Corrupción: delitos de cohecho y similares (cap. XLII, MC) Introducción: la corrupción en la Administración Pública Un elemento común a todas las formas de corrupción en la AP es el abuso de una posición de poder para conseguir una ventaja económica. Normalmente quien tiene una posición de poder, sobre todo cuando no es controlada por terceros, tiende a abusar de ella para obtener algún beneficio para sí o para otros. En el ámbi ámbito to públ públic ico, o, el pode poderr del del que que se abus abusaa es un pode poderr dele delega gado do,, que que no le corresponde a la autoridad o funcionario público que se corrompe, sino a un sistema inst instit ituc ucio iona nall que que repr represe esent ntaa los los inter interese esess de la gene genera rali lida dad d de los los ciuda ciudada dano nos. s. La corrupción en este ámbito es la utilización de ese poder delegado para el lucro personal y puede adoptar diversas manifestaciones delictivas como el cohecho, la malversación, el tráfico de influencias, los fraudes y exacciones ilegales o las negociaciones prohibidas a los funcionarios. Son los delitos con motivación económica los que más caracterizan el fenómeno de la corrupción, que se suele producir por la interferencia en el ejercicio de la función pública del particular que, con su poder económico, intenta conseguir una actuación en su favor del representante de la AP. El problema para su persecución es la generalidad de cargos públicos implicados. La solución consiste en utilizar, preventivamente, en el ámbito político y administrativo formas eficaces de inspección y control (interno y externo) de la gestión pública que la hagan más transparente transparente y eficiente; eficiente; y en el ámbito ámbito de la persecución persecución penal, en identificar identificar los compor comportam tamien ientos tos corrup corruptos tos clarame claramente nte delicti delictivos vos con prueba pruebass sufici suficient entes es para para conseguir una condena. En el ámbito legislativo, debe simplificarse la redacción de los tipo tiposs deli delict ctiv ivos os desc describ ribie iend ndo o de la form formaa más más clara clara posi posibl blee los los comp compor ortam tamien iento toss penalmente relevantes para evitar “lagunas de punibilidad” que puedan ser usadas para dejar impunes casos de corrupción, favorecidos por el “amiguismo”, la afinidad política o sentimental o por un afán de lucro. 1
COHECHO El Capítulo V del título XIX recoge bajo el nombre “Del cohecho” varios tipos delictivos difícilmente reducibles a una naturaleza común. La doctrina clasifica estos tipos delictivos en cohecho pasivo y cohecho activo, según se entienda desde el punto de vista del funcionario funcionario que acepta o solicita una promesa o dávida dávida para realizar realizar un acto relativo a su cargo cargo (coh (cohec echo ho pasi pasivo vo)) o desd desdee un punt punto o de vist vistaa del del part particu icula larr que que corr corrom ompe pe al funcionario con sus ofrecimientos y dávidas (cohecho activo). En ambos tipos de cohecho el bien jurídico protegido es el mismo: el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario (cohecho pasivo), el respeto que se debe al normal y correcto
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La LO 5/2010, de 22 de junio, que señala como fuentes de inspiración el Convenio penal sobre la corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del título k.3 del TUE, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que están implicados funcionarios de las Comunidades Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la UE, han intentado afrontar el problema de la corrupción, sobre todo en la regulación del cohecho, dejando prácticamente intactos el resto de tipos delictivos.
funcionamiento de los órganos estatales (cohecho activo). 2 Sin embargo, no se trata de un delito bilateral, sino de dos delitos distintos y autónomamente castigados. De lo que se trata es de que el ejercicio de la función pública, correcto o incorrecto, no esté motivado por un móvil de carácter económico ajeno a la misma. En nuestro derecho positivo también se castiga como delito de cohecho consumado la solicitud de la dávida por parte del funcionario que no es aceptada por el particular (autoofrecimiento o autocorrupción) y el intento de corrupción por parte del particular no aceptado por el funcionario. (Esquemas) CONDUCTA TÍPICA tras la reforma operada por la LO 5/2101 : • Punto de vista del funcionario: solicitar, aceptar la ventaja o su promesa o recibirla. • La contrapartida objeto de la corrupción se concreta en una dádiva, favor o retribución de cualquier clase. – Se incluyen supuestos en que lo prometido o entregado consista en un favor sexual. • Supuestos de cohecho. ✓ Cohecho cuyo objeto es un acto contrario a los deberes inherentes al cargo (art. 419). ✓ Cohecho cuyo objeto es un acto propio del cargo (art. 420). ✓ Cohecho posterior a la toma de la decisión (art. 421). ✓ Cohecho que persigue la gratificación del funcionario, sin vinculación con acto alguno (art. 422). • Punto de vista del particular , el nuevo art. 424 equipara su responsabilidad a la del funcionario.
A.- COHECHO PASIVO Los distintos preceptos relacionados con este delito suelen clasificarse por la doctrina en cohecho propio e impropio. a) Cohecho propio Los artículos 419, 420 y 421 contienen una serie de tipos y subtipos a los que es común que una autoridad o funcionario público (en provecho propio o de un tercero) solicite o reciba (por sí o por persona interpuesta) dávida, favor o retribución de cualquier clase o acepte ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión, o como recompensa para haberla realizado.
Los arts. 419 y 420 recogen las dos modalidades principales del cohecho pasivo propio. Artículo 419: La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de 3 -6 años, multa de 12 – 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 – 12 años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito. Artículo 420: La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de 2 -4 años, multa de 12 - 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 - 7años.
Tipo objetivo Sujeto activo: es la autoridad o el funcionario público. 2
(Esquemas) BIEN JURÍDICO: el correcto funcionamiento de la Administración, con sujeción al Derecho, para satisfacer con objetividad las necesidades generales. Puede pensarse también en el desencanto y la pérdida de confianza de los ciudadanos en la Administración cuando un servidor público se sirve de su cargo para enriquecerse.
A ellos se les equiparan en el art. 423 “los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”.
La acción: solicitar o recibir por sí o por perronas intermedia, dávida, favor o retribución de cualquier clase, o aceptar ofrecimiento o promesa para ejecutar un acto. Se equiparan tanto el acuerdo bilateral (aceptación de un ofrecimiento), como la solicitud unilateral del funcionario. La dávida, favor o retribución y el ofrecimiento o promesa referidos a ellos, sobre los que recae la acción, deber ser de contenido económico. 3 Es indiferente que la dávida o promesa suponga un enriquecimiento para el funcionario o para un tercero, por lo que cabe cohecho cuando se hace una donación a un tercero, pariente o amigo o a una organización o partido político. Por tanto, la motivación altruista (ej. Destinar el dinero recibido a una obra benéfica) no excluye el delito de cohecho. La cuantía de la dávida o promesa debe ser relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación. Debe existir una conexión causal entre la dávida y el acto a realizar. Es indiferente que la dávida se perciba antes o después de realizado el hecho, siempre que haya sido pactada con anterioridad a su realización. Para evitar problemas de prueba, se tipifica expresamente la obtención de recompensa por el acto ya realizado, lo que exime de tener que probar que esto se había pactado anteriormente. Artículo 421: Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.
Los actos han de estar relacionados con el cargo del funcionario. En los casos en que el funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá, si procede, estafa y/o tráfico de influencias. Las penas varían en función de la cualidad del acto relativo a su cargo que la autoridad o el funcionario se propone realizar. El art. 419 se refiere a los casos en que acepta o propone realizar “un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (al cargo)” o “no realizar injustificadamente el que debiera practicar”; y en el art. 420 “realizar un acto propio de su cargo”. En el art. 419 el acto puede ser constitutivo además de un delito, que entrará, si se comete, en concurso con el cohecho. En la modalidad de abstención o retraso, el hecho también puede ser constitutivo de un delito omisivo. En general, la realización de un acto contrario a los deberes del cargo puede ser constitutivo de alguno de los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus cargos, pero también de un mero ilícito administrativo, quedando también subsistente la posibilidad de aplicar una sanción disciplinaria. En el art. 420 el acto debe ser propio del cargo y perfectamente lícito. Lo que se castiga es el hecho de recibir o solicitar una recompensa económica a la que no se tiene derecho.
Tipo subjetivo 3
La STS de 25 de octubre de 1961 extendió también el cohecho a la prestación de favores carnales. (también en los esquemas se sigue esta idea). MC entiende que en este caso sería aplicable el art. 443: los ataques a la libertad sexual desde el punto de vista del funcionario, o el art. 429: el tráfico de influencias por parte del particular, si se dan los elementos de estos tipos.
Sólo es punible la comisión dolosa: el funcionario debe ser consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción de la dávida o promesa y querer actuar pese a ello. Es indiferente el móvil que le impulse o que actúe en provecho propio o de tercero.
Consumación En el CP se equiparan el solicitar, recibir o aceptar. Basta que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de la dávida para que el delito se consume, independientemente de que se acepte o no. No caben las formas imperfectas de ejecución. En el caso de que el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se consuma con la aceptación o recepción de la dávida, pero no caben las formas imperfectas de ejecución: o la acepta (y entonces el delito se consuma) o no (y entonces solo hay un cohecho activo consumado, el del particular). 4
Participación Cabe la participación del extraño o del funcionario que no actúa en el ejercicio de su cargo como persona intermedia título de cooperador necesario o no, o de inductor. Pero deben excluirse los casos constitutivos de cohecho activo que se castigan autónomamente por el art. 424.
b) Cohecho impropio
Tras la LO 5/2010, el cohecho impropio se tipifica en el art. 422. Artículo 422: La autoridad o funcionario público que, en provecho pr opio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de 6 meses a 1año y suspensión de empleo y cargo público de 1- 3 años.
La novedad más importante respecto a la regulación anterior en este delito es la pena impuesta, en lugar de la multa de 3-6 meses. Aunque en el ejercicio de la función pública el funcionario no debe admitir del particular ningún tipo de contraprestación económica, ni siquiera indirecta, pertenece a los usos sociales ofrecer al funcionario algún tipo de regalo en correspondencia a pequeños favores que éste le puede hacer 5. Mientras estas dávidas o regalos no pasen de cuantías moderadas de lo que en los usos sociales se considere forma habitual de relación amistosa (invitar a una cerveza, ofrecer tabaco…) el art. 422 no debe ser aplicado, por más que el regalo se realice en consideración a su cargo o función. El problema se plantea cuando exceden de lo considerado “adecuado socialmente” y pueden llegar a corroer la honestidad e integridad profesional del funcionario. El art. 422 puede cumplir también una función de recogida de muchos supuestos de cohecho en los que no se puede demostrar efectivamente la entrega de una contraprestación económica por el acto realizado por el funcionario.
B.- COHECHO ACTIVO 4
Algunos autores consideran que puede haber tentativa en el caso de que la solicitud del funcionario se haya transmitido a través de un intermediario o cuando, por cualquier causa, no llegue a su destinatario; pero MC cree que en la medida en que la solicitud haya sido hecho formalmente existe ya consumación y que ésta es la fase que hay que estimar cuando la solicitud es interceptada. 5 Ahorrarle al particular la espera en la larga cola ante la ventanilla, rellenarle el formulario para pedir el subsidio de desempleo, etc.
En el art. 424 se recogen varias modalidades de cohecho activo, en las que el particular interfiere con su soborno en la actuación de la autoridad o funcionario público. El bien jurídico protegido es el respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento de los órganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad. Artículo 424.
1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida. 2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan. 3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de 3 - 7años.
El art. 425 prevé una atenuación para el cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o para el ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo”. En el art. 424 se recogen dos formas de cohecho activo. En el apartado 1 se tipifica la conducta del particular que corrompe o intenta corromper a la autoridad o funcionario para que realice alguna de las conductas constitutivas de cohecho pasivo de los arts. 419-422. En el apartado 2 se castiga al particular que atiende la solicitud de la autoridad o funcionario “con las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan”, ya que la conducta del particular que acepta la solicitud del funcionario no siempre es menos grave que la de éste. La diferencia entre este delito y el de concusión (art. 437) consiste en que en éste es el funcionario el que exige al particular cantidades abusando de su posición preeminente, que el particular no tiene más remedio que aceptar y, por eso, queda impune. Igual que en el cohecho pasivo, se equiparan el concierto entre el funcionario y el particular y el simple intento de ello o proposición. No son posibles las formas imperfectas de ejecución. Si la corrupción tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto constitutivo de delito, el particular responderá como partícipe en el delito cometido por el funcionario, siempre que tenga conciencia del carácter delictivo del hecho al que induce. En el caso de que acepte la solicitud del funcionario (art. 424.2) no puede castigársele como partícipe por inducción en el acto delictivo que va a cometer el funcionario, pues construir en este caso una inducción mutua es algo ajeno a la realidad, pero sí podrá considerarse al partícipe por cooperación en el acto delictivo objeto del cohecho.
Finalmente, como disposición común a todas las modalidades delictivas recogidas, dispone el art. 432: “en todos los casos previstos en este capítulo y el anterior, las dávidas, presentes o regalos caerán en decomiso”.
La excusa prevista en el art. 426 Artículo 426: Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.
Para facilitar la persecución del cohecho pasivo, el art. 426 concede la impunidad al “particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dávida u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público”, siempre que “denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación”. La expresión “ocasionalmente” indica que puede tratarse de más de un caso y, por tanto del perdón de una cadena de cohechos. El art. 426 condiciona la exención a que la denuncia se realice “antes de la apertura del procedimiento” y “siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”, para evitar el oportunismo y que el particular pueda lograr la impunidad en el último momento delatando al funcionario. La aplicación del art. 426 excluye la de las atenuantes 4ª ó 5ª del art. 21 que pueden venir en consideración cuando no se den los requisitos del art. 426.
Excurso 1: extensión de la responsabilidad penal a los funcionarios de la UE El art. 427.1 establece la extensión de la responsabilidad penal en relación con las distintas modalidades de cohecho a los funcionarios de la UE o a los funcionarios nacionales de otros estados miembros de la UE. Se entiende por funcionario de la UE: Artículo 427.
1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la UE o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión. A estos efectos se entenderá que es funcionario de la UE: 1.
toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de la UE; 2. toda persona puesta a disposición de la UE por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la UE; 3.
los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la UE no les sea aplicable.
Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro.
Excurso 2: responsabilidad penal de las personas jurídicas El delito de cohecho puede ser atribuido penalmente a una persona jurídica. Artículo 427.
2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a.
Multa de 2 - 5 años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años. b. Multa de 1 - 3 años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de 2 años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. c.
Multa de 6 meses a 2 años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis , los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
C.-COHECHO DE AGENTES PÚBLICOS EXTRANJEROS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES
EN
LAS
La ratificación por España del Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo económico, de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, hizo necesaria una reforma del CP que se produjo por la LO 3/2000, en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales que introdujo el art. 445. Artículo 445.
1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas de prisión de dos a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años. Las penas previstas en los párrafos anteriores se impondrán en su mitad superior si el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad. 2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis , los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero: a.
Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b. Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública. c.
Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.
Fuera de este ámbito específico, determinado por la cualidad del sujeto a quien se intenta sobornar o de quien se acepta el requerimiento del soborno y por la naturaleza de las actividades comerciales internacionales, los demás elementos coinciden con los del delito de cohecho activo con una penalidad autónoma. Aunque se plantean algunos problemas interpretativos como la posibilidad de aplicar la excusa absolutoria del art. 426 y la aplicación extraterritorial de la ley penal española. MC considera que, en cuanto a la primera cuestión, si se puede aplicar el art. 426 y, en cuanto a la segunda, que habría que aplicar el principio de territorialidad, por lo que los hechos solo podrán ser castigados si se realizan en territorio español. El cohecho pasivo de funcionario solo podrá ser castigado si, además de cometerse en territorio español, se puede incluir en los arts. 419, 420, 421 ó 422 CP.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS Los tipos delictivos tienen una naturaleza parecida a la del cohecho, con el que tiene en común un mismo bien jurídico protegido (la imparcialidad en la función pública) y una misma finalidad político-criminal: evitar la desviación del interés general hacia fines particulares.
A.- INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD El art. 428 tipifica la influencia ejercida por el funcionario o autoridad sobre otro funcionario o autoridad. Artículo 428: El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.
El art. 429 tipifica la misma influencia ejercida por el particular, que no puede prevalerse, como el funcionario o autoridad, del ejercicio de las facultades de su cargo, pero si de cualquier situación derivada de su relación personal, igual que ellos.
Artículo 429: El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.
TIPO OBJETIVO Común a ambos tipos es la conducta típica: “influyere”. Se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo. No de penalizar una recomendación que, por inmoral y rechazable que parezca, no afecte directamente a la decisión que se tome. Lo que los arts. anteriores sancionan es el influir prevaleciéndose, abusando de una situación de superioridad originada por cualquier causa. En el caso de que el sujeto activo de esa influencia sea un funcionario o autoridad, el prevalimiento puede derivar del propio cargo que ejerce. Pero tanto en ese caso, como en el del particular, puede ser suficiente que el prevalimiento se derive de la relación personal con el funcionario o autoridad sobre la que se influye. En este caso el tipo se amplía comprendiendo relaciones de carácter familiar, afectivas o amistosas. El concepto de influencia ha de interpretarse restrictivamente basándose en el prevalimiento exigido como elemento diferenciador entre la simple influencia, atípica, y la influencia constitutiva de delito. Se trata de un verdadero ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio de su cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, lo que supone un factor de incremento del riesgo de desviación de la función pública. Son, pues, delitos de estructura parecida a las coacciones o amenazas sin llegar al grado de constreñimiento físico o psíquico que estos delitos exigen. 6 Si la influencia se ejerce ofreciendo una contraprestación de carácter económico estaríamos ante cohecho, sucedáneo de este delito cuando no se puede demostrar el ofrecimiento de una contraprestación económica, pero sí la influencia y el prevalimiento.
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--Esquemas-Influir equivale a presionar, sugerir con insistencia; ha de ejercitarse aprovechando las facultades del cargo o una relación personal o jerárquica. Es la sugestión, la invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, se ha advertido de la dificultad de valorar la intensidad de la influencia; y se han apuntado como posibles bases del prevalimiento: el chantaje moral, las relaciones amorosas o afectivas, las perspectivas futuras de la carrera profesional o política, etc. También se ha matizado que el delito de tráfico de influencias de los arts. 428 y 429 tipifica penalmente cualquier forma de influencia de un funcionario público, autoridad o particular sobre el funcionario público o autoridad que deba resolver en un determinado asunto, mientras que, por el contrario, tan sólo incardina la que se ejercita con prevalimiento del cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal y jerárquica que sea idónea y vaya dirigida a la finalidad de conseguir que dicte una resolución que pueda generar un beneficio económico, directa o indirectamente, para sí o para un tercero. En cualquier caso, hace falta algo más que una mera recomendación para que pueda hablarse de tráfico de influencias. ✓ La influencia ha de ejercerse con la finalidad de conseguir una resolución para lograr un beneficio económico. ✓ El delito se consuma cuando se llega a influir en el funcionario, aunque éste no llegue a decidir en el sentido en que se le solicita, ni se alcance el beneficio económico. Si el funcionario influido llega a resolver, y lo hace de forma arbitraria, a sabiendas de la injusticia de su resolución, incurrirá en prevaricación (de la que quien influye será inductor). Si la resolución se obtiene mediante la entrega de una dádiva, surge un concurso de normas, para cuya solución deberá acudirse a la regla 4ª del art. 8. Y, naturalmente, si el funcionario no se deja influir no incurre en responsabilidad. ✓
El funcionario o autoridad puede ser sujeto pasivo, denunciante o activo de dicha influencia. La influencia también puede ser ejercida por un tercero, respondiendo del delito del art. 428. El tráfico de influencias en cadena es una de las manifestaciones mas frecuentes de la corrupción política y administrativa difícil de sancionar penalmente por que las influencias que se derivan de las relaciones personales, amistades, parentescos… no entran directamente en el tipo, salvo que se de la situación de prevalimiento. El tipo objetivo se da ya con la conducta de influencia aunque no se consiga efectivamente una resolución. Si además el funcionario o autoridad sobre el que se influye toma una resolución y ésta reporta un beneficio económico para el que influye o para un tercero, se dará el tipo cualificado previsto en los incisos últimos de los arts. 428 y 429. La expresión “directa o indirectamente” alude a la forma en que el sujeto consigue el beneficio, bien a título personal a través de una persona interpuesta, o a través del efecto rebote de la decisión que adopte el funcionario o autoridad influida.
TIPO SUBJETIVO Se requiere dolo. La imprudencia es incompatible con “influir” y “prevalimiento”. El ánimo de conseguir un beneficio económico para sí o para tercero va también implícito en el dolo.
Cuestiones concursales Las coincidencias que puedan darse entre estos delitos y los de cohecho deben resolverse conforme a la teoría del concurso de leyes, aplicando el principio de alternatividad (art. 8.4), es decir, el precepto que prevea mayor sanción para el delito cometido. Cuando a través de estos delitos de tráfico de influencias se cometen otros con bienes jurídicos diferentes (prevaricación, violación de secretos…) se dará el correspondiente concurso de delitos a resolver por el art. 77.
B.- OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR Artículo 430: Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa de 6 meses a 2 años. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis , los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.
Lo que aquí se tipifica no tiene nada que ve con el ejercicio de la función pública. Tanto el sujeto activo como la persona a la que se dirige el ofrecimiento de la influencia son particulares. La única relación que muestra con la función pública es su referencia a la misma como objeto de la influencia. Ello plantea el problema de cual es en este delito el bien jurídico protegido. Como el tipo no exige ni siquiera que la supuesta influencia llegue a utilizarse parece que lo único que pretende protegerse con el castigo de esta conducta es el prestigio y buen nombre de la Administración.
También se puede concebir este delito como una especie de acto preparatorio, elevado a la categoría de delito independiente, del cohecho o del tráfico de influencias del art. 429, con lo que tendría el mismo bien jurídico protegido que esos delitos. Otra posibilidad de justificar el precepto la daría el posible engaño a quien se ofrece hacer uso de la influencia. Pero aunque esto constituye un desvalor, para su sanción ya existe el delito de estafa. El art. 430 queda así como un tipo residual que no afecta directamente a bien jurídico alguno. Desde el punto de vista de la Admón, el hecho en sí es inocuo porque no exige que llegue a hacerse uso de la influencia. Desde el punto de vista del particular al que se ofrece hacer uso de la influencia, el tipo se cumple sin que siquiera este haya aceptado la oferta.7 Sujeto activo solo puede serlo el particular (o el funcionario o autoridad que no actúa en el ejercicio de sus funciones) que ofrece hacer uso de la influencia a cambio de una remuneración. Lo decisivo no es tanto el ofrece hacer uso de la influencia, como el solicitar o aceptar por ello una contraprestación económica. Si otro particular llega a acepta u ofrecer para ello una remuneración, puede ser también castigado como cooperador o inductor del delito previsto en el art. 429. Lo razonable es esperar a que la influencia se traduzca realmente en un intento de corrupción del funcionario, lo que, confórmela 424.1 es ya punible como cohecho activo consumado, consiga o no efectivamente el particular esa corrupción. Sin embargo, el art. 430 se consuma con el simple ofrecimiento de hacer uso de influencia cerca de las autoridades o funcionarios, siempre que solicite o acepte de tercero algún tipo de remuneración económica. Artículo 431: En todos los casos previstos en este Capítulo y en el anterior , las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso.
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--Esquemas-No está claro qué es lo que se quiere proteger aquí, por cuanto el delito se consuma con el mero ofrecimiento hecho por un particular a otro, sin que servidor público alguno llegue a verse implicado en los manejos de aquéllos, y sin que el ofrecimiento sea aceptado y la influencia ejercida. Puede decirse que estamos ante un delito muy próximo a un acto preparatorio y a los delitos de peligro: se castiga lo que no pasa de ser una proposición, en tanto encierra un riesgo para el recto proceder de la Administración. ✓ En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artículo, la autoridad judicial podrá imponer también la suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años. ✓ Responsabilidad de las personas jurídicas (art. 430, párrafo 2º y 3º). • Como presupuesto ineludible del delito, ha de señalarse la necesidad de que el sujeto activo tenga las influencias que se ofrece a ejercer sobre un funcionario público o autoridad. ✓
