Bienes Familiares - Hernán Corral

I V. LOS BIENES BIENES FAM FAMILI ILIAR ARES. ES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

A) PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y PA PATRIMONIO FAMILIAR FAMILIAR 1. A NTECEDENTES NTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposiciones que tienden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial individual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos o institucionales de la familia. Un sistema que tiende a predominar en el ámbito europeo, aunque pese a los esfuerzos aún no puede considerarse de características uniformes, consiste básicamente en la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar derechos que cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda familiar y el mobiliario mobili ario que le sirve sir ve de ajuar. ajuar.27 En Francia, la Ley Nº 65-570, de 13 de julio de 1965, que reformó el régimen patrimonial del matrimonio, incorporó en En tal sentido, puede mencionarse la Recomendación Nº R(81)15 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cónyuges relativos a la ocupación de la vivienda familiar y a la utilización del ajuar. Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., “La configuración de la vivienda familiar y de su ajuar en el Derecho europeo. Líneas de construcción y directrices direc trices de hogar y el ajuar política legislativa formuladas por el Consejo de Europa”, en El hogar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales conceptuale s y criterios judiciales , edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Viladric h, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss. 27

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BIENES FAMILIAR ES Y PARTICIPACIÓ PARTICIPACIÓN N EN LOS GANANCIALES GANANCIA LES

el Código Civil normas especiales en relación con la protección jurídica de la vivienda familiar familiar.. El art. 215 inc. 3º del Código Civil francés dispone que “Los cónyuges no pueden uno sin el otro disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de la familia, ni del mobiliario [ meubles meublants ] que la guarnece”. En caso de falta de consentimiento de uno de los cónyuges, éste puede pedir la anulación dentro de un año contado desde que tomó conocimiento del acto y nunca pasado un año de la disolución del régimen matrimonial.28 En Alemania, desde la reforma de la legislación matrimonial de 1957 existen dos disposiciones del BGB que que se reconducen, por vía jurisprudencial y doctrinal, a la protección de la vivienda familiar.. El § 1365, 1º dispone que un cónyuge no puede familiar pu ede obligarse sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposición de la “integralidad de su patrimonio”. La doctrina do ctrina entiende que la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas. En seguida, el § 1369 BGB establece que un cónyuge casado en régimen legal (de participación) no puede disponer ni obligarse a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el consentimiento del otro.29 En Bélgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura muy similar a la francesa. El art. 215 del Código Civil dispone la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia y los muebl muebles es que guarne guarnecen cen el inmue inmueble. ble. La sanc sanción ión es la nulid nulidad ad BW,, Código Civil holandés, relativa.30 Por su parte, el art. 88 del BW preceptúa que un cónyuge precisa del consentimiento del otro para ejecutar ciertos actos jurídicos que afectan a la habitación Cfr. TERRE, François y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les régimes matri- Cfr. moniaux , Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s 29 Cfr Cfr.. HAUPTMANN, Jean Marie, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Alemania), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990 (4), pp. 1122 y ss. 30 Cfr Cfr.. PAPANDREU, PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens b iens destinés à l’usage des époux” (Bélgica), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. también RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, “La famille et le droit au logement”, en Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil , 1991 (2), pp. 245 y ss. 28

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el Código Civil normas especiales en relación con la protección jurídica de la vivienda familiar familiar.. El art. 215 inc. 3º del Código Civil francés dispone que “Los cónyuges no pueden uno sin el otro disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de la familia, ni del mobiliario [ meubles meublants ] que la guarnece”. En caso de falta de consentimiento de uno de los cónyuges, éste puede pedir la anulación dentro de un año contado desde que tomó conocimiento del acto y nunca pasado un año de la disolución del régimen matrimonial.28 En Alemania, desde la reforma de la legislación matrimonial de 1957 existen dos disposiciones del BGB que que se reconducen, por vía jurisprudencial y doctrinal, a la protección de la vivienda familiar.. El § 1365, 1º dispone que un cónyuge no puede familiar pu ede obligarse sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposición de la “integralidad de su patrimonio”. La doctrina do ctrina entiende que la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas. En seguida, el § 1369 BGB establece que un cónyuge casado en régimen legal (de participación) no puede disponer ni obligarse a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el consentimiento del otro.29 En Bélgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura muy similar a la francesa. El art. 215 del Código Civil dispone la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia y los muebl muebles es que guarne guarnecen cen el inmue inmueble. ble. La sanc sanción ión es la nulid nulidad ad BW,, Código Civil holandés, relativa.30 Por su parte, el art. 88 del BW preceptúa que un cónyuge precisa del consentimiento del otro para ejecutar ciertos actos jurídicos que afectan a la habitación Cfr. TERRE, François y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les régimes matri- Cfr. moniaux , Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s 29 Cfr Cfr.. HAUPTMANN, Jean Marie, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Alemania), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990 (4), pp. 1122 y ss. 30 Cfr Cfr.. PAPANDREU, PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens b iens destinés à l’usage des époux” (Bélgica), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. también RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, “La famille et le droit au logement”, en Revue Trimestrielle Trimestrielle de Droit Civil , 1991 (2), pp. 245 y ss. 28

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común, las cosas que forman parte de ella y su mobiliario. La sanción es la anulación del acto. 31 El Código Civil de Portugal contiene la norma del art. 1682-A, que dispone que la enajenación, la constitución de derechos reales de goce o garantía, el arriendo o la constitución de otros derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen siempre el consentimiento de ambos cónyuges. El art. 1682 Nº 3 del mismo Código establece una norma similar para los muebles utilizados por ambos cónyuges en la vida de la pareja y sus instrumentos de trabajo. Se sanciona la omisión del consentimiento con la nulidad relativa.32 El Código Civil suizo, por su parte, establece que ninguno de los cónyuges puede sin el consentimiento expreso del otro, resciliar el arrendamiento o enajenar la casa o el departamento familiar,, ni restringir por otros actos jurídicos los derechos de los familiar que depende la vivienda de la familia (art. 169). 33 En España, la ley de reforma Nº 11, de 13 de mayo de 1981, insertó en el Código Civil el art. 1320, según el cual “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”. 34 En el Reino Unido la situación refleja los caracteres diversos del derecho anglosajón. La Matrimonial Homes Act de de 1983, entendiendo la matrimonial home como como la vivienda matrimonial habitual, dispone dispon e que cuando uno de los cónyuges tiene derecho a ocupar el inmueble (sea a título de propiedad o no) el otro Cfr. PAPANDREU, Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Países Bajos), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990 (4), pp. 1281 y ss. 32 PEREIRA COELHO, F. M., “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Portugal), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990 (4), pp. 1303 y ss. 33 SCHNYDER, Bernhard, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Suiza), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990 (4), pp. 1313 y ss. 34 Cfr. El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales , edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss. 31

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cónyuge puede reclamar también los derechos de ocupación (rights of occupation ) de la vivienda, que se configuran al modo de carga real sobre el inmueble familiar.35 En Canadá, se introdujo por ley especial de 1989 la figura del “patrimonio familiar”, que hoy ha sido incorporada dentro del flamante Código Civil de Quebec, en vigor desde 1994 (arts. 414 a 430), y que se traduce en la afectación de ciertos bienes para establecer un crédito final que compense las desigualdades producidas entre los cónyuges durante el funcionamiento cotidiano de la familia. La inserción de una figura propia del régimen anglosajón a un sistema codificado, ha merecido serias críticas por parte de la doctrina.36 En el ámbito americano tiende a aplicarse otro modelo, cuyos antecedentes se reconocen en el Derecho norteamericano y canadiense:37 el del patrimonio familiar. Se trata así de un conjunto de bienes, generalmente inmuebles (la casa habitación y una extensión de tierra para cultivar o predio para explotar), que se destinan, mediante intervención del juez, a satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar. Mientras se mantienen las condiciones que permitieron la declaración, los bienes del patrimonio familiar son considerados inalienables e inembargables, aunque sí transmisibles por causa de muerte. Es más o menos el régimen que podemos encontrar en el Código Civil para el Distrito Federal de México (Título Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., ob. cit., pp. 326 y ss., y CRETNEY, S. M., Elements of Family Law , Swett-Maxwell, 2ª edición, London, 1992, pp. 105 y ss. 36 Cfr. CAPARROS, Ernest, “Le patrimoine familial: una qualification difficile”, en Revue Générale de Droit , 25, 1994, pp. 251 y ss. 37 Según GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil , Porrúa, 12ª edición, México, 1993, p. 720, los orígenes del patrimonio familiar regulado por el Derecho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homestead , establecido por primera vez con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de 1839 y después con carácter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como el mismo autor recuerda, la figura también tiene precedentes en el antiguo derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie de patrimonio familiar constituido por la casa, la huerta y la era: “Que todo devisero puede comprar en la viella de behetria, quanto podier del labrador, fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa e sua era, e suo muradal, e suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo puede vender” (ley 10, tít. 1º, lib. IV). 35

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XII, Libro I: arts. 723 a 746), en el Código de la Familia boliviano (cap. IV del Título Preliminar: arts. 30 a 40) y en el Código Civil peruano (Cap. II, Tít. I, Sec. 4 a, Libro III: arts. 488 a 501). El Código Civil argentino, después de la reforma de la Ley Nº 17.711, de 1º de julio de 1968, en cambio, parece seguir el modelo europeo. Dispone que “será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiese hijos menores o incapaces” (art. 1277 inc. 3º CC). 2. A LGUNOS PRECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACIÓN En nuestra legislación no ha estado del todo ausente el tema de la protección de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta presencia en relación con la estructura de la propiedad agraria y la protección del campesinado. Es así como, en virtud de la Ley Nº 15.020, se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº R.R.A. 5, del Ministerio de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero del mismo año, que lleva por título “Legisla sobre propiedad familiar agrícola”. Por esta normativa se facultaba al Presidente de la República, a solicitud del propietario, para declarar “propiedad familiar agrícola” un predio rústico calificado previamente de “unidad económica” (de acuerdo con el art. 11 de la Ley Nº 15.020). Para la declaración se necesitaba, entre otros requisitos, que el solicitante fuera casado, viudo o soltero con cargas de familia; que el solicitante y/o su familia trabajaran directamente y por cuenta propia la tierra, y que el inmueble estuviera libre de embargos, gravámenes o hipotecas. Se admitía también que se solicitara la constitución de la propiedad familiar agrícola en caso de ser el predio común a los cónyuges, o a alguno de ellos y a sus hijos (art. 2º, DFL Nº 5). La declaración se formalizaba por un decreto supremo, reducido a escritura pública e inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (art. 7º, DFL Nº 5). Los efectos principales de la declaración consistían en franquicias tributarias y en la indivisión en la sucesión por causa de muerte, en las condiciones señaladas por el cuerpo legal. 51


Como se ve, este régimen se acercaba a la figura del “patrimonio familiar” de las legislaciones latinoamericanas, pero su objetivo era funcional a los esfuerzos por distribuir la propiedad privada en un proceso de reforma agraria. La Ley Nº 16.640, de Reforma Agraria, facultó en su art. 193 al Presidente de la República para que refundiera las disposiciones sobre propiedad familiar agrícola bajo la denominación única de “pequeña propiedad rústica”. Esto se llevó a cabo mediante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, del Ministerio de Agricultura, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 17 de enero de 1968. Finalmente, como antecedente más inmediato debe mencionarse que el art. 1º Nº 15 del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, establecía que “Para promover el acceso de un mayor número de personas al dominio privado...”, la ley debía propender “a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar”. Esta disposición, tomada del art. 10 Nº 14 de la Constitución de 1925, no se conservó en el texto de la Constitución Política de 1980. 3. EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES DE LA LEY Nº 19.335 La regulación de los bienes familiares que la Ley Nº 19.335 introdujo en el Código Civil no se identifica con ninguno de los modelos legislativos que acabamos de reseñar, aunque presenta similitudes con algunos de ellos. En general, nuestra ley se acerca más al sistema europeo de protección a la vivienda y el ajuar familiar, aunque difiere de él en que contempla la intervención de la justicia en la individualización de los bienes protegidos. En este último aspecto, la reforma parece aproximarse al modelo del patrimonio familiar de las legislaciones americanas. La idea de los bienes familiares de la Ley Nº 19.335 surgió primeramente como un paliativo a la libertad de disposición que supone el régimen de participación en los gananciales. No obstante, al desecharse el criterio de establecer este régimen como sistema legal, se consideró la conveniencia de ampliar el estatuto de los bienes familiares también a los regímenes de separación total de bienes y de sociedad conyugal. 52


A modo de síntesis, puede decirse que en la nueva normativa insertada en el Código Civil, con el nombre de “bienes familiares” se designan ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges. Se ha querido incluir dicha normativa en lo que la doctrina comparada ha dado en llamar “régimen matrimonial primario” y que consiste en aquel estatuto básico, imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios, con independencia del régimen patrimonial que los rija en concreto. A pesar de que calificar de “régimen matrimonial” a estas reglas imperativas y fragmentarias parece excesivo, y poco feliz desde el punto de vista técnico, la expresión ha ido ganando terreno en la opinión de los juristas que, aunque con reservas, la siguen utilizando a falta de otra mejor.38 Se ha dicho que la fundamentación de este estatuto uniforme y especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto a algunos bienes, residiría en el deber general de los cónyuges de subvenir a las necesidades de la familia; lo que la doctrina española denomina “levantamiento de las cargas del matrimonio”. 39 Quizá convendría complementar esta explicación (que no parece cubrir la restricción de los derechos de los terceros acreedores), con la protección pública a la familia fundada en el matrimonio, que en nuestro orden constitucional es un deber del Estado (art. 1º Const.). Es menester precisar que se trata de “bienes”, como expresa la ley, y no de un “patrimonio familiar”. De esta forma, no se inclu yen deudas u obligaciones que puedan tener el mismo carácter: no hay “pasivo familiar”.40 Cfr. CAPARROS, E., ob. cit., pp. 262-263. También utiliza la expresión FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio , Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, 1997, p. 717, como una manera de enfatizar el carácter de normas de orden público de estas reglas. 39 Cfr. PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, “Reformas al estatuto matrimonial: el régimen de participación en los gananciales”, en Estudios de Derecho Civil , Cua- dernos de Análisis Jurídico , U. Diego Portales, Santiago, 1994, p. 166. 40 En este sentido, FIGUEROA, G., ob. cit., p. 719: “los bienes familiares no constituyen una universalidad jurídica, porque no reconocen un pasivo exclusivo que pueda hacerse efectivo sobre el activo que lo compone”. Reitera la idea en p. 728. 38

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Los bienes son calificados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una protección especial. Esta protección se traduce básicamente en tres aspectos: 1º) la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge propietario y el cónyuge no propietario; 2º) se posibilita la constitución de derechos reales de goce en favor del cónyuge no propietario, y 3º) los bienes son puestos a resguardo de las acciones de los acreedores del cónyuge dueño, mediante una especie de ejecución subsidiaria. Más adelante se desarrolla la explicación de estos efectos. 4. L A UBICACIÓN NORMATIVA DEL NUEVO ESTATUTO Según el art. 140 CC, las normas del § 1 del Título VI del Libro I del Código Civil sufren excepciones o modificaciones, en primer lugar por “la existencia de bienes familiares” (art. 140, 1ª). El mismo artículo dispone que de estos bienes familiares, así como del patrimonio reservado de la mujer, de la separación de bienes y de la separación judicial “tratan los párrafos siguientes”. Al trasladar la Ley Nº 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149 a los números de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los números de los artículos 141 a 149, y es justamente a ellos que la reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupándolo bajo un nuevo párrafo 2º del Título VI del Libro I, que toma el nombre de “De los bienes familiares”. De esta forma, los párrafos siguientes del Título VI del Libro I: “Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer”; “Excepciones relativas a la simple separación de bienes” y “Excepciones relativas al divorcio perpetuo”, adoptan la numeración de 3º, 4º y 5º, respectivamente (art. 28, Nº 8 Ley Nº 19.335). La Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil modificó los dos últimos epígrafes, suprimiendo el calificativo de “simple” a la separación de bienes, y sustituyendo la expresión “divorcio perpetuo” por “separación judicial”. La técnica empleada por la Ley Nº 19.335 adolecía de deficiencias notorias. Por ejemplo, para mantener la armonía del título el nuevo párrafo 1º debió haberse denominado “Excepciones relativas a los bienes familiares”. Por otra parte, se incurrió en una 54


evidente descoordinación al disponer que los N os 8 y 9 del art. 28 de la Ley Nº 19.335 (que contienen el texto de los nuevos artículos 141 a 149 del Código Civil sobre bienes familiares), entraran en vigencia al publicarse la ley, mientras que el Nº 6 del mismo art. 28 (que reubica los actuales artículos 145, 148 y 149 en los números 138, 139 y 140) no entró en vigencia sino transcurridos tres meses. Con ello se podría haber sostenido fundadamente que, al haberse sustituido el texto de los arts. 145, 148 y 149 por el nuevo párrafo de los bienes familiares, operó una derogación orgánica de su contenido, y que, posteriormente, al cumplirse el plazo de tres meses, la norma prevista en el Nº 6 del art. 28 no pudo ya aplicarse. Se trató de un defecto serio y no advertido. La Ley Nº 19.335 tampoco cuidó de adaptar otras normas del Código que hacen referencia a los párrafos del Título VI del Libro I. Por ejemplo, el art. 1762 CC se remite al párrafo 3º de dicho título, queriendo aludir evidentemente a la separación de bienes, pero ahora ésta se encuentra regulada en el párrafo 4º. Este error no se ha enmendado pese al tiempo transcurrido, lo que ha hecho necesaria una “nota del editor” que aclare el significado de la norma en las ediciones oficiales del Código Civil publicadas por la Editorial Jurídica de Chile. 5. NOTAS CARACTERIZADORAS DE LOS BIENES FAMILIARES Una apreciación global de la regulación prevista en los nuevos arts. 141 y siguientes del Código Civil nos permite deducir las siguientes características de los llamados bienes familiares: 1º) Se trata de cosas corporales y, por excepción, de cosas incorporales (derechos en sociedades). 2º) Dichos bienes deben cumplir la función de permitir la vida familiar, constituyendo la residencia principal de la familia. En este sentido, la institución no pretende proteger intereses individuales de alguno de los cónyuges, sino el interés familiar. Pero ello no quiere decir que no pueda afectarse el bien familiar cuando, habiendo sido la residencia de la familia, se ha producido una separación entre los cónyuges, incluso aunque no existan hijos del matrimonio o no convivan ya con sus padres por ser mayores de edad (en contra, se pronunció la Corte de Santiago, 24 de 55


marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 1, que denegó la afectación a la cónyuge que vive sin sus hijos ya mayores). 3º) Pueden existir cualquiera sea el régimen de bienes que medie entre los cónyuges. Los bienes familiares “se regirán... por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio” (art. 141 inc. 1º CC). 4º) La afectación como familiar de un bien no opera de pleno derecho, sino que se requiere declaración, sea con intervención de la justicia, acuerdo de los cónyuges separados de hecho o mediante acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública. 5º) La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. A falta de acuerdo, la desafectación procede sólo por declaración judicial cuando se acredite que los bienes no cumplen ya la finalidad que permitió la afectación. No procede que el tribunal fije un plazo de vigencia a la afectación al momento de declararla: es erróneo el fallo de la Corte de Valparaíso que concede la afectación hasta que una de las hijas del matrimonio cumpla 21 años (C. Valparaíso, 9 de septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, 31.449). 6º) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vínculo matrimonial, de modo que no procede la afectación si el matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo. Si la disolución sobreviene a la afectación, ésta podrá dejarse sin efecto por sentencia judicial. 7º) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de administración y disposición. 8º) La afectación como familiar de un bien no conlleva su inembargabilidad, pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor. 9º) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público y por ello los derechos concedidos por ella son irrenunciables: “es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo” (art. 149 CC). De este modo, los pactos que vulneren estas disposiciones adolecerán de nulidad absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC). 10º) La institución de los bienes familiares se fundamenta en el deber de proveer a las cargas de familia y en la protección de 56


la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia. Por ello para la afectación de un bien como familiar no deben añadirse requisitos no establecidos en las normas propias y que provienen del estatuto de los alimentos legales. Es correcto el fallo por el cual la Corte Suprema casó la sentencia de segunda instancia que negaba la afectación de un bien como familiar en consideración a la situación patrimonial de los cónyuges, a la edad de los hijos y a los ingresos de la peticionaria: “Que, al razonar en la forma antes señalada –dijo la Suprema Corte–, la sentencia ha cometido errores de derecho, infringiendo el artículo 141 del Código Civil, pues ha incorporado elementos no contemplados en dicha disposición para la declaración de bien familiar, exigiendo la concurrencia de requisitos que el legislador no estableció, y que son propios de otra institución como son los alimentos, con los cuales el bien familiar tiene cierta relación y cercanía, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para establecer a su respecto exigencias que la ley no ha contemplado” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). 6. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD

Se discutió durante la tramitación del proyecto de ley en el Senado si las restricciones a las facultades de disposición y administración que produce la declaración de bien familiar podrían considerarse inconstitucionales por afectar la garantía constitucional de la propiedad. En definitiva, predominó la tesis de que la afectación no constituía una privación de dominio ni tampoco de los atributos o facultades esenciales de este derecho. Se consideró que, si bien la afectación del bien como familiar daba forma a una especial limitación de la propiedad privada, esa limitación debía entenderse legitimada al resultar exigida por los intereses generales de la Nación a que se refiere el inc. 2º del Nº 24 del art. 19 de la Constitución, precepto que ha de ser leído a la luz del art. 1º de la misma Carta, que establece el imperativo estatal de proteger la familia.41 Cfr. PEÑA, C., “La protección de la vivienda familiar y el ordenamiento jurídico chileno”, en Estudios de Derecho Civil , Cuadernos de Análisis Jurídico , U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, Régimen jurídico de los bienes familiares , Metropolitana ediciones, Santiago, 41

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No obstante, para aminorar las dudas de constitucionalidad, la Comisión de Constitución del Senado alteró la forma de afectación de los bienes disponiendo la necesidad de una intervención judicial. Como veremos, esta última prevención sólo se articuló para algunos bienes y se omitió inexplicablemente para otros (derechos o acciones sociales). Concordamos en que no hay inconstitucionalidad por la limitación del derecho de propiedad, si se considera el deber constitucional de protección jurídica de la familia fundada en el matrimonio.42 Pero, en cualquier caso, si se estimara que las normas constituyen una vulneración del derecho de dominio, no vemos cómo la intervención judicial podría purgar ese vicio por su mera presencia.43 B) BIENES QUE PUEDEN SER FAMILIARES Pueden ser afectados como bienes familiares el inmueble que sirve de residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen la residencia familiar y, residualmente, los derechos o acciones 1998, p. 59, sostiene que el fundamento constitucional de la institución pasa menos por la función social de la propiedad y más por una aplicación directa del deber del Estado de proteger a la familia, ya que las restricciones al derecho de propiedad operan como una especie de medida cautelar que garantiza el cumplimiento de los deberes conyugales de sustentar las cargas de familia. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “La protección de la vivienda familiar”, en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibáñez), año III, Nº 22, p. 7, informa que “en ninguno de los ordenamientos más avanzados que han recogido esta institución ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado siquiera problemas de constitucionalidad de ningún tipo”. 43 En el mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en el Código Civil (Ley Nº 19.335) , Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, Nº 2, s.f., p. 6, quien sostiene que “la constitucionalidad de la institución no puede quedar supeditada a quien efectúe la declaración”. RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad de estas normas respecto de los matrimonios contraídos con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstitucionalidad se salvaría por el consentimiento presunto que darían los contrayentes a estas limitaciones al momento de contraer matrimonio. 42

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en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Veremos cada una de estas posibilidades admitidas por la ley. 1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA Puede afectarse como familiar “el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia” (art. 141 inc. 1º CC, según la redacción que le diera el DFL Nº 2-95). Sobre esta norma cabe efectuar las siguientes precisiones: 1º) Debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente corporal, ya que de lo contrario no podrá cumplir con el requisito de servir de residencia (se excluyen otras formas de vivienda como casas rodantes, vehículos abandonados, carpas o tiendas de campaña, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en que se pedía la afectación como familiar de un derecho real de usufructo recaído sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 33). 2º) No parece admitirse la pluralidad de inmuebles respecto de un mismo matrimonio; la ley habla de “el” inmueble que sirve de residencia principal.44 3º) El inmueble puede ser un predio urbano o rural. No se contempla expresamente la posibilidad de una afectación parcial de un inmueble, como por ejemplo si la casa familiar se encuentra dentro de un predio destinado a la explotación agrícola. La Cámara de Diputados había incorporado en el texto del art. 141 CC la posibilidad de declaración parcial mediante la confección de un plano de subdivisión, pero en el Senado se suprimió esta norma. La eliminación, empero, parece obedecer al hecho que, al disponerse la necesidad de un procedimiento judicial, se quiso En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., p. 147; FIGUEROA, G., ob. cit., p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusión fue zanjada en sentido contrario por el nuevo texto del Código Civil de Quebec de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables “las residencias de la familia” (art. 415). 44

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reservar el problema de la afectación parcial a la discreción del juez que conozca del proceso.45 La falta de esta posibilidad ha determinado que los tribunales terminen rechazando las demandas de afectación de predios cuya superficie exceden con mucho las necesidades de residencia familiar. Así se ha dicho que “no resulta posible extender el concepto de inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio de aptitud agrícola, de 200,11 hectáreas de extensión (Tribunal de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936). 4º) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los cónyuges. Nos parece que no se cumpliría este requisito si se trata de un bien de propiedad común entre un cónyuge y un tercero.46 5º) El inmueble debe servir de “residencia principal de la familia”. Se trata de una fórmula bastante abierta y novedosa dentro de las categorías generales del Derecho Civil: la residencia se predica de las personas individuales, no de un grupo de personas como la familia (cfr. art. 68 CC). No queda claro, asimismo, qué debe entenderse por residencia “principal”; seguramente se pretende excluir las residencias temporales usadas esporádicamente o en Decía el texto aprobado por la Cámara: “Si la afectación es parcial, como si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizará, al mismo tiempo, el plano de subdivisión respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cónyuges, la afectación alcanzará nada más que a la casa habitación y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para ello bastará que así se exprese en la escritura pública de afectación o que así se declare por el tribunal a resultas de la impugnación que efectúe el cónyuge propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente” (art. 141). El Senado consideró innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, “por ser una situación que deberá resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esta institución” (1er Informe Com. Const. Senado). 46 No obstante, en la Comisión de Constitución del Senado se consideró la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros, estimándose que “esta situación queda entregada a las reglas generales, en que cualquier comunero puede pedir la partición, excepto el cónyuge comunero, quien necesitaría la voluntad de su consorte” (1er Informe Com. Const. Senado). Coincide con nuestra opinión de negar esta posibilidad FIGUEROA, G., ob. cit., p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit., p. 99. 45

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época de vacaciones. Pero pueden existir supuestos en los que no será tan fácil distinguir la “principalidad” de la residencia. 6º) Tampoco se dice qué se entiende en este caso por familia, pero es obvio que supone el matrimonio, aunque no necesariamente los hijos. La cuestión más compleja es determinar la residencia de la familia cuando el grupo familiar se ha disgregado, lo que acontece con frecuencia dada la litigiosidad que le ha atribuido la ley a la afectación. Los tribunales han tenido que resolver algunos de estos problemas, y no existe todavía una jurisprudencia uniforme. Así, por una parte se ha dicho que si la cónyuge pide la afectación sobre un inmueble en el que vive sola, pues se encuentra separada del marido y sus hijos son mayores y viven en forma independiente, no procede dar lugar a su demanda, puesto que la acción deducida debe llevar “implícita la condición de que con tal declaración se beneficiará no sólo el cónyuge peticionario, sino también los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre o madre” (C. Stgo., 24 de marzo de 1998, RDJ , t. 95, sec. 2ª, p. 1; sigue esta misma doctrina en un caso en que la demandante vive con dos hijos mayores de edad con ingresos propios: C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 121). Justamente en el sentido inverso, en un caso en que el hijo se había casado y luego fallecido, se decide que su madre, separada de hecho del marido, tiene derecho a afectar como familiar el inmueble que sirvió de residencia de la familia: “la circunstancia [de] que el hijo haya contraído matrimonio y fallecido con posterioridad, no es impedimento para que la cónyuge no propietaria pueda obtener tal declaración, toda vez que dichas circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber sido la residencia principal de la familia” (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2). La Corte Suprema ha terciado en la controversia y ha resuelto, tomando en consideración lo dispuesto en el art. 815 CC, que hay familia aunque los cónyuges no tengan hijos (C. Sup., 31 de mayo de 2004, FM, Nº 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René Abeliuk). Ha sentado igualmente que no es requisito exigido por las normas el que los hijos que vivan con la cónyuge peticionaria sean menores de edad (C. Sup., 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). 61


No parece, sin embargo, haber una posición definitiva en la materia: en sentencia reciente la Corte Suprema se negó a casar una sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de afectación como bien familiar de un inmueble que era habitado sólo por la mujer, habiéndose emancipado los hijos (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis Nº 34.828). El problema de la disgregación familiar produce también discrepancias de criterio. En algunos fallos los tribunales han considerado que si se ha producido una separación de hecho no procede la afectación, “desde que no existe un ánimo de permanencia, ni convivencia de ambos cónyuges, siendo el propósito de la norma la satisfacción de necesidades básicas derivadas de la institución matrimonial” (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RDJ. t. 96, sec. 2ª, p. 38). Sobre todo si el inmueble actualmente está arrendado a terceros y ninguno de los cónyuges habita en él (C. Valdivia, 8 de julio de 2002, con cas. desierta por C. Sup. 3 de septiembre de 2002, rol Nº 2.987-2002, LexisNexis Nº 25.844). En otros fallos, sin embargo, se estima que no es suficiente razón para denegarla la simple separación de hecho, sobre todo si es la mujer la que pide la afectación, sea sola (C. Sup. 31 de mayo de 2004, FM Nº 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René Abeliuk) o con hijos (C. Valparaíso 9 de septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, Nº 31.449). En sentencia reciente la Corte Suprema, contradiciendo su jurisprudencia anterior, ha declarado que no se infringe el art. 141 del Código Civil al negarse la afectación de un inmueble que fue el hogar común de la familia, pero después de la separación es sólo habitado por la cónyuge peticionaria: “en el caso de autos –se lee en el fallo–, a la fecha de la contestación de la demandada, el cónyuge y los hijos de las partes no habitaban el inmueble cuya daclaración se pretende. Luego… no se trata de un inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar, sino que habiendo sido el hogar común, ahora constituye sólo la residencia de la cónyuge demandada” (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis, Nº 34.828). Más resistencias surgen cuando es el marido el peticionario. Se dice así que es impedimento de la declaración que el marido demandante viva solo, o únicamente con su padre, mientras la cónyuge demandada vive en otro lugar con sus hijos: “resulta 62


indiscutible –señala una sentencia– que, si se pretendiera por una parte, que la persona del actor, aun cuando viviera con su padre, conforma una familia, y por otra, la demandada con los hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevitablemente ha de encontrarse en donde habita el mayor número de sus miembros, esto es, en la residencia de la demandada”, por lo que se rechaza la demanda (Tribunal de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936). En similar sentido, se entiende que no es inmueble familiar el bien raíz de propiedad de la mujer que es ahora habitado sólo por el marido, mientras la propietaria y los hijos permanecen en otro lugar: el inmueble –se lee en el fallo– “no cumple con el objetivo de residencia principal de la familia, toda vez que no existe un ánimo de permanencia, ni convivencia de ambos cónyuges en el precitado inmueble de propiedad de la demandada” (C. Valparaíso 10 de mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003, GJ Nº 274, p. 89). Menos se hace lugar si el marido pide que se declare familiar el inmueble que fue residencia principal del matrimonio, pero que ahora él ocupa acompañado de su conviviente (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 221). Pero se ha aceptado que el marido pida la afectación de un inmueble de la mujer en el que viven sólo ésta y los hijos del matrimonio: “no es óbice para acoger la demanda, la circunstancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya afectación se pretende, puesto que la ley no ha establecido como requisito de procedencia de la acción, que el cónyuge solicitante deba ocupar el inmueble de que se trata” (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ Nº 298, p. 144). 2. LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA FAMILIAR El art. 141 CC permite también la afectación como familiares de “los muebles que la guarnecen”, refiriéndose al mobiliario de la residencia principal de la familia (el texto original, “que guarnecen el hogar” fue también modificado por el DFL Nº 2-95). 63


En relación con esta categoría de bienes familiares, pueden hacerse las siguientes observaciones: 1º) Se trata de bienes muebles. No se precisa si han de ser corporales, pero la afirmativa parece imponerse por la función que se les exige desempeñar. 2º) Extraña que el art. 141 CC no requiera que los bienes muebles pertenezcan a cualquiera de los cónyuges (como se exige para el inmueble), pero parece obvio que la ley está pensando en que uno ellos sea el propietario. De lo contrario, no podrían aplicarse preceptos como el del nuevo art. 142 CC, que establece los requisitos para enajenar o gravar esos bienes partiendo del supuesto de que uno de los cónyuges es su dueño. 3º) No requiere la ley que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Los bienes muebles podrán ser declarados bienes familiares de manera independiente e, incluso, exclusiva. Por lo mismo la sola afectación del inmueble que sirve de residencia a la familia no implica consecuencialmente la de los muebles que lo guarnecen, si no se ha solicitado y obtenido simultáneamente su afectación.47 4º) Los bienes muebles deben guarnecer “la residencia principal de la familia”, y no necesariamente el inmueble de propiedad de los cónyuges que desempeña dicha función. Podrían, por tanto, afectarse muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de terceros siempre que los cónyuges hayan constituido en él la residencia familiar.48 Por cierto, en casos de crisis matrimoniales resulta complejo determinar dónde está “la residencia familiar”, como ya vimos en relación con el inmueble que sirve dicha función. Así se desprende del tenor literal de las normas aprobadas. Hay indicios, sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectación del inmueble familiar. Así se deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una indicación del senador Sr. Cantuarias que pretendía agregar una norma para disponer que la desafectación del inmueble implicaba la de los bienes muebles. La indicación es rechazada con la siguiente argumentación: “Tuvo presente la Comisión que, al afectarse el inmueble, sólo se afectan por vía consecuencial los muebles que lo guarnecen, pero no se inventarían los bienes muebles, lo que sería muy engorroso...” (2º Informe Com. Const. Senado). 48 En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., pp. 146-147. 47

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5º) No se prohíbe la afectación parcial, por lo que podrían ser declarados bienes familiares solamente uno o más muebles que guarnecen la residencia, excluyéndose otros. 6º) Para que proceda la afectación, la función del bien mueble debe ser “guarnecer”. La expresión, que aparecía ya en el primer anteproyecto del profesor Enrique Barros, es bastante ambigua. La consideración del significado del Diccionario de la Real Academia no nos ayuda mucho para precisar su contenido: guarnecer puede significar “Colgar, vestir, adornar”, como también “dotar, proveer, equipar”. Si se relaciona el nuevo artículo 141 CC con lo dispuesto en el inc. 2º del art. 574 CC, que interpreta la expresión legal “muebles de una casa”, debieran quedar excluidos bienes como el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas de las que forman el ajuar de una casa. 49 No parece que puedan comprenderse tampoco los automóviles, bicicletas, motocicletas ni otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574 inc. 2º CC excluye a sus equivalentes en la época en que se dictó el Código Civil: “carruajes o caballerías o sus arreos”. 50 No obstante, la pertinencia de la invocación del art. 574 CC es bastante RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, “Hacia un nuevo régimen de bienes en el matrimonio”, en Familia y personas , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 59, proponía establecer una comunidad forzosa respecto del menaje del inmueble familiar; y agregaba que no se entenderían formar parte de este menaje las colecciones de arte, científicas u otras similares que introduzca cualquiera de los cónyuges en el hogar común. 50 TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., p. 147, entiende que los muebles que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CC. Similar opinión expresa SCHMIDT, C., ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en esta parte de la legislación. En la Cámara de Diputados, el diputado Sr. Víctor Pérez hizo presente esta dificultad: “La declaración que hace el proyecto de ‘muebles que guarnecen el hogar’ no es técnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. ¿Qué podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el hogar? Un bien mueble, como un cuadro, o una obra pictórica de gran valor, ¿guarnece el hogar?” (Sesión 52ª, L. 325ª, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron respuesta por parte de los defensores de la redacción. 49

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discutible, ya que se trata de una norma de carácter instrumental y no de fondo. En la legislación extranjera existe también una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicación jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyéndose los vehículos que se encuentren al servicio de la familia. 51 Entendemos que un principio mínimo de seguridad jurídica exige que la declaración como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” o “los muebles” de una determinada casa. Deberían precisarse en forma específica los bienes muebles que entrarán en la categoría de familiares, con una conveniente individualización, en lo posible mediante confección de inventario. El art. 534 del Código Civil francés determina que la expresión meubles meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la ornamentación de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes, mesas, porcelanas y otros objetos de esta naturaleza. Se comprenden los cuadros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones de cuadros que pueden estar en galerías o piezas particulares. Lo mismo se aplica a las porcelanas: se incluyen sólo si forman parte de la decoración. La doctrina piensa que se comprende el automóvil si habitualmente se estaciona en el garaje de la casa. En Alemania, la doctrina ha interpretado el § 1369 BGB estableciendo que caen dentro de la prohibición las camas, mesas, electrodomésticos, baterías de cocina, muebles de jardín, juguetes, bibliotecas, lencería, animales domésticos, instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes personales y los objetos artísticos de gran valor. Se incluye el automóvil. En todo caso, prevalece una interpretación extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171. Cfr. también HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123). En España se excluyen del ajuar familiar “las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor” (art. 1321 CC). Se duda sobre si se incluyen los automóviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pequeños o la silla de ruedas del minusválido. No se considera el instrumental de la clínica que regenta en la vivienda uno de los cónyuges o el laboratorio en ella instalado o la biblioteca profesional del abogado (GARCÍA CANTERO, Gabriel, “Configuración del concepto de vivienda familiar en el Derecho español”, en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales ..., cit., p. 75). En Quebec, el Código Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio familiar, que es una especie de régimen matrimonial mínimo, “las residencias de la familia”, “los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para el uso de la casa” y también “los vehículos automóviles utilizados para los desplazamientos de la familia” (art. 415). 51

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La ley descuida este aspecto que, a nuestro juicio, resulta esencial para un funcionamiento razonable de esta institución. 52 La Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo después de anular la de apelación, ha señalado que si bien da lugar a la afectación del inmueble como familiar debe eliminarse de la sentencia de primera instancia confirmada la expresión “y los muebles que lo guarnecen” porque “no se les incluyó en la demanda de autos” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). 3. DERECHOS EN SOCIEDADES Pueden ser afectados como familiares también los “derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia” (art. 146 CC). Esta afectación se desmarca de las anteriores, y, en realidad, pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias (bastante comunes en los últimos años en los que han proliferado las sociedades entre cónyuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares. Si analizamos la norma del art. 146 CC, podemos efectuar los siguientes comentarios: 1º) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cónyuges conjunta o individualmente (aunque esto último podría discutirse La Comisión de Constitución del Senado rechazó una indicación del senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por estimarlo engorroso (2º Informe Com. Const. Senado). La falta de exigencia de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit., t. I, Nº 473, p. 338, sostener que es posible la afectación de los muebles que guarnecen la residencia sin que éstos se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusión de que la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos, depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la familia. La incertidumbre que esto provocaría respecto de terceros nos lleva a reiterar la opinión manifestada en el texto, en la primera edición de este libro, en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizados para que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Código Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurídicos Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, 1995, p. 11. 52

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porque el art. 146 CC habla de derechos o acciones que tengan “los cónyuges”). 2º) Puede tratarse de sociedades de cualquier naturaleza: civiles o comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita o anónimas, y tanto nacionales como extranjeras. Con la dictación de la Ley Nº 19.857, de 2003, se presenta el problema de las empresas individuales de responsabilidad limitada propietarias de un inmueble que cumple la función de residencia familiar. A primera vista la norma del art. 146 CC, que habla estrictamente de sociedades, no se aplicaría a estas empresas que, siendo personas jurídicas, no son sociedades. Pero si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la referida Ley Nº 19.857, en el sentido que supletoriamente les son aplicables “las disposiciones legales” que rigen a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, se abre la posibilidad de dejarlas incluidas dentro de los derechos afectables. 3º) La declaración procede cualquiera sea el valor o cuantía de los derechos o de las acciones. En todo caso, no parece procedente la afectación parcial de una parte de esos derechos o de las acciones. 4º) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No se aclara si es necesario que sea dueña exclusiva; si hay propiedad compartida con uno de los cónyuges, pensamos que procede la afectación. Más dudoso es el caso de comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cónyuges. 5º) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia. No se aplica la norma si la sociedad es dueña sólo de los bienes muebles que guarnecen la residencia familiar. C) LA AFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES 1. A FECTACIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL a) ¿Para qué bienes se necesita?

La intervención del juez se requiere para afectar como familiares al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. 68


La idea original del proyecto del Gobierno era que la afectación se realizara por declaración unilateral de uno de los cónyuges, formalizada mediante escritura pública, frente a la cual el cón yuge propietario podía reclamar judicialmente. No obstante, en el Senado se advirtió que esta facultad parecía excesiva y podía entenderse como inconstitucional por afectar el derecho de propiedad. Por estas razones, se convino en exigir que la afectación no dependiera de la voluntad de uno de los cónyuges, sino que estuviera sometida a control judicial. A este cambio de criterio debemos atribuir las descoordinaciones que se observan en las normas aprobadas y, en particular, el que la declaración judicial no se contemplara (al parecer, por simple olvido) para afectar los derechos y acciones en sociedades, subsistiendo para éstas el mecanismo original de la declaración unilateral por escritura pública. Queda la duda de si la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, ha permitido afectar bienes familiares por acuerdo de los cónyuges separados de hecho, sin intervención judicial. En efecto, el art. 21 de dicha ley señala que si los cónyuges se separan de hecho podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos “y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”. En esta amplia frase debieran caer las relativas a la afectación de bienes familiares. No obstante, la falta de una mención explícita de ellos (como sí sucede en el art. 23 LMC) y la exigencia que hace el art. 141 de una necesaria intervención judicial, nos lle van a pensar que no es posible incluir en el acuerdo de separación la afectación de bienes familiares, y que ésta debe ser solicitada al juez ya sea dentro de los procesos que regulan la separación de hecho o como parte de los efectos de una separación judicial. b) ¿Quién puede solicitarla? No lo precisa la ley, pero lo lógico es sostener que corresponde a cualquiera de los cónyuges demandar la afectación: tanto el propietario como el no propietario, si bien lo más probable es que la iniciativa parta de este último. Pensamos que se trata de un derecho privativo de los cónyuges, que excluye a otros miembros de la familia, sean ascendientes o 69


descendientes. Por eso se ha señalado que no procede que pidan la afectación los hijos de los cónyuges, representados por su padre (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ Nº 298, p. 144). La solicitud de declaración judicial ha de dictarse en vida de ambos cónyuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitación del juicio, debiera considerarse caducada la afectación provisoria producida por la presentación de la demanda. Como veremos luego, la afectación perfeccionada durante la vida de los cónyuges persistirá a pesar de la muerte de uno de ellos; la ley considera que la disolución del matrimonio no provoca por sí misma la extinción de la calidad de familiar de los bienes ya afectados, aunque sí da derecho al cónyuge propietario o a cualquiera de sus causahabientes para pedir la desafectación judicial (art. 145 inc. 3º CC). c) Juez competente y procedimiento No determina la nueva normativa del Código Civil qué juez es competente para conocer de la demanda de afectación de un bien familiar. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, la competencia correspondía a los jueces de letras con jurisdicción civil. Desde el 1º de octubre de 2005, fecha en que entró en vigencia la nueva ley, corresponde corr esponde conocer de estas materias a los juzgados de familia (art. 8 Nº 15, letra c, Ley Nº 19.968). Nada se señala sobre la competencia territorial, por lo que se aplicará la regla general del art. 134 del Código Orgánico de Tribunales que asigna dicha competencia al tribunal del domicilio del demandado. El procedimiento ha sido expresamente mencionado en el art. 141 inc. 2º CC. La reforma al procedimiento de familia determinó una modificación del texto original del precepto, que había sido bastante criticado en esta parte. La norma vigente señala ahora que el juez debe citar a los interesados a la audiencia preparatoria. En dicha audiencia puede deducirse de ducirse o no oposición por parte de uno de los cónyuges. Si hay oposición debe citarse a una audiencia de juicio. Lo mismo sucederá si no la hay pero el juez considera que faltan antecedentes para resolver (art. 141 inc. 2º CC). 70

LOS BIENES FAMILIAR ES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO ECONÓMICO MATRIMONIAL

En este proceso los cónyuges gozan de privilegio de pobreza (art. 141 inc. 4º CC), lo que se aplicará tanto para el demandante como para el demandado y cualquiera sea su capacidad económica. No resulta fácilmente explicable esta extensión de una garantía procesal excepcional.53 Originalmente, la ley parecía contemplar sólo un procedimiento contencioso: el inc. 3º del art. 141 CC hablaba de “presentación de la demanda”. La necesidad de impedir colusiones entre los cónyuges para burlar derechos de terceros nos inducía a excluir la aplicación del procedimiento de los actos voluntarios. 54 Igualmente, con el mismo fundamento sosteníamos la improcedencia de un contrato de transacción, así como también de la confesión como medio de prueba.55 Con la modificación que hizo la Ley Nº 19.968, al inc. 2º del art. 141, pareciera que la tramitación puede ser contenciosa (si hay oposición) o no contenciosa (si no la hay), pero en este último caso la ley no permite que se dicte la sentencia de afectación si los cónyuges no aportan los antecedentes necesarios para corroborar la concurrencia de los supuestos legales (es decir, decir, no basta el mero acuerdo de los cón yuges para dar lugar a la afectación). Por eso se señala que si el juez no cuenta con los antecedentes para resolver resolver,, debe citar para una audiencia de juicio donde, entendemos, deberá aportarse la prueba que se ha echado en falta. No queda claro si la declaración de familiaridad es imperativa para el juez en caso de comprobarse la concurrencia de los requisitos legales, o si bien se trata de una facultad discrecional. La duda surge de la frase “ podrán ser ser declarados bienes familiares”. A pesar de esta dicción, nos parece más conforme con la intención Critica derechamente derechamen te esta norma SCHMIDT, C., ob. cit., p. 54, por cuanto la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Según FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes matrimoniales , Editorial Conosur Conosur,, Santiago, 1995, p. 151, el privilegio se aplica también a las anotaciones e inscripciones que procedan en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. 54 Una indicación del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afectación por otorgamiento de una escritura pública suscrita por ambos cónyuges, fue rechazada por la Comisión de Constitución Consti tución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado). 55 TOMASELLO, L., El régimen ..., ..., cit., p. 149, opina que debiera considerarse insuficiente la sola confesión del cónyuge demandado. 53

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del legislador la opinión de que el juez debe obligatoriamente proceder a la declaración si se acreditan los supuestos legales. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, ha establecido que a falta de acuerdo sobre los efectos de una separación de hecho, cualquiera de los cónyuges puede solicitar que cualquier procedimiento que se substancie para regular sus relaciones mutuas, se extienda a “los bienes familiares”, y viceversa, que un proceso relativo a bienes familiares puede ser extendido a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (art. 23 LMC). La ley ordena que estas materias de conocimiento conjunto se tramiten conforme al procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24 LMC). También es posible que la afectación de un bien familiar sea resultado de un proceso de separación judicial, ya que, conforme al art. 31 LMC, el juez debe resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el art. 21 y, entre ellas, están “las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio” (art. 21 LMC), dentro de las cuales se incluirán las cuestiones relativas a la afectación de bienes familiares, puesto que esta vez será el juez el llamado a pronunciarse sobre ellas. d) Afectación provisoria El inc. 3º del art. 141 CC determinaba que “la sola presentación de la demanda” producirá provisoriamente la transformación de los bienes en familiares. Con ello, para que un bien sea considerado (al menos provisionalmente) familiar, no era necesaria la sentencia del juez, ni siquiera la notificación de la demanda; bastaba su “presentación”. La Ley Nº 19.968 modificó este precepto pero sólo para sustituir la expresión “presentación” por “interposición” (art. 126 Nº 2 letra b), en atención a que esta última es más adecuada a la oralidad del nuevo procedimiento de familia fa milia (aunque curiosamente el art. 56 de la nueva Ley de Tribunales de Familia se titula “presentación de la demanda”...). Entendemos que cuando se habla de interposición de la demanda, la ley se refiere a la fecha en que ella es efectivamente deducida ante el tribunal de familia competente, sea por escrito 72


o verbalmente. En este último caso, el funcionario del tribunal correspondiente debe proceder a ponerla por escrito mediante acta suscrita por la parte demandante (art. 56, Ley Nº 19.618). La afectación provisoria produce los efectos propios del estatuto de los bienes familiares: restricciones a la libre disposición por parte del propietario, facultad para solicitar derechos reales de goce en favor del no propietario y beneficio de excusión en contra de los acreedores, pero no da por sí misma el derecho de ocupar el inmueble afectado. Por eso, nos parece criticable el fallo de la Corte Suprema que rechazó el recurso de protección interpuesto por el marido propietario en contra de su mujer que ocupó materialmente la propiedad y solicitó su afectación como familiar. La Corte estimó que se trataba de una materia compleja y que la protección como vía excepcional de cautela no procedía (C. Sup., 24 de noviembre de 2004, rol Nº 4.650-2004, LexisNexis, Nº 31.409). Nos parece más razonable el fallo de la Corte de Apelaciones, revocado por el Tribunal Superior, que ordenaba la restitución de la propiedad sin perjuicio de lo que se resolviera en el proceso sobre afectación de bien familiar. El art. 141 inc. 3º CC ordena al juez disponer en su primera resolución, cualquiera que ésta sea, que se anote la circunstancia de la afectación provisoria “al margen de la inscripción respectiva”. A pesar de la precariedad de los términos empleados por la ley, hemos de entender que ello ocurrirá sólo cuando se trate de un bien inmueble y que la anotación se practicará al margen de la inscripción de dominio del bien raíz en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.56 Esta opinión se confirma al leer la frase siguiente de la norma, que ordena al “Conservador” (suponemos de Bienes Raíces) practicar la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, “le notificará” el tribunal (art. 141 inc. 3º CC) (en realidad, el tribunal sólo puede “ordenar que se notifique” al Conservador).57 El primer proyecto del Gobierno establecía explícitamente la anotación “al margen de la inscripción de dominio respectiva” (nuevo art. 1720 CC). 57 Es criticable que una circunstancia que restringe la disposición de bienes inmuebles sea sólo anotada al margen de la inscripción de dominio. Lo lógico hubiera sido disponer una inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo 56

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Nada se dispone sobre la situación de los inmuebles no inscritos: debe sostenerse que, para cumplir con la anotación señalada, habrá que previamente inscribir el dominio de dicho inmueble.58 Lo curioso es que la ley impone al juez la necesidad de notificar al Conservador sin permitirle efectuar un examen preliminar sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga a notificar al Conservador cualquiera sea el bien señalado en la demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural, etc.), con la única obvia limitación de que se trate de un bien inmueble. Y ello deberá hacerlo cualquiera sea la providencia o resolución que recaiga sobre la demanda presentada. La ley incurre aquí, además, en una desatención completa de los intereses de los terceros e incluso del cónyuge no propietario, puesto que el hecho de interponer la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el mismo dueño de las cosas. Los bienes muebles que guarnecen la residencia son privados absolutamente de cualquier medida de publicidad, y para los bienes raíces, la presencia o ausencia de la subinscripción sólo incide, como veremos luego, para calificar la buena o la mala fe del tercero respecto de las prestaciones mutuas a que dé lugar la nulidad. La ley debió disponer expresamente medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y en relación con los bienes raíces debió establecer la inoponibilidad de la afectación de bien familiar mientras ella no fuera recogida por el registro inmobiliario. Hay quienes se han esforzado por corregir el texto legal, arguyendo que para los inmuebles la anotación registral sería una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley. 59 Por otro lado, hay constancia de que ordene, la resolución del tribunal puede acceder al Registro de Interdicciones como título que “puede” inscribirse, al tenor de lo dispuesto en el art. 53 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., p. 150, sostiene que la anotación no se exigiría respecto de inmuebles no inscritos, por ser ésta una formalidad de publicidad y no una solemnidad. 59 PEÑA, C., “Constitución de los Bienes Familiares”, en El Mercurio, 2 de junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal. 58

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esta idea fue expresamente desechada durante la tramitación del proyecto.60 Se trata de una gravísima inadvertencia que ha producido mucha confusión en los negocios inmobiliarios y en las operaciones crediticias con garantías hipotecarias. Por ejemplo, en un caso se estimó ineficaz el contrato de arrendamiento y de promesa de compraventa de un bien raíz por haber precedido a su otorgamiento la presentación de demanda de bien familiar, la que sería acogida por resolución de la misma fecha que el contrato (C. Sup., 24 de septiembre de 2001, protección, rol Nº 3.584-2001, LexisNexis Nº 22.464). En otra situación, la Corte de Apelaciones de Santiago, contra el texto legal, declaró que si bien la interposición de la demanda producía la afectación provisoria, ésta era inoponible a terceros mientras no precediera la anotación en el Por su parte, COURT, E., ob. cit., p. 14, estima que el inc. 2º del art. 143, CC, en cuanto presume la mala fe de los adquirentes de un inmueble familiar, indicaría la necesidad de la inscripción para que los terceros se vean afectados, ya que esta presunción “no tendría ninguna justificación jurídica si se negare a esos adquirentes la posibilidad de conocer la situación que afecta al inmueble” (p. 14). Por el contrario, nos parece que la previsión del art. 143 inc. 2º CC, entendida como una presunción de mala fe relativa a los inmuebles cuya calidad de bien familiar consta en el registro, no hace sino reforzar la tesis de que la anotación no es necesaria para la constitución familiar de un bien ya que nos viene a decir, a contrario sensu , que, a falta de anotación, los terceros adquirentes de un inmueble familiar serán reputados de buena fe para los efectos de la nulidad del acto, nulidad que tendrá lugar a pesar de haberse omitido la anotación. También sostienen la necesidad de la notificación de la resolución y la inscripción en caso de bien raíz, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 283; FIGUEROA, G., ob. cit., p. 722, nt. 1070, y HÜBNER GUZMÁN, Ana María, “Los bienes familiares en la legislación chilena”, en Hernán Corral Talciani (edit.), Los regímenes matrimoniales en Chile , Cuadernos de Extensión Jurídica U. de los Andes, 2, 1998, p. 115. En cambio, ROSSO, G., ob. cit., pp. 141 y ss. demuestra que la única interpretación que admite el texto claro de la ley es la que nosotros hemos sostenido, si bien, a diferencia de nuestra opinión, estima positivo que el legislador haya considerado prioritario el interés del cónyuge no propietario demandante por sobre el del tercero contratante. Una indicación del senador Sr. Cantuarias para introducir una frase en el art. 141 CC que dispusiera que la declaración de bien familiar sólo produciría efecto desde que se practicaran las anotaciones registrales, fue rechazada por la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado). 60

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Registro (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138; si bien también tuvo en cuenta que la demandante no rindió prueba alguna sobre la calidad de familiar del bien). Vemos que la interposición de la demanda configura una transformación “provisoria” del bien al que se refiere la demanda, y así deberá expresarlo la subinscripción en el Registro Conservatorio. Pero la ley no fija plazo de caducidad para esta anotación por lo que podría pervivir indefinidamente. Llegará a su fin cuando el proceso culmine sin que se declare definitivamente la calidad de familiar del bien en cuestión.61 La sentencia que rechace la demanda debiera, aunque la ley no lo dice, ordenar la cancelación de dicha subinscripción. Si no se da lugar a la demanda, ¿habrá que estimar que la declaración provisoria es privada de eficacia de modo retroactivo? Pensamos que sí, ya que la afectación ha sido provisoria y sujeta a la condición resolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva. De esta manera, si la demanda es rechazada se validarán todos los actos de disposición o administración realizados en el intertanto por el cónyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los requisitos dispuestos para la gestión de bienes familiares. e) Afectación definitiva Perplejidad causa que la ley se preocupe de la declaración provisoria y que, en cambio, no diga absolutamente nada sobre la declaración definitiva. Tratando nuevamente de suplir estos vacíos con un poco de sentido común, entendemos que la sentencia firme que dé lugar a la demanda debería, en el caso de tratarse de un bien raíz, ordenar la sustitución de la anotación provisoria por una definitiva. No nos parece suficiente la mantención indefinida de la anotación provisoria. Hubiera sido mucho más conveniente y armónico con el sistema registral chileno disponer que se practicara una inscripción en el Registro de Interdicciones o Prohibiciones de Enajenar, El 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado sostuvo que la declaración provisoria subsistirá mientras no exista sentencia ejecutoriada que acoja o rechace la solicitud. 61

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visto lo señalado en los arts. 32 inc. 3º y 53 Nº 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. 2. A FECTACIÓN POR DECLARACIÓN UNILATERAL SOLEMNE Para los derechos o acciones en sociedades (o empresas individuales) propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, la afectación se produce por un mecanismo totalmente diferente: por “declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública” (art. 146 inc. 3º CC). Curiosa resulta esta determinación por voluntad unilateral, que no se concilia con la afectación judicial requerida para los otros tipos de bienes familiares. La verdad es que la diferencia no cuenta con fundamento racional alguno. La única explicación posible es un error de omisión de los legisladores de la Ley Nº 19.335, que modificaron el procedimiento de afectación en el art. 141 CC, y se olvidaron de ajustar a esa modalidad judicial el art. 146 CC. Como resultado de esta descoordinación, el Código ahora nada dice sobre la posibilidad del cónyuge propietario para impugnar la afectación unilateral recurriendo a la justicia y se trata, evidentemente, de una seria laguna legal. Ante un caso concreto, el cónyuge propietario deberá recurrir a los medios generales de impugnación que concede el Derecho común y, especialmente, al recurso de protección por privación o perturbación de su derecho de propiedad. La ley dispone que, tratándose de sociedades anónimas, la escritura pública de afectación debe inscribirse en el registro de accionistas y, si se trata de sociedades de personas, dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere (art. 146 inc. 3º CC). Se refiere, obviamente, a la inscripción en el Registro de Comercio respecto de las sociedades que requieren esa inscripción (lo mismo se aplicará a las empresas individuales que son asimiladas a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada; art. 5º, Ley Nº 19.857). Los derechos en sociedades colectivas civiles pueden ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripción. 62 La conclusión de que tratándose de una sociedad colectiva civil constituida por escritura pública la afectación debe anotarse al margen de la escritura matriz, 62

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No se exige que esta circunstancia ingrese en el Registro de la propiedad inmobiliaria, lo que hubiera sido aconsejable si ella en definitiva puede afectar al bien raíz de que la sociedad es dueña. En todo caso, nuevamente hemos de echar en falta una protección de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que éstos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectación se produce con la simple declaración unilateral otorgada por escritura pública, y los terceros, así como el cónyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaración sin que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla. Esto es, por cierto, extremadamente injusto, pero es lo que claramente se desprende del texto de la ley: se dice que la afectación “se hará” por declaración contenida en escritura pública. La única solemnidad requerida legalmente es, por consecuencia, la escritura pública.63 3. EL FRAUDE EN LA AFECTACIÓN Dispone el art. 141 CC, en su inciso final, que “El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder”. La norma ha tenido un desafortunado itinerario. Originalmente hacía alusión al “cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo...”, con lo que no se comprendían las declaraciones contempladas en el art. 146 CC (respecto de los derechos o acciones en sociedades). Pero todavía más, da la casualidad que es el art. 146 CC el que permite que un cónyuge haga una “declaración” de bien familiar; en cambio, el art. 141 no lo permite, ya que atribuye esa facultad al juez. La sostenida por HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 145, puede compartirse como recomendación de lege ferendae , pero no como interpretación de las normas vigentes. 63

p. 294.

En contra, COURT, E., ob. cit., p. 45; RODRÍGUEZ, P., ob. cit.,

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anomalía, en parte, fue superada por la redacción que le dio a la norma el DFL Nº 2-95, pues se habla ahora del cónyuge que “actuare fraudulentamente para obtener la declaración”, lo que calza con el procedimiento del art. 141. Pero sigue sin explicación por qué la norma excluye la actuación fraudulenta en el caso del art. 146 (supuesto en el que es más fácil de concebir ya que no se requiere actuación judicial). Como si fuera una maldición, la enmienda que intentó hacer el texto refundido aprobado por el DFL Nº 2-95 introdujo un nuevo error en la norma: se cambió la expresión “a que se refiere este artículo”, por la incorrecta desde el punto de vista de la sintaxis: “a que refiere este artículo”. Hay que hacer ver que en cualquier caso la norma parece superflua: a igual conclusión se hubiera llegado por la simple aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata más bien de una especie de tipificación civil del ilícito que cumple una función admonitoria.64 La norma también deja a salvo la eventual responsabilidad criminal si el fraude es constitutivo de delito sancionado por la ley penal. Nuevamente se trata de algo obvio, pero que el legislador gusta de explicitar para lograr efectos comunicacionales disuasivos de conductas ilícitas. D) EFECTOS DE LA AFECTACIÓN 1. COGESTIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES a) Dominio y gestión La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad del derecho de propiedad, por lo que los bienes siguen siendo del o de los cónyuges propietarios. No se altera tampoco la facultad de goce, de manera que los productos y frutos de los bienes familiares seguirán accediendo a sus dueños según las reglas generales, sin perjuicio de la posibilidad acordada para conceder judicialmente derechos de goce al cónyuge no propietario. 64

Cfr. COURT., E., ob. cit., p. 20.

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Si el matrimonio está sujeto a sociedad conyugal, el bien familiar seguirá siendo propio, social o reservado, según lo dispuesto para este régimen. Lo que resulta afectado por la declaración de familiaridad es la gestión del bien, esto es, la facultad para realizar actos de disposición y de administración. La gestión que, en principio, corresponde sólo al propietario pasa a ser compartida por ambos cónyuges, para los actos expresamente señalados en la ley. b) Actos que necesitan voluntad conjunta El dueño de un bien familiar no puede realizar por sí solo y requiere del consentimiento de su cónyuge para alguno de los siguientes actos: 1º) Enajenación o gravamen voluntarios (art. 142 inc. 1º CC). Al exigirse que se trate de enajenaciones o gravámenes “voluntarios”, se dispone que la voluntad del cónyuge no propietario no se requiere para las enajenaciones forzadas realizadas por el ministerio de la justicia. Por otro lado, en el término “enajenación” en este caso hemos de incluir no sólo la tradición, sino la celebración del contrato que sirve de título traslaticio, del modo amplio en que la doctrina ha comprendido el mismo vocablo en los arts. 1749 y 1754 CC. 65 No se incluirán, en cambio, actos que no implican propia enajenación como las adjudicaciones o transacciones declarativas.66 2º) Contratos de promesa de enajenación, o gravamen (art. 142 inc. 1º CC). 3º) Contratos que conceden derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar (art. 142 inc. 1º CC). Los actos más típicos que caerían en este supuesto son los arrendamientos (cualquiera sea su plazo) y los comodatos. Los contratos que Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico ..., cit., Nº 650, p. 421; RAMOS, R., ob. cit., p. 195. En contra parece pronunciarse SCHMIDT, C., ob. cit., p. 58. 66 No obstante, la Comisión de Constitución del Senado, poniéndose en el caso de un inmueble familiar en comunidad, estimó que el cónyuge comunero no podría pedir la partición sin la voluntad del consorte (1er Informe Com. Const. Senado). 65

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conceden derechos reales de goce o garantía, si bien no son alcanzados por esta fórmula, quedarán comprendidos dentro del Nº 1, ya que implican siempre un gravamen. 4º) Para los derechos o acciones sociales, además de los anteriores, el titular no puede realizar por sí mismo “cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar” (art. 146 inc. 2º CC). En su aparente simplicidad esta última norma esconde una gran oscuridad: ¿a qué se refiere cuando habla de “bien familiar”? A primera vista, uno estaría tentado a pensar que se trata del inmueble que sirve de residencia de la familia y que justificó la declaración como familiares de los derechos sociales. Pero resulta que en este caso el bien raíz pertenece a la sociedad (persona jurídica diferente de los cónyuges), y no tiene la calidad de bien familiar. Descartada esa posibilidad, sólo nos queda pensar que el art. 146 inc. 2º CC se refiere a los mismos derechos o acciones sociales, que son los únicos que pueden ser calificados propiamente de “bienes familiares”, pero entonces la disposición adquiere la apariencia de un acertijo: se restringe “todo acto como socio o accionista que diga relación con[…] sus derechos de socio o accionista” (¡?). ¿No era más fácil disponer, entonces, que todos los actos como socio o accionista requerían el consentimiento del cónyuge no propietario? ¿Es esto lo que se pretendía regular? ¿Para qué este juego de palabras?67 La única posibilidad de salvar del absurdo la norma es suponer que cuando ella se refiere al “bien familiar” no lo hace en sentido propio, sino que se refiere, con expresión no técnica, El Proyecto del Gobierno en esta materia era mucho más claro: requería el consentimiento de ambos cónyuges “para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva” (nuevo art. 1726 CC). La Comisión de Constitución del Senado acordó restringir esta norma y “requerir la concurrencia de voluntades de ambos cónyuges para los actos que deban realizarse como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que la sociedad puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales no relacionadas con dichos bienes, y no tendría sentido afectar toda la gestión social” (1er Informe Com. Const. Senado). Es obvio que se incurrió en una confusión al calificar como “bien familiar” el inmueble residencia de la familia (de propiedad de la sociedad), pero es claro también que la intención de los redactores de la norma era referirse a él. 67

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al inmueble que sirve de residencia de la familia. 68 Aun así, la disposición puede dar lugar a muchas dificultades a la hora de precisar qué actos que se refieren al inmueble son realizados por uno de los cónyuges “como socio o accionista”. ¿Qué sucederá, por ejemplo, si el cónyuge es socio administrador de una sociedad de responsabilidad limitada y en uso de sus facultades enajena o da en arrendamiento el inmueble que sirve de residencia principal de la familia? Parece que en este caso no se actúa como socio y, por tanto, procedería que actuara sin el consentimiento de su consorte. En cambio, lo contrario debe decirse respecto al accionista de una sociedad anónima que vota en una asamblea a favor de hipotecar los inmuebles de la sociedad, incluyendo el que sirve de residencia familiar; aquí actúa como accionista y se requerirá el consentimiento del cónyuge no propietario. Por cierto estas incertidumbres no afectarán sólo a los cón yuges, sino a las mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas.

c) Manifestación de la voluntad del cónyuge no propietario

Los actos y contratos ya mencionados sólo pueden realizarse válidamente concurriendo la voluntad del cónyuge propietario y la autorización del cónyuge no propietario, según lo dispone el art. 142 inc. 1º CC. Es decir, el cónyuge dueño de los bienes no puede ya disponer por su propia voluntad de ellos, sino que necesita el asenso del cónyuge no propietario. Si se trata de un bien que compone el haber social de la sociedad conyugal, deberá considerarse a la mujer como no propietaria (cfr. art. 1749 inc. 1º CC). ¿Cómo debe prestarse este consentimiento conjunto? La voluntad del cónyuge no propietario puede manifestarse por alguno de los siguientes medios: 1º) Interviniendo directa y expresamente en el acto. 69 Según TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., p. 155, el bien familiar aquí esta constituido por el inmueble que sea residencia principal de la familia. 69 El art. 142 inc. 2º CC originalmente no señalaba que la intervención podría ser “de cualquier modo”, como dispone el art. 1749 inc. 7º CC después 68

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2º) Por autorización dada por escrito o por escritura pública si el acto exige esa solemnidad. En el texto original de la norma no se exigía que la autorización fuera específica, por lo que cabía discutir si era aceptable una manifestación de voluntad genérica. 70 El DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido de estos preceptos, sin mayores miramientos, agregó la exigencia de que la autorización fuera “específica”, y así reza ahora el texto del Código editado oficialmente por la Editorial Jurídica de Chile. 3º) El consentimiento puede prestarse a través de mandatario. En tal caso, el mandato debe ser especial y solemne: ha de constar por escrito o por escritura pública, según sea el caso, es decir, según la naturaleza del acto que se pretende autorizar. El art. 144 prevé que el juez pueda suplir la voluntad del cónyuge no propietario, en dos casos: 1º) Imposibilidad del cónyuge no propietario. 2º) Negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez debe resolver, conforme al nuevo procedimiento de familia, previa audiencia a la que será citado el otro cónyuge, en caso de negativa de éste (art. 144 CC, modificado por la Ley Nº 19.968, de 2004). Si se trata de imposibilidad se practicará también la audiencia, si bien sin la presencia del cónyuge imposibilitado. En caso de negativa, no bastará que el cónyuge no propietario invoque el interés de la familia para que el juez rechace la solicitud, sino que deberá comprobar que esa negativa es realmente justificada por un interés familiar efectivo. de su reforma por la Ley Nº 18.802. Esta expresión se había añadido para zanjar las controversias sobre la forma de comparecencia de la mujer en el acto (como parte, como testigo). Ante el texto del art. 142 inc. 2º CC tal como fue aprobado y publicado, esas discrepancias podrían haber resurgido. COURT, E., ob. cit., p. 24, sostiene que la autorización en este caso debe prestarse “en calidad de cónyuge autorizante”. No obstante, el DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido del Código, modificó la norma e introdujo la expresión que se echaba en falta: “de cualquier modo”. Podría, pues, el cónyuge no propietario autorizar el acto interviniendo en él de un modo distinto al de parte o de cónyuge autorizante. La Ley Nº 18.802 había exigido la especificidad en el art. 1749 inc. 7º CC para la autorización de la mujer respecto de actos del marido sobre bienes sociales. 70

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La voluntad del cónyuge propietario de los bienes deberá necesariamente concurrir, puesto que es el dueño de ellos. Obviamente podría manifestarse a través de mandato, sea general o especial, el que podría otorgarse al mismo cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad, en el régimen de separación de bienes y de participación en los gananciales, el cónyuge propietario podrá ser representado o autorizado legalmente por el guardador que se designe. En sociedad conyugal, la situación debiera reconducirse a las normas dadas para los casos de impedimento del marido y administración extraordinaria de la sociedad conyugal si el bien es propio del marido o social (art. 138 CC). Si se trata de bien raíz propio de la mujer, la cuestión se solucionará a través de la autorización judicial supletoria del art. 1754 inc. 3º CC. d) Sanción por la falta de voluntad del no propietario Si se realiza un acto sin la voluntad del cónyuge no propietario, la sanción que procede es la nulidad relativa y que se entiende establecida en beneficio de aquél. Así lo dispone el art. 143 inc. 1º CC: “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto”. Al no existir disposiciones especiales, se aplicarán las reglas generales de la nulidad relativa respecto de la titularidad de la acción, el saneamiento por prescripción, suspensión y ratificación (arts. 1691 y ss. CC). El plazo de prescripción de la acción deberá contarse desde la fecha del acto o contrato, ya que no existe disposición expresa de la ley sobre este punto. 71 Nada establece la ley tampoco sobre la sanción que cabe aplicar en el caso de falta de autorización subsidiaria de la justicia. Pero como en tal evento la voluntad no se habrá prestado tampoco de acuerdo con el art. 142 CC, al que se remite el art. 144 CC, cabrá Cfr. SCHMIDT, C., ob. cit., p. 60. En contra, COURT, E., ob. cit., p. 28, piensa que, por analogía con el art. 4º de la Ley Nº 19.335 (hoy art. 1792-4 CC), debiera contarse el plazo desde el día en que el cónyuge no propietario tomó conocimiento del acto. 71

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aplicar la regla del art. 143 CC ya analizada; es decir, procederá igualmente la nulidad relativa. e) Efectos respecto de terceros adquirentes Dispone el inc. 2º del art. 143 CC que “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”. Esta presunción de mala fe (al parecer, de derecho) sólo se producirá cuando la afectación del bien inmueble conste en el registro inmobiliario. La ley no lo dice expresamente, pero sería extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente, el intérprete debe salvar a la norma defectuosa del seguro naufragio al que la conduciría su tenor literal. 72 Durante la discusión de la Ley Nº 19.335, se sostuvo que los terceros adquirentes de bienes muebles familiares resultarían amparados por las reglas generales de protección a la buena fe, y se mencionaron para estos efectos los arts. 1490 y 1491 CC. No se advirtió que dichos preceptos son del todo impertinentes para solucionar esta cuestión, ya que ellos se aplican únicamente al efecto que para los terceros puede producir el cumplimiento de una condición resolutoria, y aquí, en cambio, estamos frente a un problema de rescisión o nulidad.73 Por ello, la única norma aplicable respecto de las prestaciones mutuas que la declaración de nulidad origine, tratándose de bienes muebles, es la del art. 707 CC, Una indicación del senador Sr. Cantuarias proponía puntualizar que, para la mala fe de los terceros, se requería que se hubiere practicado la anotación registral. La Comisión de Constitución del Senado “estimó preferible que se apliquen las reglas generales, por lo que no acogió la indicación” (2º Informe Com. Const. Senado). No vemos a qué reglas generales se estaba refiriendo la Comisión. 73 Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado: “surgió la duda acerca de la situación de los terceros adquirentes de bienes muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por las reglas probatorias del Derecho común acerca de la buena fe, es decir, los artículos 1490 y 1491 del Código Civil”. Se trata claramente de una alusión equivocada. 72

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que establece una presunción simplemente legal de buena fe. Lo mismo cabría concluir respecto de los inmuebles no inscritos, si se admite su afectación sin necesidad de anotación registral. 74 En resumen, los terceros que contratan con el cónyuge propietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la acción de nulidad del acto o contrato. Declarada la nulidad, el tercero quedará sujeto a las restituciones mutuas y para ellas se le considerará, salvo prueba en contrario, de buena fe. Sólo si el tercero ha adquirido un bien raíz cuya declaración de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala fe, sin que se admita prueba en contrario. La nulidad declarada judicialmente dará acción reivindicatoria contra los terceros subadquirentes cuyo título derive del tercero que contrató con el cónyuge propietario (cfr. art. 1689 CC). Como se ve, la situación de los terceros que contratan con alguno de los cónyuges, o con un tercero que, a su vez, ha adquirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser tremendamente insegura y riesgosa. En la primera edición de este trabajo, sosteníamos que esta situación de incertidumbre generada por la nueva normativa debiera enmendarse lo más rápido posible, ojalá por una reforma legal mejor estudiada. De lo contrario, sólo cabe confiar en una jurisprudencia sensata que desafíe los textos legales y los corrija palmariamente. Lo primero no ha sucedido aún. Lo segundo se ha cumplido sólo en parte. La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 23 de junio de 1997, rol Nº 2083-97, denegó un recurso de protección presentado por un tercero contratante cuya adquisición de un bien había sido posterior a la presentación de la demanda de afectación de bien familiar, fundándose en que a la fecha de la adquisición el bien ya tenía provisoriamente la calidad de familiar. Apelada la sentencia, fue sin embargo revocada por la Corte Suprema que concedió la protección solicitada por no empecerle lo obrado en un juicio en que no fue parte (sentencia de 15 de diciembre Sostiene en tal sentido TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., pp. 150 y 154, que en caso de bienes muebles o inmuebles no inscritos la mala fe (el conocimiento de la calidad de familiar del bien) deberá probarse. 74

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de 1997, rol Nº 2155-97). En un fallo más reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago cambia su anterior criterio, y contra el texto de la ley, declara que la afectación provisoria es inoponible a terceros mientras no sea anotada registralmente (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138). Debe haber influido en la decisión del Tribunal el hecho de que la demandante no había rendido pruebas sobre la calidad de familiar del bien, lo que destaca expresamente en la sentencia. Lo lógico sería que se modificara el texto de la ley para establecer como sanción a la falta de voluntad del cónyuge no propietario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad), y disponer que, en todo caso, esa sanción no perjudicaría a los terceros adquirentes a título oneroso que hubieran actuado de buena fe (por ejemplo, si no había constancia registral de la calidad de familiar del inmueble objeto del contrato). 75 La legislación comparada que ha acogido la protección especial de la vivienda familiar, suele proteger explícitamente a los terceros adquirentes de buena fe o, al menos, a los subadquirentes. 76 El Proyecto original presentado por el Gobierno así lo consideraba: el cónyuge que no había consentido en el acto relativo a un bien familiar podía pedir la revocación sólo respecto de terceros adquirentes a título gratuito y de terceros adquirentes a título oneroso de mala fe. Se agregaba que “los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán de mala fe si la afectación constaba al margen de la inscripción respectiva” (nuevos arts. 1722 y 1723 CC). No obstante, en la indicación sustitutiva del Ejecutivo se varió este sistema por el de la nulidad, criterio que en definitiva predominó. En el Mensaje de la indicación no hay una referencia clara que explique la variación. Sólo un párrafo parece aludir a ella de manera muy genérica: “Un sistema de sanciones y de obligaciones restitutorias que recoge lo más eficaz del Derecho común, evitará que se rehúya ese estatuto (el de los bienes familiares)”. 76 Las mismas disposiciones legales suelen salvaguardar los derechos de los cocontratantes de buena fe y el sistema general garantiza la seguridad del tercero subadquirente. Así, el Código Civil español expresamente señala que “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe” (art. 1320, inc. 2º). El Código Civil holandés protege los derechos de los terceros adquirentes a título oneroso de buena fe (art. 89). En Portugal, la sanción es la nulidad relativa, pero en caso de enajenación o de constitución de derechos reales de goce o de garantía sobre muebles sujetos a registro, la anulabilidad no es oponible al adquirente de buena fe (art. 1682). 75

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f) Concurso de normas de cogestión

Los preceptos de los bienes familiares son relativamente sencillos de aplicar en el régimen de separación total de bienes y en el de participación en los gananciales. En éstos hay una separación completa de los patrimonios de los cónyuges, por lo que las únicas normas que restringen la disposición de bienes por razones familiares son las que aquí analizamos. Pero no sucede lo mismo en el régimen de sociedad conyugal, donde, además del patrimonio de los cónyuges, existe un patrimonio social o común, y los bienes propios de la mujer son administrados por el marido. Con ello se articulan restricciones específicas para la realización de actos que conciernen a los bienes sociales y a los bienes de la mujer. A falta de normas expresas, en otros países la interpretación tiende a ser menos protectora para los terceros. En Alemania, respecto del § 1365 BGB, la doctrina ha establecido que la anulación no es oponible al tercero que haya ignorado sin culpa que en el bien enajenado se agotaba la integralidad del patrimonio del cónyuge disponente (CENDOM, Paolo, I regimi patrimoniali fra coniugi e la circolazione delle cose mobili , en Atlante di Diritto Privato Comparato , Zanicheli, Bologna, 1993, p. 170). HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1122 señala que para evitar toda impugnación, la práctica notarial exige sistemáticamente en caso de enajenación de inmuebles pertenecientes a un cónyuge casado en régimen legal el consentimiento de su consorte. Respecto del § 1369 BGB, se sostiene que la buena fe no sirve al tercero para hacer prevalecer el contrato; incluso algún autor llega a sostener que el tercero ni siquiera será protegido cuando adquiera de un comerciante en muebles que, por error o aun deliberadamente, haya vendido uno de los muebles de su casa. Adquirirá válidamente, en cambio, si está de buena fe, el que contrata con el causahabiente directo del cónyuge por aplicación del § 935 BGB (CEDOM, P., ob. cit., p. 171). En Francia se discute si el tercero adquirente de buena fe puede ampararse en la norma general del art. 2279 CC, que señala que para los bienes muebles la posesión vale como título de adquisición. Se apunta que “se puede incluso preguntar si aquí el legislador no ha ido demasiado lejos. El respeto absoluto del texto paralizaría totalmente las operaciones jurídicas sobre los muebles, puesto que el cocontratante de un cónyuge debería en todos los casos señalar el lugar de emplazamiento y destino de los muebles” (RIEG, Alfred, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Francia), en Revue Internationale de Droit Comparé , 1990, 4, p. 1215). En Bélgica, en cambio, se afirma la protección de los terceros de buena fe sobre la base del art. 2279 CC, de igual contenido que el precepto francés (PAPANDREOU, M. F., ob. cit., p. 1179).

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No se requiere demasiada imaginación para comprobar que las disposiciones de la sociedad conyugal pueden entrar a cubrir perfectamente casos relativos a bienes familiares, produciéndose un concurso de normas restrictivas de muy difícil solución. Veamos, por ejemplo, algunos: 1º) Si la mujer está impedida o niega su autorización para enajenar o gravar un inmueble social-familiar, ¿se aplica el art. 142 CC o el art. 1749 CC? Aunque parecidos, no son idénticos: el art. 1749 CC prohíbe la donación de bienes sociales contra la voluntad de la mujer, lo que no hace el art. 142 CC. 2º) Según el art. 1749 CC, la mujer puede oponerse por “justo motivo” a una enajenación o gravamen de bienes raíces sociales, en cambio, por el art. 144 CC, debería probar que su negativa se funda en un interés familiar. 3º) ¿Puede el marido dar en arrendamiento un inmueble social/familiar sin consentimiento de la mujer si no excede los plazos del art. 1749 CC?; ¿la sanción se rige por la norma del art. 143 CC, o por la del art. 1757 CC? Por ejemplo, un arrendamiento de un predio urbano por seis años hecho por el marido sin autorización escrita de su mujer, ¿es nulo por aplicación del art. 143 CC o sólo inoponible por el exceso de cinco años de acuerdo con el art. 1757 CC? 4º) En cuanto a un inmueble propio de la mujer que sea afectado como familiar, pueden producirse situaciones semejantes. Por ejemplo, si el marido se niega a enajenarlo, la autorización judicial supletoria a la que puede recurrir la mujer ¿se rige por el art. 138 bis CC o por el art. 144 CC? Nos parece que el principio de especialidad debería llevarnos a optar por la interpretación que considera la aplicación de las normas que deben ser consideradas especiales, esto es, aquellas propias del régimen de sociedad conyugal, por sobre aquellas relativas a los bienes familiares, que se aplican a todos los matrimonios, y que por lo mismo han de ser calificadas, en este contexto, de generales. Lo razonable hubiera sido que la Ley Nº 19.335 resolviera expresamente la cuestión, disponiendo la aplicación prioritaria de las normas relativas a la administración de la sociedad conyugal en estos casos.

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2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE a) Derechos reales que pueden constituirse

La ley permite la constitución judicial de derechos reales de usufructo, uso o habitación sobre un bien declarado como familiar, en favor del cónyuge no propietario (art. 147 inc. 1º CC). 77 La Corte Suprema ha señalado que estos derechos sólo pueden constituirse en beneficio del cónyuge, y no de los hijos (C. Sup. 16 de agosto de 2000, cas. fondo, GJ Nº 242, p. 36). Los derechos de usufructo y uso podrán proceder tanto sobre el inmueble familiar como sobre los bienes muebles o los derechos y acciones en sociedades, en tanto que el derecho de habitación sólo podrá recaer sobre el bien raíz familiar (cfr. art. 811 inc. 2º CC). b) Oportunidad Originalmente, la Ley Nº 19.335 previó que la constitución de estos derechos podía verificarse “durante el matrimonio o disuelto éste” (art. 147 inc. 1º CC). Se pretendió extender esta facultad a los casos en los que uno de los cónyuges moría o el matrimonio era declarado nulo.78 La Ley Nº 19.585 modificó el precepto para excluir el caso de disolución por muerte, ya que la misma ley introdujo la regla 10ª del art. 1337 por la cual se otorga al cónyuge sobreviviente un derecho de adjudicación preferente sobre el inmueble que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y su mobiliario, que puede verificarse en un derecho de propiedad o en la constituLa norma fue, en su momento, suprimida por la Comisión de Constitución del Senado, al estimarse que con el mismo objetivo eran aplicables las normas existentes en materia de alimentos (2º Informe Com. Const. Senado). Sin embargo, en Sala y con el voto en contra de la senadora Sra. Feliú, el artículo fue repuesto (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones, pp. 3442-3450). 78 Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado: “será titular de esta acción tanto el cónyuge, como quien haya dejado de serlo, por ejemplo, a causa de la declaración de nulidad de matrimonio”. 77

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ción de un derecho de habitación o de uso, según la naturaleza de las cosas. Finalmente, la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil, excluyó el caso de declaración de nulidad, en razón de que la misma ley concede al presunto cónyuge perjudicado una compensación económica, que puede pagarse mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación en bienes de propiedad del cónyuge deudor (art. 65 Nº 2, Ley Nº 19.947). Como resultado de esta evolución legislativa, el texto actual del primer inciso del art. 147 CC precisa que la constitución de estos derechos reales sólo procede estando vigente el matrimonio: “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir[…] derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”. La nulidad y el divorcio, como disuelven el matrimonio, harán improcedente la constitución de estos derechos. No así la separación judicial de los bienes que mantiene el vínculo matrimonial. Por ello, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que por la separación judicial se termina el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”. c) Juez competente y procedimiento

No ha precisado el Código Civil qué juez debe conocer y resolver la constitución de estos derechos, como tampoco el procedimiento a seguir. Antes de la Ley de Tribunales de Familia, señalábamos que por aplicación de las reglas generales, debía estimarse competente el juez de letras con jurisdicción civil en el territorio donde estuviere situado el inmueble o, si se trata de cosas muebles, el del domicilio del cónyuge demandado (el propietario). El procedimiento sería el del juicio ordinario o, cuando se considera aplicable el art. 680 inc. final CPC, el juicio sumario. 79 La situación ha variado después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968, Ley de Tribunales de Familia, ya que la constitución de estos derechos es competencia ahora de los juzgados de familia (art. 8 Nº 15 letra c). Territorialmente será competente, 79

SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, sostenía la aplicación del juicio sumario.

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por aplicación de la regla general del art. 134 COT, el tribunal correspondiente al domicilio del demandado. Al no existir procedimiento especial, se aplicará el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia (arts. 55 y ss., Ley Nº 19.618). Pensamos que estos derechos también pueden constituirse en el proceso de separación judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil. d) Fundamento de la constitución de estos derechos ¿Cuál es el fundamento que justifica la constitución de estos derechos reales? En primer lugar, debe descartarse la posibilidad de pretender a través suyo el cumplimiento de alimentos legales, puesto que esta posibilidad ya está prevista en una disposición de la Ley Nº 14.908, norma que la Ley Nº 19.335 dejó intacta. La normativa de los bienes familiares guarda completo silencio sobre este punto, que consideramos esencial. En realidad, se deja a la discreción del juez el estimar que la constitución de estos derechos irá en beneficio de la familia, por las circunstancias que él deberá entrar a ponderar. El nuevo art. 147 CC se limita a disponer que “En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”. En la primera edición de este libro, hacíamos notar que la falta de claridad en un punto tan fundamental, y la duplicidad de normas generada en relación con la Ley Nº 14.908, conspiraría contra una aplicación uniforme de esta atribución judicial. 80 Así lo hicieron presente en el Senado los senadores Sra. Feliú y Sr. Cantuarias. Sin embargo, la senadora Sra. Feliú fue la única que votó en contra del artículo, aduciendo que se estaba “estableciendo de manera expresa una norma que está vigente, y que ello sólo distorsionará todo el sistema general de las facultades que poseen hoy día los jueces para constituir este tipo de usufructo, tal como se efectúa en la actualidad de modo muy frecuente” (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, p. 3449). Algo similar había sostenido en la Cámara de Diputados, sin ver acogido su planteamiento, el diputado Sr. Devaud (Sesión 52ª, L. 325ª, 10 de marzo de 1993, p. 4622). 80

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De hecho uno de los puntos debatidos sobre este estatuto ha sido la naturaleza alimenticia que podrían tener estos derechos. Parte de la doctrina ha considerado que tienen carácter alimenticio.81 La cuestión incluso se remonta a ver si la misma afectación del bien como familiar tiene una finalidad alimenticia. La Corte de Santiago se negó a declarar la afectación como familiar de un bien raíz en favor de una cónyuge que ya gozaba de una pensión alimenticia cuantiosa, ya que, afirmó, “la institución del bien familiar tiene un carácter alimenticio especialmente de protección de la familia frente a los terceros acreedores, más que a las relaciones entre los cónyuges” (C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 121). La mayor parte de la jurisprudencia en cambio se ha orientado en el sentido opuesto. De hecho la sentencia citada fue casada por la Corte Suprema la que concluyó que aquella incurría en error de derecho al confundir la institución de los bienes familiares con los alimentos legales, “con los cuales el bien familiar tiene cierta relación y cercanía, pero sin confundirse con ellos” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). En el mismo sentido se ha establecido que no es óbice para obtener la afectación del inmueble residencia de la familia (y por ende posibilitar posteriormente la constitución de derechos reales), el que el cónyuge peticionario tenga otros bienes (en el caso, un usufructo sobre un bien raíz sito en otra ciudad) (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2). Esta posición se extiende a la naturaleza de los derechos reales de goce que pueden constituirse sobre el bien afectado como familiar. Se ha negado, así, expresamente, que el usufructo del art. 147 coincida con el previsto en la Ley de Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias, Ley Nº 14.908, por lo que no puede servir de justificación para imponer el primero el que el cónyuge demandante carezca de rentas y bienes que le permitan satisfacer sus necesidades (Tribunal de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup., 25 de julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis Nº 18.936). Igualmente se ha señalado que el art. 147 no es de naturaleza alimenticia, pues “se SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, estima que estos derechos tienen un carácter esencialmente alimenticio. 81

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ha establecido en beneficio de la familia aun cuando no exista discusión acerca de las necesidades económicas del cónyuge” (C. Sup., 16 de agosto de 2000, GJ Nº 242, p. 36). Se agregaba como argumento la procedencia del usufructo sobre bien familiar incluso cuando el matrimonio hubiera sido declarado nulo y no existiera deber de alimentos, pero esto ya no es posible después de la modificación del artículo por la Ley Nº 19.947. La reforma que introdujo la Ley Nº 19.471, de 2001, en la Ley Nº 14.908, ha venido a armonizar las dos formas de constitución de estos derechos reales. Señala el inciso 5º del art. 9º de la Ley Nº 14.908 que “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes”. 82 e) Inscripción registral El nuevo art. 147 CC establece que “la declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales” (art. 147 inc. 3º). No nos resulta claro qué se quiere disponer con esta fórmula. Ella puede indicar que los derechos reales no nacen en virtud de la sentencia, sino que habría necesidad de la tradición del respectivo derecho vía inscripción en el caso de inmuebles (así se justificaría que la norma hable de “declaración” en vez de “constitución”). Pero esto resulta demasiado tortuoso, ya que implicaría una especie de ficción de contrato. Preferimos pensar que la ley ha querido que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto la sentencia es considerada como título (“servirá como título”), es decir, como instrumento apto para acceder al registro. Esto no descoEn consecuencia, pensamos que el cónyuge alimentario debe pedir el usufructo del bien familiar a cuenta de alimentos y si no lo hace no puede pedirlo en virtud del art. 147 del Código Civil. De esta manera, se evita que el cónyuge obtenga una pensión alimenticia íntegra y además el usufructo de los bienes familiares. 82

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noce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los intereses de terceros, para los que el usufructo, uso o habitación constituidos sobre un inmueble familiar sólo será oponible desde su inscripción en el Registro.83 La inscripción se practicará en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo (arts. 767 y 812 CC y art. 32 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Si el usufructo se constituye sobre acciones de sociedades anónimas, la inscripción deberá efectuarse en el Registro de Accionistas, al tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley Nº 18.046. f) Caracteres de estos derechos Las notas distintivas de estos derechos reales constituidos sobre bienes familiares se reseñan a continuación: 1º) Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. Aunque la ley no lo disponga explícitamente, es indudable que estos derechos reales sólo pueden subsistir en tanto el bien siga considerado como familiar, y se extinguirán ipso iure cuando pierda esa calidad. 2º) Son siempre limitados temporalmente. El art. 147 inc. 1º CC exige que el juez, al constituir estos derechos, les fije un plazo de vigencia. No parece procedente la prórroga de ese plazo, ya que la ley no la autoriza expresamente. 3º) Pueden sujetarse a otras modalidades. El juez puede fijar condiciones o cargas modales aparte del plazo. Dispone el Código Civil que “el tribunal podrá, en estos casos, fijar otras[…] modalidades si así pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC). Podrían establecerse cargas modales o condiciones que limiten el ejercicio y la existencia de estos derechos. 4º) Por regla general, son derechos que no generan contraprestación, pero pueden ser remunerados si el juez así lo establece: En el mismo sentido, COURT., E., ob. cit., p. 36. En contra, ROSSO, G., ob. cit., pp. 250 y ss., para quien los derechos se constituyen por la sentencia judicial y no es obligatoria para ningún efecto su inscripción, siendo un título de aquellos que pueden inscribirse conforme al art. 53 Nº 2 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces. 83

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“El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones... si así pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC). La intención del legislador fue que, de esta forma, se permitiera al juez compensar el perjuicio patrimonial que podría causarse a los causahabientes del cónyuge propietario fallecido, los que, no estando obligados a soportar las cargas de familia, se verán, empero, sometidos a una especie de indivisión forzosa mientras se mantenga la vigencia de estos derechos reales en favor del cónyuge sobreviviente. 84 Esta justificación hoy día no subsiste ya que no procede la constitución de estos derechos después de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges. Pero podría haber otras situaciones en las cuales pudiera ser adecuado que el juez fijara algún tipo de contraprestación (por ejemplo, si el inmueble tiene una extensión considerablemente mayor a la necesitada por el cónyuge no propietario y los hijos). 5º) Requieren para su ejercicio la confección de inventario y el otorgamiento de caución, según las reglas generales. El cónyuge beneficiado con el usufructo queda obligado a confeccionar inventario solemne y a rendir caución, ya que ninguna disposición lo exime de estas obligaciones previas aplicables a todo usufructuario (cfr. art. 775 CC), al revés de lo que sucede con la situación prevista en el art. 9º de la Ley Nº 14.908. 85 6º) Son derechos intransmisibles. Aplicando las reglas generales debemos señalar que la muerte del cónyuge usufructuario, usuario o habitador, pondrá término a estos derechos reales (cfr. arts. 806 y 812 CC), pese a que la calidad de familiar del bien pueda subsistir después de la disolución del matrimonio, quedando sin embargo sujeta a la posibilidad de una desafectación judicial. 7º) ¿Es cedible el usufructo sobre un bien familiar? Es claro que los derechos de uso y de habitación, siendo personalísimos, no pueden venderse o cederse (cfr. art. 819 CC). Pero el usufructo, por regla general, puede arrendarse y cederse a título gratuito El Proyecto original consideraba que el juez fijara una renta si le parecía equitativo (art. 30, Nº 5 de la indicación sustitutiva). El Senado modificó esa norma para ampliar las facultades del juez (1er Informe Com. Const. Senado). 85 En el Senado se dejó constancia que la atribución de los derechos es sin perjuicio de la obligación de los beneficiarios de rendir caución e inventario de conformidad con las reglas generales (1er Informe Com. Const. Senado). 84

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u oneroso (cfr. art. 793 CC), y la Ley Nº 19.335 no estableció ninguna norma especial al respecto. En la primera edición de esta obra, concluíamos que no podría prohibirse la cesión del usufructo constituido sobre un bien familiar, pero que en tal caso el cónyuge propietario (o sus causahabientes) podrían solicitar el término de la afectación como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinaría consecuencialmente la extinción del usufructo. Aunque seguimos manteniendo esta consecuencia indirecta, rectificamos nuestra opinión en el sentido de que, conforme a lo previsto en el inciso 2º del art. 147, el juez podría establecer, (y sería conveniente que lo hiciera), una modalidad al usufructo consistente en una condición resolutoria para el caso de arriendo o cesión. g) Situación de los acreedores Los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de la constitución de los derechos reales (debe entenderse, en caso de inmuebles, desde su inscripción) no resultan perjudicados en sus créditos (art. 147 inc. 4º CC). En consecuencia, los gravámenes serán inoponibles a estos acreedores. Por el otro lado, los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento no resultan beneficiados por el aumento del patrimonio del cónyuge deudor causado por la constitución de estos derechos en su favor (art. 147 inc. 3º CC). En consecuencia, estos acreedores no podrán embargar los derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares, como tampoco subrogarse en ellos (cfr. art. 2466 CC). 3. LIMITACIONES A LA EJECUCIÓN. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN a) Nuevo beneficio de excusión Establece el art. 148 CC que “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión”. En realidad, no se trata propiamente del beneficio de excusión que conocemos tradicionalmente como 97


uno de los efectos del contrato de fianza, puesto que aquí los bienes excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. Más bien se ha dado este nombre a una especie de restricción del derecho de prenda general de los acreedores de un cónyuge que a la vez es propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a ejecutar sus créditos, en primer lugar, con los bienes que no tengan la calidad de familiares, y sólo en su falta entenderse autorizados a perseguir el o los bienes afectados como familiares. De esta forma, cualquiera de los cónyuges “podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor” (art. 148 inc. 1º CC). b) ¿Quién puede oponer el beneficio? Aunque el inc. 1º del art. 148 CC parece indicar que puede oponer el beneficio cualquiera de los cónyuges “reconvenidos”, esto es, el cónyuge demandado,86 en realidad queda manifiesta la intención de que también el cónyuge no propietario (no demandado) pueda oponer este beneficio. Así se deduce del inc. 2º de la norma que ordena se notifique el mandamiento de ejecución y embargo a este último. c) Notificación al cónyuge no propietario

Dispone el art. 148 inc. 2º CC que “Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el La expresión “reconvenidos” ha sido tomada sin duda de las normas de la fianza y especialmente del art. 2357 CC: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión...”. A su vez, el art. 2357 CC utiliza la expresión en el sentido que le da el art. 1551, Nº 3 respecto de la constitución en mora del deudor. Como señala CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado , Editorial Jurídica de Chile, reimp. Bogotá, 1988, t. XI, Nº 1239, p. 748, la palabra “reconvención” aquí no está empleada en el sentido técnico de demanda del demandado, sino de “un acto directo y primario del acreedor, dirigido al deudor” y “corresponde en realidad al ‘acto judicial por el cual se amonesta que se haga o se deje de ejecutar una cosa’”. En la práctica, tal requerimiento se produce a través de una demanda. 86

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embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario”. 87 Esta notificación la ordenará el juez cuando se compruebe la calidad de familiar del bien que se pretende embargar.88 La notificación debe ser, en todo caso, personal (art. 148 inc. 2 º CC). 89 No dispone expresamente la ley las consecuencias de la omisión de esta diligencia procesal. Dado que no se establece que se trate de un trámite esencial o cuya omisión produce nulidad, no habría causal de casación en la forma (cfr. art. 768 CPC). Pero sí un defecto susceptible de un incidente de nulidad, en la medida en que, atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio que irroga a una parte (en este caso, el cónyuge no propietario)90 un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad (cfr. art. 83 CPC). La principal utilidad de la notificación que visualizamos es la de posibilitar al cónyuge no propietario oponer el beneficio de Esta norma fue propuesta por indicación del senador Sr. Cantuarias y, en su momento, fue rechazada por la Comisión de Constitución (2º Informe Com. Const. Senado). Luego fue repuesta por la Sala. 88 Tratándose de bienes raíces la calidad de bien familiar es más fácil de comprobar gracias a la constancia registral, pero, ¿qué sucederá con los bienes muebles? Difícilmente estará el juez en condiciones de conocer su afectación y ordenar la notificación al cónyuge no propietario. Para TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., p. 156, será el ejecutante el que “estará en condiciones de presumir que esos bienes tienen el carácter de familiares y, por lo mismo, arbitrar las medidas necesarias para que se notifique personalmente el mandamiento al cónyuge no propietario”. Pero nos preguntamos, ¿qué certeza jurídica podrá construirse sobre esta exigencia impuesta al acreedor de “presumir” que el embargo recae sobre bienes familiares? Francamente tal conclusión nos parece inaceptable, por más que intente salvar textos legales defectuosos. 89 Podría proceder en forma subsidiaria la notificación por avisos prevista en el art. 54 CPC, cuando se verifiquen los presupuestos de esta norma, o sea, que la individualidad o residencia del cónyuge no propietario sea difícil de determinar. Pero en tal caso se aplicará lo contemplado en el inciso final de este precepto y deberá insertarse el aviso en el Diario Oficial, ya que se tratará, para el cónyuge no propietario, de la primera notificación de una gestión judicial. 90 La expresión “parte” del art. 83 CPC en relación con los arts. 23 y 16 CPC parece comprender a los terceros coadyuvantes, como sería el cónyuge no propietario. 87

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excusión. También podría considerarse una oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, en razón de no haberse cumplido en su celebración los requisitos para la enajenación o gravamen de bienes familiares. Nótese que la exigencia de notificación sólo se aplica al juicio ejecutivo, cuando se dicte mandamiento de ejecución y embargo y se disponga en él el embargo de un bien familiar. No procedería tratándose de una simple medida prejudicial precautoria, ni tampoco frente a una demanda en juicio ordinario (aunque sí cuando se pretenda el cumplimiento ejecutivo de la sentencia recaída en éste). El nuevo art. 148 CC dispone que la notificación del mandamiento “no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”. ¿A qué derechos y acciones se refiere esta norma? Puede hacer alusión a los posibles derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente, en virtud del art. 147 CC, los que subsistirán como gravámenes reales, aun en caso de adjudicación de los bienes familiares embargados. Entonces estos derechos no serán purgables por la venta forzada de esos bienes, en la medida en que se trate de acreedores posteriores a la constitución de los derechos reales. Respecto de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de constitución de los derechos reales, el mismo art. 147 CC dispone que no resultan perjudicados y, por lo tanto, la acción de estos acreedores sí afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre los bienes familiares. En verdad, la intención del legislador parece haber sido impedir que la notificación al cónyuge no propietario se entendiera como una imposibilidad para hacer valer posteriormente sus derechos en el proceso.91 No resulta clara la intención de los legisladores en este punto. La parte del inciso relativo a los derechos y acciones del cónyuge no propietario fue agregada, a proposición del senador Sr. Diez, en la discusión sostenida en sala respecto de la indicación del senador Sr. Cantuarias que proponía exigir la notificación del cónyuge no propietario. El senador Sr. Diez se manifestaba en contra de la indicación porque estimaba que ésta perjudicaría al cónyuge no propietario al impedirle alegar el beneficio de excusión, “ya que le empecerían los resultados del juicio por el cual fue notificado” (Sesión 21ª, L. 327, 5 de enero de 1994, Diario de Sesiones, p. 3628). Finalmente, se avino a dar su 91

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d) ¿Contra qué acreedores puede oponerse?

Resulta muy sorprendente que la ley no limite la eficacia del beneficio de excusión de bienes familiares respecto de los acreedores. El art. 148 CC habla sólo de “cónyuges reconvenidos” y de “tercero acreedor”. Debe entenderse, entonces, que los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que persiga bienes familiares, ¡incluso a aquellos cuyos créditos hayan sido constituidos con anterioridad a la afectación de un bien del deudor como familiar! Como se imaginará, esto produce nuevamente una grave desprotección para los acreedores, a los que el texto de la ley deja a merced de una afectación posterior que puedan hacer los cónyuges con el específico propósito de sustraer ciertos bienes a las acciones ejecutivas intentadas en su contra.92 Surge otra duda: ¿qué sucede si el acreedor ejecutante es el cónyuge no propietario? De lo dispuesto en el inc. 2º del art. 148 CC, que habla de “tercero acreedor”, parece desprenderse que cuando se trata de acciones entre cónyuges, no procederá el beneficio de ejecución. acuerdo a la indicación si se disponía expresamente que la notificación no implicaba la pérdida de sus “posibles derechos procesales” y propuso agregar a la indicación una frase que dispusiera que “esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario en relación con dichos bienes” ( Diario de Sesiones, p. 3530).

PEÑA, C., “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 167, piensa que de la expresión “voluntariamente”, contenida en el art. 142 CC se deduce que los acreedores existentes al tiempo de declararse familiar un bien no verán desmedrado su derecho de prenda general por el beneficio de excusión del art. 148 CC. Nos parece que esa deducción es errónea; el art. 142 CC sólo dispone que para el caso de enajenación forzosa no será menester la voluntad del cónyuge no propietario, pero de tal previsión no puede desprenderse que haya una imposibilidad de los cónyuges de oponer el beneficio de excusión, ya que el art. 148 CC les otorga ese derecho sin restricción alguna. Concordamos con TOMASELLO, L., El régimen ..., cit., p. 152, quien aclara que la no exigencia de la voluntad de ambos cónyuges para la enajenación forzada “debe entenderse sin perjuicio de la excusión real de que gozan los cónyuges reconvenidos”. De esta manera, la enajenación forzosa del bien familiar, que prevé indirectamente el art. 142 CC, procederá cuando los bienes excutidos no sean suficientes para el pago total del crédito. 92

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Ahora bien: ¿qué ocurre con el acreedor hipotecario o prendario? Del texto de la ley se deduce que contra la acción ejecutiva real fundada en una hipoteca o en una prenda, cualquier cónyuge podría oponer la excusión del bien familiar hipotecado o dado en prenda. Y ello aunque la hipoteca o prenda pueden estar válidamente constituidas por ser anteriores a la afectación del bien como familiar, o por haber consentido en el gravamen ambos cónyuges, si son posteriores. Del silencio del texto legal resultaría que estas garantías reales son absolutamente desnaturalizadas, pues dejan de ser “especiales” al no poder hacerse efectivas en los bienes específicos a los que afectan. En la primera edición de esta obra, decíamos que se advierte el riesgo de que todo el sistema de operaciones crediticias hipotecarias para financiamiento de viviendas familiares colapse si el defecto de la ley no es corregido por la jurisprudencia de los tribunales o por una modificación legal. La modificación legal aún no se ha producido. La jurisprudencia ha debido salvar las dificultades por medio de una interpretación finalista. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que “la declaración provisional de bien familiar no ha podido afectar a la constitución de la hipoteca del inmueble constituida con antelación a la declaración referida” (C. Stgo., 11 de enero de 1999, RDJ, t. 96, sec. 2ª, p. 1). La cuestión es aún más delicada si la prenda o la hipoteca se han constituido para garantizar obligaciones de terceros: ¿procederá también el beneficio de excusión?, ¿respecto de los bienes del deudor principal o respecto de los bienes del deudor hipotecario o prendario? Para evitar estas absurdas conclusiones a las que conduce la falta de técnica legislativa de la reforma, no queda más remedio que excluir el beneficio de excusión cuando se trate de ejecutar garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto más general como el que establece el beneficio de excusión para los bienes familiares (cfr. art. 13 CC).93 COURT, E., ob. cit., p. 39, sostiene la improcedencia del beneficio en caso de hipoteca constituida sobre un inmueble familiar, y sea que ella garantice 93

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Finalmente, debe decirse que el beneficio de excusión, tal como aparece planteado en el art. 148 CC, no parece tener cabida en los juicios ejecutivos especiales cuyas regulaciones particulares restringen al máximo las excepciones o defensas de los ejecutados, por ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario bancario: arts. 98 y ss. de la Ley General de Bancos; de prenda industrial: arts. 43 y 44 de la Ley Nº 5.687; de prenda agraria: arts. 22 y 23 de la Ley Nº 4.097; de prenda de cosas muebles compradas a plazo: arts. 29 y 30 de la Ley Nº 4.702; de prenda de valores mobiliarios en favor de bancos: art. 6º de la Ley Nº 4.287, y de la prenda sin desplazamiento: arts. 22 y 23 de la Ley Nº 18.112. 94

e) Forma de hacer valer el beneficio El cónyuge reconvenido podrá oponer el beneficio de acuerdo a las reglas generales, como excepción dilatoria del juicio ordinario en el término para contestar la demanda (arts. 303 Nº 5 y 305 CPC), o si se trata de juicio ejecutivo como oposición a la ejecución (arts. 464 Nº 5 y 465 CPC). ¿Cómo opondrá el beneficio el cónyuge no propietario? No lo precisa la ley. ¿Debería deducir la excepción del art. 464 Nº 5 CPC y en el plazo y con la forma de la oposición a la ejecución? La negativa a esta cuestión parece imponerse, ya que el cónyuge no propietario no es el deudor y, luego, no es parte del juicio (por más que sea objeto de notificación del mandamiento en caso de acción ejecutiva). Se trataría más bien de un tercero coadyuvante, aplicándose entonces la norma del art. 23 CPC. Esta solución tiene obligaciones propias de los cónyuges o de un tercero, si se ha cumplido con el art. 142 CC. Asimismo, piensa que si la hipoteca es anterior a la constitución del inmueble como bien familiar, tampoco el acreedor resultará perjudicado por la afectación, siendo improcedente la excusión (ob. cit., pp. 39-40). Sobre este problema puede verse a MELILLÁN MARTÍNEZ, Jaime, “Bienes familiares y beneficio de excusión. La reforma de la Ley Nº 19.335 ante los juicios ejecutivos especiales”, en Revista Chilena de Derecho , vol. 21, 1994, pp. 381-386. Lo mismo sucede con el cumplimiento incidental de una sentencia (cfr. art. 234 CPC). 94

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el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia del cónyuge no propietario, por lo que podría oponer el beneficio de excusión en cualquier estado del juicio mientras no se haya procedido a la subasta y adjudicación de los bienes. 95 Al calificar al cónyuge no propietario como tercero coadyu vante, hemos de considerar ampliada la posibilidad de deducir tercerías en el juicio ejecutivo, y modificado tácitamente, en esta parte, el art. 518 CPC. f) Aplicación y exclusión de las normas de la fianza Sobre el ejercicio de la excusión el Código Civil ordena la aplicación de las normas de la fianza (Título XXXVI del Libro IV), pero agregando la enigmática frase “en cuanto corresponda” (art. 148 inc. 1º CC). Esta aplicación de las normas generales de la fianza debería traducirse en la consideración de los siguientes preceptos: 1º) Para oponer el beneficio de excusión deberán señalarse los bienes que el acreedor puede ejecutar antes de los bienes Cuando la Comisión de Constitución del Senado rechazó la indicación del senador Cantuarias, que proponía que se notificara la acción ejecutiva al cónyuge no propietario, se arguyó que no era necesaria tal notificación porque “ese cónyuge estaría en la misma situación procesal que un fiador, y podría actuar como tercero coadyuvante, en virtud del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil” (2º Informe Com. Const. Senado). En Sala la indicación fue aprobada. Se consideró que era conveniente proveer a la información del cónyuge no propietario para que pudiera deducir sus acciones, y que la exigencia de notificación era más concordante con el art. 142 CC, que exige el consentimiento del cónyuge no propietario para la enajenación del bien familiar (Sesión 21ª, L. 327ª, 5 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, pp. 3627-3630). En opinión de RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 290, si bien el cónyuge no propietario debería oponer el beneficio de excusión como excepción, podría invocarlo con posterioridad (por ejemplo ante una ampliación del embargo) por aplicación del art. 2358 Nº 5 del Código Civil. ROSSO, G., ob. cit., p. 271, estima que el beneficio debe ser alegado no como excepción sino como un incidente en el cuaderno de apremio. HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 131, piensa que puede admitirse que el art. 148 CC modificó el art. 518 CPC e incorporó una nueva tercería en el juicio ejecutivo. 95

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familiares (art. 2358 Nº 6º CC), no pudiendo ser señalados los bienes designados en el art. 2359 CC. 2º) El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bienes señalados basten sólo para un pago parcial de la deuda (art. 2364 CC). 3º) El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos de la excusión (art. 2361 CC), pero tratándose del mismo deudor, éstos serán prácticamente inexistentes. 4º) El beneficio de excusión sólo puede hacerse valer una sola vez, salvo que el deudor adquiera bienes con posterioridad (art. 2363 CC). En cambio, no parecen recibir aplicación, por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusión en favor del mismo deudor, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366 CC. Hay disposiciones que resultan de aplicación dudosa. Por ejemplo, la facultad de renunciar al beneficio que el art. 2358 Nº 1º CC reconoce respecto del fiador. ¿Procede aplicar esta norma a los cónyuges respecto de este especial beneficio de excusión? Nos parece que una renuncia anticipada, esto es, en el acto de constitución del crédito, no sería válida, por aplicación del nue vo art. 149 CC, que declara nulas las estipulaciones contrarias a las normas del párrafo relativo a los bienes familiares, donde se encuentra la disposición del art. 148 CC. 96 Pero debiera aceptarse la renuncia posterior, y especialmente la renuncia tácita por la mera no alegación del beneficio.97 Como el derecho corresponde a ambos cónyuges, la renuncia de uno de ellos no afectará el derecho del otro. E) DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES 1. FORMAS DE DESAFECTACIÓN La afectación de los bienes familiares no cesa de pleno derecho, ni siquiera por disolución o declaración de nulidad del matrimo Así también COURT, E., ob. cit., p. 38. 97 Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 156, la excusión no podría ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cónyuges no hacerla valer. 96

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nio. La desafectación procede sólo por acuerdo de los cónyuges o, a falta de éste, por resolución del juez. Podrá ser, por tanto, convencional o judicial. Además, pensamos que la desafectación será legal, por el solo ministerio de la ley, cuando se enajena totalmente un bien familiar. a) Desafectación convencional Los cónyuges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien familiar sin necesidad de intervención judicial. Si se trata de un bien inmueble, el acuerdo de desafectación es solemne: deberá constar “en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva” (art. 145 inc. 1º CC). Se advierte que la ley no exige formalidad alguna para la desafectación convencional de los bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias de inmuebles. Además, no parece que éstos sean actos que deban constar por escrito, ya que no procede su apreciación pecuniaria (cfr. art. 1709 CC); pero será necesaria la escrituración si se quiere anotar la desafectación al margen de la inscripción de la sociedad o en el registro de accionistas. 98 La norma habla de acuerdo de “los cónyuges”, de modo que si el matrimonio se ha disuelto o declarado nulo, la desafectación necesariamente será competencia de los tribunales. 99 Hay que dejar constancia de la desarmonía que implica el denegar la afectación como bien familiar por el acuerdo de los cónyuges, y al mismo tiempo autorizar la desafectación por esa voluntad concorde. No respeta la ley el viejo adagio jurídico de que en Derecho las cosas se deshacen del mismo modo como se hacen. SCHMIDT, C., ob. cit., p. 65, sostiene que la desafectación de derechos sociales requiere escritura pública, aunque la ley no lo exija. Nos parece que no es así, ya que las formalidades son de derecho estricto y no admiten creación analógica. 99 En el mismo sentido COURT, E., ob. cit., p. 42, por entender que la expresión “igual regla”, en singular, del art. 145 inc. 3º CC obliga a aplicar al supuesto de nulidad o disolución sólo lo previsto en el inc. 2º del artículo, esto es, la desafectación judicial. 98

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b) Desafectación judicial A falta de acuerdo de los cónyuges, la desafectación debe ser solicitada al juez. La solicitud de desafectación procede si el bien no está actualmente destinado a los fines que justificaron la afectación: servir de residencia familiar o guarnecer dicha residencia, lo que se deberá probar (art. 145 inc. 2º CC). Igualmente procede cuando el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo (art. 145 inc. 3º CC). El art. 145 CC no se refiere a los derechos o acciones en sociedad que hubieren sido declarados bienes familiares, pero por analogía hemos de entender que podrá pedirse su desafectación cuando se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia. Lo mismo en caso de disolución o nulidad del matrimonio. ¿Quiénes pueden pedir la desafectación? Hay que distinguir tres casos: 1º) Si el matrimonio está vigente. En este evento la puede pedir sólo el cónyuge propietario (art. 145 inc. 2º CC). 2º) Si el matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto por divorcio. Puede requerir la desafectación también el cónyuge propietario (art. 145 inc. 3º CC). 3º) Si el matrimonio se ha disuelto por muerte. Podrá pedir la desafectación fundada en la disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges “cualquiera de sus causahabientes” (art. 145 inc. 3º CC).100 La ley supone que el que ha muerto es el cónyuge propietario y que sus herederos o legatarios (sucesores en el dominio del bien) estarán interesados en solicitar la desafectación. Pero ¿y si el fallecido es el cónyuge no propietario? Es evidente que en tal supuesto será el cónyuge sobreviviente (o sea, el propietario) el interesado en obtener la desafectación judicial, pero la ley omite mencionarlo. A pesar de este silencio legal, no solucionado por La norma del inciso tercero relativa a la desafectación con posterioridad a la muerte de uno de los cónyuges o a la nulidad del matrimonio, fue incorporada por la Comisión de Constitución del Senado por indicación del senador Sr. Pacheco (2º Informe Com. Const. Senado). La norma utiliza de manera inexacta la expresión “deberá” cuando en realidad se trata de una facultad y no de un deber legal. 100

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la modificación que la Ley Nº 19.947 hizo a este inciso del art. 145 CC, entendemos que en tal caso el cónyuge sobreviviente propietario podrá solicitar la desafectación, demandando a los herederos del cónyuge no propietario. En el caso de que se pida la desafectación de acciones o derechos en sociedades propietarias de una vivienda familiar, el legitimado para pedirlas es el cónyuge propietario de tales acciones, y no la sociedad (cfr. C. Sup. 12 de septiembre de 2000, cas. fondo, rol Nº 4.536-99, LexisNexis, Nº 17.310). La desafectación se tramitará en el mismo procedimiento previsto para la constitución (art. 145, inc. 2º y art. 141 CC), esto es, el juez de familia debe citar a los cónyuges a una audiencia preparatoria y si se deduce oposición o faltan antecedentes para resolver citar a una audiencia de juicio. La demanda se interpondrá en contra del otro cónyuge si el matrimonio se mantiene. Si hay declaración de nulidad o sentencia de divorcio, deberá demandarse al presunto o ex cónyuge, respectivamente. Si el matrimonio se ha disuelto por fallecimiento, los causahabientes del fallecido deberán demandar al cónyuge sobreviviente, o viceversa. No lo dice la ley, pero la sentencia que acoge la demanda debiera ordenar la cancelación de la subinscripción que da cuenta de la declaración de familiar del bien inmueble en el Registro Conservatorio. Es curioso que el legislador no haya contemplado la posibilidad que la misma sentencia de declaración de nulidad o de divorcio se pronunciara sobre la desafectación del bien familiar, con lo cual se hubiera ahorrado tramitar un nuevo proceso para obtener esta finalidad. c) Desafectación legal por enajenación

Nos parece que, aunque no se mencione expresamente el caso, si se procede a enajenar totalmente el bien familiar, cumpliéndose para ello con los requisitos establecidos para la enajenación (con voluntad del cónyuge no propietario o autorización judicial subsidiaria), resulta evidente que el bien perderá ipso facto la calidad de familiar, y ello sin que sea menester una declaración expresa en tal sentido. 108


La ley no se preocupa de establecerlo, pero es obvio que no puede subsistir la calificación de bien familiar tratándose de un bien que ya no es de propiedad de alguno de los cónyuges. 2. POSIBILIDAD DE REAFECTACIÓN No parece haber inconveniente alguno en que bienes familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges o por resolución judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares si se cumple con los requisitos establecidos para esa afectación. Por ello, resultará indispensable que se mantenga el vínculo conyugal que permite la declaración de bien familiar. F) BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO La disolución del matrimonio no determina por sí misma la pérdida de la calidad de familiar de un bien, por lo que necesariamente debemos hacernos cargo de lo que sucede cuando un bien determinado sigue siendo familiar, a pesar de haberse extinguido el vínculo matrimonial por muerte, divorcio o declaración de nulidad. 1. COGESTIÓN DE LOS BIENES Se presenta la cuestión de si es posible, y con qué requisitos, enajenar, gravar o realizar actos de administración que generen derechos personales sobre estos bienes familiares que sobreviven al matrimonio. La ley nada ha dispuesto sobre el particular. Podría pensarse, razonando analógicamente, que es posible la realización de actos de disposición o administración, pero nuevamente sin que sea suficiente la voluntad exclusiva del propietario. En caso de que el matrimonio se haya disuelto por declaración de nulidad o sentencia de divorcio, debería contarse con la voluntad del presunto o ex cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por defunción del propietario, sus herederos deberían contar con el 109


consentimiento del cónyuge sobreviviente (no propietario); y, a la inversa, si el fallecido es el no propietario, el cónyuge sobre viviente (dueño) habría menester de obtener el consentimiento de los herederos del fallecido. Todo ello, por cierto, en tanto el bien conserve la calidad de familiar. ¿Podrán suplirse judicialmente estos consentimientos? Si aplicamos analógicamente el art. 144 CC, podríamos concluir que en caso de imposibilidad o negativa injustificada de los llamados a prestar su asenso, procederá la autorización judicial supletoria. 101 2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE Originalmente estaba expresamente prevista en el art. 147 inc. 1º CC la posibilidad de constituir judicialmente derechos reales de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares cuando el matrimonio se haya disuelto. Después de las reformas realizadas por las leyes Nº 19.585 y 19.947, ello ya no es posible, ya que se exige que la constitución de estos derechos se verifique “durante el matrimonio”. 3. BENEFICIO DE EXCUSIÓN No resuelve la ley la cuestión de la supervivencia del beneficio de excusión con posterioridad a la disolución del matrimonio. Por una parte, podría pensarse que dicho beneficio sólo puede oponerse en tanto se mantenga el matrimonio, puesto que el art. 148 inc. 1º CC otorga este derecho exclusivamente a “los cónyuges”; si éstos ya no lo son, por nulidad, divorcio o muerte, no podrían excutirse los bienes familiares. Sin embargo, podría sostenerse, con fundamento, que, una vez disuelto el matrimonio el bien se vuelve indisponible, ya que el art. 142 CC dice a la letra que “no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gra var o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario”. Como al extinguirse el vínculo conyugal ya no puede contarse con la autorización del cónyuge, los actos referidos quedarían completamente vedados. 101

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No obstante, debe tenerse en cuenta la remisión que establece el mismo precepto a las reglas generales que se dan en el título de la fianza. Si consideramos que el beneficio de excusión del fiador es perfectamente transmisible a sus herederos junto con la deuda, podemos concluir que en el caso que nos preocupa los herederos del cónyuge fallecido gozarían también del derecho a excutir bienes familiares. Más problemático se plantea el problema de los presuntos cónyuges de un matrimonio declarado nulo o de los ex cónyuges de un matrimonio disuelto, puesto que en este caso no puede considerarse transmisión alguna de derechos. No quedaría más que apelar al espíritu de la ley y a la equidad natural, para sostener que en este caso también operaría el beneficio de excusión. 4. P ARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Si el matrimonio se disuelve por muerte del cónyuge propietario de un bien familiar, éste forma parte del haber hereditario, y es susceptible de partición por parte de los herederos, o, en su caso, legatarios comuneros. Se plantean entonces las siguientes cuestiones: ¿la calidad de familiar del bien restringe la partición y adjudicación?, ¿produce una indivisión forzada? Aunque se ha sostenido que la intención del legislador era la de someter a los herederos del propietario a una indivisión del bien (especialmente en relación con la vivienda), en cuanto se mantuviera su finalidad familiar, lo cierto es que ningún precepto consagra esta suerte de indivisión. Por ello, no puede más que considerarse aplicable el principio general, y casi absoluto en nuestro derecho, de la libertad de los comuneros para solicitar la división del haber común (art. 1317 CC). 102 No obstante lo cual RODRÍGUEZ, Ambrosio, “De los bienes familiares”, en Régimen de Participación en los gananciales y bienes familiares. Ley Nº 19.335 , folleto editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 33, sostiene que la situación de zozobras a la que puede someterse a la viuda cuando, a la muerte del cónyuge propietario, alguno de sus herederos solicite la partición, “ahora se puede impedir exitosamente gracias a los Bienes Familiares”. No encontramos, en el texto de la ley, base alguna para compartir esta aseveración. 102

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Bienes Familiares - Hernán Corral

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