Voces: AGUA SUBTERRANEA ~ PROVINCIA Título: Panorama actual del agua subterránea a veinticinco años de la sanción de las leyes 4035 y 4036 Autor: Boris, Rubén Publicado en: LLGran Cuyo2001, 424 Cita Online: AR/DOC/5573/2001 Sumario Sumario:: SUMARI SUMARIO: O: I. Introd Introducc ucción ión.. - II. Marco legal. legal. - III. III. Régime Régimen n especi especial al de protec protecció ción. n. - IV. Conclusión. I. Introducción La importancia que reviste el recurso hídrico como factor preponderante para el desarrollo socio productivo de cualqu cualquier ier región región es una realid realidad ad incont incontras rastab table, le, con mayor mayor razón razón en aquell aquellas as zonas zonas que, que, como como nuestr nuestraa provincia, se caracterizan por la aridez del clima y la consecuente escasez del recurso. A partir de esta cruda realidad, el agua subterránea se erige en la reserva estratégica de nuestra provincia y como tal requiere de una utilización sustentable que armonice la satisfacción de los requerimientos actuales de consumo con la necesidad de su preservación, en cantidad y calidad para el desarrollo del futuro. En ocasión de cumplirse un cuarto de siglo desde la sanción de las leyes 4035 y 4036 que estatuyen el régime régimen n legal legal vigent vigentee en materi materiaa de aguas aguas subter subterrán ráneas eas,, resulta resulta oportuno oportuno reflex reflexion ionar ar a la luz del marco marco normativo vigente sobre el panorama actual de la gestión del agua subterránea, sus principales problemas y el esbozo de algunas propuestas de solución desde la administración del recurso. II. Marco legal 1.- Antecedentes: A los fines de su análisis, resulta conveniente reseñar sucintamente a los antecedentes relativos a la condición jurídica del agua subterránea, para llegar luego al régimen actualmente en vigencia. La legislación de fondo -Código Civil- no contenía una norma clara y expresa al respecto; ante esta laguna legisla-tiva tanto la doctrina como la jurisprudencia se pronunciaban en diversos sentidos. La ley general de aguas de la provincia dictada en el año 1884, siguiendo los lineamientos de la legislación española, asignaba distinto tratamiento legal a las aguas, según que las mismas fueran alumbradas por pozos ordinarios o por medio de socavones y galerías. A las del primer tipo las consideraba "pars fundi", del dominio privado del propietario superficiario y a las del segundo "res nullius", que por apropiación se incorporaban al patrimonio y dominio privado del alumbrador. Si bien bien la ley local excedió excedió el ámbito ámbito constitu constitucio cional nal de su compet competenc encia ia al regula regularr sobre sobre una materia materia expresamente reservada a la legislación de fondo y como tal a la Nación, la referencia histórica resulta de utilidad para poner de manifiesto la preocupación del legislador local sobre la materia desde fines del siglo pasado. La reforma del Código Civil a través del dictado dictado de la ley 17.711, puso fin a la larga controversi controversiaa doctrinaria doctrinaria y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica del agua subterránea, al incorporar al art. 2340 inc. 3° entre los bienes integrantes del domi-nio público, sea del Estado Nacional o de los Estados Provi Provinc ncia iale les: s: "... "...aa toda toda otra otra agua agua que que teng tengaa o adqu adquie iera ra apti aptitu tud d de sati satisf sfac acer er usos usos de inte interé réss gene genera ral, l, comprendién comprendiéndose dose las aguas subterráneas subterráneas,, sin perjuicio del ejercicio ejercicio regular el derecho derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación". De esta manera se receptó la doctrina mayoritaria en la materia, que propugnaba la conveniencia de incluir dentro de la dominialidad pública a las aguas subterráneas, sobre todo a partir de la cuarta conferencia de Abogados celebrada en Tucumán en 1936. (JA, t. 65-295 y sigtes.). El efecto principal que tuvo la incorporación de un bien -el agua subterránea- al dominio público, además de la exclusión del tráfico jurídico entre los particulares, radicó en el establecimiento de un régimen exorbitante de Derecho público en relación a los modos de adquisición de su aprovechamiento y en especial en cuanto a su protección. Confo Conforme rme el desl deslin inde de de comp compet eten enci cias as entre entre la Naci Nación ón y las las prov provin inci cias as,, corre corresp spon ondí díaa a ésta éstass la reglamentación del uso de las aguas subterráneas dentro de sus respectivas jurisdicciones. La provincia de Mendoza, cumplió con esta obligación al sancionar en el año 1974 las leyes 4035 y 4036, que consti constituy tuyen en conjun conjuntam tament entee con el dec. dec. reglam reglament enta-r a-rio io 1839/7 1839/74 4 y la resolu resolució ción n 563/75 563/75 del H.T.A. H.T.A. del Departamento General de Irrigación, el plexo normativo básico aplicable en materia de aguas subterráneas en la provincia. Sin perjuicio de la aplicación supletoria del reglamento general de Perforaciones y Aprovechamiento de Aguas Subterráneas, establecido por resolución 451/53 del HTA.
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2.- Ambito de aplicación: Establecido el marco jurídico general, interesa destacar y precisar el ámbito de aplicación de las leyes y resoluciones referidas. Al respecto el art.1° de la ley 4035, es sumamente sumamente clarificador, clarificador, por cuanto cuanto establece establece que: "La investigaci investigación, ón, exploración, uso, control, recarga, conservación, desarrollo y aprovechamiento de las aguas subterráneas para cuya extracción sea necesaria la construcción de obras, se rigen en el territorio de la provincia por la presente ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten". Como se advierte de la lectura del mismo, prácticamente toda la actividad del hombre vinculada al agua subterránea cae bajo la órbita de regulación legal. Si bien desde el punto de vista hidrológico, es agua subterránea tanto la que surge o brota naturalmente como la extraída por el hecho del hombre, al declarar el art. 2637 del Cód. Civil, como de dominio privado las que surgen naturalmente, el Estado únicamente es titular por exclusión de aquellas que se emplean por medio de la realización de obras o trabajos del hombre, y son éstas las sujetas a regulación legal (1 (1)). Ello sin perjuicio, claro esta, de las faculta-des reglamentarias de la Administración en ejercicio del poder de policía aún respecto de las aguas de dominio privado, en tanto que su uso pueda afectar el interés público y conforme la doctrina que emerge del art. 2611 del Cód. Civil (2 (2)). A su turno el art.1 de la ley 4036 confiere confiere la administrac administración ión de las aguas subterráneas subterráneas en todo el territorio territorio de la prov provin inci ciaa al Depa Departa rtame ment nto o Gene Genera rall de Irri Irriga gaci ción ón,, facu facult ltán ándo dolo lo al dict dictad ado o de los los regl reglam amen ento toss -de -de cumplimient cumplimiento o obligatorioobligatorio- y a la realización realización de todos los actos que sean necesarios necesarios para el efectivo efectivo ejercicio del poder de policía, en el marco de las funciones y atribuciones asignada por las leyes. De esta esta form formaa se mant mantie iene ne el princ princip ipio io de unid unidad ad de gest gestió ión n del del recu recurs rso o hídr hídric ico o en su conj conjun unto to,, comple-mentando la ley general de aguas del año 1884 que rige en materia de aguas superficiales y en un todo de acuerd acuerdo o a la compet competenc encia ia exclus exclusiva iva y excluy excluyent entee consag consagrad radaa por el capítu capítulo lo sexto sexto de la Consti Constituc tución ión Provincial. Este criterio de unidad de gestión deriva del simple hecho de que el agua es una, con prescindencia de las distintas manifestaciones en la naturaleza y sus múltiples aprovechamientos. III. Régimen especial de protección La preocupación por la preservación de los acuíferos subterráneos -en cantidad y calidad- estuvo presente en la voluntad del legislador de 1974. Expresamente se establecieron normas que facultan al D.G.I. -como autoridad de aplicación- para establecer turnos, restringir, limitar o regular por resolución fundada, el uso o extracción del agua subterránea, cuando a causa de ello pueda alterarse el equilibrio del balance hidrológico del acuífero sea por descenso de niveles, desmejoramiento de la calidad de sus aguas o por cualquier otra causa. Asimis Asimismo, mo, puede puede establ establece ecerr zonas zonas de protec protecció ción n alrede alrededor dor de la perfor perforaci ación ón -en la que podrá podrá limita limitarr o prohibir actividades que puedan afectar su normal explotación- o bien zonas de reserva. Como se advierte advierte las facultades facultades conferidas conferidas son tan amplias que incluso incluso puede solicitar solicitar al Poder Ejecutivo Ejecutivo la declar declaraci ación ón de agotam agotamien iento to de la fuente fuente,, cuando cuando su dispon disponibi ibilid lidad ad se encont encontrar raree compro compromet metida ida con las (3)). concesiones ya otorgadas (3 En los hechos se ha comprobado la acción de distintos factores que contribuyen a disminuir la calidad de las agua aguass subt subter errá ráne neas as.. Esto Estoss fact factor ores es en gene genera ral, l, pued pueden en ser ser de dos dos tipo tipos: s: a) exóg exógen enos os:: tale taless como como la contaminación producida a consecuencia de actividades como la petrolera, derivando los aportes por infiltración y derrames a cursos superficiales en un deterioro de la calidad del acuífero; y b) endógenos: a consecuencia del proceso de corrosión de cañerías que posibilita la mezcla de las aguas de los estratos superiores de menor calidad con las aguas más profundas de buena calidad, incrementado la salinidad; y además por la excesiva explotación de los acuíferos que poseen un débil confinamiento. A partir de la problemática expuesta y sobre la base de la información técnica disponible, la autoridad hídrica provincial a reafirmado su política de protección de las condiciones cualitativas y cuantitativas de los acuíferos subterráneos, a través del dictado de distintas normas que propenden a una adecuada protección de los mismos. Entre los principales instrumentos, plasmados normativamente como reglamentos de carácter general, cabe destacar: 1.- La declaración de áreas de prohibición temporaria o de áreas de restricción;
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2.- La medición de caudales; y 3.- La declaración de zonas de protección hidroecológicas. Declaración de áreas de prohibición temporaria o áreas de restricción: Para Para estos estos casos casos el H. T. Admini Administr strati ativo vo del D.G.I., D.G.I., ha dictad dictado o la resolu resolució ción n 673/97 673/97,, facult facultand ando o a la Superintendencia a su declaración cuando de los estudios técnicos se desprenda que la extracción de aguas subterráneas altere el equilibrio del balance hidrológico del acuífero, sea por descenso de niveles o desmejoramiento en la calidad de sus aguas. Las causas de orden técnico o hidrogeológico que justifican la adopción de una u otra medida, si bien son las mismas, difieren en la gravedad de su manifestación. Si evidencian una situación generalizada en una zona reve revela land ndo o una una situ situac ació ión n crít crític ica, a, proc proced edee la decl declar arac ació ión n como como área área de proh prohib ibic ició ión; n; si en camb cambio io las las manifestaciones son parciales, la medida a adoptar es la declaración de área de restricción. Tanto Tanto en uno como en otro otro caso, caso, las condicio condiciones nes para accede accederr a un "nuevo "nuevo permiso permiso de perfora perforació ción", n", consisten en el remplazo por otra perforación equivalente en diámetro de caño de salida y caudal, y el cegado de la perforación remplazada. Si el área es de prohibición, la perforación a remplazar debe estar en funcionamiento y si el área es de restri restricci cción ón puede puede además además tratarse tratarse de una perforaci perforación ón que se encuen encuentre tre fuera fuera de servic servicio io o inacti inactiva va por un término no mayor a un año y ubicada en el mismo inmueble para el que se solicita el nuevo permiso. La normativa deja a salvo, con carácter excepcional, la factibilidad de autorizar la construcción de una nueva perforación sin que medie reemplazo de otra existente, a solicitud de Entes Públicos de carácter Nacional, Provincial y/o Municipal, fundada en razones de seguridad, salubridad -o estratégicas (4 (4)). Medición de caudales: En el sistema previsto por la ley 4035 las concesiones para el aprovechamiento de aguas subterráneas se otorgan por un volumen máximo autorizado. De allí que se exija en aras de un uso racional que el proyecto de obra contemple la aplicación de dispositivos adecuados que permitan la medición del caudal a erogarse. A partir del dictado de la resolución Nº 267 del año 1997, es obligatorio para toda nueva perforación que se pretenda ejecutar, pública o privada, la instalación de caudalímetros o elemento de medición similar. Ello ha permitido acentuar el control a fin que la perforación se explote dentro del volumen máximo autoriza-do y concomitantemente mantener actualizado el balance hídrico de los acuífe-ros subterráneos. Declaración de zonas de protección hidroecológicas: Existen zonas ambientalmente privilegiadas por la calidad de sus aguas y de gran riqueza en la biodiversidad de su ecosistema. En mérito a ello y en orden a promover el aprovechamiento racional, armónico y coordinado del recurso hídrico, la superintendencia se encuentra facultada mediante resolución Nº 564/99 para la determinación de una zona de protección, en sectores de las cuencas hidrográficas de la provincia perimetrales a cursos de agua, lagos, laguna lagunas, s, diques diques y embals embalses, es, a los fines fines de desarr desarroll ollar ar políti políticas cas preven preventiv tivas as en materi materiaa de contam contamina inació ción n y medidas restrictivas de aquellas actividades que puedan afectar actual o potencialmente el recurso. IV. Conclusión Si bien la mayor parte de los objetivos planteados por el legislador de 1974 han encontrado su debido encauzamiento a través del accionar de la autoridad hídrica provincial, no puede soslayarse como desafío aún pendiente la creación de los "consorcios de usuarios de aguas subterráneas". Así como en materia de agua superficial la real y efectiva participación de los usuarios en la Administración del recurso se plasma democráticamente a través de las Inspecciones de Cauce, en el caso del agua subterránea el proceso de toma de conciencia por parte de los usuarios del acuífero de las ventajas de la figura asociativa se ha desarrollado muy lentamente y sólo se advierte un impulso en tal sentido en aquellas zonas que han sufrido un marcad marcado o deteri deterioro oro de las condic condicion iones es cualit cualitati ativas vas del agua agua extraí extraída, da, por ejempl ejemplo: o: a consec consecuen uencia cia de la actividad petrolera. No obstante las tareas de promoción realizadas por la autoridad hídrica, en cumplimiento del mandato legal estatuido por el art. 3 inc. g) de la ley N° 4036, es dable esperar un real impulso por parte de los principales interesados asegurando de esta manera la plena vigencia de los principios de inmediatez, economía, celeridad y oportunidad en la gestión del recurso y en aras del bien común zonal.
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(1) En teoría la acción del hombre no debería introducirse como elemento distintivo, pero en el sistema legal que nos rige es necesario hacerlo, porque de lo contrario, las dos normas vigentes citadas, el art. 2340 inc. 3° y el art. 2637 que se refiere a las aguas de fuente, resultarían en principio contradictorio. (conf. "Las aguas subterráneas en el Derecho Argentino", ZAVALA, Delia M. - Publicado en la obra "Uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas" "Contexto Jurídico Internacional", t. III, ps. 15 a 24, INCYTH, INELA, Mendoza, Argentina,1976.
(2) MATTIELLO, Hugo, "Exposición de Motivos"; Ante-proyecto de Ley de Aguas Subterráneas. Archivo de la H. Legislatura de Mendoza. (3) Arts. 22; 23 y 24, ley 4035. (4) En la actualidad existen tres áreas declaradas sujetas a restricción en la provincia de Mendoza: el área del Pedemonte (distritos El Challao, Los Barrancos, Chacras de Coria y cuencas aluvionales de San Isidro, Maure, Maure, Papaga Papagallo llos, s, Frías Frías y La Crucec Crucecita ita); ); el área área de la Sucuen Sucuenca ca El Carriz Carrizal al (distr (distrito itoss de Agrelo Agrelo,, Blanco Blanco Encala Encalada, da, Perdri Perdriel, el, Ugarte Ugarteche che,, Carriz Carrizal al y Anchor Anchoris) is);; y el área área de la zona zona Este Este (distr (distrito itoss Alto Alto Salvad Salvador, or, Montecaseros, Chapanay y Tres Porteñas).
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