CRIME IMPOSSÍVEL: Crime Impossível: aquele que jamais poderia ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto. A ineficácia do meio se caracteriza quando o instrumento utilizado não permite que o delito possa ser consumado. Por exemplo: usar um alfinete para matar uma pessoa adulta ou produzir lesões corporais mediante o mero arremesso de um travesseiro de pluma, etc. A impropriedade do objeto se caracteriza quando a conduta do agente não pode provocar nenhum resultado lesivo à vítima. Por exemplo: matar um cadáver. Crime Impossível, ou tentativa inidônea, na exata dicção de Fernando Capez “é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material é impossível de se consumar”. Também conhecido como quase crime, possui disciplina jurídica contida no artigo 17 do Código Penal: “não se pune tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. (2007, p 256). Nesse sentido avulta demonstrar a perfeita crítica de Evangelista de Jesus Damásio, que “em determinados casos, após a prática do fato, verifica-se que o agente nunca poderia consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto material”, em verdade, de forma alguma, o agente conseguiria chegar à consumação do crime, também , o crime impossível por obra de agente provocador é motivo pelo qual a lei deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados. (1999, p 347). A mesma conclusão da existência de duas espécies de crime impossível teve Julio Fabbrini Mirabete, pois “de forma alguma o agente coseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados”. (1994, p.158). Assim, há duas hipóteses em que a ação representa atos que, se fossem idôneos os meios e próprios os objetivos, configurariam o princípio da execução de um crime. A primeira, sendo um delito impossível por ineficácia absoluta do meio, a segunda, sendo um delito impossível por impropriedade absoluta do objeto. Consoante à lição, sempre oportuna, de Cezar Roberto Bitencourt, “são hipóteses em que, se os meios fossem idôneos ou próprios fossem os objetos, haveria no mínimo início de execução de um crime”. (2009, p 440). Em remate, quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente ineficaz e incapaz de produzir o resultado pretendido, não se pune a tentativa, assim é exemplificado por Damásio, “o agente, pretendendo matar a vítima mediante propinação de veneno, ministra açúcar em sua alimentação, supondo-o arsênico”. Outro exemplo: com o mesmo intuito, aciona o gatilho de revolver, mas a arma esta descarregada. (1999 p.347). Neste diapasão, Bitecourt afirma que “é indispensável que o meio seja inteiramente ineficaz. Se a ineficácia do meio for relativa, haverá tentativa punível”. (2009, p 440). Damásio leciona que “quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela sua situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente”, não se pune a tentativa, e assim exemplifica:. A, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo a provar-se que já estava morto; A, supondo que seu inimigo esta no leito, dispara tiros de revolver, quando o mesmo ainda não se recolhera; a mulher, supondo em estado de gravidez, pratica manobras abortivas; o agente, supondo de outrem um objeto, tira o próprio. (1999, p 347)
Nas duas hipóteses de crime impossível, onde a inidoneidade é absoluta por ineficácia do meio ou por impropriedade do objeto, não há tentativa por ausência de tipicidade. (BITENCOURT, 2009. P 440). O crime impossível por impropriedade absoluta do objeto é espécie do delito putativo, filiando-se à figura do crime putativo por erro de tipo. Na figura que estamos analisando, a impropriedade do objeto e a ineficácia do meio empregado não são do conhecimento do agente: se inexiste o erro, não haveria o quase crime. A conduta inidônea, empreendida com o conhecimento da sua inidoneidade, não pode deixar de ser uma ação penalmente irrelevante, já que quem assim procede não tem intenção de praticar o crime. Aquele que sabe que açúcar não envenena, e o ministra à vítima, não está tentando cometer um homicídio. No crime impossível, o erro incidi sobre o modo de agir ou sobre a finalidade da conduta. (DAMÁSIO, 1999, p 347). Havendo ineficácia relativa do meio, ou seja, seria eficaz na produção do resultado, mas, este não ocorre por circunstâncias acidentais, caracteriza sem sombra de dúvidas a tentativa do crime. Exemplificando, seria o caso do agente que pretende desfechar um tiro de revolver contra á vítima, mas o projétil para no cano do revolver, ou a arma nega fogo. Sobre mais, o conceito acerca da execução iniciada de um crime, com ausência de consumação é extraída do art 14, II, CP, determinando "quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstancias alheias a vontade do agente". Há impropriedade relativa do objeto quando: a) uma condição acidental do próprio objeto material neutraliza a eficiência do meio utilizado pelo agente; B) presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no instante do ataque. Ex.: a cigarreira da vítima desvia o projétil; o agente dispara tiros de revolver no leito da vítima, que dele saíra segundos antes. Por conseguinte, Mirabete reconhece há tentativa de crime, na utilização de meio relativamente inidôneo, ou seja, quando há perigo para o bem jurídico que o agente pretende atingir, mesmo que seja mínimo, inclusive afirma que as condições de saúde da vítima, podem tornar idôneo um meio que seria ineficaz a uma vítima saudável, a exemplo, basta presumir o risco de perder a vida, quando o agente ministra glicose, numa substancia a ser ingerido por um diabético ou então provocar um susto em pessoa portadora de distúrbio cardíaco, portanto, o meio que seria ineficaz, torna-se exemplos eficazes, podendo além da tentativa, até a consumação do crime. (1994, p 158). Existem várias teorias a respeito do quase crime, uma delas, que não é seguida pelo legislador pátrio, trata-se da “Teoria sintomática”, onde o critério decisivo é a periculosidade do agente, sendo imprescindível sua temibilidade criminal, essa teoria, examina através da conduta do agente sua periculosidade. Mesmo na tentativa inidônea, isto é, na hipótese de crime impossível, se esta revelar indícios da presença de periculosidade no agente, deverá ser punido. Não há duvidas de que esta teoria atende melhor aos interesses da defesa social, mas e absolutamente inadequada à garantia dos direitos fundamentais do cidadão, além de ser incompatível com o moderno Direito Penal de culpabilidade, de um Estado Social e Democrático de Direito, pois se encontra contaminada por ranços típicos de um direito penal de autor. (BITENCOURT, 2009, p 441) Tornando um pouco mais inteligível esta Teoria, em sua concepção o Direito Penal não deveria castigar o ato, que em si mesmo não expressa muito valor, mas sim a atitude interna jurídica corrompida do agente, pois, aplicando esta teoria o delito em si tem um significado sintomático. Na teoria subjetiva “o fator que decide a questão é a intenção do agente, pois existe inidoneidade em qual quer tentativa, uma vez que o agente não produz o evento. Assim, o autor de um crime impossível deve sofrer a mesma pena cominada à tentativa”. A propósito, é certo que esta teoria provoca choques com os princípios do Direito Penal, não deve ser aceita, alem disso, confunde a tentativa com a consumação do crime. (DAMÁSIO, 1999, P 349).
Toda tentativa é em si mesma inidônea, uma vez que não alcança o resultado visado. A inidoneidade, porém, deve ser apreciada não conforme a realidade dos fatos, mas segundo a avaliação do agente no momento da ação. Assim, o autor de um crime impossível deve sofrer a mesma pena da tentativa. (BITENCOURT, 2009 p 441) Em realidade, não havendo idoneidade nem nos meios, nem no objeto, não se pune a tentativa, portanto, o crime impossível constitui figura atípica e essa foi a teoria adotada pelo nosso código, em boa hora mantida pela reforma penal de 1984. A teoria objetiva é adotada hodiernamente, possui a concepção que a imputação de um fato possui elementos objetivos e subjetivos, afirmando que a ausência do primeiro elemento, descaracteriza a tentativa, pois o elemento objetivo é o perigo real para os bens penalmente tutelados, advindo desta circunstância o conceito de inidoneidade. “Se a conduta não possui inidoneidade para lesar o bem jurídico, não constitui tentativa”, e ainda, sobre a teoria adotada pelo legislador penal que mesmo por obra do agente provocador, se a conduta não causar nenhum risco objetivo ao interesse do bem tutelado, inexiste a tentativa de crime. (DAMÁSIO, 1999, p 348 e 349). Para “essa teoria, como não há no crime impossível os elementos objetivos da tentativa e o bem jurídico não corre perigo, não há tentativa e o agente não deve ser punido”. Vale lembrar que, a justificativa para a punição do crime tentado é o perigo objetivo ao bem jurídico. “E esse perigo só existirá se os meios empregados na tentativa forem adequados à produção do resultado e se o objeto visado apresentar as condições necessárias para que esse resultado se produza”. (BITENCOURT, 2009, p 442) Ao lecionar, Damásio divide a teoria objetiva em duas:a) TEORIA OBJETIVA PURA - não há tentativa em qual quer caso, seja a inidoneidade absoluta, seja relativa. A tentativa é uma parte do delito consumado e, assim, não se pode apresentar no caso de a conduta ser incapaz, desde o início, de conduzir à finalidade da consumação. Seja absoluta, seja relativa a inidoneidade, inexiste objeto jurídico em perigo de lesão, não havendo conduta punível. b) TEORIA OBJETIVA TEMPERADA - exige serem absolutamente inidôneos o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual a conduta recai. Em caso de inidoneidade relativa, há tentativa. (1999, p 349)O crime impossível não constitui figura típica, portanto, não enseja a aplicação de pena nem de medida de segurança, pois não coloca em risco o bem jurídico tutelado. 2.7.1.Crime Impossível x Tentativa Punível Não é de todo uma simplicidade a distinção entre o instituto do crime impossível e o da tentativa punível, prova disto é que os doutrinadores ao longo da história se dedicaram a tal esclarecimento. WELZEL
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, por exemplo, defende a periculosidade objetiva como forma de ensejar a configuração da
tentativa punível, ou seja, a exteriorização da vontade (dolo) surge como séria e perigosa vez que é pressuposto para o cometimento do delito. O grande mestre MIRABETE
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leciona que as espécies
diferentes de crime impossível são espécies em que a ação representa atos que, se fossem idôneos os meios ou próprios os objetos, seriam principio de execução de um crime. Entretanto, não exclui a existência da tentativa a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há perigo, ainda que mínimo para o bem jurídico que o agente pretende atingir.
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O mestre Mirabete trata das distinções acima mencionadas focando o fato de a ação do agente sofrer ou não sofrer interferência externa, estranha à sua ação. Temos então, que no crime impossível o agente não sofre nenhuma interferência alheia enquanto sua ação delituosa se desenrola. Já na tentativa punível, quase sempre a ação do agente é interrompida por injunção alheia. Temos então que o liame da diferenciação ora tratada se encontra no resultado, pois a real possibilidade de sucesso do agente está no fato de o mesmo ter empregado meios idôneos para a prática da ação, logo se tem a
tentativa punível. Entretanto no crime impossível, em virtude do emprego de meios inidôneos ou ataques a objetos impróprios, inviabiliza-se o resultado danoso. Da nossa parte cremos residir aí a gênese da putatividade tratada neste trabalho, pois consiste na escorreita análise do caso concreto a irrefutável conclusão que permitirá a aplicação de forma justa a letra do artigo 17 do diploma legal. Os pretores pátrios como veremos adiante, têm sido formadores de um sentido jurisprudencial que coaduna com a idéia de não mais diferenciar os dois institutos ora tratado. É pacífico na doutrina que uma ação impossível de se realizar seja considerada crime. Não há como deixar de observar que o crime impossível é a representação, se é que se pode assim afirmar da causa de exclusão da própria tipicidade. Entretanto o que se verifica é que a jurisprudência está a caminho de desprezar a teoria objetiva temperada à medida que como se observa nos últimos julgados, os autores de crimes nas circunstancias em comento estão sendo condenados nas conformidades da teoria subjetiva do crime impossível. Como veremos adiante, mesmo com um quadro caracterizado e constituído como sendo o apropriado cenário para o cometimento de um crime que jamais ocorrerá, pois como afirma o próprio legislador a tentativa inidônea não é punível, o problema patente é como se estão chegando à conclusão acerca de tentativa inidônea ou idônea, razão pela qual se constata a cada dia que no Brasil estão punindo a tentativa de crime impossível, o que constitui uma aberração jurídica, pois se o tipo se amolda ao crime impossível não há falar em tentativa de algo que é impossível. 15. CRIME IMPOSSÍVEL Descrito pelo art. 17 do Código Penal: “ Não se pune a tentativa, quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. “Este crime pressupõe sejam absolutas a ineficácia e a impropriedade” (E. Magalhães Noronha). Quando o dispositivo se refere ‘à ineficácia absoluta do objeto’, deve-se entender que “o meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido”. No que diz respeito ‘à absoluta impropriedade do objeto’ material do crime, este “não existe ou, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação”. No entendimento do Supremo e de grande parte da doutrina, nos casos de preparação do flagrante não seria possível a realização da prisão, uma vez que como não poderá ocorrer a consumação estaríamos diante de um crime impossível. Para Damásio de Jesus (2002) ausente o risco, o comportamento é atípico. Para Capez (2010) há uma real diferença entre os tipos de flagrante. Enquanto o preparado seria uma modalidade de crime impossível, pois embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Já no flagrante esperado a atividade do policial ou de terceiros consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação para o autor. Nestas situações não há que se falar em crime impossível, uma vez que nenhuma situação foi artificialmente criada. Existem posicionamentos doutrinários contrários à distinção do flagrante esperado e preparado. Sob o ponto de vista do perigo que é exposto o bem jurídico, Eugênio Pacelli (2008) disserta que em ambas as
situações podem estar tratando de uma única e mesma realidade: a ação policial é suficiente para impedir a consumação ou exaurimento do crime nas duas hipóteses. “Não nos parece possível, com efeito, fixar qualquer diferença entre a preparação e a espera do flagrante, no que se refere à impossibilidade de consumação do crime, fundada na idéia da eficiente atuação policial. Em ambos os casos, como visto, seria possível em tese, tornar impossível, na mesma medida, a ação delituosa em curso. Por que então a validade de um (esperado) e a invalidade de outro (o preparado)? “(OLIVEIRA, 2008, p.427) Para Eugênio Pacelli (2008), não existe diferença real entre os dois tipos de flagrante e é incoerente que um ordenamento jurídico considere um legal e outro não. O autor questiona ainda que, embora os tribunais formalmente se posicionem contra o flagrante preparado, não são raras as situações em que o judiciário aceita flagrantes preparados pela empresa, por exemplo. Seguindo a linha de pensamento adotada por Damásio de Jesus (2002), tanto no flagrante preparado como no provocado, verifica-se que a conduta não causa nenhum risco ao bem jurídico em face das providências da vítima, de terceiro ou da autoridade policial. Mirabete (2006) também se filia a corrente daqueles que entendem que não importa se o flagrante é provocado ou esperado, permitindo que a prisão se dê em qualquer das hipóteses em que houvesse possibilidade de consumação, caso contrário a prisão não poderia ser efetuada. “A distinção para nós nos corresponde exatamente ao enunciado da súmula, que não distingue entre flagrante provocado e flagrante esperado, já que se refere a flagrante preparado, ou seja, quando a polícia se arma de meio para efetuar na prisão, que pode ocorrer porque houve induzimento à prática da infração penal (crime provocado), quer porque, por diligências, vigilância, informações etc..., sabe que o agente vai praticar o ilícito (crime esperado). O que é decisivo, como se pode observar da redação do STF, é que as providências policiais tornem “impossível”(e não crime putativo), quer porque o agente não dispõe de meios necessários para conseguir a consumação, quer por ser inexistente ou impróprio o objeto material que a permitiria (art. 17 do CP). Ninguém negará, por exemplo, que, induzido por alguém, o agente pode burlar o esquema montado pela Polícia para efetuar a prisão, conseguindo a consumação do ilícito (desfechando tiros na vítima, subtraindo a coisa e etc.) Ainda que “provocado”o flagrante, não tornou impossível a consumação do crime, possibilitando-se a prisão. [...] De outro lado, em caso de flagrante esperado, quando a policia retira a possibilidade de consumação (retirando a vitima do local onde se pretende matá-la ou os objetos que seriam subtraídos etc...) haverá no caso crime impossível, que não autoriza seja o agente preso em flagrante.” (MIRABETE, 2008, p.379)
http://monografias.brasilescola.com/direito/classificacao-legal-doutrinaria-dos-crimes.htm http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11659 http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081010105936705 http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081010105936705
http://pt.scribd.com/doc/38605764/Tipos-de-Crimes http://jus.com.br/revista/texto/3911/crime-impossivel
