Apuntes Derecho Penal II

DERECHO PENAL II

PROFESOR: NELSON CAUCOTO PEREIRA.

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DERECHO PENAL II La parte general del Derecho penal estudia la doctrina y el Derecho positivo concerniente al delito, delincuente y reacción social. La parte especial estudia los delitos en particular, los tipos, figuras o esquemas descritos y sancionados por la ley. Puede afirmarse que en ninguna otra rama del derecho es tan clara la distinción entre las normas generales, en el sentido de que tienen un alcance que se extiende a todo el código (salvo pequeñas excepciones), y las normas particulares que tienen un dominio limitado y circunscrito. Desde el punto de vista de la ciencia del derecho la parte general, en razón de su contenido, se sitúa en un lugar preeminente. Desde el punto de vista práctico reviste más importancia la parte especial, justamente porque al describir las conductas (acciones u omisiones) que el Estado prohíbe bajo la amenaza de una sanción, viene a deslindar el campo de la actividad licita de la delictuosa. Garantía constitucional que permite al ciudadano conocer “a priori”, por mandato de la ley, las acciones que no puede cometer sin incurrir en sanciones penales, y “ no a posteriori”, por resolución de los tribunales, como podría corresponder si se reconociera a la analogía el carácter de fuente del Derecho Penal. La tarea del legislador no se limita a describir las figuras penales. Ello se complementa con su clasificación, la que puede hacerse según diversos criterios. El sistema mas generalizado, es el que agrupa a los delitos según el bien jurídico que lesionan. Así se puede señalar que la clasificación de los delitos que integran el libro II del código penal, o que se sancionan en leyes especiales, se funda en: el bien o interés jurídico que vulneran o ponen en peligro. Para algunos, “el bien jurídico” o “interés jurídico” se designa en términos generales: al bien o interés reconocido por la ley, amparado mediante la amenaza penal, de que es titular el sujeto pasivo. Bien: es todo aquello que sirve para satisfacer una necesidad humana, material o espiritual. Es jurídico: cuando está protegido por una norma legal. Interés: es la posición del sujeto respecto del bien que es idóneo para la satisfacción de una necesidad. PETROCELLI: expresa que lo que verdaderamente tutela el derecho no son los bienes, la cosa en si, sino al hombre, en cuanto tiene necesidad de ellos. O sea, lo que tutela es el interés, que es el objeto de la tutela penal. En cuanto ese interés es lesionado por el delito pasa a constituir el objeto jurídico del delito. La tutela jurídica de determinado derecho o interés es lo que constituye el concepto de bien jurídico.

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La sistematización de la parte especial consiste fundamentalmente en la ordenación y clasificación de los tipos que la componen, para lo cual pueden adoptarse muy diversos criterios. Legislativamente han sido ordenados, con mayor o menor fortuna, en atención a la jerarquía de los bienes jurídicos protegidos en los distintos tipos, ordenados de más a menos. En las antiguas legislaciones figuraron a la cabeza de las infracciones los atentados contra la divinidad y la religión. Esto se mantuvo hasta fines del siglo XVIII y comienzos del XIX en que se produjo un desplazamiento de lo religioso por lo político y estatal. Así comienza a figurar en el primer rango de los delitos contra la seguridad del estado; sistema que adoptó el código penal Francés y los que en él se inspiraron. El código penal chileno no es la excepción. Hoy, las legislaciones modernas se inclinan por comenzar con los delitos contra las personas, orden que MAURACH justifica en atención a ser el hombre: “la medida de todas las cosas”. En cambio el orden tradicional de valores, va de los estatales a los individuales, en proyección de más a menos. El bien jurídico, es una orientación útil, cuando no indispensable, para resolver importantes problemas de la teoría del delito, entre los que podríamos señalar: a) La acertada distinción entre los delitos genéricos y específicos (según el grado de especialidad del bien tutelado); entre delitos de lesión o de peligro (según la forma en que actúa la ofensa del bien protegido) b) La formulación de principios que sirven para dirimir los conflictos que plantean los concursos de delitos. c) La determinación de la “necesidad” en los estados necesarios y de legitima defensa (de acuerdo con la preponderancia del bien defendido) d) La aceptación de la validez del consentimiento para extinguir la responsabilidad penal (según la disponibilidad o indisponibilidad de los bienes tutelados) Por regla general, la ley no expresa cual es el bien jurídico que protege, por lo que es necesario extraerlo de su texto, tarea no siempre fácil si se considera que a veces la pluralidad de lesiones jurídicas, o sea que los delitos atentan contra varios intereses a la vez. Para decidir cual de ellos es de mayor significación es menester acudir al criterio del “interés preponderante”. Ejemplo: el duelo, delito que importa un atentado en contra del orden y la tranquilidad publica, contra la administración de justicia, contra la vida o la integridad corporal. El código agrupa las figuras delictivas en los 10 títulos del libro II, el último de los cuales consagra a los cuasidelitos. Sin embargo, hay títulos que incluyen delitos que atentan contra bienes jurídicos muy diferentes: Ej.: el titulo VII, “delitos contra la familia y la moralidad publica”, comprende

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delitos que van desde el aborto, la suplantación del estado civil, violación, rapto, sodomía, abusos deshonestos, abandono de niños, pornografía, adulterio y bigamia. Así por otra parte, el titulo XV: denominado “delitos contra el orden y la seguridad publica cometidos por particulares” consagra entre otros: atentados y desacato contra la autoridad, injurias al presidente de la republica, desordenes públicos, rotura de sellos, juegos de azar, delitos relativos a la salud animal y vegetal, asociaciones ilícitas, amenazas y atentado contra las personas, evasión de detenidos, vagancia y mendicidad, inhumaciones y exhumaciones, delitos relativos a ferrocarriles y telégrafos. Es decir se trata de delitos que tienen intereses jurídicos disímiles que se encuentran agrupados bajo un denominador común. Se ha roto así toda la sistematización de los delitos basada en el bien jurídico que vulneran.

LOS BIENES JURIDICOS El hombre nace en grupos sociales. Dentro de estos grupos es indispensable una regla ordenadora: para evitar conflictos; para reencausar pacíficamente la vida en comunidad, para resolver esos conflictos y también para prevenirlos. El hombre se enfrenta a ilimitadas necesidades: -

para satisfacerlas – en fuentes limitadas- puede chocar con otros hombres que busquen satisfacer las suyas.

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También el hombres es un ser que se deja arrastrar por instintos egoístas, en el que se anidan pasiones de diversa índole.

Todo ello puede conducirlo a perturbar la paz, los intereses, la libertad o la seguridad de otros hombres. Esta regla ordenadora de las actividades del hombre que vive en sociedad, en relación con los demás hombres, que tiende a regular sus conductas sobre la base de la justicia, con miras a la tranquilidad, paz y seguridad de todos ellos, y que les es impuesta por la autoridad social, aun con el empleo de la fuerza, es el derecho. El derecho como regla ordenadora, fundamentalmente reconoce los derechos (subjetivos) que corresponden a cada individuo dentro de la sociedad y determina la conducta que dentro de ella debe observarse. También establece y regla la autoridad y demás poderes que la rigen o que tienen a su cargo la atención de las necesidades comunes. Como resultado de la organización que el derecho introduce en una sociedad humana, surgen los bienes jurídicos. Estos bienes jurídicos son valores que emanan del orden jurídico impuesto por el derecho. La razón última de estos valores es el cumplimiento de los fines que el derecho persigue: existencia de una vida social tranquila y pacifica que asegure el respeto de la persona humana y que facilite al hombre el cumplimiento de su superior destino. Los bienes jurídicos están constituidos por los derechos que se reconocen a los individuos o corporaciones, por la organización misma que adopten el Estado o sus órganos y por ciertos valores que se estiman de gran significación social y que el derecho se encarga de precisar.

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En general, todo aquello que es importante para el orden jurídico y cuyo pacifico mantenimiento es asegurado mediante normas jurídicas, aún cuando no constituya un derecho, siempre que se considere valioso para la vida sana de la comunidad jurídica, constituye un bien jurídico. Ejemplo de bienes jurídicos: la vida, el honor, la propiedad, la seguridad y estabilidad del estado, la moralidad pública, el estado civil, etc. IHERING y LISTZ: han señalado que el derecho es por su naturaleza “la protección de los intereses vitales del individuo o de la comunidad”. Estos intereses los crea la vida misma y no el derecho, pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico. Bien jurídico según ellos seria “el interés jurídicamente protegido”. Se sostiene que la expresión “bienes jurídicos” es innecesaria, ya que puede ser reemplazada por “los derechos del individuo” o los “derechos del estado”. Así también se señala que no hay plena coincidencia entre “bienes jurídicos” y “derechos subjetivos”, por cuanto hay bienes jurídicos que no son propiamente derechos sino instituciones jurídicas (la familia y su orden propio, el matrimonio, etc) Otros bienes jurídicos, son “simples valores culturales”o éticos, que bajo cierta forma, adquieren categoría jurídica por su trascendencia para el bien común (Ej. La moralidad publica) No puede desconocerse que buena parte de los bienes jurídicos corresponden a derechos subjetivos del individuo: el hombre como ser dotado de razón y libertad, tiene un destino que cumplir y para llevarlo a cabo necesita de los medios adecuados. De aquí emanan los derechos que han de reconocérsele respecto de su vida, su integridad corporal, su honor, su libertad, su seguridad, etc. Todos los cuales los reconoce el derecho como otros tantos bienes jurídicos. El orden jurídico está formado precisamente por todos los bienes jurídicos considerados como una unidad orgánica. Para el resguardo de los bines jurídicos, las normas jurídicas prescriben la manera como debe conducirse el hombre, a fin de que esos bienes no sean lesionado ni puestos en peligro. La observancia de las normas no puede quedar únicamente entregada a la buena voluntad de las personas. En el grupo social siempre habrá quienes optaran por seguir sus tendencias egoístas y despreciarán el derecho. No es cierto que el hombre sea un ser naturalmente inclinado al bien como lo supuso Rousseau. Puede ceder antes sus pasiones y dirigir sus actos contra los bienes jurídicos, transgrediendo el derecho. Cada vez que el individuo desobedece las normas jurídicas, el derecho dispone la necesidad de reafirmar sus principios por diversos medios: -

declarando la nulidad de lo actuado.

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Obligando a la restitución de lo adquirido ilegítimamente.

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Imponiendo la obligación de reparar los daños ocasionados.

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Esos son los medios que utiliza normalmente el derecho para reprimir la violación de sus normas: son las sanciones civiles establecidas por el orden jurídico. Hay sin embargo, algunas transgresiones que revisten una especial gravedad y que importan un ataque de mayor repercusión social al orden jurídico: Son aquellas que afectan a ciertos bienes jurídicos de particular valor e importancia para la vida colectiva y que por ello se les denomina “bienes jurídicos vitales”. Entre ellos se cuentan la vida, integridad corporal, honor, libertad, etc. Tan importantes son esos bienes jurídicos que la autoridad publica establece servicios armados que tiene por finalidad vigilar y prevenir atentados de esta especie. No obstante ello, en muchas ocasiones esos atentados llegan a producirse. Es entonces cuando el derecho señala más graves consecuencias para este tipo de transgresión. La gravedad de la transgresión hace insuficientes las sanciones civiles comunes; es preciso acudir a otro tipo de medidas más eficaces, que den garantía a la colectividad que ellas no volverán a repetirse. Estas sanciones penales pueden afectar al hombre que ha delinquido (atentando contra los bienes jurídicos vitales) en sus mas importantes derechos personales como son su vida (pena de muerte); su libertad (penas privativas y restrictivas); su honor (reprobación social inherente a toda pena publica); y también sus bienes (embargo y remate) Corresponde a la legislación penal positiva señalar cuales son los bienes jurídicos vitales cuya lesión debe dar lugar a la aplicación de las sanciones penales. Para ello el legislador no indica de modo expreso el bien jurídico protegido con sus preceptos, sino que emplea el sistema indirecto, universalmente consagrado que consiste en describir determinados hechos que se consideran transgresiones penales y que se castigan con una pena. Pero el examen del objeto jurídico en contra del cual va dirigido el ataque del trasgresor y al cual el legislador quiere otorgar esta forma eficaz de amparo (bien jurídico protegido); puede deducirse muy fácilmente cual es el bien jurídico vital escogido como particularmente valioso para su protección penal. Es naturalmente, la política legislativa de cada estado la que determina los bienes jurídicos vitales que pasaran a ser protegidos penalmente, mediante la amenaza y la aplicación de pena para las acciones que se apartan de las normas de derecho. En lo que se refiere a los bienes jurídicos vitales, la legislación penal procura un respeto general para todos esos bienes jurídicos en primer término y luego para todo el ordenamiento jurídico vigente. - La primera tarea que aborda quien se dedique al estudio de un delito determinado es establecer su objeto jurídico. - Los bienes jurídicos son intereses tutelados mediante el derecho. - El contenido material del injusto: es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

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- Dichos intereses no los crea el ordenamiento jurídico, sino la vida misma. Pero la tutela del derecho transforma los intereses de la vida en intereses jurídicamente protegidos, esto es, en bienes jurídicos. - El derecho penal cumple con la finalidad de tutelar aquellos intereses particularmente valiosos. - No hay delitos que consistan en la mera descripción de una conducta y sin que ésta represente el ataque o puesta en peligro a un bien que se pretende proteger por medio de la incriminación correspondiente, o sea, sin que exista un objeto especifico de protección. - En conclusión, el objeto jurídico (bienes tutelados) constituye la base primordial para clasificar los delitos, así lo reconoce la doctrina nacional. - dado por establecido que el objeto jurídico del delito singular es por esencia especifico, en cuanto dicho objeto, como tal, es único y exclusivo de cada figura particular (cada delito tiene su propio objeto), hay que reconocer sin embargo, que su contenido (bienes tutelados) no presenta necesariamente la misma especificidad. Así un bien jurídico puede pertenecer a una pluralidad de delitos. Ej. La vida en el parricidio, homicidio, infanticidio. O bien un mismo delito representa el ataque a varios bienes, delitos pluriofensivos: Ej. El robo afecta el patrimonio, pero también a la libertad, a la seguridad personal. Por ello para formar los grupos y subgrupos que responda a una clasificación científica, es necesario añadir al criterio primordial del bien jurídico lesionado: Otros criterios complementarios deducidos de los elementos que conforman el respectivo tipo del injusto: la calidad del sujeto activo; el objeto sobre que recae la acción; el tiempo y lugar de ésta; el medio empleado; el móvil; los elementos subjetivos del tipo; ETC. “por tener bienes jurídicos comunes, los delitos no pierden su individualidad, porque siempre existen elementos que logran una diferenciación”. La concurrencia de varios bines jurídicos respecto de un mismo delito, plantea la cuestión de determinar cual de ellos debe estimarse prevaleciente para estos efectos. La clasificación de los delitos conforme al bien jurídico tutelado es también importantísima para la comprensión de algunas figuras, pues el sentido de ésta varía fundamentalmente, aún empleando la ley las mismas palabras, según que estas tiendan a la protección de uno u otro bien jurídico. Es muy distinto el resultado de considerar, por Ej. El delito de bigamia como un atentado a la honestidad, a las buenas costumbres, al orden familiar o al estado civil. -

En definitiva, en la clasificación de nuestro código se aprecian dos grandes grupos:

Delitos contra la sociedad (los 6 primeros títulos) Delitos contra el individuo (los restantes). -

para nuestra doctrina: los bienes jurídicos constituyen la base primordial para clasificar los delitos.

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La doctrina divide los delitos contra la sociedad propiamente tal:

a) contra la sociedad

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b) contra el estado. -

la opinión dominante coincide en dar prioridad al bien jurídico como base esencial para una clasificación de los delitos.

Ello no significa que el criterio del bien jurídico agote toda otra posibilidad de clasificación -

así los delitos se pueden clasificar:

a) según su calidad y gravedad: en crímenes, simples delitos y faltas. b) Según la forma de la conducta: en por acción y por omisión. c) Según su ejecución: en tentativa, delito frustrado, delito consumado. d) Según su duración: instantáneos y permanentes. e) Según el número de los actos: simples, continuados, habituales. f) Según los motivos. g) Según los medios de ataque h) Según la calidad del sujeto particulares, funcionarios públicos, etc. -

en la practica los delitos se clasifican desde los mas variados puntos de vista, sin embargo, solo la clasificación partiendo por el bien jurídico, sirve para organizar, dentro de ciertos limites, un verdadero sistema.

Delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud Bienes jurídicos comprometidos: el titulo VIII se titula “crímenes y simples delitos contra las personas”. Es decir, señala al sujeto de derecho, al titular de los intereses jurídicamente protegidos. El tipo de interés protegido, o sea los derechos del sujeto pasivo vulnerados o puestos en peligro por un injusto agresor, permite distinguir 2 grupos de delitos perfectamente diferenciables: a) los que dicen relación con la personalidad física de la victima (vida, integridad corporal o salud) b) los que afectan a su personalidad moral (honra)

Nuestro código penal establece 8 párrafos en el titulo VIII 1.- homicidio. 2.- infanticidio. 3.- lesiones corporales. 4.- duelo. 5.- disposiciones comunes a los párrafos I. III, IV 6.- calumnias. 7.- injurias. 8.- disposiciones comunes. Los cuatro primeros: relativos a la personalidad física, el 6 y el 7 referidos a la personalidad moral de la victima.

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Siendo distintos los bienes jurídicos que la ley tutela, en una y otra categoría de delitos, técnicamente no es posible como lo hace el código englobarlos bajo un denominador común. Por eso los estudiaremos aparte.

El homicidio El código a este respecto señala las diversas modalidades que presenta el homicidio y las enumera partiendo como lo hace generalmente; partiendo de la figura mas grave para llegar a la menor. Así comienza con el parricidio y culmina con la cooperación a suicidio. Lo lógico según BUSTOS, es que se parta con el genero: homicidio simple o común y luego tratar sus diversas especies; agravadas o no: homicidio simple, homicidio calificado o asesinato, homicidio en riña o pelea y cooperación al suicidio El homicidio consiste en matar a un ser humano. La acción es matar y el resultado típico, la muerte de la persona. HOMICIDIO SIMPLE: El código penal, no define el homicidio, sino que se limita, al configurarlo en el Art. 391, a señalar la acción típica que lo integra (matar a otro) y la sanción que le impone. Con esa noción tan escueta podría pensarse que el homicidio es un delito calificado por el resultado. No siendo así, es indispensable ampliar el concepto añadiendo el elemento subjetivo de la voluntad dolosa que aparece en la definición del Art. 1 del c. Penal. De esa forma: el homicidio consiste en matar voluntariamente a otro. Tres son los elementos que lo componen: 1.- la acción de matar a una persona: el aspecto material del delito. 2.- que el resultado típico, la muerte de la victima se deba a la acción dolosa del hechor: aspecto subjetivo y moral. 3.- relación de causalidad entre el resultado muerte y la acción u omisión del homicida.

Los sujetos y el elemento material del delito Sujeto activo puede ser cualquier persona, lo que equivale a decir que el homicidio es un delito de sujeto indiferente, a diferencia del parricidio y el infanticidio. En cuanto al sujeto pasivo, es presupuesto necesario para su integración: que lo sea una persona. No es necesario que el sujeto pasivo reúna determinadas condiciones o cualidades. “hay homicidio tanto si se mata a un ser bien constituido, como si la acción se ejecuta contra un sujeto cuya muerte a corto plazo es segura”. “El que mata a un agónico o a un condenado a muerte comete homicidio” (SOLER). La acción consiste en matar a otro, lo que hace del homicidio un delito típicamente material y puede realizarse por actos positivos (comisión) o negativos (omisión).

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Los medios empleados: para producir la muerte pueden ser físicos o morales, con tal que sean idóneos. Según MAGGIORE: “esta idoneidad se aprecia ex -post, en el sentido de que también un medio objetivamente no idóneo, puede hacerse adecuado por especiales condiciones de hecho, cuando va acompañado de voluntad homicida (como exponer al frío a un recién nacido, o producir alguna presión al cerebro del que, por una herida anterior carece de caja craneana) En cuanto a los medios: todos los que causen el resultado típico son aptos. Puede ser cometido por acción o por omisión. Ahora bien en cuanto a la idoneidad de los medios morales (o psicológicos), que actúan psicológicamente y no materialmente sobre la victima: como las sorpresas, sustos, contrariedades, impresiones desagradables o las malas noticias, han sido objeto de grandes discusiones doctrinales. Los tratadistas franceses no aceptan su eficacia, tanto por la dificultad de la prueba como por la que existe para determinar la relación causal entre el medio empleado y el resultado producido. Los tratadistas italianos y alemanes, por el contrario, se inclinan a admitir el delito de homicidio provocado por esos medios. Nuestro código, con la formula empleada por el art. 391 NO EXCLUYE LOS MEDIOS MORALES. Lo que ocurre es que la causa no aparece generalmente adecuada para producir el resultado, pero el conocimiento de circunstancias que tenga el sujeto activo, hace que para el sea lo que aparentemente no es. ASPECTO SUBJETIVO O MORAL: “ EL ELEMENTO INTERNO DEL HOMICIDIO ESTA REPRESENTADO POR LA VOLUNTAD DE MATAR (ANIMUS NECANDI) Y ALGUNAS LEGISLACIONES MENCIONAN EXPRESAMENTE ÉL PROPOSITO HOMICIDA EN LA DEFINICION DEL DELITO (C. Francés, Suizo, Belga) Lo Común es que el homicidio se perpetre con dolo directo, que consiste: en la conciencia entre el resultado producido y la representación y el querer del agente. El Animus Necandi, permite diferenciar el homicidio voluntario, del preterintencional, del cuasidelito de homicidio, del producido por caso fortuito y también el delito frustrado de

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homicidio del delito consumado de lesiones corporales, distinción que no es posible sin su concurrencia. La expresión homicidio simple no ha sido usada por la ley. La ha impuesto la practica, para designar una figura residual. “El que mate a otro – sin que ocurra alguna de las circunstancias previstas en el N° 1del art. 391” Carrara considera insuficiente que se le defina “ como la muerte de un hombre cometida por otro hombre”, ya que abarcaría también al homicidio legitimo y al homicidio legal. De ahí que Carrara proponga definirlo “como la muerte de un hombre cometida injustamente por otro hombre”. Según los profesores BUSTOS, POLITOFF Y GRISOLIA, decir que el sujeto activo del homicidio puede ser cualquier persona, solo puede reputarse válida para los delitos de acción. En los delitos de Omisión, homicidio por omisión, el concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que reúnan las condiciones especiales que fundamentan la llamada POSICION DE GARANTE. El no impedir un resultado puede ser presentado como equivalente para el Derecho, causarlo Solamente cuando para el sujeto existe la obligación de actuar, y puesto que tiene tal obligación es que se cuenta con ella. El caso de la niñera, que con su actuar vigilante, para el cual se obligo por un contrato, que salvará a la criatura que le fuera confiada y que está en trance de caer a un pozo y ahogarse. En ese caso la niñera no es un eventual paseante. Es alguien que está contratada para cuidar a la criatura. Allí se dice que ella tiene la posición de Garante y esta obligada a ACTUAR La solidaridad humana es un deber genérico para todos los individuos y su infracción puede determinar sanciones, aún penales. Por ejemplo: El delito – falta de omisión de socorro del art. 494 N°s, 13 y 14. PERO LA POSICION DE GARANTE, de CUSTODIO del bien jurídico, Solo la tienen determinadas personas, con una obligación especifica de impedir el resultado. Esta posición de garante puede tener diversas FUENTES: (Las que no están escritas en la ley penal, pero se encuentran en el ordenamiento jurídico positivo.) A) En la ley: El Derecho de familia: las relaciones entre hijos y padres y cónyuges entre sí. B) El contrato: Ejemplo: contrato de prestación de servicios, respecto del cuidado de personas en situación de desvalimiento; Lo que significa un riesgo cierto de una de las partes y que la otra, por su especial habilidad puede evitar; los que se refieren a prestaciones de servicios profesionales, que fundamentan un deber de evitar resultados lesivos para la vida e integridad física.  El contrato interesa en la medida que son mediante la ACEPTACIÓN del deber, SE HA ASUMIDO una posición de custodio de un bien jurídico.  No debe perderse de vista que ciertas formas de deberes, no obstante ser de apariencia contractual, emanan en realidad, directamente de la ley:

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Así los deberes administrativos, en general, que pesan sobre determinados funcionarios policiales, militares, sanitarios, etc. SUJETO PASIVO: “ El que mata a otro” Se infiere que el sujeto pasivo de este delito debe ser otro hombre diferente del autor, por lo que el suicidio, que tampoco esta presente como figura autónoma, es impune en nuestra legislación, Este “otro hombre” debe ser un hombre vivo. Con ello se quiere aludir a los problemas fundamentales del comienzo y fin de la vida humana, o sea, cuando comienza y termina la vida como objeto de protección jurídico – penal. El comienzo y el fin del hombre señalan, pues, los limites del homicidio en cuanto a que es la vida el objeto de protección de dicho delito. Según Bustos: “ No hay razones que justifiquen un diverso tratamiento penal para la vida humana dependiente y para la vida humana independiente. Estas tendencias han llevado a la suscripción de la tesis de que el “ Feto para su mejor tutela, debe ser tratado como persona en el Derecho Penal” Hay según Bustos:

para justificar el distingo una condición empírico – cultural que cree

conveniente poner mayor énfasis en la protección de la vida real del miembro de la sociedad humana, colocado como “tal en el mundo”, que a una vida solo en potencial. Ello queda probado por el hecho de que los juristas, que por razones sociales o demográficas han propugnado la impunidad para ciertas formas de aborto, No osan sugerir igual impunidad para el infanticidio. LA VIABILIDAD: “La viabilidad del recién nacido no es presupuesta de la tutela panal de la vida” La persona que carece de la capacidad para sobrevivir, pero que todavía sobrevive, es SUJETO PASIVO de homicidio. -

Es indiferente la proximidad mas o menos cierta de la muerte.

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Constituye igualmente homicidio el dar muerte al moribundo, al enfermo de un mal incurable, o al condenado a muerte.

LOS MONSTRUOS: Los ordenamientos antiguos excluyen a los monstruos de la tutela de la vida, legitimando la muerte de ellos. Aún se encuentran opiniones con raíces en esas viejas tendencias, que recogen el distingo entre:

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Monstruo: Ser deforme que no tenia nada de la especie humana. Monstruoso: Ser defectuoso que tenía al menos la cara de un ser humano. La opinión predominante rechaza todo distingo, ya sea por razones teológicas, morales y culturales, se niega la posibilidad de abrir criterios de exterminio por razones eugenésicas. La forma del ser humano no influye para los efectos de la tutela penal de la vida. Tampoco tiene relevancia la edad, las condiciones del cuerpo o de la mente, la nacionalidad, raza, etc. HASTA CUANDO SE PROLONGA LA TUTELA DE LA VIDA Hasta el momento de su fin.

¿Cuándo es el fin?

Es un tema de mucho debate que se ha puesto de moda con los transplantes de órganos. Metzger: Señala que la vida dura hasta el último aliento o latido del corazón. El cuándo se produce la muerte real es un tema que es propio de la ciencia médica. Esta claro que la cesación de la produce en el Derecho variados efectos. La existencia de la muerte de una manera cierta y absoluta se comprueba por medio de diversas alteraciones, que sirven tanto para precisar el diagnóstico, como para orientar acerca de sus causas y del momento en que ocurrió. Estas alteraciones se denominan FENOMENOS CADAVERICOS O SIGNOS POSITIVOS DE MUERTE y constituyen una alteración irreversible de los tejidos producidos por causas físicas, químicas y biológicas. Los signos positivos de muerte de mayor significación son:  La deshidratación  La acidificación de los humores y vísceras  La rigidez cadavérica  Las livideces cadavéricas  La putrefacción cadavérica, signo último y evidente de la muerte (Alfredo Vargas Baeza, ex Director IML) Sin embargo, estos signos positivos de la muerte, que dan absoluta seguridad de su existencia, APARECEN TARDIAMENTE, después de un cierto lapso en que se van produciendo la abolición de las grandes funciones vitales. El problema está en diagnosticar con certeza la muerte y eso es lo que le interesa al jurista: que se resuelva con precisión. A veces ese diagnóstico es menos dudoso o complicado: por ejemplo, cuando la abolición de las funciones vitales va acompañada de una causa eficiente, ejemplo: una herida decapitante; Un TEC con pérdida de masa encefálica.

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Pero es más dudoso o complicado en la llamada muerte clínica, en que se produce la paralización de las grandes funciones vitales del organismo (sensibilidad, movilidad, respiración, circulación) sin que se produzca una alteración de las estructuras orgánicas. Allí el diagnóstico es más difícil y es posible cometer errores. En ese plano resalta el tema de los transplantes en que se PRECISA de un “buen cadáver” La muerte clínica aparece como una etapa en el proceso más o menos complejo que lleva a la muerte real. Se trata de un lapso del proceso, en el que existen mayores dificultades para determinar el momento en que se produce dicha muerte (real), la UNICA que para el jurista tiene relevancia. No corresponde al jurista entregar un concepto de muerte. Lo único claro, como dice Cousiño “es que se debe llegar a una nueva definición, aunque ella carezca de todo valor científico: La muerte es la cesación de La vida, tal como si definiéramos el color negro como la ausencia de todo color”. En consecuencia: para que la paralización funcional que representa la muerte clínica constituya muerte real, es necesario que ella sea absolutamente irreversible. Los Autores distinguen, además: entre muerte cerebral y muerte biológica. La muerte cerebral es igualmente una muerte real. Muerto el cerebro, pueden seguir en actividad otras partes del organismo, pero se trata sólo de una vida biológica o molecular, pues la vida personal se liga a la posibilidad de que exista o de que se restablezca el contacto síquico consigo mismo y eso no es posible una vez fenecido el cerebro. Sobre este principio descansa la principal prueba para diagnosticar en la etapa de la muerte clínica. A los signos que permiten diagnosticar la muerte en esa etapa (muerte clínica) se les llaman “signos negativos de vida” Los que se refieren a la perdida de sensibilidad, la movilidad y la respiración, son considerados por la Medicina Legal como de escasa significación. En cambio, la paralización de la CIRCULACIÓN ofrece signos de positivo valor. La discusión es ardua: Para algunos médicos: “ muerto el cerebro, aún cuando persistan artificialmente la respiración y la circulación, la persona ha desaparecido y queda un cadáver con restos de vida biológica”. En concreto: Mientras los signos positivos de muerte ofrecen una posibilidad segura de diagnóstico, Los signos negativos de vida no permiten asegurar con un margen de certeza absoluta que en un momento determinado de la muerte clínica haya sobrevenido la muerte real. No obstante todos los conocimientos científicos, entre ellos una prueba muy confiable que es el electroencefalograma isoeléctrico OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURIDICO

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El objeto material: el hombre vivo, al igual que sujeto pasivo. El objeto jurídico (bien jurídico tutelado): la vida CONDUCTA HOMICIDA: FORMAS DE CONDUCTAS HOMICIDA: El homicidio por omisión. El art. 391 del C.P. consiente el homicidio por omisión; Vinculado al art. 1 que al definir el delito señala que este puede consistir en una acción o en una omisión. El art. 492 N° 1 (cuasidelitos) “Las penas del art. 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutarse un hecho o incurriere en una “omisión” que, a mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. Al respecto, hemos dicho que “el no impedir un resultado puede ser presentado como equivalente para el Derecho a causarlo SOLAMENTE cuando para el sujeto exista la obligación de actuar y puesto que tiene tal obligación es que se cuenta con ella”. Ello no significa decir: “ que la OMISIÓN materialmente causa el resultado”; pero sí que, dadas ciertas condiciones, “el NO impedir culpablemente la muerte de una persona equivale jurídicamente a causarla”. Surge así la posición de Garante. Fuentes de la posición de Garante 1) Estas fuentes no están escritas en la ley penal, pero se encuentran en el ordenamiento jurídico positivo. Esta posición no es inventada sino descubierta por el juez, quien no crea el Derecho sino lo reconoce en el ordenamiento jurídico positivo. CORTE SANTIAGO: 1988 “LA EXIGENCIA NORMATIVA QUE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE ACTUAR, PUEDE SER ÉTICA, SOCIAL O JURÍDICA”

La comisión redactora del código Penal tipo para Latinoamérica juzgó inconveniente fijar norma expresa sobre fuentes de la posición de garante, expresando que su elección queda entregada necesariamente a la jurisprudencia y a la doctrina, estableciendo la siguiente norma: “ Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien NO lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias y si debía jurídicamente evitarlo”.

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2) LA LEY: En el homicidio por omisión, como fuente legal de la posición de garante, adquiere especial relevancia el Derecho de Familia 3) EL CONTRATO: Ejemplo: Contrato de prestación de servicios, respecto del cuidado de personas en situación de desvalimiento. Lo que significan un riesgo cierto para una de las partes y que la otra, por su especial habilidad puede evitar. Los que se refieren a prestación de servicios profesionales, que fundamentan un deber de evitar resultados lesivos para la vida e integridad física.



El contrato interesa en la medida que mediante la aceptación de un deber, se

ha asumido una posición de custodio de un bien jurídico. 

La declaración ulterior de nulidad del contrato, en el Derecho Penal NO

eliminará retroactivamente la existencia del deber (diferencia con el Derecho Civil) LOS MEDIOS DEL HOMICIDIO El verbo rector de homicidio es: Es Matar La ley no coloca requisitos especiales sobre como se ha causado la muerte. Es indiferente el medio del cual el sujeto se ha servido. Ello sin prejuicio de que a veces el medio, como por ejemplo el veneno puede conducir a la “calificación” del homicidio. Pero ese es sólo una “especie” de un “género” que no admite restricciones en cuanto a la forma de perpetración. Los medios físicos (armas, violencia material, empleo de arsenales) no necesitan debates. Los autores franceses cuestionan la admisión de los llamados medios morales: es decir, aquellos que no son físicos, ya consistan en provocar una impresión síquica sobre la víctima, ya valiéndose de un procedimiento puramente intelectual, como la palabra. La palabra: En este caso, el autor se vale de la propia víctima, a través de un engaño, para el logro de sus propósitos, de modo que ésta actúa como instrumento de su propia muerte. Ejemplo: 1. El que le indica a un ciego que siga el camino por el cual cae en un precipicio. 2. El que indica a un ciego que tome el contenido de un vaso que tiene a su alcance y es veneno. “EN ESTOS CASOS LA PALABRA ES TAN CRIMINAL COMO UNA PUÑALADA”

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En el caso de las impresiones, sustos, etc. No se puede negar que ellas muchas veces son idóneas para causar la muerte y esa circunstancia puede ser utilizada “calculando un resultado mortal probable” La doctrina dominante: Señala que el temor y otras impresiones síquicas análogas pueden ser medios idóneos para cometer el tipo del homicidio. Con todo, es necesario señalar que en esta materia tiene particular relevancia el problema de la causalidad. También hay que tener en cuenta las evidentes dificultades de prueba con las que se encuentran estos medios morales. Por último, sobre los medios cabe plantear el problema de la comisión de homicidio por medios indirectos Ejemplo el caso del reo condenado a muerte en un juicio como resultado de un falso testimonio. En el siglo XIX se le consideraba un homicidio En nuestro código esta figura está expresamente resuelta en el art. 207 (Falso Testimonio) . Artículo modificado. En que la pena aparece estrechamente vinculada a la que se impuso al reo condenado por falso testimonio. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Quintano Ripollés: Admite que son relativamente raras las hipótesis de muerte instantánea y que lo normal es que entre la acción homicida y el resultado letal transcurra un cierto lapso de tiempo; “ en que la figura del homicidio permanece en un estado jurídico difuso, sin encarnar en el tipo especifico, y oscilando entre él y el de lesiones”. Esta observación pone de relieve las FRECUENTES INTERFERENCIAS de las llamadas CONCAUSAS entre la acción y el resultado: Que actúan a veces para contribuir a la producción de la muerte a) A veces para impedirla b) O a conducir a un tipo penal distinto.

PRIMER PASO: CONCAUSAS que contribuyen a la producción de la muerte: Es lo que se llama HOMICIDIO CONCAUSAL En este caso, circunstancias extrañas colaboraron a la producción de la muerte, para la que NO BASTABA LA SIMPLE ACCION DEL SUJETO ACTIVO.

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SEGUNDO PASO: CONCAUSAS que interfieren e impiden la muerte o conducen a un resultado distinto. Poca atención se ha prestado a este tipo de concausas, pese a que a la luz de la ley chilena puede llegarse a problemas desconcertantes. Ejemplo: las lesiones gravísimas del art. 397 N° 1 tienen una pena superior al homicidio frustrado. De donde se sigue que si por interferencia de una concausa no se produjera el resultado de homicidio, SINO QUE DE LESIONES GRAVÍSIMAS, (397 N° 1), el autor de ellas podría reclamar una pena más benévola INVOCANDO QUE TUVO INTENCION DE MATAR. Ello explica el porque el tratamiento de las concausas a propósito del homicidio, debe comprender la dilucidación de ambos asuntos: a) El homicidio causal b) El homicidio frustrado con lesiones concausales. HOMICIDIO CONCAUSAL: Según Labatut: se produce cada vez que con intención de matar, el agente, ejecuta un hecho que por sí sólo es insuficiente para producir el resultado “muerte”, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor. En nuestra jurisprudencia existe un buen número de sentencias que niegan la causalidad por existir concausas preexistentes, concomitantes o supervinientes, extrañas a la acción del sujeto,. Así la Corte de Santiago. Estimo “que si la muerte se produce no sólo por efecto de una herida, SINO también de una circunstancia ajena al delito, como es una complicación derivada del hecho (la víctima sufrió una bronconeumonía en el curso de una operación), el acto punible no puede ser calificado como homicidio, sino como de lesiones”. Según la doctrina, existen limitaciones a los criterios de Causalidad Natural. Desde este punto de vista, sólo se consideran típicas (homicidas) ciertas conductas y no todas las que podrían vincularse con el resultado. LIMITACIONES: 1. La “Prohibición de retroceso”: es decir, no se toman en cuenta aquellas condiciones anteriores que van más allá del contexto de la situación en que se produjo el resultado. Por ejemplo: el sujeto yace lesionado por otro y los atroces dolores de la herida lo llevan a suicidarse.

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El autor de las lesiones, AUNQUE HAYA TENIDO INTENCION DE MATARLO, no responde de homicidio consumado, sino solamente de homicidio frustrado. No se retrocede en la búsqueda de toda la cadena causal 2. La “exclusión de las condiciones sobrevinientes extraordinarias”: son aquellas de tal manera extraordinarias, que no son de las que la experiencia común señala como ACOMPAÑANTES NORMALES de una acción determinada. Por ejemplo: el caso del lesionado que es conducido al hospital y muere como consecuencia de un incendio que se declara en ese establecimiento. Obviamente que estas limitaciones no se considerarán si se demuestra que el agente tenía el control de los hechos, incluidas estas circunstancias extraordinarias. EN SUMA: Se trata siempre de DELIMITAR EL AMBITO de la acción típica, de la que quedan descartados los antecedentes y consecuencias extraordinarias NO DOMINADOS POR EL AGENTE y conque éste no contaba. La delimitación de lo que queda comprendido en la acción típica es, pues una valoración jurídica hecha sobre la base de la experiencia.

HOMICIDIO FRUSTRADO Y LESIONES CONCAUSALES Primera Posición: “ A quiere matar a B, yerra el golpe y B aunque no fallece queda ciego” En este caso, la primera posición señala que “se castiga hasta donde llegaba la intención y se prescinde del resultado no querido. La intención no era lesionar. Segunda Posición: El delito de lesiones sería calificado por el resultado. Haría caso omiso de la intención, para estarse al resultado conseguido. Se castigaría por lesiones gravísimas y se prescindiría de la idea del homicidio frustrado. Tercera Posición: Señala que lo que hay es un concurso Aparente de leyes penales. Esto es, un solo tipo penal aplicable, el que se determinará conforme al principio de la CONSUNCIÓN (absorción del tipo penal menos grave o menos completo en él más grave y completo) Cuarta Posición: Sostiene la pluralidad de tipos penales (homicidio frustrado mas lesiones) y se castigará de acuerdo a las normas del concurso material o real (art. 74 C.P.), o por las normas del concurso ideal (art.75)

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ANÁLISIS DE LAS CUATRO POSICIONES PRIMERA POSICION: SE CASTIGA COMO HOMICIDIO FRUSTRADO Esta posición parece descartable sin mayor reserva. No parece justo que la mayor intensidad del dolo (dirigido a matar) Favorezca al agente. Si así fuere, se caería totalmente dentro de un derecho penal “del animo”, que prescindiría del disvalor del resultado (esto es el daño efectivamente producido). De otra parte, no es absoluto de que el dolo de lesionar estaba ausente. Es sabido que existe dolo directo y dolo eventual El dolo eventual existe cuando el agente – aun cuando no aspire a la producción de un resultado dañoso- cuanta que con que su acción puede realizar el hecho descrito en el tipo penal. En la doctrina predominante, también BUSTOS, reconoce que la casuística del dolo eventual debe ser tratada, si más ni menos como todo dolo. Todo lo anterior equivale decir que el sujeto activo si tuvo la intención de matar, debió comprender en su dolo el resultado de lesionar. SEGUNDA POSICION: DELITO CALIFICADO POR EL RESULTADO. (Es decir se castiga por lesiones gravísimas, prescindiéndose del homicidio frustrado) A este respecto la doctrina dominante señala que se debe procurar una interpretación dentro de nuestro código que no signifique una franca ruptura con el principio de: “Que no hay pena sin culpabilidad”. Según BUSTOS, no existen en nuestra legislación delitos calificados por el resultado: “solo se responde hasta donde abarca la culpabilidad”. Hay sin embargo otros autores que si existen delitos calificados por el resultado de nuestro código y citan por Ejemplo: Art. 141 inc. Final, Art. 142 N°· 1, Art. 150 N° 1, Art. 474 N° 3/ BUSTOS les responde: “es difícil suponer un caso de supuesta calificación por el resultado, EN QUE DICHO RESULTADO NO FUERE PREVISIBLE POR EL AGENTE, dados los términos en que aparecen descritos los tipos”. BUSTOS señala que seria incompatible con el sistema chileno la admisión de delitos calificados por el resultado. El dolo de homicidio supone siempre la presencia de un dolo eventual de lesionar. En este caso no habría justificación alguna para dejar impune el dolo homicida (delito frustrado de homicidio) TERCERA POSICION: CONCURSO APARENTES DE LEYES PENALES

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Cuando se habla de concurso aparente de leyes penales. Aunque sea obvio decirlo, se trata de concurso de leyes y NO de delitos. Los concursos de leyes aparentes se resuelven mediante la absorción de una norma en otra. Con arreglo a esta interpretación: si un tipo penal incluye conceptualmente a otra norma, SOLO SE APLICA LA MÁS EXTENSA. (Así por Ejemplo: el homicidio consumado incluye las lesiones) Pero como ello no significa (la inclusión de una norma en el concepto de otra) exigir que siempre, en toda coacción un hecho acompaña a otro. (Así, no siempre robo con fuerza se realiza en las casas con escalamiento; puede serlo sin escalamiento. En el caso del robo en una propiedad en que el ladrón para cometer el delito debe introducirse en la casa de la víctima, se castigara solo el robo y no además la violación de domicilio. Lo importante es una regularidad (“lo uno acompaña normalmente a lo otro”), de acuerdo a la experiencia de la vida. ¿Por qué ESTA REGULARIDAD IMPIDE LA DOBLE INCRIMINACION? Por el principio “non bis in ídem”: “si el disvalor de una acción importa normalmente otros desvalores, inseparables de su concepto, sea en abstracto, sea en la experiencia, estos últimos son integrados, consumidos en la ilicitud del aquel. Así la violencia propia del delito de violación ABSORBE en los márgenes de su ilicitud el disvalor de las lesiones leves o menos graves que experimenta la víctima. Igual cosa ocurre con el aborto (lesiones leves o menos graves) PERO, ni uno ni otro caso CONSUMEN LAS LESIONES GRAVES

que sufre la paciente del delito, PORQUE

ELLAS VAN MAS ALLA DE UN SIMPLE EFECTO ORDINARIO, NORMAL DE LA VIOLENCIA, conceptualmente unido a ella, Para significar un DESVALOR AUTONOMO, una huella intensa en la integridad corporal o la salud, QUE TRASCIENDE en los ejemplos propuestos: el atentado contra la libertad sexual o la vida del feto. VISTO DE ESA MANERA, parece razonable QUE EL DESVALOR “RIESGO DE VIDA” en el homicidio frustrado, absorba las lesiones leves o menos graves que ordinariamente lo acompañan y puedan ser incluidos en su concepto. PERO, NO ACONTECE lo mismo con las lesiones graves, cuyo resultado DESBORDA el concepto de riesgo de vida, para significar UN DESVALOR propio expresado en un daño importante a la salud o integridad corporal. De otra parte, este desvalor de resultado NO CONSUME el de la acción homicida, que aunque frustrada, sensibilizo un bien jurídico de jerarquía superior al afectado por las lesiones. EN CONCLUSION: en el caso que nos ocupa, NO ES CONCEBIBLE LA ABSORCION, sea del homicidio frustrado en las lesiones graves, sea estas en aquel.

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CUARTA POSICION: CONCURSO IDEAL DE DELITOS Según BUSTOS esta es la posición correcta. Se trataría de dos delitos: homicidio frustrado y lesiones gravísimas perpetrados a través de un solo hecho. El precepto aplicable es el Art. 75 del C.P.: “PENA MAYOR ASIGNADA AL DELITO MAS GRAVE” Señala BUSTOS que: es importante tener en cuenta que el sentido íntimo del precepto es la “establecer una regulación de la penalidad QUE RESULTE MÁS BENIGNA que aquella que derivaría de la aplicación de la norma del Art. 74 de C.P. Así, si en un caso particular resulta que por aplicación de la norma del Art. 74 se llega a una pena más benigna (concurso material), deberá aplicarse ella en lugar a la del Art. 75 (concurso ideal). Ejemplo: la violación en concurso con incesto. Aplicando el Art. 74 se llega a una pena más benigna que aplicar el Art. 75 así lo ha reconocido la jurisprudencia. ESTA PLURALIDAD de bienes jurídicos de distinta entidad (heterogéneos) comprometidos, en que no cabe absolver el uno en el otro, configura PLURALIDAD DE DELITOS a través de un hecho único que es precisamente la noción que corresponde al llamado concurso ideal. HOMICIDIO CONCAUSAL Para BUSTOS, el problema de homicidio concausal esta vinculado a la posición que se adopte en materia de causalidad. Si se admite que la pregunta de la causalidad solo puede responderse sobre la base de la “SUPRESION MENTAL HIPOTETICA” (conditio sine qua non) y de la EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, NO ES POSIBLE admitir sin contradecirse, la idea misma de las CONCAUSAS. No cabe, en efecto “hablar de un hecho que por si solo es insuficiente para producir la muerte, ya que esta teoría causal, no le interesan “los hechos por si solos”, sino el CONJUNTO de las CONDICIONES, todas ellas estimadas equivalentes. Desde ese punto de vista, la acción del agente, por ínfima que sea, SI SUPRIMIDA IN MENTE acarrea la desaparición del resultado, es causa de este. Lo anterior dice BUSTOS es valido también para el caso de la OMISION, sin bien respecto de ella la causalidad se determinara AÑADIENDO IN MENTE la acción omitida. EN SUMA, SOSTIENE BUSTOS: el homicidio concausal es terminológica mente una IMPROPIEDAD, si se admite la equivalencia de las condiciones. Si mantiene el nombre es por razones prácticas y tradicionales. EN CONSECUENCIA: se trata siempre de delimitar en ámbito de la acción típica, de la que queda descartados los antecedentes y consecuencias extraordinario (extra-típicos) NO DOMINADOS por el agente y con este NO contaba.

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CUATRO REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL HOMICIDIO CONCAUSAL: 1. Voluntad de matar, lo que lo diferencia del homicidio preterintencional 2. La muerte debe provenir por la acción combinada de los medios empleados por el delincuente y determinadas causas: Es preciso que la concausa actué realmente en la producción del resultado, pues en caso contrario seria innecesario considerarla. Así por ejemplo, en el caso hemofílico una herida mortal. 3. Las

causas

deben

ser

desconocidas

por

el

hechor,

pues

si

tuvo

conocimiento de ellas y las considero para la producción del resultado letal habría obrado en forma absolutamente intencional en la producción de ese resultado 4. Es preciso que las concausas sean independientes del hecho criminal : si son simple consecuencia o derivación de él, nos hallamos ante un homicidio común (ejemplo: el herido que fallece a las horas en el hospital). La influencia de las concausas en la verificación del evento criminoso SE DETERMINA dé acuerdo con el mantenimiento o interrupción del NEXO CAUSAL entre la acción u omisión y el resultado de que ellas derivan y la culpabilidad del sujeto pasivo. Ateniéndonos a los principios básicos de la causalidad, hay que concluir QUE NO MEDIA RELACION CAUSAL cuando la muerte sobreviene por causas extrañas a la acción del sujeto, y por lo tanto a su culpabilidad, capaces de producir por si mismas el resultado. Debe desconocerse significación jurídica a las concausas en todo los demás casos. Nuestra jurisprudencia: 1. “ha resultado que no altera la calificación del delito, las circunstancias de que la víctima fallezca por falta de socorro oportunos y eficaces” 2. “Que no interfiere el nexo causal (por lo que el reo responde de homicidio), LAS CAUSAS SUPERVINIENTES que son la consecuencia lógica y natural de la acción del agente” 3. “ Que la concurrencia de concausas, preexistente, concomitantes o supervinientes, extrañas a la acción del agente, ALTERA el nexo causal, y por lo tanto, en tales casos no puede imputársele al hechor” ELEMENTO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL 1. Intención o ánimo de lesionar, lo que distingue y separa esta figura del homicidio concausal 2. Difieren también de ambas formas de homicidio, en los medios de que se vale el delincuente. -

En el homicidio preterintencional la muerte resulta única y exclusivamente de los medios empleados.

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-

En el homicidio concausal la muerte resulta de la conjunción de esos medios y de una concausa.

3. Es necesario que le sujeto no sólo ni haya querido la muerte de la víctima; sino que no la haya previsto, siendo si embargo previsible. HOMICIDIO -

Algunos códigos entre ellos el italiano, adoptan el criterio de la tripartición:

Distinguen entre: HOMICIDIO DOLOSO HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL HOMICIDIO CULPOSO - El homicidio culposo en chile debe construirse sobre la base de las normas de los cuasidelitos. - El preterintencional: tiene una base exclusivamente doctrinaria. - El doloso es el único que tiene cabida en un sentido propio en la figura del Art. 391 N° 2 C.P.

Alguna posición en nuestra doctrina (Eduardo Novoa Monreal) sostiene la tesis de que “el homicidio no requiere dolo de matar y basta que haya existido un acometimiento voluntario y que haya existido un dolo genérico de dañar o maltratar a la persona de la víctima”. Incluso encontró eco en “alguna” jurisprudencia. Sin embargo, la postura DOMINANTE y mayoritaria es que en el HOMICIDIO, el dolo debe estar dirigido a la muerte. Es claro que cuando reconocemos la necesidad DEL DOLO de matar, no se alude solo al dolo directo. Se comprende, asimismo, el dolo eventual, que nuestra doctrina ya no discute y que la jurisprudencia nacional ha admitido implícitamente. EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL -

La preterintención también llamada ultraintención no es un tema que interese solo al homicidio, puede haber también hurto preterintencional, lesiones, daños y muchas otras hipótesis. EN QUE EL ELEMENTO CONSTANTE es que el resultado fue más allá de la intención del agente.

-

Algunas sentencias y no solo ellas, CONFUNDEN el homicidio preterintencional y el homicidio concausal.

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ASI un fallo de la corte suprema 1944, dijo: 1. “Hay responsabilidad por el resultado cuando la relación de

causalidad entre ese

resultado y la acción no está truncada por la intervención de una concausa. Si esta acreditado que como consecuencia de los golpes que el reo propino a la víctima, ésta cayó al suelo y resultó muerta, y no habiéndose acreditado que dicho acontecimiento se debió a alguna particularidad o estado especial inherente al occiso, debe tenerse al Reo como responsable de la muerte en calidad de autor de homicidio. (En este caso el fallo habla de un eventual homicidio concausal, cuando en realidad era un homicidio preterintencional) 2. Por el contrario, se ha resuelto conforme a la preterintención una clara

situación

dirimente del vinculo de causalidad: se condenó al reo que golpeó con un cucharón en la cabeza a su conviviente, que murió debido a la fragilidad de sus vasos sanguíneos, como autor del delito doloso de lesiones y delito culposo de homicidio. (en este caso se sanciona por homicidio preterintencional cuando se trataba de un homicidio concausal) (Corte Santiago. 1964) Se trata, sin embargo. De situaciones diversas. Así: el que dispara contra un jinete, sin dar en el blanco, PERO CON INTENCION DE MATAR, puede ser acriminado por TENTATIVA DE HOMICIDIO, PERO NO POR HOMICIDIO CONSUMADO,

aunque la víctima haya perecido al caer del caballo

encabritado por el ruido de la denotación. EL RESULTADO MORTAL no se carga en cuanta del agente por ser atípica la acción en su conexión con esa clase de resultado. -

Pero no es la falta de intención de matar, que la que hubo, lo que determina que no se castigue por homicidio consumado (sino solo la tentativa).

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A la INVERSA, en el homicidio preterintencional, ESTA AUSENTE EL DOLO DE MATAR, pese a que si había DOLO DE LESIONAR.

PARA HABLAR DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, es necesario: 1. Que no exista dolo de matar. 2. Que se haya producido la muerte del sujeto pasivo en un nexo causal y típico adecuado a la clase de acción desplegada por el agente (si la muerte se produce fruto de circunstancias preexistentes, concomitantes o supervinientes,

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del todo extraordinarias a la luz de la experiencia, y falta además el dolo de matar, no habría siquiera homicidio tentado). 3. Que haya una acción destinada a lesionar a la víctima

COMO SE SANCIONA EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL A falta de una solución de texto, la doctrina a propuesto diversas formulas, las que han sido recogidas por la jurisprudencia. 1. COMBINACION DE DOLO Y CULPA La acción dirigida a lesionar lleva consigo un riesgo mortal que el agente tiene el deber de prever y que así encarado el asunto, el homicidio preterintencional aparece como una combinación de dolo (de lesionar) y culpa (respecto de la muerte). Una gran cantidad de autores defienden esta posición. CARRARA dice que en la preterintención “se mezclan dolo y la culpa: DOLO en cuanto al antecedente previsto, CULPA en cuanta al consecuente no previsto”. CRITICA: la bese del dolo y de la culpa son dos estados psicológicos contradictorios que no pueden subsistir paralelamente”. En verdad hay un delito causado por un propósito doloso y que no tiene por ello, otra causa que el dolo. Nuestra jurisprudencia ha sostenido en numerosos fallos esta posición. “Si el objeto empleado como arma no es de aquellos frecuentes para producir un homicidio (un cucharón de madera), pese a que el golpe provoco un hundimiento óseo y un traumatismo encéfalo craneáno a consecuencia del cual la víctima falleció, la solo presunción de voluntariedad no impide el examen de las circunstancias del caso para decidir la extensión del contenido del dolo: Dada las circunstancias del caso, debe concluirse que el reo no quiso ir mas allá de la lesión y que el homicidio sobrepaso la voluntad. Pero siendo el resultado previsible, a la acción debe estimarse respecto de este (la muerte), como un acto imprudente o negligente (Corte Santiago 1965 y otros) 2. CULPA CALIFICADA Se sostiene que la preterintención es exclusivamente CULPA Esta tesis miraría al resultado (muerte) y al tipo de vinculación subjetiva con ese resultado (culpa), absorbiendo en este el ánimo que apuntaba a un resultado que no se habría producido en la realidad.

Jurisprudencia:

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“Si aunque el resultado era perfectamente previsible producto de una temeridad o falta de prudencia (golpeó a su conviviente, que lo reprendía, primero dándole una palmada en la cara y luego lanzándole una silla pequeña que la hirió en la cabeza y la mató), es manifiesto que el hechor careció de – Animus necandi- y por tanto, corresponde sancionar solo como cuasidelito de homicidio. (Corte Santiago 1963). 3. SOLAMENTE DELITO DOLOSO Esta posición concibe la totalidad de la figura preterintencional como una hipótesis dolosa, “puesto que la acción respondió a la intención de causar daño” Jurisprudencia: “Al dolo inicial corresponde las consecuencias previsibles del acto, y si este acto fue voluntario y no hubo intención de herir, la previsibilidad del resultado muerte aparece como consecuencia regular del hecho y ello basta para imputar la totalidad de la acción como homicida”. (Corte Santiago 1962) -

“La madre que causa heridas a su hija, con su propia dentadura y además la golpea durante siete días a lo menos sufrimientos que en definitiva produce la muerte de la criatura lleva a concluir que no se trata de un caso de lesiones seguidas de un homicidio culposo, sino simplemente un parricidio”.

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Esta posición no tiene apoyo doctrinal.

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Se atiene a la calificación por el resultado (homicidio doloso si causo la muerte).

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Una variante de esta posición, que se desinteresaría del resultado, para castigar solo por lesiones, no tiene apoyo doctrinal, pero se ha visto en algunas sentencias. 4. LA POSICION CORRECTA: CONCURSO IDEAL DE LESIONES DOLOSAS Y HOMICIDIO CULPOSO.

En Chile se ha dicho no existe una norma que resuelva el problema, por lo que existe razón en reclamarla. Parece inútil todo esfuerzo por desconocer que la NATURALEZA de la preterintención es efectivamente una mezcla de dolo y culpa como lo propugna la primera posición. Cuando la culpa cubre un desvalor de resultado de gran magnitud (la muerte de la víctima), presidido de una acción dolosa en si misma minúscula (intención de lesionar levemente con un empellón) no es en absoluto objetable que ésta quede absorbida en la imputación a titulo de culpa. Esta es la sensata actitud que demuestra los tribunales cuando presiden de la eventual pesquisa de la equimosis o hematoma doloso que produjo un empellón para restringirla a la muerte que produjo la caída, imputa a titulo de culpa. EN ESTE CASO: No se castiga por lesiones leves dolosas y homicidio culposo, sino solamente por esto último.

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DISTINTO es el caso cuando la absorción no es admisible en razón de que la acción dolosa tiene una gravedad realmente significativa, que le confiere una relevancia propia que no es posible desconocer: Ejemplo: el que buscando lesionar, pero no matar, no dirige un arma cortante contra el tórax o abdomen de la víctima sino a la pierna y de ese modo cercena LA ARTERIA FEMORAL, no podría pretenderse que la culpa respecto de la muerte (deber de prever el riesgo que comporta una herida en tales condiciones) ABSORBA la acción dolosa de lesionar. Hay ahí un ejemplo típico de homicidio preterintencional, que no puede razonablemente resolverse sin recurrir al criterio de la mixtura de dolo y culpa. -

Por eso es que HAY QUE ADMITIR que se trata de dos figuras que NO SE EXCLUYEN ENTRE SÍ (lesiones dolosas y homicidio culposo), por lo que estamos en presencia de un concurso ideal de delitos, regido en la ley chilena por el Art. 35 C.P.

EXISTE un gran numero de sentencias que así lo han resuelto (ejemplo, en otras figuras como aborto y homicidio) Lesiones dolosas y homicidio culposo en concurso ideal. EL TIEMPO QUE MEDIA entre las lesiones y la muerte NO TIENE RELEVANCIA.

Sin embargo Etcheberry hace un distingo: a) LESIONES

seguida de muerte “algún tiempo mas tarde”.

b) LESIONES

seguida de la muerte en el acto.

Para el Primer caso: Habría un concurso de lesiones dolosas y homicidio culposo. No aclara qué tipo de concurso: Ideal o Material. Para el Segundo caso: Ejemplo: X asesta un bofetón a M, que cae y fallece en el acto al fracturarse el cráneo al golpearse en el suelo. Para Etcheberry la solución primera es inaplicable para el segundo caso “por cuanto no había una base objetiva para determinar que tipo de lesiones cometió”. .

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Si se prescinde, de los cursos causales extraordinarios e imprevisibles (concausas), situación en la que el resultado definitivo queda fuera de los márgenes del tipo y por lo tanto no sería tomado en cuenta (falta de adecuación entre la acción y el resultado), en las demás situaciones no se ve él, porque escindir el resultado lesiones y el resultado muerte por un problema de continuidad temporal. La verdad es que las lesiones NO SE FRUSTRAN, medie o no una distancia temporal. Lo que acontece es que se agrega un plus que exagera, pero no borra el pleno logro de la acción dolosa. En síntesis: Salvo las lesiones ínfimas que pueden quedar absorbidas en el homicidio culposo, la regla general será para toda hipótesis de homicidio preterintencional, un concurso ideal de lesiones dolosas consumadas y cuasidelito de homicidio. La índole de las lesiones y su gravedad se determinará en cada caso, según sus propias características concretas, en relación a sus efectos ordinarios. PARRICIDIO: “Comete parricidio el que, conociendo las relaciones que lo ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”. ELEMENTOS DE ÉSTE DELITO: 1. La relación de parentesco que la ley establece , la unión conyugal (uroxidio) o la unión de hecho El parricidio constituye al igual que el asesinato, un homicidio GRAVADO, pues importa no solo una violación del deber general de respetar la vida humana (no matar a otro), sino, específicamente un ATENTADO CONTRA LOS VÍNCULOS DE SANGRE, que unen a los individuos por el hecho biológico de la paternidad, contra el vínculo jurídico creado por el matrimonio, o por una situación de hecho. 2. Conocimiento de dichos vínculos: No basta su existencia para que el parricidio se configure. Se precisa además el conocimiento de ellos por parte del hechor. Por ello, no existe el parricidio, sino que el homicidio simple o calificado según el caso si el delincuente IGNORABA ese vínculo o existía un ERROR y el mal recae sobre persona distinta de aquella a quien el hechor se proponía ofender. Nuestros tribunales han declarado que es responsable de homicidio y no de parricidio el individuo que en el transcurso de una riña, lesiona a su madre con un palo, al interponerse ella entre los contendores, causándole la muerte.

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Pero la figura subsiste si el individuo, con la mira de matar a una de las personas que se comprenden en el artículo 390 C.P., da muerte a otra que está también incluida en la referida disposición: a un hijo en lugar de su mujer, por ejemplo. 3. El elemento subjetivo en el Parricidio está representado de ordinario por la Intención de matar (ANIMUS NECANDI) y excepcionalmente por el dolo eventual (Labatut). Como en todo caso éste factor supone conocimiento de la relación de parentesco, y la muerte de alguna de las personas determinadas por la ley es querida, al menos como contingencia o riesgo probable o posible, no puede existir cuasidelito por Parricidio. La muerte de los parientes señalados del cónyuge, o del conviviente, resultante de la culpa, imprudencia o negligencia, es constitutiva de un cuasidelito de homicidio, pues entonces no procede sancionar . Según Labatut, pese a ser incorrecto, algunas sentencias admiten existencia de cuasidelito en el parricidio. Para muchos, el Parricidio es un homicidio es el primer delito que registra la Etnología, e incluso, sostienen que es el delito más antiguo. : •

Padre, madre o hijo.

•

Ascendientes o descendientes.

•

Cónyuge. •

Conviviente.

En nuestra doctrina se ha impugnado el régimen severo del parricidio respecto de la relación conyugal. Ello porque podría justificarse la severidad de las penas al afectar el parricidio “relaciones consanguíneas”, pero ello no ocurre respecto de cónyuge. Sin embargo, la doctrina que apoya esa severidad en el caso del cónyuge, refiere que se justifica porque el parricidio ofende lo que el legislador presupone en el matrimonio una profunda relación afectiva”. Se argumenta en contrario que es inadmisible esa argumentación, porque el mayor reproche no puede “descansar en ficciones, por bien intencionadas que sean”; “una unión matrimonial puede ser menos significativa, en el plano afectivo, que muchas relaciones de hecho que se prolongan a través de toda la vida”. LA ACCIÓN EN EL PARRICIDIO.

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La acción en este tipo, no presenta ninguna diferencia con la del homicidio. ¿Parricidio por OMISIÓN? Al analizar el homicidio dijimos que para atribuir el resultado mortal al sujeto que tenía la posibilidad real de impedirlo, era necesario que el hechor estuviera en una determinada posición de Garante con respecto al bien jurídico tutelado. Una de las fuentes de tal posición de garante, es precisamente la relación de parentesco. “Pero, si el parentesco es la fuente de la posición de garante y por ende la fuente de la posición del resultado, NO PUEDE OPERAR A LA VEZ como fuente de grabación , puesto que ello quebrantaría el principio Non Bis In Ídem. En concreto, Bustos señala que no existe parricidio por omisión. Grisola se opone a esa conclusión. “Aquí no se trata de un problema de gravación, sino de la naturaleza del título. Aquí nada tiene que ver el principio NON BIS IN IDEM, el parentesco es inescindible en su necesario doble efecto: crea el deber de garantía y lleva el extremo objetivo del tipo parricidio. Ejemplo: Uno de los paradigmas del delito de homicidio por omisión es el de la madre que deja morir a su hijo. ¿Qué diferencia habría en el caso de que esa misma madre dé muerte al niño estrangulándolo? ¿El primero sería homicidio y el segundo parricidio?.

RELACIÓN DE PARENTESCO O DE MATRIMONIO. El Art. 390 C.P. no distingue entra parentesco por consanguinidad y por afinidad. Sin embargo, la doctrina ha concluido que ésta norma se ha circunscrito al parentesco por consanguinidad. El apoyo de este criterio, se señala que la Comisión Redactora dejó expresa constancia de que el parricidio NO ERA UN ATENTADO CONTRA LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES jurídicas entra padres e hijos, sino contra los vínculos derivados del hecho de la paternidad. Se añade además, que cuando la ley ha querido comprender el parentesco por afinidad, lo ha señalado expresamente, como lo hacen los Arts. 13, 17, 250 y 364 (derogado) del Código Penal. La Corte de Concepción decidió en un caso que el reo que dio muerte a su madrastra, que a éste debe considerársele como autor de homicidio y no de parricidio, pues el parentesco con la víctima era por afinidad.

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EN EL CASO DE PADRES E HIJOS: el parentesco puede ser tanto legítimo como ilegítimo (comprendiéndose en éste último la filiación simplemente ilegítima y la natural). Actualmente con la Ley Nº 19.585 de Filiación no procede hacer este distingo. Situación que también se aplica para el caso de los ascendientes o descendientes, respecto de los cuales tampoco procede hacer distingo alguno. MUERTE PRESUNTA Si el matrimonio ha sido disuelto por muerte presunta de alguno de los cónyuges, debe condenarse por homicidio si, con posterioridad, este aparece y su cónyuge le da muerte. MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. En lo que respecta a matrimonios celebrados en el extranjero, deberá atenerse para determinar su existencia o validez, a las disposiciones del Derecho Internacional privado. Él vinculo matrimonial. En todo lo visto ahora, predomina en la relación de parentesco la idea de los lazos naturales. En lo que respecta al matrimonio, hay una relación jurídica y NO NATURAL. Ello tiene importancia para los efectos de la eventual impugnación del matrimonio entre el parricida y la víctima. La impugnación puede ser hecha: a) La Existencia. b) La Validez. Hay una simple APARIENCIA DE MATRIMONIO. La impugnación de la existencia del matrimonio, tendrá lugar, por ejemplo: cuando falta la diferencia de sexos o el consentimiento específico para celebrar el matrimonio. En este caso, el Juez del Crimen no hallará obstáculo para condenar por homicidio y no por parricidio, si uno de los supuestos cónyuges diera muerte a otro. -

Más complicado es el caso que se da cuando el MATRIMONIO adolece de vicios en su constitución que pueda acarrear su nulidad y se trata de incriminar por parricidio.

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El asunto no se plantea si el matrimonio HABÍA SIDO declarado NULO antes de la perpetración del delito, ya que en ese caso el vínculo que es objeto de la tutela penal se hallaría extinguido.

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El debate se plantea en el caso en que el matrimonio no había sido anulado a la época del delito, aunque aun existía el vicio en que podría fundarse la invalidación.

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Según bustos: Es efectivo que el matrimonio del bígamo como cualquier otro vinculo anulable pero NO ANULADO, es válido tanto para el Derecho civil como para el derecho penal.

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Según Etcheberry: “La circunstancia de que el matrimonio disuelto por nulidad sea putativo o no, carece de importancia para los efectos penales”.

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Ello, por una razón de garantía y sobretodo de certeza (es la ley la que dispone las fórmulas y órganos conforme a los cuales se declara lo que es válido y lo que es nulo). Ahora bien, si el matrimonio ha sido declarado disuelto por la muerte presunta de alguno de los cónyuges, debe condenarse por homicidio si, con posterioridad, éste aparece y su ex cónyuge le da muerte. ASPECTO SUBJETIVO: La expresión: “conocimiento de las relaciones que los ligan” se traduce en la exclusión del tipo culposo de parricidio. El sujeto que no sabía, pero debía saber, que la víctima era su padre, comete homicidio culposo y no parricidio. Si el sujeto activo, sabe que la víctima es su padre, pero actúa imprudentemente (así la madre que se asoma a la ventana con su hijo para ver pasar a los militares y se le cae el niño de los brazos), la solución no cambia, será siempre homicidio culposo. Ello porque el énfasis puesto en este elemento COGNOSCITIVO revela claramente el propósito del legislador de establecerán tratamiento especial PARA EL QUE QUIERE realizar la muerte del unido a él por parentesco o matrimonio. Por otra parte, en toda conducta culposa, por su propia índole, no hay un destinatario determinado. La mira perseguida por el agente no es nunca la realización del tipo y en este sentido la individualidad de la víctima es independiente. Cosa distinta es que ella influya para apreciar el grado de culpa, que es mayor si el deber de evitar el riesgo concierne al pariente o a determinadas personas calificadas. La doctrina sostiene, además, que éste elemento cognoscitivo excluye el dolo eventual. En que la voluntad comprende el resultado, pero no esta dirigido a él, no apunta a su realización. -

Según Bustos: “la inclusión de un tipo de parricidio, y más aún, con pena desmesurada es ya cuestionable desde un punto de vista político criminal” Por ello una razonable restricción en el plano de la subjetividad, al solo hecho del dolo directo, va más allá de un escrúpulo técnico formal. Mira la tradición del precepto y a nuestra realidad criminológica en que la muerte del padre es con frecuencia el resultado no buscado de un arrebato o de una lucha desordenada.

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A lo más, dice Bustos: el parricidio con dolo eventual es homicidio agravado por el parentesco.

INFANTICIDIO ART. 394 C.P. COMETEN INFANTICIDIO: a. El Padre. b. La Madre.

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c. O los demás ascendientes legítimos d. O Ilegítimos que, Dentro de las 48 horas siguientes al parto, matan al hijo o descendiente. -

En la mayoría de las legislaciones existe un régimen penal mas benigno para la madre que en ciertas circunstancias (estado puerperal o motivo de honor) da muerte al hijo recién nacido.

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En nuestro país el hecho de que la figura al padre y otros parientes, EXCLUYE la influencia del estado puerperal como razón de ser del infanticidio.

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En la edad media, ya tuvo u tratamiento diferenciado, considerándose un homicidio agravado merecedor de penas atroces.

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A partir del Iluminismo comienza a abrirse paso a la tesis inversa. Becaría apunta a que el tratamiento penal del INFANTICIDIO debe ser más benévolo, atendidos el penoso estado en que se encuentra la mujer durante el parto y el móvil del honor que generalmente motiva la conducta.

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La legislación española recoge como fundamento de la figura de las dos teorías subjetivas referidas_ 1) Perturbación física y psíquica connatural al parto. 2) Una motivación excepcional (vergüenza, deshonor, etc.).

DE ALLÍ QUE EL TRATAMIENTO MÁS BENIGNO SE RESTRINGIERA A LA MADRE. -

En Chile, en relación con el código Español se invocó: 1) Se redujo el plazo de 3 días a 48 horas. 2) Se eliminó del tipo el “móvil del honor”, estimando que esa circunstancia podría valer como ATENUANTE, DE MODO SEMEJANTE A LO QUE ACONTECE EN EL ABORTO. 3) Se amplió la órbita de los sujetos ACTIVOS, extendiéndola a todos los ASCENDIENTES, incluidos los PATERNOS.

Con estas sucesivas transformaciones, el precepto iba adquiriendo una fisonomía rebuscada y arbitraria, en que el fundamento original quedaba enteramente abandonado. De acuerdo con esto, el único fundamento del tratamiento más benigno sería el que una persona hasta las 48 horas desde el parto VALE MENOS que otra cualquiera. La labor para determinar los fundamentos de la figura resulta difícil. Solo cabe afirmar que el legislador solo vio una menor ilicitud, un menos disvalor del hecho cuando, con respecto a determinados parientes el sujeto pasivo es un recién parido que no ha alcanzado 48 horas de vida. Se trata de una conclusión substancialmente absurda pero INEVITABLE. -

Según Etcheberry: “El infanticidio está concebido entre nosotros de un modo aparente objetivo. Se aplicará el Art. 394 del C.P., tanto si el motivo aparece

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excusable, como la vergüenza o la extrema miseria, como si el motivo fuese vituperable, como la maldad o la codicia”. Un tratamiento penal más benévolo se justificará solo en aquellas mujeres que dan a luz en condiciones socioeconómicas particularmente angustiosas o bajo la directa influencia de un trastorno Psicofisiológico (puerperio).

ESTRUCTURA. Infanticidio Privilegiado: Se sostiene que sería un parricidio privilegiado, ya que los sujetos activos que se señalan en la definición presentan una relación de parentesco con el sujeto pasivo, que de no existir esta figura especial serían castigados de acuerdo al Art. 390. Ya hemos dicho que el ERROR EN LA FILIACIÓN no conduce a la imputación por parricidio. Ejemplo: El hijo que creía dar muerte a un hombre con dolo homicida, y resulto que la víctima era su padre. Deberá condenársele por homicidio. Ya lo hemos dicho, el parentesco entre padres e hijos puede ser legítimo o ilegítimo. En cambio, en el caso de otros ascendiente o descendientes, el parentesco debe ser LEGÍTIMO. Distingo que en la actualidad no existe producto de la dictación de la Ley Nº 19.585 de Filiación. Y el concepto de parentesco legítimo y su prueba se rigen por la ley civil. En este caso no se puede desconocer el sentido inequívoco que en esta parte adquiere el Art. 173 del COT y parecen comprensibles las razones que harían inconveniente la impugnación de filiación legítima por vía no consentida por la ley civil. A pesar de todo lo dicho, una razón para el debate lo proporciona la Comisión Redactora del Código, que ha dicho: “El parricidio no es un atentado contra las relaciones de padres e hijos, Sino contra los vínculos que la naturaleza ha creado entre ellos por el HECHO de la paternidad, de modo que debe castigarse éste delito en todo caso que parezca comprobado el parentesco, aún por otros medios que los que la ley civil establece”. Sin embargo, debe recordarse que el Art. 173del COT es posterior al Código Penal. VÍNCULO MATRIMONIAL: en lo que respecta al matrimonio y puesto que éste es una relación jurídica y no natural, se han suscitado problemas, aún en la jurisprudencia, sobre una eventual impugnación del matrimonio entra parricida y víctima. La Impugnación debe ser hecha: •

Respecto de la existencia.

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Respecto de la validez.

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a) Impugnación de la existencia: Tendrá lugar cuando se da una simple apariencia de matrimonio, por ejemplo, cuando falta diferencia de sexos. En situación semejante que difícilmente se presentará, el juez no hallará obstáculo para condenar como homicidio y no parricidio, si uno de los cónyuges mata a otro. La complicación proviene cuando el matrimonio adolece de vicios en su constitución, que pueden acarrear la nulidad. 1- No hay problema si el matrimonio ya se había anulado antes del delito, ya que en ese caso el vínculo que es objeto de tutela ya se había extinguido. 2- El debate se plantea cuando se comete el delito y el vínculo no se había disuelto por ANULACIÓN. ¿Qué pasa con el matrimonio del bígamo? Se sostiene por algunos que éste como cualquier otro vínculo anulable, pero no anulado, es válido, tanto para el Derecho Civil, como para el Derecho penal. Etcheberry y Labatut sostienen ésta posición. Sin embargo, hay una sentencia importante que sostiene lo contrario, al exponer: “Que uno de los objetos jurídicos del UXORICIDIO, aquello que daña y que es causa de la tutela penal, es la RELACIÓN O VÍNCULO DE MATRIMONIO; pero el Derecho Penal no protege ésta relación cuando se contrae extinguiendo con anterioridad otro vínculo no disuelto; por el contrario, tal conducta es castigada como delito (Art. 382). No hay pues en ese evento, un valor jurídico que acoja, sino un disvalor que proscribe de la tutela”. Otros se inclinan en sostener que “el matrimonio en cuya virtud se ha de calificar el hecho de parricidio, constituye un matrimonio delito (bigamia), podría llevar una nulidad absoluta de pleno Derecho Público de dicho matrimonio. Así, se ha dicho: “todo delito entraña o inexistencia o nulidad absoluta de pleno Derecho Público del acto. La una o la otra, según la naturaleza del mismo. La corte suprema ha resuelto: “que el hecho de que en caso de doble matrimonio, la justicia condene al bígamo por producir automáticamente la nulidad del 2º matrimonio, siendo una sentencia la que debe declarar esa nulidad”. -

A este respecto Bustos señala que “es verdad que el Derecho impone coactivamente determinados efectos a aquellas manifestaciones de voluntad que tengan valor jurídico y pareciera un contrasentido que tales efectos puede producirlos un acto que el mismo ordenamiento prohíbe, pero es también verdad que por una razón de garantía y sobretodo certeza la propia ley dispone las fórmulas y los órganos competentes conforme a los cuales se ha de declarar lo que es valido y lo que es nulo.

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Esto pertenece exclusivamente a la jurisdicción civil y es por ello que afecta a terceros que no han intervenido en el juicio criminal”. En concreto, El matrimonio es válido hasta que una sentencia lo declara nulo.

Estructura INFANTICIDIO, UN PARRICIDIO PRIVILEGIADO -

Se sostiene que sería un parricidio privilegiado, ya que los sujetos activos que se señalan en la definición presentan una relación de parentesco con el sujeto pasivo que, de no existir esta figura especial serían castigados de acuerdo al art. 390(Salvo los ascendientes ilegítimos, que no están contemplados en el 390 y sí en el de infanticidio). Distingo que en la actualidad no existe debido a la dictación de la Ley Nº 19.585 de Filiación.

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Debe tenerse en cuenta que el infanticidio es un figura privilegiada, por su menor penalidad, aunque no en relación con el homicidio simple (la pena es la misma), sino en relación con el parricidio. (Etcheberry)

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Según Labatut el infanticidio es un PARRICIDIO ATENUADO

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Bustos y Cia: señalan que no se advierte ningún privilegio del infanticidio respecto al homicidio, ya que las penas son idénticas (391 Nº 2 y 394), lo que no sucede en otras legislaciones.

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Sin embargo: No ocurre lo mismo si se comparan el Infanticidio y el Homicidio Calificado (391 Nº 1)

Ejemplo: El ascendiente ilegítimo que dentro de las 48 horas después del parto mata al descendiente por premio o promesa remuneratoria, será castigado con la pena de infanticidio, con aplicación de la circunstancia agravante del Nº 2 del Art. 12 C.P. Art. 12 Nº 2 “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa”. De no mediar el tipo de infanticidio, seria autor de Homicidio Calificado (Art. 391 Nº1, circunstancia 2ª, cuyo marco penal es muy superior). SUJETOS EN EL INFANTICIDIO Activo: Lo pueden cometer el padre, la madre o los demás ascendentes legítimos o ilegítimos y ello constituye una importante diferencia con el parricidio, que solo

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considera a los ascendientes y descendientes Legítimos. Distingo que hoy no opera debido a la dictación de la Ley Nº 19.585 de Filiación. Pasivo: Además del vinculo de parentesco, el sujeto pasivo requiere de un tiempo de vida que no supere las 48Hrs. A contar del parto. -

Las cuestiones relativas a la prueba de parentesco Ilegitimo, al igual que en el parricidio, podrá acreditarse por cualquier medio de prueba y no solo de acuerdo a las normas de CC. (Etcheberry).

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Recordemos que el parentesco Legítimo solo puede ser probado por los medios de la ley civil.

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Ahora bien, respecto del parentesco Ilegitimo, igualmente dijimos que un sector mayoritario de la doctrina ha dicho que también debe probarse conforme a las normas civiles. Sin embargo, algunos autores han dicho que ello es valido solo respecto del parentesco

Legítimo, ya que el ilegítimo se comprueba a través de Presunciones (Art. 280 del CC) artículo derogado. Y el derecho penal por principio, no puede aceptar que los elementos del tipo penal se construyan sobre bases ficticias, a lo que hay que agregar, refiriéndose en este caso al parricidio, que “delito de tanta gravedad el criterio respectivo en su interpretación debe cobrar el máximo rigor”. Por ello es que Etcheberry señala que respecto del parentesco ilegítimo “podrá acreditarse por cualquier medio de prueba y no solo de acuerdo al código civil”. “Además, dado el breve plazo dentro del cual debe cometerse el delito, en la práctica sería imposible exigir que dentro de él se hubieren verificado las formalidades civiles del reconocimiento”. Con respecto a los sujetos activos no procede hablar de parientes legítimos o ilegítimos, pues dicho distingo fue eliminado con la dictación de la Ley Nº 19.585 de Filiación. LA CONDUCTA -

En cuanto a la acción de matar, valga lo ya dicho respecto del homicidio.

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En lo que se refiere al infanticidio por omisión hay jurisprudencia que lo reconoce: Comete infanticidio por omisión la madre que al nacer la criatura y caer dentro de un pozo, no le presta los auxilios necesarios para evitar que perezca, pues omitió los actos necesarios para extraerla y la dejó perecer”.

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Según Bustos y Cía.: “Si la relación de parentesco funda la posición de garante (Ejemplo: Madre – hijo) y se omite evitar la muerte, el agente comete infanticidio por Omisión (supuesto que la víctima tenia una edad no superior a 48 hrs.).

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Si el ascendiente NO es garante por su parentesco, pero si por otro título (Profesión, contrato, etc.). Su omisión será incriminada como infanticidio.

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Si el parentesco no es fúndante de posición de garante, el hecho no es Omisión Punible.

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En chile, de acuerdo a lo señalado en el art. 394, el infanticidio se comete “Después del parto”. Hay legislaciones (Brasil, Alemania, Argentina, Italia) en que se sanciona el Infanticidio “en o durante el pato”. En Chile se fija “El momento después del parto” como aquel a partir del cual se Puede cometer.

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Es decir, con posterioridad “ al momento fisiológico de expulsión de la criatura”. En consecuencia, lo que pase “antes o durante el parto” NO interesa para los fines Del homicidio, puesto que el infanticidio es SIEMPRE UNA FORMA DE HOMICIDIO.

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NO resulta fácil decidir que se entiende con la formula “después del parto”.

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Ello ha sido objeto de gran debate.

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La controversia parte por el hecho de que se diferencian los concepto de parto y nacimiento. El 74 del C.C. “señala que la existencia legal de una persona comienza al nacer” y agrega: “Esto es, al separarse completamente de la madre”.

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Una corriente de la doctrina ha entendido bajo la influencia de la tesis civilista: que solo es persona la criatura nacida en el sentido del art. 74 del CC. Esto es, cuando se ha separado totalmente el cuerpo de la madre, sea por el corte del Cordón umbilical, sea por la expulsión natural de la placenta y sus anexos.

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De modo que la criatura parida en el sentido fisiológico, pero no nacida en sentido legal, no es persona y por tanto, no es sujeto pasivo del homicidio.

Raimundo del Rio, señala: “una criatura puede estar parida y no nacida”. Según de Rio: El infanticidio presupone un plazo que empieza a contarse una vez producido el parto y el legislador “ha sido sabio en proceder de este modo”, por que sino lo hubiera determinado la “criatura parida y no nacida”, habría quedado sin protección legal “ya que los atentados en su contra no podrían ser sancionados como aborto (para Del Rio el asunto requiere necesariamente la expulsión del feto, entre la concepción y el parto) ni como homicidio por no ser persona antes de nacer”.

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Agrega Del Rio: que el infanticidio es un delito sui generis, ya que solo puede ser cometido por los ascendientes, de donde resulta que si quien no es ascendiente da muerte al recién parido que aun no esta nacido NO comete delito alguno.

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Esta teoría encontró eco en una sentencia de 1935 C. de Valparaíso: “La criatura sufrió la amputación de uno de sus brazos lo que le causó la muerte

ANTES DE SEPARARSE COMPLETAMENTE DE SU MADRE, que es lo que constituye el nacimiento, punto crucial de la existencia de las personas, de acuerdo al art. 74 CC” Por lo que la reo es absuelta de infanticidio no puede condenársele por ningún otro delito. Labatut: se inclina por una posición ecléctica: No desconoce el carácter objetivo del Art. 20 y 74 del CC para el Derecho Penal, pero estima “que la completa separación se obtiene con la expulsión total de la criatura, sin que sea necesario el corte del cordón umbilical”. Etcheberry, impugna la interpretación del Art. 74 del CC. en cuanto por “separación completa” de la madre hubiere que entender una distancia espacial de la madre y el hijo. La recta interpretación deberá hacerse a la luz del Art. 55 del mismo código, el que define la persona por la reunión de dos supuesto: 1. La pertenencia a la Especie Humana. 2. Tener la calidad de individuo Idea esta última que habría de referir a la autonomía de vida y por ende, a la existencia de las funciones circulatorias y respiratorias independiente de la madre. Dice Etcheberry: que separación completa de la madre para los efectos del Art. 74 del CC. Sería equivalente a los conceptos fisiológicos de vidas separadas o independencia biológica, referida en lo fundamental a las funciones circulatorias y respiratorias. Piensa Etcheberry que aunque se objetara esta interpretación en ámbito del derecho civil, ello no sería obstáculo para llegar a esa conclusión en la esfera del derecho penal. En Efecto, el Art. 74 CC no contendrían una regla dada “para todos los efectos legales”, sino solo para aquellos que conciernen a la adquisición y goce de los Derechos Civiles. Esto último se probaría con el inciso 2 del Art. 74 que reputa no existida jamás la criatura la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de la madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

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Objeta Etcheberry: que una aplicación estricta de esta regla en el orden penal conduciría a la impunidad del aborto, ya que la criatura a la que se da muerte en el vientre materno “se reputará no haber existido jamás”. Si no se quiere llegar al absurdo, se seguiría de lo dicho que el art. 74 del CC solo es aplicable para los efectos civiles. En suma según Etcheberry: el límite entre las figuras del aborto y el homicidio no debe fijarse en el momento de ruptura del condón umbilical. El instante de transito entre aborto y homicidio habría que referirlo a la idea de autonomía de vida, en su enlace fisiológico antes explicado. *JURISPRUDENCIA: Corte Santiago año 1973 - Una de las figuras de la tutela o resguardo de la vida está establecido en el aborto (que protege todo el proceso de vida intrauterina de la criatura, desde la concepción hasta el momento que deviene un ser con vida independiente y autónoma, es decir, un individuo de la especie Humana (Persona). - En cuanto al argumento para negar la existencia del infanticidio porque la muerte no se produjo dentro de las 48 hrs. Después del parto, sino cuando este aún no terminaba, por encontrarse todavía unido el feto a su madre por el cordón umbilical carece de relevancia si se tiene presente que el parto, es decir, la acción de parir consiste simplemente en expeler un tiempo oportuno, la hembra de cualquier especie vipara, el feto que tenia concebido. Que el cordón umbilical no une al feto con la madre, sino con la placenta órgano anexo… - La figura del infanticidio es el único precepto penal en que se hace referencia implícita al comienzo No de al vida humana en sentido biológico, pero si de la persona como eventual sujeto pasivo de homicidio. - Según esta tesis de la autonomía de vida: la muerte de la criatura que aun no ha logrado autonomía, lo que acontecerá tanto mientras se encuentra en el vientre materno como durante el parto, constituye aborto. *Para Bustos y Cia: La vida humana en sentido biológico es una realidad inescindible, sea en su forma dependiente, sea en su forma autónoma y que el sistema concede protección penal tanto a una como a otra mediante las figuras básicas del aborto y del homicidio (o infanticidio). En consecuencia, estiman que el problema relevante para el derecho positivo chileno reside en determinar el momento o criterio que fija la adecuación al tipo penal respectivo. Este criterio según Bustos y Cia. Es el de la autonomía de vida en los términos expuestos: la muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto.

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Y en sentido del sistema penal vigente el parto termina cuando hay vida humana independiente. A partir de dicho momento el sujeto pasivo lo será de homicidio.

Homicidio Calificado El concepto “Asesinato” da una mayor especificidad a esta clase de homicidios facilita su individualización. El Art. 391 Nº 1 señala que el “asesinato consiste en matar a otro concurriendo alguna de las circunstancias que se señalan en ese numerando”. Aplicando las reglas de la especialidad debe concluirse que es infanticidio prevalece sobre cualquiera de las formas del homicidio calificado, de manera que si alguno de los ascendientes a que se refiere el art. 394 mata al hijo o descendiente dentro de las 48 hrs. Después del parto, cometerá infanticidio y no homicidio calificado, aun cuando concurran algunas de las calificantes previstas en el Nº 1 de 391. El propio art. 391 nº1 es aplicable a “todo aquel que mate a otro y no este comprendido en el art. anterior” relativo al parricidio, de modo que el asesinato será matar a otro con algunas de las calificantes del nº1 del art. 391, siempre que no se den los presupuestos que especifican en el parricidio en el infanticidio. Las formas como la ley ha construido el asesinato, es la de un tipo con pluralidad de hipótesis. 1. Concurso de calificantes y Agravantes. 2. Concurso de calificantes. 1. Calificante más Agravante Homicidio Calificado por premeditación (Art. 391 Nº1, Circunstancia 5º mas Agravante de premeditación del Art. 12 nº 5). Esa hipótesis queda excluida por lo que señala el art. 63 Nº1: “No producirán el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito”. Ahora bien, aunque la ley no lo haya dicho una interpretación distinta quebrantaría el Principio del NON BIS IN IDEM. -

Distinto es el caso en que concurre una agravante no contemplada en las calificantes. Ejemplo: Asesinato más Reincidencia.

-

En ese caso la Agravante influirá en la pena.

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2. Concurso de Calificantes Al señalar que el asesinato es un tipo con pluralidad de hipótesis, resulta la posibilidad de concebir un concurso de calificantes. Ejemplo: Se mata a otro con alevosía y ensañamiento. 1ª. Posición: -

Para algunos, especialmente doctrinarios españoles, (Cuello Calon, Rodríguez Muñoz): La concurrencia de mas de una calificante debe traducirse en que alguna de ellas (cualquiera) se toma como elemento integrador del tipo calificado y la calificante residuo operaria como agravante común, aumentando las penas, según las reglas generales.

Probablemente el fundamento de esta tesis, sea la mayor reprochabilidad por la pluralidad de circunstancias. 2ª. Posición: -

Para otros (Labatut, Etcheberry), sostiene una interpretación amplia del art. 63, de manera que por el hecho de que en la descripción del asesinato se contemplan 5 hipótesis, no producen el efecto de agravar la pena cualquiera de las circunstancias agravantes comprendidas en esa descripción.

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La Agravante residuo no puede pues ser tomada en cuenta para agravar la pena pues lo prohíbe el art. 63.

BUSTOS: -

La pluralidad de calificantes podrá uno ser considerada por el juez, pero solo en el ámbito de su discrecionalidad sin rebasar los márgenes del art.63.

Calificantes del Homicidio

1. La Alevosía: Su concepto esta consagrado en el art. 12 Nº1, que dice: “Que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro”. -

Se trata de conceptos inseparables en la tradición histórica-cultural, en la ley y en el léxico.

-

El diccionario de la lengua la caracteriza, como “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo del delincuente”.

Y el modo adverbial “con alevosía” está definido como “traición y sobre seguro” de donde puede inferirse que ambas expresiones tienen una misma esencia.

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Criterios respecto de la Alevosía 1.Criterio objetivo u objetivista: Según Quintano Repolles: el núcleo esencia de la alevosía radica, no en la cobardía del ofensor, sino en la indefensión de la víctima. -

Agrega que el fundamento de esta agravante no puede ser otro que la de proveer a una más eficaz protección de las eventuales víctimas desvalidas, aunque el desvalimiento sea ocasional.

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De ello resulta que si un sujeto sin disimular su propósito agresivo, ataca a otro, la víctima huye y al huir se cae, al caerse es herida mortalmente por su perseguidor, el homicida seria alevoso, ya que el agredido se encontraba indefenso.

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Hay fallos en nuestra jurisprudencia (escasos, eso es así) que recogen esa visión objetivista.

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Así, la Corte de Concepción, estimó que era alevoso él haber disparado por la espalda cuando la víctima huía.

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La Corte Suprema, estimó alevoso que la víctima mujer fuera atacada cuando caminaba en traje de baño, el sujeto le entorpeció el camino arrojándola al fondo del barranco.

No se percataron que el homicida era un semi demente que tenía propósitos lascivos y que en ese estado difícilmente tomo encuentra el desvalimiento de la mujer. 2.Criterio Subjetivo: Es la tesis predominante en la doctrina española. El énfasis es puesto en el reproche moral (Vileza, Cobardía) y en criterios criminológicos (mayor peligrosidad). Jiménez de Azúa: “La alevosía es eminentemente subjetiva y debe apreciarse solo cuando indica en el agente traición, cobardía o propósito de aseguramiento”. Numerosos Fallos: -

De la C.A. de Temuco: “Se obra traicioneramente cuando se actúa de manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el animo hostil a la víctima y que actúe sobre seguro equivale a cobardía”

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Crítica: 1) - Una posición puramente objetivista, esto es, fundad en la sola indefensión de la víctima es inadmisible. Ejemplo: La víctima cae (para que no haya alevosía se necesitaría que el delincuente se detuviera en su acometimiento agresivo y esperar que la víctima se ponga de pie) - No es bastante la indefensión, ni siquiera que esta indefensión sea conocida por el hechor, sino que es preciso, en todo caso que el aprovechamiento de este estado se busque de propósito por el delincuente. 2) - De igual modo, un criterio simplemente subjetivo es también inaceptable ya que ello conduciría a prescindir de las innegables exigencias objetivas que tiene la conformación del tipo, que pide un estado real de indefensión. Ejemplo: no es alevoso el homicidio de la víctima que se había fingido dormida y esperaba alerta el Acontecimiento del hechor, no obstante lo cual, el agente logra vencer la resistencia de aquella y consuma su propósito. La traición y sobre seguro: Aunque no es fácil escindir estas dos ideas, predomina en la traición: el ocultamiento de la intención. Mientras que en la de obrar sobre seguro: predomina lo que se ha denominado

“el

ocultamiento del cuerpo del agente o de los medios” En la idea de traición tenemos: el asesino que se acerca con la sonrisa en los labios a su víctima. Las relaciones de confianza entre el hechor y la víctima, ya para provocar la ingenuidad de la víctima; reforzar su ingenuidad; o servirse del vínculo de confianza o de hábitos de vida de la víctima. Con todo dice ETCHEBERRY: lo esencial es que la actitud de disimulo esté dirigida al aprovechamiento de la confianza que ella despierta. Nuestra jurisprudencia ha sido contradictoria: 1. - Corte de Concepción: en el caso de una guagua de un año de edad sola a expensas de la homicida, sin ayuda posible, condujo a la comisión del delito con plena seguridad para la hechora. La corte señaló que era un homicidio calificado. 2. - La Corte Suprema ha estimado que la sola circunstancia de ser la víctima un ciego, no es suficiente para dar por acreditada la alevosía.

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Consideración especial: el caso en que el homicidio cometido, buscando de propósito la inadvertencia de la víctima va acompañado de motivos generosos que excluyan la idea de traición y que lejos de considerarse un homicidio alevoso, habría de reconocer una circunstancia atenuante: Ej. El caso de la amante que envenena al condenado a muerte para que no sufra más. La idea de sobre seguro: no difiere en su esencia de la idea de traición, sin embargo contiene una nota diferente: el énfasis no aparece puesto en el ocultamiento de la intención, sino en el ocultamiento del cuerpo del agente o de los medios; en todo caso un ocultamiento que tiene mas de material que de moral. A ese concepto se vinculan: la asechanza, las emboscadas, etc. En resumen: Hay un elemento objetivo: el desvalimiento de la víctima. Hay un elemento subjetivo: aprovechamiento de propósito. LABATUT señala que la palabra alevosía gira en torno a la idea de “marcada ventaja a favor del hechor como consecuencia de la oportunidad elegida” Lo fundamental es que el delito se haya cometido APROVECHÁNDOSE de esa situación de desvalimiento, o BUSCÁNDOLA de propósito. Esto es lo esencial, porque puede suceder que alguien cometa el delito sin riesgo para si, pero esa circunstancia no haya influido para nada en su decisión, la que hubiera cumplido aun con riesgo para su persona. Por eso, no siempre es alevoso, el ataque a un niño de corta edad o a personas impedidas de defenderse, pues la alevosía se da cuando el estado o situación de la víctima ha sido buscado o aprovechado, lo cual supone una elección por parte del hechor, elección imposible en los casos mencionados, puesto que en esos casos, el delito no puede cometerse de otra manera. El ensañamiento: circunstancia cuarta del Art. 391 del C.P., “con ensañamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido” El ensañamiento también esta contemplado como agravante en el Art.12 numero 4 del C.P.: aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución”. Es probablemente la calificante mas nueva en nuestro código (data de 1822), con variantes en su nomenclatura o matices, la idea de crueldad es fundamento de agravación, universalmente considerada.  El código alemán habla de “homicidio especialmente brutal”  El código francés habla de homicidio con torturas y lo mismo dice el código italiano. El elemento objetivo de la calificante: consiste en el dolor excesivo o sufrimiento excesivo o innecesario producido a la víctima para provocarle la muerte, que se expresa materialmente en actos de torturas o de barbarie.

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En esta calificante no tienen cabida los actos que se ejecutan en la persona ya muerta.

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El ensañamiento solo opera sobre cuerpos vivos, los únicos capaces de sufrir el dolor.

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La Jurisprudencia en Gral. No sea planteado el problema de las diferencias entre la agravante y calificante de ensañamiento. Así, la Corte de Santiago estimó que no concurría la agravante en el caso de una muerte por estrangulamiento, en que la víctima después fue descuartizada: por que esto se ejecutó después de la muerte y ese hecho no puede calificarse de agravante.

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Por ello se expresa en la doctrina: que no puede aplicarse el agravante cuando los actos tienen por objeto el ocultamiento del cuerpo de la víctima pues se trata de actos posteriores.

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Sin embargo, concurren las agravantes cuando se trata de actos que persigue únicamente la manifestación de actitudes sádicas, sexuales u otros del hecho.

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Los Autores estiman que no basta para configurar la calificante el aumento de injusto en virtud de la forma de comisión del delito sino que es indispensable, además la presencia de un ingrediente subjetivo.

Cuando el código emplea la expresión “deliberada” esta refiriéndose al aspecto volitivo del dolo, esto es, de que el autor quisiera precisamente aumentar inhumanamente el dolor del ofendido, en otros términos, se exige dolo directo, en relación con esta circunstancia. Así, la Corte de Santiago, señaló que “aun Suponiendo que los golpes que dirigió el reo contra la víctima, cuando esta se encontraba ya herida, aumentaron su dolor, no concurre la calificante del Art. 391 Nº 1 del C.P. sino hay nada en el proceso que permita asentar como hecho la concurrencia del factor subjetivo de intención de hacer sufrir a la víctima”. Fallo… Por la Corte Suprema. De modo que: si el hechor confiaba en no estar aumentando inhumanamente el dolor de la víctima, cualquiera que sea la razón (cree que no le esta causando dolor, cree que eso dolores son indispensables para sus propósitos homicidas no podrá hacérsele responsable de homicidio calificado por ensañamiento). Aquí queda claro que para que opere la calificante debe haber un dolo de matar (Perseguir la muerte). Además: debe haberse planteado al actor el deliberado designio de aumentar el dolor de la víctima.

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Luego: Si los actos ejecutados no son expresión de la insensibilidad y crueldad del hechor, tampoco podría hablarse el ensañamiento del Art. 391. Fallo de la Corte de Concepción: Se descarta la existencia de ensañamiento por la “conducta ulterior, del reo, de procurar el alivio de la víctima, donde aparece implícita la idea de que el hecho no exteriorizaba insensibilidad o crueldad por parte del autor. PREMEDITACIÓN CONOCIDA (Art. 391 Nº 5 y Art. 12 Nº 5) La Ley no la Define: -

Ya Platón reclamaba mayor castigo a los que dieran muerta de manera premeditada y más leve a los que la dieron de modo repentino e inesperado.

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El concepto de premeditación apela a la idea de: pensar previamente, reflexionar, premeditar.

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En la doctrina internacional 2 tipos de problemas se planteaban: a) Si debe juzgarse con animo cronológico (Derecho Alemán) Es decir, fijar cronológicamente el intervalo entre determinación y acción. b) Si debe Juzgarse colocando énfasis en un animo especial, que hacia incompatible la iracundia, la ira, con la existencia de un animo frió y tranquilo (Derecho Italiano)

Criterio cronológico: era el que más se acerca a la idea de la premeditación, pero plantea numerosos problemas: 1. Precisar el momento de la determinación. 2. La magnitud del Intervalo. 3. La eventual influencia de las emociones y pasiones; si eran o no compatibles con la pertinacia de la decisión. El criterio del animo especial: se le critica porque en definitiva solo las personas de temperamento calmado podrán, según este criterio, cometer un homicidio calificado. No debe confundirse la iracundia o el calor de la ira con la premeditación. Así, según Carrara: La esencia de la premeditación está en él animo frío y tranquilo. Si hubo intervalo entre la determinación y la acción pero durante él, estuvo él animo del agente siempre perturbado por vehementes pasiones, sin que hubiera un momento de calma se tendría simple de liberación y no, premeditación.

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Según Carrara el fundamento de la calificante radica en la mayor dificultas que tiene la víctima para defenderse contra el sujeto que calculó fríamente la agresión.

Es un problema de mayor dañosidad social y no de ánimo depravado del hechor. Para juristas españoles: (Pacheco) la calificante es superflua, no se justifica, pues ella aparece ya implícita en otras calificantes (alevosía, precio, veneno, etc.). La tendencia legislativa moderna es prescindir de esta calificante. CHILE COINCIDE EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. En tanto, la agravante como la calificante NO se satisfacen con el solo criterio cronológico. SEGÚN NOVOA: “puede acogerse la premeditación en aquel que tenia maduramente resuelto matar a sus víctimas y lo cumple en la primera ocasión que se le presenta, sin preparación de medios, lugar o tiempo”. Si bien cree que generalmente el que premedito el delito tendría calculados los detalles de la ejecución, lo decisivo no estaría en el plan, ni en la maquinación, ni en la elección de los medios u oportunidad, sino que en la solicitud firme, mantenida y meditada de delinquir. ETCHEBERRY: muy parecido a lo de Novoa, pero con mayor insistencia en la característica del animo frió y tranquilo. La corte ha dicho: que debe exigirse: “una resolución firme, reflexiva y persistente, exteriorizada por circunstancias concretas y dirigida determinadamente a delinquir”. Hay fallos que declaran incompatible la premeditación con momentos sicológicos opuestos (miedo, trastornos mentales). ¿Puede darse un homicidio alevoso sin premeditación? Si, si el agente de repente descubre el estado de indefensión y se aprovecha de él. ¿Puede haber homicidio premeditado sin alevosía? Si, si a víctima que se esperaba encontrar desprevenida, estaba precavida. La expresión “conocida”: según los autores, esta expresión solo tiene interés procesal.

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La premeditación debe probarse, no podría acreditarse por la confesión y deberá aparecer exteriorizada por otros antecedentes.

1. COMUNICABILIDAD: Por principio, atendido el hecho de que en esta calificante y en las demás, concurren elementos propios de la reprochabilidad afincadas en la personalidad o carácter del hechor, se impide la comunicabilidad de la premeditaron a los participes. Así el autor que actúa con premeditación no comunica la calificante al cómplice o al encubridor. ERROR EN LA PERSONA: el autor que premeditó la muerte de A y por error (confusión mató a B) Según CARRARA: “hay un hecho y una premeditación, pero no un hecho premeditado” Señala que a la esencia del título de homicidio no corresponde a la diferencia de personas, pero ciertamente a la esencia de la premeditación sí que le atañe el haber deliberado antes lo que después obtuvo. 2. ARREBATIO ICTUS: (desviación o error en el golpe) si A dispara contra B sin dar en el blanco y la bala penetra a través de una cortina donde estaba C escondido, quien recibe el impacto y muere. Para NOVOA habría tentativa de homicidio premeditado en el caso de B y la muerte de C no es siquiera homicidio culposo, pues no era previsible. ETCHEBERRY: hay homicidio culposo en el segundo caso. BUSTOS, POLITOFF Y GRISOLIA: dirán que supuesta la premeditación, habrá homicidio calificado en tentativa en curso ideal con homicidio culposo consumado en quien recibió el golpe. PREMEDITACIÓN CONDICIONAL: “la determinación de matar es CIERTA, pero la ejecución es incierta”. Se ha resuelto pragmáticamente: verificada la condición y realizado el hecho, habrá homicidio calificado. Ejemplo: la mujer seducida decide matar al seductor y hace los preparativos para el caso que este se niegue a casarse.

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DOLO DE WEBER: se atenta premeditadamente contra A y este no muere, pero el actor cree que está muerto y lo tira al río y se comprueba que murió ahogado. La doctrina penal moderna no exige en el contenido del dolo una reproducción perfecta del curso causal y esto vale para la premeditación. Se mantiene el dolo si la desviación del curso causal representado se mantiene en los límites de lo previsto. En este caso gran parte de la doctrina señala que hay homicidio calificado premeditado. Carrara dirá que hay concurso de homicidio calificado premeditado frustrado y homicidio culposo. PREMIO O PROMESA REMUNERATIVA 391 calificante 2ª 12 n º2 Esta forma de asesinato viene desde la antigua roma. La denuncia del carácter vil de este tipo de asesinato entre los tratadistas es justificada. Al reproche puramente moral pueden añadirse razones criminológicas y de política criminal. La falta de un verdadero móvil personal aumenta las dificultades de su descubrimiento y de ahí la frecuencia con que este crimen queda impune. El artículo 391 Nº 1 circunstancia 2º: “el que mate a otro: por medio o promesa remunerativa”. Articulo 12 Nº 2 circunstancia agravante: “cometerlo mediante precio,

recompensa o

promesa”. SE HA DISCUTIDO SI LAS EXPRESIONES DE LA AGRAVANTE Y DE LA CALIFICANTE SON LAS MISMAS. Para algunos no hay diferencias en las hipótesis. Para otros, si las habría: 1-. La calificante utiliza la preposición “por “donde se ha querido ver una sola restricción al solo mandatario y la agravante lleva el adverbio MEDIANTE, que ha sido invocado para sostener que la agravación afecta al deudor y al receptor. 2-. Por otra parte, el asesinato tiene lugar cuando se MATA a otro por “premio o recompensa remunerativa” y la agravante se aplica en general a cualquier delito. DOS TIPOS DE PROBLEMAS DOCTRINARIOS 1) Si la calificante se extiende al mandante, como a mandatario:

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I-. Hay autores que sostienen que si: SOLER señala que el homicidio es calificado tanto para el que da u promete como para el que recibe. FUNDAMENTO (de tipo material): a) la gravedad del hechor para uno y otro reside en que el ejecutor lo realiza sin móvil personal alguno y por un bajo impulso ( la recompensa) b) y el mandante procura su seguridad, su impunidad apelando a ese medio premeditado y artero. Tribunal supremo español y Cuello Calón opinan lo mismo. II-. Para otros NO como BECCARIE y CARMIGNANI, y una gran mayoría de la doctrina se ha sostenido que la odiosidad y bajeza inherentes al asesinato en sentido estricto, corresponde más al SICARIO, que es quien se vende y no al que mediante premio o remuneración demanda sus servicios. = entre los doctrinarios chilenos: S considera que tanto el mandante y el mandatario son autores de homicidio calificado por premio o promesa remunerativa. 2) Si la naturaleza del premio o recompensa conciente otra clase de compensaciones que no sean avaluables en dinero: a este respecto hay opinión unánime de que el objeto del premio o recompensa ha de ser susceptible de evaluación económica. Antiguamente era bastante que el homicidio se cometiera por mandato de un tercero, “ya sea gratuitamente o por precio”. Constituirá recompensa o premio para esa posición el prometerle como esposa al sicario la hermana del mandante. Ulteriormente le fue restringida la agravación para el homicida asalariado. Será siempre UN PACTO que incluye la: I-. Percepción anticipada de la remuneración (premio) II-. O la promesa de entrega ulterior. SEGÚN QUINTANO: alude a lo que “tenga valor económico apreciable, joyas dinero bien empleos retribuidos”. Se excluyen por tanto las satisfacciones honoríficas, sexuales o de otra índole n pecuniaria y por cierto los mandatos gratuitos. No es bastante tampoco la simple expectativa o esperanza más o menos fundada, de que el mandante con quien se haya pactado el premio decida retribuir el hecho.

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=Entre los doctrinarios chilenos: coincide e limitar la calificante a la sola remuneración lucrativa. A diferencia de España se usa el vocablo PRECIO, aquí se cambio por premio, igualmente se estima que ese premio tiene una connotación pecuniaria.

VENENO Desde antiguo se ha considerado en forma especial por la ley el uso del veneno. Su tratamiento sin embargo se ha ido diferenciando en los distintos sistemas con el correr del tiempo. Aquí el Código Francés y el Código Alemán se refieren al delito de envenenamiento, como delito autónomo. Sin embargo en España desde 1822, se contempló el uso del veneno solo como un medio calificativo del asesinato. Esta dirección es la que recoge nuestra legislación.

Para Carrara: SUSTANCIA CAPÁZ DE MATAR + MODALIDAD ESPECIAL = INSIDIA. “De todas las formas insidiosas de dar muerte la más insidiosa y terrible es la del veneno”. FUNDAMENTO DE LA CALIFICANTE: TRAICIÓN, INCIDIA E INDEFENSIÓN DE LA VICTIMA. Es una forma INSIDIOSA, ESTO ES: “sin que la víctima sé de cuenta de ello, a lo que se agrega el estado de indefensión en que se coloca la víctima (más aún en una época en que la toxicología no había desarrollado los antídotos) La indefensión de la víctima e incluso las mayores dificultades de pesquisar el delito que aun subsiste pese a los avances de la toxicología como reputan una mayor dañosidad social, un mayor desvalor que el legislador ha tenido en cuenta en esta forma del tipo especial de homicidio calificado. La naturaleza artera que revela el homicidio por envenenamiento le da un carácter igual que a la alevosía. VENENO: toda sustancia que suministrada

a la víctima, puede ocasionar la muerte,

cualquiera que sea la vía de introducción al cuerpo (deglución, inyección, absorción, respiración, etc.). Desde este punto de vista el homicidio calificado por empleo de veneno no es sino una especie de homicidio alevoso.

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El diccionario de la RAE expresa que “veneno” es cualquier sustancia que introducida en el cuerpo o aplicándose en poca cantidad, le ocasiona la muerte o grandes trastornos. Leer código Art. 12 Nº 3. El concepto que hemos dado para los efectos del Art. 391 circunstancia 3º difiere de aquel del Art. 12 Nº3 . Para este ultimo, veneno es un medio catastrófico, es decir, está en relación a la forma de empleo de esta sustancia y su aptitud para producir un daño de gran magnitud. La figura de la agravante: se trata de una consideración exclusivamente objetiva y que por lo tanto solo dice relación con un aumento del injusto. LA INSIDIA en este caso es indiferente y de existir nada agregaría a dicha agravante, solo podría dar lugar a otra agravante, la alevosía. El homicidio cometido MEDIANTE VENENO SERÁ SIEMPRE ALEVOSO POR EL CARÁCTER INSIDIOSO. La doctrina ha cuidado de señalar que el homicidio por veneno será ordinariamente premeditado, AUNQUE NO NECESARIAMENTE. INCOMUNICABILIDAD DE LA CALIFICANTE En lo que se refiere al partícipe que actúa en el homicidio mediante veneno, este responderá solo por un homicidio simple, ya que la calificante por tener un ingrediente de reprochabilidad - la insidia no podrá comunicársele-. Podría sin embargo, ser responsable de homicidio simple agravado por la circunstancia 3ª del Art. 12, si en la situación concreta en que actuó el veneno tenía la aptitud para ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas. ABORTO

Art.342

Las diversas figuras del aborto constituyen una agresión en contra de la vida humana en gestación. En nuestro código no están previstos los atentados contra la salud del feto. Ni hay figuras de peligro en contra de la vida de este. En nuestro Código no aparecen como delito en contra de las personas, sino como delito relativo al orden de la familia y la moralidad pública (título VII). En Italia el código de 1932, se ubicó al aborto como un delito contra “la integridad y sanidad de la estirpe” Se caracteriza al aborto como una ofensa a la vida misma de la raza, y así de la nación y del estado. (Expresión de la mentalidad fascista de la época) En Alemania bajo el Nacionalismo se incluyó al aborto entre los delitos contra la “raza y la herencia.”

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Así, las personas de origen NO ALEMÄN (judíos y trabajadores del Este Europeo) quedaban exceptuadas de la prohibición del aborto. La inclusión en nuestro código del aborto como delito “contra el orden de la familia y la moralidad pública” proviene de una copia del código belga. Sin embargo, hoy existe consenso de que el bien jurídico tutelado es la VIDA HUMANA en FORMACIÓN, la persona aún no nacida. Lo realmente ofendido por este hecho criminal, en la vida humana, ya que el producto de la concepción - el feto – es un ser viviente verdadero y propio, el cual crece, tiene un propio metabolismo orgánico, y al menos en el período avanzado de la gravidez, se mueve y tiene movimiento cardiaco (Antilosei) En nuestro país son numerosos los fallos que reconocen explícitamente “la vida del que está por nacer”. Es claro que en forma mediata pueden invocarse otros intereses generales relativos al futuro de la nación y otros equivalentes, pero, esos son intereses que están subyacentes en gran parte a los delitos, sin que por ellos se pueda desnaturalizar el bien jurídico que es la vida humana incipiente. Nuestra ley NO define la conducta del aborto. Según Etcheberry, el aborto no ofende necesariamente el ORDEN DE LA FAMILIA ya que es igualmente punible el aborto de una mujer casada que el de una soltera. Además que podría argumentarse que la vida sexual fuera del matrimonio es también un atentado contra el orden familiar. El sujeto pasivo del aborto: EL FETO EL SUJETO PASIVO: es el ser humano en formación, fruto de la concepción. OBJETO DE LA TUTELA: (objeto jurídico) es la vida del feto. IMPUGNACIÓN: “el que está por nacer”, desde que no ha nacido, no es sujeto de derecho y por ello su vida carecería de titular ante el Derecho. De esta concepción se llega a la idea de que el interés se traslada a la comunidad (al no haber titular ante el Derecho), de allí que se estime que el bien jurídico tutelado sería de carácter social (interés demográfico, eugenésico, racial, etc.) y su titular sería la sociedad. Esa visión encuentra oposición en la doctrina que dice: “No solo el ser humano NACIDO puede ser sujeto pasivo de delitos”. Que la propia legislación reconoce derechos a favor del que está por nacer. Que la vida incipiente es un objeto de amparo NO solo por consideraciones de política gubernativa en materia demográfica.

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Que lo anterior no significa que como VALOR no deba hacerse diferencia entre la vida humana en formación y vida autónoma (objeto esta última de los delitos de homicidio propiamente tal). Que esta diferencia de valor (entre vida humana incipiente y vida humana autónoma) hace que los delitos de aborto constituyan un grupo propio de conductas delictivas. Que se manifieste que el bien protegido en el aborto es la vida incipiente o feto, no significa que MEDIATAMENTE no sé de también una protección a otros bienes como la salud de la medre, el interés demográfico, etc. De otra parte, admitir que la vida del que está por nacer constituye un bien digno de tutela, no conduce por fuerza a la tutela penal, puesto que ese valor puede ceder a otros intereses prevalecientes, como podría ser la vida de la madre. Conceptos de aborto: Italia: “matar el producto de la concepción”. Según jurisprudencia “interrupción del proceso fisiológico de la gravidez”. España: “muerte del producto de la concepción humana, sea que se lo prive de la vida intrauterina, bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsión prematura hasta conseguir muera al exterior por falta de condiciones de viabilidad”. Chile: grandes controversias: a) Del Río: Aborto es la expulsión o extracción del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo intrauterino y no su muerte, aunque prácticamente, en la mayor parte de los casos, uno y otro hecho coinciden. Es decir, de acuerdo a esta tesis, la ley chilena castiga la expulsión (aborto) y no el infanticidio (causar la muerte al feto). b) Labatut (postura ecléctica): Aborto es la interrupción maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana. Agrega el elemento subjetivo al tipo penal. Es ecléctica: i-. la muerte no es requerida objetivamente (el tipo se satisface en el plano objetivo con la interrupción) ii-. El dolo referido a la interrupción precisa además en la muerte como mira para alcanzar, como propósito a que apunta la acción. Así no sería punible el caso en que la mujer que desea apurar la expulsión anticipada del feto, no para darle muerte, sino que para acelerar el parto. La expulsión de un feto ya muerto, como consecuencia de maniobras abortivas, sería un delito imposible.

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c) La opinión dominante: caracteriza al Aborto como “Dar muerte al feto”. Se dice que no son convincentes las razones que se invocan para identificar aborto con la sola expulsión. Si tomamos en cuenta que el bien jurídico protegido es la vida, producto de la concepción y que tiene su expresión legislativa en el art. 75 del CC: “la ley protege la vida del que está por nacer” es claro que la incriminación del aborto entendida como expulsión prematura, es incongruente con el bien tutelado. Además haría ilusoria la protección penal en los casos de feticidio sin expulsión. Puede agregarse además que la Comisión redactora hizo notar que: “el feto tiene un principio de existencia, hay en él un germen de un hombre y e que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito”. Se infiere de ello que la idea de aborto aparece referida a la DESTRUCCION y no a la EXPULSION del que está por nacer. Son numerosos los fallos que se inclinan por esta tesis doctrinaria. La Corte Suprema ha señalado: “por aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o producto de la concepción”. ELEMENTOS DEL TIPO: Objeto material: “el producto de la concepción a través de todas las fases del desarrollo”. Ahora bien, respecto del momento inicial hay un leve matiz de diferencia entre los autores: Mezger: “fija el comienzo de la calidad del feto en el momento en que el huevo femenino es fecundado por el semen”. Wenzel, Maurach: fija el comienzo del momento en que el huevo fecundado se anida en el útero. Esta diferencia de criterios tiene relevancia de carácter práctico, frente a modernos anticonceptivos que impiden la anidación del huevo fecundado. La doctrina dominante señala: que el huevo no implantado, que con mucha frecuencia por razones naturales o de metabolismo no está en condiciones de anidarse, justifica su exclusión como objeto de tutela del aborto. Este punto interesa fundamentalmente por la difusión creciente de la colocación de dispositivos intrauterinos que precisamente impiden la anidación del huevo fecundado. Un replanteo de la situación puede producirse con las experiencias científicas de fecundación artificial (fuera del cuerpo de la mujer) seguida de la implantación del huevo ya fecundado mediante una intervención quirúrgica.

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Ello obliga al jurista a ir a la zaga en el plano de las respuestas. Respecto del momento hasta el cual persiste el objeto material del aborto (o sea la tutela penal del aborto), habrá de remitirse a los criterios ya vistos al tratar el comienzo de la vida humana. Así dijimos que el limite entre la figura del aborto y del homicidio no debe fijarse en el momento de la ruptura del cordón umbilical, sino que el instante de transito entre aborto y homicidio hay que referirlo a la idea de autonomía de vida. Recordemos que para la teoría civilista “la existencia legal de la persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de su madre” (Art. 74 CC). De modo que se llegaba a la conclusión que la criatura parida en sentido fisiológico, pero no nacida en sentido legal, no es persona (una criatura puede estar parida pero no nacida). Ahora bien, para los que no aceptan esa teoría civilista, la autonomía de vida, está dada por la existencia de funciones circulatorias y respiratorias de la criatura independientes de su madre. Recordemos que ETCHEBERRY señala que la interpretación del Art. 74 CC debe hacerse a la luz del Art. 55 del CC, que define a la persona “por la reunión de 2 requisitos”: a) Pertenencia a la especie humana. b) Tener la calidad de individuo. LABATUT sostiene que: “la completa separación se obtiene con la expulsión total de la criatura, sin que sea necesario el corte del cordón umbilical”. BUSTOS sostiene lo mismo: aplicando el criterio de la autonomía de vida. “La muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido del sistema penal vigente el parto termina cuando hay vida independiente. A partir de dicho momento el sujeto pasivo, lo será de homicidio. En relación con las propiedades que debe reunir el producto de la concepción para ser digno de tutela penal: constituye objeto de aborto NO SOLO EL FETO respecto del cual su viabilidad sea dudosa, SINO TAMBIEN LOS MONSTRUOS. El feto debe estar vivo en el vientre materno. El feto ya muerto en el vientre materno queda excluido de la tutela penal. SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquiera. Pero la calidad de sujeto activo tiene gran importancia para diferenciar los diferentes tipos de aborto y su penalidad. Así tendremos el aborto causado por la mujer embarazada (Art. 344) El aborto causado por facultativos (Art. 345) El aborto causado por extraños (342 y 343) CONDUCTA: dar muerte al feto.

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ABORTO POR OMISION: Está escasamente tratado. La doctrina internacional aparece poco definida al respecto. A la luz de la legislación chilena, cree BUSTOS, que el aborto por omisión parece NO ADMISIBLE. Señala BUSTOS que hay que tener cuidado con el principio NULLUM CRIMEN SINE LEGE, puesto que la descripción legal chilena sugiere una restricción a las SOLAS CONDUCTAS ACTIVAS, de manera que aparece razonable desechar la OMISION. La ley chilena usa la formula “causar un aborto”, lo que sugiere la idea de que el agente “desencadena el proceso causal”. Distinto es lo que ocurre en Alemania donde usa la formula: “matar al feto”, lo que incluye “la no evitación de la muerte”. Por lo demás, en la única forma pasiva PREVISTA EXPRESAMENTE, NO SE SATISFAGO EL LEGISLADOR PARA CASTIGAR A LA MUJER POR EL SOLO HECHO DE TOLERAR O NO EVITAR UN ABORTO, SINO que EXIGIO que consintiera en él. (344 inc. 1º; 342 Nº 3). EL MOMENTO CONSUMATIVO: Para que se consume el delito debe haber muerte del feto: dentro del útero o fuera, siempre que la muerte sea consecuencia de LA INTERRUPCION DE LA GRAVIDEZ “como en el caso en que el feto es expulsado vivo, pero perece a causa de su inmadurez y consiguiente incapacidad de una vida autónoma” “Si no obstante las maniobras abortivas dolosas, el producto de la concepción, nacido anticipadamente, SOBREVIVE, el aborto estará frustrado”. En el caso en que el agente da muerte a la criatura a través de una acción SUCESIVA AL PARTO PROVOCADO POR EL MISMO, existe concurso real de delitos regidos por el Art. 74 entre aborto frustrado y homicidio consumado. EL SUICIDIO DE LA MUJER EMBARAZADA: Si el suicidio se frustra y del resultado de una acción suicida fallida perece el feto, HABRÁ QUE EXAMINAR LA SUBJETIVIDAD DE LA MUJER respecto de la muerte del feto. Admitido el dolo procederá la sanción por aborto consumado. En la ley chilena: 1) El suicidio es una conducta impune. 2) Si el suicidio se frustra y se produce la muerte del feto será castigada por aborto consumado.

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ETCHEBERRY sostiene la impunidad de la mujer embarazada que intenta suicidarse, arguyendo que “debe tratarse de dar muerte al feto como tal”. Por ello se estima que dar muerte a la mujer embarazada y con ello al feto es constitutivo de homicidio y no de aborto. BUSTOS coincide con esa posición sin embargo su argumentación es distinta. “No se trata de que debe darse muerte al feto como tal”, como lo dice Etcheberry, sino que le resulta más convincente la argumentación de WENZEL fundada en la idea de la CONSUNCION. Esto es, “puesto que la vida en germen es todavía parte integrante de la vida de la madre, la tutela penal de la madre abarca también la de su fruto”. En consecuencia: el aborto es consumado por el delito doloso de homicidio. Queda impune la muerte del feto en el caso de que se de muerte a la mujer embarazada, y da lo mismo que haya querido o no el agente también la muerte del feto en cuanto tal. Opera la idea de la consunción en la relación aborto-homicidio, en cuanto la tutela penal de la vida de la madre incluye la de la vida del feto, como parte inseparable de aquella vida: habría un concurso aparente de leyes penales porque conceptualmente la destrucción de la vida de la madre es inseparable de la destrucción del germen de vida alojado en su seno. MEDIOS Nuestra ley no hace alusión a los medios, por lo que, al igual que en el homicidio NO EXISTE LIMITACION. ABORTOS DEL ART. 342 ABORTO CAUSADO POR EXTRAÑOS: tres hipótesis Art. 342: “el que maliciosamente causare un aborto será castigado”: 1) Con presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2) Con presidio menor en su grado máximo, si aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3) Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Hay en definitiva 3 hipótesis de aborto en ese precepto. La voz “maliciosamente” -

las tres hipótesis tienen en común la acción de causar un aborto “maliciosamente”

-

esta expresión ha dado lugar a controversias doctrinales:

1) Desde los que niegan toda particular exigencia subjetiva. 2) Y los que reclaman un dolo especifico (LABATUT) Se impugna esta posición, puesto que “todo dolo es especifico y no existe dolo genérico”.

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ETCHEBERRY señala que la voz “maliciosamente”, común a las tres figuras del Art. 342, carece de significación en el plano subjetivo. Es decir la idea es no requerir algo especial en el plano de la subjetividad. - Según SOLER (jurista argentino), la figura exige dolo directo: el propósito de dar muerte al feto. - Según BUSTOS, POLITOFF y GRISOLÍA, las tres figuras del Art. 342 y no sólo la primera requieren para su perfeccionamiento de dolo directo. ABORTO CAUSADO MEDIANTE VIOLENCIA 342 Nº 1 “Si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada”. Constituye una clase de aborto sin consentimiento caracterizado por el medio empleado, La violencia, cuyo ejercicio debe estar cubierto, como es obvio, por el dolo del agente, aunque bastará el elemento intelectivo (no es preciso que el sujeto genere la violencia), ya que lo que sí ha de querer es la MUERTE DEL FETO. ¿Está contemplada en la hipótesis planteada los casos de violencia ejercida por un extraño para causar su propio aborto? En el caso de empleo de energía física: no hay mayores problemas, tanto para 1) Realizar el aborto. 2) Vencer la resistencia de la mujer, y 3) Como en el caso contemplado expresamente en otras legislaciones, del empleo de la violencia en el AUTO ABORTO (esto es el caso en que la mujer sirve de instrumento para su propio aborto) Más complicado es el caso del empleo de la violencia moral (coacción, amenaza). En otras legislaciones, el fraude está contemplado en el aborto violento. ¿Está contemplado este tipo de violencia en el Art. 342 Nº1? -

No puede decirse que el sistema chileno haya adoptado un concepto unívoco de violencia.

Puesto que hay preceptos que separan la violencia de la intimidación o amenazas (138, 144, 261, 384 inciso 2º, 392 inciso 2º, 438, etc.) Existen otros en que no sucede: 261 Nº 2, 267, 301 inciso 1º, 494 Nº 16, etc. Sin embargo, es posible suponer que en la voluntad de la ley, NO ESTÁ LA EQUIPARACION de la conducta de aquél que para producir el aborto amenaza de muerte con un revolver a la mujer, QUE AQUEL caso en que la mujer sea engañada o simplemente ignore el tipo de maniobras que el agente está realizando. EN AMBOS CASOS HAY ABORTOS NO CONSENTIDOS. El asunto es discutible.

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Pero habría que concluir que mientras el aborto logrado con fraude (que en otras legislaciones queda equiparado al aborto con violencia), queda comprendido en el tipo “amplio” de aborto no consentido (342 Nº 2) No acontece lo mismo cuando la determinación de la mujer es quebrantada a través de la coacción (violencia física inminente) o amenaza (violencia física futura), ambas hipótesis quedarían abarcadas por el tipo mas grave del aborto violento (342 Nº 1). Otra clase de amenazas que aquellas que apuntan a la integridad física de la mujer embarazada, no parece que estuvieran, sin embargo, comprendidas. LESIONES O MUERTE DE LA MADRE POR OBRA DE LA VIOLENCIA EN EL ABORTO. Tratándose de lesiones leves, ellas resultaran absorbidas por el aborto violento que ordinariamente lleva consigo alguna clase de lesiones. Diferente es si la mujer queda mutilada o gravemente lesionada o muere, como resultado de la violencia empleada por el agente para causarle el aborto. a) LAS LESIONES O MUERTE SON ATRIBUIBLES AL DOLO DEL AGENTE. Se dijo que: el homicidio doloso absorbe al aborto doloso, en cuanto la tutela penal de la vida de la mujer incluye el germen de vida incorporado a su cuerpo. No habría, entonces, homicidio doloso en concurso con aborto doloso (Art. 75), sino un solo delito: homicidio. Sin perjuicio de que el juez –en el ejercicio de su discrecionalidad- aplique la norma del Art. 69 (esto es que tome la intensidad del daño). En lo que se refiere a lesiones corporales que resultan de la acción abortiva, la tendencia dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana ES RECONOCER también un concurso aparente de leyes penales, pero que en la CONSUNCION operaria a la inversa que en el caso del homicidio, ya que serian las lesiones absorbidas por el aborto. Para BUSTOS: A pesar que las soluciones pudieran ser cuestionables, pareciera que habría que atenerse a las fórmulas del CONCURSO APARENTE. En el aborto violento quedaran absorbidas todas aquellas lesiones conceptuales inherentes a la clase de violencia requerida para matar al feto. Los excesos dolosos, en cambio, NO deben considerarse como acompañantes ordinarios de las violencias para causar el aborto, y si de esos excesos se sigue una lesión grave, este 2º desvalor no queda absorbido por el del aborto doloso. Mientras TODO homicidio doloso incluye conceptualmente (ordinariamente) la muerte del feto. De ahí que el homicidio ABSORBA el aborto. Del mismo modo, todo aborto supone determinadas lesiones, por lo que también las absorbe.

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No acontece lo mismo si hay EXCESO, esto es, un mal trato que vaya mas allá del dirigido a producir el aborto. Es el caso de las lesiones gravísimas, mutilaciones y castración. Aquí la solución más consecuente parece ser la del CONCURSO IDEAL. (Art. 75: pena mayor del delito más grave). Esto es en el caso de que las lesiones o la muerte de la mujer embarazada estén en el contexto de una ACCION UNICA. Distinto es el caso en que contemplada la acción del aborto, el agente realiza una nueva para borrar las huellas del delito. En el caso en que la mujer víctima de las violencias del aborto amenace con denunciar al agente y éste la mata, allí se aplica el concurso material (Art. 74). b) LESIONES Y MUERTE ATRIBUIDAS A CULPA DEL AGENTE. En el caso en que las lesiones o la muerte de la embarazada corresponda a CULPA y no a dolo del agente. El criterio de la comisión redactora es que habría un concurso ideal, esto es, “el que procurando el aborto causa la muerte, queda comprendido en la regla general que castiga con la pena del delito mayor en su grado máximo todo hecho que puede considerarse dos delitos a la vez”. Hay fallo de la Corte Suprema: que señala que “el aborto seguido de muerte constituye un delito preterintencional, mezcla de dolo y de culpa, que de acuerdo con el Art. 75 del C.P., debe castigarse con la pena asignada al delito mas grave” (CONCURSO IDEAL). BUSTOS y CIA.: estiman al igual que la doctrina predominante, que existe un concurso ideal entre un aborto doloso y un homicidio culposo. En lo que se refiere a las lesiones culposas expresan lo mismo que para las lesiones dolosas, esto es, que serán absorbidas por el aborto doloso violento en la medida que las lesiones culposas sean de aquellas que ordinariamente siguen a las maniobras abortivas o a la violencia en su caso. El exceso culposo constituye un desvalor propio que se regirá también por el Art. 75 (concurso ideal). Normalmente las lesiones culposas del Art. 397 Nº 2 quedarán absorbidas por el aborto violento y ordinariamente NO las del numero 1 del mismo articulo. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO (2ª hipótesis del Art. 342 Nº 2) •

A la conducta de dar muerte al feto se añade el requisito negativo de ausencia de consentimiento, referido a la muerte del feto y no a las solas maniobras.

•

Así la mujer que consienta en maniobras para acelerar el parto, al extraño que actúa con dolo directo de aborto, en autor de aborto consentido.

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•

El consentimiento de la mujer puede faltar: por estar privada de la capacidad de prestarlo. Por la existencia de un vicio que resta valor a su aquiescencia.

El tratamiento penal del aborto causado por un extraño ES MÁS SEVERO si se actúa SIN EL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER que si cuenta con él. ESTE CONSENTIMIENTO FALTA: -

Si se encuentra privada de sentido.

-

Si carece de comprensión sobre la índole de las maniobras.

-

Si se le engaña (fraude).

-

En caso de amenazas con daños morales.

-

Y en todo caso en que la voluntad por cualquier razón esté viciada o ausente.

-

El consentimiento dado por una enajenada mental será irrelevante.

-

El de la menor de edad ha sido discutido en la doctrina. Sin embargo BUSTOS y CIA. Piensan que la mujer debe ser IMPUTABLE y no tendría tal calidad, si es menor de 16 años, o si siendo mayor de 16 y menor de 18 ha actuado sin discernimiento.

En estos casos, él extraño será autor de aborto sin consentimiento, y la mujer quedará exenta de responsabilidad penal. •

El dolo del agente debe ser directo en cuanto a la muerte del feto.

•

Se dice que este aborto no consentido:

a) Atenta contra la vida del feto b) Y eventualmente contra la vida o la integridad física de la mujer Contra la libertad de la mujer (la posible aspiración de la mujer de ser madre) ABORTO CON CONSENTIMIENTO Art. 342 N° 3 C.P. es la figura menos grave. El consentimiento debe ser prestado sin vicios. - No es necesario que el agente sepa que cuenta con el consentimiento, si este efectivamente ha existido. - Respecto del consentimiento se piensa que este debe ser expreso. Satisfacerse con el consentimiento tácito favorece al extraño en las situaciones dudosas, pero en lo que respecta a la mujer puede transformar la simple pasividad en una conducta delictiva. Según la doctrina, la admisión del asentimiento tácito conduciría a un delito de comisión por omisión por parte de la mujer (omisión impropia).

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El consentimiento tácito de la mujer llevaría a su incriminación con arreglo al art. 344 C.P. (auto-aborto). ABORTO SIN PROPOSITO DE CAUSARLO Art. 343 C.P. - Presidio menor en su grado mínimo a medio (61 días a 3 años) -

Se castiga con una pena menor (a la del aborto malicioso, sin violencia y con consentimiento de la mujer), al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo sea notorio o conste al hechor.

-

El aun cuando “debe entenderse como siempre que”.

-

Se ha señalado que este tipo penal del Art. 343 en nada difiere en sus extremos objetivos del aborto con violencia del Art. 342 Nº 1

-

-

Se necesita que: 

Que sé de muerte al feto



Que sea producido con violencia



Que sea producido por un extraño

La diferencia estriba en el plano de la subjetividad del agente. Se causa ¨ sin el propósito de causarlo¨.

-

Se dice que este es un delito de aborto preterintencional. – la intención es menor que el resultado – el resultado es mayor que la intención.

NATURALEZA DE LA FIGURA Para algunos hay delito preterintencional (Labatut, Novoa) Para otros hay cuasidelito de aborto (Cury, Schepeller)  CURY sostiene que hablar de este aborto preterintencional, significa que el delito base seria ¨ violencias ¨ causada con dolo y aborto con culpa. Sin embargo, no existe en nuestra legislación el delito de causar violencias ¨. – De asimilarse estas violencias a las lesiones, resultaría que las gravísimas, las mutilaciones, llevarían una pena menor que las que le asignan en el capitulo ¨ lesiones.  Para CURY se tratará de una especial hipótesis de cuasidelito de…………. El problema que tendría esta tesis del cuasidelito de aborto, seria que este llevaría una pena mayor que el cuasidelito de homicidio (art.490 N1). Aquí: presidio menor en su grado mínimo a medio. Ver articulo 32 C.P. sobre las penas.

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– En el cuasidelito de homicidio: reclusión o relegación menor BUSTOS se pregunta para rebatir a CURY: ¿Cómo explicar que aquel que empuja a una mujer en forma imprudente y le causa la muerte, llevaría menor pena que, en el mismo caso se tenga solo el resultado aborto? – ETCHEBERRY y BUSTOS coinciden en que la figura del 343 supone una relación subjetiva del agente con el resultado muerte del feto, que puede consistir en dolo eventual (resultado previsible y querido) o en culpa (resultado previsible pero no querido). – En consecuencia: respecto del resultado aborto se requiere dolo eventual o culpa, en tanto respecto de la acción de ejercer violencias esta debe ser siempre dolosa. EL CONCURSO DE LESIONES O MUERTE DE LA MADRE El empleo de la violencia intencional, cualquiera que sea el nexo subjetivo respecto de la muerte del feto (dolo eventual o culpa) supone que de una violencia se sigan aparte del aborto, efectos en la salud o vida de la mujer sobreviviente: lesiones o muerte de esta. Ello vincula este tema a al inevitable problema de los concursos de delitos. En los casos extremos pueden resolver de acuerdo a los principios ya expuestos, es decir: DOLO DE LESIONAR (O MATAR) Y CON ELLO SE CAUSA LA MUERTE + ABORTO El que ejerce violencias sobre la mujer embarazada dolosamente y el contenido de su dolo abarca la eventual muerte de ésta (dolo eventual); cualquiera que sea el nexo subjetivo respecto del resultado aborto (dolo eventual o culpa), responderá por homicidio doloso, el que absorbe el aborto del Art. 343. CULPA EN LA MUERTE DE LA MUJER + ABORTO DEL 343 En cambio, si la muerte de la mujer es solo atribuible a culpa del que ha ejercido violencias, estaremos en presencia de un concurso ideal entre el cuasidelito de homicidio y aborto del 343. LESIONES GRAVES O MENOS GRAVES EN LA MUJER + ABORTO DEL 343 Ahora, si producto de la violencia, resultan lesiones, algunas de estas (las leves y menos graves) quedan absorbidas por el aborto del 343, en cuanto ordinariamente acompañan al aborto.

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LESIONES GRAVES O GRAVISIMAS EN LA MUJER + ABORTO DEL 343 Si son lesiones graves o gravísimas habría concurso ideal entre lesiones y aborto del 343. COMO SE PERFECCIONA LA FIGURA DEL ART. 343 – El tipo del art. 343 supone para ser perfecto, la muerte del feto causada por lesiones dolosas (violencia) ejercida sobre la mujer, a sabiendas del estado de embarazo, sin haber querido la muerte del feto, pero habiéndoselo representado o debiendo habérselo representado (dolo eventual previsible y previsto) o (culpa previsible no prevista). – El agente debe saber que el embarazo existe. Por ello la figura señala “con tal que el estado de embarazo sea notorio o le conste al hechor.” – Si ese estado no es notorio, o si siendo ostensible, pero por alguna razón ha escapado a la percepción del agente, el tipo del art. 343 no es aplicable. – Según BUSTOS el art. 343 junto con abarcar el aborto violento con dolo eventual, contiene una hipótesis del aborto culposo que tiene como base el conocimiento por parte del agente que la mujer sobre la que se ejerce violencia esta embarazada. Es a lo menos imprudente el que ejerce violencias contra una mujer que esta embarazada. EL AUTOABORTO Art. 344 la mujer que causare su aborto o consintiere que otro persona se lo causare, será castigada con presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años). ¨ Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años). ESTE TEMA DEL AUTOABORTO ES MUY DISCUTIDO – Hay legislaciones que no lo castigan (el otrora código de la RDA) – Otros le imponen una pena menor que el causado por un extraño (República Federal Alemana). – Otros lo castigan con una pena igual (Español). – Otros como Chile lo castigan con pena mayor que el causado por un extraño con el consentimiento de la mujer. Fundamento de la agravación: en el sistema chileno el autoaborto es mas castigado que el que causa un extraño, seguramente por atribuir a la mujer, además de la lesión al bien al bien jurídico (la vida del feto), una infracción al deber personal de protección del hijo futuro. BUSTOS y Cia. Sostiene que el autoaborto debería ser castigado menos que el que cause un extraño, aun con el presupuesto del consentimiento, por que lo frecuente será que el tercero obre por codicia o por obtener una ventaja.

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– En cambio la mujer tiene una causa personal que la impulsa a renunciar a algo que normalmente es mirado como un bien (hijo no deseado). – (A ello hay que añadir el hecho de que el proceso del embarazo y los riesgos del parto, así como las obligaciones de la maternidad, debe soportarlas la mujer en si misma). LA MUJER CONSIENTE QUE OTRO LE CAUSE EL ABORTO El 344 contempla dos hipótesis: 1– autoaborto 2– Que se lo causen Este requiere el concurso de un extraño, pero este será incriminado, no con arreglo al 344, sino conforme al 342 Nº 3, con pena menor a la de la mujer.  Respecto del consentimiento, se precisa una voluntad activa y exteriorizada. No basta la simple impedición, la tolerancia o la aquiescencia tácita. Según Welzel: En esta figura se ha elevado a la categoría de hecho principal un comportamiento que es solo de complicidad, por ello se requiere el comportamiento material del extraño, sin cuyo inicio, el solo consentimiento de la mujer es penalmente irrelevante. LA MUJER CAUSA SU PROPIO ABORTO Esta hipótesis no ofrece mayor dificultad en su aspecto objetivo, pues consiste en que la mujer cause su propio aborto. En este tipo no sé hace mención de la malicia, lo que es consecuencia del mayor rigor que se tuvo con el autoaborto, debe entenderse que este tipo se satisface aun con el mero dolo eventual. Salvo sea que se trate del caso en que la mujer consistió en que el aborto se practicara por un extraño, en que naturalmente tendrá que haber DOLO DIRECTO. Por ser esta figura una figura agravada en relación al del 342 N3, podría presentarse los mismos problemas de comunicabilidad que se examinaron en relación al parricidio y esto es que sucede a los participe del auto aborto. Según BUSTOS y Cia: no hay diferencia con lo que se dijo en el parricidio, de modo que el participe (instigador, causante y cómplice)responderá deacuerdo al tipo del art. 342 Nº3 y no según el Art. 344. ABORTO HONORIS CAUSA Inciso 2 del 344 contempla el llamado aborto honoris causa

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– La ley ha considerado como atenuante el móvil del honor, la honra de la mujer: ABORTO ATENUADO. – Se trata de un privilegio de carácter personal – Solo beneficia a la mujer que ha causado su aborto o ha consentido a que otro lo cause. – No se extiende a los participes, ellos responderán de acuerdo al 342 Nº3. – Sin embargo, no habrá dificultad para considerarla también a favor de estos en el marco de posibilidades discrecionales de elegir la pena dentro del marco legal.  Perder un trabajo  Extrema pobreza  Excesiva prole, etc.

La idea de honra debe ser entendida en referencia al concepto tradicional de las buenas costumbres en materia sexual. ETCHEBERRY: dice que debe conectarse a la idea “de lo socialmente reprochable”. ¨ La excusa (dice Etcheberry), se fundamenta en la repulsa o menosprecio social que engendran las relaciones extramatrimoniales parta la mujer.” – No se trata de inmoralidad intrínseca de las relaciones que originan el embarazo, sino de la reacción social frente a ellas. ¨ Señalan otros autores: “Que no puede considerarse deshonrada una mujer por lo que los prejuicios y fanatismo de su medio juzguen deshonroso. Lo que si acontece es que la mujer que no ha realizado nada deshonroso en el sentido de su dignidad humana, esta expuesta a sufrir los vejámenes o molestias de un medio que piense distinto y es ese sentimiento de la mujer, de eludir la sanción social, lo que fundamenta la atenuación”. JURISPRUDENCIA: – La Corte de San Miguel, estimo que debe sancionarse en conformidad a este titulo la conducta de la mujer que se provoca el aborto con el propósito de ocultar su deshonra, si vivía con sus padres, era soltera, y aquellos ignoraban la naturaleza de las relaciones que sostenía con su amante y en manera alguna aceptarían la maternidad que se avecinaba. Su maternidad habría de crearle conflictos con sus padres y con el medio social… por ser ella soltera. – La Corte de Talca ha resuelto: aparece que el embarazo y consiguiente parto de la reo constituían en verdad una afrenta para la familia, esencialmente para el padre como jefe de la misma…que en situaciones como la de la especie, cualquiera que sea el status social en que se ubicare la familia, que si bien dicha situación anómala no importa en sentido exacto en estos tiempos una deshonra, significa en todo caso un

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menoscabo o deterioro de la posición social, aun entre familias de condición social muy modestas ¨(año 1987). ABORTO CAUSADO POR FACULTATIVO Art. 345 Sanciona al facultativo que abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare con él, con las penas señaladas en el Art. 342 aumentadas en un grado. Es una figura doblemente calificada por el sujeto activo 1. Se agrava la pena con relación a otro extraño que causa aborto. 2. Se eleva a conducta de autoría el hecho de colaborar con la realización de un aborto. Una figura similar de agravación con respecto al facultativo la contemplan los códigos penales argentinos, italianos y franceses. Se trata de situaciones de tercería profesional y por lo tanto se excluye el caso de una mujer profesional que causa su propio aborto. Respecto del fundamento de la agravación sostiene PACHECO: que la profesión medica impone deberes y obligaciones de moralidad que no tienen en tal punto los simples particulares. La medicina es para curar enfermos y no para hacer abortar mujeres embarazadas. – Igualmente se dice que la idea de la agravación se sostiene por la mayor reprochabilidad que entraña el actuar desatendiendo deberes que personalmente incumben al facultativo – Por tratarse de deberes personales: la agravación no se comunica a los particulares no facultativos. Así, por ejemplo: el inductor del profesional que practica las maniobras abortivas. SUJETO ACTIVO: EL FACULTATIVO. – El concepto se refiere a médicos, matronas, practicantes y personas en posesión de títulos sanitarios (código español). – Por lo general, en el derecho comparado, se puede decir que dentro del concepto de ¨ Facultativo ¨ hay una comprensión amplia de todos los profesionales sanitarios. – La doctrina nacional ha coincidido en que la agravación se aplica a los profesionales que han hecho estudios universitarios y ejercen el arte de curar. de tal modo que su oficio los ponga en situación de causar un aborto o cooperar a él. – Ahora bien la formula abusando de su oficio hace que sea menos desmesurada la interpretación del termino facultativo.

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– Se sostiene que esta mención serviría para excluir algunas situaciones en que obviamente la calidad de facultativo no tiene influencia alguna. –Los casos en que el medico no actúa en cuanto tal (el medico, en cuanto amante y arrastrado por la cólera, maltrata a la mujer causándole un aborto), quedan excluidos de esta figura agravada, en cuanto el agente no ha abusado de su oficio. – En suma según BUSTOS y Cia. : la expresión a ¨ abusando de su oficio ¨ como agravación que desplaza al tipo simple de aborto causado por extraños, solo puede aplicarse al facultativo que realiza la acción típica no justificada, motivado por fines ajenos a los principios terapéuticos que deben guiar una función profesional. – Si lo que perseguía el medico era evitar los sufrimientos u otros conflictos físicos o síquicos de una paciente, ¨ lo que esta abarcado por su misión, aunque haya traspasado el limite de la licitud, no podría considerarse un abuso del oficio en el sentido del precepto agravatorio. ABORTO TERAPEUTICO El código sanitario, en su Art.119 (hoy derogado) señalaba: solo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esa intervención se requerirá de la opinión documentada de dos médicos cirujanos. La doctrina extranjera sostiene que esta permitido el aborto si este constituye el único medio para evitar un serio y directo peligro para la vida o salud de la mujer embarazada (como pueden ser perturbaciones síquicas, físicas, como también la probabilidad de una permanente disminución de trabajo). ETCHEBERRY: solo lo limita para salvar la vida de la madre a costa de la vida del feto siempre y cuando: – Sea una realidad o peligro inminente de muerte de la mujer. – Que no exista otro medio factible o menos perjudicial para evitarlo. – Alguna legislación extranjera aborda el problema del aborto terapéutico con acuerdo a las reglas del estado de necesidad. – En nuestro sistema no es posible, puesto que esta justificante (art. 10 Nº 7) tiene un alcánse muy restringido y solo se extiende al daño de la propiedad ajena. ABORTO EUGENESICO

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Aborto que se realiza para prevenir descendientes que por taras hereditarias u otras características debe presentar notables anomalías o defectos físicos o síquicos (Alemania nazi). La tendencia predominante en la doctrina es excluir la justificación, negándosele toda base en la ética medica y en el derecho consuetudinario. En un sentido propiamente eugenésico, no cabe invocar alguna otra justificante fundada en el ejercicio de la medicina o en un estado de necesidad supralegal. Sin embargo BUSTOS sostiene que la no exigibilidad de otra conducta como exculpante, no puede descartarse (Art. 10 Nº 9). En Chile no existe base para invocar el aborto terapéutico en el sentido de prevenir los sufrimientos de la madre, ya que se necesitaría un grave daño inminente para la vida de la madre. ABORTO ETICO SOCIAL El aborto tiene por objeto la eliminación del producto de la concepción que proviene de un hecho delictivo. – En el caso de una relación incestuosa, se sostiene que a la consideración ética se añade eventualmente una consideración de carácter eugenésico. – En el caso de la violación se sostiene por algunos autores que el aborto esta justificado ¨ porque de otro modo se obligaría a una mujer a una injusta permanencia de la deshonra

LESIONES CORPORALES Artículos 395 y siguientes del C.P. Bien jurídico tutelado: algunos autores piensan que serian  La integridad corporal  La salud –

La integridad corporal: cantidad, estructura, disposición de las partes del cuerpo,

anatómicamente consideradas. – Salud: funcionamiento normal de los órganos del cuerpo humano. Esta postura se critica, porque la integridad corporal no constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensión o aspecto del concepto complejo de salud. La organización mundial de la salud (OMS) define la salud como: un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez. ¨

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Lo cierto es que el concepto de salud tiene un carácter pluridimencional (anatómico, fisiológico, psíquico, ecológico y social). Las diversas figuras del párrafo 3 del titulo VIII, no sancionan el deterioro de una dimensión per se. No hay una escala jerárquica abstracta entre diversas dimensiones, sino que ha tomado cierto fenómenos particularmente cargados de significación en cuanto al detrimento o deterioro de la armonía general del organismo. Así, la castración por ejemplo no es solo un deterioro de la integridad corporal, sino que alcanza una máxima significación con respecto a las otras dimensiones de la salud. – En la anatomorfológica: en cuanto se produce la perdida de un órgano o miembro. –

En la fisiológica: en cuanto el balance hormonal es alterado gravemente y se producen

impedimentos funcionales. – En la psicológica: tanto por el traumatismo como en las profundas transformaciones que se producen en la personalidad. – En lo social: por el detrimento del status viril, afecta las relaciones interpersonales colocándolo en una situación desmedrada, también se producen cambios de voz. – Con la demencia: ocurre lo mismo, en donde si bien el perjuicio anatomorfológico puede ser mínimo, al daño psíquico se añade el deterioro social y trastornos fisiológicos de gravedad. – En definitiva: hay un solo bien tutelado, la salud, concebida como una entidad compleja y plurifacética. OBJETO MATERIAL Y SUJETO PASIVO Objeto de la acción y sujeto pasivo es otra persona. ¨ El que castre a otro ¨ dice el art. 395 y siguiente. – De ello se infiere que antes del comienzo de la vida humana autónoma las lesiones inferidas al no nacido quedan impunes (salvo en el aborto frustrado, en que quedan absorbidas las lesiones por el dolo de matar el feto, que se frustra). Otra consecuencia de que el sujeto pasivo sea otra persona lleva la impunidad a la autolesión. – Solo será penada la autolesión cuando afecte otros bienes jurídicos como por ejemplo la figura del 295 del Código de Justicia Militar que castiga: “al que con el objeto de substraerse de sus obligaciones militares se mutilare o se procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque sea temporalmente”. –

Igual ocurre con la autolesión para cobrar un seguro, mediando alguna forma de

simulación o ardid. Clasificación de las lesiones. En el párrafo tres del título VIII, se distingue entre mutilaciones y lesiones propiamente tales.

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1.- Las Mutilaciones: (395- 396 C.P.). El primero alude a una forma de mutilación “la castración”, y el segundo da un concepto general “cualquiera otra mutilación”. Castración; Extirpación de los órganos destinados a la procreación. Sobre la conveniencia en diferenciar Mutilaciones de las demás Lesiones, no hay acuerdo entre las doctrinas. Para algunos, la diferenciación es necesaria y responde a una “anticuada técnica”. - Bustos; piensa que es superfluo. 2.- Las Lesiones Propiamente Tales: Se clasifican sobre la base de su gravedad. Por lo general todos los ordenamientos así lo hacen. En Chile se clasifican: a) Graves (397 C.P.): - Simplemente Graves (Nº2). -Graves- Gravísimas. (Nº1). b) Menos Graves: (399 C.P.). c)

Leves: (494, nº5 C.P.): - Incluidas entre las faltas.

El concepto de Graves- Gravísimas: (art. 397 nº1) No la ha impuesto la ley, sino la costumbre. La figura Básica: de carácter residual, es la de lesiones menos graves. Entre estas y la de Lesiones Graves del art. 397, hay una diferencia cuantitativa que mira a la intensidad del daño en la salud, experimentada por la víctima. Mutilaciones. Mutilar: cortar o cercenar. Mutilación “Corte y destrucción de cualquier miembro, de una persona humana” (Pacheco). “La calidad de miembro, está dada a las partes del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades físicas de su vida de relación, y a aquellas que ejecutan una función específica”. (Etcheberry). La Castración.

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Art. 395: “El que maliciosamente castrare a otro será castigado con Presidio Mayor en su Grado Mínimo a Medio”. (Igual pena que para el Homicidio Simple). Respecto del Sujeto Pasivo. Se suscita discusión: -

Para algunos la castración es sinónimo de mutilación de los órganos genitales de una persona (Hombre o Mujer).

-

Hay otros que piensan que en plano Jurídico Penal, el Tipo debe restringirse al Paciente varón.

La primera, parece ser la doctrina mayoritaria: Se trate del Hombre o de la Mujer, el daño es semejante, y la definida intencionalidad

–

diferente en el plano material- igualmente preside una forma de destrucción de los órganos genitales, cualquiera sea el sexo de la víctima. El Concepto “Maliciosamente”: tiende a enfatizar el dolo directo. De manera de que no sólo la hipótesis culposa, sino hasta el dolo eventual quedan excluidas del título de castración. Lo que no impide castigar por lesiones, en el caso de que resulte la destrucción de los órganos genitales SIN DOLO DIRECTO. Corte de Temuco: “A la víctima se le ataron los pies y se le sujetaron las manos para lesionarle el escroto con una cortaplumas, lo que le provoco posteriormente hernia y putrefacción de un testículo que tuvo que ser amputado”. La Corte condenó al reo, como autor de lesiones graves del art. 397 nº1, “tanto por que del punto de vista objetivo no habría separación, ablación, destrucción o extirpación, cuanto por que en lo subjetivo no habría actuado con la intención precisa y deliberada de castrar”. Se ha discutido si constituye un hecho típico: la extirpación parcial de los órganos genitales: Amputación de un testículo, de un ovario, del pene y no de los testículos, etc. - La Ablación (extirpación de una parte del cuerpo).

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- La Ablación del pene, con subsistencia de los testículos, no acarrea necesariamente la incapacidad procreadora. - Por su parte, la amputación testicular plena, no siempre impide la realización del coito estéril, no obstante existe en ambas hipótesis “Castración Perfecta”. No acontece lo mismo con la perdida de un solo testículo “que no obstaculiza sensiblemente la capacidad erótica ni generadora del individuo”. En lo que respecta a los óranos femeninos, el criterio es el siguiente: - Se entenderá consumada la castración si se ha producido: a) La pérdida de la posibilidad de concebir. b) O, la pérdida de realizar la cópula normal. Y el delito estará Frustrado si tales funciones no han sido afectadas. La Corte Suprema: estimó que la extirpación del testículo derecho, no afecta el funcionamiento del izquierdo, por lo que la víctima, no ha quedado privada de su capacidad proliferante. En el concepto de castración no queda comprendida la Vasectomía, pues, no constituye mutilación, ya que no se produce extirpación de miembros. MUTILACIÓN DE MIEMBRO IMPORTANTE: Nuestra legislación hace el distingo entre: a) Castración b) Mutilación de miembro importante (Art. 396, Nº 1) c) Mutilación de miembro menos importante (Art. 396, Nº2) Es mutilación de miembro importante: “Aquella que deje al paciente, en la imposibilidad de valerse por sí mismo, o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”. (Art. 396, inc.1º). También alude la ley a los miembros importantes, en el Art. 397, Nº1, concernientes a las Lesiones Graves - Gravísimas: “Si de resultas, de las lesiones…queda el ofendido… impedido de algún miembro importante”.

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El concepto “Impedido” (inutilización), es más amplio que el de

“mutilación”

(CERCENAR), puesto que este último, se refiere, al corte o cercenamiento, y el primero, a la inutilización de cualquier forma, que puede deberse a corte o bien a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad anatómica. Etcheberry, señala que lo dispuesto en el Art.397, Nº1, ya referido, quedan comprendidas las mutilaciones no maliciosas, sin dolo directo, ejemplo: Castración sin dolo directo. -

Bustos señala que esa interpretación llevaría a dos paradojas:

a) Que si se “Inutiliza” un miembro importante SIN CERCENARLO DEL TODO, el tratamiento es más severo que si el agente opta por la amputación total. b) El Dolo Eventual acarrearía mayor pena que la mutilación con Dolo Directo. En efecto, mientras las “Mutilaciones Maliciosas” de miembro importante tiene la pena de Presidio Menor en su Grado Máximo a Presidio Mayor en su Grado Mínimo; las lesiones (propiamente tal) que sólo “Inutilizan” un miembro importante (Sin corte o cercenamiento) y la mutilación con Dolo Eventual recibirían la de presidio mayor en su grado mínimo (ver Art. 396 y 397 Nº 1). Bustos señala: que si no se quiere ir a parar al absurdo, debe concluirse que el criterio para fijar el concepto de miembro importante en el sentido del Art. 397, no es el mismo que el empleado en el Art. 396. La conclusión debe ser que este concepto del Art. 396, es más amplio que el del Art.397. Desde este punto de vista: basta que se Ampute con Dolo Directo un miembro, por cuya pérdida, quede el paciente “Imposibilitado” para “Ejecutar alguna función natural que antes ejecutaba” y ese miembro será considerado importante. En consecuencia, una interpretación coherente es aquella QUE RESTRINJA el alcance del adjetivo “Importante” del Art. 397, a LOS SÓLOS CASOS EN QUE EL RESULTADO ES PARANGONABLE en trascendencia a los otros resultados abrumadores que en ese precepto se han previsto: Demencia, Impotencia, Inutilidad para el trabajo, Notable deformidad. De modo que el hecho de herir, golpear, maltratar de obra a otro dolosamente (sea Dolo Directo o Eventual), que PRODUCE LA IMPEDICIÓN de un miembro, no ya su amputación, será regido por el Art. 397 Nº 1 ÚNICAMENTE, si la importancia del miembro es equivalente a los demás resultados que en ese precepto se señalan. Para lo cual, NO ES SUFICIENTE, QUE EL OFENDIDO

QUEDE IMPOSIBILITADO DE EJECUTAR

“ALGUNA FUNCIÓN QUE ANTES EJECUTABA”.

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Jurisprudencia: La Corte Suprema señaló que “no se vulnera ninguno de los numerados del Art. 397 de C.P. al estimar que la pérdida del bazo, extraído quirúrgicamente a la víctima como consecuencia de la herida que le infirió el reo QUEDA COMPRENDIDA EN EL Nº 1 de ese precepto, por considerar que el Bazo es un miembro importante del cuerpo humano, recurriendo a los principios de la ciencia médica”.

Otra Sentencia: “Lesiones inferidas con cortaplumas en un testículo de la víctima, el cual debió amputársele, hizo concluir a los sentenciadores: “ que no encontrándose acreditado en el proceso que el ofendido, no obstante la extirpación de un testículo quedara impotente o inepto para reproducirse, como tampoco que los culpables actuaran con la intención precisa y deliberada, esto es, con Dolo específico de CASTRAR, y que el hecho material de la castración se lograra, real y efectivamente, FORZOSO es concluir que se trata en la especie de una lesión grave, causada con Dolo genérico de las previstas en el Art. 397, Nº1 del C.P., relativa a la privación de un miembro importante, o más propiamente, al uso de un miembro importante, conservándose, sin embargo el miembro, pues en caso contrario se trataría de una mutilación”. BUSTOS: Señala que los sentenciadores no se plantearon un punto importante: ¿Qué habría acontecido si hubiera habido AMPUTACIÓN desde el punto de vista de la penalidad? Se daría el absurdo de que “una lesión relativa al uso de un miembro importante, conservándose sin embargo el miembro, causada con DOLO GENÉRICO (no directo), es calificado de lesión gravísima (Art.397,Nº1), que tiene pena mayor que la mutilación (amputación) del mismo miembro realizada con Dolo Directo. La solución está en diferenciar el concepto de miembro importante del Art.397, con el concepto de miembro importante de la Mutilación (Art. 396) En Resumen: Debe interpretarse que: “Una mutilación con Dolo Directo de un Miembro Importante TAMBIÉN en el sentido del Art.397 queda regida en el concurso aparente de leyes, por este último precepto y no por el Art. 396. Así, quien dolosamente extirpa a su enemigo los dos ojos. Frente a una Lesión de esa magnitud, lo primero que debe considerarse, es la aplicación del Art.397 Nº1, que es el que reprime esas conductas, tanto por la pena que impone, como por la extensión subjetiva; y sólo si se descarta su aplicación, se aplicaría el Art.396.

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En el ámbito del Art.396, subsisten algunas preguntas: Ciertos Autores sostienen que la fórmula “miembro importante” debe “ser apreciada no sólo en relación a su naturaleza, sino que habida consideración a la edad, situación, actividades y demás condiciones personales de la víctima y detalles de la malicia puesta en práctica por el hechor” Otros Piensan: Que debe entenderse para considerar “Miembro Importante” teniendo en cuenta la gran división del trabajo que existe hoy día en las industrias, lo que hace que los individuos agudicen algunas aptitudes para una determinada labor, de tal manera, que muchas veces son incapaces de desempeñar cualquier otra labor que no sea de su especialidad. Etcheberry: Dice que la protección penal se dispensa en atención a la integridad anatómica y al equilibrio funcional de la persona y NO a las actividades que desempeña, lo que no obsta a que estas últimas deban ser consideradas para regular la indemnización de los perjuicios en el ámbito Civil. Bustos coincide con esta posición, ya que los ejemplos puestos por el legislador para los casos menos importantes parecen darle la razón. Mutilación de Miembros Menos Importantes 396 Nº2 “En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será de Presidio Menor en sus Grados Medio a Mínimo” El concepto de miembro MENOS IMPORTANTE resulta de la exclusión de las 2 ideas que fijan el de miembro importante. Como se sabe, en el sentido del Art.396 debe considerarse IMPORTANTE la mutilación si de ella resulta: 1) Que el mismo ofendido queda imposibilitado de valerse por sí mismo. 2) O de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

“Valerse por sí mismo”: Equivale a bastarse a sí mismo, poder manejarse. “Valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

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No está tomado en un sentido excluyente de la completa invalidez, sino, más bien, concerniente a la vida en relación en sociedad o “frente a la naturaleza”. Así el sujeto a quien se le han amputado algunos dedos de ambas manos, impidiéndole escribir y para lo cual debe valerse del auxilio de otro, ES PACIENTE DE UNA MUTILACIÓN DE MIEMBRO IMPORTANTE. Lo mismo ocurre si el sujeto pasivo queda imposibilitado de ejercer alguna función natural que antes ejecutaba. Ello no significa que la lesión sea de aquellas del Art. 397, N° 1 (con rasgos especiales en la forma de comisión y en la intencionalidad), ya que el ofendido puede quedar imposibilitado de bastarse a sí mismo en un aspecto no primordial de su vida en relación como el ejemplo anterior, O impedido de un órgano no equiparable por su significado fisiológico a los efectos Extremos del 397 N° 1. TODA MUTILACION de un miembro q no produzca alguna de las dos clases de resultado del Art. 396 N°1, constituye mutilación de miembro menos importante. LESIONES PROPIAMENTE TAL. El problema de las simples vías de hecho. - Vías de hecho: violencias, golpes, maltrato de obra. ¿Quedan comprendidas en el tipo las lesiones corporales? Desde el punto de vista medico, todo maltrato es también un daño a la salud. Etcheberry es de opinión “Que nuestra legislación pertenece al grupo de las que consideran delictivas las vías de hecho o violencias físicas por si mismos, sin perjuicio de aumentar la penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias permanentes”. Esa es una posición minoritaria. -

En otras legislaciones el asunto se ha resuelto legislativamente.

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Así en Italia se diferencian las lesiones de las simples vías de hecho (y estas ultimas obviamente tienen un tratamiento penal más benévolo).

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En Francia la formula legal es más amplia: pues abarca las heridas, golpes y en general “toda otra violencia o vía de hecho”.

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En España, pese a no consagrarse legislativamente la doctrina sostiene que no pueden equipararse las lesiones a las vías de hecho.

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Etcheberry plantea la tesis de que el concepto de lesiones comprende también las simples vías de hecho.

Señala que existen normas en que ambos conceptos aparecen diferenciados: Cita el Art. 140 y el 150 del C.P. 140 inciso 1°: castiga a una determinada pena la injuria de hecho sobre la persona del ministro de un culto (“poniendo manos violentas sobre este “) Y esta pena se eleva (inciso 2°) si los golpes causaran al ofendido lesiones Menos Graves, simplemente graves, Graves - Gravísimas, y por último la muerte del paciente. Para interpretar coherentemente esa norma, habría que distinguir entre: 1) Vías de hecho sin efecto ulterior perceptible. 2) Vías de hecho a que se sigue alguna huella, por tenue que fuera, en la salud de la víctima A menos que se opte por calificar de lesiones leves todo los casos de golpe sin efecto posterior. LA OPINIÓN DE BUSTOS Y CIA. El sistema jurídico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de lesiones el de solas vías de hecho. Toda hipótesis de vías de hecho en que la alteración del bienestar corporal deja una huella perceptible de alguna consideración, en el plan orgánico o fisiológico, haya o no experimentado dolor la víctima, constituye lesión en su ínfima expresión de lesión leve o menos grave. El maltrato que no deja tal secuela, las vías de hecho que causan dolor, menoscabo, asco o temor, pero no afecta de manera sensible a la salud del paciente, no pueden incluirse en el régimen de las lesiones del derecho chileno. Lo que no obsta por cierto, a preconizar la conveniencia de elaborar tipos delictivos que abarquen tales conductas.

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En consecuencia: no constituyen lesiones las simples vías de hecho y estas son punibles excepcionalmente (ejemplo Art. 140 y 150). LA CONDUCTA EN ESTOS DELITOS. 397 N°1: “Si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme” (Graves – gravísimas). 397 N° 2: “El que lesiona a otro provocándole enfermedad o incapacidad para el trabajo por mas de 30 días” (simplemente graves). 398: Se aplicaran las penas del Art. 397 respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”. 399: ( lesiones menos graves). “Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves”. Respecto de la conducta en estos delitos: Habría que decir que a diferencia del homicidio en que cualquier forma de perpetración que causa el resultado de muerte se acepta, en las lesiones no ocurre lo mismo, puesto que algunos tipos aparecen limitados a través de las formas de comisión.

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Para la doctrina dominante, (salvo lo relativo al Art.399), esa forma de comisión para la “generalidad” de las lesiones, solo podrá consistir en los verbos herir, golpear o maltratar de obra.

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Bustos no esta convencido de ello, puesto que estima por ejemplo: que tratándose de las figuras del 399, relativo a las lesiones menos graves, estas pueden ser causadas no solo por la acción de herir, golpear o maltratar de obra, sino que también por omisión.

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Conceptualmente es posible lesionar por omisión, tanto como matar por omisión (por ejemplo: lesión por no dar alimento).

Ello sólo es valido tratándose de lesiones menos graves. No en el caso de lesiones graves, ya que en las conductas de herir, golpear, maltrato de obra y la de administrar substancias o bebidas nocivas son inequívocamente activas. De manera que muy importante sea el resultado no podría ser incriminada por él titulo de lesione graves la conducta del agente que consiste en una omisión (ejemplo: lesión gravisima por no dar alimento).

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Cabría excepcionalmente castigarse una lesión grave por omisión, cuando esta omisión esta vinculada al abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima (formula que no precisa de modo indispensable, la perpetración mediante una conducta activa) Art. 398.

Ejemplo: El charlatán que ofrece un brebaje para hacer invulnerable. ¿ Debe responder por lesiones graves, si teniendo la posibilidad de hacerlo, no disuade al incauto que decide probar de inmediato la eficacia de la pócima en su propio cuerpo, dañando su salud considerablemente?

LESIONES GRAVES Las llamadas lesiones propiamente tal se dividen en: GRAVES: (397) MENOS GRAVES: (399) LEVES: (494, N° 5) Debe añadirse la hipótesis del Art. 398 LESIONES GRAVES: --SIMPLEMENTE GRAVES 397 N°2

--GRAVES GRAVÍSIMAS 397 N°1 SIMPLEMENTE GRAVES:

397 N°2

“El que por alguna de las formas señaladas (herir, golpear, maltratar) lesiona a otro produciéndole enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días”.

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La mayor parte de los fallos que ha debido ocuparse de la calificación de las lesiones con arreglo al tipo de enfermedad o de inutilidad para el trabajo, carecen de interés teórico y sólo aluden a asuntos de orden probatorio: cada vez que no se pueda establecer plenamente que la enfermedad o incapacidad ha excedido de los 30 días, las lesiones se califican de menos grave.

- La voz “enfermedad” no esta restringida a las alteraciones de salud de origen traumático. LESIONES GRAVES - GRAVÍSIMAS

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397 N°1: “Si de resultas de las lesiones queda el ofendido”: a) demente b) inútil para el trabajo c) impotente d) impedido de algún miembro importante e) Notablemente deforme. a) DEMENTE: (código español emplea la expresión IMBECIL) -“toda enfermedad mental relevante” - El uso común y el léxico consiste en un amplio alcance comprensivo, no sólo del déficit mental, sino también al desorden mental. - Se requiere dé todos modos una cierta intensidad en el efecto sobre el psiquismo de la víctima. - En la doctrina española: Quintano: sostiene los requisitos de permanencia y e incurabilidad. Cuello Calón: “no es menester que se trate de una enfermedad mental incurable, pero sí de cierta duración” Bustos: coincide más con Cuello Calón, señala que “lo decisivo es que la cierta duración, sea lo suficientemente considerable como para significar también en lo cuantitativo, un lapso trascendente en la vida de una persona normal. Es claro que ésta valoración que debe hacer el juez deberá ajustarse al criterio del hombre medio. b) INUTILIDAD PARA EL TRABAJO El código español alude expresamente a que el ofendido haya quedado “inutilizado para el trabajo, a que hasta entonces se hubiere habitualmente dedicado” (mención que nuestro código no señala). Esa formula es criticada por Quintano, quien la lleva al extremo señalando “que un insignificante daño en la falange de un dedo puede ser considerada en esa categoría si se tratase de un violinista cuya tan ligera imperfección lo incapacite para su carrera” En ese caso una lesión no puede ser equiparada a la perdida de un ojo o un miembro importante Quintano sostiene que lo normal en una persona del grado de instrucción de un eximio violinista es que sus posibilidades de trabajo no se agoten en la reducida esfera de ejecución de un concierto y que puede desempeñarse en la docencia, en la composición, en la dirección orquestal, labores administrativas, etc. en forma satisfactoria.

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Bustos señala que él énfasis debe colocarse en la idea de que la inutilidad para el trabajo signifique una incapacidad para desempeñarse en todas aquellas labores comprendidas en la esfera que razonablemente pueda estimarse como de actividades AFINES Debe tratarse de un daño irreversible (que no se exige en el caso de la demencia) La corte suprema ha resuelto que la incapacidad permanente NO ES PERPETUA, ya que la ley no emplea la voz “definitiva”. La ley al utilizar la expresión ''queda el ofendido inútil para el trabajo'', se refiere a la permanencia de ese resultado al momento de pronunciarse la sentencia, realidad procesal, que debe tomar en cuenta el juzgador. ''Es decir, si al momento de fallar, la incapacidad SUBSISTE y no hay pronostico cierto de recuperación, las lesiones deben calificarse con arreglo al Nº 1 del art. 397'' c) IMPOTENCIA: Comprende tanto la impotencia generaldi ( para procrear) y la coeundi (para realizar el acto sexual) d) IMPEDIDO DE UN MIEMBRO IMPORTANTE Ya lo vimos anteriormente agregar que el concepto de miembro abarca también el de ''órgano'' Miembro: toda parte del cuerpo dotada de funciones propias La perdida de un sentido viene a consistir también al fin de cuentas, en una impedición de un miembro importante La cesación de la función deja al órgano o miembro impedida de esta, por ello se le considera impedición de un miembro importante No es preciso que la impedición sea irreversible, pero si duradera, en la forma ya explicada anteriormente NOTABLEMENTE DEFORME La desfiguración debe ser de tal manera considerable que revista el parangón con los otros gravísimos resultados previstos en el mismo precepto No basta que se trate de huellas notorias y ni siquiera de algún relieve; es necesario que se produzca, bajo una valoración objetiva - subjetiva, un serio quebranto síquico en el sujeto por el sentimiento de las propia minusvalia unido a un estado que, normalmente, torna dificultosa la vida social y de relación de la víctima El asunto no esta solamente vinculado con la valoración objetiva de la fealdad, sino también con lo que la propia persona, dentro de los supuestos normales, sienta como tal. (es inútil

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cualquier intento por negar influencia al sexo, la edad y otras circunstancias que condicionan la necesaria relatividad de esta situación) La consideración de la elevada pena asignada al delito y el carácter catastrófico de las demás consecuencias señaladas en el tipo, debe ser una pauta necesaria para la valoración que en el caso concreto realice el juez Una sentencia concluye que ''hay que estarse al momento de su pronunciamiento, conforme al mérito de autos, sin que tenga importancia los tratamientos estéticos que pudieren hacerse en el futuro''. EL TIPO PENAL DEL ART. 398 DEL CODIGO PENAL ''Establece que se aplicaran las penas del art. 397 respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credibilidad o flaqueza de espíritu'' El tipo gira en torno a dos conductas: I.

Administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas''.

II.

Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu

En ambos casos '' causando a otros lesiones graves'' ADMINISTRACION DE SUSTANCIAS O BEBIDAS NOCIVAS: NOCIVIDAD: aptitud de causar daño a la salud La expresión ''a sabiendas'': es la conciencia de la toxicidad de la sustancia La exigencia del tipo esta claramente dirigido al conocimiento de las especiales condiciones de la sustancia administrada Concepto de administrar: El sentido del concepto no puede ser otro que la acción de introducir en el organismo de la víctima, aun usándola a ella como autor inmediato o material, por cualquier vía, la sustancia nociva, sea que se emplee violencia, engaño y aun con el consentimiento y hasta con el consentimiento expreso del paciente ABUSO DE CREDULIDAD O FLAQUEZA DE ESPIRITU: ABUSAR: USAR MAL, EXCESIVA, INJUSTA, IMPROPIA O INDEBIDAMENTE DE ALGUNA COSA CREDULIDAD: dependencia síquica de la víctima ---------------- el hechor FLAQUEZA DE ESPIRITU: superioridad síquica del hechor ------------------- de la víctima

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Quien hace mal uso de la situación en que existe esa relación de dependencia síquica (credulidad) o de una superioridad síquica (flaqueza de espíritu), realiza una ABUSO que conduce a la imputación objetiva de las lesiones que se causen o no se impidan (acción u omisión) Ejemplo: a sabiendas se impulsa a alguien a tener relaciones sexuales con alguien que tenga gonorrea o sífilis LESIONES MENOS GRAVES: EL TIPO DEL ART. 399 '' Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán sancionadas con...'' Desde el punto de vista de la acción y los medios pueden proponerse dos posiciones: 1.- LA DOMINANTE: el tipo del art. 399 solo admitiría las acciones de herir - golpear o maltratar de obra Las acciones de administrar sustancias o bebidas nocivas y de lesionar abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu, quedarían restringidas a las lesiones GRAVES; Y otras formas de atentado en contra de la salud individual que no consistan en herir, golpear o maltratar de obra no quedaría incorporadas en el tipo del art. 399 2.- BUSTOS Y CIA: rechazan esta restricción y señalan que serán lesiones menos graves, las acciones de herir, golpear o maltratar de obra que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso no superior a 30 días, PERO, son también lesiones menos graves, cualquier otra acción u omisión DISTINTAS de las acciones de herir, golpear o maltratar de obra LO DECISORIO es la huella sobre el cuerpo o la salud de la víctima LA DISTINCION ENTRE LESIONES LEVES Y MENOS GRAVES DE ACUERDO AL ART. 494 N° 5 DEL C PENAL (faltas) El art. 494 sanciona como falta: Nro. 5 :'' El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales, las que en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.”

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Este sistema de diferenciación entre lesiones menos graves y leves ha sido impugnado por ser Absurdo e Injusto RAZONES: Es incongruente con el régimen que inspira la clasificación de las lesiones(en que lo decisivo es la huella sobre el cuerpo o la salud de la víctima) Además, acude a criterios ajenos a la índole de las lesiones, ya que incorpora el concepto de "calidad de las personas" sugiriendo ideas como la de la "riña entre pares" y de la menos dañosidad social de las lesiones sufridas por personas de inferior jerarquía. Desconcierta a los médicos que tienen su propio concepto de lesión leve y también a los funcionarios de la policía y de la administración de justicia. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECIAL (de las lesiones menos graves) ART. 401: "Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios. Las menos graves tienen presidio o relegación menores en su grado mínimo o multa . La agravación se traduce en que se elimina la pena pecuniaria de multa y se aumenta el presidio o relegación. Etcheberry señala que respecto de las personas que tienen la calidad sacerdotal (de cualquier culto permitido en la República) o constituidas en dignidad o autoridad concierne a todos, por una obligación de respeto derivada de la función o calidad. En cambio tratándose de guardadores o maestros solo alcanza a sus discípulos o pupilos. Labatut señala que tratándose de sacerdotes la figura del art. 401 solo será aplicable cuando las lesiones menos graves le sean inferidas fuera del ejercicio de su ministerio o funciones, '' pues en caso contrario se incurriría en uno de los delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la república, que prevé lesiones de por sí calificadas '' ES CLARO ESO SÍ, que la agravación solo tendría lugar si el agente conocía la especial investidura de la víctima AHORA BIEN, difícilmente podría admitirse que la subjetividad en la conducción de esta agravante SE AGOTE con el CONOCIMIENTO DE LA INVESTIDURA Así, los golpes propinados a un sacerdote sorprendido en actos impropios de su ministerio o un maestro en respuesta a insinuaciones deshonestas, no podrían razonablemente merecer la agravación. Respeto solo puede exigir o suscitar lo respetable AGRAVANTE GENERAL DEL ART. 400

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1.- Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas señaladas en el Art. 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. 2.- Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o ensañamiento. - Las penas se aumentaran en un grado. Esto es valido para las lesiones graves en sus dos formas, para las mutilaciones, en todas sus variantes, cuanto para las lesiones menos graves. Se trata de agravantes calificadas. Artículo 5 de la Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar: Violencia Intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o síquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consaguinidad o por afinidad en todas la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.” POR PARENTESCO Según Bustos: la existencia del parentesco o él vinculo matrimonial no debiera fundamentar por si solos una causal de agravación y mucho menos una agravante calificada En ocasiones, el vinculo de parentesco podría ser el fundamento para mitigar el juicio de reproche (por ejemplo: la mujer humillada por su marido, abandonada por este y que frente a un nuevo escarnio reacciona lesionando a su cónyuge, podría obtener a lo mas una atenuante de responsabilidad; Art. 11nº5 ), pero en un marco penal elevado en su grado. Si se quisiera compensar racionalmente la agravante calificada con la atenuante, la justicia seria menos ostensible, pero no por ello menos real En este caso, se llega al contrasentido de que un mismo fundamento pudiera ser invocado simultáneamente como agravante y atenuante a la vez BUSTOS postula que debe haber una limitación a la necesidad de aplicar la agravación del parentesco del Art. 400 Ello significa que solo debe operar la agravante del parentesco: '' según la naturaleza y accidentes del delito''

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Esto es, que la intensidad del reproche no debe ser aumentada por el parentesco, si la naturaleza y accidente del delito así lo señalan: por ejemplo: en el exceso culposo en el derecho correccional Ello impediría la agravación por el solo hecho objetivo del vinculo

LAS DEMAS AGRAVANTES El legislador restringió la agravante calificada a algunas de las homologas del homicidio calificado (circunstancias 2º, 3º y 4º), es manifiesto que las dos restantes (premeditación y alevosía), si concurren en el delito de lesiones, quedarían regidas por las reglas generales del Art. 12nº 1 y 5, con los efectos reglados en los Arts 62 y siguientes.

LESIONES LEVES: FALTAS 494 Nº 5 '' El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el Art. 399, atendida la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar” Ya no se hace depender la entidad de las lesiones de sus consecuencias materiales, SINO de factores SUBJETIVOS Y OBJETIVOS que correspondan al juez apreciar soberanamente en cada caso particular Se estimo para ello '' que no siempre el impedimento de cierto número de días es un motivo bastante para calificar la gravedad de las lesiones'' Ello es lo que ha llevado a que el tipo de lesiones leves haya quedado enteramente abierto y cualquier esfuerzo por fijar ciertas pautas al juez son en mayor o menor grado arbitrarias EN LA PRACTICA se ha incorporado una norma consuetudinaria que permite señalar que son lesiones menos graves las que provocan incapacidad para el trabajo por mas de 15 días (+ de 15 - de 30) 1.- La calidad de las personas: Los criterios de índole patriarcal o clasista que presiden esta mención, no obligan al interprete de hoy Según Bustos: la calidad de las personas podrá fundamentar un tratamiento penal privilegiado UNICAMENTE, si es uno de los elementos en un contexto de antecedentes que mitigan la reprobación del acto

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En tal sentido debe interpretarse la exigencia copulativa de que se atiende a las '' circunstancias del hecho'' 2.) ¿ Las circunstancias del hecho? Ello estaría vinculado a las injurias ''Arrastrar a la víctima del cabello un cierto trecho con el propósito de afrentarla siguiéndose de la violencia, algunas equimosis o hematomas'' Así la corte de Santiago: resolvió que las lesiones fueron consideradas MENOS GRAVES Y NO SIMPLEMENTE LEVES, pese a la escasa duración de la enfermedad, por haber acontecido los hechos en un lugar público, originados en un motivo reprochable, uniendo ello a la circunstancia de ser la víctima de sexo femenino y de una condición social que la hacia acreedora a consideraciones" Según Etcheberry: algunas situaciones parecían incompatibles con el privilegio: la existencia de premio,

promesa, remuneración, ensañamiento y otros aspectos necesariamente NO

llevarían a la calificación de lesiones leves. Siempre serán menos graves y agravadas. En las faltas no se sancionan tentativas ni frustración DELITOS DE PELIGROS: Aquellos que llevan consigo el riesgo de un mal para la vida o salud del individuo. AUXILIO AL SUICIDIO 393: "El que con conocimiento de causa, prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio..., si se efectúa la muerte" NO se trata de un homicidio Si un caso anómalo en que se castiga la coparticipación en un hecho, en tanto que el autos del hecho esta exento de pena. En el sistema chileno la anomalía todavía es mayor, ya que se incrimina por la COLABORACION AL SUICIDIO Y NO POR LA INSTIGACION A ESTE En el pasado, en la antigüedad se castigaba al suicidio con penas ordinarias para el superviviente, o con sanciones al cadáver o sobre el patrimonio del muerto En la actualidad mayoritariamente en el derecho penal universal, no se castiga Por sensatas razones de política criminal: 1.- Porque la pena carecía de efecto disuasivo. 2.- La amenaza de pena para el suicida frustrado le suministraría a este: un motivo mas, a parte de los que ya les hubiera brindado la vida espontáneamente, para reiterar el atentado. Hay consenso en la inutilidad de la incriminación.

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Ello no significa la ausencia de antijurídica (obra en legitima defensa frente a la auto agresión del suicida que lo lesiona impidiéndole con el golpe que consume su propósito) El bien jurídico de la vida humana existe con la independencia de la voluntad de vivir de su titular, de ahí que la punibilidad sea sólo excluida por razones prácticas y NO por una distinta valoración de la vida como objeto de tutela. Es precisamente la "antijuricidad de la conducta", lo que explica que se castigue al cooperador En este caso las razones de política criminal se dan al inversa que respecto del suicida ya que la amenaza de la pena puede impedir que se le preste ayuda al suicida. Es decir, aquí la pena puede ser disuasiva LA CONDUCTA ESTE DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO SOLO PUEDE COMETERSE POR ACCION El auxilio o socorro al suicidio plantea el problema de determinar si este delito se puede cometer "por omisión" y en tal caso diferenciarlo del HOMICIDIO por omisión No se trata de una mera "omisión de socorro" como lo designa el Art. 494 numero 14, que contempla ese delito- falta, " de omisión de socorro" y castiga al que "no socorre a otra persona que esta en peligro de perecer" (expresión que comprende al suicidio) Este delito-falta "OMISION DE SOCORRO" del 494 Nº 14 : puede ser cometido por cualquiera. En cambio, los delitos de comisión por OMISION presuponen en el sujeto activo la existencia de una posición de garante, esto es, un deber especial de custodio del bien jurídico. Así, que haya en un despoblado a una persona que esta a punto de perecer, lo que puede impedirse " sin detrimento propio", cometerá un delito- falta de omisión de socorro ¿Que ocurre si el sujeto activo tiene posición de garante respecto de la vida del que pretende suicidarse? ¿Comete auxilio al suicidio por omisión u homicidio por omisión si se abstiene de intervenir y de ello se sigue la muerte? HAY QUE DISTINGUIR: Si se trata de cualquier persona (esto es, sin posición de garante): 1.- Si esto se puede impedir, sin riesgo propio, y el hecho acontece en despoblado, se habrá perfeccionado la falta (omisión de socorro) 2.- Ahora si el omitente

que tenia la posibilidad real de actuar TENIA EL DEBER

JURIDICO DE EVITAR LA MUERTE, por su posición de garante (caso del enfermero

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contratado específicamente para proteger a un sicotico depresivo), la situación es diversa, pues los hechos ya no encuadran en la "OMISION DE SOCORRO" Lo que hay que distinguir si sé esta en presencia del delito de AUXILIO al suicidio por omisión o si se trata de un homicidio por omisión. El delito-falta de omisión de socorro se basa sobre un "deber genérico" de protección del bien jurídico vida Si hay un deber jurídico especifico (ejemplo: el padre respecto del hijo), la figura que se aplicaría no será la de omisión de socorro SI NO SUPUESTAMENTE la de auxilio al suicidio. Ello llevaría a una incongruencia: En el caso del que el suicida no lograre su propósito: En la figura del art. 494 Nº 14 (omisión de socorro) " el extraño" siempre será castigado en cambio, en el art. 393, de auxilio al suicidio, el padre u otro garante, no lo será si no muere la víctima. Por ello señala bustos, "se hace dogmáticamente difícil de sostener el auxilio al suicidio por omisión, salvo que se atribuya a simple fallas técnicas en la ley" añade que un análisis de lo que es la omisión proporciona argumentos para poner en tela de juicio esa solución, y "nos lleva a inclinarnos por la tesis de que" SOLO ES POSIBLE CONCEBIR HOMICIDIO POR OMISION Y NO AUXILIO POR OMISION" En efecto, el factor que va a causar la muerte puede ser cualquiera: el puñal de un asesino, las aguas de un río, la propia mano de la víctima El deber del garante ES IMPEDIR EL RESULTADO MORTAL, para lo cual no tiene importancia cual es el curso causal que va a provocar ese resultado y que el garante debe detener o eliminar. Alguien podría argumentar con otra paradoja: *Que el garante que preste su revolver

al suicida seria castigado de acuerdo al 393

(AUXILIO AL SUICIDIO), esto es, con una pena inferior en relación al homicidio pero el garante que no impide que el suicida toma su revolver seria castigado al 391 n ª 2 (en este caso HOMICIDIO SIMPLE POR OMISION) *Es decir, al omitente se le castigaría mas que al actor *La aparente incoherencia proviene de CONFUNDIR el fundamento de la incriminación del garante: no se le castiga por dejarse coger el revolver (auxilio negativo) SI NO POR NO EVITAR LA MUERTE que tenia la posibilidad real y el deber jurídico especifico de evitar. AHORA BIEN, en el caso en que el garante, en vez de tolerar que el suicida coja su revolver, SE LO ENTREGA (auxilio positivo), en CUANTO tiene posición de garante y la posibilidad real de impedir la muerte, LA INCRIMINACION será por la COMISION POR OMISION y no por el hecho secundario e irrelevante, de facilitar el arma * El garante que se limita a no intervenir, cruzado de brazos, observa el suicidio que tiene el deber de impedir, comete HOMICIDIO POR OMISION

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EN RESUMEN, EL DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO SOLO PUEDE COMETERSE POR ACCION, ya que si existe la posición de garante y la posibilidad real de evitar la muerte, y no se actúa, será siempre homicidio por omisión  LIMITES DE LA CONDUCTA TIPICA Un tipo de colaboración que despoje al suicida del dominio del hecho será un caso de homicidio consentido La Corte Suprema ha señalado: "si en cumplimiento de lo convenido, el reo disparo contra su víctima a pedido de este y luego disparo contra si mismo, quedando gravemente herido, el hecho debe calificarse de homicidio y no como auxilio al suicidio, ya que este supone la acción material de la misma persona que pretende quitarse la vida. Según la historia de la ley, la persona que lleva su cooperación hasta el punto de dar muerte ella misma a quien desea suicidarse, comete homicidio" Aspectos subjetivos: La formula " con conocimiento de causa" descarta desde luego la posibilidad de la figura culposa no hay cuasidelito de auxilio al suicidio Es necesario, en consecuencia, la exigencia al juez de una profunda indagación sobre la subjetividad del agente y su contenido El requisito de que la muerte se efectúe En la comisión redactora se estimó necesario demostrar el alcance del articulo a solo el caso en que ocurra realmente la muerte, pues de otro modo resultaría que viviendo el que intento suicidarse no reciba castigo alguno, mientras que lo tendría aquel que sólo favoreció su intento. El dominio del hecho por le suicida impide que el resultado mortal pueda ser presentado como resultado de la acción de auxilio. Este requisito impide el castigo de la tentativa y del delito frustrado. SI NO SE PRODUCE LA MUERTE PERO RESULTAN LESIONES Al suicida fallido no se le podrá castigar por lesiones que se causó, ya que nuestra legislación no castiga al que se auto lesiona.  El auxiliador no puede ser incriminado tampoco. LA RIÑA:

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Razones históricas hacen suponer, que el régimen del homicidio en riña como el de lesiones en riña fue establecido por el legislador solamente para afrontar una cuestión probatoria: la perplejidad al no poder individualizar al autor del preciso resultado producido (denominada situación de responsabilidad correspectiva). Carrara señala algunas de las formulas que se propusieron en el pasado para zanjar el asunto: recurrir a la suerte, castigar al contrincante mas enemigo del extinto, castigar al que dio origen a la riña, castigarlos a todos por igual. Es decir, estas formulas establecen una responsabilidad objetiva levemente disfrazada. Ello atenta contra la lógica interna del sistema fundado en la responsabilidad individual NO delegable ni susceptible de presumirse de derecho y en el principio de la tipicidad y de la culpabilidad. Nuestro código castiga con pena superior al autor de lesiones menos graves causadas en una riña en que también existen lesiones graves (402) que aquel que provoca lesiones menos graves sin que exista riña (399). Es decir, tratamiento de las lesiones menos graves tiene un tratamiento más severo si se causa en riña. Lo mismo acontece con el homicidio en riña (392) en que se castiga con una mayor pena al que causa lesiones graves en riña en que resulta la muerte de una persona, que las lesiones graves causadas fueres de una riña (397 N° 2). No ocurre lo mismo tratándose de lesiones Gravísimas del art. 397 N°1 que tienen una pena mayor que la del 392 inciso 1. Lo mismo ocurre con el homicidio en riña en comparación con el homicidio simple (este ultimo tiene pena mayor) Bustos explica esta desarmonía, señalando que lo que sanciona el art. 392 no es un tipo de homicidio. “ No se castiga al que mata otro, sino al que le cause lesiones graves en determinadas circunstancias”. La conducta típica es entonces, la causación de lesiones graves. No es una regla de penalidad del homicidio; pues constituiría una irracionalidad el establecimiento de una sanción a titulo de homicidio para quien bien puede o no ser su autor. Tampoco es una presunción de autoría por que la ley no lo dice. Además en materia penal no caben las presunciones de Derecho. Y por ultimo, porque el trato más benévolo en relación, al homicidio solo se explica por la incertidumbre sobre el autor. Ello explica el porque “matar a otro en riña tendría una pena menor que causarle solamente lesiones gravísimas” o que un homicidio simple. Bustos, señalan al respecto: “si la figura del art. 392 inciso 1 es un tipo especial de lesiones graves y no un tipo de homicidio, nada impide aplicar las reglas del concurso aparente de

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leyes penales: y si dos preceptos que castigan las lesiones gravísimas se disputan la regulación del hecho PREVALECERA aquel cuyo marco penal será más severo, y en consecuencia, puede absorber el desvalor de la figura que se contempla en el otro precepto. Así, toda vez que en una riña se causen lesiones gravísimas y se conozca su autor, la pena no se degrada por el acaecimiento de la muerte, y será siempre del N° 1 del art. 397. A la inversa, si las lesiones que se producen en la riña, a la que sigue la muerte, son SIMPLEMENTE GRAVES, el concurso aparente no se define por el tipo con la pena mas baja (397 N °2), sino por el que tiene prevista pena mayor (397 inciso 2) CONCEPTO DE RIÑA Los delitos previstos en los artículos 392, 402 y 403 del código penal, hay una situación de peligro concreto: que es la riña o pelea. Entre las faltas existe la figura del art. 496 N° 10; “ El que riñere en público sin armas, salvo el caso de justa defensa propia o de un tercero”. Esta figura es diferente a las ya señaladas, puesto que se requiere que “se riña en publico” y “sin armas”, lo que revela que el énfasis de la figura aparece puesto en la convivencia social ordenada y solo secundariamente en el peligro de la integridad física de los contendientes. Además, la figura requiere que la riña sea sin armas, lo que aleja todavía más la idea de peligro. Entre las faltas hay otra hipótesis: art. 494 N° 4 “Castiga al que riñendo con otro sacare armas blancas o de fuego”. Aquí aparece claro que se castiga la riña entre 2 personas: no es necesario que exista una pelea tumultuaria y en cuanto a la posibilidad de “sacar arma”, aunque cercana ala idea del riesgo, permanece esencialmente como problema de conmoción de tranquilidad.

ELEMENTOS DEL CONCEPTO RIÑA El concepto riña, en cuanto delito de peligro debe construirse con los elementos de los artículos: 392, 402, 403. 1. Numero de participantes: 

Entre los autores italianos: se requiere la intervención de 2 o más personas.



Alemanes: por lo menos 3



Chile: requiere a lo menos de 2 personas.

2. Posición de las personas en la riña: El número de participes no resuelve la caracterización de la riña, por ello es necesario determinar “la posición” de las personas en la riña.

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Así si se acepta que 3 son suficientes para la riña, es necesario advertir que ello dependerá de la posición en que estén entre sí estas personas: 

No será riña si 2 de ellas acometan contra la tercera.



Si será riña si los 3 pelean entre sí.

Por eso la doctrina ha señalado la necesidad de la formación de 2 grupos y como la palabra grupo lleva consigo la idea de pluralidad, es claro que en concepto de la doctrina solo habrá riña cuando la contienda se presente entre 4 individuos, 2 de cada lado o bien si son 3 personas, combaten todas recíprocamente. 3. La confusión en la riña: Al concepto de riña le es consustancial la idea de confusión o tumulto. Ello es determinante puesto que la figura penal tiene en cuenta para sancionar “la imposibilidad de determinar con exactitud el papel de cada uno de los copartícipes”. 4. La subitaneidad: Esto es que el acometimiento reciproco surja “mas o menos” espontánea o repentinamente” Para algunos tratadistas NO es indispensable, aún cuando de hecho sé de en la mayoría de los casos. Entre los tratadistas italianos se la contempla. Carrara señala que ella permite distinguir entre el duelo y la agresión. Entre los españoles están dividas las opiniones. Bustos: señala que no es requisito de la riña: porque la ley no lo exige y porque además atendida la conformación del tipo penal en que se conciben como tipos calificados de lesiones, en que la agravación deriva de la intervención en una situación de peligro: da lo mismo que la lucha sea subitánea o pre – determinada. MEDIOS Y CAUSALIDAD. Acreditada la responsabilidad del inculpado en cuanto a la acción típica (lesionar gravemente o ejercer violencias sobre la víctima), esa responsabilidad se extiende al resultado en forma puramente “objetiva”. Lo único que se requiere en lo relativo a este resultado mayor es que este causado por la riña, sin que sea preciso demostrar una relación de causalidad entre el hacer del partícipe en la riña y el resultado. En efecto dice Bustos, si se admite su posición en el sentido de que lo que se castigo NO es en verdad el homicidio, sino las lesiones graves MAS la intervención en una riña peligrosa, habrá de convenir también en que el homicidio es aquí solamente “ indicio de la peligrosidad de la riña” y por lo mismo solo una condición objetiva de punibilidad.

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Quien ha participado en la riña, quien con su participación ha contribuido a crear, reforzar o consolidar dicha situación de peligro que es la RIÑA “ se ha puesto con su conducta, en relación causal con los resultados de lesiones o muerte causados. El sujeto que se ha alejado antes, que en la riña sobrevengan las lesiones o el homicidio, debe tenerse como no partícipe en una riña seguida de tales resultados. Para él la riña termino con su partida. Si el sujeto se aleja o deja de estar presente cuando la riña no había alcanzado el grado de peligrosidad que exige la ley, su contribución objetiva y subjetiva es ineficaz. TIPOS DE RIÑA 392 INCISO 1: HOMICIDIO EN RIÑA  Que no conste el autor del homicidio  Si se sabe quien causo las lesiones graves. Ahora bien: Respecto del homicidio, si se sabe quien mató, se aplicara el respectivo tipo común doloso (parricidio, homicidio calificado, etc.) o culposo (cuasi delito de homicidio). Si se sabe quien es el autor del homicidio, el que causó las lesiones graves en la riña sobre la persona del occiso, No responde con arreglo al tipo agravado del inciso 1 del 392, sino con arreglo a las disposiciones generales. CONDUCTA PUNIBLE: se castiga a los autores de lesiones graves no porque se presume que han causado la muerte, “sino más bien por que han realizado lesiones graves o ejercido violencias en una riña de tamaña gravedad y de suyo peligrosa que en ella, se ha ocasionado una muerte”. Se trata entonces de un tipo de doble actividad: 1) Inferir lesiones y 2) Participar en una riña. Respecto de la objetividad de las lesiones graves; se ha dicho que ellas deben corresponder a las del número 2 del articulo 397. Si se trata de lesiones gravísimas: prevalece la figura del 397 N° 1 sobre la del 392 inc. 1. SUJETOS DEL DELITO:  S. ACTIVO: puede serlo cualquiera.  S. PASIVO: el paciente de dichas lesiones, es decir, sobre aquel que recayera la condición de punibilidad. Es decir la muerte acaecida como efecto de la riña. Si hay varios lesionados gravemente, solo será sujeto pasivo de la figura del 392, el que fallezca. Los demás lo serán sólo del tipo penal del art. 397 N° 2

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ASPECTO SUBJETIVO El aspecto subjetivo de este delito de doble actividad supone pues: 1) DOLO de lesionar (directo o eventual) 2) DOLO de riña El dolo de riña: presupone el propósito de ejercitar violencias reciprocas. De este modo que si los contrincantes se mantienen en un simple intercambio de insultos o amenazas, o solo hay amedrentamiento o fanfarronerías NO EXISTE LA MATERIALIDAD DE LA RIÑA. Si de la excitación de los ánimos, no acompañada del animo de maltratarse de obra, se siguieran vías de hecho culposas, (empellones, forcejeos, etc.) No existe riña en sentido propio esto es, RIÑA en cuanto delito de peligro para la vida o la salud. La Riña es un delito con concurso necesario de personas, pero la contribución de un coautor culposo es irrelevante jurídicamente. La posibilidad de participación culposa está conceptualmente excluida “puesto que debió prever que su presencia y actividad por la forma y circunstancias del caso concreto, iba a estimular la persistencia de la riña o hasta aumentar su intensidad”. CONDICION DE PUNIBILIDAD: Para que el tipo pueda operar: debe darse la muerte del sujeto pasivo Ello esfuma la idea del homicidio en riña frustrado o tentado. LA FIGURA DEL ART. 392 INC. 2 “Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieran ejercido violencias en su persona la de presidio menor en su grado medio”. PRESUPUESTOS: 1) Que haya una muerte 2) Que no conste el autor del homicidio 3) Que no conste tampoco el autor de lesiones GRAVES: El TIPO LEGAL también es de DOBLE ACTIVIDAD. 1) Ejercer violencias 2) Intervenir en la riña Con una condición de punibilidad: la muerte del violentado. CONDUCTA PUNIBLE:

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La doble actividad: - Participación en la riña - Ejercer violencias sobre el sujeto pasivo La voz “VIOLENCIAS” comprende las lesiones menos graves y leves y aún las simples vías de hecho. ASPECTO SUBJETIVO: Hay que tener en cuenta básicamente que la riña es un delito de peligro concreto. Carrara señala que “en la riña se observa un dolo indeterminado de parte de los combatientes” es decir, que los contendientes tienen un propósito de ejercer violencia no referido a una persona determinada. Así lo recoge la legislación alemana e italiana. Sin embargo, bustos señala que en Chile no es posible recoger esa proposición Aquí en Chile no bastaría intervenir en una riña y ejercer violencias con dolo indeterminado, dándose la condición objetiva de punibilidad de la muerte. Aquí se requiere además que haya un DOLO DETERMINADO respecto de la persona que resulto muerta. Así si en una riña, uno de los contendientes que actúa con dolo indeterminado (ejercer violencias) pero se cuida de no maltratar a “”X”” (por su edad o sexo) y este es muerto en la riña. A aquel no podrá sancionársele por homicidio en riña. En definitiva, se requiere: 1) DOLO de riña. 2) DOLO de ejercer violencias sobre la persona que resulta muerta. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD: igual que la anterior. LAS LESIONES EN RIÑA 402 INCISO 1: “Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que causaren lesiones menos graves, se impondrá a todos estos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por aquellas lesiones”. Se aplicaran los mismos conceptos ya señalados para figura de HOMICIDIO en riña.

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402 INCISO 2: “No constando los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en 2 grados a los que aparezcan que HICIERON USO en la riña o pelea DE ARMAS que pudieron causar esas lesiones graves”. Se debe relacionar con la figura del 494 N° 4, pero aquí no se trata solo de la perturbación de la tranquilidad publica que origina el hecho de exhibir armas, sino del riesgo potencial, peligro concreto, que acarrea el USO DE ELLAS. Este precepto no se satisface con el hecho de que se trate de armas, sino de aquellas que se hallen en relación potencial de causalidad con las lesiones concretas resultantes. ARMAS de acuerdo al 132: “ se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él”. FIGURA DEL 403 inciso 1: “Cuando sólo hubiera resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones”. Este inciso no es más que una repetición de las reglas contenidas en los artículos 392 inciso 1 y 402 inciso 1 en relación con las lesiones menos graves. Sin embargo, la lectura de esta regla como la del inciso 2 del art. 402 podrían producir extrañeza, en cuanto al descender en la escala de las lesiones no se hace alusión a las lesiones leves, sino que se ha recurrido a la figura del uso de armas. Ello es porque, como señalamos en su oportunidad, las lesiones leves no constituyen el delito base de las lesiones, sino que, por el contrario, justamente lo es el de las lesiones menos graves.

EL ABANDONO DE NIÑOS (346 a 351) El Art. 352 se refiere al abandono de personas desvalidas. En nuestro código el delito de abandono de niños reviste 2 categorías, atendiendo al lugar en que se produce el abandono: Según sea solitario o no el lugar, la situación de peligro varía en intensidad y por lo tanto repercute en la gravedad del delito.

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1) ABANDONO en lugar NO solitario El art. 346 señala: “El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de 7 años será castigado con presidio menor en su grado mínimo” Que debe entenderse por un lugar NO SOLITARIO El concepto rige en oposición al de lugar solitario. Para definir el lugar solitario no debe estarse por cierto a una acepción meramente literal o que envuelve la idea de un sitio permanentemente alejado del tráfico humano. Se ha dicho que la idea de lugar solitario viene subordinada dentro del sentido de la norma “A LA POSIBILIDAD CONCRETA DE UN SOCORRO EFICAZ” Por ello la doctrina, ha sostenido que un sitio, sea cual sea, NO ES SOLITARIO desde el momento que haya lugar a presumir que el niño puede encontrar socorro y que ese sitio se convierte en SOLITARIO, si da pie para creer que el niño no encontraría socorro alguno. En consecuencia, “corresponderá a los jueces en cada caso particular, resolver si el lugar es solitario o no, pues a este respecto no puede haber una regla fija”. El abandono sin peligro concreto no es aceptable, según bustos, el abandono es un delito de peligro concreto. El legislador castiga el abandono con mayor benevolencia que el delito de resultado lesivo (homicidio – lesiones), porque una sensata reflexión de política criminal lleva a la conclusión de que es mejor que si el guardador quiere desembarazarse del niño opte por abandonarlo en vez de matarlo. Es incompatible con la acción punible de abandono todo caso en que el peligro concreto para la vida y la incolumidad personal del niño se encuentra ausente. La ausencia de peligro hace desaparecer el abandono. Sin embargo, al respecto de algunas personas, pueden ser captadas esa falta de sanción penal, por otras figuras subsidiarias que miran a otros bienes jurídicos: entre las faltas Art. 494 N° 15, sanciona a los padres que abandonan a sus hijos no procurándoles la educación que requieren El art. 356 sanciona la entrega de un niño a un establecimiento o persona, sin anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la autoridad y resultare grave daño. La acción de abandono tendrá lugar “si se abandona al niño sin haberse asegurado que ha sido recogido, o sin tener la certidumbre que será recogido inmediatamente. Nuestro código no contempla la “exposición de niños”. Así la madre que deja a su niño en una casa y no se retira sin antes haber visto que era recogido, no puede ser sancionada Decíamos que el juez, en cada caso particular, deberá resolver si es lugar solitario o no. Así por ejemplo: nuestra jurisprudencia ha estimando que un “potrero” es un lugar solitario, y en otras oportunidades lo ha estimado como un lugar NO solitario.

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Se trata, por esta particularidad, que la doctrina lo denomina UN TIPO PENAL ABIERTO, esto es, de aquellas en las que el legislador NO HA precisado todos los extremos del tipo, en razón de la naturaleza misma del concepto, y solo ha dado una pauta que el juez debe concretar en cada caso de acuerdo a las características que concurran. LA ACCION DE ABANDONAR ¿Puede cometerse abandono por acción y por omisión? Puede sostenerse por algunos que el art. 346, no solo castiga al que abandona, sino también al que deja abandonado a un niño, esto es, que se castiga tanto el delito de acción cuando el de omisión simple. Ello sin embargo, se contrapone con lo que establece el art. 494 N° 13: “ que castiga con pena de falta al, que encontrando perdido o abandonado a un menor de 7 años, no lo entregare a su familia o no lo recogiera o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad, en los 2 últimos casos”. Ello significa: que el legislador ha sancionado COMO FALTA LA OMISION SIMPLE: dejar en el abandono a un niño, POR LO QUE CONCEPTUALMENTE, no puede estimarse integrada en el art. 346 Ahora bien, viendo la figura de la falta del art. 494 N° 13, que castiga “dejar abandonado” (omisión): “el que encontrando perdido a un menor de 7 años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en un lugar seguro....”, es distinto a “Abandonar” (acción) al que se refiere tanto el art. 346, cuando sanciona “ al que abandonare en un lugar no solitario a un menor de 7 años” y distinto al 349 que sanciona “ al que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de 10 años”. Distinta es la situación refiere Bustos, cuando la falta (omisión) la comete alguien que tiene la posición de garante, puesto que la falta se transforma en delito, lo que precisamente acontece si se trata de las personas del art. 347 Bustos sostiene: que diferenciado el delito – falta del art. 494 N° 13, que se comete por omisión, del delito del 346 y 349, que se cometen por acción, tendríamos que resultaría atípica la acción de DEJAR EN EL ABANDONO a un niño menor de 10 años y mayor de 7. La figura del art. 347: “Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o por personas que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será presidio menor en su grado máximo, cuando el que abandona reside a menos de 5 Km. de un pueblo o lugar en que hubiera casa de expósitos y presidio menor en su grado medio en los demás casos”. La figura del 347, se caracteriza porque: es una figura agravada, puesto que tiene un sujeto activo calificado. El problema no gira en torno a la prueba del parentesco, sino que en torno a lo que debe entenderse por “persona que tiene bajo su cuidado al niño”

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El problema se suscita cuando se relaciona esa noción con cualquiera otra de abandono (sujeto no calificado) de acuerdo con el art. 346 En efecto, “alguna forma de cuidado” habrá de tener sobre el menor, el abandonante para que pueda hablarse en rigor de abandono, de tal manera que el limite entre la figura simple y la calificada, se vuelve extremadamente incierto. Un ejemplo limite: un transeúnte encuentra llorando a un pequeño de 6 años en un parque, lo lleva consigo y después se arrepiente (el niño ha sido objeto de una traslación espacial, pero su situación no ha cambiado) Otro caso, el mismo transeúnte lo traslada de una parte peligrosa a otra donde es más accesible el socorro. Parece claro que allí es posible descartar la hipótesis “de tener el niño bajo su cuidado”, en que se asume de manera subitánea y efímera la compañía del niño. Es claro, además, que esa sola compañía física no puede transformar al sujeto en autor de abandono. Por ello, se señala que la idea de custodia en el sentido del art. 347 es significativa de un deber más vinculante, en la mayoría de los casos por la existencia de un expreso encargo o por una asunción mas o menos prolongada y voluntaria de la misión de brindar seguridad al menor. En todo caso, el juez debe ir caso a caso configurando la materialidad de una acción de abandono. Para ello debe considerar el bien jurídico tutelado, la idea de peligro concreto que encierra el abandono, los criterios socioculturales, las reglas de relación social, es decir un conjunto de factores objetivos. No basta con la mera subjetividad para trazar el límite entre lo típico y lo atípico. La figura del 347, aparte de la calificación por el sujeto activo, establece dos sub – especies de figuras agravadas: según el reproche que deriva para el agente de la proximidad del pueblo o lugar en que pudo confiar al niño. Hay allí un fundamento de culpabilidad más intenso. El art. 348 agrava por el resultado la figura de peligro concreto. “Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte”, la pena dependerá de la calidad del sujeto activo. Es obvio que debe tratarse de una verdadera y propia acción de abandono, con el respectivo dolo de peligro y NO una acción homicida o de lesión corporal. 2) ABANDONO EN UN LUGAR SOLITARIO Art. 349: El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de 10 años. Art. 350: La pena se agrava si el abandonante es uno de los sujetos calificados el art.347

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Art. 351: abandono calificado por el resultado: lesiones graves o muerte. Art. 352 Abandono de personas desvalidas: “castiga al que abandonare a un cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legitimo o ilegitimo, ENFERMO O IMPOSIBILITADO, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere “a consecuencia del abandono”. Aunque la pena esté condicionada por el resultado, NO deja de ser estructuralmente este tipo penal una figura de peligro, en la índole material de la acción y en la subjetividad. El resultado solo es condición objetiva de punibilidad. El legislador se abstiene de castigar todo otro caso de abandono de personas disminuidas física o síquicamente y en riesgo grave para su vida o salud. Solo esta restringida al cónyuge, a los ascendientes o descendientes. La enfermedad o imposibilidad, deben corresponder a las características del peligro concreto. LOS DELITOS DE OMISION EN EL CODIGO PENAL El art. 1 del código penal, al dar el concepto de delito se refiere directamente a la acción y a la omisión. Los artículos 2, y 10 N° 12 se refieren a casos de OMISIÓN especialmente presentes en la parte especial y no a supuestos casos innominados de omisión. El art. 492 inciso 1º del C.P. alude explícitamente a omisiones que constituirían crimen o simple delito contra las personas. Entre los delitos contra las personas, NO HAY NINGUNA FIGURA DE OMISIÓN especialmente descrita. El art. 492 se refiere a casos de OMISIÓN por COMISION (tanto dolosos como culposos) LA AUSENCIA de la llamada POSICIÓN DE GARANTE, elimina el tipo de COMISIÓN POR OMISIÓN. Hay casos en que para el derecho es “suficiente la sola posibilidad real de actuar” para fundamentar la punibilidad, despojada de un especial deber de garante: Se trata de casos de OMISIÓN PROPIA, con un fundamento de antijuridicidad que reposa en un mero deber genérico de obrar, PERO PARA LOS CUALES, por EXISTIR DESCRIPCIÓN DEL TIPO, esta posibilidad de actuar tiene un entorno explícito (condiciones tales como desvalimiento de la víctima, despoblado, etc.) SIN EL CUAL se vulneraría el principio de reserva.

LOS TIPOS DE OMISÓN

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1) OMISION IMPROPIA (comisión por omisión) Por ser innominados y referidos a tipos construidos como HACER ACTIVO (que por tanto están suficientemente descritos y no se trata de conductas indeterminadas) NO SE SATISFACEN CON LA SOLA POSIBILIDAD REAL DE OBRAR, SINO QUE RECLAMAN SIEMPRE UNA POSICION DE GARANTE, que es la fuente de un deber especifico de evitar el resultado atípico.

2) OMISION PROPIA (omisión por comisión) En cambio, existen tipos de omisión propia, formalmente descritos como tales, cuyo núcleo se reduce a la no - efectuación de una posibilidad real de actuar, en los que no es preciso buscar una posición de garante; pero tienen que cumplir con las exigencias de todo tipo, es decir, la determinación precisa de la conducta. Así: NO se castiga, a todo el que tiene la posibilidad real de prestar auxilio a la autoridad y no lo hace; será preciso además, que el auxilio haya sido reclamado y con motivo de inundación, naufragio u otra calamidad (art. 496 N° 2) Es decir, aparte de la POSIBILIDAD REAL DE ACTUAR, debe cumplir con las exigencias del tipo, ejemplo: que esa posibilidad de actuar sea con detrimento (494 N°14) Se puede entonces, caracterizar las dos formas de omisión (propia e impropia) por la nota esencial referida a la POSIBILIDAD REAL DE OBRAR. PERO, DIFIEREN en la exigencia de una posición de garante la que en los TIPOS DE OMISION IMPROPIA resulta de necesidad absoluta. ESTOS DELITOS DE OMISION se diferencian radicalmente de los delitos de acción, en que los de acción se exige REALIZACION; En cambio en los de OMISIÓN se exige solo la POSIBILIDAD REAL DE ACTUAR. Los delitos de omisión propia están legislados: está descrito el tipo de OMISION. Los delitos de omisión impropia no lo están. Son innominados y referidos a tipos construidos como hacer activo (el que mata, el que lesiona) (que por tanto están suficientemente descritos en cuanto al “hacer activo” y no se trata de conductas indeterminadas) NO SE SATISFACEN con la sola posibilidad real de obrar, sino que exigen siempre una posición de garante. LA FIGURA DE OMISION DE SOCORRO El art. 494 N° 14: castiga al que “no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado, herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. OMISION: es no actuar, efectuar, voluntariamente una cierta acción posible, siempre que la posibilidad de actuar sea real, con conciencia o sin conciencia de que se está dejando realizar la posibilidad de actuar de que se trate.

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Así, omite el encargado de un centro de detención que no da parte al tribunal competente del hecho de haber recibido a una persona en calidad de detenido, dentro de las 24 horas siguientes a la recepción. (Si referimos este concepto al homicidio, donde el elemento primordial es el resultado mortal, OMITIR sólo podría simbolizar un NO ACTUAR una ACCION POSIBLE o potencial dirigida a evitar un resultado mortal.) El socorro o auxilio omitidos están referidos a una persona que se encuentra herida, maltratada o en peligro de perecer y a tales condiciones se añade la de que se encuentre en despoblado, donde la posibilidad de socorro por otros diferentes del agente puede ser escasa. Con gran frecuencia el proceso de deterioro físico de la víctima va a conducir a la muerte, circunstancia que tendrá el rango de cierta, cuando la situación de peligro pueda ser descrita como peligro de perecer. “Peligro de perecer no implica necesariamente que la persona esté gravemente herida, pues puede tratarse de alguien que, por ejemplo se encuentre precariamente sujeta a un matorral al borde del precipicio.” “Peligro de perecer” señala únicamente la “situación de peligro” (que le da sustantividad a la figura) Por ello la omisión de socorro es un delito de peligro para la vida e incolumidad del sujeto. Etcheverry señala que: la exigencia de que se encuentre en “despoblado” no parece justificada, ya que la razón de ser de la figura es el “peligro efectivo” en que la persona se encuentra y NO EN PELIGRO POSIBLE que pudiera amenazarle, y en tal caso, parecería que la razón de ser del precepto es la misma tratándose de poblado que de despoblado. La ley agrega además que la obligación de asistencia sólo es requerible cuando el auxilio puede prestarse sin “detrimento propio”. Con ello se alude a la condición que reclama todo delito de omisión: LA POSIBILIDAD REAL DE ACTUAR. Se debe actuar “sin detrimento propio”, es decir que el detrimento consista en el riesgo cierto de un mal suficientemente grave para quien debiera prestar el auxilio. Es decir hay un limite más allá del cual NO ES EXIGIBLE LA ACTUACION. HOMICIDIO POR OMISION Y OMISION DE SOCORRO Para resolver cómo se distingue una de otra: 2 criterios - Para la existencia o inexistencia de dolo en el agente permite desplazar la omisión de una figura a otra, refiriendo este dolo al resultado mortal. Hay homicidio cuando se encuentra a una persona que ha caído en medio de un charco de poca profundidad en un bosque y ha caído de bruces y queda inconsciente y no se la socorre

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para evitar que se ahogue, si es que el agente no la levanta porque desea su muerte, porque es su enemigo o tiene interés en su muerte. - Inversamente será una mera falta, castigada de acuerdo al 494 N° 14, cuando el agente no desea la muerte o no quiere el resultado mortal (y no lo hace por desidia, indiferencia u otra circunstancia análoga, sin tener interés en el resultado.) Esta tesis no es aceptada por Bustos y Cia. “el elemento diferenciador no está en el aspecto subjetivo, sino que en la presencia o ausencia de la posición de garante. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO La propiedad aparece como un Derecho claramente determinado en el C.C., como el “Derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. El art. 582 del C.C., asimila el concepto de dominio al de propiedad. Sin embargo esa protección civil, puede recibir protección penal, pero no ya como un Derecho subjetivo, sino en cuanto la relación social que presupone la propiedad entre proveedores y no proveedores y entre poseedores que lo son a diferente titulo. Por ello es que una política criminal consecuente, necesariamente tenga que ir más allá del mero Derecho de propiedad, que sólo supone en esa relación social cuestiones de uso y goce de cosas. Por eso se ha planteado la sustitución del concepto de propiedad por el de patrimonio, por cuanto este tiene una mayor amplitud para definir las relaciones entre uno y otro sujeto. Patrimonio “está integrado por un conjunto de cosas u otras entidades con un valor económico y respecto de los cuales se da una determinada relación jurídica. El patrimonio aparece como un bien jurídico complejo. El Derecho penal no tiene por misión proteger acreedores ni propietarios, sino a cada persona por igual en sus relaciones sociales. El carácter público del objeto de protección del Derecho penal establece un límite infranqueable con los objetos de protección del Derecho civil o del Derecho mercantil. En el Derecho civil y mercantil, el objeto de protección está constituido fundamentalmente por los Derechos subjetivos (el uso y goce de las cosas) Es claro que en nuestra legislación, en virtud de una concepción privatista, consecuente con un determinado sistema económico, (que desde un principio puso su acento en la propiedad y en la libertad de poseer o tener propiedad), se ha producido un incremento desmesurado de las figuras delictivas y de las penas. CLASIFICACION: La clasificación más aceptada es la de delitos de enriquecimiento y delitos sin enriquecimiento.

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De enriquecimiento: aquellos en que el sujeto activo busca una determinada ventaja patrimonial (hurto, estafa, apropiación indebida) y ello puede llevarlo a cabo a través de diferentes modalidades, que fundamentalmente son de APODERAMIENTO (hurto, robo) o de DEFRAUDACION, EN LA QUE SE PONE EL ACENTO en una determinada situación que se da entre sujeto activo y pasivo (engaño, confianza, etc.) Por enriquecimiento hay que entender sólo ánimo de lucro, porque puede ser que en los hechos, ese enriquecimiento no se produzca (ejemplo: se apodera de un ganado ajeno enfermo que además de morirse le destruye su propio ganado.) Los delitos sin enriquecimiento: son aquellos en que el sujeto sólo persigue un perjuicio del sujeto pasivo (daños.)

I.

“DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO CONTRA EL PATRIMONIO”

HURTO: art. 432 y siguientes. Bien Jurídico:

El Patrimonio: “todos aquellos derechos de las personas que pueden ser

estimables en dinero, o sea que formen su activo patrimonial”. Lo característico del hurto como ataque contra el patrimonio, es justamente el ánimo del autor, el ánimo de lucro que comprende aquí el ánimo de apropiación, es decir, de hacerse dueño de la cosa. Si bien el bien jurídico es el patrimonio, es necesario que la cosa hurtada tenga un valor económico (no basta con su valor sentimental); pero además, que el sujeto activo persiga una ventaja. Por ello lo característico es él animo de lucro. TIPICIDAD: apropiación de cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño con ánimo de lucro. La apropiación consiste en la sustracción de la cosa “con animo de señor y dueño para conservarla o aprovecharse de ella”. Es indiferente el modo de realizar la sustracción de la especie, que puede verificarse mediante su aprehensión manual por el agente o utilizando procedimientos o fuerzas extrañas a él. Como por ejemplo: un perro amaestrado, trampas, etc. No habiendo apoderamiento de la cosa, esto es, si ésta no se toma o no se coge (si no que se recibe), no hay hurto o robo. Este es el elemento que diferencia el hurto de la estafa: “Hurta el que coge o toma la cosa” -- “Estafa el que la recibe y se apropia”. Por la apropiación NO se adquiere el dominio de las cosas, sino su posesión, pues en este caso falta un titulo traslaticio. La apropiación es un concepto Objetivo – Subjetivo, integrado por dos elementos:

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Uno de orden material: el apoderamiento, por el cual se priva a la víctima del poder de disposición de la especie, que pasa al delincuente. Otro de naturaleza sicología: el ánimo de comportarse como señor y dueño (como propietario) Esta es una modalidad especial del elemento “animo de lucro”, consistente, no en el propósito de obtener un provecho cualquiera de la cosa, SINO en el de hacerla propia. COSA AJENA: La cosa apropiada debe ser ajena, esto es hallarse incorporada en el patrimonio de una persona distinta del sujeto activo. La cosa no debe encontrarse ya en el poder del que se la apropia, porque si ello ocurre, no había robo o hurto, sino apropiación indebida. EL hecho de que la apropiación recaiga en cosa ajena NO IMPLICA necesariamente que este en poder del dueño, pues da lo mismo de que el que la detenta sea poseedor o mero tenedor. Desde el punto de vista penal, carece de importancia que el agente sepa o no quien es el dueño de la cosa de que se apropia. La determinación de la persona del propietario es necesaria para los efectos de

la

indemnización civil, pero no para la configuración del delito. Que la cosa sea ajena, hace que no constituya delito la apropiación de las cosas comunes a todos, como el aire. El error de hecho esencial y racionalmente invencible, excluye el dolo, por lo que no comete delito el que se apodera de cosa ajena creyéndola propia. Tampoco lo comete el que sustrae una cosa propia creyendo que era ajena. Respecto de las cosas que son parcialmente ajenas (copropietarios o del coheredero), la DOCTRINA discrepa si se deben considerar ajenas o no. La jurisprudencia ha estimado que no se da el delito mientras no se haya disuelto la comunidad. En cambio ha estimado que el socio que sustrae especies de una sociedad, comete el delito de hurto, porque la sociedad es una persona distinta de los socios. COSA MUEBLE: la apropiación de cosas inmuebles configura Usurpación. Solo las cosas muebles pueden ser extraídas de su sitio. Cosa mueble es la que puede desplazarse de un lugar a otro, sin detrimento de su propio ser. Aunque se trate de los que el Derecho civil en virtud de una ficción legal - califica de inmuebles por adherencia o por destinación. Los inmuebles quedan reducidos únicamente a los bienes en que existe imposibilidad física de alterar su ubicación en el espacio, situación en que solo se encuentra la corteza terrestre. “Siendo mueble, la cosa debe ser corporal”. Poseer extensión y ocupar por ello un lugar en el espacio, sin que precise que sea tangible. Y que tenga un valor, aunque sea pequeño. Valor que puede ser de cambio, esto es tener un

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precio de uso o simplemente subjetivo, incluso de afección para su propietario, siempre que sea apreciable en dinero. Lo que la ley protege “es el interés de las personas de tener y conservar las cosas sin la intervención ilegitima del 3°”. La sustracción de dos pólizas de empeño, mientras no se haga uso de ellas de defraudar, retirando las especies, no constituye delito, pues esos documentos no tienen valor apreciable, solamente son el comprobante de haberse hecho el empeño y habilitan al empeñante para retirar las especies al pagar la obligación, pudiendo ser reemplazados en casos de extravío. Los bienes incorporales no son susceptibles de robo o hurto, pero pueden serlo los documentos o títulos en que consten. Los gases entran en el concepto de cosa corporal, perceptible por los sentidos. No así la electricidad, que es una energía. Aún cuando para la física moderna, no hay diferencia cualitativa entre masa (materia) y energía, de modo que no puede negarse ya la entidad material de esta ultima. La corporeidad exigida por la ley hace jurídicamente ambos conceptos no se asimilen. En nuestro ordenamiento, la sustracción de energía eléctrica se encuentra penada en ley especial. COSA MUEBLE AJENA: Cosa: “todo objeto corporal, con valor económico, que sea susceptible de ser aprehendido y extraído”. •

Es necesario que sea “corporal” con lo cual quedan también comprendidos los animales.

•

Que tengan valor económico, no entra aquí la correspondencia, o los papeles o cartas.

•

Ha de tratarse de un “mueble”, esto es, una cosa que sea extraíble y transportable.

•

Debe tratarse se “cosa ajena”, es decir, toda cosa que pertenezca a otro sujeto.

Por eso no puede haber hurto de la res nullius (las cosas que no pertenecen a nadie y que cualquiera puede apropiarse de ellas, por ejemplo el aire), o de la res derelictae (las cosas abandonadas por su dueño para que se apodere de ellas el primero que las encuentre). TIPICIDAD SUBJETIVA: es necesario el dolo y un elemento subjetivo del tipo: el animo de hecho que comprende la intención de apropiación (disponer de ella como señor y dueño) de la cosa y de obtener un beneficio, cualquiera que el sea, siempre que sea de carácter patrimonial, esto es, estimable económicamente. El beneficio puede ser para sí o para otro. MOMENTO CONSUMATIVO 4 TEORIAS AL RESPECTO: 1) La del simple tocamiento de la cosa: hace consistir la apropiación en el hecho de poner la mano en la cosa mueble ajena.

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2) La de su remoción o desplazamiento: moverla de un lugar a otro, sin que sea necesario que se la retire del medio físico que la protege. 3) La de su extracción: que exige que la cosa sea sacada de la esfera de resguardo o protección en que se encuentre (mueble, casa, etc.) 4) La de su aprovechamiento: que juzga consumado el delito cuando el hechor obtuvo el provecho perseguido. La primera y la última son rechazadas por su exageración. La del simple desplazamiento tampoco es satisfactoria, porque la remoción no es suficiente para disponer de la cosa como señor y dueño. La más racional es la de extracción, al menos dentro del sistema del código. Es la que de ordinario sigue la jurisprudencia. Según Bustos, el momento consumativo sólo puede estar referido al momento en que la DISPONIBILIDAD de la cosa ha pasado de manos del sujeto pasivo al sujeto activo. En ese momento se puede decir que se ha apropiado de la cosa. FALTA DE VOLUNTAD DEL DUEÑO La apropiación debe ejecutarse sin la voluntad del dueño de la cosa. Según el Art. 432, el delito se realiza cuando la apropiación tiene lugar SIN LA VOLUNTAD de su dueño; de acuerdo al epígrafe del párrafo “cuando ella se verifica CONTRA la voluntad de su dueño”. Esta disparidad de términos, da pie para que don Raimundo Del Río señale que la expresión “sin la voluntad de su dueño” debe emplearse en casos de HURTOS; y la locución “contra la voluntad” debe emplearse en casos de ROBO, pues da la idea de oposición. Lo cierto es que la falta de coincidencia entre la voluntad del hechor y la del dueño, confiere a la acción el carácter de ANTIJURIDICA. EL CONSENTIMIENTO del dueño –conocido o no por el agente hace que desaparezca el delito, porque el hecho deja de ser antijurídico, A MENOS que sea POSTERIOR a la apropiación. El consentimiento puede ser expreso, tácito o presunto, ello deberá valorarlo el juez. Su concepto y eficiencia son discutidos. La errada creencia del hechor, de que obra con la ausencia del dueño, puede colocarlo, sin embargo, en situación de inculpabilidad por falta de dolo. Si la cosa no se sustrae al dueño, sino a un tercero poseedor o mero tenedor, es la voluntad de éste la que hay que considerar, porque en el momento de la comisión del delito aparece como el dueño de la cosa. La palabra -“dueño”- dice Labatut, debe ser interpretada exclusivamente, en atención a que es la voluntad del que tiene la cosa, la única operante al producirse la apropiación.

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Según Bustos: “el consentimiento solo queda restringido al dueño de la cosa, es decir, no puede otorgarlo el arrendatario, el usufructuario o el simple tenedor de ella (si éstos dan el consentimiento para que otro se apropie de la cosa, habrá por parte de ellos apropiación indebida). El sujeto pasivo del hurto puede ser cualquier persona que tenga una relación jurídicamente protegida con la cosa, por tanto, TAMPOCO el dueño, si la cosa está en poder de otro puede suplir prescindir de la voluntad del poseedor (el ámbito de su voluntad ha quedado restringido). ANIMO DE LUCRO El ánimo de lucro, elemento subjetivo del tipo, contempla el aspecto psicológico de la apropiación y es indispensable de ella, pues se encuentran vinculados por una relación de género a especie. Por ánimo de lucro –según Labatut- se entiende el propósito del hechor de obtener de la cosa un provecho, beneficio, ventaja, satisfacción

o goce de cualquier género, siendo

arbitrario por lo mismo limitarlo a la idea de enriquecimiento de ventaja económica. Dado su carácter subjetivo, no es necesario que el delincuente obtenga efectivamente el beneficio o goce perseguido, basta que lo tenga en vista al ejecutar la acción. La falta de este elemento impide que los delitos de robo o hurto queden tipificados; pero ello no excluye la posibilidad, concurriendo las demás, de que surja una nueva figura delictiva: un daño, por Ej. Si el actor obra movido por odio, venganza o puro afán de destrucción. Características del hurto es la CLANDESTINIDAD en la ejecución. La fuerza en las cosas puede concurrir en el delito de hurto sin que se altere por eso su naturaleza. No cualquier fuerza en las cosas tipifica el robo. Hay ciertas formas de fuerza, previstas cuando el robo se realiza en lugar no habitado, no lo fueron cuando se efectúa en lugar habitado. La corte de Santiago estimó que quien arranca plantas del suelo ejerce sin duda fuerza en las cosas, pero el delito es HURTO. La pena del hurto, a diferencia de la del robo, se gradúa atendiendo al valor del objeto material del delito. Art. 446 1º con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM si el valor de la cosa hurtada excediere de 40 UTM. 2º con presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM si el valor excediere de 4 UTM y no pasare de 40 UTM. 3º con presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM si excediere de 1 UTM y no pasare de 4 UTM.

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Inciso final si el valor de la cosa hurtada excediere de 400 UTM se aplicara la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de 21 a 30 UTM. Para la doctrina es censurable este criterio objetivo de graduar la sanción tomando como base el valor de las cosas hurtadas: 1) Tanto porque el agente, al cometer el delito, ignora de ordinario el verdadero valor de las cosas de que se apropia, de donde resulta que la pena va a depender de un factor que a menudo escapa a su conocimiento. 2) Cuanto porque la desvalorización monetaria obliga a frecuentes reajustes de las cantidades que determinan la regulación de las penas. TIPOS DE HURTOS En nuestra legislación el hurto puede ser: 1) Simple. 2) Calificado. 3) De hallazgo y 4) De energía eléctrica. HURTO CALIFICADO El hurto simple se convierte en calificado y tiene asignada una pena mayor en los casos que concurren las circunstancias enumeradas en el Art. 447 1) Si el hurto se cometiere por DEPENDIENTE, CRIADO O SIRVIENTE ASALARIADO, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2) Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3) Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la persona o fonda. 4) Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. En todos esos casos, es INHERENTE al delito el ABUSO DE CONFIANZA, que, por lo mismo no puede apreciarse para AGRAVAR la pena, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 63 (agravante: Art. 12 Nº 7) “cometer el delito con abuso de confianza”. Hoy constituye una calificante del delito si el autor del hurto porta armas de fuego, cortantes o punzantes.

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Tratándose de otras armas por Ej. Contundentes la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena, si a juicio del tribunal fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito. HURTO DE HALLAZGO Art. 448 Incisos 1º y 2º: Inciso 1º El que halle una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de 1 UTM, no la entregase a la autoridad o a su dueño, SIEMPRE que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Si el valor de la especie no excede de la cantidad indicada, el hecho configura la falta del Art. 494 nº 19. Inciso 2º El que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente de ferrocarril u otra causa análoga y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto. Se trata en definitiva de cosas al parecer perdidas a consecuencia de calamidades públicas. Al igual que en el hurto común, existe en el hurto de hallazgo apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. Pero la diferencia radica en que en este caso, la apropiación se verifica SIN QUITAR a otro la posesión o tenencia de la cosa, lo que ha ocurrido es que la víctima HA PERDIDO PREVIAMENTE esa posesión o tenencia, sin la intervención del hechor. HURTO DE ENERGIA ELECTRICA Sancionado en el DFL Nº 4 de junio de 1959. Su Art. 215 sanciona con las penas del Art. 446 del CP al que sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas. HURTO DE USO “Sustracción de cosa mueble ajena, sin animo de apropiación, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente después de su uso” ELEMENTOS: 1) Sustracción de cosa mueble ajena. 2) Que la sustracción se verifique sin la voluntad del dueño. 3) Animo de lucro. 4) Que se haga un uso temporal de una cosa sustraída. 5) Que la cosa sea devuelta o restituida voluntaria e inmediatamente después de su uso. El uso debe ser inmediato a la sustracción, o sea, la cosa no debe ser guardada para usarla en una ocasión próxima. Debe ser temporal porque al uso debe seguir la restitución inmediata.

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Debe ser normal, debe hacerse según la naturaleza, cualidades y destino de la cosa. La restitución debe ser voluntaria, si es forzada demostraría que había intención de realizar un aprovechamiento definitivo. La restitución debe ser inmediata al uso, ya que si la cosa es guardada para utilizarla nuevamente hay hurto común. No es lo mismo abandonar que restituir, ya que la devolución no puede quedar entregada al azar. El abandono constituye una negación de la intención de restituir. Es menester que el agente la devuelva a su dueño o la restituya al lugar que se encontraba. Quedan excluidas de ser objeto del delito, las cosas fungibles o consumibles, conceptos que en materia penal son equivalentes. No es sancionado en nuestro código. La jurisprudencia ha entendido que concurre el elemento de apoderamiento, pero falta el ánimo de apropiación.

ELEMENTOS COMUNES AL HURTO Y ROBO 1) Apropiación de cosa mueble ajena. 2) Falta de voluntad del dueño. 3) Ánimo de lucro. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Tradicionalmente el robo con fuerza en las cosas es considerado como una especie particular de hurto, agravado por el modo de comisión. Así se le trata en otras legislaciones extranjeras. Nuestro código siguió al código español el que consideraba al robo con fuerza en las cosas como un delito independiente del hurto. Es claro que se ha reconocido para el robo con fuerza en las cosas una menor gravedad en relación con el robo con violencia en las personas. En el robo con fuerza en las cosas el bien jurídico protegido es la propiedad. En el robo con violencia en las personas, es la propiedad, pero se le añade la ofensa a la vida o integridad corporal de las personas, sea en forma de lesión, o sea en forma de peligro. Nunca ha existido en Chile una equiparación de penas entre ambas figuras. Por el contrario, las necesarias modificaciones de la ley en esta materia han ido acentuando la diferencia esencial entre ellas, y destacando la mayor gravedad del delito de robo con violencia. El robo con fuerza en las cosas consta de los mismos elementos constitutivos del hurto más una circunstancia adicional: ciertas formas de “fuerza en las cosas”.

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La significación inmediata del término, pareciera indicar que se trata de la aplicación de energía física sobre las cosas, que constituyen el objeto material del apoderamiento o sustracción. Ello no es correcto: desde luego, el apoderamiento material de cualquier objeto exige el despliegue de fuerza física, por pequeña que sea, y de este modo siempre habría robo con fuerza en las cosas. A menos que la ley estableciera un criterio arbitrario, en función del peso físico de las cosas, para distinguir la fuerza constitutiva de robo de aquella que no lo es, lo que seria hasta ridículo. El verdadero concepto de “fuerza en las cosas” está referido al empleo de energía para vencer una especial protección de que la cosa apropiada está revestida. La fuerza en suma, NO SE EJERCE SOBRE LAS COSAS, sino sobre las defensas o resguardos de las cosas. Así entendido el concepto, aparece de manifiesto la razón de ser de la agravación: “cuanto mayores son los obstáculos superados por el ladrón, tanto mas decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada”. Cuando han sido derribadas las puertas, o perforados los muros o forzadas las cajas fuertes, el individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su cosa, y el temor mas intenso y difundido de la repetición exige de la defensa publica una energía más potente (Carrara). NO TODAS LAS FORMAS DE FUERZA BASTAN para dar origen a un robo. Hay casos como arrancar o cortar un árbol, en que para el concepto común existe fuerza en las cosas y que sin embargo no son delitos de robo con fuerza en las cosas, sino que HURTO. Ha existido energía física, pero ella no ha estado encaminada a vencer un especial reparo o protección puestas por el propietario, sino que ha sido simplemente exigida por la naturaleza y características de la cosa. Debe advertirse que nuestra ley no ha dado una definición acerca de “fuerza en las cosas”, de modo que es posible encontrar algún caso en que “se venza la custodia o resguardo de una cosa” y no se sancione a titulo de robo, por no encontrarse tal hipótesis especialmente descrita por el legislador, como caso de robo con fuerza en las cosas. La FUERZA EN LAS COSAS” DEBE EMPLEARSE EN LA COMISION del delito y mas particularmente en la sustracción, en el momento material de la apropiación de la cosa ajena, esto es, en el acto por el cual se quita una cosa de la esfera de custodia o resguardo de otra persona. No hay robo con fuerza en las cosas, si se ejerció fuerza aunque sea sobre los dispositivos de protección con posterioridad a la apropiación misma, pues ello entra ya dentro del proceso de agotamiento del delito y no en la consumación del mismo. Así, el que sustrae una caja cerrada con llave y luego en su casa procede a forzar la cerradura para apoderarse del contenido, no comete robo con fuerza en las cosas, sino hurto: la caja con todo su contenido ya había salido de la esfera de custodia y resguardo del titular, y por ende, el delito ya estaba consumado.

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El CP contempla 3 clases de robo con fuerza en las cosas, atendiendo primordialmente al punto en que el delito se comete. Cada una de esas variedades de robo tiene a su vez multiplicidad de hipótesis. Lo importante es determinar cuales son las diversas clases de lugares o sitios en que el delito puede cometerse y que concepto tiene el legislador de cada una de ellas. 1) El Art. 440 se refiere al robo que se efectúa “en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias”. 2) El Art. 442 sanciona el robo cometido en “lugar no habitado”. 3) El Art. 443 se refiere al robo “de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación”. En suma, la ley considera como puntos diferentes, cuya naturaleza es necesario precisar, los siguientes: 1) Lugar habitado (con sus dependencias) 2) Lugar destinado a la habitación (con sus dependencias) 3) Lugar no habitado. 4) Sitio no destinado a la habitación 5) Bien nacional de uso público. De a cuerdo al CC: se llaman BIENES NACIONALES, aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Se llaman BIENES NACIONALES DE USO PUBLICO O BIENES PUBLICOS, si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de las calles, plazas, puertos, caminos (Art. 589 CC). Este concepto es claro. Lo complejo son los otros conceptos. Lo importante es tener en cuenta que para la ley “HABITAR” y “ENCONTRARSE FISICAMENTE PRESENTE” son dos casas distintas. Así el Art. 475 Nº 1 se refiere al incendio en “edificios o lugares habitados o en que actualmente hubiere una o más personas”. Distinguiendo netamente entre ambas hipótesis. Por su parte, el Art. 476 sanciona en su Nº 1 “al que incendiare un edificio destinado a servir de morada que no estuviere actualmente habitado” y el Nº 2 “al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aún cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación”. De todos los antecedentes pueden deducirse las siguientes conclusiones: 1) “Habitar”: no es meramente estar presente, sino tener morada entendida en el sentido de hogar doméstico. 2) “Destinado a la habitación”: es una expresión que indica el objeto a que de hecho se dedica un lugar, apreciado en el momento del robo, no alude al objeto que un lugar

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tenga dentro de los propósitos de quien lo construyó o de su propietario. Por Ej. Alguien lo construyó para bodega, pero lo ocupa como habitación una persona. 3) La expresión del Art. 440: “lugar habitado o destinado a la habitación” comprende en consecuencia todos aquellos lugares en que una persona o grupos de personas tiene su hogar doméstico en el momento del robo. 4) La expresión “lugar no habitado” Art. 442 a la época de la dictación del CP, comprendía por exclusión, todos los otros lugares: tanto los habitados como los destinados a la habitación. En consecuencia, podría tratarse de lugares en los que hubiere personas materialmente presentes en el momento del robo Ej. Templo, sala de espectáculos o incluso lugares que en el designio de sus constructores o propietarios estuvieren destinados a ser habitados, pero que en el hecho no tuvieran tal destinación. Ej. Una casa recién construida en la que no se ha instalado nadie a vivir. 5) La introducción de la frase “sitios no destinados a la habitación” se debe entender esta expresión en un sentido más amplio “no destinado a la habitación” sería el lugar que no sirve de morada de nadie en el momento del robo, pero que además no tiene por finalidad llegar a servir de morada, por su misma naturaleza. Sería prácticamente el caso de todos los lugares que no hubieran sido construidos para habitaciones. En cambio, en el Art. 442 “lugar no habitado” quedarán solamente los lugares que en momento del robo no sirven de morada a nadie, pero que por su naturaleza pueden servir de habitación (o sea los lugares no habitados, pero habitables) Ej. Una casa desocupada, una residencia veraniega durante el invierno, un refugio montañés. 6) Puede todavía señalarse una particularidad más: la redacción del Art. 442, indica Claramente que él se refiere siempre a un recinto cerrado, esto es una porción del espacio comprendida dentro de ciertos limites y protegida por reparos (paredes, cercas, techos, Etc.) que impiden el acceso libre e indiscriminado. 7) La entrada debe lograrse a través de ciertas vías especialmente destinadas a ello y Utilizando eventualmente determinados elementos (llaves) En cambio en el Art. 443 el empleo de la expresión “lugar” y su equiparación a los bienes nacionales de uso público (como las plazas, calles, caminos, puentes) indican que puede también tratarse de puntos no cerrados o protegidos. Estos conceptos deben tenerse presentes al considerar cada una de las clases de robo con fuerza en las cosas. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias Art. 440 Comprende: lugares que sirvan de morada a personas 1) sea que se encuentren allí (lugar habitado), o 2) se encuentren accidental o temporalmente ausentes (lugar destinado a la habitación)

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Habitar: es tener una casa, el hogar, vestidos, sus muebles, su domicilio, su habitual residencia. Dependencia: supone un vínculo de subordinación a un lugar principal. Ej. Patios, jardines, garajes. Tres son los requisitos de una dependencia: 1) Continuidad (yuxtaposición y no simple proximidad) 2) Comunicación interna con el lugar principal 3) Unidad con este en el sentido funcional (la dependencia debe llenar alguna función subordinada a las actividades que se desarrollan en recinto principal) garage, bodega. Es también preciso que sobre ella se ejerza por parte del titular de la casa principal algún derecho (dominio, posesión o tenencia) que haya comunicación interna, que se desarrolle alguna función complementaria a la actividad que se desarrolla en el hogar domestico, que es el lugar principal.

MODALIDADES DE ESTE ROBO - Con escalamiento: Art. 440 “cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”. Esto es 1) por escalamiento y 2) por fractura o efracción. Escalamiento: denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura. Tiene entre nosotros el concepto una acepción más amplia, es suficiente “entrar por vía no destinada al efecto”. Entrar: pasar de afuera adentro con toda la persona física, o al menos con la mayor de ella. No hay escalamiento en la sustracción de cosas que están en el exterior del lugar, aunque se emplee fuerza (arrancar la plancha o timbre de la puerta de calle). Tampoco hay en la introducción parcial de un garfio o simplemente el brazo, desde la calle y a través de una ventana abierta. Se excluye igualmente la salida por vía no destinada al efecto, siempre que se haya entrado por vía destinada a él. De acuerdo a nuestra ley, tratándose de robo en lugar habitado, se sanciona únicamente el escalamiento externo, esto es, el empleado para entrar en el lugar del robo y no el escalamiento interno (pasar de una habitación a otra por una ventana, después de haber entrado a la casa por la puerta abierta). Sin embargo, tratándose de robo en lugar no habitado se contempla expresamente la hipótesis de la fractura interna (aunque no el escalamiento interno, en el sentido de ingreso por vía no destinada al efecto). Además, para nuestra ley es independiente que el escalamiento haya sido o no necesario para entrar: puede haberse encontrado abierta la puerta y sin embargo el ladrón entre por la

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ventana, sea por ignorancia, fanfarronería o por cualquier otro motivo, siempre hay escalamiento. Pero es preciso que el escalamiento se haya realizado para robar. Si se ha escalado simplemente para hacer alarde de destreza o para pasar la noche en la casa y luego en el interior, ha tenido la idea de apropiarse de algún objeto, no hay robo sino que violación de domicilio y hurto en concurso. El concepto de “vías destinadas al efecto” depende del destino efectivo que a tales vías se les de por los moradores del lugar. Ordinariamente será la puerta o portón. Excepcionalmente puede haber otras vías destinadas, Ej. Los que tienen su morada en embarcaciones, o de un edificio en construcción. Si se trata de una construcción destruida con muchos forados o aberturas por las que se pueden entrar fácilmente y esto es permanente, debe estimarse que esa pared ha perdido toda aptitud de resguardo y no había escalamiento al entrar por allí.

FRACTURA O EFRACCION Se entiende como una modalidad del escalamiento “entrada por forado, o con rompimiento de pared o techos” “o fractura de puertas o ventanas”. Toda esa enumeración resulta superflua si se estima que hay un concepto mas amplio que es “el de entrar por vía no destinada al efecto”. FORADO: es un agujero u orificio que debe atravesar de parte a parte algunas de las defensas de la propiedad (techo, pared, piso). El forado debe haber sido producido por el ladrón y no tratarse simplemente de uno ya producido anteriormente por causas naturales o practicado por otra persona. La simple remoción de tablas o tejas que deje al descubierto una vía de entrada NO SERÁ FORADO, aunque igual habrá escalamiento por tratarse de vía no destinada al efecto. EL ROMPIMENTO: es una idea que responde a la destrucción violenta mediante aplicación de energía física. La ley lo ha restringido a las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse rompimiento de pisos. LA FRACTURA: ruptura o separación violenta de una parte de una cosa. Puede recaer según el texto legal sobre puertas o ventanas. No es fractura la torsión o separación NO VIOLENTA de una parte Ej. Remover un vidrio de una ventana, sin romperlo; desprender las bisagras de una puerta. La fractura o efracción debe recaer sobre las puertas o ventanas exteriores, es decir, las que cierran el paso del exterior al interior, y no sobre las que existen entre uno y otro aposento en el interior del lugar.

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b) USO DE LLAVE FALSA, VERDADERA SUSTRAIDA, GANZÚAS U OTRO INSTRUMENTO (ganzúa u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo). El candado es una especie de cerradura. La cerradura es un mecanismo fijado a las puertas, ventanas, tapias o paredes, que impiden que se abran a menos que se use un instrumento especialmente destinado a ello: la llave, que es un elemento complementario. Todos los demás artificios que tienen solo una finalidad de cierre y no de acceso (que no funcionan mediante llave, sino manualmente y que se abren desde el interior, como una tranca, gancho, un picaporte, barra o cerrojo, etc.) NO SON CERRADURAS. Tienen un carácter defensivo, al igual que una pared (para estos efectos tienen el mismo carácter que una puerta o ventana, de manera que si son superados mediante fractura estaremos en presencia de robo con fuerza mediante fractura. Si no ha sido necesario emplear la violencia quiere decir que se trataba de defensas incompletas o ineficaces como tales y por consiguiente no ha habido robo, sino hurto. LA GANZÚA: No es una llave, pero es un instrumento que funciona como tal. El forzamiento por presión violenta o la destrucción de la cerradura no constituye “uso de ganzúa”; habría fractura. La ganzúa puede ser cualquier instrumento en la medida que cumpla la función (esto es, haciendo funcionar el mecanismo propio de la cerradura). LLAVE FALSA: No está definida en la ley. Este concepto supone: 1) Que se trate de una llave propiamente tal (esto es, “instrumento que hace funcionar el mecanismo de la cerradura, o sea, la que corresponde a la cerradura). No debe tratarse de ganzúa o herramienta semejante. 2) No debe tratarse de una llave verdadera (es verdadera la que es el complemento de la cerradura, o sea, la que corresponde a la cerradura). Además, para considerarla verdadera, es necesario que esté destinada por el dueño a abrir la cerradura; sea que la emplee habitualmente para ello; sea que la haya confiado a otra persona; sea que la tenía guardada en previsión de extravío. Serían llaves falsas: 1) Las llaves “MAESTRAS”, esto es, las que sirvan para abrir varias cerraduras de características semejantes. 2) Las llaves que corresponden a otras cerraduras (en este caso, para que puedan funcionar como tales, se necesita que la cerradura que se abre tenga algún defecto y ello permite que se abra por llave que no es la suya). 3) Las llaves que constituyen duplicados de las verdaderas “obtenidas sin la voluntad del propietario” •

Estas llaves objetivamente son llaves verdaderas, pues corresponden a la cerradura que se abre.

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Pero subjetivamente son falsas, ya que se han obtenido y se emplearán sin la voluntad de su dueño.

LLAVE VERDADERA SUSTRAIDA: La sustracción implica sacar las llaves de la esfera del dueño o de su titular. Se excluye, por tanto, el caso de las llaves verdaderas “encontradas” accidentalmente. Y se excluye el caso en que la llave verdadera ha sido indebidamente retenida o habida. Es decir, que el ladrón “se apodera”. Ej. El ladrón que se le ha hecho entregar con engaño. El ladrón que no restituye las llaves que se le pasaron por el dueño. Estas llaves deben ser utilizadas para franquear los accesos externos. No para abrir cerraduras interiores. INTRODUCCION ENGAÑOSA: 3ª hipótesis del Art. 440 “introducirse en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico o a favor de nombres supuestos o de simulación de autoridad”. La fuerza física está ausente. Los reparos se vencen gracias a la astucia. SEDUCCION DE DOMÉSTICO: aunque la voz “seducción” tiene una connotación sexual (Art. 223) no hay antecedentes suficientes para afirmar que sea el único alcance de la disposición. Por ello debe dársele un sentido más amplio, comprensiva de todas las formas en que se puede “ganar” la voluntad del domestico. El consentimiento del domestico solo debe estar dirigido a la admisión del extraño en la casa. Si además se extiende al robo, debe ser considerado copartícipe. USO DE NOMBRE SUPUESTO: Debe tratarse de un nombre cuyo uso esté en relación de causa a efecto con la admisión en la casa. No basta dar un nombre falso si nada hay en él que pueda inducir al morador a franquear la entrada. Basta con la atribución de una identidad falsa “soy el médico”, “soy el gasfiter”. SIMULACION DE AUTORIDAD: Debe tratarse de simular a la autoridad a la que legalmente pertenezca el derecho de entrar en la casa o por lo menos tenga un titulo plausible para solicitar su ingreso a los moradores. Tratándose de autoridad, aparte de simular se requiere reforzamiento por actos exteriores (documentación falsa, uniforme, traje, Etc.)

ROBO EN LUGAR NO HABITADO

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Art. 442. a) ESCALAMIENTO: ídem a lo ya señalado b) FRACTURA INTERIOR: Esta es una circunstancia nueva no considerada en relación a lugares habitados o destinados a la habitación. Se habla de fractura interior (puertas, armarios, arcas u otras clases de muebles u objetos cerrados o sellados). La fractura no recae sobre los resguardos exteriores del lugar, sino, que recae sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objetos del robo. Como se puede observar esta nueva situación puede concurrir en el robo o lugar habitado o destinado a la habitación. Sin embargo., la ley sólo las sanciona en este caso. Lo mismo ocurre con la exclusión de fracturas de pared, techos, pisos interiores. Se refiere a armarios, arcas, (cajas fuertes) u otras clases de muebles, u objetos cerrados o sellados. “muebles” “objetos”: Permite incluir cualquier clase de depositario o receptáculo que el propietario utilice para la protección de sus bienes.

c) USO DE LLAVES FALSAS, VERDADERAS SUSTRAIDAS U OTROS INSTRUMENTOS Vale lo mismo ya señalado anteriormente. La única diferencia radica en el uso o destino de las llaves o instrumentos. El Art. 440: debería estar destinadas exclusivamente a obtener acceso al lugar del robo. Aquí pueden tener esta finalidad o bien la de abrir “los muebles cerrados”. Así los muebles no sólo pueden ser objeto de fractura sino también de apertura ilegitima. El escalamiento interno no está comprendido en este Art. (Tampoco en el anterior). Tampoco se hace referencia a la introducción mediante seducción o simulación (ello porque se supone que nadie vive en la casa).

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO Y SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACION.

Artículo 443 CP “Se castigará con la misma pena señalada en el artículo anterior, el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación si el autor hace uso de: 1) llave falsa o verdaderas que se hayan subsustraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes.

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2) fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección 3)medios de tracción. Si con ocasión de algunas de las conductas señaladas en el inciso anterior, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de agua lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo”. La ley exige el empleo de “medios”, esto es que el hechor haya empleado algún método instrumento que aumente su simple fuerza física. No es “medio de tracción” tirar simplemente con una cuerda el objeto sustraído, pero si lo será remolcar dicho vehículo atando la cuerda a otro vehículo en movimiento. Artículo modificado en junio de 2008.

ELEMENTOS DIFERENCIALES ENTRE ROBO Y HURTO: Entre robo y hurto no existen diferencias esenciales. El distingo se basa en la manera como se cometen. Características del robo y que lo diferencian del hurto es: *la violencia., Intimidación en las personas. La fuerza en las cosas. Que pueden concurrir separada o conjuntamente. La violencia en las personas puede revertir dos formas: 1) Material o física, tendiente a reducir a la víctima a la impotencia. 2) La moral o intimidación cuyo objetivo es conseguir su pasividad. No se requiere que la violencia produzca un mal efectivo al agredido. En caso de ser varios los participes, no es necesario que la fuerza física o moral se emplee por el mismo sujeto que se apropia de la cosa, pues todos son responsables del mismo delito. Art. 439 enuncia las diversas modalidades que puede asumir el ejercicio de la violencia en las personas: 1) Los malos tratamientos de obra. 2) Las amenazas ya sea para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. 3) Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad o la diera por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. Art. 439 enuncia las diversas modalidades que puede asumir el ejercicio de la violencia en las personas: 4) Los malos tratamientos de obra.

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5) Las amenazas ya sea para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. 6) Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad o la diera por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. Art. 439 CP. Ello implica que la violencia o intimidación en las personas debe apreciarse en forma amplia, comprendiendo todos los medios que los hechores pongan en práctica para obtener la pasividad de la víctima o reducirla a la impotencia. Cuando no estén debidamente acreditadas las circunstancias, la apropiación de cosa mueble ajena se sancionará como hurto, así lo ha estimado la jurisprudencia reiteradamente. El Art. 433 en su encabezamiento fija los tres momentos en que puede materializarse la violencia o intimidación: 1) Antes del robo, antes de la apropiación como medio de facilitar la ejecución del delito. 2) En el momento en que se perpetra, como medio de realizarlo. 3) Con posterioridad a su comisión para favorecer su impunidad. La violencia posterior a la apropiación viene a transformar en robo lo que empezó siendo hurto. Entre la figura del Art. 432 y la del 433 queda fijada: a) La finalidad de la violencia. b) La ocasión en que puede ejercitarse. En el robo hay que distinguir dos grandes grupos: 1) el perpetrado con violencia o intimidación en las personas (párrafo 2º) 2) el cometido con fuerza en las cosas (párrafo 3º) ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS. Atendida a su gravedad se clasifica en: 1) Calificado. 2) Simple. 3) Por sorpresa.

FABRICACIÓN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO. Art. 445. CP “El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para ejecutar el delito de robo, y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación.”

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Para evitar interpretaciones o aplicaciones demasiado amplias del precepto, señala 2 limitaciones: 1) Los instrumentos deben estar destinados CONOCIDAMENTE para ejecutar el delito de robo. Se requiere efectiva comprobación del destino futuro de los objetos. 2) Se admite que se dé descargos suficientes sobre su fabricación, expedición, adquisición o comercio. El descargo no podrá consistir en explicar el destino inocente o legitimo de los objetos, sino que se referirán únicamente a la inocencia personal del sospechoso (inculpabilidad por error o coacción) Todo ello, porque la figura señala como requisito previo “que los instrumentos estén destinados conocidamente al robo”

PRESUNCION LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO Art. 444: “Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llaves falsa o verdadera sustraída o de ganzúa, en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.” Es una presunción de tentativa derivada del solo aspecto material de estar existiendo introducción en la forma señalada, se presume la intención de robar (presunción simplemente legal) No se contempla la introducción que se logra “con auxilio de domésticos” Robo con violencia o intimidación en las personas a diferencia de lo que ocurre en el robo con fuerza en las cosas el empleo de la violencia o intimidación en cualquiera forma que sea siempre determinará la existencia de un robo. Es un delito importante por la severidad con que lo ha castigado el legislador. Además es una de las materias que más modificaciones ha sufrido dentro del CP. •Presunción que solo es aplicable al delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS (Art. 436)

VIOLENCIA: supone el empleo efectivo de fuerza física. INTIMIDACION: es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear fuerza física. Hay violencia en la persona cuando se aplica energía física directamente sobre la persona de la víctima. Ej. Se le golpea, se le ata, sé le amordaza, se le sujeta, se le hiere, se le da muerte por un medio vulnerante.

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También es violencia el empleo sobre la víctima de una energía lesionadora que no le alcanza (disparo que yerra el blanco). Intimidación en cambio es crear a la víctima el temor de un daño físico inmediato, para sí o para otra persona presente, sea que la amenaza se haga explícitamente, sea que se desprenda inequívocamente de las circunstancias (poner el revolver al pecho). La razón de esta calificante radica también en el debilitamiento de la defensa privada que ella supone, como la fuerza en las cosas, pero además como este debilitamiento se produce a través de una situación de lesión o de peligro para este bien jurídico (la vida, la integridad corporal o la salud de la víctima), aparece también la necesidad de proteger otros bienes lo que justifica el distingo entre hurto del delito y la más elevada pena para el robo La víctima se encuentra imposibilitada de resistir, ya sea por efecto directo de la energía física desplegada, sea por la reacción que ella provoca la amenaza directa e inmediata. El Art. 439 proporciona un concepto ampliado de lo que es “violencia” e “intimidación” Para los efectos de dicho párrafo. Art. 439: “Para los efectos del presente párrafo se estimaran por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o a cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por si fingiéndose ministro de justicia o funcionario publico. La violencia debe estar vinculada con la aprobación misma, pero esta vinculación puede ser amplia, ya que de conformidad al texto legal, la violencia puede tener por objeto: 1. Hacer que se entreguen o manifiesten las cosas (esto es, que se muestren o que se indiquen el lugar en que se encuentran, para que el ladrón pueda cogerlas), o bien, 2. Impedir la resistencia u oposición a que se quiten, sea por parte de la víctima directa de la apropiación, sea por parte de terceros intervinientes. De conformidad con esto, el Art. 433 que se refiere a las formas calificadas de robo, advierten que la violencia o intimidación pueden tener lugar: 1. Antes del robo (para favorecer su ejecución), 2. En el acto de cometerlo, o 3. Después de cometido, para facilitar su impunidad.

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1.- La violencia anterior del robo: es la ejercida antes de la acción misma de apropiación (sustracción de la cosa de la esfera de custodia), pero representa ya un comienzo de ejecución del delito. Si la acción se detiene allí, sin que la aprobación alcance a consumarse, habrá tentativa o frustración. 2.- La violencia coetánea al robo: es la que se ejerce junto a la acción misma de apropiación y es quizás la más frecuente. 3.- En cuanto a la violencia posterior: cuyo objeto es facilitar la impunidad del hechor, debe ejercerse siempre en forma inmediata. Sea sobre las mismas víctimas de la agresión, sea sobre terceros intervinientes Pero no trasformara el hurto en robo, el hecho de que al día siguiente de la apropiación clandestina el ladrón usare la violencia contra la policía que pretende allanar su casa. Subjetivamente, la violencia debe estar en relación de medio a fin con la realización misma del delito o con su impunidad. Debe haber sido ejercida: 1. Para facilitar o cometer el robo, o 2. Para procurar su impunidad. Si la violencia responde a otro motivo, habrá un delito de hurto en concurso con el respectivo delito contra las personas o la libertad. La violencia debe ser real y efectivamente desplegada contra una persona viva (aunque no necesariamente contra la misma víctima de la apropiación) Pero de conformidad con el amplio texto del Art. 439, hay también violencia o intimidación “en cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar la manifestación o la entrega de la cosa”. De este modo, es suficiente la simulación de violencia efectiva, si ella es idónea (amenazar con un revolver descargado o con un puñal de utilería) pues esos actos producen en la víctima la misma reacción paralizante que la violencia efectiva o su amenaza. No es estrictamente necesario que de la violencia derive un daño efectivo para el cuerpo o salud de la víctima (436) Ejemplo: Si solo es atado o sujetado. Si de hecho resultan tales consecuencias dañinas, el delito de robo absorbe la penalidad del homicidio o las lesiones que resulten (433 Nro. 1) robo calificado Precisamente la clasificación de esta clase de robo se hace en atención a la gravedad de sus consecuencias con respecto a la salud de la víctima. El solo temor que la víctima experimenta de que puedan emplearse armas u otro medios violentos, NO ES SUFICIENTE para trasformar el hurto en robo, SI NO HA HABIDO DE PARTE DEL HECHOR una amenaza explícita o implícita (Ej. Exhibición de armas, actitudes o voces amenazantes, etc.)

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La segunda parte del Art. 439: contempla una hipótesis radicalmente distinta, que en el sentido natural de los términos, ya no es violencia o intimidación: “alegar orden falsa de autoridad o darla por si mismo, fingiéndose ministro de justicia o funcionario publico para obtener la entrega o la manifestación de las cosas” Aquí hay astucia o engaño, o bien una intimidación que no brota de la amenaza de empleo de fuerza física inmediata. Esta forma “asimilada” de violencia guarda mucha semejanza con la hipótesis contemplada en el Art. 440 Nº 3 (entrar en el lugar del robo merced a simulación de autoridad) La diferencia entre un caso y otro radica en que el Art. 440 señala un medio engañoso para ENTRAR en el lugar del robo (no para la apropiación misma de las cosas) En tanto que el Art. 439 indica una simulación de autoridad que tiene por objeto la ENTREGA O MANIFESTACION misma de las cosas. Sin embargo, no se advierte una diferencia apreciable entre la conducta del que se finge agente de investigaciones con orden de allanamiento para penetrar en la casa y allí apropiarse subrepticiamente de algún objeto y de la que se finge receptor judicial con orden de retiro de especies y se las hace entregar, sin entrar en la casa. A pesar de ello, en el segundo caso (receptor) debe ser considerado robo con violencia o intimidación, y el primero (detective), robo con fuerza en las cosas, apreciable diferencia de penalidad. El “alegar orden falsa de autoridad” es una conducta que no presenta mayores problemas. Darla por sí mismo “fingiéndose ministro de justicia” o “funcionario publico”, significa invocar una calidad de agente de la justicia (juez o funcionario judicial) o de empleado publico, a la cual vaya aparejada ordinariamente la facultad de ordenar incautación o retiro de especies (siempre es necesario el requisito de idoneidad de la conducta) En la actual reglamentación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, hay que distinguir 3 formas diversas: robo simple 436 inc 1º, robo calificado, 433, robo por sorpresa, 436 inc 2º.

ROBO SIMPLE: (Art.436) Sus elementos constitutivos son los generales del tipo (432) y además que concurra la violencia o intimidación en las personas, siempre que dicha violencia no llegue a asumir las formas del robo calificado. Al igual que en el robo con fuerza en las cosas, la penalidad no se gradúa atendiendo el valor de las especies sustraídas. Como en todos los casos de empleo de la violencia dentro de una descripción legal, la penalidad de la figura que ella integra (en este caso, el robo simple) ABSORBE O

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DESPLAZA la eventual penalidad que pudieran merecer los resultados dañosos para la vida, la integridad corporal o la salud de la víctima. Pero el robo simple absorbe UNICAMENTE la penalidad de las lesiones menos graves o leves que se causen, pues si se causan la muerte o resultados constitutivos de lesiones graves en cualquiera de sus formas, el delito pasa a ser robo calificado. ROBO CALIFICADO: (Art. 433) Art. 433 Nº 1º: ES LA HIPOTESIS MAS GRAVE: robo con homicidio, violación o lesiones del Art. 395, 396 y 397 Nº 1º (castración, mutilación de miembro importante y menos importante y lesiones graves gravísimas respectivamete) 433 Nº 2: HIPOTESIS DE MENOR GRAVEDAD: Cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día. Cuando se cometieran lesiones del Nº 2 º del Art. 397 (lesiones graves) ROBO CON HOMICIDIO: “Cuando con motivo u ocasión del robo SE COMETIERE además homicidio” Antes decía “resultare” homicidio, lo que dio lugar a que se estimare comprendido en el homicidio doloso, el culposo, el preterintencional, el caso fortuito, etc. Hoy la expresión, “se cometiere” inclina definitivamente la interpretación a favor de la tesis del DELITO COMPLEJO (esto es, exigencia del dolo respecto al homicidio) en vez del calificado por el resultado. Es complejo, porque la ley ha reunido, por razones de política criminal DOS DELITOS INDEPENDIENTES en una sola unidad o pena en común, DEBIDO A LA CONEXIÓN IDEOLOGICA EN QUE SE ENCUENTRAN: El homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a este, y por tal razón, siendo en principio más grave un atentado contra la vida que contra la propiedad, PREVALECE en esta unidad el elemento robo, que le da su denominación y ubicación sistemática al delito, que ES FUNDAMENTALMENTE CONTRA LA PROPIEDAD Y NO CONTRA LA VIDA. Por esas razones, se discutió además si a esta forma delictiva eran o no aplicables las agravantes (calificantes) del homicidio, especialmente la premeditación y la alevosía, que solo tienen aplicación en los delitos contra las personas. (Ver Art. 12 Nº 1 y 5, que señalan “cometer el delito contar las personas”)

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La exigencia de dolo con respecto al homicidio, hace que queden excluidos de esta disposición los casos de muerte que resulta fortuitamente y también la muerte que resulta de la culpa (cuasidelito de homicidio). Según Etcheberry, el homicidio que se comete debe ser doloso, aunque sea con dolo eventual. Señala que es difícil sostener que un cuasidelito, en el cual está ausente la INTENCION, se cometa con “MOTIVO” del robo. Es más imposible estimar que si puede ser cometido “con ocasión” del mismo, pero es indudable que el sentido agravatorio que supone esta figura NO SE DA con igual intensidad cuando el homicidio ha sido querido o al menos consentido, QUE CUANDO se ha producido sólo en forma imprudente. En este último caso, estima que se debe sancionar el hecho como un concurso de robo simple con cuasidelito de homicidio. Se excluyen en definitivas los casos de homicidios fortuitos y culposos. (Es lo que los autores denominan como determinación del LIMITE MINIMO del robo con homicidio) Queda por examinar “el limite máximo”, esto es si en esta figura quedan contemplados TODAS LAS FORMAS PUNIBLES de dar muerte a otro, o solamente alguna de ellas. ¿COMPRENDE

AL

HOMICIDIO

CALIFICADO

O

ASESINATO

Y

AL

PARRICIDIO? En principio y dentro del ámbito sistemático y literal, pareciera que el termino “homicidio” comprende tanto al homicidio simple, al calificado y al parricidio. De la inclusión del homicidio simple, no cabe duda. Más discutible es la inclusión del homicidio calificado, por cuanto la penalidad del delito complejo, es la misma que la del homicidio calificado, de modo que si se estima incluido en la figura, parecería resultar que la mayor gravedad del delito deriva del atentado contra otro bien jurídico (la propiedad) no tiene ningún peso en la determinación de la penalidad: DA LO MISMO asesinar por venganza que por robar. Esta dificultad ha sido resuelta por la modificación del Art. 456 bis. Que hace expresamente aplicables a los casos de robo con violencia en las personas las circunstancias de premeditación y alevosía. De este modo resulta que el homicidio calificado también queda comprendido dentro de la figura del robo con homicidio. SU MAYOR DESVALOR DELICTIVO se hace sentir a través de la consideración de la premeditación y la alevosía como circunstancias agravantes de todo delito complejo. Por exclusión debe concluirse que si concurren las otras tres calificantes: ensañamiento, veneno, premio o recompensa, NO INFLUYEN en la penalidad (salvo a través del Art. 69 del C. penal, que ordena al tribunal, dentro de cada grado, considerar la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

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El asunto de si está o no incluido el parricidio, no es claro. Labatut lo considera incluido. Etcheberry señala que no. Tanto porque terminológicamente a diferencia del homicidio calificado, el parricidio recibe un nombre propio en el Art. 390 del C. penal. Además, lo más importante: la inconsecuencia lógica que se señalaba respecto del homicidio calificado, se presenta con mayor fuerza en el caso del parricidio. Aquí la circunstancia de atentarse contra otro bien jurídico (la propiedad) no solo no tendría efecto agravatorio, SINO que positivamente tendría un efecto mitigatorio sobre la pena. En efecto, el parricidio tiene como pena presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, tanto que el robo con homicidio tiene presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado.(pena compuesta). Es decir coinciden en el límite superior de la pena, PERO, en el caso del robo con homicidio, SIEMPRE el tratamiento resulta en principio más benigno, puesto que se puede imponer una pena inferior al límite mínimo de la del parricidio. Así resultaría más beneficioso para el parricida matar a su victima y además robarle. Por ello señala Bustos, no queda incluido el parricidio dentro de este delito complejo. Cuando se presenta un robo con parricidio, debe sancionarse como un concurso entre parricidio y robo simple. Si no ha habido “otras violencias” constitutivas del robo, habrá concurso entre parricidio y hurto. Si se cometen VARIOS HOMICIDIOS, el delito siempre es UNICO y la mayor extensión del mal sólo se hace sentir a través del Art. 69 del c. penal. EL HOMICIDIO DEBE SER COMETIDO “CON MOTIVO U OCASIÓN” DEL ROBO. Así lo dice el Art. 433 Nº1. Se comete “con motivo” del robo cuando existe una vinculación ideológica del homicidio con el robo: homicidio como medio. Esto es, el homicidio debe aparecer para el delincuente como EL MEDIO para lograr o facilitar la ejecución del robo. Cometerlo “con ocasión” del robo, significa que el homicidio es para el delincuente UNA MANERA de lograr su seguridad o impunidad: No es matar para robar, sino matar al robar. Esto es, el homicidio COMO CONSECUENCIA. No supone designio anticipado de matar, además de robar. Comprende los casos en que el homicidio es una consecuencia del robo, no un medio para cometerlo y siempre que el homicidio haya estado cubierto al menos por el dolo eventual del hechor. Hay un aprovechamiento del debilitamiento de la defensa privada, la indefensión de la víctima que ha resultado de la violencia o intimidación propias del robo para matar a aquélla. Si hay varios participes en el hecho, es posible que uno de ellos ejerza sobre las personas y los demás no.

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Puede ocurrir también que estando todos concertados para la violencia, no lo estén en cambio para el homicidio y que uno de ellos cometa el delito. Los participes en quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto al homicidio, responderán de robo simple o de hurto, según su dolo se haya extendido o no a las violencias. Si entre los participes hay alguno unido a la víctima por vínculos de parentesco propio del parricidio, en tanto que los otros no lo están, el titulo del delito se dividirá para el primero y permanecerá como robo con homicidio para los demás.

ROBO CON VIOLACION (Art.433 Nº 1) La violación es tener acceso carnal (penetración) un varón a una mujer sin la voluntad de ésta, sea empleando fuerza o intimidación, sea porque la mujer esta privada de razón o sentido, sea porque tiene menos de catorce años cumplidos (en este último caso aunque se obre con su anuencia). Este delito de violación aparece como algo artificialmente unido al robo en esta disposición, ya que por su naturaleza, la violencia NO VA dirigida en él a la apropiación de especies, sino a la cópula. Difícilmente puede concebirse un caso que la violencia se cometa con MOTIVO del mismo: es decir como medio. Quedara en consecuencia SOLO la hipótesis de que se cometa con OCASIÓN del mismo. Para que juegue la disposición que analizamos DEBE EXISTIR apropiación y violencia dirigida a ésta. Para que exista violación debe existir acceso carnal y violencia dirigida a éste. DE MODO, que no hay inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia pueden estar encaminados a los dos objetivos, y en tal caso habrá, sin duda robo con violación. Si hay actos de violencia encaminados exclusivamente a la apropiación y la copula se logra sin violencia, no hay tal delito: solamente robo simple. Ahora, si la violencia esta encaminada UNICAMENTE a la copula y la apropiación no es violenta, sino clandestina, hay violación en concurso con el hurto.

ROBO CON MUTILACION O LESIONES GRAVISIMAS “Cuando con motivo u ocasión del robo SE COMETIEREN además lesiones de las que se contemplan en los Arts. 395 (castración); 396 (mutilaciones) y 397 Nº 1 (lesiones gravísimas) Están exceptuadas las mutilaciones o lesiones que se causen por culpa (cuasidelito de lesiones). Lo claro es que se exige dolo directo, puesto que el código habla de “COMETERLAS”, remitiéndose ala Art. 395 y 396, en ellos se exige dolo directo.

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ROBO CON RETENCION Es la segunda hipótesis del Art. 433 Nº.2, que son formas MENOS GRAVES de robo calificado. 1.- Se verifica cuando se retiene a las victimas “bajo rescate” o “por mas de 1 día” (hipótesis alternativas y equivalentes) RETENCION: es privación de la libertad personal. “Por más de 1 día”: alude únicamente a la duración “Bajo rescate”: significa “exigir un precio por la libertad de la victima, sea a ésta, sea a terceros” Para que se cumpla el tipo penal: Debe haber una apropiación y luego usarse de violencia para retener a la victima, sea exigiendo rescate, sea por mas de 1 día. Debe existir por tanto una apropiación y una retención. En el evento del “rescate”, la SOLA EXIGENCIA del mismo o incluso su percepción no bastan para constituir la apropiación esencial al delito de robo. Es importante tener en cuenta ya que la retención de cualquier persona es delictiva en si misma. Existen los delitos de secuestro, detención ilegal, sustracción de menores. ROBO CON LESIONES O SIMPLEMENTE GRAVES Se trata de las lesiones del Art. 397 Nº 2 Es el último caso de robo calificado. Igual que en el caso de las lesiones gravísimas, se entienden excluidas las causadas culposamente. ROBO POR SORPRESA Es la tercera variedad de robo con violencia o intimidación. Art. 436 inc.2º. La apropiación con sorpresa es por si una variedad de robo, sin necesidad de que concurra la violencia. El Art. 436 inc. 2º, dispone: “se considerara como robo y se castigara con las penas señaladas en el inciso anterior, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento confusión”. La apropiación recae sobre cosa mueble.

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Por la forma en que se realiza, se advierte que se ejecuta contra la voluntad de quien lleva las cosas, o al menos sin su consentimiento. El texto legal no exige “ánimo de lucro”, sin embrago él está implícito, puesto que la ley ha considerado este tipo de delito, como un caso mas de robo. La primera forma como se comete es “por sorpresa”. “Por sorpresa” debe ser “algo menos” que la violencia, pues de otro modo no seria sino un robo simple. Y de otra parte “es algo mas” que la simple clandestinidad o furtividad propias del hurto. El factor esencial: es el debilitamiento de la defensa privada que proviene del hecho de que la víctima es “cogida desprevenida”. No hay clandestinidad aunque se actúa abiertamente. Tampoco hay violencia: SALVO la indispensable para arrebatar de las manos, quitar de los bolsillos el objeto sustraído. Si el sujeto pasivo no impide el delito, se debe a la imposibilidad de reaccionar, debido a lo rápido e inesperado del ataque. Ese estado de DESPREVENCION debe haber sido calculado por el hechor, sea que lo haya procurado, sea que lo haya aprovechado. Esta figura en otras legislaciones es una agravante del hurto: la rapiña o arrebatamiento. LA OTRA FORMA DE COMETERLO: es “Aparentar riñas en lugares de concurrencia o hacer maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión. Aquí el estado de debilitamiento de la víctima NO se logra por la rapidez y habilidad, SINO POR la distracción de la víctima o por la dificultad que ésta tiene para vigilar y proteger sus pertenencias debido al hacinamiento y aglomeración. “LLEVAR CONSIGO”: Puede consistir en tener algo puesto (ropas); o guardado sobre la propia persona o ropas (bolsillos); o bien cogido o asido (bolsos, maletas, porta documentos). No es estrictamente necesario que al momento de la apropiación, las cosas estén materialmente cogidas por la víctima (puede aprovecharse un momento en que la víctima haya dejado en el suelo la maleta que porta para descansar)

EXTORSION Art. 438: “El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado como culpable de robo…” Este delito tiene en común con el robo: 1. Su carácter patrimonial 2. La circunstancia de que se comete mediante violencia o intimidación

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Se diferencia en que las formas de comisión no están encaminadas a obtener la entrega o manifestación de las cosas, sino a procurar que la víctima se obligue pecuniariamente o entregue un título de crédito. El despojo no se produce directamente por un acto de apropiación del delincuente (aquí la tipicidad de la figura es diferente a la del robo). SINO, por un acto de la víctima, pero no libre sino viciado por la fuerza o amenaza. La acción típica consiste aquí esencialmente en obligar a otro, MEDIANTE VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, a suscribir, entregar u otorgar determinados documentos. Actos a los que se fuerza a la víctima: 1. Suscribir: Es firmarlo. 2. Otorgarlo: Es extenderlo o redactarlo. 3. Entregar: Es la que más se asemeja al robo. El documento que se entrega no necesita haber sido otorgado ni suscrito por quien lo entrega. •

En la hipótesis de la entrega: El hechor debe haber llegado a apoderarse materialmente del documento.

•

En la suscripción y otorgamiento ello no es preciso.

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Cuando se obliga a destruir o inutilizar un documento, esta figura no encuadra en el tipo penal.

Sólo podría eventualmente sancionarse como estafa. El documento debe contener una obligación apreciable en dinero (si es de otra clase como reconocimiento de hijo natural, podría existir otro delito, pero NO extorsión). A parte del dolo, se exige en este delito un móvil especial, diferente del ánimo de lucro propio de los hurtos y robos: el ánimo de defraudación. (“El que defraudare a otro”, dice el texto legal). El ánimo de defraudar: Consiste en el designio de causar un perjuicio ilegítimo en el patrimonio ajeno mediante conductas de carácter inmaterial. Ese ánimo de defraudar debe concurrir desde el comienzo. Se consuma el delito desde que se suscribe, otorga o entrega el documento, sin que sea necesario que haya un efectivo empobrecimiento de la víctima. Se castiga como robo.

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DISPOSICIONES COMUNES A LOS CUATRO PÁRRAFOS ANTERIORES (ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS, ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, HURTO Y ABIGEATO) REITERACIÓN DE HURTOS (Establecimientos comerciales, feria, recinto o lugar, también permiten al Juez aumentar la pena en 1 grado) 451: “Reiteración de hurtos a una misma persona o en una misma casa, a distintas personas, el tribunal hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos y la impondrá al delincuente en su grado superior”. -No se trata de un “hurto continuado” sino de un “concurso material” tratado con benignidad. -La expresión legal habla de “reiteración”, es decir, la comisión de varios delitos. (Son delitos de la misma especie) -El delito “continuado” es uno solo. Esta norma sanciona “diversos hurtos” en perjuicio de una misma persona o en la misma casa a distintas personas. A pesar de ser una “norma común” se refiere solo a HURTOS. -Finalmente el legislador admite que esta figura es COMPATIBLE con la del Art. 447 (Hurtos agravados o calificados). Es decir, determinada la pena que se impondrá de acuerdo al Art. 451, todavía es posible elevarla FACULTATIVAMENTE en 1 grado , en caso de concurrir las circunstancias del 447.

REINCIDENCIA EN HURTO O ROBO: Art. 452: “El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el artículo 25”. =La IMPOSICIÓN de la pena ACCESORIA es FACULTATIVA, como igualmente la duración de la misma. No debe confundirse la REINCIDENCIA (comisión de un nuevo delito después de una condena) con la REITERACIÓN (comisión de varios delitos sin condena intermedia). - Para los efectos de este art., no tiene importancia el tiempo que haya transcurrido desde la condena anterior, a diferencia de lo que ocurre con la REINCIDENCIA como AGRAVANTE genérica, que no se tomó en cuenta transcurrido cierto plazo, según el Art. 104.

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CONCURSOS DE CALIFICANTES 453: “Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias en que se señala pena diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular, la merezcan mas graves, PUDIENDO EL TRIBUNAL AUMENTARLA EN UN GRADO”. Ej. Se comete un robo con violencia o intimidación en las personas y con fuerza en las cosas a la vez, por Ej. Un robo con homicidio y escalamiento perpetrado en lugar habitado. Se aplica entonces la pena mas grave, que en este caso es el robo con homicidio., y el tribunal podría aumentarla en 1 grado (regla facultativa)=> se faculta al Juez a aumentarla en 1 grado. ***AGRAVANTES ESPECIALES DEL HURTO Y ROBO*** El 456 bis señala un conjunto de agravantes comunes a los delitos de robo y hurto. -Normalmente se encuentran en relación de especialidad con las establecidas genéricamente en el Art. 12 y por consiguiente desplazan a estas cuando eventualmente concurren. 1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios y sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad. (acá habrá una agravante especial) - Esta agravante difiere de las agravantes de nocturnidad y despoblado del art. 12. -

La simple oscuridad o soledad no son suficientes para constituirla si no favorecen de hecho la impunidad en el caso concreto de que se trate.

2. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en supuesto estado de inferioridad física. -

Esta fórmula comprende: ebrios, lisiados, desvanecidos, heridos y enfermos, etc.

-

El término niño, no es el de C.C. (Infante o niño menos de 7 años).

-

Niños es en general una persona de corta edad, que se encuentra en inferioridad física. Ancianos lo mismo.

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MANIFIESTO ESTADO DE INFERIORIDAD, significa que el que debe ser aparente por signos externos o al menos conocidos por el hechor.

3. Ser 2 o más malhechores. Esta circunstancia desplaza a la del art. 12 Nº 11, “Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen impunidad”.

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= Para Labatut: malhechor será: “PERSONA QUE HA COMETIDO CON ANTERIORIDAD CRIMENNES O SIMPLES DELITOS”, siendo no aplicable a quienes delinquen por primera vez. = Para Etcheverry, el verdadero alcance de la expresión puede determinarse examinando la razón de ser de esta agravante que es siempre el debilitamiento de la defensa privada, el mayor peligro que corren las victimas, y la mayor seguridad en que actúan los delincuentes amparados en el número. -

Todos estos factores se dan cuando hay multiplicidad de participes que concurren

materialmente en el momento y lugar del delito. -

Los Malhechores son los responsables que concurren materialmente en la comisión del delito (Autores o Cómplices).

-

Así si existe un autor instigador, que no esta presente al cometerse el delito; un autor ejecutor que lo realiza y un encubridor, que lo oculta posteriormente, no concurra esta agravante, ya que en la ejecución material del delito sólo intervino una persona.

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En cambio concurre la agravante si participa un autor y un cómplice que está presente en la ejecución del delito y ayuda a ella, aunque sean personas que no han delinquido antes.

4. Ejercer violencia en las personas que intervengan en defensa de la victima, salvo que éste hecho importe otro delito. La violencia que se ejerce sobre la victima misma naturalmente integra el delito de robo con intimidación o con violencia. -

La violencia que se ejerce sobre terceros que intervienen ayudando a la victima puede dar por resultado alguna forma de lesiones y homicidio, y en tal asunto se aplicaran las penas correspondientes a tales delitos.

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Sino resulta un delito de lesiones o de homicidio la violencia se considera una agravante del delito.

5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el art. 10 Nº 1.

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Esto es servirse de personas enajenadas mentalmente (locos o dementes) o privadas totalmente de razón por causas independientes de voluntad. -

Es un caso que los autores alemanes denominan Autoría Mediata.

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Quedarían aquí incluidos los hipnotizadores que se valen de su acto para hacer cometer hurtos o robos a las personas sometidas a su voluntad.

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Son siempre considerados autores, aún cuando no tomen parte inmediata o directa en la ejecución del hecho, en virtud del art. 15 Nº 2 y su delito se considera revestido de esta circunstancia agravante.

Regla especial sobre Atenuantes Las circunstancias agravantes de los números 1(alevosía) y 5 (premeditación) del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. El art. 11 Nº 7 considera como atenuante el haber procurado el delincuente con celo la reparación del mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. El 456 bis: A este respecto advierte que no bastará para configurar la atenuante el mero hecho de restitución a las victimas las especies hurtadas o robadas y que además el juez deberá considerar específica la justificación del celo con que el delincuente ha obrado (se precisa un especial razonamiento para demostrar que el delincuente ha obrado con celo, esto es con esfuerzo, diligencia o sacrificio). A su vez el Art. 450 bis. Del C. Penal señala que: “En el robo con violencia o intimidación en las personas, no procederá la atenuante de responsabilidad penal del art. 11 Nº 7.

El Arrepentimiento El Art. 456 establece una regla con el fin de estimular la reparación del daño que en el delito ha causado. “Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose en los casos de los Arts. 433 y 434 (robo con violencia o intimidación y piratería) se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito” -

la conducta del responsable consiste en devolver la cosa hurtada o robada.

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La devolución debe ser voluntaria.

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-

No implica las restitución física misma de la cosa a manos de su dueño o el sitio en que se encontraba.

Puede tratarse de una entrega hecha a la autoridad o de un abandono de la cosa en un sitio en que será fácilmente encontrada y entregada al dueño ( en la puerta de la casa de este o un recinto policial) o de una indicación del sitio en que las cosas se encuentren o donde puedan ser fácilmente rescatadas). -

La sola circunstancia de estar privado de libertad el reo no eliminará forzosamente la voluntariedad de la restitución de la cosa.

+ La oportunidad en que puede acogerse a la atenuante: -

Antes de perseguir al responsable

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Antes de decretar su prisión

= Prisión: termino técnico que designa la privación de libertad. Medida que se solicitará en la formalización de la investigación, pudiendo acogerla el tribunal si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento. De modo el imputado podrá beneficiarse con esta atenuante hasta antes de ser decretada su prisión.

Presunción de Autoría (Legal)

El art. 454: Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario. = Es una presunción simplemente legal, de modo que siempre podrá ser contradicha por los demás medios de prueba legal. De manera que es posible que la presunción no se aplique por justificarse la legítima adquisición de la especie o por probarse la irreprochable conducta anterior del sospechoso. *Dos circunstancias que impiden que opere la presunción:

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1) La prueba de la legítima adquisición, es decir “buena fe” de la adquisición. “El conocimiento por parte del adquirente de que no eran producto del delito”. 2) La irreprochable conducta anterior. La jurisprudencia ha estimado que la conducta anterior considerada valida para la atenuante del art. 11 Nº 6 puede ser estimada insignificante o ineficaz para desvanecer la presunción legal de culpabilidad creada por el art. 454. Es indispensable que revista caracteres especiales y de tal consistencia que esa prueba convenga no solo que la conducta del sujeto está exenta de tachas y reproches, sino que esas condiciones de honradez excluyen la posibilidad de que haya participado en el delito. -

No se considera legítima adquisición el hecho de haber pagado un precio irrisorio por las especies sustraídas.

Caso Especial: La Receptación Art. 456 bis: artículo incorporado el 20 de septiembre de 1995 mediante ley 19.413. Anteriormente a esta ley se castigaba como un especial caso de complicidad de robo o hurto de una cosa “El que la compre o reciba a cualquier título, aún cuando ya hubiere dispuesto de ella como igualmente al que la tenga en su poder, sabiendo el uno o el otro su origen, o no pudiendo menos que conocerlo. Se presumía que concurre este último requisito respecto del que comercia habitualmente en la compra y venta de especies usadas. -

Hoy esa conducta no configura una forma de participación, sino que derechamente constituye un tipo penal especifico, denominado Receptación.

Dice el actual 456 bis A: “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número 1º, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados u multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales. Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si este era conocido por el autor. Cuando el objeto de la receptación sean cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio

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menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva

de dicho

establecimiento, oficiándose a la autoridad competente. Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado”. -

Según Etcheberry: Mientras no conste que el reducidor conocía precisamente la especie y números de delitos de los cuales provenían las cosas recibidas solamente se le puede sancionar como autor de receptación de un solo delito (aquello que por lo menos sabía y este delito preciso no puede ser considerado como hurto, ya que el reducidor solo sabía que se trataba de una apropiación de lo ajeno, pero ignoraba concretamente o las circunstancias calificantes de la fuerza en las cosas o la violencia en las personas.

-

Sabiendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, es una forma de expresar que el conocimiento del origen de las cosas puede constar directamente (testigos, documentos, confesión) o bien indirectamente (presunciones).

-

El conocimiento siempre es exigido.

ABIGEATO El párrafo 4 bis del Código Penal establece la figura del Abigeato, por consiguiente ya no se estudia a propósito de las disposiciones comunes al robo y hurto sino como una figura especialmente penada en el Código. Artículo 448bis dispone: “El que robe o hurte uno o mas caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los párrafos 2, 3 y 4. Art. 448ter. Una vez determinada la pena que correspondería a los autores, cómplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la sustracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un grado.

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Cuando las especies sustraídas tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se aplicará, además, la accesoria de multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales. Si la pena consta de dos o más grados, el aumento establecido en el inciso primero se hará después de determinar la pena que habría correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la sustracción de animales. Será castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. La regla del inciso primero de este artículo se observara también en los casos previstos en el artículo 448, si se trata de animales comprendidos en el artículo anterior. Artículo 448quáter. Se presumirá autor de abigeato aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legitima tenencia y del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas circunstancias, de armas, herramientas o utensilios comúnmente empleados en estas faenas, se castigará de conformidad con lo establecido en el artículo 445. Las marca registradas, señales conocidas, dispositivos de identifación individual oficial registrados ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal. Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los mismos, realizado en vehículos de transporte de carga, Carabineros de Chile deberá exigir, además de la guía de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio, posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o legítima tenencia, según corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su exhibición, los funcionarios policiales se incautaran de las especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la fiscalía correspondiente para el inicio de la investigación que proceda y al Servicio de Impuestos Internos ante un eventual delito tributario. Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio.

Formas asimiladas que no son abigeato, pero que pueden ser castigadas como tal (aumentan la pena en un grado ) 1.- Hurto o robo de vehículos Vehículo: Es todo medio inanimado de transporte de personas o cosas que se mueve por fuerza mecánica (motorizados) o animal.

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No es incompatible esta figura con la del artículo 443 que reglamente una figura especial de apropiación llamada robo en atención al lugar en que se comete: Bienes nacionales de uso público o sitio no destinado a la habitación y la forma de comisión: llaves falsas o verdaderas, ganzúas, fractura, medios de tracción , etc El articulo 449 establece una causal de agravación(no una figura distinta) en razón del objeto material del delito. El artículo 443 (robo con fuerza) puede recaer aparte de los vehículos sobre muchos otros objetos (cualquier cosa mueble). Si de hecho recae sobre vehículos, el artículo 449 siente que este caso es mas grave que los demás y autoriza a aplicar la pena superior en un grado a la que le haya correspondido. 2.- Hallazgo de especies animales Artículo 448 ter inciso final Hallazgo de especies animales: lo mismo referido al hurto de hallazgo se aplica sobre los animales comprendidos en el articulo 448 bis (caballos o bestias de silla o carga, especies de ganado mayor, menor o porcino) No es abigeato propiamente tal, pero igualmente el juez deberá aumentar la pena en un grado.

3.- Beneficio o destrucción de especies Artículo 448 ter inciso cuarto: “Será castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes” • Respecto del abigeato, rigen dos presunciones legales Artículo 448 quáter inciso primero: “Se presumirá autor de abigeato aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este párrafo, cuando no pueda justificar su legítima tenencia y del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales”. Articulo 448 quáter inciso segundo: “Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados ante el Servicio Agrícola y

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Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal”. • Apropiación de plumas, pelos, etc Artículo 448 quinquies: “El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio”. No es figura asimilada, pues su penalidad no es la misma que el abigeato ( pena aumentada en un grado) tiene su pena propia.

Incendio y otros estragos (Arts 474 a 483) Es un delito de peligro colectivo porque representa una posibilidad de un daño para la seguridad colectiva: esto es, que sufran una lesión jurídica un número indeterminado de personas o bienes. Esa es su característica principal. Concepto: “es un estrago que consiste en la destrucción total o parcial de una cosa (mueble o inmueble) por la combustión”. Ese es un concepto general. Ahora bien para el punto de vista penal hay que complementar ese concepto con un nuevo elemento: el daño o peligro para la persona. En efecto a pesar de encontrarse como un delito contra el patrimonio, es la persona humana la protegida. Así se desprende del texto legal, los Arts. 474-475 dejan de manifiesto que prevalece el daño que sufren o el peligro que corren las personas. Sólo en el caso del Art. 478 aparece como único bien jurídico protegido la propiedad. Es un delito doloso, el cuasidelito no es punible se precisa en consecuencia el ánimo de incendiar. Es un delito de peligro concreto, esto es, que el bien jurídico protegido se vea realmente comprometido. Es decir, que el fuego tome cuerpo y se produzca un verdadero abrazamiento que escapa al control del hechor. En otras legislaciones el incendio es un delito formal basta poner o pegar fuego a una cosa. Hay delito frustrado cuando el fuego prende en el objeto pero se apaga por causas ajenas a la voluntad del agente. Hay tentativa cuando se comienza con la ejecución de actos directamente destinados a la perpretación del delito, antes del hecho de poner fuego o pegar fuego a la cosa. Para su castigo el código atiende a diversas circunstancias:

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1. El daño que sufran las personas. El 474 distingue: a. Si se causa la muerte, mutilaciones o lesiones graves del Art. 397 Nº 1. b. Si se encuentran en el lugar y el delincuente lo ha podido prever. c. Si se encuentran en el lugar y se hallaren a cualquier distancia del siniestro. No comprende la muerte o lesiones de personas que voluntariamente se introducen al lugar del incendio para extinguirlo, buscando el peligro haber victimas. Al exigir el código como requisito esencial la previsión de las consecuencias dañosas, admite la concurrencia de dolo eventual, por cuanto el incendiario ha aceptado el riesgo. Si se produce el incendio en un edificio habitado, basta para dar por establecido que el autor ha debido prever la existencia de personas cuya muerte produjo el siniestro. Si el sujeto persiguió de propósito la muerte de una persona y para lograrlo se valió del incendio, habrá cometido incendio agravado por la circunstancia del Art. 12 Nº 3. 2. El peligro que importa para las personas según se incendie lugar habitado o no habitado. a) lugar habitado: Art. 475 Nº 1, cuando se trata de lugar habitado, no es necesario que al momento de cometer el delito haya personas en él. b) Lugar no habitado: Art. 476.

Artículo 476 C.P 1. Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, QUE NO ESTUVIERE ACTUALMENTE HABITADO 2. Al que dentro del poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aún cuando NO ESTUVIERE DESTINADO ORDINARIAMENTE a la habitación (se sanciona por la ubicación del lugar incendiado, o sea dentro de un poblado) 3. Al que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos. - Las mieses son las plantas maduras de cuya semilla se hace el pan. - Se castiga aquí los daños ilimitados que se pueden causar, atendida la fácil combustión de esas especies y propagación. 3. La naturaleza del lugar incendiado Art. 475 Nº 1 primera parte protege a las personas Art. 475 Nº 2 segunda parte protege los bienes públicos o de utilidad general.

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4. La cuantía de los daños ocasionados por el siniestro. Los daños a que se refiere este artículo (477) son los originados por la acción del fuego y no los que provengan de su extinción. El autor del incendio de cosa propia no queda exento de pena. Exención: (Art. 482) “... Pero no incurrirá en tales penas el que rozare a fuego, incendiare rastrojos u otros objetos en tiempo y circunstancias que manifiestamente excluyan todo propósito de propagación y observando los reglamentos que se dicten sobre esta materia”. Es decir, el incendio de cosa propia en esas circunstancias no es constitutivo de delito. Este es el caso de las quemas que se hacen en los campos (las que deben sujetarse a las normas que lo regulan). El incendio de algo con un fin ilícito, para cobrar un seguro por ejemplo, constituirá estafa. 5. Posibilidad de propagación del fuego Art. 479 No es necesario que el delincuente se haya propuesto incendiar los objetos a que el fuego se comunicó, basta la naturaleza de los objetos y la ubicación. Cuestión de hecho que el juez debe resolver en cada caso. Ej. Se incendia una casa habitación y el fuego se propaga a una biblioteca pública, oficina, a otras casas. etc.

Presunciones relativas a los incendios Se trata de presunciones simplemente legales que afectan a los comerciantes y cuya finalidad es prevenir los incendios intencionales. 1. Art. 483 inciso 1º “Se presume responsable de incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de pruebas que no reportaba provecho alguno del siniestro”. Se ha criticado esta presunción porque exige una prueba negativa y porque afecta a los comerciantes honrados, que se incendien por caso fortuito y que por eso mismo no prepararon las pruebas necesarias para desvanecerla. El concepto casa o establecimiento: se refiere al establecimiento mismo de comercio y no se extiende a la “casa habitación” del comerciante. La palabra provecho: es utilidad o ganancia. Si el comerciante está en quiebra y las mercaderías incendiadas están a cargo de la administración del síndico. No se aplica la presunción. 2. Art. 483 inciso 2º “Se presume también responsable de un incendio, al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro”.

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3. Art. 483 inciso 3º “ Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador”.

Otros estragos La ley se refiere a incendio y otros estragos. La diferencia entre incendio y estragos, deriva de los medios de comisión mientras en el incendio se causan daños, peligros, estragos por medio del fuego o de la combustión de material inflamable. En los estragos se pueden producir los mismos daños y peligros pero ya no por la acción del fuego o del incendio sino por medio de sumersión o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes, explosión de minas o maquinas de vapor, y en general por la aplicación de CUALQUIER OTRO AGENTE O MEDIO de destrucción tan poderosos como los expresados. que produzca daños. Debe tratarse de medios poderosos que provoquen daños equiparables a la inundación, destrucción, etc. La figura base de los estragos está en el Art. 480

LA USURPACIÓN Es un delito de “apropiación” por medios materiales, que recae sobre inmuebles o derechos reales constituidos en ellos y además en nuestra ley, sobre las aguas corrientes, que penalmente son en sí muebles. En materia penal la calidad de MUEBLE de una cosa aparece determinada por su movilidad, sea o no con detrimento de la cosa misma o de aquella a la cual se adhiere. INMUBLES: son aquellos que no pueden trasladarse de un punto a otro del espacio. Solo las minas y las tierras tienen ese carácter.

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Conceptualmente es imposible apropiarse de un inmueble en el sentido de “quitarlo” de la esfera de custodia o resguardo de un titular. Lo que puede hacerse para privar de hecho a este de sus facultades, es ocupar el inmueble, sustituirse al titular en el ejercicio de las facultades que este tenía. En Suma: No apartar la cosa de su titular. Se “ocupa” materialmente el inmueble reemplazando al dueño, poseedor o tenedor del mismo. Si se trata de un derecho real, se sustituye al titular en le goce del mismo. Por ello se afirma: los inmuebles No se sustraen, sino que se invaden. Por ello la ley no habla de “apropiación de inmueble” sino de ocupación de ellos y de usurpación de Derechos reales en ellos constituidos. Este delito es considerado de MENOR GRAVEDAD que las apropiaciones de cosas muebles: 1) Por que la cosa permanece en el mismo lugar. No cambia de lugar y siendo inmutable en su concepto abstracto, la perspectiva de que se pierda definitivamente para su titular es mucho más remota que en el caso de los bienes muebles. Las sustracciones o deterioros que recaigan sobre cosas (muebles) especificas ubicadas dentro del inmueble durante la usurpación, serán punibles a títulos de hurtos, robo o daño según las circunstancias. 2) El menor riesgo de perder la cosa atendida las características de la propiedad inmueble, lo que hace por lo general que el delito sea más fácilmente reparable. El Art. 457 al 462 reglamentan este delito y distingue 4 figuras separadas: USURPACIÓN VIOLENTA 457 Elementos: A. Entrada o presencia material del usurpador, por si o por interpósita persona que actúa en su nombre. B. La permanencia del invasor en el inmueble ocupado, por breve que sea, pero que en todo caso exteriorice él ánimo de señor y dueño. Una ocupación fugaz, seguida de una pronta retirada podría constituir otro delito, mas no este.

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Esta característica de la usurpación le confiere entre nosotros el carácter de delito permanente, ya que la acción no consiste en despojar al dueño o expulsarlo (lo que sería un delito instantáneo), sino en ocupar o usurpar, expresiones ambas que denotan una situación que se prolonga en el tiempo, el delito es permanente y su consumación dura mientras dura la usurpación u ocupación. C. El animo de señor y dueño por parte del invasor, precisamente traducido en el propósito de ocupación permanente y no transitoria, ni con otros fines. Estas ultimas podrían constituir violación de domicilio, invasión para fines de caza o pesca (Art.494 N° 21); entrada en heredad sembrada (Art. 496 N° 28), entrada para coger y comer frutas (Art. 496 N° 33); caza y pesca furtiva (Art. 496 N° 34), etc. pero no usurpación D. La exclusión total o parcial ilegítima, del titular del derecho (dueño o poseedor). Esta exclusión es esencial por cuanto si el Derecho es de tal naturaleza que puede ser gozado por un tercero, sin menoscabo alguno del derecho del titular, no puede hablarse de usurpación; que envuelve una idea de reemplazo o sustitución y no de simple goce conjunto. La exclusión del titular significará ordinariamente su exclusión material del predio invadido, o impedir su acceso a determinada parte de él, pero no necesariamente. La exclusión consiste, esencialmente en impedir que el titular ejerza los actos propios del derecho que tiene, lo que puede ocurrir aunque permanezca físicamente dentro de los límites de la heredad ocupada. Puede una persona entrar y permanecer en una heredad ajena, con él propósito de comportarse como señor y dueño, y tal conducta no será usurpación, mientras no excluya total o parcialmente el derecho del titular en su ejercicio práctico.

FIGURA ESPECIAL DE USURPACION ART. 457 INC. 2° La posesión o tenencia “ILEGITIMA” del inmueble o derecho real por parte de otra persona. Sujeto pasivo sólo es quien tiene un título ilegitimo sobre la cosa: Dominio, posesión o mera tenencia. “aunque con derecho aparente” Así, si el despojado es un poseedor o tenedor ilegitimo, sin derecho, y el invasor es el dueño o poseedor regular (titular del Derecho) no se comete el delito. Sin embargo la ley considera reprobable el uso de la violencia privada, aunque sea para restablecer el derecho propio, si existe una situación jurídica discutible.

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Por ello el Art. 457 inciso 2° señala: “Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por l a violencia causada” La violencia empleada es la razón esencial del castigo en esta figura, cuando NO se emplea violencia esta conducta resulta impune. Para que se pueda considerar usurpador el verdadero titular del derecho, es preciso que el detentador ilegitimo tenga por lo menos un derecho aparente sobre la cosa. Esto es, debe tratarse de una situación jurídica discutible, que debe ser dirimida por la justicia y no por la vía de la violencia privada. Si no existe siquiera este derecho aparente por el detentador, la ley no sanciona al que violentamente restablece su derecho. Esta defensa de un derecho solamente se justifica dentro de los límites de la legítima defensa, uno de cuyos requisitos es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Hay que tener cuidado, porque el empleo de la violencia puede tornarse ilegitima. En la usurpación violenta no hay pena de presidio, sino que multa. Salvo sea que la violencia produzca lesiones o muerte, en este caso se castigará en concurso usurpación, más lesiones u homicidio. EMPLEO DE LA VIOLENCIA EN LAS PERSONAS El concepto comprende también la intimidación (esto es la amenaza de empleo inmediato de la violencia en la persona). La violencia debe recaer sobre las personas La que recaiga sobre las cosas podría eventualmente constituir alguna de las agravantes genéricas o penarse separadamente a título de daño. Si la violencia recae sobre las personas, la muerte o lesiones que de ella puedan derivar se sancionan separadamente, en concurso con la usurpación, tal cual lo señala el Art. 457. USURPACION NO VIOLENTA ART. 458

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La mayor parte de las legislaciones sanciona únicamente la usurpación violenta, dejando las no violentas al derecho civil. Nuestro código siguió al código español y define en el Art. 458: “cuando la usurpación se llevare a efecto sin violencia la pena será.......” La única diferencia entre ésta y la anterior radica en el empleo de la violencia. En este caso del Art. 458 la violencia es reemplazada por la astucia, el engaño, el abuso de confianza, la clandestinidad, la simple ocupación pacifica por ignorancia o negligencia del dueño o algún otro medio semejante. Todo lo dicho anteriormente a excepción de la violencia es valido aquí. Probablemente, será más difícil determinar el ánimo de señor y dueño cuando no exista una forma violenta de ocupación o invasión. En la figura anterior se sanciona la usurpación del propio dueño contra quien no lo es pero tiene al menos un derecho aparente. Esto no ocurre en este caso, de manera que si no hay violencia, no hay delito. ALTERACION O DESTRUCCION DE DESLINDES. Esta figura nuestro código la contempla como una forma de usurpación. En otras legislaciones se trata como un delito distinto y separado. Art. 462. “el que destruyere o alterare términos o limites de propiedades públicas o particulares con animo de lucrarse será penado.....” No hay referencia a la apropiación, pero si hay una alusión especifica al ánimo de lucro Este lucro debe obtenerse mediante la destrucción o alteración de términos o limites. “Los términos o limites” son alterados en cuanto “símbolos” a lo que significan, lo que indican o representan y no por su materialidad. “Termino”: es un hito, una señal permanente que marca un punto o determina una línea divisoria. “Limite”: es la línea divisoria, a lo largo de la cual existe una valla o demarcación material (cerco)

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Las expresiones “destruir” y “alterar”, deben entenderse en referencia a los términos o límites como tales: esto es en cuanto a lo que simbolizan. El lucro que se pretende obtener con estos actos deriva de la influencia que la alteración o destrucción puedan tener sobre la determinación de la cabida de los predios. Así, si se sacan sin romper los signos que marcan el límite (postes, alambres) estos no están materialmente destruidos, pero el límite como tal, lo está, pues ha desaparecido. En nuestra legislación se comprende en esta figura tanto los inmuebles rústicos y los urbanos. Tampoco es necesario que el autor haya obtenido efectivamente la utilidad que se proponía. Basta con que se haya realizado la acción y lo haya hecho con espíritu de lucro. Si la acción se realiza sólo para apoderarse de las maderas, alambres o rejas: el delito es de hurto y no usurpación. Si se destruyen las rejas, postes o maderas, por venganza, sólo habrá delito de daños. Si esta conducta se ha realizado con violencia en las personas, como el texto legal nada dice, ni la supone necesariamente, los homicidios o lesiones que se produzcan, serán sancionados en CONCURSO con esta figura. En cambio los daños, están comprendidos en el tipo. USURPACION DE AGUAS ART. 459 y sgtes. Las aguas son penalmente muebles y no inmuebles En principio deberán estar sometidos al régimen penal de los muebles y objeto de los delitos de robo y hurto. Así ocurre, por ejemplo: cuando se trata de agua separada del cauce y encerrada ejemplo: en botellas o cañerías, baldes, etc. Pero cuando el agua es CORRIENTE, esto es se encuentra en depósitos o cauces, la ley la ha asimilado al delito de usurpación para los efectos penales. Los artículos 459 – 460 – 461 contemplan diversas hipótesis de usurpación de aguas: •

459 N° 4: USURPACION DE AGUAS PROPIAMENTE TAL; “Sufrirán las penas de........ los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos.... 4° usurparen un Derecho cualquiera referente al curso de ellas....(aguas)

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Se trata de una simple sustitución del titular respecto de un derecho ya existente. La exigencia de que se procede “sin titulo legítimo” e “invadiendo derechos ajenos” resulta superfluo desde el momento que se define el delito como “usurpar un derecho ajeno”, lo que supone no ser titular del mismo. •

TURBACION DE POSESION: 459 N° 3 y parte final del N° 4 3° “pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas”. 4° “ o turbaren a alguno en su legitima posesión” No se exige que el titular sea despojado del derecho, basta con que se le embarace o turbe, esto es que no pueda ejercitarlo sin grave incomodidad o riesgo. No se exige ánimo de lucro y en rigor ni siquiera es necesario que exista usurpación, en el sentido de ocupar un bien ajeno en vez de su titular.

•

APROPIACION DE AGUAS: esta figura presenta semejanza con el hurto o robo. Art. 459 N° 1 y 2; y 461 “Cometen este delito los que, sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos” 459:

Nº 1 “Sacaren agua de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o

fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera” Nº 2 “Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos” 461:

“ Serán castigados con la penas del artículo 459, los que teniendo derecho para

sacar aguas o usarlas se hubieran servido fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho” Estas conductas ponen de manifiesto la condición esencial de la cosa mueble que el agua tiene para el Derecho Penal. De no estar sancionadas como usurpación, lo serían por hurto o robo. El último caso se podría asimilar a las estafas. 1ª HIPÓTESIS: (Art. 459 Nº 1 CP.). Consiste en sacar aguas para apropiárselas y hacer de ellas un uso cualquiera. Es necesario e indispensable el ánimo de apropiación (de señor y dueño), no ocurre lo mismo con el ánimo de lucro, ya que puede tratarse de hacer de ellas un uso cualquiera. 2ª HIPÓTESIS: Es la que comprende la mayor parte de los casos que clásicamente se conocen con el nombre de “DESVIACIÓN DE AGUAS”. Art. 459 Nº 2. Al igual que el caso anterior, se trata de apropiarse de ellas para hacer un uso cualquiera, siempre invadiendo derechos ajenos y careciendo de título legítimo.

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Desviar agua para inundar un terreno vecino y perjudicarlo, es delito de estrago por inundación y no de USURPACIÖN, por faltar la APROPIACIÓN. 3ª HIPÓTESIS: (Art. 461 CP.) Representa una conducta de fraude. No rigen a su respecto las exigencias de proceder sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos. El sujeto activo es una persona que es titular legítimo de un derecho sobre aguas y que se sirve de determinados medios materiales (alteración de conductos, marcos, etc.) para AUMENTAR ilegítimamente su derecho) La exigencia de que se proceda FRAUDULENTAMENTE significa que debe actuarse con engaño (representado precisamente por la alteración material de los conductos o marcos) y que ello debe causar perjuicio.

DELITOS

CONTRA

EL

PATRIMONIO

COMETIDOS

POR

MEDIO

INMATERIALES Aquí se encuentra la vasta familia de las “defraudaciones”, “estafas” y otras denominaciones semejantes y se caracteriza por ser figuras de apropiación de bienes ajenos, no mediante conductas de orden material (como robo o hurto); sino mediante conductas de orden incorporales o inmateriales. A este grupo de delitos se les denomina: defraudaciones, estafas, abusos de confianza, retenciones o apropiaciones indebidas, etc. En el fondo todos giran en torno al concepto de fraude. En términos generales puede caracterizarse el fraude: “como causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engaño o incumplimiento voluntario de las obligaciones jurídicas”. No siempre el fraude es penalmente sancionable. Así hay fraudes penales y fraudes civiles. De modo que hay formas de engaño que no son sancionables penalmente, especialmente las simples mentiras y por lo general el incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas (que pueden ser sancionadas civilmente). El incumplimiento fortuito o el debido a negligencia no se conceptúan fraudes. Dos formas de Fraude: a) Por Engaño. b) Por abuso de Confianza.

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Dentro del Código Penal, estos delitos están contemplados en el Párrafo 7 del Título IX, Art. 466 y siguientes. Para un mejor ordenamiento se distinguen: 1. Fraude relativo a las quiebras. 2. Fraude por engaño. 3. Fraude por abuso de confianza. 4. Fraudes impropios. 5. Fraudes establecidos en leyes especiales. 1. FRAUDES RELATIVOS A LAS QUIEBRAS. En el Código Penal se consagran solo los cometidos por deudores “no comerciantes”. La de los deudores comerciantes se rige por la ley de quiebras. QUIEBRA: Es un juicio de carácter universal que tiene por objeto la liquidación de todos los bienes de una persona, para hacer pago a sus acreedores. La quiebra se inicia con una resolución judicial: LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA. El antecedente de la quiebra es la Insolvencia: estado en el cual el deudor no puede hacer frente a sus compromisos, por ser sus deudas mayores que sus posibilidades de pago. La insolvencia se revela a través de la cesación de pagos: etapa en la que el deudor ha dejado de cancelar sus compromisos. La quiebra puede afectar en nuestra legislación al deudor comerciante. Estos delitos son concebidos por la ley como Defraudaciones por lo tanto su primer elemento es el perjuicio de los acreedores. “Este perjuicio consistirá en el perder el todo o parte de sus créditos”. El perjuicio de los acreedores deriva de la situación de insolvencia del deudor. Pero como hablamos de fraude, será necesario que el perjuicio provenga de Engaño o de Incumplimiento Voluntario de las obligaciones. Por consiguiente, la insolvencia será constitutiva de un fraude cuando provenga de un engaño o simulación (ocultamiento de bienes para fingir una incapacidad de pagos) que no es efectiva, o bien, cuando no siendo real provenga de actos voluntarios del deudor que ha provocado de propósito esta incapacidad de pago. A estas situaciones se les llama quiebra fraudulenta (en estricto rigor debiera llamarse Insolvencia Fraudulenta. Quiebra Fraudulenta y Culpable en la Ley de Quiebras Ley de Quiebras.

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Está referido únicamente el deudor comerciante, es decir, “aquel que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesión habitual” Art. 7 C.Com. La ley de quiebras para reglamentar este delito utiliza el sistema de presunciones. En efecto, tanto respecto de la quiebra fraudulenta como de la culpable, la ley enuncia una serie de casos en que debe presumirse que la quiebra es fraudulenta o culpable. El delito en sí mismo consiste en colocarse en estado de insolvencia, sea por dolo (quiebra fraudulenta) o sea por culpa (quiebra culpable). Si al liquidarse los bienes del deudor esto alcanza para pagar íntegramente las deudas “de modo que no haya perjuicios”, NO HABRÁ DELITO. La verdadera causa del perjuicio es la situación de insolvencia del deudor, es decir, la incapacidad del patrimonio de éste

para hacer frente a sus compromisos, parcial o

totalmente. De acuerdo a la idea del fraude para que haya tal, es preciso que el perjuicio provenga o de engaño, o de incumplimiento voluntario de obligaciones. De manera que la insolvencia debe provenir de engaño, simulación (ocultamiento de bienes para fingir incapacidad de pagos que no es efectiva), o bien cuando siendo real esa insolvencia, provenga de actos voluntarios del deudor, que ha provocado de propósito esta incapacidad de pago. A estas situaciones se les llama quiebra fraudulenta (según la doctrina es un título poco apropiado porque se trata de insolvencia fraudulenta) El proceso de la quiebra y la declaratoria de quiebra son requisitos de procesabilidad. Atendida la gravedad de la quiebra de un comerciante, la ley penal sanciona también la negligencia o imprudencia de este (culpa) y sanciona bajo el nombre de quiebra culpable, la conducta en la cual la insolvencia se ha debido a culpa y no a dolo. Todas estas variedades de insolvencia tienen como núcleo central punible el estado de insolvencia del deudor, o incapacidad del patrimonio para cumplir los compromisos que la gravan. Atendida la importancia que tienen en la vida económica el crédito y la insolvencia de los comerciantes y las reacciones en cadena que pueden producirse cuando un comerciante cae en insolvencia, es innegable que junto con aparecer perjudicado el interés privado de cada acreedor, aparece también lesionado o puesto en peligro un interés económico general. Por ello se dice que éstas infracciones atentan propiamente contra la seguridad del comercio y la economía.

Quiebra Fraudulenta y Culpable (Quiebra del Comerciante). La ley de quiebras se refiere exclusivamente al deudor comerciante. Para reglamentarla, la ley de quiebras recurre al sistema de las presunciones. Tanto respecto de la quiebra fraudulenta como la culpable, la ley señala o enumera una serie de presunciones, es decir, la ley señala cuales son los casos en que se sanciona la insolvencia.

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El Art. 220 de la ley de Quiebras, señala las presunciones de quiebra fraudulenta. Todas ellas son hipótesis en las que se ha provocado la insolvencia, por conductas que suponen necesariamente el dolo, como revelan las expresiones “ocultar”, “suponer”, “fugarse” y otras semejantes que indican el necesario conocimiento por parte del fallido acto ejecutado. Hay presunciones relativas a los libros de contabilidad, a los pagos ejecutados por el deudor antes de la declaración de quiebra, el contraer créditos desproporcionados, donaciones desproporcionadas, gastos, etc. El Art. 220 de la Ley de quiebra, en el Nº 16 dispone que: “se presume que la quiebra del fallido es fraudulenta siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operación cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo”. Hoy las presunciones, son simplemente legales y la responsabilidad debe establecerse de acuerdo a las reglas generales. Aparte de las hipótesis previstas expresamente como casos de “presunción”, no existen otros casos de quiebras culpable o fraudulenta. El sistema de presunciones no significa de ningún modo la alteración de los principios generales en materia de causalidad y de culpabilidad, según los cuales entre la acción del hechor (cualquiera de los casos del Art. 219 y 220) y el resultado insolvencia (perjuicio de acreedores), debe existir una relación de causa y efecto.

Alzamiento de bienes (Quiebra no Comercial, Art. 466 CP.) La responsabilidad penal del deudor no comerciante que cae en la quiebra está regida por el Art. 466. ALZARSE: es huir, llevándose lo que pertenece a los acreedores, o por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquellos no los puedan haber. Para la doctrina internacional: el alzamiento reside más en la ocultación de bienes que en la fuga del deudor. Sin embargo, entre nosotros, la hipótesis del alzamiento supone el llevarse u ocultar los bienes, aunque solo sea parcialmente, pero siempre con la fuga u ocultamiento de la persona del deudor. En suma, el “alzamiento” supone que el deudor se oculte o se fugue, llevando consigo u ocultando una parte de sus bienes, de tal modo provocar estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores en general.

Insolvencia Punible.

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Todos los casos del artículo 466 son en el fondo solo distintas hipótesis de insolvencia fraudulenta del deudor no comerciante. La ley ha sido más benévola con el deudor no comerciante que con el comerciante: solo para la insolvencia dolosa y no la culposa. Hipótesis que se contemplan en el artículo 466. 1. Ocultación maliciosa de bienes: esconderlos, ponerlos fuera del alcance de los acreedores, lo cual puede hacerse mediante una conducta física (hacerlos desaparecer), o bien jurídica (haciéndolos salir del patrimonio). 2. Dilapidación maliciosa: dilapidación es el gasto inmoderado en cosas superfluas o innecesarias sin que se reciba dinero o equivalente económicamente apreciable. Se trata de una dilapidación que tiene por objeto perjudicar a los acreedores, por ello es maliciosa. 3. Enajenación maliciosa: consiste en hacer salir del patrimonio determinados bienes mediante actos jurídicos. Perjudicará a los acreedores y determinará la insolvencia cuando se haga a título gratuito o bien a título oneroso, pero en este último caso, recibiendo en contraprestación mucho menos que lo habrían podido normalmente obtenerse en el mercado por los bienes enajenados. Es maliciosa cuando se hace a conciencia de que con ello se provoca la insolvencia y el consiguiente perjuicio de los acreedores. Las tres hipótesis señaladas NO SON PUNIBLES en sí mismas, sino cuando ellas han sido causa: a) del estado de insolvencia, y b) del perjuicio de los acreedores. 4. Otorgamiento de los Contratos Simulados. Art. 466 inc. 2º CP. La última situación mencionada en el Art. 466, es el otorgamiento de contratos simulados en perjuicio de los acreedores. Este otorgamiento de contratos simulados aparece como un antecedente de que ha provocado la insolvencia y la consiguiente declaratoria de quiebra. La expresión “en perjuicio de los acreedores” que utiliza el 466 tiene ese sentido, esto es, que los contratos simulados aparezcan como causa de la insolvencia y la quiebra. Ello diferencia esta figura de la estafa del Art. 471 Nº 2: que sanciona el otorgar un contrato simulado “en perjuicio de otro”. Por CONTRATO SIMULADO: debe entenderse aquel que contiene una declaración de voluntad no real, hecha en forma consiente y de acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un acto jurídico que no existe.

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Por su propia naturaleza, esta figura supone necesariamente el DOLO. No hay otorgamiento culposo de contratos simulados. Es bueno tener presente que en todos estos delitos de fraude relacionados con las quiebras, ellos pueden producirse: 1. Tanto cuando se ha provocado una insolvencia real y efectiva. 2. Como cuando se ha aparentado una insolvencia simulada, que no existe. La punibilidad de estos fraudes deriva esencialmente de: perjuicio de los acreedores.

FRAUDES POR ENGAÑO. En el párrafo 8 del título IX del Libro II, bajo el epígrafe genérico de “Estafas y otros engaños”, nuestro código trata de: 

Los fraudes por engaño.



Los fraudes por abuso de confianza



Otras figuras que no son ni lo uno ni lo otro (fraudes impropios).

Dentro de la terminología doctrinaria se reserva el nombre de ESTAFAS para los fraudes que se cometen mediante engaño. En tanto que los cometidos por abuso de confianza reciben el nombre de “apropiación indebida”, que es la figura más grande de este grupo. Elementos del Engaño: 1. Simulación. 2. Error. 3. Disposición Patrimonial. 4. Perjuicio. Es discutible que se exija la concurrencia del elemento subjetivo:”el ánimo de lucro o enriquecimiento. De todos modos, suele decirse que los elementos típicos fundamentales del fraude son dos: 1) el engaño, y 2) el perjuicio. Esa afirmación es correcta, siempre que se tenga en consideración que el concepto de “engaño” es complejo y comprende tanto una actividad del sujeto (simulación, como un efecto en la psiquis de la víctima (error), y por otra parte, el perjuicio, en cualquiera de sus formas resulta siempre de una prestación o disposición patrimonial del sujeto pasivo. A. La Simulación:

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Es la actividad que el delincuente despliega. Puede ser superchería, embuste, fingimiento, etc. La naturaleza de esta acción está determinada por “su aptitud” para producir como consecuencia del error (segundo de los elementos típicos). Por ello se ha advertido que Simulación y Error, son solo dos momentos en que se desdobla el elemento engaño. De modo que la Simulación, en sentido amplio es cualquier acción u omisión que pueda crear en otro una falsa representación de la realidad. Así la expresión señalada comprende tanto: 1) el hacer aparecer como real un hecho que no lo es (simulación propiamente tal), y 2) hacer aparecer como inexistente un hecho real (disminución). Según Etcheberry, la simple mentira o afirmación falaz no es suficiente para constituir “simulación”, elemento del “engaño” que integra el fraude penal. Ello en virtud de que no existe de un modo genérico una obligación de decir la verdad que ligue jurídicamente a los ciudadanos en todos sus actos y negocios. Sancionar como fraude penal cualquiera mentira en que otro haya creído, significaría: 1) extender desmesuradamente el campo del fraude penal (prácticamente no quedarían fraudes puramente civiles), y 2) a invitar a la negligencia de los contratantes, que no necesitarán preocuparse de verificar las condiciones de su negocio. Tanto la ley penal como la civil y comercial exigen al contratante un cierto grado de diligencia y cuidado para dejarse inducir a error. En suma, para constituir simulación (propia del fraude penal) no vasta la simple mentira, sino que deben existir apariencia externas, o bien determinadas circunstancias excepcionales que acompañen a la afirmación mentirosa. La simulación como tiende a producir una falsa representación de la realidad debe referirse a hechos presentes o pasados. En cuanto al problema del silencio o reticencia como forma de simulación, ello debe resolverse de la misma forma que las simples mentiras: el mero silencio no es suficiente, pero acompañado de apariencias externas o ciertas circunstancias, puede bastar para constituir simulación. B. El Error: “Falsa representación de la realidad El error valorativo o de apreciación solo es relevante si se fundamenta en una equivocada representación de los hechos Es esencial para que haya error, que exista una persona natural equivocada. No habrá estafa si se hace funcionar una maquina automática con un moneda falsa u otro truco semejante (habrá hurto o robo según sea el caso) PORQUE no hay una mente errada. Pero si hay error o fraude cuando se altera una balanza, el taxímetro, el medidor del gas o de la luz, etc., porque en tal caso, a través de la maniobra mecánica se está engañando a una

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persona: al parroquiano, al pasajero, al inspector de una compañía, y es el error de estos últimos, el que en definitiva determina el perjuicio. El error en los hechos o la ignorancia de hechos, que puede ser en verdad una falsa representación de la realidad (el sujeto se la imagina sin esos hechos, cuando en verdad estos forman parte de ella), puede constituir error, SIEMPRE Y CUANDO HAYA SIDO PROVOCADO por la simulación del sujeto ACTIVO. EL ERROR DEBE SER PROVOCADO POR LA SIMULACION. Por esta razón no puede verse fraude en la actitud del sujeto que se limita a aprovecharse de un error existente ya con anterioridad en la victima, puesto que ese error no ha sido provocado por su simulación. No es preciso que la persona errada y la persona perjudicada sean la misma. Por el contrario, es muy frecuente que se defraude al patrón engañado al sirviente, que se defraude al banco engañando al cajero, etc. Incluso, es posible que haya una diversidad entre el engañado (el administrador o gerente), el que realiza la prestación (tesorero o cajero) y el que resulta perjudicado (el dueño del negocio). La negligencia o culpa del engaño no hace desaparecer el delito. Debe recordarse que los Art. 171-179 y 184 señalan que cuando la falsificación de moneda o valores fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a simple vista (se castigara como engaño, estafa). Es indudable que en este caso habrá excesiva credulidad o negligencia por parte de la victima, pero no se elimina por ello la delictuosidad del hecho. 3- LA DISPOSICION PATRIMONIAL: “Es el acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca, ACTIVA O PASIVAMENTE, una disminución de su patrimonio”. Formas que puede asumir la disminución de bienes. 1. Generalmente, se tratara de la entrega de dineros o de cosas, pero ello no es esencial. 2. Puede tratarse de una omisión ( no reclamar un derecho dentro de un plazo legal) 3. De adquirir un compromiso (aceptar una letra de cambio). 4. De renunciar a un crédito (destruir el título creyendo que está pagado). El patrimonio no solo se menoscaba por la efectiva salida de bienes físicos, sino por la salida de derechos o de otros bienes inmateriales, por el no ingreso de bienes o derechos que han debido entrar, o por la adquisición de obligaciones o compromisos, aunque todavía no se haya efectuado efectivamente la prestación respectiva.

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La disposición patrimonial debe ser consecuencia del error. Si un individuo se finge inspector de gas y así logra acceso a la casa, dentro de la cual se apodera luego de algunos objetos, hay hurto y no estafa (podría ser también robo). Allí hubo error, pero no hubo disposición patrimonial del dueño de casa, sino un simple apoderamiento material directo. Pero, si dicho sujeto, en ves de apoderarse de tales objetos, sigue invocando su pretendida calidad de representante de la compañía de gas, para que se le pague el valor del consumo de gas, tendremos fraude, puesto que en ese caso el error provocó una disposición patrimonial (entrega del dinero al falso inspector). 4- EL PERJUICIO: “Es un daño o menoscabo en el patrimonio”. En nuestro código la penalidad de los fraudes se determina de conformidad al monto del perjuicio Debe exigirse en consecuencia que el perjuicio sea apreciable en dinero. Así en el caso del mendigo falso, hay fraude. Si bien el perjuicio es ideal (en el sentido de que el que se desprendió de un dinero por simple generosidad, y no esperaba recibir a cambio una prestación de valor económico), ese perjuicio ideal es apreciable en dinero: equivalente al monto de la limosna. Pero quien cree adquirir un cuadro de determinado pintor y se percata después de que el autor es otro, NO puede decirse estafado si el cuadro que adquirió tiene un valor igual al dinero que desembolsó. Su perjuicio puramente ideal, estético, no seria, en este caso, apreciable en dinero. El perjuicio por norma general debe ser real y efectivo. Pero muchas veces un perjuicio meramente potencial es ya suficiente, por el daño que produce. Así: quien suscribe por error un pagare no recibe todavía perjuicio efectivo mientras no lo pague, pero no cabe duda que pesa sobre el la obligación de cancelar (ha aumentado el pasivo de su patrimonio). Quien acepta una letra por error (obra de la simulación), por una suma elevada de dinero, no puede pagarla a su vencimiento, le es protestada y cobrada judicialmente y por ello se ve declarado en quiebra. Ya ha recibido un perjuicio potencial, y sin embargo no ha pagado la letra. El perjuicio puede recaer sobre cosas materiales y también sobre cosas inmateriales: derechos, clientelas, prestigio, situación comercial, siempre que sean apreciables en dinero. Para apreciar el prejuicio, debe procederse con un criterio objetivo, pero siempre tomando en consideración las particulares circunstancias de cada caso. LA RELACION DE CAUSALIDAD Entre todos los elementos típicos (simulación, error, disposición patrimonial, perjuicio) debe existir una relación de causalidad:

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1- LA SIMULACION – 2 determina el error – 3 este provoca la disposición patrimonial – 4 y esta ocasiona el perjuicio. Aquí el único problema que se plantea, es lo relativo a la idoneidad de la simulación, que surge en los casos de fraude tentado o frustrado. SIMULACION: “toda acción u omisión apta para provocar una falsa representación de la realidad” AHORA bien, si alguien pretende engañar a otro para perjudicarlo y la presunta victima se percata del engaño, de tal modo que no cae en error; esta sola circunstancia demostraría que la simulación no era apta o idónea para provocar el error y por CONSIGUIENTE, no seria punible (delito imposible). Este punto de vista doctrinario, NO es admisible en forma absoluta. Carrara señala que muchas veces el fracaso del intento no se debe a la falta de idoneidad del ardid o simulación, sino a factores extraños e imprevisibles, como un accidente repentino, la llegada inesperada de un 3º que desbarata el plan de un embaucador, etc. Se sostiene en ese caso que no hay obstáculo para admitir la existencia de una tentativa o frustración. Pero en esos casos, la punibilidad de una tentativa o frustración exige siempre y necesariamente una cierta idoneidad inicial de la simulación. Si ella falta habría delito imposible. Esa IDONEIDAD deberá apreciarse en concreto atendida las particulares circunstancias del caso (ejemplo, las apariencias falsas creadas por el embaucador, la situación y calidad del engañado, etc.). Así un engaño no apto para inducir a error a una persona culta, puede ser idónea en relación a una persona cándida o ignorante. De todas formas, el sujeto pasivo debe ser por lo menos una persona susceptible de ser inducida a error o engaño, lo que excluye a los dementes o infantes.

EL ÁNIMO DE ENRIQUECIMIENTO: ANIMO DE LUCRO NO se menciona en el texto legal que sanciona “el fraude por engaño” como un elemento típico de ellos. Es decir, no se menciona el beneficio o enriquecimiento del sujeto activo. Por tanto, el dolo propio de este delito NO necesita incluir el propósito de enriquecimiento. Sin embargo la doctrina internacional se inclina por exigir como requisito separado y de carácter puramente subjetivo, la concurrencia del ánimo de lucro o enriquecimiento tal como se hace en el hurto o robo. La doctrina chilena estima que el ánimo de lucro no es esencial del fraude por engaño. Ordinariamente concurrirá, pero la ley no lo exige.

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Así podría existir estafa entre nosotros, si Juan para perjudicar a Pedro y sabiendo que este posee el Nº que ha obtenido el premio mayor de la lotería, le presenta una lista de premios falsificada, de tal modo, que Pedro cae en el error y destruye su Nº. Ha habido simulación, error, disposición patrimonial y perjuicio. Parece estar el fraude completo. En Alemania y en Italia no habría siquiera tentativa, pues no habría existido ánimo de lucro ni la obtención de beneficio. En el párrafo de estafas y otros engaños (párrafo 8) Se sanciona 3 delitos fundamentales: 1- La estafa ( Art. 467-468-469 y473) 2- La apropiación indebida (Art. 470 Nº 1) 3- La usura (Art. 472)

LA ESTAFA EN EL CODIGO PENAL (ya vimos sus elementos). Como los engaños ardiles o utilizados para estafar pueden asumir numerosas formas, el código penal contiene: 1) una extensa casuística y 2) un principio general destinado a evitar la impunidad de hechos fraudulentos no EXPRESAMENTE previstos en las disposiciones precedentes. Así el Art. 473 sanciona al que defraudare o perjudicare a otro “usando de cualquier engaño” que no se halla expresado en los artículos anteriores, modalidades supletorias del delito que el código castiga sin atender al valor de lo estafado. Los casos particulares son los siguientes: 467: Comete estafa el que defraudare a otro 1) con la sustancia 2) cantidad o 3) calidad de las cosas que entregare en virtud de un título obligatorio. -“La sustancia”, dice relación con la naturaleza o esencia de la cosa. -“La cantidad”, con el número, peso o medida de que consta o ha de constar según lo pactado. -“La calidad”, son determinadas condiciones de las cosas de una misma esencia o naturaleza que las hace mas o menos valiosa. Es el modo de ser de la sustancia. Esta figura del 467 llamada también “fraude en el comercio” o entregas fraudulentas.

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No se trata simplemente de causar un perjuicio a la contraparte gracias a un incumplimiento de contrato. Si no que de causarle un perjuicio engañándolo acerca de la cantidad, calidad o sustancia de lo que se le ha entregado. Para que ello ocurra es preciso que ocurra un ardid, es decir, simulación para hacer incurrir en error a la persona que se perjudica. Así el que ha comprometido entregar trigo de 1º y coloca este trigo en la parte superior del saco y rellena el interior con trigo de 3º, para engañar al comprador que la revisa antes de comprar, comete este delito. La referencia “título obligatorio” implica la existencia de un acto jurídico que tenga como efecto la obligación de dar o entregar una cosa. El caso más frecuente será en la compraventa La doctrina en general estima que el titulo obligatorio debe ser oneroso, porque si es gratuito, el que recibe siempre se enriquece, aunque sea menos de lo esperado. En cuanto a la consumación de este delito, ella se produce cuando se han efectuado las dos prestaciones reciprocas (la entrega de la cosa o el pago del precio). La última que se realice consume el delito. Figuras agravadas del fraude o estafa en el comercio: Este delito tiene dos formas calificadas (la pena se agrava) 469 Nº 1 Y 469 N º2 1- 469 Nº 1 “El caso de los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o pesos los objetos relativos a su arte o comercio”. Se justifica esta agravación porque ordinariamente la gente no se encuentra en condiciones de verificar la exactitud o la real calidad de lo que se le entrega. 2- 469 N º2 “La situación de los traficantes (comerciantes establecidos), que defraudaren usando de pesos o medidas falsas…” Igualmente que en el caso anterior, de ordinario la gente esta en la imposibilidad de verificar por si mismo la conformidad de lo que se les entrega. El simple hecho de tener pesos o mediadas falsas no configura el delito, lo configurará el uso para perjudicar a otro. Como se refiere a los “comerciantes”, si lo comete un particular deberá castigarse como estafa 467 o 468, (figura no agravada). Art. 468: LA FIGURA FUNDAMENTAL. Es la figura central pues ella da la clave acerca de la NATURALEZA DE LA ESTAFA, como opuesta a “otros engaños”.

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La figura consiste siempre en “defraudar a otro” (es decir deben concurrir los elemento típicos). La ley aquí se ocupa de “describir” en particular algunas formas de SIMULACION. A- “APARENTAR

BIENES,

CRÉDITO,

COMISIÓN

EMPRESA

O

NEGOCIACION IMAGINARIOS”. “Aparentar bienes”: es en general, crear las apariencias de riqueza, de fortuna. “Aparentar crédito”: es simular (no solo afirmar), que se goza de el en alguna institución o con alguna persona. “Aparentar comisión”: es fingiese encargado por alguien de algún negocio o gestión, aunque no tenga las formalidades de un mandato. “Aparentar empresa o negociación imaginarios”: supone proponer la realización de un negocio que se muestra como existente o por iniciarse, (búsqueda del tesoro, parcelación de bosques, etc.) En definitiva:

se trata de maquinaciones fraudulentas, ingeniosas, inventivas, artificios

complicados, ardides, que los estafadores de cierto rango usan frecuentemente para lucrarse en perjuicio de las personas cuya confianza obtienen o de cuya credulidad abusan. Ej.: instalación de una oficina, designación de agentes, la distribución de folletos de propaganda, la publicación de avisos, son maquinaciones muy usadas. B- “ATRIBUIRSE PODER, INFLUENCIA O CREDITOS SUPUESTOS”. La “atribución” es algo mas que la simple aseveración. Supone también la corroboración externa, mediante fingimientos o apariencias que den verosimilitud a las palabras. “Atribuirse poder” es no solo atribuirse mandato o representación, sino que cualquier potencia o facultad especial, Ej. Comunicarse con los muertos, adivinación del porvenir. En definitiva: “Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos” es hacer creer a la victima que se dispone de una capacidad, prestigio autoridad o solvencia económica que permiten realizar lo prometido. Es necesario para que haya delito: que exista una relación de causalidad entre los medios empleados y la estafa cometida. C-“USANDO DE NOMBRE FINGIDO”. SE USA DE NOMBRE FINGIDO, para perjudicar a otro determinado la entrega de la cosa. Es usar presentarse con un nombre que no es propio, siendo indiferente que sea imaginario o que pertenezca efectivamente a otra persona. Situación que no debe confundirse con la

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usurpación de nombre que castiga el 214 aun cuando ambos delitos puedan presentarse en concurso. Al igual que en las demás situaciones, no basta la simple aserción de un nombre falso. Supone la realización de algún acto u operación bajo en nombre fingido. Es preciso tener en cuenta que el uso de nombre falso y demás ardides aludidos, SOLO podrán estimarse como elemento circunstancial de la estafa, si han tenido la virtud de determinar a la victima a la entrega de la cosa por la confianza o seguridad que el hechor a despertado en su animo.

FIGURAS AGRAVADAS DE FRAUDE 1- El 469 establece una agravante especial respecto de determinadas operaciones constitutivas de estafa, en atención a la FACILIDAD con que la víctima puede ser engañada. Ya habíamos dicho que el Art. 469 Nº 1 Y 2 son formas calificadas del “FRAUDE

DE

COMERCIO”.

2- Supuestas remuneraciones a empleados públicos, Art. 469 Nº 5 (Fraude por engaño) Es una figura agravada o calificada al igual que las anteriores en razón del daño para el prestigio de la administración pública. Por empleado público debe entenderse de acuerdo al Art. 260 CP “Todo el que desempeñe un cargo o función publica, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular” En este caso se le ha pedido dinero para remunerar a un empleado público, o sea para cometer el delito de SOBORNO: ello refuerza la idea de la victima que entra en una actitud ilícita NO elimina el titulo de estafa. El estafador que pide $ 100.000 para remunerar a un empleado publico, y efectivamente entrega a este $ 50.000 y se queda con los otros $ 50.000. El estafador es autor de soborno y estafa. El que entregó el dinero es autor de soborno y victima de estafa. 3- Destrucción de la cosa embargada (fraude impropio) ALGUNAS FIGURAS DEL ARTÍCULO 470

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470 Nº 4 Suscripción engañosa de documentos (fraude por engaño) 1. Es necesaria la defraudación 2. Debe haber un perjuicio patrimonial 3. Este perjuicio puede recaer sobre el firmante o sobre un 3º Este delito está configurado si se hace suscribir mediante engaño a una persona la escritura de venta, dada por recibida del precio, sin haberlo recibido efectivamente y o siendo defraudada en su monto. El delito se consumará “con la producción del perjuicio” ello ocurrirá a veces con la sola suscripción del documento, pero otras veces será necesario un uso posterior del mismo. Este delito se diferencia de las falsedades, en que aquí el documento es autentico y no falso. Se diferencia de la extorsión, a la que se asemeja, por el hecho de que aquí se requiere la producción de un perjuicio efectivo, en cambio la extorsión NO, sino que supone la suscripción del documento por la victima y el animo de defraudar al hechor. Además en la extorsión se requiere violencia en contra de la victima o intimidación. Art. 470 Nº 3 contempla el delito de ABUSO DE FIRMA EN BLANCO (fraude por abuso de confianza) Se trata de un ABUSO DE CONFIANZA cometido por la persona que recibe el documento firmado en blanco, con encargo de llenarlo. De manera que si el documento no fue confiado al culpable, sino que se apodero de el o cayó en sus manos por una circunstancia cualquiera, el delito no será abuso de firma en blanco, sino una falsificación documentaria. Si el delito consiste en el abuso de firma en blanco, es evidente que, al que lo comete, debe habérsele confiado la firma. Este tipo penal requiere de un perjuicio patrimonial.

FRAUDE EN EL JUEGO (Fraude por engaño) 470 Nº 7 “Se castiga a los que en el juego se valieron de fraude para asegurar la suerte”. Se refiere a juegos de azar. La exigible “la efectividad del perjuicio” Se señala aquí que el perjuicio PROVIENE del FRAUDE y no del juego, porque este solo a sido una apariencia de tal, creada por el delincuente. Por ello que la ilicitud no viene del azar, el que no subsiste, sino del engaño, del fraude. El hecho de que la victima haya creído estar en un juego verdadero NO cambia la situación. III FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

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Al caracterizar el fraude dijimos que se trataba de un perjuicio causado en el patrimonio ajeno mediante el engaño o el incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas, legales o contractuales. Pero no puede darse una formula general, definiendo estos delitos “como perjuicio ocasionado por incumplimiento de obligaciones”, porque, el incumplimiento de obligaciones aunque ocasione perjuicio, no llega a constituir delito. De manera que en este grupo encontramos solamente situaciones de carácter excepcional. La doctrina ha señalado que lo que ha motivado al legislador a darle categoría delictiva: es que una de las partes de la relación jurídica a entregado a la otra un poder de hecho que significa para aquella la renuncia de su defensa privada, o sea, sus medios de vigilancia, de resguardo o defensa contra un posible incumplimiento o un mal uso de la cosa o poder entregados. Los delitos de este grupo son 3. 1- Apropiación indebida. 2- Las diversas formas de administración fraudulenta. 3- El abuso de firma en blanco. 1- LA APROPIACION INDEBIDA: 470 Nº 1, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas. La figura tiene dos verbos fundamentales: APROPIARSE Y DISTRAER. Apropiarse es el mismo ya vimos tratándose de hurto corresponde 1) un elemento material: aprehensión o ejercicio de actos de dueño sobre la cosa: disposición de la misma. 2) elemento psicológico: animo de señor y dueño. A diferencia con el hurto el elemento material en este delito no consistirá en una acción física de apoderamiento, puesto que la cosa por voluntaria decisión de su titular ya se encuentra dentro de la esfera de resguardo y custodia del apropiante. La otra modalidad de la apropiación indebida es la distracción. Según Etcheberry, la distracción significa simplemente dar a la cosa un uso o destino diferente a aquellos que el titulo autoriza y sicológicamente se entrega con el deber común, o sea con el conocimiento de ello y la libre voluntad de hacerlo. Ordinariamente el simple uso de la cosa, aunque el titulo no lo permita, no ocasionará perjuicio al propietario, y por lo tanto no habrá delito. Pero, si excepcionalmente el uso indebido, acarrea perjuicio, habrá distracción indebida punible. El acto de apropiación o distracción debe recaer sobre determinados objetos materiales. El código habla de: a) dinero: comprende tanto las especies metálicas como los billetes (papel moneda).

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Siendo las especies monetarias: consumibles “fungibles” las llama el código civil, solo puede hablarse de apropiación indebida de ellas cuando el dinero se ha recibido por algún titulo que impida al tenedor usarlo libremente, esto es, que le prohíba todo uso o le imponga un uso determinado. B)- EFECTOS: todos los documentos que son susceptibles de estimación, pecuniaria y que signifiquen un valor negociable. C) Cualquier OTRA COSA MUEBLE: Vale todo lo dicho anteriormente. Las cosas consumibles, aquellas de las cuales no puede hacerse el uso que corresponde a su naturaleza sin que se destruyan: alimentos. Tratándose de estas especies el receptor sólo tiene la obligación de restituir otras tantas cosas iguales. Así se consuman y se destruyen no habrá apropiación indebida. Ahora, bien, es posible que las cosas consumibles se hayan entregado para otro fin y no para usarlas o bien sólo para un uso determinado. Entonces habrá apropiación indebida si se las consumiera (siempre que concurra perjuicios). Cosas fungibles: “cosas que pueden reemplazarse por otras equivalentes”. No fungibles “Las que tienen individualidad propia y no tienen un equivalente que las reemplace. Unas y otras pueden ser objeto de apropiación indebida. Diferencia en cuanto a la consumación: Las no fungibles: 1 – con la apropiación si con ella la restitución se hace imposible. Ej. Se ha enajenado o destruido la cosa. 2- con la negativa a restituir, si se trata simplemente de quedarse con la cosa. Las fungibles: el delito se consuma con al negativa a restituir, puesto que hasta ese momento está la posibilidad de entregar o devolver una cantidad equivalente de cosas, con la cual no desaparece ciertamente la apropiación, pero se evita que surja el perjuicio indispensable para que haya delito. Así, el que recibe especies alimenticias para guárdalas, no para consumirlas, y las consume, comete apropiación pero si llegado el momento de la restitución entrega otra tanta de la misma calidad, no hay delito, porque no hay perjuicio. EL PERJUICIO, como elementos del delito (expresamente exigido por el texto legal). El perjuicio es parte integrante del delito.

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Si el delito estuviera ya consumado con la sola apropiación o distracción SIN PERJUICIO, no habría ningún bien jurídico lesionado. La sola privación de la cosa NO BASTA, ya que ella deriva de una limitación voluntaria y perfectamente válida de su titular. La lesión al derecho de propiedad – bien jurídico protegido – sólo surge cuando aparece el perjuicio. QUE LA COSA SE HAYA RECIBIDO POR OTRO TITULO QUE PRODUZCA LA OBLIGACIÓN DE ENTREGARLA O DEVOLVERLA. Este rasgo diferencia esencialmente la apropiación indebida de otros delitos contra la propiedad, como el hurto y la estafa. En el hurto: ha existido un apoderamiento material directo de la cosa, sin la voluntad de sus dueño. En la estafa: se ha recibido la cosa por un acto voluntario del dueño, pero esa voluntad se encuentra viciada por el error. En la apropiación indebida: La entrega de la cosa ha tenido su origen en un acto voluntario y válido. Si alguien se hace apoderar de una cosa mediante ardid y luego se niega a restituir. La calidad jurídica del delito es clara: fraude por engaño. La expresión “entrega válida”, alude exclusivamente a la pureza y validez del consentimiento, de la voluntad. El título por el cual se recibe la cosa debe ser un titulo que produzca la obligación de entregar o devolverla. No debe tratarse de un título traslaticio de dominio. Si el titulo es traslaticio de dominio no puede haber apropiación indebida. El título a que se refiere el Art. 470 Nº 1 es del de mero TENEDOR de la cosa. Esta mera tenencia es una relación jurídica en la cual el, mero tenedor si bien reconoce dominio ajeno, ADQUIERE determinadas facultades de uso o manejo de las cosas, autónomamente, con independencia del propietario, que debe respetar este derecho. La mera tenencia no es mera detentación de la cosa, sino que supone algo más el tenedor adquiere determinadas facultades de uso y de manejo de las cosas con cierta autonomía. Carrara distingue entre una entrega de la simple materialidad de las cosas y la entrega por confianza.

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Estas dos clases de entrega dan origen a dos clases de tenencia: a) la tenencia material b) la tenencia fiduciaria (sólo esta última da origen a la apropiación indebida) LA ENTREGA MATERIAL: Aquí, el propietario no entiende desprenderse de nada, como no sea la simple materialidad física de la cosa. Ej. El caso del joyero que entregó un anillo a un cliente para que éste lo revise mejor a la luz. El patrón que entrega una cosa a un dependiente para que lo limpie. LA ENTREGA FIDUCIARIA: El propietario se desprende no solo de la cosa, sino de su CUSTODIA, que la confía a otro, el que goza de autonomía o poder discrecional para realizar su encargo o ejercitar sus derechos. Ej. El propietario que entrega al arrendatario la casa arrendada. El joyero que entrega al cliente el anillo para que lo lleve a la casa, lo muestre a su señora y decida si lo compra o no.

EL CODIGO PONE EJEMPLOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA: La norma habla de “depósito, comisión y administración” a.- Depósito: contrato real por el cual se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie (Art. 2211 CC) El depositario está obligado a devolver las misma cosas que se le entregaron, aunque sean fungibles (2220 y 2228 CC). Claro está que si devuelve otras exactamente equivalentes, no habrá por lo regular “perjuicio” y por lo tanto no habrá sanción penal. Existe el depósito irregular (2221) “depósito de dinero que no se haga en arca cerrada o sellada”. En este caso se presume que el depositario está autorizado para usarlo y queda obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. 1.- COMISION O ADMINISTRACIÓN: Ambos títulos son variedades del contrato. Las cosas que el mandante entrega al mandatario para el cumplimiento del mandato, pertenecen a aquel y éste no puede apropiárselas ni darles un uso o destino diferente del encargado. Si lo hace causando un perjuicio al mandante comete delito.

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También el comodato o préstamo de uso es un título de mera tenencia. 2.- ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA: 2 figuras. 469 Nº3, 469 Nº 4 y 470 Nº 2. 469 Nº 3 y 469 Nº 4: La acción consiste en defraudar a través de la presentación de cuentas falsas. La cuenta es la relación del desempeño de un encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al término de su gestión. Lo característico en este delito: es que no se refiere a un acto aislado, sino a un conjunto de actos en la administración realizados en el cumplimiento de su encargo o mandato.

Se trata de una figura agravada. Tres formas de cometer el delito: 1.- Alterar los precios o condiciones de los contratos, 2.- Suponer gastos, 3.- Exagerar los gastos efectivamente hechos. 2.- Figura de administración fraudulenta: 470 Nº 2 denominado también delito de “baratería del capitán” es un abuso o exceso de atribuciones por parte del capitán. El capitán obra como tal, pero abusando de sus derechos. Así si el capitán vende el barco “como propio” o se apodera clandestinamente de mercaderías o provisiones de los pasajeros, cometerá apropiación indebida y hurto respectivamente, pero no administración fraudulenta. 3.- ABUSO DE FIRMA EN BLANCO 470 Nº 3: “A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero” No está consumado con la sola extensión del documento. Se requiere la efectiva producción del perjuicio. Requisito esencial: que exista “firma en blanco” Firma en blanco: Firma entregada en un papel o documento que debe ser posteriormente extendido en su totalidad o bien completado con la mención de los extremos que no estaban precisados cuando se estampó la firma. Si el documento ha sido extendido completo por el suscriptor y un 3º se aprovecha de los espacios en blanco habrá falsedad y no este delito. Debe existir un perjuicio y este debe ser apreciable en dinero. Extender: es escribir su contenido, sus disposiciones completar un texto incompleto con las menciones que sean necesarias.

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ABUSAR: Algunos doctrinarios señalan que es aprovechar la firma de otro en blanco, cualquiera que haya sido la forma en que el hechor llegó a estar en posesión del documento. Sin embargo, la mayoría dice que: “abuso no es lo mismo que uso”, sino que, significa una desviación, una apartarse del uso correcto, lo cual supone que existirá un uso correcto del cual el hechor se apartó. El abuso de firma en blanco, es una conducta propia de quien recibió el documento, CONFIADO por el suscriptor o algún representante de éste, para hacer un uso determinado normalmente sujeto a instrucciones . FRAUDES IMPROPIOS: Son diversas figuras incluidas por el legislador dentro del párrafo de “estafa y otros engaños” aun cuando no hay en ellas Ni engaños, ni abuso de confianza que son los elementos clásicos de la defraudación.

1.- DESTRUCCIÓN DE COSA EMBARGADA. 469 Nº 6: Como figura calificada se sanciona “al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que ha hecho la traba”. El verbo rector es “destruir” no es defraudar aun cuando se emplea el adverbio “fraudulentamente”. La destrucción supone un acto material de deterioro. No constituirá este delito: la simple ocultación traslación o enajenación de la cosa embargada. No es necesario la destrucción total de la cosa, bastará con el deterioro que menoscabe considerablemente su valor. SUJETO ACTIVO: Cualquier persona incluso el dueño de la cosa embargada. Este último caso, aparece menoscabo el patrimonio del acreedor, a quien se priva de la garantía de su crédito. Para determinar el MONTO de la defraudación DEBERA ATENDERSE al monto del crédito garantizado, sirviendo el valor de la cosa destruida solo de limite máximo. ASI: El crédito era de $10.000. El monto de la defraudación es siempre de $ 20.000. 2.- “SE TENGA NOTICIA DEL EMBARGO”: Es el elemento COGNOSCITIVO. De manera que debe existir ese conocimiento. Si no existe NO se habrá configurado el delito.

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LA EXPRESIÓN “FRAUDULENTAMENTE” Significa que la destrucción debe ser hecha con la intención de provocar un “perjuicio” al acreedor. Es decir, el autor debe tener CONCIENCIA de que se causa el “perjuicio”. LA EXPRESIÓN “COSA EMBARGADA” Se refiere a cualquier cosa que por la ley o por decisión judicial haya sido afectada, como garantía. A cumplimiento de una obligación a favor de un 3º. Se incluye la “cosa embargada” propiamente tal, así como la que ha sido objeto de “RETENCION”, secuestro, etc. 2.- HURTO DE POSESION: 471 Nº 1: “Sanciona al dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, en perjuicio de éste o de un tercero.” Se conoce esta figura como HURTO DE POSESION, HURTO IMPROPIO (entre nosotros “HURTO DE TENENCIA”) La acción es SUSTRAER, o sea, una acción material. No se habla de “apropiación”, ya que el sujeto activo es el propio dueño, de modo que resulta imposible, que haya “apropiación” La figura consiste en una acción MATERIAL DE APODERAMIENTO, haciendo salir la cosa de la esfera de custodia de su tenedor legitimo. NO exige sin embargo, llegar a hacer ingresar la cosa a la esfera de custodia del hechor. Basta con hacerla salir de la custodia del tenedor. Si hubiere engaño para hacer salir la cosa de la esfera de custodia del tenedor, habría estafa u otro delito, pero NO ESTE. El perjudicado debe haber estado detentando la cosa “legitimante”, ESTO ES en virtud de una convención por el propietario, o de sentencia judicial o de la ley. El autor del delito debe ser el dueño. Si es un tercero, habrá hurto y no este delito. Este delito exige también perjuicio para el tenedor o para un 3º. Pero el monto del perjuicio No Influye en la penalidad. 3.- CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SIMULADOS 471 Nº2: “sanciona al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado” Esta figura NO REQUIERE NECESARIAMENTE que se engañan a nadie.

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Se trata sólo de crear una apariencia de negocio jurídico que en la realidad de las cosas NO EXISTE o es diferente. El otorgamiento de contrato simulado NO ES LO MISMO que la simulación de un otorgamiento de contrato (que bien pudiera constituir estafa). En este delito: “NO SE FINGE OTORGAR un contrato, SINO que se lo otorga efectivamente.” 1) Se crea la apariencia de un acto jurídico cuando en realidad NO ha existido ninguno. O, 2) Se crea la apariencia de un determinado acto jurídico CUANDO en realidad las partes han entendido celebrar otro. La simulación, en general NO ES PUNIBLE, puesto que los ciudadanos NO tienen la obligación general de decir siempre la verdad. Para que sea punible: ser requiere Perjuicio a terceros. La penalidad NO depende del MONTO del perjuicio. Tratándose de un Contrato simulado se requerirán por lo menos dos partes, que serán COAUTORES. 4.- DESTRUCCIÓN DE DOCUMENTOS; 470 Nº 5 “A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento, u otro papel de cualquiera clase. La acción misma consiste en SUSTRAER, o en otras conductas materiales: OCULTAR, DESTRUIR, INUTILIZAR. Este delito esta vinculado a la falsedad documental por ocultación, Art. 193 Nº 8. Y al hurto (especialmente al hurto de expedientes, de la Ley 5507, que sólo se diferencia de esta figura en la ausencia del ánimo de defraudar). EL OBJETO MATERIAL del delito es “un proceso expediente, documento y otro papel de cualquier clase”. Se trata de la eliminación de DOCUMENTOS,

así debe entenderse la locución

“PAPELES”. Debe tratarse de papeles que tienen una determinada significación simbólica o representativa: que valen por su contenido y no por su materialidad.

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La destrucción de los papeles almacenados en una bodega de una imprenta o papelería, constituiría daños y no este delito.

FRAUDES ESTABLECIDOS EN LEYES ESPECIALES 1.- DELITOS ADUANEROS: a) Fraude aduanero b) Contrabando No son propiamente delitos contra la propiedad: son delitos contra el derecho del poder público a prohibir el ingreso de determinadas mercaderías y a percibir ciertos derechos por la internación de otras. Están contemplados en la Ordenanza de Aduanas. El Fraude Aduanero: sólo puede cometerse en relación a las mercaderías cuya internación ESTA PERMITIDA y respecto de la cual las leyes establecen el pago de un derecho. El Contrabando: puede referirse a mercaderías cuya internación está permitida, como a aquellas cuya internación o exportación está prohibida, caso en el cual NO SE ELUDEN derechos, SINO la vigilancia de la Aduana. Al igual que en el caso de la Quiebra, se utiliza en este tipo de delitos el sistema de la PRESUNCIONES. En términos generales: El fraude aduanero, como todo fraude se caracteriza por el ENGAÑO A OTRO (autoridades, organismos o funcionarios), lo que a menudo se hace con declaraciones inexactas o falsas, presentación de documentación falsa, etc. En cambio, el contrabando se caracteriza por una conducta de OCULTACIÓN O CLANDESTINIDAD, introducir o entrar mercaderías en puntos donde no hay vigilancia de autoridades o donde hay, pero sin someterse a ella. 2- DEPOSITARIO ALZADO: Art. 444 del CPC Se refiere al evento de que el embargo del juicio ejecutivo recae sobre el manejo de la casa del deudor, caso en que las especies permanecerán en poder del mismo deudor en carácter de depositario, previa facción de inventario y tasación.

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En caso de sustracción, agrega dicho artículo, el deudor incurrirá en al sanción del Art. 471 Nº 1 del Código Penal esto es, se castiga igual que el caso del dueño de una casa inmueble que la sustrae del que la tiene legítimamente en su poder. La expresión Embargo, debe entenderse en el sentido amplio, esto es incluyendo la retención, el secuestro u otras medidas semejantes. SIEMPRE que el deudor sea constituido en DEPOSITARIO PROVISIONAL, por medio de una resolución judicial. En caso de que el deudor sea constituido depositario de OTROS BIENES PROPIOS, que no sean el menaje de su casa habitación. ES DISCUTIBLE si debe sancionársele, en caso de sustracción, con la misma pena del depositario alzado o con la de la apropiación indebida que es más elevada. Si fuese este último delito: no cabria hablar de apropiación por ser el hechor el mismo dueño, PERO SI DE DISTRACCIÓN de la casa en cuanto depositario de ella. Etcheverry es de la opinión: que la figura se aplica a TODOS LOS CASOS en que el deudor queda constituido como depositario de bienes propios, ya que en todos ellos existe la misma razón. Infracciones que se sancionan: a.- Cambiar la casa de lugar b.- Faltar el deudor a sus obligaciones de depositario c.- Desobedecer o entorpecer resoluciones judiciales sobre inspección de la casa d.- Abandono o destrucción de las especies dadas en prendas e.- Enajenación maliciosa de especies dadas en prenda f.- Celebrar sobre la casa cualquier convención por la cual se pierda la tenencia de la misma....etc. 4.- ENAJENACION DE COSAS COMPRADAS A PLAZO: Ley 4702 sobre compraventas de casas compradas a plazo (casas, muebles comprados a plazo). Para estimular el sistema de ventas a plazo la ley establece que el deudor NO puede enajenar la casa, pendiente el pago del precio, y si lo hace, el acreedor tiene amplio derecho de reivindicar contra terceros y además acción penal contra el deudor, tiene derecho de restitución y acción penal. Este sistema solo se aplica a determinadas especies señaladas en la ley. Art. 41: maquinarias, motores, vehículos, etc.

5.- GIRO FRAUDULENTO DE CHEQUES : Ley sobre cuentas Corrientes y Cheques. Su penalidad es la misma general de la estafa Artículo 467 Nº3 CP La forma en que está concebido el delito entre nosotros, más que una ofensa contra el patrimonio del tenedor del cheque, resulta ser una infracción contra la seguridad del comercio y la economía en general.

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La ley ha querido proteger más bien el cheque como INSTITUCIÓN, como instrumento de comercio en general y no el patrimonio de un particular. Este delito se sanciona aún cuando el tenedor del cheque lo reciba.- y es frecuente que así ocurra- a sabiendas que no tiene fondos (no hay engaño) y aún cuando no reciba ningún perjuicio con lo que pierde todo parentesco con la estafa. A diferencia con la estafa, el bien jurídico protegido en este caso es el ORDEN PUBLICO ECONOMICO. Estructuralmente, es un delito de doble acción: porque la conducta criminosa se descompone en 2 acciones sucesivas: 1.- El giro de un cheque sin provisión de fondos lo que es algún otro caso mencionado en el Art. 22 de la ley .a) retiro de fondos – b)...sobre cuenta cerrada o no existente c) orden de no pago. 2.- El hecho de no depositar el valor del documento, de los intereses corrientes y las costas dentro del plazo de tres días de notificado el protesto. Para que exista el delito deben concurrir ambos elementos. Se consuma por el solo hecho de no consignarse dentro del tercero día de notificación del protesto, el valor del cheque, los intereses corrientes y de las costas. Siendo la notificación del protesto uno de los elementos que tipifican el giro doloso, si ella ha sido declarada NULA no ha podido cometerse el delito. La notificación tiene una doble finalidad: preparar la vía criminal y la vía ejecutiva. Conforme al criterio legalista del derecho penal, resulta que para que este delito se tipifique, es condición precisa que el cheque reúna todos los requisitos exigidos por la ley. El Art. 13 menciona o señala todas las menciones que debe contener el cheque: 1nombre del librado, 2-lugar y fecha de expedición, 3-cantidad girada, en letras y números 4- firma del librador. La determinación de que se reúnen todos los requisitos o falta de esos requisitos típicos, corresponde al juzgado competente – esto es- si el cheque es verdaderamente tal, si contiene todas los requisitos legales, si fue protestado en tiempo y forma, si se notificó a quien correspondía, etc. No puede el Tribunal de Garantía pronunciarse sobre la VALIDEZ de las actuaciones legales procésales del tribunal civil, esto es el tribunal del crimen NO PODRIA declarar nula una notificación. PERO SI, ESTIMAR QUE ELLA NO ES SUFICIENTE PARA DAR ORIGEN AL delito, porque fue echa a persona distinta del girador. Los tres días para consignar el monto del cheque y las costas.

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ES UN PLAZO DE DIAS HABILES O NO CORRIDOS Y FATALES LAS FORMAS MAS FRECUENTES DE COMISION DE ESTE DELITO: A.- Girar un cheque sin tener de antemano fondos o créditos suficientes. Girar: es suscribir el cheque ordenado en pago de una determinada cantidad al Portador, a determinada persona o la orden de esta. B.- Retirar los fondos disponibles o revocar el cheque fuera de los casos previstos en el Art. 26: 1.-Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada. 2.- Cuando el cheque Hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión. 3.- Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. C.- Girar sobre cuenta cerrada o no existente. - Si no se consigna fondos suficientes para atender el pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales dentro del plazo de 3 días contados desde la notificación del protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del Nº3,

aun cuando se trate de cantidades

inferiores a las ahí indicadas-

Delitos Contra La Libertad Y Seguridad Cometidos Por Particulares. 1.- Secuestro de Personas. (Art. 141). La C.P.E. asegura la libertad personal y en resguardo de esta garantía el Art. 141 CP sanciona “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro u y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo” En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito. Contempla además como circunstancias agravantes muy calificadas al hecho de que: a) El encierro o detención se prolongue por más de 15 días, o b) Que del encierro o detención resulte un grave daño en la persona o interés de la víctima. c) Que con motivo u de ese encierro o con ocasión del mismo se cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica, castración, mutilación de miembro importante y menos importante o lesiones graves gravísimas. d) O si el secuestro se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones.

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El concepto “encierro”, supone detención. El concepto “detención” se entiende la “aprehensión de una persona, acompañada de la privación de su libertad, aunque no vaya seguida de encierro. Por encierro debe entenderse, el hecho de retenerla en un lugar en donde no pueda escapar o comunicarse con otras personas. Atendiendo a su consumación, el secuestro es un delito “permanente”, por que se inicia con la privación de libertad, y se prolonga mientras subsista. El delito comprende toda privación de libertad personal, tomada esta expresión en sentido restringido de libertad física y concretamente de libertad ambulatoria, o sea, del derecho que tienen las personas de desplazarse de un lugar a otro, o de permanecer en uno determinado. La expresión “sin derecho”, que emplea el código, significa “ilegalmente”, esto es en situaciones no autorizadas por la ley, o en que el agente se ha excedido en el ejercicio de un derecho. La ley ampara la libertad individual de todos. Por lo mismo, cualquiera persona puede ser sujeto pasivo de este delito, con exclusión sin embargo, de los menores, cuya libertad y seguridad, el código resguarda en el Art. 142. 2.- Sustracción de Menores. (Art. 142). Existe sustracción simple (Art. 142 Nº 2), y sustracción calificada (Art. 142 Nº 1 y 142 Inciso Final) Será calificada cuando la sustracción se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones, o si resultare un grave daño en la persona del menor. Será calificada igualmente si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere además el delito de homicidio, violación, violación sodomitita, castración, mutilación de miembro importante y menos importante o lesiones graves-gravísimas. Será sustracción simple en los demás casos. A diferencia del secuestro: no grava la pena el mantener privado de libertad al menor por más de 15 días. Tampoco se hace notar en el caso de la sustracción “el grave daño a los intereses del menor”, como se hace en el caso del secuestro. Menor de edad es toda persona menor de 18 años. SUSTRAER: significa apartar al menor de la esfera de cuidado y vigilancia en que se encuentra, permanente, transitoria o accidentalmente, ya sea que la custodia emane de una situación de hecho o de derecho (padres, guardadores, maestros, niñeras, etc.). La ley no hace mención a los medios empleados para la comisión del delito “ya sea secuestro o sustracción”, por lo que puede ser cualquiera.

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Sujeto activo: puede ser cualquiera, incluso alguno de los padres que sustrae el hijo de la persona que legal o judicialmente tiene su cuidado personal. CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ESPECIAL: (tanto en el secuestro como en la sustracción de menores) Art.142 bis. 1.- Sí los partícipes del secuestro o sustracción DEVOLVIEREN a su víctima libre de todo daño, ANTES DE CUMPLIRSE CUALQUIERA DE las condiciones exigidas, la pena asignada al delito se rebajará en dos grados. 2.- Sí la devolución se realiza DESPUES de cumplida alguna de las condiciones EL JUEZ PODRÁ REBAJAR LA PENA EN UN GRADO.

DETENCIÓN ILEGAL ART. 143 Sanciona a los particulares que “fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad” La expresión “para presentarla a la autoridad”, diferencia esta figura con la del Art.141 (secuestro). De esta figura se infiere que hay casos en que un particular “dentro de los casos señalados por la ley” puede aprehender a una persona para ponerla a disposición de la autoridad. Ej.: en caso de delito flagrante el delincuente puede ser aprehendido por un particular. ( Ver artículo 130 del Código Procesal Penal) Art. 129 del Código Procesal Penal que autoriza a los particulares a tal efecto en el caso de la flagrancia. En el mismo sentido la Ley General de Ferrocarriles, autoriza a los conductores de trenes a detener a personas que delinquen durante el viaje; en el mismo sentido los capitanes de buque pueden detener a los que delinquen a bordo. VIOLACIÓN DE DOMICILIO. El Art. 19 Nº 5 de la CPE, asegura la inviolabilidad del hogar, en concordancia con esa norma el Art. 144 del CP. Sanciona “Al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador”.

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Distingue además la norma una forma agravada de comisión del delito, que se da cuando el hecho se realiza con violencia o intimidación. La violencia en este caso debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tanto la que se emplea contra las personas como la que se ejerce sobre las cosas. “Hogar, casa o morada, es el recinto de las habitaciones y dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades ordinarias independientemente” (Raimundo del Río). De esta definición se deduce que no es indispensable, para que un lugar merezca el calificativo de morada, QUE ESTE DESTINADA A SERVIR DE HABITACIÓN: pero si esa es su finalidad, adquiere dicho carácter. La noción de domicilio para el derecho penal es más amplia que para el derecho civil (este último requiere el animo real o presuntivo de permanecer en el). En cambio para el derecho penal, ese ánimo es indiferente, puesto que para este derecho, la noción de domicilio se extiende también a los lugares de permanencia accidental, esto es, a la habitación puramente transitoria de una persona (cuarto de un hotel, camarote de un buque, etc.) El delito se comete “ENTRANDO”en morada ajena, introduciéndose en ella ya sea de día o de noche, la ley no distingue. Cualquier otra forma de turbar la paz del hogar, como por Ej. Sentarse en el umbral, arrojar objetos al interior, mirar insistentemente desde afuera, no importa la comisión de este delito. El segundo elemento que tipifica el delito es: que la entrada a morada ajena se verifique CONTRA la voluntad del morador, voluntad que puede manifestarse en forma expresa o tácita. Mientras no existe consentimiento expreso o tácito del morador, de lo cual se deduce que si ha adoptado precauciones para impedir la entrada de terceros a su casa, su presencia física en el momento de comisión del delito es irrelevante para los efectos penales. CASOS EN QUE SE ENCUENTRA JUSTIFICADA LA ENTRADA EN MORADA AJENA SIN AUTORIZACIÓN DE SU DUEÑO O MORADOR: ART. 145. La antijuridicidad desaparece, si la entrada se verifica en algunos de los casos autorizados por la ley: A.- Entrar en morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un Tercero. B.- Entrar en morada ajena para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia (Ej. Allanamientos autorizados judicialmente; situaciones generadas por alarmas Sanitarias C.- Entrar en morada ajena cuando se trate de cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

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VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA: La constitución garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica. (Art. 19 Nº 5, esto es, en la misma norma que garantiza la inviolabilidad del hogar). La C.P.E. establece que “las comunicaciones y documentos privados pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”. Es decir la C.P.E. garantiza la inviolabilidad de TODA FORMA DE COMUNICACIÓN. El Art. 146 sanciona al que “abriere o registrare la correspondencia o papeles de otro sin su voluntad”. La norma penal, gradúa la sanción dependiendo: a)

si divulgare o se aprovechare de los secretos que esas comunicaciones contienen.

b)

Si no ocurre lo anterior.

Por correspondencia debe entenderse cualquier comunicación escrita dirigida a persona determinada, cualquiera sea el medio de transmisión, conducción o transporte. El termino “abrir” se refiere específicamente a la correspondencia, y registrar los papeles. Para que exista el delito, se requiere que la correspondencia este “cerrada”, por ello se ha entendido que no se tipifica el delito cuando se trata de correspondencia “abierta” -Sujeto activo: puede ser todo particular. -Sujeto pasivo: el dueño de la correspondencia o de los papeles. CASOS EN QUE NO CONSTITUYE DELITO ABRIR CORRESPONDENCIA O REGISTRARLA: A)

cuando la correspondencia o papeles los abren o los registran los cónyuges, los

padres, guardadores o quienes hagan sus veces respecto de los hijos menores bajo su dependencia. B)

Cuando esa acción la realizan personas a quienes las leyes o reglamentos les autoricen

Ej. A petición del fiscal, el juez podrá autorizar, por resolución fundada, la retención de la correspondencia postal ,telegráfica...., cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigación. Art.218 del Código Procesal Penal; los síndicos de quiebras de la correspondencia o papeles del fallido; la exhibición de papeles como medida prejudicial de los Art. 273 y 276 del CPC: etc. EXACCIONES ILEGALES:

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Art. 147 CP. (Art.19 Nº 20 CPE) La Constitución Política establece que SOLO POR LEY pueden imponerse contribuciones directas o indirectas y que no puede exigirse ningún servicio personal sino por decreto de autoridad competente, fundado en la ley que autoriza la exacción. El Art. 147 del CP sanciona “al que bajo cualquier pretexto, impusiere a otros contribuciones o les exigiere, sin título para ello, servicios personales”. El delito se perfecciona por la mera imposición o exigencia, aunque no se obtenga lo cobrado o exigido. Los principales servicios personales impuestos por las leyes son el servicio militar, los establecidos en la ley de elecciones, etc. (percepción del impuesto de las compraventas)

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ARRESTO ILEGAL Art. 148: Bien jurídico protegido: La libertad personal. Sujeto activo: un funcionario público. Sujeto pasivo: cualquier persona. Este delito afecta a la garantía del Art. 19 Nº 7 de la CPE, que contempla un verdadero estatuto de la libertad personal. La libertad personal solo puede ser restringida y afectada en aquellos casos que la propia CPE, o la ley señalan expresamente, y sólo puede ser afectada, cumpliéndose además los requisitos formales: intimación o exhibición de la orden respectiva y proveniente de autoridad facultada para expedirla. Para que el funcionario público incurra en este delito NECESARIAMENTE debe encontrarse en el “cumplimiento de su función”; en acto del servicio; si por el contrario, un funcionario público, detiene a alguien encontrándose fuera del servicio, cometerá el delito de secuestro contemplado en el Art. 141 del CP. Se sostiene que el delito de “arresto ilegal”, es un delito de carácter funcionario, un delito de carácter estatal que lo comete el funcionario público en su calidad de tal, actuando “PROIURE”, esto es, al servicio del derecho, ayudando al derecho o a la administración de justicia.

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Habrá arresto ilegal: cuando un carabinero actuando dentro de sus funciones – con orden competente- detiene a una persona y se lo lleve a su casa, en lugar de la comisaría o al lugar público de detención, por Ej. El funcionario actuando -en cuanto tal- detiene a alguien y no le exhibe la orden competente. Habrá arresto ilegal cuando el funcionario policial detiene a una persona sin tener orden competente. El arresto ilegal se produce cuando el funcionario vulnera las garantías procesales en casos en que se permita la restricción de la libertad. Esto es, cuando actuando como tal, el funcionario afecta primordialmente el orden constitucional. Debe recordarse que la restricción de la libertad está regulada por la constitución y las leyes, y solo puede ser afectada en esos casos, cumpliéndose rigurosamente las formalidades. EN EL SECUESTRO, la situación es distinta: El Art. 141 emplea la expresión: “El que sin derecho”… encerrare o detuviere a otro”; lo que equivale a reconocer que el sujeto activo actúa fuera del marco o sistema en que es permisible la restricción de la libertad (marco que está dado por la Constitución y las leyes). El siguiente ejemplo, grafica la diferencia entre uno y otro delito: “El funcionario que emprende la investigación de un delito por su propia cuenta, detiene a una persona sin orden judicial, la mantiene retenida e incomunicada en una dependencia policial abandonada, hasta que le brinde información, y una vez requerido por sus superiores o por el tribunal, niega los hechos y mantiene escondida a la persona privada de libertad, ese funcionario no comete el delito de arresto ilegal, sino derechamente el delito de secuestro”.

EL ALLANAMIENTO ILEGAL Y EL REGISTRO DE PAPELES (Art. 155): Se castiga la entrada y registro en lugar cerrado y el registro de papeles (este último es una variante del delito de violación de correspondencia). Ambos delitos requieren para su perfeccionamiento: que el empleado actúe abusando de su oficio, esto es, que se sirva de su cargo para cometerlo. Sin ese requisito no hay delito.

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La Corte Suprema ha reconocido el derecho al particular de resistir si el allanamiento que los agentes de policía intenten realizar en lugar diferente del que señalaba la orden correspondiente y en horas inhábiles.

ARTÍCULO 156: CASTIGA A LOS EMPLEADOS DE CORREOS Y TELEGRAFOS U OTROS que prevaliéndose de su autoridad interceptaren o abrieren correspondencia o facilitaren a terceros su apertura o supresión, graduándose la pena según se aprovechen o divulguen los secretos que contienen o no. Lo cometen no sólo los empleados de correo, sino también cualquier otro empleado público, siempre que actúen con abuso de autoridad.

INTERCEPTAR la correspondencia, significa apoderarse de ella antes que llegue a su destinatario. Es un término equivalente a supresión que consiste en impedir que la pieza postal o telegráfica llegue a su destino, finalidad que se obtiene mediante su apropiación, destrucción, ocultamiento, Etc. Art. 156 inc. 2º: Castiga a los mismos funcionarios, en los casos de retardo doloso, en el envío o entrega de la correspondencia epistolar o partes telegráficas. EXACCION ILEGAL (ART. 157 INC. 1º). Este delito es el mismo que castiga el art. 147 (cometido por particulares). En uno y otro caso basta que se exija la exacción para que el delito se perfeccione, sin que sea necesario que el delincuente realice el fin que persigue. Exacción: es la solicitud de una contribución (económica) o un servicio personal. MINUTA. Ley Nº 19.567. 1.- Después de cinco años de tramitación parlamentaria, el 1º de Julio de 1998 se promulga una ley que viene a perfeccionar las disposiciones legales que regulan la DETENCIÓN. 2.- En primer término se establecen una serie de obligaciones tendientes a garantizar que el detenido sea informado de sus derechos:

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+ Al momento de su detención, el afectado debe ser oralmente informado de todos sus derechos por el funcionario aprehensor (como en las películas). + Después, una vez conducido al cuartel policial, el detenido debe ser integralmente informado por el jefe de la unidad de todos sus derechos. + Por último, en toda unidad policial debe ser fijado un cartel grande y en parte visible que contenga todos los derechos del detenido. Por un decreto supremo, se reglamentaran cuales son los derechos del detenido. Básicamente se consideran tres derechos fundamentales: a.- El derecho a guardar silencio (y así prevenir la práctica de la tortura). b.- Derecho a que se le avise a algún familiar o conocido de la detención, su motivo y lugar en el que se le mantiene privado de liberad. c.- Derecho del detenido de ser entrevistado por su abogado, y si no lo tiene, por un defensor público. Sin perjuicio que el cartel que debe fijarse en cada unidad policial debe consignar estos derechos, este contendrá además otras menciones tales como la prohibición de torturar, derecho a visitas, procedimiento para hacer llegar al detenido alimentación, abrigo y medicinas, y las disposiciones constitucionales y contenidas en los Tratados Internacionales sobre la materia suscritos por Chile, y que debe entenderse, como ley de la República. El decreto supremo que contendrá el mencionado Reglamento, será dictado dentro de las 48 hrs. Siguientes que esta ley será publicado en el diario oficial (1º de julio del 1998), y una vez que la Contraloría General de la República tome razón del mismo. En un plazo estimado de diez días. Será publicado en el Diario Oficial, rigiendo de esa fecha en adelante en plenitud. No obstante lo anterior partir del 1º de julio, rigen las siguientes modificaciones legales respecto de la detención: 1º Queda derogada la detención por sospecha (art. 260 Nº 3º y 4º del C.P.P.) 2º En subsidio de la detención por sospecha, se establece una nueva institución jurídica de prevención delictual: EL CONTROL DE IDENTIDAD (Artículo 85 Código Procesal panal) + EN CASOS FUNDADOS, Y SI EXISTEN INDICIOS DE HABERSE COMETIDO UN DELITO, LA POLICIA SE ENCUENTRA FACULTADA PARA EXIGIRLE A UNA PERSONA QUE SE IDENTIFIQUE.

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+ ESTA IDENTIFICACIÓN SE HACE EN EL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRA LA PERSONA CUYA IDENTIFICACIÓN SE SOLICITA. + OJO: LA IDENTIFICACIÓN PUEDE HACERSE POR CUALQUIER MEDIO: Cédula De identidad, Carnet de Chofer, Carnet Escolar, Universitario, Club Deportivo, Isapre, Etc. La policía tiene que dar todas las posibilidades para que la persona cuya identificación se exige, pueda hacerlo. + SI LA PERSONA SE NIEGA A IDENTIFICARSE O NO PUEDE SER IDENTIFICADA, NO OBSTANTE HABERSELE DADO TODAS LAS FACILIDADES DEL CASO, LA POLICÍA ESTARÁ FACULTADA PARA CONDUCIRLA A LA COMISARIA, DONDE PREVIA COMPROBACIÓN DEL DOMICILIO, LA DEBERÁ DEJAR EN LIBERTAD BAJO PAGO DE UNA FIANZA Y CON CITACIÓN AL JPL. + EL EJECICIO ABUSIVO DE ESTA FACULTAD SERA CASTIGADA CON SUSPENSIÓN DEL CARGO AL POLICIA INFRACTOR TRANSITORIAMENTE. 3º Cabe hacer presente que si el detenido a prestado declaración a la policía en contravención a su derecho a guardar silencio, dicha declaración se tendrá por inexistente para todos los efectos legales. 4º Nueva tipificación del delito de tortura. + Para ello se separan los delitos de decretar o prolongar indebidamente la incomunicación a un procesado y uso de rigor innecesario, con el de la tortura, el cual era tratado en el art. 150 del CP como aplicación de tormentos. + Se establece una figura específica, que describe un tipo base: Se penaliza cualquier apremio físico o mental a una persona, y se contempla una figura agravada: TORTURA CALIFICADA, que vendría siendo aquella que se aplica a un detenido o preso con la finalidad de arrancar una confesión. + Finalmente se alzan las penalidades de presidios menores (61 días a 5 años) a penas que van de 3 años y 1 día a 10 años de prisión.

Héctor Salazar Ardiles. Abogado Santiago 30 de Mayo de 1998.

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LA VIOLACIÓN

Comete violación el que accede carnalmente por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 años en alguno de los casos siguientes: 1.- Cuando se usa fuerza o intimidación 2.- Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia, y 3.- Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. Constituye el tipo base de la violación, toda vez que determina el verbo rector “acceder carnalmente” que se mantiene en todas las demás figuras de violación. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La nueva ley desplaza el bien jurídico protegido por la violación desde la libertad sexual genital circunscrita exclusivamente a la mujer, como lo disponía antiguamente la ley, a la libertad sexual de la persona; incorporando de esta forma al hombre como sujeto pasivo de este delito. Así la nueva ley deja atrás la posibilidad de considerar como bien jurídico protegido con este delito, el orden de las familias o la moralidad pública como lo consideraba el titulo VII del CP. Reformado. Queda precisado con claridad que el bien jurídico protegido por la violación es principal y fundamentalmente la libertad sexual de la persona y la indemnidad sexual de los menores de 14 años, respecto de los cuales se estima irrelevante su voluntad. Libertad sexual de la persona, entendida tanto en su aspecto activo como defensivo, tal como lo señaláramos en el capítulo primero. Las ofensas mas graves constituirán formas de violación, mientras que las de menor gravedad integraran las distintas formas de abusos sexuales, que con inferior penalidad las figuras posteriores tipifican.

SUJETO ACTIVO Solo el hombre podrá ser sujeto activo de este delito en la medida que la conducta incriminada, esto es, el acceso carnal, la entendamos como “penetración del miembro viril en la vagina, ano o boca de la víctima”. Se discutió la posibilidad de incorporar como sujeto activo a la mujer quien podría penetrar forzadamente a la víctima mediante aparatos mecánicos o artificiales, estimándose en

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definitiva que la acción típica definida como acceso “carnal”, excluye la posibilidad de autoría por parte de la mujer. Ello, sin perjuicio, de que la mujer que por ejemplo induzca y contrata a un tercero para que viole, o incluso se limite a presenciar el hecho, podrá ser considerada copartícipe al tenor de las reglas generales de los Art. 15 y siguientes del CP. Sobre participación criminal. De modo que lo normal será descartar a la mujer como autora directa de este delito sin perjuicio de aquellas alternativas en que la mujer haya desarrollado actividades dirigidas a doblegar la oposición de la víctima o a colaborar en el prevalimiento de la situación de la incapacidad de resistencia de la misma, en cuyos casos será coparticipe con el violador en el delito. En consecuencia, el texto legal excluye expresamente la violación lésbica (de mujer a mujer), que sólo puede realizarse mediante el roce externo de los genitales o introduciendo un órgano o instrumento que remede el pene. En ambos casos, estará ausente el acceso carnal, elemento esencial del tipo. La Corte de Talca en contra de “Herminia Torres y otros”, afirma que son autores y no cómplices de violación, los que se han colocado en la entrada de quien pudieran concurrir a favorecer a la víctima, presenciando además la violación (citado por Etcheberry. El derecho penal en la jurisprudencia, sentencias 1875-1976. Tomo III ED. Jurídica. 1987). SUJETO PASIVO Toda persona mayor de 14 años víctima de acceso carnal por vagina, ano o boca. Cabe recordar, que solo a partir de 1979 (DL.2967) se asimiló al hombre por la vía de la sodomía, como víctima de “violación sodomítica”. Ahora la ley ha integrado esta última figura, tratada anteriormente por separado en el Art. 365 del CP. Reformado, en el tipo básico de violación ya referido. El sujeto pasivo, quien debe ser mayor de 14 años de edad, no requiere ninguna otra calidad especial: ni doncellez en caso de la mujer, ni honestidad, ni buena fama, ni vínculo matrimonial, ni parentesco.

ACCIÓN TÍPICA La conducta típica consiste en acceder carnalmente a la victima, por vía vaginal, anal o bucal, concurriendo alguna de las circunstancias de los numerales 1,2 y 3 del Art.361.

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Nuestros legisladores de la Cámara de diputados, siguiendo el modelo del actual código penal francés, fueron partidarios de modificar la acción típica de la violación por el concepto de “penetración sexual”, que sanciona cualquier acto de penetración sexual, cualquiera sea su naturaleza cometido sobre la persona de otro mediante violencia, coacción, intimidación o sorpresa. El senado desechó la observación por estimar que tal descripción típica afectaría el principio de legalidad. Concordamos con lo anterior: “cualquier tipo de penetración sexual” constituiría una forma de tipo abierto. Al respecto, el Diputado señor Bustos agregó que un tipo de esa naturaleza podría ampliar la figura, aún a la penetración sexual a través del orificio auditivo estimando que la acción típica tal como quedó en la nueva ley, precisada a la penetración vaginal, anal y oral se ajusta a los principios modernos y es representativa de las agresiones sexuales más graves. Respecto al acceso sexual a través de aparatos o animales la opinión mayoritaria de los legisladores fue que estas conductas eran reprochables penalmente como casos de abusos sexuales agravados. Al tenor del nuevo articulado estas conductas quedan comprendidas dentro del Art. 365bis “Que sanciona al que realiza una acción sexual consistente en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o si se utiliza animales en ello...” En suma, la acción típica de la figura base de la violación, contenida en la nueva ley, podemos definirla como el acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal, a una persona, mayor de 14 años, contra o sin su voluntad. De manera que, los elementos objetivos del tipo básico de la violación consagrados en el art. 361 de la nueva ley son: 1.- Acceso Carnal: Podemos definirlo como la penetración sexual, del órgano genital masculino en la vagina, ano, o boca de la víctima. Sin perjuicio de volver sobre este punto, a raíz del iter criminis, desde ya nuestra posición es que tratándose de la exigencia típica de acceso carnal, ésta cumple con la penetración del respectivo órgano de la víctima (Inmissio Penis). Penetración, aún parcial, respecto de la vía vaginal o anal, y es total respecto de la vía oral, diferencia cuyas razones exponemos a tratar de la consumación de este delito. El legislador recogió la necesidad de precisar este tipo penal siguiendo el pensamiento moderno en cuanto a las formas de comisión de este delito así como respecto de la naturaleza del bien jurídico que protege. En el nuevo cuerpo legal clarifica que la violación universalmente constituye un atentado contra la libertad sexual de la persona (recordemos

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que en nuestro antiguo código este delito se incluía en el párrafo V del titulo VII como atentado contra el orden de las familias y la moralidad pública). Así precisando el tipo, como acceso carnal en lugar de yacer se zanja la discusión histórica derivada del antiguo verbo rector que avalaba la interpretación de que la violación sólo podrá tipificarse a través de la cópula normal vaginal. Según esta posición, mantenida entre nosotros por Del Río Bascuñan y otros autores nacionales, y respaldada por la jurisprudencia la penetración sexual por vía anal o bocal sólo era constitutiva de abusos deshonestos, o de sodomía, tratándose de varones, antes de 1979, con la consecuente inferior penalidad. Sin embargo, tal como ya adelantara entre nosotros, a comienzos de la década del 60 el profesor Etcheberry, -si concebimos la violación como el atentado por antonomasia contra la libertad sexual, no cabe divisar- salvo por razones terminológicas derivadas de la arcaica voz “yacer”, porque la libertad sexual de la víctima pudiera verse menos violentada por una penetración sexual forzada por el ano o la boca, que por la vía vaginal. Dichas acciones tienen en común el concepto de penetración del órgano masculino, contra la voluntad del sujeto pasivo; elemento que se halla ausente en otra clase de contactos o abusos sexuales. De esta manera la nueva ley recoge lo que en doctrina anteriormente se conocía como el concepto de yacimiento en términos amplios y que a juicio del profesor Etcheberry comprendía toda entrada de miembro viril en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente anormal de la misma. Desde ya en relación al coito oral o bucal, deberá tratarse de un verdadero remedo o imitación de la cópula, pues de lo contrario sería una masturbación constitutiva del delito de abusos sexuales tipificado posteriormente, o podría también dar origen a alguno de los delitos recientemente tipificados en los Art. 366, 366 bis, ter y quáter.

FALTA DE VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA. Este elemento del tipo existe: A.- CUANDO SE USA LA FUERZA O INTIMIDACIÓN (ART.361 Nº 1) La fuerza es la violencia física, el empleo de energía material para someter a la víctima contra su voluntad a la penetración del varón. Esta circunstancia tratándose de la mujer no existe respecto de:

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1.- El empleo de lo que Soler llama “la discreta energía con que el varón vence el pudor de la mujer que en el fondo desea y consiente” 2.- Los actos del varón que no van encaminados al logro del acceso mismo, sino que a provocar la excitación del instinto en la mujer, a fin de que esta se entregue luego por impulso o deseo propio. A la inversa, en cambio, siempre existirá violación si se empleó fuerza para lograr la penetración, aunque la mujer haya excitado previamente al varón con requerimientos, insinuaciones o concesiones libidinosas, pero sin la intención de permitirle el acceso carnal completo. Cabrá a nuestro entender la atenuante del Art. 11 Nº 5. La fuerza puede ser ejercida por el agente o sujeto activo mismo de la violación o por un tercero, sea hombre o mujer que lo ayuda. La fuerza es un concepto siempre ligado a la resistencia del otro. La jurisprudencia y la doctrina francesa son exigentes en materia de violación respecto de la resistencia que debe haber opuesto el sujeto pasivo. En nuestra doctrina, así como la española, no se exige una resistencia “desesperada” por parte de la víctima. Labatut consideraba que “la violencia debe ser considerada caso por caso”, de todas formas “la resistencia de la víctima debe ser seria, constante y sostenida” hasta el final. Del Río, por su parte señala que “la resistencia debe ser cierta, mantenida e igual, estimándose que basta que flaquee un instante para que se presuma el consentimiento” Para Juan Bustos “no es necesario que la fuerza se mantenga durante toda la actividad violatoria, ni tampoco que la resistencia sea continuada, basta que quede de manifiesto la fuerza y la voluntad contraria” En cuanto a la intensidad de la fuerza esta debe ser suficiente para que el agresor venza la resistencia de la víctima, tomando en consideración la edad, condiciones de la víctima y las circunstancias fácticas. Al respecto, nos parece discutible la opinión de quienes estiman que prácticamente, en igualdad de condiciones físicas, sería casi imposible poseer a una mujer por la fuerza, atendida la ubicación de los órganos genitales femeninos y la posición de cúbito dorsal rígida en que generalmente, se trata de cometer el delito. En suma, creemos que la existencia de este elemento del tipo deberá determinarse conforme al conjunto de criterios anteriores en cada caso concreto, materia que en definitiva quedará entregada al buen criterio del tribunal. LA INTIMIDACIÓN:

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Es la violencia moral o coacción, que ataca síquica y no físicamente. Creemos que el concepto de intimidación para efectos de la violación está integrado por los siguientes elementos (Ure, Etcheberry). 1.- El mal con que se amenaza a la víctima debe ser “grave, injusto, posible, dependiente de la voluntad del que amenaza e inminente” 2.- El mal con que se amenaza debe consistir en causar un daño en el cuerpo, la vida de la propia víctima o de una tercera persona con la cual se encuentra ligada por vínculos afectivos que hagan eficaz la intimidación. Etcheberry piensa que la amenaza de otra clase de daños (en la propiedad por ej.) no debiera considerarse lo suficientemente grave como para admitir la violación por fuerza moral. Discrepamos de su opinión por cuanto más que la naturaleza de la amenaza, lo que nos parece relevante para determinar la perturbación de la voluntad de la víctima, es el efecto determinado que en su psiquis le provoque la amenaza. B.- CUANDO LA VÍCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO, O CUANDO SE APROVECHA DE SU INCAPACIDAD PARA OPONER RESISTENCIA (ART.361 Nº 2) No se obra contra la voluntad de la víctima sino que se prescinde de esta. Ni siquiera es preciso que se obre contra la voluntad presunta de la víctima. Siempre habrá violación, aunque fuese cierto que la víctima de estar lúcida habría consentido; salvo autorización inequívoca para ser accedida en tales condiciones. La ley en este numeral hace la referencia a dos hipótesis. 1.- Cuando la víctima se haya privada de sentido. La privación de sentido se refiere a la ausencia temporal de conciencia, sea que se produzca por causas ajenas a la voluntad de la víctima (enfermedad, golpes, sonambulismo, etc.) o bien por causas dependientes de su voluntad tales como embriaguez, drogas, etc., no siendo necesario que la causa sea independiente de la voluntad de la víctima. Lo reprochable será el aprovechamiento, el prevalimiento por parte del sujeto activo de dicha circunstancia respecto de la víctima, sin importar que esta la haya o no provocado. Conviene tener presente que la privación de sentido no está referida a la carencia de alguno de los 5 sentidos perceptivos, sino a la ausencia de conciencia temporal. 2.- Cuando se aprovecha de la incapacidad de la víctima para oponer resistencia. La incapacidad del sujeto pasivo para resistir realmente el acceso carnal nos parece, al igual que lo dicho en relación a la fuerza, será una cuestión de hecho que deberá apreciar el tribunal en cada caso concreto.

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De todas formas, queda claro que el elemento fundante del reproche en este caso es abuso del hechor respecto de la incapacidad de víctima para resistir, lo que desde ya soluciona el vacío existente en el CP. Reformado relativo a las mujeres que por enfermedad o por cualquier otra causa se encontraban imposibilitadas para resistir (por ej. Por encontrarse inmovilizada por ataduras, amordazadas, etc., por obra de un tercero). Ya que de acuerdo a la tipificación anterior aquí no existía fuerza propiamente tal, salvo el simple empleo de la fuerza física indispensable que conlleva el coito. Se daba entonces, un mero aprovechamiento por parte del hechor de la situación de la incapacidad de la víctima, no punible al tenor del tipo legal anterior. Ahora en cambio, la ley incorpora precisamente el aprovechamiento de la incapacidad de la víctima dentro de la figura. Sin embargo, sigue sin solucionarse el problema, del acceso carnal fraudulento obtenido mediante engaño, a través de la suplantación de personas, figura que constituyendo un atentado tan grave como la violación, solo podrá sancionarse eventualmente y a titulo reprimido por razones de límite de edad dentro de las disposiciones del estupro. C.- Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima (art. 361 Nº 3). Al igual que la hipótesis anterior, el núcleo de esta circunstancia típica radica en el abuso del estado de enajenación o trastorno mental de la víctima. Según el diccionario de la Real Academia, abuso es la “acción y efecto de abusar”, y abusar es “usar mal, excesiva, injusta, impropia o debidamente de alguna cosa “. En este caso el abuso comprenderá no sólo el aprovechamiento indebido de la situación de incapacidad de la víctima, sino también de su propia persona. En la hipótesis en estudio, la ley perfecciona la modalidad de ejecución del CP. Reformado consistente en “encontrarse la víctima privada de razón” y que implicaba en la práctica para la mujer privada de razón una especie de prohibición, a lo menos indirecta, para ejercer su sexualidad en forma compartida. El legislador, teniendo presente lo anterior, y a objeto de permitir al enajenado ejercer sus funciones sexuales y poder relacionarse íntimamente, sin riesgo que su pareja incurra en responsabilidad criminal, incorporó esta circunstancia del número tercero que tipifica un caso especial de prevalimiento, esto es, y como ya hemos dicho, se exige el abuso de las circunstancias de enajenación o trastorno mental de la víctima por parte del hechor. Se requiere una explotación por parte del hechor, de la dolencia o estado que aqueja al sujeto pasivo, para utilizarle sexualmente. En el concepto de enajenación debemos incluir no sólo las enfermedades mentales constitutivas de locura o demencia, sino toda alteración permanente de la salud mental como por Ej.: esquizofrenias, paranoias, psicosis, maniaco depresivas, demencia senil, epilepsia, locuras tóxicas o infecciosas. Así mismo deben incluirse en este concepto los trastornos psicosomáticos profundos, derivados de tumores o lesiones cerebrales. Y las deficiencias o anomalías mentales (oligofrenias). No constituirían enajenación, en cambio, las psicopatías y neurosis.

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Por último en esta hipótesis la nueva ley añade el elemento “Trastorno Mental”, que se caracteriza por su transitoriedad, y por incluir situaciones menores de perturbación mental de la capacidad de autodeterminación sexual. Podrá deberse a predisposiciones anormales del individuos, como en el caso del sonambulismo; o a fenómenos artificialmente provocados por sustancias u operaciones especiales, como la narcosis y la hipnosis; o a causas patológicas de características principalmente somáticas, que no pueden ser incluidas propiamente en el concepto de enfermedad mental. Podrá tratarse también de estado de paroxismo emotivo o pasional. Esta expresión, a juicio del Ministerio de Justicia, permitiría asimilar aquellos casos, que sin constituir enajenación, ni privación de sentido, son idóneos para hacer perder a la persona, aún parcialmente, el dominio de sus actos. Pensados en casos de adicción alcohólica, efecto de estupefacientes, enfermedades o causas análogas. Pero en definitiva, será la existencia del elemento abuso, aprovechamiento o prevalimiento, lo que determinará si en las circunstancias concretas el hechor actuó o no típicamente.

Violación del menor de 14 años (Art. 362). La idea del legislador, en el contexto que inspira la nueva ley, ha sido brindarle una protección especial al menor de 14 años, creando una figura específica de Violación Agravada por su Penalidad. Creemos que se trata de una figura autónoma porque no obstante mantenerse el acceso carnal como conducta típica, varía por una parte la calidad del sujeto pasivo, en este caso menor de 14 años; y por otra, el bien jurídico protegido por el tipo penal. En efecto aquí es irrelevante la voluntad del sujeto pasivo, dada su corta edad, por lo que el bien jurídico protegido por esta figura, a diferencia de las demás formas de violación consiste en la indemnidad sexual del menor, esto es la protección al desarrollo normal de su sexualidad. Penalidad Presidio mayor en cualquiera de sus grados; 5 años y 1 día a 20 años.

Violación calificada por el sujeto activo; cónyuge o conviviente (Art. 369 inc. 4). Sujeto Activo: El cónyuge o conviviente de la víctima. Se trata de una materia históricamente muy controvertida, tanto en el derecho como en la doctrina comparada, con posiciones que van desde la impunidad de la violación entre cónyuges hasta una forma agravada por su penalidad. El debate en las respectivas comisiones refleja esta discrepancia.

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El mensaje del ejecutivo establecía una atenuante para el cónyuge culpable de violación, sin embargo, la propia indicación sustitutiva del ejecutivo presentada posteriormente no contempló regla alguna al respecto. Sin perjuicio de las reservas manifestadas por algunos diputados (Espina) en el sentido de lo inconveniente que podría resultar el hecho de que las discusiones matrimoniales se ventilaran en los tribunales con el eventual uso que de esta figura podrían hacer los abogados para presionar, el senado fue partidario de no aceptar la impunidad de la agresión sexual entre cónyuges o convivientes basada en una causal de justificación (Ejercicio Legitimo de un Derecho). Pero, reconociendo que en la generalidad de los casos de la sanción penal, normalmente grave en este tipo de delitos, no es la forma más idónea para resolver el conflicto, se le reconoce el efecto desincriminante de su desistimiento, salvo que lo haya realizado bajo coacción. La ley opta por una situación de equilibrio para lo cual en definitiva entrega al juez la facultad de apreciar la gravedad de la ofensa sexual infringida, así como la procedencia de aceptar el desistimiento de la ofendida para poner término al procedimiento. Facultad que deberá ejercer apreciando los hechos conformes a las reglas de la sana crítica (Art.369 bis). A nuestro juicio, la ley acierta al tipificar la violación entre cónyuges o convivientes, compartiendo nuevamente el criterio del profesor Etcheberry, en el sentido de que nadie esta facultado para ejercer un derecho tan íntimo y personalísimo, como el derivado del ejercicio de la actividad sexual, que vincula y relaciona tan profundamente la personalidad, la libertad, y la intimidad de otra persona, contra la voluntad de ésta, aún cuando se trate de la propia cónyuge o de la conviviente.

Problemas de Concurso en la Violación. Violación Seguida de Lesiones. Se entiende que el tipo de la violación absorbe el empleo de la fuerza y las lesiones “necesarias e inevitables para lograr el acceso carnal”. Pero tratándose de lesiones que sobrepasen ese límite, como serán a nuestro juicio las gravísimas y graves del Art. 397 Nº 1 y Nº 2 respectivamente, estas concurrirán en concurso ideal con el delito de violación que se tratará conforme al Art. 75 de Código Penal.

Violación con Homicidio (Art. 372 bis). Artículo 372bis. “El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.”. El texto actual no deja dudas respecto de que el violador deberá tener dolo directo o eventual respecto del homicidio de la víctima.

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Por otra parte, se ha eliminado la expresión “con motivo” por estimarse que carecía de sentido en lo que respecta a la comisión de atentados sexuales. No así respecto del delito de robo con homicidio del cual dicha expresión proviene, ya que dar muerte a una persona es un medio idóneo para apropiarse de una cosa mueble que ella tiene en la esfera de su custodia. En cambio, matar a alguien no es un medio idóneo para atentar sexualmente en su contra, porque no es punible el ultraje sexual de un cadáver. La voz “con ocasión” se mantuvo dado el contexto en que es posible que luego de haber realizado el ultraje sexual y a fin de resguardar su impunidad el agresor de muerte a su víctima. La drasticidad de la pena de esta figura, deriva de la lesión a dos bienes jurídicos tan trascendentales como son la vida y la libertad sexual de la persona.

Violación reiterada o con pluralidad de sujetos activos. Hay quienes opinan, como Garrido Montt, “que cuando el acceso carnal repetido sobre la misma víctima obedece a una única fuerza o amenaza mantenida sobre ella, y a una misma circunstancia de aprovechamiento de su incapacidad para resistir, en ambos casos sostenida en el tiempo, se estaría en presencia de un delito continuado. No compartimos ese criterio. Creemos que se trata aun en las circunstancias descritas por Garrido de pluralidad de accesos carnales, los que atendido que en la actualidad se pueden además materializar por distintas vías, constituyendo en definitiva una forma de reiteración de delitos. Lo que por lo demás, aún antes de esta reforma, era el criterio mayoritario de la jurisprudencia. En los casos en que sean varios sujetos que hayan violado sucesivamente a la misma persona, se tratará de un concurso material de delito, por el carácter personalísimo tanto de la acción como del bien jurídico protegido. PROBLEMA DEL ITER CRÍMINIS. Un gran avance de esta ley radica en la derogación del antiguo Art. 362, motivo de gran discusión histórica en la doctrina. La nueva ley, al derogarlo, deja al iter criminis de la violación (grado de desarrollo del delito) regido por las normas generales de la participación criminal contempladas en el Nº 7 del CP. Somos partidarios de diferenciar el análisis del iter criminis respecto de este delito, según cual sea la vía empleada por el hechor para acceder carnalmente a la víctima. Siendo este criterio el de que basta para la consumación la penetración aún parcial, del miembro viril en la vagina o ano de la víctima (INMISSIO PENIS), nos parece demasiado drástico otorgar el mismo tratamiento cuando el acceso se produce a través de la boca; ello, en razón de la lejanía que presenta objetivamente la boca respecto de las zonas genitales, así como de la naturaleza y de las funciones de éstas últimas, lo que nos parece además ratificado

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por el simple sentido común de la sociedad en orden a que el órgano bucal no conlleva objetivamente la misma relevancia sexual para la víctima que la vagina o el ano. En mérito de lo anterior, estimamos que cuando la violación se materializa por vía oral de la víctima, deberá exigirse para su consumación, no sólo penetración total del miembro viril en la boca del afectado, sino que objetivamente deberá tratarse de un verdadero remedo de la cópula, aún cuando no sea necesaria la eyaculación. En los casos de violación por vía vaginal o anal, habrá tentativa de violación cuando el hechor ha dado principio de ejecución al acceso carnal de la víctima, quedando comprendidos en este concepto, todos aquellos actos del sujeto que de una manera directa e inequívoca tiendan a penetrarla carnalmente por la vagina, o el ano, pero sin alcanzar a introducir su miembro en alguno de dichos orificios. Actos de tentativa, serán por Ej. Coger a la víctima despojándola de sus ropas, ponerla en posición de recibir el sexo invasor, etc.

Habrá delito consumado cuando el sujeto logre, respecto del ano o la vagina de la víctima, aún una penetración parcial. Cabe señalar, que en doctrina, es universalmente aceptado que la “EMISSIO SEMINIS” (eyaculación) no se considera necesaria para la consumación de los delitos de cópula, de manera de que como hemos dicho, la violación estará consumada, sin otro requisito que la introducción o penetración, aún parcial, del pene en los referidos órganos de la víctima. Habrá delito frustrado, cuando la intromisión del miembro viril, en los órganos de la víctima, no llegó a verificarse, por causas independientes de su voluntad ( como llegada de terceros, de la policía, eyaculación precoz, etc.) ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DE LA VIOLACIÓN La normal será la concurrencia de dolo directo, esto es, que el autor deberá tener intención precisa de acceder carnalmente a su víctima, salvo, en caso de dudas acerca de la edad de la víctima o privación de sentido o de violación seguida de muerte, todos los cuales requieren a nuestro juicio, a lo menos, de dolo eventual por parte del hechor. En consecuencia, el desconocimiento real o potencial por parte del hechor, de la edad, privación de sentido, enajenación o trastorno psíquico de la víctima, lo excusará penalmente, por ausencia de dolo propio de esta figura.

EL ESTUPRO (ART. 363)

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CONCEPTO El estupro consiste en acceder carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 14 años y menor de18, concurriendo cualquiera de las circunstancias descritas en el artículo 363. Lo primero que cabe señalar es que la nueva ley constituye un claro avance, no solo en cuanto tipificar con precisión la conducta incriminada, sino en cuanto describe particularmente las circunstancias

que la constituyen. Recordemos

que el estupro se

encontraba defectuosamente tratado y confusamente tipificado en este mismo articulo del código penal anterior. Así como se señala doctrinariamente solía señalarse que la violación es en relación a las ofensas al patrimonio económico, asimilable a un “robo sexual” el estupro vendría a ser una “estafa sexual” atendido que el elemento central de este delito era el engaño, el error en que caía el sujeto pasivo motivado por la conducta engañosa empleada por el agente, y raíz del cual, la victima accedía al acto sexual. Sin embargo, la nueva ley conceptúa como núcleo esencial

del estupro el abuso o

prevalimiento del hechor respecto a la víctima, quedando revelado como veremos posteriormente, el engaño como figura residual en el Nº 4 y aun en este caso, dicho engaño deberá ir acompañado del abuso cuando se trata de una víctima inexperta sexualmente. La disposición tiene su origen en el artículo 434 del código penal Español. Al respecto se tuvo consideración, al reducir substancialmente el elemento del engaño de este tipo que esta circunstancia ha dejado de representar un peligro social serio, dado el nivel de información de que la ciudadanía en general, y los jóvenes en particular, disponen y poseen actualmente acerca de la sexualidad y de su ejercicio. Por ello es que el reproche penal se centra fundamentalmente en la conducta de abusar de una poción de superioridad, dada la particular condición en que pueden encontrarse los adolescentes frente a personas experimentadas sexualmente. Y en esta idea la protección al libre desarrollo sexual del menor púber debe ser especial frente a la de los adultos, esto es el mayor de 18 años; respecto de los cuales, las formas menos graves de abuso quedarán impunes o se sancionará, en su caso, conforme a otras normas de menor gravedad. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Al igual que la violación, en este delito, el bien jurídico protegido es la libertad sexual de la persona. SUJETO ACTIVO

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Solo el varón. SUJETO PASIVO Cualquiera persona mayor de 14 años y menor de 18 años. En materia de edad la nueva ley no ha innovado en la relación a la disposición anterior. Sin embargo, innova en cuanto a la calidad del sujeto pasivo, eliminado las exigencias de doncellez de la víctima, concepto mas propio del siglo pasado (1874), derivado del código penal Español de 1848 y naturalmente anacrónico. De manera que el tipo actual solo considera para efecto de sujeto pasivo de este delito, su edad; no tomando en consideración otras cualidades, ni de honestidad, virginidad, ni como hemos dicho de doncellez. Lo que por lo demás resulta absolutamente coherente con el hecho de que en virtud de esta modificación también el sujeto pasivo puede ser un varón. ACCION TIPICA La acción típica, al igual que la violación consiste en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 y menor de 18 años. El tipo comprende dos elementos dos básicos: el acceso carnal de la victima, y el acto de prevalimiento mediante el cual dicho acceso se logra. La superioridad del hechor, constitutivo de abuso, podrá producirse por la existencia de cualquiera de las circunstancias siguientes: 1.- Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. Art.363 Nº 1. Estas circunstancias del tipo podemos precisarlas de la siguiente forma: Anomalía, entendida como malformación, alteración biológica congénita o adquirida. Perturbación como alteración de las facultades mentales. Respecto de estas deficiencias; el tipo exige que ellas sean transitorias, es decir, pasajeras, temporales. Por entidad entendemos el valor o importancia de una cosa, personas o situación. La enajenación consistirá en la locura, en la privación del juicio. Se refiere a ciertas alteraciones profundas de la personalidad del sujeto

que importa un desajuste tan

considerable de ella que el individuo “se hace otro”. Vale aquí lo dicho respecto a las distintas anomalías inclusivas en el concepto de enajenación, a propósito de la violación. Por ultimo, por trastornos, entendemos una situación de perturbación del sentido de conciencia o la conducta del sujeto. 2.- Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. Art. 363 Nº 2.

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Como puede apreciarse la enumeración de los casos de relación de dependencias de la victima no es taxativa. A vía ejemplar, podemos decir incluir el caso de frecuente ocurrencia en que los padres, o principalmente la madre, encarga a un tercero el cuidado aun muy transitorio de sus hijos. También el caso del menor que encontrándose en el hogar de un amigo o compañero es abusado por el “dueño de casa”. Relación de dependencia, es la conexión, correspondencia, trato, comunicación de una persona con otra en la que una de ella se encuentra subordinada al mayor poder que la otra tiene. Custodia significa guardar con cuidado y vigilancia. Por educación entendemos la crianza, enseñanza, instrucción. El cuidado se refiere a la solicitud y atención que se pone en una persona. Por ultimo lo laboral se encuentra relacionado con lo perteneciente o relacionado al trabajo, en su aspecto económico jurídico y social. Aquí, el abuso consiste en una posición de superioridad del autor o, lo que es lo mismo de una relación

de dependencia de la victima, conocida en la doctrina como estupro de

prevalimiento, consistente específicamente en aprovecharse de una relación de dependencia de la victima que encuentra su origen en el hecho de encontrarse el agente encargado de su custodia, educación o cuidado, o bien en una relación laboral. 3.- Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. Art. 363 Nº 3. Por grave desamparo debemos entender el abandono de gran entidad o importancia en la que se deja sin protección ni favor a la persona que lo pide o necesita. Esta situación recoge el concepto de explotación del hechor respecto de la victima que se encuentra en una situación de alta indefensión material o psicológica. 4.- Cuando se engaña a la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Art. 363 Nº 4. Recién

y solo como elemento residual, aparece el elemento engaño; pero

acompañado del abuso que lo desplaza como fundamento o núcleo esencial del tipo, siguiendo en esto, como lo señalado anteriormente, el modelo del código Español y la tendencia doctrinaria actual. El engaño consiste en toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto de la trascendencia o significación de la conducta en que se consiente. El abusar en este caso significa aprovecharse de la circunstancia de inexperiencia e ignorancia de la victima para hacerla objeto del acceso carnal. Por inexperiencia podemos entender la falta de la enseñanza que se adquiere por el uso, la practica o el vivir. Por ultimo la ignorancia es la falta de instrucción.

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Como podemos observar, en todos los numérales de esta disposición esta presente la expresión “abuso” y solo por esta vía residual se mantiene la exigencia del engaño respecto del Nº 4. Se desecharon las indicaciones de varios Senadores (Piñera, Muños, Barra, Ominami y Urenda) orientadas a introducir como circunstancias constitutiva de estupro la de ser el autor ascendiente, descendiente o hermano consanguíneo de la víctima. La comisión respectiva estuvo de acuerdo con el ministerio de justicia y la facultad de derecho de la Universidad de Chile, en cuanto a que si el hecho del parentesco conlleva a una relación de dependencia por encontrarse el menor bajo el cuidado o custodia del pariente lo relevante será esta circunstancia, y el caso estaba cubierto con el Nº 2 del Art. 363. Si de hecho, en cambio, el parentesco no conlleva dicha relación de dependencia, no tendría sentido su consideración como circunstancias por si sola incriminante. En virtud de estos argumentos se rechazaron las indicaciones señaladas. Elemento subjetivo del tipo Todas circunstancias reseñadas del tipo admiten dolo directo o eventual, excepto la del Nº 4, que por la exigencia del elemento engaño, solo admite a nuestro juicio, dolo directo. El hechor deberá por una parte, estar consiente de la situación de inferioridad, dependencia, desamparo, inexperiencia o ignorancia de la víctima, y por otra, deberá tener la intención precisa de aprovecharse de tal situación para acceder carnalmente a ella (dolo directo). Pero también podrá intentar aprovechar de las circunstancias descritas y frente a la representación del acceso carnal como resultado de insinuaciones y aproximaciones tanto físicas como psicológicas, aceptarlo (dolo eventual). Respecto de la circunstancia del numero 4 , la existencia del elemento engaño limita la figura solo a la existencia de dolo directo por parte del sujeto activo. Penalidad Presidio menor en su grado máximo a Presidio mayor en su grado mínimo. ITER CRIMINIS En relación al Iter Criminis, vale para el estupro lo dicho respecto a la violación. El estupro no se consuma por sola utilización del medio (abuso o engaño) sino por el acceso carnal que habrá que entenderlo consumado, con el mismo criterio que empleamos en la violación, esto es, desde que se produzca la penetración, aun parcial del miembro viril tratándose de la vagina o el ano del sujeto pasivo, y exigiendo penetración total y remedo de copular respecto del acceso por vía bucal. En cualquiera de los casos, sin necesidad de eyaculación. Respecto de la tentativa y la frustración de este delito, nos remitimos a lo ya dicho sobre la violación.

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El legislador ha mantenido como figura separada el estupro. Puede observarse que tanto ella como la violación tiene en común varios elementos. Entre ellos, no solo la acción típica básica, el acceso carnal, sino también el bien jurídico (libertad sexual de la persona) protegido por ambas. Además, salvo en lo que respecto al uso de la fuerza física y al numeral 2 del Art. 361, en todas las circunstancias restante de la violación, al igual que el estupro, se mantiene como elemento central de la incriminación penal el concepto de abuso. Nos parece no existir en lo esencial un núcleo o fundamento diferenciador cuantitativo entre ambas figuras. En efecto, la mayoría de las circunstancias constitutivas de ambos delitos se refiere a aprovechamiento por parte del sujeto pasivo de situación de indefensión de la víctima para oponerse realmente al acceso carnal. En todas ellas, la voluntad de la víctima se encuentra viciada, en definitiva, ausente. En suma, no nos parece existir razón suficiente para haber considerado el delito de estupro como figura autónoma y separada de la violación. Debió, a nuestro juicio tratarse por razones tanto de técnica legal como de claridad, como una forma mas de violación en razón de la edad y de las circunstancias de la víctima, las que se presumirían existentes respecto del menor de 14 años.

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL (Art. 365bis, 366, 366 bis, y 366 Ter) CONCEPTO Se trata del antiguo delito de abuso sexual deshonesto, materia del art. 366 del código reformado. Al igual que respecto del estupro las disposiciones de la nueva ley, constituyen un claro avance en relación a la antigua ley en cuanto a la descripción concreta del tipo (Art.366 ter y quáter), así como respecto de su forma de comisión. Las esencias de este delito radican en la realización abusiva de una acción sexual diferente al acceso carnal. Hemos visto que todas las figuras anteriores (violación, estupro) constituyen claros atentados contra la libertad sexual, que se materializan a través del acceso carnal a la víctima. La diferencia fundamental y específica en el caso de abuso sexual es que precisamente este abuso sexual consiste en una amplia gama de conductas con significación sexual que tienen en común precisamente ser diferentes al acceso carnal. Por ello, es que este delito tiene un carácter residual en términos de acción sexual y de penalidad, respecto de los delitos de violación y estupro. Al definir el legislador en el articulo 366 ter el concepto de “acción sexual”, materia de la incriminación, está recogiendo la evolución seguida por la doctrina comparada para definir el carácter sexual de una conducta, en el sentido de sustituir gradualmente criterios subjetivos, como la antigua exigencia “animo lascivo” por criterios normativos o ínter subjetivos en este caso “significación sexual” y “de relevancia”.

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En ambos términos exige que la conducta incriminada debe ser objetivamente importante, valiosa, desde el punto de vista social para afectar la libertad de las personas indemnidad del menor, desde un punto de vista sexual. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Al igual que el resto de los delitos sexuales, el bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas, junto con la indemnidad sexual del menor. SUJETO ACTIVO Y PASIVO. Puede serlo cualquiera persona. A diferencia del texto anterior, no existe límite máximo de edad respecto del sujeto pasivo. ACCION TIPICA. La acción típica del delito de abuso sexual comprende los siguientes tres elementos: A) El abuso. Este concepto a sido desarrollado a raíz del estupro. La inclusión del adverbio “abusivamente” sirve como nexo entre la acción delictiva y los medios comisivos que son lo mismo que de la violación y del estupro, naturalmente con la diferencia de penalidades derivadas de la ausencia en este delito del acceso carnal. Se entiende de esta forma mantener una estricta correspondencia con el sistema de punibilidad del acceso carnal. Cabe tener presente que al igual que tratándose del estupro, se trata de abusar de la persona de la víctima o de la situación en que esta se encuentra, pero no de la función sexual. La acción típica exigirá siempre

la presencia de un sujeto activo y un sujeto pasivo o

víctimas. Se excluye por tanto, los actos solitarios o realizados con animales o cadáveres, o bien otra persona, libremente consentido. B) La realización de una acción sexual distinta del acceso carnal. A diferencia de lo que sucedía con el antiguo abuso deshonesto, el legislador se ha preocupado de precisar el contenido de este elemento del tipo en el art. 366 ter señalando que “se entenderá por acción sexual cualquiera acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal de la victima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Este concepto de acción sexual cumple tres objetivos: 1.- Señalar que el carácter de sexual de una acción se determina generalmente atendiendo a parámetro normativos (de ahí las expresiones “significación sexual de relevancia”).

209

2.- Precisar el umbral mínimo del delito, limitando a casos de contacto corporal o de la afectación de los genitales, ano o boca de la victima. 3.- Acoger el principio de la bagatela, excluyendo del ámbito típico de las acciones que no posean mayor relevancia tanto desde el punto de vista del sujeto pasivo como la sociedad. Pensamos que quedan incluida en el tipo de este delito, todas aquellas acciones corporales, de aproximación o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal ni encaminadas a este, realizada sobre el cuerpo de otra persona, objetivamente aptas (“significación sexual” de “relevancia”) para ofender su honestidad o pudor y no consentidas libremente por esta. Asimismo el tipo incluye la violación lésbica, la de varón por mujer, el ejercicio forzado de la actividad sexual de la victima consigo mismo, con animales, con cadáveres, con cosas o con el propio hechor. La expresión “aun cuando no hubiere contacto corporal con ella” incorporada en la definición de “acción sexual” (Art. 366 ter) permite tipificar con esta figura conductas realizadas por ejemplo a través de objetos materiales, animales, o terceras personas. Figura básica del artículo 366. Esta figura sanciona al que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 14 años, admitiendo la conducta incriminada dos hipótesis desde el punto de vista del medio comisivo: A)

(Art. 366. Nº 1). Con concurrencia de algunas de las circunstancias del Art. 361 (violación), tratándose el sujeto pasivo de una persona mayor de 14 años de edad.

Penalidad Presidio menor en su grado máximo. B)

(Art. 366. Nº 2). Sin la concurrencia de las circunstancias de la violación, pero si con las del estupro, tratándose el sujeto pasivo de una persona mayor de 14 y menor de 18 años.

Penalidad Presido menor en su grado máximo. La diferencia de estas hipótesis radica en la menor gravedad que importan las circunstancias de comisión del estupro respecto de las de violación.

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Iniciativa de tipificar el acoso sexual laboral En estrecha relación con el abuso sexual tratado en este capitulo se encuentra la figura de acoso sexual laboral que, a iniciativa de algunos diputados se pretendió tipificar en forma separada entiendo por tal la conducta en que incurre quien abusando de la autoridad que le confiere su función o empleo, pretende mediante amenazas o presiones indebidas, obtener prestaciones sexuales de otra persona ligada por vínculos laborales. Al temor del concepto imperante en Europa el acoso sexual se relaciona con un comportamiento intempestivo de connotación sexual que afecta la dignidad del trabajador, hombre o mujer, en el desempeño de sus funciones laborales. El acoso sexual se caracteriza por la naturaleza indeseable para la victima del comportamiento de interés sexual manifestado por el empleador jerárquico o colega de trabajo a su respecto. El elemento abuso en esta conducta tiene que ver con la amenaza y presión de utilizar explicita o implícitamente la negativa o rechazo de la victima a tal comportamiento indeseable del hechor, para afectar sus derechos en el campo laboral, bien privándola de capacitación, del sueldo, de promoción o conservación de su empleo; lo que redunda en definitiva en un clima de intimidación, de hostilidad y humillación para el afectado. El senado rechazó esta iniciativa atendiendo a que este tipo de conductas seria reprochables según las normas generales como delito de amenazas condicional (art. 296 y siguientes del código penal, o en virtud de las disposiciones de orden laboral). No nos parece. La situación de la mujer trabajadora que es acosada sexualmente en su lugar de trabajo y que por tener mas de 18 años no puede ser sujeto pasivo del delito de abuso sexual tipificado en el actual Art. 366 Nº 2 queda, a nuestro juicio sin posibilidades reales de defenderse de la agresión salvo, naturalmente, que deje su empleo. En suma y sin perjuicio de una mayor afinamiento y precisión técnica de la conducta típica propuesta en la respectiva moción legislativa, (se estaría una figura de peligro, cauteladota de la estabilidad laboral y salud psíquica del trabajador), compartimos el criterio de quienes estuvieron por tipificar separadamente como delito la conducta de acoso sexual laboral.

INVOLUCRACION

DE

MENORES

EN

SITUACIONES

SEXUALES

O

PORNOGRAFICAS

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(Art. 366 Quáter) I. CONCEPTO La nueva ley incorpora en este artículo, por primera vez, dos figuras destinadas a proteger a los menores de 14 años e impedir que sean involucrados en un contexto sexual. Figura del articulo 366 quater, inc. primero y segundo. Se sanciona con presidio menor en su grado medio a máximo al que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de 14 años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, o lo determinare a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro. En este último caso la pena será de presidio menor en su grado máximo. Todas las circunstancias de comisión de este delito suponen, a diferencia de los abusos sexuales tipificados en los artículos anteriores, la ausencia de contacto corporal o afectación de los genitales o el ano. El objetivo del legislador ha sido básicamente proteger la indemnidad sexual de los menores, que aun carecen de capacidad de autodeterminación en este campo. SUJETO ACTIVO Cualquiera persona hombre o mujer. SUJETO PASIVO Toda persona menor de 14 años. ACCION TIPICA La acción típica incluye distintas formas: 1. Realizar una acción de significación sexual, que no incluya el contacto corporal con la víctima o la afectación de sus genitales, ano o boca, lo que lo diferencia de la conducta típica del abuso sexual tipificado en el Art. 366. 2. Hacer ver o escuchar material pornográfico o hacer presenciar espectáculos del mismo carácter al menor. Nos parece aceptable como concepto de material pornográfico el comprensivo de impresos, grabaciones magnetofonías, fotografías o filmaciones, destinados única y exclusivamente a lograr la excitación sexual del lector, auditor o espectador. 3. Determinar al menor a la realización de acciones de significación sexual. Por “determinar” entendemos hacer tomar al menor la decisión de llevar a cabo tales acciones.

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Respecto al dolo de esta figura, la voluntad final del hechor debe ir dirigida a procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, esto es todas las formas de comisión referida deben estar animadas por el motivo o necesidad de obtener placer o estimulo sexual. O sea, se requiere de dolo directo.

Figura del art. 366 quater. Inc 3ro. Se sanciona al que realice alguna de las condiciones descritas en los incisos anteriores, con una persona menor de edad pero mayor de 14 años, siempre que concurran la fuerza o intimidación (Art. 361 Nº 1) o cualquiera de las circunstancias del estupro (Art. 363) Aquí, los elementos que han variado de las figuras anteriores son la edad de la víctima y la concurrencia de ciertas circunstancias de comisión.

Figura del art. 366 quinquies. Se sanciona con la pena de presidio menor en su grado máximo, al que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de 18 años. Para los efectos de este artículo y del artículo 374bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de 18 años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales, o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Por “producción” entendemos todas aquellas actividades destinadas a crear, exhibir, fabricar o elaborar, en este caso, material obsceno e impúdico orientado exclusivamente a la excitación sexual. Nos parece en este caso que el texto, no exige ningún requisito subjetivo por parte del hechor, para su tipificación.

LA SODOMIA (Art. 365) Hemos dejado para el final este delito por que podrá apreciarse que a diferencia de todas las figuras anteriores que mantienen la protección tanto de la libertad como de la indemnidad sexual del menor, en la sodomía solamente se protege este último valor, ya que se trata de una conducta voluntaria y libremente consentida. La libertad sexual del varón forzado al acceso carnal (violación sodomítica) ha quedado integrado, como hemos visto, en el tipo del art. 361 como delito de violación. CONCEPTO

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El problema surge al analizar el antiguo Art. 365 inciso 1 referido al coito entre varones adultos, capaces, que voluntariamente tienen relaciones homosexuales, porque, naturalmente aquí no esta en juego la libertad sexual como bien jurídico protegido. Ninguno de los participes en el acto sexual esta forzando al otro. Lo que aquí hay son valores sociales y morales en juego. De allí precisamente, la ardua discusión respecto de este inciso 1 de Art. 365 en el desarrollo de la ley. Frente al punto podemos distinguir diversas posiciones: la más radical, partidaria de independizar absolutamente la relación homosexual consentida, entre mayores de edad. Se funda esta posición en la necesidad de descriminalizar aquellas conductas cuyo grado de daño social, actualmente es inexistente o muy reducido, conductas respecto de las cuales por lo que se ha señalado, además no existe propiamente un bien jurídico protegido. O, por que este tipo de conductas no alcanzan la gravedad suficiente que justifique recurrir al sistema represivo penal. Se señaló por los comisionados que al no ser este un atentado contra la libertad sexual de las personas que sería precisamente el bien jurídico protegido por estas figuras, su tipificación penal era inconducente. A mayor abundamiento, hubo quienes sostuvieron que el delito de sodomía carecía de sustento en un plano de política criminal, contraviniendo incluso disposiciones constitucionales. Concluyendo esta posición con la recomendación que despenalizar esta conducta sería una excelente señal de humanidad y de bienestar. Al respecto, cabe señalar que desde un punto de vista del derecho comparado, España y Bélgica, fuente de nuestro código penal han eliminado el delito de sodomía, entendiéndolo como un acto que si bien puede atentar contra las buenas costumbres no reporta víctimas; y se realiza entre sujetos capaces y que libremente participan y consienten. Actualmente la sodomía sólo se mantiene penalizada en los códigos penales de Ecuador y en Alemania, si bien en este último caso la circunstancia de comisión tiene limites muy precisos. Se dijo que de mantenerse la penalización de la sodomía, la ley estaba en el fondo promoviendo la abstinencia sexual de los homosexuales, exigencia extrema desde el punto de vista de los equilibrios del bien común. Se agregó además, que la homosexualidad no existe, “existiendo solo personas homosexuales”. No cabe considerarla como una enfermedad ni una prevención sino un efecto psicosexual en la evolución de la persona. Interesante en la discusión de la ley, fue el señalar que el magisterio de la iglesia se distingue entre la homosexualidad como condición y la homosexualidad como comportamiento; una cosa es ser homosexual y la otra es actuar como homosexual. Al respecto sobre la condición homosexual, la congregación para la doctrina de la fe señalaba en 1986 “es deplorar con firmeza que las personas homosexuales hayan sido y sean todavía objeto expresiones malévolas y de acciones violentas. La dignidad propia de toda persona siempre debe ser respetada en las palabras, en las acciones y las legislaciones”. En cuanto a la actividad homosexual, la iglesia no la acepta, por que no se

214

expresa una unión complementaria capaz de trasmitir la vida y, por lo tanto, contradice la vocación a una existencia vivida en esa forma, de autodonación que según el evangelio, es la esencia misma de la vida cristiana. En sentido contrario a la posición anterior, de despenalización de esta conducta, se tuvo presente el impacto resultante de presenciar actos de homosexualidad y eventual dañosidad social que ello puede acarrear, sobre todo en los menores llevándolos a una deformación o forma de corrupción, y en definitiva un conflicto. Se señaló además, que cabe penalizar la sodomía en cuanto, aun consentida implica la realización de un acto contra la naturaleza (intrínsicamente negativa). Connotación negativa además en el sentido de corrupción, en cuanto supone el consentimiento de ambas partes y tendencia de la conducta a permanecer en el tiempo. Esta permanencia en el tiempo, hábito, producía un problema de alteración de la conciencia teniendo partes involucradas, sobre todo tratándose de menores, a no valorar tal acción como “algo malo”. Se planteó, por último, que la despenalización de esta conducta plantearía una cantidad de interrogantes al cuerpo social respeto de la eventual licitud de la homosexualidad. En consecuencia y definitivamente, se optó por mantener la penalización de la sodomía respecto del adulto que tiene relaciones sexuales con un menor de 18 años de su mismo sexo, aun cuando se trate de relaciones mutuamente consentidas. Si estas personas a raíz de la conducta sodomítica cometieren acciones de mayor gravedad u ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de un gran escándalo o trascendencia incurrirían en el delito de ultraje público a las buenas costumbres con una sanción desde 61 días a 3 años de reclusión menor. Creemos que es un caso de concurso real que debería tratarse conforme a lo dispuesto en el Art. 74 del código penal. SUJETO ACTIVO Solo el varón. La exigencia de acceso carnal excluye de la sede penal las relaciones de homosexualidad femenina. SUJETO PASIVO El varón mayor de 14 años y menor de 18 años. Si la víctima es un menor de 14 años se tratada de una violación sodomítica sancionada en virtud del Art. 362. BIEN JURIDICO PROTEGIDO A nuestro entender los bienes jurídicos protegidos son por una parte fundamentalmente, la indemnidad sexual del menor de 18 años, y por la otra parte, “ la protección al patrimonio

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fisiológico, biológico e higiénico de la nación toda”. Ello, ante eventual peligro de que se extienda socialmente su práctica. ACCION TIPICA A diferencia del nuevo código penal reformado la nueva ley define la sodomía como el acceso carnal a un menor de 18 años del mismo sexo del hechor, sin concurrencia de las circunstancias de la violación o del estupro. La penalización de esta figura queda reducida en un doble aspecto. Primero en cuanto la reducción del limite de edad - 18 años- del sujeto pasivo (en el código reformado no existía limite) y segundo en que se rebaja la pena anterior de presidio menor en su grado medio a la reclusión menor en su grados mínimo a medio.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS ANTERIORES. ARTS. 368 Y SIGUIENTES Se refieren en la práctica a los delitos de violación, estupro, abusos sexuales, e involucración de menores en contexto sexual o pornográfico. La ley mantiene las penas accesorias de los artículos 371 inc. 2 y 372 del código reformado, y la regla especial del Art. 371 inc. 1, que asimila la penalidad de los cómplices a la de autores, tratándose de los ascendientes, guardadores, maestros y cualquier persona que con abuso de autoridad o de encargo, cooperaren como cómplices de estos delitos Innova en cambio en cuanto a una serie de disposiciones procesales en los artículos 369 bis, 370 bis, y 372 ter, que analizaremos en el capitulo séptimo. En este caso, naturalmente, no cabrá la aplicación de agravantes generales como el “abuso de confianza” y el hecho de “prevalecerse del carácter público del culpable” (Art. 12 Nº 7 y 8), en virtud del principio “Nom bis in idem”. Por último, y en relación a la otra agravante contemplada en el Art. 368 que afecta a determinadas personas que dado a sus funciones tienen especiales deberes de protección o educación hacia las victimas “autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido” la nueva ley innova en un triple sentido. Por una parte, transforma el concepto formal y permanente de la voz “título” de la antigua disposición, por un concepto material no necesariamente permanente al incorporarle el termino “causa”, con lo cual bastará que la persona ofendida este por cualquier circunstancias y no solo en virtud de un título, bajo el cuidado, permanente o momentáneo del agresor.

216

Por otra, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo y por último, el inciso segundo excluye expresamente la aplicación especial de esta agravante en aquellos casos en que las circunstancias de agravación forman parte del tipo delictivo. Curiosamente, la nueva ley al igual que la anterior, no reparó en que no obstante la expresión legal del párrafo siete que aparentemente incluiría la sodomía, este último delito dado por su carácter

- plurisubjetivo

no admite “ofendido”- se trata de una conducta voluntaria,

libremente consentida, por lo que no cabe aplicarle estas disposiciones “comunes”. Respecto del sistema de agravantes en relación a estos delitos,

nos parece de interés

referirnos, aun brevemente, a dos iniciativas de la cámara de diputados, posteriormente rechazada por el senado. Una de ellas proponía, respecto de la violación, una agravante especial atendida la calidad del hechor, y que afectaba a los ascendientes descendientes, cónyuges, convivientes o hermanos de la victima. Somos de la opinión que esta agravante debió recogerse en el nuevo texto por el mayor disvalor implícito que conlleva el abuso sexual en el ámbito de la seguridad y confianza que representa en el hogar o techo compartido, o determinadas relaciones de convivencia existentes entre el autor y víctima, la que se ve afectada precisamente en un ámbito que se debió sentir razonablemente seguro y por parte de quien tenia derecho a esperar protección. La otra iniciativa rechazada consistía en incorporar como agravante de responsabilidad penal en los delitos de acceso carnal, el conocimiento por parte del hechor de la circunstancias de ser portador de una enfermedad de trasmisión sexual que pueda ser causal de muerte. Para su rechazo, el senado tuvo presente que estas enfermedades son igual transmisible por otra vías, así como por una relación sexual consentida, por lo que a su entender, debían examinarse el marco de los atentados contra la vida o la integridad personal. No compartimos este criterio. De partida, por que si hablamos de delitos de acceso carnal (violación y estupro) nos referimos a un acto sexual no consentido. En seguida, por que nos parece lógico, además de preventivo, que quien conociendo o debiendo conocer su calidad de portador de una enfermedad grave contagiable – sida, por ejemplo – se ve afectado por un plus de penalidad atendido que su conducta no solo está atentando contra la libertad sexual de una persona, sino que, además, contra la vida de la victima y en definitiva, contra la sociedad toda.

INTEGRIDAD MORAL

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DELITOS CONTRA EL HONOR Artículos 412 y siguientes. Son delitos que atentan contra la integridad moral de las personas, afectan los valores éticos del individuo en cuanto miembro del conglomerado social. Se puede señalar que HONOR, es la valoración integral de una persona en sus relaciones ético – sociales. El bien jurídico HONOR es susceptible de ser apreciado en sus aspectos subjetivos y objetivos. HONOR SUBJETIVO: Dignidad, decoro u honor en sentido estricto: es en una autovaloración: es la estimación que hace la persona de sus propios atributos morales, intelectuales o físicos. HONOR OBJETIVO: reputación, fama se basa en la consideración a uno, es la opinión que de ella se han formado los demás. Como delitos contra el honor, nuestro código sanciona: la calumnia, la injuria. Las legislaciones modernas conciben como delitos contra el honor, la injuria y la difamación. La calumnia pierde su autonomía y aparece fusionada con la denuncia falsa o calumniosa, que nuestro código contempla en el articulo 211 como un delito contra la fe publica, cuando en realidad ella es un atentado contra la administración de justicia. GENERICAMENTE injuria y difamación consisten en la lesión del honor de una persona por medio de la palabra, oral o escrita. Difieren en que la injuria se vierte en presencia del ofendido con lo que importa un ataque al honor subjetivo. Y la difamación se ve en AUSENCIA del ofendido, ante varias personas reunidas o separadas que significa un menoscabo del honor objetivo. En doctrina, la injuria vertida en presencia del ofendido se conoce con el nombre de CONTUMELIA. De lo dicho en el acápite anterior resulta que la contumelia se diferencia de la difamación NO SOLO por la forma como se perpetra SINO principalmente por el bien jurídico afectado: en un caso, el decoro de la víctima; en el otro, su reputación.

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Las diferencias de nuestro código acerca de la calumnia y de la injuria poseen la amplitud suficiente para comprender también la DIFAMACION pues no distinguen entre personas ausentes o presentes tampoco entre ofensas inferidas en publico o en privado. 1. LA CALUMNIA: Art. 412; es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio.

4 ELEMENTOS: a) IMPUTACION DE UN DELITO: es decir, “su atribución a una persona, en calidad de autor, cómplice o encubridor”; “sea en grado de consumado, frustrado o tentativa” Situaciones todas sujetas a sanciones penales. La imputación puede ser privada o judicial. La imputación judicial de un delito mediante denuncia o querella, constituye en nuestro código, el delito de acusación o denuncia calumniosa, previstas y sancionadas en el Art. 211 de CP. La atribución de una falta no es calumnia, de acuerdo a los Art. 413 y 414 que la sancionan y que la restringen exclusivamente a los crímenes y simples delitos. En cambio la acusación o denuncia calumniosa, puede recaer sobre una falta, así lo dice el Art. 211. Tampoco constituye calumnia la imputación dubitativa de un hecho punible, como si alguien afirma “que es probable” que determinada persona sea autora del delito que se persigue. B) EL DELITO IMPUTADO DEBE SER DETERMINADO: no es tarea fácil su determinación, para la existencia de la calumnia es esencial la individualización precisa de la acción punible, en términos que la conducta imputada encuadre en uno de los tipos, figuras o esquemas descritos por la ley. La atribución de hechos indeterminados ofensivos al honor, que por lo general denotan condiciones o cualidades de la persona afectada, importa la comisión del delito de injurias. Así, decirle “ladrón” a alguien significa injuriarlo; en cambio, atribuirle un robo, con todos los elementos y circunstancias necesarias para que pueda suponerse la existencia de un hecho concreto es calumnia. C) EL DELITO QUE SE LE IMPUTA DEBE SER FALSO: tanto por no haberse cometido o por no haber tenido participación o porque no concurren los requisitos necesarios para que el hecho pueda ser calificado de delito. La calumnia a diferencia de la injuria (como sé vera mas adelante), no requiere de la concurrencia de un determinado animo. Basta la intención, la conciencia de la falsedad del acto que se atribuye al ofendido.

219

La auto imputación falsa de un delito, que la doctrina penal moderna incluye como delito contra la administración de justicia, no fue prevista en nuestro código y no esta sujeta a sanción. D) EL DELITO DEBE SER PERSEGUIBLE ACTUALMENTE DE OFICIO: este requisito no lo cumplen los delitos de acción privada, los ya sancionados, los prescritos, ammistiados e indultados. En esos casos, imputar un delito constituye injurias y no calumnia. La expresión “que pueda actualmente perseguirse de oficio” nos indica tanto la iniciación de una investigación judicial como la continuación de una ya iniciada. En los referidos a los delitos de acción mixta por ejemplo violación SI HA MEDIADO DENUNCIA O QUERELLA, se trasforman en perseguibles de oficio – actualmente -, y por lo mismo su imputación reunidos los demás requisitos legales, constituiría una calumnia. LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA CALUMNIA El Art. 415 inciso 1, señala: “el acusado de calumnia quedará exento de pena PROBANDO el hecho criminal que hubiere imputado”. En doctrina lo señalado tiene el nombre de prueba liberatoria o exceptio veritatis. Siendo la falsedad de la imputación uno de los elementos que tipifican la calumnia, el acusado que pruebe la verdad de lo que se afirma no comete delito. EL CASTIGO DE LA CALUMNIA Art. 413: la calumnia propagada por escrito y con publicidad, graduándose la pena según se impute un crimen o se impute un simple delito. Art. 414: calumnia no propagada con publicidad y por escrito, graduándose igualmente si se impute un crimen o un simple delito. EN SINTESIS: la sanción del delito depende de: a) Un elemento externo, esto es la forma en que se realiza la imputación. b) Un elemento interno, esto es la naturaleza de la imputación. LA PUBLICACION DE LA SENTENCIA La sentencia mediante la cual sé de por establecido que hubo calumnia en contra del ofendido, será publicada – a petición de este – y a costa del ofensor, por una vez, en los diarios que el ofendido señale, no excediendo de tres. 2. - LAS INJURIAS:

Artículos 416 y siguientes:

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Señala el Art. 416 que es injuria: “Toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona” Sujeto pasivo es LA PERSONA, de manera que las injurias dirigidas contra la memoria de los muertos no quedan comprendidas en esta disposición. Las cosas solo son susceptibles de ser injuriadas cuando representan un SIMBOLO, y es así como la ley de seguridad del Estado, reprime el “ultraje publico del nombre, bandera o escudo de la patria”. En el código de justicia militar igualmente se sanciona el ultraje a esos símbolos. ELEMENTOS DE LA INJURIA: a) La expresión proferida, verbal o escrita o la acción ejecutada. Como la acción debe entenderse en sentido amplio, en su aspecto subjetivo y negativo, es posible según LABATUT, injuriar mediante una omisión, dejando a una persona con la mano estirada por ejemplo. b) Que lo sean en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Carece de significación jurídica el hecho de que se produzca o no el efecto lesivo perseguido por el ofensor, esto es, que se ofenda o menoscabe realmente el decoro o reputación de la víctima, porque la injuria es un delito formal. El descrédito dice relación con la reputación (honor objetivo) Deshonra: es atentar contra la honra de una persona, es decir contra su autoestimación. Menosprecio: es tener a una persona en menos de lo que merece, es falta de consideración, de aprecio hacia su persona Por lo general, todos esos términos son susceptibles de ser interpretado ampliamente en cuanto a su significación. Maggiore sostiene al respecto: “hay que distinguir entre las ofensas contra el decoro y las simples descortesías o falta de educación y de urbanidad; estos últimos actos solo pueden constituir delito cuando, por su gravedad, muestran de manera inequívoca la intención de injuriar”. c) Animus Injuriandi. La importancia que reviste el elemento subjetivo (animus injuriandi) no es más que la resultante de la relatividad del delito, de la dificultad de interpretar el sentido o alcance de las expresiones proferidas o de las acciones ejecutadas. El simple proceso de constatación de los hechos no basta; el debe ser complementado con una apreciación valorativa de ellos.

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Sobre el sentido literal de las palabras debe prevalecer la intención con que se pronuncian, salvo que las expresiones o gestos sean de por sí injuriosos, aunque tampoco se excluye entonces la intención. En este caso, existiría una presunción de dolo, toca al acusado descargarse de ella. En la injuria escrita aparece la intención de injuriar. El animus injuriandi: no es otra cosa que el dolo común y supone conocimiento de la significación injuriosa de la palabra o actos (no así el error del extranjero que conoce imperfectamente el idioma o las costumbres del país) y voluntad de proferirlas o ejecutarlas. NO HAY DELITO si no existe la intención de causar deshonra, descrédito menosprecio a una persona. Por ello, sin animo de injuriar no hay delito. LA CORTE SUPREMA HA DICHO: “es elemento esencial para configurar el delito de injuria la presencia del animo de injuriar por parte del agente, el que no solo puede deducirse del sentido gramatical de las frases pronunciadas, sino que también han de tomarse en cuenta los antecedentes del caso, el motivo, la ocasión en que el hecho se realice, la calidad y cultura de los ofensores y ofendidos, puesto que se trata de un delito de enorme relatividad”. LA MISMA CORTE HA EXPRESADO: “Para que se configure el delito de injuria, no solo es menester que exista la voluntad de ejecutar los actos o de proferir las expresiones injuriosas, sino el animo de ofender (animus injuriendi). Aunque el texto de la ley no lo exige, de un modo expreso, su concurrencia, ninguna duda cabe al respecto dado que las expresiones han de ser proferidas o las acciones ejecutadas “en deshonra, descrédito, o menoscabo de otra persona”, esto es, con el fin de producir este resultado. Cualquier otro propósito, distinto del señalado hace que desaparezca la posibilidad de configurar el delito: Entre esos otros o propósitos menciona la doctrina: el animo de divertir (animus jocendi); el de contar o relatar (animus narrandi); el de corregir o enmendar ( animus corregendi); el de criticar (animus criticandi) entre otros. El animus corrigendi implica el ejercicio de un derecho y al ser ejercido desaparece la ilicitud, la antijuridicidad del acto. (de ordinario este animus corrigendi lo tiene el padre respecto de su hijo.) El animus criticandi, al igual que el narrandi tienen una misma limitación: Que no se lesione la honra ajena. El animus jocandi se aplica únicamente a la broma inequívoca, cuestión que resolverá el juzgador. CLASIFICACION DE LAS INJURIAS: A) Atendida su naturaleza y por definición se distingue entre: injurias de palabra (verbal o escrita) e injurias reales o de obras. B) Atendida su gravedad: se distinguen en: -)Graves (Art. 417 y 418) -)Leves (419)

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-)Livianas (496 Nº. 11)

INJURIAS GRAVES: 417 CÓDIGO PENAL De acuerdo a este artículo son injurias graves: 1. Las imputaciones de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio.(es decir aquellos que no constituyen calumnias) 2. Las imputaciones de un crimen o simple delito penado o prescrito. La expresión penado debe entenderse: fallado. Se dice que hay impropiedad al expresar “delito prescrito”; puesto que lo que prescribe es la acción penal y no el delito. (vale lo mismo dicho anteriormente, se trata de casos que no constituyen calumnia y que se sanciona a título de injurias) 3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias pueden perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. La ley aquí defiende el honor objetivo. La Corte Suprema ha dicho que: “ NO es necesario, para que merezca el calificante de “Grave”, que la imputación del vicio o falta de moralidad hayan producido realmente perjuicio en la fama, crédito o intereses del ofendido, pues la ley no exige que una u otra de estas posibles consecuencias se realice: Le basta que puedan producirse, atendidas la naturaleza de los actos o expresiones y las circunstancias de hecho concurrentes. 4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueran tenidas en el concepto público por afrentosas. En este caso, un escupitajo, una palmada en la cara, un bastonazo son acciones afrentosas, sobre todo si se realizan en sitios concurridos y se ofende a personas respetables. Al señalarlo de esa forma la DOCTRINA, ha complementado el aserto explicando que se trata de una figura que tiene un carácter valorativo de gran amplitud, que el juez interpretará tomando en consideración los principios morales comúnmente aceptados, la índole de la injuria y las condiciones personales del ofendido y del ofensor. 5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. La apreciación de la gravedad de estas ofensas queda también entregada al criterio del tribunal; pero como lo indica el texto, los antecedentes que deben considerarse para su calificación no son los mismos del número anterior. La forma vaga o general en que aparece redactado, se presta a equívocos y arbitrariedades. INJURIAS LEVES: La ley no precisó que se entiende por injurias leves, ni tampoco su diferencia conceptual con la liviana, lo que naturalmente conduce a errores y confusiones.

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Procediendo por descarte hay que concluir que son leves, aquellas injurias que no merecen el calificativo de grave por no hallarse comprendidas en ninguno de los casos del Art. 417. Constituyen delito si fueron hechas por escrito y con publicidad. Sin estos requisitos se penan como faltas (injurias – faltas). INJURIAS LIVIANAS: Son las que no habiendo sido hechas por escrito y con publicidad, por su escasa significación no merecen ser calificadas de leves. El código las incluye entre las faltas (496 Nº 11) Es condición esencial que las injurias no haya sido inferida por escrito y con publicidad para que puedan ser sancionadas como falta. LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA INJURIA. A diferencia de la calumnia en que se admite la prueba de la verdad del delito imputado, en las injurias, en que la verdad o falsedad de las imputaciones no influyen en la calificación del hecho, rige el principio contrario: solo por excepción se acepta en ellas la exceptio veritatis. La razón de esta desigualdad del tratamiento deriva del hecho de que la calumnia pertenece al orden legal y la injuria al orden moral. LABATUT señala que “la sociedad está interesada en el descubrimiento de los delitos y en la persecución y castigo de los delincuentes; pero se desentiende de la averiguación de hechos que atañen exclusivamente a la vida privada de los individuos” El articulo 420 señala: “Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando éstas fueran dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo. En este caso, será absuelto el acusado al probarse la verdad de las imputaciones” (así termina el Art. 420). El Art. 416 del código penal señala: “ Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona” Según ETCHEVERRY: se refiere tanto al crédito moral como a la solvencia profesional o técnica y a la honradez y situación económica de una persona. Así será injuria: Afirmar que un cirujano es torpe y poco diestro. Que el comerciante está en una critica situación económica. Aunque no se diga que esas personas sean viciosas o inmorales. El concepto “HONRA” esta referido a ofensa de carácter eminentemente moral. En cambio el concepto “CREDITO” se relaciona con otros aspectos que integran la TOTAL REPUTACION de una persona.

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Dice Etcheberry: “Al referirse la ley a acciones y expresiones en la Honra, descrédito, o menosprecio” de otra persona cubre también las hipótesis de injurias tanto contumeliosas como difamatorias. La expresión “menosprecio” está claramente referida a la ofensa al sentimiento del honor, al honor subjetivo, en tanto que el termino descrédito alude a la ofensa al honor objetivo, la reputación o la fama de una persona. De este modo, la injuria contumeliosa aparece caracterizada entre nosotros como una acción o una expresión en menosprecio de otro o en deshonra del mismo en algunos casos. El problema mas difícil que aquí se plantea es el distinguir entre las verdaderas injurias y las que son simplemente faltas de respeto o de educación. Desde luego, las faltas de respeto o de educación a menudo se traducirán en simples omisiones, que por lo general no son suficientes para constituir injurias. Ahora bien, ya desde el ángulo subjetivo, dichas faltas se deben a ignorancia o incultura del que incurre en el estará ausente el dolo de este delito, lo que determina su impunidad. La expresión

acción en “deshonra” de una persona va referida generalmente a su

valoración moral, esto es, a negarle cualidades de esta (atribuirle vicios o faltas a sus deberes). La injuria que denota “menosprecio” puede referirse también a otros aspectos como el intelecto de una persona (tratarlo de ignorante), o incluso su aspecto físico (burlarse o enrostrarle despectivamente un defecto de este carácter, como su fealdad, deformidad, etc.). Estas ultimas manifestaciones deben tenerse por injuriosas cuando revelan en quien les hace el concepto de inferioridad en que tiene a la persona ofendida, en razón del defecto o menoscabo a que se hace alusión. La injuria contumeliosa Consiste esencialmente, según se ha dicho, en la mortificación u ofensa al sentimiento del honor en su aspecto subjetivo. De este modo, para que se entienda consumada es preciso que el ofendido tome conocimiento de dichas acciones o expresiones, esto es, que experimente dicha “mortificación”. Por esta razón, el monólogo y las anotaciones que se hacen en un diario de vida, aunque tengan carácter ofensivo para un tercero, no constituye injurias, si el hechor no tenia el propósito de que llegaran a conocimiento del afectado. Pero en cambio pueden ser injuriosas las manifestaciones confidenciales, es decir, las hechas a un tercero bajo condición de guardar secretos. No es preciso, en cambio que el ofendido tome conocimiento directo de la injuria, lo que exigiría siempre su presencia material, en caso de ofensa verbal: basta con que la injuria llegue posteriormente a su conocimiento por informaciones de terceros u otros medios.

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Dice Etcheberry: nuestra ley a diferencia de otras, no exige que el ofendido se encuentre presente cuando la injuria se produce. De este modo la injuria contumeliosa resulta ser un delito de daño, en que se exige la efectiva producción de la mortificación. La injuria difamatoria, En cambio, consiste entre nosotros dice Etcheberry en una acción u omisión en descrédito de otra persona, y también en algún aspecto, a su “deshonra”. La expresión “crédito” se refiere tanto al crédito moral como a la solvencia profesional o técnica y a la honradez o situación económica. Hay un matiz entre “crédito” y la “honra” que permite referir esta última a las ofensas de carácter predominantemente moral, en tanto que el crédito se relaciona principalmente con los otros aspectos que integran la total reputación de una persona en sociedad Por su naturaleza, la injuria difamatoria sólo se consuma cuando terceras personas, distintas del ofensor y el ofendido, toman conocimiento de las injurias: de otro modo no es posible que se produzca el efecto de restar crédito o fama al ofendido, puesto que tal crédito o fama radica en concepto de los demás. Pero una vez que terceras personas han tomado conocimiento de las injurias, no es necesario que efectivamente se haya producido la merma en el crédito o fama del ofendido para que el delito se entienda consumado, basta con que las acciones o expresiones sean objetivamente aptas para ello. Puede ser que ninguna persona preste oídos a la difamación y que solo algunas lo hagan y otras no: el delito está igualmente consumado; se desprende de ello que la injuria difamatoria tiene el carácter de delito de peligro y no de daño. LA AUTOINJURIA: “No esta sancionada en nuestra ley” Por norma general: el consentimiento del ofendido es “relevante” en esta clase de delitos. El perdón del ofendido es suficiente para extinguir la responsabilidad penal Sin embargo: es bueno tener presente que rara vez el honor de una persona pertenece exclusivamente a ella. De modo que la auto-injuria o la injuria realizada con el consentimiento del ofendido, pueden a veces seguir siendo delito si afectan el honor de terceros (ejemplo: la mujer embarazada que proclama sus costumbres ligeras o permite que otro lo haga, puede ofender al honor de su cónyuge o hijos). Dada la naturaleza de este delito (injurias) es en principio indiferente para los efectos de la penalidad que las afirmaciones injuriosas sean o no efectivas. Ello parece evidente tratándose de las injurias contumeliosas, pero también lo es en el caso de las difamatorias. Cuando la injuria consiste en simples calificativos o actitudes de ofensa, resultaría hasta absurdo admitir la posibilidad de excusa mediante la prueba de la verdad.

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La ley estima que las personas tienen derecho a su fama, esto es, a gozar de buena reputación, pase a la realidad de sus faltas, si ellas no son conocidas por los demás. Si las faltas ya eran públicamente notorias, no habrá regularmente injurias difamatorias, pues mal se pueda desacreditar a quien ya no goza de crédito o tiene mala fama. LA SITUACION DE PERSONAS QUE NO ESTAN EN CONDIONES DE COMPRENDER LA INJURIA (menores y enajenados mentales) El texto legal nada dice. Honor subjetivo: Por norma general, se debe rechazar la posibilidad de una injuria contumeliosa (honor subjetivo), ya que esas personas no están en condiciones de experimentar “mortificación espiritual” propia de la ofensa del honor subjetivo. Por excepción: pueden darse excepciones y debe procederse cuidadosamente al respecto, pues hay menores que pueden tener sentimiento de honor. Y también pueden existir enajenaciones mentales que son compatibles con la existencia del sentido de honor. El Honor Objetivo: La ofensa al honor objetivo o reputación es perfectamente concebible respecto de menores y enajenados mentales, salvo en aquellos casos en que por la especial condición del sujeto pasivo (niños de pocos meses, no existe ni puede existir ningún concepto general o reputación a su respecto). Esta ofensa es posible y punible como injuria, aún cuando el injuriado no tenga conciencia de ello (ejemplo: se afirma de un loco que es violento y peligroso para la seguridad de los demás, en circunstancias que no lo es). INJURIA A LOS MUERTOS

En principio y por norma general no existe la injuria a los muertos, porque: 1) Los muertos no son personas para el C. Penal y no podrían ser víctimas de delito contra las personas. 2) Por que es imposible concebir “una mortificación” causada a un muerto. LAS DUDAS RESPECTO DE INJURIAS A LOS MUERTOS: Surgen por la redacción del Art. 424 (derogado) en que se menciona como titular de la acción de injurias al cónyuge, ciertos parientes y el heredero del “difunto agraviado” (cónyuge, hijos, padres, abuelos, hermanos legítimos, hijos y padres naturales).

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Esta redacción es poco clara y puede referirse tanto: - a la persona que ya había fallecido cuando se le injuria. - a la persona que vivía al ser agraviado, pero luego fallece sin haber alcanzado a ejercitar la acción. En el código español esta disposición traía intercalada una frase que decía: “siempre que la injuria trascendiere a ellos.” Es decir, esta disposición estaba destinada a contemplar la injuria dirigida contra algún fallecido, pero solo en cuanto ella pudiera significar indirectamente una injuria a una persona viva. (Sus parientes). La comisión redactora de nuestro código no consideró necesaria esta frase en cuestión, porque “esta circunstancia debe naturalmente existir en toda injuria hecha a parientes tan inmediatos como los señalados en el artículo”. De ello se infiere que solo existirá acción para la injuria contra un fallecido en caso que ella trascienda a una persona viva. La ley presume esta repercusión en el caso de los parientes señalados. En los demás casos deberá probarse OTRA SITUACIÓN: Injuria a la persona en vida que luego fallece sin haber ejercitado la acción penal. En este caso son titulares de la acción las personas enumeradas en el artículo 108 del Código Procesal Penal. OTRAS SITUACIONES: cuando el sujeto pasivo esta constituido en dignidad, como el Presidente de la República, Ministros de Estado, Miembros de los Tribunales de Justicia, Senadores, Diputados, Contralor, Comandante en Jefe de las FFAA y Carabineros. En estos casos las injurias y calumnias son consideradas desacatos por lo elevado de sus funciones. (Titulo VI, libro II del Código Penal y Art. 6 letra B de la Ley de Seguridad del Estado.) y TODO ELLO, aún cuando las injurias se les hayan dirigido en su carácter de personas particulares. Se considera atentado contra la autoridad las amenazas proferidas por una persona a un diputado, senador o miembro de un tribunal de justicia.....“en el ejercicio de su cargo” Art. 264).

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En todas estas situaciones, atendidas las particulares características del sujeto pasivo “determinan una lesión para otro bien jurídico que trasciende el honor individual de las personas. Y en consecuencia, se desplaza el delito hacia otras formas de infracción distintas a las injurias. CALUMNIAS. ART. 412 CP: “ imputación de un delito determinado, PERO FALSO, y que pueda perseguir actualmente de OFICIO. La calumnia es concebida entre nosotros como una injuria difamatoria. LA CALUMNIA Y LA DENUNCIA CALUMNIOSA Y EL FALSO TESTIMONIO: Las últimas dos se cometen “ante los Tribunales” y la calumnia fuera de ellos. SOBRE LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS: Valen las condiciones ya formuladas tratándose de la “injuria”. LAS PERSONAS JURÍDICAS no podrán ser acusadas de cometer delito, pues no tienen responsabilidad penal. El núcleo de la figura: es la IMPUTACIÓN, esto es la “atribución de un hecho a una persona”. PUEDE COMETERSE: con la palabra hablada o escrita, también a través de alusiones, símbolos, márgenes y aún gestos. LA IMPUTACIÓN DEBE VERSAR SOBRE UN DELITO, “imputación de hechos delictivos”, ya que no bastaría la imputación de una figura abstracta, NO LIGADA A HECHOS CONCRETOS. Ej.: “USTED HA COMETIDO HOMICIDIO CALIFICADO” ( Sin especificar cuando, cómo, donde, ni quien ha sido la víctima.) Esa imputación abstracta podrá ser constitutiva de INJURIA, pero no de calumnia. “HECHOS DELICTIVOS” : Significa “ hechos que de ser verdades constituirían delitos”. (ver Art. 413, 414 CP) La imputación de una falta no es calumnia. La imputación de un cuasidelito constitutivo de crimen o simple delito, es calumnia. La imputación DEBE SER UNA AFIRMACIÓN DEFINIDA. “Se dice que tal fulano cometió tal delito” “Es probable que fulano haya cometido el delito” Estos ejemplos no alcanzan a ser calumnia. Pueden ser injurias. El delito imputado debe ser DETERMINADO. Si los hechos delictivos deben ser determinados, esto es precisados, circunstanciados. Si no son determinados, no hay calumnia, puede haber injuria.

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Si son determinados, pero no son delictivos, no hay calumnia, aunque el imputador los califique como tal. Habrá en este caso injuria o bien un hecho impune, dependiendo de la buena o mala fe con que se haya procedido. Así: “fulano de tal me ha estafado porque me compró un reloj y no me ha pagado el precio”. Pero, si los hechos son delictivos NO IMPORTA que el imputador les haya dado un calificativo equivocado. Por ejemplo decir “fulano de tal me ha ESTAFADO por que me sustrajo el dinero que yo llevaba en el bolsillo”. Si el HECHO es falso, es CALUMNIA, aunque equivocadamente el calumniador le haya dado una calificación jurídica errónea de los hechos. La exigencia de DETERMINACIÓN del delito debe juzgarse en relación a la parte final de la definición QUE PUEDA ACTUALMENTE PERSEGUIRSE DE OFICIO (412 CP). Esto es que la afirmación debe ser de tal naturaleza que formularse ante la autoridad competente, permitiría iniciar proceso para la investigación y castigo del delito. La determinación debe existir también en relación a la persona que ha cometido el delito (sujeto activo), aunque se ignore o no se de su nombre, siempre que se identifique con precisión. (Art. 173 y 174 del Código Procesal Penal) Otro requisito: EL DELITO QUE SE IMPUTA DEBE SER FALSO. FALSO: “QUE NO CORRESPONDA A LOS HECHOS REALES”. El problema es la discrepancia entre lo ocurrido y lo afirmado. Lo que se afirma puede ser parcialmente CIERTO O FALSO. O bien afirmarse algo que es efectivo, pero callando otros hechos que también son efectivos y que eliminan el carácter delictivo de los primeros. Consistiendo la calumnia en la imputación de un delito determinado, pero falso, los hechos cuya falsedad o veracidad importa determinar para los efectos de esta figura son aquellos que les confieren carácter delictivo (concretamente los que integran la tipicidad y antijuridicidad de los mismos). Así, si los hechos efectivos integran un tipo legal, no importa que se hayan afirmado otros hechos falsos que pudieran determinar otro encuadramiento típico o que no tienen relación alguna con el tipo. Ej: si se afirma que Juan mató a pedro, lo cual es cierto, no importa que se haya agregado que lo hizo con alevosía, lo que es falso. No hay calumnia, sin perjuicio de que pudiera existir injuria. Tampoco tiene importancia que se afirme que se mató con un puñal, cuando en verdad se usó un revolver.

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En cuanto a la antijuridicidad, el problema viene a plantearse que el imputador afirma que Juan mató a pedro, lo que es efectivo, pero calla que lo hizo en legítima defensa, sabiendo que es así, o bien derechamente afirma que no existió la legitima defensa. El problema en el primer caso es distinto al del segundo. Si se afirma escuetamente que “Juan mató a pedro” todavía no parece existir calumnia, pues con ello no se ha afirmado que Juan haya cometido delito (puede tratarse de un acto ilícito como de uno justificado). Si en cambio se niega explícitamente la concurrencia de justificantes, o en forma implícita, como al decir “Juan es un asesino por que mató a pedro” o “Juan debería ir a la cárcel porque mató a pedro” ya se afirma la delictuosidad del hecho. Y por consiguiente se incurre en calumnia. En cuanto a las causales de inculpabilidad, callarlas o negarlas no puede constituir calumnia, siempre y cuando el hecho típico y antijurídico sea verdadero. Lo que interesa para los efectos de la calumnia es la delictuosidad del hecho imputado y no la punibilidad de la persona a quien se le imputa. El requisito legal radica en que el hecho imputado pueda actualmente perseguirse de oficio, esto es que autorice la instrucción de un proceso. No se exige que se justifique una condena para el imputado. Si el hecho delictivo es verdadero, pero su autor es otro, ciertamente habrá calumnia. Pueden imputarse delitos como consumado, tentado o frustrado. Puede imputarse intervención de autor, cómplice o encubridor. El requisito de la falsedad del delito imputado tiene gran importancia porque pone en un plano completamente distinto la exeptio veritatis en este delito que en la injuria. En la injuria por regla general no es admisible la exeptio veritatis, solo como excepción se acepta. En la calumnia en cambio sí se acepta y en términos más amplios. Según el Art. 415 el acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. “la falsedad” de la imputación es un elemento del tipo, de tal modo que es obligación del tribunal determinar si concurre o no (Art. 180, 181 y 77 del Código Procesal Penal). La ley de abusos de publicidad restringe la “exeptio veritatis” a personas determinadas: cuando las injurias fueren dirigidas contra empleados públicos, miembros del congreso o de municipalidades, ministros de culto, etc. La única explicación razonable para esa limitación es que se limita el derecho del acusado para probar la verdad de sus imputaciones, pero no elimina la obligación del juez en cuanto a investigar. Requisito: “puede actualmente perseguirse de oficio”. -No procede respecto delitos de acción privada. -No procede respecto de delitos ya sancionados -No procede respecto de delitos prescritos.

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LA CALUMNIA Y LA INJURIA EN CUANTO A LA FORMA DE LA COMISIÓN. ENCUBIERTAY MANIFIESTA. Siempre y cuando haya suficiente determinación del hecho imputado y de la persona a quien se dirige. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO: no existe en la calumnia ningún elemento subjetivo especial, distinto del dolo propio de este delito, que impone el conocimiento de las circunstancias de hecho que integran el tipo penal. LA LEY, NI LA DOCTRINA EXIGEN ANIMOS ESPECIFICOS. LA CALUMNIA Y LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN: La aplicación de estas causales es INCOMPATIBLE con el concepto de calumnia. YA QUE NO EXISTE DISPOSICIÓN ALGUNA QUE AUTORICE LA FALSA IMPUTACIÓN DE UN DELITO A SABIENDAS DE LA FALSEDAD DEL MISMO. INCLUSIVE de este punto de vista (doctrina) es inaplicable lo dispuesto en el Art. 427 (injuria o calumnia en un documento oficial) NUCLEO CONSTITUTIVO DE LAS INJURIAS: “Toda expresión proferida o acción ejecutada” (en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona 416 CP) Comprende: palabras, gestos o actitudes. Ello es materia de discusión en la doctrina extranjera. El problema es determinar “si las omisiones” entran en el concepto de acción del Art. 416. En principio se ha atribuido al vocablo acción en sentido amplio, comprensivo de acciones u omisiones. Pero ya sabemos que el CP en su Art. 1º se cuida de sancionar explícitamente al momento de referirse a ambas, tanto a la acción como a la omisión. Doctrinalmente: =) Labatut: estima que es posible injuriar por “omisión”. Ej.: no estrechar la mano que se extiende para saludarlo.

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=) Carrara y Soler: estima que no puede hablarse de injuria por omisión sino en el caso de que una persona hubiere estado obligada a rendir una especie de homenaje a otra. Y lo hubiere omitido, situación que de ordinario no ocurre. EXEPCIONALEMENTE: La ley impone la obligación positiva de realizar determinados actos de honra o cortesía con respecto a otros. Esto es, que las circunstancias de hecho en que las expresiones se profieren puedan representar una causal de justificación. Así, en el caso del animus defendendi el solo propósito de defenderse no basta para eliminar la injuria si se comprueba que realmente y efectivamente no existe defensa, porque no hubo agresión. Si en verdad se trata de una defensa, entonces no debe buscarse en la particular subjetividad del defensor la impunibilidad de su conducta. Sino en la justificación por legítima defensa. Igualmente, el ANIMUS CORRIGENDI, solo puede tener valor excusante

cuando

objetivamente existen las circunstancias que autoricen el ejercicio de un derecho de corrección (padre con respecto a sus hijos, superiores respecto a sus subalternos) y dentro de los límites que tales circunstancias lo autorizan. De otro modo existe siempre injuria. Para exculparse solo habría que determinar la concurrencia objetiva de una causal de justificación: que podría ser el ejercicio legítimo de un derecho, o aún el cumplimiento de un deber. Y no atender o determinar la concurrencia de ese factor casi inasible del propósito verdadero del hechor. El ANIMUS CRITICANDI Y EL NARRANDI solo excusan cuando objetivamente se producen las circunstancias en las cuales es lícito ejercitar la libertad de crítica y de información, esto es, cuando concurre también la expresa causal de justificación. Debe añadirse que en esta materia de crítica (literaria, artística, histórica, etc.) a menudo falta el requisito objetivo de la idoneidad de las expresiones para deshonrar o desacreditar, pues ellos no alcanzan el honor de la persona, si no solamente a los meritos de la obra que refuerza. El Art. 427 CP. Respecto de los ánimos, contempla un caso particular “dispone que las expresiones que pueden estimarse calumniosas o injuriosas consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó. Esta norma confirma que el solo animus narrandi o criticandi no es suficiente para excusar y que para ello se exige que objetivamente concurran las circunstancias que el artículo detalla y que hacen que en tal evento exista un caso particular de ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, o incluso del cumplimiento de un deber. Se ha sentado en nuestra legislación: como causales de justificación: -

La legítima defensa.

-

El estado de necesidad.

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-

El cumplimiento de un deber: el ejercicio legítimo de un derecho, el ejercicio legítimo de una profesión, cargo o autoridad.

Art. 10 Nº 10, 12, 4, 7. Que el animus narrandi no tenga relevancia para eximir de penalidad, más allá de los limites del legitimo derecho de expresar libremente las opiniones, queda de manifiesto si se considera que precisamente es ese el ánimo que existe en las formas más frecuentes de difamación como es el chisme. Hay en tal caso injuria difamatoria, aunque quien propague tales especies se cuide de manifestar que solo repite lo que ha oído y que él personalmente no cree en la efectividad del rumor. Clasificación de injurias de acuerdo a gravedad: -GRAVES Art. 417. -LEVES Art. 419. Las del Art. 417: son de carácter excepcional. La regla general en materia de injurias es que ellas no sean graves. a) “la imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio”. La imputación de una falta puede ser injuria, pero no grave. La regla general es que los crímenes y simples delitos pueda ser perseguida de oficio, esto es que exista acción pública. Excepcionalmente: el Art. 18 del CPP señala delitos que solo pueden perseguirse por querella de los ofendidos, de los representantes legales. De modo que el abandono de la acción o desistimiento pone fin al procedimiento. El perdón del ofendido extingue la acción penal. En este último caso, la omisión de tales actos reuniéndose los demás requisitos de la injuria, podría constituir este delito. Las injurias pueden proferirse: por escrito, con palabras, imágenes, símbolos que no son palabras, caricaturas o emblemas, etc. Requisitos: Las “acciones o expresiones”: deben ser aptas, objetivamente para producir la ofensa, el menosprecio, la deshonra o el descrédito. Esto debe ser juzgado objetivamente. i-. Así, si una persona quiere ofender a otra le dirige una expresión que – por su desconocimiento del idioma – cree insultante, pero que en realidad es inocua, no comete por ello injuria. ii-. La aptitud de las acciones y expresiones para traducir el menosprecio debe juzgarse en concreto y con las circunstancias del caso.

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No basta con atender a la naturaleza misma de los términos, sino también a la manera o modo de empleo (entonación, gestos que lo acompañan) y a las demás circunstancias del caso. Faltando la aptitud objetiva para ofender: no hay injuria posible. La principal consecuencia del ánimus injuriandi como elemento subjetivo esencial y distinto del dolo, ES LA EXCLUSIÓN DEL MISMO (y por lo tanto, de la punibilidad del hecho) por la presencia de otros propósitos en el espíritu ofensor. Algunos de estos propósitos excluyentes de la injuria que suelen citarse son : -

el animus corrigendi o propósito de corrección o enmienda del afectado.

-

El animus jocandi o el propósito de divertir a si mismo o a terceros.

-

El animus narrandi o propósito de informar.

-

El animus criticandi o propósito de critica

-

El animus defendendi o propósito de defender el propio honor u otro bien jurídico.

Ahora bien: identificándose el animus injuriandi con el dolo propio de la injuria, la influencia de esos “animus” citados, debe plantearse más bien en el terreno de la antijuridicidad que en el de la culpabilidad.

Calumnia o injuria encubierta De conformidad con lo dispuesto en los artículos 421 y 423, puede cometerse calumnia e injuria en forma simbólica (por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones) o encubierta. La penalidad es la misma que la de calumnias e injurias manifiesta. Pero el artículo 423 señala, en caso de injuria encubierta, un trámite procesal especial: el acusado de haberla cometido puede dar en juicio “explicaciones satisfactorias”, y en tal evento, se deduce del artículo 423 que quedara exento de pena. No establece la ley en que momento deban darse estas explicaciones; creemos que la oportunidad para hacerlo será el comparendo especial que para procurar un avenimiento señala el artículo 574 del Código de Procedimiento Penal, como primera actuación del juicio por delito de acción privada. Naturalmente, puede el acusado darlas más tarde en el transcurso del juicio, pero en tal caso el tribunal no podría ya calificarlas y poner término al procedimiento si no mediante el sobreseimiento o sentencia absolutoria en su caso. Hoy esta situación se encuentra subsanada por que el artículo 404 del Código Procesal Penal establece que es en la audiencia de conciliación, la oportunidad procesal pertinente para dar las explicaciones satisfactorias. No especifica la ley que debe entenderse por explicaciones “satisfactorias”, ni quien debe juzgar acerca de esta calidad. Tratándose de una injuria encubierta, no manifiesta, cabe la posibilidad que el verdadero significado de las alusiones, alegorías, etc, no sea el que el presunto ofendido les atribuye: la explicación “satisfactoria” será la que convenza a este último de que tales formas de expresión no eran ofensivas o no se dirigían a él, esclareciendo el verdadero sentido de las mismas.

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No quedan comprendidas en las explicaciones las excusas o retractaciones, es decir, las manifestaciones de arrepentimiento posterior que no eliminan el carácter ofensivo de las acciones o expresiones ya llevadas a cabo. La retractación tiene relevancia en otros sistemas legislativos, pero no en el nuestro. Si a ella se refiriera el articulo 423, no se advierte por que razón se limitaría su procedencia a las injurias encubiertas y no seria extensivas a todas las injurias. Claro está que, siendo el delito de acción privada, y extinguiéndose la responsabilidad penal por el perdón del ofendido, en la práctica, una retractación aceptada por el ofendido pondrá término al procedimiento e incluso a la responsabilidad penal, pero ello no derivará de la retractación misma, si no de la actitud del ofendido, que incluso podría proceder en esta forma sin existir retractación. Suscitas dudas el determinar quien califica de “satisfactoria” las explicaciones del querellado. Pacheco, Groizard y entre otros Labatut, estiman que es el juez quien debe apreciarlo Cuello Calón se manifiesta dudoso, aunque en definitiva acuerda prioridad al parecer del ofendido. Antón y Rodríguez se pronuncian también por esta última solución. En verdad, y siempre atendiendo el carácter de delito de acción privada que estas infracciones tienen y a la relevancia del perdón del ofendido, si el ofendido estima satisfactorias las explicaciones, a su parecer habrá que atenerse. Parece lógico admitir también la misma solución en el caso inverso, esto es, si el juez estima la explicación satisfactoria, y el ofendido, no. Estimamos que en tal caso el juez debe proseguir la tramitación del juicio. Sin embargo, procesalmente, creemos que el juez no puede negarse a seguir tramitando la causa por estimar las explicaciones satisfactorias, salvo que sobresea formalmente por estimar que los hechos no son constitutivos de delito. No sería posible aplicar lo dispuesto en el Art. 114c) del Código Procesal Penal (no admitir la causa a tramitación por no ser delictivos los hechos), puesto que para exigir y recibir las explicaciones ya ha tenido que iniciarse la tramitación de la causa, y una vez iniciada no puede terminarse si no por sentencia o por sobreseimiento. Pensamos además que, siendo la oportunidad indicada para dar tales explicaciones el comparendo inicial obligatorio en estos juicios (Art 404 del Código Procesal Penal), es significativo que el texto legal se refiera a la búsqueda de un avenimiento como objeto exclusivo de tal comparendo. De este modo, es la voluntad del ofendido, exclusivamente, la que determinará lo satisfactorio de las explicaciones. Como el avenimiento es el objeto exclusivo de tal comparendo, el juez no estaría legalmente facultado para declarar en él contra la opinión del ofendido, que las explicaciones son satisfactorias y poner termino al procedimiento. No pudiendo hacerlo debe proseguir la tramitación de la causa y una vez tramitándose solo puede ponerle termino, según se ha dicho mediante auto de sobreseimiento fundamentado en que los hechos investigados no son delictivos. En todo caso es importante establecer que, tratándose de calumnia o injuria encubierta es imprescindible exigir las explicaciones del caso, y el tribunal debe hacerlo aunque el querellante no lo haga pues de otro modo no se puede condenar: el Art. 423 subordina explícitamente la pena al hecho de que el querellado se niegue a dar en juicio explicaciones satisfactorias.

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Calumnias e injurias reciprocas El Art. 430 contiene una regla original de nuestra comisión redactora. Se refiere a las calumnias o injurias recíprocas, y al respecto se señala lo siguiente: 1) Si las más graves de las calumnias e injurias recíprocamente inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas; 2) Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquella se rebajará la asignada para ésta. Esta disposición establece un caso único de compensación de culpa (en sentido amplio) en materia penal, y debilita todavía mas la escasa protección del honor dentro de nuestra ley. Se trata de una causal especialísima de extinción (total o parcial) de responsabilidad penal. Aunque la comisión redactora (sesión 88) entendió que esto se aplicaría cuando las injurias hechas en un mismo acto, no se desprende tal cosa del texto legal, y en consecuencia, no es de exigir que hayan tenido lugar en un mismo acto, y ni siquiera que estén en relación de agresión – respuesta, aunque esto último será lo corriente. Esta disposición, además, revela que la existencia de un animus retorquendi no elimina la punibilidad del hecho ya que si así fuera, el que injuria respondiendo debería quedar exento de pena, y el otro, recibirla integra, sin compensación. Sin embargo, si concurren los extremos de la legitima defensa, estimamos que no procede aplicar esta disposición, y que el que se ha defendido legítimamente no recibirá pena alguna, en tanto que el agresor la recibirá integra. Pero ello, lo repetimos, en virtud de la justificación objetiva del acto y no por razones de animus. La ley no ha señalado si para que proceda la compensación de injurias es o no preciso que ambas partes hayan deducido querella. Estimamos que ello es indispensable, pues la compensación significa una forma de sancionar a ambas partes, y nadie puede ser sancionado por injuria o calumnia si no hay querella del agraviado (Art. 428). Si se admitiera la compensación con injurias alegadas por el querellado sólo por vía de defensa o excepción en el juicio, podría llegar a sancionarse exclusivamente al querellante (si la injuria que se le atribuye es más grave que la recibida por él de parte del querellado), situación inadmisible en un delito de acción privada. Labatut estima que no pueden compensarse calumnias con injurias o viceversa. El texto legal no es categórico sobre el punto, y en principio admite tal compensación. No se divisa además, una razón de fondo por la cual fuera de rechazar (dentro del original criterio de la comisión redactora). La compensación de las calumnias no impide, naturalmente, que los tribunales pueden iniciar procedimiento destinado a averiguar la efectividad de los cargos formulados, no con miras a sancionar la calumnia, si no a castigar el delito imputado, en caso de que fuera verdadero (caso en el cual, evidentemente, la compensación habría resultado improcedente, pues verdaderamente no habría existido calumnia).

Calumnia o injuria causada en juicio.

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El Art. 426 señala que “La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente”. Las ofensas que se causen durante un litigio generalmente corresponden al denominado animus defendend, que a juicio del legislador no excluyen la voluntad de injuriar, pues de no ser así no las reglamentaría. Conforme al precepto trancrito, las calumnias o injurias cuando se expresan en un juicio tienen un trato especial. La regla general es que deben ser sancionadas disciplinariamente por el tribunal que conoce del juicio, conforme a las reglas que señala el Código Orgánico de Tribunales (arts. 530 y siguientes ). Sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir una vez que el proceso haya concluido la acción penal correspondiente. Los delitos de injuria y calumnia son de acción privada, de modo que son los afectados los que deben iniciar la querella criminal pertinente (Art.18 Nº 8 del CPP y 55 a) del Código Procesal Penal). Esta clase especial de ofensas se diferencian de otras que, infiriéndose durante un juicio, pueden constituir delitos específicos, como el falso testimonio y el perjurio, la acusación o denuncia calumniosa que afectan a la administración de justicia.

Calumnias e injurias en periódicos extranjeros. El artículo 425 señala que: “Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán ser acusados los que, desde el territorio de la República, hubieren enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la introducción o expendición de esos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria”. Esta disposición fue tomada del Código Francés, y presenta algunas particularidades dignas de mención. En primer término, de conformidad con las reglas generales, el momento consumativo del delito se produce cuando el ofendido o terceros toman conocimiento de las injurias (contumeliosas y difamatorias, respectivamente). Sin embargo, en este caso el momento consumativo es fijado por la ley antes de esa circunstancia, puesto que le basta con la publicación de la injuria en un periódico extranjero para que pueda sancionarse a quien desde Chile envió el artículo o dio orden para su inserción, de modo que esta conducta resulta punible aun cuando las publicaciones en cuestión no lleguen a ser introducidas a Chile. En seguida, respecto del lugar de comisión, de acuerdo con las reglas ordinarias, si el ofendido o terceros toman conocimiento de las injurias en el extranjero, y solamente podría caer bajo la acción de los tribunales chilenos (dejando aparte otros problemas de competencia internacional) si las publicaciones se hubieran efectivamente introducido en Chile y aquí

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hubieran llegado a conocimiento del ofendido o de terceros. No escapó esta circunstancia a la consideración de la Comisión Redactora, que le prestó la debida atención, pero decidió mantener la punibilidad de estas conductas, por tener el delito su “origen” en Chile y producir también aquí sus “efectos” (el descrito del injuriado). Esta última afirmación resulta dudosa en el caso de que las publicaciones no hayan llegado efectivamente a introducirse en Chile. De todo esto debemos deducir que en este caso particularísimo el momento consumativo del delito radica en el envío de los artículos o en la orden que se imparte para su inserción, y que la posterior publicación de los mismos viene a ser sólo una condición de punibilidad. La regla se refiere sólo a las publicaciones hechas en “periódicos” extranjeros: no a las que se hacen por una sola vez, como los libros, o por medios que no sean la prensa, como la radiodifusión. La segunda hipótesis de esta figura tiene todavía otra particularidad: de conformidad con las reglas generales podría ser eventualmente alguna forma de participación que no fuera autoría, pero según el Art. 425 su situación se equipara a la de quienes envían los artículos injuriosos. La exigencia de punibilidad en el sentido de que contribuyan a la introducción o expendición de esos periódicos en Chile “con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria”, no debe hacer pensar que en caso contrario es la falta de animus injuriandi lo que determina la impunidad. Esta disposición se introdujo por la Comisión Redactora (sesión 87) para excluir al que vende periódicos extranjeros “de buena fe” y “por razón de su negocio”, con lo que puede observarse que en tales casos existe una causal de justificación (obrar en el ejercicio legitimo de un oficio) y una de inculpabilidad (la “buena fe” o ausencia del dolo correspondiente al delito). Cuando estas informaciones injuriosas sean “tendenciosas o falsas, destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones”, el delito es desplazado por la forma especial de atentado contra la seguridad interior del Estado que señala el Art. 4º, letra e), de la Ley de Seguridad Interior del Estado.

Extinción de la responsabilidad penal. Siendo la calumnia y la injuria delitos de acción privada, tiene relevancia como causal de extinción de responsabilidad penal el perdón de la parte ofendida. Este perdón puede ser dado antes de iniciarse procedimiento, o durante el juicio, o incluso después de la sentencia condenatoria, y en tal evento produce “relevo” de la pena impuesta, según expresión del Art. 428. Empero, si la pena ha sido de multa y ésta ha sido satisfecha, el perdón de la parte ofendida no produce el efecto de restituir la multa a quien la pagó. En cuanto a su forma, el perdón puede ser expreso o tácito, y el Art. 428 señala que la calumnia o injuria se entenderá

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tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción. Ya hemos anotado que, por las característica procesales de estos delitos, la renuncia de la acción penal por parte de su titular, y el abandono de la acción por inactividad, produce también como efecto práctico la impunidad del autor del delito, se deban o no a un verdadero perdón del ofendido. En cuanto a la prescripción, estos delitos presentan la particularidad de ser de prescripción especial de corto tiempo. El plazo de prescripción de la acción penal es de un año, y se cuenta desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa (Art. 431). Tratándose de injuria contumeliosa, la regla es natural, ya que ese es el momento consumativo del delito. Si se trata de injuria difamatoria, la regla se justifica por cuanto sólo a partir de ese instante ha estado el afectado en condición de ejercitar su derecho, que nadie más puede ejercitar por él, siendo delitos de acción privada. Cuando el ofendido ha fallecido después de cometido el delito, la acción pasa a las personas señaladas en el artículo 108 del Código Procesal Penal, pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se tomara en cuenta al computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las personas comprendidas en dicho artículo. Como el propósito de la ley es el de establecer una prescripción más corta en estos delitos, dispone además el Art. 431 que en ningún caso podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contando desde que se cometió el delito. Empero, debe aquí tenerse muy presente que el delito de injuria contumeliosa se consuma solamente cuando el ofendido toma conocimiento de las expresiones injuriosas, de modo que siempre será ése el momento en que empiece a contarse el plazo de prescripción. Distinto es el caso de la injuria difamatoria, que se consuma al tomar conocimiento de ella terceras personas: desde ese momento se empieza a contar la prescripción, y si el ofendido no viene a tomar conocimiento de ella sino pasados cinco años de ese momento, la acción penal ya ha prescrito. El artículo 431 concluye: “Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstará al computo del año durante el cual se podrá ejercer la acción”. La expresión “pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa”, según la Comisión Redactora (sesión 162) no tiene otro alcance que el de permitir el establecimiento de esta circunstancia por presunciones, dado lo difícil que ordinariamente resultará probar el conocimiento efectivo de la ofensa. Esta regla especial de prescripción se refiere sólo a la acción penal (“la acción de calumnia o injuria”; “... el año durante el cual puede ejercitar esta acción...”; “en ningún caso podrá entablarse acción...”; Art. 431), y no a la pena, donde rigen los plazos comunes. Labatut, siguiendo a Fernández, estima que en el caso de la calumnia o injuria causada en juicio, el plazo de prescripción debe empezar a computarse desde que termina el juicio en que aquélla se causó, pues antes de ese momento el litigante ha estado legalmente impedido para

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ejercitar su acción, y no sería lógico privarlo de ella por ser un factor que no le es imputable. Concordamos con este parecer.

Acción Civil. Debe recordarse que de conformidad con el Art. 2331 del Código Civil, las injurias no dan derecho a demandar indemnización pecuniaria, a menos que pueda probarse daño emergente o lucro cesante, apreciable en dinero, y ni siquiera en ese caso, si se probare la verdad de la imputación (para los efectos civiles, la exceptio veritatis es ampliamente procedente). Pero el art.40 de la Ley de Libertad de Opinión e Información, establece la regla contraria, tratándose de injurias y calumnias cometidas a través de cualquier medio de comunicación social dará derecho a una indemnización por daño el emergente, lucro cesante y daño moral; procede en tal caso la indemnización civil por el daño pecuniario que sea consecuencia de la depresión moral sufrida por la víctima, su cónyuge y ciertos parientes, y aún por el daño meramente moral experimentado por el ofendido.

DELITOS QUE AFECTAN LA RECTA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA, COMETIDOS POR PARTICULARES.

FALSO TESTIMONIO Sujeto activo. En el artículo 206 establece que los sujetos de este delito pueden ser los testigos, los peritos y los intérpretes. La referida disposición expresa: "El testigo, perito o intérprete que ante el tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, será...." y luego pasa a determinar las penas aplicables según se trate de proceso civil, de falta o de proceso penal por crimen o simple delito. Para determinar quienes tienen las calidades recién señaladas, esto es, testigo, perito o intérprete, se ha de estar a las disposiciones establecidas en la ley civil y penal. Quienes son testigos. En general, se puede afirmar que son testigos aquellas personas que prestan declaración ante un tribunal bajo juramento o promesa de decir verdad y cumpliendo determinadas formalidades. En materia civil, el CPC establece quienes tienen la calidad de testigos, pues lo normal es que las partes en un juicio acompañen una nómina de aquellos que pretendan presentar, los que cumplirán su cometido ante el tribunal, previo juramento y en la audiencia que éste determine, en

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presencia de la parte que asista y sobre los asuntos objeto de prueba, sin perjuicio de que deban responder a las preguntas que durante esa audiencia el juez autorice. Antes de declarar la persona que va a prestar declaración debe jurar "por Dios" de que dirá la verdad (art 363 del CPC). El delito en estos casos será consumado desde que se haya firmado por todos los intervinientes juez, testigos,

partes, receptor el acta donde

conste el testimonio deacuerdo a lo señalado por el inciso segundo del art. 370 del CPC.

En el proceso penal se debe hacer diferencias en relación con el delito de falso testimonio respecto de la oportunidad y de la autoridad ante quien se presta la declaración: durante la investigación lo es ante el fiscal, durante el juicio oral ante el tribunal respectivo, el falso testimonio sólo puede tener lugar en la declaración prestada ante el tribunal. El ministerio público tiene a su cargo la dirección de la investigación y durante el desarrollo de esa función el fiscal está facultado para citar a una persona como testigo e interrogarla (art. 193). Por consiguiente, este testigo en esta etapa del proceso no declara ante el tribunal, sino ante un fiscal y no tiene la obligación de prestar juramento de decir verdad, de modo que si miente al hacerlo no comete delito de falso testimonio, sin perjuicio de que pueda responder por el delito de obstrucción a la investigación si se cumplen los presupuestos necesarios conforme al art. 261 bis. La situación es distinta cuando el testigo declara en el marco del juicio oral o de algún otro procedimiento reglado en el Código y ante un tribunal, sea juez de garantía o un tribunal oral. En esa hipótesis el testigo debe antes de declarar prestar juramento o prometer decir verdad de acuerdo a lo señalado en el art. 306 del Código Procesal Penal y si miente, puede incurrir en el delito de falso testimonio sancionado en el artículo 206 del CP. Esta figura también puede configurarse si el testigo presta declaración falsa en cualquiera de las alternativas de anticipación de la prueba testimonial a que se refieren los art. 191 y 192 del C. Procesal Penal. En el delito de falso testimonio en materia penal debido a la oralidad del procedimiento, se consuma desde que el testigo ha puesto término a su declaración.

Los peritos Son personas con conocimientos especiales sobre alguna ciencia o arte, que dan su opinión en relación a hechos o materias que interesan para el esclarecimiento de los asuntos sobre que versa el proceso..

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Conforme al artículo 409 CPC se oirá informe de perito "en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga" y la designación de los mismos en el proceso civil se sujeta a la metodología que precisa en el art.414 del CPC. designado el perito, este debe aceptar el cargo y prestar juramento de desempeñarlo fielmente (art. 417 CPC) Como el procedimiento es escrito, el perito evacua su informe de la misma manera, el que se agrega al expediente respectivo. Es en el referido informe donde el perito puede incurrir en falsedad y si lo hace, es autor del delito de falsedad sancionado por el art. 206. En el procedimiento penal la situación es distinta y hace necesario considerar separadamente la oportunidad en que se evacua el dictamen. En cuanto a las circunstancias en que se requiere su opinión no hay diferencias ostensibles con el ámbito civil, el informe en todo caso debe "emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito". además en el juicio oral el informe debe necesariamente presentarse por escrito (art. 319 inciso 1º del Código Procesal Penal), sin perjuicio de su comparecencia en el tribunal, donde debe prestar juramento o prometer decir la verdad (art329inc.2º del Código Procesal Penal). En el proceso penal las partes son libres de designar el perito de su confianza, pero deben justificar en el tribunal su idoneidad profesional. Los peritos escogidos por las partes no están sujetos a formalidades especiales para servir el cargo, sin perjuicio que su informe debe ser escrito. Como deben declarar ante el tribunal, están obligados en esa ocasión a prestar juramento o promesa y quedan sometidos a los principios generales sobre las declaraciones de testigos (art.319 del Código Procesal Penal ) Durante la fase de investigación los intervinientes están facultados para presentar ante el ministerio público los informes periciales que estimen convenientes, siempre que se requieran los conocimientos de un experto en una ciencia, arte u oficio; en la referida etapa el informe falso del perito no da lugar al delito de falsedad del art. 206, pero dependiendo de las circunstancias podría constituir el de obstrucción a la justicia sancionado en el art. 269 bis. El art. 206 requiere como elemento del tipo de falso testimonio que el perito falte a la verdad ante el tribunal, y deacuerdo con los arts. 314, 315, 319 y 329 del C. Procesal Penal el perito tiene la obligación de comparecer y declarar ante el tribunal donde emitió el informe, por lo tanto será al declarar sobre su dictamen, si incurre en falsedad, el delito se consuma. El intérprete como sujeto activo del delito de falso testimonio

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La figura del intérprete se reconoce en el procedimiento civil (art.382 del CPC) y en el proceso penal (art. 291 incisos 3º y 4º, art.311) para el caso de que un testigo no pueda darse a entender en idioma castellano o tenga algún otro impedimento, como ser sordo o mudo. Su función es traducir o trasmitir al tribunal lo que el testigo está declarando, de manera que si al cumplir esta labor incurre en falsedad, en cuanto él altere o modifique esa declaración

de modo

sustancial, estaría

incurriendo en

el

delito

sancionado en el art.206. Lo señalado es sin perjuicio de que sea el testigo mismo quien pueda mentir en su declaración, caso en el cual será él quien incurra en falso testimonio y no así el intérprete si se limitó a traducir fielmente lo que expresaba. Puede también el intérprete cometer este delito si miente con ocasión de traducir o interpretar la declaración del imputado en el proceso penal, o de una de las partes al absolver posiciones en causa civil, conducta que podría considerarse de mayor gravedad que cuando se trata de testigos.

El tipo objetivo La acción prohibida consiste en declarar en una causa judicial, faltando a la verdad objetiva, sea sobre aquello que el declarante, perito o intérprete debió haber percibido: por consiguiente, debe existir discordancia entre lo que el sujeto sabe y lo que expresa en la causa. Tiene, por lo tanto, especial relieve la circunstancia de que objetivamente su testimonio, informe o traducción no concuerde con la materialidad de los hechos. El tipo penal objetivo se conforma con la falsedad material, sin perjuicio de que para que el delito se presente deba, además, concurrir la falsedad subjetiva, pero esta dice relación con el tipo subjetivo, que se comentará más adelante. El Código de Procedimiento Civil y el Código Procesal Penal si bien exigen que el testimonio recaiga sobre hechos que hayan sido percibidos o captados por los sentidos del deponente, las fase objetiva se da únicamente si lo que expresa ante la autoridad no concuerda con la realidad de la situación, negando la verdad o afirmando lo que es falso. La falta de concordancia del testimonio, peritaje o traducción con lo que efectivamente aconteció ha de ser importante, sustancial, pues aquí rige el mismo principio comentado en todas las figuras de falsedad: los errores secundarios no constituyen falsedad punible. La declaración falsa, para conformar el delito en estudio, tiene que ser expresada en un proceso civil o criminal, de carácter judicial: estas son

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las dos hipótesis que se mencionan en el código. De modo que las declaraciones prestadas antes del comienzo del proceso mismo- es el caso de las expresadas ante los órganos policiales- son inhábiles al efecto; tampoco

quedarían

comprendidas

las

declaraciones

prestadas

en

procesos de orden administrativo. El tipo subjetivo Como todo delito, la fase subjetiva está constituida por el dolo. El testigo, perito e intérprete tiene que saber que esta mintiendo y querer hacerlo frente al tribunal respecto de lo que cree haber visto, captado o entendido en la realidad. De modo que el agente ha de conocer que lo expresa no esta conforme con aquello que el sabe o estima saber. Corresponde excluir en esta figura la posibilidad de dolo eventual. Para que el delito en estudio se configure es fundamental que exista una diferencia sustancial entre lo manifestado por el testigo y la realidad objetiva; si esa diferencia no existe, aunque subjetivamente el sujeto activo haya mentido, el delito no se configura. De manera que pueden ofrecerse tres alternativas diferentes: A) el declarante capta mal la realidad y en esa forma la describe ante el tribunal;

no hay delito porque si bien se da el tipo

objetivo, no se da el subjetivo; b) el deponente tiene un exacto conocimiento de los hechos pero los altera de manera esencial sabiendo que lo hace cuando declarar; hay faso testimonio y c) el agente capta erradamente lo sucedido pero miente ante el juez alterando lo que el cree sucedió; si en el hecho ese testimonio resulta veraz, no hay delito, por que aunque subjetivamente mintió, en concreto dijo lo que en la materialidad ocurrió, o sea no se da el tipo objetivo.

Sistema adoptado por el Código para castigar el falso testimonio. Para determinar la sanción que corresponde distingue si la declaración falsa se presta en un proceso criminal o civil y en cada caso toma en cuanta distintas circunstancias Falso testimonio en causa criminal La declaración falsa prestada en causa criminal es castigada aunque no tenga consecuencias en el proceso penal. El art. 206 hace una diferencia sobre si el proceso en que se comete el delito corresponde a un delito falta o a uno por crimen o simple delito. De la penalidad impuesta por el

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legislador al delito se desprende la trascendencia que le ha reconocido al incumplimiento del deber jurídico que el ordenamiento impone a cada persona de ser honesto frente a un tribunal. Sanción del falso testimonio en un proceso por delito falta.

Si se trata de un proceso por delito falta, al falso testimonio le corresponde una sanción compuesta por una privativa de libertad, o sea presidio menor en su grado mínimo a medio, más una pecuniaria de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Esta alternativa sólo podrá presentarse en el contexto de un juicio simplificado y no ofrece interés que la conducta mendaz haya sido a favor o en contra del imputado, la sanción no varia. Pena que corresponde al delito cometido en un proceso por simple delito o crimen El inciso primero del art.206 dispone que en estas hipótesis la sanción se compone de dos penas, una privativa de libertad y otra pecuniaria; esto es, presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, pero agrega una modalidad: si el testimonio, informe o traducción fuere en contra del imputado o acusado, la pena se impondrá en su grado máximo, lo que no sucede cuando el falso testimonió se ha cometido en un proceso por falta. Pena accesoria para peritos e intérpretes El delito de falso testimonio, sea que se cometa en un proceso por falta, por simple delito o por crimen, si su autor es un perito o un intérprete, conforme al inciso segundo del art.206, deberá imponérsele, además de las sanciones privativas de libertad y pecuniaria antes señaladas, la de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Pena de falso testimonio en causa civil Para determinar la sanción que debe aplicarse, corresponde distinguir entre un procedimiento contencioso y el que no lo es, pues de los contenciosos se ocupan los arts. 206 y 209 y de los no contenciosos o voluntarios el art.210.

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Proceso civil contencioso Para determinar la sanción que corresponde al delito de falso testimonio en esta clase de procesos, debe complementarse el inciso primero del art.206 con el art.209, pues en el primero se indica la extensión global de la pena, pero en el segundo se dispone que para precisarla hay que nuevamente distinguir entre una demanda cuya cuantía exceda de cuatro unidades tributarias mensuales de aquella que no excede. Si el delito se comete en un proceso motivado por una demanda cuyo monto no excede de cuatro unidades tributarias mensuales, la sanción es presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales; si la demanda excede de la cantidad antes señalada, la sanción es presidio menor en su grado medio y multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales. En ambos casos, si se trata de peritos o intérpretes, debe aplicarse además la pena accesoria señalada anteriormente.

Causa civil no contenciosa El art. 210 prescribe que el falso testimonio en esa alternativa tiene como sanción la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 10 unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de que cuando se trate de un

perito o intérprete corresponda imponer, además, la

accesoria que señala el inciso segundo del art.206. Retractación oportuna. Exención de responsabilidad penal En el delito en estudio se han establecido en los arts.206 y 208, dos instituciones dirigidas a eximir de responsabilidad a un imputado de un falso testimonio, fundamentada una en sus vínculos de parentesco y la otra en lo que podría denominarse su oportuno arrepentimiento al retractarse el sujeto activo.

La retractación oportuna El inciso segundo del art.208 señala que la retractación oportuna "Es aquella que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados por el tribunal que debe resolver la causa". De consiguiente, el testigo, perito o intérprete que ha incurrido en falsedad durante el proceso, puede retractarse de ello ante el juez que debe pronunciarse sobre el juicio. Esa retractación para que tenga efectos en su beneficio debe cumplir con las condiciones de ser formal y oportunamente

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expresada. Esto último involucra que la retractación debe ser manifestada procesalmente de manera adecuada y válida en la causa y en tiempo que permita ser considerada por el tribunal en el momento en que le corresponda pronunciarse sobre el proceso. La retractación oportuna puede operar tanto en el delito de falso testimonio en que pueden incurrir los testigos, peritos o intérpretes, como en la hipótesis del delito de presentación de pruebas falsas, que se comentará más adelante. Debe destacarse que la retractación procede tanto en causas civiles como penales. El efecto general de la retractación consiste en que puede ser considerada como una atenuante muy calificada, lo que significa, conforme al art.68bis, que se autoriza al juez para imponer la pena correspondiente al delito rebajada en un grado al mínimo señalado por la ley. Excepcionalmente la retractación puede tener un efecto más trascendente: eximir de "responsabilidad panal en casos calificados" al autor de falsedad, siempre que esa retractación, por "su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificaren" Eximente especial de responsabilidad El inciso final del art.206 consagro una excusa legal absolutoria de responsabilidad penal que beneficia a determinadas personas en el delito de falso testimonio, y que dice relación exclusivamente con esta figura, y no así con las demás que se describen en el párrafo Nº 7. La disposición expresa que "Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentres amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el art.305 del Código Procesal Penal". Disposición que establece el principio de no auto incriminación de parte del imputado y de los parientes que se enumeran en el inciso primero del art.302 de esa codificación, esto es. "El cónyuge, o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado". EL DELITO DE PERJURIO Perjurio es la declaración falsa prestada ante una autoridad bajo juramento, en los casos que la ley impone esa exigencia y siempre que ello no constituya el delito de falso testimonio. En esencia consiste en

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faltar a la fe del juramento prestado, cuando éste es dispuesto por la ley como solemnidad; no se trata, por lo tanto, de que una persona, para otorgar más credibilidad a sus dichos, los preste bajo juramento cuando a su arbitrio lo estime adecuado. La declaración debe ser prestada frente o ante la autoridad y previo juramento exigido como formalidad por una ley para que, si resulta falsa, pueda configurar el delito de perjurio. Tiene cierta semejanza con el delito de falso testimonio, pero se diferencia en que en éste la declaración necesariamente debe ser prestada por un testigo ante un tribunal en una causa criminal o civil (sin importar que se haga bajo juramento previo o bajo

promesa de decir

verdad), en tanto que el perjurio corresponde a una declaración prestada por cualquiera persona- y no sólo un testigo- ante la autoridad, siempre que ésta no sea un tribunal tratándose de un proceso civil o penal (los testigos de información del matrimonio civil si falsean los hechos sustanciales sobre los que deponen incurren en perjurio y no falso testimonio). La declaración donde se incurre en perjurio puede ser verbal o escrita y corresponder a hechos propios o no. El juramento no está revestido de formalidad concreta por el Código Penal, puede rendirse de cualquiera

manera; sólo por excepción en

algunos casos la ley precisa la forma, así sucede en los arts. 62 y 363 del CPC y 304 del COT. En la actualidad no sólo la violación del juramento es fuente del delito de perjurio, sino también la promesa de decir verdad, medio alternativo incorporado, tal como lo señala el art.306 del Código Procesal Penal. En efecto, el art. 210 alude no sólo al que perjura ante la autoridad, sino además al "que diere falso testimonio" Para incurrir en perjurio, la falsedad de la declaración previo juramento o promesa ha de referirse a circunstancias de carácter sustancial. En la especie se aplican los mismos principios comentados en el falso testimonio; la no coincidencia de la verdad o realidad con hechos de naturaleza secundaria o circunstancial comprendidos en lo sostenido por quién juró, es insuficiente para dar vida al tipo penal. Clases de juramento El perjurio se produce sólo en el juramento denominado declarativo, o sea el que presta el sujeto al declarar sobre sucesos que están en su conocimiento y respecto de los cuales hay que dejar constancia fehaciente de que son o no son efectivos. Porque hay otra clase de juramento conforme al cual una persona se compromete a mantener una determinada conducta en el futuro, como ocurre con el juramento que

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deben rendir ciertas autoridades al asumir determinadas funciones (Presidente de la República, parlamentarios, jueces); la violación de este juramento es inhábil para conformar el delito de perjurio. Por lo tanto, el juramento declarativo acarrea responsabilidad penal; tal sucede cuando una persona jura carecer de inhabilidad legal para ejercer un cargo, y sin embargo miente. La alteración de la verdad en una declaración para constituir delito requiere que se haga bajo juramento que esté establecido por la ley como formalidad y debe ser prestado ante una autoridad. Si se requiere este último, generalmente esa actividad no debe ser judicial, porque en tal caso se conformaría el delito de falso testimonio y no el de perjurio, salvo hipótesis excepcionales, como el juramento prestado por quien absuelve un pliego de posiciones, cuya violación si constituiría perjurio. Pero también puede darse el delito de perjurio tratándose de declaraciones individuales no realizadas ante una autoridad, cuando son exigidos por la ley para determinados efectos. Forma en que se describe y sanciona el delito de perjurio en el Código Penal Se han considerado dos hipótesis de perjurio en el Código Penal en los arts. 210 y 212, el primero sanciona el delito cuando se perjura ante una autoridad, el segundo cuando se perjura en otras situaciones distintas a las antes previstas. Perjurio en declaración prestada ante autoridad o sus agentes El art.210 se ocupa- junto con el falso testimonio en causa no contenciosa civil- de aludir a este delito de perjurio. La disposición expresa: "El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales" La norma transcrita prescribe que aquel que perjura ante la autoridad o sus agentes debe ser sancionado con la pena que allí se indica. Como se señaló precedentemente, se requieren dos condiciones, que el juramento o promesa de decir la verdad esté ordenado expresamente por la ley y que los mismos deban prestarse ante una autoridad también determinada en la misma forma. Normalmente esa autoridad no debe ser judicial, pues de ser así podría darse el tipo de falso testimonio antes analizado; no

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obstante puede cometerse perjurio ante un tribunal, pero en situaciones muy particulares, como el caso de la absolución de posiciones de alguna de las partes en un juicio (Art.285 del CPC), si miente el absolvente al contestar una posición puede incurrir en perjurio. El perjurio es un delito común, por cuanto no requiere un sujeto calificado, su autor pude ser cualquiera persona. Es una figura de mera actividad, de peligro, no exige la real lesión del interés jurídico de un tercero par consumarse, se satisface por la simple circunstancia de que falseen los hechos sustanciales de la declaración siempre que previamente se haya prestado juramento de decir la verdad. Es un tipo penal residual, subsidiario, toda vez que si entra en concurso aparente con el delito de falso testimonio, éste prefiere al de perjurio por el principio de especialidad.

Perjurio cometido fuera de los casos antes previstos El art.212 se ocupa de esta figura en los siguientes términos: "El que fuera de los caos previstos en los artículos precedentes faltare a la verdad en declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por la ley, será castigado con la pena de prisión en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales". Se trata de un tipo penal residual, en el cual calzan todas las falsedades expresadas previo juramento o promesa dispuesto por la ley, si esa mentira

afecta

manifestado.

sustancialmente

Pueden

quedar

el

contenido

comprendidas

de en

lo esta

declarado

o

alternativa

declaraciones o manifestaciones realizadas personalmente por alguien, sin intervención de una autoridad, tal como sucede cuando se pretende obtener ciertos beneficios previsionales, o con relación a la ausencia de inhabilidades para optar a determinadas funciones públicas, entre otras situaciones semejantes. PRESENTACIÓN DE TESTIGOS, PERITOS, INTÉRPRETES U OTROS MEDIOS DE PRUEBA FALSOS O ADULTERADOS Con relación a la presentación de algunos medios de prueba falsos, el legislador creó un delito con características independientes, a diferencia de otros sistemas donde tal presentación-en particular la de testigos- se asimila al falso testimonio. Se considera mayoritariamente que esta figura tiene como bien jurídico la correcta administración de la justicia, pero en realidad lo que se pretendía con su creación es la transparencia en la instrucción del proceso, en el cual deberían agregarse únicamente elementos de prueba válidos, sin perjuicio de la apreciación que puedan

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merecer. La presentación de prueba falsa como un delito separado del de falso testimonio puede justificarse en la circunstancia de que este último es un tipo penal de propia mano, de lo que se infiere que no es posible en ellos la hipótesis de un autor mediato; el sujeto que hace comparecer un testigo falso tendrían sea calidad. Por lo tanto, de no existir una disposición expresa que describa y sancione tal comportamiento, el mismo debe considerarse impune. En cuanto a la presentación de documento falso, la figura podría reputarse superflua en atención a que el Código sanciona en general el uso de documento falso, sea público (art.196) o privado (198); su consideración encontraría explicación en el hecho de que tratándose de un documento privado la falsedad requiere del perjuicio de otro como resultado para que el delito se consume, en tanto que en la especie el tipo no lo exige, se satisface con la presentación. El tipo esta descrito en el inciso primero del art.207: "El que, a sabiendas, presente ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales si se trataré de un proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso criminal por crimen o simple delito" La conducta típica consiste en presentar ante un tribunal medios de prueba falsos o adulterados, como también testigos, peritos o intérpretes mendaces en un proceso seguido ante un tribunal. Se entiende por "procesos" las causas tanto contenciosas como voluntarias, pues respecto de esta última el art.828 del CPC así las califica al expresar: "Los procesos que se formen sobre actos no contenciosos..". Las nociones de peritos, intérpretes, testigos y documentos falsos se han apreciado en los párrafos precedentes. Las expresiones "Ante un tribunal" y "proceso", deben entenderse restrictivamente; quedan excluidos entonces los procesos administrativos y las causas disciplinarias. Se insiste en la característica de formal de esta figura, que no requiere para su consumación la provocación de un resultado específico, aparte del hecho mismo de la presentación del testigo, perito, intérprete o del medio de prueba ante el tribunal. Es interesante hacer notar que la no exigencia de un efecto en la hipótesis de presentación de pruebas falsas o adulteradas ofrece una diferencia notoria es este aspecto con el delito de falsificación de documentos, en particular con la de documentos privados

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y de su uso, que atendido lo dispuesto en el art.197 requiere para consumarse causar un perjuicio a terceros; en tanto que el tipo penal en estudio, o sea la presentación de documentos de esa índole ante un tribunal., conforme al art.207 no necesita causar un detrimento a alguien para su perfeccionamiento, situación que se ha estimado justificaría en parte su tratamiento independiente. La presentación del medio de prueba puede ser hecha personalmente por el autor cuando se trata de una audiencia oral, como también puede hacerlo mediante un escrito, forma de operar que será frecuente teniendo en cuenta que en la actualidad la mayoría de los procedimientos civiles son escritos. Y un elemento negativo implícito del tipo penal radica en la exigencia de que el autor de la presentación no sea, a su vez, el autor material de la falsificación documental; porque de ser así se daría una situación de concurso aparente de delitos, entre el de falsificación de documentos y el de presentación de documento falso, que se podría resolver con el principio de consunción, por cuanto la presentación quedaría consumida por la falsificación, por importar un acto posterior a la consumación del primero. El razonamiento señalado no sería aplicable cuando se trata de una falsificación de documento privado sin que se cause perjuicio a terceros, hecho generalmente atípico, de modo que el uso de este último instrumento falso conformaría el tipo penal sancionado por el art.207 en estudio. El tipo subjetivo del delito esta constituido por el dolo directo, lo que se desprende de la expresión empleada por el art.207, a sabiendas, o sea la agregación del medio de prueba o la presentación del testigo, perito o intérprete debe haberse llevado a cabo con pleno conocimiento del sujeto que los presenta. De modo que al momento de presentar al medio de prueba debe conocer su falsedad o adulteración, o que el perito o testigo mentiría en el tribunal en aspectos sustanciales; el dolo eventual queda descartado. como posibilidad. La autoría y la participación siguen las reglas generales; esta figura no es un delito de propia mano, de manera que pueda darse la coautoría, la autora mediata, la instigación y la complicidad, siempre que aquellos sujetos no hayan intervenido como autores de la falsificación cuando se tarta de la presentación de documentos. Si los testigos o los documentos se presentan por escrito, es autor quien suscribe esa solicitud, siempre que a su vez se dé el tipo subjetivo, o sea que haya actuado a sabiendas. El delito se consuma por la sola presentación del instrumento o del testigo, perito o intérprete y como es un tipo de mera actividad, no

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parecen concebibles los estados imperfectos. La sanción que corresponde al delito Si el proceso en que el autor presento la prueba falsa es civil o de falta, la sanción que le corresponde es presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Si el proceso es por crimen o simple delito, la sanción es presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Sin perjuicio de lo señalado, se debe aclarar que esta disposición, en cuanto se refiere a la presentación de medios de prueba falsos en un proceso civil, debe entenderse complementada por el art.209- en igual forma que se señaló para los efectos del art.206-, en cuanto se ha de distinguir entre causa civil cuya demanda no exceda de cuatro unidades tributarias mensuales, alternativa en que se limita la sanción dentro del rango recién señalado a presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales; de aquella demanda que excede a dicha cuantía, caso en el cual la pena- también dentro del rango aludido- es presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Cuando el autor es uno de los abogados de la causa, se le impondrá, además, la suspensión del ejercicio de profesión titular por el tiempo de duración de la pena, y si es fiscal del Ministerio Público, la pena es de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, sin distinguir la naturaleza del proceso de que se trate. Si en un proceso por crimen o simple delito se presenta prueba falsa en contra del imputado o acusado, la pena debe ser aplicada al responsable en su grado máximo.

Acusación o denuncia calumniosa La enrevesada redacción del Art. 211 y su constante tensión con las figuras de calumnia del Tít. VIII del Libro II, han provocado numerosos problemas interpretativos respecto de este delito, como puede verse en la extensa monografía de Marcos Morales (1993: passim), los cuales no pueden ser abordados con detalle en una obra de esta naturaleza. En cuanto al sujeto activo, éste puede ser cualquiera, salvo en el caso de los delitos de acción privada y mixta o de previa instancia particular, según la nomenclatura del CPP 2000, donde sólo determinadas personas pueden dar inicio a la persecución penal. En cuanto al sujeto pasivo, no

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cabe el castigo penal de la autodenuncia, por falsa que sea. La conducta consiste en presentar una denuncia o acusación calumniosa. La presentación de la denuncia es poner en conocimiento de la justicia o de sus agente un hecho constitutivo de delito (Art. 82 CPP (1906)) y no tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad competente

para ejercer

la

acción

penal.

Hecha

ante

autoridad

incompetente, el delito se transforma en imposible y, por tanto, impune. En cuanto a la acusación, ésta sólo puede hacerla el querellante, quien es parte del juicio. Sin embargo, atendido que el querellante debe presentar su acusación o adherirse a la del fiscal ya interpuesta, parece difícil atribuirle a él, exclusivamente el carácter calumnioso de una persecución criminal seguida a instancias de la autoridad competente. El objeto de la denuncia calumniosa no es un atentado contra el honor del denunciado, sino la puesta en movimiento del aparato criminal por un delito que no se ha cometido y/o contra una persona que no ha sido su autor, cómplice o encubridor. Por lo tanto, se trata más bien de una denuncia falsa en contra de otro que de una calumnia hecha por medio de la autoridad (Morales, (1993:155)). La falsedad puede consistir en atribuir falsamente

hechos

o

una

participación

inexistente

o

en

omitir

circunstancias que le quitan carácter antijurídico al hecho. Al igual que en el resto de las falsedades, los errores o las equivocaciones y aún las inexactitudes

deliberadas,

pero

referidas

a

los

elementos

no

substanciales, no son constitutivas de delito, como sucedería con una errónea calificación del delito (p. Ej.: robo en vez de hurto, etc.). En todo caso, no pueden considerarse como acusaciones calumniosas aquéllas que no ponen en riesgo la administración de justicia, como las que se refieren a delitos ya preescritos o penados (Etcheberry IV, 198). Tampoco lo habrá si el reo es absuelto por falta de pruebas, pero el delito denunciado es existente (SCA Talca 05.01.1895). Sobre si puede cometerse esta conducta omisivamente, es decir, no despejando el error de la justicia quien tiene el deber y la posibilidad de hacerlo, aunque se trata de una hipótesis imaginable en la vida real, ella no se encuentra sancionada en este delito, cuyos verbos rectores exigen una conducta activa: Denunciar o acusar. En cuanto a la llamada acusación indirecta, simulando indicios o huellas contra un inocente, ella no está prevista en este artículo, que exige el acto formal de la denuncia o acusación, pero se comprende dentro de la figura del Art. 269 bis. El principal problema que esta figura ha generado a nivel jurisprudencial es de carácter procesal y se refiere al significado de la expresión “declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada”. La cuestión que se

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discute es si dicha declaración debe hacerse por el propio tribunal que investigó la denuncia falsa o basta con la sentencia definitiva del que persigue este último delito. La doctrina mayoritaria es uniforme en no hacer exigible la declaración previa hecha por el tribunal que conoció de la denuncia falsa (Garrido IV, 131), y esa parece ser también la dirección de la jurisprudencia más reciente (SCS 18.06.1963). Finalmente, en cuanto a la pena, ésta se gradúa de manera similar al falso testimonio, atendiendo a si el delito denunciado es un crimen, o un simple delito o una falta.

Acusación o denuncia calumniosa En los delitos que se concede acción penal ésta deberá ser ejercida de oficio por el ministerio publico. Podrá ser ejercida, además por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del Código Procesal Penal. La acción penal privada solo puede ser ejercida por la víctima. En los delitos de acción penal pública previa instancia particular no podrá procederse de oficio sin, que a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, el ministerio público o a la policía. La denuncia de los delitos de que se tiene conocimiento no es obligatoria, salvo respecto de las personas enumeradas en el Art. 174 del Código Procesal Penal. En relación con estas disposiciones, el Art. 211 del Código Penal castiga la acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. La cuantía de la pena se gradúa según sea crimen, simple delito o una falta. El término acusación es sinónimo de querella, y ésta podemos compararla con la demanda del juicio civil. La acusación o denuncia calumniosa es, en nuestra legislación, un delito ubicado entre los falsos testimonios y perjurio, lo que es aplicable si se atiende a que la denuncia o querella se ratifica ante el juez bajo juramento. Las legislaciones modernas, en cambio, la sitúa entre los que atentan contra la administración de justicia. Los elementos que la tipifican son los siguientes: 1º La imputación de un delito mediante una denuncia o querella. Denuncia un delito quien lo pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes, de palabra o por escrito, indicando, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el juicio, sino con el de informar al tribunal a fin de que instruya el

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respectivo proceso. Debe presentarse directamente al tribunal o a otra autoridad que tenga la obligación de comunicársela a él para la instrucción del correspondiente sumario. 2º La acusación o denuncia debe ser declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, requisito que en la práctica ha dado origen a dificultades penales y procesales. Desde el punto de vista penal se ha discutido el significado del adjetivo “calumniosa” que emplea la ley. Para algunos, que lo interpretan en su sentido gramatical, es sinónimo de falsedad; para otros tiene la significación técnica que le dio el Código al definir calumnia en el Art. 412. De conformidad a este criterio, prácticamente se confunde acusación o denuncia calumniosa y calumnia causada en juicio. Debemos inclinarnos por la primera interpretación, tanto porque ambas infracciones lesionan bienes jurídicos diferentes, cuanto porque de lo contrario se restringe el delito en estudio a la imputación de delitos pesquisables de oficio y quedan eliminados los de acción privada. La jurisprudencia ha sido vacilante al respecto, pero los más reciente fallos admiten la solución que defendemos. Desde el punto de vista procesal, han surgido dudas acerca de si se trata de un delito de acción pública o de acción privada y del alcance que cabe atribuir a la frase “que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada”. La primera queda solucionada con la significación que hemos dado a la palabra calumniosa. Constituyendo este delito un atentado contra la administración de justicia, es innegable su carácter de delito de acción pública. En cuanto a lo segundo, la opinión más ajustada a la técnica y a la verdad no admite que sea necesario un antejuicio para declarar calumniosa la acusación o denuncia, y afirma que “terminado el juicio a que ha dado origen la acusación o denuncia falsa, el afectado o un tercero – ya que afirmamos que es un delito de acción pública – se presenta ante el tribunal que corresponda para que, con el mérito de la sentencia dictada en el juicio anterior y que sobresee o absuelve, se investigue y pruebe lo falso y calumnioso de la acusación o denuncia que la haya motivado y comprobado que ello sea, se sancione al autor en la forma que determina el Art. 211. “Esta investigación se tramita y se falla, y la sentencia contendrá dos declaraciones: 1ª Que la acusación o la denuncia era calumniosa, 2ª Que se condene a su autor.” Ahora bien, aplicando la norma general del Art. 79 del Código Penal que dice: “no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada”, tenemos que para poder ejecutar la pena se imponga, es menester esperar que la sentencia quede ejecutoriada y de esta manera la declaración que contiene esta sentencia condenatoria y como antecedente para condenar, está contenida en sentencia ejecutoriada, como lo determina la disposición del Art. 211 del Código Penal”. La imputación debe ser falsa. Lo es cuando el hecho imputado no se ha cometido; cuando habiéndose cometido, no lo fue por la persona a quien se atribuye; o cuando, habiendo sido

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perpetrado realmente por la persona sindicada, se omite circunstancias concurrentes en virtud de las cuales no hay acción o falta la antijuridicidad del acto. Por el contrario, a acusación o denuncia no es falsa: En caso de haber sido erróneamente calificado el hecho por el actor, por ejemplo, cuando se denuncia como robo lo que es un hurto; o cuando el acusado o denunciado ha sido absuelto por falta de pruebas, si no acredita la falsedad del delito que se le atribuyó. Ella puede consistir, no sólo en el hecho de imputar a otro un delito determinado, sino también en el de simular indicios o huellas destinados a hacer aparecer a un inocente como participante de un hecho ilícito, lo que se conoce con el nombre de acusación indirecta, expresamente contemplada en el proyecto de 1938 (Arts. 290 y 291). La auto acusación falsa es también punible, ya que la ley no hizo distingo al respecto. La acusación o denuncia calumniosa es un delito formal de mera actividad, que no admite tentativa ni frustración. El tipo subjetivo. El tipo penal requiere, como todo delito, de la fase subjetiva y en este caso es necesario dolo directo, que si bien importa el conocimiento por parte del sujeto activo de los elementos del tipo y de su voluntad de concretarlos, está integrado además por el cabal conocimiento de la falsedad del hecho, sea porque no ocurrió en la realidad o porque habiendo ocurrido el imputado no tuvo intervención en el mismo. Esto es fundamental, pues si el acusador cree en la veracidad de su denuncia, aunque objetivamente no corresponda a la realidad, no comete delito. Se exige dolo directo por cuanto el que duda sobre la verdad de lo que denuncia, no tiene conocimiento de la falsedad en el sentido normativo exigido, no sabe que es calumniosa y, de consiguiente, no incurrirá en el delito. De manera que si la denuncia corresponde en lo fundamental con la realidad, no hay delito de acusación calumniosa, cualquiera sea ala posición subjetiva del sujeto activo, porque falta el tipo objetivo. E otro lado, cuando ese sujeto activo cree en la verdad de su imputación con fundamentos plausibles, no incurre en delito aunque su aseveración sea objetivamente errada, por faltar el tipo subjetivo. El Art. 5º de la Ley Nº 11564, de 17 de Agosto de 1954, aplica el Art. 211 del Código Penal a la denuncia o querella falsa acerca de la existencia de un matadero clandestino o del beneficio ilícito de animales. En cambio, el Art. 37 de la Ley Nº 11150, de 2 de Abril de 1953, que refunde y coordina las disposiciones vigentes sobre pavimentación de Santiago, incurre en un manifiesto error de técnica al considerar como reo de calumnia grave al que denuncie falsamente una malversación de caudales públicos en dicho servicio.

EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIÓN Y USURPACIÓN DE FUNCIONES O NOMBRES

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Situaciones consideradas por la Ley. Bajo este epígrafe el código contempla la Usurpación de funciones públicas y eclesiásticas y la Usurpación del nombre, y castiga: a) Al que se fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión, que por disposición de la Ley requiera titulo o el cumplimiento de determinado requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesión (Art. 213). La referencia a la autoridad y al empleado público es redundante, porque el Art. 260, al definir lo que se entiende por empleado público, comprende también a la autoridad. Este delito ha de ser diferenciado del de usurpación de atribuciones, previsto en el párrafo 3º del Título V, que se refiere a la extralimitación en que incurre un empleado público que invade la esfera de la competencia de otro funcionario, son elementos del delito, no sólo el fingimiento de las funciones a que el Código alude, sino también el hecho de ejercer actos propios del cargo o profesión que se simula tener. El mero hecho de aparentar situaciones que no se tienen no es constitutivo de delito. Debe tenerse presente, en lo que respecta a la usurpación de profesiones, que el delito no consiste en el simple ejercicio sin título legal ni permiso de autoridad competente – acto constitutivo de la falta penada en el Art. 494, Nº 8º- sino en el ejercicio de tales profesiones “ejerciendo actos propios de dichos cargos o profesiones”. No obstante que el Código contiene una regla general comprensiva de todas las profesiones liberales, diversas leyes consagran casos particulares de ejercicio ilegal de profesiones: 1º El Código Sanitario dispone en su Art. 112 Solo podrán desempeñar actividades propias de la medicina, odontología, química y farmacia u otras relacionadas con la conservación y restablecimiento de la salud, quienes posean el título respectivo otorgado por la Universidad de Chile u otra Universidad reconocida por el Estado y estén habilitados legalmente para el ejercicio de sus profesiones. Se señala además en el art. 113 del mismo cuerpo legal que: “ Se considera ejercicio ilegal de la profesión de medico-cirujano todo acto realizado con el propósito de formular diagnóstico, pronóstico o tratamiento en pacientes o consultantes, en forma directa o indirecta, por personas que no están legalmente autorizadas para el ejercicio de la medicina.” 2º El Art. Único de la ley Nº 11497, de 5 de febrero de 1954, dispone que: “Sin perjuicio de las medidas y sanciones contempladas en el Código Sanitario, toda persona que ejerza actos propios de la profesión de dentista, en forma remunerada o no, sin tener título otorgado o revalidado por Universidad autorizada legalmente, será sancionado con las penas contempladas en el Art. 213 del Código Penal.

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3º La Ley Nº 11901, de 7 de octubre de 1955, que crea el Colegio Médico Veterinario de Chile. Art.38 sanciona con reclusión menor en su grado mínimo y multa de $2.000 a $10.000., al que sin ser médico – veterinario ejerciere la profesión en cualquiera de sus formas. Art.39 sanciona, al médico veterinario que ejerciere su profesión hallándose suspendido por resolución ejecutoriada de autoridad competente, sufrirá una multa de $2.000 a $10.000, que podrá duplicarse en caso de reincidencia. Y el art.40 dispone que los que usen distintivos, planchas, avisos, membretes o cualquier otro medio de propaganda, mediante el cual se atribuyen la calidad de médico – veterinario, ofrezcan servicios de tales o expidan recetas o certificados sin tener título, serán castigados como autores del delito a que se refiere el art.38.5º El Art. 36 de la ley Nº 11934, de 27 de octubre de 1955, que crea el Colegio de Asistentes Sociales, dispone: “los consejos Regionales denunciarán el ejercicio ilegal de profesión y, al efecto, enviarán las denuncias con los antecedentes del caso a las autoridades competentes, a fin de que dichos delitos sean juzgados de acuerdo con la Ley” 6º El Art. 2º, Inc. 3º de la Ley Nº 11994, de 29 de diciembre de 19955, que crea el Colegio de constructores Civiles de Chile, dispone: “la persona que sin tener los requisitos que establece la presente ley, ejerza la profesión de Constructor Civil, será castigada por el juez Letrado del Crimen respectivo con multa a beneficio fiscal hasta un máximo de dos sueldos vitales mensuales”. 7º La ley Nº 13011, de 29 de septiembre de 1958, que crea el Colegio de Contadores, dice en su Art. 35: “El que, sin ser contador, ejerciere u ofreciere, en cualquier forma, los servicios de la profesión, incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de $2000 a $10000. En caso de reincidencia, la pena se aumentará en un grado y la multa podrá duplicarse”. “En igual sanción incurrirá el contador que ejerciere la profesión hallándose suspendido por resolución ejecutoriada de autoridad competente”. Con la usurpación de funciones se relacionan también: 1ª La ley Nº 9588, de 1º de Abril de 1950, que crea el Registro Nacional de Viajantes, cuyo Art. 18 sanciona con una multa a toda persona que, sin figurar en él, sea, sorprendida ejerciendo las funciones de viajante. En caso de reincidencia, la multa podrá ser elevada hasta el doble. 2º El Art. 9ª del DFL. Nº 311, de 25 de julio de 1953, que fija la planta y atribuciones del Servicio de Investigaciones, según el cual constituye el delito previsto y sancionado en el Art.

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213 del Código Penal, el mal uso que los particulares puedan hacer de la placa o distintivo de los funcionarios de investigaciones; 3º Al que usurpare el nombre de otro, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado (Art. 214). El delito supone que se usurpa el nombre de persona determinada que existe actualmente; no lo integra el hecho de tomar nombre supuesto o de usar seudónimo. En cuanto a sus relaciones con otros delitos, la frase “sin perjuicio de la pena” nos indica que sólo puede darse la concurrencia real, pues en todo caso se aplicará la sanción correspondiente al otro delito que pudiere cometerse. Algunas legislaciones extranjeras, la española por ejemplo, contemplan, también el uso indebido de trajes, insignias y condecoraciones. En Chile lo hace el Código de Justicia Militar respecto de las Fuerzas Armadas y de la Cruz Roja. (Arts. 264 y 333).

OBSTRUCCION A LA INVESTIGACION

Este

delito

pretende

proteger

la

seriedad

u

y

eficacia

de

las

investigaciones que realiza el Ministerio Público, evitando que actuaciones de terceros y aun de los propios intervinientes en el proceso, la obstaculicen. Se describe en el inciso primero del art.269bis: "El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación

de sus responsables, mediante

la aportación de

antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales"

Tipo objetivo El comportamiento prohibido consiste en suministrar antecedentes falsos durante la investigación dirigidos a impedir o entrabar la determinación de las circunstancias del hecho (cómo ocurrió) o de quién serían sus responsables. Se trata de un delito de acción, que requiere un comportamiento activo del autor, "aportación de antecedentes falsos"., que margina la posibilidad de que se cometa mediante omisión. La expresión "antecedentes es amplia y no queda restringida sólo a los elementos probatorios, pueden o no consistir en medios de acreditación,

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quedan por consiguiente comprendidas las modalidades diversas, tales como suministrar pistas falsas o distractivas, entre otras. Tampoco es necesario que los antecedentes sean presentados ante el Ministerio Público directamente, es suficiente que sean aportados en una investigación judicial, y entre quienes pueden recibirlos también están las fuerzas policiales. Lo importante radica en que en el hecho esa aportación induzca al fiscal a "realizar u omitir actuaciones de investigación". Se está, en consecuencia, ante un delito de resultado, pues exige un doble efecto: esto es, que se lleven a cabo por el fiscal, o no se lleven debiendo haberlo sido, actuaciones de investigación y además, que objetivamente se haya obstaculizado gravemente la investigación. Por otra parte, no se exige que el tribunal acoja tales actuaciones o que se cumplan; el tipo penal se consuma con la simple petición del fiscal en el sentido indicado o que incurra en la omisión anotada; las expresiones empleadas por el inciso segundo del art.269bis son indiciarias al respecto, basta que los antecedentes falsos lleven al fiscal a "solicitar una medida", a "deducir una acusación". No sólo se exige que los antecedentes falsos creen un entorpecimiento de cualquier clase en la investigación, sino que además éste debe ser grave, es decir, considerable. Esta valoración del tribunal es fundamental para la calificación del delito, al hacerlo deberá apreciar la naturaleza de la referida acción y su trascendencia en el curso de la investigación. Tipo subjetivo El autor debe actuar con dolo directo, el eventual queda descartado porque el sujeto activo requiere de una doble intencionalidad: a) la de entorpecer gravemente la investigación y b) aportar antecedentes falsos con conocimiento de que tienen esa calidad. La ausencia de cualquiera de esas condiciones subjetivas descarta el dolo y, por lo tanto, el delito.

El sujeto activo No se requieren condiciones especiales para ser autor de la figura en estudio, se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquier persona, no se necesita tener la calidad de interviniente en el proceso, su autor puede ser un tercero y aun un abogado, sea que represente a alguna de las partes o no tenga esa calidad, el inciso tercero del art.269bis no lo estima necesario. No obstante, existen ciertas limitaciones, no pueden ser autores el imputado en el proceso ni las personas enumeradas en el art.17 del Código Penal, que se refiere a los que no deben ser castigados como encubridores, como tampoco los

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señalados en el art.302 del Código Procesal Penal, esto es, a los que libera de la obligación de declarar ante el tribunal.

Sanción que corresponde a delito El art.269bis, en su inciso primero expresa que la pena es presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales, o sea una privativa de libertad más una pecuniaria. Se trata de una sanción de menor gravedad que la que prescribe para el delito de presentación de pruebas falsas o adulteradas en un proceso penal art.207. La sanción puede ser agravada en la alternativa señalada en el inciso segundo del art.269bis: La pena "se aumenta en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Público a solicitar medias cautelares o a deducir acusación infundada".Repárese que es suficiente que el fiscal solicite las medidas o deduzca acusación, no es necesario que el tribunal las decrete o que se condene al acusado, y si es un abogado el que incurre en estos comportamientos, se le impone, además de las penas de presidio y multa, la de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena". La retractación Esta institución se regla en los incs. quarto y quinto del art.269bis: "La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente artículo constituirá circunstancia atenuante. Tratándose de la situaciones a que se refiere el inciso segundo, la atenuante se considerará como muy calificada, en los términos del art.68bis. Se entiende por retractación oportuna aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquella que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según corresponda". Retractarse es desdecirse, rectificar aquello que se ha expresado. Constituye una circunstancia atenuante de la responsabilidad si ha sido oportuna, con los efectos propios de una circunstancia de tal naturaleza conforme a los principios generales. No obstante, puede constituirse como una atenuante calificada en los términos del art.68bis (permite rebajar en un grado la pena), cuando la retractación se refiere a la aportación de

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antecedentes falsos que conduzcan al fiscal a solicitar medidas cautelares o deducir una acusación infundada Para que la retractación se considere como atenuante, debe cumplir con la condición de ser oportuna conforme lo expresa el inciso cuarto del art.269bis, o sea "aquella que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuado para ser considerada por el tribunal que debiere resolver" en alguna de las siguientes tres situaciones: 1.- Respecto de una medida solicitada en virtud de los antecedentes fasos aportados 2.- La que tiene lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento, y 3.- La que ocurre antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según corresponda. Entre esta atenuante de responsabilidad y la establecida en el inciso segundo del art.208 en relación con la presentación en un tribunal de pruebas falsas, hay una clara diferencia en cuanto a sus efectos. En la situación de los antecedentes falsos presentados durante la investigación la

retractación

tiene

siempre

el

efecto

de

una

atenuante

de

responsabilidad, en tanto que en la alternativa de presentación de pruebas falsas en el tribunal, si bien también es una atenuante, en casos especiales puede llegar hasta eximir de toda responsabilidad al que se retracta. Exención de responsabilidad El inciso final del art.269bis establece una exención de responsabilidad para el que presenta antecedentes falsos en los siguientes términos: "Estarán exentas de las penas que establece este artículo, las personas a que se refiere el inciso final del art.17 de este Código y el art. 302 del Código Procesal Penal". En la primera disposición citada se hace referencia al cónyuge y a ciertos parientes a los que se eximen de pena si actúan como encubridores y la segunda, a aquellos parientes y cónyuge del imputado que no están obligados a declarar en el proceso que afecta a este último.

FALSIFICACION DE DOCUMENTOS Falsificación de documentos públicos o auténticos.

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Bien jurídico comprometido, concepto y clases de documentos.En materia documental, la objetividad jurídica de la falsificación es la aptitud o virtualidad probatoria del instrumento (Corte de Santiago, 10 de Noviembre 1955. R.,t. LIII, segunda parte, sec. 4ª, Pág. 113) (c. 3º, Pág. 114). En otros términos, es la autenticidad y la veracidad del documento, esenciales para que constituya un medio de prueba – aunque la última sólo sea exigible en los extremos que especifica la ley- el bien jurídico tutelado. El grado de protección no es, sin embargo, el mismo; depende, como se dirá más adelante, de la naturaleza del documento. Para los efectos del delito, por documento se entiende todo escrito, firmado o reconocido por una persona, que consigna hechos de que derivan consecuencias jurídicas. En esto radica toda su importancia, ya que su materialidad no es nada o casi nada. Los documentos se clasifican en públicos y privados. “instrumento público o autentico es el autorizado con las formalidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública” (Art. 1699 del Código Civil). Para ser tal, el documento debe estar autorizado por funcionario que haya recibido del poder público la facultad de otorgar o autorizar semejantes instrumentos, facultad que no puede emanar sino de la ley (Corte de Santiago. G., 19 –18, segundo semestre, Nº 52, Pág. 228). “las pólizas de empeño expedidas por la caja de crédito popular son instrumento públicos” (Corte de Santiago, 1º Abril 1953. R., L, segunda parte, sec. 4ª, Pág. 37). Los no comprendidos en la definición del Código Civil, recibe el calificativo de instrumentos privados. Respecto a la posibilidad de interpretar extensivamente el vocablo documento, haciéndolo aplicable, por ejemplo, a una fotografía, es indudable que en nuestra legislación el término sirve para designar un papel escrito, como claramente se desprende de la definición del artículo 1699 del Código Civil y de la enumeración del artículo 193 del Código Penal, de modo que sólo una interpretación progresiva permitiría ampliar su significado, de acuerdo con las nuevas necesidades sociales. La falsificación de instrumento público se perfecciona por su sola materialización, porque la ley, en atención a su valor simbólico, le concede eficacia per se y castiga la falsificación sin atender a ninguna finalidad ulterior. Es entonces un delito formal, aunque no puro (de manera activa), pues requiere una materialidad apreciable – la creación o alteración de un documento - , por lo cual es posible la tentativa; en los privados, a la inversa, como no basta la simple adulteración de la autenticidad, sino que la ley condiciona su protección a que se produzca perjuicio de terceros, el delito es material. Clases de falsificación. La falsificación documentaria se divide en real e ideológica, y tanto puede cometerse por un funcionario público como por un particular. A la falsificación de documentos públicos, cometida por empleado público, se refiere el artículo 193; a la de instrumentos públicos

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perpetrada por particulares, el artículo 194, y a la de documentos privados, sea que la realicen empleados públicos o simple particulares, el artículo 197. La falsificación real existe cuando se forja un documento falso o se altera uno verdadero. En el primer caso estamos frente a un documento supuesto; en el segundo, ante uno adulterado. La falsificación, en cambio es ideológica cuando en un documento externamente verdadero se consignan hechos o declaraciones falsos. De consiguiente, mientras en la falsedad real el instrumento es total o parcialmente falso en su materialidad, en la ideológica no hay huella aparente de falsedad, el documento es formalmente verdadero, pero falso en todo o en parte, en su contenido, en el cual se ha desfigurado la verdad. Hay también falsificación ideológica cuando un funcionario público da copia en forma fehaciente de un documento supuesto o falso. Algunos autores, entre ellos Irureta Goyena, estima que también constituye delito de falsificación documentaria el uso o aprovechamiento de un documento falso y la ocultación o destrucción de un documento verdadero. Sin embargo, basta considerar que los hechos expuestos son absolutamente diversos de los que importan una falsificación, para convenir que sólo por extensión ellos pueden merecer tal calificación, y que no es suficiente que el legislador los haya considerado conjuntamente con las verdaderas falsedades para que pueda incluirse entre las clases o formas que éstas revisten. La llamada falsedad por uso o aprovechamiento se da cuando una persona, que no ha participado en la adulteración, usa o se aprovecha de un documento falso; y la por ocultación o destrucción, cuando un sujeto oculta o destruye, total o parcialmente, algún documento. Elementos del delito de falsificación documentaria: Para que exista delito de falsificación documentaria debe ocurrir los siguientes requisitos: a).- Alteración de la verdad en un instrumento público o privado. Es preciso que ella sea hecha en forma de que pueda inducir a error sobre la autenticidad del mismo. “Constituye fundamentalmente el delito de falsificación de instrumento público la alteración de la verdad en términos de dar al instrumento un aspecto verdadero, susceptible de inducir a error sobre su autenticidad; y esto ocurre no solo cuando se le adultera en parte, sino también cuando se le crea o forja en su totalidad (Corte Suprema, 6 Mayo 1953. R., t. L., segunda parte, sec. 1ª, Pág. 54). En caso contrario, si la falsificación fuere tan burda y ostensible que cualquiera pueda advertirla a la simple vista, no habría falsedad, en razón de no ser inductiva a error sobre la autenticidad del documento, opinión sustentada por la generalidad de los tratadistas, y que, a contrario sensu, se desprende del fallo trascrito. Nuestro Código no consideró aquí esta situación, como lo hizo respecto de los delitos incluidos en los tres párrafos anteriores de

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este título. La apreciación de cuándo debe estimarse que la falsificación es demasiado grosera y ostensible queda entregada al juez de la causa. Aparte de lo dicho, es esencial advertir que no toda alteración de un documento importa la comisión de un delito. Al respecto es preciso distinguir entre los sustancial y lo no sustancial o accesorio, distinción que resulta de la trascendencia; alcance o efectos jurídicos de la alteración, ya que incluso el simple desplazamiento de una coma puede cambiar fundamentalmente el significado de un escrito. Este distingo constituye en la práctica uno de los recursos más eficaces para mitigar las consecuencias del carácter formal que reviste el delito de falsificación de instrumento público. Los autores plantean el problema relativo a saber si constituye falsedad el otorgamiento de contratos simulados y el abuso de firma en blanco. Es evidente que ambos tipos delictivos, genéricamente considerados, importan falsificaciones; pero se les sanciona, no de acuerdo con las disposiciones del presente párrafo, sino en conformidad a las contenidas en los artículos 466, Inc. 2º y 471, Nº 2 el primero, y en el artículo 470 Nº 3 el segundo, pues configuran delitos específicos contemplados en otro Título del Código, por el principio de especialidad. b) La alteración de la verdad debe realizarse en algunas de las formas taxativamente descrita por la ley, y en esto difiere el engaño que caracteriza la falsedad del constitutivo de estafa, delito en el cual este elemento puede revestir múltiples y muy variadas expresiones, tantas como sea capaz de concebir la imaginación humana. Dichas formas las enumera el artículo 193 que sanciona al empleado público que comete falsedad abusando de su oficio. No es suficiente, por lo tanto, investir la calidad de oficial de fe pública para ser sujeto activo en las diversas figuras que detallaremos a continuación; se requiere, además que el empleado abuse de su oficio, es decir, que ponga la función que desempeña al servicio de su actuación criminal, en otras palabras, que se valga de ella para cometer el delito. Fuera de sus labores funcionarias, la falsedad cometida por un empleado público se castiga en conformidad al artículo siguiente. 1º Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica. Contrahacer significa imitar, remedar, simular, aparentar. La palabra fingir, que el código emplea como equivalente de contrahacer, debe ser interpretada en su genuino sentido, esto es, atribuir existencia real a lo que en verdad no la tiene. Así, por ejemplo, se finge una firma cuando ella no corresponde a una persona cierta y determinada, sino una persona imaginaria. La ley debió limitarse a decir letra o firma, ya que la rúbrica no es sino una parte de la firma, un rasgo caracterizante de la misma. Preciso es advertir a este respecto que la doctrina penal admite ciertos equivalentes de la firma, en el sentido de que no es indispensable que ella contenga el nombre verdadero de la persona de que se trata, sino que basta con una expresión que permita individualizarla, como ocurre preferentemente con el seudónimo y el sobrenombre. El escrito en que se ha ocultado la identidad de su autor (anónimo) no es un documento, jurídicamente hablando.

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En el acápite del artículo 193 que analizamos queda comprendida tanto la alteración parcial de un documento como el hecho de crearlo o forjarlo en su totalidad; 2º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. Contiene este número una de las más claras modalidades de falsedad ideológica. Algunos fallos del Tribunal Supremo de España han estimado que el texto legal se refiere a persona existente, y que en caso contrario podría existir otro delito, una estafa por ejemplo. Parece ser ésta la buena doctrina, atendido al texto literal del artículo. El caso inverso, esto es omitir en un documento la intervención de persona que realmente la han tenido, no configura este delito. El hecho podría quedar incluido, según los casos, en los números 1º, 4º ó 6º del artículo 193; 3º Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. Para ser constitutivas de delito, se requiere que la falsedad incida en la esencia de la declaración o manifestación de voluntad, no en expresiones formales de las cuales no pueden derivar consecuencia jurídica. Incurriría en el delito penado en este número, por ejemplo, el notario que en un testamento altera la cantidades de los legados que le dicta el testador. 4º Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. Constituye este número “una especie de sucinta definición de la falsedad ideológica, de la que los números anteriores fueron modalidades episódicas”(Quintano Ripollés). No obstante su amplitud desmedida, no toda mentira es delito, pues la ley exige que la inexactitud recaiga en hechos que alteren sustancialmente la veracidad del documento. El articulo 27 de la Ley Nº 4808 datos falsos sobre un estado civil; 5º Alterando las fechas verdaderas. Es

indiferente que la fecha alterada sea la del

otorgamiento del documento o alguna otra que se refiera al momento en que ha de surtir sus efectos; 6º Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido. Aunque la modificación a que se refiere la ley es de carácter material, como raspar, borrar o añadir letras, palabras, signos o cifras, puede alterarse también el sentido de un documento por medio de una omisión, caso al cual aludimos en el número segundo. Así, pues, esta disposición abarca tanto la falsificación real como la ideológica; 7º Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. La disposición alude a dos situaciones distintas; en la segunda de adultera en la copia el texto original que, a diferencia de la primera, es verdadero.

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El artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con los artículos 427 y 428, aplica las penas del artículo 198 del Código Penal al Notario que no de copia íntegra de la escritura o documentos protocolizados, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa, o que por decreto judicial se le ordene certificar sobre parte de ellos; o que no salve, antes de las firmas del documento respectivo, las palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas; 8º Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial, esto es, emanado de los poderes públicos. La ley asimila aquí a la falsificación, la ocultación, no de cualquier documento público, sino únicamente de los que merezcan el calificativo de oficiales. La destrucción de documentos o papeles, revistan o no carácter oficial, constituye la infidelidad que sanciona del artículo 242. c) Perjuicio de terceros, respecto de los documentos privados. En los instrumentos públicos la falsificación se perfecciona por su sola materialización, logre o no sus propósitos el culpable y se produzca o no el perjuicio. En esto difieren fundamentalmente ambas especies de falsificación, y ello se explica por la naturaleza diferente de una y otra clase de documentos. El artículo 193 castiga hechos constitutivos de falsedad real (Nº 1º, 5º Y 6º), de falsedad ideológica (Nº 2º, 3º, 4º, 6º y 7º) y por ocultación (Nº 8).

Falsificación de partes telegráficos. También se comete en instrumento público en el caso del artículo 195, que sanciona al encargado o empleado de una oficina telegráfica que, en el ejercicio de sus funciones, cometiere falsedad forjando o falsificando partes telegráficos. Criterio erróneo, por cuanto los telegramas no son documentos públicos.

Falsedad de instrumento público cometida por un particular. Cuando las falsedades enumeradas en el artículo 193 son realizadas por un particular, se aplica el artículo 194. La extensión del artículo 193 a los particulares da origen a dificultades que inciden en la posibilidad de que estos puedan cometer todos los supuestos contenidos en el artículo editado. Cuando se trata de las falsedades materiales de los números 1º, 5º y 6º, es evidente que también ellas pueden ser ejecutadas por un particular, pero en las falsedades ideológicas, igualmente llamadas por mentira, la situación es diferente; al menos en nuestro derecho, ellas solo pueden ser cometidas por funcionario público que obra en ejercicio de sus funciones y dentro de la órbita de su competencia. Atendida su naturaleza, las declaraciones contenidas en un documento pueden ser de ciencia, o de verdad, y de voluntad. Armonizando lo dispuesto en los artículos 17 y 1.700 del Código

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Civil, hechas por funcionario público en el desempeño de su cargo tiene plena eficacia probatoria; las que versan sobre hechos propios suyos, como que dio lectura al documento después de otorgado; las que inciden en datos que ha podido percibir por sus propios sentidos, como que las partes firmaron en su presencia, o que ha podido comprobar por los medios que la ley le suministra, por ejemplo, la identidad personal mediante la cédula de identidad. Las demás declaraciones que forman el contenido documental (de ciencia o de voluntad), por ejemplo las apreciaciones del funcionario otorgante en el sentido de que el testador se encuentra en su sano juicio, o las declaraciones suyas basadas en el dicho de las partes, no gozan de esta situación excepcional, no constituyen una certeza jurídica de verdad. La obligación de ser veraz que pesa sobre el oficial de fe pública – cuyo desconocimiento da origen a una falsedad ideológica – no se extiende a los particulares, salvo excepciones, v. Gr.,en el caso del Art. 27 de la Ley Nº 4808, sobre Registro Civil, la ley no impone a éstos el deber de ser verídicos, porque sus declaraciones no tienen la trascendencia jurídica a que hemos aludido y porque ello equivaldría a elevar la mentira a la categoría de delito. De lo anterior se deduce que los particulares no pueden cometer las falsedades ideológicas de los números 2º, 3º y 4º del Art. 193. Tampoco es posible que perpetren la del Nº 7, porque sólo un oficial de fe pública está facultado para otorgar copias fehacientes (autorizadas), ni la del Nº 8, a menos que la custodia del documento oficial les haya sido confiada (Art. 215). A ellos no podrán ser imputadas sino falsificaciones de carácter material. En este sentido se pronuncian fallos recientes de los tribunales (corte de Concepción, 1º Diciembre 1954; R., t. LI, segunda parte, sec. 4ª, pág. 258. R.C.P., t. XV, 1956, pág. 91; Corte de Valparaíso, 14 de Septiembre 1956. R., t. LIII, segunda parte, sec, 4ª, pág. 122 (voto disidente, pág. 128)).

Uso o aprovechamiento de un documento falso. Este delito es sancionado por el Art. 196 cuando se trata de documentos públicos, y por el Art. 198 cuando incide en documentos privados. Ambos preceptos castigan, como autor de la falsificación, al que maliciosamente hiciere uso del instrumento falso, y son aplicables a los terceros que usan o se aprovechan de un documento falso. Cuando estos actos se ejecutan por la misma persona que intervino en la falsificación, la continuidad de propósitos hace que en este caso el uso o aprovechamiento no represente sino el desarrollo progresivo de la primitiva intención criminal hasta que el delincuente obtiene el fin último que se proponía, o sea, agota el delito. Ninguna limitación existe acerca del uso que se dé al documento. “El Art. 196 del Código Penal no condiciona o limita la forma en que debe usarse el documento falso para que constituya el delito que sanciona, sino que de manera amplia castiga al que pretende aprovecharlo mediante su uso, esto es, con el fin de hacerlo producir los efectos jurídicos que le son propios” (Corte Suprema, 28 Agosto 1956. R., t. LIII, segunda parte, sec. 4ª, pág. 102).

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Falsificación de instrumentos privados. El elemento perjuicio de tercero. El Art. 197 castiga al que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado algunas de las falsedades designadas en el Art. 193. La pena es mayor, es decir, constituye circunstancia agravante el hecho de que las falsificación recaiga en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles. Conviene insistir en que la falsificación de instrumentos privados queda sujeta a sanción sólo cuando ocasiona perjuicio a tercero, a diferencia de lo que sucede con los documentos públicos, perjuicio que puede ser de índole patrimonial o moral, pues la ley no distingue. La disposición contiene una exigencia puramente objetiva de producción del perjuicio, como lo demuestra la preposición que emplea, por lo que configura un delito calificado por el resultado, criterio especialmente criticable en materia de falsedades. “La reparación posterior del perjuicio no elimina la comisión del delito de falsificación de instrumento privado que contempla el Art. 197 del Código Penal. Ello sólo da margen a la circunstancia atenuante del Nº 7 del Art. 11 (Corte Suprema, 4 Diciembre 1954. R., t. LI, segunda parte, sec. 4ª, pág. 268). Cuestión discutida es la de establecer si esta figura jurídica puede presentarse en grado de tentativa o de frustración. La dificultad a este respecto proviene del hecho de que la Comisión Redactora suprimió del artículo correspondiente del Código español la frase “o con animo de causarlo” por estimarla pleonástica. Consecuencia de esta supresión es que en nuestro Código la falsificación de instrumentos privado es un delito material, que puede darse en forma independiente en lo que concierne al elemento perjuicio. Así lo han estimado nuestros tribunales, que han calificado de tentativa de falsificación de instrumento mercantil el hecho de falsificar un cheque si no alcanza a producirse el perjuicio por haber quedado su cobro en un principio de ejecución. (Juzgado de Concepción. G., 1914, tomo II, Nº 411, pág. 1158); y de delito frustrado el hecho de que el reo ponga de su parte todo lo necesario para defraudar mediante engaño y su propósito no llegue a consumarse por causa extraña a su voluntad (Corte Suprema, 31 Agosto 1954. R., t. LI, segunda parte, sec. 4ª, pág. 114). El Art. 7º del DL Nº 216, de 15 de Mayo de 1931, aplica las sanciones de los Arts. 197 y 198 del Código Penal al arrendatario que exhiba documentos falsos o adulterados a fin de obtener el salvoconducto para una mudanza.

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Falsificación documentaria y estafa. Para determinar la relación existente entre ambos delitos es previo distinguir entre falsificación de instrumentos públicos y falsificación de instrumento privado. El primero es un delito distinto e independiente de la estafa, por cuanto se perfecciona por su sola materialización, produzca o no perjuicio a tercero. Por consiguiente, si la falsificación de instrumento público y la estafa se encuentran en relación de medio a fin, estaremos en presencia de delitos conexos cuya sanción se sujeta a lo dispuesto en el Art. 75 (concurso ideal). En este sentido se han pronunciado nuestros tribunales. Por el contrario, cuando se trata de falsificación de documento privado y el elemento perjuicio que integra el delito tiene un contenido económico, estamos frente a una forma especial de estafa y entre ambos hechos delictuosos existe un concurso aparente de leyes penales. No es posible dar a un hecho la doble calificación de falsificación de instrumento privado y estafa, porque entre ambos delitos existe un común denominador: el perjuicio de tercero, del cual deriva la exigencia de que la acción punible sea encuadrada en uno de esos tipos delictivos con exclusión del otro. El problema se resuelve de acuerdo con el principio de la alternatividad, según el cual, hallándose en conflicto dos textos penales, debe prevalecer el precepto que tutela el bien jurídico más importante. Sin embargo, la mayoría de las sentencias se inclinan a favor del principio de especialidad, y declaran que en este caso prima la disposición especifica del Art. 197 sobre la genérica del 473, pues, de acuerdo con la primera, el delito de falsificación se configura sólo mediante las particulares modalidades de ejecución que taxativamente enumera el Art. 193; y la última, en cambio, califica en términos generales como estafa el hecho de defraudar o perjudicar a otro usando “de cualquier engaño”. No existe discrepancia en nuestra jurisprudencia acerca del aspecto fundamental de la cuestión; ya no se discute que en la especie estamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales, que algunos fallos resuelven por la vía de la alternatividad y otros – los más – recurriendo al principio de especialidad. Este es el carácter general; a su respecto la alternatividad representa sólo un caso particular de aplicación.

Falsificación de pasaporte, portes de armas y certificados. Falsedades incluidas en este párrafo. Independientemente de la falsificación de instrumentos públicos y de documentos privados, el Código prevé en el párrafo 6º un tercer grupo de falsificaciones documentarias que reciben un tratamiento especial en cuanto a la penalidad, más baja que en los casos anteriores, no obstante recaer varias de ellas en documentos que de hecho revisten el carácter de públicos.

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Con ello se tiende a paliar las consecuencias de la protección per se de este tipo de instrumentos. Los delitos aludidos son los siguientes: a).- Sanciona en primer término al empleado público que expidiere un pasaporte o porte de arma bajo nombre supuesto o lo diere en blanco (Art. 199). Resulta evidente que el sujeto activo de ese delito sólo podrá ser el empleado público que tenga a su cargo el otorgamiento de esta clase de instrumentos y que los entregue, bien sea con nombre supuesto o dejando en blanco el nombre del beneficiario, pero siempre que el pasaporte o porte de arma reúna los demás requisitos necesarios para su validez como tal; b).- Al que hiciere un pasaporte o porte de armas falso (Art. 200, Inc. 1º), y c).- Al que en un pasaporte o porte de armas verdadero mudare el nombre de la persona a cuyo favor se halle expedido, o el de la autoridad que lo expidió, o altere en él alguna forma otra circunstancia esencial (Art. 200, Inc 2º). En los supuestos del Art. 200 es indiferente que el hechor sea un empleado público o un particular, a diferencia de lo que hicimos notar respecto del artículo anterior, en el cual, si la falsificación se comete por funcionario público no encargado de la expedición de los documentos aludidos, el hecho se castiga de acuerdo con lo dispuesto en el Inc. 1º del artículo en referencia. En cuanto a los certificados, la ley sanciona: a).- Al facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con el fin de eximir a una persona de algún servicio público (Art. 202). La disposición transcrita tiene aplicación limitada, pues si el culpable expide la certificación falsa como empleado público y con abuso de sus funciones – y la misma observación cabe formular respecto del artículo siguiente – habrá cometido el delito previsto en el Art. 193, Nº 4. El Art. 153 de la Ley Nº 14852, de elecciones, aplica mayor pena aún a los médicos que otorguen certificados falsos para que se excusen las personas designadas vocales de mesa; b).- Al empleado público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza, o de otras circunstancia semejantes de recomendación. (art.203) c).- Al que falsificare un documento de los expresados en los dos artículos anteriores, y al que usare maliciosamente de los documentos falsos (Art. 204). No indicó el Código la forma en que habrá de cometerse la falsificación. El delito se perpetra no sólo forjando un documento falso, sino también alterando substancialmente un certificado verdadero; d).- Al que falsificare certificados de funcionarios públicos que puedan comprometer intereses públicos o privados. La pena es menor en caso de que el certificado haya sido expedido bajo el nombre de un particular (Art. 205). Ejemplo de lo anterior sería la falsificación de un título profesional o de una boleta de examen.

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