HABILIDADES PARA LA NEGOCIACIÓN
Y EL MANEJO DEL CONFLICTO
La Mediación y la Amigable Composición
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LA MEDIACIÓN Y LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
1. INTRODUCCIÓN
Según la Doctrina, los métodos que veremos a continuación están bajo la modalidad de métodos heterocompositivos y legales: la amigable composición por ser un método en donde interfieren varias personas distintas a las que están en conflicto y la mediación por ser un método que está estipulado en la Ley. En la presente cartilla se estudiarán cada uno de estos métodos, desde su definición, hasta llegar a lo que es el procedimiento, es decir teniendo que tratar temas como las características, las partes y los principios que tiene cada método, esto con el fin de dar una fundamentación jurídica bastante amplia frente a los mismos, con el fin de estudiar e incentivar al estudiante para la utilización de la amigable composición o de la mediación como mecanismo cotidiano de solución de conflictos y a la vez entender la necesidad de aplicación, para la descongestión judicial.
2. MAPA DE LA CARTILLA DEFINICIÓN
PARTES DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN Y LA MEDIACIÓN ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN Y LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?
CARACTERÍSTICAS DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN Y LA MEDIACIÓN
CLASIFICACIÓN DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
PRINCIPIOS DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN Y LA MEDIACIÓN
PROCEDIMIENTO
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3. OBJETIVO GENERAL El objetivo general de la cartilla es suministrar al estudiante cada una de las generalidades de la amigable composición y de la mediación, su clasificación, características, principios y procedimiento, con el fin de que el estudiante conozca e identifique que tipo de métodos son y cuál es el más apto para utilizar en determinada circunstancia.
4. DESARROLLO TEMÁTICO El contenido que a continuación se presentará en la cartilla, le servirá al estudiante para aplicar los conocimientos de la semana tres, respecto de la clasificación de los métodos alternativos de solución de conflictos y además que el estudiante tenga la capacidad de transformar la forma de solucionar los conflictos, con ayuda de estos métodos.
“LA MEDIACIÓN Y LA AMIGABLE COMPOSICIÓN” “En las diferencias entre los hombres ni la razón ni el mal están de uno solo de los lados o partes” Ugo Fóscolo, Epistolario
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1.1.
¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN?
La mediación está clasificada dentro de los métodos alternativos de solución de conflictos de carácter legal y es vista como una herramienta de solución en donde participa un tercero ajeno al conflicto con el fin de intervenir entre las partes, por medio de la evaluación de los interés de ambos actores y sobre todo escuchando lo que cada uno expone en el momento de la negociación. Según el utor Eduardo Zurita, la mediación “es una forma de resolver conflictos entre dos o más personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador. No son jueces ni árbitros, no imponen soluciones ni opinan sobre quien tiene la verdad, lo que busca es satisfacer necesidades de las partes en disputa, regulando el proceso de comunicación y conduciendo por medio de unos sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución en la que todos ganen o al menos, queden satisfechos. Es voluntaria, es confidencial, y está basada en el dialogo” En ese sentido, la mediación puede ser vista como un procedimiento para la solución del conflicto, en donde intervienen las partes y un tercero ajeno al conflicto, con el fin de apoyar procedimentalmente el método, para ayudar a la partes en el análisis exhaustivo del conflicto. La pregunta que nos surge luego de tratar la definición, sería literalmente ¿Qué busca la mediación? y en realidad es la cooperación entre las partes, para obtener beneficios mutuos frente a las divergencias que cada uno tiene. Luego de entender cuál es el objetivo de este método alternativo de solución de conflictos, es mucho más factible pensar en por qué debemos hacer uso de este y la respuesta es tal vez por su facilidad procedimental, es decir por la informalidad, confidencialidad y bajo costo, eso hace que la utilización del mismo sea más fácil, otro punto a favor para la utilización, es que las partes escogen el tercero ajeno que intervendrá en el conflicto y por último que la toma de decisiones está en manos de las partes no del tercero interviniente.
1.2.
¿QUÉ PARTES INTERVIENEN EN LA MEDIACIÓN?
Dentro de la mediación intervienen los actores que están en conflicto y el tercero ajeno al mismo llamado conciliador.
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PARTE A
TERCERO AJENO
PARTE B
El mediador es la figura que protagoniza este método, debido a que es el tercero ajeno al conflicto, capacitado para asistir a cada una de las partes dentro del conflicto, para la búsqueda de soluciones que otorguen un beneficio mutuo.
1.3.
CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN
Lo primero que habría que acotar en el caso de las características, que tiene la mediación, es la intervención de la persona ajena al conflicto. Las demás características están configuradas en el siguiente diagrama:
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VOLUNTARIA
LIBRE TOMA DE DECISIONES
IMPARCIALIDAD
CONFIDENCIALIDAD
El hecho de que la mediación sea voluntaria quiere decir que las dos partes que intervienen en el conflicto, tienen total libertad para acceder o retirarse del proceso en cualquier momento. La libre toma de decisiones tiene que ver con que las partes toman sus propias determinaciones frente al conflicto, sin que exista ningún tipo de imposición, es ahí donde el tercero neutral que opera dentro del conflicto no puedo sugerir ni coaccionar a las partes frente a ningún tipo de decisión. La imparcialidad dentro de la mediación tiene que ver, principalmente, con que el método alternativo de solución del conflicto sea manejado desde la equidad y la justicia. La confidencialidad tiene que ver principalmente, con que lo que se discute dentro del procedimiento, no puede ser divulgado y debe mantenerse en total reserva.
1.4.
PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN
Dentro de la mediación operan los mismos principios generales que están catalogados para los métodos alternativos de solución del conflicto. Es decir la economía, la celeridad, la equidad, la veracidad, la buena fe y la confidencialidad.
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Equidad Imparcialidad
Veracidad
Celeridad
Buena Fe
Econimia
Con;idencialidad
Neutralidad
Legalidad
1.5.
PROCEDIMIENTO
El procedimiento tiene que ver, especialmente, con la forma como se desarrolla el conflicto, es decir que para hacer uso del mismo debe, como primera medida, existir una discrepancia entre las partes, para optar finalmente por solucionarla.
4.5.1. PRIMER PASO Este paso tiene que ver básicamente con que las partes se identifiquen, conozcan el conflicto, las necesidades y los intereses, por otra parte es importante que exista confianza y que exista posibilidad de diálogo y por último es importante que se defina lugar y fecha para la reunión.
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4.5.2. SEGUNDO PASO Luego de plantear la fecha de la primera reunión, lo que se debe hacer es recoger las necesidades y perspectivas de cada una de las partes, identificar qué tipo de conflicto es, si es latente cíclico, eso con el fin de conocer la historia que tiene el mismo, además se debe incentivar una sensación de diálogo.
4.5.3. TERCER PASO Luego de escuchar a cada una de las partes, lo ideal es ubicar el momento del conflicto, para después poder lograr trazar el camino en donde se busquen los beneficios para las dos partes.
4.5.4. CUARTO PASO Una vez se trató de manera profunda el conflicto, comienza la etapa del arreglo, se recomienda que al acuerdo al que lleguen esté por escrito, es importante que las partes trabajen no solamente en la solución del mismo, sino en el mantenimiento de una relación sólida entre las partes.
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2. ¿QUÉ ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN? Este método es la mezcla entre la conciliación y el arbitraje, es una figura que se creó en medio de estos dos métodos y por la confusión de los doctrinantes de la época. Este método alternativo de solución de conflictos puede ser una forma anormal de terminar un conflicto. En el Decreto 2279 de 1989, se empezó hablar de la amigable composición, con la Ley 23 de 1991, se hizo una distinción frente a la asociación de la amigable composición, con la mediación y la conciliación, pero finalmente, se decidió por el legislador que la amigable composición tenía que ver más con la conciliación. Para terminar, según lo estipulado por la Ley 446 de 1998, se dividió cada método y se explicó de qué se trata la amigable composición, la conciliación y el arbitraje, con el fin de que se entendieran cada uno de los métodos. El fundamento constitucional de este método es el mismo que se estipulo para todos los demás Artículo 116 ° de la Constitución Política de Colombia. Luego de hablar de su vaga definición y una de las generalidades, es preciso definir abiertamente el método heterocompositivo que nos convoca. La amigable composición es un convenio plural mediante el cual las partes intervinientes en la relación jurídica, delegan la solución de sus discrepancias a uno o más terceros representantes, llamados amigables componedores.
Convenio plural
• Signi;ica que deben participar dos o mas personas dentro del con;licto.
Situación jurídica
• De una relacion anterior surge un nuevo convenio por medio de un contrato.
Delegar a un tercero representante
• Tiene que ver con el tercero o terceros, que intervienen en el con;licto, por medio de un contrato de mandato, con el ;in de que solucione las diferencias.
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2.1.
PARTES QUE PARTICIPAN EN LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
Es importante recordar que las partes que están en conflicto, mediante un contrato mandan a un tercero para que tome decisiones que sean vinculantes para ellos y les busque una solución al mismo. Según lo anterior, las partes que intervienen dentro del conflicto son: el actor A y el actor B y el o los amigables componedores.
Amigable Composición
Parte A
Contrato con un tercero para toma de decisiones.
Parte B
Tercero participante
Fallo
Es importante que sepan que el amigable componedor debe cumplir con ciertas calidades. En primer lugar, y dependiendo de la clase de amigable composición a la que corresponda, debe ser abogado, cuando se trata de la amigable composición en Derecho o de manera general, puede ser persona natural o jurídica. Otro tema que es importante tratar es el de la responsabilidad del amigable componedor frente al tratamiento del conflicto, el amigable componedor no responde administrativamente, porque no tiene la calidad de funcionario público, tampoco tiene relación con el consejo superior de la judicatura, aunque sea abogado, en resumen la responsabilidad de este tercero, es civil-‐ contractual, adherida al contrato de mandato por que cual está cumpliendo su función.
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2.2.
CLASES DE AMIGABLE COMPOSICIÓN
DERECHO
EQUIDAD
TÉCNICA
•
La amigable composición en Derecho, tiene que ver con la fundamentación de las decisiones frente al ordenamiento jurídico vigente:
“Es aquel acuerdo de amigable composición mediante el cual se estipula que el amigable componedor deberá decidir en derecho, es decir conforme a lo previsto en el derecho sustantivo colombiano o a las reglas contenidas en los convenios o estatutos de comercio internacional, tales como los principios sobre los contratos internacionales de la Unidroit, las reglas proferidas por la Cnudmi, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, etc.” (Gil, 2003,363-‐ 364) La amigable composición en Equidad “Es aquel convenio mediante el cual las partes establecen que la amigable componedor resolverá el asunto en conciencia o en equidad, aplicando sus propios razonamientos, principios y convicciones. La doctrina suele limitar el alcance de la composición en equidad permitiendo que el componedor deje de lado las normas meramente supletivas, pero debiendo aplicar, forzosamente, los preceptos imperativos o de orden público.” (Gil, 2003,366)
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La amigable composición técnica “En la composición técnica ya no impera el simple juicio de conciencia o íntima convicción sino que se resalta el conocimiento y el convencimiento técnico, la experiencia, la profesionalidad del componedor, su especialidad” (Gil, 2003,366)
CARACTERÍSTICAS DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN 1. Contractual: tiene esta connotación, por lo que los amigables componedores están vinculados por un contrato de mandato, como lo discutimos anteriormente. 2. Los amigables componedores no administran justicia, es decir que la amigable composición no ejerce función estatal. 3. Autonomía: la amigable composición tiene esta característica, ya que las partes son las que deciden libremente como llevar a cabo la decisión.
2.3.
PRINCIPIOS DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
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CONFIDENCIALIDAD
EQUIDAD
BUENA FE
VERACIDAD
ECONOMÍA
CELERIDAD
Como fue expuesto en el tema anterior, los principios son los que están establecidos para los métodos alternativos de solución de conflictos. Los siguientes son los que se deben tener en cuenta.
2.4.
PROCEDIMIENTO DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
De lo primero que debemos hablar es sobre lo que debe contener la amigable composición en su procedimiento: • • •
El sistema por el cual se nombrará el amigable componedor. Sistema por el cual las partes aceptan el mandato conferido al amigable componedor. Como se va a manejar el procedimiento.
De acuerdo a esto y una vez se haya aceptado el encargo por el amigable componedor, se deben seguir los siguientes pasos:
1 .
Reunión previa entre las partes y el amigable componedor.
2 .
Presentación de un documento con cada una de las pretensiones y las pruebas que quieren hacer valer por cada una de las partes.
3 .
El acuerdo
4 .
Límites del acuerdo
5 .
Límite para el monto al que se va a dirigir el acuerdo.
6 .
Cuáles serán los honorarios y la forma de pago de los mismos.
7 .
Cuál es el tiempo de encargo de los amigables componedores.
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3. GLOSARIO Economía procesal:
Principio de derecho, que pretende que la justicia se más rápido, por eso es de gran importancia la utilización de los métodos alternativos de solución de conflictos. Celeridad: La solución del conflicto debe ser rápida. Heterocompositivos: Es otra de las clases de métodos alternativos de solución de conflictos, en donde participan personas distintas a las afectadas dentro del conflicto. Legales: Son los métodos que hacen parte de la Ley. Equidad: Tiene que ver con la resolución del conflicto por medio de la justicia y no de la ley misma. Mediación: Es un método por medio del cual se busca resolver un conflicto con ayuda de una persona neutral, llamada mediador, el cual busca que haya un gana gana entre las partes. Amigable composición: Es un método por medio del cual una persona externa al conflicto, toma la decisión para la solución de este, por medio de la potestad que las partes le han dado. Veracidad: Las partes deben estar abiertas al conflicto, es decir deben sincerarse, con el fin de que no se susciten malas interpretaciones. Las partes deben proceder honestamente, dentro de la negociación. Buena Fe: Confidencialidad:
Los datos que cada una de las partes revelen por medio del desarrollo de cada uno de los métodos, deben mantenerse en absoluta reserva.
Mediador:
Es la figura que protagoniza este método, debido a que es el tercero ajeno al conflicto, capacitado para asistir a cada una de las partes dentro del conflicto, para la búsqueda de soluciones que otorguen un beneficio mutuo.
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4. Referencias bibliográficas Gil, J. (2003). La conciliación extrajudicial y la amigable composición. Bogotá. Pág. 363-‐364.
4.1.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
LECTURA 1: Alcover, C. La mediación como estrategia para la resolución de conflictos: una perspectiva psicosocial, tomado de http://www.urjc.es/comunidad_universitaria/defensor/textos/La%20mediacion%20como%20es trategia%20para%20la%20resolucion%20de%20conflictos.%20Una%20perspectiva%20psicosoci al.pdf LECTURA 2: Giraldo, M., y López, R. La amigable composición, alcance legislativo y contractual: propuesta reglamentaria, Tomado de la página www.eav.upb.edu.co/banco/sites/default/files/files/TESISlegislativocontractual.pdf
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