UNIVERSIDAD CATOLICA DE TEMUCO FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS ESCUELA DE DERECHO DERECHO ECONOMICO I PROFESOR: JUAN EDUARDO FERNANDEZ S. M. AÑO ACADEMICO 2008, PRIMER SEMESTRE.
CONCEPTO DE DERECHO ECONOMICO Y ORDEN PUBLICO ECONOMICO Selección de lecturas DERECHO DE LA ECONOMIA Y DERECHO ECONOMICO 1 Jorge Witker V. El derecho económico conforma una realidad científica indiscutible, siempre que se la examine con una metodología interdisciplinaria amplia no formalista. Esto es, considerando a las normas jurídicas específicas como instrumentos que cumplan contenidos y finalidades económicos y sociales. Se trata de una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es bicéfalo. Ambos elementos tiene como eje central el fenómeno del intervencionismo estatal en la economía (mixta o socializada), a fin de alcanzar metas definidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales. Este eje central será distinto en uno u otro sistema económico (mixto o socializado). Este intervencionismo y dirección estatal, ha dado lugar en la ciencia económica a una rama autónoma. La política económica que estudia, sistematiza y evalúa los instrumentos técnicos de intervención estatal con el fin de regular la producción, distribución, circulación y consumo en una comunidad que aún mantiene mecanismos de mercado para la asignación de recursos. Es más, cuando la política económica se racionaliza, se hace sistemática y permanente, avanza hacia la planificación democrática o concertada. Para regular ambos matices del intervencionismo estatal en la sociedad occidental, surge el derecho económico como un subconjunto normativo que regula, disciplina y ejecuta la política económica y la planificación en busca del desarrollo que equilibre necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos. Dicho intervencionismo estatal cuando es total y planificado, imperativamente como en los sistemas socializados, exige normas administrativas y económicas totales, dando al derecho económico una función hegemónica confundiéndolo con el derecho de la planificación. Es decir, en estos sistemas, derecho económico y derecho de la planificación se vuelven sinónimos.
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“Introducción al derecho económico”. Harla. México. 1995.
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Aclarado lo anterior, volvemos a los modelos mixtos o de estado social de derecho, podemos afirmar que el derecho económico es el derecho de dirección, de mando que se adscribe en el ámbito del derecho público, sin desconocer su incidencia normativa en áreas del derecho mercantil. Este carácter de “derecho fronterizo”, ha llevado a algunos autores a sostener que en los sistemas económicos mixtos, este derecho es el derecho de síntesis, que plasma los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades económicas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de dirección. Sin embargo, para los autores italianos, más que de derecho económico de dirección, habría que hablar de derecho de la economía. Por ejemplo, para Giovanni Quadri, y en general para la doctrina italiana, el derecho de la economía se ubica en el derecho público de la economía, conceptualizado como una nueva disciplina que estudia y sistematiza las normas jurídicas por las cuales el poder público actúa en la economía. Para otro autor, el derecho de la economía es el derecho aplicable exclusivamente a la intervención de las personas públicas en la economía (empresas públicas). Empero, creemos que el derecho de la economía supone una noción amplia que configura el universo normativo disciplinando la actividad económica en general y admitiendo así, una distinción entre derecho privado de la economía y el derecho público de la economía. En efecto, el derecho privado de la economía registraría los controles, licencias y técnicas de policía con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder público el que las reglamenta y controla. Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar del derecho industrial o derecho corporativo. En cambio, el derecho público de la economía está referido a aquellas normas de derecho público que reglamentan la actuación de las personas estatales en la actividad económica. Esta opción llevó a la doctrina española a negar la autonomía del derecho económico para ubicar esta normatividad en el derecho administrativo económico. Derecho privado económico o derecho de la desregulación. El retiro estratégico de los estados como productores directos de bienes y servicios (empresas paraestatales en general) a consecuencia de los modelos neoliberales de fin e siglo, es un hecho extendido en América Latina. Igual suerte han corrido las funciones de dirección (rectoría económica en el lenguaje constitucional mexicano) y regulación de la actividad económica, derivan entonces en unas disminución de las normas de derecho público económico y la extensión y predominio de un derecho privado de la economía. Es decir, al modificarse la relación Estado-mercado por la ecuación mercado-Estado, el derecho económico cambia de sustancia y forma. Ese cambio dialéctico en la economía de México y América Latina trae como consecuencia un cambio en el derecho económico gestado en décadas
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pasadas y hoy debemos hablar más propiamente de un derecho privado de la economía o de un derecho de la desregulación económica. Un derecho de la desregulación económica, concepto un tanto tautológico que supone que los agentes económicos están facultados para actuar con la menor observación posible de requisitos en los mercados tantos nacionales como internacionales. En efecto, etimológicamente, regulación se define como el acto o acción de regular u ordenar. Regular: conforme a reglas, poner en orden una cosa. Regla: principio, base, canon, estatuto, ley, norma prescripción, mandato, etc. De ello se desprende que regulación significa elaborar y aplicar una regla o conjunto de éstas para que disciplinen la economía. Por su parte, la economía es una ciencia social que describe y estudia el principio de escasez (esto es, imitados recursos materiales e inmateriales frente a ilimitadas necesidades de los individuos y países). Con base en lo anterior, regulación económica implica someter a normas a los agentes que actúan en la contradicción histórica perenne que opera en el principio de escasez. Ahora bien, jurídica e institucionalmente el principio de escasez se materializa den tres premisas básicas: a. Qué producir. b. Cómo producir. c. Para quién producir. La regulación económica toma entonces cuerpo en las normas jurídicas que limitan, estimulan, fomentan, inducen, imponen y sancionan, conductas económicas específicas creadas para proteger determinados valores colectivos, sociales, públicos o de interés general. Generalmente la regulación económica –que emana de las constituciones políticas- está relacionada con una especie de orden público económico diseñado y consentido por la mayoría de una comunidad o país. Ahora bien, desregulación supone el prefijo des (negación, oposición o privación) una eliminación o reducción de la regulación. De ahí que un derecho que desregula se antoja antitético, sin embargo, la idea que entraña la desregulación en boga es diferente. En efecto, si bien es cierto que en el modelo neoliberal vigente, el mercado subordina al Estado, no es menos cierto que se asigna al poder público una función reguladora mínima; y que se busca que el derecho sea el filtro fino que no entrabe ni dificulte el libre accionar de los agentes productivos y mercantiles. Al respecto un estudio de NAFIN expresa con certeza lo que afirmamos: “desregulación en el sentido de que su aplicación pretendería reducir o eliminar reglas o reglamentos, cuando no se encuentran cumpliendo adecuadamente su objetivo o cuando se manifiestan de forma excesiva para un mismo asunto, lo que representa costos inadecuados para u trámite o acción tutelada jurídicamente”. Con dicho concepto de desregulación se busca expeditar la actuación de los agentes económicos a los cuales se les libera de todo requisito
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innecesario o superfluo. Es decir, un mínimo de normas y un máximo de libertad económica. En este contexto se hace necesario precisar que el derecho anglosajón resuelve esta problemática con la incorporación del concepto de legislación mandatoria en contraposición a la legislación discrecional tan prolífera en nuestro derecho económico y administrativo. Una legislación mandatoria supone una premisa básica de seguridad jurídica y de respeto a las garantías económicas individuales, e implica que los agentes económicos deben observar determinados requisitos establecidos claramente en las leyes y normas legales, cumplidos los cuales, su autorización es automática e inmediata, sin necesidad de un acto declaratorio especial de la autoridad o dependencia administrativa. En cambio, la legislación discrecional, propia del paternalismo jurídico estatal, deja en la incertidumbre al agente económico, pues a pesar de cumplir con los requisitos su actuación se hace legal sólo a partir de actos declarativos particulares de cada autoridad interviniente. Afortunadamente, esta modalidad desreguladora comienza a abrirse paso en nuestro derecho económico. Como vemos, los modelos neoliberales en la economía impactan las estructuras jurídicas pasando del derecho económico de perfil público y social a u derecho privado de la economía en el que la autoregulación y descentralización de los operadores económicos exige un mínimo de normas de regulación –derecho de la competencia, normalización ecológica y de policía, controles de calidad y protecciones a los consumidores-, un derecho verdadero de regulación, lejos de burocratismos y discrecionalidades, fuentes de ineficiencias y corruptelas. Definiciones de derecho económico. Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema económico. Darío Munera Arango. Derecho de la economía organizada. R. Goldschmidt. Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales, utilizando facultades administrativas, la administración pública influye en el comportamiento de la economía privada. E. R. Huber. Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados por otro. Gustavo Radbruch.
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Conjunto de principios jurídicos que informan las disposiciones, generalmente de derecho público, que rigen la política económica estatal orientada a promover de manera acelerada el desarrollo económico. Daniel Moore Merino. Conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo para la realización de su política económica. Favio Donder Comparato. Complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las estructuras del sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía. Alfonso Insuela Pereira. El derecho económico como la rama del derecho cuyas normas y principios tienen por objeto la organización, disciplina y control de las actividades económicas del Estado y de emprendimientos privados en lo tocante a la producción, a la circulación y al consumo de las riquezas tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional. Queiroz Nogueira. El derecho económico mexicano, en el modelo neoliberal, es el conjunto de normas específicas de regulación cuyo objeto o finalidad es enmarcar comportamientos económicos de las personas físicas o morales, tutelar intereses generales con criterios de economicidad y simplificación el contexto de un mercado zonal. Jorge Witker. ORDEN PUBLICO ECONOMICO: FICCION O REALIDAD 2 Arturo Yrarrázaval C. Análisis del Derecho Económico en Chile. Es impresionante constatar que el concepto, hoy día, totalmente reconocido del derecho económico en nuestro país, tuvo su origen en la década de los 60. Hasta ese entonces se estudiaba en las Facultades de Derecho los cursos denominados indistintamente Política Económica o Economía Política y después el curso de Derecho Industrial y Agrícola. Posteriormente surgen los cursos de legislación económica en sus ámbitos de Comercio Interno y Comercio Exterior y en algunas Facultades el curso de Derecho Financiero en forma separada del curso de Derecho Tributario. Así, se puede entender el concepto que 2
Revista del Abogado, Nº 15, abril de 1999.
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Daniel Moore daba en 1962 al concebir el Derecho Económico como “un conjunto de principios jurídicos que informan, y de disposiciones, generalmente de derecho público, que rigen la política económica estatal, orientada a promover un más acelerado desarrollo económico”. El concepto de Moore, que hoy parece criticable desde diversos puntos de vista, reflejaba la confusión reinante en nuestro medio sobre el tema. Algunos creían, en la línea de Moore y de Olguín en Chile y de Santo Briz en España, que el derecho económico no era otra cosa que e derecho de la intervención estatal en el ámbito económico. Así, en las Cuartas Jornadas de Derecho Público de 1965 definían al derecho económico como “un conjunto de principios, normas e instituciones mediante los cuales se realiza el desarrollo planificado de la sociedad en su aspecto económico”. Existían otros, los menos, que pensaban que el derecho económico era un ordenamiento destinado a asegurar y aparar el desenvolvimiento de la actividad económica privada. Enseguida, un tercer grupo, constataba una extensa legislación inorgánica, contradictoria, dispersa y mutable, lo que no permitía hablar de un derecho económico, sino en el mejor de los casos de legislación económica. Análisis del Orden Público Económico en Chile. El análisis del Orden Público Económico en Chile es también bastante reciente. La primera Jornada de Derecho Económico celebrada en la Universidad de Chile en 1976 sirvió como punto de partida para el análisis académico sobre la materia. En dicha ocasión el profesor Enrique Aimone hizo un brillante análisis para determinar un concepto de derecho económico sobre la base de su evolución histórica y del pensamiento de famosos juristas como Lehmann, Huber, Hedemann, Radbruch, Isele, Cotteley en la Europa continental y de Aftalión y Olivera en América Latina. El mismo Enrique Aimone, ya había planteado en un artículo publicado en 1964 en Concepción unos primeros conceptos sobre el tema,. Señalando que el objetivo del Derecho Económico era el de establecer el Orden Público Económico. En esa misma línea, Oscar Aramayo planteaba que el Derecho Económico tenía que preservar el orden público económico, que él lo vinculaba con la ejecución de la política económica a través de la programación de desarrollo. Orden Público y Orden Público Económico. La distinción entre el orden público y el Orden Público Económico ha sido una materia de notoria complicación. Nadie tiene dudas de que los efectos de la ley en cuanto a la sanción están determinados por el orden público. El notable jurista y profesor de la Universidad de Chile Avelino León Hurtado sostenía, después de reconocer lo difícil que era precisar el concepto de orden público, que “podría, en forma aproximada, definirse el orden público como el conjunto de principios morales, religiosos, políticos, sociales y económicos sobre los cuales reposa, en un momento histórico dado, la organización de una sociedad y le permite a ésta desenvolverse correcta y adecuadamente”. Ambos eminentes juristas concuerdan en lo siguiente:
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1. El orden público es un concepto eminentemente variable en el tiempo y en el espacio. 2. A la ley le corresponde determinar en el derecho privado cuáles instituciones y conceptos son de orden público. 3. En cuanto al derecho público todas sus normas por definición son de orden público. 4. El concepto de orden público no puede quedar indeterminado legalmente pues constituiría un grave peligro para el Estado de Derecho. El orden público aparece definido por nuestras jurisprudencia en 1954 como “el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad. De esta noción has surgido el concepto de delito económico que viene a ser, precisamente, todo hecho que importe una transgresión a dicho orden económico”. En la actualidad el concepto se ha decantado notablemente y así el Diccionario de derecho Empresarial de Luis Ribó Durán y Joaquín Fernández de 1998 lo definen como “la síntesis de los muy diversos intereses que concurren en el marco institucional de una economía de mercado. En este sentido y mediante la protección de la propia competencia, se tutelan los intereses de los competidores y de la propia economía nacional”. Los autores consideran que el concepto es de naturaleza preconstitucional. El Orden Público Económico del profesor Eduardo Novoa. En el caso chileno el tema del Orden Público Económico fue objeto de una muy larga controversia académica en la segunda mitad de la década del 60 y jurídico-político durante el gobierno de Salvador Allende. El profesor Novoa había planteado ya en 1964 que el sistema jurídico-económico había perdido totalmente su unidad pues “lo integran disposiciones antagónicas en cuanto a sus principios, en cuanto a la ideología que los inspira y en cuanto a la forma como encaran la solución de los problemas jurídicos”. Confiesa el profesor Novoa en su muy interesante libro “Resquicios legales” que el Presidente electo Salvador Allende le había encargado buscar preceptos legales que permitieran la aplicación de su programa económico. Las disposiciones legales recomendadas fueron el DL 520 de 1932, las atribuciones discrecionales otorgadas en la legislación económica a diversas autoridades y las intervenciones de empresas. Un análisis en profundidad sobre el pensamiento del profesor Novo se encuentra en la edición de sus obras escogidas bajo el título “Una crítica al derecho tradicional”. Técnica del Orden Público Económico. Resulta imperioso en el análisis del Orden Público Económico el determinar las técnicas a través de las cuales se manifiesta. Mientras el orden público se manifiesta a través de normas prohibitivas, el Orden Público Económico lo hace a través de técnicas, siendo una de ellas las normas prohibitivas.
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Una técnica fundamental del Orden Público Económico es la de reglamentación. Así en el caso chileno tenemos a las Superintendencias económicas reglamentando, dentro del ámbito de la ley, la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, de los bancos e instituciones financieras, de las sociedades anónimas abiertas, compañías de seguros y bolsas y de las instituciones de salud previsional. Asimismo, el Banco Central de Chile, en virtud de las facultades otorgadas a su Consejo por la Ley Orgánica Constitucional, está permanentemente reglamentando en el ámbito monetario, crediticio y cambiario. Otra técnica empleada por el Orden Público Económico es el control a que se someten las actividades económicas reguladas por ley en Chile. Los controles son ejercidos por los órganos fiscalizadores en forma permanente. Son también técnicas del Orden Público Económico las limitaciones ala libre contratación y autonomía de la voluntad. Las leyes de la competencia han limitado la libre contratación al sancionar cualquier práctica restrictiva contenida en dicha contratación, ya sea con el término del contrato o su modificación. Orden Público Económico constitucional. La Constitución de 1980 revivió la discusión doctrinal con respecto al Orden Público Económico a nivel constitucional. El profesor José Luis Cea lo conceptualizó como “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”. Reconoce el profesor Cea que el Orden Público Económico no se agota, ni mucho menos, en la Constitución, sino que comprende el conjunto de principios, normas y medidas jurídicas en sus muy diversas jerarquías y especies. El Orden Público Económico a nivel constitucional, implica en forma fundamental los derechos naturales de las personas en materia económica, habilitando al legislador para regular el libre ejercicio de las garantías y pudiendo, sin afectar su esencia, limitar o restringirlos, pero por ningún motivo eliminarlos. En este aspecto las disposiciones constitucionales sobre libre iniciativa en materia económica pasan a ser cruciales. Debemos recordar que dentro de la disposición constitucional del artículo 19 Nº 21 existe la limitación o prohibición que la actividad económica no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. A mi juicio estas limitaciones deben ser ordenadas por la autoridad administrativa la que debe estar premunida de las correspondientes facultades legales. Distinta es la situación en relación con las actividades económicas reguladas. La regulación en cuestión debe hacerla el legislador y del repaso del contenido del Derecho Económico en Chile se concluye que así se ha hecho con respecto a todas las actividades económicas reguladas. Algunos han creído que las ordenanzas y las resoluciones de carácter general dictadas por los municipios harían excepción al principio constitucional. No lo creo así, pues dicha normativa obedece a las facultades que el legislador ha otorgado a las municipalidades en la esfera propia de sus atribuciones. El tema se abordó en un recurso de amparo económico de una comerciante ambulante en contra de la Municipalidad de Recoleta. La medida
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tomada por la municipalidad pudo ser atacada de discriminatoria bajo el recurso de protección del artículo 19 Nº 22, pero desde el punto de vista de la libre iniciativa en materia económica era plenamente legal. Contenido fundamental del Derecho Económico. Difícil habría sido plantearse el tema del contenido fundamental del Derecho Económico hace algunas décadas. Prueba de ello fue la inexistencia del tramo dentro de los estudios de Derecho. Sin embargo, hoy en día se puede constatar en Chile y en todos los regímenes jurídicos desarrollados, un contenido bastante claro y específico. En primer lugar nos encontramos con una Constitución que contiene a mi juicio todos los principios económicos fundamentales. Así dentro de los derechos de las personas se desarrolla con certeza la libre iniciativa en materia económica con las limitaciones de la moral, el orden público y la seguridad nacional, y respetando las normas legales que la regulan. Asimismo, el Estado empresario debe ser reconocido por ley de quórum calificado y someterse a la normativa general salvo que por ley de quórum calificado se le dé un tratamiento especial, lo que implica u reconocimiento constitucional del principio de subsidiariedad. La norma de no discriminación arbitraria protege a las personas en las actuaciones económicas del Estado y de sus órganos y deja claro que el único que puede discriminar y siempre que no sea arbitrario es el legislador. La Constitución al consagrar los principios básicos en materia tributaria no hace sino proteger al contribuyente. Así los principios de legalidad, igualdad, justicia y no afectación constituyen un catálogo de protección frente al Estadio recaudador de tributos. En materia medioambiental se consagran a nivel constitucional los deberes del Estado y se establece que es la ley la que debe regular el tema medioambiental. El derecho a la propiedad y de propiedad son cuidadosamente regulados por la Constitución, en todas sus diversas especies y manifestaciones. Termina el capítulo de los derechos de las personas con la protección de los derechos en su esencia y con el singularmente importante recurso de protección que ha sido extensamente utilizado desde el Acta Constitucional N° 3 en adelante. En materia de la formación de la ley, la disposición constitucional sobre las materias de ley y reglamentaria, da la iniciativa exclusiva al Presidente de la República y del presupuesto son de importante contenido económico. Cierro este catálogo básico de la constitución económica con el reconocimiento constitucional del Banco Central muy cuestionado en su época y hoy en día de gran reconocimiento y la norma de las funciones del Banco Central. En el plano de la ley, la legislación económica es hoy en día profusa y abarca varios campos. Las leyes de defensa de la libre competencia y de protección al consumidor son de gran importancia en las relaciones comerciales diarias y en la defensa del bien jurídico de la competencia. La ley del Banco Central con su desarrollo institucional y de las funciones monetarias, crediticias y cambiarias, tiene un contenido económico de singular relevancia macroeconómica y de impacto sobre el ahorro y la inversión. El Consejo del Banco Central a través de sus acuerdos está permanentemente normando estas materias, el contenido de
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los Compendios de Normas Financieras y de Cambios Internacionales, Exportaciones e Importaciones impresionan por lo profuso y cambiante. La Ley General de Bancos y la de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, conjuntamente con la normativa proveniente de la Superintendencia, constituye una amplia área de análisis económico. En materia de valores, la ley y la Superintendencia de Valores y Seguros aportan otro tanto. En las relaciones económicas internacionales hay que destacar la normativa sobre inversión extranjera, fondos de inversión, antisubvenciones y dumping, acuerdos y tratados de libre comercio y la normativa cambiaria existente en nuestro país desde 1932. El actuar del Estado en su quehacer económico se analiza en la ley de Administración Financiera del Estado, Ley de Presupuesto y legislación de planificación. Por último nos encontramos con la legislación de incentivos ya sean regionales o por actividad económica. No he incluido en este listado fundamental la normativa económica en materia de seguridad social, salud, laboral y de sociedad anónimas y bursátil. Asimismo, hoy en día nadie duda de la íntima relación con el derecho financiero y tributario. He querido demostrar a través de este somero listado que el derecho económico tiene hoy en día un contenido propio que por lo profuso que es puede ser analizado den grandes líneas en los estudios de derecho y que ya empieza a profundizarse a través de programas de la empresa o de derecho y economía. El Derecho Económico no es Derecho Administrativo. En el último tiempo se ha planteado en el derecho alemán, francés, italiano, español y argentino, principalmente, la tendencia a que el Derecho Administrativo absorba al Derecho Económico. A mi juicio esta es una nueva versión de los deseos de algunos de que el Derecho Económico sea parte del Derecho Público y en ese caso pareciera lógico que su relación fuese con el Derecho Administrativo. Se trata de, como dice Sebastián Martín-Retortillo, de “plantear y analizar el viejo y conocido fenómeno de la intervención administrativa en el ámbito económico, realidad que, afirmada y generalizada tras un proceso creciente y expansivo, resulta preciso ordenar sistemáticamente”. En este sentido encontramos a los alemanes Huber y Badura, los franceses Savy, Jacquemin y Schrans, de Laubadare, Farjat, Linotte y Mastre, los italianos Bentivenga, Gianini, Quadri, Cavallo y Di Plumio y los españoles Martín Mateo, Villar Palasi, Baena de Alcázar y los autores Manzanedo, Hernando y Gómez Reino. Del análisis del contenido del Derecho Administrativo Económico se puede constatar la similitud con los contenidos del Derecho Económico nuestro. Las únicas materias que se tratan en el derecho europeo continental y que no son estudiadas en forma sistemática por el Derecho Económico son las telecomunicaciones, la energía y el transporte. El Derecho Económico no es Derecho Comercial. Otra tendencia que se ha notado especialmente en el derecho anglosajón es el de asimilar el Derecho Económico al Derecho Comercial o “business law”. De esta forma se abordan en dicha área diversos temas jurídico-
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económicos relativos al derecho empresarial. Dentro de esta concepción se deja el “law and economics” para el estudio de las relaciones de la economía con el derecho. Así, la gran mayoría de los textos de “law and economics” pretenden estudiar las complejas relaciones entre ambas ciencias. En nuestro país, en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica se ha eliminado en el nuevo currículo el ramo de Derecho Económico siendo absorbido por un Derecho Comercial que se desarrolla en tres años. Huelgan los comentarios al respecto. Las sanciones del Derecho Económico. Un punto que parece fundamental dilucidar es el tipo de sanciones más apropiadas para el Derecho Económico. Durante mucho tiempo se pensó que dada la gravedad de los ilícitos económicos eran los delitos económicos las sanciones más adecuadas. Sin embargo, han ido surgiendo nuevas sanciones que por lo general parecen más adecuadas, cuales son las sanciones pecuniarias. Hoy en día, la gran mayoría de las sanciones económicas están siendo aplicadas por los órganos fiscalizadores y reguladores. Estamos hablando del Banco Central, de las Superintendencias y en el plano tributario del Servicio de Impuestos Internos. Todos los órganos fiscalizadores están permanentemente aplicando sanciones por la infracción de la legislación reguladora, de las circulares y acuerdos emitidos por ellos y de los estatutos de las sociedades fiscalizadas. Dichas infracciones pueden ser múltiples pues la normativa que se aplica a las sociedades reguladas es inmensa y contienen normas que van desde aspectos básicos de sus operaciones a otras que son reglamentaciones de detalles. En las sanciones pecuniarias se le otorga al Banco Central, a las Superintendencias y al Servicio de Impuestos Internos la posibilidad de castigar las infracciones con notable discrecionalidad dentro de los montos máximos tanto para las personas que hubiesen participado como para las sociedades involucradas. Dichas sanciones son consideradas administrativas pero permiten a los sancionados recurrir por lo general a los tribunales superiores de justicia. Soy del parecer que este tipo de sanciones pecuniarias son más eficaces y equitativas que las diferentes sanciones de privación de libertad que corresponde a los delitos económicos. Por de pronto, estas sanciones pecuniarias tienen algunas características que les son propias: en primer lugar su aplicación es bastante rápida, basta la decisión del ente controlador fiscalizador para los efectos de su aplicación. En seguida, permite sancionar a las personas naturales responsables como asimismo a las personas jurídicas. En tercer lugar permite a los órganos fiscalizadores sancionar por cualquier infracción de ley, circular o de los estatutos, por lo tanto no requiere de la tipificación. Conclusiones. Después de hacer estas consideraciones me permito concluir: 1. El Derecho Económico no es Derecho Administrativo ni Derecho Comercial, es autónomo. La evolución que ha tenido el Derecho
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Económico especialmente en los últimos 25 años en Chile permite diferenciarlo claramente. El contenido del Derecho Económico ya está lo suficientemente decantado. Corresponde ahora hacer ahora análisis jurídicos más profundos basándose especialmente en nuestra evolución y en el derecho comparado. Llamo la atención que, a pesar de reconocer la trascendencia del derecho comparado, es a mi juicio fundamental elegir bien el derecho y la legislación económica más apropiada y adecuada a nuestra realidad chilena. El Orden Público Económico es la base conceptual del Derecho Económico. Por lo tanto, todos los análisis y estudios que se hagan al respecto debieran ayudar en su clarificación. Las técnicas del Orden Público Económico también deben seguir elaborándose y perfeccionándose pues diferencian al Derecho Económico. Asimismo, debe incorporarse cada vez más un análisis crítico más fino de la legislación económica para los efectos de su permanente mejoramiento. Especial preocupación me generan las sanciones del Orden Público Económico. Los delitos económicos, a mi juicio, han mostrado ser cada vez menos apropiados para sancionar las infracciones a la profusa legislación económica y menos todavía las infracciones a las circulares y los acuerdos de los órganos controladores. La actividad reguladora del Estado, a través de la ley, se ha hecho cada vez más extensiva y muchas veces confusa y contradictoria. Los excesos en la actividad reguladora se han notado en diversos países en los cuales se está en presencia del proceso opuesto, el de desregulación. Estos procesos pendulares deberían advertir de las deficiencias que al acercarnos al tercer milenio encontramos en el Derecho Económico. Cada vez se hace más necesaria la interacción entre abogados y economistas. La pretensión de la escuela de pensamiento denominada “law and economics” justamente persigue esto y lo que se inició en los países anglosajones se ha extendido a la Europa continental, pero desgraciadamente todavía no tiene seguidores de relevancia en América Latina.
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