Aspectos Filosóficos e Jurídicos Sobre a Morte, A Eutanásia, A Ortotanásia e o Suicídio Assistido (Marilene Araújo)

6. Aspectos filosóficos e jurídicos sobre a morte, a eutanásia, a ortotanásia e o suicídio assistido 2015 RDCI vol.90 (Janeiro(Janeiro-Março Março 2015) Constituição e Direitos e Direitos Humanos Humanos 6. Aspectos filosóficos e jurídicos sobre a morte, a eutanásia, a ortotanásia e o suicídio assistido

6. Aspectos Aspectos filosóficos filosóficos e jurídicos sobre a morte, a eutanásia, eutanási a, a ortotanásia ortotanásia e o suicídio assistido Philos ophical and legal aspects of death, Philosophical e u t hanasia , orthothanas/a and assisted suicide MARILENE ARAÚJO Especialista em direito administrativo pela PUC-SP. Especialista em Processo Civil pela Escola Superior da da Procuradoria de São Paulo. Mestranda em Direito Constitucional pela PUC-SP. Membro do Instituto do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. Advogada. [email protected]

Sumário:: Sumário

1. O utilitarismo, o kantianismo, a felicidade, o desejo e a vida nua 1.1 O utilitarismo e o kantianismo 1.2 Felicidade 1.3 O desejo: a real imanência 1.4 Vida nua 2. Antecedentes históricos e teóricos 2.1 Os povos primitivos 2.2 A antiguidade 2.3 Idade Média 2.4 Modernidade 3. A quem pertence à vida 4. Conceitos básicos: morte, eutanásia, ortotanásia, suicídio e suicídio assistido 4.1 A questão da morte 4.2 Eutanásia 4.3 Ortotanásia 4.4 Suicídio assistido 5. Direito comparado 5.1 Bélgica 5.2 Holanda 5.3 Suíça 5.4 Estados Unidos

5.5 França 5.6 Uruguai 6. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos 7. Aspectos normativos no Brasil 8. Considerações Gerais 9. Referências bibliográficas Área do Direito: Constitucional Resumo: Desafios contemporâneos passam por questões filosóficas, como dignidade da pessoa humana, felicidade, moral, o sagrado, que são discutidas ao longo da história da humanidade. Tais desafios têm como tema central questões sobre a vida e sobre a morte. Afinal, práticas como eutanásia, ortotanásia, suicídio existem desde tempos primitivos e são objeto de reflexão do homem. A tecnologia e as técnicas fazem com que tais questões se tornem mais complexas. O Direito possui a missão de regular tais complexidades.

Abstract: Contemporary challenges include philosophical issues, such as human dignity, happiness, morale, sacred, which are discussed throughout the history of mankind. Such challenges have as central theme issues about life and death. After all, practices like euthanasia, orthothanasia suicide existed since primitive times, and specific reflection of man. The technology and techniques make these issues become more complex. The law has the task of regulating such complexities.

Palavra Chave: Eutanásia - Ortotanásia - Suicídio assistido - Utilitarismo - Dignidade Felicidade. Keywords: Euthanasia - Orthothanasia - Assisted suicide - Utilitarianism - Dignity Happiness. Recebido em: 19.12.2014 Aprovado em: 16.02.2015

1. O utilitarismo, o kantianismo, a felicidade, o desejo e a vida nua 1.1. O utilitarismo e o kantianismo

Um dos debates envolvendo a questão da vida e da morte coloca, de um lado, os utilitaristas e, de outro lado, os chamados Kantianos. O inglês Jeremy Bentham (1748-1832), deixando de lado qualquer ideia de direitos naturais, trabalha os valores éticos e morais, a partir de um único objetivo: maximizar a felicidade. Para ele o que importa é a utilidade, aquilo que produz o prazer, diminuindo a dor e o sofrimento. 1 A part partir ir da ide ideia ia de que o home homem m se condu conduzz e se gover governa na pel pela a dor e pel pelo o pra prazer, zer, Ben Bentha tham m considera que os conceitos como o que é certo e o que é errado vêm da dor e do prazer. Deste modo, a vida política e o sistema jurídico devem ser orientados pela maximização da felicidade na comunidade (corpo fictício formado pelos cidadãos e legisladores). 2 Um dos planos desenvolvido por Bentham é criar reformatórios para abrigar os mendigos, para que ocorresse a diminuição destas pessoas nas ruas. Isto porque, a presença de moradores de

rua reduz a felicidade das pessoas que passeiam pelas ruas, ou seja, do público em geral. Para algumas pessoas, a presença dos mendigos traz sofrimento e para outras pessoas, a presença traz repugnância. Ambos os sentimentos causam infelicidade O que vale é que, muito embora, alguns mendigos ficassem infelizes, a soma da infelicidade deles é menor de que a soma da infelicidade do público em geral. Para que a maioria continuasse feliz, o plano estabelece que os gastos fiquem a cargo dos mendigos, que tralhariam de forma forçada para pagar todas as despesas do abrigo. E mais, uma recompensa seria paga a todo o cidadão que capturasse um mendigo. Em contraposição, tem-se a filosofia de Immanuel Kant (1724-1804). Crítico do utilitarismo, Kant afirma que a moral não está associada ao aumento da felicidade, ou outra finalidade. A moral está associada única e exclusivamente ao “respeito às pessoas como fins em si mesmas”. 3 O homem, segundo Kant, merece respeito porque é um ser racional e autônomo. A autonomia do homem está relacionada com a sua capacidade de agir e fazer escolhas de forma livre. Apesar de reconhecer Apesar reconhecer que o homem possui as sensações de dor e de prazer, Kant consid c onsidera era que como a razão está no comando, essas sensações não comandam as decisões humanas. Para Kant, agir de acordo com as sensações de dor e prazer ou na busca de uma finalidade, não é agir com liberdade. Agir com liberdade é agir com autonomia, e, isto significa agir de acordo com uma lei que imponho para mim mesmo. O comportamento e o agir têm finalidades em si mesmo e é a autonomia que concede para a vida humana dignidade. A dignidade, por sua vez, é um fim em si mesmo e não um meio para alcançar algo. Kant propõe a fórmula da lei universal nos seguintes termos: “Aja apenas segundo um determinado princípio que, em sua opinião, deveria constituir em lei universal”. Outra proposta é o valor absoluto da humanidade. Para Kant, “o homem, e em geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, e não meramente como um meio que possa ser usado de forma arbitraria por essa ou aquela vontade”. 1.2. Felicidade

A que questão stão da vida passa ain ainda da por uma concepção de fel felicida icidade. de. Já pre preconizava conizava Aristót Aristótele eless 4 que o homem sempre busca a felicidade. Assim, o homem busca a felicidade e, sua tendência é afastar-se de toda dor e sofrimento. O debate sobre a felicidade retoma aos gregos. O filósofo do mundo ideal, Platão, 5 considera que o Estado tem objetivo claro: levar aos cidadãos as condições para que eles sejam felizes. A lei deve realizar realizar a felicidade felicidade de de toda a cidade cidade (pólis). (pólis).6 Em Aristóteles, 7 a felicidade é o fim a ser almejado naturalmente pelo homem. Tal finalidade necessita de bens concretos que estão relacionados a pol a polis. is. 8 A felicidade “é uma atividade da alma conforme a virtude perfeita”, 9 a felicidade pode ser produzida por aqueles chamados de atos justos. 10 A escola grega hedoni hedonista sta 11 consiste em uma doutrina filosófica onde o prazer é o fundamento da ética. Tal doutrina é distinta da doutrina utilitarista, pois o hedonismo tem como foco o prazer individual, enquanto no utilitarismo, o prazer e a felicidade estão associados a uma relação de caráter quantitativo dentro da esfera social, ou seja, a felicidade do “maior número possível de pessoas” (utilidade social). Entre os hedonistas, destaca-se Epicuro, 12 conhecido como filósofo da felicidade, ele traz uma ética que busca a felicidade. Para Epicuro o prazer é para o ser humano o primeiro bem, sendo

inerente à natureza humana. O prazer corresponde à ausência de sofrimento e a presença de tudo que o organismo precisa, mas com moderação. Em suma, o prazer no pensamento epicurista é a “ausência de sofrimentos físicos e de perturbações da alma”. 13 Para Epicuro, os desejos humanos podem ser naturais ou artificiais. Os desejos podem ser necessários e não necessários. Os desejos necessários são aqueles fundamentais para a felicidade, para o bem estar corporal e espiritual. Os desejos não necessários não provocam nenhum sofrimento ou perturbação quando não satisfeitos. Estes desejos são fáceis de ser controlados, quando forem difíceis de ser alcançados ou alcançá-los pode resultar em causar danos. Os desejos inúteis e não naturais podem acarretar confusão e desordem. Em Epicuro, o saber, por si só, não tem razão de existir. O saber serve para ajudar a entender o que traz medo e perturbação ao homem. A razão 14 e o saber servem para eliminar o medo da morte (fim das percepções) e dos deuses. No pensamento epicurista, o sábio não despreza viver, tampouco teme à morte e aos deuses. O sábio sabe que os deuses em nada podem influir sobre aquilo que ocorre na terra. Em razão da finalidade do saber e da razão, o conhecimento é a condição da vida prazerosa. Somente conhecendo os desejos é que se pode direcionar as escolhas ou as recusas das coisas que podem levar à saúde, à serenidade do espírito e à felicidade. 15 O fato de o prazer ser um fim a ser almejado, não afasta, para Epicuro, as virtudes. Na Carta à Meneceu, a prudência aparece como um princípio supremo de onde se originam as demais virtudes. Não há “vida feliz sem prudência, beleza e justiça, e não existe prudência, beleza e justiça justi ça sem fel felicida icidade. de. Porque Porque as virtud virtudes es estão intimamente intimamente ligadas ligadas à fel felicida icidade de,, e a fel felicida icidade de 16 é inseparável delas”. A felicidade é a principal virtude. A justiça e a segur segurança ança ap aparecem arecem como dad dados os necessário necessárioss à fel felicida icidade. de. O justo justo,, par para a os epicuristas, é a aquilo que é útil para a segurança das relações humanas. Para alcançar a segurança aplica-se a regra de não prejudicar uns aos outros. Não há para o humano o interesse de prejudicar-se mutuamente; o que há é o interesse natural de viver prazerosamente. É na necessidade de não prejudicar uns aos outros que reside a necessidade de pactos sociais. Os epicuristas não aceitam a ideia de transcendência da justiça, ou seja, a justiça é algo em si mesma. A justiça é o que os pactos sociais trazem para a segurança comum. A justi justiça ça de depen pende de das circunstân circunstâncias, cias, po portan rtanto, to, as lei leiss são avali avaliada adass pel pelas as circunstân circunstâncias cias e deixam de ser justas, conforme as circunstâncias. Quando as circunstâncias fazem com que as leis prejudiquem a vida comum, as leis passam a ser injustas. O pacto social é necessário para trazer uma convivência humana segura e tranquila. Na modernidade, duas declarações emblemáticas para o direito ocidental incluem o termo felicidade em seus textos. A primeira declaração, datada de 1776, expressa que todos os homens são iguais e dotados de direitos inalienáveis, como a vida, a liberdade e “a procura da felicidade”. 17 A segu s egunda nda Declaração, Declaração, proclamada proclamada na França França em 178 1789, 9, expressa que os pod podere eress constit constituíd uídos os e a sociedade devem buscar a felicidade geral. 18 A referida declaração integra a Constituição francesa de 1958. O termo “felicidade geral” encontra-se constitucionalizado no Direito francês. Recentemente, a Constituição do Equador de 2008, introduz o direito ao bem viver . A partir de uma visão integradora e holística da vida, onde é no todo que se encontram todas as dimensões da vida, é introduzido um novo paradigma que fortalece e amplia os direitos, reconhecendo a participação como elemento fundamental da construção da sociedade.

Fernando Huanacuni Mamani, em sua obra Vivir bien: Filosofía, políticas, estrategias y “buen vivir ”: ”: 1. Saber comer; 2. Saber beber; experiencias regionales, regionales, 19 traz 13 princípios para “buen 3. Saber dançar; 4. Saber dormir; 5. Saber trabalhar; 6. Saber meditar; 7. Saber pensar; 8. Saber amar e ser amado; 9. Saber escutar; 10. Saber falar; 11. Saber sonhar; 12. Saber caminhar; e 13. Saber dar e receber. 20 O autor esclarece que o novo paradigma atual é o comunitário, onde el vivir bien se relaciona de manera preponderante y esencial con el sentido espiritual de la vida. 1.3. O desejo: a real imanência

É em Spinoza, 21 no século XVII, que o mundo ocidental conhece um pensamento filosófico que refuta a possibilidade de o real ser fragmentado, retalhado em partes. Spinoza enxerga o conhecimento como uma rede. Para ele o sujeito não é o centro do conhecimento. Ao não reconhe reconhecer cer o suje s ujeito ito como centro do conheciment conhecimento, o, apoiad apoiado o na razão, Spinoza Spinoza recusa o pensamento de um mundo pensado a partir do homem como centro. Da mesma forma, o teórico recusa a ideia de que o centro do mundo é um ser divino. O sujeito para Spinoza não existe como um ser que pode apreender de forma racional um objeto ou uma realidade. Deste modo, o sujeito não é o princípio e não é o fim do conhecimento. Em suma, o sujeito não possui nenhuma posição de centralidade em relação às coisas. Não existe sujeito no centro do conhecimento. O que há são meras relações entre as coisas. O conhecimento é a formação das relações a partir da afetividade, que é imanente ao ser humano. Aquilo que afeta ao ser com mais intensidade é, nas palavras de Spinoza, “coisas semelhantes a nós”. Spinoza considera Deus e a natureza uma coisa só. Para o filósofo não há nada transcendente que possa determinar/interferir nos caminhos terrestres. Deus é impessoal, portanto, não existe um ser transcendente que interfira e determine o caminho dos humanos. O que acontece na vida é produzido e está contido na própria vida. Deus é impessoal e é um mecanismo imanente da natureza. A ausên ausência cia de cent c entrali ralidad dade e traz a igu iguald aldade ade entre entre tod todas as as coisas e o fim da hierarqu hierarquização. ização. A ideia hierarquia é abolida. Ao mesmo tempo, para Spinoza não há um modelo igual e uniforme entre as coisas. Cada coisa tem seus atributos próprios, portanto, tem sua singularidade. Como não existe hierarquia entre as coisas, não se pode falar em hierarquia entre corpo e mente. A relação entre corpo e mente é de paralelismo. A mente não é comandante do corpo. Um evento, um acontecimento atinge, ao mesmo tempo, o corpo e a mente. As emoçõe emoçõess (afe (afetos) tos) são import important antes es no pen pensamento samento de Spin Spinoza. oza. Elas são a alt altern ernância ância da potência do agir do ser humano. Quando há uma transição que fortalece a potência de agir, ocorre a alegria; ao contrário se tem a tristeza. As alt altern ernância ânciass ocorre ocorrem m por meio do de desejo sejo que seria o afe afeto to que constitu constituii o ser huma humano. no. O desejo é a potência que o ser humano movimenta para preservar sua própria natureza. As emoçõe emoções, s, na ética ética Spinozano, Spinozano, não devem devem ser reprimidas reprimidas e conti contidas das pela razão. razão. A razão não não é repressora dos desejos humanos, o seu papel é ajudar na formação de boas relações com as pessoas e com as coisas. A ética deve considerar as emoções porque elas são o que constituem o ser humano. No contexto do pensamento Spinozano, o desejo não é um dado da razão e sim a potência de um ser, uma subjetividade. A potência é a própria preservação da existência do humano, do desejo.

O direito é definido pelo desejo, pela preservação da própria existência humana. Este esforço de preservação da existência é exprimido de forma coletiva, ou seja, são inúmeros desejos de inúmeras subjetividades. O direito não é uma abstração e sim o meio onde ocorre a potência coletiva. Spinoza define o direito como sendo o desejo coletivo de inúmeras singularidades. 1.4. Vida nua

Na Grécia, mais especificamente após a classificação aristotélica, zoé zoé designa designa vida orgânica, princípio comum de todos os seres vivos. Já bío bíos, s, significa vida humana, ou seja, a vida que possui características simbólicas, morais e políticas. Os gregos consideram que o humano possui, além do corpo, a linguagem, a moral, e por isso, é um membro de um grupo, um ser sociável. Para Agamben, 22 não há como fazer a separação entre a zoé zoé (simples fato de viver) e bíos (compartilhamento da vida com outros seres vivos), pois a vida propriamente humana não pode ser separada de sua forma. Na vida encontram-se as possibilidades e as potências, colocando em jogo o próprio viver. A sepa separação ração entre zoé e bíos bíos reduz reduz a vida à zoé zoé,, ou a vida nua. Agamben considera curioso o fato de que a primeiro marca da “vida nua”, como sujeito político de direito, ocorre em 1679, na fórmula do habeas corpus, que corpus, que teve sua origem no século XIII, com a carta de João Sem-Terra (1215). Assim, aparece a fórmula de assegurar a presença física do acusado perante o Tribunal. A fórmu fórmula la conside considera ra ape apenas nas o corpus, corpus, devendo devendo se ter um corpo para mostrar, ou seja, não há bios,, vida qualificada, mas apenas o zoé bios zoé,, a vida nua e o seu anonimato. 23 Nesta fórmula, ainda há, nos dizeres de Agamben, um caráter ambíguo. Para ele: “(…) ao mesmo tempo em que habeas corpus corpus era destinado, em sua origem, a assegurar a presença do imputado no processo, o instrumento impede que o acusado se subtraísse ao juízo. juí zo. A nova e def defini initiva tiva forma, o habeas corpus corpus se converte em obrigação, para o xerife, de exibir o corpo do imputado e de motivar a sua detenção. Corpus Corpus é um ser bifronte, portador tanto da sujeição ao poder soberano quanto das liberdades individuais.” 24 Ainda, em Agamb Ainda, Agamben, en, há o conceit conceito o de home sacer . 25 O termo sacer , para Agamben, tem dois sentidos opostos, o sagrado (inviolável) e o maldito (sacrificável). O termo é ambíguo, pois a vida é inviolável e violável. O termo, para Agamben, quando associado à vida nua – ser vivente, a vida sem qualidade (moral, política) – torna-se a vida totalmente descartável. A par partir tir da ide ideia ia de vida descartá descartável, vel, de vida sagra sagrada, da, dig dignid nidade ade huma humana, na, uti utilid lidade ade,, fel felicida icidade de rompem os diversos dilemas referentes ao valor da vida, o valor da liberdade e a realidade da morte. Aqui se tem espaço ao debate da eutanásia, ortotanásia e o suicídio assistido.

2. Antecedentes históricos e teóricos 2.1. Os povos primitivos

Alguns povos ind Alguns indíge ígenas nas primit primitivos ivos pra praticavam ticavam a assistência à morte como forma de ali aliviar viar a dor. Eles colocavam os seus enfermos terminais diante de fumaças de fogos e aos poucos os enfermos perdiam a consciência e morriam. Nas tribos nômadas, as pessoas enfermas abandonavam o grupo para morrer só. Outros povos primitivos preferiam dar aos doentes incuráveis e aos que agonizavam drogas, ervas para que assim, tivessem uma boa morte. Ainda há rela Ainda relatos tos de povos primit primitivos, ivos, ond onde e os fil filhos hos tin tinha ham m que admin administrar istrar a morte dos pai paiss enfermos. Na antiga civilização europeia, os povos celtas matavam todos os anciãos

enfermos. 26 2.2. A antiguidade

Na Grécia antiga, a eutanásia não tem a conotação de ser um procedimento que coloque fim a vida de alguém. A palavra significa morrer bem, em paz, ocorrendo, deste modo, a ajuda à pessoa neste processo de morte natural. O termo utilizado na Grécia se diferencia da ideia de eutanásia que se tem hoje. Já os pitagóricos entendem que a existência inclui a dor. A dor no final da vida tem um significado, devendo a duração natural da vida ser respeitada. Assim, para os pitagóricos é inaceitável a ideia de encurtar a vida para acabar com a dor e com o sofrimento. Entre os gregos, Hipócrates, que é considerado o “pai da medicina”, pronunciou, em uma espécie de juramento a seguinte frase “não darei a nenhum homem um veneno mortal, ainda que me peça”. Segundo Dereck Humphry e Ann Wickett, os epicuristas 27 também são contrários à prática de indução à morte para alívio da dor. 28 Os estoicistas – escola fundada por Zenão de Cício focada na questão de uma vida contemplativa, com exaltação da sabedoria – consideram que a indução à morte é possível para por fim ao sofrimento. Para Platão, o papel do médico é facilitar a remoção das pessoas incapazes, negando ajuda médica, daqueles enfermos que são incapazes de contribuir com a sociedade. Em sua clássica obra, a República, República, Platão chega a defender a morte dos anciãos e 29 dos debilitados. Já Aristóteles não concorda com a posição de Platão. Ele considera que é dever do Estado não colaborar com o ato de tirar a vida do outro, mesmo quando haja sofrimento, porque a virtude também se prova com o sofrimento. Tanto na Grécia antiga, como em Roma antiga se pratica o ato de não fornecer recursos para prolongar a vida de uma pessoa enferma. O ato de tirar a vida do enfermo também é praticado. 2.3. Idade Média

Com a chegada do cristianismo, o ato não prolongar a vida de alguém, em razão do fator sofrimento, é um ato moralmente aceito, somente quando o tratamento ao enfermo é inútil. Deste modo, não se fornece o tratamento. Tirar a vida, por exemplo, de um soldado ferido, em um campo de guerra, também é moralmente aceito. Por compaixão, muitos soldados tiravam a vida de seus companheiros que estavam agonizando de dor. O punhal usado se chamava misericórdia. Neste período, e principalmente na Idade Média, considera-se que a vida pertence a Deus de forma que ao homem não lhe cabe decidir pela vontade divina. Santo Tomás de Aquino considera ilícito o suicídio por três razões: “(a) todo o ser ama a si mesmo naturalmente, devendo preservar a vida, assim, o ato tirar a sua própria vida é contra a inclinação natural do homem, sendo pecado mortal; (b) a parte pertence ao todo, o homem é parte da comunidade, assim tudo que ele é, pertence à sociedade, o suicídio é um ato contra a comunidade, e; (c) a vida é um dom divino dado ao homem, quem tira a vida peca contra Deus.” 2.4. Modernidade

Com o renascimento, se recupera a cultura clássica, Tomás Moro, (1478-1535) humanista e político inglês, defende, em sua obra Utopia, Utopia, a a eutanásia, como forma de alívio do sofrimento. Tomás defende que:

“Os infelizes afetados de males incuráveis recebem todos os consolos, todas as atenções, todos os alívios morais e físicos, capazes de lhes tornar a vida mais suportável. Mas quando a esses males incuráveis se juntam sofrimentos atrozes, que ninguém pode suprimir ou suavizar, os padres e magistrados se apresentam ao paciente e lhe levam a exortação suprema. Mostram-lhe que ele está despojado dos bens e das funções da vida; que não faz senão sobreviver à própria morte, tornando-se assim um peso para si e os outros. Persuadem-no, então, a não alimentar mais o mal que o devora, e a morrer com resolução, uma vez que a existência não é para ele senão uma horrenda tortura. Confiai – dizem-lhe – quebrai as cadeias que vos amarram, e desprendei-vos, por vossas próprias mãos, da masmorra da vida; ou pelo menos consenti que outros dela vos libertem. Vossa morte não é uma ímpia repulsa aos benesses da existência, mas o termo de um cruel suplício. Obedecer, neste caso, à voz dos padres, intérpretes da divina vontade, é fazer obra religiosa e santa. Os que se deixam persuadir põem fim a seus dias pela abstinência voluntária ou são adormecidos por meio de um narcótico mortal, e morrem sem se aperceber. Os que não querem a morte, nem por isso passam a receber menos atenções e cuidados; quando cessam de viver a opinião pública honra sua memória.” 30 No mesmo período histórico, Francis Bacon (1561-1626), filósofo e jurista inglês, defende a eutanásia como tratamento médico único para as doenças incuráveis. Em 1884, um criminologista italiano, Enrique Ferri, escreve a obra Homicídio-Suicídio Homicídio-Suicídio.. Para ele a morte altruísta e piedosa não deve ser considerada delito, desde que uma pessoa querida, acometida de um grave mal, peça a outro que termine o sofrimento dela. Está situação é diferente da circunstância de uma pessoa instigar o suicídio de outra. Já no início do século XX, em 1920, Karl Binding e Alfred Hoche, respectivamente professores de medicina e de direito penal, escrevem a obra A obra A Autorização Autorização do aniquil aniquilament amento o da vida indigna indigna de ser vivida. vivida. Os autores explicam que o suicídio não pode ser punido, porque é a expressão da soberania que o homem tem sobre a sua própria existência. A ordem jurídica não pode entrar nesta seara, de forma que o ordenamento jurídico, não deve, nem excluir e nem incluir a questão do suicídio. Desta assertiva, deriva, segundo Agamben, a autorização para o aniquilamento da vida indigna de ser vivida. Deste modo, aparece na comunidade jurídica europeia a ideia que existe vida que não merece ser vivida, e, portanto, pode ser eliminada, sendo a eutanásia um favor e, portanto, não passível de ser punida. Para Binding existem vidas humanas que perdem a qualidade de ser um bem jurídico, sendo que a sua continuidade para a pessoa e para a sociedade, perde o valor. Surge aqui, a figura de vida sem valor, deste modo, aqueles que estejam com doença ou ferimento e tenham condição de expressar o seu desejo de liberação, devem fazê-lo, optando pela morte. Mas, há um grande problema em relação aos incuráveis que não podem expressar a vontade de morrer ou viver. Como tal vida não tem objetivo, não há problema em eliminá-la. A decisão então sobre a morte fica nas mãos do doente, do médico ou do parente. Em 1922, na Rússia, as autoridades soviéticas determinam a morte, em um hospital, de 117 crianças enfermas de uma doença rara e incurável. A decisão é, segundo as autoridades, “inspirada por sentimento de humanidade com respeito a essas crianças condenadas a morrer depois de um cruel sofrimento”.

Em 1924, em Paris, uma atriz polaca, Stanislawa Uminska, é absolvida pelo Tribunal, depois de ter posto fim a vida de seu amante, Juan Zinowstky, com um tiro. O seu amante pediu que a atriz colocasse fim a sua vida em razão de uma moléstia irreversível e que lhe causava sofrimento. A obra obra Aut Autorização orização do ani aniqui quilamen lamento to da vida v ida indigna indigna de ser vivida vivida traz traz o conceito de vida sem valor e, portanto sem a proteção jurídica. Tal conceito é transplantado para o governo Reich. Segundo relatos, o governo autoriza, com base no programa denominado Ação T4, a eliminação de vida indigna de ser vivida, especialmente a vida dos doentes mentais incuráveis. Mas, Hitler nunca deu forma legal para seu programa de eutanásia, o programa foi oficialmente de setembro de 1939 até agosto de 1941, quando Hitler resolveu por fim, em razão do protesto da igreja. Mas segundo relatos históricos, o programa durou de forma não oficial, tendo exterminado 275 mil doentes mentais e físicos incuráveis. Em 1935, na Grã-Bretanha surge a primeira associação a favor da eutanásia. Em 1938, é a vez dos americanos fundar a sua associação.

3. A quem pertence à vida Michel Sandel, em sua obra, Justiça o que é fazer a coisa certa, certa, explica que a teoria libertária considera que muitas atividades do Estado moderno são ilegítimas porque são violadoras da liberdade. Os adeptos desta teoria consideram: “(a) Não deve haver nenhum paternalismo. Não devem existir leis que protejam as pessoas contra si mesmas. Assim, desde que não haja risco para terceiros, o Estado não deve interferir sobre os riscos que indivíduo queira assumir. O Estado não tem o direito de falar quais riscos às pessoas podem ou não submeter o seu corpo e a sua vida, por exemplo, uma lei que obrigue o uso do capacete. (b) Não podem existir normas sobre valores morais. O Estado não deve ditar normas que expressam as noções de virtude e as convicções morais de uma maioria. Assim, a prostituição, embora contestável do ponto de vista moral, para muitas pessoas, não pode ser proibida, desde que quem pratique o ato de prostituir-se seja adulto e consciente. (c) Não deve haver redistribuição de renda ou riqueza de forma obrigatória.” Explica o autor que, nem sempre estes pontos de vistas convergem. Assim, pode ter pessoas a favor do Estado de bem-estar e a favor de muitas liberdades individuais. É neste contexto, da teoria libertária que surge a ideia de que o indivíduo pertence a si mesmo, é o seu dono. Deste modo, o indivíduo não pertence ao Estado ou à comunidade política. Michael Sandel expõe três casos sobre o direito que o indivíduo tem de dispor sobre o seu corpo e a sua vida. 1.º Caso – Vendendo rins A venda de órgã órgãos, os, de forma gera geral,l, é pro proibi ibida da na maior par parte te dos paí países. ses. Mas muito muitoss consideram que este tipo de norma deve ser mudar. Isto porque, se fosse permitido o mercado de compra e venda de órgãos, a oferta aumentaria e muitas pessoas seriam beneficiadas, inclusive aqueles que necessitam de dinheiro. Se a pessoa é dona de seu corpo, ela pode usar da forma que bem entender. Em uma primeira hipótese, um comerciante oferece oito mil dólares por um rim de um camponês de um país em desenvolvimento. O destino do órgão não é para salvar vida, mas apenas porque ele é um “excêntrico negociante de obras de arte que vende órgãos para clientes abastados por motivos fúteis”. 31 Aqueles que consideram que a venda de órgãos

apenas é possível para salvar vidas, consideram que as pessoas não têm um direito de propriedade ilimitado sobre seus corpos. Em outro caso, um agricultor de um vilarejo indiano envia o seu filho para a faculdade. Para obter dinheiro e pagar as mensalidades da universidade, o agricultor decide vender seus rins a um americano rico que necessita fazer um transplante. Depois de alguns anos, o seu outro filho também deve ir para a faculdade e o agricultor recebe outra proposta para venda de seu segundo rim. Baseado na ideia de que o agricultor é seu único dono, tal venda poderia acontecer? 2.º Caso – Suicídio assistido O outro caso relatado pelo autor é do conhecido Dr. Morte (Jack Kevorkian – 1928-2011), que aos 79 deixou a prisão, após cumprir oito anos de prisão por administrar drogas letais em pacientes em estado terminal. Ao todo foram 130 pessoas assistidas. Ele recebeu liberdade condicional, após prometer não assistir mais pacientes a cometerem suicídio. Para os libertários, como a vida pertence à pessoa, pode haver disposição da mesma. Deste modo, através de um ato de acordo voluntário, as pessoas podem ajudar outras pessoas a colocarem fim à vida. Nesta relação, o Estado não pode interferir. Outros defendem a possibilidade de suicídio assistido apenas nos casos de compaixão ou dignidade. Em casos de pacientes terminais os dois argumentos, compaixão e que o individuo é dono de si mesmo, ficam muito associados. 3.º Caso – Canibalismo consensual O último caso relatado pelo autor ocorre em 2001, em uma cidade alemã. Um engenheiro de 43 anos respondeu a um anúncio de jornal, que havia sido colocado por um técnico de informática. A pro proposta posta aceita pelo engenhei engenheiro, ro, e a qua quall out outras ras qua quatro tro pessoas desistir desistiram, am, apó apóss ent entrevista, revista, era a seguinte: o técnico de informática mataria o engenheiro, cortaria o seu corpo, colocaria em sacos no freezer e o comeria. A prisão do técni técnico co de informática informática só ocorre ocorreu u apó apóss ele comer 20 quilos quilos de carne c arne humana humana com azeite de oliva e alho. Como na Alemanha não tem lei que tipifique o canibalismo, a defesa alegou que o acusado não poderia ser condenado por homicídio, já que a vítima participou de sua própria morte. O crime seria de “matar por solicitação” e a pena não passaria de cinco anos. O acusado foi condenado a homicídio involuntário (oito anos e meio de reclusão). Porém, o Tribunal considerou a pena muito branda e condenou o canibal à prisão perpétua. Na prisão, o técnico de informática virou vegetariano, por considerar que a criação de animais com o objetivo de alimentar o ser humano é desumana. Como no caso exposto não há relação com nenhuma doença e, por consequência, não existe questão de compaixão, para os libertários o acordo feito entre o canibal e sua vítima não pode ser proibido, uma vez que a proibição fere o direito à liberdade.

4. Conceitos básicos: morte, eutanásia, ortotanásia, suicídio e suicídio assistido 4.1. A questão da morte

Segundo o dicionário Abbagnano, a morte pode ser considerada: “1.º como falecimento, fato que ocorre na ordem das coisas naturais; 2.º em sua relação específica com a existência humana”. No primeiro caso, há procedimento para verificação. No segundo caso, a morte pode ser

entendida como um início de ciclo de vida, como fim de um ciclo de vida e como possibilidade existencial. Como um início de ciclo, há a ideia de imortalidade da alma. “Platão chamava de ‘separação entre a alma e o corpo’. ‘Com essa separação de fato, inicia-se o novo ciclo de vida da alma’. (…) ‘Já o conceito de fim do ciclo de vida foi expresso de várias formas pelos filósofos’. Marco Aurélio Auré lio considerava-a considerava-a como rep repouso ouso ou cessão c essão das preo preocupaçõe cupaçõess da vida. (…).32 ” Ainda há o conceito bíblico de morte como pena em razão do pecado original. Nas palavras de Dithey o conceito de ciclo de vida compreende “a relação que caracteriza de modo mais profundo e geral o sentido do nosso ser, é a relação entre vida e morte, porque a limitação da nossa existência pela morte é decisiva para a compreensão e avaliação da vida”. 33 Do ponto de vista médico, a morte sempre foi verificável quando os sinais vitais se perdiam (respiração e batimento cardíaco). Mas em 1959 dois neurofisiologistas franceses (P. Mollaret e M. Goulon), publicam na Revue Neurologique, um Neurologique, um estudo sobre o coma. Até aqu aquele ele moment momento, o, os cient cientistas istas conhe conheciam ciam três estad estados os de coma. Um prime primeiro iro estad estado o se verifica a perda da vida em relação à consciência, à mobilidade e à sensibilidade, mas há a conservação de uma vida vegetativa, com a respiração, a circulação, ou seja, uma vida apenas enquanto organismo. O segundo estado de coma é o de coma vígil. Neste estado a pessoa permanece vigilante. Neste caso, ocorre perda das funções não de forma completa. O último estado é o coma carus carus,, onde as funções vegetativas ficam perturbadas. Os autores apresentam um quarto estado de coma. Este estado é justamente o denominado “além do coma”. Explicavam os cientistas que “sugerimos acrescentar um quarto grau, o coma dépassé (…), (…), ou seja, o coma no qual à abolição total das funções da vida de relação corresponde uma abolição igualmente total das funções da vida vegetativa”. Nestas circunstâncias, a vida é mantida com novas técnicas de reanimação artificial, sendo mantidas a respiração e a circulação cardíaca de forma artificial. A sobrevivência cessa quando o tratamento é interrompido. Neste momento, o conceito tradicional de morte é colocado em discussão. Os métodos tradicionais usados para verificação da parada respiratória e do batimento cardíaco são questionados enquanto critérios de verificação da morte. No mais, se verifica que no quarto estágio de coma, existe condição ideal para a coleta de órgãos para serem transplantados. Entretanto, há a necessidade, para que haja a coleta de órgãos, que não existam dúvidas quanto à morte, afastando qualquer situação referente às questões sobre homicídio. Em 1968, um relatório da Universidade de Harvard fixou um novo critério para a morte, a morte encefálica. Assim, o coma irreversível passa a ser o novo critério de morte. Com a morte encefálica, o paciente é considerado morto mesmo ocorrendo reanimação artificial. A partir daqui daqui,, o concei c onceito to morte torna-se torna-se mais impreciso, em razão da tecnolog tecnologia ia do transplan transplante. te. A que questão stão da morte morte,, ind indepe epende ndente nte das várias discussões cient científica ífica sobre a efi eficácia cácia do critéri critério o morte encefálica para fins de verificação da morte, ganha espaço no debate político, jurídico e ético. A morte, nas palavras de Agamben, torna-se “um epifenômeno da tecnologia do transplante”. Agora, a lei pod Agora, pode e def defini inirr e arb arbitra itrarr o momento da morte morte,, como o fez o Brasil, com a Lei 9.434/1997. Sem entrar na questão do momento da morte, ou se a morte encefálica é suficiente para atestar

a morte, cabe lembrar o caso Karen Ann Quinlan, que aos 22 anos, em 1975, entrou na emergência de um hospital americano, em estado de coma. Após tomar ciência da irre Após irreversibil versibilida idade de do caso, os pai paiss ent entrara raram m na Justiça par para a ped pedir ir autorização para desligar os aparelhos que a estavam mantendo Karen viva. Os pais alegavam que a paciente havia se manifestado, anteriormente, em que nestas circunstâncias, ela preferiria que os aparelhos fossem desligados. A justi justiça, ça, apó apóss ouvir a opi opiniã nião o do comitê de éti ética ca do hospi hospital tal que o caso de Kare Karen n era irreversível, concedeu a autorização para desligar os equipamentos. Entretanto, Karen permaneceu respirando e viveu até 1985, com alimentação artificial. 4.2. Eutanásia

O termo eutanásia – eu (boa) thanato thanato (morte) – vem do grego e significa “boa morte”, morte sem angústia. Entretanto, o conceito passou por uma evolução histórica, e atualmente possui outra significação. Atualmente, Atualment e, na literatu literatura ra jurídica jurídica tem-se en enten tendid dido o que a eutanásia eutanásia “é a ação médica intencion intencional al de apressar ou provocar a morte – com exclusiva finalidade benevolente – de pessoa que se encontre em situação considerada irreversível e incurável, consoante os padrões médicos vigentes, e que padeça de intensos sofrimentos físicos e psíquicos”. 34 Este conceito é bem estrito, sendo a eutanásia apenas a atividade médica realizada em pacientes terminais cuja morte é inevitável. Exclui-se, deste conceito, a eutanásia passiva, que é a omissão indireta sem intenção de provocar a morte. Também não se confunde eutanásia com o homicídio piedoso. A eut eutaná anásia sia pod pode e ser volun voluntári tária, a, qua quando ndo há consent consentiment imento o expre expresso sso e inf informad ormado, o, e não voluntária, quando não há consentimento do paciente. A eutanásia não voluntária envolve, geralmente, pacientes incapazes. 35 4.3. Ortotan Ortotanásia ásia

Oposto ao conceito de distanásia – que consiste no retardamento ao máximo da morte inevitável, por emprego de técnicas médicas, mesmo que o ato provoque dores e sofrimentos – a ortotanásia considera a morte em seu tempo adequado. 36 Não se retarda a morte, nem se apressa a morte, como na eutanásia. No caso da ortotanásia apenas se aceita a morte. A condu conduta ta médi médica ca é meio par para a trazer um senti sentido do de huma humanização nização para a morte morte,, ali aliviado viado as dores, através, muitas vezes de cuidados paliativos, que são aqueles que utilizam a tecnóloga disponível para alívio do sofrimento físico e psíquicos do paciente. 37 4.4. Suicídio assistido

O suicídio assistido é o ato de tirar a própria vida com auxilio ou assistência de um terceiro. Quem causa a morte é o ato do suicida e não o ato de um terceiro. O ato do terceiro é de caráter colaborativo, como a prestação de uma informação ou mesmo colocando à disposição da pessoa os meios e as condições necessárias para realização do evento morte. Não se trata de induzir ao suicídio, onde há interferência na vontade. No suicídio assistido o ato desenvolvido é apenas de assistência e auxílio. 38

5. Direito comparado 5.1. Bélgica

Na Bélgica, a eutanásia é permitida desde 2002 para os adultos. Em 2014, a eutanásia foi

estendida às crianças. A legislação determina que para ocorrer o procedimento de eutanásia deve existir a “vontade deliberada e repetida” do paciente, podendo haver juízo de retração, a qualquer momento. O paciente deve estar com doença irreversível, grave e incurável e ter sofrimentos físicos e psíquicos. A eutanásia é solicitada pelo paciente por meio de petição, por escrito. O paciente pode deixar sua vontade expressa e por escrito designando um representante que será seu interlocutor junto ao médico. Este termo de consentimento tem validade por cinco anos, sendo extremamente importante para os casos de incapacidade. O médico tem a obrigação legal de informar o paciente sobre o seu prognóstico, devendo assegurar sobre a gravidade da doença e que a mesma é incurável. O médico também deve assegurar que o paciente está consciente e que o seu quadro é irreversível, segundo os requisitos da ciência. O médico deve também se consultar com outro médico especialista para confirmação do caráter irreversível da doença, além de fazer entrevistas periódicas com o paciente. O médico não está obrigado a realizar o procedimento, sendo que a vontade antecipada do paciente não vincula o médico. Aqui tem lugar a chamada objeção de consciência. Após rea Após realização lização do pro procedimen cedimento, to, o médico deve not notifi ificar car a comissão estat estatal al de contro controle le e avaliação da eutanásia. Na Bélgica são registrados por ano 1.500 mortes ocorridas em razão da eutanásia. Recentemente, a lei de eutanásia foi estendida para menores de idade. A lei não estabelece o limite de idade, baseando-se apenas no “poder de discernimento”. A doença do menor deve ser irreversível, devendo a criança ter sofrimento físico. O menor é avaliado por psicólogo e psiquiatra para verificação da capacidade de discernimento, por último, deve haver consentimento paterno. O prazo entre o pedido de eutanásia e a execução da mesma é no mínimo de um mês. 5.2. Holanda

A Hola Holanda nda tem uma exper experiên iência cia de mais de 30 ano anoss de prá prática tica de eut eutaná anásia, sia, que fora foram m realizadas devido a autorizações judiciais. Mas, a eutanásia e o suicídio assistido são permitidos por lei desde 2002. De acordo com a legislação, a eutanásia é possível quando o paciente sofrer de doença irreversível ou esteja em fase terminal e tiver acometido de sofrimento insuportável. O paciente deve ainda residir na Holanda. A petição de eutanásia ou suicídio assistido deve ser voluntária, reiterada e refletida. O paciente pode antecipar sua vontade, por declaração. O paciente deve ter sido informado de seu diagnóstico e prognóstico e o médico deve fazer uma consulta a outro médico, nos casos de sofrimentos psicológicos. Há controle de comissões, compostas por juristas, médicos e especialistas em ética, para verificação se os requisitos necessários a realização da eutanásia foram cumpridos. Caso os requisitos não tenham sido cumpridos, ocorre a apuração de responsabilidades, inclusive criminal. 39 Os menores de idade de 12 a 16 anos podem recorrer à eutanásia quando haja consentimento de seus pais. Na Holanda existem clínicas particulares que realizam os procedimentos de eutanásia, além de serviço a domicílio. Em média são 2.500 casos anuais. A maio maiorr pol polêmica êmica está centra centrada da nos pacie paciente ntess com demê demência ncia mode moderad rada a ou demência severa. Em 2010, a comissão estatal que regulamenta a atividade considerou lícita a aplicação de eutanásia em uma mulher, acometida de demência, de 65 anos, que havia deixado por escrito

sua vontade de morrer. 40 5.3. Suíça

A leg legislação islação pe permite rmite o suicídio assistido, sem necessita necessitada da de assistência médica, sendo necessário apenas para a prescrição médica da droga letal. O procedimento é realizado, geralmente, por entidades não governamentais, e consiste no aconselhamento e no fornecimento de substâncias letais, para que os assistidos ingerem. Aquele que assiste não pode ter motivações pe Aquele pessoais ssoais par para a fornecer fornecer a ajuda, ajuda, também não pode pode ter nenhum lucro com a morte. Caso sejam constatadas estas hipóteses, quem assiste poderá responder por crime. Na Suíça existem três grandes entidades que promovem o serviço de suicídio assistido, são elas: Exit, AMD e Dignitas. A Exit só aceita suíços ou residentes na Suíça. Já a polêmica Dignitas aceita clientes estrangeiros, realizando o turismo para fins de suicídio. A questão questão posta em debate debate na Suíça Suíça é o suicídio de pessoas pessoas que sofrem sofrem de depressão depressão crôn c rônica. ica. Enquanto setores do governo debatem regras mais rígidas para o suicídio assistido e a proibição do suicídio assistido em pessoas que sofrem de depressão crônica, a Dignitas tenta a permissão. Alega a entidade, que isto reduziria o número de suicídios frustrados. A questão consiste em saber até que ponto uma pessoa com depressão profunda tem condições de expressar sua vontade. 5.4. Estados Unidos

Nos Estados Unidos, Estados como Oregon e Washington permitem o suicídio assistido. Em 1994, após um referendo, o Estado de Oregon permitiu a prática, nos casos de enfermos incuráveis, sendo que dois médicos devem atestar que o enfermo tem, provavelmente, seis meses de vida. Os suicidas devem ser maiores de idade e expressar seu desejo de forma reiterada e escrita. 41 Estados como Washington e Vermont e Vermont possuem leis similares. 5.5. França

Na França desde 2005 está regulamentado o direito de deixar morrer e os cuidados paliativos. O País proíbe o prolongamento artificial da vida, incluindo o paciente que é incapaz de expressar sua vontade. A Fran França ça per permite mite o encur encurtamen tamento to da vida em razão de cuida cuidados dos pal paliat iativos, ivos, visando o confo conforto rto do paciente, desde que o paciente seja avisado. A decisão sobre os procedimentos é sempre colegiada, após a consulta dos parentes e a expressão voluntária da vontade do paciente. 5.6. Uruguai

O Código Penal Uruguaio, de 1934, qualifica a eutanásia como homicídio piedoso, sendo que os juízes juí zes pod podem em não conde condenar nar o aut autor or do homicíd homicídio, io, caso a vítima ten tenha ha insistid insistido o no 42 43 procedimento. Já o suicídio assistido é considerado crime.

6. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos Em decisão emblemática de 2002, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos decidiu o caso de Diane Pretty. Pretty estava acometida de doença degenerativa e incurável, estando paralítica, sendo que o Reino Unido 44 negou imunidade para que o marido de Pretty lhe auxiliasse em seu ato suicida. O Tribunal entendeu que o art. 2.º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, 45 que protege o direito à vida, não pode ser interpretado, sem que prejudique a própria linguagem e o texto,

compreendendo como direito totalmente oposto, o direito à vida e o direito de morrer e muitos menos o direito de morrer com a ajuda de terceiros ou de uma autoridade pública. Ademais, conside Ademais, considerou rou a Cort Corte e que a proibição proibição de tortura tortura e de maus trat tratos os pre prevista vista no art. 3.º da Convenção 46 não pode ser interpretada, de forma que o Estado seja obrigado a interromper uma vida acometida de doença grave, mesmo que a doença cause sofrimento. Ao examin examinar ar o art. 8.º 47 da Convenção, que protege a vida privada, a Corte entende que tal artigo protege o desenvolvimento da personalidade, entendendo que o Estado não pode recorrer ao direito penal, para fazer ingerência na esfera privado do indivíduo. Sem negar a extensão do direito à vida, previsto no art. 2.º da Convenção, a Corte entende que na perspectiva do art. 8.º deve ser considerada a noção de qualidade de vida. Assim, um fim de vida indigno e penoso é uma vulneração ao respeito à vida privada. Entretanto, pode existir ingerência de uma lei, sempre que está for fruto de uma sociedade democrática. Deste modo, o Estado tem direito de controlar, por meio da aplicação do direito penal, atividades que coloquem em risco a vida e a segurança de terceiros a fim de proteger a vida, principalmente de pessoas que estejam debilitadas e vulneráveis. 48 Em 2011, a Corte, ao analisar o caso Hass x Suíça, mantém o entendimento explicitado no caso Pretty x Reino Unido, ao considerar que o Estado tem o direito de proteger a vida, principalmente em caso onde haja impedimento de formação de vontade. No caso em questão, um cidadão suíço, que há 20 anos sofria de alto grau de bipolaridade, não obteve de nenhum médico prescrição de droga letal, sendo que os Tribunais domésticos negaram-lhe o direito a receber auxílio em seu suicídio. O paciente já havia tentado o suicídio, mas não logrou êxito. 49 Recentemente, em 14.05.2013, o Tribunal decidiu o caso Alda Gross vs. Suiza. 50 Alda, uma idosa de 82, sofria de doença degenerativa, mas não terminal. A idosa buscou o suicídio assistido pelo fato de não suportar mais o sofrimento em razão do declínio de suas faculdades físicas e mentais. Alegava a mulh Alegava m ulher er que desejava desejava a morte, pois pois não suportava suportava ter uma péssima qualida qualidade de de vida. vida. A paciente paciente não conseguiu conseguiu a prescrição médi m édica ca da droga droga letal, letal, embora tivesse plena capacidad capacidade e de exprimir sua vontade. O Tribunal decidiu que “não se deve forçar prolongar a velhice ou a vida em estados de extrema decadência das atividades físicas ou mentais avançadas que entram em conflito com as noções dominantes de autonomia e de identidade pessoal”. A corte conside considerou rou que o gover governo no não dei deixa xa claro qua quando ndo e em qua quais is circunstân circunstâncias cias uma pessoa enferma pode solicitar uma receita médica com prescrição de droga letal, para colocar fim em sua vida. Assim, os médicos não tem segurança em fazer este tipo de prescrição. O Tribunal considera que é dever dos Estados estabelecer normas legais, completas e que a falta das normas claras ofende o direito à vida privada.

7. Aspectos normativos no Brasil No Brasil a eutanásia e o suicídio assistido são tipos penais, conforme verificando no arts. 121, § 1.º e 122, do CP, 51 sendo que a eutanásia é tipificada como homicídio privilegiado. Conforme exposição de motivos do Código Penal brasileiro de 1940, em se tratando de homicídio privilegiado, considera-se como circunstância atenuante o motivo social, ou moral, sendo que “por ‘motivo de relevante valor social ou moral’, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso do homicídio eutanásico)”. O conselho federal de medicina tem disciplinado algumas questões referentes aos cuidados do

paciente em razão de situações terminais. A Res. 1.805/2006 estabelece que: “É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.” 52 O Código de Ética médica 53 dispõe, em seu inc. XXI, capítulo I, que: “XXII – Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados.” O mesmo código, em seu capítulo V, art. 41, veda que o médico abrevie a “vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal”. Entretanto, o parágrafo único, do art. 41 do Código estabelece que “Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal”. A Res. 1.9 1.995/ 95/201 2012 2 dispõ dispõe e sobre as dire diretivas tivas ant antecipa ecipadas das de vonta vontade de dos pacie paciente ntes, s, determinando que nas “decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade”. O médico deve ainda considerar as informações levadas por representante do paciente, caso o mesmo tenha designado. Nota-se o avanço das normas do Conselho Federal de Medicina em relação ao tema ortotanásia. 54 Em São Paulo, o art. 2.º, Lei 10.241/1999, estabelece os direitos dos usuários dos serviços de saúde do Estado, dentre eles: “VII – consentir ou recusar, de forma livre, voluntária e esclarecida, com adequada informação, procedimentos diagnósticos ou terapêuticos a serem nele realizados; XXIII – recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida; e XXIV – optar pelo local de morte.” Destaca-se que em relação ao projeto de novo Código Penal, a última versão, aprovado em dezembro de 2012, mantém a figura do homicídio privilegiado 55 e do suicídio assistido e cria a atipicidade penal para os casos de ortotanásia, nos seguintes termos: “Ortotanásia §6.º. No âmbito dos cuidados paliativos aplicados a pessoa em estado terminal ou com doença grave irreversível, não há crime quando o agente deixar de fazer uso de meios extraordinários, desde que haja consentimento da pessoa ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. § 7.º. A situação de morte iminente e inevitável ou de doença irreversível, no caso do parágrafo anterior, deve ser previamente atestada por dois médicos.”

8. Considerações Gerais Os temas eutanásia, ortotanásia, suicídio assistido sempre foram objeto de debate no campo da filosofia e no campo do Direito, uma vez que são práticas existentes desde os primórdios da humanidade.

No atual estágio da humanidade, o avanço da ciência, das tecnologias e técnicas existentes no campo da medicina, acaba colocando mais ingrediente em questões que sempre foram objeto de reflexão da humanidade. Tais avanços trazem maior complexidade às questões que envolvem a vida e morte. Isto porque, há vários elementos e várias áreas do conhecimento que estão relacionados com as questões e que são, ao mesmo tempo, inseparáveis, interdependente. O Direito possui a missão de regular tais complexidades. Neste século XXI, os paradigmas científicos têm se remodelado, transmutados ou mesmo modificados. O paradigma atual é orientado à reconstrução de um saber não reducionista, mas analisado de uma forma que considera os vários saberes humanos, considerando assim o todo e não apenas uma parte. Considerar o todo e não apenas uma parte é reconhecer o ser humano como um sistema biológico complexo, sem considerar que a razão, por exemplo, que a sobreponha as demais partes, como a emoção. É de reconhecer, ao mesmo tempo, que o ser humano é parte integrante de um todo, que constitui em seu entorno, não sendo parte dividida e superior ao ambiente. A emoção humana é reconhecida reconhecida,, não mais como algo que deve deve ser s er controlad controlado o e oprimido pela pela racionalidade, mas como elemento primaz do próprio agir humano. A razão é apenas um mecanismo para cálculo das escolhas que potencializam a busca do bem viver, do prazer sereno e da felicidade. O Direito, ao disciplinar as questões referentes que envolvem a vida de a morte, se interrelaciona com outras áreas do conhecimento como a medicina e a filosofia, se deparando com sistemas morais que envolvem questões orientadas pela razão pura e a vontade autônoma ou sistemas eu se orientam pela perfeição ou pela felicidade. Ao normatiza a conduta humana o Direito faz a seleção de uma opção a partir de várias possibilidades axiológicas.

9. Referências bibliográficas ABBAGNANO, Nicola. Nicola. Dicionário de Filosofia. Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2007. AGAMBEN, Giorg Giorgia. ia. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua. nua. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. ALVES, Rubens. Rubens. O médico. médico. Campinas, SP: Ed. Papirus, 2012. ARISTÓTELES. ARISTÓTE LES. Ética a Nicômaco. Nicômaco. São Paulo: Nova Cultural, 1991. BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos. A morte como ela é: dig dignid nidade ade e autonomia individual no final da vida. vida. Disponível em: [www.luisrobertobarroso.com.br]. Acesso em: 29.04.2014. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal . São Paulo: Saraiva; 1991. EPICURO. Carta sobre a Felicidade. Carta à Meneceu. Meneceu. São Paulo: Unesp, 1999. HUMPHRY, Dereck; WICKETT, Ann. El derecho a morir . Ed Tusquets, 2005. JIMENEZ, Luiz. Liberdade de amar e direito de morrer . Buenos Aires: Historia Nova, 1929. MATEU, Juan. Eutanasia. Una batalla por ganar . Libros en red, 2008 MONTAIGNE, Michel de. Os ensaios: uma seleção. seleção. São Paulo: Companhia das Letras, 2010. MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro. futuro. São Paulo: Cortez;

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Pesquisas do Editorial CONSIDERAÇÕES ACERCA DO IMPACTO DA RESOLUÇÃO 1.805/2006 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA NO TRATAMENTO JURÍDICO-PENAL DA EUTANÁSIA PASSIVA NO BRASIL, de Gisele Mendes de Carvalho - RCP 6/227 ASPECTOS MÉDICOS E JURÍDICOS DA EUTANÁSIA, de Iberê Anselmo Garcia - RBCCrim 67/253 A ORTOTANÁSIA: UMA ANÁLISE A RESPEITO DO DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE, de Gisele de Lourdes Friso - RT 885/130 EUTANÁSIA, ORTOTANÁSIA E DISTANÁSIA, de Deusdedith Sousa - RT 706/283 EUTANÁSIA, ORTOTANÁSIA E DISTANÁSIA - REFLEXÕES BÁSICAS EM FACE DA CIÊNCIA MÉDICA E DO DIREITO, de Elias Farah - RIASP 28/131 A EUTANÁSIA E A ORTOTANÁSIA NO NOVO CÓDIGO PENAL, de Pedro Bellentani Quintino de Oliveira - RT 931/2013/241

1

SANDEL, Michel. Justiça. O que é fazer a coisa certa. certa . Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 48.

2

Idem. 3

Idem, p. 137. 4

ARIST ÓTELES. ARISTÓTELE S. Ética a Nicômaco, Nicômaco, Poética/Aristóteles; seleção de textos de José Américo Motta Pessanha. (Os pensadores; vol. 2). 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1991. 5

Platão foi um filósofo e matemático grego, viveu em Atenas, entre 428/427 a.C. e 348/347 a.C. Discípulo de Sócrates, Platão fundou uma academia. É conhecido como o filósofo dos ideais, pois para ele além do mundo que percebemos, por meio de nossos sentidos, há outro mundo composto por ideias imutáveis e perfeitas. 6

“(…) a lei não se ocupa de garantir uma felicidade excepcional a uma classe de cidadãos, mas esforça-se por realizar a felicidade de toda a cidade, unindo os cidadãos pela persuasão ou a sujeição e levando-os a compartilhar as vantagens que cada classe pode proporcionar à comunidade; e que, se ela forma tais homens na cidade, não é para lhes dar a liberdade de se voltarem para o lado que lhes agrada, mas para levá-los a participar na fortificação do laçado Estado.” A República República.. trad. Enrico Corvisieri. São Paulo, Nova Cultural, 1997, Livro VII. p 31. 7

Aristóteles (384 a.C – 322 a.C) é filosofo e biólogo. Foi discípulo de Platão, no entanto, do mestre divergiu. Crítico de Platão em razão de sua teoria das ideais, o pensamento de Aristóteles é baseado no conhecimento empírico. 8

“(…) o homem feliz vive bem e age bem; pois definimos praticamente a felicidade como uma espécie de boa vida e boa ação.” Ética a Nicômaco. Nicômaco. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1991, (Os pensadores; v. 2), p. 9. 9

Para Aristóteles é “a virtude, pois, uma disposição de caráter relacionada com a escolha e consistente numa mediania, isto é, a mediania relativa a nós, a qual é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria prática.” 10

“Ora, nas disposições que tomam sobre todos os assuntos, as leis têm em mira a vantagem comum, quer de todos, quer dos melhores ou daqueles que detêm o poder ou algo nesse gênero; de modo que, em certo sentido, chamamos justos aqueles atos que tendem a produzir e a preservar, para a sociedade política, a felicidade e os elementos que a compõem.” Ética a Nicômaco, Nicômaco, Poética/Aristóteles; seleção de textos de José Américo Motta Pessanha Pessanha.. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1991, Livro V. V. 11

“Hedonismo (in: Hedonism; Hedonism; fr. Hédonisme, Hédonisme, ai. Hedonismus; Hedonismus; it. Edonismó). Edonismó). Termo que indica tanto a procura indiscriminada do prazer, quanto a doutrina filosófica que considera o prazer como o único bem possível, portanto como o fundamento de vida moral. Essa doutrina foi sustentada por uma das escolas socráticas, a Cirenaica, fundada por Aristipo; foi retomada por Epicuro, segundo o qual ‘o prazer é o princípio e o fim da vida feliz’ (DlÓG. L, X, 129). O hedonismo distingue-se do utilitarismo do séc. XVIII porque, para este último, o bem não está no prazer individual, mas no prazer do ‘maior número possível de pessoas’, ou seja, na utilidade social.” ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 497. 12

Epicuro (341-270 a.C) era grego, filósofo e fundador da escola Jardim. Na escola não participavam apenas os homens, mas também mulheres e escravos. 13

EPICURO. Carta sobre a Felicidade. Carta à Meneceu. Meneceu. 14

“Somente a Razão torna a vida alegre e agradável, excluindo todas as concepções ou opiniões falsas que podem perturbar a mente.” Epicuro. 15

“Conhecimento seguro dos desejos leva a direcionar toda escolha e toda recusa para a saúde do corpo e para a serenidade do espírito, visto que esta é a finalidade da vida feliz: em razão desse fim praticamos todas as nossas ações, para nos afastarmos da dor e do medo.” EPICURO. Carta sobre a Felicidade. Carta à Meneceu.. Meneceu 16

EPICURO. Carta sobre a Felicidade. Carta à Meneceu. Meneceu. São Paulo: Unesp. 1999. 17

“We hold these Truths to be self-evident, that all Men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the Pursuit of Happiness.” Declaração da Independência dos Estados Unidos da América. 18

“Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution, et au bonheur de tous.” 19

Fernando Huanacuni Mamani. Secretaria Ejecutiva del Convenio Andres Bello, 2010 20

“1. Suma Manq’ aña 2. Suma Umaña. 3. Suma Thokaña. 4. Suma Ikiña. 5. Suma Irnakaña 6. Suma Lupiña 7. Suma Amuyaña 8. Suma Munaña Munayasiña 9. Suma Ist’aña 10. Suma Aruskipaña 11. Suma Samkasiña 12. Suma Sarnaqaña 13. Suma Churaña, Suma Katukaña.” Secretaria Ejecutiva del Convenio Andres Bello, 2010. 21

Baruch Espinoza foi filósofo da era moderna. Nasceu em 1632 e morreu em 1677. Em 1656 recebeu punição equivalente à excomunhão, em razão de sua formulação teórica de que Deus era um mecanismo imanente da natureza. 22

Filósofo italiano nascido em 1942. 23

AGAM BEN, Giorgia. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua. AGAMBEN, nua. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 129-130. 24

Idem, ibidem. 25

Do direito romano, o homo sacer é uma figura obscura, uma pessoa que é excluída de todos os direitos civis, sendo sua vida considerada sacra, de forma negativa. O homo sacer pode pode ser morto por qualquer um.

26

JIMENEZ, Luiz. Liberdade de amar e direito de morrer . Buenos Aires: Historia Nova, 1929, p. 122. 27

Epicuro: “A morte é um castigo para alguns, para outros um presente e para muitos um favor. Temido por alguns como o mais horrível dos males, não é, na realidade, nada, pois enquanto nós somos, a morte não é, e quando a morte chega, nós não somos”. 28

HUMPHRY, Dereck; WICKETT, Ann. El derecho a morir . Ed Tusquets, 2005, p 19-21. 29

JIMENEZ, Luiz. Liberdade de amar e direito de morrer . Buenos Aires: Historia Nova, 1929, p. 126. 30

MORUS, Thomas. A Thomas. A utopia utopia.. Disponível em: [www.virtualbooks.com.br]. Acesso em: 28.04.2014. 31

SANDEL, Michel. Op. cit. 32

ABBAGNANO, ABB AGNANO, Nicola. Op. cit., p. 683-684 683-684.. 33

Idem, ibidem. 34

BARROSO, Luís Roberto e MARTEL, Letícia de Campos. A morte como ela é: dignidade e aut onomia individual no final da vida. vida. Disponível em: [www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/lrb/pdf/a_morte_como_ela_e_dignidade_e_autonomia_no_final_da_vida.pdf]. Acesso em: 29.04.2014. 35

Idem. 36

Idem. 37

Para alguns a ortotanásia também pode ser referida como eutanásia passiva. 38

BARROSO, Luís Roberto e Martel, Letícia de Campos. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. vida. Disponível em: [www.luisrobertobarroso.com.br]. Acesso em: 29.04.2014. 39

“Artículo 293: El que disponga de la vida de otro, respondiendo a una petición seria y explicita de éste, será castigado con pena de cárcel de hasta 12 años y multa. No será punible si la acción la ha llevado a cabo un médico cumpliendo los requisitos del artículo 2 de la Ley de comprobación de la finalización de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, y esto lo ha comunicado al forense municipal. Art. 294: Aquel que intencionadamente induzca a otro al suicidio, le preste auxilio o le facilite los medios necesarios para hacerlo, si el suicidio se consuma, será castigado con pena de cárcel de hasta tres años y multa. No será castigado si la ayuda es prestada por un médico cumpliendo los requisitos del artículo 2 de la Ley de comprobación de la finalización de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio.” 40

[http://sociedad.elpais.com/sociedad/2011/11/09/actualidad/1320793212_850215.html]. 41

[www.eutanasia.ws/eutanasia_suicido.html]. 42

“Artículo 37. (Del homicidio piadoso) Los Jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima.” 43

“Artículo 315. (Determinación o ayuda al suicidio) El que determinare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si ocurriere la muerte, será castigado con seis meses de prisión a seis años de penitenciaría. Este máximo puede ser sobrepujado hasta el límite de doce años, cuando el delito se cometiere respecto de un menor de dieciocho años, o de un sujeto de inteligencia o de voluntad deprimidas por enfermedad mental o por el abuso del alcohol o el uso de estupefacientes.” 44

Na Inglaterra, o suicídio hoje não é crime. Até o ato 1961, a tentativa de suicídio na Inglaterra era punível. 45

“Art. 2.º (Direito à vida) 1. O direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei. Ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo em execução de uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei. 2. Não haverá violação do presente artigo quando a morte resulte de recurso à força, tornado absolutamente necessário: (a) Para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violência ilegal; (b) Para efetuar uma detenção legal ou para impedir a evasão de uma pessoa detida legalmente; (c) Para reprimir, em conformidade com a lei, uma revolta ou uma insurreição.” 46

“Art. 3.º Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes.” 47

“Art. 8.º (Direito ao respeito pela vida privada e familiar) 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.” 48

Texto íntegro del fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso dictado en Estrasburgo el 29 de abril de 2002, en inglés y en francés. 49

Haas v. Switzerland, n. 31322/07, judgment of 20 January 2011. 50

Sentencia del Tedh, Alda Gross vs. Suiza (n. 67810/10) del 14 de mayo 2013. 51

“Art. 121. Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena pena § 1.º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio suicídio Art. 122 – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único – A pena é duplicada: Aumento duplicada: Aumento de pena pena I – se o crime é praticado por motivo egoístico; II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.”

52

A Resoluç Resolução ão foi objeto de Ação Civil Pública propos proposta ta pelo Ministério Público (ACP 005019662.2007.4.01.0000). 53

Res. CFM 1931/2009 (Publicada no DOU 24.09.2009, Seção I, p. 90) (Retificação publicada no DOU 13.10.2009, Seção I, p. 173) Código de Ética Médica. 54

“É uma eutanásia por omissão, segundo o professor Lattes. O art. 13, § 2.º, do CP estabelece: ‘a omissão é penalmente relevante, quando o emitente devia e podia agir para evitar o resultado’. No caso o médico, embora omisso, não está obrigado a prolongar a morte inexorável. O professor Lattes da Universidade de Pavia afirma: a materialidade dos fatos em tais casos é muito diversa da verdadeira eutanásia. Nesta, a morte é devida a um fato concreto executado voluntariamente pelo médico. Naquela, o curso espontâneo da enfermidade e suas complicações são alheios aos fins e iniciativas médicas: matar é distinto de deixar morrer. Baseia-se Lattes na omissão de socorro. Para que exista este crime é mister haver uma norma jurídica expressa. Assim, quando a intervenção médica não puder obter a cura do enfermo, que se ache esta além das possibilidades humanas e, se longe de aliviar-lhe, apenas proporcione-lhe mais sofrimento, não se pode afirmar o dever de prolongar essas penosas existências.” Contornos atuais da eutanásia e da ortotanásia: bioética e biodireito. A necessidade do controle social das técnicas médicas. médicas. Maria Celeste Cordeiro Leite Santos Professora Associada do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. Disponível em: [www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewfile/67442/70052]. Acesso em: 03.05.2014. “não há dever jurídico de prolongar uma vida irrecuperável”. COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de direito penal . São Paulo: Saraiva, 1991, vol. 2. 55

“§ 3.º A pena é diminuída de um sexto a um terço se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida de injusta provocação da vítima. Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao suicídio: Pena – prisão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma, e de um a quatro anos, se da tentativa resulta lesão corporal grave, em qualquer grau. § 1.º Não se pune a tentativa sem que da ação resulte ao menos lesão corporal grave. § 2.º A pena é aumentada de um terço até a metade se o crime é cometido por motivo egoístico.”

Aspectos Filosóficos e Jurídicos Sobre a Morte, A Eutanásia, A Ortotanásia e o Suicídio Assistido (Marilene Araújo)

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