DERECHO DERE CHO FINANCIE FINA NCIERO RO I. ORIGEN El primer estudioso que dio fisonomía al derecho financiero financiero fue MyrbachRheinfeld, definió a principios principios del siglo al derecho financiero como “las normas de derecho público positivo que tienen por objeto la reglamentación de las finanas de las colectividades públicas !estado y otros entes" con administración propias e#istentes en el interior interior de aquel$ %i nos atemos a la realidad de lo que que debe regular este sector del saber, nadie puede negar el acierto del creador de la disciplina cuando se refiere a la reglamentación de las finanas&$ 'reemos que la denominación “derecho de la hacienda pública&, es m(s precisa y correcta que la de derecho financiero$ El vocablo financiero presenta alguna ambig)edad puesto que se puede emplear correctamente para aludir a las operac operacion iones es bancar bancarias ias,, burs(t burs(til iles es y negoci negociabl ables$ es$ *o obstan obstante, te, en el terren terrenoo cientí científic fico, o, la denominación es prevalente y por tanto aceptamos su uso$ II. DEFINICIÓN %egún +rancisco 'arrera Raya sostiene que en una apro#imación inicial observamos como e#iste un sector de la realidad que calificamos de financiera y que viene regulada por un conjunto de normas jurídicas$ e esta forma, identifica al derecho financiero como aquel sector del ordenamiento ordenamiento jurídico que regula la actividad financiera de los entes públicos$ El autor %ain e -ujanda sostiene la sustantividad del derecho financiero, defini.ndolo como la rama del derecho público interno que organia los recursos constitutivos de la /acienda del Estado y de las restantes entidades públicas, territoriales e institucionales y regula los procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines, o e#presando en una formula sint.tica que merece reproducirse, que es el “conjunto de normas y de principios jurídicos jurídicos que tiene por objeto objeto la constitución constitución y gestión de la hacienda hacienda pública&$ El e#imio tratadista Eio0anoni Eio0anoni sostiene lo siguiente1 “el derecho financiero es el conjunto de normas que regulan la actividad del estado y de la entidad pública destinadas a procurarle los medios económicos necesarios para hacer frente a las necesidades públicas$ El derecho financiero tiene como finalidad estudiar el aspecto jurídico de la actividad financiera del estado en sus diversas manifestaciones, y tanto por su naturalea y contenido, como por su objeto, constituye disciplina integrante del derecho público$ 234 III. AUTONOMÍA DEL DERECHO FINANCIERO 'onsideramos que dentro de la teoría jurídica general, el derecho financiero no tiene autonomía, como lo tiene el derecho tributario y otras disciplinas jurídicas$ El derecho financiero es parte del derecho público con ciertaautónoma did(ctica al derecho financiero, pero negamos que tenga autonomía científica, en cuanto ciencia jurídica y dentro del concepto generalmente entendido sobre autonomía en el campo jurídico, que no es otra cosa que una cierta independencia jurídica sin despegarse de la unidad del derecho, a#ioma que hasta la fecha no resiste tesis en contrario$ 5or m(s capítulos, sectores, (mbitos o disciplinas atractivas que se intenten separar en derecho, la unidad conceptual, dogm(tica y principista de la ciencia jurídica es indiscutible$ indiscutible$ El jurista -rasile6o 7lfredo 7ugusto -ec8er, quien sostiene que el vocablo autonomía es ajeno al mundo jurídico, porque aparte de prestarse a las m(s dispares interpretaciones, ni siquiera puede hablarse de separación entre derecho publica y derecho privado, ya que no pueden e#istir normas independientes en la totalidad del sistema jurídico9 de manera que la e#presión autonomía solo puede ser entendida con fines did(cticos con respecto a cualquiera de las disciplinas del derecho$ %e discute mucho si el derecho financiero tiene o no autonomía lo cual ha dado origen a tres marcadas corrientes doctrinales1 1) Corriente administratia 1 5ara esta corriente administrativa el derecho financiero no tiene autonomía científica sino que forma parte del derecho administrativo porque su objeto es una mera función, administrativa que se sintetia en la actividad que despliega el estado para conseguir recurso, gastarlos y balancearlos$ Esta concepción no
tiene su talón de 7quiles en el hecho de que el derecho financiero es una disciplina del derecho público, en consecuencia est( íntimamente vinculado al funcionamiento del estado$ 5or otro lado, es necesario recordad que no debe confundirse la actividad administrativa del Estado con el derecho financiero, pues el derecho financiero se ocupa de la creación del tributo en tanto que la actividad para hacerlo sino que se limitan a administrar el tributo$
!) Corriente a"tonomista1 Es sustentada porMyrbach, Rheinfeld y Mario 5ugliese quienes sostienen que los problemas jurídicos que surgen de la actividad financiera del estado se resuelven mediante principios propios de car(cter unitario, adem(s se6alan que el derecho financiero tiene importantes ramas jurídicas como son el derecho tributario material que tiene una destacada y reconocida autonomía, y que las cuestiones impositivas propias del derecho tributario no son sino una parte del universo que conforma la actividad financiera del estado$ #) Corriente intermedia1 Es sustentada por el profesor ino:arach, entre otros, reconoce la e#istencia de una autonomía did(ctica del derecho financiero, sin embargo niegan que tenga una autonomía científica lo que equivale negarsu autonomía en el fondo$ ;lega a la conclusión de que debido a los principios heterog.neos que informan a los principales capítulos del derecho financiero que tienen su origen en el derecho monetario, el derecho presupuestario, el derecho crediticio, sin embargo destaca que se salva de esta multiplicidad conceptual de derecho tributario, refiri.ndose al derecho tributario material$ 2<4 I$.
CONTENIDO DEL DERECHO FINANCIERO esde el momento que la actividad financiera se hace efectiva en cuanto a las erogaciones necesarias para satisfacer las necesidades generales a los recursos para cubrirlas y en el control de las inversiones, siguese que corresponde al derecho financiero ocuparse del aspecto jurídico de esos sectores de vida estatal, comenando por el instrumento b(sico que es el presupuesto$ El derecho presupuestario, entonces, constituye una parte esencial del derecho financiero, poco desarrollado hasta el presente y que por las características especiales de la metería que le sirve de objeto, ofrece aspectos singulares$ %e complementa con el r.gimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y de su control$ En segundo lugar trata de la administración del estado, concibiendo al patrimonio en un sentido particular, diferente del que tiene un derecho civil, m(s bien apro#im(ndose al concepto económico, esto es como riquea en movimiento, concepción que incluye por implicancia, el r.gimen de los servicios públicos y de empresas estatales o con participación oficial$ %egún el autor %7=*> E -?:7*7 menciona, que el contenido del derecho financiero puede ser idealmente descompuesto en dos partes esenciales, una referida a la constitución u organiación de la hacienda y la otra a sus procedimientos de administración o gestión$ En el haber de la /acienda incluye a los recursos !tributos, monopolios, deuda pública y patrimonio del estado", a los derechos económicos de la /acienda !cr.ditos tributarios, derechos de participación en la renta de los monopolios, derecho sobre bienes patrimoniales y sobre sus productos" e ingresos públicos !prestaciones tributarias, ingresos monopolísticos, productos de la deuda pública y rendimientos patrimoniales" @ambi.n se a cuestionado la inclusión de ciertos conjuntos normativos dentro del derecho financiero, a saber1 los ingresos patrimoniales, la actividad mercantil e industrial, sanciones pecuniarias y las normas sobre circulación fiduciaria y acu6ación de moneda$
A por último en cuanto a la inclusión de las normas sobre los ingresos patrimoniales dentro del derecho financiero se entiende que no deben formar parte porque dicha actividad de gestión no tiene como fin propio y esencial el de la obtención de recursos dinerarios$
$. CODIFICACION EN EL %ERU @ambi.n 5erú se ha incorporado a la corriente codificadora, en efecto el decreto supremo
• • • • •
El te#to se limita a los principios generales que rigen la materia tributaria, en sus aspectos sustancial y procesal, con e#clusión del r.gimen de los tributos en particular, ajust(ndose de tal modo al sistema adoptado por otros países como M.#ico y 7lemania$ El ordenamiento est( integrado por un título preliminar, que contiene 3 normas generales, y por cuatro libros1 ;ibro =, “de la obligación tributaria& arts$ 3 al HI ;ibro ==, referente a la& administración y procedimientos tributarios& arts$ H3 a 3IH ;ibro ===, titulado “de las reclamaciones y recursos& arts$ 3IB a 3JJ$ ;ibro =0, sobre “infracciones y delitos tributarios y de sus sanciones& arts$ 3JH a 3G3$ 'ierran el te#to algunas disposiciones transitorias y finales arts$ 3G< a 3<$
$I. 1)
FUENTE& DEL DERECHO FINANCIERO ;a doctrina reconoce las siguientes fuentes del derecho financiero1
LA CON&TITUCION En la constitución política del 5erú se establecen los principios generales b(sicos que norman la actividad financiera del estado que constituyen, por tanto, la norma jurídica de mayor jerarquía que sirve de punto de partida para su desarrollo a trav.s de la leyes y otras reglas propias de nuestra vida jurídica, decretos supremos, resoluciones supremas, relaciones ministeriales, etc$ ;a constitución d cada país sirve de marco jurídico preferencial y de primera prioridad en la elaboración de las leyes sobre cuestiones de finanas publicas$ 5ero, no solo nos referimos a los preceptos constitucionales que tratan e#presamente sobre la actividad financiera del estado, sino a la constitución en su conjunto, por que jurídicamente la carga fundamental de cada país no puede entenderse aislada sino como un todo integral y homog.nea, cuyas normas est(n íntimamente vinculadas y armoniadas, de modo tal que la mención que se haga de uno de sus artículos, siempre debe estar en concordancia con los principios establecidos en el resto del te#to, sea de modo mediato o inmediato$ Remiti.ndonos a la constitución política del 5erú cuando se trata de la materia tributaria, los legisladores no solo deben remitirse a las reglas e#presas sobre materia tributaria que contiene la carta fundamental, sino que tienen la obligación ineludible de revisar todo el te#to constitucional, para concatenar la norma tributaria con el resto de principios constitucionales, a fin de evitar contradicciones que lesiones espíritu de la carta fundamental$ esde el punto de vista jurídico el legislador debe conjugar todos los resultados de su evaluación económica social, política y financiera, con los preceptos constitucionales en materia tributaria, para pronunciarse sobre la hipótesis propuesta, por ejemplo, FFD que dice que todos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos$ @ambi.n debe acudir al artículo 3C de la constitución que consagra los principio rectores de la tributación, como son1 legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certea y economía en la recaudación y tambi.n debe recordar con preferencia el artículo 3J< de la carta fundamental que dice1 la tributación, el gasto y el endeudamiento público guardan proporción con el producto bruto interno, de acuerdo a ley$
!)
LA LE'( Es la fuente inmediata de mayor importancia en derecho financiero$ En nuestro país nadie puede ser obligado hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe art$ 3 de la constitución y aplicando el concepto a nuestra materia, significa que sin aquella no podrían e#istir tributos con presupuestos o empr.stitos, es decir que sin ley no habría actividad financiera$ %egún una interpretación puramente org(nica, debe considerarse ley todo acto emanado del poder legislativo, sin e#aminar su naturalea o contenido$ ?na segunda corriente toma como base el órgano del cual surge el acto, pero entendiendo que es menester tener en cuenta ciertas formas$ ;ey seria pues todo acto emanado del poder legislativo, observancia de las formas establecidas al efecto por la constitución$ Ktros autores prescinden del órgano del cual emanan el acto y del contenido de este consider(ndole todo acto de ejecución inmediata de la constitución de manera que podría ser ley el acto proveniente de otro órgano distinto del poder legislativo cuando tuviere competencia constitucional$ +(cil es comprender la ahora la distinción que hacen ciertos autores entre ley formal y ley material1 ;ey formal, es toda disposición emanada del órgano legislativo, cualquiera fueren el car(cter y objeto de ella, o sea el acto formal del estado que ha recorrido la vía legislativa establecida por la constitución, y dicho con palabras de ?L?=@1 ley formal es toda decisión emanada por el órgano que según la constitución del país considerado, reviste el car(cter de órgano legislativo$ ;ey material o ley en sentido sustancial, es1 todo acto jurídico que establece una regla de derecho de alcance general o individual, o bien todo acto emanado del estado que contenga una regla de derecho objetivo, esto es disposición del car(cter general y abstracto, que estatuya impersonalmente en cambio la decisión individual y concreta no es ley en sentido material aunque emane dl poder legislativo, pudiendo revestir el car(cter, según las circunstancias, de una acto administrativo de una acto jurisdiccional$
#)
LE'E& DELEGADA& ' DECRETO& LE'E& 'uando el poder legislativo delega en el poder ejecutivo la facultad de legislar emergen los decretos legislativos o decretos delegados como les llama la constitución italiana$ ;a constitución de 3F recorre esta novedosa innovación a la tarea legislativa, cuando en su artículo 3GG dice “el congreso puede delegar con el poder ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el t.rmino que especifica la ley autoritativa$ El decreto constitucional esta delegación es muy discutida y tambi.n lo es en derecho financiero, precisamente por la naturalea tan compleja y heterog.nea de los fenómenos que regula la actividad financiera del estado$ %egún el autor L=?;=7*= +K*RK?LE se6ala que la facultad de sancionar las leyes corresponde e#clusivamente al poder legislativo, sin que resulte admisible su delegación en el ejecutivo en .pocas de normalidad institucional$ %in embargo, ello ocurre con cierta frecuencia unas veces con te#tos que lo autorian y otras por deformación de las instituciones al amparo de corrientes ideológicas e#tra6as o por vocación autocr(tica$
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REGLAMENTO& %on los preceptos que dicta el poder ejecutivo para la ejecución de una ley$ ;a ley es noma general y abstracta$ ;os reglamentos desarrollan el mandato de la ley posibilitando su aplicación pr(ctica$ 'onforme a nuestra constitución política el presidente de la república tiene dentro de sus atribuciones ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalíalas$ El reglamento es de suma importancia en derecho financiero y dentro de este, generalmente se emplea de modo frecuente en el derecho tributario, cuya naturalea de por si es cambiante y din(mica, como la realidad económica y financiera donde se desarrollan los hechos imponibles$
*)
TRATADO& INTERNACIONALE&
%e consideran como fuente mediata o indirecta del derecho financiero, argumentando que son fuente mediata por su valide depende necesariamente de una le y nacional ratificatoria$ 7lgunos autores no est(n de acuerdo constitucionalmente en el 5erú en otros países el tratado internacional prevalece sobre la propia ley nacional$ El art$ 3I< de la constitución política dice1 “los tratados internacionales celebrados por el 5erú con otros estados, forman arte del derecho nacional$ En caso de conflicto entre el trato y la ley, prevalece el primero&$ 7gregando al articulo3IB de la misma carta fundamental, los tratados de integración con estados latinoamericanos prevalecen sobre los dem(s tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes$ A es precisamente en el marco latinoamericano donde el 5erú tiene celebrados tratados de una importancia, como el acuerdo subregional andino, cuya trascendencia financiera es indiscutible y determinante para la elaboración de la política económica financiera del país$
+)
-)
LA ,URI&%RUENCIA ' LO&%RINCI%IO& GENERALE& DEL DERECHO Estas dos fuentes son aceptadas por unos tratadistas y negadas por otros, por que su aplicación en cada caso concreto choca con el principio de legalidad que es la nota fundamental del derecho financiero, advirti.ndose la colisión en forma m(s aguda cuando se trata de cuestiones de car(cter tributario$ El autor L=?;=7*= +K*RK?LE quien acepta la inclusión de la jurisprudencia y de los principios generales del derecho como fuente mediata, no e#plicando el por qu. de su e#clusión$ “la falta de codificación, la movilidad de las situaciones económicas que sirven de base a la actividad financiera, la incipiente y escaa elaboración de la disciplina que nos ocupa, los vacios a llenar mediante interpretación de sus principio, son circunstancias que le asignan mayor importancia que en derecho civil$& OTRA& FUENTE& A TRATAR ;os usos y costumbres, estas fuentes del derecho financiero no son reconocidos, pero algunos autores los aceptan, si bien con car(cter secundario$ El código brasile6o atribuye el car(cter de normas complementarias a las pr(cticas reiteradamente observadas por las autoridades administrativas$
$II. INTER%RETACION DE LA& LE'E& FINANCIERA& %e manifiestan en dos corrientes opuestas1 a$ En caso de duda, las normas financieras deben interpretarse a favor de los particulares$ b$ En an(loga situación deben serlo favorablemente para el estado$ En caso de duda, las normas financieras deben interpretarse a favor de los particulares$ 1. IN DUIO CONTRA FI&CUM./ ;os autores que se deciden por el criterio de que toda la ley financiera debe interpretarse en contra del estado, se fundan en el Estado$ @ubo su origen en características particulares del mundo romano, donde el tributo era considerado una carga denigrante y que por ello, limitabase en su aplicación a e#tranjeros y vasallos, mas tarde al generaliarse y e#tenderse a los ciudadanos, bajo el imperio no perdió su car(cter odioso, aparte de que las e#igencias financieras intensificadas considerablemente su peso, todo lo cual e#plica que la jurisprudencia haya elaborado formulas para sustraer a los habitantes a las obligaciones derivadas de los arbitrios del soberano, lo mismo que harían mas tarde los teólogos y políticos medievales para liberare de lo e#cesos del principios$ !. INDUIO %RO FI&CUM./ del Mismo defecto de unilateralidad, 5ERK E* %E*@=K =*0ER%K, adolece la formula indubio pro fiscum que caracteria a la otra posición ideológica mencionada, según la cual la función judicial debe limitarse a la aplicación con criterio favorable al fiscum, de las leyes votadas por los representantes parlamentarios, como único medio de mantener la igualdad de los contribuyentes al evitar e#cepciones odiosas $III.
RELACION DEL DERECHO FINANCIERO CON OTRA& DI&CI%LINA&
El derecho financiero mantiene estrecha vinculación con otras ramas de las ciencias jurídicas y de las económicas sociales$
1.
Con 0a eonom2a 3o02tia9
Aa que el factor económico adquiere importancia preponderante en la materia y el acto jurídico en que se concreta la actividad financiera reposa en presupuestos cuyo an(lisis pertenece a la rama mencionada en último termino, incluyendo en ella la política financiera y la economía financiera$
!.
Con 0a ienia de 0as 4inan5as9 +ue considerada como integrante de la ciencia económica, orientación mantenida por los anglosajones y que en el concepto de LR=>=K@@=, el derecho financiero no puede separarse de las ciencias de las finanas, por estudiar distintos aspectos de un todo org(nico$
#.
Con e0 dere6o administratio9 5or la identidad del sujeto de ambas disciplinas, administración pública y la comunidad de algunos conceptos$ *o resulta oportuno recordar que ciertos autores o se resignan a la segregación del derecho financiero y siguen consider(ndolo como un capitulo el derecho administrativo, olvidando que a pesar de la unidad del sujeto, la actividad de este tiene distintas finalidades y se ejercita en forma diversa$
.
Con e0 dere6o onstit"iona09 7sume importancia e#cepcional, especialmente en nuestro país, por la función que corresponde a cada rama del poder público en la actividad financiera y en especial por el r.gimen americano de control judicial de constitucionalidad de las leyes$ iversas normas constitucionales sobre actividad financiera asume la condición de principios generales del derecho financiero, y ellas así como las disposiciones sobre poderes tributarios, presupuesto, control de gastos, empr.stitos, constituyen materias que hoy integran nuestra disciplina$
*.
Con e0 dere6o internaiona09 El desarrollo de las comunicaciones y la intensificación de las relaciones comerciales han determinado la internaliación de las finanas, tanto públicas como privadas acrecentando la importancia del derecho internacional en los aspectos relacionados con aquellas$ *o solamente han surgido nuevos problemas como consecuencia de empr.stitos internacionales, de devaluaciones o de depreciaciones monetarias, del control de cambios, sino tambi.n de las repercusiones e#tranacionales de la intensificación del poder tributario de los estados y de la creación de organismos supranacionales, todo lo cual proporciona idea cabal de la transformación que se est( operando en la vida de los pueblos$
+.
Con e0 dere6o 3ena09 %e vincula con la actividad financiera especialmente en lo que respecta a la violación de las leyes tributarias y de las normas sobre control estatal de la actividad privada, no habiendo cesado las pol.micas acerca de la aplicabilidad de las normas penales ordinarias o de la e#istencia de un derecho penal fiscal o de un derecho penal administrativo con independencia conceptual$
-.
Con e0 dere6o 3roesa09 ;a percepción de los impuestos y otros grav(menes da lugar a una actividad en estrecha con constancia con el derecho procesal$2C4 [1];K7=>7 77RE%, RK-ER@K$ erecho +inanciero @KMK == pg$ JJF [2]+;KRE% 5K;K, 5edro$ erecho +inanciero y @ributario 5eruano pg$ 3
