país. En consecuencia, resulta mejor definir la nacionalidad como un atributo de la personalidad en ser nacional de un Estado para saber si se es nacional deque un consiste Estado determinado e necesario revisardeterminado. el respectivoYsistema jurídico, especialmente la Constitución, como en el caso de Chile, o la ley, como en el caso de España o Alemania 2. Fuentes de la nacionalidad en doctrina. Las fuentes de la nacionalidad son los hechos jurídicos cuyo acaecimiento confiere la nacionalidad a una persona determinada. Se clasifican en: a) Naturales, biológicas u srcinarias. El hecho jurídico que da lugar a la nacionalidad es un hecho de la naturaleza: el nacimiento. Se distinguen ius solis, en que se adquiere la nacionalidad del Estado en el que se nace, y el ius sanguini, en el que se adquiere la nacionalidad de la persona de la cual se nace (filiación). b) Legales, adquiridas o derivadas. El hecho jurídico a través del cual se adquiere la nacionalidad es un acto jurídico: la nacionalización. Se distingue la nacionalización voluntaria, en la que el individuo solicita adquirir una determinada nacionalidad, y la nacionalidad por gracia, en la que el Estado confiere la nacionalidad a una persona en señal de gratitud por sus servicios al país. 3. Fuentes de la nacionalidad en el Derecho chileno. La Constitución chilena reconoce cuatro fuentes de la nacionalidad: el ius solis, el ius sanguini, la nacionalización voluntaria (o por carta de nacionalización) y la nacionalización por gracia.
Las fuentes de la nacionalidad establecidas en los números 1, 3 y 4 del artículo 10 de la Constitución en su actual redacción coinciden con las establecidas en los números 1, 4 y 5 de su texto srcinal. La del número 2 considera las de los números 2 y 3 de la redacción constitucional srcinal, pero introduce cambios significativos. A continuación se revisarán cada una de las mencionadas cuatro fuentes de la nacionalidad. 3.1. Ius solis. En virtud deenloeldispuesto en Chile. el artículo 10, número 1, de la Constitución son chilenos los nacidos territorio de Para acreditar el nacimiento en el territorio de la República se debe presentar un certificado de médico o matrona que acredite el hecho del nacimiento y el lugar en que ello ha ocurrido. Este certificado se presenta en el Registro Civil, donde se inscribe el hecho del nacimiento. Esta fuente de la nacionalidad en virtud de ius solis tiene dos excepciones. a) Primero, hijo de padre o madre extranjero en actual servicio de su país. En este caso es necesario que ambos sean extranjeros y que al menos uno esté en actual servicio de su país. Si uno es chileno o ninguno está al servicio de su país, el hijo es chileno. b) Segundo, losEn hijos de extranjeros transeúntes. que ambos y transeúntes. general, es transeúnte el queSeserequiere encuentra de pasosean en extranjeros Chile. En consecuencia, si uno es chileno o uno es residente, el hijo es chileno. El nacimiento de los hijos de extranjeros que se encuentran en alguna de las dos situaciones mencionadas debe ser igualmente inscrito en el Registro Civil de la comuna en que tuvo lugar el nacimiento. Sin embargo, el Oficial de Registro Civil deberá dejar constancia de la especial circunstancia de los padres con la finalidad de advertir que, pese a haber nacido en Chile, el inscrito es extranjero. La Constitución señala que los hijos de extranjeros al servicio de su gobierno o transeúntes igualmente pueden optar por la nacionalidad chilena. El procedimiento de opción está regulado en la ley 18.005, de 1981. El interesado debe solicitar la nacionalidad dentro de un año contado desde que cumplió veintiún años de edad, ante el Intendente o Gobernador si está en Chile o ante agente que diplomático consular si está en el extranjero, adjuntando documentación queunacredite nació enoChile y que sus padres estaban al servicio de su gobierno o eran transeúntes. José Luis Cea Egaña en su Manual de Derecho Constitucional, tomo I, segunda edición, año 2008, p. 301, sostiene que a la luz de la ley 19.221, de 1993, que estableció la mayoría de edad a los 18 años, “parece razonable concluir que ese plazo fatal debe ser contado a partir del cumplimiento de esta última edad y no de los 21 años”. Sin embargo, esta interpretación va en contra del tenor literal de la ley 18.005, lo que hace difícil sustentarla. En este punto conviene hacer algunas precisiones a partir de la jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la Corte, no deben ser tratados de la misma manera los extranjeros transeúntes y los extranjeros que se encuentran ilegalmente en el territorio de un país desde el punto de vista del otorgamiento de la nacionalidad. En el caso de quienes se encuentran ilegalmente en un
país, “la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron” (Caso de las niñas Yean y Bosico contra República Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005, considerando 156, letra c). En similar sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, al establecer que no se puede asimilar a quien tiene residencia ilegal por largo tiempo en Chile con un transeúnte. En el caso primeros, sus hijos sí tienen derecho a adquirir la nacionalidad chilena, pues no de sonlos transeúntes. 3.2. Ius sanguinis. En virtud de lo dispuesto en el artículo 10, número 2, de la Constitución son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero, siempre que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad chilena en virtud de los números 1, 3 ó 4 del mismo artículo 10. En consecuencia, son tres los requisitos que se deben cumplir para que una persona adquiera la nacionalidad chilena en virtud del artículo 10, número 2: (1) que su padre o su madre sean chilenos, por cualquiera de las cuatro fuentes de la nacionalidad estatuidas en la Constitución, (2) haber nacido en el extranjero y (3) que cualquiera de sus ascendientes de primer grado adquirido la nacionalidad chilena en virtud de los números 1, 3 óo4segundo del artículo 10 hayan de la Constitución. Para efectos de disfrutar de esta nacionalidad el hijo nacido en el extranjero debe ser inscrito en el registro del Consulado chileno del país en que se produjo el nacimiento. Al formular la solicitud de inscripción, el interesado debe acompañar el correspondiente certificado de nacimiento. El Cónsul enviará copia de esta inscripción y del respectivo certificado de nacimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien los remitirá al Servicio de Registro Civil de Santiago para su inscripción. Esta fuente de la nacionalidad, denominada ius sanguini, es la que tuvo mayores cambios respecto de la redacción srcinal de la Constitución de 1980. En efecto, antes de la reforma constitucional de 2005 no bastaba ser hijo de padre o madre chileno. Adicionalmente se exigía que el padre o madre de la persona que nace en el extranjero se encuentre en actual servicio deen la el República al momento delpor nacimiento el hijo de padre o madre chileno nacido extranjero se avecinde un año a oloque menos en Chile. Si no se cumplía alguno de estos requisitos adicionales, no se obtenía la nacionalidad chilena en virtud de ius sanguini. Según se dijo, actualmente basta que el ascendiente en la línea recta en primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad chilena en virtud de los números 1, 3 ó 4 del artículo 10. 3.3. Nacionalización voluntaria. En el actual número 3 se contempla la nacionalidad por carta de nacionalización (o nacionalización voluntaria). En ella se ha eliminado la exigencia de renunciar a la nacionalidad anterior.
La ley 18.005 de 1981 y el Decreto 5.142 de 1960, del Ministerio del Interior, regulan los requisitos para nacionalizarse. Tales requisitos son: 1) Tener veintiún años. 2) Residencia continuada por cinco años en Chile. El Ministerio del Interior califica si los viajes al extranjero interrumpen la residencia continuada. La nacionalidad la confiere el Presidente a través del Ministerio del Interior. Es facultativo para elmediante Presidentedecreto conferirexpedido o no la nacionalidad. Sin embargo, debe negarla a los procesados o condenados por crímenes o simples delitos y a quienes no se encuentren en condiciones de ganarse la vida. 3.4. Nacionalización por gracia. La nacionalización por gracia no tiene requisitos, pues es un reconocimiento a extranjeros por sus servicios al país. Se otorga mediante ley simple. 4. Dos nacionalidades y doble nacionalidad. Una persona puede tener doble nacionalidad o dos nacionalidades. Estas situaciones son diversas y no deben ser confundidas. Una persona tiene doble nacionalidad si, por cualquier razón, ha adquirido la nacionalidad de dos Estados diversos y existe un tratado entre ambos Estados en virtud del cual se admite que sus nacionales puedan ser, al mismo tiempo, nacionales del otro Estado. En este caso la persona tiene las dos nacionalidades frente a cada uno de los países contratantes, como así también frente a terceros países. Ese es, por ejemplo, el caso de Chile y España, cuyos nacionales pueden disfrutar, simultáneamente, de ambas nacionalidades en virtud de un tratado suscrito en 1958. El artículo primero de este “Convenio de doble nacionalidad entre España y Chile” dispone al efecto lo siguiente: “Los españoles nacidos en España, y recíprocamente los chilenos nacidos en Chile, podrán adquirir la nacionalidad chilena o española, respectivamente, en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las Altas Partes contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad”. Una persona tiene dos nacionalidades si, por cualquier razón, ha adquirido la nacionalidad de dos Estados diversos, sin que exista tratado entre ambos Estados en virtud del cual se admita que pueden tener, simultáneamente, ambas nacionalidades. En este caso la persona tiene sólo una nacionalidad: la del país que se la otorgó cuando se encuentre en cualquiera de los dos que se la otorgó, y la del país que elija cuando se encuentre en el territorio de terceros Estados. Así, por ejemplo, si una persona ha adquirido la nacionalidad chilena y la argentina, tendrá la primera nacionalidad en Chile, la segunda en Argentina y la que desee de esas dos cuando se encuentre en cualquier otro país. 5. Pérdida de la nacionalidad.
Las causales de pérdida de la nacionalidad se regulan en el artículo 11 de la Constitución, que establece cuatro hipótesis: a) Por renuncia. El requisito es que la persona previamente se haya nacionalizado en país extranjero. b) Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra a los enemigos de Chile o a sus aliados. No se precisa el carácter de los servicios. Sin embargo, coincidimos Nogueira, quien señalayque tales servicios pueden no ser bélicos. Ennocualquier caso,con debe ser durante la guerra no antes ni después. c) Por cancelación de la carta de nacionalización. Por decreto, al igual que en caso de concesión de la nacionalidad voluntaria. d) Por ley que revoque la nacionalización por gracia. Quienes pierden la nacionalidad sólo pueden ser rehabilitados por ley. 6. Tutela de la nacionalidad. La Constitución establece en el artículo 12 un recurso judicial rápido para tutelar la nacionalidad. Este mecanismo opera en caso que un acto o resolución de autoridad administrativa prive a alguien de perdido su nacionalidad o se del la desconozca. que no procede si la nacionalidad se ha por un acto Parlamento.Adviértase En consecuencia, este recurso procede respecto de las causales establecidas en los números 2 y 3, pero no respecto del número 4 del artículo 11. El afectado por sí o por cualquiera a su nombre puede acudir ante la Corte Suprema dentro del plazo de treinta días. La Corte conoce en pleno y como jurado, es decir, resolviendo en conciencia, esto es, sin justificar su decisión. La interposición del recurso suspende los efectos del acto o resolución recurridos, de modo que la persona conserva (o recupera) su nacionalidad mientras no se haya resuelto este recurso judicial por la Corte Suprema. II. Ciudadanía. 1. Quiénes son ciudadanos. El artículo 13 de la Constitución señala que son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. Respecto del tercer requisito, se requiere ser condenado por sentencia firme, pues la privación de la ciudadanía debe ser interpretada restrictivamente. El artículo 37 del Código Penal dispone que son penas aflictivas las iguales o superiores a los tres años y un día de privación de libertad. 2. Derechos que confiere la ciudadanía.
El artículo 13 de la Constitución dispone que la ciudadanía confiere los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y demás que la Constitución o la ley confieran. A continuación se analiza cada uno de ellos. 2.1. El derecho de sufragio. a) Concepto. El derecho que de sufragio consiste en el derecho de votar en elecciones y plebiscitos. Adviértase sólo se puede convocar a elecciones y plebiscitos establecidos en la Constitución (artículo 15), lo que muestra el talante antidemocrático de la Carta Fundamental. Por su parte la Constitución sólo establece la posibilidad de convocar a plebiscito en tres casos. En efecto, el artículo 118 dispone que el Alcalde con acuerdo del Concejo o a requerimiento de 2/3 de los Concejales pueden convocar a plebiscitos o consultas populares no vinculantes en las materias que disponga la ley. Por su parte, el artículo 128 establece el plebiscito en dos casos. Primero, prescribe que el Presidente de la República puede vetar totalmente un proyecto de reforma constitucional, pero si las dos cámaras del Parlamento le insisten cada una por los 2/3 de sus integrantes, estará obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadanía a plebiscito para resolver la discrepancia. Segundo, dispone que si el Presidente de la República observa parcialmente un proyecto de reforma constitucional, las dos Cámaras podrán insistir en su propio texto con el voto conforme de 2/3 de sus miembros en ejercicio y en tal caso el Presidente obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadanía a plebiscito paraestará resolver la discrepancia. b) Características (artículo 15). El sufragio es personal (indelegable), igualitario (mismo valor), secreto (no puede ser conocido por terceros) y obligatorio para los ciudadanos (artículo 15). c) Quiénes tienen derecho a sufragio. Los nacionales por ius solis lo tienen desde que cumplen la mayoría de edad, si no han sido condenados a pena aflictiva. Los nacionalizados por ius sanguini y por gracia sólo tienen los derechos de la ciudadanía (sufragio y ser elegido) desde que cumplen 18 años, si no han sido condenados a pena aflictiva y se avecindan por un año en Chile. Losrequisito nacionalizados por cartaeslotener tienen tan pronto nacionalidad porque un para obtenerla residencia porcomo cincoobtienen años enlaChile, si son mayores de 18 años y no han sido condenados a pena aflictiva. d) Suspensión del derecho de sufragio. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16, el derecho de sufragio se suspende en los siguientes casos: 1) por interdicción por demencia, 2) por acusación por delito que merezca pena aflictiva o por delito terrorista, y 3) por Sanción del Tribunal Constitucional por el artículo 19, número 15. 2.2. El derecho de optar a cargos de elección popular.
Son cargos de elección popular los de Concejal, A alcalde, Diputado, Senador y Presidente. Sin embargo, para este último se requiere ser chileno en virtud de lo establecido en los números 1 ó 2 del artículo 10 de la Constitución (artículo 25). Tienen derecho de optar a cargos de elección popular los chilenos por ius solis si son ciudadanos y desde que cumplen las edades requeridas para los diversos cargos. Los nacionalizados por ius sanguini y por gracia sólo tienen los derechos de la ciudadanía (sufragio y ser elegido) si cumplen los requisitos para ser ciudadanos y, además, se avecindan por unejercer año enestos Chile.derechos Los nacionalizados en cinco virtud años del número 3 delestán artículo 10 sólo podrán transcurridos desde que en posesión de sus cartas de nacionalización y han cumplido los demás requisitos para ser ciudadanos (artículo 14, inciso segundo). 2.3. Demás derechos establecidos en la Constitución y la ley. Ejemplos de otros derechos que confiere la ciudadanía: ser funcionario público (ley 18.834, cuyo texto refundido se fijó mediante El derecho fundamentalL 29, del Ministerio de Hacienda, D.O. 16.3.2005, artículo 12) y ser funcionario municipal (ley 18.883, D.O. 23.9.1989, artículo 10), pues en ambos casos se exige ser ciudadano. Para ser vocal de mesa, pues no pueden serlo los extranjeros (ley 18.700, D.O. 6.5.1988, artículo 40). 3. Pérdida de la ciudadanía. Las causales de pérdida de la ciudadanía son (artículo 17): 1) por pérdida de la nacionalidad, 2) por condena a pena aflictiva, y 3) por condena por delito terrorista o por tráfico de estupefacientes si es aflictiva. 4. Derechos de los extranjeros relacionados con la ciudadanía. Los extranjeros tienen derecho a sufragio en los casos y formas establecidos en la ley si son mayores de dieciocho años, no han sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y se han avecindado por más de cinco años en Chile (artículo 14, inciso primero). Esta residencia por cinco años puede ser anterior o posterior a la fecha en que cumple 18 años de edad (artículo 60 de la ley 18.700). Los casos son todas las elecciones políticas y plebiscitos, pues la ley 18.700 les de permitió inscribirse en los registros electorales. El requisito de avecindamiento por más cinco años en Chile se acredita mediante certificado expedido por la Gobernación respectiva. III. Sistema electoral. 1. Los elementos del sistema electoral. En el sistema electoral de un determinado Estado es necesario distinguir cuatro elementos que concurren a determinar su configuración y funcionamiento. 1) - Cuerpo electoral. Es el conjunto de personas que pueden ejercer el derecho a sufragio. También se le denomina electores. Habitualmente se establece algún mecanismo de inscripción (llamada inscripción electoral) para determinar quiénes
integran el cuerpo electoral. En Chile esto está regulado en la Constitución y en la ley 18.556 (D.O. 11.9.1986), orgánica constitucional de sistema de inscripción electoral y registro electoral. 2) Territorio electoral: es la unidad espacial a la que se adjudica una determinada cantidad de escaños que deberán ser elegidos por el cuerpo electoral. 3) - Procedimiento electoral. Es el conjunto de trámites o ritualidades que determinan el modo de preparación (inscripción de candidaturas preparación del acto electoral), realización (llevar a cabo el acto electoral), escrutinioy(conteo de sufragios asignándolos a las candidaturas) y calificación (determinación de los elegidos y evaluación del procedimiento) de elecciones. En Chile esto se regula en la ley 18.700 (D.O. 6.5.1988), orgánica constitucional de votaciones populares y escrutinios. 4) - Fórmula electoral. Es el sistema de normas que determina quién resultará elegido o cómo se distribuirán los escaños en cada territorio electoral, en atención a la cantidad de sufragios recibidos por cada candidato o lista de candidatos. Aunque forma parte del procedimiento electoral, es relevante separarlo de aquél para fines expositivos. En Chile esto se regula en la ley 18.700, orgánica constitucional de votaciones populares y escrutinios. 2. Sistemas electorales en doctrina. En doctrina, el territorio electoral y la fórmula electoral pueden presentar diversas formas. a) Territorio electoral. Desde el punto de vista del territorio electoral, los sistemas electorales pueden ser clasificados en dos grupos. Primero, el territorio electoral único o nacional, que consiste en que existe un solo territorio electoral cuya extensión se identifica con la del territorio del Estado. Evidentemente, en este caso la totalidad de los escaños a elegir son asignados al referido territorio electoral. Segundo, territorio electoral múltiple, En queeste consiste el territorio del Estado se divide en elvarios territorios electorales. caso en es que posible que a cada territorio electoral se asigne un escaño (sistema uninominal), dos escaños (sistema binominal) o tres o más escaños (sistema plurinominal). c) Fórmula electoral. Desde el punto de vista de la fórmula electoral, es posible distinguir tres sistemas: mayoritarios, proporcionales y de protección de minorías. El primero es el que favorece a la mayoría, asignando la totalidad de los escaños a la lista (partido o coalición de partidos) más votada en el respectivo territorio electoral (sistema mayoritario). Este puede aplicarse tanto en el territorio electoral único como en el múltiple.
El segundo pretende la representación equitativa de todos los grupos políticos, asignando una cantidad de escaños lo más cercana posible al porcentaje de votos recibidos por cada uno de ellos (sistema proporcional). Este sólo puede aplicarse en el territorio electoral único (que siempre elige varios escaños) o en el territorio electoral múltiple plurinominal. El tercero pretende favorecer a las minorías estableciendo, por ejemplo, que cada lista deberá presentar una cantidad inferior a la totalidad de escaños a elegir en el territorio electoral de quedesecandidatos trata. Otra posibilidad es asignar un mínimo de candidatos electos a cada lista que supere un cierto porcentaje de votos, sin importar el número de votos que obtenga. El sistema electoral chileno, conocido como sistema binominal, en realidad no resopnde a ninguna de las clases antes mencionadas. Se trata de un sistema que protege a la segunda fuerza política más votada (sea un partido o una coalición de partidos), en perjuicio de la primera fuerza política y de los partidos o coaliciones menos votadas. Esto se debe a que, como sólo se distribuyen dos escaños por cada territorio electoral, la fuerza política más votada debe obtener más del doble de sufragios que la fuerza política que le sigue en preferencias para evitar la distribución paritaria de los escaños, lo que evidentemente es muy difícil. Por otra parte, los partidos o coaliciones menores a las dos mayoritarias quedan sin representación de manera inevitable.
Capítulo V. Derechos fundamentales.
I. El derecho a la vida. 1. El derecho a la vida en el Derecho internacional. No resulta posible exponer aquíal el tratamiento por de el derechos Derecho internacional al derecho a la vida, queextenso se asocian o vinculandado una serie adicionales. Por ello se han seleccionado aquellos más directamente vinculados con la regulación constitucional del mismo en Chile. Por ello, y en concreto, se analizan el derecho a la vida, el aborto y la pena de muerte, desde el punto de vista de su regulación internacional, esencialmente a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptada en 1966 y vigente en Chile desde 1972), y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (adoptada en 1969 y vigente en Chile desde 1990). 1.1. El derecho a la vida propiamente tal. El derecho a la vida se contempla en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. “Todo individuo tiene derecho a la vida”, expresa la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo El Pacto Internacional de Derechos y Políticos (en adelante el Pacto), por su 3). parte, dispone que “El derecho a la vidaCiviles es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (artículo 6). La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención Americana), por último, prescribe que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (artículo 4). El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que el derecho a la vida es el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nación” (Observación general N° 6, de 1982, párrafo 1). Además, en diversos casos en que ha debido pronunciarse para resolver una controversia en contra de ciertos Estados, reiteradamente ha sostenido que el derecho a la vida “es el más esencial” de los derechos del Pacto. El Comité de Derechos Humanos ha declarado también que el derecho a la vida no sólo se vulnera cuando se atenta directamente en contra de él. Este derecho también se vulnera cuando se amenaza o pone en peligro la vida, como en el caso de un condenado a muerte en virtud de un proceso judicial irregular. Por otra parte, la protección del derecho a la vida exige adoptar medidas conducentes a evitar la guerra y para la protección de la salud pública (Observación general N° 6, de 1982, párrafos 2 y 5). En consecuencia, el derecho a la vida impone no sólo abstenciones, sino también acciones. 1.2. La pena de muerte. El Derecho internacional de los derechos humanos establece una serie de reglas en lo relativo a la aplicación de la pena de muerte:
1) Sólo procede por los delitos más graves (Pacto, artículo 6.2; Convención Americana, artículo 4.2). 2) Sólo puede aplicarse de conformidad con leyes que estén en vigor al momento de cometerse el delito (Pacto, artículo 6.2), es decir, vigentes con anterioridad a la comisión del hecho (Convención Americana, artículo 4.2) 3) Sólo puede aplicarse Americana, artículo 4.2). por un tribunal competente (Pacto, artículo 6.2; Convención 4) No se puede extender la pena de muerte a delitos que actualmente no lo contemplen (Convención Americana, artículo 4.2). 5) No se puede restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido (Convención Americana, artículo 4.3). 6) No se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni por delitos comunes conexos con aquellos (Convención Americana, artículo 4.4). 7) Todo condenado a muerte tiene derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte (Pacto, artículo 6.4) y también la amnistía, y no se podrá aplicar la pena de muerte mientras la solicitud (Convención Americana, artículoesté 4.6)pendiente de decisión ante autoridad competente 8) La amnistía, el indulto y la conmutación de la pena de muerte podrán ser concedidos en todos los casos (Pacto, artículo 6.4; Convención Americana, artículo 4.6). 9) No se aplicará la pena de muerte a los menores de dieciocho años de edad (Pacto, artículo 6.5; Convención Americana, artículo 4.5). 10) No se aplicará la pena de muerte a las mujeres en estado de embarazo (Pacto, artículo 6.5; Convención Americana, artículo 4.5). 11) No se aplicará la pena de muerte a los mayores de setenta años de edad (Convención Americana, artículo 4.5). 1.3. El aborto. En los tratados internacionales no hay pronunciamientos expresos respecto del aborto. Sin embargo, hay disposiciones que se relacionan con la vida del que está por nacer. Así, y en cuanto al momento desde el cual se debe proteger el derecho a la vida, conviene destacar que en el caso de la Convención Americana el derecho a la vida se entiende protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción. El Preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño, por su parte, dispone que el niño debe contar con la “debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Con todo, estos enunciados no pueden considerarse como un rechazo del aborto por parte del Derecho internacional. En el caso de la Convención Americana, porque la disposición expresa que la protección legal de la vida procede “en general” desde la concepción. Esto da un margen a los Estados, precisamente para que puedan adoptar sus propias decisiones respecto del aborto. Por otra parte, y en cuanto a la Convención sobre los derechos del niño, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su interés en que los Estados ayuden a las mujeres “a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida” (Observación General N° 28, de 2000, párrafo 11). 2. El derecho a la vida en la Constitución chilena. 2.1. Disposiciones constitucionales. El artículo 19, número 1, que se refiere al derecho a la vida, incluye normas de derechos fundamentales, algunas de las cuales conceden derechos y otras no. En particular contiene cuatro disposiciones. La primera de ellas confiere los derechos a la vida, a la integridad física y a la integridad síquica. La segunda, siguiendo la regulación internacional, prescribe que la ley protege la vida del que está por nacer. La ercera manda que sólo en virtud de una ley de quórum calificado se pueda establecer la pena de muerte. La última prohibe todo apremio ilegítimo, lo que en Derecho internacional responde a la prohibición de torturas o tratos inhumanos, crueles o degradantes. 2.2. Inicio de la vida. El año 2008 el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la distribución de un determinado fármaco, llamado Postinor II y popularmente denominado “píldora del día después”. En lo que interesa a efectos del presente derecho fundamental, en esta sentencia, de 18 de abril de 2008 y recaída en la causa rol 7402007, se establece la posición del mencionado Tribunal respecto del inicio de la vida humana. Al efecto el máximo intérprete de la Constitución se preguntó si el ser concebido aunque no nacido podía ser inclluido en la categoría de “personas” a que se refieren diversas disposiciones constitucionales. Su respuesta fue afirmativa y al respecto sostuvo que el ser humano es un sujeto de derechos desde el momento de la concepción. Sobre el punto expresó en el considerando quincuagésimo: “En efecto, si al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre –como ha sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona”. Para fundar esta firmación se apoyó tanto en la opinión de constitucionalistas chilenos (José Luis Cea, Francisco Cumplido, Alejandro Silva Bascuñán, Humberto Nogueira y
Ángela Vivanco) como en las jurispruencias del Tribunal Constitucional de Costa Rica y de la Corte Suprema de la Nación Argentina. Todas estas fuentes coincidieron en sostener que la vida humana comienza en la concepción y que desde ese momento se está frente a un ser humano. De este modo el Tribunal Constittucional generó una norma constitucional adscrita al artículo 19, número 1, inciso segundo, del siguiente tenor: “La ley protege la vida del que está por nacer desde el momento de la concepción”. Conviene advertir que en este caso no se evaluó la constitucionalidad del uso o venta de la píldora denominada Postinor II, sino la constitucionalidad del acto administrativo en virtud del cual se disponía la distribución de este fármaco de manera gratuita a través del sistema de redes asistenciales de los servicios de salud del Estado. Al efecto precisó el Tribunal Constitucional en el considerando décimo de la mencionada sentencia: “Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el Nº 4 del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que la Contraloría General de la República tomó razón de dicho decreto. Se trata, como puede su sola lectura, gratuitamente, de normas infraconstitucionales dirigidasapreciarse a aconsejar,deprescribir y distribuir por parte de órganos del Estado, un fármaco, para cuya decisión, por cierto, este Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el derecho a la vida de las personas, desde su concepción, pueda producir su ingesta”. Por ello la sentencia del Tribunal Constitcional que declaró la inconstitucionalidad de la inclusión del Postinor II en el decreto que ordenaba su distribución gratuita no impidió ni impide la venta del mismo producto en las farmacias. 2.3. Término de la vida. El año 1995, es decir, con anterioridad a la sentencia sobre la píldora del día después, el Tribunala Constitucional pronunciarse cese de 13 la vida humana. Esto ocurrió propósito de la debió sentencia recaída enrespecto la causa del rol 220, de agosto de 1995, en la que un grupo de Senadores impugnó la constitucionalidad de la ley de transplante de órganos que se tramitaba en el Congreso Nacional. En la oportunidad se debatió si el término de la vida humana se producía con el cese de la actividad biológica del cuerpo humano, como pretendían los Senadores recurrentes, o con el cese total e irreversible de la actividad encefálica, como se establecía en el proyecto de ley. En definitiva el Tribunal Constitucional sostuvo en el considerando décimo quinto de la mencionada sentencia que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano.
En consecuencia, se rechazó el requerimiento de los Senadores y se declaró que el proyecto de ley era constitucional. De esta manera, el Tribunal Constitucional generó una norma constitucional adscrita al artículo 19, número 1, que es del siguiente tenor: “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida hasta el cese total e irreversible de todas las funciones encefálicas”. 2.4. Pena de muerte. La ley 19.734, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2001, suprimió la pena de muerte del Código Penal, de la ley de seguridad del Estado y de algunos delitos del Código de Justicia Militar. Fue sustituida por la de presidio perpetuo calificado. En este caso la libertad condicional sólo puede otorgarse una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad. Además, no se le puede otorgar ningún beneficio carcelario durante dicho período, exceptuando el caso de riesgo de muerte o muerte del cónyuge, hijos o padres. La pena de muerte se conserva sólo para ciertos delitos del ámbito militar en tiempos de guerra. Así, por ejemplo, el artículo 244 del Código de Justicia Militar aplica la pena de presidio mayor en su grado mínimo a muerte al militar que incurra en los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108 y 109 del Código Penal. Y castiga con presidio mayor su grado medio a muerte al militar que incurra en el delito del artículo 110 del Códigoen Penal. Esos artículos disponen lo siguiente: Artículo 106. El que indujere a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile. Artículo 107. El chileno que milite contra Chile bajo banderas enemigas. Artículo 108. El que hiciere armas en contra de la independencia de Chile o su integridad territorial. Artículo 109. El que facilite al enemigo la entrada a teritorio chileno, el que entregue ciudades, plazas, buques, almacenes, puertos o fortalezas u otros bienes pertenecientes al Estado y de reconocida espías enemigos, etcétera. utilidad para el progreso de la guerra, ocultar soldados o II. El principio de igualdad. 1. Regulación general de la igualdad en la Constitución. La expresión igualdad tiene diversos caracteres en la Constitución. En primer lugar, la igualdad es un valor. Esto significa que es una cualidad que se puede predicar de ciertas realidades que, en consecuencia, son estimables o apetecibes. Al igual que algunos valores (como la libertad) y a diferencia de otros (como la justicia) se encuentra expresamente positivizado en la Constitución.
En segundo lugar, la igualdad es un principio jurídico. Esto significa que se trata de un criterio o directriz que sirve para explicar y aplicar el Derecho. Al igual que algunos valores (como el principio de solidaridad) y a diferencia de otros (como el principio de autonomía de la voluntad) se encuentra expresado en varias disposiciones de la Constitución. En tercer lugar, la igualdad es un derecho fundamental o, más bien, da lugar a un conjunto de derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional. En este sentido es posible de distinguir entre igualdad en la2),ley (artículo número 2), en de la aplicación la ley (artículo 19, número igualdad en 19, la protección en igualdad el ejercicio los derechos (artículo 19, número 3), la igualdad en el acceso a la acciones de prevención, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo (artículo 19, número 9), en el ámbito laboral (artículo 19, número 16), la igualdad en el acceso a empleos públicos (artículo 19, número 17), en materia económica (artículo 19, número 20), y en materia tributaria (artículo 19, número 22), entre otras. Además, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 5, inciso segundo, de la Constitución, la igualdad no puede ser cabalmente comprendida sin referencia al Derecho internacional de los derechos humanos. En el ámbito internacional la igualdad constituye, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un principio jurídico de ius cogens, es decir, un principio establecido por una norma imperativa de Derecho internacional general,enesto es, una norma del Derecho internacional que no admite exclusión ni modificación su contenido. Por otra parte, en el Derecho internacional existe cierta confusión entre el derecho a la igualdad y la no discriminación, al punto que algunos tribunales internacionales se refieren a ellos como si fueran un solo derecho. Por último, en el ámbito internacional ha prevalecido la invocación de la no discriminación por sobre el derecho a la igualdad. En el ámbito del Derecho constitucional chileno, en cambio, ha ocurrido exactamente lo contrario, pues se invoca con más frecuencia el derecho a la igualdad que la no discriminación. 2. Concepto del principio de igualdad. La formulación clásica del principio de igualdad corresponde a Aristóteles y expresa que la igualdad exige tratar de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual. Esta definición está integrada por dos prescripciones. La primera exige tratar de la misma manera a lo igual, mientras la segunda exige tratar de diversa manera a lo desigual. Las dos partes de esta formulación clásica tienen un problema. El primero de ellos consiste en dilucidar qué es lo igual y qué es lo desigual. El segundo problema consiste en precisar qué significa tratar de la misma manera y qué significa tratar de diversa manera. Para resolver el primer problema es necesario definir qué se entiende por igualdad. Una mejor comprensión del significado de esta última recomienda atender a la distinción
efectuada por Comanducci entre identidad, igualdad y semejanza. La expresión identidad se utiliza cuando se está frente a dos elementos que coinciden en la totalidad de sus propiedades. Se habla de igualdad cuando los elementos en comparación coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes, sin que importe si existe coincidencia o divergencia entre las propiedades irrelevantes. Por último, se emplea la expresión semejanza cuando los elementos en comparación coinciden en al menos una de sus propiedades relevantes y divergen en al menos una de sus propiedades relevantes. De este modo, lo igual y lo desigual están determinados por las propiedades relevantes. Si coinciden en todas ellas, entonces son iguales. Si divergen en una o máslosdeelementos sus propiedades relevantes, entonces son desiguales. En cuanto al segundo problema, tratar de la misma manera consiste en otorgar el mismo tratamiento jurídico (Vivanco), esto es, atribuir las mismas consecuencias jurídicas (Brieskorn), es decir, conferir los mismos derechos e imponer las mismas obligaciones. Tratar de diversa manera, por el contrario, consiste en otorgar diverso tratamiento jurídico, esto es, atribuir diversas consecuencias jurídicas, lo que significa conferir diversos derechos e imponer distintas obligaciones. La respuesta a los dos problemas permite generar una definición desarrollada o extensa del principio de igualdad, que es la siguiente: el principio de igualdad exige tratar de la misma manera, es decir, atribuyendo las mismas consecuencias jurídicas, a lo igual, esto es, a los elementos que coincien en la totalidad de sus propiedades relevantes, y tratar de diversa es decir, atribuyendo jurídicas, a lo desigual, esto es, amanera, elementos que divergen en unadiversas o más deconsecuencias sus propiedades relevantes. 3. Características del principio de igualdad. a) Es una expresión del ámbito deontológico y no del fáctico 9 . En efecto, aquella no describe un estado de cosas, no alude a la realidad, a cómo se presentan los hechos en el mundo10 . No nos dice si los seres humanos, las cosas o las situaciones son efectivamente iguales, sino que exige tratarlas de la misma manera en cuanto son iguales y tratarlas de diversa manera en cuanto son desiguales. b) Es un concepto relacional. Siempre implica la comparación entre dos o más elementos, que se denominan “pares en comparación”. De este modo, el principio de igualdad está involucrado cuando se confiere algo a alguien y no se confiere ese algo a todos los aldemás quedeseigualdad encuentran en lacuando mismalasituación. En deconsecuencia, la infracción principio se verifica lesión resulta la diferencia de trato de los iguales o del igual tratamiento de los desiguales (ejemplo, otorgo mayor remuneración a varones que a mujeres, pues en este caso la lesión del derecho no proviene de pagar una determinada remuneración, sino del hecho de pagar más a unos 9
En similar sentido, Atienza opone la igualdad de trato (lo que aquí se ha llamado igualdad en el plano jurídico) a la igualdad de características (lo que aquí se ha denominado igualdad fáctica). (ATIENZA, Manuel, Introducción al Derecho, segunda reimpresión, Fontamara, México, 2003, p. 94). 10 En el mismo sentido, expresa Calsamiglia: “el principio de igualdad es un concepto normativo. Cuando decimos que todos los hombres son iguales no estamos describiendo lo que ocurre en el mundo, que todos los hombres tienen más o menos las mismas capacidades o el mismo talento, sin distinciones de razas o de sexos (...). El principio de igualdad no es un principio descriptivo de la realidad social, sino que es una exigencia, nos indica cómo deben ser los hombres en una sociedad justa” (C ALSAMIGLIA, Albert, “Sobre el principio de igualdad”, en MUGUERZA, Javier, y otros, El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, p. 98).
que a otros en consideración a su sexo). Si la lesión del derecho se produce con independencia de lo que ocurra con los demás, entonces no está involucrada la igualdad (ejemplo, cuando se paga una cantidad inferior al ingreso mínimo, la lesión se produce sin necesidad de mirar qué ha ocurrido con el monto pagado a los demás). c) Es un concepto relativo. Esto significa que su aplicación está condicionada por la época y el lugar en el que se formula. En efecto, lo que en un momento determinado fue lo desigual, puede que en otro momento sea lo igual, y viceversa. En consecuencia, puede que que en un momento el principio igualdad exija tratar de diversa manera elementos en otro momento deban serdetratados de la misma manera. Ejemplo, hijosa nacidos dentro y fuera de matrimonio. 4. Clasificación del principio de igualdad. a) Igualdad por equiparación y por diferenciación. La igualdad por equiparación consiste en tratar de la misma manera a lo igual. La igualdad por diferenciación consiste en tratar de diversa manera a lo desigual. En el primer caso el principio de igualdad se cumple otorgando el mismo tratamiento. En el segundo caso, otorgando diverso tratamiento. Como se puede advertir, se trata de las dos partes de la definición del principio de igualdad. b) Igualdad en el contenido de la ley y en la aplicación de la ley. La distinción entre igualdad en el contenido de la ley e igualdad en la aplicación de la ley ha sido recogida por autores nacionales, en algunos casos bajo las fórmulas de igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia, respectivamente 11 , y en otros bajo las expresiones igualdad en la ley e igualdad ante la ley, también respectivamente12 . Desde el punto de vista conceptual, la igualdad en el contenido de la ley constituye una prescripción dirigida al legislador y consiste en que las normas legisladas deben tratar de la misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales. La igualdad en la aplicación de la ley, por su parte, es una prescripción dirigida al órgano que ejerce jurisdicción y consiste en que las decisiones judiciales deben aplicar el Derecho de la misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales. c) Igualdad y discriminación. Entre el principio de igualdad y el principio de no discriminación existe una relación estrecha, aunque no son lo mismo. Para explicar esta relación es necesario esclarecer, previamente, qué significa discriminar.
11
Verdugo y Pfeffer en V ERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio, y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, segunda edición, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 214 y 217; y M OLINA GUAITA, Hernán, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 260 y 262, coinciden en distinguir entre igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia. 12 En este sentido, CEA EGAÑA, José Luis, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 141; y F IGUEROA, Igualdad, cit., nota n. 19, p. 34, aunque este último utiliza indistintamente las expresiones igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley.
La expresión discriminar tiene tres acepciones. Una primera es neutral y es sinónimo de distinguir, de diferenciar, sin valorar esto como algo bueno o malo. La segunda es valorativa en sentido positivo y alude a una capacidad intelectual de distinguir entre productos de diversas calidades y elegir el mejor entre ellos. La tercera es valorativa en sentido negativo y consiste en establecer una diferencia de trato injusta, arbitraria, carente de justificación, irracional o desproporcionada. Esta última es la significación habitual de la expresión en el ámbito jurídico. Pues bien, elDe principio de noconstituiría discriminación prohíbe establecer diferencias entre los iguales. este modo, una aplicación de la primera parte de deltrato principio de igualdad (la igualdad por equiparación), pero bajo fórmula de prohibición. En efecto, mientras la primera parte del principio de igualdad exige tratar de la misma manera a lo igual, el principio de no discriminación prohíbe tratar de diversa manera a lo igual. En consecuencia, el principio de no discriminación constituiría una aplicación o explicación de la primera parte del principio de igualdad, pero bajo la modalidad de prohibición. Sin embargo, en los últimos años algunos autores han comenzado a sostener que también existe discriminación cuando se trata de la misma manera a lo desigual. Es lo que se denomina discriminación por indiferenciación, aunque también se han empleado las expresiones “discriminación por indiscriminación” y “desigualdad por indiferenciación13 . Sin embargo, en este caso no se trata del principio de no discriminación, sino de un principio puede denominado por indiferenciación y que prohibiríaque tratar de ser la misma maneradeano lo discriminación desigual. Este principio de no discriminación por indiferenciación constituiría una aplicación o explicación de la segunda parte del principio de igualdad (la igualdad por diferenciación), pero bajo la modalidad de prohibición. En síntesis, el principio de no discriminación no es lo mismo que el principio de igualdad, sino sólo una aplicación de la primera parte de este último desde la modalidad de prohibición. De este modo, la exigencia de tratar de la misma manera a lo igual y la prohibición de discriminar expresan una misma idea. En otras palabras, cuando se infringe la igualdad por equiparación se está vulnerando el principio de no discriminación. No obstante, el principio de no discriminación no abarca la segunda parte del principio de igualdad. Cuando lasedoctrina vulnerahaeste último,que es se decir, cuando se de la misma manera a lo desigual, explicado ha incurrido en trata discriminación por indiferenciación. Sin embargo, en tal caso no se puede afirmar que se ha vulnerado el principio de no discriminación, porque no se han establecido diferencias de trato injustas o carentes de justificación, sino que precisamente ha faltado establecer una diferencia de trato. 5. Manifestaciones del principio de igualdad en la Constitución. El principio de igualdad se singulariza a través del derecho a la igualdad y de la prohibición de discriminar en diversas disposiciones a lo largo de la Constitución. A continuación se revisan algunas de las disposiciones en que se alude al mismo. 13
Ver COBREROS (2007) pp. 71-114. La misma distinción entre estas dos clases de discriminación se puede encontrar en FERNÁNDEZ (2001), especialmente pp. 55-57.
a) Igualdad en la ley. La doctrina y la jurisprudencia anclan el principio general de igualdad en el artículo 19, número 2, y de aquí arranca también la prohibición de discriminar que se dirige a los particulares, según han sentenciado reiteradamente los tribunales ordinarios. b) Igual protección en el ejercicio de los derechos (artículo 19, número 3, inciso primero). c) Igualdad en el ámbito laboral. La Constitución prohíbe, en el inciso tercero del artículo 19, número 16, la discriminación en materia laboral. Sin embargo, permite establecer diferencias de trato basadas en la idoneidad o capacidad del trabajador, así como exigir la nacionalidad chilena o establecer límites de edad para desarrollar ciertas actividades. Es importante destacar que esta prohibición de discriminar no se encuentra tutelada por la acción de protección del artículo 20 de la Constitución. Sin embargo, las infracciones a este derecho constitucional pueden ser igualmente protegidas a través del artículo 19, número 2, que expresa el principio general de no discriminación. Así lo ha interpretado la jurisprudencia. d) Igual posibilidad de acceso a las funciones y empleos públicos. En el artículo 19, número 17, la Constitución asegura a todas las personas: La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes. Se trata de una disposición que establece un mandato dirigido a quienes intervienen en los procesos de selección de postulantes a funciones o empleos públicos. Dicho mandato ordena otorgar igual tratamiento a todos los tales postulantes, sin considerar a su respecto más requisitos que aquellos establecidos por el ordenamiento jurídico. La disposición supone, por cierto, que las normas de dicho ordenamiento son igualmente respetuosas del principio de igualdad, es decir, que tratan de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual. e) Igual tratamiento del Estado en materia económica (artículo 19, número 20). 6. El juicio de igualdad. Cuando se habla del juicio de igualdad se alude a un análisis o evaluación respecto de si dos elementos deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa manera por ser desiguales. Para determinar si se debe tratar de la misma manera o de diversa manera es necesario, en primer lugar, determinar si los elementos en comparación son iguales o desiguales. Esto implica, según se ha dicho, analizar sus propiedades relevantes. La consideración de las propiedades de los elementos en comparación es, en consecuencia, el punto de partida del juicio de igualdad.
Las propiedades deben ser relevantes, pero no en abstracto, sino por referencia a un determinado tratamiento. Así, por ejemplo, no interesa la propiedad consistente en tener nacionalidad chilena en sí misma, sino para efectos de determinar si se le otorgará el derecho a sufragio o el derecho a trabajar en Chile. De este modo, las propiedades son relevantes o irrelevantes en relación con un determinado tratamiento, es decir, con relación a determinadas consecuencias jurídicas. El juicio de igualdad no consiste, por tanto, en analizar si una cierta propiedad es relevante en sí misma, sino en relación con ciertas consecuencias jurídicas. El juicio de igualdad exige, por tanto, atender a las propiedades de los elementos en comparación y considerarlas respecto de un tratamiento específico. Para este efecto es necesario atender a las razones que se aducen para formular un juicio de relevancia. De este modo, una propiedad será relevante para un determinado tratamiento si existen razones que lo justifiquen y, por el contrario, será irrelevante si existen razones que justifican esta otra opción. Por tanto, se está en presencia de un problema de argumentación. En síntesis, el juicio de igualdad consiste en analizar si dos elementos en comparación deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa manera por ser desiguales, lo que se determina evaluando las razones que se dan para estimar que una cierta propiedad es relevante para un determinado tratamiento. Ahora bien, como juicio de igualdad es siempre unapropiedades evaluacióny del otorgado a pares en el comparación, la identificación de las del tratamiento debe hacerse considerando cuáles son los pares en comparación. Por ejemplo, si a una persona no la dejan entrar en un bar por ser menor de edad y a otra sí por ser mayor de edad, entonces la propiedad relevante para la diferencia de trato es la edad. Si a un varón le permiten entrar y a una mujer no se lo permiten, entonces la propiedad relevante es el sexo. En ambos casos se está considerando algo que es discutible si se debe considerar o no para efectos del tratamiento en cuestión. Un par de ejemplos ayudarán a comprender cómo se aplica el juicio de igualdad. Voto de los chilenos en el extranjero. Gobierno y oposición están de acuerdo en conceder derecho a sufragio a los chilenos que viven en el extranjero. Sin embargo, difieren respecto de si se les debe exigir visitar el país cada cierto tiempo. La propiedad consistente(pues en visitar país cada cierto tiempo es sufragar una propiedad relevantey para el Gobierno quieneseltengan esa propiedad pueden en el extranjero los que no la tengan no pueden sufragar en el extranjero) e irrelevante para la oposición (pues no importa si visitan el país cada cierto tiempo, se les debe conceder el derecho a sufragar en el extranjero). Uso de un motel por una pareja de lesbianas. Tanto el dueño del motel como las lesbianas que alegan discriminación están de acuerdo en el derecho de las parejas homosexuales de utilizar moteles. No obstante, discrepan respecto de si pueden utilizar el mismo motel que las parejas heterosexuales o si deben utilizar exclusivamente moteles para parejas homosexuales. 7. El principio de igualdad en el Derecho internacional.
La igualdad y la no discriminación son principios fundamentales del Derecho internacional de los derechos humanos, según lo muestra su consagración en diversos instrumentos internacionales tanto universales 14 como regionales 15 . Sin embargo, el que ha logrado mayor fortuna o prevalencia es el principio de no discriminación, es el que se desarrollará a continuación. En el Derecho internacional de los derechos humanos tanto el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han entendido diferencia de trato ytoda distinción, exclusión, restricción o preferencia que carece por de criterios razonables objetivos. La prohibición de la discriminación se aplica en dos sentidos. Por una parte, para evitar diferencias de trato en el disfrute de derechos estatuidos por los instrumentos internacionales. En tal caso, los requisitos de una discriminación son tres: diferencia de trato, falta de criterios razonables y objetivos, y afectación en el disfrute de derechos estatuidos en tratados internacionales. Por otra parte, para evitar injustificadas diferencias de trato en cualquier ámbito, sin referencia a otros derechos. En tal caso los requisitos de una discriminación son dos: diferencia de trato y falta de criterios razonables y objetivos. Así lo han establecido el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cutlurales y la Corte Interamericana. Las categorías sospechosas son ciertas propiedades 16 , características17 , rasgos 18 o 19
20 o en el Derecho han estado condiciones decon las personas que en los hechos históricamentepredicables relacionadas un trato discriminatorio , como el sexo o la raza. Su importancia es que exigen una argumenación reforzada, pues son indiciarias de discriminación si se utilizan como criterio de distinción.
No resulta posible sostener que la prohibición de discriminar se subordina a alguno de los demás derechos conferidos por el Derecho internacional. De hecho incluso se podría afirmar que se encuentra en un nivel preferente respecto de otros derechos si se considera que se trata de un principio de ius cogens. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido de manera categórica que el principio de no discriminación “pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje 14
Artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2 del Pacto, artículo 1 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, artículo 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 2 de la Convención de los derechos del niño y artículo 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. 15 Artículo II de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre y artículos 1 y 24 de la Convención Americana. 16 La expresión propiedades es utilizada en A LEXY (2001) pp. 384 y ss. 17 El término características es empleada en COMANDUCCI (1999) pp. 84 y ss. 18 La palabra rasgos es utilizada en RUBIO (1991) pp. 9-38. 19 Las expresiones “condición” y “condición social” son las habitualmente empleadas en el Derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto ver, por ejemplo, el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 2 y 26 del Pacto, el artículo 2 de la Convención de los derechos del niño y los artículos 1 y 24 de la Convención Americana. 20 En este mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana ha explicado en la sentencia T-1258/08, de 15 de diciembre, párrafo 4.1.3, que a estas propiedades o condiciones se les ha dado el nombre en la doctrina constitucional contemporánea de “categorías sospechosas”, porque han estado ligadas históricamente a prácticas discriminatorias. Ver Henry Páez Guzmán c. Corte Constitucional y Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, rol T-1258/08 (2008).
jurídico del orden público nacional e internacional”. Precisando esta perspectiva, ha añadido que “es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. Por ello, concluye, en la actualidad “no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental”21 . 8. Regulación infraconstitucional de la igualdad. 8.1. Ley 19.253, denominada ley indígena. Se trata de la ley 19.253, de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. El artículo 8° de la ley 19.253 (1993) dispone que se considera falta la discriminación manifiesta e intencionada en contra de los indígenas, en razón de su srcen y su cultura. En 1998 se presentó un caso que encuadra en esta disposición. Se trató de Bernardita Calfuqueo Llancamán, quien era asistente social en un consultorio de la comuna de Lumaco. Durante el ejercicio de sus funciones sufrió diversos actos discriminatorios que afectaban su dignidad de mujer y de mapuche. Esta actitud se expresó en un constante trato descortés y grosero, manifestado en comentarios directos e indirectos sobre su persona, su condición de mapuche, su apoyo explícito a las reivindicaciones del Pueblo Mapuche y su calidad profesional. El acto más flagrante consistió en la negación al por pago dedeciertas prestaciones que leNelvia correspondían en su calidad de funcionaria, parte la encargada del personal, Kroll Polanco. El 22 de Octubre de 1998 , el Juez de Policía Local de Traiguén niega lugar a la
demanda por considerar que no se encontraba acreditado el acto discriminatorio, constitutivo de infracción, y que se trata más bien de un “mal entendido”. El día 04 de Noviembre de 1998 se apela en contra de este fallo para que conozca de ella, la Corte de Apelaciones de Temuco; la cual, en sentencia de 08 de Septiembre de 1999, revoca la resolución de primera instancia , declarando que se hace lugar a la
querella y condena a la querellada como autora de la falta contemplada en la Ley Indígena. El fallo del Tribunal señala que “ ha quedado demostrado que la querellada, caprichosa e irracionalmente, se negó a conceder el beneficio de los viáticos a la ofendida, encontrándose tal negativa fundada en la calidad de indígena de ésta, lo cual constituye una discriminación manifiesta e intencionada en razón srcen y 8cultura de la querellante ”. Que, lo anterior vulnera, no sólo lo dispuesto pordel el artículo de la
Ley Indígena, sino además derechos esenciales consagrados en la Constitución Política chilena como en otros instrumentos internacionales, ratificados por Chile y de rango Constitucional, conforme lo señala el Tribunal. 8.2. Código del Trabajo. El Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, 21
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) párrafo 101. Similar doctrina se puede encontrar en Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012) párrafo 79 y Corte Interamericana de Derechos Humanos (2010) párrafo 269.
contiene una definición de discriminación laboral, una exigencia de igual remuneración por igual trabajo y un procedimiento judicial relativo a la igualdad. 1) Definición de igualdad. El artículo 2° del Código del Trabajo (2002) prescribe que “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u srcen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. 2) Mandato de igual remuneración por igual trabajo. El artículo 62 bis dispone: El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. 3) Procedimiento de tutela de derechos. Se regula en los artículos 485 y siguientes. Entre sus aspectos más relevantes se encuentra el aligeramiento del peso de la prueba respecto de quien alega vulneración de derechos y singularmente un trato discriminatorio. Al respecto el artículo 493 dispone que existiendo indicios suficientes de la vulneración de derechos (del trato discriminatorio en este caso), corresponde al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Respecto de la igual remuneración entre hombres y mujeres es necesario destacar tres cosas. Primero, la Dirección del Trabajo ha sostenido en un ddictamen del año 2010 (Ord. 1187/018, de 10 de marzo de 2010) que esta norma sólo resulta aplicable en caso de compararse remuneraciones entre hombres y mujeres y no a la comparación de remuneraciones entre personas del mismo sexo. Segundo, durante la tramitación del proyecto de la ley 20.348, que incorporó el artículo 62 bis en el Código del Trabajo, se explicitó que la comparación sólo se debe hacer al interior de cada empresa y no con otras empresas o con el mercado en general. Por último, se debe destacar que no se aplica esta norma en caso de existir diferencias de capacidad, idoneidad, calificación, responsabilidad o productividad. 8.3. Ley 18.834, estatuto administrativo. La ley 18.834, Administrativo, sistematizado fuesobre fijadoEstatuto por el decreto con fuerza cuyo de leytexto 29, derefundido, 2004, del coordinado Ministerio dey Hacienda, también contiene referencias a la igualdad. El artículo 17 de esta ley establece lo siguiente: “Prohíbese todo acto de discriminación que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, ascendencia nacional u srcen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo”. En los últimos años se han presentado diversos reclamos ante la Contraloría General de la República acusando prácticas discriminatorias. Sin embargo, en general ellas no han tenido acogida por estimar el órgano contralor que se ha actuado conforme a la legislación vigente sin incurrir en discriminación.
Así, por ejemplo, el 2011 un médico reclamó porque en un llamado a concurso para proveer un cargo en un establecimiento hospitalario del norte del país se exigió que los postulantes, de preferencia, tuvieran la especialidad de pediatría. La Contraloría estimó que dicho requerimiento respondía a la necesidad de prestar un mejor servicio y resultaba coherente con la autorización constitucional del artículo 19, número 16, de establecer diferencias basadas en la idoneidad o capacidad de los trabajadores. El año 2010, una persona que obtuvo el título no de abogado Salamanca, España, alegópor quesuelparte, Ministerio de Relaciones Exteriores le había en reconocido su título para ejercer en Chile como abogado, pese a que existe un tratado en tal sentido entre Chile y España. La Contraloría advirtió que la negativa del Ministerio se justificaba en que el título no venía certificado en la forma establecida por la ley para dar fe de su autenticidad, por lo que no se había incurrido en discriminación. 8.4. Ley 19.496, sobre los derechos de los consumidores. La ley 19.496 (1997) dispone en su artículo 3°, letra c) que es un derecho básico del consumidor no ser discriminado arbitrariamente por proveedores de bienes y servicios. Algunos casos resueltos en el marco de esta ley son los siguientes: a) de noventa, los primeros conocidos en materia discriminación a consumidores en En losuno años un casos pub de la comuna de Las de Condes negó el ingreso de dos mujeres por viejas y feas. El establecimiento fue sancionado por discriminar a los consumidores. b) El 10 de agosto del 2006 un grupo de personas con síndrome de Dawn y dos educadoras diferenciales, integrantes todos de una compañía de teatro, solicitaron atención en un bar y restaurante de Ñuñoa. Se les negó la atención aludiendo que eran menores de edad y que si no exhibían sus cédulas de identidad no se les atendería. Los clientes alegaron que eran mayores de edad y que sólo consumirían bebidas no alcohólicas y comida. La Corte Suprema, revocando el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que había confirmado la de primera instancia, sostuvo que sí había existido discriminación, pues el local no sólo expendía alcohol, sino también bebidas no alcohólicas y comida, de modo que antes de negar la atención debía consultar a los clientes qué deseaban consumir. Por lo demás, había otros clientes con sus hijos que sí eran atendidos. 8.5. Ley 20.422, sobre discapacidad. La ley 20.422, de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, define en su artículo 6°, letra a), la discriminación de la siguiente manera: Toda distinción, exclusión, segregación o restricción arbitraria fundada en la discapacidad, y cuyo fin o efecto sea la privación, perturbación o amenaza en el goce o ejercicio de los derechos establecidos en el ordenamiento jurídico. 8.6. Ley 20.609, sobre prohibición de la discriminación.
La ley 20.609, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2012, establece medidas contra la discriminación. Esta ley contra la discriminación trata fundamentalmente cuatro cosas. En primer lugar el mandato al Estado de establecer políticas para que todas las personas disfruten de sus derehcos sin discriminación. En segundo lugar hay un concepto de discriminación. En tercer lugar, se establece una acción judicial a favor de las personas que han sido víctimas de discriminación. Por último, se establece una agravante de la responsabilidad penal para quien en considración características de laejecute víctimaelquedelito la misma ley señala. a alguna de las propiedades o En cuanto al concepto de discriminación, la ley dispone que se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. Luego la ley 20.609 añade lo siguiente: “Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”. Esta definición presenta tres problemas. El primero es que exige, para que exista discriminación, tres requisitos: una distinción, exclusión o restricción, que dicho trato carezca de justificación razonable y que dicho trato produzca una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos fundamentales. Esto difiere de la acción constitucional de protección, que sólo exige los dosadicionales primeros requisitos. consecuencia, la acción por la ley pone exigencias a quien En la utiliza, respecto de la establecida acción constitucional, al incrementar los aspectos que debe comprobar. Por tanto, resulta preferible utilizar la segunda. El segundo es que hay una imprecisa referencia a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan “categorías sospechosas”, que son ciertas propiedades que en los hechos o en el Derecho han estado históricamente vinculadas a un trato discriminatorio (Tribunal Constitucional de Colombia). Esta imprecisón deriva de que se entiende que habrá discriminación cuando se cumplan los tres requisitos señalados, “en partiuclar” cuando se funde en alguna de tales categorías. Pues bien, la expresión “en particular” no permite saber cuál es la función de tales categorías. En cambio, en el Derecho internacional establecer diferencias de trato basado en tales categorías es indiciario de
discriminación, de modo que se requiere una argumentación reforzada para justificar su consideración. El tercero es que se puede discriminar si quien discrimina se justifica en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental o de una causa constitucionalmente legítima. Esto significa que si alguien alega el derecho a la vida privada, a la libertad religiosa, a la propiedad o a la libre iniciativa económica, entre otras, siempre prevalecerán estos derechos por sobre la prohibicón de discriminar. Esta limitación no se encuentra presente en la de protección, de modo que sea resulta preferible utilizar esta última para evitar queacción la alegación de discriminación derrotada porque la contraparte invoca un derecho fundamental o una causa constitucionalmente legítima. La acción procesal de no discriminación, por su parte, no presenta ninguna ventaja respecto de la acción de protección, salvo el plazo para interponerla que es de tres meses en lugar de treinta días. En efecto, en ambos casos existe la posibilidad de suspender provisionalmente el acto reclamado (en el caso de la acción de protección mediante una orden de no innovar). En ambos casos se solicita informe al denunciado en lugar de conferirle traslado para que conteste la acción deducida. La tramitación de ambas acciones continúa con una audiencia. En ambos casos el juez debe adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado. Por último, mientras en la acción de no discriminación se sanciona con multa a beneficio fiscal, tal medida no puede ser adoptada por quien acciona de protección. Sin embargo, la esta diferenciade no fijar es realmente relevante, pues lo importante es que la ley no establece posibilidad una indemnización a favor del afectado (aunque, como la ley no lo niega, se podría discutir esta posibilidad, lo que en todo caso es un problema de interpretación). III. Derechos fundamentales procesales y procesal penales. Los derechos fundamentales procesales (aplicables a todo procedimiento, sea civil, laboral, de familia o penal) y los derechos fundamentales procesal penales (aplicables exclusivamente al ámbito penal) se sintetizan bajo la expresión debido proceso legal (Estados Unidos), proceso justo (Alemania), proceso con todas las garantías (España) y racional y justo procedimiento (Chile). Este derecho consiste en el conjunto de derechos que tiene una personan en el ámbito jurisdiccional para asegurar que sus pretensiones serán adecuadamente consideradas por el órgano llamado a tomar una decisión sobre las mismas. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se discutió si incluir un catálogo de derechos contemplados en el proceso justo o establecer un enunciado general que luego fuera desarrollado por ley. Parcialmente triunfó esta última opción, pues, además de contemplarse el derecho al racional y justo procedimiento (artículo 19, número 3, inciso sexto), la Constitución confiere algunos derechos que la doctrina entiende incluidos en el primero. Estos derechos se regulan en los incisos segundo a quinto y séptimo del artículo 19, número 3, y en la letra f) del número 7 del mismo artículo. Estas disposiciones se refieren al derecho a la defensa, al derecho al juez natural, a la imposibilidad de presumir de derecho la responsabilidad penal y al derecho a no declarar contra sí mismo.
A continuación se revisarán en ese mismo orden, iniciando por el proceso racional y justo, e indicando en cada caso si se aplican a todo proceso o sólo al ámbito penal. 1. El derecho fundamental al racional y justo procedimiento. La Constitución dispone en su artículo 19, número 3, inciso sexto, que “toda sentencia que emane de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las bases de una investigación y un procedimiento racionales y justos”. Conviene explicar que la distinción entre racional y justo se hace porque se exige que el procedimiento sea racional y que la decisión sea justa. Además, en la redacción srcinal de esta disposición sólo se aludía al procedimiento, pero no a la investigación. Esta última fue añadida mediante la ley de reforma constitucional 19.519, del 1997, con la finalidad de aplicar las exigencias de racionalidad y justicia a las pesquisas desarrolladas por el Ministerio Público en la investigación penal. Aquí no interesa aludir a la investigación, sino sólo al proceso. El derecho al proceso justo es aplicable a toda clase de proceso. Tiene, según se ha dicho, un sentido amplio, comprensivo de otros muchos derechos. Aquí se revisará su contenido, distinguiendo entre materia no penal y penal. En todo caso, se excluyen aquellos derechos que la Constitución ha conferido separadamente. 1.1. El derecho al proceso justo en materia no penal. El Tribunal Constitucional ha precisado de manera progresiva y cada vez más amplia las prescripciones que se incluyen en el derecho al racional y justo procedimiento. Tales prescripciones son las siguientes22 : 1) Derecho de presentar las pretensiones propias en forma oportuna y eficaz (derecho a la acción). 2) Derecho al oportuno conocimiento de la acción deducida por parte de la contraria (emplazamiento). 3) Derecho de controvertir las pretensiones y alegaciones de la contraparte. 4) Derecho de presentar pruebas a favor de las propias pretensiones. 5) Derecho de examinar, confrontar e impugnar las pruebas presentadas por la contraparte. En el contexto del Derecho anglosajón este derecho se denomina “cláusula de confrontación” (confrontation clause). El conjunto de estos cinco primeros derechos puede ser denominado bilateralidad de la audiencia, expresión que también ha utilizado el Tribunal Constitucional. Por su parte, los derechos señalados en los números 3 y 5, es decir, derecho de controvertir las pretensiones o alegaciones de la contraparte y de confrontar o examinar la prueba de la contraria, son llamados principio del contradictorio por el TC (rol 1718-10-INA, 22
Para el presente listado se han considerado las sentencias del Tribunal Constitucional de Chile recaídas en las causas roles 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986, 1307, 1432, 1443, 1448 y 1449.
considerando décimo), lo que en doctrina habitualmente se denomina principio de contradicción. 6) Derecho al recurso para impugnar una sentencia (no necesariamente recurso de apelación, pues al legislador corresponde determinar en cada procedimiento qué recurso confiere). 7) Publicidad de los actos jurisdiccionales. 1.2. Derecho al proceso justo en el ámbito penal. En el ámbito penal el Derecho internacional (tratados, doctrina y jurisprudencia) incluye otros muchos derechos en el proceso justo: 1) Derecho a un proceso público. 2) Derecho a ser informado de la acusación formulada en su contra. 3) Derecho a un tiempo adecuado para preparar la defensa. El Comité de Derechos Humanos ha declarado que diez minutos antes del juicio, cuatro horas antes del juicio y el mismo día de inicio del juicio es un tiempo insuficiente cuando se trata de un proceso en que se puede aplicar la pena de muerte. 4) Derecho a los medios adecuados para preparar la defensa. El Comité ha declarado que este derecho incluye el derecho al acceso a los documentos y testimonios necesarios para preparar la defensa. 5) Derecho a presentar testigos y a contraexaminar los testigos de cargo. 6) Derecho a estar presente durante las audiencias del proceso. 7) Derecho a un intérprete si fuere necesario. El Comité ha dicho que este derecho se aplica tanto a los nacionales como a los extranjeros y no sólo a estos últimos (Comentario General sobre el artículo 14 del Pacto). 8) Derecho a un recurso que permita revisar las pruebas y la pena aplicada. El Comité ha declarado quedenoinstancia, basta un pero recurso que tenga por finalidad revisardeaspectos formales de la sentencia tampoco ha exigido un recurso apelación en el sentido de revisión de los hechos y el Derecho. El reqisito a cumplir es que el recurso permita revisar las pruebas y la pena aplicada. 2. Derecho a defensa jurídica. Es un derecho aplicable tanto al ámbito penal como al no penal, aunque también incluye derechos exclusivamente aplicables al ámbito penal. 2.1. El derecho de defensa en los ámbitos penal y no penal. El artículo 19, número 3°, inciso segundo, confiere el derecho a la defensa jurídica. Este derecho es también denominado derecho a la defensa letrada o a la defensa técnica.
Consiste en la posibilidad de nombrar un abogado y sustituirlo para efectos de contar con una defensa técnica en la tutela o protección de los derechos. Evans De la Cuadra entiende que este derecho se puede ejercer no sólo frente a tribunales, sino frente a cualquier ente que ejerza jurisdicción 23 . La disposición constitucional agrega que ninguna autoridad ni individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si ha sido requerida. La expresión debida intervención se refiere a que la actuación del profesional se ha realizado depueden acuerdoobstaculizar con lo establecido pordel la ley. En consecuencia, ni el constituye Estado ni particulares la actividad abogado, pues ello también una vulneración del derecho a la defensa. Por último, la Constitución confiere algunos derechos de carácter prestacional relacionados con la defensa (incisos tercero y cuarto). Al respecto prescribe que la ley dispondrá los medios para otorgar defensa jurídica a quienes no puedan procurársela por sí mismos. La misma ley dispondrá los casos y forma en que las personas naturales víctimas de delito dispondrán de defensa jurídica gratuita a efectos de ejercer la acción penal. Por último, dispone que todo imputado tiene derecho a un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombra uno en la oportunidad legal. Estas dos últimas ideas fueron añadidas por la ley de reforma constitucional 20.516 (D.O. 11 de julio de 2011) y se refieren específicamente al ámbito penal. La que otorga abogado gratuito al imputado que no puede proveérselo por sí mismo es una especificación de la disposición ya existente en el inciso aunque el ámbito penal y precisando que la defensa debe ser prestada por untercero, abogado (con en anterioridad a la reforma procesal penal se admitía que la defensa fuera asumida por un egresado de Derecho en práctica en las Corporaciones de Asistencia Judicial), pero se limita a conceder lo que la reforma procesal ya había asegurado. La que confiere defensa jurídica a las víctimas es una innovación que no tiene utilidad alguna mientras no se dicte la ley que regule este derecho. En suma, se otorga el derecho a contar con asistencia jurídica en materia no penal, a víctimas de delitos y a imputados. Verdugo y Pfeffer explican que el fundamento de este derecho se encuentra en que sin el auxilio de un letrado la defensa o protección de los derechos puede resultar malograda24 . 2.2. El derecho a la defensa en el ámbito penal. En el ámbito internacional se reconocen dos de los tres derechos que contempla la Constitución, aunque sólo en materia penal. En efecto, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la defensa incluye el derecho a nombrar un abogado de propia elección (caso Domukovsky y otros contra Georgia (1998). En consecuencia, se vulnera este derecho si se nombra un abogado de oficio contra la voluntad del imputado que ha manifestado su intención de nombrar uno de su elección. En cuanto a la defensa gratuita, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pone dos condiciones: que la persona carezca de recursos para contratar un abogado y que “el interés de la justicia” exija el nombramiento de un defensor. Estos requisitos no 23
Evans, Los derechos constitucionales, tomo II, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 142. Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 219. 24
se contemplan en la Convención Americana que dispone que el Estado debe nombrar un abogado para el imputado si este no se defiende por sí mismo o no nombra un abogado dentro del plazo legal. La regulación de la Constitución chilena es coherente con la Convención Americana. Pero en el ámbito internacional la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos reconoce otros muchos derechos dentro del derecho a la defensa, aunque limitado al ámbito penal: 1) Derecho a ser informado de su derecho a la asistencia letrada (caso Johnson contra Jamaica, 1998). 2) Derecho a la asistencia letrada durante el interrogatorio (caso Grindin contra Rusia, 2000). 3) Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor (Observación general N° 13; misma idea en Convención Americana). 4) Derecho a una representación eficaz. Al respecto el Comité ha sostenido que se presume la eficacia de la defensa, de modo que sólo si existe una prueba clara de negligencia profesional se podrá considerar vulnerado este derecho (caso Collins contra Jamaica, 1991). 5) Derecho a defenderse por sí mismo, aún cuando la legislacción del respectivo país exija la defensa mediante abogado (caso Hill y Hill contra España, 1997). 3. Derecho al juez natural. También constituye un derecho aplicable al ámbito penal y al no penal. El artículo 19, número 3, inciso quinto confiere el derecho al juez natural, también conocido como derecho a la legalidad del tribunal o prohibición de comisiones especiales. Al respecto dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido por esta con anterioridad a la perpetración del hecho. En consecuencia, este derecho se infringe en dos casos. Primero, y siguiendo a la jurisprudencia de los tribunales, cuando una persona es enjuiciada por un órganopara queenjuiciar carece de jurisdiccionales en general o que carece de competencia unpotestades determinado caso. Segundo, si enjuicia un órgano que no ha sido establecido por ley con anterioridad al acaecimiento del hecho a enjuiciar. El fundamento de este derecho son la independencia e imparcialidad con que debe contar todo órgano que ejerce jurisdicción. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, debe ser objetivamente independiente, es decir, no debe recibir presiones ni influencias de cualquier tercero ajeno al proceso, y debe ser subjetivamente imparcial, es decir, carecer de compromisos con alguna de las partes en el proceso. Estos atributos se garantizan, entre otros mecanismos, mediante su nombramiento en las condiciones establecidas por la Constitución: por la ley y con anterioridad al acaecimiento de los hechos que deben ser enjuiciados.
Conviene hacer presente que la redacción srcinal de la Constitución no incluía las expresiones “a la perpetración del hecho”. Sin embargo, el año 1990 los parlamentarios de la Concertación por la Democracia, que eran mayoría, quisieron enjuiciar políticamente a los altos cargos del saliente régimen militar. Parlamentarios de Derecha se opusieron a este enjuiciamiento. El Tribunal Constitucional sostuvo que la disposición que exigía que el tribunal debía estar establecido con anterioridad podía tener tres interpretaciones: con anterioridad al acaecimiento del hecho a enjuiciar, luego del hecho, pero con anterioridad al inicio del procedimiento o con posterioridad al inicio del de la dictación de la de sentencia. Acertadamente sostuvo que procedimiento, la Constitución pero debíaantes entenderse en el primero estos tres sentidos. El Tribunal Constitucional sostuvo que el Senado no podía enjuiciar políticamente a los altos cargos del régimen militar porque los hechos habían ocurrido antes que el Congreso Nacional se encontrara “en ejercicio” 25 . Mediante reforma del año 2005 se incorporó la interpretación del tribunal constitucional al texto de la Constitución. En el ámbito internacional el Pacto y la Convención Americana confieren estos mismos derechos bajo la exigencia de un juez competente, nombrado con anterioridad, independiente e imparcial, que son los cuatro derechos fundamentales estatuidos directamente por la Constitución (los dos primeros) y por el Tribunal Constitucional (los dos últimos). Este haz de derechos se aplica tanto en materia procesal penal como en otros procesos. 4. Derecho a la presunción de inocencia. 4.1. Dimensiones de la presunción de inocencia y el texto constitucional. La presunción de inocencia tiene una triple calidad. En primer lugar, es una regla de consideración y tratamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento (nulla poena sine iudicio). En segundo lugar, es una regla de juicio destinada al juzgador para el momento en que debe pronunciarse respecto de la absolución o condena (in dubio pro reo). Por último, es una regla destinada al legislador en la construcción de las normas penales. Como se puede advertir, las dos primeras dimensiones son del ámbito procesal penal y la tercera es propia del Derecho penal sustantivo. Este es el modo en que, en doctrina y en el Derecho internacional, se entiende la presunción de inocencia. La Constitución chilena, por su parte, dispone en su artículo 19, número 3, inciso séptimo, queque no se la responsabilidad Se tratay de disposición estápodrá muypresumir lejos de de losDerecho estándares establecidos porpenal. la doctrina poruna el Derecho internacional sobre la materia. En primer lugar, porque la norma directamente estatuida claramente eludió establecer la presunción de inocencia. En segundo lugar, porque la disposición se dirige exclusivamente al legislador en materia penal sustativa, excluyendo el ámbito procesal penal, según se deduce de la expresión “presumir de Derecho”. En tercer lugar, porque la redacción no prohibe presumir la responsabilidad penal, sino sólo presumirla de Derecho, de modo que, constitucionalmente hablando, se puede presumir en forma simplemente legal. 25
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol 91, de 1990. El fundamento de la decisión fue que el órgano jurisdiccional (el Senado) no se encontraba en funciones durante el régimen militar, aún cuano había sido creado por la Constitución y sus potestades eran transitoriamente ejercidas por la Junta Militar de Gobierno.
Es necesario reconocer que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución incluyó la presunción de inocencia en el articulado del proyecto remitido a la Junta Militar de Gobierno. Sin embargo, al interior de esta última fue eliminada, ciertamente por ignorancia respecto del significado y alcance de este principio. Por tanto, no se encuentra directamente en el texto constitucional. Por último conviene advertir que la presunción de inocencia no es una presunción, pues no presenta la estructura lógica de aquellas, que se componen de un hecho conocido, de un hecho desconocido que se infiere del primero y de un nexo lógico entre ambos. En lo que sigue sólo se analizará la presunción de inocencia en sus dos dimensiones procesal penales, dejando la tercera dimensión para el momento en que se revisen los derechos fundamentales del ámbito penal. 4.2. La presunción de inocencia en el ámbito procesal. El Tribunal Constitucional ha declarado que la presunción de inocencia es un principio que, aunque no se encuentra directamente establecido en la Constitución, se deduce de la prohibición de presumir de Derecho la responsabilidad penal, en armonía con el derecho a la libertad personal y a la seguridad de que los preceptos que regulen o limiten los derechos constitucionales no los pueden afectar en su esencia (rol 15182009, de 21 de octubre de 2010, considerando trigésimo tercero, en la que se reitera lo en el mismo sentido sostenidodeenlaladignidad causa rol considerando Y añadecomo que “dicho principio es concreción de 993, la persona humana,3°). consagrada valor supremo en el artículo 1° de la Carta Fundamental, y del derecho a la defensa efectiva en el marco de un procedimiento justo y racional, en los términos que reconoce y ampara su artículo 19 (rol N° 825, considerando 24°)” (rol 1518-2009, de 21 de octubre de 2010, considerando trigésimo tercero). En tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile sí aparece reconocido formalmente. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el artículo 8.2, dispone que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2, reitera que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. (Sentencia de 21 de agosto de 2007, Rol 739-07) 5. Derecho a no declarar contra sí mismo. Al igual que el derecho a la presunción de inocencia, es un derecho propio del ámbito procesal penal. La Constitución chilena confiere en el artículo 19, número 7, letra f) el denominado derecho a no declarar contra sí mismo. Al respecto dispone: “En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley”.
Para explicar el significado del derecho a no declarar contra sí mismo es necesario esclarecer su relación con los derechos a no colaborar en la propia incriminación y a no declarar bajo juramento, para explicar a continuación su contenido. El derecho a no colaborar en la propia incriminación es un derecho de significación amplia que incluye el derecho a no declarar contra sí mismo, pero también la negativa del imputado a constituirse en “objeto de prueba” 26 , o se niega a entregar antecedentes que lo incriminen. El derecho a no declarar bajo juramento es un derecho independiente del derecho a no declarar contra sí mismo. El primero opera para otorgar al imputado la posibilidad de hablar o de callar. El segundo sólo opera en el caso que el imputado decida hablar, de modo que sólo existe una vez decidido si se ejercerá el primero. De este modo, se puede conferir el derecho a no declarar contra sí mismo y concederse o no concederse el derecho a declarar sin prestar juramento. Así, por ejemplo, en Estados Unidos se confiere el derecho a no declarar contra sí mismo en la quinta enmienda, pero el imputado que renuncia a este derecho debe declarar bajo juramento. En la tradición Europea Continental, en cambio, se confiere el mismo derecho y, en caso de renunciar a él, el imputado declara pero no bajo juramento. Distinguido el derecho a no declarar contra sí mismo de los derechos a no colaborar en la propia incriminación y a no declarar bajo juramento, es posible explicar su contenido. Este derecho incluye tres facultades. a) La primera es el derecho a guardar silencio, también denominado derecho a callar o a no declarar. Esta facultad de guardar silencio implica dos prohibiciones. Por una parte impide forzar o coaccionar la declaración del imputado 27 . En otras palabras, el derecho a permanecer callado prohibe que la declaración sea obtenida por medio de la fuerza o la intimidación. Por otra parte, ese derecho se traduce en la imposibilidad de penalizar el silencio28 . Esto significa que, desde la perspectiva de la decisión judicial, queda 26
El imputado actúa como “objeto de prueba” y no como “sujeto de prueba” cuando se le somete a actuaciones de investigación que, sin dañar su integridad física o síquica, permiten obtener información acerca del hecho investigado. Es, por ejemplo, el caso de muestras de sangre o cabello, reconocimiento de personas, o medición de hálito alcohólico. Para algunos autores estas acciones no estarían incluidas en el derecho a no declarar contra sí mismo, de modo que constituirían mecanismos legítimos de investigación. Ver, por ejemplo, Binder, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 183 y 184. 27 González en Las garantías constitucionales de la detención, p. 88, expresa que este derecho impone “el deber de no obligar, de no compelir al detenido a declarar”. Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 202/2000, fundamento jurídico 3, expresa: “no consta que el derecho a no ser obligado a declarar en el momento de la detención no fuese garantizado a la recurrente. En efecto, nada seindica en la demanda, ni se desprende tampoco de las actuaciones, acerca de la existencia de impedimento alguno a la recurrente para ejercitar su derecho a guardar silencio en aquel momento, porque se hubiese visto forzada o coaccionada a declarar ante los agentes de la autoridad (STC 127/2000, de 16 demayo, FJ 4)”. 28 En este sentido Cordero en Procedimiento penal, Tomo I, p. 214, afirma que “el silencio no significa nada para los fines de la decisión”. Por su parte Binder en Introducción al Derecho procesal penal, p. 181, afirma que “del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario sensu”. Por su parte, la STC 202/2000, de 24 de julio, expresa en su fundamento jurídico 3: “el objeto del presente recurso de amparo se ciñe a determinar si la condena recaída en la instancia, y ratificada en casación, ha podido vulnerar el derecho de la recurrente a no declarar (art. 17.3 CE) y, en relación con ello, a la presunción de inocencia (24.2 CE), enervada, no sobre la base de prueba directa, sino en virtud de inferencia derivada de su negativa a declarar, penalizándose así el ejercicio de su derecho a guardar silencio”.
prohibido obtener inferencia alguna a favor o en contra del imputado a partir de su negativa a declarar. b) La segunda facultad es el derecho a declarar en su favor. Constituye una renuncia del derecho a guardar silencio, pero no del derecho a no declarar contra sí mismo pues el imputado precisamente está declarando a su favor. c) La tercera facultad es el derecho a autoincriminarse. Por cierto más que una facultad, constituye unadelrenuncia derechosilencio. a no declarar contra sí mismo y, simultáneamente, una renuncia derechodel a guardar IV. El derecho fundamental a la vida privada. El artículo 19, número 4, de la Constitución confiere a todas las personas el respeto y protección a la vida privada de la persona y de su familia. 1. Concepto de vida privada. Para explicarlo debe relacionarse con las expresiones vida prública, vida privada e intimidad. Se entiende por vida pública aquellos aspectos de la vida que una persona está dispuesta a permitir sean de conocimiento público o general. Se entiende por vida privada (o privacidad) aquellos aspectos de la vida que una persona desea sustraer del conocimiento público o general. Algunos autores utilizan indistintamente las expresiones vida privada e intimidad. Otros autores, en cambio, distinguen ambas figuras, dando a la intimidad un sentido más estrecho, aludiendo a aquellos ámbitos de la vida de una persona que la misma no desea poner en conocimiento de terceros o que, eventualmente, sólo desea compartir con personas determinadas. Así, por ejemplo, es parte de la vida privada la religión que profesa una persona, pero parte de su intimidad la información de carácter sexual o sus enfermedades. La Constitución chilena no distingue las tres categorías antes mencionadas, de modo que la intimidad se encuentra incluida en la vida privada y, en consecuencia, protegida por el derecho esta última. Sin embargo, la distinción es relevante, por cuantoafectar permite graduar la vidaaprivada, de modo que en ciertos casos puede resultar admisible la vida privada, pero no la intimidad de la persona. Evidentemente los ámbitos público, privado e íntimo son conceptos normativos o valorativos, por lo que son esencialmente mutables de acuerdo con los contextos ideológicos y culturales que prevalecen en una determinada sociedad. 2. Contenido y lesión dEl derecho fundamental a la vida privada. El derecho a la vida privada fue reconocido como tal por primera vez en un artículo publicado en la revista de Derecho de la Universidad de Harvard en 1890, y se le definió como el “right to be let alone”, es decir, el derecho a ser dejado en paz, el
derecho a no ser molestado. En coincidencia con esa inicial forma de entenderlo, el derecho fundamental a la vida privada presenta el siguiente contenido: a) La libertad de determinar a quiénes se comparten aquellos aspectos de la vida que una persona desea sustraer del conocimiento público o general o aquellos aspectos que desea compartir con personas determinadas. b) La prohibición dirigida al Estado o a terceros de inmiscuirse en aquellos aspectos de la vidaladepersona una persona quecompartir la mismacon desea sustraer público o general o que no desea nadie o sólodel conconocimiento personas determinadas. c) La prohibición dirigida al Estado o a terceros de divulgar aquellos aspectos que la persona les ha comunicado y que desea sustraer del conocimiento público o general o que sólo desea compartir con personas determinadas. d) El mandato al Estado de adoptar la legislación necesaria para tutelar el derecho a la vida privada (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observación General N° 16). En consecuencia, tanto el Estado como los particulares pueden vulnerar el derecho a la vida privada de las siguientes maneras: a) vida privada de unade persona fueraUnidas de los casos autorizados la Inmiscuyéndose ley. El Comité en de laDerechos Humanos Naciones ha explicado quepor la injerencia ilegal no consiste en una intromisión prohibida por ley, sino en una intromisión no autorizada por ley. Y ello porque las injerencias en la vida privada deben estar expresamente autorizadas por la ley (Observación General n° 16). b) Divulgando aspectos de la vida privada de una persona. c) Omitiendo el deber de crear las condiciones jurídicas necesarias para el efectivo resguardo dEl derecho fundamental a la vida privada. 3. Los diversos espesores del derecho a la vida privada. No obstante, no todas las personas tienen derecho a la vida privada con la misma intensidad. Tienen unaprivada vida privada atenuada las personas públicas y quienes han hecho de su vida un objeto de negocio (farándula). Así,(políticos) por ejemplo, puede ser de interés social la infidelidad de un político que toma como bandera de campaña la centralidad de la pareja y la familia. Lo mismo ocurre con los bienes e intereses económicos de un candidato presidencial o parlamentario, pues ello condicioinará la dirección de sus decisiones públicas. El derecho fundamental a la vida privada incluye, junto con este derecho directamente estatuido en la Constitución, otros dos derechos que pueden ser adscritos al mismo: el derecho a la propia imagen y el derecho a la autodeterminación informativa. V. El derecho fundamental a la propia imagen. 1. Concepto del derecho a la propia imagen.
El derecho fundamental a la propia imagen puede ser definido como el derecho que tiene una persona sobre la totalidad de su figura corporal y sobre cada uno de los aspectos específicos de la misma, así como respecto de los rasgos físicos que la caracterizan, y que se traduce en la posibilidad de determinar su obtención, almacenamiento, reproducción y difusión por parte de terceros. En consecuencia, son objeto de protección del derecho a la propia imagen no sólo la figura corporal corporal ycomo un todo, sino cada auna de las partes específicas de la los rasgos físicos quetambién caracterizan la persona. 2. Contenido y lesión del derecho a la propia imagen. El derecho a la propia imagen presenta el siguiente contenido: a) El derecho de utilizar la propia imagen. b) La libertad de determinar a quiénes se autoriza la captura, almacenamiento, reproducción y difusión de la propia imagen. c) La prohibición dirigida a terceros de capturar, almacenar, reproducir y difundir la imagen de una persona sin su consentimiento. Por tanto, el derecho a la propia imagen se vulnera mediante la captura, almacenamiento, reproducción y difusión de la propia imagen de una persona sin su consentimiento. 3. Casos en que no se vulnera el derecho a la propia imagen. Hay ciertos casos en los cuales no se vulnera el Derecho a la propia imagen: 1) Cuando se trata de hechos noticiosos. 2) Cuando se reproduce la imagen de un individuo sin que se le pueda reconocer. 3) Cuando se utiliza la imagen de una generalidad de personas de manera indeterminada, es decir, sin que interese su identidad. 4) Cuando se trata de personajes públicos (políticos, artistas, deportistas), pero siempre que su imagen se utilice con fines informativos, y no lucrativos. 4. Regulación en Derecho comparado y en Chile. En Occidente es posible encontrar Constituciones que mencionan el derecho a la propia imagen y Constituciones que no lo mencionan. Así, por ejemplo, en Estados Unidos no se encuentra directamente estatuido en alguna de las enmiendas a la Constitución de 1776. Sin embargo, a partir del artículo “The right of privacy”, de Samuel Warren y Louis Brandeis 29 , se entiende que se trata de un derecho constitucional incluido en el 29
El artículo de Warren y Braendis fue publicado en 1890 en la Revista de Derecho de la Universidad de Harvard.
derecho a la privacidad ( privacy) conferido en la Cuarta Enmienda 30 . En Alemania el derecho a la propia imagen tampoco se encuentra directamente estatuido en la Ley Fundamental de 1949. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia igualmente han entendido que se trata de un derecho fundamental. Al efecto, explica Canales, se le considera adscrito al derecho fundamental a la privacidad, el que a su turno (por no estar directamente expresado en la Ley Fundamental) se adscribe al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad estatuido en el artículo 2 de la Ley Fundamental 31 . Por el contrario, en la Constitución española y en la Constitución peruana se encuentran directamente estatuidos. En Chile no se encuentra directamente estatuido en el texto Constitucional. Sin embargo, autores como Juan Carlos Ferrada, Alejandro Silva y Humberto Nogueira afirman su existencia en el ordenamiento constitucional. Desde el punto de vista jurisprudencial, el Poder Judicial ha evolucionado desde el desconocimiento de este derecho hasta su total reconocimiento. Así ocurrió en 1989 cuando a la Corte de Apelaciones de Santiago y a la Corte Suprema les correspondió evaluar la constitucionalidad de la publicación de una fotografía de una menor de edad en traje de baño por parte del periódico La Cuarta en su portada, pero sin consentimiento de dicha persona. En la oportunidad se dedujo una acción de protección en la que se alegó vulneración al derecho fundamental a la vida privada. Sin embargo, la jurisprudencia sostuvo que las fotografías obtenidas en lugares públicos no pertenecían al ámbito dealladerecho privacidad y, en consecuencia, vulneración fundamental invocado 32 . no podía alegarse a su respecto una Un segundo momento se produce en 1993, por hechos similares a los anteriores. En este caso la Corte de Apelaciones de Santiago acogió la acción de protección solicitada por el padre de la menor fotografiada. Sin embargo, no se fundó en la afectación del derecho a la propia imagen, ni en el derecho a la vida privada, sino en que el uso de tal clase de fotografías en la portada del mencionado periódico atentaba contra el derecho a la educación. Y ello por cuanto la menor fotografiada había sido sancionada por su establecimiento educacional, colocándola condicional a menos que acreditara que no había consentido que se le tomaran las fotografías publicadas33. 30
La Cuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos expresamente dispone lo siguiente: “El derecho del pueblo en cuanto a la persona, domicilio, documentos y efectos personales, así como estar a salvo de requisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable. No se emitirán autos, excepto con causa probable y afianzada en juramento o afirmación, que describa en particular el lugar y las personas o cosas objeto de la requisa”. 31 Ver Biblioteca del Congreso nacional de Chile. Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones. El derecho a la información y el derecho a la vida privada en los tratados internacionales y en la legislación de Colombia, Estados Unidos, España, Reino Unido y Alemania. Serie Estudios. Año XIV, núm. 240, Santiago de Chile, febrero de 2004, pp. 49 y 50. Disponible en: http://www.bcn.cl/xbcn3x/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro290.pdf. Citado: 23 noviembre 2010. 32 En este sentido se pronunció, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia de protección dictada el 1 de agosto de 1989, en el caso Alvarado Solari con Diario La Cuarta, disponible en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 83, Parte 1, pp. 126-128. Esta decisión fue confirmada por la Corte Suprema en sentencia de apelación recaída en causa rol 14.598, de 16 de agosto de 1989. Citada por Anguita R., Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-2004): un intento de sistematización. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010. 33 Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 26 de abril de 1993. Publicada en la Gaceta Jurídica, año 1993, octubre, Nº 160, Editorial Cono Sur, págs. 143 a 145. Citada por Anguita R.,
El giro definitivo se produce en 1997, como siempre por una acción de protección entablada en contra del diario La cuarta por incluir en su portada una fotografía no consentida de una joven en traje de baño en la playa. En este caso la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que la fotografía atentaba contra los derechos fundamentales al honor y a la vida privada de la afectada. Y precisó con acierto lo siguiente: “En efecto, el nombre y la imagen del individuo, como atributos de la personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento previo de por su titular, ni tampoco provechoque, y beneficio de un tercero ynoexpreso facultado la ley para ello” 34 . en Adviértase según seexclusivos ha destacado en cursiva en el texto transcrito, se alude directamente a la imagen de la persona afectada. A partir de entonces la tutela constitucional del derecho fundamental a la propia imagen, implícita o explícitamente considerado, se consolida en la jurisprudencia chilena. Casos más recientes se han dado a propósito del uso no consentido de la imagen de una machi mapuche en una publicidad de la CONADI, en el uso de la imagen de una persona en una campaña publicitaria de SERNATUR en la Región de Los Lagos y de la imagen de Nicolás Massú en la portada de una revista de ropa deportiva editada por una de las grandes tiendas. La jurisprudencia chilena ha entendido que el derecho a la propia imagen tiene dos dimensiones de índole constitucional: una personal, adscrita al derecho a la vida privada, y otra patrimonial, asociada derecho en deEstados propiedad. Ambas dimensiones tendrían jerarquía constitucional. Por elalcontrario, Unidos y España sólo se reconoce jerarquía constitucional a su dimensión personal, mientras la otra es un problema de mera legalidad. VI. Derecho fundamental a la autodeterminación informativa. 1. Concepto. Mientras el derecho a la propia imagen se relaciona con la aparición de las cámaras fotográficas, el derecho a la autodeterminación informativa cobra vigencia con el surgimiento de tecnologías aptas para generar bases de datos. El derecho a la autodeterminación informativa es una consolidación de la jurisprudencia constitucional alemana. En efecto,de en1982. 1983 el alemán declaróciertos inconstitucional de la ley de censo de población ElTC censo solicitaba datos sobreparte las personas que el TC alemán consideró atentaban contra el derecho de cada individuo de determinar qué clase de información personal de ella misma puede ser conocida por terceros. De este modo, el TC recoge lo que autores de diversos países occidentales ya Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (19812004): un intento de sistematización. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-deexpresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010. 34 Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 8 de septiembre de 1997, confirmada sin declaración por la Corte Suprema de Justicia el 17 de noviembre de 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2ª parte, sección 5ª págs. 126 y siguientes. Citada por Anguita R., Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-2004): un intento de sistematización. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
mencionaban como ampliación del derecho a la vida privada, quienes reclamaban incorporarle un “derecho a la intimidad informativa”. El derecho a la autodeterminación informativa consiste en la facultad que tiene una persona de ejercer control sobre sus documentos, información o datos personales que se encuentre en registros o bancos de datos públicos o privados. 2. Contenido y lesión. El derecho a la autodeterminación informativa presenta el siguiente contenido: a) Libertad de entrega. La libertad de la persona de determinar a quiénes entrega documentos, información o datos personales relativos a ella. b) Derecho de control. El derecho a controlar a quiénes se transfiere o comunica la documentación, información o datos que poseen las personas o instituciones a quienes se han entregado tales documentos, informaciones o datos. c) Derecho de información. El derecho de exigir que los dueños o administradores de registros o bancos de datos le informen respecto de la documentación, datos o informaciones que tienen sobre el titular de estos últimos 35 . d) Derecho a copia. El derecho dede exigir que los dueños o administradores bancos de datos entreguen copia los documentos, información o datos de delregistros titular deo 36 estos últimos . e) Derecho de exclusión. El derecho de exigir que los dueños o administradores de registros o bancos de datos excluyan de sus registros la información o datos falsos relativos al titular de estos últimos. f) Derecho de modificación. Consiste en el derecho de exigir que los dueños o administradores de registros o bancos de datos corrijan la información o datos inexactos relativos a una determinada persona. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que se lesiona el derecho a la autodeterminación informativa y por tanto el artículo 19, número 4, de la Constitución cuando una institución financiera informa a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la deuda de un cliente por un 37
monto superior al efectivamente debido . g) Derecho al olvido. Ver sentencia de la Corte Suprema. En consecuencia, el derecho a la autodeterminación informativa se vulnera de las siguientes maneras:
35
Sentencia del TC peruano recaída en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010. Sentencia del TC peruano recaída en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010. 37 “Rivera Molina con BancoEstado”, Corte de Apelaciones de Temuco, rol 493-2012 protección, sentencia de 18 de junio de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol 5081-2012, sentencia de 27 de julio de 2012. Fuente: http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/BANCO%20ESTADO%20CREDITO%20CAE.pdf. Consultada el 5 de septiembre de 2012. 36
a) Transfiriendo documentos, información o datos relativos a una persona sin su consentimiento. b) Negando al titular del derecho una respuesta respecto de los documentos, información o datos que se tienen de esa persona. c) Negando al titular del derecho la entrega de copia de documentos, información o datos que se tengan de ella. d) Negándose a eliminar los documentos, información o datos falsos que se tengan de una determinada persona. 3. Acción de tutela del derecho a la autodeterminación informativa. El derecho a la autodeterminación informativa se tutela mediante la acción que la doctrina denomina habeas data. Sin embargo, en el ordenamiento constitucional chileno se utiliza la acción de protección, alegando infracción al derecho a la vida privada, al que se adscribe este derecho a la autodeterminación informativa. 4. Regulación infraconstitucional del derecho a la autodeterminación informativa. La ley 19.628, de 1999, denominada sobre protección de la vida privada, regula el tratamiento de los datos de carácter personal en loselregistros o bancos de datos por parte de organismos públicos o privados. Se exceptúa tratamiento de datos personales en ejercicio de las libertades de opinión e información, que se regulan por otra ley. La ley 19.628 establece un catálogo de derechos para las personas respecto de las informaciones y datos que se contengan en archivos o bases de datos. Entre tales derechos resulta posible mencionar los siguientes, que son parcialmente coincidentes con los derechos fundamentales en la materia: a) Derecho de información. Consiste en el derecho de pedir información sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente (artículo 12). b) Derechoque desean modificación. Consisteequívocos en el derecho a que se corrijan personales erróneos, inexactos, o incompletos (artículo 12).los datos c) Derecho de eliminación. Consiste en el derecho a pedir que se supriman o bloqueen los datos personales cuando su almacenamiento carezca de fundamento legal, cuando estuvieren caducos, o cuando se utilicen para comunicaciones comerciales (artículo 12). d) Derecho a copia. Consiste en el derecho a obtener copia de los registros corregidos o eliminados (artículo 12). e) Derecho a la gratuidad. El ejercicio de los derechos de información, corrección, eliminación y copia son gratuitos para el titular de los datos (artículo 12).
f) Derecho a que las modificaciones o eliminaciones sean comunicadas, a la brevedad posible, a los terceros a los que se haya transmitido la información o dato corregido o suprimido (artículo 12). Los derechos de información, modificación y eliminación no se pueden ejercer cuando ello entorpezca el cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del organismo público requerido, o cuando afecte el deber de reserva o secreto establecido legalmente, la seguridad nacional o el interés nacional (artículo 15). Tampoco se puede pedir la modificación o cancelación cuando el almacenamiento de los datos esté establecido por ley, a menos que lo permita la ley respectiva (artículo 15). Los conflictos derivados del ejercicio de estos derechos son de competencia del juez de letras en lo civil del domicilio del responsable del registro o base de datos (artículo 16). VII. El derecho fundamental a la honra. El derecho fundamental a la honra ha sido conferido en el artículo 19, número 4, de la Constitución, junto con el derecho a la vida privada. Sin embargo, y como ha señalado el Tribunal Constitucional, se trata de derechos distintos e independientes. Al respecto sostuvo en la causa roles 1732-10-INA y N° 1800-10-INA (acumulados), de 21 de junio de 2011, considerando vigésimo segundo, que “el artículo 19, N° 4°, de la Constitución, además del derecho al honor y a la honra, asegura a todas las personas el respeto y la protección de la vida privada”. 1. Concepto y titularidad. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la honra alude a la “reputación”, al “prestigio” o el “buen nombre” de todas las personas (sentencia recaída en la causa rol 943-07 INA, de 10 de julio de 2008, considerando vigésimo quinto). En consecuencia, tiene un significado objetivo. En la misma sentencia ha precisado que se trata de un derecho estrechamente vinculado con la dignidad humana y con la integridad síquica de la persona, pues un atentado contra la honra afecta el respeto y consideración que merece toda persona, y puede afectar también severamente su integridad emocional. Por último, el Tribunal expresa que, aunque puede tener una significación económica, como en el caso de la honra de un comerciante, la honra es ante todo parte del patrimonio moral del sujeto. La honra, que es objeto de protección constitucional, no debe ser confundida con el honor. La expresión honor tiene, según Cea Egaña, un significado subjetivo, pues alude a la autoestima, a la consideración u orgullo que cada uno tiene de sí mismo38 . Como es obvio, el titular del derecho al honor es toda persona. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, declaró en el caso de Felipe Camiroaga contra Ítalo Passalacua que este derecho pervive a favor de la memoria de una persona ya fallecida, pues el accidente aéreo en el que falleció el actor ocurrió después de iniciada la demanda, pero antes de la sentencia de segunda instancia39 . 38 39
Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Católica, 2004, p. 180. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4502-2009, de 5 de diciembre de 2011.
2. Vulneración del derecho fundamental a la honra. A partir de la definición de honor que se ha dado, resulta posible inferir que se atenta en su contra mediante las siguientes acciones: a) Injuriando. El Código Penal define la injuria como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona. b) Calumniando. Código Penal define la calumnia como la imputación de un delito determinado, peroElfalso, y actualmente perseguible de oficio. c) Difamando. La difamación no tiene definición legal, pero consiste en comunicar hechos falsos sobre la vida de una persona. No constituye un delito penal, sino civil. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió la acción de protección deducida por un abogado al que se le imputaron ilícitos en contra de los derechos humanos y actos de corrupción en el ejercicio de su cargo de fiscal regional mediante diversas páginas de Internet 40 . La Corte Suprema ha sostenido que no basta la afectación del honor, es decir, de la honra en sentido subjetivo, esto es, del aprecio que cada uno tiene de sí mismo, pues lo tutelado es la honra, el buen nombre o buena fama o prestigio de la persona, lo que no se afecta mediante correos electrónicos enviados sólo al supuesto afectado. La Corte Interamericana ha sostenido que un proceso judicial no constituye, por sí mismo, una afectación ilegítima del derecho al honor o a la dignidad de la persona, sino el modo de resolver una controversia jurídica. Sin embargo, un proceso penal sí puede atentar en contra del derecho al honor del imputado si no se sigue con respeto del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al proceso justo (caso Cesti Hurtado c. Perú, 1999). 3. Indemnización del daño moral por afectarse el honor. El artículo 2329 del Código Civil contiene una regla general en materia de indemnización del daño en el ordenamiento jurídico chileno: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Esto significa que, por regla general, todo daño debe ser reparado, tanto en lo patrimonial como en lo moral. En lo que se refiere específicamente a la indemnización del daño moral en caso de afectarse el derecho al honor, hay dos regulaciones en el Derecho chileno: una en el Código Civil y otra en la ley 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del períodismo. El artículo 2331 del Código Civil establece una excepción a la regla del artículo 2329 cuando el daño se produce en la honra de una persona: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero”. En consecuencia, en el caso del daño al honor de una 40
sentencia rol de protección 228-2012, de 30 de julio de 2012.
persona sólo se puede reclamar la reparación del daño patrimonial, sea por daño emergente o por lucro cesante. El artículo 40 de la ley 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, por su parte, constituye una contraexcepción al artículo 2331 al disponer que procede la indemnización del daño moral por lesión al derecho al honor cuando dicha lesión se ha producido a través de un medio de comunicación social y configura los delitos de injuria o calumnia. Por último, el mismo artículo 2331 del Código Civil contiene la denominada “exceptio veritatis” al prescribir que no “tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. Pues bien, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado la inaplicabilidad del artículo 2331 del Código Civil, en lo relativo a negar la indemnización del daño moral en caso de lesión al derecho a la honra. El fundamento de esta declaración es que, si bien el legislador puede regular los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al honor, no los puede afectar en su esencia conforme al artículo 19, número 26, de la Constitución. Tal grado de afectación se configura porque el artículo 2331 del Código Civil impide en forma absoluta la indemnización del daño moral a quienes han visto menoscabada su honra41 . VIII. Derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar. La Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. El hogar sólo puede allanarse en los casos y formas establecidos por la ley (artículo 19, número 5). No hay elementos de interés en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este derecho a la inviolabilidad del hogar. 1. Concepto de hogar. Existe consenso doctrinario y jurisprudencial al momento de determinar qué se debe entender por hogar en el contexto del derecho fundamental en análisis. En cuanto objeto de esta protección constitucional, el hogar ha sido definido como el ámbito espacial apto
41
Ver, entre otras, causas rol 2 071-2011, de 19 de junio de 2012; y rol 1798-2010, de 29 de marzo de 2011. Conviene advertir que el Tribunal Constitucional en algunos casos ha declarado la inaplicabilidad de todo el artículo 2331, como en la segunda de las causas mencionadas, y en otros sólo las expresiones que impiden la indemnización por el daño moral, dejando subsistente la norma relativa a la “exceptio veritatis”, como en la primera de las citadas causas.
para el desarrollo de la vida privada 42 , es decir, en el que existe posibilidad de excluir a terceros43 , con independencia de su carácter mueble o inmueble44 . Por tanto, es hogar (o domicilio, en la terminología constitucional española) todo espacio físico en el que se pueden desarrollar actividades propias de la vida privada y en el que se pueden excluir a terceros. A partir de esta definición, la JURISPRUDENCIA comparada y la doctrina coinciden en incluir en estey concepto las habitaciones hotel, lasque cabañas se arriendan, las casas rodantes, podemos aincluir la carpa, eldevehículo sirve que de habitación a una persona pobre en cuanto tenga cortinas. Por el contrario, no es hogar los espacios comunes de un edificio. La Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, ha precisado que el derecho a la inviolabilidad del hogar sólo puede ser reclamado por o a favor de quien actualmente utiliza como morada el lugar cuya inviolabilidad reclama. 2. Contenido de la inviolabilidad del hogar. Existe una estrecha relación entre hogar y vida privada. Y, por lo mismo entre inviolabilidad del hogar y resguardo de la vida privada. En efecto, el hogar es el lugar en el que se pueden desplegar actividades propias de la vida privada, con exclusión de terceros. Por tanto, al protegerse la inviolabilidad se está al mismo tiempo, la vida privada. Sin embargo, estodel no hogar significa que protegiendo, sólo se tutelen 42
El Tribunal Constitucional español, confirmando sus precedentes, en la sentencia 209/2007, de 24 de septiembre, fundamento jurídico 2, ha afirmado: “Y procede también recordar que el sustento de estas dos calificaciones de ciertos espacios como hogar se encuentra en la definición de hogar inviolable en el sentido del art. 18.2 CE, muy consolidada en nuestra jurisprudencia, como “espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella” (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; también, entre otras, SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 133/1995, de 25 de septiembre, FJ 4; 10/2002,de 17 de enero, FJ 5; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2)”. 43 Explicando el significado del derecho a la inviolabilidad del hogar el Tribunal Constitucional español expresa en el fundamento jurídico 3 de la sentencia 22 de 2003, de 10 de febrero: “De modo que el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro”. Aunque no resulta posible extenderse aquí sobre el punto, merece la pena destacar que esta cita no implica afirmar que el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como sujeto pasivo exclusivamente al Estado. Como expresa Gianluigi Palombella en Derechos fundamentales. Materiales para una teoría /en/ Doxa: cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante [on line], 1999, Núm. 22 [citado 20 julio 2007], p. 549, “En buena lógica, la inviolabilidad del hogar o de la correspondencia no puede ser considerada meramente un derecho subjetivo «público», esto es, frente al Estado, sino que tendría que contemplarse como un derecho con virtualidad en la esfera privada. Buen número de las llamadas «libertades» no pueden reducirse a su status dieciochesco y por ello en el plano jurídico parece más apropiado concebirlas según se presentan luego en la realidad, esto es, como la elección de un bien, cuya reconducción estipulativa a una única, estrecha y exclusiva correlatividad (derecho frente al Estado, pero no frente a los particulares; derecho a una abstención, pero no a una prestación, etc.) siempre resulta parcial y algo reduccionista”. 44 Sobre este último aspecto, la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de España 10/2002, de 17 de enero, fundamento jurídico 7, dispone que lo fundamental para determinar el sentido de la expresión hogar utilizado por la Constitución española es su destino o uso, de modo que, en principio, es irrelevante, entre otros aspectos, su carácter mueble o inmueble”.
aquellas conductas propias de la vida privada. La inviolabilidad del hogar es un derecho que tutela todo lo que ocurre al interior del mismo, es decir, tanto las actividades propias de la vida privada como las actividades que se desarrollarían frente a terceros45 . De este modo, la inviolabilidad del hogar presenta el siguiente contenido: a) La libertad del individuo para comportarse del modo que desee en un determinado espacio físico, sea que se trate de conductas propias de la vida privada o de conductas que se desplegarían frente a terceros. b) El derecho del individuo de prohibir a terceros el ingreso a su hogar. c) El derecho del individuo de impedir que terceros tomen conocimiento de lo que acaece en el interior de su hogar. d) La prohibición dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de ingresar al hogar o de inmiscuirse en lo que en él ocurra. 3. Vulneración de la inviolabilidad del hogar. La inviolabilidad del hogar se vulnera en los siguientes casos: 1) Traspasando físicamente los deslindes de la propiedad, aunque no tenga cerco. 2) Utilizando tecnologías que permiten colocar los sentidos en el interior del hogar, traspasando los mecanismos de protección de la privacidad con que cuenta el mismo. Ejemplo, escanear una casa. 3) Utilizando tecnologías que permiten capturar información que proviene del interior del hogar y se manifiesta en su exterior, pero sólo se puede percibir en ese exterior mediante el uso de tecnología. En otras palabras, se trata de tecnologías que permiten visualizar lo que ocurre en el interior del hogar, pero sin vulnerar las protecciones físicas (Corte Suprema de Estados Unidos, caso Kyllo). Sin embargo, según la JURISPRUDENCIA de la Corte Suprema de Estados Unidos, el simple uso de los sentidos desde bienes nacionales de uso público no puede constituir infracción a este derecho (“el ojo no puede ser culpable de un traspaso”). Según la misma Corte tampoco se vulnera la inviolabilidad del hogar si se percibe información del interior de un hogar mediante el uso de tecnologías que se limitan a incrementar el poder de los sentidos (ejemplo, binoculares) y se emplean desde bienes nacionales de uso público. Ejemplo, lo que ocurre en un patio y se ve desde un cerro o desde el aire. La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia recaída en la causa rol 25.841-2011, de 16 de agosto de 2012 resolvió que el intento de demoler una vivienda instalada en un 45
Con acierto explica Benjamín Burgos en Curso de Derecho constitucional, segunda edición corregida, Virtudes, Buenos Aires, 2005, p. 197, que “no se ha de creer que en la intimidad [privacidad, diríamos aquí] se aloje y proteja únicamente a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al público”, sino también aquellas que podría realizar frente a terceros.
bien nacional de uso público atentaba contra el derecho a la inviolabilidad del hogar, por cuanto este último incluye el derecho a permanecer en el hogar sin ser molestado o turbado en el mismo. La Corte tuvo en cuenta también que existía un juicio de precario en contra del recurrente de protección por parte de la Municipalidad de Independencia, que aún estaba pendiente. La decisión se justificó también en el derecho de propiedad y en el derecho a la integridad síquica. La resolución es discutible desde el punto de vista de la inviolabilidad del hogar, por encontrarse el bien inmueble en un bien nacional de uso público. 4. Requisitos para la intromisión en el hogar. La Constitución señala que se puede ingresar al hogar en los casos y formas establecidos en la ley. Los casos y formas son los siguientes: a) Previa autorización del encargado. No tiene que ser el dueño. Debe ser quien tiene autoridad para definir quien ingresa a la propiedad. En consecuencia, puede ser el arrendatario. No tienen este derecho el personal que presta servicios. La Corte Suprema de Estados Unidos ha dicho que los visitantes sí y que en caso de jerarquías familiares se debe preferir la voluntad del que tiene mayor jerarquía. El Tribunal Constitucional ha dicho que ninguno de los coocupantes puede autorizar la entrada y registro si tiene un interés jurídico inconciliable con aquél ocupante que será objeto del registro dentro del hogar (caso de violencia intrafamiliar en la que el agresor huye, la cónyuge permite el ingreso y la policía encuentra droga perteneciente al primero en su closet). b) Previa autorización judicial. c) En caso de delito flagrante perceptible desde el exterior del hogar. El delito debe estar cometiéndose en el interior del hogar. Por ello, si se persigue a quien ha cometido delito y se refugia en una casa, la policía no puede ingresar sin autorización de los que tienen poder para permitir el ingreso. IX. Derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. La Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Las comunicaciones privadas sólo pueden abrirse o registrarse en los casos y formas establecidos por la ley. 1. Concepto de Comunicación. El Tribunal Constitucional ha sostenido que “el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad” (Sentencia de 28 de octubre de 2003, Rol Nº 389, considerando 21º, y sentencia de 25 de enero de 2005, rol 433, considerando vigésimo séptimo). Aparte de este pronunciamiento, no hay elementos de interés en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Ahora bien, comunicación es toda forma de entrega o recepción de información, sean independientes (carta) o sucesivos (teléfono). Esta comunicación puede ser oral, escrita o mediante otro lenguaje (señas). Además, la comunicación puede ser pública o privada. Una comunicación pública es aquella que se realiza por vías destinadas al conocimiento general. Por ejemplo, una conferencia de prensa, un medio de comunicación social. Una comunicación privada es aquella que se realiza por vías que permiten la exclusión de terceros. Por carta teléfono,nocorreo electrónico. Aunque estesederecho se relaciona con ejemplo, el derecho a lafísica, vida privada, se agota con el mismo. Esto debe a que no se protege sólo aquel contenido comunicativo que tiene carácter privado, sino cualquier contenido comunicativo, sea privado o no. 2. Contenido dEl derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. La Constitución asegura la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Como se puede advertir, este derecho no protege la inviolabilidad de las comunicaciones públicas, que por su propia naturaleza no pretenden la exclusión de terceros de lo comunicado, sino precisamente lo contrario: el conocimiento por terceros de lo comunicado. En consecuencia, este derecho presenta el siguiente contenido: a) El derecho de del quienes se han o de se están excluir a terceros contenido de comunicado lo comunicado, de quienes la identidad de loscomunicando comunicantesdey de los datos relativos al proceso de comunicación (día, hora, duración, frecuencia). b) La prohibición dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de inmiscuirse en la actividad de quienes se comunican, sea para conocer el contenido de dicha comunicación, la identidad de los comunicantes o datos relativos al proceso de comunicación. c) La prohibición dirigida a las empresas portadoras de actos o procesos de comunicación de informar a terceros respecto del contenido de tales comunicaciones, de la identidad de los comunicantes o de datos relativos al proceso de comunicación. 3. Vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se vulnera en los siguientes casos: a) Inmiscuyéndose un tercero, sean el Estado o un particular, en un proceso comunicativo para tomar conocimiento del contenido de lo comunicado o de la identidad de los comunicantes o datos de la comunicación (jurisprudencia del Tribunal Constitucional español). b) Revelando una empresa portadora de actos o procesos de comunicación el contenido de una comunicación o la identidad de los comunicantes o datos de la comunicación. En consecuencia, no se vulnera este derecho si uno de los comunicantes informa a un tercero el contenido de una comunicación ya finalizada (JP Corte Suprema de Estados
Unidos en caso en que una persona reveló a la policía que un tercero le había confesado la comisión de un delito). Tampoco se vulnera si uno de los comunicantes abre el proceso de comunicación en actual desarrollo a un tercero (JP TRIBUNAL CONSTITUCIONAL español, en caso que un trabajador puso altavoz a su teléfono para que el jefe se enterara cómo el otro comunicante hablaba mal de dicho jefe). El derecho se ve afectado si se el lugarelenuso quedesetecnología encuentracapaz una persona quetampoco está actualmente utilizando undetermina celular, mediante de precisar dicha ubicación a partir de las ondas emitidas por el aparato telefónico (Juzgado de garantía de Temuco, caso procesal penal de robo de un vehículo con celular en su interior que fue utilizado por el delincuente). Por otra parte, el derecho no se ve afectado si una conversación se desarrolla en un lugar público y es captada por terceros debido a la falta de reserva de los comunicantes, debido a que el lugar no hace presumir la intención de mantener reserva de lo comunicado (Tribunal Constitucional de Colombia). La intercepción de una comunicación telefónica por la policía para determinar el número de teléfono destinatario de la llamada sí vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, aunque de un modo menos intenso que si se hubiere tomado conocimiento del contenido de la comunicación (Tribunal Constitucional español). Del mismo modo, el uso de tecnologías para conocer el contenido de una comunicación que se desarrolla al interior de una cabina telefónica y que no habría sido posible conocer sin el uso de dicha tecnología vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, aún cuando la cabina telefónica se encontraba en un lugar público, pues el contenido de dicha comunicación sólo pudo conocerse precisamente mediante el uso de tecnologías (Corte Suprema de Estados Unidos). 4. Casos y formas autorizados por la ley para afectar el derecho. La Constitución dispone que las comunicaciones sólo pueden abrirse o registrarse en los casos y formas establecidos por la ley. El Código Procesal Penal regula esos casos y formas en lo relativo a comunicaciones físicas, electrónicas y telefónicas para el caso de delitos penales. a) En el caso de las comunicaciones físicas (cartas, telégrafos) el fiscal puede retenerlas en aquellos casos en que provengan o tengan como destinatario al imputado y puedan resultar de utilidad para la investigación (casos), previa autorización del juez de garantía (forma) (artículo 218). b) En el caso de comunicaciones electrónicas el fiscal puede obtener copias o respaldos que provengan o tengan como destinatario al imputado (casos), previa autorización del juez de garantía (forma) (artículo 218). c) Las comunicaciones telefónicas sólo pueden ser interceptadas y grabadas por el fiscal cuando se trate de apartados del imputado o de quienes son sus intermediarios y se esté investigando un delito que merezca pena de crimen (casos), previa autorización del juez
de garantía, quien la concederá por un plazo máximo de sesenta días, los que se pueden prorrogar sucesivamente siempre que se sigan cumpliendo los requisitos mencionados (forma) (artículo 222). El decreto ley 211, de 1974, sobre libre competencia, regula igualmente la intercepción de comunicaciones físicas, electrónicas y telefónicas en el caso de conductas contra la libre competencia. En este caso el Fiscal Nacional Económico podrá solicitar tales interceptaciones cuando tenga antecedentes graves y precisos de colusión (casos), previa Tribunal de la Libre Competencia y con autorización de un Ministroaprobación de Corte dedel Apelaciones (forma). Por último, en materia de inteligencia y contrainteligencia tendente a proteger la seguridad del Estado de Chile y de su pueblo, la ley 19.974 permite la intercepción de correspondencia física, correspondencia electrónica, comunicaciones telefónicas y cualquier otra forma de comunicación siempre que se trate de actividades del crimen organizado, del terrorismo o del narcotráfico (casos), previa autorización de un Ministro de Corte de Apelaciones el que deberá indicar la identidad de los afectados y el plazo de la medida (forma). 5. Protección penal del derecho. La inviolabilidad de las comunicaciones también se expresa en materia penal, al establecer nuestro ordenamiento una serie de delitos. Así, se sanciona al que “maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones” (artículo 36 B, letra b) de la ley 18.168). También el Código Penal sanciona al que “en lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado”. De igual modo, se sanciona a quien “difunda” las conversaciones o comunicaciones obtenidas de esa manera (artículo 161 A). Asimismo, la Ley N° 19.223 sanciona penalmente al que con ánimo de “conocer indebidamente la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él” (artículo 2°). La misma ley sanciona al que maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información. X. Derechos fundamentales de conciencia, creencia y culto. El artículo 19, número 6, de la Constitución incluye una tríada de derechos estrechamente relacionados entre sí. Esos derechos fundamentales son la libertad de conciencia, la manifestación libre de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos. 1. Libertad de conciencia. Conciencia es la aptitud o capacidad del ser humano de distinguir lo bueno de lo malo, lo correcto de lo incorrecto, y de comportarse en consecuencia con tal distinción.
En coherencia con esa definición, el derecho fundamental a la libertad de conciencia incluye una permisión y una prohibición. Se permite a toda persona determinar por sí misma qué considera bueno y qué considera malo, y comportarse de conformidad con esa distinción. Se prohibe al Estado obligar a la persona a comportarse de acuerdo con lo que estima que es malo o impedirle comportarse de conformidad con lo que estima que es bueno. No es efectivo, por tanto, como erróneamente se postuló en las discusiones de la Comisión la Nueva Constitución, la conciencia es lo que está y permanecedeenEstudios el fuerodeinterno o interior de la que persona. Si así fuera, no tendría importancia para el Derecho y, en consecuencia, no tendría sentido su regulación constitucional. La libertad de conciencia se relaciona con dos instituciones jurídicas de singular importancia: la objeción de conciencia y la desobediencia civil. a) La objeción de conciencia es la institución jurídica en virtud de la cual una determinada norma jurídica no se debe aplicar a una persona, porque esa norma pugna con sus convicciones relativas a lo que es bueno y lo que es malo. b) La desobediencia civil son aquellas acciones u omisiones, generalmente de carácter colectivo, que tienen por finalidad obtener la modificación de normas del ordenamiento jurídico. De este modo la objeción de conciencia y la desobediencia civil presentan a lo menos dos diferencias relevantes. Por una parte, y en cuanto a su ejercicio, la primera es de ejercicio esencialmente individual, pues supone la contradicción entre lo que el ordenamiento jurídico dispone y las convicciones sobre lo que es bueno o malo de una determinada persona, mientras la segunda es de ejercicio habitualmente colectivo por parte de aquellos que se oponen a la existencia de una determinada norma en el ordenamiento. Por otra parte, y en cuanto a su objetivo, la objeción de conciencia sólo pretende que a una determinada persona se le excepcione la aplicación de una cierta norma, sin que se objete la existencia misma de dicha norma, mientras que la desobediencia civil pretende un cambio en la norma jurídica. Un caso prototípico en el que se puede aplicar la objeción de conciencia es el servicio militar por parte de quienes consideran que no es bueno el uso de las armas. 2. Libertad de creencia. La creencia es el conjunto de afirmaciones que se tienen por verdaderas, pero que, sin embargo, no están comprobadas, no existe certeza respecto de su veracidad o falsedad. La libertad de creencia incluye una permisión y una prohibición. Se permite adherir o no adherir a determinadas afirmaciones que se tienen por verdaderas. Se prohibe al Estado o a terceros coaccionar a una persona para que adhiera a una afirmación que tiene por falsa o no adhiera a una afirmación que tiene por verdadera.
En este sentido, confiere los derechos a creer en una deidad (creyente), a no creer en una deidad (ateo) y a afirmar la imposibilidad de sostener la existencia o inexistencia de una deidad (agnóstico). 3. Libertad de culto. El culto es el conjunto de ritos y ceremonias a través de los cuales se rinde honor a aquello en lo que se cree en materia religiosa. La libertad de culto incluye una permisión y una prohibición. Se permite rendir honor mediante los ritos y ceremonias que se desee a aquello en lo que se cree en materia religiosa. En cuanto prohibición, impide que el Estado o terceros impongan o impidan determinados ritos o ceremonias para rendir honor a aquello en lo que se cree. Tanto la libertad de conciencia como la de creencia tienen conexciones con el fenómeno religioso, pero lo exceden impactándo en cualquier aspecto de la vida que tenga relación con lo que se tiene por bueno o por verdadero. La libertad de culto, en cambio, se refiere esencialmente al fenómeno religioso. Por tanto, al igual que la libertad de creencia, tiene directa relación con el fenómeno religioso. 4. Libertad religiosa. El diccionario de la Real Academia Española define la religión como el conjunto de creencias acerca de la divinidad, de normas morales para la conducta individual y social, y de prácticas rituales para darle culto a esa divinidad. A partir de esa definición, la libertad religiosa puede ser explicada como el derecho de establecer un conjunto de creencias respecto de la divinidad, un conjunto de normas morales para la conducta individual y social, y un conjunto de prácticas rituales para rendir culto a la misma divinidad. Incluye, al igual que los derechos a las libertades de conciencia, creencia y culto, una permisión y una prohibición. La primera permite establecer tales creencias, normas morales y prácticas rituales, o no establecerlas (agnosticismo y ateísmo). La segunda impide que el Estado o cualquier particular impida el ejercicio de dicha permisión. De este modo se advierte en la libertad de religión la tríada libertad de creencia (establecer creencias), de conciencia (normas morales que expresan lo que es bueno y lo que es malo) y de culto (prácticas rituales). Por tanto, la libertad de religión se encuentra implícita en los tres derechos estatuidos en el artículo 19, número 6, y no sólo en uno de ellos (creencia o culto). Esto significa que la libertad religiosa puede ser tutelada mediante cualquiera de esos tres derechos del artículo 19, número 6, dependiendo del aspecto de la religión que se considera vulnerado. No obstante, lo explicado permite advertir también que la libertad de conciencia no se identifica ni agota con la libertad religiosa. En efecto, la libertad de conciencia remite a la libertad moral del individuo, quien puede, en las actuales sociedades occidentales, establecer su propio código de moralidad, el universo axiológico de lo que es bueno y malo y por el cual desea regirse, lo que puede tener o no tener una vinculación religiosa.
5. Restricciones a los derechos de conciencia, creencia y culto. La Constitución confiere las libertades de conciencia, creencia y culto, pero establece como límite de las mismas la moral, las buenas costumbres y el orden público. Esta tríada de restricciones se denominan bienes jurídicos de jerarquía constitucional. Un bien jurídico constitucional es aquel elemento incluido en una norma constitucional que, sin atribuir derechos subjetivos, expresa un interés o valor que debe ser alcanzado en el mayor grado posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. La moral es el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano corrrecto respecto del bien. Las buenas costumbres son el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano correcto respecto de la urbanidad y el decoro. El orden público es, seguramente, uno de los conceptos más difíciles de definir y respecto del cual no existe consenso entre los autores. Para efectos de este curso parece posible sostener que consiste en el respeto de las normas relativas a la organización y convivencia social por parte de la población. Sin embargo, conviene advertir que los derechos fundamentales en general y las libertades de conciencia, y cultoconstitucional. en particular, Los no sólo se encuentran limitadas por estos bienes jurídicoscreencia de jerarquía derechos fundamentales se encuentran siempre limitados, además, por otros derechos fundamentales, pues el ejercicio de uno de ellos puede implicar una lesión a otro de los mismos. La colisión entre las libertades de conciencia, creencia y culto y bienes jurídicos constitucionales y otros derechos fundamentales debe ser resuelta por los órganos jurisdiccionales. 6. Las libertades de conciencia, creencia y culto en el Derecho internacional. En el derecho internacional habitualmente se habla de los derechos de pensamiento, conciencia, religión y creencias (Declaración Universal, artículo 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 18, y Convención Americana, artículo 12). De acuerdo con esos mismos instrumentos internacionales, las libertades de religión y creencia presentan el siguiente contenido: a) Libertad de adoptar una determinada religión o creencia. b) Libertad de cambiar de religión o creencia. c) Libertad de manifestar su libertad o creencia, sea individual o colectivamente, sea en público o en privado. d) Derecho a la observancia, la práctica, el culto y la enseñanza de la religión o la creencia.
e) Derecho a no ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar el derecho a tener o adoptar una religión o creencia. Además, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha incluido el derecho a la objeción de conciencia en el derecho a la libertad de creencia y afirma que el pacifismo es otra forma de creencia. Sin embargo, el mismo Comité ha advertido que estas libertades no son ilimitadas. En consecuencia, declarado que “una de creencia que consiste en forma principal o exclusiva en elhacultivo y distribución estupefacientes no puede en modo alguno incluirse en el ámbito del artículo 18 del Pacto” (caso M. A. B. y otros c. Canadá). Del mismo modo, ha sostenido que “la negativa a pagar impuestos por motivos de objeción de conciencia escapa claramente del ámbito de la protección que ofrece este artículo” (caso I. P. c. Canadá, 1991). XI. El derecho fundamental a la libertad personal. 1. Concepto de libertad personal. La libertad personal se confiere en el artículo 19, número 7, de la Constitución. Consiste en la libertad física del individuo, es decir, en el derecho de determinar dónde permanecer o hacia dónde desplazarse. Es lo que Verdugo y Pfeffer denominan libertad 46
de movilización, de locomoción o ambulatoria . Este derecho no debe confundirse con el principio de libertad, que consiste en la permisión de hacer o no hacer lo que se desee, de colocarse en determinadas situaciones fácticas o de adoptar determinadas posiciones jurídicas, que es mucho más amplio y una de cuyas manifestaciones es precisamente el derecho a la libertad personal. Esta libertad personal tampoco debe confundirse con el “derecho de la persona a desarrollar su vida de conformidad con sus propios valores o deseos”, el que se encuentra implícito en la libertad de conciencia, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana47 . Ahora bien, no todo lo que la Constitución incluye en el artículo 19, número 7, responde a la definición de libertad personal que acaba de darse. Algunas de sus disposiciones pueden ser reconducidas a otros derechos, como ocurre con las estatuidas en las letras f), g), h) e i). En efecto: 1) El derecho de todo imputado a no declarar bajo juramento sobre hecho propio en causa penal (letra f): fue analizado entre los derechos del ámbito procesal bajo la denominación de derecho a no declarar contra sí mismo. 2) Las sanciones consistentes en la confiscación y el comiso, como así también la privación de los derechos previsionales (letras g) y h) se relacionan con el derecho de propiedad y serán revisadas al analizar este último.
46
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 235. 47 Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Derecho internacional de los derechos humanos, segunda edición, Santiago de Chile, 2007, p. 280.
3) La acción de indemnización de perjuicios por error judicial (letra i) es un mecanismo procesal constitucional que será analizado junto con las demás acciones de tutela de derechos fundamentales. 2. Contenido, regulación y limitaciones de la libertad personal. La letra a) del artículo 19, número 7, precisa el contenido del derecho fundamental a la libertad personal. En esta disposición se confieren los derechos de residir y de permanecer cualquier la República, de trasladarsealde un lugardea estos otro dentro de ella y de en entrar y salirlugar de sudeterritorio. Las limitaciones ejercicio cinco derechos se refieren a que se deben ejercer respetando las normas legales que los regulan y los derechos de terceros. La Constitución dispone que al ejercer estos derechos se deben respetar las exigencias establecidas en la ley. Esto se refiere a que el modo en que se ejerzan cualquiera de esos cinco derechos debe hacerse de conformidad con las regulaciones establecidas. Así, por ejemplo, una persona se puede trasladar utilizando un vehículo motorizado por las carreteras, pero pagando los peajes establecidos. Del mismo modo, puede entrar o salir del país, pero exhibiendo su cédula de identidad y, si corresponde, la visa que le autoriza la entrada al país. En cuanto a las limitaciones del derecho a la libertad personal, la letra a) dispone también las cinco contenidas en aquella se adeben ejercerque sinindica perjudicar terceros. que El respeto de libertades los derechos de tercceros responde la máxima que ela derecho de una persona encuentra limitación en los derechos de las demás. Así, por ejemplo, quien desee trasladarse de un lugar a otro dentro de una ciudad no puede afectar el derecho de propiedad de terceros o su vida privada. Por otra parte, la letra b) del artículo 19, número 7, prescribe que a nadie se puede privar o restringir su libertad personal, sino en los casos y en la forma establecidos por la Constitución y las leyes. En consecuencia, la libertad personal encuentra limitación no sólo en los derechos de terceros, sino también en las regulaciones constitucional y legal. A continuación se revisarán tales regulaciones. 3. El arresto. El arresto es una medida coercitiva queque consiste en con la privación de libertadobligación. del sujeto con la finalidad de presionarlo para cumpla una determinada Resulta aplicable a cualquier ámbito del Derecho. El arresto sólo procede previa orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y luego que dicha orden le sea presentada al sujeto. Así, el arresto se aplica previa autorización judicial, por ejemplo, al testigo que no comparece al llamamiento judicial, al alimentante que no provee los alimentos judicialmente decretados a favor del alimentario, al infractor que no cumple con el pago de la multa que le ha aplicado un juez por una infracción de tránsito. Todos estos casos son de regulación infraconstitucional. El arresto sólo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares públicos destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra d).
4. La detención. La detención es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del procedimiento, propia del ámbito procesal penal que consiste en la privación de libertad del sujeto con el solo fin de ponerlo a disposición del tribunal competente. Por tanto, no se aplica en un área del Derecho distinta del proceso penal. a) Casos en que procede. De acuerdo con la Constitución, la detención procede en dos casos. Primero, previa orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y luego que dicha orden le sea presentada al sujeto. Segundo, en caso de flagrancia (artículo 19, número 7, letra c). La orden judicial emana de un juez de garantía, previa solicitud del fiscal, respecto de, por ejemplo, imputados citados a presencia judicial y que no han comparecido. Sin embargo, también puede emanar de cualquier juez, sin importar su competencia, respecto de delitos cometidos en la sala del despacho del tribunal (artículo 128 del Código Procesal Penal). La flagrancia consiste en que el delito se está ejecutando actualmente o se ha ejecutado en (artículo 130que dellasCódigo En tal casounlatiempo policía relativamente debe detener alpróximo imputado mientras demás Procesal personas Penal). se encuentran facultadas, aunque no obligadas, a realizar dicha detención (artículo 129 del Código Procesal Penal). Además, la policía está obligada a detener al imputado en los siguientes casos, que se asimilan a la flagrancia: si se ha fugado estando detenido, si ha vulnerado de manera flagrante las medidas cautelares personales que se le han impuesto, o si ha quebrantado su condena (artículo 129 del Código Procesal Penal). b) Duración de la detención. La Constitución prescribe que el detenido por orden judicial debe ser puesto a disposición del juez en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas (artículo 19, número 7, letra c). Sin embargo, el Código Procesal Penal disminuye este plazo a veinticuatro horas (artículo 131 del Código Procesal Penal). La Constitución dispone que la detención en caso de flagrancia sólo se puede prolongar hasta por un máximo de veinticuatro horas, plazo dentro del cual el imputado debe ser puesto a disposición del juez competente (artículo 19, número 7, letra c). El Código Procesal Penal añade, precisando lo anterior, que si la detención fue practicada por alguien que no es policía, debe entregar al imputado inmediatamente a la policía, al Ministerio Público o a la autoridad judicial (artículo 129 del Código Procesal Penal). La Constitución autoriza al juez para ampliar los indicados plazos de detención hasta por cinco días, aunque el Código sólo permite aumentarlo en tres. Por último, la Constitución dispone que en caso de delitos terroristas el plazo de veinticuatro horas se puede aumentar hasta en diez días. c) Lugares de detención.
La detención sólo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares públicos destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra d). 5. La prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del procedimiento, propia del ámbito procesal penal que consiste en la privación de libertad del sujeto con el fin de ogarantizar que se encontrará a disposición para la realización de actuaciones procesales para el cumplimiento de la condena. a) Casos en que procede. La prisión preventiva es de carácter excepcional, porque la libertad del individuo es la regla general. Por ello la Constitución dispone que la libertad del imputado procederá a menos que la prisión preventiva sea necesaria para el éxito de la investigación, para la seguridad del ofendido o para la seguridad de la sociedad (artículo 19, número 7, letra e). El Código Procesal Penal precisa el significado de cada una de estas tres condiciones en el artículo 140. De este modo, se entiende que la prisión preventiva es necesaria para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la elementos investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación falsificación de de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,o peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Para determinar si la prisión preventiva es necesaria para la seguridad de la sociedad el tribunal debe considerar la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Por último, se entiende queantecedentes la prisión preventiva necesaria parapresumir la seguridad del ofendido cuando existieren calificadosesque permitieren que éste realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes. En caso que se apele en contra de la resolución que se pronunció respecto de un imputado por delito terrorista, el recurso deberá ser conocido por una sala integrada exclusivamente por ministros titulares y deberá concederse la libertad por unanimidad (artículo 19, número 7, letra e). b) Duración de la prisión preventiva. La prisión preventiva no tiene un plazo de duración preestablecido. Sin embargo, sólo se puede prolongar mientras subsistan las razones que la justificaron. Así, por ejemplo,
si la recalificación del delito permite estimar que no se trata de un crimen, sino de un simple delito, será posible otorgar la libertad. c) Lugares en que se cumple la prisión preventiva. La prisión preventiva sólo se puede cumplir en la propia casa del afectado o en lugares públicos destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra d). 6. La condena a privación de libertad. Por último, la Constitución prescribe que nadie puede ser “preso” sino en la propia casa del afectado o en lugares públicos destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra d). Por tanto, lo único que se regula es el lugar en que se cumple la prisión. Esta prisión no debe confundirse con la prisión preventiva, que ya se ha explicado. En realidad la Constitución utiliza inadecuadamente la expresión prisión en este caso para aludir a la sanción penal consistente en la privación de libertad del condenado. En efecto, la privación de libertad puede consistir en prisión, reclusión temporal o reclusión perpetua, de modo que el término prisión no cubre todas las posibles sanciones a las que la Constitución quiso aludir. En consecuencia, la expresión “preso” debe entenderse comprensiva de toda sanción penal consistente en la privación de libertad. 7. Otras limitaciones reguladas en el nivel legal. Adicionalmente, el Código Procesal Penal permite limitar la libertad personal mediante las medidas cautelares personales del artículo 155. Entre tales medidas se encuentra el arraigo, que consiste en la prohibición de salir del país, la prohibición de salir de una determinada zona geográfica del territorio y la privación de libertad en el propio domicilio. Todas ellas son medidas que limitan la misma libertad, pero de manera menos intensa. En similar sentido deben citarse la prohibición de frecuentar ciertos lugares o personas, o la obligación de abandonar el hogar que el imputado comparte con la víctima. También se incluye la obligación de presentarse períodicamente ante el juez o ante la autoridad que el mismo indique, normalmente la fiscalía o la unidad policial más cercana al domicilio del imputado. Cuando el tribunal aplica la privación de libertad en el domicilio del imputado, cada día bajo estasemodalidad un día de privación de libertad en lacomo cárcel.medio Y si esta medida aplica porcorresponde doce o más ahoras cada día, entonces se computa día de privación de libertad. Esto es importante para el cumplimiento de una eventual condena, pues los días en que la persona ha estado sometida a esta medida cautelar se imputarán a los días de privación de libertad a los que se le condene. XII. El derecho fundamental a la libertad de emitir opinión y de informar. 1. Materias reguladas por la Constitución. La Constitución confiere la libertad de emitir opinión y la libertad de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. Además regula otras tres cosas.
En primer lugar, lo relativo a la propiedad de los medios de comunicación. Al efecto prohibe que la ley pueda establecer monopolio estatal sobre tales medios. Especificando esta regla, dispone que toda persona tiene derecho a fundar, editar y mantener radios, períodicos y revistas en las condiciones que determine la ley. Del mismo modo, el Estado, las Universidades y demás personas que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión. En segundo lugar, establece que debe existir un Consejo Nacional de Televisión encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Por último, dispone que debe existir un sistema de calificación para lo relativo a la exhibición de la producción cinematográfica. En adelante sólo interesará referirse a los derechos fundamentales de opinión e información. .2. Derechos incluidos en el artículo 19, número 12. El artículo 19, número 12, incluye tres derechos: a opinar, a informar y a recibir información. A ellos se debe añadir el derecho a buscar información. Todos ellos se revisan a continuación. El diccionario de la Real Academia Española expresa que la es el “juicio que en se forma sobre algo discutible”. En consecuencia, la libertad deopinión emitir opinión consiste la libertad de difundir el juicio que se tiene sobre algo discutible. En palabras de Alejandro Silva, se trata del derecho “de manifestar el concepto o apreciación que se tiene respecto de cualquier situación” 48 . La libertad de opinión se ejerce normalmente con la finalidad de persuadir o convencer a terceros respecto de lo acertado de este juicio o apreciación y de este modo captar adherentes para la posición o perspectiva que se sostiene. Informar, por su parte, consiste en dar noticia de algo, dar a conocer algo 49 . La libertad de informar consiste, en consecuencia, en el derecho de dar noticia o dar a conocer un cierto hecho o una determinada afirmación. La diferencia entre la opinión y la información es que en la primera lo comunicado emana de quien ejerce el derecho de opinión, mientras que en la segunda lo comunicado es ajeno a quien ejerce el derecho de informar, proviene del hacer o expresar de un tercero. A estos dos derechos se debe añadir el derecho a recibir información, que ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional 50 . Se trata de un derecho adscrito o implícito en las libertades de opinar e informar, pues de nada servirían estas últimas si no se confiriera, además, el derecho a recibir una información oportuna, veraz y completa 51 . Sin embargo, y a diferencia de las dos libertades mencionadas, el titular 48
Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, segunda edición, 2008 p. 291. 49 En similar sentido, Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, segunda edición, 2008 p. 292. 50 Sentencias rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20; rol 634, de 9 de agosto de 2007, considerando noveno; y rol 1732-10-INA y N° 1800-10-INA (acumulados), de 21 de julio de 2011, considerando vigésimo noveno; 51 Sentencia rol 634, de 9 de agosto de 2007, considerando noveno.
en este caso es el destinatario de la opinión y de la información, y no quien desea opinar o informar. Con todo, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho a recibir información sólo nace una vez que la información ha sido proporcionada por los medios de comunicación. En consecuencia, no incluye el derecho a obligar a una persona o a algún medio a entregar determinadas informaciones52 . El derecho a recibir información ha sido expresamente reconocido también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una de las sentencias en que recalcó la importancia de estepor derecho fueen en contra el caso del La última tentación de Cristo, en la que condenó a Chile atentar derecho a opinar e informar. En se la oportunidad la Corte declaró que el derecho a recibir informaciones y opiniones ajenas es para el ciudadano tan importante como el derecho a dar a conocer su propia opinión53 . Por último, la Corte Interamericana ha reconocido la existencia de un derecho adicional. Se trata del derecho de buscar información, es decir, el derecho de recopilar información, de realizar investigaciones periodísticas54 . Este derecho va acompañado por el derecho a no revelar las fuentes de información, el que también ha sido reconocido por la Corte. 3. Limitaciones de los derechos de opinión e información. La un sistemasinrepresivo responsabilidad. respecto confiere los constitución derechos de establece opinar e informar censura de previa. No obstante,Alregula el deber de responder por faltas o abusos en el ejercicio de estas libertades. Dispone que estas se conceden sin perjuicio de la obligación de responder por los delitos y abusos en que se incurra en el ejercicio de las mismas (artículo 19, número 12, inciso primero). Esta relación entre concesión del derecho sin censura y el deber de responder por lo realizado constituyen el sistema represivo de responsabilidad. En íntima relación con el deber de responder por el uso abusivo de estos derechos, la misma Constitución otorga el derecho de rectificación: toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida por el mismo medio en que dicha información fue emitida, en las condiciones establecidas por la ley (artículo 19, número 12, inciso tercero). XIII. El derecho fundamental de reunión. El derecho de reunión consiste, según Verdugo y Pfeffer, en “la libertad que tiene un número indeterminado de personas para agruparse momentáneamente con el fin de plantear problemas comunes. El elemento vinculante de los reunidos son sus intereses comunes”55 . La definición parece acertada si la expresión plantear se entiende en el sentido de tratar para ellos mismos y plantear a terceros tanto intereses como problemas.
52
Sentencia rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 21. Caso La última tentación de Cristo, párrafo 66. 54 Caso Bustos Saavedra c. Perú, 1997, párrafo 75. 55 Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 235. 53
La Constitución confiere el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las disposiciones generales de policía (artículo 19, número 13). Esta regulación permite advertir que el derecho de reunión se ejerce sin autorización previa, siempre que sea pacífica y sin armas. Si se trata de reuniones en lugares que no son de uso público, entonces el derecho se ejerce sin sometimiento a regulaciones relativas al mismo derecho. Es, por ejemplo, el caso un simple para cumpleaños, una asamblea política, de un regulación encuentro entre de compañeros estudiar,deetcétera. Esto nosindical implicao que no exista alguna para estos casos, pues está prohibido que, por ejemplo, generen ruidos molestos para los vecinos. Sin embargo, tal prohibición se aplica también si la persona se encuentra sola, lo que mestra que no es una regulación del derecho de reunión. Las reuniones que se realizan en un lugar de uso público se deben regir por las disposiciones de policía, es decir, por normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley. Conviene advertir que se trata del único derecho fundamental que, por autorización constitucional, no requiere ser regulado por ley, sino que puede ser regulado por normas infralegales. Se entiende por lugar de uso público los bienes nacionales de uso público, tales como caminos, calles, plazas y puentes, pero no incluye los lugares de acceso público, como restaurantes, teatros u hoteles56 . XIV. El derecho fundamental de presentar peticiones a la autoridad. El derecho de presentar peticiones a la autoridad consiste en la libertad de formular solicitudes a quienes tienen la calidad de autoridad. La expresión autoridad no es definida en la disposición en análisis y la Constitución la emplea de manera ambigua. En consecuencia, no hay duda que alude a quienes ejercen cargos directivos en el Gobierno y a quienes son parlamentarios. Sin embargo, resulta dudoso que se refiera a los jueces y ministros del Poder Judicial, pues las peticiones que se formulan respecto de ellos no pueden recaer sobre cualquier materia. Las peticiones se pueden formular respecto de cualquier materia de interés público o privado, de modo que no hay restricciones en lo relativo al tema de la solicitud. La única restricción establecida por la Constitución respecto de este derecho consiste en que el peticionario debe actuar en términos respetuosos y convenientes (artículo 19, número 14). XV. Derecho de asociación. 1. Concepto. Asociarse consiste en agruparse con otros de manera más o menos permanente, y bajo una organización determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes. De este modo, se está en presencia de una asociación cuando se cumplen los siguientes requisitos: 56
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 237.
1) Agrupación de un conjunto de personas. 2) Permanencia de dicha agrupación por un período más o menos prolongado de tiempo. 3) Existencia de una organización formal al interior de la asociación, que permite distinguir al conjunto de los asociados de los órganos directivos facultados para actuar en nombre de la misma. 4) Existencia de objetivos propios de la asociación, que son compartidos por los integrantes de la misma. Como se puede advertir, existe una asociación sin importar si cuenta con personalidad jurídica o si carece de ella. De acuerdo con lo expresado, el derecho de asociación consiste en la libertad de agruparse con otros de manera más o menos permanente y bajo una organización determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes. Como la Constitución dispone en el inciso segundo del artículo 19, número 15, que “Para gozar de personalidad jurídica las asociaciones deberán constituirse en conformidad la ley”, derecho de jurídica. asociación se puede ejercer para coformar tal clase de colectivos acon o sin el personalidad 2. Contenido El derecho de asociación presenta el siguiente contenido: a) La permisión de crear asociaciones (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c). b) La permisión de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una asociación. Aunque aquí se trata de tres derechos distintos, su estrecha relación recomienda mencionarlos conjuntamente. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho de asociación incluye el poder de autodeterminarse en cuanto pertenecer o no a un grupo y de yretirarse del mismo, lo que (sentencia expresamente alude adeterminado los derechos de asociativo incorporarse desafiliarse del mismo delsólo Tribunal Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c). No se alude expresamente al derecho a permanecer en la asociación. c) La prohibición dirigida al Estado y a los particulares de obligar a una persona a pertenecer a una asociación (artículo 19, número 15, inciso tercero y sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c). Esto significa que a nadie se puede imponer el deber de incorporarse o permanecer en una asociación. d) La permisión para decidir quiénes se integrarán a una asociación. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que este derecho de asociación incluye el derecho a “acoger o no, libremente, como miembro a un determinado sujeto que deseare
integrarse” al ente societario (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c). 3. El derecho de asociación en partidos políticos. Además de regular el derecho de asociación en general, la Constitución regula dos formas específicas de asociación. Una de ellas es los partidos políticos. A su respecto la Constitución dispone lo siguiente en el inciso quinto del artículo 19, número 15: 1) Los partidos políticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias. Recíprocamente, se prohíbe que las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos que no son partidos políticos persigan los fines o realicen las acciones que corresponden a estos últimos, pues de lo contrario son ilícitos y se les sancionará de acuerdo con la ley. 2) Los partidos políticos no pueden tener privilegio alguno ni monopolio de la participación ciudadana. 3) La nómina de los militantes de un partido político se registrará en el Servicio Electoral. La nómina tendrá carácter reservado, excepto para los demás militantes del mismo partido. 4) La contabilidad de los provenir partidos de políticos serdonaciones, pública y las fuentes de su financiamiento no pueden dinero, debe bienes, aportes o créditos extranjeros. 5) Los estatutos del partido deben establecer normas que aseguren una efectiva democracia interna. 6) Las primarias organizadas por los partidos políticos son vinculantes para los candidatos que a ellas se presenten, de modo que quien no resulte elegido en dicha primaria no podrá presentarse como candidato al mismo cargo en la respectiva elección. 4. El derecho de sindicación. El otro derecho de asociación específico regulado por la Constitución es la libertad de sindicación (artículo internacional 19, número 19), que es más habitualmente denominado libertad sindical en Derecho y enloDerecho del trabajo. Al respecto la Constitución dispone que la sindicación será siempre voluntaria y que las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de depositar sus estatutos y actas constitutivas, según precisa el Código del Trabajo (artículo 222), en la Dirección del Trabajo. Por su parte, la libertad de sindicación presenta el siguiente contenido: a) La permisión para formar sindicatos. b) La permisión de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una organización sindical.
c) La prohibición dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los empleadores, de impedir la afiliación o desafiliación de una determinada organización sindical, o de imponer la afiliación o desafiliación a la misma. d) La prohibición dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los empleadores, de establecer beneficios o gravámenes para favorecer o desfavorecer la afiliación o desafiliación de los trabajadores a una determinada organización sindical. Ahora bien, el derechoyde encuentra estrechamente ligado al derecho la negociación colectiva al sindicación derecho a lase huelga, debido a que son mecanismos a travésade los cuales los sindicatos pueden alcanzar sus objetivos. En ese sentido, la Corte Interamericana ha sostenido que existe una estrecha relación entre la libertad de asociación sindical y el logro de los fines de los trabajadores. Así, por ejemplo, en el caso Huilca Tecse v. Perú sostuvo que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción del derecho de asociación constituye, al mismo tiempo, un límite en las posibilidades de alcanzar los fines por parte de la colectividad 57 . Por su parte, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que la libertad sindical presenta un contenido que integra tanto una vertiente asociativa u organizacional, relativa al derecho a formar sindicatos y asociarse a ellos, como una vertiente funcional, relativa al derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores 58 . Ambas dimensiones, añade el Tribunal, “constituyen su núcleo 59
mínimo el contenido esencial de la se libertad Ahora bien, mientras elaindisponible, vertiente asociativa de la libertad sindical ejerce sindical” de manera. individual, la vertiente funcional se ejerce de manera colectiva. En esta última se inscriben los diversos instrumentos de acción sindical, como la negociación colectiva, la huelga y el planteamiento de conflictos individuales y colectivos60 . Debido a esta estrecha conexión con el derecho fundamental a la sindicación, a continuación se revisarán los derechos fundamentales a la negociación colectiva y a la huelga. 5. La negociación colectiva. 57
Textualmente expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 70 de la sentencia recaída en el caso Huilca Tecse v. Perú, de 3 de marzo de 2005: “Cuando la Convención proclama que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines “de cualquier […] índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga”. 58
Precisando esta idea, Icíar Alzaga destaca que el derecho a la libertad sindical del artículo 28 de la Constitución Española, y por tanto su contenido normativo, sólo se atribuye a los sindicatos. No se confiere, por tanto, a otras formas de representación de los intereses de los trabajadores, como el delegado del personal o los comités de empresa. Alzaga Ruiz, I., “La negociación colectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional” en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España [online], Núm. 73, p. 314 y 315. 59
Sentencia del Tribunal Constitucional español, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 3. 60
Sentencia del Tribunal Constitucional español, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 6. En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Constitucional español, 185/2003, de 27 de octubre de 2003, fundamento jurídico 6.
La negociación colectiva es definida en el Código del Trabajo como un procedimiento en virtud del cual uno o más empleadores se relacionan con uno o más sindicatos o con grupos de trabajadores organizados para negociar, o con unos y otros, para establecer condiciones comunes de trabajo y remuneración. Prescribe el artículo 19, número 16, inciso quinto, de la Constitución chilena: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos que la ley expresamente noprocedimientos permita negociar. La ley establecerá modalidades de en la negociación colectiva y los adecuados para lograrlas en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella” 61 . El enunciado transcrito contiene cuatro aspectos, dos de los cuales deben ser destacados en este momento. El primero de ellos se refiere a que la negociación colectiva es un derecho que sólo se otorga a los trabajadores del sector privado. Así se desprende de la expresión “empresa” que se utiliza en el precepto. En el mismo sentido se pronuncian Verdugo y Pfeffer, cuando explican que, de acuerdo con esta disposición, “la negociación colectiva está consagrada como un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una relación laboral” 62 . Al respecto, Caamaño y Ugarte sostienen que el derecho a la negociación colectiva ha sido establecido en la Constitución manera bastante restrictiva, pues “no todos los 63 trabajadores lo tienen, por cuanto se de circunscribe a quienes laboran en el sector privado” . En segundo lugar, la negociación colectiva es un derecho constitucional sólo a nivel de la empresa, como lo revela la expresión “con la empresa en que laboren”64 . Esto significa, como coincidentemente interpretan José Luis Cea 65 , Hernán Molina 66 , o
61
Nogueira explica que, de acuerdo con la disposición constitucional, el derecho a la negociación colectiva “sólo puede ser regulado por ley y no por disposiciones que conforman la potestad reglamentaria, salvo remisión del legislador a la potestad reglamentaria en aspectos secundarios y determinados”. Ver Nogueira Alcalá, Héctor, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, tomo 3, Librotecnia, Santiago de Chile, 2009, p. 432. En Verdugo Marinkovic, M., Pfeffer Urquiaga, E., y Nogueira Alcalá, H., Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 289 y 290, quienes explican que “la negociación colectiva está consagrada como un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una relación laboral”. 63 Caamaño Rojo, Eduardo, y Ugarte Cataldo, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical. Un enfoque crítico, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34. 64 En palabras de Caamaño y Ugarte, “he aquí lo más representantivo de la opción ideológica en materia de relaciones colectivas del trabajo impuesta por el régimen militar”. Ver Caamaño Rojo, Eduardo, y Ugarte Cataldo, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical. Un enfoque crítico, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34. 62
65
José Luis Cea sostiene que aquello significa que no existe “derecho a negociar por áreas de actividad laboral, ni por federaciones o centrales sindicales “que sobrepasan el ámbito único y reducido, en que cabe tal procedimiento de acuerdo laboral”. Cea Egaña, J. L., Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Católica, Santiago de Chile, 2004, p. 437. 66
Molina Guaita, H., Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
Caamaño, Ugarte y Gamonal 67 , que no existe el derecho constitucional a negociar por rama profesional, por área de actividad económica o en cualquier otro nivel distinto de la empresa 68 . Justificando esta opción, Molina Guaita explica que es en esta unidad productiva “donde se producen los beneficios económicos a repartir y en donde es posible determinar con exactitud la productividad que corresponde a cada integrante de la empresa” 69. Sin embargo, una tal justificación no parece atendible. En palabras de Diego López, “la descentralización productiva ha operado en Chile como un poderoso medio para lograr que las empresas que pagan las remuneraciones no sean las mismas que consolidan las utilidades negocio, lo quelos priva a la negociación colectiva de cualquier posibilidad real dedel incidir en cómo salarios traspasan parte de los resultados del negocio a los trabajadores subcontratados”70 . 6. La huelga. La huelga consiste en la paralización de actividades por parte de un grupo de trabajadores que se encuentra negociando colectivamente con la finalidad de presionar al empleador y de este modo pactar con este último mejores condiciones de trabajo y remuneración. La huelga no existe legalmente fuera de la negociación colectiva. En consecuencia, toda otra paralización de actividades que no se produzca durante una negociación colectiva es ilegal y no se denomina huelga sino paro. Lo más llamativo de la Constitución respecto de la huelga es que no la reconoce como un derecho, sino comolaunConstitución hecho que debe regulado. Por ello, sino y a diferencia de laa negociación colectiva, no loser denomina “derecho”, que se limita establecer qué trabajadores no se pueden declarar en huelga. La regulación infraconstitucional del derecho a la huelga se encuentra en el Código del Trabajo, específicamente en su Libro IV. XVI. Libertad de trabajo. La Constitución regula fundamentalmente seis cosas en los incisos que constituyen el artículo 19, número 16: la libertad de trabajo, la protección del trabajo, la prohibición de discriminar en materia laboral, el control ético de los profesionales, el derecho a la
En este sentido, Caamaño, Ugarte y Gamonal afirman que “en cualquier nivel distinto de la empresa los trabajadores no tienen derecho a la negociación colectiva, sino que una mera facultad, cuya efectividad quedará supeditada a la regulación legal y, en último término, a la voluntad de los empleadores, para quienes no existe, salvo en el ámbito de la empresa, el deber correlativo de negociar”. Caamaño Rojo, E., Ugarte C., J. L., y Gamonal C., S., A construir un nuevo trato laboral. Libertad sindical, el derecho a huelga en Chile y la negociación colectiva en el sector público (Convenio Nº 151 OIT) , p. 10. 67
68
Vasco Costa Ramírez explica que “las premisas inamovibles” de la negociación colectiva fueron “que ella se desarrollara en cada empresa y que ella sería responsable y tecnificada”. Costa Ramírez, V., “Derechos laborales y Constitución de 1980”, en Navarro Beltrán, E. (ed.), 20 años de la Constitución chilena. 1981-2001, Conosur, Santiago de Chile, pp. 287-291. 69
Molina Guaita, Hernán, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
70
López Fernández, D., “La ineficacia del derecho a negociar colectivamente”, en Dirección del Trabajo,
Negociación Colectiva en Chile. La debilidad de un derecho imprescindible, Santiago de chile, 2009, p.
48.
negociación colectiva y la huelga. Los dos últimos asuntos fueron revisados al estudiar el derecho de sindicación, dentro del derecho de asociación. El derecho a no ser discriminado en materia laboral, por su parte, fue revisado al analizar el derecho a la igualdad. En consecuencia, a continuación sólo se tratarán los tres asuntos regulados en el artículo 19, número 16, que aún no han sido estudiados. 1. La libertad de trabajo. La libertad de trabajo reiteradamente regulada en el que artículo 19, númeroconfiere 16. Por este una parte, se presenta el esenunciado normativo general precisamente derecho. Por otra parte, se incluyen cinco disposiciones que explicitan el significado o contenido de la libertad de trabajo. Tales disposiciones prescriben que el contenido de la libertad de trabajo es el siguiente: a) El derecho a la libre elección del trabajo. Esto significa que la persona tiene el derecho de decidir a qué actividad económica desea dedicarse y a cuál no, así como la posibilidad de cambiar en cualquier momento dicha opción. Por ejemplo, ser abogado, ser informático, ser administrativo de una empresa, etcétera. b) El derecho a la libre contratación. Constituye un complemento del derecho a la libre elección del trabajo e implica que, una vez elegida la actividad económica a la que se dedicará, la persona puede elegir con quién contratar y con quién no contratar para efectos de desarrollar dichavaactividad. por ejemplo, es abogado, tiene derecho a determinar en qué empresa a prestar Así, servicios y en cualsino. c) La prohibición, dirigida al Estado, de impedir cualquier clase de trabajo, a menos que esta actividad económica se oponga a la moral (ejemplo, la producción de material pornográfico infantil), a la seguridad pública (ejemplo, la reducción de especies), a la salubridad pública (por ejemplo, la venta de golosinas en establecimientos educacionales o el tráfico de drogas) o al interés nacional. Los trabajos prohibidos por cualquiera de estas causas deberán establecerse por ley. d) La prohibición, dirigida al Estado, de exigir la afiliación a alguna organización o entidad como requisito para desarrollar cualquier trabajo. e) La prohibición, dirigida al Estado, de exigir la desafiliación a alguna organización o entidad como requisito para continuar ejerciendo cualquier trabajo. 2. La protección del trabajo. El inciso primero del artículo 19, número 16, confiere la libertad de trabajo y su protección. Pues bien, lo que se protege no es la libertad de trabajo, sino el trabajo mismo, es decir, la actividad productiva. Esto significa que se deben tomar las medidas necesarias para que los trabajos sean sanos y seguros, es decir, que no generen enfermedades ni accidentes. Esta disposición es complementada por la ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que establece todo un sistema de protección para que los trabajos dependientes en Chile sean sanos y seguros. Este sistema de protección incluye prestaciones médicas y económicas para los trabajadores que sufren accidentes o
enfermedades laborales, un sistema de prevención de riesgos laborales en las empresas y la exigencia a las empresas de pagar una cotización para financiar el sistema de protección contra accidentes y enfermedades laborales. 3. Control ético de los profesionales. La Constitución se refiere al control ético de los profesionales estableciendo dos regulaciones diversas según si se encuentran afiliados a sus respectivos colegios profesionales no. En el son casojuzgadas de los colegiados, las denuncias faltas a la ética enson el ejercicio de laoprofesión por los propios Colegiospor y sus resoluciones apelables ante las Cortes de Apelaciones. En el caso de los no colegiados las denuncias son conocidas por los tribunales especiales que establezca la ley. Como no existen, las denuncias son conocidas por los juzgados civiles. XVII. El derecho de acceder a funciones y empleos públicos. La Constitución asegura a todas las personas: La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes (artículo 19, número 17). Este derecho fue revisado al analizar el derecho fundamental a la igualdad, pues se trata de una norma que prohíbe la discriminación, en este caso por parte del Estado en el acceso a las funciones y empleos públicos. XVIII. El derecho a la libertad económica. 1. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica. El artículo 19, número 21, confiere el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Es lo que se denomina el derecho a la libre iniciativa económica o el derecho a la libertad de emprendimiento o libertad de empresa. Bajo la Constitución de 1925 este derecho se denominaba libertad de industria y comercio. En virtud del enunciado constitucional, debe entenderse comprendidas no sólo esas actividades económicas, sino también las agrícolas, las extractivas (minería) las de servicios y en general cualquier otra que tenga la finalidad de generar bienes o servicios. Según Verdugo y Pfeffer, el establecimiento de los la derechos la libertad personal y a la libertad de trabajo hacía innecesario incluir luego libertadapara desarrollar cualquier actividad económica 71 . Esta idea es acertada, pues efectivamente no resulta fácil distinguir la libertad de trabajo de la libre iniciativa económica. En ambos casos se trata de realizar una actividad lucrativa y se incluyen los derechos a elegirla, iniciarla, mantenerla o concluirla, así como las prohibiciones dirigidas al Estado y a los particulares de interferir en el ejercicio de tales libertades. Sin embargo, la Constitución ha distinguido estos dos derechos e incluso los ha limitado en virtud de diferentes bienes jurídicos constitucionales. En efecto, el ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad económica se encuentra limitado por los siguientes bienes jurídicos constitucionales: la moral, el orden público y la seguridad 71
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, 1999, p. 297.
nacional. Además, debe ejercerse respetando las normas legales que la regulen. Como se puede advertir, existe poca coincidencia con los bienes jurídicos constitucionales que limitan la libertad de trabajo, que son la moral, la seguridad pública, la salubridad pública y el interés nacional, pues sólo coinciden en la moral como restricción. 2. El estado empresario. El inciso segundo del artículo 19, número 21, dispone que el Estado o sus organismos podrán realizar siempre se cumplan dos requisitos. En primer lugar, queactividades una ley, queeconómicas deberá ser de quórumque calificado, los autorice. En segundo lugar, que en caso de contar con dicha autorización, se sometan a la legislación común aplicable a los particulares que se dedican a la misma actividad económica. Esta disposición regula lo que en doctrina se ha denominado “el Estado empresario”. La primera de estas disposiciones refleja la reticente posición de los redactores de la Constitución frente a la participación del Estado en actividades económicas. En su concepto esto debe ser excepcional, pues son los particulares quienes deben dedicarse a realizar tal clase de actividades. La segunda disposición pretende evitar que el Estado o sus organismos cuenten con un tratamiento preferencial por parte del ordenamiento jurídico, respecto de los particulares, al momento de desarrollar actividades económicas. Esta disposición se justifica tal clase de generaría una situación privilegiada para el Estado y,en en que consecuencia, unatratamiento competencia desleal respecto del resto de los operadores económicos. 3. El orden público económico. Se entiende por orden público económico el conjunto de normas y principios que regulan la actividad económica y las relaciones económicas entre los diversos agentes económicos (Estado y particulares). En la Comisión de Estuddios de la Nueva Constitución se propuso incluir un apartado en la Constitución, relativo al “orden público económico”. Sin embargo, esta idea en definitiva no prosperó. En su lugar, a lo largo del artículo 19 se encuentran diversas disposiciones que regulan la actividad económica y las relaciones económicas. Esto ha conducidoque a algunos autores, como José Luis implícito Cea, Mario o Emilio sostener en la Constitución se encuentra unVerdugo determinado órdenPfeffer, públicoa económico. Este último estaría constituido por principios como el de subsidiariedad del Estado en el ámbito económico, fortalecimiento de la propiedad privada, libertad de trabajo y de emprendimiento, y no discriminación en materia económica. 4. El recurso de amparo económico. La ley 18.971, de 1990, contiene un único artículo en el que se crea la acción de amparo económico, también conocido como recurso de amparo económico. Se trata de una acción similar a la acción de protección, que se relaciona exclusivamente con el artículo 19, número 21, de la Constitución. Será analizada junto con los demás mecanismos de tutela de los derechos fundamentales.
XIX. El derecho a la propiedad. El derecho a la propiedad consiste en la libertad para adquirir toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles, corporales e incorporales. A partir de lo expresado en el artículo 19, número 23, es posible distinguir tres clases de bienes: los susceptibles de apropiación, los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los seres humanos y los que deban pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare así (estos sonhumanos denominados bienesnacionales nacionalesde de uso uso público público).noLos comunes a todosúltimos los seres y los bienes sonbienes susceptibles de apropiación, de modo que respecto de ellos no se puede ejercer el derecho a la propiedad. En cuanto a los bienes susceptibles de apropiación, la Constitución permite establecer limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad. En efecto, una ley de quorum calificado puede establecer requisitos o limitaciones para la adquisición de ciertos bienes, cuando así lo exija el interés nacional. Ejemplo, zonas limítrofes a nacionales de países vecinos, excesiva concentración de áreas económicas en una sola empresa (legislación antimonopolios). XX. Derecho de propiedad. 1. Concepto. El derecho de propiedad consiste en la libertad de conservar el dominio de toda clase de bienes corporales, de bienes incorporales y de los atributos esenciales del dominio, con las limitaciones que deriven de su función social. Como se puede advertir, el derecho de propiedad y el derecho a la propiedad tienen un mismo objeto, que es la propiedad, pero confieren diverso haz de facultades. Los atributos esenciales del dominio son usar, gozar y disponer. Las limitaciones que derivan de la función social son exigidas por el interés nacional, la seguridad nacional, la utilidad pública, la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental. 2. Expropiación. 2.1. Concepto. La expropiación es el acto de autoridad en virtud del cual una persona es privada del dominio sobre un bien corporal o incorporal, o de alguno de los atributos esenciales del dominio, a cambio de una indemnización. Puede entenderse como una venta forzada, en que la voluntad del particular es reemplazada por la voluntad del legislador. 2.2. Requisitos. Los requisitos de la expropiación son los siguientes:
1) Ley general o especial que autorice la expropiación, por causa de interés nacional o utilidad pública, calificada por el legislador. 2) Pago de una indemnización que debe cumplir los siguientes requisitos. Monto: debe considerar el daño patrimonial efectivamente causado, fijada de común acuerdo o por los tribunales en subsidio. Forma: al contado y en dinero efectivo. Oportunidad: antes de tomar posesión del bien, determinándose su monto provisoinalmente por peritos si falta acuerdo sobre el monto. Reclamo. El afectado puede reclamar de la legalidad del acto, es decir, de la existencia de ley expropiatoria, de su vigencia o de su validez, ante los tribunales. También puede reclamar de la procedencia de la expropiación, es decir, de que su propiedad se encuentra afecta a expropiación porque, por ejemplo, no se trata de su propiedad. 3. Paralelo entre función social y expropiación. a) Injerencia en el derecho. En la expropiación se priva del derecho, de alguno de sus atributos esenciales o del bien sobre el cual recae, mientras que en la función social se le limita el ejercicio de sus atributos esenciales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno establece que la restricción del derecho de propiedad pasa a ser expropiación cuando afecta el derecho en su esencia, es decir, cuando afecta significativamente el ejercicio de los atributos esenciales. b) Derecho a indemnizzación. Sólo existe en caso de expropiación, y no en caso de limitaciones derivadas de la función social. c) Fundamentos. La función social se justifica en cinco fundamentos y la expropiación en dos. Sin embargo, los dos a que se refiere la expropiación coinciden con dos de los mencionados para establecer limitaciones derivadas de la función social: la utilidad pública y el interés nacional. En los otros tres fundamentos de la función social (seguridad de la nación, salubridad pública y conservación del patrimonio ambiental) no hay coincidencia. En consecuencia, invocados aquellos elementos en los que hay coincidencia, no se podría distinguir si hay expropiación o limitación por función social. 4. El derecho de propiedad intelectual. El derecho de propiedad intelectual una especie dentroodel género “derecho de propiedad”. Es el mismo derecho,constituye y no uno diverso, calificado especificado por el objeto del derecho, lo que genera un haz de atributos o facultades especiales. 4.1. Conceptos. El derecho de propiedad intelectual es el conjunto de facultades que se otorgan al creador de una obra del intelecto humano, con la finalidad de conservar, proteger e indemnizar el uso exclusivo de dicha obra. Se divide en derecho de autor (o derecho de propiedad literaria y artística o copyright) y derecho de propiedad industrial (que incluye marca, patente, modelo y procesos, entre otros).
El derecho de autor comprende el derecho al uso, modificación y reproducción de la obra literaria o artística. El derecho de propiedad industrial incluye marcas (denominación de lo creado), patente (derecho de uso y explotación monopólica de lo creado por un cierto tiempo, para que luego el conjunto d la sociedad pueda copiarlo o producirlo), modelo (aspecto de lo creado) y procesos (forma en que se organiza la producción de una determinada creación). 4.2. Problemas y regulación constitucional. El problema del derecho de propiedad intelectual es la conciliación entre los intereses del creador de la obra del intelecto y los intereses de la sociedad. Así, por ejemplo, no se pueden copiar los fármacos creados por un laboratorio para atenuar las dolencias del SIDA sin su autorización y, en consecuencia, sin pagarle previamente para utilizar esa fórmula química. De este modo, el problema se produce entre la legítima expectativa de lucro del creador de la obra y las necesidades de satisfacción de determinados requerimientos vinculados a la subsistencia biológica, a la calidad de vida, al desarrollo cultural, etcétera, de los posibles usuarios de esas obras. En todo caso, la Constitución asegura el derecho de propiedad intelectual por el tiempo que fije la ley, el que no podrá ser inferior a la vida de su creador. XXI. Derecho al medio ambiente libre de contaminación. 1. Regulación constitucional. La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución evaluó la posibilidad de regular a continuación del derecho a la vida los derechos relacionados con una vida de calidad. Tales derechos eran al medio ambiente libre de contaminación, a la salud y a la seguridad social. Pese a lo interesante de la propuesta, esta idea no prosperó. En todo caso es posible encontrar autores que tratan precisamente estos tres derechos a continuación del derecho a la vida, como es el caso de Verdugo y Pfeffer, lo que muestra que existe una importante relación entre estos derechos y el derecho a la vida. El derecho al medio ambiente libre de contaminación es conferido por el artículo 19, número 8, que de laeste Constitución. dos deberes al Estado: velar para derecho no La sea misma afectadodisposición y tutelar laimpone preservación de la naturaleza. Por último, la Constitución permite que la ley establezca restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Ahora bien, el Tribunal Constitucional carece de sentencias en las que se ofrezca un desarrollo constitucional del derecho al medio ambiente libre de contaminación. La jurisprudencia de las Cortes Suprema y de Apelaciones, por su parte, desarrollan el derecho constitucional a partir de lo expresado en la ley 19.300, sobre Bases del medio ambiente. A continuación se tratarán dos temas de este derecho, de acuerdo con su tratamiento en la mencionada ley: el significado de este derecho y el significado de daño medioambiental. 2. Definición de medio ambiente.
Como acertadamente expresa Eduardo Astorga, el medio ambiente no puede ser definido como la mera yuxtaposición de elementos naturales (agua, tierra, aire), sino más bien como el conjunto de interacciones que se producen entre los organismos vivos y sus sistemas de ambiente. En este sentido, el autor distingue entre normas materiales, que son las que protegen los recursos en sí mismos (aire, tierra, agua) y las normas funcionales, que protegen las interacciones que se producen entre los recursos, es decir, las funciones ambientales o “servicios ambientales”, como los llama el autor. De este modo, la definición de medio ambiente debe recoger los elementos naturales y humanos que coexisten en un determinado territorio, más las interacciones que permanentemente se producen entre todos esos elementos. En este mismo sentido, la ley 19.300, sobre bases del medio ambiente, define en su artículo 2°, letra ll), al medio ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Esta definición ha sido seguida por la jurisprudencia de los tribunales. Esta definición legal tiene varios elementos destacables: 1) El medioartificiales. ambiente seY constituye no sólopueden con elementos naturales, física, sino también cono elementos esos elementos ser de naturaleza química biológica, pero también socioculturales. En consecuencia, el medio ambiente no sólo es la naturaleza, como erróneamente se podría suponer. También está integrado por elementos socioculturales, esto es, por elementos naturales o artificiales que tienen un significado o relevancia de carácter social o cultural. 2) El medio ambiente está en permanente modificación por la acción humana o natural. En consecuencia, no se le entiende de manera estática, como algo que no muta o como algo que no debiera mutar. 3) Lo que distingue al medio ambiente de otros elementos naturales o artificiales es que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones. Si los elementos de que se trata no rigen ni condicionan la existencia y desarrollo de la vida, entonces no son parte del medio ambiente. 3. Definición de medio ambiente libre de contaminación. La misma ley 19.300 define qué se entiende por medio ambiente libre de contaminación en su artículo 2°, letra m): “aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”. Como se puede advertir, la ley no define al medio ambiente libre de contaminación sobre la base de una ausencia total de contaminación. Lejos de ello, entiende que el medio ambiente está libre de contaminación cuando los agentes contaminantes se encuentran en un nivel inferior al límite a partir del cual provocan un daño.
Un segundo aspecto interesante de la definición es que el medio ambiente libre de contaminación no se define sólo a partir del posible daño al ser humano, sino también a partir del posible daño al medio ambiente. 4. Definición del derecho al medio ambiente libre de contaminación. A partir de esta definición de medio ambiente libre de contaminación resulta posible conceptualizar el encuentren respectivo en derecho del siguiente modo: inferiores derecho aa que los contaminantes se concentraciones y períodos aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental. De este modo, el derecho al medio ambiente libre de contaminación presenta un contenido que incluye una permisión, una prohibición y un mandato. a) La permisión para disfrutar de un medio ambiente en el que los contaminantes se encuentren en concentraciones o períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental. b) La prohibición dirigida que, a cualquier agente estatal o privado de introducir en elsujetos, medio ambiente contaminantes en conjunto con los introducidos por otros excedan en concentración o en períodos los niveles superiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental. c) El mandato dirigido al Estado para adoptar las políticas y realizar las acciones tendentes a eliminar del medio ambiente los contaminantes que se encuentren en concentraciones o períodos superiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la po blación, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental72 . 5. El daño ambiental. El daño ambiental es definido toda de la siguiente en el artículo 2°, letra de la ley 19.300: “Daño Ambiental: pérdida, manera disminución, detrimento o e), menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”. El artículo 51 de la misma ley dispone que todo el que dolosa o culposamente provoque daño ambiental responderá del mismo de conformidad con lo dispuesto en dicha ley. Y agrega que, en lo no previsto por la ley 19.300, se aplicará el título XXXV del libro IV del Código Civil, sobre responsabilidad extracontractual. De este modo, la legislación establece el deber de reparar el daño causado, sea al medio ambiente, sea a las personas como consecuencia del daño al medio ambiente. 72
La idea sobre el carácter prestacional de este derecho ha sido extraída de Nogueira Alcalá, Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, p. 636.
XXII. Derechos fundamentales prestacionales (derechos sociales). 1. El derecho fundamental a la salud. 1.1. El enunciado constitucional. La constitución prescribe que asegura a todas las personas el derecho a la salud. Los dos siguientes la noción “accionesacceso, de salud”. Respecto de ellas se incisos disponesequeconstruyen el Estado sobre garantiza el libre de e igualitario que debe coordinarlas, que debe controlarlas y que debe garantizar su ejecución. En tal sentido, dispone la Constitución: “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”. Añade que: “Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”. Por útimo, concluye: “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias”. El último inciso del artículo 19, número 9, es una libertad y no tiene relación con el ámbito prestacional propio de los derechos sociales: consiste en el derecho de optar entre el subsistema público y el subsistema privado de salud. Al respecto dispone: “Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”. 1.2. Tutela judicial del derecho a la salud. La doctrina tradicional entiende que los derechos sociales y entre ellos el derecho a la salud no tienen la misma calidad que los demás derechos fundamentales de carácter político o civil. Se trata de aspiraciones que deben ser satisfechas en la medida de las posibilidades financieras del Estado. En consecuencia, no se deben otorgar mecanismo de tutela jurisdiccional de tal clase de derechos. Esta perspectiva es la que se consagra en la Constitución de 1980, pues la acción de protección establecida en el artículo 20 no incluye los derechos sociales (salud, educación, seguridad social). En consecuencia, estos derechos no pueden ser tutelados por parte del Poder Judicial y quedan entregados en cuanto al grado de su satisfacción a las decisiones de la autoridad política. En ese contexto, lo único que resulta tutelado por la acción de protección es el derecho a elegir el sistema público o el privado de salud, que no es un derecho social, sino un derecho de libertad. Por ello la tutela del derecho a la salud se ha hecho por vía de deducir acciones de protección a favor del derecho a la vida. En este sentido, la posible afectación del derecho a la vida implica la tutela del derecho a la salud, es decir, el
derecho a mantener un estado de salud adecuado para la conservación de la vida biológica. 1.3. El rol del Estado en el disfrute del derecho a la salud. Desde hace décadas existen al menos dos contradictorias visiones respecto del rol que debe asumir el Estado frente al derecho a la salud. Desde 1925 y hasta 1973 prevaleció una perspectiva crecientemente socializante que otorgaba al Estado un muy poderoso rol en la protección de la salud de toda la población. Tras el golpe militar se produjo un fuerte enfrentamiento al interior del mismo entre quienes defendían esta misma visión (los comisionados demócrata cristianos Alejandro Silva y Enrique Evans, y el Ministro de Salud de los años setenta y luego comandante en jefe de la Fuerza Aérea, Fernando Matthei) y quienes eran partidarios de entregar al mercado la regulación de este derecho, de modo que el Estado tuviera sólo un rol subsidiario (los comisionados de Derecha Enrique Ortúzar y Jaime Guzmán, y los economistas que sustentaban al gobierno militar). En definitiva prevaleció la perspectiva liberal, de modo que el Estado fue disminuyendo progresivamente su presencia e inversión en salud. A este deterioro colaboró la creación de las ISAPRES, que atienden fundamentalmente al 20% de la población chilena con mayores ingresos. Al efecto es necesario explicar que lo que se recauda con el 7% de cotizaciones de salud es superior al (administrado 7% que recauda de la población al cotizar el mismo 7%deenese el 20% subsistema estatal porelel80% Fondo Nacional de Salud, FONASA). Esto se debe a que el 20% más rico de los chilenos tiene un ingreso que oscila entre el 55 y el 58% del ingreso nacional, quedando el 42 a 45% restante en manos del 80% de los chilenos. Con la llegada de la democracia en 1990, los Gobiernos de Aylwin y Frei se limitaron a incrementar el gasto en salud para fortalecer nuevamente el decaído sistema público. Este incremento alcanzó al 195% en diez años, lo que significó prácticamente triplicar el gasto en salud. Con la llegada de Lagos a la Presidencia de la República se produce un giro radical, pues mediante la implementación del sistema AUGE (acceso universal de garantías explícitas) el derecho a la salud se transforma en un derecho pleno que puede ser reclamado respecto de cualquiera de las patologías progresivamente incluidas en el listado AUGE. Esta política continuó durante los gobiernos de Bachelet y Piñera. Sin embargo, este último privadas ha permitido que allasprecio enfermedades puedan atendidas por instituciones de salud, fijado por AUGE las mismas, conser la finalidad de disminuir el retraso que algunas de ellas tienen en su satisfacción. En definitiva, aunque entre 1990 y 2010 se ha intentado fortalecer la presencia del Estado en materia de salud, los esfuerzos son más bien marginales y prevalece una dualidad sanitaria con un sistema privado que atiende a los más ricos del país y que cuenta con tres veces más recursos que el sistema público de salud. 2. Derecho a la seguridad social. 2.1. El enunciado constitucional.
Aunque con cierto desorden en la organización de las disposiciones, el artículo 19, número 18, confiere el derecho a la seguridad social. La Constitución autoriza al legislador para establecer cotizaciones obligatorias para el financiamiento de algunas de las prestaciones que tengan este carácter. Luego la Constitución impone dos obligaciones al Estado. El primero de ellos consiste en que debe garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. El segundo consiste que el Estado debe supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridadensocial. Por último, la Constitución precisa que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. 2.2. Nociones generales sobre seguridad social. a)1. Conceptos básicos. La seguridad social es el conjunto de políticas, instituciones, principios y normas que tienen por finalidad otorgar prestaciones a las personas frente a ciertas contingencias sociales que les pueden afectar a lo largo de su vida y que las colocan en un estado de necesidad. En este sentido, el srcen histórico de la seguridad social se encuentra en el acaecimiento de ciertas contingencias sociales que generan un estado de necesidad, frente a lo cual se reacciona otorgando determinadas prestaciones. Esto exige precisar el significado de las expresiones contingencia social, estado de necesidad y prestaciones. Se entiende por contingencia un evento que puede ocurrir o no ocurrir y que provoca en el individo o en su familia una disminución en su nivel de ingresos o un incremento en su nivel de gastos. Se le apellida social cuando la sociedad está dispuesta a asumir su protección, es decir, proteger a los que padezcan esas contingencias, esos eventos que pueden ocurrir o no ocurrir. Aunque su enumeración depende del respectivo ordenamiento jurídico, en general son la enfermedad común, el accidente común, la enfermedad profesional, el accidente del trabajo, la maternidad, la vejez, la sobrevivencia, la cesantía y la pobreza. Las contingencias son también denominadas riesgos, esta expresión no resulta tan aplicable a eventos como la maternidad, la vejez o laaunque sobrevivencia. Se entiende por estado de necesidad la situación de carencia que afecta a un sujeto. Esta carencia puede ser de carácter económico (falta de ingresos) o sanitarios (falta de salud). Se entiende por prestaciones las transferencias de dinero, bienes o servicios que se hacen a favor de la persona que se encuentra en un estado de necesaidad como consecuencia de haber padecido una contingencia social. Las prestaciones o transferencias pueden consistir, según se ha visto, en dinero (pensión de vejez, subsidio maternal, subsidio de cesantía), de bienes (silla de ruedas, bastones, audífonos u otros implementos en caso de discapacidad, ajuar en caso de maternidad, exámenes médicos o de laboratorio) o de servicios (atención médica, reeducación kinesiológica).
b). Aspectos básicos del sistema de seguridad social chileno. El sistema de seguridad social chileno puede ser explicado concisamente a partir de los sistemas institucionales que lo integran. a) Sistema de pensiones. Cubre las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia. Está integrado por las AFP y por el IPS. b) Sistema de salud. contingencias de accidentes, enfermedades y maternidad. Está integrado por el Cubre sistemalaspúblico y el privado. El público está integrado por FONASA, que otorga las prestaciones económicas, y el sistema nacional de servicios de salud, la red de establecimientos de salud de menor complejidad (consultorios, policlínicos) y las personas naturales (profesionales de la salud) y jurídicas (clínicas, laboratorios, centros médicos) que han suscrito el respectivo acuerdo con FONASA, que otorgan las prestaciones médicas. El sistema privado está integrado por las ISAPRES, que administran el sistema y otorgan las prestaciones económicas, y las personas naturales (profesionales de la salud) y jurídicas (clínicas, laboratorios, centros médicos) que han suscrito el respectivo acuerdo con la ISAPRE, que otorgan las prestaciones médicas. c) Seguro contra accidentesEstá delintegrado trabajo por y enfermedades profesionales. Cubre las contingencias mencionadas. las mutuales de seguridad, que otorgan las prestaciones económicas, y por los establecimientos de salud de estas mismas mutuales y las personas naturales (profesionales de la salud) y jurídicas (clínicas, laboratorios, centros médicos) que han suscrito el respectivo acuerdo con la mutual, que otorgan las prestaciones médicas. Tambíen lo integra el IPS respecto de aquellas empresas que no se encuentran afiliadas a alguna mutual de seguridad. d) Otros: El sistema de seguridad social chileno está integrado también, entre otros, por el seguro de cesantía, el sistema de pensiones asistenciales, el sistema de protección a la infancia Chile crece contigo, la reforma previsional de protección a trabajadores de menores ingresos, etcétera. 3. Derecho a la educación y libertad de enseñanza. La Constitución confiere sucesivamente el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, como las dos caras de una misma moneda, que es la educación. A continuación se revisan ambos derechos. 3.1. La libertad de enseñanza. a) Concepto. En el caso de la libertad de enseñanza no se mira al destinatario del proceso de enseñanza y aprendizaje, es decir, al estudiante. Por cierto tampoco se considera al responsable de conducir ese proceso de enseñanza y aprendizaje en el aula, esto es, al profesor. La libertad de enseñanza tiene como titular a quien desea tener y mantener
establecimientos educacionales. Por ello puede definirse como el derecho conferido a los particulares de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Podría decirse que constituye una especificación del derecho a la libre iniciativa económica, pues se trata de un derecho de libertad tendente a organizar la provisión de un determinado servicio, en este caso el servicio educativo. Sin embargo, y a diferencia del derecho a la libertad económica, no supone de manera necesaria el afán de lucro porparte de quien abre, mantiene y organiza un establecimiento educacional. Esta pretensión encuentra, sin duda,no presente en la en generalidad losparticulares, particularesnique ejercen estesederecho. Sin embargo, se encuentra el caso de de otros en el caso de las iglesias, pues aquellos y estas en muchos casos tienen objetivos benéficos o religiosos. Conviene advertir que, de acuerdo con la regulación legal de la Ley General de Educación, la libertad de enseñanza sólo puede ser ejercida por personas jurídicas y ya no por personas naturales. El fundamento de esta opción legislativa ha sido la profesionalización de la tenecia de establecimientos educacionales. El punto fue objeto de un requerimiento de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional declaró que la opción normativa era constitucionalmente admisible. b) Contenido del derecho a la libertad de enseñanza. La libertad de enseñanza incluye los siguientes derechos: a) Permisión de abrir establecimientos educacionales. Esto significa que se pueden crear tales establecimientos, en cualquier nivel educativo, sea prebásico, básico, secundario o superior. Por cierto este derecho se debe ejercer respetando las normas legales pertinentes en cada caso. b) Permisión de organizar establecimientos educacionales. Complemento del derecho anterior es la posibilidad de organizar el establecimiento educacional del modo que prefiera su dueño. Esto significa que puede crear las normas y estructuras internas de funcionamiento que considere adecuadas para los objetivos que persigue. Con todo, el ejercicio de este derecho debe hacerse en consonancia con las obligaciones establecidas por la ley y los derechos de los educandos. c) Permisión para mantener establecimientos educacionales. significa que el dueño del establecimiento educacional puede conservarlo bajo suEsto dominio y mantenerlo en funcionamiento mientras lo desee. d) Prohibición dirigida al Estado y a otros particulares de impedir la apertura, organización y mantención de establecimientos educacionales. c) Limitaciones a la libertad de enseñanza. Como es evidente, el contenido de la libertad de enseñanza no es absoluto. Sus limitaciones son las siguientes: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional (inciso segundo) y además la prohibición de propagar tendencias político partidistas (inciso tercero). Esta última disposición carece de verdadera
relevancia constitucional, y más bien expresa el rechazo de la dictadura militar hacia los partidos políticos. 3.2. El derecho a la educación. a) Objetivo de la educación. La Constitución entiende, en el inciso segundo del artículo 19, número 10, que “La educación por objeto pleno desarrollo la persona en las adistintas etapas en de su vida”. Estatiene declaración eselcoherente con la de finalidad atribuida la educación el Derecho internacional, que es todavía más ambicioso al identificar los objetivos de la educación. A ese respecto expresa la Declaración Universal en su artículo 26.2: “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz”. En similar sentido, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe en su artículo 13.1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda a la de educación. Convienen en quey ladeleducación debe el plenopersona desarrollo la personalidad humana sentido de su orientarse dignidad, hacia y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”. De este modo, mientras la Constitución entiende que la finalidad de la educación es el pleno desarrollo de la persona, los instrumentos internacionales añaden como objetivos fortalecer el respeto por los derechos humanos, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones, y promover las actividades de Naciones Unidas a favor de la paz. b) El derecho a una educación gratuita. La Constitución confiere el derecho a una educación gratuita en el segundo nivel de transición, en educación básica y en educación secundaria. Esta última se extiende con tal carácter hasta que la persona cumple los veintiún años. Así se expresa en los incisos tercero y cuarto del artículo 19, número 10, que al efecto disponen: Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad. Sin embargo, la Constitución nada dice respecto de la gratuidad en la educación superior. Al efecto es necesario tener presente que dicho nivel educativo incluye no sólo las universidades, sino también los institutos profesionales y los centros de formación técnica. Los instrumentos internacionales, por su parte, no aluden a un derecho a la educación superior gratuita. Sí confieren el derecho a una educación accesible a todos, y respecto de este derecho la gratuidad de la educación superior constituye un mecanismo tendente a hacer efectivo ese derecho. Al respecto el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresa: “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. De este modo, el mandato es hacer accesible a todos la educación superior, por los medios que sean al efecto adecuados, incluyendo el otorgamiento de educación gratuita de manera progresiva. Consecuencia de la disposición del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se accesible puede reclamar la gratuidad de la educación superior conser la finalidad deeshacerla a todos. En consecuencia, la gratuidad sólosólo podría reclamada por aquellos que no pueden acceder a la educación superior si hay que pagar por ella, como condición para el ejercicio del derecho a acceder a este nivel de educación, o si se carecen de sistemas de becas o créditos que permitan dicho acceso. c) El derecho a una educación de calidad. A diferencia de lo que ocurre con la gratuidad, la calidad de la educación no es mencionada directamente en la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene diversos pronunciamientos relativos a la calidad de la educación. En la sentencia 1361-09,sostuvo de 13 que de mayo de 2009, considerando trigésimoennoveno, el Tribunal Constitucional el derecho a la educación establecido el artículo 19, número 10, de la Constitución incluye la exigencia de una educación de la mayor calidad posible. Al respecto expresó en el considerando trigésimo noveno que “a juicio de este Tribunal, cuando la Constitución asegura el derecho a la educación, exige que el Estado adopte las medidas para que la que reciban los alumnos sea de la mayor calidad posible”. Sin embargo, lamentablemente no precisó cuáles son las condicionantes de ese mayor grado posible de calidad. No obstante, parece posible sostener que la mayor calidad posible está condicionada tanto por factores fácticos como normativos. En la misma sentencia el Tribunal Constitucional declaró que sobre el Estado pesa el deber de otorgar educación de calidad a todos los estudiantes por igual. Textualmente sostuvo: “la norma en estudio no vulnera la igualdad ante la ley, sino que es un medio legítimo por el cual el Estado vela por cumplir con su deber de otorgar una educación de
calidad a todos los alumnos por igual” (considerando cuadragésimo). Aunque no se explicita, por la línea argumental que trae el discurso del Tribunal, parece posible suponer que este deber de otorgar educación de calidad tiene jerarquía constitucional. Del mismo modo, se trataría de un deber derivado del derecho a la educación, debido a que se le expresa inmediatamente después de aludir al mismo en el considerando anterior. Este derecho a una educación de calidad se configura por relación con un determinado estándar o nivel que debe ser alcanzado. Al respecto declarado,esaunque sin mayor argumentación jurídica, incrementar calidad de lahaeducación una finalidad incluida en el artículo 19, que número 10, de la Constitución. Al respecto sostuvo: “Para este Tribunal la finalidad de mejorar la calidad de la educación es claramente una finalidad que legítimamente puede perseguir el legislador. Esta finalidad está comprendida como un derecho que la Constitución asegura a todas las personas en el artículo 19, número 10, y, por lo tanto, su persecución no sólo es legítima sino que es una exigencia que el legislador y la autoridad deben requerir” (rol 1363-09, de 28 de julio de 2009, considerando décimo noveno). Es necesario advertir que el Tribunal Constitucional declara el derecho a que se mejore la calidad de la educación, lo que significa superar el estado actual sin referencia a un estándar que deba ser alcanzado. En el mismo considerando expresó también que era una obligación constitucionalmente establecida proveer una educación de calidad. Al respecto sostuvo: “el proyecto en análisis considera que aquella exigenciade tiene por finalidad cumplir de mejor manera la obligación de garantizar una educación calidad que asegura el artículo 19, N° 10, de la Constitución, esto es, el derecho a la educación”. En definitiva, el Tribunal Constitucional ha dicho tres cosas diversas respecto de la calidad de la educación en el nivel constitucional: que incremenar la calidad de la educación es una finalidad establecida en el artículo 19, número 10; que el derecho constitucional a la educación exige que el Estado adopte las medidas tendentes a asegurar una educación de la mayor calidad posible; y que el Estado tiene el deber de otorgar una educación de calidad, idea esta última que ha sostenido en dos sentencias. 3.3. Los padres y la educación. Tanto el número 10 como el número 11 dicen algo sobre los padres respecto de la educación. artículo 19, número 10, inciso tercero, de la Constitución dispone que: “Los padresEltienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”. En una disposición que parece complementaria, el artículo 19, número 11, inciso cuarto, prescribe: “Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. Este último enunciado es igualmente coherente con lo dispuesto en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que obliga a los Estados a respetar la libertad de los padres de elegir establecimientos educacionales distintos de los creados por el Estado. Además, se establece el derecho de los padres de escoger la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Por último, el inciso final del mismo artículo 19, número 10, prescribe lo siguiente: “Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación”.
3.4. Otras obligaciones del Estado relacionadas con la educación. El inciso sexto del artículo 19, número 10, dispone lo siguiente: Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. XXIII. Tutela de la supremacía constitucional. 1. Introducción. La tutela de la supremacía constitucional consiste en asegurar el respeto de las normas constitucionales por parte de las normas infraconstitucionales y de los actos materiales. Este respeto se traduce en el rechazo de las normas y actos materiales que contradigan las prescripciones constitucionales. Para efectos de tutelar la supremacía constitucional el ordenamiento jurídico ha establecido una serie de mecanismos. Estos mecanismos permiten controlar la constitucionalidad tanto de las normas como de los actos materiales. En el caso de las normas, existen mecanismos preventivos y represivos. Mediante los primeros se pretende evitar que ingresen al ordenamieto jurídico normas contrarias a las prescripciones constitucionales. se pretende expulsar odel ordenamiento jurídico las normasMediante contrarias los a lassegundos prescripciones constitucionales al menos evitar su uso en determinados casos. Respecto de los actos materiales existen mecanismos que enjuician su conformidad con las exigencias establecidas por las prescripciones constitucionales una vez producidos (mecanismos represivos). Además de los mecanismos de tutela de la supremacía constitucional existen los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, entre los primeros y los segundos no hay una verdadera diferencia, sino una relación de género a especie, pues todos los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales son, al mismo tiempo, mecanismos de tutela de la supremacía constitucional. Los mecanismos de tutela de la supremacía constitucional regulados en la Constitución son los siguientes: 1) La acción de reclamación de la nacionalidad (art. 12). 2) El principio de reserva legal (artículo 19, número 26). 3) La cláusula de esencialidad (artículo 19, número 26). 4) La acción de protección (art. 20). 5) La acción de amparo (art. 21). 6) El control de constitucionalidad de leyes interpretativas de la Constitución, Leyes orgánicas constitucionales y tratados que versen sobre materias de estas últimas, antes de su promulgación (art. 93, número 1).
7) La cuestión de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional o de ley y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (artículo 93, número 3), de los auto acordados de la Corte Suprema de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones (artículo 93, número 2), de los decretos con fuerza de ley (artículo 93, número 4), y de las covocatorias a plebiscito (artículo 93, número 5). 8) La acción de inaplicabilidad (artículo 93, número 6). 9) La acción de inconstitucionalidad (artículo 93, número 7). 10) También hay otras acciones que deben ser conocidas por el Tribunal Constitucional (artículo 93, números 8 a 15), que no serán aquí mencionadas. A continuación sólo se revisarán la cláusula de esencialidad, el desarrollo legislativo de los derechos constitucionales, la acción de protección y la acción de amparo. A ellas se agregará la acción de amparo económico, que no está regulada en la Constitución, sino en la ley. La acción de reclamación de la nacionalidad fue estudiada en el capítulo relativo a nacionalidad y ciudadanía. Las demás acciones mencionadas en los números 6 a 10 forman parte del Derecho constitucional orgánico, de modo que no se incluyen en estos apuntes. 2. El principio de reserva legal. El artículo 19, número 26, dispone que la Constitución asegura a todas las personas: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten”. De este modo, implícitamente se está ordenando que los derechos constitucionales sólo sean regulados, complementados o limitados por “preceptos legales”, es decir, por normas de jerarquía legal. Es lo que se denomina principio de reserva legal o principio de desarrollo legislativo de los derechos. Aunque la disposición parece bastante simple de comprender y aplicar, presenta un problema práctico importante: la imposibilidad de que la ley regule, complemente o limite sus aspectos los derechos establecidos en lamás Constitución. Esto se debe que la en leytodos sólo puede establecer prescripciones de carácter bien general y no puedea dedicarse a normar aspectos de detalle o casuísticos (es decir, que atiendan a casos concretos). Por otra parte, es necesario tener presente que existen las normas jurídicas de jerarquía infralegal, las que en muchos casos sirven para completar, especificar al detalle o aplicar a casos concretos las normas generales de jerarquía legal. Considerando estas dos variables (el mandato de reserva legal de los derechos y la posibilidad de utilizar normas infralegales para complementar las normas de jerarquía legal), es posible preguntarse lo siguiente:
¿Está permitido que las normas infralegales completen o especifiquen las normas legales en su tarea de regular, complementar o limitar los derechos constitucionales? En otras palabras, ¿pueden las normas infralegales intervenir en la regulación de los derechos constitucionales, que es una materia que la Constitución ha entregado al dominio legal? El Tribunal Constitucional ha respondido afirmativamente esta pregunta por tres razones: 1) La potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República, a que se refiere el artículo 32, número 6, de la Constitución. Al efecto ha señalado: “Si esta facultad de dictar “los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes” está concedida por la propia Constitución al Presidente de la República, es evidente que la Carta Fundamental acepta, salvo los casos en que lo excluya expresamente, la regulación normativa subordinada de la administración en materias reservadas al dominio legal”. 2) El artículo 63 de la Constitución ha establecido un dominio legal máximo, es decir, ha establecido un listado de materias que pueden ser objeto de regulación legal y ha dispuesto que la ley sólo puede tener carácter general y estatuir las bases esenciales del ordenamiento jurídico. En consecuencia, la ley no puede abocarse a desarrollar aspectos de detalle o casuísticos al regular, complementar o limitar los derechos constitucionales. 3) Siguiendo a José Luis Cea, rechazar la colaboración reglamentaria implica confundir la ley con el reglamento y a concentrar las funciones legislativa y reglamentaria en el legislador, quebrantando la separación de funciones y lesionando la eficiencia que se gana con esta división de funciones73 . La respuesta afirmativa a la pregunta anterior hace surgir la siguiente: ¿cómo se distribuye la tarea normativa entre las normas legales y las normas infralegales que completan o especifican a las primeras? En otras palabras, ¿hasta dónde puede llegar la intervención de las normas de jerarquía infralegal? El Tribunal Constitucional ha sostenido reiteradamente que las normas infralegales deben regular sólo aspectos de detalle, de relevancia secundaria, situaciones casuísticas o cambiantes. Por su parte, la ley debe desarrollar los aspectos esenciales de los 74
derechos constitucionales al regularlos, complementarlos o limitarlos . Por último conviene hacer presente que, de acuerdo con la regulación constitucional, el derecho de reunión en lugares públicos se rige por “disposiciones de policía”, es decir, por normas de jerarquía infralegal. Este es el único derecho que está excluido del principio de reserva legal, por así disponerlo la Constitución. 3. El contenido esencial de los derechos.
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Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol 480-2006, de 27 de julio de 2006, considerandos décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto. 74 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol 2069-2011, de 31 de julio de 2011, considerando 36.
El contenido esencial de los derechos constitucionales constituye una innovación de la Ley Fundamental alemana de 1949. De ahí pasó a la Constitución Española de 1978 y a la Constitución chilena de 1980. Al respecto, dispone el artículo 19, número 26, que la Constitución asegura a todas las personas: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, requisitoscomplementar que impidan osu limitar libre ejercicio”. Esta disposición prescribe tributos que, alo regular, los derechos constitucionales, el legislador no puede afectar los derechos en su esencia. Por tanto, si bien la regulación, complemento o limitación de los derechos puede implicar ciertas restricciones a su ejercicio, esas limitaciones no deben afectar la esencia de los derechos. El problema evidente de esta declaración consiste en precisar qué es el contenido esencial de un derecho constitucional. El Tribunal Constitucional chileno, siguiendo la jurisprudencia constitucional alemana y española, ha sostenido que un derecho se afecta en su esencia cuando se le priva de lo que le es consustancial al punto de tornarlo irreconocible, se le somete a exigencias q ue lo torna irrealizable, lo entraba más allá de lo razonable o lo priva de tutela jurídica75 . Esta disposición es perfectamente coherenteEn conefecto, la ideasi de losesta derechos y, más ampliamente, la supremacía constitucional. no tutelar existiera prescripción, el legislador podría afectar los derechos en su esencia, provocando que se hagan irreconocibles, o irrealizables, es decir, que en los hechos desaparezcan del ordenamiento. 4. La acción de protección. 4.1. Antecedentes. Desde el punto de vista de sus objetivos, la intención de incorporar la acción de protección en el sistema jurídico chileno cuenta con diversas explicaciones. Por una parte se puede sostener, siguiendo a Bordalí, que se trató de un instrumento de lucha política por el que se pretendía entregar la tutela del derecho de propiedad, específicamente sobre Allende, los medios de producción, la Corte frente al gobiernoa socialista de Salvador pues la primera yaa se había Suprema manifestado contrariando este último en un par de ocasiones 76 . Por otra parte, y siguiendo ahora a, Nogueira, se puede sostener que la acción de protección constituyó la respuesta a las significativas 75
Ver sentencias roles 43, considerando 21, 200, considerando 4° y 2042-11, considerando trigésimo sexto. 76 Al respecto explica BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “El Recurso De Protección Entre Exigencias De Urgencia Y Seguridad Jurídica” /en/ Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 19, 2006, pp. Completar página, que “el Recurso de Protección fue creado como instrumento de lucha política. Se trata de una propuesta política que quería robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los poderes democráticos “progresistas” (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de nuestra historia nacional”. Y añade: “Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los derechos fundamentales vía apelación porque ésta se había manifestado en un par de ocasiones contrariando al gobierno socialista”.
falencias del sistema jurídico chileno para garantizar los derechos de las personas en el contexto de crisis política y social vigente a inicios de la década de los setenta 77 . El primer antecedente de la acción de protección en los términos actualmente contemplados en la Constitución vigente se encuentra en un proyecto de ref orma constitucional presentado por la oposición durante el gobierno de Salvador Allende 78 . Un antecedente sin duda más directo e inmediato de la acción de protección se encuentra en en las sus discusiones la de Comisión de 1976. Estudios la Nueva Constitución sesiones sostenidas 214, 215 ypor216 mayo de Su de propuesta se transformó en norma el 13 de septiembre del mismo año, al publicarse el acta constitucional número 3, promulgada a través del decreto ley 1552, denominada De los Derechos y los Deberes Constitucionales. Esta acta constitucional fue complementada por un auto acordado dictado por la Corte Suprema en 1977, sobre tramitación del recurso de protección. Luego la Constitución de 1980 incorporó la acción de protección siguiendo el diseño establecido en la referida Acta Constitucional. En la redacción srcinal del artículo 20 de la Constitución se dispuso que el que por causa de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos establecidos en los números que indica del artículo 19, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato providencias queprotección estime necesarias para sin restablecer del Derecho y las asegurar la debida del afectado, perjuicio eldeimperio los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales respectivos. Además, el inciso segundo disponía que en caso del artículo 19, número 8, la acción de protección sólo procedía en contra de aciones simultáneamente ilegales y arbitrarias e imputables a una autoridad o persona determinada. Por último, la reforma constitucional del 2005 mantuvo la redacción del inciso primero, pero modificó la del inciso segundo. En cuanto a este último, dispuso que la acción de protección procedía tanto contra acciones como contra omisiones, y que las mismas debían ser ilegales.
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Sobre el punto, señala el autor: “La crisis política y jurídica en un ámbito de fuertes pugnas sociales y anarquía mostraron, en los inicios de los años setenta, las significativas falencias del ordenamiento jurídico y mecanismos institucionales que garantizaban los derechos de las personas”. Nogueira Alcalá, Humberto, El recurso de protección en Chile /en/ Aberastury, Pedro y otros, la protección constitucional del ciudadano. Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela, CIEDLA, Buenos Aires, 1999, p. 81. 78
El texto propuesto en el proyecto de reforma al artículo 11 de la Constitución de 1925, presentado por el entonces parlamentario Sergio Diez Urzúa, era el siguiente: “Quien por procedimientos, actos u omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades políticas o administrativas o quien quiera, sea perturbado o privado del legítimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por la constitución y las leyes, podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las provisiones que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de las acciones que ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordará lo necesario para la rapidez y eficacia de este procedimiento y señalado en el artículo 16, los que estarán exentos de todo tributo” DIEZ Urzúa, Sergio. Personas y Valores: Su Protección Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, año 1999, pp 267-268.
En definitiva, la acción de protección se regula en el artículo 20 de la Constitución y en el auto acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales de 1992, que sustituyó al de 1977, modificado en 1998 y el 2007. 4.2. Concepto. La acción de protección es un mecanismo de tutela de la generalidad de los derechos constitucionales frente a acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los mismos. La acción de protección equivale a lo que en Derecho comparado se denomina acción de amparo. 4.3. Características. 1) Es una acción y un recurso. Procede en contra de conductas activas u omisivas de la administración del Estado, de los particulares e incluso de resoluciones judiciales. Sólo en este último caso, poco frencuente, es un recurso. En los demás casos es una acción. Por tanto, es más correcto llamarla acción de protección. No procede en contra de leyes. 2) Procede en contra de actos, sean normativos o materiales, y en contra de omisiones, también normativas o materiales, sean de la Administración del Estado, de particulares onormativo, de tribunales delun Poder Judicial, pero no del Parlamento. un acto como decreto, de un SEREMI. Ejemplo, enEjemplo contra en de contra un actodematerial discriminatorio de un particular. Ejemplo, en contra de la omisión de una municipalidad de otorgar una patente comercial a un determinado establecimiento. Ejemplo, en contra de la omisión de admitir un estudiante en un establecimiento educacional. 3) La acción u omisión debe ser ilegal o arbitraria. Ilegal significa contraria al ordenamiento jurídico, esto es, no autorizado por él (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión). Arbitraria significa, según la doctrina y la jurisprudencia, contraria a la razón, a la lógica o a la justicia, desproporcionado, irracional o despótico. 4) Es preventiva y represiva. Porque procede contra amenazas y también en contra de privaciones o perturbaciones en el ejercicio de los derechos. 5) Es jurisdiccional. Conoce de ella la Corte de Apelaciones respectiva, según la Constitución, es decir, la Corte del lugar en que se ha incurrido en la acción u omisión, según el auto acordado. 6) Su objetivo es que se restablezca el imperio del Derecho y dar efectiva protección al afectado. En consecuencia, no tiene por finalidad la declaración de derechos cuya existencia es discutida, ni el otorgamiento de indemnizaciones. 7) Es compatible con otras acciones judiciales y administrativas. Porque se le concibe como una acción en casos de emergencia. Así se expresó por el Presidente de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Enrique Ortúzar, durante las discusiones en dicha Comisión. Que sea de emergencia significa que sólo tutela derechos indubitados y no declara la existencia ni la inexistencia de derechos.
4.4. Derechos tutelados por la acción de protección. Los derechos del artículo 19 no tutelados por la acción de protección son los siguientes: 1) Los derechos vinculados a la igualdad ante la justicia, con excepción del derecho al juez natural que sí está tutelado. 2) El derecho del número 9, con excepción del derecho a elegir entre el sistema públicoaylael salud privado. 3) El derecho a la educación del número 10. 4) El derecho de petición del número 14. 5) El derecho al trabajo del número 16, con excepción de la libertad de trabajo, su libre elección y la libre contratación, de los incisos primero, segundo y cuarto. 6) Derecho a acceder a funciones y cargos públicos del número 17. 7) El derecho a la seguridad social, del número 18. 8) El derecho a la justicia tributaria del número 20. 4.5. Tramitación procesal. 1) Presentación del escrito. Contenido. En lo principal siempre se deduce la acción de protección. Uno de los otrosí acompañará documentos, si es que se cuenta con ellos. Un segundo otrosí puede solicitar orden de no innovar. El último otrosí expresa quién es el abogado patrocinante y se confiere poder. Lugar en que se presenta. En el mesón de la Corte. Previamente se debe autorizar el poder ante el Secretario de la Corte. Titular de la nombre. acción. El escrito el afectado o por cualquier persona a su Este titularpuede puedeser serpresentado una personapor natural o jurídica, e incluso un grupo sin personalidad jurídica, según Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Y puede ser nacional o extranjera, domiciliada o transeúnte, según Cea. Titularidad del Estado. La Corte de Temuco ha declarado que no procede a favor de personas jurídicas de Derecho público, es decir, a favor de instituciones del Estado. Esta decisión es coherente con la perspectiva liberal ilustrada que entendía a los derechos como un blindaje de los individuos frente al poder estatal. Sin embargo, es teóricamente posible atribuir al menos ciertos derechos fundamentales al Estado, como el derecho de propiedad, el derecho a un proceso justo o el derecho a la igualdad ante la justicia. Al respecto en el Derecho comparado la Corte Constitucional de Colombia expresó en una sentencia de 1999 que la libertad de enseñanza es un derecho fundamental establecido en la Constitución de Colombia a favor del Estado y de los particulares.
Orden de no innovar. En el mismo escrito o en una presentación posterior se puede solicitar a la Corte que dicte una orden de no innovar. Esto significa que se solicita que la acción contra la cual se ha deducido el recurso no se continúe ejecutando mientras la Corte no se pronuncie sobre su constitucionalidad. 2) Evaluación de admisibilidad. A de lo dispuesto la Constitución y en el autodeacordado las causales de partir inadmisibilidad de laenacción de protección son, acuerdo de con1992, su diseño en el Derecho legislado, las siguientes79 : 1) No se mencionan los hechos que vulneran los derechos tutelados. De acuerdo con el texto actualmente vigente, la Corte respectiva deberá examinar si en la acción deducida “se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República”. Y añade que en caso de no señalarse tales hechos “lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada”. En este punto parece conveniente tener a la vista que con anterioridad a la reforma de 2007, el auto acordado disponía que la Corte respectiva debía examinar si la acción deducida “tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación”. Y añadía que en caso que adolezca “de manifiesta falta de fundamento lo declarará inadmisible desde luego por resolución someramente fundada”. 2) La acción u omisión no es ilegal o no es arbitraria. Para que proceda la acción de protección respecto de la generalidad de los derechos tutelados es necesario que la acción u omisión sea ilegal o arbitraria. En cambio, respecto del derecho a que se refiere el artículo 19, número 8, de la Constitución la procedencia de la acción de protección está subordinada a que la acción u omisión sea ilegal 80 . Ilegal significa contrario al texto legal, según Verdugo, Pfeffer y Nogueira, lo que es bastante ambiguo. Según Cea, significa contrario al Derecho positivo, al ordenamiento jurídico oficial, lo que es más preciso. Arbitraio significa contrario a la razón, fruto del simple capricho según Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Según Cea significa injusto, irracional, desproporcionado. 3) El derecho invocado no es de aquellos tutelados la acciónperturbación de protección. que proceda la acción de protección es necesario que lapor privación, o Para amenaza recaiga sobre alguno de los derechos enumerados en el artículo 20 de la Constitución. Al efecto debe explicitarse que la acción de protección sólo procede respecto de 79
Molina Guaita señala tres requisitos de procedencia de la acción de protección, a partir de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución. Esos requisitos coinciden con las tres primeras causales de inadmisibilidad expresadas en este trabajo. Ver Molina Guaita, Hernán, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edición, pp. 283 y 284. En el mismo sentido se pronuncian Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcalá en Derecho Constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, segunda edición, 2002, pp. 338 a 342, quienes aluden a los “presupuestos del recurso de protección”. 80 En lo pertinente, dispone el artículo 20, inciso primero, de la Constitución que se podrá ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva si se producen “actos u omisiones arbitrarios o ilegales”. Y precisa el inciso segundo del mismo artículo que en el caso de contravención al artículo 19, número 8°, se podrá ocurrir ante la Corte en caso de “acciones u omisiones ilegales”.
derechos conferidos en el artículo 19 de la Constitución y, más específicamente, sólo respecto de aquellos expresamente indicados en el artículo 20 de la Ley Fundamental 81 . 4) El derecho es tutelado por la acción de protección, pero no ha sido vulnerado. Para que la acción de protección deducida sea admisible no sólo es necesario que el derecho se encuentre entre los señalados en el artículo 20 de la Constitución. Además debe haber sido objeto de una privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio. 5) La Corte se es limita incompetente el el territorio. respecto artículo de de la Constitución a señalarporque afectadoAldebe ocurrirel ante “la 20 Corte Apelaciones respectiva”. El auto acordado permite complementar la expresión “respectiva” al prescribir en su número 1 que se trata de la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas”. 6) La acción de protección ha sido presentada fuera de plazo. Frente al silencio de la Constitución respecto del plazo dentro del cual se puede interponer la acción de protección, el auto acordado dispone en su número 1 que debe interponerse “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos”. Y, en cuanto a la inadmisibilidad, el mismo auto acordado dispone que en de presentarse inadmisible desde luego porcaso resolución fundada”.en forma extemporánea, “lo declarará Frente a la declaración de inadmisibilidad sólo cabe el recurso de reposición, el que debe deducirse dentro de tercero día ante la misma Corte. 3) Solicitud de informe. A quién se solicita informe. Una vez declarada la admisibilidad de la acción de protección, el auto acordado dispone que se debe solicitar un informe a la o las personas naturales o jurídicas que en la acción de protección se sindica como responsables de la acción u omisión ilegal o arbitraria. La solicitud de informe se formula mediante un oficio expedido por la propia Corte. El auto acordadoson dispone que la Cortedetambién puedeusolicitar a quienes, en su concepto, los responsables dicha acción omisión.este Sininforme embargo, la Corte de Temuco ha declarado inadmisibles las acciones de protección en las que no se indica la persona en contra de la cual se dirige esta acción. Por tanto, parece imprescindible el señalamiento de las mismas. Plazo y respuesta. Aunque no se regula en el auto acordado, el plazo que habitualmente se concede para responder el oficio es de quince días. Aunque el auto acordado señala que con o sin la respuesta del oficio la causa debe ser puesta en tabla, en los hechos muchas veces la Corte reitera su solicitud de informe al recurrido. 81
En lo pertinente, dispone el artículo 20 de la Constitución que puede ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva el que “sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos” que luego se enumeran.
El procedimiento es unilateral. Aún cuando se oficia para obtener un informe de la persona que ha incurrido en la acción u omisión, en realidad no hay contraparte en la protección. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque habitualmente se hace. Ello se debe a que es una acción en la que se presenta una petición de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el procedimiento, específicamente en la visa de la causa mediante los alegatos de su abogado. 4) Puesta en tabla. El auto acordado expresa que la acción de protección debe ser puesta en tabla al día subsiguiente de recibido el informe o de vencido el plazo para su recepción. La causa se pone en tabla para cualquiera de las salas de la Corte. Si no se alcanza a ver el día que correspondía, se fija para la tabla de la semana sigiente, en el mismo día. Aquí puede cambiar la sala, pero no cambiará el relator. 5) Vista de la causa y fallo. Vista. El día para el cual ha sido puesta en tabla la acción, los abogados deben inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarán sus alegatos. La relación se realizasusenalegatos presencia de lalossala. abogados de las partes, los que luego de la relación pueden realizar ante Fallo. Concluidos los alegatos los ministros pueden resolver de inmediato o dejar la decisión en acuerdo. En todo caso deben resolver de acuerdo con las normas de la sana crítica. La sana crítica consiste en que el juez valora libremente la prueba, pero sometido a las máximas de la experiencia, los principios de la lógica y los conocimientos cientíicamente afianzados. 6) Apelación. La Apelación se debe presentar dentro de cinco días hábiles contados desde que se notifica al accionante. Los requisitos de la apelación es que contenga los fundamentos de hecho y de Derecho y las peticiones concretas que se formulan al tribunal. La Corte Suprema puede declarar inadmisible la apelación si se presenta fuera de plazo, carece de fundamentos o si no contiene peticiones concretas. 5. La acción de amparo. 5.1. Antecedentes. La acción de amparo se incorporó al ordenamiento jurídico chileno en el artículo 16 de la Constitución de 1925. En 1932, y debido a la presentación de un grupo de abogados que reclamaban por la ineficacia de este mecanismo procesal, la Corte Suprema dictó un auto acordado en el que daba algunas recomendaciones a las Cortes de Apelaciones respecto de la tramitación del mismo. Sin embargo, no contenía una sistemática ni
completa regulación de dicha tramitación, ni nada cercano a ello. Luego se incorporó al artículo 21 de la Constitución de 1980. 5.2. Definición. La acción de amparo es un mecanismo de tutela de la libertad personal y de la seguridad individual. No es un mecanismo de tutela de la supremacía constitucional en general. En Derecho comparado se denomina habeas corpus. 5.3. Características. 1) Es simultáneamente acción y recurso. 2) Tutela la libertad personal y la seguridad individual. La Constitución señala algunas formas específicas de afectar estos derechos, como el arresto, la detención, la prisión preventiva y la prisión. Sin embargo, también procede frente a cualquier otra afectación de estos derechos, como expresamente señala el inciso final. Entre tales acciones se puede señalar, por ejemplo, los seguimientos y la prohibición de salir del país. 3) La afectación de los derechos a la libertad personal o a la seguridad inidividual deben ser ilegales, es decir, contrarios a la Constitución o a la ley. 4) La magistratura correspondiente es la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, la que tiene competencia sobre el lugar del domicilio del afectado, del lugar del que emanó la orden, del lugar en que fue privado de libertad la persona o del lugar en que se encuentra. 5) Se puede concurrir por sí o por cualquiera a su nombre. 6) El objetivo es que se restablezca el imperio del derecho y se dé la debida protección al afectado. 7) La Corte puede ordenar que el detinido sea traído a su presencia y ordenará su libertad, que sea puesto a disposición del juez competente u ordenará que se reparen los defectos legales. 5.4. Derechos tutelados. Los derechos tutelados son los siguientes: a) Libertad de movimiento. Residir y permanencer en cualquier lugar de la República, trasladarse de un lugar a otro, y entrar y salir de su territorio. b) Libertad personal. Nadie puede ser restringido en su derecho a la libertad personal. c) No ser arrestado o detenido, sino en casos y forma establecidos por la Constitución. Sólo se puede arrestar o detener previa orden de funcionario público facultado por ley y luego que esta orden sea presentada. En tal caso el detenido debe ser puesto a disposición del juez dentro de cuarenta y ocho horas del arresto o detención. En este
caso el juez puede ampliar la detención por cinco días y hasta por diez días en delitos terroristas. Se puede detener en caso de flagrancia y en este caso el detenido debe ser puesto a disposición del juez dentro de veinticuatro horas. d) No ser privado de libertad, sino en lugares permitidos por la Constitución. Nadie puede ser arrestado, detenido, sometido a prisión preventiva o preso sino en su casa y en lugarres públicos destinados a este objeto. e) Node serlasometido a prisión preventiva. sólo procede si se estima necesaria para el éxito investigación, la seguridad de Esta la sociedad o la seguridad del ofendido. f) No declarar contra sí mismo. En las causas criminales no se puede obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco se podrá obligar a declarar contra el imputado o acusado a sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que señale la ley. g) No se confisquen los bienes. Excepto respecto de asociaciones ilícitas. Se permite el comiso en los casos señalado por la ley. h) No sancionar con la pérdida de los derechos previsionales. 5.5. Tramitación procesal. Actualmente hay cierta discusión respecto de si siguen vigentes las normas del Código de Procedimiento Penal relativas al amparo. Según algunos la derogación tácita del Código de Procedimiento Penal por el Código Procesal Penal implicó la derogación igualmente tácita de las normas sobre el recurso de amparo contenidas en los artículos 306 y siguientes del primero. Según otros el Código de Procedimiento Penal no ha sido derogado en lo relativo a las normas de tramitación del amparo, debido a que el nuevo Código Procesal Penal no contiene normas que rijan dicha materia. Esta última interpretación parece jurídicamente más acertada. En consecuencia, las siguientes explicaciones se formulan a partir de las mencionadas disposiciones del Código de Procedimiento Penal. En cualquier caso, continúa vigente el auto acordado emitido por la Corte Suprema el 19 de diciembre de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de amparo. Con todo, este auto acordado más bien de constituye un conjunto recomendaciones dirigidas por Corte Suprema a las Cortes Apelaciones frente adeciertos problemas detectados en la tramitación de los amparos y no contiene una regulación general para su tramitación. 1) Presentación del escrito. Lo presenta el interesado o, en su nombre, cualquier persona capaz de parecer en juicio aunque carezca de mandato (artículo 307). El tribunal competente es la Corte de Apelaciones, aunque no hay disposición alguna en el ordenamiento jurídico chileno que precise cuál de ellas debe conocer del asunto. El problema no parece complejo si se deduce en contra de una resolución judicial, pues en tal caso es competente la Corte jerárquicamente superior. Si se deduce en contra de la actuación de un particular o de la Administración, se debe tener una interpretación lo
más amplia posible, de modo que sean competentes la Corte del domicilio del afectado, del lugar en que se encuentre, del lugar en que se expidió la orden o en el que se tuvieron las últimas noticias del afectado, en este mismo orden. 2) Evaluación de admisibilidad. La acción no es admisible en los siguientes casos: a) Si la privación de libertad haelsido impuesta penaenpor ordendede sentencias autoridad competente. En consecuencia, amparo no como procede contra condenatorias a penas privativas de libertad (artículo 315 del Código de Procedimiento Penal). b) Si se trata de una orden de detención o prisión preventiva expedida por autoridad competetne en la secuela de un procedimiento penal y ha sido confirmada por el tribunal correspondiente. En consecuencia, el amparo procede contra resoluciones que decretan la detención o prisión, pero aún no han sido apeladas o habiendo sido apeladas no han sido resueltas por el tribunal superior (artículo 315 del Código de Procedimiento Penal). 3) Solicitud de informe. El artículo 307 del Código de Procedimiento Penal dispone que la Corte puede pedir los datos informes que necesarios para que resolver amparo. En yconsecuencia, puede esolicitarlos a la considere persona natural o jurídica estimeel conveniente no sólo a las que aparezcan mencionadas en el respectivo escrito. Aunque no se regula un plazo preciso en el auto acordado, ni en el Código de Procedimiento Penal, el auto acordado dispone que la Corte respectiva debe otorgar un plazo prudente para que el informe sea evacuado. El auto acordado señala que con o sin la respuesta del oficio la causa debe ser resuelta, es decir, puesta en tabla para su conocimiento y fallo. El procedimiento es unilateral. Aún cuando se oficia para obtener un informe de la persona que ha incurrido en la acción u omisión, en realidad no hay contraparte en el amparo. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque habitualmente se hace. Ello se debe a que es una acción en la que se presenta una petición adelarestablecimiento del imperio delinformante Derecho ypuede de tutela del afectado se formula Corte. Sin perjuicio de ello, el solicitar intervenirque en el procedimiento, específicamente en la vista de la causa mediante los alegatos de su abogado. 4) Otras medidas. La Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que visite al afectado en su lugar de detención o para que concurra al lugar en el que supuestamente se encuentra. También puede solicitar que el afectado sea traído a su presencia. 5) Puesta en tabla.
El auto acordado dispone que una vez en estado de fallarse, o que debe entenderse en el sentido de una vez recibido el informe o decidido que se continuará su tramitación prescindiendo del mismo, la causa se debe agregar extraordinariamente a la tabla para el mismo día, lo que debe entenderse día siguiente hábil. 6) Vista de la causa y fallo. Vista. El día para el cual ha sido puesta en tabla la acción los abogados deben inscribirse el relator informar de cuanto tiempolosdurarán sus de alegatos. La relación se realiza encon presencia depara los abogados las partes, que luego la relación pueden realizar sus alegatos ante la sala. El tribunal debe fallar la causa en el plazo de veinticuatro horas. Sin embargo, si fuera necesario realizar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los hechos del recurso fuera del lugar en que funciona el tribunal, este plazo se puede aumentar a seis días o al término de emplazamiento si este último excediere de seis días (artículo 308). Al resolver, la Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del Derecho y dar debida protección al afectado. En particular puede ordenar la inmediata libertad del sujeto, que sea traído a su presencia, que se le ponga a disposición del juez competente o que se subsanen los defectos legales. 7) Apelación. La Apelación se debe deducir dentro de veinticuatro horas contadas desde que se notifica al accionante. 6. El recurso de amparo económico. 6.1. La disposición legal 82 . El recurso de amparo económico fue creado mediante la ley 18.971, la que fue dictada en las postrimerías de la dictadura militar. De hecho fue publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1990, es decir, el día anterior a aquel en el que asumía la Presidencia de la República el candidato de la coalicción de partidos opositores a la dictadura (Concertación por la Democracia). Esta ley consta de un único artículo cuyo tenor es el siguiente: “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido 82
Para la redacción del presente apartado se ha considerado especialmente la investigación desarrollada por la estudiante de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco Johana Morales Scheid en su tesis “Recurso de amparo económico”, del año 2011.
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”. 6.2. Problemas de interpretación. La jurisprudencia recaída en los recursos de amparo ha sido oscilante en orden a determinar si se trata de una acción tendente a tutelar los dos incisos del artículo 19, número 21, o si sólo resulta aplicable en caso de infracción al inciso segundo del mismo numeral. Al efecto conviene recordar que el inciso primero confiere el derecho a desarrollar cualquier actividad económica de conformidad con las normas vigentes (derecho a la libertad de empresa) y que el inciso segundo establece que el Estado sólo podrá realizar actividades económicas si una ley de quórum calificado lo autoriza y en todo caso de acuerdo con la legislación común (regulación del Estado empresario). Pues bien, en algunos casos la jurisprudencia ha sostenido que el recurso de amparo económico resulta aplicable en caso que se infrinja cualquiera de los dos incisos del artículo 19, número 21. Esta posición se fundamenta en que en el artículo único de la ley 18.971 se alude al artículo 19, número 21, sin hacer precisiones o distinciones y, en consecuencia, no resulta lícito al intérprete distinguir83 . En otros casos la Corte Suprema ha afirmado que el recurso de amparo económico sólo procede en caso de infracción a las normas que regulan al Estado empresario, es decir, en caso de vulneración al inciso segundo del artículo 19, número 21. En este caso el fundamento es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en la que consta que su objetivo era resguardar el orden público económico de atentados que provinieran de la actividad empresarial del Estado84 . 6.3. Perspectiva crítica respecto del recurso de amparo económico. El recurso de amparo económico es una acción procesal mal formulada e inútil. La acción ha sido mal formulada porque se le configuró como una acción meramente declarativa, esto es, como un mecanismo procesal tendente a constatar o verificar la existencia (o inexistencia) de una determinada trasgresión a la Constitución. Sin embargo, la ley 18.971 no estableció las consecuencias de una tal declaración, no otorgó 83
Entre las sentencias que se pronuncian en este sentido amplio se puede mencionar la dictada por la Corte Suprema en la causa rol 3899-1994, de 26 de enero de 1995, y la dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en la causa rol 186-1997, de 17 de diciembre de 1997. 84 Las sentencias que limitan el recurso de amparo económico son más recientes. Al efecto se puede mencionar la dictada por la Corte Suprema en la causa rol 501-2009, de 1 de abril de 2009.
potestad alguna a las Cortes para adoptar medidas una vez declarada la trasgresión. Así lo ha entendido de manera aparentemente uniforme la Corte Suprema 85 . Totalmente diverso es el caso de las acciones constitucionales de protección y amparo, en las que expresamente se autoriza a los tribunales a adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho o para dar debida protección al afectado, entre otras medidas. La acción de amparo económico es, en cuanto mecanismo de tutela del inciso primero del artículo 19,precisamente número 21, realmente inútil.ya Esto se debe a un quemecanismo el ordenamiento jurídico chileno y más la Constitución contemplan de tutela de la libre iniciativa económica. Este mecanismo es, según ya se ha visto, el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución. Añadir un nuevo mecanismo, como el que se analiza, ha resultado superfluo, redundante, si se la entiende como una acción cautelar del mencionado derecho subjetivo.
85
Ver, por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema recaídas en las causas sobre recurso de amparo económico rol 3796-2001, de 29 de octubre de 2001, y rol 265-2002, de 29 de enero de 2002.
