BENJAMIN MIGUEL HARB
DERECHO PENAL (INCLUYE LAS REFORMAS AL CODIGO PENAL BOLIVIANO) TOMO I
PARTE GENERAL SEXTA EDICION LIBRERIA EDITORIAL "JUVENTUD" LA PAZ - BOLIVIA 1998
Primera Parte
CAPITULO I Concepto del Derecho Penal.- Denominaciones.- D.P. Objetivo.- D.P. Subjetivo.- Caracteres del Derecho Penal.- Elementos del D.P.- Naturaleza del Derecho Penal.- Método,— Sistemática. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL.- Las definiciones en las ciencias jurídicas, sociales o económicas
por lo general reflejan la orientaci6n cultural, ideológica y el momento político en el que se las hacen conjuntamente con la posición jurídico - filosófica del autor. A esta realidad no escapa el Derecho Penal, es o se lo ve claramente por ejemplo comparando los conceptos que tienen de nuestra ciencia los partidarios de la Escuela Clásica y los de la Escuela Positivista. Para tener un concepto del Derecho Penal, más o menos aceptable, y que represente lo que es esta ciencia, debemos partir de los sujetos a los que se aplica, entre estos tenemos <
El Derecho Penal es: a) conjunto de normas jurídicas; b) representa el poder punitivo del Estado; c) trabaja con el delito y el delincuente; d) fija las penas y las medidas de seguridad; e) establece la relación del delito como presupuesto y la pena como consecuencia jurídica. DENOMINACIONES.- Según investigaciones hechas, Regnerus Engelhard, discípulo del Filósofo
Chistian Wolf, es uno que con mayor persistencia y originalidad emplea la denominación de nuestra ciencia como Derecho Penal que en alemán es Strafrecht, aproximadamente al comenzar el siglo XIX. Debemos reconocer que las denominaciones del Derecho Penal tienen un sentido práctico, exceden el campo académico y formal, representan la pretensión del contenido que se quiere dar a nuestra ciencia. Entre las denominaciones más usadas tenemos: a) Derecho Criminal, para denotar el interés primordial que se tiene en los delitos y principalmente en los agentes del delito para aplicarles las medidas jurídico - sociales. b) Derecho Represivo o Derecho Sancionador para relievar el carácter punitivo de este derecho en la defensa de los valores jurídicamente protegidos. c) Alguna corriente latinoamericana de base positivista lo llam6 Derecho o Código de Defensa Social. d) Pedro Dorado Montero lo ha llamado Derecho Protector de los Criminales, para significar que este derecho viene a ser una valla contra Ia venganza sea pública o privada y que precisamente viene a proteger al autor de un delito de la arbitrariedad, al someterlo a la ley desde el punto de vista sustantivo y adjetivo. La Escuela Positivista, que da gran importancia a la sociedad en relación al delito, denomina a la ciencia objeto de este estudio como Sociología Criminal en el caso de Enrico Fern y Antropología Criminal en el caso de Cesar Lombroso. Francisco Carrara denomina a nuestra ciencia como Derecho Criminal. En la corriente de habla hispánica se ha impuesto el nombre de Derecho Penal, sin posibilidad de sustituci6n. En tanto que en ingles se usa Criminal Law, en italiano la expresión Diritto Penale, pero considerando que la influencia positivista es grande en este país por lo que los partidarios de esta corriente usan el nombre de Diritto Criminale. En Francia se usa indistintamente las nominaciones de Droit Penal y Droit Criminel. En Alemania se usan los términos Kriminalrecht y Strafrecht. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO .- Al hablar de las definiciones del Derecho Penal ya nos
hemos referido a su puntualización como objetivo y subjetivo. El Derecho Penal Subjetivo alude el derecho de castigar que tiene el Estado, como facultad publica para definir los delitos y fijar las sanciones que les son aplicables o sea el jus puniendi como potestad que se atribuye al Estado para imponer castigos, penas o sanciones y contemporáneamente las medidas de seguridad. Este derecho penal subjetivo está limitado por el derecho penal objetivo que como hemos visto y repetiremos es el Conjunto de normas.
Entre los principales representantes de la corriente subjetivista podemos contar con Berner, Brussa que nos dicen que el "Derecho Penal es Ia ciencia que funda y determina el poder punitivo del Estado". Frente a lo anteriormente explicado el Derecho Penal Objetivo es el estudio del delincuente y la admisión de penas y medidas de seguridad o sea el conjunto de leyes y normas que definen los delitos y establecen las penas, como tal además de limitar al Derecho Penal Subjetivo pone coto a la arbitrariedad al fijar normas en la definición y tratamiento del delito, de ahí el principio jurídico penal: "No hay delito y pena sin ley previa que los establezca". Entre los principales objetivistas podemos citar Eugenio Cuello Calon, Edmundo Mezger, Von Lizt, Luis Jiménez de Asita, para quienes en síntesis es el conjunto de normas instituidas por el Estado que definen los delitos y señalan las penas aplicables para cada caso, o como dice Von Lizt: "Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por. El Estado que asocian al crimen como hecho, la pena, como legitima consecuencia". CARACTERES DEL DERECHO PENAL.- El Derecho Penal por su naturaleza y Campo de aplicación
tiene notas propias distintivas de los otros derechos que lo caracterizan como una de las ciencias jurídicas de gran importancia. Después de la larga evolución del Derecho en general y del Penal en particular, con el aporte de la filosofía y de las ciencias jurídicas y políticas podemos afirmar que el Derecho Penal es rama del Derecho público interno, aunque ahora por la internacionalización' de ciertos delitos, un Derecho Penal tanto sustantivo como adjetivo cada vez adquiere mayor vigencia y necesidad internacional como ejemplo los convenios internacionales para luchar contra la trata de blancas, el terrorismo, narcotráfico, etc., y lo tribunales internacionales como el Tribunal Permanente de Justicia de La Haya, el Tribunal de Justicia de los países signatarios del Acuerdo Cartagena o Pacto Andino, la Interpol o Policía Internacional. En líneas generales podemos decir que los caracteres o notas distintivas más connotadas del Derecho Penal son: Derecho Público, Normativo, Valorativo, Finalista. 1) En la división con carácter fundamentalmente pedagógico en Derecho Público y Privado, el Derecho Penal pertenece al primero porque solo lo puede ejercer con carácter exclusivo y excluyente el Estado, evidentemente por intermedio del Poder Judicial, y que crea las normas, con que define o tipifica los delitos y las sanciones. Por ello a Escuela Clásica tiene como máxima absoluta que no admite limitación "nullum crimen, nulla poena sine lege". Regula las relaciones del individuo con la sociedad, más propiamente dicho con el Estado en cuanto se refiere a la calificación de una conducta como delito y La pena que se le asocia como consecuencia de ello. La naturaleza pública del Derecho Penal hoy es más irrefutable que nunca, porque no se concibe Derecho sin que tenga su fuente de producción en el Estado y no hay Derecho como norma jurídica para regular la convivencia humana sin que provenga y sea garantizado en su cumplimiento por la sociedad política y jurídicamente organizada que es el Estado. 2) El Derecho Penal es normativo, en el sentido de la división ontológica que hace el neokantismo que clasifica las ciencias en las del ser y las del deber ser. Estas últimas tratan de reglamentar o normar la conducta para que se adecue a los fines perseguidos por el Estado de Derecho. Por ello es que solo en la norma se halla la definición de la conducta correcta y en su caso legal. Las ciencias del ser nos presentan la realidad tal cual es para someterla al análisis y estudio, en ellas están todas las ciencias naturales, mientras que en la primera las llamadas ciencias culturales, at decir de Windelben y Rickert que a comienzos de siglo escriben el Libro "Ciencia Cultural y Ciencia Natural".
3) El Derecho Penal es valorativo en el sentido que la conducta para nuestra ciencia tiene una significación que cae en un valor o en un antivalor, en lo jurídico o antijurídico. La filosofía de los Valores que en Nicolai Hartman tiene uno de sus principales intérpretes nos dice que los valores valen y dan un contenido estimativo a las cosas (conductas) que los encarnan. Cuando apreciamos una conducta para calificarla de delictiva o no, estamos haciendo un juicio de valor que se refiere a lo valorativo que en última instancia califica la conducta y su resultado. En el fondo la norma es un deber ser, un juicio de valor y la ley es ser, realidad; aquí está la dicotomía de ser y valor, cuando en los Diez Mandamientos se prescribe: No matarás, se pone un valor y una norma. 4) Además el Derecho Penal es finalista que contempla el contenido teleológico, en el sentido de que el Derecho Penal tiene un fin. Como dice Jiménez de Asita, el Estado debe recoger y enfocar, teleológicamente todos los intereses que constituyen la cultura dirigiéndolos al fin de la vida. El fin de nuestra ciencia es el motivo por el que se realiza. El fin concreto es prevenir la ilicitud de la conducta delictiva para que se evite en incurrir en ella y el fin de la sanción puede ser retributivo, de enmienda, corrección, de expiación, de defensa social, etc. No estamos de acuerdo con la Escuela Kelseniana en negarle Carácter finalista al Derecho Penal en concreto para afirmar que el fin pertenece a la Política o a la Sociología y no a las leyes. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.- La Escuela Clásica que tiene el mérito histórico de haber
sistematizado científicamente el Derecho Penal, solo reconocía como sus elementos el delito y la pena. Hacen abstracción del productor del delito y de las consecuencias que debe sufrir, es decir del delincuente. Están dentro de una concepción normativa que desconoce una realidad subjetiva: el agente del delito que presenta caracteres propios en cada caso. La Escuela Positivista influida profundamente por las ciencias naturales y la Sociología, que es de su creación, da una importancia sin precedentes al protagonista del delito, al extremo de afirmar algunos de sus más respetables representantes que el delito es un fenómeno natural, hasta llegar a fundar la Criminología que se dedica exclusivamente al delincuente. De esta influencia es que finalmente el Derecho Penal acepta como sus elementos el DELITO, DELINCUENTE Y PENA. En este sentido nuestro C6digo Penal interpretando esta realidad en el Titulo II de la Primera Parte se ocupa del delito y del delincuente, y en el Titulo III El de la misma parte, de las penas. NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.- No existe un criterio definido en cuanto se refiere a la
naturaleza del Derecho Penal, tal vez debido a que algunos autores teorizan mucho y en algunos casos la realidad pierde su contenido. Para ir delimitando la naturaleza del Derecho Penal es necesario partir de los elementos del delito que de modo general podemos decir son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin entrar por ahora a explicar cada uno de estos términos, veamos uno que sea coman a to-do el Derecho y que no esté circunscrito solo a la ciencia que estamos estudiando. Evidentemente la antijuricidad se aplica a todo el Derecho, pues engloba en si lo ilícito y esta situaci6n es la misma para cualesquiera de los derechos particulares o especiales, como el Civil, Mercantil, Administrativa, Laboral, etc., etc. Pues siendo lo ilícito lo contrario a la ley no es de consideraci6n exclusiva por un solo derecho. El Derecho Penal al tipificar como delitos algunas conductas persigue sancionarlas, aplicarles una pena independientemente del fin perseguido por la sanción. Existen gran parte de los bienes
jurídicamente protegidos que se hallan definidos por otras ramas del derecho pero en cuanto son vedados reciben la sanción que impone el Derecho. Penal, por ello Grispigni, Jiménez de Asua y otros dicen que es sancionador, debido a que penaliza, sanciona la violación de los derechos jurídicamente protegidos. En lo que se refiere a su naturaleza para Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros, el Derecho Penal además de sancionador es constitutivo, es decir establece bienes jurídicos propios o los define de antemano brindándoles protección legal, para realizar el ordenamiento jurídico, por ello consideran que lo ilícito penal es autónomo, ponen como ejemplo el caso de que el Derecho Penal protege la vida antes del nacimiento considerando el aborto como ilícito susceptible de sanción. Jiménez de Asua considera que el Derecho Penal no es constitutivo porque garantiza, pero no crea normas. Parte de la distinción entre norma y ley. La norma contiene los valores, está por encima y más allá de la ley que en ella encuentra su fuente e inspiración. Cuando el sujeto incurre en to ilícito no vulnera la ley que define o tipifica la conducta antijurídica sino que encaja su acción en el tipo legal, lo que vulnera es la norma. De ahí es que el derecho que nos ocupa es sancionador pero no constitutivo, no crea normas, ni valores, sino que los protege. En ambas corrientes hay un fundamento de verdad. Si se sigue la corriente de la filosofía jurídica de distinción entre norma y ley, los negadores del carácter constitutivo del Derecho Penal tienen razón. Pero si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal al crear los tipos penales que definen los delitos y que encierran en si lo antijurídico, nuestra ciencia además de sancionadora seria también constitutiva. METODO.- El método de una ciencia debe estar de acuerdo con los caracteres y naturaleza a la que
se aplica. Los caracteres del Derecho Penal son lo normativo, valorativo y finalista. En relación a ellos ¿cuál debe ser el método aplicable al Derecho Penal? El Derecho en general es ciencia cultural, su método debe ser el usado por estas ciencias, por ello se dice que el método del Derecho Penal es el jurídico que se funda en la dogmática jurídica que tiene ciertos principios generales de los cuales hay que deducir las consecuencias lógicas. Siendo el método jurídico lógico admite el análisis de los hechos, la síntesis, la deducción y la inducción. Esto determina la exclusión de los métodos experimentales. No obstante lo explicado, en nuestra ciencia no han faltado quienes han pretendido desarrollarla empleando el método experimental. El Positivismo Penal, representado principalmente por Enrrico Ferri, quiso usar el método experimental para que nuestro derecho sea estudiado igual que las ciencias naturales. Pero la realidad demostró que en Derecho Penal ni en Criminología el método experimental es aplicable por la propia naturaleza de sus contenidos. No podemos experimentar con el delito ni con el delincuente. Franz Von Lizt, seguido posteriormente por Hippel Treves y otros, consideraron que el método aplicable seria el Teleológico que ha tenido algún éxito en Derecho Civil y en Derecho Penal elaboro la teoría finalista de la pena. A través de este método "se averigua la función para la que fue creada la ley, explora la formación teleológica de los conceptos, esclarece el bien jurídico, desentraña el tipo legal, se vale del método sistemático y con ello logra una correcta interpretación de la ley, desentrañando la voluntad de esta. El método teleológico admite todas las var iedades: es inventivo, para los nuevos hechos; ordenador y constitutivo, para la Dogmática y expositivo para la docencia.
Se vale del análisis, de la síntesis, de la deducción y hasta de la inducción, cuando es preciso (L. Jiménez de Asaa)". La Escuela Clásica empleó el método lógico abstracto, haciendo de la ley un silogismo y considerando que el delito y la pena son abstracciones jurídicas inmutables, que existe primero como creación normativa para luego adaptar la conducta a los preceptos. Peca por un exceso de abstracción. SISTEMATICA.- En cuanto a la sistemática en líneas generales se impone la concepción de la Escuela
Clásica con Francisco Carrara a la cabeza, con el sistema bipartito al considerar el Derecho Penal del cual surgen los códigos penales compuestos de dos partes: Parte General y Parte Especial. En el sistema bipartito en la parte general se estudian las doctrinas referentes al delito, al delincuente y a la pena. En la parte especial se tratan de los delitos en particular, las faltas y contravenciones. Luis Jiménez de Asua plantea la siguiente sistemática: Introducción
1.- Concepto de Derecho Penal 2.- Historia del Derecho Penal 3.- Filosofía del Derecho Penal 4.- Legislación Penal comparada 5.- Fuentes. Parte General
1.- La Ley penal 2.- El delito 3.- El delincuente Parte Especial: Los delitos en particular
Este mismo autor expresa que debe estudiarse lo que no está dentro de la dogmática en una especie de introducción que abarque la historia, la filosofía, la legislación comparada y las fuentes del Derecho Penal. Nuestro Código Penal siguiendo esta sistemática se divide en dos: el Libro Primero que es la parte general , que tiene siete títulos y comprende 108 artículos y la parte especial del Libro Segundo que trata de los delitos en particular que tiene doce títulos y uno final, abarca del articulo 109 al 365.
