Escrito N°
: 01
Secretario Arbitral : Dra. Elena Carrasco Suarez. Sumilla
: Contestación de Demanda
arbitral
DR. JAVIER MARTIN SALAZAR SOPLAPUCO. SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL TRIBUNAL ARBITRAL. ARBITRAL. Calle Martínez de Compagñon N° 820- Urbanización San Andrés - Trujillo
José Felix Gaitan Cabrera, identificado con Documento Nacional de Identidad DNI N° 26616771, representante legal de la empresa
COGAFE Contratistas y Consultores Ingenieros SAC, con domicilio, en Jr. 13 de Julio N° 535- Interior A – A – Barrio Barrio Chontapaccha, Chontapaccha, de la ciudad de Cajamarca; ante usted con el debido respeto expongo:
I. COMPARECENCIA Y PETITORIO. Dentro del plazo acordado en el numeral 25° del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral recurro r ecurro a su despacho a efectos efe ctos de contestar las pretensiones de la demanda en los términos siguientes. 1.- Se declare INFUNDADA la demanda en el extremo que solicita se deje sin efecto la Resolución de Contrato N° 031-2016-GRLL-GRCO 031-2016-GRLL-GRCO,, presentada por nuestra empresa COGAFE Contratistas y Consultores Ingenieros SAC, mediante la carta N° 372016/EMPRESA COGAFE, de fecha 22 de noviembre del 2016, 2.- Se declare INFUNDADA la demanda en el extremo que solicita el pago de la indemnización por daños y perjuicios a favor de Gobierno Regional de la Libertad. 3.- En cuanto a los costos del arbitraje solicitamos que se ordene sea asumido íntegramente por el Gobierno Regional de la Libertad. 4.- Solicitamos el pago de la liquidación de la obra por el monto de doscientos sesenta y cinco mil diecinueve con 64/100 soles (S/. 265,019.64), el cual incluye el 50% de la utilidades según Artículo 209° del Reglamento (S/. 68,960.31).
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II. FUNDAMENTOS DE HECHO PRIMERA PRETENSIÓN ARBITRAL: Dejar sin efecto la resolución de contrato solicitada por el Contratista COGAFE Contratistas y Consultores Ingenieros SAC, mediante Carta N° 37-2016/EMPRESA COGAFE de fecha 22 de noviembre del 2016, en el cual la contratista RESUELVE EL CONTRATO N° 031-2016-GRLLGRCO, contrato para la Ejecución de la obra: “Construcción Sistema de Irrigación Huacatina – Calamarca – Huaso – Provincia de Julca – La Libertad”
Respecto a esta pretensión, ejercemos contradicción según los fundamentos que se indica.
PRIMERO: La “Construcción Sistema de Irrigación Huacatina – Calamarca – Huaso – Provincia de Julca – La Libertad” , es un proyecto que empezó su ejecución en el mes de junio del 2011 y que después de paralizada se resolvió el contrató en el mes de julio del 2014.
SEGUNDO: Luego, el Gobierno Regional de la Libertad, en adelante la Entidad, elaboró el
EXPEDIENTE TÉCNICO
de S ALDO
de OB R A y
lo aprobó mediante
Resolución Gerencial Regional N° 029-2016-GRL/GRI el 22/04/2016
continuar con la ejecución del proyecto:
1
para
“ Construcción del Sistema de Irrigación
Huacatina- Calamarca- Huaso- Provincial de Julcan- La Libertad ”. Volviéndolo a convocar el proceso de selección, Licitación Pública N° 10-2015-GRLL-GRCOPrimera Convocatoria para continuación con la culminación del proyecto; sin embargo, tras haberse declarado desierto, se convocó la Adjudicación de Menor Cuantía AMC N° 017-2015-GRLL-GRCO derivada de la licitación pública antes mencionada.
TERCERO: En dicho proceso de selección participamos presentando nuestra propuesta el 31 de mayo del 2016, siendo que el 03 junio del mismo año, el Comité de Selección, nos otorga la buena pro. En consecuencia, suscribimos con la Entidad el contrato N° 0312016-GRLL-GRCO, con fecha del 28 de junio del 2016, para la ejecución del S A LDO de
1
Ver página 18 de las bases integradas
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la obra: “Construcción Sistema de Irrigación Huacatina – Calamarca – Huaso – Provincia de Julca – La Libertad ”,
en adelante la Obra.
CUARTO: El artículo 142° del D.S. N° 184-2008-EF y sus modificatorias, Reglamento de la ley de contrataciones del Estado,
en adelante el R eg lamento, prescribe
contrato 2 está conformado por el documento que lo contiene, las integradas y la oferta ganadora. En este mismo sentido, debemos indicar
el bases que
que el
Artículo 26° del D. Leg. N° 1017 y sus modificatorias, Ley de Contrataciones del Estado,
en adelante la Ley , señala que las bases deben contener obligatoriamente , en caso de obras, un expediente técnico;
el mismo que forma
parte del anexo del
contrato de obra3. QUINTO: Por lo tanto, las obligaciones de la Entidad como para nosotros en calidad de contratistas, no solo la ubicamos en Contrato N° 031-2016-GRLL-GRCO, como documento que lo contiene, sino también, en las bases y por ende en el expediente técnico. Así, cuando en el punto 3.5 de la demanda precisa que con el perfeccionamiento del contrato, nosotros estamos obligados a ejecutar la obra de acuerdo a las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones contractuales, no pierde sentido; por el contrario, se sustenta con lo expresado en párrafo antecedente.
SEXTO: En este orden de ideas, el expediente técnico de obra aprobado por Resolución Gerencial Regional N° 029-2016-GRL/GRI el 22/04/2016 no solo tiene obligaciones para el contratista sino también para la Entidad. Así, en cuanto A L
ACCE S O A LA OB R A , en el Item 2.1.3 de la memoria descriptiva, la Entidad g arantiza que: “se puede acceder por la red vía transversal asfaltada desde Trujillo hasta Julcan, con una distancia de 105 km y un recorrido de 03 horas de viaje, luego mediante
trocha
carrozable a Calamarca, con un recorrido de 4 horas en vehículo y, finalmente mediante trocha carrozable a la zona de captación (represa) con un tiempo de 1.5 horas a pie” (el subrayado es nuestro). Y en cuanto a las
CANTERAS ,
el
Item 2.3.5 de la
2
En aplicación supletoria y de manera referencia el Artículo 1402 del Código Civil, el objeto del contrato consiste en CREAR, regular, modificar o extinguir obligaciones. Con la suscripción del contrato N° 031-2016GRLL-GRCO, se creó obligaciones tanto para la Entidad como para el contratista. 3 El artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado en el inciso b) y h) ha establecido que el expediente técnico debe formar parte obligatoriamente de la bases, así como, parte del anexo del contrato de obra.
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memora descriptiva, la Entidad g arantiza que: “las canteras para agregados: cantera AG-01, cantera AG-02, cantera AG-03 y cantera AG-04, cada una con su
cumplen con todas las características y requisitos para ser usados como cantera de agregados en la preparación del concreto. En respectiva calicata,
otras palabras, que el proyecto contaría con acceso disponible y con canteras de
agr eg ados aptas para la preparación de concreto.
SÉTIMO: Sin embargo, luego de la suscripción del contrato N° 031-2016-GRLL-GRCO e inició el plazo de ejecución de obra, se puso de conocimiento a la
Entidad sobre
el
incumplimiento de s us oblig aciones . En este sentido, en el Acta de entreg a de terreno de fecha 18/07/2016, se consignó el incumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Las canteras no contienen la potencialidad para la ejecución de la obra, 2) Los accesos a la obra se encuentran en mal estado. Acta que fue suscrita por el inspector de obra4, Ing. Cristian Garrido Cabanillas, quien en representación de la Entidad con la suscripción del documento confirma el incumplimiento de las obligaciones de su representada.
OCTAVO: También se le puso de conocimiento a la Entidad del incumplimiento de sus obligaciones en el
INFORME DE COMPATIBILIDAD del Expediente Técnico.
Con
fecha 02/08/2016, se presentó a la Entidad la Carta N° 26-2016/EMPRESA COGAFE, en
Las canteras del plano PC-01 (AG-1, AG-2, AG3), s e ha verificado que no exis te la dis ponibilidad de explotación de agregados fino, grueso, y piedra medina, imposibilitando el inicio de las partidas de preparación de concreto ciclópeo, s imple y armado en las partidas de la presa, canales y obras de arte (…)”. Agrega en la misma conclusión: cuyas conclusiones se indica: “ a)
“Inaccesibilidad
de accesos al canal Huas o (…) así mismo la inaccesibilidad al canal
Calamarca (…) por estar en zonas de fuertes pendientes y rodeados de bosques rocosos que al hacer voladuras perjudicarían sus tierras de cultivo, plantaciones forestales,
4
Por disposición del Artículo 190° del Reglamento, el inspector es un funcionario o servidor de la Entidad.
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afectando también a viviendas (…). Así mismo, en la conclusión: “b) se tiene que
rehabilitar la trocha de acceso para el ing res o de a la zona de trabajo para transporte de herramientas, materiales, equipos de perforación. Partida
no cons idera en
el presupuesto de expediente técnico ”. NOVENO: De igual manera, con fecha 17/08/2016 a través de nuestro ingeniero residente de obra se presentó a la Entidad la Carta N° 27-2016/EMPRESA COGAFE, en el cual ponemos de conocimiento
los análisis de material de cantera para agregados
emitido por el Laboratorio suelos terra, el cual indica que las canteras de agregados AG-
no son adecuadas para la producción de concreto puesto que s olamente s on s uelos arcillos os combinados con materia org ánica y pres encia de pequeños porcentajes de arena de g rano fino , y no guardan ninguna relación con los 2, AG-3, AG-4
materiales que debería ser utilizados como agregados para la producción de concreto.
DÉCIMO: Demostrado que la información contenida en el expediente técnico forma parte de las obligaciones contractuales de la ejecución de la obra, tanto para la Entidad como para nosotros en calidad de contratistas, es necesario analizar cuáles son la obligaciones esenciales. En este extremo, el numeral 2.4 de la Opinión N° 27-2014/DTN ha definido a la obligación esencial en los términos siguientes: “(…) una
oblig ación esencial puede denominarse expresamente como tal
o puede no incluir dicha denominación; correspondiendo, en este último caso, distinguirla por su condición de s er
indis pens able para alcanzar la
finalidad del contrato (…)”. (el subrayado es nuestro). Es decir, será una obligación esencial si ésta resulta ser indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. En otras palabras, es obligación esencial si es indispensable para la ejecución de la obra.
DÉCIMO PRIMERO: Consideramos que
el acceso a la zona de la presa
y
la
potencialidad de las canteras para la explotación de agregados fino, grueso y piedra medina, constituye obligaciones esenciales que la Entidad debe cumplir para que nosotros podamos ejecutar la obra. Lo fundamentamos de la siguiente manera. Página 5 de 12
DÉCIMO SEGUNDO: Señor presidente del tribunal arbitral como se puede advertir del resumen ejecutivo del expediente técnico, la obra tiene las siguientes metas5:
Culminación de la construcción de la Presa Huacatina, ubicado en le cause del rio Captahuan, con Cto. Ciclópeo y armado, con altura de 26 m y 1.90m de corona para almacenamiento de 0.80 MM3.
Terminación de la construcción del canal Calamarca, en una longitud de 2.299 Km, para la culminación de la meta de 6.39 Km.
Terminación de la construcción del canal Huaso, en una longitud de 2.886 Km, para la culminación de la meta de 3.60 Km.
Es decir, dichas metas constituye la finalidad o el objeto de la obra.
DÉCIMO TERCERO: Entonces, para lograr dichas metas, es necesario que la Entidad cumpla con sus obligaciones de tener en buen estado
el acceso a la zona de la
pres a y la potencialidad de las canteras para la explotación de agregados fino, grueso y piedra medina. Y decimos que son obligaciones esenciales porque s in el acceso a la zona de la obra es imposible transportar los materiales, máquinas y equipos , y así no permite ej ecutar la obra, como también al no contar con la potencialidad de las canteras no s e puede explotar los ag reg ados para la elaboración del concreto simple y armado, y así tampoco permite ejecutar la construcción de la Presa Huacatina, el canal Calamarca y el canal Huaso, puesto que éstos están conformados por este tipo de concreto.
DÉCIMO CUARTO: Además, la Entidad, al suscribir el acta de paralización de la obra de fecha 18/08/2016, el cual la ofrecemos como medio de prueba, ha reconocido que se trata de obligaciones esenciales puesto que el incumplimiento de su obligación ha impedido la continuación de la ejecución contractual. Del contenido del acta de paralización se ha establecido lo siguiente:
5
Ver el ítem 1.7 del Resumen Ejecutivo del Expediente técnico.
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1.
Las canteras del plano PC-01 (AG-1, AG-2, AG-3), s e ha verificado que no existe la disponibilidad de explotación de agregados fino, grueso y piedra medina, ello imposibilita el inicio de las partidas de preparación de concreto (s imple, armado y ciclópeo).
2. Carencia de acceso hacia el canal Huaso y canal Calamarca por estar ubicados en zonas de fuertes pendientes y terreno rocoso. Uso de explosivos en esta zona perjudicaría las plantaciones forestales y las tierras de cultivo de la zona ba ja, además de algunas viviendas (…).
3. La trocha
de acceso a la zona de la presa se encuentra en mal estado,
la cual dificulta el transporte de materiales, equipos y herramientas. Siendo que no existe en presupuesto de la obra una partida que considere la rehabilitación de la trocha o camino de acceso.
4. El ancho de la corona de la presa imposibilita la instalación del equipo de perforación de dinamita.
5. El concreto de la presa requiere un tratamiento con aditivo epóxico al concreto antiguo, al igual que un aditivo removedor de óxido para el acero existente que ha quedado expuesto en la primera etapa de la obra.
las obligaciones de tener en buen estado el acceso a la zona de la presa y la potencialidad de las canteras para la explotación de agregados fino, grueso y piedra medina, s on ESENCIALES que debió cumplir la E ntidad . Por lo tanto, señor presidente de tribunal arbitral,
DÉCIMO QUINTO: El artículo 168° del Reglamento prescribe que: “(…) El contratista podrá s olicitar
la res olución del contrato , de conformidad con el inciso c) del Artículo 40° de la Ley, en los casos que la Entidad incumpla injustificadamente s us oblig aciones esenciales , las mismas que se contemplan en las Bases o en el Contrato, pes e haber s ido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 169°”.
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En este sentido, luego de haberse demostrado que son obligaciones esenciales y que la Entidad no ha cumplido, procedimos a iniciar el procedimiento de resolución de contrato.
DÉCIMO SEXTO: El Artículo 169° del Reglamento establece que s i alg una de las
partes falta al cumplimiento de s us oblig aciones , la parte perjudicada deberá
requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga, en caso de obras, el plazo s erá no mayor a quince (15) días . S i vencido el plazo , incumplimiento continua, la parte perjudicada resolverá el contrato . En este CARTA NOTARIAL N° 35- 2016/EMPRESA COGAFE, notificada a la E ntidad el 31 de Octubre del 2016, se requiere el cumplimiento de las siguientes obligaciones: sentido,
ante el incumplimiento de las obligaciones de la Entidad, mediante
Las canteras establecidas en el expediente técnico no contienen la potencialidad para la ejecución de la obra.
Los accesos a la obra se encuentran en mal estado.
DÉCIMO SÉTIMO: Luego, con fecha 25/11/2016, después de 15 días, notificamos a la Entidad la CARTA NOTARIAL N° 037-2016 /EMPRESACOGAFE,
TOTAL el contrato N° 031 2016-G R LL-G R CO , respecto de la ejecución de la obra: CONSTRUCCIÓN DEL S IS TE MA DE IR R IG ACIÓN HUA CA TINA - CALA MA R CA – HUASO, PROVINCIA DE J ULCÁN – LA LIBERTAD” , por incumplimiento de sus obligaciones esenciales comunicamos nuestra decisión de
RESOLVER de
por el cual
forma
“
contractuales. Por los fundamentos antes referidos, la pretensión del contratista deberá ser declarada INFUNDADA en todos sus extremos.
PRETENSIÓN ACCESORIA DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Se ordene el pago de una indemnización por daños y perjuicios a favor de la Entidad por la suma de S/. 100, 000.00 soles.
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Teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte del principal y habiéndose demostrado el carácter infundado de la primera pretensión principal planteada por el demandante; esta pretensión también deviene en INFUNDADA
PRIMER OTRO SÍ: FUNDAMENTACIÓN DE LA SOLICITUD DEL RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD AL CONTRATISTA, DEL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA UTILIDAD PREVISTA, CALCULADA SOBRE EL SALDO DE OBRA QUE SE DEJA DE EJECUTAR. Solicitamos el reconocimiento por parte de la Entidad, del cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar en base a los siguientes fundamentos:
PRIMERO: Que el quinto y sexto párrafo del Artículo 209° del Reglamento ha establecido que en caso la resolución de contrato sea por causa atribuible a la Entidad, ésta reconocerá al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar, actualizado mediante las fórmulas de reajuste hasta la fecha en que se efectuó la resolución del contrato. De manera que, tal como se advierte de la liquidación de obra que se adjunta a la presente como medio de prueba, el monto a cancelar por parte de la Entidad producto de la liquidación es doscientos sesenta y cinco mil diecinueve con 64/100 soles (S/. 265,019.64), el cual incluye el 50% de la utilidades según Artículo 209 del Reglamento (S/. 68,960.31).
VI. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA 6.1.- Artículo 2 inciso 23 de la Constitución Política del Perú. 6.2.- D.L.N° 1017 “Ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado” y sus modificatorias. 6.3.- D.S. N° 184-2008-EF y sus modificatorias
VII. MEDIOS PROBATORIOS. 1. Copia del Expediente Técnico de obra aprobado por Resolución Gerencial Regional N° 029-2016-GRL/GRI el 22/04/2016, con el cual demostramos que, Página 9 de 12
según la memoria descriptiva y los planos, la Entidad tiene la obligación de proporcionar los accesos a la obra en buen estado y de entregar una cantera con el potencial para la explotación de agregados.
2. Copia de las bases integradas, con el cual demostramos que producto de las observaciones y consultas, el expediente técnico no sufrió ninguna modificatoria, quedando subsistente todas las obligaciones contenidas en él.
3. Copia del Contrato N° 031-2016-GRLL-GRCO de la obra “Construcción Sistema de Irrigación Huacatina – Calamarca – Huaso – Provincia de Julca – La Libertad”, con el cual demostramos que con la suscripción de este documento, nacen las obligaciones tanto para la Entidad como para el Contratista.
4. Copia del Acta de inicio de plazo de ejecución de obra de fecha de 18/07/2016, con el cual demostramos que desde el inicio de la ejecución de la obra comunicamos a la Entidad sobre el incumplimiento de sus obligaciones.
5. Copia del informe de compatibilidad del expediente técnico presentado a la Entidad el 02/08/2016 con Carta N° 26-2016/EMPRESA COGAFE, con el cual demostramos que desde el inicio de la ejecución de la obra comunicamos a la Entidad sobre el incumplimiento de sus obligaciones previstas en el expediente técnico. 6. Copia del Acta de Paralización de la Obra de fecha 18/08/2016, con el cual
probamos que al Entidad reconoció que las obligaciones de los accesos a la obra se encuentran en mal estado y las canteras no contienen la potencialidad para la explotación de los agregados. Siendo que ambos son obligaciones esencias en tanto que son indispensable para la finalidad el contrato que es la construcción de la Presa Huacatina, el canal Calamarca y el canal Huaso. Los cuales son metas del proyecto.
7. Copia del Cuaderno de Obra con el cual probamos que dejamos constancias en cada uno de los asientos sobre el incumplimiento de las obligaciones de la Entidad.
8. Copia de la Carta N° 27-2016 / EMPRESA COGAFE, de fecha 17 de agosto del 2016, con el cual probamos que el laboratorio Suelos Terra, determino que según los análisis de material de cantera para agregados AG-2, AG-3, AG-4, no son adecuadas para la producción de concreto puesto que solamente son suelos arcillosos combinados con materia orgánica y presencia de pequeños porcentajes
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de arena de grano fino, y no guardan ninguna relación con los materiales que debería ser utilizados como agregados para la producción de concreto.
9. Carta N° 35-2016 /EMPRESA COGAFE, de fecha 28 de octubre del 2016, probamos que hicimos el requerimiento previó de la resolución del contrato para que la Entidad cumpla con sus obligaciones, otorgándole el plazo máximo de los 15 días.
10. Carta N° 37-2016 /EMPRESA COGAFE, de facha 22 de noviembre del 2016, probamos el cumplimiento del procedimiento de la resolución del contrato. Pues, pese a que el plazo superó más de los 15 días, la Entidad no cumplió.
11. Liquidación de la obra “Construcción Sistema de Irrigación Huacatina – Calamarca – Huaso – Provincia de Julca – La Libertad”, por el cual probamos que el monto de la liquidación de la obra es doscientos sesenta y cinco mil diecinueve con 64/100 soles (S/. 265,019.64), el cual incluye el 50% de la utilidades según Artículo 209 del Reglamento (S/. 68,960.31)
ANEXOS. 1-A.- Copia del DNI de José Felix Gaitan Cabrera 1-B.- Copia del Expediente Técnico de obra aprobado por Resolución Gerencial Regional N° 029-2016-GRL/GRI el 22/04/2016 1-C.- Copia de las bases integradas 1-D.- Copia del Contrato de obra N° 031-2016-GRLL-GRCO 1-E.- Copia del Acta de inicio de plazo de ejecución de obra 1-F.- Copia del informe de compatibilidad del expediente técnico presentado a la Entidad el 02/08/2016 con Carta N° 26-2016/EMPRESA COGAFE. 1-G.- Copia del Acta de Paralización de la Obra 1-H.- Copia del Cuaderno de Obra. 1-I.- Copia de la Carta N° 27-2016 / EMPRESA COGAFE, de fecha 17 de agosto del 2016. 1-J.- Carta N° 35-2016 /EMPRESA COGAFE, de fecha 28 de octubre del 2016. 1-K.- Carta N° 37-2016 /EMPRESA COGAFE, de facha 22 de noviembre del 2016. 1-L.- Liquidación de la obra “Construcción
Sistema de Irrigación Huacatina –
Calamarca – Huaso – Provincia de Julca – La Libertad” 1-M.- CD-ROM que contiene la contestación de la demanda arbitral.
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SEGUNDO OTROSÍ: DELEGA FACULTADES DE REPRESENTACIÓN Delego representación en el presente proceso al letrado que autoriza el presente escrito, quien está instruido de la representación que le otorgo y de sus alcances.
POR LO TANTO A Usted Señor Presidente, solicito se declare infundada la demanda arbitral en todos sus extremos por los fundamentos antes expuestos.
Cajamarca, 27 de julio del 2017
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