INFORME Nº 68 A CO P C NS I MATERIA: El Contrato de Corretaje de Propiedades Fecha
I.
9 de Abril de 2007.
ANTECEDENTES Con frecuencia surgen dudas respecto a los alcances y efectos del contrato
de corretaje de propiedades, dado que no es una actividad regulada específicamente por la ley, sino que se rige por los principios del derecho común, por lo que los derechos y obligaciones que genera no están claramente delimitados y hay que recurrir a las reglas generales del derecho común, las que adolecen de especificidad para tratar las características peculiares de este tipo de contrato. Para llenar dicho vacío, a menudo se ha recurrido a la costumbre mercantil1 (ya que el corretaje es un acto de comercio) y a la jurisprudencia. El presente informe busca sintetizar y esclarecer algunos de estos aspectos.
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El derecho comercial considera vinculante la costumbre mercantil en el caso de existir vacíos legales; uno de los modos en que esta se configura es mediante tres sentencias que la recojan en sus fundamentos. Se pueden revisar, sobre este tema, las siguientes: Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago del 12 de Diciembre de 2003, Gaceta jurídica nº 282 página 122; Sentencia de Corte Suprema del 25 de septiembre de 2001, Gaceta jurídica nº 255; Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago Sant iago del 14 de Marzo de 2005, Gaceta Jurídica nº 297 p. 153; Sentencia de Corte Corte de Apelaciones del 13 de Mayo Mayo de 1981, RDJ tomo LXXVIII de 1981, nº2 Mayo-Agosto; Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de Junio Junio de 2000, RDJ tomo XCVII de 2000, nº2 Mayo-Agosto; Sentencia Sentencia de Corte Suprema de 13 de Septiembre de 1983, RDJ tomo LXXX de 1983, nº3 Septiembre Diciembre. 1
II.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO Si bien la ley no define el contrato de corretaje de propiedades en particular,
sí se ha referido al Corretaje en general, al señalar, en el artículo 48 del Código de Comercio, que consiste en “ la mediación asalariada dispensada por los corredores a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus contratos ”. Por su parte, a
la luz del artículo 1º del Reglamento de Corredores de Propiedades 2, la doctrina ha elaborado
específicamente la definición del contrato de corretaje de
propiedades, señalando que es “Un contrato preparatorio, con individualidad
propia, mediante el cuál una persona llamada corredor o mediador se obliga a facilitar la conclusión de una operación sobre un inmueble”3. También la jurisprudencia lo ha definido, como “Aquel por el cuál una
persona determinada, que recibe el nombre de corredor, se obliga a dispensar su mediación para la celebración de la compraventa de uno o más inmuebles determinados entre el propietario, quien recibe el nombre de vendedor, y un tercero, a quien se denomina comprador, obligándose estos dos últimos a pagar al primero una suma convenida a título de comisión”. 4 5 De acuerdo a la costumbre mercantíl, pueden establecerse a su respecto las siguientes características:
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Derogado en parte el 28 de Julio de 1980 mediante decreto 322 del Ministerio de Economía; y en parte por la ley 18796 del 24 de mayo de 1986. 3 Figueroa Velasco, Patricio. “Régimen Legal del Corretaje Inmobiliario”. Asociación Gremial de Corredores de Propiedades y Promotores de la Construcción, 1997, p. 8 4 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 14 de marzo de 2005, publicada en la Gaceta Jurídica nº 297 p.153. 2
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Es un contrato preparatorio, pues su objetivo es hacer posible la celebración de otro contrato (o contrato definitivo) con un tercero, en el cuál en corredor no tendrá ingerencia.
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Es un contrato autónomo, independiente de aquel cuya concreción pretende facilitar. Esto es del todo lógico; los derechos y obligaciones entre corredor y comprador o corredor y vendedor nacen y existen desde mucho antes de que se celebre la compraventa o el arrendamiento que resulta del corretaje.
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Es un contrato oneroso, conlleva el pago de una remuneración al mandatario, llamada “comisión”. Si las partes no estipulan su monto, el contrato no se presume gratuito, sino que se asume que se pacta la “comisión usual” en el mercado, en el 2% (por cada parte) en caso de compraventa, y el 50% del canon en caso de arriendo. 6
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Es un contrato consensual, es decir, que nace desde el momento en que hay acuerdo entre las partes, y no es necesario que conste por escrito para obligarlas 7. Sin perjuicio de lo anterior, es prácticamente imprescindible que se pacte por escrito, ya que, dada su poca regulación y gran diversidad, un documento es la manera más confiable de probar los términos en que se contrató. Además, si el acuerdo verbal deja temas sin precisar, la ley proporciona pocos
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más propiamente que la palabra “compraventa” debería decir que se obliga a dispensar su mediación para la celebración de un contrato, toda vez que no siempre consisten en transferir el dominio de la propiedad. 6 Con todo, atendido la libertad para pactar las comisiones de corretaje, ellas pueden acordarse en montos distintos considerando especialmente la naturaleza del encargo, si este es exclusivo o no, etc. 3
elementos para suplir ese silencio, lo que no ocurre en otros contratos, como el de compraventa. Usualmente, la escrituración se hace a través de una Orden que las partes firman.
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Es un contrato bilateral, pues conlleva obligaciones para ambas partes; el corredor debe realizar la mediación, el comitente, pagar el precio.
Ahora bien, ¿sobre qué debe llegarse a acuerdo para que se entienda perfecto –para que nazca- el contrato? Debe llegarse acuerdo sobre los elementos esenciales.
III. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE CORRETAJE DE PROPIEDADES Son los mismos que los del corretaje en general: los actos de mediación y
el precio o valor que debe pagarse por ellos, que en el caso del corretaje de propiedades se llama remuneración. Así, el contrato queda concluido desde que el corredor accede a realizar actos tendientes a que la persona que se los encomienda celebre un determinado contrato, y, a su vez, cuando el mandante acepta el monto que el corredor le pide a título de remuneración por sus servicios.
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Pese a esto existen algunas opiniones aisladas en contra, como la de Guzmán, Octavio. “Estudio Jurídico del Contrato de Corretaje de Propiedades” (memoria) Universidad de Chile, 1962. 4
Desde ese momento el contrato existe, y produce efectos, siendo los principales la obligación de mediar que nace para el corredor, y la de pagar sus servicios que nace para el mandante.
EFECTOS DEL CONTRATO DE CORRETAJE DE PROPIEDADES Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que este produce. Derechos y obligaciones son correlativos; así, al otro lado de la obligación del mandante de pagar una remuneración al corredor, se encuentra el derecho del corredor a dicha suma. Al derecho del mandante a que se le preste el servicio de mediación, se contrapone el deber del corredor de prestarlo. Decíamos que las obligaciones esenciales del contrato de corretaje eran la de efectuar la mediación y la de pagar la remuneración acordada para dicha mediación. Pero no hay que olvidar que el contrato en análisis consta de dos etapas: la primera, entre propietario y mediador, y la segunda, entre tercero y mediador, en que el tercero (por ejemplo, el eventual comprador) también contrata al corredor como mediador y se transforma en su mandante, accediendo tácitamente, desde que recibe de éste una orden de visita, a la remuneración estipulada verbalmente o por escrito. Así, cuando analizamos abajo las obligaciones que emanan del contrato, es imprescindible tener en cuenta que nacen tanto del contrato del vendedor con el corredor, como del de éste último con el comprador.
1.- Deber de efectuar la mediación: Esta obligación comprende no solo la de contactar al tercero que celebrará el contrato con el mandante; implica además, entre otras cosas; 5
- Cumplir con lo estipulado en la Orden, donde generalmente se establece si existirá o no exclusividad, si la propiedad la mostrará su dueño o el corredor, horarios, responsabilidades, plazo de duración, etc.; - Solucionar con diligencia todos los obstáculos que podrían impedir la concreción del contrato, como por ejemplo, proporcionarle los documentos para el estudio de títulos (recopilándolos y actualizándolos). Sin embargo, vendedor y corredor pueden convenir otras cosas en la “Orden”, y es muy usual, por ejemplo, que el corredor incluya en ella una cláusula en que deja a responsabilidad del vendedor la tarea de proporcionar los títulos dentro de un plazo determinado; - Tramitar el crédito en el banco, revisar la escritura antes de su firma para chequear sus elementos esenciales, etc.; - Publicitar el bien que será objeto de la venta a través de los medios idóneos para la concreción del contrato definitivo; - Rendir cuenta detallada de la gestión, no solo al concretarse el contrato final sino durante ella, a petición del comitente, toda vez que el corretaje puede efectuarse en un largo período de tiempo; y - Hacer ver al mandante cualquier obstáculo que pudiere estar obstaculizando el éxito de la gestión.
2.- Deber de pagar la Comisión: El deber del mandante de pagar al corredor la comisión es eventual. El derecho del corredor a la comisión se debe “a condición de que se concierte la relación jurídica entre los interesados, como que se trata [el corretaje de 6
propiedades] de un contrato de resultado, y siempre que entre la actividad del mediador y el negocio resultante haya un nexo de causalidad” 8 . Esto rige tanto si el mandante es el propietario del inmueble como si es quien busca inmueble para comprar o arrendar. En este último caso, es frecuente que en las órdenes de visita que extiende el corredor a quienes buscan propiedades figure una cláusula en que se comprometen a pagar el un porcentaje de comisión al corredor que extendió la orden de visita en caso de que adquieran la propiedad. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que no es necesario que la mediación sea la única causa, o la causa determinante de del negocio; se ha dicho, por ejemplo, que el negocio cerrado varios meses después de haber concluido el corretaje, pero por personas contactadas por el corredor durante la vigencia del contrato, dan al corredor derecho a su comisión. 9 Asimismo, se ha resuelto que el comprador que visitó una propiedad a través de un corredor y luego adquirió la misma, pero a través de otro, debe al primero a título de
honorarios la parte de la comisión que él se habría comprometido a pagar en la orden de visita, “en caso de adquirir la propiedad” 10. ¿Desde cuando se debe la Comisión? La costumbre mercantil considera que la comisión se debe una vez celebrado el contrato definitivo, esto es, el arrendamiento, compraventa o permuta. Si bien no existe prohibición legal, no se considera devengado el honorario con la mera firma de la promesa, que es un contrato preparatorio.
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Fueyo, Fernando. “Derecho Civil” , tomo V, Imprenta Universo, 1963, p 121. Caso planteado en el Mercurio, 21 de noviembre de 1997, sección Economía y Negocios. 10 Sentencia de la Corte Suprema, 25 de septiembre de 2001, publicada en la Gaceta Jurídica nº 255, Materia Civil. 7 9
Sin embargo, en la práctica lo que se hace usualmente es pagar al corredor una vez que la propiedad está inscrita a nombre del comprador libre de hipotecas y gravámenes . Dado que en Chile opera el sistema romano de adquisición del dominio, estos es, que el comprador no puede considerar suya la propiedad hasta que está inscrita, aparece más seguro que el pago de la comisión se postergue hasta ese momento (aunque el derecho a ella nació al celebrarse el contrato), de modo de comprometer al corredor en la subsanación de cualquier problema que pudiera tener lugar en el proceso de inscripción.
III.
LA ORDEN DE EXCLUSIVIDAD
La orden de venta exclusiva implica, desde el punto de vista de la costumbre, que solo el corredor favorecido con ella puede gestionar la venta del inmueble; ni siquiera el dueño puede hacerlo directamente, a menos que se allane a pagarle igual al corredor la totalidad de las comisiones que le habrían correspondido a título de honorarios. Las órdenes de exclusividad generalmente son temporales, pero, durante su vigencia no pueden dejarse tácitamente sin efecto. El propietario que gestiona la venta directamente, creyendo estar “revocando” el mandato para el corredor, se arriesga a tener que pagar a éste la comisión o una multa preestablecida en la Orden, ya a título de honorario, sino de indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato. 11 Lo mismo ocurre en el caso de que infrinja derechamente la exclusividad y encomiende la venta a otro corredor. En ese caso, deberá concurrir al pago de ambas comisiones.
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El que sea a título de indemnización de perjuicios y no de honorarios es relevante en cuanto los intereses que deben pagarse; los primeros se deben desde la mora, la que tiene lugar generalmente después de notificada la demanda. Los segundos, se deben desde que se devengó el honorario, esto es, la venta de la propiedad. Además, la indemnización de perjuicios no constituye un hecho gravado por IVA. 8
La sanción, emanada de la costumbre mercantil, tiene su razón de ser en la Buena Fe; tanto cuando se extiende
una orden de venta como cuando se
suscribe una orden de visita, se está contrayendo un compromiso con el corredor, quien desde ese momento se ve obligado a realizar la gestión y, en contrapartida, se hace acreedor de su remuneración. Dada la naturaleza de su labor, contra resultados, el corredor soporta constantemente el riesgo de trabajar sin recibir, a la larga, nada a cambio. Este riesgo se vería magnificado si la ley no fuera estricta en relación a las violaciones de la exclusividad.
VI.
CONCLUSION
El contrato de corretaje de propiedades pertenece a una de las gamas de mandato comercial llamada Corretaje, lo que hace de los corredores de propiedades comerciantes que se rigen por la costumbre mercantil, que, en último término, es la que ha dado forma a sus características y a las obligaciones que de él emanan. Si bien no requiere constar por escrito para existir, debe serlo no solo para facilitar su prueba, sino también para determinar con claridad los términos en que se pacta, ya que la escasa regulación hace imposible a la ley suplir cabalmente el silencio de las partes.
Es todo cuanto puedo informar.
JUAN EDUARDO FIGUEROA VALDES ASESOR LEGAL DE ACOP CNSI C:\ABOGADOS\JEF\ACOP\Informes\Informe Nº 68.doc
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