COHECHO PASIVO ESPECiFICO

DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS: COHECHO-DERECHO PENAL IV: PARTE ESPECIAL

"AÑO DE LA INTEGRACIÓN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD"

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

"Facultad de Derecho y Ciencias Políticas"

Curso: Derecho penal IV: Parte especial Docente: Dr: Luis Yaipen Hidalgo Alumno: Zapata Pasache Yeferson Calep. Ciclo:

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA-FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

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Piura – 2012 INDICE “DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS” INTRODUCCION…………………………………………………… INTRODUCCION……………………… ……………………………………………………… ………………………… …….03

CAPITULO I: “COHECHO PASIVO ESPECIFICO ”

1. BIEN JURIDICO……………………………… JURIDICO…………………………………………………………… …………………………………………………… ……………………… 04 2. T1PICIDAD OBJETIVA…………………………… OBJETIVA……………………………………………………………… ………………………………………….…..05 ……….…..05 a. Sujeto activo b. Sujeto Pasivo

3. MODALIDAD TÍPICA…………………………… TÍPICA………………………………………………………… ……………………………………………….....05 ………………….....05 3.1. Los términos "conocimiento" y "competencia" 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION………………………… E JECUCION……………………………………………………. …………………………. 09 5 . EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO………………………………………………………… ..1o CAPITULO II: “COHECHO ACTIVO GENERICO Y COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO ”

1. TIPICIDAD OBJETIVA …………………………………………………………………………… 12 a) Sujeto Activo b) Sujeto pasivo 2. MODALIDADES DEL INJUSTO TÍPICO…………………………………………………….... ..14 2.1 Supuestos del "Cohecho Activo Genérico" ………………….……………..15 2.1.1 Cohecho activo propio UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA-FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

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2.1.2

Cohecho activo impropio

2.2. Supuestos del "Cohecho Activo Especifico" …………………………………..17 …………………………………..17 CONCLUSIONES…………………………………………………………… CONCLUSIONES………………………… ……………………………………………………………… …………………………….21 .21 BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………… BIBLIOGRAFIA…………………………… ……………………………………………………………… ………………………………22 22

INTRODUCCION

La Corrupción constituye un flagelo que azota duramente las Naciones democráticas, causante del subdesarrollo de nuestros pueblos, en todo caso impide el despegue socio-económico que se requiere para luchar frontalmente contra la pobreza y el sub desarrollo, debilitando así la Institucionalidad propia del Estado de Derecho y la confianza de la ciudadanía en el Sistema Jurídico-Estatal. Los actos de corrupción que acontecen en el seno de la Administración Pública, provocan una grave alarma social y conmoción pública, ante el pavor de los individuos de cómo sus autoridades más representativas se ven involucrados en coimas, sobornos y toda clase de negocios ilícitos, defraudando con ello las legítimas expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la actuación del aparto público, debe sujetarse a los principios jurídico-constitucionales que se desprenden desprenden de nuestra Ley Fundamental, esto es, la objetividad, independencia e imparcialidad que han de acatar estrictamente todos los funcionarios y/ servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Cuando el funcionario público (intraneus), se encuentra incurso en los delitos de Cohecho, lo que se produce es una privatización del cargo, en franca contravención de los deberes funcionales inherentes al cargo.


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CAPITULO I: COHECHO PASIVO ESPECÍFICO Art. 395.- "El Magistrado, Magistrado, Arbitro, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro Miembro de Tribunal Tribunal Administr Administrativo ativo o cualquier cualquier otro análogo a los anteriores anteriores que bajo cualquier cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a sabiendas sabiendas que es hecho con el fin de influir influir o decidir decidir en asunto asunto sometido sometido a su conocimiento de competencia, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del código penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El magistrado, magistrado, arbitro arbitro fiscal, perito, perito, miembro de tribunal administra administrativo tivo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto asunto que esté sometido a su conocimiento, conocimiento, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del código penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa. 1.

BIEN JURIDICO

Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurídico tutelado es la imparcialidad", la "Legalidad” e “Independencia”, en el ejercicio de la función pública, que pueden verse afectados y/o con aptitud de afectación, tanto cuando el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una dádiva o cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el particular (extraneus), en el sentido de que su contribución fáctica resulta esencial, para que pueda ponerse en peligro el interés jurídico protegido. “


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a. Sujeto activo Es un delito «especial propio», por lo que solo pueden ser autores a efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier análogo. De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que este cuente con capacidad deci soria y/o resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artículo 395 0 del CP: la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administración pública y Administración de justicia; se trata de magistrados o fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas ramas de las que se desempeñan funcionariamente (civil, penal (en todas sus sub-especialidades, contencioso-administrativo, familia, terrorismo, anticorrupción, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscalía y, no aquellos que desempeñan labores auxiliares, de asistente de Despacho, secretarios jurisdiccionales, debiéndose incluir a los Fiscales Adjuntos Provinciales, pues es de verse que ellos no poseen capacidad, únicamente cuando asumen la conducción del despacho, que debe plasmarse mediante una resolución de la autoridad competente y; si estas personas, están incursas en actos de corrupción, sus conductas deberán ser reconducidas a los artículos 3930 o 394 0 dependiendo de la naturaleza del caso concreto.

b.

Sujeto Pasivo

Ofendido es el Estado, como titular de los servicios públicos que brindan las personas detalladas en la redacción normativa contenida en el artículo 395 0 del CP.

3. MODALIDAD TÍPICA El tipo penal en cuestión describe lo siguiente: (...) a fin de influir o decidir en a s u n t o s o m e t id id o a s u " c o n o c i m i e n t o " o " c o m p e t e n c i a " , de dicha descripción se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus)" , para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trámites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolución jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensión, por lo que generalmente el injusto penal in examine, entrará en concurso real con el delito de prevaricación, de no ser así, tendríamos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio de adecuación normativa a los delitos comprendidos en los artículos 393° a 394° del CP.


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Se trata de un delito de participación necesaria, en el sentido de que la realización típica está condicionada a la contribución fáctica de ambos protagonistas: de quien otorga la dádiva para influir en un caso que está conociendo el magistrado y, este último que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilícito. Siendo así, la participación delictiva de cada uno se desdobla en una tipificación penal autónoma; el particular será reconducido a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artículo 398 del CP (Cohecho Activo Especifico), mientras que el magistrado al artículo 395° (in fine). Si la intermediación corruptora, no se dio bajo un ambiento de plena libertad, donde el funcionario público ejerció cierta intimidación, con prevalimiento del cargo, será constitutivo del delito de Concusión y no la figura in examine. El delito -in examen- se habrá cometido, haya o no aceptado el particular la solicitud (directa o indirecta), del funcionario o servidor público, del donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja; y, si esto es así, el que acepta la negociación ilícita, ha de responder penalmente por el tipo penal contenido en el artículo 398° del CP. 3.1. 3.1. L os té r minos mi nos " conocim conocimiento" iento" y " compete competencia" ncia" Antes de elucubrar y/o elaborar, una posible concepción concepción de dicha terminología terminología (normativa), debemos precisar lo siguiente: la debida definición o, mejor di cho de interpretación de los elementos normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad "gramaticales", no olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con los fines teleológicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (ámbito de protección de la norma); caso contrario, estaríamos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material del injusto. En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajería, podrían ser incluidos como cesibles autores del injusto de Cohecho pasivo específico, lo que a todas luces resulta un real despropósito; entonces, el " conocimiento " debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificación del artículo 395°, cuya función no la ejercen en virtud de una determinada "competencia". ¿De quienes no estamos refiriendo?, de los peritos, ellos asumen su actuación conforme una delegación o una resolución autoritativa, no existiendo una delimitación por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guían; quienes al carecer de potestades resolutivas, no encajan en el disvalor que pretende recoger el tipo penal, no están en posibilidades de afectar el principio de Imparcialidad. Así, ABANTO VASQUEZ, al sostener que en estos casos


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solamente puede haber una "tentativa" inidónea" de "cohecho pasivo", aunque puede subsumirse la conducta dentro de otros tipos penales: abuso de autoridad, usurpación de funciones ajenas, falsedad documental, etc.; inferencia cuestionable, pues dichos servidores públicos, tienen potestades como "dictaminadores", cuyos contenidos pueden ser pervertidos, alterados, etc., cuando aquellos reciben una dádiva u cualquier tipo de ventaja por parte de los particulares u otros funcionarios públicos. Por consiguiente, cuando se trata de “Magistrados” y "Fiscales ", debemos referirnos únicamente al termino "competencia". ¿Qué es la competencia? La potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso determinado, la atribución para ejercer sus funciones conforme la jurisdicción que le viene investido por la Constitución y la Ley. Si un usuario de la administración justicia, solicita a un Magistrado en lo civil, para que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe algún tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no será pasible de incurrir en el tipo penal de cohecho pasivo especifico sino en la figura delictiva de tráfico de influencias. (art. 400° CP) Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por que se incurra en un acto en violación de sus obligaciones funcionales. Se trata de un cohecho pasivo antecedente, donde está implícito aun cuando el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o daño de una de las partes en un proceso judicial o administrativo en los resultados de un dictamen; así como la infuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los intereses de la administración pública al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el proceso sometido a su decisión.

3.2. El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento conocimiento o competencia Esta modalidad del injusto de Cohecho Pasivo Especifico, importa una modalidad de efectos jurídico-penales duales, donde puede postularse la tesis del delito "plurisubjetivo", donde cada uno de los participantes en la negociación ilícita, contribuye con una aportación fáctica imprescindible, a efectos de realización típica; desencadenando una doble tipificación, por un lado , el Magistrado, Arbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o Perito, estará incurso en el tipo penal contenido en el artículo 395° del CP y, el particular, estará


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incurso en la modalidad de Cohecho Activo Especifico, reglado en el artículo 398° del CP. Vemos, por tanto, que la redacción normativa de este supuesto del injusto, revela una conducta de ofrecimiento del particular (a otro funcionario público), hacia el Magistrado, con el objetivo de influir en su decisión, en cuanto a asunto sometido a su competencia; y, otra, por parte del sujeto activo, que consiste en "aceptar" o 'recibir" donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Si es que el intraneus no acepta la oferta corruptora, estará exento de responsabilidad penal, para el extraneus, ha de responder penalmente por el artículo 398 0 del CP. Inferencia que nos hace distinguir dos situaciones, que si bien la perfección delictiva de esta modalidad del injusto contenido en el artículo 396° del CP, requiere de la contribución fáctica, de las dos personas involucradas en el pacto corrupto, no es menos cierto, que la constatación de la oferta corruptora, da lugar ya a su tipificación penal por el delito contemplado en el artículo 398° del CP. Recibir implica una efectiva traslación, desplazamiento del objeto material (medio corruptor), donde se advierte, que el ofrecimiento dado por el agente corruptor, es objeto de conformidad por parte del sujeto corrompido; (...) se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo: supone un traslado físico, el desplazamiento del bien de la esfera de custodia del particular a la esfera de custodia del funcionario público, como el dinero, bienes muebles u otros objetos de valoración económica; mas en algunos casos, como acciones, utilidades o depósitos en cuentas corrientes, sería un traspaso inmaterial así como la suscripción de un contrato de compraventa (ficticio), no es la traditio física lo que da envergadura al acto, sino la traditio jurídica. La "recepción”, puede tomar lugar de propia mano por- el Magistrado por parte de un intermediario, quien funge de puente entre el agente corruptor y el sujeto público corrompido; este tercero, al intervenir en el decurso del iter criminis prestando una colaboración importante para que se materialice el acto delictivo, debe responder a título de "participación delictiva", como cómplice, y, no como Co-Autor, dicha calidad solo la puede tener aquel que comparte roles funcionales (Magistrado. Miembro de Tribunal Administrativo), siempre que actúe dolosamente, develándose un Co-dominio funcional del hecho. La aceptación de la coima por parte del funcionario, puede tomar lugar de inmediato, sea cuando se le entrega el dinero o bien mueble, o en merito a una promesa a futuro, en cuanto a la recepción del bien en una fecha posterior. Si es que el Magistrado no acepta la prebenda económica, no estará incurso en delito alguno, pero el extraneus, ha de responder penalmente por el tipo penal de Cohecho Activo Especifico.

3.3 El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo o los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA-FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

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indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento. Esta modalidad del injusto de "Cohecho Pasivo Especifico", toma lugar producto de la sanción de la Ley N° 28355, determinando una modalidad agravada, en comparación al supuesto anterior, conforme es de verse de la penalidad aplicable, lo que se justifica por el hecho de que el pacto ilícito, aparece en escena, mediando una actitud directa y provocadora del Magistrado, Arbitro o miembro de Tribunal Administrativo, Dicho lo anterior, se quiebra la tesis del delito "plurisubjetivo" (participación necesaria), en el sentido de que la perfección delictiva de esta hipótesis delictiva, no requiere de una contribución fáctica del particular, a quien tiene como destinatario la solicitud de la coima (prebenda económica), basta con el Magistrado solicite la venta o beneficio, sin que el particular haya de admitirlo; claro está, que la conducción del sujeto público, está impulsada por favorecer a la parte interesada, en un caso al cual este avocado por motivos de su competencia funcional. Por consiguiente, toma lugar un delito "monosubjetivo", de mera actividad, donde la aceptación de dar el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por parte del intraneus-, es un dato a tomar en cuenta, para poder afirmar la tipicidad penal de este último, a titulo de autor por el tipo penal contemplado en el artículo 398° del CP ("Cohecho Activo Especifico"). Se advierte un reproche más intenso de Imputación Individual (Culpabilidad), en merito a la conducción mas reprobable del funcionario público, quien es el que promueve el pacto y/o negociación. La conducta típica esta circunscrita, (...), a que el funcionario (especifico), solicite los medios corruptores. Se trata de un comportamiento activo y el legislador la prevé, como todas las anteriores, como una circunstancia agravante. No siempre la solicitud de la ventaja o del beneficio, la deberá efectuar el sujeto pasivo del injusto, puede, por tanto, servirse de un intermediario, de una interpósita persona, quien se acerca al particular (litigante), a nombre del magistrado y, le señala que podrá ser favorecido en la resolución jurisdiccional, siempre que le pague una cantidad determinada de dinero.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo especifico, es de resultado en el caso de la primera modalidad del injusto, se requiere que el ofrecimiento


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corruptor del particular, sea aceptado o recibido los medios corruptores; no necesita, por tanto, de la coima recibida por el autor se traduzca en una resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto de participación necesaria, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances normativos del artículo 398° del CP. Podría admitirse una tentativa, cuando el Magistrado o miembro del Tribunal Administrativo, Administrativo, no logra recibir el medio corruptor, corruptor, por motivos ajenos a su voluntad; no obstante, con respecto al particular (extraneus), aquel ya será responsable por delito consumado del tipo penal contenido en el artículo 398° del CP. Si el funcionario público que recibe y solicita el soborno, no tiene las potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor fundamento del Injusto típico, la conducta se reconducirá a los tipos penales previstos en los artículos 393° y 394° del (in fine), sobre todo al primero de ellos, pues muy difícilmente la corruptela será destinada a que realice un acto propio de las obligaciones funcionales. En cuanto a la segunda modalidad del injusto típico, al quebrarse la postulación del delito "plurisubjetivo", no resulta indispensable, para su consumación de que el particular (u otro funcionario público), acepte entablar el pacto corrupto con el sujeto público involucrado, es suficiente con que el sujeto activo solicite la dádiva, ventaja u otro beneficio, para que la conducta adquiera perfección delictiva; y, si es que el destinatario de la propuesta ilegal, la acepta, aquel estará incurso en el delito de Cohecho Activo Especifico. Por consiguiente, es un delito de mera actividad, por lo que no resulta factible identificar un delito tentado.

5.

EL TIPO SUBJETIVO SUBJETIVO DEL INJUSTO

En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine solo son posibles de incriminar a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual consideramos como el "conocimiento del riesgo típico": el funcionario servidor público que recibe un soborno, sabiendo que el particular los hace para que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la voluntad de los intereses generales de la Administración Pública. Decimos esto, pues según nuestro punto de vista el dolo debe refundirse en un plano estrictamente “ cognitivo", por lo que el término "a sabiendas", que se ha incluido en la construcción típica del artículo 395° del CP, no descarta el dolo


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eventual, lo que para un sector de la doctrina no resulta admisible inclinándose, evidentemente, en teorías más propensas al elemento "volitivo" del mismo. De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera anímica del autor, un elemento subjetivo del injusto: "malicia", “Mendacidad", etc. El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo de los elementos constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podría dar lugar a un error de tipo.

CAPITULO II: COHECHO ACTIVO GENERICO Y COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO promete a un funcionario o Ar t. 397.397.- “El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a servidor público donativo, promesa o ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones será reprimido con pena pena pr ivativa de la l ibertad no menor de cuatr o ni n i mayor de ocho añ os. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o pr i mi do con pena pena pr i vativa de la l i ber ber tad no empleo, sin faltar a su obligación, ser ár epri menor me nor de tr es ni mayor de cinco años”

Ar t. 398.- 398.- “El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado. Fiscal, Perito, Arbitro, miembro del tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su pr im i do con pena pena pr i vativa de la li ber ber tad no conocimiento o competencia, ser á r eprim menor de ci ci nco n i mayor de ocho ocho añ os e i nh abil itación it ación acces accesoria or ia conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena pr i vati va de li bertad bert ad ser ser á n o menor de cin co ni mayor de ocho añ os e conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con in habil itació it ación n acce accesori a ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa”.

1. ALCANCES GENERALES Y BIEN JURIDICO Los delitos de «Cohecho», constituyen un manifiesto típico, de la bilateralidad y reciprocidad, que toma lugar en estos pactos o contubernios corruptos; donde uno de ellos representa a la Administración Pública , quien en vez de cautelar los intereses comunitarios en toda su actuación funcional, se convierte en una suerte de mercader de las potestades que la Ley y la Constitución le han


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confiado, en razón del cargo, propiciando una defraudación legitima de todo el colectivo en su conjunto. Por otro lado, se identifica la otra parte, del entramado delictivo, quien a veces se erige en agente provocador, incitador y promotor de estas negociaciones ilícitas; los particulares, los litigantes así como los propios funcionarios y servidores públicos, quienes merced al dinero, al poder y otras ventajas que ostentan, se colocan en una posición, que les permite entablar pactos, contubernios y otros tipo de influencias ilícitas, con los funcionarios o servidores públicos". Quienes se dedican a sobornar, a cohechar o corromper funcionarios y servidores públicos, saben perfectamente que cuentan con un terreno fecundo para ello, al existir un núcleo de sujetos públicos, proclives de incidir en este tipo de conductas disvaliosas. Empero, a su vez, estos "Sobornantes Privados", que quieren hacerse pasar como "promotores de intereses privados'', saben a su vez, que existen un núcleo muy fuerte y cada vez más sólido, de funcionarios y servidores públicos “incorruptibles", impenetrables a estas negociaciones oscuras, que de forma paulatina y silenciosa, están levantado el prestigio de ciertas instituciones públicas, cuya mas atesorada riqueza es su probidad y corrección, al servir únicamente a los intereses generales, conforme a la proclama legal y constitucional. Si hemos de llamar sin tapujos "Corrupto", al funcionario o servidor público que acepta o recibe una dádiva o ventaja indebida para contravenir sus obligaciones funcionales, con la misma energía hemos de llamar también "Corrupta", a quien le entrega o le ofrece la prebenda económica ilegal al funcionario o servidor público. A decir de REATEGUII SANCHEZ, “EL BIEN JURIDICO ” que es objeto de tutela común es el correcto funcionamiento de la administración pública, así como el prestigio y la imparcialidad de la misma.

En resumidas cuentas el bien jurídico, objeto de tutela penal es de resguardar a la administración pública libre de toda injerencia e influencia corrupta, que tienda a quebrantar la imparcialidad y objetividad de sus funcionarios y servidores públicos, es, entonces, un mismo bien jurídico, que se ve atacado desde un doble plano a saber.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto Activo


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El revestimient o material de los injustos de “Cohecho Activo” , reposa en la cualidad de la persona que propone o acepta el trato corrupto con el funcionario o servidor público. Si bien el denominador común en los delitos funcionariales, es la cualidad especial qu e debe ostentar el sujeto activo (delito “especial propio” ), en los supuestos delictivos de "Cohecho Activo", el agente es la otra cara de la moneda, quien estando fuera del aparato público, pretender ser favorecido ilegalmente, a través de todo un abanico de medios corruptos. Dicho lo anterior, se cataloga como un tipo penal "común", en tanto actor de estos injustos, tanto del articulo 397° como del 398° del CP, puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario o servidor público, en plena actividad funcional. Solo si quien ofrece el donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja, lo hace con el propósito de influenciar sobre la esfera decisoria de un funcionario público, no se dará el tipo penal -in examine-, al desplazarse la tipicidad objetiva al tipo legal de Tráfico de Influencias. Al corresponderse corresponderse la imputación imputación jurídico-penal, jurídico-penal, a un ámbito pleno de libertad organizativa, no hay problema de admitir una Autoría Mediata, de que el hombre de atrás, se aprovecha de la ignorancia, del error o de la falta de discernimiento del hombre de adelante, para que este ultimo ofrezca, proporcione o arremeta a un funcionario o servidor púbico donativo, promesa, ventaja o beneficio. Podemos apreciar también una "Co-delincuencia", cuando dos o más particulares, Se ponen de acuerdo (co-decisión), para ofrecer un pacto corrupto a un funcionario o servidor público; siempre que se identifique un co-dominio del hecho y, lógicamente, que todos los intervinientes actúan dolosamente. La participación delictiva", puede también apreciarse en los delitos de Cohecho Activo, quienes colaboran colaboran en el decurso del iter críminis con el autor, para que este último pueda perpetrar el delito. Puede importar una contribución esencial o accesoria, lo que graduara la complicidad en primaria o secundaria; los sujetos encargados únicamente de entregar el dinero (donativo, ventaja, etc.), a los funcionarios o servidores públicos, responden básicamente como participes, a menos que sumado a ello, también hayan intervenido en el proceso de negociación, por lo que serian Co-autores. El «Cohecho Activo Especifico» - articulo 398°, responde a las mismas esquelas argumentativas, que las del artículo 397°, a un delito común, con la


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particularidad de haberse añadido como Circunstancia de Agravación, la calidad de "Abogado" del sujeto activo o como integrante de un estudio de abogados. Aspecto que ha desencadenado a su vez, la imposición de la pena accesoria de la inhabilitación", al Abogado. La imputación jurídico-penal, debe recaer siempre sobre un sujeto psico-físico, con capacidad de acción y propiedad de dirigir su actuación conforme a su intelección volitiva; por tales motivos, siempre ha de identificarse a los sujetos intervinientes, quienes pueden actuar en representación de una persona jurídica. jurídica.

b. Sujeto pasivo Si bien el agente del delito entre el "Cohecho Activo y el “ Cohecho Pasivo", es distinto, el agraviado, el sujeto ofendido es el mismo, es decir, el Estado, como titular de todas las actuaciones funcionales que toman lugar en el aparato público.

3. MODALIDADES DEL INJUSTO TÍPICO Subrayando lo antes anotado, el delito de «Cohecho Activo», en sus diversas manifestaciones típicas es el anverso de la moneda del delito de «Cohecho Pasivo», lo que determine que la interpretación de las modalidades del primero, hayan de resultar de un Dícese de integración normativo, con el análisis propuesto en los artículos 393°, 394° y 395° del CP. Sin que ello sea un obstáculo en identificar variables especificas en la valoración dogmatica de las diversas especies delictivas del Cohecho Activo. Con propiedad, pasaremos revista, a cada uno de los supuestos delictivos, que se integran normativamente en los artículos 397° y 398° del CP, respectivamente. Debiéndose adelantar, que la tipificación penal contenido en el llamado "Cohecho Activo Genérico", agrupa tanto a la "Corrupción Propia" como a la "Corrupción Impropia". Este Ultima modalidad de "Cohecho Activo", puede generar ciertos cuestionamientos, cuestionamientos, reparos de legitimación legitimación punitivo, en tanto el particular le entrega un donativo, promesa o ventaja, para que el funcionario o servidor público, ejecute un acto u omisión, propio del cargo, sin faltar a sus obligaciones funcionales; acá no se puede decir, que puede vulnerarse los principios de Imparcialidad y de Objetividad. Como anotamos en su oportunidad, la acriminación del tipo penal de "Cohecho Impropio", se sostiene principalmente por motivos en puridad, de orden político


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criminal, al carecer de elementos de sustantividad material, que construyen el principio de "Ofensividad". Apareciendo en escena criterios morales y éticos, que pueden tener una valida correspondencia en el caso de los funcionarios u servidores públicos, pero en el caso de los particulares, la razón pierde validez, por ende, racionalidad punitiva. Lo dicho, ha de repercutir también en el marco de interpretación del ámbito de protección normativa del tipo penal de "Cohecho Activo Especifico" - artículo 398° del CP.

3.1 S 3.1 SUPUESTOS UPUESTOS DEL " COH COH ECHO A CTIVO GENÉRICO" GENÉRICO" Hasta antes de la modificatoria, producida por la Ley N° 28355, el Cohecho Activo Genérico, estaba tipificado en el artículo 399° del CP, donde se señalaba a la letra lo siguiente: " El que trate de corromper a un funcionario público con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo, en violación de sus obligaciones...". Según dicha descripción típica, el Cohecho Activo, solo será penalizado en su variante de "Propio", haciéndose alusión a un acto previo a la concertación criminal, sin subordinar la perfección delictiva a una contribución fáctica del funcionario o servidor público; así también se advertía, que la negociación ilícita habría de ser encaminada siempre por el particular (extraneus); así, BUSTOS RAMIREZ, al escribir que cualquier acto de ejecución consuma el hecho, se trata de una especie de delito de emprendimiento. Lo que deja de ser así, en toda su composición típica, conforme a la correspondencia sistemática que debemos proponer en su valoración con respecto al tipo penal del artículo 393° del CP Cohecho Propio . 3.1.1 Cohecho Cohecho activo pr opio Si que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones. Primero, el particular o funcionario público (sujeto activo): “ofrece, a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones”. En dicha proposición normativa, el particular (intraneus), (intraneus), es quien promueve el acto corruptor , ofertando al funcionario o servidor público, una dádiva,


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promesa o cualquier tipo de ventaja, para que este en contraprestación, ejecute un acto en lesión a la legalidad que rige su actuación funcionarial. Centrándonos en el proceder conductivo del agente, es de verse que según esta variante del injusto de Cohecho Activo, se quiebra la tesis del delito "plurisubjetivo", en la medida que la perfección delictiva de este modalidad no está condicionada a la aceptación o recepción por parte del funcionario o servidor público, del donativo o ventaja que le propone entregar el autor del delito. Significa a su vez, que se constituye en un tipo penal "monosubjetivo", cuya consumación es plenamente autónoma a la conducta que haya de ejecutar el funcionario o servidor público; si aquel acepta o recibe el medio corruptor, habrá de responder por el tipo penal contemplado en el artículo 393° del CP. Conforme lo anotado, se configura en una figura delictiva de mera actividad, que se corresponde sistemáticamente, con las hipótesis delictiva que se detalla en el secundo párrafo del artículo 393° del CP; visión de una política criminal que pretende adelantar las barreras de punición, mediando el solo ofrecer de una de las partes del pacto ilícito. “Ofrece”, aquel que de manera -directa o indirecta-, propone al funcionario o

servidor público, un intercambio de prestaciones ilícitas; ofreciendo la entrega de una dádiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, a cambio de que el intraneus, quebrante sus deberes legales -inherentes al cargo. Configuración del injusto, cuya verificación en su perpetración se limita con la constatación de la oferta corruptora, sin tener que acreditarse la aceptación del funcionario, menos la objetiva vulneración a sus deberes funcionariales. 3.1.2 3.1.2 Cohecho Cohecho activo i mpropio mpr opio El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da a promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años", La Corrupción constituye una fenomenología, que pueden presentarse de forma unilateral o bilateral, sea cuando las dos partes se ponen de acuerdo o cuando uno de ellos hace las veces de promotor o dígase instigador del pacto ilícito. En cualquiera de sus dos manifestaciones, el cohecho resulta punible, con la particularidad que cuando participan activamente ambos protagonistas ("delitos de encuentro"), los dos ingresan al ámbito de punición. Cuando un particular, un litigante, un empresario, etc., se acerca a un funcionario o servidor público, mediando la proposición de entregarle una UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA-FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

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dádiva, un donativo, una promesa o cualquier tipo de ventaja, lo hace con la intención de que el sujeto público contravenga sus deberes funcionariales; en otros términos dicho el que hacer conductivo del particular se encamina a corromper al funcionario o servidor público, para que el agente corrupto viole la Ley, para que contravenga sus deberes funcionales, no lo hace para que el sujeto público cumpla a rajatabla con las exigencias de legalidad, sino para que la transgreda. Lo impropio radica en el hecho de que el sujeto activo del delito intenta corromper al funcionario o servidor para que este haga u omita un acto inherente a sus funciones sin faltar a sus obligaciones, es decir, para que actúe de conformidad a derecho".

3.2. 3.2. SUPUESTOS UPUESTOS DEL " COH COH ECHO ACTI VO ESPEC ESPECII FI CO" Todas las manifestaciones típicas del "Cohecho Activo", implican el anverso de la moneda de los injustos de "Cohecho Pasivo", mediando la condición subjetiva del autor y de la posición que este ocupa en el delito, no así, de la naturaleza activa o pasiva de su aportación al hecho delictivo, pues no siempre el funcionario adopta una posición pasiva en relación al particular, también es posible que el funcionario tome la iniciativa corruptora, corruptora, y a la inversa". in versa". Según lo anotado, hubiese sido preferible que se hubiese reglado un "Cohecho de Funcionarios y Servidores Públicos" Públicos" y, a la par, un "Cohecho de Particulares"; Particulare s"; las terminologías que utiliza, a veces el legislador, pueden dar una apariencia distinta a la naturaleza jurídica de las cosas. Lo importante a todo esto, es fijar con corrección el ambito de protección de la norma, con ello, delimitar las conductas que adquieran relevancia "jurídico-penal". Es así, que identificamos que el artículo 398° del CP, tiene sus propias particularidades y distintivos, que lo diferencian del Cohecho Activo Genérico, conforme el análisis esbozado en el tipo penal. Primero, el destinatario del donativo, promesa, ventaja u otra clase de beneficio es un sujeto publico portador de un especifico ámbito de competencia funcionarial, ha de ser «Magistrado, Arbitro, Perito o Miembro de un Tribunal Administrativo» y, Segundo, el fin que persigue el agente, si bien puede encontrar semejanza, con aquellos contemplados en el artículo 397° del CP, toma un matiz particular: "de influir en la decisión de un asunto sometido al conocimiento o competencia del sujeto público". Las variantes que el legislador ha agrupado en los alcances normativos de este tipo penal, revelan un mayor reproche de Imputación Individual (Culpabilidad), que los supuestos delictivos del artículo 397° del CP, en cuanto a la


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relevancia relevancia del bien jurídico, puesto que las consecuencias consecuencias perjudiciales de esta modalidad del delito, atentan contra la Imparcialidad y Objetividad, que debe resguardarse en los predios judiciales y fiscales. Es así, que observamos una penalidad más severa en el caso del Cohecho Activo Especifico, Especifico, lo que se corresponde corresponde plenamente plenamente con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Toca pasar revista, entonces, a las diversas modalidades del injusto de "Cohecho Activo Especifico", glosadas en los términos normativos del artículo 398° del CP .

3.2.1. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, ofrece , da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro del Tribunal del Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia La debida comprensión normativa de esta modalidad de "Cohecho Activo", debe ser cotejada con lo anotado en el análisis dogmatico de los artículos 395° del código penal, donde la atención se centrará ahora en aquel comportamiento atribuible únicamente a la esfera de organización del particular, del litigante, etc., emprendiendo una conducta dirigida a comprar al Magistrado o el Arbitro, lo que pretende el agente, es de ejercer una influencia en la esfera decisoria del sujeto público, para que este último favorezca sus intereses jurídicos en la decisión a adoptar. La primera variante de «ofrecer», supone una actitud emprendedora del agente, quien se convierte en incitador, al proponer al Magistrado o Arbitro, una negociación ilícita, de entablar un pacto corrupto, teniendo como plataforma, la concesión de prestaciones reciprocas: por un lado, el particular (litigante), quien le ofrece un donativo, ventaja o beneficio y, el Magistrado, de adoptar una decisión en el caso concreto, conducente al amparo de los intereses jurídicos del agente. "Ofrece", aquel que propone algo, quien invite a una situación, proposición que debe ser clara y precise, sin necesidad de que aquella sea dirigida directamente al sujeto público, pudiendo recalar en la persona del intermediario. La segunda variante importa “da “ dar ” (entregar), donativo, ventaja, o beneficio a un magistrado, fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o análogo,


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con el objeto de influir en una decisión sometida a su competencia. "Dar", supone el emprendimiento de una conducta activa por parte del agente, quien le entrega al Magistrado el donativo, ventaja, bienes muebles, dinero, etc.; dando lugar a un desplazamiento físico del objeto de la esfera de custodia del liti gante a su destinatario. Conforme as bandages de las nuevas tecnologías, la entrega del donativo, puede ser vía informática, cuando se abona el dinero a la cuenta del destinatario, vía la telemática. La tercera variarte de este injusto es la " promesa", la cual debe ser Seria, determinable y susceptible de concretización, de poder ejecutarse en un corto o mediano plaza, debiéndose descartar aquellas que por su distancia temporal, se hacen muy inciertas e indeterminables de tornar lugar de cara al futuro: debe distinguirse la idoneidad del medio corruptor, con la efectiva consumación del delito, lo primero hace posible la perfecciona delictiva, lo segundo determina el memento temporal de so materialidad delictiva.

3.2.2 Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad ser á: no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal. La modalidad que nos toca analizar, no presenta en realidad significativas distinciones, con el supuesto anterior, en tanto la forma de como toma lugar el «Cohecho Activo Especifico ›, es la misma, a través del "ofrecimiento, entrega o promesa de donativo, ventaja o beneficio", observándose una descripción fáctica de igual naturaleza. La diferencia estriba únicamente en la cualidad funcional del destinatario del medio corruptor, en este caso, ya no se trata de un Magistrado, Fiscal, Arbitro, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo u otro análogo, sino de un: «Secretario, Relator, Especialista, Auxiliar Jurisdiccional, Testigo, Traductor o Interprete a análogo ». Así como la variante variante anterior, anterior, la sistematiz sistematización ación se correspon corresponde de con el artículo artículo 0 395°, acá la correspondencia toma lugar con el artículo 396 del CP, que tipifica el "Cohecho Pasivo de Auxiliares Jurisdiccionales, Secretarios y otros análogos". Sin embargo, es de verse que el segundo párrafo del artículo 398° del CP, incluye a personajes que no se encuentran recogidas en el artículo 396°: el testigo, el traductor y el interprete. Según ello, cuando recibe el dinero el intérprete o el testigo, solo seria pasible de responsabilidad penal el particular, siendo que los primeros no están abarcados en el círculo de autores. La clausula de analogía que se emplea en los términos normativos del artículo 396° del CP, únicamente puede alcanzar a aquellos servidores que laboran en


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el Poder Judicial y en el Ministerio Publico, no aquellos que están fuera del aparato público, prestando una labor profesional y técnica al sistema de justicia, so pena de vulnerar la proscripción proscripción de interpretación interpretación analógica in malam partem.

3.2.3. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinca ni mayor de ocho años o inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal. El sistema de justicia en nuestro país, se encuentra compuesto por una serie de operadores, en primer plano, están los Magistrados, los jueces, cuya labor es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; por otro lado, están los Fiscales, quienes promueven y ejecutan la acción penal público, quienes defienden en el proceso jurisdiccional, los intereses subjetivos amparados por la Ley Fundamental. Las personas descritas forman parte del aparato público, adscribiéndose en la calidad de funcionarios públicos, debiendo orientando su quehacer funcional, a los intereses generales que ha de guiar el proceder de la Administración Administración de Justicia Justicia en un Estado Estado Constitucional Constitucional.. Aparecen Aparecen también en el escenario judi cial, los “Abogados” patrocinantes, cuya misión en el proceso cognoscitivo (penal, laboral, civil, comercial, etc.), es de cautelar los intereses jurídicos de sus patrocinados, de quienes solicitan el amparo jurisdiccional; si bien los Abogados no son per se, parte de la Administraci Administración ón de Justicia, Justicia, al promover promover intereses intereses exclusivamente exclusivamente privados, no es menos alerta que actúan activamente en el sistema, pues son sus argumentaciones, sus versiones, sus proposiciones que encauzan la respuesta jurisdiccional. Conforme lo anotado, resulta plenamente justificado, desde una orientación de política criminal, la tipificación y penalización de los abogados, quienes merecen un reproche personal de mayor intensidad, en comparación con cualquier litigante.


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CONCLUSIONES

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En los delitos de Cohecho el bien jurídico tutelado es la “imparcialidad", la "Legalidad” e “Independencia”, en el ejercicio de la función públic a.

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El fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artículo 395 0 del CP: la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administración pública y Administración de justicia; se trata de magistrados o fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas ramas de las que se desempeñan funcionariamente, que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscalía.

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El delito de Cohecho pasivo especifico, es de resultado en el caso de la primera modalidad del injusto, se requiere que el ofrecimiento corruptor del particular, sea aceptado o recibido los medios corruptores; no necesita, por tanto, de la coima recibida por el autor se traduzca en una resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto de participación necesaria, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances normativos del artículo 398° del CP.

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Se cataloga como un tipo penal "común", tanto del articulo 397° como del 398° del CP, puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario o servidor público, en plena actividad funcional.


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BIBLIOGRAFIA

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Derecho Penal – Parte Especial. Tomo V –DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Pág. 502-555.

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Estudios de Derecho Penal – Parte Especial. James Reátegui Sánchez. Pág.526.

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ABANTO VASQUEZ, VASQUEZ, M, Delitos contra la administración pública. Cit, p, 490


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COHECHO PASIVO ESPECiFICO

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