Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória Conforme o Novo CPC e as Leis nos 13.015/2014 (Recursos de Revista Repetitivos) e 13.058/2014
Edição 2015 I
10°
edição
revista, ampliada e atualizada
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Curso de TEORIA DA PROVA , DIREITO PROBATÓRIO, DECISÃO, PRECEDENTE, COISA JULGADA E TUTELA PROVISÓRIA
Fredie Didier
jr.
Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado). Coordenador do curso de graduação da Faculdade Baiana de Direito, Membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), do Instituto lberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP), Livre-docente (USP) e Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurídico.
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Paula Sarno Braga Professora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professora de Direito Processual Civil da Faculdade Baiana de Direito e da Universidade Salvador. Professora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil (jusPODIVM). Especialista em Direito Processual Civil (FJA/JusPODIVM). Mestre (UFBA). Advogada.
Rafael Alexandria de Oliveira Professor do curso de Especialização em Direito Processual Civil do jusPODIVM. Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado (BA). Mestre (UFBA). Procurador do Município do Salvador/BA. Advogado.
Curso de TEORIA DA PROVA , DIREITO PROBATÓRIO, AÇÕES PROBATÓRIAS, DECISÃO, PRECEDENTE, COISA JULGADA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
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edição
Conforme as Leis no 13.015/2014 (Recursos de Revista Repetitivos) e 13.058/2014.
2015
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Capa: Rene Bueno e D aniela Jardim
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Diagramação: Maitê Coelho
D556
Didier Jr., Fredie Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probató rio, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela I Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 . ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2. Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-442-0351-4
I. Direito processual- Brasil. 2. Prova (Direito).3 . Julgamento Brasil. 4. Juízes- Decisões.5. Prova criminal.6 . Prova documental. 7. Prova pericial. 8 . Testemunhas- Proteção.9. Liberdade provisória. I. Braga, Paula Sarno. li. Oliveira, Rafael Alexandria de. JII. Título. CDD: 3 47.8 1053
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Sumário N ota dos autores à 1 0• edição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P refácio
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Capítulo 1. 2.
3. 4. 5.
Capítulo 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
1 .,.
Audiência de instrução e julgamento ...................................................
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Conceito e generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conteúdo e estrutu ra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 1 . Considerações i n iciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 2 . Abertu ra da a u di ência. Pregão i n icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 3 . Te ntativa de autoco m posição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2-4. Prod u ção das provas o rais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 5 . Alegações finais. M e m o riais (razões finais escritas ). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Se ntença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 7 . Co nve rsão do j u lgam ento em d i l igência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Docume ntação da a u di ência. Lavratura do termo de aud iên c ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designação, anteci pação e adiamento da a u d i ência de i n strução e j u lgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A u n idade e conti n u idade da a u d i ência. Casos excepcionais de suspensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 .,.
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Teoria Geral da Prova e Parte Geral do Direito Probatório .........
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N oções i n t rodutórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acepções da palavra " p rova" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Meios e fontes de p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O d i reito f u n dame ntal à p rova. Relação entre o pri n cípio do contraditório e o d i reito à p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Classificação da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P rova e b usca da verdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F i n alidade da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Destinatário da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. 1 . Observação p reli m i n a r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. 2 . Características do fato probando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . 1 . Controvérsia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2. Relevância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . 3 . Determ i n ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.
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Fatos q u e i n dependem de p rova (art. 374, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3 . 1 . Fato notório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 3 . 2 . Afi rmado por u m a parte e confessado pela parte adve rsária ou ad mitido no p rocesso como i n controverso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 - 3·3· Fatos em cujo favor m i l ita p res u n ção legal de existência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 3 . 3 . 1 . Conceito de p res u n ção legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 3 . 3 . 2 . Pres u n ções legais absol utas. As ficções j u rídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 - 3·3·3· Pres u n ções legais relativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 - 3· 3·4· U m caso específico de p res u n ção legal relativa: a recusa da parte a s u b meter-se a exame genético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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17 21 25 25 27 27 27 28 29 30 31 31 32 33 35 37 38 38 39 41 43 44 49 51 52 52 52 53 53 53 53 54
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FREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜliVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA
9·3·3·4·1. O art. 232 do Código Ci vi l, o p ar. ún. do art. 2°-A da Lei
n. 8.560/1992; o en u n ciado n. 301 da s úm u l a do STJ ...........
58
9.3.3-4.2. A apli cação das regras n as ações de i n vestigação
10.
11. 12. 13.
de pat ern i dade/m atern i dade e de i n vestigação de ascen dên ci a gen éti ca.......................... 9-4. Pro va da fonte n o r m at i va ("pro va do D i reito")............................................... ............... ... 9.5. Pro va de fato o co rri do no estrangei ro .............................................................................. Regras da experi ên ci a, i n dícios e pres u n çõ es ........................................................................... 10.1. As regras da experi ên ci a. .................................................................................................. 10.1.1. G en eral i dades ...................................................................................................... 10.1.2. Es pécies de regras da experi ên ci a ....................................................................... 10.1.3. Distinção entre regra da experi ên ci a e fato notório ............................................. 10.1.4. Fu nções da regra da exp eri ên ci a.......................................................................... 10.2. I n dícios e pres u n çõ es j u di ci ai s ......................................................................................... 10.2.1. I n dícios................................................................................................................. 10.2.2. A relação entre os i n dícios, as regras da experi ên ci a e as pres u n ções................ 10.2.3. Presunções j u di ci ais (si m pl es, com u m s ou " h o m i n is")....................................... 10.2.4. A p ro va prima facie.............................................................................................. 10.2.5. Prova por am ostragem ......................................................................................... Procedi m ento p robatório ........................................................................................................... N atu reza j u rídi ca das n o rm as sobre pro va ................................................................................ N o rm as estruturantes do di reito pro b atório ...................................... ........................................ 13.1. Po deres i n strutórios do j u iz. Consi derações sobre o garantismo processual.................... 13-2. Aquisição pro cessual da p ro va......................................................................................... 13.2.1. G en erali dades . A hom ogen ei dade da efi cáci a pro b atóri a................... .................. 13.2.2. R el evâ n ci a de s aber qu em pro moveu a produção da prova................................ 13.3. Ati pi ci dade do s m eios de prova. As provas atípi cas......................................................... 13.4. Proibição de prova i l ícita .................................................................................................. 13.4.1. G en erali dades ............................. ........................................................................ 13-4.2. Prova moral m ente i l egítim a................................................................................. 13.4.3. Pro va i l ícita e prova i l egít i m a............................................................................... 13.4.4. Critérios p ara aferição da i l i citu de .................................................................. .... 13.4.5. Pro vas i l ícitas por derivação ................................................................................ 13.4.6. Exceções à proibição da prova i l ícita por deri vação. Art. 157 do Código de P ro cesso Pen al .................................................................. 13-4.7. P ro va i l ícita n egoci ai............................................................................................ 13.4.8. D i reito f u n dam ental à produção de prova e di reito fun dam ental a não ter co ntra si u m a prova p ro duzi da i l i citam ente......................................... 13.4.9. Proibição de prova i l ícita e p roteção da i n ti m i dade e da pri vacidade. ................. 13.4.10. Proibição de pro va i l ícita e sigi lo tel efô n i co ......................................................... 13.4.11. Interceptação tel efô n i ca p ara i n strução process u al ci vi l ...................................... 13.4.12. D ecisão b as eada em prova ilícita: n u lidade e rescindibilidade............................ 13.5. Sistem a de valoração da p ro va p elo j u iz: con ven ci m ento moti vado ou p ersu asão raci o n al.............................................................. 13.5.1. G en eral i dades ................................................................................................. ..... 13.5.2. " Li vre" co n ven ci m ento m oti vado ......................................................................... 13.5.3. Li m i tes à valo ração da p ro va p elo j u i z ................................................................. 13.5.3.1. Pro va co nstante dos autos, co rol ário do p ri n cípio do co ntraditório ..... 13.5.3.2. Moti vação raci o n al ................................................................................ 13.5.3.3. M oti vação control ável ........................................................................... 13.5.3.4· R egras episódicas de p ro va l egal.......................................................... .
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6
6o 62 64 64 64 64 66 66
67 67 67 68 71 72 74 77 79 82 82 91 91 93 93 95 95 95 96 96 97 97 98 98 99 100 1oo 101 102 102 102 103 103 103 104 104
S U MÁ R I O
1 3.5.3·5· Respeito às regras da e xperiência ....................................................... 1 3.6. Ôn u s da p rova ................................................................................................................. 13.6. 1 . Conceito. D i m e nsões (fu n ções) o bjetiva e s u bjetiva ........................................... . 13.6.2. Ôn u s da p rova co m o regra de j u lgamento e de aplicação s u bsidiária ................ . 1 3.6.3. Distri b u ição legal do ôn us da p rova ................................................................... 1 3.6.3. 1 . Ge n e ralidades ...................................................................................... 1 3.6. 3-2. A "inve rsão ope legis" do ô n u s da p rova ........................................... . 1 3.6.3.3. P rova diabólica. P rova d u plame nte diabólica ...................................... 1 3. 6.3-4. Ôn u s da p rova de fato n egativo ........................................................... 1 3.6-4. Distri bu ição convencional do ô n u s da p rova .....................................................
1 06 106 1 06 110 111 111 113 1 14 1 17 1 20
1 3.6.5. Distri b uição do ô n u s da p rova feita pelo j u i z .................................................... 1 3.6.5.1. Gen e ralidades ..................................................................................... 1 3.6.5.2. P ress u postos fo rmais gerais ................................................................ 1 3.6.5.2. 1 . Decisão m otivada ................................................................ 1 3.6.5.2.2. Momento da redistri b u ição ................................................. 1 3.6.5.2.3. Proibição de a red istri b u ição i m p l icar p rova diabólica reversa ......................................... . 1 3.6.5.3. A regra ge ral de distri b u i ção do ô n u s da prova feita pelo j u i z ........... . 13.6.5-4. A inversão do ônus da prova feita pelo juiz em causas de co n s u m o ... 1 4. P rova e m p restada .......................... . .......................................................................................... 1 4. 1 . Ge n e ralidades .............................................. . ................................................................... 1 4.2. Respeito ao contrad itório ................................................................................................ . 1 4.3. Critérios de valo ração da p rova e m p restada ................................................................... 1 4.4. Prova e m p restada p roduzida em segredo de j u stiça ...................................................... . 1 4.5. Prova produzida por j u ízo i n com petente ............................. ........................................... 1 4.6. I nterce ptação telefô nica autorizada no p rocesso penal co m o p rova e m p restada n o j uízo cível ........................................................................... 1 5. Preclusão para o j u iz em m atéria de p rova ..............................................................................
122 1 22 1 24 124 1 24
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capítulo
3
� Produção antecipada da prova ...............................................................
126 126 1 29 130 1 30 1 31 1 32 1 32 1 32 133 134
5.
Competência ............................................................................................................................
6. 7. 8. 9. 1 0. 11. 1 2.
Tutela p rovisória l i m i n a r do di reito à p ro dução da p rova ......................................................... Citação dos i nteressados ...................................... .................................................................... Despac h o i n icial e esboço do p roced i m e nto ....................................................... . ..................... Defesa e recu rsos ... .............................................. .................................................................... Pedido contraposto de produção antecipada de prova ............................................................ I ntervenção de terceiro atípica: a m p l iação do polo passivo .................................................... . Sentença e entrega dos autos ..................................................................................................
.
137 1 37 138 139 141 1 42 1 43 1 44 1 45 1 45 146 147 147
� Depoimento pessoal ......................................................................................
.
149
N oções ge rais ................................. ........................................................................................... . Espécies: o depoi mento por p rovocação e o i nte rrogatório ..................................................... Depoimento do presentante e do representante..................................................................... Recusa de depor ....................... . .. . . .......................................................................................... .. 4. 1 . Noção
149 1 50 152 1 53 1 53
1. 2. 3. 4.
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capítulo 1. 2. 3. 4.
..
Gen e ral idades ............................................................................... ............................................ Natu reza j u rídica ....................................................................................................................... F u n damentos do pedido de p rod u ção antecipada de p rova e petição i n icial. ... ....................... O p rocesso de j u stificação ........................................................................................................
4
..
..
..................................... ...........................................................................................
7
fREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA
Escusa de depo r ............................................................................................................... Noção ................................................................................................................... 4.2.2. D ireito o u dever de s il ên cio ................................................................................. D ireito ao s il ên cio em relação a fatos crimin osos o u to rpes................................ 4.2.3. D ireito ao sil ên cio s o b re fatos relacio n ados 4.2.4. à vida familiar ou à atividade profissio n al ........................................................... Regra geral de es cus a.......................................................................................... 4.2.5. Procedimento do depo imento ...................................................................................................
4.2.
4.2.1.
5.
153 153 153 154 156 158 159
� Co nfissão ..............................................................................................................
161
G en eralidades............................................................................................................................ 2. N atureza j u rídica........................................................................................................................ 3. D istinções .................................................................................................................................. 3.1. Con fissão e reco n h ecimento do p edido............................................................................ 3.2. Con fissão e admissão ....................................................................................................... 4. Es pécies de co nfissão................................................................................................................ 5. E ficácia da co n fissão.................................................................................................................. 6. In eficácia da confissão de q u em não pode dis po r dos direitos relacio n ados aos fatos co nfess ados . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. A eficácia da co nfissão por repres entante................................................................................. 8. lrrevogab il idade da co n fissão .................................................................................................... 9. Invalidação da con fissão............................................................................................................ 9.1. G en eralidades ................................................................................................................... 9.2. Impossib il idade de inval idação da co nfissão por dolo ..................................................... 9.3. O erro de fato como causa de inval idação........................................................................ 1 o. I n divis ib il idade da co nfissão......................................................................................................
161
Capítulo
5
1.
Capítulo 6 � Pro va docu me nta l, a ta no taria l e e xibição d e docu me nto ou co isa .................................................................................
7.
Con ceito de do cu mento............................................................................................................. Docu mento e prova do cu mental................................................................................................ Prova do cu mental e prova do cu mentada.................................................................................. Impo rtân cia da prova do cu mental............................................................................................. E l ementos do do cu mento.......................................................................................................... 5.1. Autoria do do cu mento ...................................................................................................... 5.1.1. Autoria material e auto ria int el ectu al................................................................... 5.1.2. Docu mento autógrafo e h eterógrafo .................................................................... 5.1.3. Docu mentos p úbl icos e p articu l ares .................................................................... Su bscrição e identificação da autoria................................................................... 5.1.4. 5.1.5. Autenticidade....................................................................................................... 5.2. Conteúdo .......................................................................................................................... 5.3. S u p o rte............................................................................................................................. Docu mento e in stru mento......................................................................................................... D ata do do cu mento ...................................................................................................................
8.
Eficácia probatória do documento.............................................................................................
1. 2. 3. 4. 5.
6.
I nt ro du ção......................................................................................................................... 8.2. Força p ro b ante dos do cu mentos p úb l icos ........................................................................ Fé púb l i ca e p res u n ção de auten ticidade 8.2.1. e de veracidade do co nteúdo do do cu mento p úbl ico.......................................... 8.1.
8
162 163 163 164 166 167 169 170 171 172 172 173 174 175
177 177 181 182 184 186 186 186 186 187 188 189 190 191 192 193 1 95 195 195 195
SuMAR IO
A caracterização da escrit u ra púb l i ca como " prova pl en a" . Crítica à utilização da expressão " prova pl en a" ... . . . . . . . ... . .. ............. . .............. .... . .. 8.2.3. O i n stru mento púb l i co como fo rma sol en e do ato ju rídico (art. 406, CPC) .. ........ 8.2.4. O docu mento púb l i co i rreg u l ar (art. 407, CPC). . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . .. ......... . ... . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3. Fo rça pro b ante do s docu mentos part icu l ares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . .. ........ ............................ . 8.3.1. Autentici dade e veracidade do conteúdo do docu mento particu l ar (art. 408, caput, CPC). ... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.p. Efi cáci a pro b atóri a dos docu mentos testemu n hais (art. 408, p. ún i co, CPC). ...... 8.3.3. Efi cáci a pro b atóri a do telegrama, radiograma, do fac-símile e dos outros meios de t ran s mi ssão de dados . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.4. Efi cáci a pro b atóri a das cartas, dos registros do mésti cos e das notas l an çadas pelo cre do r no docu mento representativo da o b rigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eficácia prob ató ria dos livros empres ari ais e da escritu ração co ntábi l . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.5. 8.3.6. I n divisi b i l i dade do docu me nto particu l ar (art. 412, p. ún i co, CPC) e da escritu ração co ntábil (art. 419, CPC)............................................................ 8.4. Ori gi n ais, cópi as, cert i dõ es e trasl ados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ata notari al (art. 384, CPC) ........................................................................................................ Vício s do docu me nto: a i rreg u l aridade e a falsi dade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Docu mento eletrô n i co . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1. Noção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2. Segu ran ç a e confiab i l i dade . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3. o processo em autos el et rô n i cos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.4. O docu mento el etrô n i co no processo em autos de papel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P ro dução da prova docu me ntal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1. M o mentos da pro po sição e da pro dução da prova .......................................................... 12.2. j u ntada posterio r de docu mentos . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3. M o mento para man ifestação sobre os docu mentos (art. 437, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4. Po ssíveis atitu des da parte contra q u em a prova docu mental é pro duzi da (art. 436, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M ei o s de o bt en ção da prova docu mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 13-1. Req u i sição de do cu mentos (art. 438, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1p. Exi b ição de docu mento ou coi sa (arts. 396 a 404, CPC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 3.2.1. G en erali dades ...................................................................................................... 13.2.2. Pedi do de exi b i ção fo rmu l ado em face da parte adversári a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.3. P ro cedi mento da exi bição pro movi da em face de terce i ro part i cu l ar . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arguição de fal si dade .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. ... .. .. . . .. ..... . . .... .. .. 14.1. Noção . . . ... . . . . . . . . . . . ... . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . 14.2. N atu reza j u rídica e fi n al i dade .. . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 14.3. Legit i mi dade e interesse . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . 14.4. Pro cedimento .. . . . ... ...... .. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .... . . . . . .. . . . . . .. ....... . . . . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . ... ... . . . . . . . . . 8.2.2.
910. 11.
.
12.
13-
14.
196 198
200 202 202 204 204 205
206 207 208 211 214 216 216 217 220 222 222 222 224 225 225 227 227 229 229 230 233 235 235 236 236 237
Pro va te ste mu nha l..........................................................................................
239
Noções g erai s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Admissi b i l i dade da prova testemu n hal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . 3- Capacidade para teste mu n har. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4- Di reito ao s i l ên cio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5- Local e tempo do teste mu n ho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. j u ntada do ro l e i ntimação da teste mu n h a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7- S u bstitu i ção da testemu n ha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 8. P ro cedi me nto de colheita do de po i mento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
239
capítulo 1.
7 �
240 242 245 245 247 249 249
9
F R ED I E DIDIER J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü LIV E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
M étodo de i n q u i rição........................................................................................................ Qualificação e contradita ..................... .. ........................ . . ............. .. ................................. 8.3. Co m p ro m isso e escusa de depo r...................................................................................... 8-4. I n q u i rição direta pelos advogados e pelo j u iz .................................................................. 8.5. Teste m u n h o em língua estrangeira e em Li b ras ............................................................... 8.6. Dever de u rbanidade ........................................................................................................ Doc u m e ntação do teste m u n h o .................................................................................................. 8.1.
8.2.
9.
Capítulo 1. 2.
3. 4.
s. 6. 7. 8.
9.
2. 3. 4.
s. 6. 7. 8.
9. 10. 11.
12. 13. 14.
2.
10
� Prova pericial......................................................................................................
9
� I nspeção judicial ...............................................................................................
N oção......................................................................................................................................... Postu lação e adm issão/dete rmi nação da p rova. M o m e nto adeq uado para a sua prod ução ..... I n speção como p rova princi pal e ún ica ..................................................................................... Fonte da i n speção ..................................................................................................................... I n speção de pessoa. O d i reito de não ser i n s peci onado............................................................ I ns peção de pessoa (te rce i ro ) ...................................................................................................
249 250 250 251 254 254 254
257 257 260 261 264 264 267 271 271 274 275 275 276 277 287 288 292
297 297 297 298 298 299 299
I ns peção d i reta e i n d i reta.......................................................................................................... I ns peção i n d i reta como perícia i nfo rmal.................................................................................... Partes assistidas por expert....................................................................................................... Local da i n s peção ...................................................................................................................... Partici pação das partes na p rod ução da prova.......................................................................... Conclusão e documentação da i n speção. Auto da i n speção como p ressu p osto de e xistência ... Docu m e ntação da i n s peção feita na sede do j uízo ................................................................... Man ifestação sobre resu ltado da p rova.....................................................................................
300
� Decisão judicial................................................................................................
303
N ota i ntrodutória ............................................... ........................................................................ Sistem atização dos p ro n u n ciam entos judiciais ......................................................................... 2.1. I n t rodução: conceito e classificação dos pro n u n ciame ntos j u d i ciais ................................ 2.2. As decisões profe ridas pelo j uízo singu lar........................................................................ 2.2.1. Ge nerali dades ...................................................................................................... 2.2.2. Sentença ..............................................................................................................
303
Capítulo 1.
8
Conceito e generalidades ........................................................................................................... Fontes da p rova pericial ............................................................................................................ Espécies de pe rícia .................................................................................................................... O perito e o assistente técnico .................................................................................................. 4.1. O perito e suas f u n ções .................................................................................................... 4.2. Req u isitos para esco l h a do pe rito .................................................................................... 4.3. N o m eação de mais de u m perito. Perícia co m p le xa ......................................................... 4.4. Escusa e recusa do perito ................................................................................................. 4.5. Su bstitu i ção do perito ....................................................................................................... 4.6. Assistente técnico e suas fun ções .................................................................................... 4.7. Quadro comparativo ......................................................................................................... Admiss i b i l i dade ......................................................................................................................... P roced i m e nto de pro dução da prova pericial ............................................................................ Esco l h a consensual do pe rito .................................................................................................... Avaliação. Poss i b i lidade de "segunda perícia" ou "outra perícia"............................................. Despesas ...................................................................................................................................
Capítulo 1.
.
10
300 300 301 301 301 302 302
304 304 304 304 305
SuMAR I O
D ecisão in terlo cu tória........................................................................................... As decisões proferidas em órgão col egiado...................................................................... 2.4. Decisões u nipessoais proferidas em trib u nal ................................................................... 3- A sen tença como norma j u rídica in dividu al izada...................................................................... 4. Elemen to s da decisão j u dicial ................................................................................................... 4.1. I n tro du ção......................................................................................................................... 4.2. Rel atório............................................................................................................................ 4.3. Fu n damen tação ................................................................................................................ 4.3.1. A l eg itimação da atividade j u risdicion al e a regra da m o tivação ......................... 4.3-2. Racion al idade e co n tro l ab il idade ........................................................................ 4.3.3. I n tegridade e coe rên cia ....................................................................................... 4.3.4. O co n teúdo da fun dam en tação............................................................................ 4.3,4.1. F u n damentação de admissibil idade e fu ndamentação de mérito ........ 4.3.4.2. F u n dam en tação de fato e fu n dame n tação de direito ........................... 4.3.5. Decisão sem f u n dam en tação ............................................................................... 4.3.5.1. Aus ên cia de fun d am e n tação e fun dam e n tação deficien te ................... 4.3.5.2. Exem plos de decisões não-fun dam e n tadas (art. 489, § 1•, CPC).......... 4.3.5.2.1. Decisão q ue se lim ita à in dicação, rep ro dução ou p aráfrase do ato n o rm ativo, sem expl icar s u a rel ação co m a cau sa ou a q u estão decidida (art. 489, § 1•, I ).......... 4.3.5.2.2. Decisão q u e e m p rega co n ceito s j u rídicos in determ in ados, se m exp l icar o m otivo co n creto de su a in cidência no caso (art. 489, § 1•, 11) ........................ 4.3.5.2.3. Decisão q u e invoca motivos q ue se prestariam a j us tificar q u alquer o u tra decisão (art. 489, § 1•, 111) .......... 4·3.5.2.4. Decisão q u e n ão enfre n ta todos os argu men tos de duzidos no p ro cesso capazes de, em tese, infirmar a co n cl u são adotada p elo j u lgador (art. 489, § 1•, I V).......... 4.3.5.2.5. Decisão q u e se l im ita a invocar p receden te ou en u n ciado de súm u l a, sem iden tificar seu s f u n dam en tos determ in an te s n em dem o n strar q u e o caso so b j u l gam en to se aj u sta à q u e l es fun dame n tos (art. 489, § 1•, V)............... 4.3-5.2.6. Decisão q u e deixa de segu ir en u n ciado de súmu l a, j u ris p ru dên cia ou prece den te invo cado pel a parte, sem demo n strar a existência de distinção no caso em j u l gamento ou a s u p e ração do e n te n dim en to (art. 489, § 1•, VI )............ 4.3.5.2.7. Ou tros exem plos .................................................................. 4·3·5·3· C o n seq u ên cia da au sên cia de f u n dam en tação..................................... 4.3.6. A f u n damen tação e a coisa j u l gada..................................................................... 4.4. D ispo sitivo ........................................................................................................................ 4.4.1. Con ceito ............................................................................................................... 4.4.2. A teoria do s capítu los de sen ten ça...................................................................... 4-4·3· R ep ercu ssões da teoria do s capítu los de sen tença.............................................. 5. Req u isitos da decisão j u dicial.................................................................................................... 5.1. A congru ên cia da decisão j u dicial..................................................................................... 5.2. A congru ên cia exte rn a ...................................................................................................... 5.2.1. I n tro dução : a abrangên cia dos arts. 141 e 492 do CPC......................................... 5.2.2. A congru ên cia objetiva......................................................................................... 5.2.2.1. Decisão u l tra pe tita............................................................................... 5.2.2.2. Decisão extra petita ............................................ ........ ........................ 5.2.2.3. Decisão citra petita .......... ........................................ ... ........................ 2.2.3.
2.3.
.
.
306 307 307 308 311 311 312 313 313 316 318 319 319 320 326 326 326
327
330 334
335
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340 341 344 346 349 349 352 355 357 357 358 358 360 360
.
364
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368
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
Generali dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Espécies de decisão citra petita........................................... 5.2.2.3.3. Problemas específi cos da decisão citra petita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.3. A congruência s u bjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. A congruência i nterna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1. I n t rodução: u m a comparação com os req u isitos do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. Certeza (art. 492, p. ún ., CPC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.3. Liq u idez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.4. Clareza e coerência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I nterpretação da decisão j u d icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisões o bjetivamente e/o u s u bjetivamente co m p l e xas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisões defi nitivas e decisões provisórias. Decisões de m é rito e decisões de admiss i bi l i dade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. As "sentenças defi n itivas " e as "sentenças term i n ativas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Classificação baseada na profu ndidade do exame (decisão definitiva e decisão provisória) e na natu reza da q u estão decidida (decisão de ad missibil idade e decisão de m é rito) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A decisão e o fato s u perven iente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1. O art. 493 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2. Causa de ped i r e causa de defesa s u perve ni entes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3. Pressu postos para a apli cação do art. 493 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4. Aplicação do art. 493 do CPC na i n stância recu rsal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A decisão q u e acolhe exceção s u bstancial d i lató ria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conteúdo da decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1. Conteúdo e efeitos: disti nção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2. Classificação das decisões de p rocedência q u anto ao seu conteúdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2.1. I ntrodução ............................................................................................................ 1 1.2.2. Decisões condenatórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2.3. Decisões constitutivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 .2.4. Decisões m e ramente declaratórias ...................................................................... Efeitos da decisão j u d icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1. Eficácia p ri n ci pal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.2. Eficácia reflexa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3. Eficácia anexa (eficácia de fato) ....................................................................................... 12.3.1. Generali dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3.2. H i poteca j u d i ciária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.4. Eficácia p ro batória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisão determ i n ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P u blicação, retratação e i ntegração da decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2.3.1 .
5.2.2.3-2.
6. 7. 8.
9.
10. 11.
12.
13. 14.
Capítulo 1.
11
� Precedente judicial ........................................................................................
N oções fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Decisão, p recedente e ratio decidendi (o u ho lding) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 .2. Obiter dictum (ou dictum) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 .3. ide ntifi cação da ratio decidendi (ou ho lding) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.
1 -4.
368 368 372 373 376 376 376 381 386 389 394 396 396
399 401 401 402 408 410 411 416 416 418 418 420 423 426 428 428 428 429 429 431 435 436 438
441 441 441 444 446
Espécies de deci são e p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
450
Decisão de ad m issibilidade, decisão de m é rito e o p recedente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisão q u e h o m o loga autocom posição e p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. 2. A norma do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eficácia j u rídica do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
450
1-4.1.
12
451 451 453
S U MÁ R I O
Precedente como ato·fato jurídico.................................................................................... Efeitos dos p recedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. 1 . General idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.2. Precedente com eficácia vin c ul ante/o brigatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-2-3· P recedente com eficácia pers uasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. P recedente com eficácia de obstar a revisão de decisões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. 5 . Precedente com eficácia autoriz ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.6. P recedente com eficácia rescin dente o u deseficacizante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-2-7· P recedente q ue permite revisão de cois a j ulgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-3· Precedentes obrigatórios no direito b ras il e iro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. 1 . Gene ral idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-3.2. C l assificação pelo p rocedimento de formação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. 1 . Precedentes oriun dos de dec isões em controle con centrado de constit ucio n al idade fe ito pelo S upremo Trib un al Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2.2. P recedentes cuj a ratio decidendi fo i e n un c iada em s ú m ul a. . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2.3. P recede ntes p ro duz idos por in cidente em j ulgam e nto de trib un al : casos re petit ivos e ass unção de com petê n c ia. O microssiste ma de form ação concentrada de p recedentes o b r igatórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3-2.4. P recedentes oriun dos do plen ário ou do órgão especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Reco nstruin do alg umas n o rmas j urídicas fun damentais ( p ri n cípios e regras ) à l uz d a eficácia dos p recedentes n o direito b ras ile iro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. 1 . Princípio da legal idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. P rin cípio da igual dade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-4-3Princípio da segurança j urídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-4-4Regra da motivação das decisões j udiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-4-5P rin cípio do contraditório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. D istinção entre a eficácia do precedente, cois a j ulgada e eficácia da inte rven ção . . . . . . . . . . . Deveres gerais dos trib un ais rel acion ados ao s iste m a de p recedentes j udiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 1 . Gene ral idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Deve r de un iform ização da j uris p rudê n c ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-3· Dever de m anter a j uris p rudên cia estável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-4· Dever de dar pub l icidade aos p recedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Dever de coerência e dever de integridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. 1 . Pre m issas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2. Deve r de coerência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2. 1 . General idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2. Alguns critérios p ara aferição d a coerência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2. 1 . Conform idade c o m o repertório conceitual da Teo ria Ge ral do D ire ito e da Dogmática j urídica . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2.2. Reco n dução a u m a mesma n o r m a s uperio r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2.3. Conform idade com a regra q ue im põe req uisitos para a congruência inter n a da decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3. Dever de integridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A dinâmic a do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. 1 . S úm ul a, j uris prudê n c ia e p recedente. Produção e interp retação. Téc n ica de redação de e n unciado s um ul ado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5.2. Téc n ica de confronto, inte rpretação e ap l icação do p recedente: distin3uishin8 .............. . 5.3. Técn icas de s uperação do p recedente: overrulin8 e overridin3 ........................................ . 5.3. 1 . General idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. Overrulin3 difuso e overrulin8 concentrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5-3·3· Fun dam entação do overrulin8 ............................................................................. . 3. 1 . 3.2.
4.
s.
453 454 454 455 456 457 458 459 460 461 461 463 463 464
465 466 467 467 468 469 470 47 1 472 473 473 474 474 475 476 476 479 479 481
487 490 494 494 496 496
13
F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
6.
5 . 3.4. Eficácia te m p o ral d a revogação do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 - 3 · 5 · Modul ação de efeitos d a s upe ração do p recedente. O sisnalins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 3 .6. Anticipatory overrulins......................................................................................... 5 - 3 · 7 · Overridins ............................................................................................................. A " s úm ul a vin cul ante" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
499 soa
Co isa j u lgada ....................................................................................................
513 51 3 51 5 51 6 517 517 518
Capítulo 1. 2. 3. 4.
12 11>
Cois a j ulgad a - noção. Efeito negativo e positivo d a co isa j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A co is a j ulgad a co mo efe ito j urídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pressupostos p ara a fo rm ação da co is a j ulgad a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fun d ame nto con stitucio n al d a co is a j ulgada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . s. Cois a j ulgad a form al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Cois a j ulgad a e t rípl ice identid ade.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Regim es d e fo rm ação d a cois a j ulgad a: co is a j ulgad a pro et contra, secundum eventum /itis e secundum eventum probationis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 . Coisa j ulgad a e negó cios p ro cess uais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Lim ites o bjetivos da co isa j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. 1 . General id ades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . Revisão de noções sobre a teo ria d a cognição j ud icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2. 1 . Q uestão p rin cipal e q uestão in cidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2. Conceito de m é rito (o bjeto l itigioso) - visão trad icio n al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . 3 . Conceito de m é rito (o bjeto l itigioso) - posição adotad a - o exe rcício do co ntrad ireito pelo ré u. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3. Q uestão p rin cipal expressame nte decid id a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4. De cisão de mé rito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 5 . Cois a j ulgad a p arcial. A ação rescisó ria co ntra co is a j ulgad a p arcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 6 . Decisões de co nteúdo p ro cess ual e co isa j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 7 . I n cidentes process uais e co is a j ulgad a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 8 . Exten são d a co is a j ulgad a à s q uestões p rej ud iciais in cidentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 1. Conceito de q uestão p rej ud icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.2. Q uestão p rej ud icial expressa e in cide ntal m ente decid id a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.3. Q uestão p rej ud icial in cidental expressame nte decid id a e efeito devo l utivo do recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.4. Dois regimes j urídicos d istintos de co isa j ulgad a: co is a j ulgad a rel ativa à solução da q uestão p rin cipal e coisa j ulgad a rel ativa à solução da q uestão p rej ud icial in cidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5. I m pedime ntos à exten são d a co isa j ulgad a à resol ução d a q uestão p rej ud icial in cidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 5 . 1. O bjeção de im pertin ê n cia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5.2. O bjeção de ausên cia de contrad itório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5.3. O bjeção de in co m petê n cia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5.4. O bjeção de cog n ição in suficie nte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.6. Alegação d as o bjeções à exten são d a co isa j ulgad a à p rej ud icial in cidental . . . . . . . 9.8.7. I n st ru m e nto p ara o controle d a coisa j ulgad a rel ativa à p rej ud icial in cidental . . . . 9.8.8. Q uestão p rej ud icial p rin cip al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.9. A sobrevivê ncia da ação declarató ria i n ci d e ntal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 1 0. Ação decl arató ria autô n o m a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 11. D ireito t ran s itório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.9. Q uestões cuj a resolução não se torn a in d iscutível pela co is a j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Lim ites s ubjetivos d a co is a j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14
so6
507 508
519 520 522 522 523 523 523 524 525 526 526 529 531 532 532 533 535
535 536 536 536 5 37 538 538 539 539 539
540 540 541 542
SuM A R I O
1 o. 1 . Regra geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0.2. H i póteses de exten são da coisa j u lgada a terce i ros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0. 3 . Coisa j u lgada e o b rigações sol i dárias (art. 274 do Có digo C ivil ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 . Eficáci a precl u s iva da co is a j u lgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
542 542 544 547
1 2. Li m ites te m p o rais da coisa j u lgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. 1 . General i dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.2. Cois a j u lgada e rel ações j u rídi cas de t rato co nti n u ado (art. 503, 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.3. I n st ru m entos de co ntrole da coisa j u lgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 . 4 . Teo ri a d a rel ativização atípica d a coi s a j u lgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 3. Cois a j u lgada e ações co n co rre ntes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
550 550 551 555 556 559
Tu te la Pro visór ia .............................................................................................
561 561 561 562 562
Capítulo 1.
1 3 .,..
N oções gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . 1 . Tutel a defin itiva: s atisfativa e cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . 2. Características da tute l a cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Referi b i l i dade e tempo rarie dade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 .2. 1 . 1.2.2.
2.
3.
4.
A coisa j u lgada caute l ar . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
"Tutela p rovisóri a" : antecipação p rovisóri a dos efe itos da tutela defi n itiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 1 . General i dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
564 566 566 566 568
2.3. Espécies de tute l a p rovisóri a: s atisfativa (anteci p ada) e caute l ar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regime j u rídi co da tute l a p rovisória: regras gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 1 . F u n dam ento: u rgên ci a o u evi dên cia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Form a de req uerim e nto: in ci dental ou antece dente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Legiti m i dade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. C ab i m ento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. M o m e nto da con cessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. 1. Considerações i n iciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2. Lim i n arm ente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3. Na sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.4. Em grau recu rsal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . 6 . M an ifestação do req u e rido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-7· I n st ru ção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . 8 . Decisão ............................................................................... .............................................. 3.9. Precarie dade : m o dificação o u revogação a q u al q u e r tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 1 0. Recu rso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 1. Efeitos antecipáveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3· 1 2. Form a de efetivação ........................................................... .............................................. 3 . 1 3. C o n cessão de ofíci o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tutel a p rovisó ria de u rgên cia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 1 . Conside rações in i ciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. P ressu postos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. 1 . Pro b abil idade do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Perigo d a dem o ra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. P ressu posto específi co : revers i b i l i dade da tute l a p rovisó ria s atisfativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Tutel a de u rgên cia s atisfativa (antecipada) em caráte r antece dente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 5. Estab il iz ação da tutela de u rgên cia s atisfativa (anteci p ada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
569 569 569 570 572 575 577 577 578 581 581 582 583 584 585 587 587 589 592 594 594 595 595 597 599 6o2 604
1 .3.
Síntese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Estabil ização da decisão con cessiva de tutela antecipada como téc n i ca de m o n itorização do p rocesso civil b rasi l e i ro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . 5 . 2 . Pressu postos da esta b i l ização da decisão con cessiva de tutela antecipada . . . . . . . . 4 . 5 . 3 . Ação de im pugnação ou confirmação da decisão concessiva de tutela p rovisória sat isfat iva estabi l izada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-5 -4- Estabil ização da tutela satisfativa antecedente e coisa j u lgada. Confro nto com a ação m o n itória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. Tutela de u rgên c ia cautelar em caráter antecedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.7. F u n gib i l i dade das tutelas de u rgê n c ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tutela p rovisória d e evidência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 1 . Conceitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . P ressu postos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 1 . Noções i n i c iais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 2 . Tutela d e evidência p u n it iva. Atos p rotelató rios e a b u s ivos d a parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 3 . Tutela de evidência docume ntada fundada e m p recedente o brigatório . . . . . . . . . . . . . . . 5 .2.4. Tutela de evidência docu m e ntada de contrato de depósito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 5 . Tutela de evid ê n c ia docu m e ntada na ausência de co ntrap rova docu m e ntal suficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tutela p rovisória contra a Fazenda P úb l ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. 1 . Pan o rama legislativo - perspectiva h istórica e atual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Pan o rama doutri nário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Pan o rama j u ris p rudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Exigê n c ia de trân s ito em j u lgado para a exped ição do p recatório (EC n. 30/2001 e n. 62/2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5. Tutela p rovisóri a para a o b rigação de fazer, não fazer e dar coisa em face do Poder Púb l ico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6. Tutela p rovisória contra o Poder P úb l ico em matéria t rib utária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 5 . 1 .
5.
6.
B ibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16
604 6o6 61 1 61 2 61 3 616 617 617 619 619 620 624 627 628 630 630 632 636 638 640 642
645
Nota dos autores
à 1 0a edicão �
A p ri m e i ra edição após o
Código de Processo Civi l de 20 1 5
U m a n ova fase deste Curso com eça. Após mais de q uat ro anos d e t ramitação l egislativa, o B ras i l tem um n ovo Código de P rocesso Civi l : o p ri m e i ro Código de P rocesso Civi l p u b l i cado em regi m e d e m ocráti co; o p ri m e i ro código, tout court, cuja t ra m itação legis lativa se d e u total m e nte e m regi m e democrático. N ão é p o u ca coisa. D u rante dois anos e m e i o, um dos coautores deste l ivro aj udou a Câmara dos D e p utados n a tarefa d e p roduzir um texto n o r m ativo de co n s e n so. Sérgio Barradas Carn e i ro, d e p utado baiano, p ri m e i ro re lato r do p rojeto n a Câmara, o esco l h e u para assessorá- lo; Pau lo Teixei ra, o relator q u e c o n d u z i u o p rocesso legislativo até o e n cerrame nto n a Câm a ra, o manteve nessa fu n ção. U m teste m u n h o se i m põ e : é possíve l cond uzi r u m p rocesso legislativo dessa magn itude, com es pírito re p u b l i ca no e democráti co, capacidade de arti c u l ação e p e rseve ran ça. Sérgio e Pau l o h o n ram o B ras i l .
É p reciso registrar tam bém o t rabal h o d e Fabio Trad, dep utado s u l mato grossense. Trad foi o Preside nte da C o m i ssão Es pecial que cuidou do CPC, na Câ mara dos D e p utados. Advogado m i l itante e d e p utado e m p ri m e i ro m a n d ato, Fab i o asso m bro u os pares pelo ti rocí n i o e pelo feito q uase i n ac reditável : con segu i u q u e o Código fosse ap rovado n a Comi ssão Es pecial e m m e n o s d e dois anos. Trad é u m a das peças-chave q u e aj udaram a co n stru i r o n ovo CPC. Como não poderia d eixar de s e r, este Curso ve m co m p l etamente refeito. É p re ciso co n stru i r, a parti r d e ago ra, o siste m a do p rocesso civi l b rasi lei ro . Todos os vo l u mes do Curso estão sendo reco n struídos. N ão estão s e n d o apenas atualizados; estão sendo re p e n sados. Tarefa d ifíci l , m as extre m a m e n te p razerosa. Te mos d e exp l i car e an u nciar algu m as coisas. 17
F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
a) O C u rso to m a p o r base o CPC-20 1 5 . Assim, sempre que houver referência ao CPC, o leitor deve saber que estamos referindo ao CPC-20 1 5. Quando o o bj etivo for m e ncionar o CPC revogado, fare m o s m e nção exp ressa: CPC- 1 97 3 . b ) O CPC-20 1 5 reso lve exp ressame nte u m a s é rie d e d ive rgê ncias do utri n á rias e j u ri s p r u d e n ciais. Q u a n d o isso aco ntecer, a p resentare m o s um res u m o da antiga p o l ê m i ca e i n d i care m o s a s o l u ção legislativa. N ão re peti re mos os argu m e ntos h i stó ricos e m d e rredor da discu ssão . c) Este vo l u m e do Curso ve m com u m capít u l o n ovo: produção an tecipada de prova . N a edição anteri o r, h avia o capít u l o s o b re as ações p ro batórias autô n o m as, q u e deixo u d e existi r. d) Algu n s capít u l o s m u daram d e n o m e : i) "Tutela p rovi sória" passa a ser o n o m e do capít u l o dedicado à antiga "anteci pação dos efeitos da tutela"; ii) "Teoria G e ral da P rova e Parte G e ral do Di reito probató rio" é o n ovo nome do capít u l o dedi cado à Teoria G e ral da Prova. e) Capít u l o s i ntei ros fo ram p rati came nte reco nstruídos. Destacam o s os capí t u l o s s o b re a Teoria G e ral da Prova, Coisa j u lgada, Tutela Provisória e P reced e n tes j ud i ciais - esse ú lti m o tendo e m vista a i n édita regu lame ntação do ass u nto feita pelo CPC-20 1 5 . f) Para res peitar a o pção d o Código, realocamos o capít u l o s o b re a "audiência de i n stru ção e j u lgame nto", que passa a ser o capít u l o 1 deste volume. g) O CPC-20 1 5 não mais se vale dos termos " co n d i ção da ação" e "carê n cia de ação" . Este Curso entende que não h á mais razão para o uso dessas categorias - e, por isso, não mais as u t i l iza. o CPC se refe re à legiti m idade e ao i nteresse, s i m p les m e nte. Ass i m , para este Curso, o estudo s o b re esses ass u ntos desloca-se para o capít u l o s o b re os p ressu postos p rocessuais, a m b i e nte m u ito mais adeq u ado, sai n d o do capít u l o s o b re a Teo ria da Ação . H á exp l i cações s o b re e s s a m u dança e m am bos os capít u l o s n o v. 1 do Curso. h) E m todos os capít u l o s h á ite n s novos . São i n ú m e ro s . É i m portante destacar algu ns, pela re levância do tema: i) n o capít u l o s o b re Tute la P rovisó ria, os ite n s de d i cados à Tutela da Evi d ê n cia e à Esta b i l ização da tutela p rovi sória satisfativa; ii) no capít u l o s o b re a decisão j u dicial, o item dedicado ao exam e do § 1 a do a rt. 4 8 9 d o C PC, q u e concretiza o deve r de f u n d a m e ntação; iii) n o capít u l o s o b re c o i s a j u l gada, o item dedicado à análise do regi m e j u ríd i co da coisa j u lgada re lativa às q u estões p rej u d i ciais i n cidentais, uma das p r i n c i pais n ovidades do CPC-20 1 5 . i) O Curso passará a t e r mais u m vo l u m e : " P roced i m e ntos Especiais e D i reito Processual Civi l I nternaci o n al", q u e s e rá o vo l u m e 6, escrito por u m dos coautores deste vo l u m e (Fredie D i d i e r ] r.) j u ntame nte com Leonardo Carn e i ro da C u n ha e An tonio do Passo Cabral; s u pomos que e m 20 1 7 e l e ve n h a a s e r p u b l i cad o . 18
N O TA D O S A U T O R E S À 1 Ü' E D I Ç Ã O
j) O Curso já se refe re à Lei n. 1 3 .058/20 1 4, q u e redefi n e a guarda com parti l h ada no B ras i l , e à Lei n . 1 3 .01 5/20 1 4 (rec u rsos d e revista re petitivos), que com põe o m i c rossi ste m a de form ação, a p l icação e s u p e ração dos p recedentes j u d i ciais e do j u lgamento de casos re petitivos. k) o Curso faz refe rê ncias aos e n u n ciados do Fó r u m Permanente d e Processu ali stas Civis (FP PC). O FPPC é u m e n c o nt ro s e m estral d e p rocess ualistas civis q ue, h á dois an os, vêm d i scuti n d o o n ovo C PC; atual m e nte, já h á mais d e t reze ntos e n u n ciados a p rovados, todos por u n a n i m idade, s o b re o n ovo Código. A co m pi lação desses e n u n ciados é u m a das p ri n ci pais fo ntes doutrin árias para a i nterp retação do n ovo CPC. E nfi m , são m u itas n ovidades. A tarefa d e fazer a " p r i m e i ra doutri n a", como se costu m a dizer, já n at u ra l m e nte d ifíc i l , se torna tarefa h e rc ú lea q uando se pensa e m u m a lei com mais d e mil artigos - contados parágrafos e i n cisos, mais de três m i l d i s positivos. Gostaríamos de agrad ecer a Rafael Ferrei ra, Ravi Peixoto, Ro bson G od i n ho, Fe l i pe Batista, Anto n io d e M o u ra, Maríl i a S i q u e i ra, H e rmes Zaneti ] r. , Anto n i o Cabral, Dan i e l M i t i d i e ro e Lu cas B u ri l pela aj u d a que n o s d e ram n a reconstrução deste l ivro. Contamos com a aj u d a e a paciê n cia do leitor. Estamos, co m o se m p re, à d i s posição para o uvi r críti cas e s ugestões. Q u e os a l u n os, p rofessores, j u ristas e t ri b u n ai s conti n u e m aco l h e n d o este Curso da m e s m a manei ra. Salvador, m a rço d e 201 5 .
Fredie Didier ]r. www.fred iedidier.co m . b r face boo k. com / F red i e D i d i e rJ r
Rafael Alexandria de Oliveira Paula Sarna Braga
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Prefácio
Foi c o m m u ita alegria q u e rece b e m o s o convite de F re d i e D i d i e r j r. , Pau l a Sarno B raga e Rafael A l exa n d ri a d e O l ive i ra para p refaci a r a 1 0a e d i ção do j á c o n sagrado vo l u m e 2 do Curso d e Direito Processua l Civil, p u b l i cado p e l a Editora j u s Podivm, d e Salvad o r. Esta não é mais u m a e d i ção q u a l q u e r. N ão h á só revisão do texto, d a d o u tri n a e da j u ri s p ru d ê n cia. É q u ase u m n ovo livro ! O vo l u m e 2 d o Curso v e m atu al izado e refo rm u lado c o m base n o n ovo C ó d i go d e P rocesso Civi l , rece n t e m e nte s a n c i o n a d o e a i n d a n o p e ríodo d e
va c a t io lesis.
Ass i m c o m o o n ovo Cód igo de P rocesso Civi l não é u m a s i m p l e s refo r m u l ação ou " m aq u iage m " do C P C- 1 9 7 3 , o livro o ra p refaciado não s e restri n ge a re p et i r o q u e já estava d ito e m o u t ras e d i ções, só alterando e adaptan d o o s n ú m e ros d o s a rtigos. O n ovo C P C i n stau ra um n ovo m o d e l o de p rocesso, esta b e l e ce n d o a c o o p e ração e val o rizando a vontade d a s partes. A l é m d e o u t ras n ovidades d estacadas e exa m i n adas e m o u t ro s vo l u m e s do Curso - , o n ovo C P C refo rça as n o rmas f u n d a m e n tais do p rocesso, bem co m o i n a u g u ra um n ovo regi m e de coisa j u lgada, que alcança as q u estões p rej u d iciais e, b e m ai n d a, estabelece uma n ova d i s c i p l i n a n o rm ativa re l ativa aos p recedentes j u d i ciais, c r i a n d o, até m e s m o, u m m i crossi ste m a d e prece d e n tes fi r m ados e m j u lga m e ntos o bj etivos. N ão se p o d e deixar d e registra r que a i n st i t u i ção d e um m o d e l o coo p e rativo d e p rocesso re p e rcute na ativi dade p ro bató ria e nos p o d e res do j u iz, s o b ret u d o n o s p ro bató ri o s . Al iás, o n ovo C P C, a l é m d e m a n t e r a regra da ati p i cidade d o s m e i o s d e p rova, p revê n ovas p rovas típ i cas, d i s c i p l i n a n d o a ata n otari a l e refo r çando a ad m i s s i b i l i dade da p rova e m p restada. No â m bito p ro bató rio, os n egóc i o s p rocess u a i s d eve rão t e r gra n d e i m po rtân cia. H á, n o n ovo CPC, a p revisão d a conve n ção s o b re a i nve rsão do ô n u s d a p rova e a esco l h a c o n s e n s u a l d o pe rito, a l é m da possi b i l i dad e d e ati pi cização das p rovas típi cas, a parti r d a n egociação feita pelas partes com base n o s e u art. 1 90. O n ovo CPC ai n d a i m põ e re l e it u ra do dever de f u n da m e ntação das decisões j u d i ciais, edificando, no art. 489, um d e s e u s p i lares. Tu do isso e m u ito m ai s foi t ratado com deta l h e s e refl exão n e sta n ova edi ção do vo l u m e 2 d o Curso de Direito Processual Civil. 21
F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
Dos a u t o res d o l ivro, não se pode deixar d e m e n c i o n a r a i m po rt â n c i a d e Fredie D i d i e r, q u e se sag ra, ao fi m d o p rocesso legi s l ativo, c o m o u m dos p ro cess u a l i stas e j u ristas b ras i l e i ro s q u e m a i s i n f l u e n c i o u a s decisões d o Relato r - G e ral i n i c i a l , D e p utado S é rg i o Ba rradas Carn e i ro, e, d e p o i s, do Relato r- G e ral f i n a l n a Câmara d o s D e p utados, D e p utado Pa u l o Te ixei ra, b e m ass i m o p ró p ri o P l e n á r i o d a C â m a ra dos D e p utad o s n a c o n st r u ção d o n ovo C P C . o res u ltado desta ex p e ri ê n c i a ím par é c o m parti l h ad o com todos n esta o b ra, o q u e t o r n a a l e i t u ra d o p re s e n te l ivro o b rigatória para q u a l q u e r p rofi s s i o n a l o u est u d ante da á rea d o d i re ito n o B ras i l . A experi ê n cia de q u e m coord e n o u a Co m i ssão de j u ri stas formada n a Câmara dos D e p utad os para auxi l i a r o trabal h o parl a m e n ta r foi s o m ada às n ovas refl exões e p o n d e rações de Pau l a Sarno B raga e Rafael Alexa n d ri a d e O l ive i ra. Essa u n ião d e s u cesso res u lto u n a e l a b o ração de u m l ivro q u e m e rece ser lido, c o n s u ltado e d ivu lgad o . N u m m o m e n to de co n stru ção d o g m át i ca d o n ovo CPC, é f u n d a m e ntal i n i c i a r m o s o d e bate a res peito de pontos i m p o rtantes q u e devem m o d ificar o p e n s a m e nto e a co n d u ção de p rocessos j u d i c i a i s n o s i st e m a b ras i l e i ro . O l ivro refl ete, ai n da, a s i n t e n sas d i s c u ssões q u e o s auto res tiveram con osco, q u e s u bscreve m os este p refáci o, e c o m o u t ro s p rofesso res q u e c o m p õ e m a n ossa m e s m a ge ração - s e n d o i m po rtante registrar os n o m e s de Anto n i o d o Passo Cabral e Robson Re n a u lt G o d i n h o -, destaca ndo-se como exe m p l o, os capít u l os s o b re coisa j u lgada, tutela p rovi sória, p recedentes e da deci são j u d i c i a l . O n ovo regi m e j u ríd i c o da coisa j u lgada s o b re q u estões p rej u d i cais é u m ponto d a m a i s alta re l evâ n c i a, q u e cria u m m o d e l o até antes i n existente n o n osso s i stema. A n ova d i s ci p l i n a da tute l a p rovi sória, c o m o i n c re m e n to da c h a m ada tutela de evi d ê n cia, tam b é m se a p rese nta co m o u m ponto d e extrema relevâ n c i a n esta n ova e d i ção. A re u n i ão das tutelas d e u rg ê n c i a rea l i zada p e l o C PC/2 o 1 5, tão b e m ex p l i cada n o l ivro, é u m dos po ntos q u e tam b é m p recisa s e r enfati zad o . Os n ovos deveres i m postos a o s t ri b u n a i s para q u e u n ifo r m i z e m e esta b i l i z e m a j u ri s p ru d ê n c i a, m a n t e n d o - a coerente e íntegra, é o ut ro ponto q u e ai n d a m e rece d estaq u e n esta n ova e d i ção do vo l u m e 2 d o Curso, exposta n o capít u l o q u e t rata d o s p reced e n tes j u d i ci a i s . A abo rdage m rea l i zada p o r Fredie, Pau l a e Rafae l a p resenta u m destacado grau de sofisti cação q u e faz todos refleti re m s o b re a i m p o rtân c i a dos p recede ntes n o s i stema j u ríd i co b ras i l e i ro . Tai s l i ções i n c u rs i o n a m s o b re a Teo ri a G e ral d o D i re ito, m o s t ra n d o a n e c e ss i d ad e d e u n i d a d e e d e
c o n s i stê n c i a n o siste m a j u ríd ico.
É p reciso d estacar, ai n da, o capít u l o q u e t rata da deci são j u d i c i a l . N o p o n to, c o m ext re m a p recisão, os auto res exp l i cam o d ever de fu n da m e n tação, edificando 22
P R E FA C I O
s ó l i d a d o u t ri n a que c e rtam e nte auxi l i ará a co m u n idade j u rídica naci o n a l n a i n te r p retação e boa a p l i cação d o art . 489, q u e, c o m o d ito, é u m dos p r i n c i pais p i l a res do n ovo C P C e i n d i ssociável d e q u a l q u e r p rocesso co n d uz i d o d e m o c rati c a m e n t e . A o b ra t raz ai nda a i m po rtantíss i m a i n ovação d e a p re s e n tar vári o s dos e n u n ciados p ro d u z i d o s n o Fó r u m Perm a n e nte d e P rocess u a l i stas Civis, q u e re ú n e c e n te n as dos m e l h o res p rocess u a l i stas d o p aís e j á cam i n h a para s u a s• e d i ção. Esses e n u n ciados, p ro d u z i d o s e m a m b i e nte d e m o c ráti co, a p rese ntam b a l i zas d o u t ri n á rias i n iciais d e c o m o i n te r p retar as n ovas téc n i cas e i n stitutos. Tive m os, todos nós q u e s u b s c reve m o s este p refáci o , a o p o rt u n i dade de ve r s e re m e s c ritos o s c o m a n d o s n o r m ativos d o n ovo CPC e d e d i s c u t i r, ref l et i r, p e n s a r s o b re cada p o nto d o n ovo C ó d i g o . Várias vezes, e m B rasíl ia, estáva m os, j u n ta m e n te c o m F red i e D i d i e r j r. , re u n i d o s n a C â m a ra d o s D e p utad o s e, à n o ite, e m a l g u m restau ra n te, p a ra a m ad u re c e r m o s , d e b ate r m o s , refl eti r m o s i d e i as q u e f u n d avam vá r i o s d i s p o s itivos d o n ovo C P C o u q u e p o d e r i a m s e r d e l e s c o n s t r u íd a s . A p re oc u p ação c o m a c o e rê n c i a, c o m a u n i d ad e s i stê m i ca e c o m a re p e r c u ssão p rática e ra a m a rca d e n o ssas conve rsas . Ver m u itas das d i s c u s s õ e s re t ratadas n e sta n ova e d i ção d o vo l u m e 2 é m otivo d e o rg u l h o e d e regozi j o . N ã o s o m o s coauto res do l i v ro, m as n o s s e nti m o s p a rtíc i p e s d e a l g u m a s das i d e i as aq u i m a n ifestad as. Daí a a l eg r i a e a sati sfação d e p re s e n c i a r a co n st r u ção d esta n ova e d i çã o . P refaciá- l a é u m a h o n ra q u e nos fo i dada p e l o s auto res, a q u e m agradece m o s . A s i d e i as l a n çadas n o l ivro m e recem s e r d i s c utidas, c o m refl exão e p o n d e ração p e l a c o m u n idade acad ê m i ca, s e rvi n d o d e m aterial p a ra a a p re n d i zagem d e estudantes e p rofiss i o n a i s d o d i reito. O n ovo C P C está aí, é uma real i dade! E m b o ra não seja uma o b ra p e rfeita, c e rtam e nte contri b u i rá para um n ovo h o rizonte na j u stiça b ras i lei ra. É p reciso es t u d á- l o ! É p reciso co m p re e n d ê - l o ! Há re l evantes n ovidades q u e m e recem exa m e, c o m p re e n são, a p re n d izagem e d i v u l gação . E nada m e l h o r d o q u e c o m eçar p e l a l e i t u ra, s e m p re agradável, d o vo l u m e 2 do Curso d e Direito Processual Civil, d e F r e d i e D i d i e r j r. , Pau l a S a r n o B raga e Rafae l A l exa n d ri a d e O l ive i ra, cujo c o n t e ú d o é c o m posto d e gran d e s te m as, re levantes t e ó r i c a e p rag m at i ca m e n t e . Certa m e nte o leitor te rá a m e s m a s e n s ação q u e tive m o s a o rece b e r os ma n u s c ritos d a o b ra para p refaciá-la, q u a l seja, a d e i n i ci a r e n ão m a i s c o n s eg u i r parar d e l e r antes de e l u ci d a r, m e d i a nte a c l a reza o lím p i ca d o s autores, todas as n ovidades t raz i d as p e l o C P C - 20 1 5 . O b o m s e n s o reco m e n d a q u e paremos p o r aq u i . Le ito res, n ão p e rcam m a i s te m po : ava n c e m nas pági n as deste m agnífico livro e a b s o rvam, a p re n d a m , a p re endam as l i ções n e l e contidas. Para b é n s, l e i t o res, p e l a o po rtu n i dade d e tere m 23
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c o n tato c o m d o utri n a de alta q u al idade! Para bé n s, F re d i e, Pau l a e Rafae l pela exce p c i o n a l i dade d o l ivro esc rito ! O belíssi m o trabal h o que rea l i zaram m e rece nosso reco n h ec i m e nto e a p l a u s o . Para b é n s , E d i t o ra j u s Podivm, p o r s e m p re d ivu l g a r m aterial d e óti m a q u a l i dad e !
Bela S i n tra/To ro/Tai pá, m a rço de 201 5 .
Leonardo Carn eiro d a Cun h a Mestre em D i reito pela U F PE. D o u t o r em D i reito pela P U C/SP, com pós-douto rado pela U n iversi dade de Lisboa. Professor adj u nto da Facu ldade de D i reito do Recife ( U FPE), nos c u rsos de grad uação, especial ização, m estrado e d o u to rado. I ntegro u a C o m i ssão de j u ristas fo rmada n a Câmara dos Dep utados para revi são d o n ovo Código de Processo Civi l
Dierle Nunes M estre em D i reito pela P U C M I NAS. Doutor em D i reito pela P U C M I NAS- U n iversità degli Stu d i d i Roma " La Sapie nza" . P rofessor do PPG D P U C M I NAS. P rofessor adj u nto da P U C M I NAS e U F M G . I ntegro u a C o m i ssão de j u ristas formada n a Câmara dos D e p utados para revisão do n ovo Código de P rocesso Civil
Luiz Hen rique Volpe Camargo Mestre em D i reito pela P U C/SP. Doutora n d o em D i reito pela PUC/SP. P rofessor da U n iversidade Católica D o m Bosco de Cam p o G rande, M S, n o s c u rsos de grad uação e especial ização . Advogad o. I n tegro u as d u as Comi ssões de j u ri stas formadas n o Senado Federal e n a Câmara dos D e p utados para revisão d o n ovo Código de P rocesso Civi l
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CAPÍTU LO
Audiência de instrucão e julgamento ::ti
Sumário 1 . Conceito e generalidades •
-
2. Conteúdo e estrutura: 2.1 . Considerações iniciais; 2.2. Abertura da
audiência. Pregão inicial; 2.3. Tentativa de autocomposição; 2.4. Produção das provas orais; 2.5. Alegações finais. Memoriais (razões finais escritas); 2.6. Sentença; 2.7. Conversão do julgamento em diligência - 3. Documenta ção da audiência. lavratura do termo de audiência - 4. Designação, antecipação e adiamento da audiência de instrução e julgamento - 5. A unidade e continuidade da audiência. Casos excepcionais de suspensão..
1 . CONCEITO E G E N E RA L I DADES
A audiência de i n stru ção e j u lga m e nto é a sessão p ú b l i ca, que transco rre d e p o rtas abertas, p residida p o r ó rgão j u risdicion al, com a p rese n ça e participação d e i n ú m e ros outros s uj eitos - partes, advogados, teste m u n h as e auxi l iares da j u stiça -, e q ue tem p o r esco pos tentar c o n c i l i a r as partes, p rod u z i r p rova o ral, d e bater e decid i r a causa' . A audiência diz-se d e " i n strução e j u lgame nto", p o rq uanto sejam esses seus o bjetos centrais : instruir ( p rod uzi r p rovas) e julgar (deci d i r) o ral m e nte - n ão o bs tante tam b é m conte n h a uma tentativa de c o n c i l i ação e um m o m e nto d e debate (alegações fi n ai s)2• É designação tradicio nal n a l i n guage m p rocessual b ras i l e i ra. Mas n ão se trata d e ato essencial dentro do p rocesso. Pode ser p e rfeitame nte d i s p e n sada q uando cabíve l j u lga m e nto anteci pado d o m é rito (art. 355, CPC). Con co rre m para o p e rfeito dese nvolvi m e nto da audiência o j u iz, as partes, os advogados e auxi l i ares da j u stiça. O juiz exerce os papéis de d i reto r, i nvestigado r e c o n c i l iador/mediador na au d i ê n cia. O juiz-conciliador/mediador tenta fazer com que as partes cheguem à auto com posição (art. 359, CPC). Para tanto, pode valer-se das téc n i cas d e mediação ou c o n c i l i ação e, até mesmo, s u s p e n d e r a a u d i ê n cia, se achar conve n i e nte, para q u e m e d i ad o res o u conci l i ad o res exerçam essa tarefa.
1. 2.
D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil. 3 e d . São Pau l o : Mal h e i ros E d . , 2003, v. 3 , p. 636-63 7 " N o sistema o r a l , a a u d i ê n c i a é o m o m e nto c u l m i nante do processo. Por e l a se caracteriza o p roced i m e n to oral. Os p r i n cípios q u e o defi n e m a i n fo r m a m . N e l a se c o n c e ntra a causa, o j u i z se põe em contato d i reto com as partes e c om as fontes d e p rova; n o s atos que e ntão s e rea l izam predo m i n a a palavra falada". (AMARAL SANTOS, M oacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2 3 e d . São Pau l o : Saraiva, 2004, v. 2, p . 2 9 1 ) .
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O juiz-investisador é o que co l h e as p rovas d i reta m e nte, tomando depoi m e nto das partes, form ulando pergu ntas para as teste m u n has e deduzi n d o q u esitos de esclarec i m e ntos para o p erito e os assi stentes técn i cos. É possíve l, ai n da, a expedi ção de carta p recatória para a co l h eita de p rova. Convém ate ntar para o art. 377 do CPC: "A carta p recatória, a carta rogatória e o auxíl io di reto s u s pe n d e rão o j u lga m e nto da cau sa, no caso p revisto n o art. 3 1 3, i n ciso V, alínea " b", q uando, tendo sido req u e ridos antes da deci são de saneame nto, a p rova neles solici tada a p resentar-se i m p resci n dível " . É p reciso que o o bj eto da carta o u d o pedido de auxílio d i reto (art. 30, 11, CPC) apresen te-se como imprescindível ao correto d e s l i n d e do p rocesso. " D i l igên cias fora do j u ízo da cau sa, n ão exp l i cadas o u mal exp l i cadas pela parte, ficarão a cargo do req u e re nte, sem com pro m eter o desenvolvi m e nto normal do p rocesso" l . Além disso, as cartas não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser jun tadas aos autos a qua lquer momen to (art. 375, par. ú n i co, CPC).
O juiz-diretor p reside e co n d uz as atividades e m p re e n d idas n a a u d i ê n cia, m a n tendo a o rd e m e decoro (art. 360, CPC), n o exe rcício do seu poder d e polícia, deter m i nando os atos a s e re m p rati cados, tran s m it i n d o aos pe ritos, assistentes téc n i cos e teste m u n has perg u n tas form u ladas pelos advogad os, o uvi ndo e co n s ignando as res postas n o termo d e a u d i ê n cia, s o l u c i o n a n d o q u estões i n cide ntais, p rolatando a senten ça, req uisitan do fo rça p o l i cial, ord e n a n d o o co m po rtamento ad e q u ado a q u e m estive r assist i n d o o u parti ci pando do ato etc . . A s partes com parece m à a u d i ê n cia, s o b retu d o, para a tentativa d e co n c i l i ação e, se for o caso, para p restar depoi m e nto pessoa l . São atos pessoais das partes - a c o n c i l i ação não exige a partici pação do advogado, por não se tratar d e ato postu la tóri o . I n d e p e n dente m e nte d isso, a parte "te m o d i reito d e estar p resente à a u d i ê n cia e com u n i car-se com seu defe n s o r, i nc l u sive para sugeri r- l h e pergu ntas a serem feitas às teste m u n has" 4• Os advosados parti ci pam da audiência a p resentando req u e ri m e ntos e alega ções (ex . : contradita d e teste m u n h a) e fo rm u l a n d o perg u n tas para partes, teste m u n h as, pe rito e assistentes técn icos. Por fi m , os auxiliares de justiça são : i) o oficial de justiça, res ponsável pelo p regão i n i cial; ii) o escrivão, escreven te ou chefe de secretaria, a q u e m i n c u m be d o c u m e ntar a a u d i ê n cia; iii) eve n t u a l m ente, perito, in térprete ou tradutor.
34.
26
THEODORO ] r. , H u m berto. As novas reformas do Códi3o de Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2006, p. 3 2 . D I NAMARCO, Cândido Range ! . Instituições de Direito Processua l Civil. 3• e d . São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 2003, v. 3, p. 637-638.
A U D i t N C I A D E I N S T R U Ç ÃO E J U LG A M E N TO
2. CONTE Ú DO E ESTRUT U RA 2.1 . Considerações iniciais
As p r i n c i pais ativi dades dese nvolvidas n a a u d i ê n cia d e i n strução e j u lgame nto são: a) a tentativa de c o n c i l i ação; b) a a rgui ção do pe rito; c) a pro d u ção d e p rova o ral; d) a a p resentação de alegações fi n ais; e) a p ro l ação de se nte n ça. O art. 359, CPC, dete r m i n a a rea l ização d e uma ten ta tiva de conciliação, a ser co n d uzida pelo j u iz, que d eve com u n i car-se com as partes, catalisando e i n centi van d o a s o l u ção do confl ito. A audiên cia, seg u n d o Li e b m a n , é o " palco da o ral idade". É por isso que é lá que d eve se dar a produção da prova oral: a coleta do depoi m e nto pessoal das par tes, a oitiva das teste m u n h as e a p restação d e esclarec i m e ntos por parte do pe rito e dos assistentes téc n i cos. Coletadas as p rovas, a b re-se a o p o rt u n i dade para os advogados deduzi re m a lelJações finais, s u a m a n i festação d e rrad e i ra . É o i n st ru m e nto d e q u e d i s p õ e m para anal isar as p rovas e m confronto com os fatos controve rtidos, bem como s u scitar, refo rçar o u reavivar q u estões j u rídi cas - exegese da lei, o p i n iões do utri n árias, e n te n d i m e ntos j u ris p ru d e n ciais etc. Em desfecho, prolata o j u iz a sen tença, exa m i nando o u não o m é rito da causa. Visto seu conteúdo, é p reciso esboçar sua estrutu ra. A a u d i ê n cia é a to processual complexo, i ntegrado por u m a su cessão d e atos coordenados, i nterde p e n d e n tes e n t re si, e sujeitos ao p ree n c h i m ento d e req u i sitos fo rmais p ró p rios. Estrutu ra-se, seq u e n ciadamente, n a seg u i nte o rde m : a) a p roclam ação j udicial (ab e rtu ra); b) o p regão i n icial feito p e l o se rvid o r (art. 358, CPC); c) a tentativa d e co n c i l i ação (art. 3 59, CPC); d) a p restação de esclareci m e ntos pelo p e rito e pelos assistentes téc n i cos (art. 3 6 1 , I, CPC); e) a coleta de depo i m e nto pessoal - p r i m e i ro do autor, d e pois do ré u (art. 3 6 1 , 1 1 , C PC); f) a i n q u i ri ção d e teste m u n has - p ri m e i ra as arroladas pelo autor, depois as arro l adas pelo réu (art. 36 1 , 1 1 1 , CPC); g) as ale gações fi nais - p ri m e i ro pelo advogado do autor, depois pelo advogado do réu (art. 364, C PC); e, em desfecho, h) a p ro l ação da sente n ça. Ad m ite-se a i nve rsão da ordem de p rod u ção das p rovas, tendo e m vistas a s part i c u l a ridades do co nflito (art. 1 39, V I , CPC).
Vejam os, passo a passo, co mo transco rre a audiência de i n strução e j u lgamento. 2.2. Abertura da audiência. Pregão inicial
N a fo rma do art. 358, CPC, n o dia e na h o ra designados, o j u iz declara rá aberta a a u d i ê n cia, determ i n an d o q u e se ap regoem as partes e s e u s p rocu rado res. 27
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Algu m as n otas s o b re o te m p o e o l u gar da a u d i ê n cia. Deve rá ocorrer nos dias úteis, dentro do h o rário de f u n c i o n a m e nto do expediente forense. Se até a hora de e n cerramento do exped i e nte, os t rabalhos não tivere m se concl uído, o m agistrado deve dete r m i n a r s u a conti n u ação e m d i a p róxi m o (art. 3 6 5 , parágrafo ú n i co, CPC). Demais disso, a a u d i ê n c i a deve rá s e r realizada n a sede do juízo o u , e m casos exce pcionais, n o l o c a l em q u e o j u iz estabelecer (art. 2 1 7, CPC). Se enferma e hospital izada a parte, por exe m p lo, pode o j u iz dete r m i n a r q u e a a u d i ê n c i a se realize o n d e se e n contrar.
Na p ráti ca, a abertura da audiência é m u ito s i m ples e i nfo rmal. "Declarar aberta a a u d i ê n cia" é i nfo rmar ao auxi liar q u e é c h egada a h o ra de fazer o p regão i n icial. O j u i z o rdena q u e o auxi liar da j ustiça co nvoq u e (ap regoe) as partes e s e u s res pectivos advogados para q u e i n gressem n a s a l a de a u d i ê n cia e aco m o d e m -se, de fo rma a que possa dar i níci os aos traba l h o s . O pre3ão inicial é e s s a co m u n i cação à s partes e a o s s e u s defe n s o res, feita p e l o auxi liar d e j u sti ça. " D eve s e r feita e m voz alta e clara e tem a fi nalidade de evitar eve ntuais desate nções e caracte rizar a ausência dos q u e não ate n d e ram a ele"5• Mal grado a lei não seja expressa n esse sentido, i m põe-se - e já é de cost u m e - q u e se a p regoem tam bém as teste m u n h as, o pe rito e os assistentes téc n i cos, para q u e fiq u e m cie ntes de q u e a q u alq u e r t e m p o se rão co nvocados para depor6•
A des peito da s i m p l ici dade com que é feito, o p regão é ato essencial para a abert u ra da audiên cia, cuja falta pode co n d uz i r à s u a i n validade - desde q u e h aja p rej uízos, é claro7•
2.3. Tentativa de autocomposição
I n i ciada a audiên cia, o j u i z tentará fazer co m q u e as partes cheguem à auto com posição o u se val h a m de o utros meios d e s o l u ção d e confl itos, como a arbitra ge m . S e estiver re p resentada por advogado, o comparecimen to d a parte n a a u d i ê n cia é desn ecessário - bastará q u e o defensor se faça p resente. M a s se a parte n ã o estiver re p resentada p o r advogado com poderes para transigi r, co n s i d e ra-se frustra da a tentativa de c o n c i l i ação (sua p resença pessoal não é o b rigatória; d i sti ngue-se,
5. 6. 7.
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D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições d e Direito Processual Civil, 3 ed., v . 3, p. 640. Nessa l i n h a d e ente n d i m e nto, CAR N E I RO, Athos G u s m ão. Audiência de Ins trução e ]ulsamento e Audiências Preliminares, cit., p. 1 5 . AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas d e Direito Processual Civil, v . 2, c i t . , p . 294; CAR N E I RO, At hos G u s m ão. Audiência d e Instrução e fU/samento e Audiências Preliminares, p . 1 5 .
A U D i t N C I A D E I N S T R U Ç Ã O E J U LG A M E N TO
n este ponto, da audiência d e i n stru ção do p roced i m e nto dos j u izados Especiais Cíveis, e m que a p rese n ça da parte é o b rigató ria)8• Have n d o co n ci l i ação, d eve rá ser red uzida a termo - docu m entada por escrito e h o m ologada p o r sente n ça j udicial. Não h ave n d o co n c i l i ação, o j u iz deverá dar i nício à p rod u ção da p rova. Na decisão de saneame nto e o rga n i zação do p rocesso (art. 357, C PC), o j u iz fixo u os po ntos controvertidos s o b re os q uais recai rá a p ro d u ção das p rovas . Se n o i ntervalo e n t re a deci são d e san eam e n to e a a u d i ê n cia d e i n strução e j u lgame nto tive r ocorri d o a realização d e algu m a p rova - como a perícia, a i n s p eção j u d icial, a j u ntada u lterior d e docu m e n to -, o o bj eto da p rova (po ntos controvertidos) poderá ter sido restri ngido. A p rova o ral só será n ecessária para os po ntos d e fato ainda não e l ucidados. Daí a n ecessidade d e o j u i z reavaliar q uais são os po ntos ai n d a controve rsos e n ão corro b o rados, para q ue s o b re eles i n cida a p rova o ral9• E s s a é u m a p rovidência p re l i m i n a r ao i nício da col h e ita da p rova e m audiên cia. 2.4. Produção das provas orais
O art. 3 6 1 , C PC, estabelece e m seus i n cisos a o rdem a ser segu ida n a i n strução o ra l . Rele m b re-se q ue, d e acordo com o i n ciso VI do art. 1 39, CPC, o j u i z poderá i nve rte r a o rd e m de p ro d u ção das p rovas, te n d o e m vista as pecul iaridades do caso c o n c reto. O primeiro passo (art. 3 6 1 , I ) é tomar os esclarecimentos dos peritos e assis ten tes técnicos ( n essa ordem) ace rca das o m i ssões e i n exatidões con statadas e m s e u s o p i n ativos téc n i cos. S e u s esclarec i m entos serão p restados e m fo rma de res postas aos q u es itos fo rm u lados pelas partes e pelo j u iz. Cândido D i n a m arco expl i ca, d e forma p rática e d i dática: "As pergu ntas são l i das pelo j u iz, o perito dá suas respostas e am bos os defe n s o res podem d i rigir- l h es o u t ras, s e m p re através d o j u iz e desde que relacio n adas com as respostas dadas; re pergu nta p r i m e i ro o advogado q u e fo r m u lara o pedido de esclareci m e nto, d e p o i s o adve rsário. Do mes m o m odo, são p restados esclarec i m e ntos pelos assistentes-técn i cos, sendo que as re p e rgu ntas são feitas e m p ri m e i ro l ugar pelo advogado da parte q u e i n d i c o u o assistente e, e m segu i d a, pelo adversário"'0•
8.
E m sentido d iverso, ente n d e n d o q u e o com parecimento d a parte é o brigatório, sob pena d e adiamento d a a u d iência, D I NAMARCO, C â n d i d o Range i . Instituições d e Direito Processual Civil, v . 3, cit., p . 641 . 9. Dessa fo rma, D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 642. Athos Gus mão Carne i ro, outrossim, d i z q u e, em verdade, n a audiência d e i n strução e j u lgame nto, o j uiz i rá "manter, ou retificar, a fixação efetivada na audiência p rel i m i n ar" (CA R N E I RO, Athos G u s mão. Audiência de Instrução e ]ui!Jamento e Audiências Preliminares, p. 59). 10. D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 642.
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Se for o caso, n esse m o m ento s e rá realizada a c h a m ada perícia simplificada, co m a i n q u i ri ção do pe rito e dos assistentes téc n i cos ace rca daq u i l o q u e te n h am exam i nado i nformal m e nte (art. 464, §§2o e 3o, CPC). O sesundo passo (art. 361 , 11) é tomar o depoimento pessoal d o autor e, ato contí n u o, o d e p o i m e nto pessoal do ré u . O terceiro e último passo (art . 3 6 1 , 1 1 1) é a inquirição das testemunhas arrola das pelo autor - na ordem q ue e l e p referi r - e, e m seg u i d a, aq u e las arroladas pelo réu . S o b re a p rodução da p rova teste m u n hal, ve r capít u l o res pectivo n este vo l u m e . F i n d a a i n stru ção, i n i ciam-se os de bates o rais, co m a s al egações fi nais d e am bas a s partes .
2.5. Alegações finais. Memoriais (razões finais escritas)
Coletadas as p rovas o rais, o j u i z deve dar a o p o rt u n idade para a dedução de alegações fi nais: dará a palavra ao advogado do auto r e ao do ré u, bem co m o ao ó rgão d o M i n i stério P ú b l i co, s u cessivame nte, pelo p razo de vi nte m i n utos para cada u m , prorrogável por dez, a c ritério do j u iz" (art. 364, caput, CPC)1 1 • O art. 364, § 1 o, aborda a d ivisão d o p razo n o caso d e litisco nsórcio o u i n gresso d e terce i ro . H ave n d o l itisco n s o rtes o u tercei ro i nterve n i e nte (assistente s i m p les, por exe m p lo), somam-se o s m i n utos do p razo l egal (vi nte m i n utos) c o m o s m i n utos facu lta dos a tít u l o d e p rorrogação (dez m i n utos) e o res u ltado dessa ad i ção (tri nta m i n u tos) deve rá s e r divi d i d o e m partes iguais, entre os procu rado res d o s l itisco n s o rtes. Isso só vale, p o r óbvio, q uando os l itisco n s o rtes estão com p rocu radores distintos. Se o prazo ficar excessivamente d i m i n uto, porq uanto sejam m u itos os litiscon sortes c o m advogados diversos, o juiz poderá di latá- lo, nos termos do art. 1 39, V I , CPC. I n d e p e n d e nte m e nte d i sso, nada i m pede q ue os litisco n s o rtes conve n c i o n e m o uso da palavra por u m só advogado", tendo e m vi sta o art. 1 90 do CPC. Q ua n d o a causa envo lve r q u estões d e fato o u d e d i reito co m p l exas (art. 364, § 2o, CPC), as al egações fi nais das partes podem ser deduzi das por escrito, por m e i o dos c h amados memoriais, e m p razos s u cessivos d e q u i nze d i as, a com eçar pelas do auto r. Cabe ao juiz defi n i r, à luz do caso c o n c reto, se o níve l de co m p l exidade das
1 1.
1 2.
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Se o j u iz denegar a o p o rt u n idade do debate, a audiência será viciada, podendo, pois, s e r i nvalidada. M as nada i m pede q u e as partes re n u nciem ao d i reito de deduzir alegações finais. É o q u e registra At hos G u s mão Carn e i ro, com base e m ponderações de Pontes de M i randa (CARN E I RO, At hos G u s mão. Audiência de Instrução e ]ulsamento e Audiências Preliminares, p. Bs). CARN E I RO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e }ulsamento e Audiências Preliminares, p . 84.
A U D i t N C I A D E I N S T R U Ç Ã O E J U lG A M E N T O
q u estões j u stifica o defe ri m e nto d e pedido d e a p rese ntação d e m e m o riais'3, sendo raro o magistrado q u e não os ad m ita. C u m pre l e m b rar q ue, com base n o art. 1 39, VI, o j u i z pode d i latar os p razos p rocessuais - esse é um caso e m q ue isso aco ntece rá com freq u ê n cia. "Ao j u lgador, pois, pertence a prudente opção no cam po p rocedimental. Ainda que os advogados se declarem p rontos ao debate o ral, permane ce reservado ao juiz o poder de determ i n ar-l h e a conve rsão em razões escritas; igual mente poderá o j u iz i ndeferi r, finda a i n strução, o req ue ri m ento dos p rocu radores no sentido da apresentação das razões es critas, concedendo-lhes de i m ediato a palavra, q uando singela a lide". '4
2.6. Sentença
Feitas as alegações f i n ais, o ral m e n te, em mesa de a u d i ê n cia, co m p leta-se a i n stru ção e deve o j u iz, desde logo, p roferi r a sentença, o ral m e nte. Mas o j u i z pode o ptar p o r p roferi r a deci são por escrito, posteri o r m e n te, e m s e u gabi n ete, q ua n d o d everá apresentá-la n o p razo de tri nta d i as (art. 3 6 6 , CPC) . Se a sentença f o i p rolatada e m a u d i ê n cia, após a s razões fi nais, c o n s i d e ra-se d e s d e e n tão p u b l icada. M as se o j u iz optou por registrá-la por escrito, n o p razo legal, de sign ará uma data para o p rosseg u i m e nto da a u d i ê n cia, em que i rá p ro n u n ciá-la e p u b l icá-la. N o r m a l me nte, o pta-se pela p u b l i cação n a i m prensa oficial - o u , n ã o h aven do, dete r m i n a-se a i nt i m ação das partes do seu teor.
2.7. Conversão do julgamento em diligência
Q u a n d o já fi nda a fase d e i n stru ção e ofe reci das as razões fi nais, o j u iz pode, e m vez d e sentenciar, converter o jul&amento em dili3ência probatória, reto rnando à i n strução . Pode dete r m i n a r a p ro d u ção d e n ovas provas para a e l u cidação d e po ntos de fato q u e restaram obscu ros. Ad m ite-se a prod u ção d e q ualq u e r meio de p rova, desde que res p eitada a garantia d o contraditó rio e os l i m ites d o poder i n strutório d o j u iz, j á exa m i nados n este vo l u m e d o Curso . A p rovi d ê n cia não conta com p revi são exp ressa n o C PC, m as é com patível com nosso siste m a e a m p l a m e nte ad m itida pela doutrina'5•
1 3. Seg u n d o Moacyr Amaral Santos, a s u bstitu ição por m e m o riais p o d e dar-se por acordo d a s partes (AMARAL SANTOS, M oacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 300). 1 4. CARN E I RO, Athos G u s mão. Audiência de Instrução e ]ulsamento e A udiências Preliminares, 9 ed , 200 1 , p. 9 1 . 1 5 . D I NAMARCO, Cân dido Range i . Instituições d e Direito Processual Civil, v. 3 , cit., p . 645.
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3. DOC U M E N TAÇÃO DA AU D I Ê NCIA. LAVRATU RA DO TERMO D E AU DIÊNCIA
O servi d o r, sob d itado do j u iz, d o c u m e ntará todos os atos da a u d i ê n cia; o te r mo deve conter o res u m o do ocorrido na a u d i ê n cia e a íntegra dos p ro n u n ciame ntos j u d i ciais nela p roferidos (art. 367, CPC). As ocorrên cias e m geral - i n ci d e ntes, q uestões levantadas, decisões p rofe ri das, p rovi d ê n cias determ i n adas etc. - serão regist radas n o termo de audiência, q u e recebe a designação de ata. A audiência poderá ser i n tegral m e n te gravada e m i m agem e e m áudio, e m m e i o d i gital o u analógico, desde q u e assegu re o rápido acesso das partes e d o s ó rgãos j u l gado res, observada a legislação específi ca (art. 3 6 7 , §so, CPC). Essa gravação tam bé m pode ser real izada di reta m e nte por q ua l q u e r das par tes, i n d e p e n d e nte m e nte de auto rização j u dicial (art . 367, § so, CPC). N esse caso, a i n d a q u e não haj a n ecessi dade d e auto rização j u dicial, a parte d eve i nfo rmar a todos os parti ci pantes da audiência q u e p rocede rá à gravação: essa é u m a exigê ncia ética que deco rre d o p ri n cípio da boa-fé e do p ri n cípio da cooperação (arts. so e 6o do C PC). H á d u as regras s o b re p rocesso e l etrô n ico q u e são i m p resci n dívei s para a co m p reen são da d o c u m e n tação d a a u d i ê n cia: "Quando se tratar d e p rocesso total o u parci a l m e nte d o c u m e n tado e m autos eletrô n i cos, os atos p rocessuais p rati cados n a p resença do j u iz pode rão s e r prod uzi dos e armaze nados de modo i ntegral m ente d i gital e m arq u ivo eletrô n ico i nviolável, n a forma da lei, medi ante regi st ro e m te rmo, q u e será ass i n ado digita l m e nte pelo j u i z e pelo escrivão o u c h efe d e secretaria, bem como pelos advogados das partes" (§ 1° d o art. 209 do CPC). N a h i pótese de d o c u m e n tação e l etrô n i ca, eve ntuais con tradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmen te no momento de rea li zação do a to, sob pena de preclusão, deve n d o o j u iz decid i r de plano, e o rdenar o registro, n o termo, da alegação e da decisão (art. 209, § 2o, CPC). Não sendo termo e l etrô n i co, todas as fo l h as serão s u bscritas pelo j u iz, advoga dos, partes, M i n isté rio P ú b l i co, escrivão o u ch efe de sec retaria; as partes s o m e nte o ass i n arão se h o uve r ato de d i s posição para cuja p rática o res pectivo advogado não te n h a poder (art. 367, § 2°, CPC) . Por fi m, tais term os, j u ntame nte co m docu m e ntos eventual m e nte rece bidos pelo m agistrado, d evem ser acostados aos autos do p ro cesso pelo escrivão o u c h efe de secretaria (art. 367, § 3°, CPC). Já os esclarec i m e ntos do pe rito e dos assistentes, bem co m o o depoi m e nto das partes e das teste m u n has se rão por ele consignados n o d e n o m i n ado termo de assen tada o u assen tada' 6•
1 6. D I NAMARCO, Cândido Range l . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p. 647 .
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4. DESIGNAÇÃO, ANTE C I PAÇÃO E ADIAMENTO DA AU D I Ê NCIA DE I N STRU ÇÃO E J U LGAMENTO
N a deci são d e saneame nto e o rgan ização d o p rocesso, d eve o j u iz designar a data e a h o ra da audiência d e i n strução e j u lga m e nto (art . 3 5 7, V, CPC). A audiência tam bém pode ter sido designada n o calendário p rocessual concertado entre partes e j u i z (art . 1 9 1 , C PC). Ao d e s i g n á- l a, o j u i z d eve o b s e rvar o te m po n ecessário para a rea l ização de eve n t u al p e rícia ou o u t ras d i l igê n c i as - ex. : exi b i ção de d o c u m ento a ser p e r i c i a d o p o r tercei ro, i n s peção j u d icial etc. Se fo r o caso, pode até o ptar p o r m a rcar a a u d i ê n ci a d e p o i s de co n c l uídos tais t rabal h os, leva n d o e m c o n ta o s e u g rau d e re levâ n c i a e co m p lexi dade17• C u m p re l e m b ra r q u e, n a deci são de o rga n ização d a atividade i n strutó ria, o j u i z deve fixar o cal e n dário para a rea l i zação da p e rícia (art. 357, §8o, CPC). Con statan d o u rgê ncia n a s o l u ção da cau sa, o u eve ntual d i s po n i b i l i dade e m s u a pauta d e aud iência, pode o j u iz, d e oficio o u a req u e ri m e nto d a s partes, deter m i n ar a an tecipação da audiência. O art. 362, C PC, p revê, contudo, a poss i b i l idade de adiamento da a u d i ê n cia, e m três h i póteses: i) por convenção das partes; e ii) pela a usência de sujeitos do processo q u e n ecessari a m e nte d eve riam fazer parte da a u d i ê n cia - n esse caso, é p reciso q u e h aj a m otivo j u stifi cado para o ad i a m e n to, co m p rovado até a abert u ra da audiência (art. 362, § 1 o, CPC); iii) pelo atraso i nj ustificado do i níci o da a u d i ê n cia, por te m po s u peri o r a tri nta m i n utos d o h o rário marcado - n esse caso, h á d i reito das partes e dos advogados ao ad iamento. A ausência de s e rvi d o r não o bsta a abert u ra e realização da a u d i ê n cia. Neste caso, c a b e a o j u iz co nvocar s u bstituto, o u , se n ão houver, n o m ear auxi l i a r ad hoc - o escrivão ad hoc, p o r texto d e l e i . Entende a doutri n a q u e n ão é m otivo para ad iame nto da a u d i ê n cia, o fato de o advogado te r o u t ra a u d i ê n c i a designada para o m e s m o d i a e h o rário, e m o u t ro p rocesso - ainda q ue a design ação t e n h a sido anterior. A parte contrária não pode res p o n d e r pela asso berbame nto de t rabal h o do causíd ico'8• Não parece que a s o l u ção deva s e r dada a priori: vej a, por exe m p lo, a situação q ue ocorreu na Bah i a, e m q u e o Tri b u nal de j u stiça dete r m i n o u u m m uti rão de a u d i ê n cias n o s j u izados Especiais, concent radas
1 7 . Em sentido s e m e l h ante, AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 289. 1 8. CAR N E I RO, Athos G u s mão. A udiência de Instrução e ]ul3amento e A udiências Preliminares, p . 97. Em sentido dive rso, CÂMARA, Alexan d re Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 10 ed., v. 1, p. 376; D I NAMARCO, Cân dido Rangei . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 648; ARRUDA ALV I M . Manual de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p . 630.
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e m c u rto es paço de tem po, o q u e l evo u algu ns advogados a ter mais de vi nte a u d i ê n cias designadas para u m m e s m o dia.
Se a parte se ausenta sem j u sto m otivo, exi ste m d uas conseq u ê n cias de re l evo : i) m alograda será a tentativa d e co n c i l i ação, salvo se seu advogado estiver p resente e i nvesti d o d o poder e s p ecial para transigir; ii) te ndo sido i nti m ada para p restar depoi m e nto pessoal, sofrerá a pena d e co nfesso, co m a p res u n ção re lativa de veracidade d o fatos afi rmados pela contraparte. Se o advo3ado, defensor público ou Membro do Ministério Público se ausenta s e m j u sto m otivo, o j u i z pode d i s pe n sar as p rovas req u e ri das pela parte, na fo rma d o art. 362, §2o, CPC. F i ca a critério do juiz a i m p utação d e tal sanção'9• "Um l i m ite a esse poder é a i n d i s p o n i b i l i dade dos d i reitos: seria i n co e rente co m o siste m a a d i s pensa d e p rova d e fatos refe re ntes a d i reitos i n d i s p o n íveis, q ua n d o e m re lação a eles não se a p l ica o efeito da revel i a n e m a p e n a de confesso, n e m é p l e n a m e nte efi caz a p ró p ria confissão"20• Se am bos os advogados (do autor e do ré u) se ause ntam i n j u stificadam e nte, isso n ão i m ped i rá a abert u ra e realização da a u d i ê n cia, a p l i cando-se o citado art. 362, §2°, C P(>' . Se o assistente técnico se ause nta sem j u sto motivo, a a u d i ê n c i a n ão s e rá adiada. Realizar-se-á sem a s u a partici pação, em prej uízo das partes q u e soli citaram esclarec i m e ntos.
N o exa m e da eficácia da ausência da testemunha, é p reciso d i sti n g u i r d uas situações: a da teste m u n h a q u e foi i nti mada e não com parece u e a da teste m u n h a, cuja i n t i m ação foi d i s p e n sada, e n ão com parece u . N o p ri m e i ro caso, a ausência da teste m u n h a d á e n sejo ao ad i a m e nto da au d i ê n cia (art. 455, §5o, C PC), com o u sem j u stifi cação . Não j ustificada s u a ausên cia, s e rá cond uzida coercitiva m e nte (art. 455, § 5o, CPC) o q u e se a p l i ca por analogia ao pe rito22• -
No segu n d o caso, o n ão com pareci m e nto da teste m u n h a só i m p l ica ad iam e n t o se h o uve r j u stificação . S e m j u sto m otivo, a p rova n ã o s e rá real izada, co m o s e d e l a h o uvesse desistido tacita m e nte a parte q u e se co m p ro m eteu e m trazê-la s e m i nt i m ação .
1 9.
Para At hos G u s mão Carn e i ro, a norma não tem caráter p u n itivo, apenas visa à eco n o m i a p rocessual (eficiên· cia), com a d i s pensa de p rovas q u e o j u i z reputa i n adeq uadas o u desn ecessárias para formar sua convicção (CARN E I RO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e jui!Jamento e Audiências Preliminares, p . 1 00). 20. N e s s e s e n t i d o , D I NAMARCO, Cândid o Range i . Ins tituições de Direito Processual Civil. v. 3, c i t . . p . 649. 2 1 . AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 295. E m sentido diverso, At hos G usmão Carnei ro entende que o j u i z não deve realizar a audiência (CAR N E I RO, Athos G usmão. Audiência de Instrução e }ui!Jamento e Audiências Preliminares, p. 99). 22. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p . 296; CAR N E I RO, Athos G usmão. Audiência de Instrução e }ui!Jamento e Audiências Preliminares, p . 1 02.
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A U D i f N C I A D E I N S T R U Ç Ã O E J U LG A M E N T O
Segu n d o o art. 362, § 3o, CPC, res p o n d e rá pe las custas acrescidas, aq u e l e q u e d e r causa a o ad iame nto da a u d i ê n cia. M as s u bsistem outras hipó teses de adiamento p revistas e m o u t ros d i s positi vos legais. Veja-se. Existem p razos para o pe rito a p resentar o laudo e as partes (por s e u s assiste n t e s téc n i cos) s o b re e l e se man ifestare m , res p ectiva m e nte. Tud o isso d eve s e r feito antes do i nício da audiência d e i n stru ção e j u lgam e n to, e m t e m p o d e se s o l icitarem a p restação d e esclarec i m e ntos pelos especial i stas n a asse n tada. Ass i m , o a traso na entre3a do laudo pericial pelo pe rito, q u e pode ped i r a p ro r rogação do s e u p razo, co n d uz i rá, n ão raro, ao ad i a m e nto da a u d i ê n cia. O u , ai nda, a demora na in timação das partes para se man ifestare m (através de s e u s assistentes téc n i cos) s o b re o laudo pode p rej u d icar o i níci o da a u d i ê n cia23•
É caso de ad iam e n to, ai nda, a determ i n ação j u dicial, d e ofíci o o u a req u e ri m e nto, d e oitiva de testemunha referida e m a l g u m d e p o i m e nto ( d a s partes o u
teste m u n h as) - isso p o rq u e a s teste m u n has ai n d a d eve rão s e r i nt i m adas. Não se pode olvidar que imprevistos e in tempéries podem i m p licar o adia m e nto da a u d i ê n cia, como, por exe m p l o, uma greve dos s e rve ntuários da j ustiça, o p ro l o n game nto da audiência ante rior q u e se este n d a até o fi m do d i a etc. D e todo m odo, adiada ou anteci pada a a u d i ê n cia, o j u i z determ i n ará a i nti m a ção d o advogado o u da soci edade d e advogados ace rca da n ova data (art . 363, CPC).
5. A U N I DADE E CONTI N U I DADE DA AU D I ÊNCIA. CASOS EXCEPCIONAIS D E S U S P E N SÃO
D ita o art. 365, CPC, q u e a a u d i ê n cia de i n stru ção e j u lgame nto é u na e c o n tín ua. S u a unidade resi d e n o fato d e as atividades de co n c i l i ação, i n stru ção, d ebate e j u lgamento estare m re u n i das e m u m a só a u d i ê n cia - n ão existem outras a u d i ê n cias p revi stas e m lei para a sua realização . Sua con tinuidade revela-se n a exigê n cia d e q u e toda a ativi dade aci m a descrita se concentre e m u m a só sessão; q u e a audiên cia i n icie e term i n e em u m a ú n ica assentada, s e m i nte rru pções. P rivi legia-se o p ri n cípio da co n centração dos atos p rocessuais, co ro lário do p ri n cípio da o ra l i dade>4•
23. 24.
Nesse sentido, D I NAMARCO, Cândido Range i . Ins tituições d e Direito Processual Civil, v. 3, cit., p. 648. Seg u n d o Alexa n d re Câmara, h ave n d o i nterru pção, não se segue uma n ova audiê n cia, mas a conti n u ação da anterior. Ass i m , baseando·se nessa cont i n u idade da audiência, s u stenta que a parte p resente n a primeira ses· são da a u d i ên cia, não pode ser considerada ausente se faltar à segunda sessão, porq uanto m e ra conti n u ação.
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F R E D I E 0 1 D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
M as o p ró p rio art. 365, C P C, p revê q u e, se não for possível co n c l u i r, n u m só d i a, a i n stru ção, o de bate e o j u lga m e nto, o juiz marcará seu p rossegu i m e nto para d i a p róxi mo, e m pauta p refe re n c i a l . É possíve l, assi m , casos exce pcionais de sus pensão . É o caso da d e m o ra q u e i nviabilize o esgotame nto de todas as atividades n u m a só sessão; da ausên cia d e algu m a teste m u n h a etc.'5 M oacyr Am aral Santos ressalva, contudo, que " n ão se i nterro m p e rá o d e p o i m e nto da parte o u de teste m u n h a, ass i m c o m o a exposi ção e os esclareci m e ntos do perito. I n iciado o de bate o ral, não poderá ser s u s p e n so" .'6
Os s uj eitos p resentes na a u d i ê n cia s u s p e n sa, nesta m e s m a o p o rt u n i dade, de ve m ser cientifi cados da data designada para s e u p rosseg u i mento. D i s p e n sa-se, ass i m , a traba l h osa e custosa d i l igê ncia de i nti m ação. Já os ause ntes, por m otivo j u sto, deve m ser regu larme nte i nti mados.
N ão se aplicam, pois, as conseq u ê n cias p revistas em lei para sua ausência (CÂMARA, Alexa n d re Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 1 0 ed., v. 1, cit., p. 3 7 2). 2 5 . D I NAMARCO, Cândido Rangei . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 647-648. 26. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 293.
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CAPÍT U LO
2
Teoria Geral da Prova e Parte Geral do Direito Probatório Sumário 1 . Noções introdutórias - 2. Acepções da palavra "prova" - 3. Meios e fontes de prova - 4. O di reito fundamental à prova. Relação entre o princípio do contraditório e o direito à prova - S. Classificação da •
prova - 6. Prova e busca da verdade - 7. Finalidade da prova - 8. Destinatário da prova - 9. Objeto da prova: 9.1. Observação preliminar; 9.2. Características do fato probando: 9.2. 1 . Controvérsia; 9.2.2. Relevância; 9.2.3. Determinação; 9.3. Fatos que independem de prova (art. 374, CPC): 9.3.1 . Fato notório; 9.3.2. Afirmado por uma parte e confessado pela parte adversária ou admitido no processo como incontroverso; 9.3.3. Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência: 9.3.3.1. Conceito de presunção legal; 9.3.3.2. Presunções legais ab solutas. As ficções jurídicas; 9.3.3.3. Presunções legais relativas; 9.3.3.4. Um caso específico de presunção legal relativa: a recusa da parte a submeter-se a exame genético: 9.3.3.4. 1 . O art. 232 do Código Civil, o par. ún. do art. 2•-A da Lei n. 8.560/1 992; o enunciado n. 301 da súmula do STJ; 9.3.3.4.2. A aplicação das regras nas ações de investigação de paternidade/maternidade e de investigação de ascendência genética; 9.4. Prova da fonte normativa ("prova do Direito"); 9.5. Prova de fato ocorrido no estrangeiro - 1 0. Regras da experiência, indícios e presunções: 10.1. As regras da experiência: 10.1 . 1 . Generalidades; 10.1 .2. Espécies de regras da experiência; 1 0.1 .3. Distinção entre regra da experiência e fato notório; 10.1 .4. Funções da regra da experiência; 1 0.2. 1n dícios e presunções judiciais: 1 0.2. 1 . 1ndícios; 1 0.2.2. A relação entre os indícios, as regras da experiência e as presunções; 1 0.2.3. Presunções judiciais (simples, comums ou "hominis"); 1 0.2.4. A prova prima facie; 1 0.2.5. Prova por amostragem - 1 1 . Procedimento probatório - 1 2. Natureza jurídica das normas sobre prova - 1 3 . Normas estruturantes d o direito probatório: 1 3. 1 . Poderes instrutórios d o juiz. Considerações sobre o garantismo processual; 1 3.2. Aquisição processual da prova: 1 3.2. 1 . Generalidades. A homogeneidade da eficácia probató ria; 1 3 .2.2. Relevância de saber quem promoveu a produção da prova; 1 3.3. Atipicidade dos meios de prova. As provas atípicas; 1 3.4. Proibição de prova ilícita: 1 3.4. 1 . Generalidades; 1 3 .4.2. Prova moralmente ilegítima; 1 3 .4.3. Prova ilícita e prova ilegítima; 1 3 .4.4. Critérios para aferição da ilicitude; 1 3.4.5. Provas ilícitas por deri vação; 1 3 .4.6. Exceções à proibição da prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de Processo Penal; 1 3 .4.7. Prova ilícita negociai; 1 3 .4.8. Direito fundamental à produção de prova e direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida ilicitamente; 13.4.9. Proibição de prova ilícita e proteção da intimidade e da privacidade; 1 3 .4.10. Proibição de prova ilícita e sigilo telefônico; 1 3.4.1 1 . 1nterceptação telefônica para instrução processual civil; 1 3.4. 1 2. Decisão baseada em prova ilícita: nulidade e rescindibilidade; 1 3.5. Sistema de valoração da prova pelo juiz: convencimento motivado ou persuasão racional: 1 3.5.1 . Generalidades; 1 3 .5.2. "Livre" convencimento motivado; 1 3 .5.3. Limites à valoração da prova pelo juiz: 13.5.3.1 . Prova constante dos autos, corolário do princí pio do contraditório; 1 3 .5.3.2. Motivação racional; 1 3 .5.3.3. Motivação controlável; 1 3 .5.3.4. Regras episódicas de prova legal; 13.5.3.5. Respeito às regras da experiência; 1 3.6. ô nus da prova: 1 3.6. 1 . Conceito. Dimensões (funções) objetiva e subjetiva; 1 3 .6.2. Ô nus da prova como regra de julgamento e de aplicação subsidiária; 1 3 .6.3. Distribuição legal do ônus da prova: 1 3 .6.3. 1 . Generalidades; 1 3 .6.3.2. A "inversão ope legis" do ônus da prova; 1 3.6.3.3. Prova diabólica. Prova duplamente diabólica; 1 3 .6.3.4. ô nus da prova de fato negativo; 1 3 .6.4. Distribuição convencional do ônus da prova; 1 3 .6.5. Distribuição do ônus da prova feita pelo juiz: 1 3.6.5.1 . Generalidades; 13.6.5.2. Pressupostos formais gerais: 1 3.6.5.2.1 . Decisão motivada; 1 3 .6.5.2.2. Momento da redistribuição; 1 3.6.5.2.3. Proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa; 1 3.6.5.3. A regra geral de distribuição do ônus da prova feita pelo juiz; 1 3 .6.5.4. A inversão do ônus da prova feita pelo juiz em causas de consumo - 1 4. Prova emprestada: 1 4. 1 . Generalidades; 1 4.2. Respeito ao contraditório; 1 4.3. Critérios de va loração da prova emprestada; 1 4.4. Prova emprestada produzida em segredo de justiça; 1 4.5. Prova produzida por juízo incompetente; 1 4.6. 1nterceptação telefônica autorizada no processo penal como prova emprestada no juízo cível - 1 5 . Preclusão para o juiz em matéria de prova.
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
1 . NOÇÕES I NTRODUTÓRIAS
A n oção d e p rova está p resente e m todas as man ifestações da vida h u mana e transce n d e o cam po do D i reito' . É, entre os ass u ntos da dogmática processual, aq u e l e q u e exige do a p l i cado r e do estudi oso maior vo l u m e de noções de outras áreas do co n h eci m e nto. A i nterd isci p l i n aridade, aq ui, não é apenas um d esejo aca d ê m ico: sem o bservar essa caracte rística, n ão há como i nte rpretar e a p l i car co rre tam ente as regras do d i reito p robató rio. Qualq u e r deci são h u mana, q ua l q u e r que seja o am b i e nte em que te n h a sido p rofe rida (em u m bai l e d e carnaval, e m u m shopping center o u e m u m p rocesso j u risdicion al), é res u ltado d e um conve n ci m ento p roduzido a parti r do exame de d i ve rsas c i rc u n stâncias ( d e fato o u n ão); é baseada e m d iversos e l e m e ntos de p rova. No p rocesso j u risdicio nal, o o bjetivo p r i n c i pal é a efetivação d e um dete r m i n a d o resu ltado prático favo rável a q u e m te n h a razão, q u e seja p rod uto de u m a deci são j u d icial q u e se baseie nos fatos su scitados n o p rocesso (normal m e nte pe las partes, mas q u e, e m algu mas situações, podem ter sido suscitados pelo p ró p rio m agist rado) e postos sob o c rivo do contrad itóri o . O fe n ô m e n o j u ríd i co não p resci nde da ave riguação da ocorrê n c i a d o s fatos, s o b re os q uais i n cide o e n u nciado normativo, dando- l h e eficácia j u rídica. Cada uma das partes conta a s u a ve rsão sobre o q u e aco ntece u . A ve rsão mais bem p rovada, aq u e l a q u e vi e r a co nve n c e r o j u lgad o r, tem tudo para ser a ve n cedora. A "arte do p rocesso n ão é essencial m e nte outra coisa s e n ão a a rte de ad m i n i strar as p rovas"', como afi r m o u Be ntham, e m pensamento clássico. Este capít u l o é dedicado ao estudo da teoria geral da p rova e da parte geral do d i reito p ro bató ri o: o conj u nto d e con ceitos e regras gerais para o est u d o do d i reito p ro bató rio. 2. ACEPÇÕES DA PALAVRA "PROVA"
N u m sentido co m u m , diz-se q u e p rova é a d e m o n stração da verdade de u m a p ro posição3• N o sentido j u ríd ico, são basicame nte três as acepções com q u e o vocá b u l o é uti l i zado4: a) às vezes, é uti l izado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade
1. 2. 3. 4.
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ECHAN D I A, Hernando Devis. Teo ria 3enera l de la prueba judicia l . 5 ed. Buenos Aires: Victo r P. d e Zavalía Editor, 1 98 1 , t. 1 , p. 9· BENTHAM, jeremías. Tra tado d e l a s pruebas judicia les. E. D u m ont (org.). M a n u e l Ossorio F l o rit (trad .). Buenos Aires: Valletta Ediciones j u rídicas E u ropa·América, 1 9 7 1 , v. 1 , p. 1 0. CAR N E LUTTI, Francesco. A prova civil. Lisa Pary Scarpa (trad .). 2 e d . Cam p i nas: Bookseller, 2002, p . 6 7 . Amaral Santos, M oacyr. Prova judiciária no Cível e Comercia l. São Pau lo: Max Li m o n ad, s/a, v. 1 , p. 3·4.
T E O R I A G E R A L OA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÚ R I O
p ro batória; é n esse sentido q u e se d i z q u e àq u e l e q u e alega u m fato c a b e fazer p rova dele, i sto é, cabe fo rnecer os meios que d e m o n stre m a s u a al egação5; b) nou tras vezes, é uti l i zado para designar o meio de prova p ro p ri a m e nte d ito, o u seja, as técn i cas dese nvo lvidas para se ext rai r a p rova d e o n d e ela j o rra; n esse sentido, fa la-se e m p rova testem u n h al, p rova p e ricial, p rova docu m e ntal etc.; c) p o r fi m , pode s e r util izado para designar o resultado dos atos o u dos meios de p rova que foram p roduzidos no i nt u ito d e b uscar o conve n c i m ento j u d icial e é nesse sentido q u e se d iz, por exe m plo, que o autor fez p rova dos fatos alegados n a causa d e ped i r. Si ntetiza o tema E d uardo Cam b i : "j u ri dicamente, o vocá b u l o ' p rova' é p l u rissign ificante, já q u e pode s e r refe rido a mais de um sentido, al u d i n do-se ao fato re p resentado, à ativi dade p ro bató ria, ao meio ou fonte de p rova, ao p roced i m e nto pelo q ual os s uj e itos p rocess uais obtêm o m e i o de p rova ou, a i n da, ao res u ltado do p rocedi m e nto, i sto é, à re p rese ntação q u e dele d e ri v a (mais especifica m e nte, à convicção do j u iz) . " 6
Q ua n d o se uti liza o vocá b u l o para designar a atividade p ro bató ria o u os meios com q ue e l a se d ese nvo lve, diz-se q u e se está falando d e p rova num sen tido ob jetivo . Quando e l e é uti l izado para designar a convi cção que as provas p rod uzidas n o p rocesso ge ram n o ínti m o do j u lgad o r, isto é, o res u ltado q ue a atividade e os meios pro bató rios i n d uzem n o es pírito d o j u iz, d iz-se que se está usando aí o te rmo p rova num sen tido subjetivo . 3. M E IOS E FONTES DE P ROVA
A prova dos fatos se faz por meios adeq uados a fixá-los e m j uízo . Os m eios d e p rova variam c o n f o r m e a n at u reza d o ato, podendo u m m e s m o fato s e r p rovado p o r vários m e i o s . N o processo, os meios d e p rova p recisam s e r j u ridicame nte i d ô n e o s (art. 369, C P C) . Disti n g u e m -se os meios d a s fon tes de p rova: os m e i o s são a s téc n i cas d e se nvo lvidas para se extrai r p rova d e o n d e e l a j o rra (ou seja, da fonte). S ã o fontes d e p rova as coisas, as pessoas e os fe n ô m e n os7• O s meios d e prova são " pontes através dos q u ais os fatos passam para ch egar, p ri m e i ro, aos sentidos, d e p o i s à m e nte do j u iz"8• s.
6. 78.
Esse parece ser o sentido utilizado por Aroca, ao defi n i r a p rova como " l a actividad p rocesal q u e tiende a alcanzar la certeza em el j uzgad or respecto de los datas apartados por las partes, certeza q u e en unos casos se de rivará dei conve n c i m i e nto psicológico dei mismo juez y en otros de las no rmas legales que fijarán los hechos" (ARO CA, j uan Mo ntero. La prueba en e/ proceso civil. 3 ed. Madri d : Civitas, 2002. p . 39). CAM B I , Eduardo. Direito constitucional à prova . São Pau l o : RT, 200 1 , p . 4 1 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " P rovas atípicas". Revista de Processo. São Pau lo : RT, 1 996, n . 76, p. 1 1 5 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "An otações sobre o título ' D a Prova' do N ovo Código Civi l " . Reflexos do Novo Códi30 Civil no Direito Processual. Salvador: Ed itora jus Podivm, 2006, p. 2 1 2 .
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R NO B R A G A
" D e o n d e podem part i r essas pontes? À evid ê n cia, de tudo q ua n to seja acessível aos com u n s sentidos h u m a n o s ... Logo, os po ntos de partida conce bíveis são : o u t ras pessoas, coisas e fe n ô m e n os n at u rais (su cessão de d i as e noites, p recip itações atm osféricas, mod ificações do solo o u da paisagem devidas a m ovi m e ntos tectô n i cos e ass i m p o r diante) o u artificia l m ente p rovocados (v.g., u m a reação q uí m i ca em laborató rio)".9
Para Carn e l utti, n o e ntanto, s o m e nte h á sentido e m falar-se na contraposição e n t re meio e fon te de p rova q u a n d o se estão estudando as chamadas provas indi retas. Confo r m e se ve rá mais ad iante, no item dedicado à classifi cação das p rovas, para o autor ital iano, i n d i retas são aq u elas p rovas por m e i o das q u ais o j u i z tem acesso ao fato que se q u e r p rovar a partir da pe rce pção d e outro fato, que o re p re senta. Po r exe m plo: o depoi m ento de u m a teste m u n h a por si só já é u m fato da vida; é por m e i o d e l e q u e o m agistrado c h ega ao fato q u e se p rete nde p rovar. Portanto, o o bj eto d e p e rce pção do j u iz aí é o depoi m e nto; o o bj eto da p rova, contudo, é o fato s o b re o q ual se p resta o d e poi m e nto. O p rocess ualista ital iano e ntão co n c l u i : " N ão ten h o necessidade de acresce ntar, c o m o é n atu ral, q u e não faço aq u i u m a q u estão de palavras e q u e, portanto, não atri b u o i m p o r tância algu m a a como sejam c h am ados os dois con ceitos, senão ao fato de q u e sejam designados com n o m e s d i sti ntos o u , pelo m e n os, a q u e se ace ntue de algu m modo a d ifere n ça entre eles. E n q uanto isso, e até que não se p ro po n h a uma term i n o logia m e l h o r, c h a m o por m i n h a conta meio de prova a atividade do juiz medi ante a q u al b u sca a verdade do fato a provar, e fonte de prova ao fato do q ual se serve para deduzir a própria verdad e " . 1 0
Para e l e, as fon tes de prova podem ser classificadas e m d uas catego rias: a) h á as fon tes d e prova e m sen tido estrito, ass i m e n t e n d idos os "fatos q u e s e rvem para a d e d u ção do fato a p rovar e q u e estão co n stituídos pela re p resentação deste", o u seja, os fatos representativos q u e d e m o n stram d i reta m e nte a ocorrê n cia de outro fato (o fato re p rese ntado o u fato p ro ban do); exe m p l o d i sso são o docu m e nto, o d e p o i m e nto da teste m u n h a etc.; b) h á ai n d a as fon tes de presunção, ass i m e n t e n didos os "fatos q u e s e rvem para a ded ução do fato a p rovar e q u e n ão estão cons tituídos pela re p resentação deste", isto é, os fatos sec u n dários o u c i rc u n stan ciais que apenas i n d i reta m e nte apontam para a possível ocorrê n c i a d e um outro fato (o fato re p resentado o u o fato p ro bando); exe m p l o d i sso são os i n dícios 1 1 • N ã o é esse, poré m , o posicio n a m e nto do Curso, confo r m e visto n o s parágrafos i ntrodutórios deste ite m .
9 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o 'Da Prova' d o Novo Código Civil", cit., p . 2 1 3 . 1 0. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil. Lisa Pary Scarpa ( trad. ) . 2 e d . Cam p i nas: Booksel l e r, 2002, p. 99. 1 1. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, ob. cit., p . 1 20.
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TEORIA GERAL OA PROVA E PARTE GERAL
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DIREITO PRO BATORIO
4. O D I R EITO F U N DA M ENTAL À P ROVA. RE LAÇAO ENTRE O P R I N CrPIO DO CO NTRADITÓRIO E O D I RE ITO À P ROVA
O di reito à p rova é conteúdo do d i reito f u n d a m e ntal ao contraditório. A d i m e n são s u bstancial do pri n cípio do contraditório o garante1 2• Nesse sentido, o d i reito à p rova é tam b é m u m d i reito fu n damental. Esse d i reito f u n d a m e ntal tam b é m está p revisto e m t ratados i ntern acio nais i n corporados ao d i reito b ras i l e i ro : (i) a Conven ção Americana de Di reitos H u manos ( Pacto de São ]osé da Costa Rica), i n corporado pelo Decreto n. 678/69, n o seu art. 8.o; (ii) o Pacto I nternacional dos Di reitos Civis e Políticos, i n corporado pelo Decreto n .o 592/92, no seu art. 1 4. 1 , alínea " e " . ' 3 Não c usta lem b rar q ue, na fo rma do § 3° do a rt. 5° da C F/88, após a EC n. 45/2004, os t ratados e conve n ções i nternacionais s o b re di reitos h u manos que forem ap rovados, e m cada Casa do Congresso Nacional, e m dois t u r n os, por três q u i ntos dos votos dos res pectivos m e m b ros, se rão eq u iva le ntes às e m e n das co n stitucionais. O di reito f u n dame ntal à p rova tem conte ú d o co m p l exo. Ele com põe-se das seg u i ntes situações j u rídicas: a) o d i reito à adeq u ada o p o r t u n i dade de req u e re r p rovas; b) o d i reito de p rod uzi r p rovas; c) o d i reito de parti ci par da p rod u ção da p rova; d) o d i reito de manifestar-se s o b re a p rova p roduzida; e) o d i reito ao exame, pelo ó rgão j u lgado r, da p rova p rod uzida. Q u anto ao segu n d o aspecto, Ed uardo Cam b i esclarece que esse d i reito f u n da m e ntal à p rova tem caráter i n stru m e ntal; e sua fi nali dade, afi rma, é o alcance de uma tutela j u risdicional j u sta. Po r isso, deve-se se m p re b u scar dar efetividade a tal d i reito. E " n esse contexto, a efetividade do d i reito à p rova sign ifica o reco n heci m e n to da máxi m a pote nciali dade possível a o i n stru m e n to p ro batório para q u e a s partes t e n h a m a m p las o p o rtu n i dades para d e m o n strar os fatos q u e alegam",'4 i n f l u i n do, assi m , n o conve n c i m e n to d o j u lgador. Deve-se assegu rar, pois, o e m p rego d e todos meios de p rova i m p resci n díveis para a co rrobo ração dos fatos. Mas tal assertiva não deve ser e n carada de modo absol uto; n ão se t rata de d i reito f u n dame ntal absoluto. O d i reito ao m a n ejo das p rovas relevantes à tutela do bem perseg u i d o pode ser l i m itado, exce pcional m e nte, q uando colida com o utros val o res constit u c i o n a l m e nte con sagrados. H á i n ú m e ras regras q u e l i m itam o d i reito à p ro d u ção da p rova. E las serão estudadas o p o rtu n a m e nte, no exame de cada um dos m eios de p rova.
1 2. Assim, por exe m p lo, MARI N O N I , Luiz G u i l h erme. Novas linhas de processo civil. São Pau lo: M a l h e i ros, 1 999, p . 258-259; CAM B I , E d u ard o. Direito constitucional à prova n o processo civil. S ã o Pau lo: RT, 200 1 , p . 1 66; D O RIA, Rogério Dott i . "O d i reito à p rova e a busca da verdade material" I n : Daniel Amorim Ass u m pção N eves (coord.). Provas: Aspectos a tuais do direito probatório. Rio d e j a n e i ro : M étodo, 2009, p . 326. 1 3 . CAM B I , E d u ardo. Direito constitucional à prova no processo civil, cit., p . 1 67 - 1 68. 1 4. CAM B I , E d u ardo. Direito constitucional à prova no processo civil, cit., p. 1 70.
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M as o d i reito à p rod u ção da p rova tem auto n o m i a s uficie nte para s e r o bj eto d e u m p rocesso autô n o m o . A ação proba tória autônoma é u m a demanda q u e poss u i c o m o ú n ico p ro pósito a p ro d u ção de u m a p rova - ela está reg u l ada n o s arts . 3 8 1 ss. do CPC e s e rá exam i n ada e m item mais à frente. O d i reito à parti cipação n a p rod u ção da p rova é garantia básica i n e rente ao contraditó rio. N ão se pode ad m iti r p rova p roduzida secreta m e n te, m u ito m e n os se perm ite a uti l ização d e uma p rova contra q u e m não part i c i p o u da s u a p ro d u ção. A regra do a rt . 474, CPC, q u e cuida do d i reito das partes d e terem ciência da data e do local da realização da p rova pericial, concretiza essa garantia; o di reito de as partes parti ci pare m da exposi ção d e docu m e nto q u e consiste e m re p rodução c i n e m atográ· fica o u fo n ográfi ca, i d e m (art. 434, par. ú n ., CPC). O d i reito d e man ifestar-se s o b re a prova p roduzida é concretizado e m dive rsas regras. Co nfi ram -se, p o r exe m p lo, a q u e perm ite a a p resentação de laudo do as sistente técn i co da parte sobre o laudo pericial (art. 477, § 1 o, CPC) e a q u e perm ite a a p resentação das razões-fi nais, após a a u d i ê n cia d e i n strução (art. 364, CPC). M es m o diante do s i l ê n cio da lei, esse d i reito deve ser garantido com base na Cons titu i ção - tal co m o o d i reito de as partes se man ifestare m s o b re o auto o u termo de i n s peção j ud i cial, s o b retudo se já tiver passado o m o m e n to das razões fi nais ( p o r e x . , se i n s peção s e d e u e m grau de recu rso o u a p ó s a co nve rsão do feito em n ova d i ligência p ro batória). O d i reito ao exa m e da p rova p roduzida é corolário do d i reito à p rodução da p rova. M u itas vezes o m agi strado, analisando as p rovas t razidas ao p rocesso, tende a realçar, e m s u a motivação, apenas aq u elas que dão s u stentação à tese ve n cedora. É bastante co m u m q ue o j u iz, por exe m plo, j u lgando proceden te um pedido, f u n d a m e nte a s u a decisão c o m base apenas, o u a o m e n o s p redo m i nanteme nte, nas p rovas p rod uzidos pelo autor - "a teste m u n h a 'A' confi rma o q ue foi dito n a i n icial", "o docu m e nto ' B ' atesta a versão do auto r" etc. Isso, p o ré m , não é correto . É i m p resc i n dível q u e o ó rgão j u lgad o r i n d i q u e tamb é m por que as provas t razidas pela parte derro tada não o co nve n ce ram ' 5 • S o b re o po nto, são i rre preensíveis a s palavras de L u i z G u i l h e rme M a ri n o n i e de Sérgio Cruz Are n h art, para q u e m "em bora o q u e oco rre n a p rática possa parecer lógi co, o certo é q u e o j u i z n ã o j u stifica a s s u as razões apenas ao a l u d i r às p rovas p roduzi das por u m a das partes. Para q u e possa real m e n te j u stificar a s u a deci são, o m agistrado n ão pode deixar de d e m o n strar q u e as eventuais provas p roduzi das p e l a
1 5 . Tam b é m nesse sentido: WAM B I E R, Te resa Arruda Alvi m . Embargos d e declaração e omissão d o juiz. 2 e d . São Pau lo: RT, 20 1 4, p. 290. Para a autora, o j u i z " n ão pode o m i t i r m e n ção às p rovas que não considero u relevan tes, p rovas tidas como i m po rtantes por u m a das partes, e deve explicar porq u e não foram consideradas como base de s u a decisão".
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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E P A R T E G E R A l D O D I R E I T O P R O B A TÓ R I O
parte perdedora n ã o l h e conve n ce ram . [ . . ] é p reciso e l i m i n ar a ideia d e que j u stificar a deci são é o mesmo do que l e m b rar as provas e arg u m e n tos q u e servem ao vencedor" . ' 6 .
De p o u co valeria ter o d i reito à p rodução d e um m e i o d e p rova, se o j u iz pu desse, sole n e m e nte, i g n o rá- l o . Se a p rova foi p roduzi da, é p o rq u e o ó rgão j u lgado r a considero u relevante para a cau sa; essa decisão ge ra para a parte a expectativa legíti ma d e q u e a p rova seja val o rada. Trata-se d e i m posição do p ri n cípio do c o n t rad itório, mais u ma vez, e do p ri n cípio da coope ração, pois essa c o n d uta revela res peito do j u iz pela atuação p rocess ual da parte. 5. CLASS I F ICAÇÃO DA PROVA
Q uanto ao objeto, as p rovas' 7 c lassificam-se e m : a) diretas: se se referem ao p ró p rio fato p ro bando, co m o p. ex, a teste m u n h a q u e narra o fato do acidente a q u e assistiu; b) indiretas: se não se refe rem ao fato p robando, m as a o utro, do q ual p o r t rabal h o do raciocín i o se ch ega àq u e le, como p . ex, q uando o p e rito descreve a posição em q u e enco ntrou os veíc u los após o aci dente, faze ndo p res u m i r co m o este poderia t e r ocorrido. A p rova i n d iciária é a p rova i n d i reta. Carnel utti traz essa classificação de outra fo rma. Segu ndo o autor, dire ta é a prova por meio da q ual o j u i z percebe, com seus p ró p rios senti dos, o próprio fato que se q uer p rovar; exe m p l o típico disso seria a i n s peção j u dicial. Indireta é a p rova por meio da q ual o j u i z percebe, c o m seus p róprios sentidos, u m fato (chamado de fato re p resentativo) q ue rep resenta o fato q u e se q ue r p rovar (chamado de fato rep resentado). N esse sentido, o documento, por exem plo, é uma p rova i n d i reta, na medida em q ue a sua existê ncia, por si só, já é u m fato da vida; esse fato da vida, por sua vez, vem para rep resentar u m o utro fato. Co n c l u i o autor: " A d ifere nça entre os dois ti pos de p rova fun dam enta-se n a coincidência o u n a diver3ência d o fato a provar (objeto da p rova) e do fato percebido pelo juiz (o bjeto da percepção da prova); precisame nte, a p rova i n d i reta apresenta a separação entre o objeto da prova e o objeto da percepção: o fato s u b m etido à percepção do j u i z não serve senão de meio para o seu co n h ecimento".'8
Q uanto à fon te'9, as p rovas podem ser: a) pessoais: é a que se extrai de afi r m ação pessoal consciente, desti nada a fazer fé dos fatos afi rm ados; o teste m u n h o é
MARI N O N I , Luiz G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. 4 ed. São Pau l o : RT, 2005, p . 46 1 . 1 7 . Cl. BENTHAM, j e re m ías. Tra tado de las pruebas judiciales, o b . cit., v. 1 , p . 30- 3 1 ; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau lo: Max Limo nad, s/a, v. 1 , p. 53-54. 18. CAR N ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 8 3 . 1 9 . Cl. BENTHAM, j e re m ías. Tra tado de l a s pruebas judicia les, o b . cit., v. 1 , p . 3 0 ; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau l o : Max Li monad, s/a, v. 1 , p. 54· 5 5 · 1 6.
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uma prova pessoal; b) real: é a q ue se deduz do exame das coisas, co nsisti n do, pois, na atestação i n co n sciente, feita por u m a coisa, das modalidades q u e o fato pro bando lhe i m p ri m i u, p. ex, os bam bus como p rova dos l i m ites entre dois i m óveis; o te rro r, o desespero; trin cas nas paredes etc.; o docu m ento é u m a p rova real . Quanto à forma (modalidade ou maneira p e l a q ual se apresenta e m j uízo)'0, as p rovas podem ser: a) orais: em sentido a m plo, é a afirmação pessoal o ral . No q uad ro das p rovas o rais estão as p rovas teste m u n hal, depoi m ento de parte e confissão etc.; b) documentais: afi rm ação escrita o u gravada: escritu ras p ú b l icas ou particulares, car tas missivas, plantas, p rojetos, dese n h os, fotografias etc.; c) material: a con sistente em q ualq u e r materialidade q ue si rva de prova do fato p ro bando; é a atestação ema nada da coisa: o corpo de delito, os exames peri ciais, os i n strumentos do cri m e etc. Q uanto à sua preparação", as p rovas podem ser: a) casuais ou simples: as p rovas p reparadas d u rante o p rocesso; b) p recon stituídas: em sentido am p lo, se entendem as p rovas p reparadas p reve ntiva m e nte, em vista de possíve l uti lização e m fut u ro p rocesso; em sentido estrito, dizem-se p recon stituídas as p rovas consis tentes e m i n st r u m e ntos p ú b l icos o u part i c u lares re presentativos de atos j u rídicos que co m e nte p o r i n stru m e nto se co n stitu e m " . Prova composta é a q u e res u lta da co ncordân cia, e n t re si, de m u itos meios de p rova, os q uais, cada um, é i n s ufici e n te para d e m o n st rar o al egado. É a co m b i n ação e n t re si d e vários meios i m pe rfeitos d e p rova.
6. PROVA E B U SCA DA VERDADE A
verdade
"A porta da verdade estava aberta Mas só deixava passar Meia pessoa de cada vez Ass i m não e ra possível ati n g i r toda a verdad e . Porq u e a m e i a pessoa q u e e n trava Só trazia o p e rfil de m e i a verdade E a segu n d a m etade Vo ltava igual m e nte como p e rfil E os meios p e rfis n ão c o i n c i d i a m .
20. Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau lo: Max Li monad, s/a, v. 1 , p. 55-56. 2 1 . Cf. B ENTHAM, j e remias. Tra tado de l a s pruebas judiciales, o b . cit., v. 1 , p. 3 2 . 2 2 . Bentham disti ngue a p rova preconstituida, chamando ate nção de q ue, se ela foi p reviame nte pre parada por apenas u m a das partes - como, p. ex., o livro comercial -, seria u m a p rova semipreconstituída. Prova pre constituida propriamente dita seria aq uela p reviamente pre parada por am bas as partes ( B E NTHAM, j e remias. Tra tado de ias pruebas judicia ies, ob. cit., v. 1, p . 32.
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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L
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D I R E I TO P R O BATÓ R I O
Arre b e n tavam a po rta, d e rru bavam a po rta, C h egaram ao l u gar l u m i noso o n d e a verdade e s p l e n d i a seus fogo s . E ra d ividida e m m etades difere ntes u m a d a o utra. C h egou-se a discutir q ual a m etade mais bela. N e n h u m a das d u as e ra total m e nte bela e carecia o ptar. Cada u m opto u conforme seu capricho, s u a i l u são, s u a m i o pia". (Carlos Drummond de Andrade) Ve rdad e i ra e m bolada A verdade que se p reza É fiel q u e n e m um cão A d e César é d e César A d e Cri sto é do cri stão A m e n t i ra a n d a na fei ra Vive armando confusão Cheia d e perfu me, re bolando n a lad e i ra De m ã o em mão
A m e n t i ra e a verdade São as d o n as d a razão Brigam na m ate r n i dade Q u a n d o ch ega Sal o m ão A razão pela m etade Vai cortar com s e u facão Ve n d o q ue a m e n t i ra c h o ra e pede piedade Dá- l h e a razão Na reali dade Pouca verdade Te m n o cord e l d a h i stória N o meio da l i n h a Q u e m esc revi n h a M u d a o q u e l h e convém E n ão ad m i ra Tanta m e n t i ra N a estação da G l ó ria Claro que a verdade Paga a passagem E a o u t ra pega o trem A m e n t i ra, m e acredite Com a verdade vai casar Se d i sfarça d e pal pite Pra verdade e nfeitiçar Todo m u nd o q u e r convite 45
F R E DIE DIDI E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V EI R A E PA U L A S A R N O B R A G A
A capela vai rach a r P ra ver a verdade se m o rd e n d o de apetite Ao pé do altar N a verdade cresce a i ra A m e n t i ra é só desdém A verdade faz a m i ra A m e n t i ra diz a m é m A verdade q u ando ati ra O cartucho vai e vem A ve rdade é q u e n o b u c h o De t o d a m e nt i ra Ve rdade tem (Edu Lobo e Chico Buarque) " E para aq u e l e q u e provar q u e esto u m e n t i n do, e u t i ro m e u c h a pé u " . (Raul Seixas)
É co m u m d izer q u e a verdade absol uta é algo i nati n gíve l, q u e é utópico i m agi n a r que se possa, com o p rocesso, ati n gi r a verdade real s o b re dete r m i nado aco n teci m e nto. Real m e n te, n ã o se p o d e dizer, de u m fato, q u e e l e é ve rdad e i ro ou falso; a rigo r, o u o fato exi sti u, o u não. O q u e se pode adjetivar d e ve rdadei ro o u falso é o q ue se diz s o b re esse fato, a p roposição q u e se faz s o b re e l e . o algo p retérito está no cam po ôntico, do ser: existi u, o u não. A ve rdade, por seu tu rno, está n o cam po axio l ógico, da val oração : as afi rm ações é q u e pode m s e r verdadei ras o u falsas. N o p rocesso, d i scutem -se as afi rm ações q u e são feitas ace rca dos fatos - ou seja, as valo rações, as i m p ressões q u e as pessoas têm deles. Parafraseando j oão U baldo Ri b e i ro, o negócio é o segu i nte: no p rocesso, não exi stem fatos, só existe m h i stó rias; só exi ste m al egações23• O u , co m o d i riam os Titãs, "existe m p rovas d e a m o r, apenas; n ã o existe a m o r " . A p rova, p o rtanto, difici l m e nte s e rvi rá para reco n stit u i r u m eve nto p retérito; n ão se pode voltar n o te m po. Com base n essas premissas é q u e se cost u m a dizer que o p rocesso não se p resta à b u sca da verdade, s o b retudo porq u e a verdade real é i n at i n gíve l, q u e está além da j u sti ça, bem co m o porq u e h á outros valo res q u e o ri e ntam o p rocesso, como a segu ra n ça e a efetividad e : o p rocesso p recisa acabar24• Calcar a teoria p rocessual s o b re a ideia d e q ue se ati nge, pelo p rocesso, a ve rdade m aterial, seria m e ra uto p i a25• O mais co rreto, m e s m o, seria entender a
2 3 . A frase correta, posta c o m o e pígrafe de Viva o Povo Brasileiro, é a segui nte: "O segredo da Ve rdade é o s e g u i n t e : não existem fatos, só existe m h i stórias". 24. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. Do forma lismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1 997, p. 1 45 - 1 48. 2 5 . ARENHART, Sérgio Cruz. "A verdade su bstancial". Revis ta de Direito Processual Civil. C u ritiba: Gênesis, 1 996, n. 3, p. 688.
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T E O R I A G E R A l DA P R OVA E PA R T E G E R A l D O D I R E I TO P R O BATÚ R I O
verdade b u scada no p rocesso co m o aq u e la mais p róxi m a possível da real, p ró p ria da c o n d i ção h u mana26-27• Esta, sim, seria capaz d e ser alcan çada n o p rocesso, em razão do exe rcício da dialética d u rante o p roced i m e nto, com a tentativa das par tes d e co m p rovarem a veracidade d e s u as alegações. "O j u i z n ão é - mais do q u e q ualq u e r o u t ro - capaz d e reconstru i r fatos ocorridos n o passado; o m áxi m o q u e s e l h e pode exig i r é q ue a valo ração q u e h á de fazer das p rovas carreadas aos autos s o b re o fato a ser i nvestigado não d ivi rja da o p i n ião com u m média q u e se faria das m e s m as p rovas . " 28 São bastante con h ecidas as palavras de CALAMAN D R E I : "Todo o sis tema p ro bató rio civil está p reordenado, n ão só a consentir, s e n ão d i reta m e nte a i m po r ao j u iz q u e se conte nte, ao j u lgar a respeito dos fatos, com o s u b - rogado da verdade que é a veross i m i litude. Ao j u i z n ão l h e é perm itido, co m o se l h e perm ite ao h i storiad o r, q ue perma n eça i n certo a res p e ito dos fatos q u e tem que deci d i r; d eve de q ual q u e r j eito (essa é s u a f u n ção) resolver a contrové rsi a n u m a c e rteza j u ríd ica. (... ) Até nos casos m u ito raros, em q u e o j u iz pode 'con hecer os fatos da causa' m edi ante a i n s peção ( ... ), a p e rce pção di reta do fato, que l h e dá o g rau m áxi m o de certeza s u bjetiva, não basta para excl u i r q ue a verdade seja d i sti nta do q u e, p o r u m e rro dos sentidos, pode l h e haver parecido"29.
O p ro b l e m a desse modo d e p e n sa r é q u e ele parte d e uma ideia absol uta d e verdade para co n c l u i r q u e, exi st i n d o u m a verdade absoluta, real, suprema, o p rocesso não pode, n e m d eve b u scá- la. Mas é p reciso reavaliar esse parâm etro d e verdade. Co m o dito por M i c h e l e Taruffo, nem mesmo a ciência fala mais e m verdade absol uta, tema q u e é dedicado às discu ssões m etafísicas e re l i giosas. Toda discus são s o b re a "ve rdade" h á d e ser contextualizada e v i n c u lada a u m a dete r m i nada situação, à i nfo rmação s o b re que se f u n da, ao m étodo u t i l i zado para estabelecê-la e à validade e eficácia da ferra m e nta d e contro l e e confi rmação. A verdade, p o r tanto, com a q ual d eve e pode p reocu par-se o co n h eci m e nto rac i o n al - e com a q ual se d eve p reocu par tam bé m o p rocesso - é aq uela rela tiva a u m dete r m i nado contexto30•
26. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no processo civil, cit., p. 1 48. 27. A exclusão da verdade como valor absol uto nos leva a aceitar uma conce pção mais h u mana e realista d o p rocesso j u d icial (FENOCH I ETTO, Carlos E d u ardo. E I ]uez frente la Prueba. I n : " La Prueba". M O R E LLO, Augusto M . (coord.). L a Plata: Li breria Editora Platense SRL, 1 996, p.42). 28. ARENHART, Sérgio Cruz. "A verdade su bstancial", cit., p. 688-689. 29. CALAMAN DREI, P i e ro . Direito processual civil. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery (trad .). Cam p i n as : Bookse l l e r, 1 999, p. 270-27 1 . 30. N o original, eis o q u e diz Taruffo: "La distinzione t ra verità asso l uta e verità relativa ap pare, perõ, sostanzialmente p riva d i senso. Nella cultura attuale si paria di verità assolute soltanto i n q ualche metafisica e i n q ualche reli gione i ntegralista. N e p p u re la scienza, infatti, paria piu d i verità asso l ute, e nella vila q uotidiana solo q ualcu n o
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Isso n ada tem a ver com a ve l h a di coto m i a verdade rea l x verdade formal. À exceção, como d ito, das discussões m etafísicas e re ligi osas, em q u e se pode p re tender alcançar a verdade - e m b o ra não por m e i os racionai s -, a b u sca racional pela ve rdade, m e s m o em a m b i e ntes externos ao p rocesso j u d i cial, é sem p re rela tiva : isto é, re lativa ao con texto em q u e ela é b u scada. Não há, ass i m , dife re n ça conceitual e n t re a verdade que se b u sca fora e aq uela que se b u sca den tro do p rocesso, razão p o r q u e é i nf u n dado d i sti n g u i r e n t re verdade fo rmal e verdade real, ou m ate rial. Vistas as coisas sob essa ótica - d e q u e a verdade com q u e se deve p reocu par a ciência e tam bém o p rocesso é sem p re relativa e co ntextual -, parece-nos que a verdade há, s i m , de s e r b u scada n o p rocesso. A par do seu escopo d e pacifi cação social (res o l u ção de confl itos), o p rocesso constitui um m étodo d e i nvestigação de p ro b l e m as, m ediante parti cipação e m contraditório das partes e coo p e ração de todos os s ujeitos envolvidos. Essa coo p e ração d eve ter p o r o bj etivo alcançar a verdade como p re m i ssa para u m a reso l u ção justa do confl ito posto, observadas, se m p re, as l i m itações do d evi do p rocesso l egal (co m o a p roi bi ção d e p rova i lícita e a exigê ncia de o j u iz ate r-se à p rova p roduzida no p rocesso). Esta é, ao m e n os, u m a p re m i ssa ética3' q ue deve n o rtear a cond uta dos s ujeitos p rocessuai s . A verdade f u n c i o n a co m o u m a bússola, a guiar a ativi dade i n strutória. N ão é por acaso que o CPC perm ite ação rescisória q u ando a deci são resci n d e n d a f u n dar-se em e rro de fato (art. 966, VI I I , CPC). A p reo cu pação com a corres p o n d ê n ci a entre a deci são e a ve rdade parece evide nte.
É p reciso revalo rizar a verdade e red i m e n si o n a r o seu papel no p rocesso. A j u s tiça de uma deci são, como bem l e m b ra Taruffo, não d e p e n d e apenas d e ela fi nalizar
irrimediabi l m e nte ammalato di presunzione puõ atfe rmare che le sue verità s o n o asso lute. Accade normalmente, q u i n d i, i n generale ed i n particolare nel di ritto e nel p rocesso, che si possa parlare correttamente soltamo di verità "relative": ogni verità, i nfatti, e con text-laden ed e vincolata alia situazione i n cui viene ricercata e stabi· l ita, alie i nfo rmazioni su cui si !o nda, ai metodo che si segue per stabili rla, alia validità ed etficacia dei controlli che si pongono i n essere per confermarla. Ciõ accade nella scienza, ed a maggior ragione accade in contesti meno rigorosi, come q uelllo del processo. Tuttavia, il fatto che si possa sen satamente parlare, i n generale e nel co ntesto del processo, so ltamo di verità relative, non sign ifica che la verità non esista, non abbia senso e non possa essere sta b i l ita: s i g n ifica soltanto c h e l a verità non e m a i asso l uta e va stabilita s u l l a base d e l l e p rove dispo n i b i l i . Ciõ vale in tutti gli am biti di conoscenza razionale, e vale in particolare nell'am bito del p rocesso. E' d u n q u e o p port u n o conven i re che q uando si paria di verità processuale si paria solo di verità relativa, lasciando le verità assol ute ad altri am biti, nei q ual i della verità non si dà alcuna dim ostrazione razionale" (TARU FFO, Michele. "Verità e probabilità nella p rova dei fatti". Revista de Processo (versão eletrônica). São Paulo: RT, v. 1 54, dez/2007). 3 1 . Sobre o assu nto, diz Taruffo: "Anzitutto, si p u õ pensare alia verità come ad u n valore d i carattere morale. Da u n lato, i n fat t i , sarebbe i n accett a b i l e q u a l u n q u e siste m a etico fon dato s u l l a f a l s i tà, o a n c h e soltanto s u l l ' i n d iffe renza rispetto a l i a d i sti nzione t r a i l vero e i l falso. Sarebbe c i o e i n accettabile q ua l u n q u e sistema m o rale che i n q u a l u n q u e modo attri b u i sca legitt i m azione alia falsità. Dall'altro lato, la verità si p u õ confi g u rare come u n req u i s ito essenziale d e l l ' i ntegrità i ntel lettuale dell' uomo, e della s i n cerità e fiducia sulle q uali dovre bbero fondarsi i rap p o rti i nterpersonali" (TARU FFO, Michele. "Ve rità e p robabil ità n e l l a p rova dei fatti", cit.)
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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B AT Ó R I O
u m p rocesso q u e tran scorre u d e modo co rreto, com res peito a todas a s garantias p rocessuais e med iante i nte r p retação e a p l i cação adeq uada do d i reito. Tudo isso é n ecessário, m as n ão s ufici e n te para dete r m i n a r a j u stiça da decisão. Afi n al, n e n h u m a deci são pode s e r co n s i d e rada j u sta se, a des peito de t u d o isso, estive r baseada n u m a reco n strução falsa, não ve rdade i ra, dos fatos d iscutidos no p rocesso3'. O art. 369 d o CPC exp ressa m e nte m e n c i o n a a "ve rdade" co m o o bj etivo da p rova.
7. F I NALI DADE DA PROVA
H á basicame nte três teo rias q u e p rocu ram exp l icar q u al a final idade da p ro va33 : a) a q ue entende que a fi nalidade da p rova é estabelecer a verdade; b) a q u e s u stenta s e r s u a finalidad e fixar fo rmal m e nte os fatos postos no p rocesso; c) a q u e entende q u e a sua fi nali dade é p rod uzi r o conve n ci m e nto do j u iz, levando-o a alcançar a certeza necessária à s u a decisão. A p ri m e i ra d essas teo rias não pode p revalecer, porq ue, a verdade é u m a noção ontológica, o bj etiva, e o co n h eci m ento q u e c re m os ter d e l a é su bjetivo34. Assi m , c o m o já se v i u anteri o r m e nte, é absol utamente i m possível a o s e r h u m a n o ati ngi-la o u , ao m e n os, ter a certeza d e tê-la ati ngido. A seg u n da d essas teo rias está i nt i m a m e nte vi n c u lada ao siste ma do tarifa m e nta legal das p rovas, s o b re o q ual se vai falar m ais adiante. Po r m e i o de la, ad m ite-se q u e o legislad o r, cie nte da i m poss i b i l idade d e se alcançar a verdade ace rca dos fatos, estabeleça critérios para q ue se possa reputar, a i n d a q u e fo rmal m ente, d e m o n strados os fatos alegados pe las partes n o p rocesso . Resignada diante da i m poss i b i l idade de alcan çar u m a ve rdade absol uta e, ao m e s m o tem po, i n satisfeita com a s o l u ção fo rmal dada pelo legislad o r para confo r m a r a real i dade do p rocesso a u m a possíve l real i dade dos fatos, s u rge a tercei ra
3 2 . " N e l l'am b ito dei valo re g i u ridico della verità e possi bile m ettere in particolare ril ievo il valo re processuale che alia verità va rico nosciuto. Q uesto valore processuale risulta evidente se s i pensa c h e i l p rocesso sia finalizzato non solo a riso lvere controversie. bensi a risolvere controversie per mezzo d i decisioni gi uste. La g i u stizia della decisione, i n fatti, n o n d i pe n d e so ltanto dai fatto che essa costituisca l'esito d i u n processo c h e si e svo lto i n m o d o corretto, ossia n e l rispetto d i tutte le garanzie c h e riguardano l ' i n d i pende nza e l ' i m parzialità dei giudice e i d i ritti d e l l e parti, né so ltanto dai fatto che i l g i u dice abbia correttamente i nterpretato ed a p p l icato la n o r ma che viene assunta come criterio g i u ridico di decisi o n e . Q ueste condizio n i sono necessarie, ma non sono sufficienti a dete r m i n are la giustizia della decis i o n e . [ ... ) ness u n a decisione p u õ considerarsi g i u sta se si fonda s u u n a ricostruzione errata, n o n veritiera, dei fatti che costitu i scono l'oggetto dei processo. Da q uesto p u nto d i vista, la verità della decisione sui fatti costituisce una condizione necessaria della giustizia della decis i o n e stessa" (TARU FFO, Michele. "Ve rità e pro b a b i l ità n e l l a p rova dei fatti", cit.). 33. ECHAND IA, Hernando Devis. Teoria 3enera l de la prueba judicia l, o b . cit., t. 1, p. 239-250. 34. ECHAND IA, Hernando Devis. Teoria 3eneral de la prueba judicia l, o b . cit., t. 1, p . 250. Tam b é m ass i m , FENOCH I ET TO, Carlos E d u ardo. fi ]uez frente la Prueba. I n : "La Prueba". M O R E LLO, Augusto M . (coord.). La Plata: Li b reria Editora Platense SRL, 1 996, p . 42 e 43.
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teoria, segu n d o a q u al o o bj etivo da p rova j u d icial é dar ao j u iz s u po rte suficie nte para q ue possa convencer-se dos fatos d i scutidos n o p rocesso, p rofe ri n d o a s u a d ecisão a part i r da crença de tê- la alcançad o . Como co n c l u i Ec h a n d i a, " l a j usticia h u mana n o p u ede exigi r m ás, p o rq u e no puede aspi rar a la i nfal i b i l i d ad"35• Até então, essa tem sido vi sta como a efetiva fi n a l i dade da p rova: permitir a fo rmação da convi cção q uanto à existência dos fatos da causa. É c o m o s i n tetiza Vi cente G reco F i l h o : " n o p rocesso, a p rova não tem um fi m e m si m e s m a o u um fi m m o ral e fi losófico; s u a final idade é p rática, q ual seja: conve ncer o j u i z"36• Esse p e n same nto não é i n co rreto . Mas é p reciso ir alé m . Além d e t e r p o r o bj etivo convencer o j u iz ace rca das alegações d e fato s o b re as q uais se dese nvo lve a ativi dade p ro bató ria, a p rova tam bém tem p o r fi nali dade permitir q u e as próprias partes se convençam (i) de q u e efetivame nte são tit u lares das situações j u ríd icas q u e, e m p ri n cípio, p e n sam ter e (ii) da d e m o n st ra b i l idade e m j uízo das alegações d e fato s u bjacentes a tais situações j u ríd i cas. Pod e m o s dizer, i n c l u sive, q ue, antes m e s m o de conve n ce r o j uízo, as p ró p ri as partes p recisam estar conve n cidas da tese que estão s u ste ntan do o u q u e vão s u stentar em j uízo . E aí e ntra a i m portân cia da p rova co m o meio para alcançar o conve n c i m e nto das partes e como fo rma de dete rm i n ação da co n d uta p rocess ual o u extraprocessual desses suj eitos parciais37• Antes d e ir a j uízo, sej a para deflagrar u m a demanda j u d icial, sej a para resis t i r a uma d e m anda que lhe é d i rigida, as partes nat u ra l m e nte p recisam avaliar os e l e m e ntos d e q u e d i s põem para s u stentar a sua pos ição j u ríd ica - ativa o u passiva, conforme seja. Assi m , a par da análise dos fatos q u e e nvolvem o p ro b l e m a e das con seq u ê n cias q ue o ordename nto j u ríd ico atri b u i a esses fatos, devem as partes p reocu par-se com a possibilidade de d e m o n strar a sua ocorrência e com o modo d e fazê- l o . N esse sentido, exige-se da parte, ou do seu p roc u rado r, u m a a n á l i s e c riteriosa das alegações d e fato e das provas de que o s ujeito d i s põe a seu res peito - a l é m , o bviame nte, da tese j u rídica q u e e l as perm ite m s u stentar. Ai nda q ue a parte te n ha ín tima convicção do seu d i reito, o u da legiti m idade da resistência q u e o põe ao d i reito da contraparte, é p reciso verificar se os fatos e m q u e essa acreditada posição j u ríd i ca se assenta podem ser d e m o n st rados.
3 5 - Cf. ECHANO IA, Hernando Oevis. Teoria seneral d e l a prueba judicial, o b . cit., t. 1 , p. 25 1 . 36. GRECO F I LHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 1 6 ed. São Pau lo: Saraiva, 2003, v. 2 , p . 1 82. 3 7 - Sobre o assu nto, Flávio Luiz Yars hell ensina q ue, "antes o u mesmo d u rante o p rocesso, a p rova p roduzida, conforme já m e n cionado, d i rige-se tam bém à formação do conve n c i m e nto das partes a p ro pósito de suas chances de êxito, sendo, assi m, dete r m i nante de suas cond utas" (YARS H E LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da ursência e direito autônomo à prova, cit., p . 6o).
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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L D O D I R E I T O P R O B ATÓ R I O
É possíve l, por exe m plo, q u e o m aterial p ro bató rio revel e para a parte q u e u m dete r m i nado fato não ocorre u , o u q u e não ocorre u da fo rma co m o pensava, o u a i n d a q u e e l e ocorreu da fo rma como p e n sava, m a s o e l e m e n to de p rova d e q ue ela d i s põe ace rca desse fato não é suficie nte para d e m o n strá- lo e m s u a total d i m e n são - p e n se no exe m p l o da teste m u n h a q u e a parte s u põe co n h ecer os fatos, m as q u e, n o m o m e nto do seu d e p o i m e nto, reve la nada saber, o u revela tê-lo a p ree n d i d o de outra fo rma. D e n t ro desse contexto, a p rova ass u m e u m a fi n a l i dade s o b re m a n e i ra i m p o rtante: s e rve e l a para i n d i car à parte q u ais a s suas c h a n ces d e êxito e , p o r c o n s eg u i n te, p a r a dete rm i n ar q u al s e rá o s e u c o m p o rtame nto n o p rocesso o u m e s m o antes d e l e . Se a teste m u n h a é ú n i ca fonte d e p rova de q u e u m a parte d i s põe para p ro m ove r a sua d e m a n da, mas o seu teste m u n h o se reve l a i n s e rví vel, a parte p o d e o ptar p o r não aj u i z a r a d e m a n d a - se a c o l h eita se d e u an tes da s u a deflagração - ou ai n d a p o r n e l a n ão m ai s p rosseg u i r. Por o utro lado, se o e l e m e n to d e p rova é s uf i c i e nte para a d e m o n st ração de u m dete rm i n ado fato, as partes p o d e m , com base n i sso, evitar u m a d e m a n d a j u d i cial, ou exti n g u i - l a p o r autoco m po s i ção. Flávio Luiz Yars h e l l diz q u e "tanto o j u iz q uanto as partes realizam ativi dade da valo ração da p rova, e m b o ra e m contextos e com res u l tados certam ente diversos. N essa ótica, a s partes tam b é m j u lgam e d e l i beram ( i r o u n ão i r a j u ízo, resisti r a dada p rete n são o u dela a b r i r m ão, total o u parc i a l m e nte); o q u e as d i sti ngue do j u iz é q u e este j u lga e decide i m pe rativa m e n te"38•
Daí se vê q u e à clássica noção d e q u e a p rova tem por final idade perm iti r ao j uízo fo rmar seu conve n c i m e nto ace rca dos fatos da causa deve-se acrescentar esse outro aspecto: tem ela, além e antes mesmo d i sso, a fi nali dade de perm iti r às p ró p rias partes a fo rmação do seu conve n c i m e nto ace rca dos fatos da causa. 8. DESTI NATÁRIO DA P ROVA
Por fo rça da com p reen são clássica de q u e a fi nalidade da p rova é p ropiciar o convencim ento do j u iz, tem-se dito q u e ele, j uiz, é o seu p ri n ci pal desti n atário: ele é q ue m p recisa saber a verdade q uanto aos fatos, para q u e possa deci d i r39• S u cede q ue, tal como vimos no item anterior, a p rova não tem por fi nalidade apen as p ropiciar o
38. YARSH E LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da ursência e direito autônomo à prova, cit., p. 68-69. 39. É nesse sentido que já se afi rmou ser o juiz o sujeito passivo da p rova ( F E N O C H I ETTO, Carlos E d u ardo. "EI juez frente a la prueba". L a prueba: libra en memoria d e / Protesor San tiaso Sentís Melendo . Augusto M . M o re l l o (coord.). L a Plata: Li breria Editora Plate nse S . R . L., 1 996, p . 44).
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convenci m e nto do j u iz, senão tam bém conve n cer as partes40, perm iti ndo- l h es deci d i r acerca das co n d utas q ue vão adotar no processo o u mesmo fo ra dele. Daí a necessidade d e co n c l u i r q ue tam bém elas, partes, são desti n atárias da p rova - e, tal como o j u iz, desti n atárias diretas, vi sto que o resu ltado da atividade p ro bató ria pode dete rm i n ar, i n d e p e n de nte m e nte da atuação j u d icial, o ru m o d e u m p rocesso já i n stau rado - pense n a h i pótese d e autoco m posição após a realização d e p e rícia e m q u e o s fatos q u e s u stentam a d e m a n d a ficaram devidame nte d e m o n s trados - o u mesmo evitar a j u d i cialização de u m conflito4' . 9 . OBJ ETO DA PROVA 9.1 . Observação preliminar
Cost u m a-se dizer q u e os fatos da causa com põem o o bj eto da p rova, o thema probandum . A do utri n a mais atual, p o ré m , n ega essa concl usão. Afi rmam q u e " p rovar é d e m o n strar q u e u m a alegação é boa, correta e p o rtanto c o n d izente com a verdad e . o fato existe o u i n existe, aco nteceu o u n ã o aco ntece u , s e n d o portanto i n s uscetíve l dessas adj etivações o u q ualificações. As alegações, s i m , é q u e pod e m s e r ve razes o u m e nti rosas - e daí a p e rti n ê n cia de p rová-las, o u seja, d e m o n strar q u e são boas e ve razes. "42 Enfi m , rigo rosame nte, o o bj eto da p rova é a "alegação de fato". M as a parti r d e ago ra, p a r a s i m p l ificar a exposi ção, adotar-se-á a term i n o logia fa to probando para refe ri rmos ao o bjeto da p rova. Qualq u e r fato pode ser o bj eto da p rova: fatos j u rídicos (ex . : contrato) e fatos s i m p les (ex: cor de u m a cam i sa, marca de um p n eu); fatos positivos (celeb ração de um casam e n to) ou n egativos (i n exi stê n cia de ocorrê n cia policial em n o m e d e dete r m i nado s uj eito). 9.2. Características do fato probando
O fato p ro bando p recisa ser controve rtido, re l evante e dete r m i nado.
40. Nesse sentido, YARS H E LL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova sem o requisito d a ur!Jência e direito autônomo à prova, cit., p. 68. 4 1 . Nesse sentido, e n u nciado n . 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civi s : "Os desti n atários da p rova são aqueles q ue dela poderão fazer uso, sejam j u ízes, partes o u demais i nteressados, não sendo a ú n ica função i n fl u i r eficaz m e nte na convicção do j u iz". 42. D I NAMARCO, Candido Rangei . Instituições de Direito Processual Civil. 5 ed. São Pau lo: M a l h e i ros, 2005, v. 3, p . 58. Tam bé m assi m, KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6• ed. J oão Baptista Machado (trad .). São Pau lo: Mart i n s Fontes, 2000; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi!JO de Processo Civil. 2• ed. São Pau lo: RT, 2005, t. 1, p. 1 42 - 1 43.
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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÓ R I O
9.2. 7 . Controvérsia
O n d e não h aja contrové rsia q u anto aos fatos al egados pelos l itigantes, a q u es tão se red uz à m e ra a p l i cação do d i reito. Fatos i n co ntrove rsos não d e p e n d e m d e p rova (art. 3 74, 1 1 e 1 1 1, CPC). I n de p e n d e m , ai n da, d e p rova, os fatos i ntu itivos o u evi d entes, assi m como i n de p e n d e m d e p rova os fatos re p utados oco rridos por uma p re s u n ção lega l . A i n co ntrové rsia não i m ped i rá a p rodução da p rova se: i) a lei exigi r q u e o ato se p rove por i n st r u m e nto ou por dete r m i n ado m e i o de p rova; ii) não for admissível confissão a seu respeito; e iii) o fato estiver em contradição com a d efesa, conside rada e m seu conj u nto, . A i n contrové rsia, n esses casos, é i rre l evante (art. 34 1 , CPC). 9.2.2. Relevância
Deve m s e r p rovados apenas os fatos q ue te n h am relação o u con exão com a causa aj u izada. Os fatos p robandos d eve m s e r rel evantes o u i nfl u e ntes, isto é, poss u i r co n d i ções de i n fl u i r n a decisão. A razão é bem s i m ples: se o fato n ão pode i nfl u i r na decisão, a s u a p rova é clarame nte desn ecessária - t rata-se d e a p l i cação do p ri n cípio da eficiência (eco n o m i a p rocess ual)43• São excl uídos da p rova os fatos q u e n e n h u m a i nfl u ê n cia podem exe rce r sobre a decisão da causa ( "frustra proba tur quod proba tum non releva t). " São i rrele vantes, p o r exe m plo: a) fatos q u e, c o n q uanto d e exi stê ncia possíve l, são d e p rova i m possíve l ou proibida, seja por d i s posição legal (al egados contra p res u n ção iuris et de iure), seja pela p ró p ria n atu reza ( q u a n do o fato não p u d e r ser p rovado por deter m i n ado m e i o d e p rova); b) fato cuja ocorrência é física o u j u rid i came nte i m possíve l (impossibilem a lle3ans no a uditur, não se o uve a q u e m alega o i m possíve l): p rovar q ue u m h o m e m está grávido, p. ex. 9.2.3. Determinação
O fato p robando d eve ser determinado; o u seja, apresentado com caracte rísti c a s s ufici e n tes q u e o d i sti n gam d e outros q u e se l h es asse m e l h a m . O fato deve s e r i d e ntificado n o tem po e n o es paço. D e s s a regra res u lta q u e o fato i n d ete r m i n ado, o u i n d efi n i do, é i n suscetível de p rova. 9.3. Fatos que independem de prova (art. 374, CPC)
De acordo com o a rt. 374 do CPC, i n d e p e n d e m de p rova os fatos: (i) n otó rios; (ii) afi rmados por u m a e co nfessados pela parte contrária; (iii) ad m itidos no
43.
ECHAND IA, Hernando Devis . Teoria senera l d e la prueba judicia l, o b . c i t . , t. 1 , p . 2 0 5 .
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p rocesso co m o i n controversos; e (iv) em cujo favor m i l ita p res u n ção l egal de exi s tência o u veracidade. Além di sso, e em bora o artigo não o diga expressamente, i n d e p e n d e m de p rova tam bém, os fatos i m perti n e n tes o u i rre levantes para o des l i n d e da causa, como visto. 9.3. 1. Fato notório
Segu n d o ] uan M o ntero Aroca, consideram-se notórios aq ueles fatos cujo co n h ec i m e nto faz parte da cu ltu ra n o rmal p ró p ria de u m dete r m i nado grupo social no m o m e nto e m q ue se p roduz a deci são j u d i cial44• Para q u e se possa q ual ificar u m fato co m o n otório, n ã o é n ecessário q ue a parte contra q u e m e l e é alegado ad m ita essa sua específica q ualidade. O i m po rtante é q ue essa n otoriedade se reve le se g u n d o a a p reciação do ju iz45, de aco rdo com as regras da experiência. Os fatos n otórios devem a p resentar as segu i n tes caracte rísti cas: a) relatividade: a n oto riedade é sem p re re lativa; há fatos co n h ecidos apenas para os c ri stãos; há fatos co n h ecidos apenas e m u m país; assi m , para q u e seja co n siderado n otório, u m fato não p recisa s e r co n h ecido por todas a s pessoas; b) para ser notório, não p recisa ser necessariamente co n h ecido, bastando q u e, pela ciência p ú b l ica o u co m u m, o possa ser: o j u i z pode i g n o rar q u e a colh eita do café é feita e m tal é poca, e nem por isso o fato deixa de ser notório; dessa fo rma, pode-se dizer q ue é notório o fato conhecido o u q u e, de acordo com a c u ltu ra m é d ia, poderia ser co n h ecido; c) para ser notório, n ão se p recisa te r com e l e uma re lação d i reta: todos sabe mos q u e n o d i a 1 1 de sete m b ro de 200 1 h o uve o atentado te rrorista n o Wo rld Trade Center, sem q u e necessariame nte estivéssemos lá.
O fato n otório com põe o s u bst rato fático da cau sa, e deve s e r l evado em consideração pelo m agistrado, n o m o mento de p rofe ri r a s u a decisão. Como afi r ma Ad roaldo F u rtado Fab rício, " c u i da-se de fa to da causa perte nce nte ao m u n do n at u ral (o devedor o b rigo u -se a pagar q uando se concl uísse a co l h eita de m i l h o n o l ugar do paga m e nto; o p razo para a co n c l u são de certa o b ra é o dia d o solstício de i nverno) o u c u lt u ral (o t raj e de ceri m ô n ia e n co m e n dado ao alfaiate deve ser entre gue dois d ias antes da posse do P residente e l eito da Re p ú b l i ca; o co nj u nto m u sical contratado para ce rto eve nto o b rigou-se a a p rese ntar re p e rtório típ i co da região)
44. AROCA, j u an M o ntero. La prueba en el proceso civil, o b . cit., p . 6 3 . 45. ECHAN D IA, H e rnando Devis. Teoria 3eneral d e la prueba judicial, o b . c i t . , t. 1 , p . 2 1 9-220. E m s e n t i d o dive rso, Bentham suge re q ue se poderia exigi r da parte contrária uma declaração de que reco n hece o fato como notó· rio. I sto porq ue, na visão do autor, "la notoriedad en mate ria j u d icial, resu lta p recisamente muy sospechosa" (BENTHAM, j e re m ías. Tra tado de las pruebas judiciales. E. Dumont (org.). Manuel Osso rio Florit (t rad .). Buenos Aires: Val l etta Ediciones j u rídicas E u ropa-América, 1 97 1 , v. 1, p. 97-98).
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T E O R I A G E R A L OA P R O V A E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O BATÓ R I O
cujo co n h eci m e nto é suficiente m e nte difu ndido n o círc u l o social a q u e p e rtence o j u iz, o u acessíve l, i n d e p e n d e nte m e nte de fo rm ação especializada, pelo m e nos aos m e m b ros desse mesmo gru po medianam ente i nfo rmados s o b re a geografia, a c u l tu ra, os costu mes, o d i a-a-dia da com u n idade co n s i d e rada"46• U m a coisa é a afirmação do fa to, o utra é a afirmação da sua notoriedade: a n otoriedade tam bém é u m fato. A notoriedade é fato q u e pode ser reco n h ecida d e ofíci o pelo m agistrado, caso e m q u e d i s pen sará a p rova da ve racidade da afi rma ção do p ró p rio fato que se rep uta n otório47• N o entanto, para con hecer d e ofício a n otori edade, o j u iz deve a p l i car o art. 1 0 do CPC e i nt i m a r as partes para q u e se man ifestem s o b re o ass u nto. Além d i sso, afi rmada a n otoriedade por uma parte, e te n d o s i l e n ciado a outra a res p eito, o fato notoriedade torn a-se i n co n t rove rso, d i s p e n sa n d o a p ro d u ção d a p ro va . Não se pode esq u e c e r a i n d a q u e, q u a n d o a notoriedade co m põe o s u bst rato fático para i n ci d ê n cia da n o r m a j u rídica ( p . ex., para a caracterização da u n i ão estáve l, exige-se a n otoriedade d a relação), o bv i a m e nte a sua p rova n ão pode ser d i s p e n sada. Trata-se de caso e m q u e a parte t e m o ô n u s d e p rovar q u e o fato q u e a l ega é no tório .
9.3.2. Afirmado por uma parte e confessado pela parte adversária ou admitido no processo como incontroverso
Q uanto aos fatos afi rmados p o r u m a parte e co nfessados pela outra, há u m e q u ívoco do legislador e m d izer q u e eles i n d e p e n d e m de p rova. Na verdade, a p ró pria confi ssão, co nforme se ve rá e m capít u l o p ró p rio, é u m m e i o d e p rova. Assi m , mais correto seria dizer q u e, q uando confessados, os fatos i n de p e n d e m d e outro m e i o d e p rova. Q u anto aos fatos n ão contestados ou ad m itidos n o p rocesso co m o i n co n t rove r sos, e l es i n d e pe n d e m de p rova j usta m e nte p o rq u e s o b re eles n ão pai ra controvér sia e, co m o se v i u , u m a das princi pais caracte rísti cas do fato p robando é a de q u e seja controve rtid o . Tam bé m como s e v i u no item anteri o r, h á casos, n o e n tanto, e m q u e, m e s m o sendo i n controve rso, é possíve l q u e s o b re o fato s e o p e re a atividade p ro bató ria. Os i n cisos c u idam d e situações d i sti ntas, com eficácia s e m e l h ante: a confissão e a ad m i ssão. A d isti n ção e n t re elas s e rá feita n o capít u l o s o b re confissão.
4 6 . FABR Í CIO, Adroaldo F u rtado. " Fatos notórios e máxi mas da experiência". Revista Forense. Rio de j a n e i ro: Fore n s e , 2004, n . 3 7 6 , p . 4. 47. AROCA, ) u an M o ntero. La prueba en el proceso civil, cit., p . 64-65.
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Além d i sso, é possível que h aja u m a " i n c o nt rové rsia co nsensual s o b re a ocor rê ncia o u i n ocorrência do fato", co m o exp ressame nte perm ite o §2o d o art. 3 5 7 do CPC, h i pótese em que o fato é "ex p u lso da atividade p ro batória"48• 9.3.3. Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência 9.3.3. 1 .
Conceito de presunção legal
As p res u n ções legais são regras jurídicas q u e i m põe q u e se leve e m co nsidera ção a ocorrê n c i a de dete r m i nado fato. Pres u n ções legais são n o rmas j u rídicas. Nas palavras de Pontes de M i randa, p res u n ções legais sacrificam o que m e n os aco ntece ao q u e mais aco ntece, o u porq ue n ão se pode saber se oco rreu aq u i l o o u isso, ou porq ue se p recisa adotar u m critério ú n ico. Devem estar p revi stas exp ressam e nte: n o rmal m e nte a lei se util iza das ex p ressões " p re s u n ção", " i n d uz", "enten de-se", "co n s i d e ra-se". As p res u n ções legais estabelecem como verdade as alegações s o b re os fatos p res u m idos, tornando a sua prova irrelevan te. 9.3.3.2. Presunções legais absolutas. As ficções jurídicas
H á as p res u n ções legais absolutas ("iuris et de iure"). São as p res u n ções legais q u e não ad m item p rova em contrário. A c o n c l u são extraída pela lei é h avida co m o verdade i n d i s p utáve l . A p res u n ção exauriu todo o e l e m e nto p robató rio. As p res u n ções absolutas existem ou p o rq u e se entende maior a p ro ba b i l i dade de que as coisas se h ajam passado d e certa m a n e i ra, o u p o rq u e se l eva e m co nta a part i c u l a r difi c u l dade q u e se e n co n t raria e m d e m o n st rar q u e e las ass i m real m e nte se passaram49-50• A p res u n ção absol uta nada tem a ve r com a p rova. Exp l i ca o t e m a ]osé Carlos Barbosa M o re i ra: "q uando a lei con sagra uma p res u n ção absol uta (... ) o q ue na verdade faz é tornar irrelevan te, para a p ro d u ção de dete r m i n ado efeito j u rídi co, a p rese n ça deste ou daq u e l e e l e m e nto o u req u i s ito n o esq u e m a fático. Se n ão existis se a p res u n ção, seria i n d i s p e n sáve l, para q ue se p rod uzisse o efeito, o co n c u rso d e x , y e z ; estabelece n d o u m a p res u n ção abso l u ta e m relação a z , a lei faz d e p e n d e r
48. N I EVA F E N O LL, ]ardi. L a valoración d e l a prueba. Madrid: Marcial Pons, 20 1 0, p . 1 48. 49. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o 'Da Prova' do N ovo Cód igo Civil", cit., p . 2 1 0. so. I nteressante co nferi r a visão de Sérgio Carlo Covello: "Co n s i d e rando-se, como já foi visto ao estudarmos a estrutu ra lógica do i n stituto, q u e a p res u n ção expressa u m a probab i l idade - e por isso m e s m o q u e é pres u n ção - conclu i-se, de i m e d iato, q u e t o d a p res u n ção é relativa e q u e a s chamadas presu n ções absol utas não são propriame nte presu n ções em sentido técnico-j u rídico, mas dis posições legais de ordem i m perativa (. . . )." (COVELLO, Sérgio Carlos. A Presunção em Matéria Civil. São Pau lo: Saraiva, 1 983, p. 3 1 ).
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T E O R I A G E R A L DA P RO V A E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P RO B A T Ó R I O
a p ro d u ção do efeito somente do co n c u rso de x e y. ( ... ) A rigo r, a existê ncia o u i n e xistência de z fica fo ra d o thema probandum, como fo ra dele fica a p rova de todo e q ualq u e r fato i rrel evante: n o p rocesso, n ão devem p rati car-se atos i n úteis"5' .
É p reciso d i sti ngu i r, ai n da, as presunções absolutas das ficções jurídicas: ... e n q u anto a p res u n ção iuris et de iure e n contra u m a de s u as possíveis (e m ais fre q ue ntes) exp l i cações n a gran de veross i m i l h ança do fato p res u m i do, a fi cção i m p l i ca, m u ito a o contrário, n ã o só q u e o legislador se abste n h a de ve r o fato como p ro vave l m ente ocorrido, mas que se ache até conscie nte de que a verdade é o o posto, q u e r d izer, ad m ita q u e o fato n ão se h aja verificado - para e m segui da, apesar d isso, d ete r m i n a r q u e se prod uzam os mesmos efeitos q u e se p roduzi riam se o fato fosse verdad e i ro . ( ... ) são se m e l h antes os res u ltados p ráticos que o legislador con segue, reco rre n d o a um o u a o u t ro exped i e nte técnico. E m ú lt i m a análise, a d i sti n ção tem apenas val o r teórico"52• AA citação p o r ed ital o u p o r h o ra certa é um exe m plo d e ficção: sabe-se q ue não h o uve a com u n i cação pessoal do d e m andado, mas ela é considerada c o m o ocorrida. "
Algu n s exe m p los de p res u n ção legal absol uta: a) p res u m e-se i n acessível, para fi m de citação por edital, o país q u e recusar o c u m p ri m e nto de carta rogató ria; (art. 256, § 1 °, C PC);
b) p res u n ção legal absol uta de desco n h ec i m e nto ou i n certeza do lo cal da citação, para fi m de citação por ed ital, q u ando " i nfrutífe ras as tentativas de s u a local ização, i n c l u sive m e d i ante req u i s ição pelo j uí zo de i n fo rmações s o b re seu e n d e reço n o s cadastros de ó rgãos p ú b l i c o s o u de concession árias de serviços p ú b l icos" (art. 2 5 6, §3o, C PC); c) p res u n ção l egal absoluta de ciência d a decisão p roferida no p ro cesso, n o caso de reti rado dos autos d o cartó rio o u d a secretaria e m carga (art. 2 7 2, §6o, CPC). c) p res u n ção d e co n h ec i m e n to do terceiro s o b re a p e n h o ra de i m ó vel q u e fo ra t ra n s c rita n a m at ríc u l a d o b e m (art. 792, 1 1 1 , CPC); d) as cau sas d e i m ped i m e n t o d o j u i z (art. 1 44 d o C PC) i m p l icam p res u n ção absol uta d e parc i a l i d ade; e) h á p resu n ção a b s o l uta d e q u e u m cônj u ge autorizou o o u t ro a c o n t rai r dívidas p a ra a eco n o m i a d o m éstica (art. 1 . 643 do C ó d i go Civil); f) p res u n ção d e existê n c i a d e re percussão ge ral n o recu rso extra o r d i n ário i nterposto c o n t ra d e c i são q u e c o n t raria e n u nciado de
51. 52.
M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o título ' D a Prova' do N ovo Código Civi l", cit., p . 2 1 0- 2 1 1 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "As P resu n ções e a Prova". Temas de Direito Processual Civil. São Pau l o : Saraiva, 1 97 7 . p. 64-65.
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s ú m u la o u j u ri s p r u d ê n c i a d o m i n ante d o STF, precedente f i r m a d o e m j u lgamento d e c a s o s re p etitivos o u deci são q u e te n h a reco n h ec i d o a i n co n sti t u c i o n a l i dade d e l e i o u t ratado ( § 3o d o a r t . 1 .035 d o C P C ) .
9.3.3.3. Presunções legais relativas
As p res u n ções legais relativas (condicionais, dispu táveis ou "iuris tan tum ") são aq u e las e m q u e o fato é considerado como ocorrido, até q u e h aja p rova e m sentido contrário. D i s s o " ressalta com meridiana clareza a f u n ção p rática exe rcida pela p res u n ção legal relativa: ela atua - e n isso se exa u re o papel que dese m p e n h a - n a distri b u i ção do ô n us da p rova, d i s pensando deste o l itigante a q u e m i nteressa a ad m i ssão do fato p res u m i do como verdad e i ro, e correlativame nte at ri b u i n do-o à outra parte, q uanto ao fato contrário"53• Algu n s exem plos d e presunção relativa : a) a p res u n ção de necessidade q u e deco rre da declaração da pessoa natu ral d e q u e não pode arcar com as despesas p rocessuais (art. 99, §3o, CPC); b) a c o n stru ção e a plantação feita em um terre n o p res u m e m -se, até p rova em contrário, feitas pelo pro p ri etário e à s u a c u sta (art. 1 . 2 5 3 do Código Civil); c) os bens m óveis pres u m e m -se adq u i ridos n a constância do casa m e n to, n o regi m e da partic i p ação final nos aq uestos (art. 1 . 674, par. ú n ., Código Civil); d) "q uando o pagam e nto fo r em q u otas periódicas, a q u itação da ú l t i m a estabel ece, até p rova em contrário, a p res u n ção de estare m solvidas as anteriores" (art. 3 2 2 do Código Civi l); e) h á p res u n ção de s i m u ltan e i dade da m o rte q u anto aos i n d ivíd u o s falecidos n u m a m e s m a ocasião (art. 8 o , Código Civil) etc.
9.3.3.4. Um caso específico de presunção legal relativa: a recusa da parte a submeter-se a exame genético
9.3.3.4. 1 . O a rt. 232 d o Cód i g o Civil, o pa r. ú n . d o a rt. 2°-A d a Lei n . 8.560/ 1 992; o e n u n c i a d o n . 3 0 1 da s ú m u l a do STJ
O art. 2 3 2 do Código Civi l tem a segu i nte redação : "A recusa à p e rícia m éd i ca o rd e n a d a p e l o j u iz p o d e rá s u p ri r a p rova q u e se p rete n d i a o bter co m o exa m e " .
53.
58
M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "As Presu n ções e a Prova", cit., p . 6o.
T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O BATÓ R I O
Como se p o d e n otar, esse a rtigo n ão estabelece u m a p res u n ção legal54, p o i s apenas auto riza o magistrado a t o m a r a recusa como i n dício55• O artigo não tem m u ita uti lidade56, pois, de nada adianta o legislador " regrar" a p res u n ção j u d i cial, q u e é raciocí n i o do j u i z57, conforme se verá mais à fre n te. De todo modo, q u ando o ó rgão j u d i cial, ex officio ou a req u e ri m e nto do i nteressado, dete r m i n a r a realização do exame m é d i co, deve acrescentar, à i nt i m ação, a adver tê ncia de q u e a recusa poderá ser to m ada como um i n dício s uficiente para q u e se p rofi ra u m a deci são q u e l h e seja desfavo ráve l5 8 • O legi slador civi l ratificou ente n d i m e nto j u ri s p ruden cial já conso l i d ado à época (STF, H C n. 7 1 . 3 7 3), que perm itia ao magistrado tomar a recusa como i n díci o de q u e o fato q u e s e q u e ria p rovar c o m o exa m e rea l m e nte aconteceu . O ente n d i m e n to j u ri s p ruden cial e ra co rreto, p o i s tornava i n út i l q ua l q u e r discu ssão sobre a o b rigato rie dade de com parecime nto da parte para a realização do exa m e : se não com parecer, o j u i z p res u m e e está resolvida a q u estão59• A Lei n. 1 2 .004/2009 acresce ntou o art. 2°-A à Lei n. 8 . s6o/ 1 992.
Esse n ovo d i s positivo cuida da p rod u ção de p rovas n a ação de i nvestigação de pate r n i dade . O parágrafo ú n ico deste artigo dete r m i n a q ue "a recusa do réu e m se s u b m eter ao exam e de código genético - D N A gera rá a p res u n ção da patern idade, a ser a p reciada e m co n j u nto com o contexto p ro bató ri o . " E m h o m e n agem à igual dade, a regra a p l i ca-se, igual mente, a des peito da o m i ssão legislativa, às ações de i nvestigação de ma ternidade. Trata-se, ago ra s i m , de u m a presunção le3al rela tiva. A re latividade da p res u n ção con stata-se do trecho fi nal do texto normativo, q u e rem ete o ó rgão j u lgad o r
54. Considerando q u e o art. 2 3 2 estabelece u m a presu n ção legal, Gagliano, Pablo Stolze, e Pam p l o n a Filho, Rodei lo. Novo Curso de Direito Civil, v. 1, p. 456. 5 5 · Ass i m , por exe m p lo, G Ó ES, Gisele. "O art. 232 do CC e a s ú m u la 301 do STJ - p res u n ção legal o u j u d icial o u ficção legal ?". Reflexos d o Novo Códi!Jo Civil no Direito Processual. Salvador: Editora j u s Podivm, 2006, p. 236; M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " La negativa de la parte a som eterse a u m a perícia medica (seg ú n e l n u evo Código Civi l Bras i l e ii o)". Reflexos do Novo Códi!Jo Civil no Direito Processual. Salvador: Editora j u s Podivm, 2006, p. 224-225. 56. N este sentido, por não ver no caso u m a p res u n ção legal, FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil - teoria !Jeral. 3' ed. Rio de j a n e i ro: Lumen j u ris, 2005, p . 588. 57. M I RAN DA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil. 3 a ed. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 997, t. 5 , p . 326. 58. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " La negativa de la parte a someterse a u m a perícia medica (segú n e l n u evo Código Civil Bras i l e ii o)", cit., p. 224- 2 2 5 . 59. Mesmo ass i m , e exatame nte porque se trata d e u m a presu n ção j u dicial, é possível q u e o magistrado e n t e n da q ue a recusa não é i n dício suficiente: "Qu izá existan otros e l e m e ntos de convicción e n s e n t i d o o p u esto, bastantes para contrabalancear el peso dei i n d i cio e n la mente dei juzgador. Hasta se puede conce b i r que el d e m andado dem uest re caba l m ente su i m pos i b i l i dad de ser e! padre - su i nfec u n d idad en e l t i e m p o de la con cepción. Claro está q u e la p res u n c i ó n n o podrá p revalecer e n contra de u n a prueba dotada de inco ntesta b l e fuerza persuasiva". ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " La negativa de la parte a somete rse a u m a p e r í c i a medica (según el n u evo Cód igo Civi l Bras i l e ii o)", cit., p. 224-225.)
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ao exa m e de todo contexto p ro batório para a confi rmação da p res u n ção, o q u e seria i rrel evante s e estivéssemos diante d e u m a p res u n ção l egal absol uta. Ass i m , é possíve l afastar a p res u n ção com a p rova contrária, como por exe m p lo, a p rova de esteri lidad e o u de tipo sanguíneo i n co m patíve l com o do s u posto fi l h o . H á, então, c o m o se vê, d uas regras q u e c u idam da rec usa da parte a s u b m eter -se a exa m e m édico j ud i cial: a) u m a regra geral, p revista n o Código Civi l, de p o u ca uti l i dade p rática, pois refe re a p res u n ção j ud i cial q ue deco rre da recu sa, vi sta como i n dício; b) u m a regra específica para as ações d e i nvestigação de pate r n i dade, q u e p revê u m a p res u n ção legal relativa de pate r n i dade b i o l ógi ca, n o caso de haver re cusa da parte a s u b m eter-se ao exame de DNA. An tes da edição da Lei n. 1 2. 004/2009 não havia presunção lesai rela tiva de pa ternidade para o caso de recusa do suposto pai a submeter-se ao exame. A j u ri s p r u dên cia, p o r é m , v i a n essa recusa i n dício para p res u m i r j u d i ci a l m e nte a pate r n i dade b i o l ógica (segu i n do, assi m , uma orientação q u e acabo u, como visto, con sagrada no Cód igo Civi l).
Não obstante isso, o STJ, bem antes da edição desta lei, pu b l i cou o e n u n ciado n. 301 da s ú m u la da sua j u ri s p r u d ê n cia p red o m i nante: "Em ação i nvestigató ria, a recusa do s u posto pai a s u b m eter-se ao exa m e d e D N A i n d uz p res u n ção juris tan tum de pate rni dade"60• Esse e n u n ciado tem u m a série de p ro b l e m as: a) não está e m conform idade com os p recedentes do STJ , pois todos cuidam d e p res u n ções j u d i ciais, q u e n ã o podem s e r absol utas n e m relativas, at ri b utos exc l u sivos das p res u n ções legais; b) ainda assi m , não h avia, à é poca da edição do e n u n ciado da s ú m u la, a m e n c i o n ada p res u n ção l egal relativa, não p revi sta na legislação civi l cod ifi cada; tanto não exi stia essa p res u n ção, q u e h o uve n ecessidade d e edição de uma n ova lei para dete rm i n á-la. O e n u n ciado da s ú m u la do STJ estava, portanto, e m desconfo r m i dade com os p ró p rios p reced e n tes e c o m o texto do Código Civi l, q u e cuidava da m atéria.
9.3 .3.4.2. A a p l icação d a s reg ras n a s ações de i nvestigação de pate r n i d a d e/mate r n i d a d e e d e i nvestigação d e asce n d ê n c i a g e n ética
É p reciso d isti n g u i r a ação de investisação de pa ternidade/ma ternidade, cujo o bj etivo é o de, após reco n h ecer o vín c u l o de fi l i ação, c o n stitu i r o vín c u l o j u ríd ico da pate rnidade/mate r n i dade, da ação de investisação de ascendência senética, q u e
6o. Aceitou o s nossos arg u m entos, G Ó ES, Gisele. " O art. 232 d o C C e a s ú m u la 301 d o STJ - p res u n ção legal o u j u · dicial o u ficção legal?". Reflexos d o Novo Códi!Jo Civil no Direito Processual. Salvador: Editora j u s Podivm, 2006, p . 236. A auto ra, i n c l u s ive, e m m i n ucioso estudo, d e m o n stra q u e todos os p recedentes deste j u lgado dizem respeito a casos em q u e se a p l icava p res u n ção j u dicial, e não legal.
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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B AT Ó R I O
é aq u e la e m q u e o deman dante q ue r i n vestigar apenas se o réu é o u não o seu gen itor, sem que se estabeleça entre eles o vín c u l o da fi l i ação. S o b re o ass u nto, a l i ção de Pau lo Lô bo: "O estado de filiação, que deco rre da estab i l i dade dos laços afeti v o s con struídos n o coti d i a n o de p a i e fi l h o, consti t u i fu ndame nto essencial da atri b u i ção de pate r n i dade o u m ate rnidade. Nada tem a ver com o d i reito de cada pessoa ao reco n h ec i m ento d e s u a o rigem gen ética. São d u as situações distintas, tendo a pri m e i ra n atu reza de d i reito d e família e a segu n d a de d i reito d a perso nalidad e . As no rmas de regê ncia e os efeitos j u ríd icos n ão se confu n d e m nem se i nterpe n et ram . Para garantir a tutela do d i reito da perso n a l idade não h á n ecessi d ad e de i nvestigar a pate r n i dade. O o bjeto d a t u t e l a do d i reito ao co n h eci m e nto d a origem gen ética é assegu rar o d i reito da perso n a l i dade, na espécie d i reito à vida, pois os dados d a ciência at ual apo ntam para a n ec e s s i d a d e de cada i n d ivíd u o s a b e r a h i s t ó r i a de s a ú d e de s e u s
parentes biológicos p róxi mos para a p reve n ção da própria vida. Não h á n ecessidade d e se atri b u i r a patern idade a algu é m para se ter o d i reito da perso nali dade de co n h ecer, por exe m plo, os ascen d e ntes biol ógicos pate rnos do que foi ge rado por dador a n ô n i m o de s ê m e n , o u do q u e f o i adotado, o do q u e f o i concebido por i n s e m i n ação arti ficial h eteróloga.
(. . .) Tod a pessoa tem d i reito f u n d a m ental, n a espécie d i reito da p e rso n a l i dade, de vi n d icar s u a o rigem biológica para q u e, i d e ntificando s e u s asce nde ntes gen éticos, possa adotar m e d idas p reventivas para p reservação da saúde e, a fortiori, da vida. Esse d i reito é i n divi d u al, person alíss i m o, não d e p e n d e n d o de ser i n serido e m relação de fa mília para ser tutelado ou p rotegi do. U m a coisa é vi n d icar a o rigem genética, outra a i nvestigação d a pate r n i dade. A pate r n i dade de riva do estado de fi l iação, i n de p e n d e ntemente da origem (biológica o u n ão)" .6'
É possíve l, por exe m p lo, q u e alguém, fi l h o adotivo, ad u lte ri no, afetivo ( pater n i dade afetiva) ou por i n s e m i nação artifi cial h eteró loga, te n h a a n ecessi dade de i nvestigar a sua asce n d ê n cia gen éti ca, por p ro b l e m as relacio n ados à saúde, sem que te n h a q ualq u e r p rete n são d e alterar o seu vín c u l o j u ríd ico d e fi l i ação. B u s ca-se, tão-só, i n vestigar a asce n d ê n cia ge n éti ca.
61 .
LÔ BO, Pau l o Luiz N etto. " D i reito ao estado de fi l i ação e d i reito à origem gen ética: u m a distinção n ecessári a". Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, 2003, n . 1 9, p . 1 5 1 - 1 5 3 .
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Não se t rata d e ação declarató ria (não é possível ação declarató ria s o b re o fato "vi n c u l o ge n ético"). É ação de p restação de fazer: s u b m eter-se o ré u a exame gené tico. N esta d e m anda, a p res u n ção j u d i cial é tota l m ente i n s e rvíve l : d e nada ad ianta o m agistrado p res u m i r, pela recu sa, q ue o réu é o asce n d e nte ge n ético do autor. Não se a p l i ca, aq u i , o art . 2 3 2 do Código Civi l . Tam bé m n ão é caso de a p l i cação do parágrafo ú n ico do art. 2°-A da Le i n . 8 . 560/ 1 992, pois não se t rata d e ação d e i nvestigação de pate rn idade e , além di sso, do m e s m o modo u m a p res u n ção, mesmo legal, de nada s e rvi ria para o d e m a n d a n t e , q u e só te rá o seu d i reito efetivado a p ó s co m p rovação científi ca da existê n c i a o u n ã o do vín c u l o ge n ético. Te n d o e m vista que a real ização do exa m e ge n ético, at ual m e nte, é m u ito s i n gela ( n ão é mais necessária, seq u e r, a reti rada de sangue, bastan d o um pouco d e sal iva para q u e se possa fazer a perícia), parece q u e, n este tipo d e p rocesso, é i n d i s p e n sáve l que o exame ge n ético ocorra, podendo o m agi strado, para tanto, determ i n a r as medidas executivas q u e re p utar n ecessárias (arts. 497, caput, e 5 36, CPC), tal como a exped i ção de ordem, so b p e n a d e m u lta, para q ue o réu se s u b m eta à p e rícia62• Há, d e fato, um confl ito e n t re o d i reito f u n d a m e ntal à saúde e o d i reito à i n t i m i dad e/i ntegridade fís i ca. A s o l u ção deve s e r p roduzida à l u z das pecul iaridades do caso c o n c reto, a p l i cando-se a proporci o n a l i dade . N o entanto, há diversos argu m e ntos a favo r da p reva l ê n cia do p ri m e i ro s o b re segu n d o : a) a p roteção do seg u n d o i m p l i ca a n egação do p ri m e i ro, o q u e vai de e n c o ntro ao p ri n cípio d a salvaguarda do n ú cleo esse n cial do d i reito f u n d a m e ntal; b) a p res u n ção, j udicial (art. 2 3 2 do CC) o u legal (art. 2°-A, par. ú n ., Lei n. 8 . 560/1 992) é técn i ca i n út i l e i nadeq uada à tutela do d i reito f u n dame ntal à saúde e à vida; c) a s i n gel eza do exame não caracteriza q ua l q u e r ofe nsa à i ntegridade física o u à i n t i m idade do deman dado; d) a recusa a s u b m eter-se ao exam e é, n este caso, abuso de d i reito, p o rtanto co n d uta i lícita; e) trata-se de i nterpretação a favo r da efetividade d e u m d i reito f u n d a m e ntal q u e, d e outro m o d o , não p o d e r i a ser ad eq uadamente p rotegi do j u d icialme nte.
9.4. Prova da fonte normativa (11prova do Direito")
N i n g u é m pode escu sar-se a c u m p ri r a lei sob a al egação de i g n o rá-la (nemo ius i3norare censetur), de acordo com o art. 3o da LI N D B . N ão pode o j u iz, da m e s m a fo rma, se exi m i r de j u l gar, a o f u n d a m e nto de q u e desco n h ece a lei a p l i cáve l, o u por e l a ser o m issa, obsc u ra o u i n decisa (art. 1 40, CPC).
6 2 . Ass i m , p o r exem plo, MASCAREN HAS, A n a Caro l i n a Fe rnandes. A prova d o fa to jurídico n o Códi!Jo Civil: subsídios para análise dos arti!JOS 230, 231 e 232 " . Monografia apresentada para a conclusão do cu rso de bacharelado em D i reito na U n iversidade Salvad or. Salvado r, 2005, p . 98· 1 00.
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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O
A s fontes d e d i reito i n d e pe n d e m d e p rova (iura novit curia). O fa to da exis tência do D i reito o bj etivo n ão pode s e r ignorado, n otad a m e nte pelo j u iz. N ão há n ecessidade d e p rovar o texto de uma lei ou da Constitu i ção. Exce pciona-se essa regra q uando a parte i nvocar D i reito m u n i c i pal, estad ual, estrangei ro o u c o n s u et u d i n ário (art. 3 76, CPC), e o j u iz, desco n h ecendo a exi stência desses e n u n ciados n o r m ativos, dete r m i nar a p rod u ção da p rova. A p rova recai rá s o b re o teor e a vigência da D i reito i nvocado. O ô n u s da p rova é de q u e m o alega. H á i m po rtante p recedente do STJ sobre a p rova do cost u m e e o seu papel como fonte d e D i reito. Nos autos do REsp n. 877 -074/RJ, de re lataria da M i n i st ra N a n cy A n d ri g h i , a 3• T. reco n h eceu, p o r u n an i m idade, o cost u m e doc u m e ntado e não-doc u m e ntado ( p rovado p o r oitiva de teste m u n h as), como fonte d e d i reito, c o n s i d e ra n do, e m sede de obiter dictum, a possi b i l i d ad e d e cost u m e con tra le3em como fonte de d i reito. Tratava-se de ação p ro posta por e m p resa contratada para p restação d e s e rviços de t ra n s p o rte rodoviário de carga agrícola, com pedido de c o n d e n ação da e m p resa contratante ao pagamento de i n d e n ização devida em razão de despesas realizadas com "so b restad i as" pagas aos seus m oto ristas, pelo te m po a mais de perman ê n ci a q u e se fez n ecessário para descarga no porto de e n t rega, o b rigação esta q u e l h e seria i m p utada por cost u m e co m e rcial, a ser d e m o n st rado c o m p ro va teste m u n h a l . Esgotadas as i n stâncias o rd i n árias, a parte adversa i nterpôs rec u rso especial alega n d o q u e o dito cost u m e não existi ria p o r não estar consol idado e m regu l a m e nto o u i n stru m e nto s i m i lar, bem ass i m q u e seria con tra le3em, n a m ed i d a em q u e os riscos do t ra n s p o rte recae m s o b re o t ra n s p o rtad o r contratado, não tendo h avi do c u l p a o u dolo da contratante. Diante dessa controvérsia, a 3• Tu rma do STJ regi stro u que a Lei n. 8934/ 1 994 (art. 8o, VI) co n fe re com petê ncia às j u ntas co m e rciais, na cond ição de i ntegrantes do Registro P ú b l i co de E m p resas M e rcantis e Atividades Afi ns, para p roceder ao assentame nto dos usos e p ráticas m e rcantis, docu m e ntando-as. Entendeu q u e, e m h ave n d o o refe rido assento, seria p rova docu m e n tal " p lena" do cost u m e, que d i s p e n sa ria q ua l q u e r i ntenção pro bató ria adicional (o q u e se disse com i n s pi ração n o art. 2 1 8 do Reg u l a m e n to n . 7 3 7/1 850). Mas q u e n e m sem p re existiria este asse ntame nto, q u e n ão pode s e r con s i d e rado co n d i ção de defesa dos di reitos da parte des p rezando-se "o l e nto processo de dese nvolvi m e nto social da n o rma c o n s u e t u d i n ária que é a e l a i n e rente". E , n a ausência d e s s a p rova d o c u m e ntal, deve s e r ad m itida a p rova teste m u n hal, tomando-se depoi m e nto de c o m e rciantes con ceituados e, n o caso, re p resentantes co m e rciais das d u as partes. Por f i m , e m sede do que parece s e r u m obiter dictum, o j u lgado d efi n e 63
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n ão é possível afi rmar " perem ptoriame nte e sem m a i o res a p ri m o ra m e ntos, a i nvalidade apriorística d e todo e q u alq u e r cost u m e e m face d e q u alq u e r d i s pos itivo d a Lei Civi l, a i n d a q u e re m otame nte a p l i cáve l à espécie". Ad m ite, ass i m , en passan t, a poss i b i l idade de cost u m e q u e divirja d a l ei (con tra le3em), e m b o ra sem s o l u c i o n a r a contrové r sia em torno da m atéria no caso (STJ, 3• T. REsp n . 877 -074/RJ, re i . M i n . N a n cy Andrighi, j . em 1 2 .0 5 . 2009, p u b l i cado n o Dje d e 1 7 .08. 2009) .
9.5. Prova de fato ocorrido no estrangeiro
A p rova d e fato ocorrido n o estrangei ro é regida pela lei q ue n aq u e l e Estado vigo rar, q uanto ao ô n u s e aos m e i os de se p rod u z i r, n ão adm iti n d o os tri b u nais b ras i l e i ros p rovas que a lei b ras i l e i ra desco n h eça (art. 1 3, LI N D B) . E s s e d i s positivo legal m e rece leitu ra c ríti ca, afi nal n osso si ste m a ad m ite p ro vas atípicas e, portanto, que "a lei b ras i l e i ra descon heça" . N a verdade, só n ão se rão aceitávei s as p rovas q ue "a lei b rasi l e i ra desco n h eça" (atípi cas) q uando o btidas p o r m e i o i lícito (art. so, LVI , CF, e art. 3 6 9 , CPC). 1 0. REG RAS DA EXP E R I Ê N CIA, I N D ÍCIOS E PRESUNÇÕES 1 0.1 . As regras da experiência 1 O. 1 . 1 . Generalidades
Re3ras (ou máximas) da experiência são noções q u e refletem o reite rado pe rpas sar de u m a série de aco nteci m entos se melhantes, autorizando, mediante raciocín io i n d utivo, a convicção de q ue, se ass i m cost u m am aprese ntar-se as coisas, tam bém ass i m devem elas, e m igualdade de ci rcunstâncias, apresentar-se no fut u ro. As máxi mas da experi ê n cia poss uem as caracte rísticas da ge neralidade e abstração63•
As regras da expe riência são "defi nições ou j u ízos h i potéticos de conteúdo ge ral, desvi n c u lados dos fatos concretos q ue se apreciam n o p rocesso, p rocedentes da experiên cia, mas i n dependentes dos casos particulares de cuja observação fo ram i n d uzidas e q ue, além desses casos, p retendem t e r validade para outros novos casos"64 O j u iz, como h o m e m cu lto, no deci d i r e aplicar o Di reito, n ecessariamente usa de uma po rção de n oções extraj ud i ciais, fruto de sua cu ltu ra, co l h ida de seus co n h e cimentos sociais, científicos e artísticos ou p ráticos, dos mais aperfeiçoados aos mais
M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. " Regras da experiência e conceitos j u rid icamente i n dete r m i n ados". Temas de direito processual - sesunda série. 2 ed. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p . 62. 64. STE I N , Fried rich. E / conocimiento privado d e i juez. 2 ed. A n d rés de La O l iva Santos (trad .). Bogotá: Temis, 1 988, p. 2 7 . 63.
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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O BATÓ R I O
rud i m e ntares. Segu ndo Friedrich Ste i n , essas n oções são chamadas d e máxi mas d a experiência; j uízos formados na observação do q u e co m u m e nte acontece e q u e, como tais, podem ser formados e m abstrato por q ualq u e r pessoa de cu ltu ra média65• As m áxi m as da experi ê n cia são, enfim, o conj u nto d e j uízos fu n dados s o b re a o b s e rvação do q u e de o rd i n ário acontece; podem s e r fo rm u ladas e m abstrato p o r t o d o a q u e l e d e nível m e ntal m é d i o . A Lei dos j u i zad os Especiais Cíveis t rata exp ressam ente d a s chamadas " regras da experi ê n cia", autoriza n d o o magistrado a l evá- las em c o n s i d e ração no m o m e nto da ap reci ação das p rovas (art. 5°, Lei n. 9.099/ 1 995). O CPC as p revê n o art. 375, q u e s e i n s p i ro u n o a rt. 7 8 do Cód igo d e P rocesso Civi l do Vatican o66• O j u i z pode a p l i car as regras da ex peri ê n c i a ex officio; a a p l i cação das regras da exp e ri ê n cia pode ocorrer e m q ualq u e r fase do p rocesso. No entanto, para a p l i cá- las de ofício, o j u iz d eve observar o a rt. 1 0 do CPC e i n t i m a r a s partes para q u e se m a n ifeste m so b re o ass u nto. Segu e m algu n s exe m plos de m áxi m as da exp e ri ê n cia: a) e m águas estagnadas, e m regiões t ro p i cais, p ro l ife ram mosq u itos; b) as p raias são mais freq u e ntadas aos fi n s de semana; c) a lei da g ravidade é u m a regra da exp e ri ê n c i a; d) azu l e amarel o q u ando se m istu ram res u ltam e m verde etc. "Sob a eti q u eta d e ' regras d e experi ê n cia', n a verdade, cost u m a m re u n i r-se proposições m u ito dive rsas. Tam a n h a é a d iversidade, q u e se torna d ificíl i m o estabe lecer u m a t i p o logia a b rangente. Cost u m a m ser e n fiadas pêle-mêle n e s s e escan i n h o desde p ro posições q u e t ê m s ó l i d o f u n d a m e nto científico (o c a l o r d i l ata os corpos m etálicos; a água co rre n at u ral m e nte do p l a n o su perior para o i nferi o r; a gesta ção do ser h u m a n o d u ra e m m é d i a 267 d i as) o u q u e expressam u m d o s c h a m ados p r i n cípios f u n d a m e ntais d a razão e s p e c u l ativa ( n ada pode ser e n ão ser ao mesmo tem po; t u d o que aco ntece tem u m a cau sa), até s i m ples j u ízos m a i s o u m e n o s generalizados em certos m eios, com apoio n o d e n o m i n ado 'senso co m u m ', o u a rigo r em m e ros p reco n ceitos sem base e m pírica (as pessoas d esta o u daq u e l a n acio n a l i dade o u etn i a têm m a i o r p ro p e n são para e nvo lver-se e m n egócios i lícitos; as teste m u n h as do sexo m ascu l i n o m e recem mais crédito q u e as d o sexo fe m i n i n o) . Ao l o n go desse amplo espectro acham l u gar verdades matemáti cas (a s o m a d o s â n g u l o s i nternos do
6 5 . STEI N , Friedri c h . E / conocimien to privado de/ juez. 2 e d . A n d rés de L a O l iva Santos (trad.). Bogotá: Tem is, 1 988. 66. FABR Í CIO, Adroaldo F u rtado. " Fatos notórios e máxi mas da experiência". Revista Forense. Rio de j a n e i ro : Fo rense, 2004, n. 376, p . s; M O R E I RA, j osé Carlos Barbosa. " 1 1 Codice di Proced u ra Civile d e l l o Stato dela Città dei Vaticano come fonte storica dei di ritto b rasiliano". Temas de Direito Processua l - quinta série. São Pau l o : Saraiva, 1 994, p . 1 95; CI NTRA, Antô n i o Carlos de Araúj o . Comentários ao Código d e Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2000, v. 4, p. 30; ARAG Ã O, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código d e Processo Civil. Rio de janeiro : A I D E, s/d, v . 4 , t. 1 , p. 1 1 4.
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triân g u l o é igual a 1 8oa), sente nças re lativas às artes (o m ovi m e nto i m p ressi o n i sta teve i nício n a segu n d a m etade do séc u l o XIX), a ativi dades profi ssionais (os m i l itares e m serviço vestem u n iform e), a cos t u m es negociais ( n i n g u é m exige reci bo do pagam ento da passagem d e ô n i b us), sociais (o uso d a gravata é o b rigatório para os h o m e n s e m ceri m ô n i as oficiais), religiosos ( o s m u ç u l manos n ã o c o m e m carne suína), c u l t u rais (a l i n g u agem e m p regada e m ocasiões i nformais é m e n os ate nta q u e a d e t rabalhos acad ê m i cos às regras gramati cai s), ou observávei s no q u otid i a n o 'ord i n ário' (a freq u ê n c i a às p raias da Zo n a Sul do Rio de j a n e i ro a u m e nta m u ito nas m a n h ãs e n solaradas dos d o m i ngos d e verão)" .67
7 O. 7 .2. Espécies de regras da experiência
O a rt. 3 7 5 do CPC está ass i m redigido: "O j u iz a p l i cará as regras d e experi ê n c i a co m u m s u b m i n i stradas pela o bs e rvação do q ue o rd i na ri a m e nte aco ntece e, ai n da, as regras da experi ê n cia téc n i ca, ressalvado, q u anto a estas, o exa m e pericial"_ Convém tecer alg u m as c o n s i d e rações . D i sti n g u e m -se a s regras da experiê ncia comum, i n d uzi das a parti r da o b s e r vação do cotidiano ( p . ex: e m dete r m i nado local da ci dade, a parti r d e determ i n ado h o rário, h á e ngarrafa m e ntos con stantes), d e regras da experiência técnica, que são co n h eci m e ntos téc n i cos d e acesso ge n e ral izado ("v u l garizados"), como, por exe m p l o, o p e ríodo d e gestação d a m u l h e r e a lei d a wavidade. As resras da experiência técnicas deve m ser de co n h ec i m e nto d e todos, p ri n c i p a l m e nte das partes, exatame nte p o rq u e são vu lgarizadas; s e s e t rata d e regra d e experi ê n cia téc n i ca, d e co n h eci m e nto excl u s ivo do j u i z o u "apanágio d e especia l i stas"68, q u e p o r q u alq u e r razão a te n ha (o m agistrado tam bém tem form ação e m e n ge n h aria, p o r exe m p l o), torn a-se i n d i s p e n sável a realização da p e rícia. Essa é a razão pela q ual se faz a ressalva, n o final do texto, ao exa m e p e ricial . 7 O. 7 . 3 . Distinção entre regra da experiência e fato notório
D i sti n g u e m -se as regras da experiência dos fatos n otórios. Os fatos n otórios são fa tos que ocorre ram e a cuja existên cia têm acesso, d e manei ra geral, as pes soas q u e vive m no a m b i e nte sóci o-cultural e m q u e se acha i n serido o j u i z69• Regra
67. 68. 69.
66
M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações s o b re o tít u l o 'Da Prova' do N ovo Código Civi l", cit., p . 2 1 0- 2 1 8. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; M IT I D I ERO, Dan ie l . Código de Processo Civil comen tado artigo por artigo. São Pau l o : RT, 2008, p . 341 . Morei ra, José Carlos Barbosa. " Regras da experiência e con ceitos j u ri d icamente i n dete r m i n ados", cit., p. 62.
T E O R I A G E R A L DA P R O V A E P A R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O B A TÓ R I O
da exp e ri ê n cia n ão é u m fato: é u m a h i pótese construída p o r i n d u ção a part i r da o bs e rvação do que n o rmal m e nte acontece. Regra da experiência e fato notório co m põ e m , poré m , um gên e ro : o "saber p rivado do j u iz" 70•
1 O. 1 .4. Funções da regra da experiência
As regras da experiência exe rce m as seg u i ntes fu n ções n o p rocesso: a) apuração dos fatos, a part i r dos i n dícios, autorizando q u e o j u iz elabore as p res u n ções j u d i ciais - ass u nto que s e rá exa m i n ado nos p róxi mos ite n s; b) valoração da prova, servi n d o para q u e o m agistrado possa c o nfro n tar as p rovas já p roduzidas (dar mais val o r a um teste m u n h o do q u e a o u t ro, por exe m p l o);
c) aplicação dos enunciados norma tivos, auxi liando n o p ree n c h i m ento do conteúdo dos c h amados c o n ceitos j u rídicos i n dete r m i n ados ( p e rigo d e dano, p o r exe m p lo7'); d) limite ao convencimen to do juiz: o m agi strado não pode apreciar as p rovas em desconfo r m i dade com as regras da experi ê n cia. 1 0.2. Indícios e presunções judiciais 1 0.2. 1 . Indícios
U m fato co n h ecido, como causa o u efeito d e o utro, está a i n d i car este outro, d e algum modo. Dada a exi stência deste fato co n h ecido, ce rto é q u e o u t ro existi u o u existe, com gran des c h a n ces d e este fato desco n h ecido s e r o q u e se p rete n d e co n h ecer e p rovar. É i m po rtante registrar: o co n h ec i m e nto d e dete rm i n ado fato pode ser i n d uzido da verifi cação de o u t ro fato7'.
70. STEI N , Fried rich. "El conoci miento p rivado dei j uez". 2 ed. Andrés de La O l iva Santos (trad .). Bogotá: Tem is, 1 988; FABRÍ CIO, Ad roaldo Furtado. "Fatos notórios e máximas da experiência". Revista Forense. Rio de janeiro: Forense, 2004, n . 376, p. 4. 7 1 . "É óbvio q ue o legislador, ao redigir normas, não em prega u n icamente palavras e expressões d e c u n h o téc n i co·j u rídico, nem se p reocu pa e m defi n i r todas as noções d e q u e se serve. E l e espera ser e n t e n d i d o n a m e d i d a em q u e confia n a existência de u m acervo de con hecimentos com u m à generalidade d a s pessoas q u e terão d e lidar com as n o r m a s : ao falar, por exemplo, e m ' p reço', e m 'consentimento', e m ' a n i m a l ' , e m 'ed ifício', parte do p ressu posto de q u e são gera l m e nte con hecidos, e por isso d i s pensam explicação, os conceitos expressos em tais vocá b u l os; apenas q uando pretende atri b u i r· l h es, para fi n s específicos, signifi cação mais ampla ou mais restrita do que a v u lgar, é que cuida d e lançar defi n ições." ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa, " Regras da experiência e con ceitos j u rid icame nte i n determ i n ados", cit., p . 64). 72. AMARAL SANTOS, M oacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2 3 ed. São Pau lo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 50].
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Indício é, exatam e n te, este fato conhecido, q u e, p o r via de raciocínio, s u ge re o fato desconhecido (fato p robando), do q u al é causa o u efeito.73 " É o fato o u parte d e fato certo, q u e se l i ga a outro fato q u e se tem d e p rovar, ou a fato q u e, p rovado, dá ao i n dício valor re l evante n a convi cção do j u iz, co m o h o m e m " .74
Perceba q u e, p o r si só, o i n dício não te m q ualq u e r val o r. No e ntanto, como causa o u efeito de outro fato, s u scita o i n dício uma o p e ração por via da q ual po d e r-se-á c h egar ao con h ec i m e nto desse o utro. "O i n dício ' i n d i ca", p o rtanto l i ga-se ao éti m o d e 'dedo"' 7s. O art. 239 do Código d e Processo Penal fo rn ece o con ceito legal d e i n dício, q u e é b e m adeq uado: "Co n si d e ra-se i n dício a ci rc u n stância con hecida e p rovada, q u e, te n d o relação com o fato, autorize, por i n d u ção, concl u i r-se a existência de o u t ra o u outras c i rc u n stân cias".
É a " m arca de bato m " no colari n h o, a i n d i ca r a t rai ção; a " m arca da bo rrac h a d e p n e u n o asfalto", a apo ntar a freada b ru sca; "a gaguei ra" n o depoi m e nto, a i n d i car a s u a i n s i n ce ridade; a " m o rte do fi l h o", a i n d icar o sofri m e nto dos pais; a "cicatriz n o rosto da mode lo", a apo ntar o sofri m e nto m o ral; a " m ovi m e ntação para i n stalação d e aca m p a m e n to", a i n d i car fut u ro es b u l h o etc. O i n dício pode aparece r e m q u alq u e r l u gar: " pode estar n a p rova teste m u n h al, no docu m e n to, n a coisa, na confissão extraj u d icial, n a carta, no p ró p rio so rriso da parte o u da teste m u n ha. O chamado co m eço de p rova por escrito é i n díci o . É o i n dício que autoriza o j u i z a o uvi r as pessoas refe ridas. "76
A p rova i n d i ciária ( p rova p o r i n dício) é m e i o úti l para a p rova de fatos de difíc i l verifi cação o u ocorrê n c i a, bem como para a p rova de fatos futu ros, c o m o no caso das d e m a n das p reve ntivas. 1 0.2.2. A relação entre os indícios, as regras da experiência e as presunções
P res u n ção é a c o n c l usão de u m raciocín i o s i l ogístico: toma-se ( p res u m e-se) p o r ocorrido um fato a parti r da p rova de outro. " P res u m i r, prae, sumere, é ter por sido alg u m a coisa, antes d e ser p rovada, de s e r p e rcebi da. Antes d e se senti r, d e se p e rceber, põe-se a exi stência da coi sa. (.. . ) Tu do se passa n o pensame nto como ati t u d e s u bjetiva; e não n o rea l"77•
7 3 . M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. " A s Presu nções e a Prova" . Temas d e Direito Processual Civil. S ã o Pau l o : Saraiva, 1 977. p . 56·57 . 74. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 3' ed. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 997, t. s. p. 324. 7 5 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, t. 5, cit., p. 324. 76. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, t. 5, cit., p . 324. n . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, t. s. cit., p . 322.
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T E O R I A G E R A l DA P R OVA E P A R T E G E R A l D O D I R E I T O P R O BATÚ R I O
A p res u n ção n ão é m e i o n e m fo nte de p rova. Trata-se de atividade do j u iz, ao exa m i n ar as p rovas, no caso das p res u n ções judiciais, o u do legislador, ao criar regras j u rídicas a ser aplicadas (presunções le3ais). As p res u n ções legais são regras j u ríd icas q u e o j u iz d eve a p l i car e a sua f u n ção no d i reito p ro bató rio está re lacio n ada com a d i s p e nsa da p rova do fato p res u m id o . E l as s ã o exa m i n adas n o item ded i cado a o estudo do o bj eto da p rova. As p res u n ções j u d i ciais são res u ltado do raciocí n i o do j u i z e o j u i z as revela n a deci são, como fruto da valo ração d a s p rovas . Exatam e nte p o r n ão se tratar d e m e i o d e p rova, não é ad missíve l ve n h a a lei a reg u l a r- l h e a a p l i cabi l i dade, p o i s , s e n d o u m meca n i s m o da i nteligê n c i a do m agistrado, torna-se s u p é rfl u a a regra d e lei q u e auto rize o u p roíba o j u i z d e p e n sar. N ada o b stante isso, o art. 2 1 2 do Cód igo Civi l refe re-se à p re s u n ção c o m o m e i o d e p rova. H á e rro téc n i co evi d e nte n o texto l egi slativo. "À presunção judicial é q u e jamais se há de recon h ecer lugar entre os meios de prova, porq ue o seu papel não é de modo algu m i n stru m ental em relação ao estabeleci mento dos fatos: o fato pres u m ido, com efeito, não vai servir ao j u iz, ainda uma vez, de tram polim para o con h eci m e nto de o utro fato. Não se observa, aq ui, a função am bivalente do indício: o fato presumido corresponde a u m conhecimento adq u i rido, e basta"78•
" Parece bastante claro q u e tal p resu nção n ão constitui, a rigor, meio de prova, ao menos no sentido q ue se dá a semel h ante locução q uando se afi rma q ue é meio de prova, v. 3., um docum e nto ou o depoimento de u m a testem u n ha. O p rocesso m ental q ue, a partir da afi rmação do fato x, perm ite ao j u iz co n c l u i r pela afi rmação tam bém do fato y, n ão se afig u ra assi m i lável à atividade de i n strução, em q u e se visa a co l h e r elementos para a formação do convencim ento j udicial. Quando o juiz passa da pre m i ssa à conclusão, através do raciocín io, 'se oco rreu x, deve ter ocorrido y, nada de novo s u rge no plano material, concreto, sen sível : a novidade e m e rge exclusivamente e m nível i ntelectual, in mente iudicis. Seria de todo i m p róprio dizer q ue, n esse momento, se adq u i re mais uma pro va: o que se adq u i re é u m novo conh eci m e nto, coisa bem diferente".79
O i n dício é o meio de p rova: a parti r do i n dício se c h ega a p res u n ção da ocor rê ncia d e dete r m i nado fato. Por isso se fala e m prova indiciária80•
78.
Moreira, José Carlos Barbosa. "As p res u n ções e a p rova", p. 59. Tam b é m n este sentido, Mari n o n i , Luiz G u i l h e r· me e Are n h a rt, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 3 1 6. 79. M o reira, José Carlos Barbosa. "As p resu nções e a p rova", cit., p. 5 7 · Cf., também, a l i ção de G O N ÇALVES, Luiz da C u n ha. Tra tado de direito civil. São Pau lo: Max Li monad, s/a, v. 1 4, t. 1 , p. 409; M I RANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi80 de Processo Civil, t. 5, cit., p. 325·326. 8o. Pode·se usar a exp ressão de Carnel utti, q u e se referia a fonte de p res u n ção ( n a verdade, i n dício; exatamente o q u e quer dizer o Código Civil): " ... e chamam fontes de p res u n ção os fatos que servem para a dedução do
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Ass i m , se se q u iser salvar a redação do art. 2 1 2 do Cód i go Civi l, pode-se dizer que o legislador autorizou exp ressa m e nte a prova indiciária . Q u a n d o o legi slador se refere à p res u n ção, n a verdade está a refe ri r-se ao i n díci o . Confu n de-se i n dício c o m p res u n ção, aliás c o m o fazia o di reito can ô n i co8' - é vício legi s l ativo sec u la r. A razão é s i m p les. Se se t rata d e p res u n ção legal, estamos di ante de n o r m as legais q u e d eve m ser a p l i cadas pelo j u iz como regras de j u lga m e nto: ou q u e i nve rtem o ô n u s da p rova (ad m item p rova em contrário; p res u n ções legais relativas) o u q u e tornam i rre l evante a discussão s o b re o fato p res u m i do ( p res u n ções legais absol utas) . Se fo r o caso d e p res u n ção j u d icial, q ualq u e r d i s po sitivo l egal é ocioso o u i n út i l : n ão se pode, p o r lei, autorizar, l i m itar o u p roi b i r o j u i z d e pensar82• "Se, para t ransfo r m armos a s p res u n ções e m m eios de p rova, o u e m m otivos d e p rova, c h a m a m os p res u n ções a o s fatos de q u e se tiram a s p res u n ções, e n tão trocamos o s u bjetivo e m o bj etivo, o q u e é lamentáve l e m d i reito e e m q ual q u e r ciên cia: os dados são i n dícios. Confu n d i r i n dícios e p res u n ções é reto m bar n o q u e tanto se exp ro b rara a o d i reito can ô n i co"83 • M a s o i n dício, além d e m e i o d e p rova, é, tam bé m , o bj eto d e p rova. o i n dício é fato q u e p recisa s e r p rovado - s o m e nte após a p rova do i n dício é q u e se auto riza a p res u n ção j u d icial . "O q u e o i n dício tem em co m u m com u m doc u m e nto o u com o d e p o i m e nto de u m a teste m u n h a é a c i rc u n stância de q u e t o d o s s ã o pontos de partida. E n q uanto, porém, o doc u m e nto o u o teste m u n h o são u n i camente pontos de partida, o i n dício, re pita-se, já é , a o m e s m o t e m p o , u m p o n t o de c h egada. N ã o , ain da, o po nto final; m as u m po nto, sem d úvida, a q u e o j u i z c h ega mediante o exa m e e a valo ração do doc u m ento o u do depoi m e nto da teste m u n ha. ( ... ) E m todo caso, se se q u i ser dar à expressão m eios de p rova sentido am plo, a abranger todos os e l e m e ntos que dese m pen h a m , n o desco b ri m e nto da verda de pelo j u iz, papel i n st r u m e n tal, n ão h ave rá maior i n conve n i e nte em catalogar e nt re aq u eles meios o i n dício, desde q u e não se perca de vi sta a diferença n otável q u e existe e n t re a m a n e i ra por q u e f u n c i o n a e s s e e a m a n e i ra por q u e f u n ci o n a m os i n stru m e ntos" .84
81 .
82.
83. 84.
70
fato a p rovar e q u e não estão con stituídos pela re prese ntação deste". (Prova civil. 2• ed. Bookseller: Cam pi nas, 2002, p . 1 20). Conferir, a propósito, lúcida crítica de Pontes de M i randa ao art. 1 36 do CC- 1 9 1 6, q u e fo ra p rati camente re p ro d uzido pelo Código Civi l . (Comentários ao Códi!JO de Processo Civil. 3• ed. Rio de janeiro: Forense, 1 997, t. 5, p. 326.) A diferença entre pre s u n ção legal e p res u n ção j u dicial está exatame nte n a c i rc u n stância de que a correlação e ntre o i n dício e o fato probando (o fato co n h ecido e o desco n h ecido) é feita pelo legislador, n a pri m e i ra, e deixada ao ó rgão j udicial, na segunda. ( M O R E I RA. )osé Carlos Barbosa. "As presu nções e a p rova", cit., p. 6o). ve r, também, SANTOS, Moacyr Am aral . Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau l o : Max Limo nad, s/ a, v. s. p . 4 1 6 e segs. M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi!Jo de Processo Civil, cit., t. 5, p . 326. M o rei ra, )osé Carlos Barbosa. "As presu nções e a prova", cit., p . 59-
T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÚ R I O
A p res u n ção j u d icial é a co n c l u são de u m s i l ogismo, c u j a prem issa maior é u m a regra da exp e ri ê n ci a e a p re m issa m e n o r, o i n díci o . É a relação, verifi cável pe las regras da exp e riência, e n t re o i n dício (fato co n h ecido) e o fato p robando (fato desco n h ecido) q u e auto riza a p res u n ção j u dicial. Essa relação pode dar-se de d uas formas: a) constan te: o q u e se a p resenta como verdad e i ro e m todos os casos parti cu lares. Ex. : todos os homens são m o rtais; João é homem, l ogo, m o rtal . A relação e n t re os fatos é regida por u m a lei n at u ral, sendo i m possíve l q u e as coisas ocorram d e manei ra difere nte b) o rd i n ária: o q u e se a p resenta como verdad e i ro em q uase todos os casos particu lares. Aq u i , h á veross i m i l h an ça. Dado q u e um fato exista, e m face do q u e co m u m e nte acontece, tam b é m existi rá o fato q u e se deseja p rovar. A base do s i l o gis m o é u m a regra estabelecida segu n d o o q u e o rd i n aria m e nte aco ntece . A " m arca d e batom " mantém com a "traição" u m a relação o rd i n ária, não co n stante.
1 0.2.3. Presunções judiciais (simples, comums ou 11hominis11)
A p res u n ção j u d icial resu lta do raciocí n i o do j u iz, q u e a estabelece. Forma-se n a consci ê n cia do juiz: co n h ecido o i n dício, desenvo lve o raciocínio, a parti r da re gra da experiên cia, e estabelece a p res u n ção. Há necessi dade d e o i n dício (fato- base) estar p rovado : " ... a siste m ática de ' p ro d u ção' das p resu n ções e m j uízo não dife re, e m n ada, da p rod ução d e q ualq u e r p rova: será n ecessário p rod uzir-se u m a p rova, c o m a ressalva de q u e essa p rova n ão i n ci d i rá s o b re os fatos da causa, m as s o b re fato exter n o a esta, q u e se l iga a algu m fato da causa por u m raciocí n i o i n d utivo lógico."85 Amaral Santos pontua q ue a i m po rtância das p res u n ções s i m ples se a p resenta q uando se p rete nde p rovar estados do es pírito - a ciência o u a ignorância d e certo fato, a boa-fé, a má-fé etc.- e especial m e nte as i nten ções, n e m se m p re claras e não rara m e nte s u s peitas. Este p rocesso m e ntal é desenvolvido p e l o m agistrado, sem q ua l q u e r i nterve n ção do legislador. "As p res u n ções si m p les, por sua própria n at u reza, val e m pelo poder d e convi cção que i nf u n d e m ao j u iz . Mais do que q ual q u e r outra p rova, não são s u s cetíveis d e regras legais que m eçam o u ava l i e m a s u a eficácia. Resu ltado do raci ocí n i o do j u iz, a este e a m a i s n i n g u é m c a b e esti má-las e conforme o seu pode r de conve n c e r tal o val o r q u e o j u iz l h es conferi rá"86•
85. MARI N O N I, Luiz G u i l h erme; AREN HART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 3 1 6. 86. SANTOS, M oacyr Am aral. Prova judiciária no Cível e Comercia l. São Pau l o : M ax Li m o n ad, s/a, v. s, p. 42 1 .
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M u ito difi c i l m e nte have rá uma decisão e m que o juiz não elabore ao m e n o s u m a p res u n ção j udicial. A p ró p ria valo ração da p rova é feita a part i r d e p res u n ções: dá-se mais rel evân cia a um teste m u n h o do que outro, n o rmal m e nte p o rq u e u m a teste m u n ha com porto u -se, d e acordo c o m a s regras da experiên cia, de u m a m a n e i r a a q u e se possa atri b u i r a o seu d e p o i m e nto mais cred i b i l i dade. P res u n ções j u d iciais n ão se dividem e m rela tivas e a bsolutas87• P res u n ções j u d iciais são o u não feitas pelo j u iz, sem variações.
1 0.2.4. A prova prima facie
Cost u m a-se dizer q u e as regras da exp e ri ê n cia geram a chamada p rova prima facie.
Lado a lado co m as p res u n ções, constru i u -se, na Aleman h a, no i n ício do sécu l o XX, a n oção d a s p rovas prima facie88• Fo ram e l a s absorvidas p e l a legi s l ação p roces sual alemã, o q u e term i n o u por re p e rcuti r n a Itália e, por con segu i nte, n o Bras i l . A p rova prima facie, tam bém c h amada de p rova de p r i m e i ra aparê n c i a ou p ro va por veross i m i l han ça, é o res u ltado d e u ma p res u n ção j u d icial (atividade m e n tal) que se const ró i a part i r da experi ê n cia da vida, à luz do que n o r m a l m e nte acontece. É aq uela que se co n strói a parti r d e um raciocín io j u d i cial arri m ado e m regras de experi ê n cia89•
8 7 . Assi m, por exe m p lo, LESSONA, Carlos. Teoría Genera l de la Prueba en Derecho Civil. D. E n ri q u e Agu i l e ra de Paz (trad .). Madrid: Hijos de Reus, 1 9 1 1 , v. 4, p. 1 1 0-1 1 1; SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comer cial. 2• ed. São Paulo: Max Li m o n ad, 1 955, v. 5, p. 367; N O N ATO. O ros i m bo . " P res u n ções e ficções de d i reito". Repertório Enciclopédico do Direito Bras i l e i ro. Carval h o Santos (org.). Rio de j a n e i ro: Borsoi, s/d ., v. 39, p . 1 30· 1 39; M O R E I RA, ]o sé Carlos Barbosa. "As p res u n ções e a p rova". Temas de Direito Processual (Primeira Série). São Pau l o : Saraiva, 1 977, p. 55; ECHAN D ÍA, Hernando Devi s . Teoría Genera l de la Prueba judicial. Bogotá: Te m is, 2002, t. 2, p . 677-678; LEG U I SAM Ó N , H éctor Eduardo. Las Presunciones judiciales y los Indicias. 2• ed. B u e n o s Aires: R u b i nzal - Culzo n i , 2006, p . 1 6; COVELLO, Se rgio Carl os. A Presunção em Ma téria Civil. S ã o Pau l o : Saraiva, 1 993, p. 29- 3 1 ; M OVELLÁ N , Pedro Á lvarez Sánchez de. La Prueba por Presunciones: particular referencia a su aplicación en supuestos de responsabilidad extracontractual. G ranada: Comares, 2007, p. 33- 39; DOM Í N G U EZ, M a n u e l Serra. Estudios de Derecho Proba torio . Lima: Com m u n itas, 2009, p . 590; ANDRIOLI, Vi rg í l i o . Studi sul/e Prove Civil i. M i lano: G i u ffre, 2008, p. 1 09- 1 26 (re p rodução do verbete " Pres unzioni", p u bl i cado n o Novíssimo Digesto Italiano, vai. 1 3, 1 966); C O M O G LIO, Luigi Paolo. Le Prove Civili. 2' ed. Torino: UTET, 2004, p. 472-476; TARUFFO, M i c h e l e . La Prueba. Lau ra M a n ríq uez e ]ardi Ferrer Beltrán (trad .). Madrid: M arcial Pons, 2008, p . 1 5 2 - 1 53; GAR N E LO, j e s ú s Martínez. L a Prueba Indiciaria Presuncional o Circunstancial en e/ Nuevo Sistema Penal Acusatorio. C i u dad de M éxico: Porrúa, 20 1 0, p . 5 5 7 - 5 58; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3' ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 200 1 , t. 4, p . 2 7 7 - 2 79; G RECO, Leo nardo. Instituições de processo civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 201 0, v. 2, p. 294; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro d e . " P res u n ções e ficções no d i reito p robató rio". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 201 1 , n. 1 96, p. 1 6. 88. Item desenvolvido com base na o b ra de M oacyr Amaral Santos (Prova Judiciária no cível e comercia l. 2 ed. São Pau l o : Max Li m o n ad, 1 955, v. 5, p . 429 e segui ntes) q ue, por sua vez, foi baseado na m o n ografia do italiano Pistolese s o b re presunções e máxi mas de experiência, q u e m u ito influenciou o pensame nto j u rídico b rasi l e i ro. 89. Leo Ros e n b e rg evidencia q u e a p rova prima facie se a p l i ca "en los casos e m q u e se há com p robado u m esta do de cosas, e l q u e según la experiencia de la vida i n d ica la existencia de una causa dete r m i nada o de u m a c u l pa" (La carga d e l a prueba. 2 ed. Buenos Aires: J u l i o César Faria Editor, 2002, p . 2 1 7).
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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÚ R I O
"A aparência da verdade, 'a verossi m i l h a n ça d o s fatos al egados' se a p resenta ao j u iz, q uando os s u b m ete e m cotejo com as m áximas d e experiên cia, p rod u z i n d o p rova prima facie. P e l o q u e o j u lgador i nfe re das m áxi mas de experi ê n c i a, a veross i m i l h a n ça dos fatos é de tal o rd e m q u e os c o n s i d e ra prima facie p rovados".90
Parte-se da ideia d e q ue algu n s setores da experi ê n cia p roduzem com certa regu laridade eve ntos típicos q u e, considerados à l u z das m áxi mas da experiên cia, perm item extrai r con c l u sões acerca do fato q u e se q u e i ra p rovar; s u rgi ria a "apa rê n cia" do fato, q u e perm ite i nve rter o ô n u s da p rova, atri b u i ndo à o u t ra parte de m o n st rar o contrário. A do utri na a l e m ã utiliza essa n oção para a p rova de q u estões d e fato re laci o n adas à res p o n sab i l i dade civi l9' . A base do i n stituto é a seg u i nte: a n o rm a l i dade de alguns aconteci m entos (eve ntos típi cos) faz com que a experi ê n cia c o n s i d e re i rre levantes as c i rc u n stâncias c o n c retas d o caso, cabe n d o à parte u n i came nte p rovar a existência desse eve nto típi co, d i s p e n sando a p rova das pecu l i a ridades da situação específi ca92• A p rova prima facie é u m a p res u n ção j ud i cial. E n q u anto na p res u n ção j u d i cial comum, como já visto, o j u iz se pauta n a existê ncia de um i n dício - n a ocorrê n c i a de u m fato i n d i ciário co n h ecido e p rovado - , para concl u i r pela ocorrê n c i a do fato desco n hecido ( n ão p rovado), na p rova prima facie o j u iz calca-se n as regras de experiên cia, para se conve n ce r da ocorrência do fato desco n h ecido ( n ão p rovado). E nfi m , ext remam -se pelo seu ponto de partida (sua fonte): na p res u n ção, é o i n dício; n a p rova prima facie, a p u ra regra de experiência93-94• Há q u e m não visl u m b re difere n ça entre p res u n ção j u d icial co m u m e p rova prima facie. Entende-se q u e na p rova de p ri m e i ra aparê n c i a o raciocí n i o do j u iz sem p re se baseia, em ultima ra tio, e m u m fato i n d i ciário con hecido e p rovado. Po r exe m p lo, para q ue se possa, por p rova prima facie (por ve ross i m i l h a n ça), p res u m i r c u l pa de u m co n strutor, seria n ecessário q u e a vít i m a do d a n o d e m o n st rasse, e m j uízo, diversos fatos, todos d e c u n h o i n d iciári o : a ) q u e f o i ati ngida p o r u m tij o lo; b) tijolo este que cai u d e o b ra e m andame nto; c) o q ue teria ocorrido q ua n d o
90. 91. 92. 93.
SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 2 e d . São Pau l o : M ax Limonad, 1 955, v. 5 , p . 44 1 . TARU FFO, M i c h e l e . La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p . 5 1 3 . TARU FFO, M i c h e l e . La prueba d e l o s hechos, cit., p . 5 1 5 . SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e n o comercial, v. 5 , cit., p . 4 3 2 . Concorda ROSITO, Francisco. Direito Probatório: As máximas de experiência em juízo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p . 1 1 4. 94. E admiti-la " não sign ifica ser con ivente com o arbítrio, pois deverá o j uiz f u n d a m e ntar sua decisão explicitando as razões que fu ndamentam a adoção de determ i n ada máxi m a de experiência (possibili dade de contro le), ana· l isando, sem pre, as provas p ro d uzidas em sentido contrário" (BAGG I O, Lucas Perei ra. "O artigo 3 3 5 do Código de Processo Civi l à l uz da categoria das máxi mas de experiência". In: Danilo Knij n i k. Prova judiciária: Estudos sobre o novo Direito Probatório. Po rto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p . 1 96).
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A
transitava pela rua. Assi m , a p res u n ção j u d icial e a p rova prima facie seriam o m es m o fen ô m e no, anali sado sob d iferentes p e rspectivas.95 De todo m odo, é m u ito u t i l i zada nas ações d e i n d e n ização e m q u e h á grande difi c u l dade do autor e m p rovar o n exo causal e n t re eve nto dan oso e c u l pa b i l i dade do ofe n s o r, malgrado a experi ê n cia da vida deixe evide nte q u e esta (a c u l pa) recai s o b re o ré u/ofe nsor. É o q ue oco rre, por exe m p lo, q uando o s ujeito cai e m um poço desco b e rto situado e m terre n o p e rte n cente ao o utro. Os p ri n cípios p ráticos e regras de experiência ressoam q u e a c u l pa pelo aci de nte é do d o n o da área, vez q u e não foi d i lige nte o bastante para manter o poço sem p re co b e rto, ou um aviso visíve l de seu pe rigo96• Exe m p l o co rre nte é a p res u n ção de ocorrê n cia de danos m o rais n o caso d e i n s e rção i n devida do n o m e da pessoa em cadast ro de p roteção a o crédito: p rovada a i n scri ção i nj u sta em arq u ivo de co n s u m o, c o n c l u i-se q ue, certame nte, teve por efeito o fato d e o suj eito n egativado ter exp e ri m e n tado danos anímicos - a parti r d e regras de exp e riência, com base n aq u i lo q u e o rd i nariame nte aco ntece. A co m p ro vação do eve nto típico ( i n scrição n a Se rasa, p . ex.), é o bastante para c h egar-se à existên cia de n exo causal e dano (v., p . ex., STL 4• T., AgRg n o AREsp n . 288. 347/RS, Re i . M i n . Anto n i o Carlos Fe rrei ra, j. e m 2 3 .04.20 1 3, p u b l i cado n o Dj e d e 26.04.20 1 3) . M i c h e l l e Taruffo n ão vê m u ita uti l i dade n este con ceito, q u e re p uta m u ito pro b l e m ático e am bíguo, o q u e o torna de difíc i l a p l i cação na p rática, l i m itando o seu e m p rego à c u l t u ra alemã. Afi rma q u e n ão está clara a n at u reza da aparê n c i a do fato q u e de riva das circu nstân cias típi cas pela util ização das máxi m as da experi ê n c i a97•
1 0.2.5. Prova por amostragem
A p rova p o r am ostrage m , q u e pode s e r co n s i d e rada u m a variante da chamada p rova por estatística, é aq uela por meio da q ual se d e m o n stra uma u n ive rsal i dade d e eventos a parti r da p rova d e parte deles. Isso porq ue, como consta n o Manual for Complex Litigation, uma p u b l i cação ofi cial do Poder j u d i ciário n o rte-ame ricano, m étodos estatísticos podem n o r m a l m ente esti mar, com d ete rm i n ado nível de se gu ran ça, as caracte rísti cas da " p o p u l ação" o u " u n iverso" d e eve ntos, tran sações, atitudes ou o p i n iões, por meio da o b s e rvação das caracte rísti cas e m um segme nto peq u e n o o u s i m ples da p o p u lação .98
CAM B I , Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 2006, p. 385 e 386. 96. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e no comercia l, v. 5, cit., p. 430. 97. TARU FFO, M i c h e l e . La prueba de los hechos, cit., p . 5 1 4. 98. Manual for Com plex Litigation, Fo u rt h , § 1 1 .493, p. 1 02 (Dispo nível em https:// p u b l i c . resou rce.org/ scri bd/8763868. pdf, consu ltado em 04.0 3 . 20 1 2, o8h). 95.
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T EO R I A G E R A l DA P ROVA E P A R T E G E R A l DO D I R E I TO P RO B AT Ó R I O
A p rova p o r amost rage m p ress u põe a existê n c i a de um conju nto d e eve ntos/ fatos que possam ser agru pados, p o rq u e se m e l h antes, d e fo rma q u e a d e m o n st ra ção d e parte deles possa cond uzi r o m agistrado ao j u ízo ace rca da exi stência de todos. Ou seja: a p rova d e parte do c o n j u nto d e fatos c o n d u z à co n c l u são da exis tência ace rca d e todos os fatos q u e com põem e s s e m e s m o c o n j u nto . Como exe m p lo, podemos citar a concl u são a q u e se c h ega, após o exame d e u m n ú m e ro adeq u ado d e amost ras, d e q ue d ete r m i n ada p e ç a de u m veíc u l o a p re se nta i n adeq uado fu n c i o n a m e nto, o que pode e n sejar a c o n cessão d e tutela para q u e a m o ntad o ra seja com pelida a fazer u m recai/ d e todo o lote ou d e toda a frota. A p rova por amost rage m relac i o n a-se com a p rova i n d i ciária. N a p rova i n d i ciária, o i n dício n ão é o fato p ro b a n d o p r i n ci pal - e m b o ra se te n h a d e p rova o i n dício, o o bjeto p r i n c i pal da p rova é o fato q u e o i n dício apo nta; o fato ao q ual se l i ga o i n díci o . O i n dício é o fato co n h ecido q u e, p o r via d e raciocínio, s u ge re a existê ncia/i n exi stê ncia do fato p robando principal. E n t re o i n dício e o fato p robando p ri n ci pal há u m a re lação lógica de causalidade, q u e auto riza a ativi dade do j u iz ( p res u n ção j u d icial) d e co n c l u i r existente o fato p robando p r i n c i pal. Na p ro va i n d i ciária, h á u ma relação lógica e n t re o fato con h ecido (i n dício) e o fato que se q u e r p rovar. Essa relação perm ite q u e se faça um si logi s m o, confo r m e visto. N a p rova por amostragem, os fatos provados são tam bém fatos p robandos servem como i n dícios -, m as, por meio da s u a p rova, p retende seja realizado j uízo acerca da existência de todos os fatos pertencentes ao conj u nto. A p rova dos fatos da "am ostragem " autoriza a p res u n ção acerca dos fatos q u e não com põem a "amostra ge m " . Nesse sentido, caso se realize a atividade da p res u n ção, n e n h u m dos fatos q u e com põem o conj u nto pode s e r co nsiderado n ã o p rovado, pois seria i lógico. Todos o s fatos pertencem a o conj u nto j ustamente porq u e existe relação de forma constante o u ordinária entre e l � s . Po r meio da p rova de dete rm i n ados e l e m entos, su rge a p res u n ção acerca de todos e les, considerados e m sua u n iversal idade. A re lação d e conte ú d o/co nti n ê ncia tam b é m perm ite q u e se faça um s i l ogismo, n o q ual tam bé m gan h a m re l evân cia as máxi m as d e exp e ri ê n c i a, para que se cons tate a existê ncia da relação e n t re os fatos co m po n e ntes d o conj u nto. Premissa maior: m áxi m a da exp e ri ê n cia, n oção que reflete o reite rado perpas sar d e uma série de aco ntec i m e n tos s e m e l h antes, autorizando, med iante raciocín i o i n d utivo, a convi cção d e q u e, se ass i m cost u m am a p resentar-se a s coisas, tam b é m assi m devem e las, e m igualdade d e c i rc u nstâncias, a p resentar-se outras - poss u e m a s característi cas d a ge n e ra l i dade e abstração .99
99. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. Regras da experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Tem as de d i reito p rocessual - segu nda série. 2• ed. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p. 62.
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A FA E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
Premissa menor: a relação e n t re fatos para q u e sejam tidos como co m po n e n t e s de u m conj u nto. A re lação e n t re e l e s será tam bé m d e con stância o u o rd i n arieda de, j u stifica n d o a form ação, na lógica do pensame nto, d o conj u nto. Com o auxílio da experi ê n ci a, pode-se co n c l u i r q u e todos aq ueles fatos são c o m p o n e ntes d o conj u n t o . Após esta co n c l u são, dado q u e u m a série d e fatos do conj u nto exista - e aq u i a exp e ri ê n ci a atu a mais u m a vez -, co n c l ui-se q u e todos eles existe m . É a p res u n ção. Correta, portanto, a observação que a prova por amostragem poss u i d u p l a natu reza: p rova d i reta d o s fatos q u e i n tegram a am ostra e p ro va i n d i reta ( i n d i ciária) dos fatos que a extrapolam . 100•
O raciocí n i o só s e rá l egít i m o se os m étodos de am ostragem forem uti l izados d e acordo com os pad rões gerais d e estatísti ca, como se d e p reende d o Manual for Comp/ex Liti3a tion. São fato res re l evantes q u e d evem ser l evados e m consideração : (i) se a " p o p u lação" fo i p ro p ri a m e nte esco l h i d a e defi n i da; (ii) se a a m ost rage m esco l h i d a foi re p resentativa d a p o p u lação; ( i i i ) se os dados re u n idos fo ram cau telosa m e n te relatados; e (iv) se os dados fo ram analisados d e aco rdo com as os p r i n cípios d e estatística aceitáve i s . '0' As n o rmas da estatísti ca são, aq ui, meios ao alcance d a "confi a b i l i dade" d a concl usão da ativi dade da p res u n ção. M i c h e l l e Taruffo t rata das fu n ções d o s "co n h ec i m e n tos cie ntífi cos" q uando se refere ao j uízo p rogn óstico d e fatos fut u ros. Suas l i ções a p l i cam -se, mutadis m u tandis, ao que o ra se chama d e " p rova por amostrage m ", para c o n s i d e rar que os esq u e m as " p robabi lísticos" são adaptados para m u n i r o j u iz d e estrutu ras lógicas val i d a m e nte utilizáveis, atri b u i n do um grau co n s i d e ráve l d e confi a b i l i dade e probabilidade d e s u as p revi sões 1 02, aq u i com rela ção aos fatos não d i reta m e nte p rovados. Na p rova por amostrage m , exige-se, pois, que o conj u nto seja d efi n i do para q u e os seus e l e m e ntos guardem re lação d e constância o u o rd i n ariedade. Demais d isso, os fatos con stantes da am ostrage m deve m ser sign ifi cativos para q ue, n o seg u n d o m o m e nto d e atu ação da exp e ri ê n ci a, se possa real i zar a p res u n ção c o m re lação a o todo. A p rova p o r am ostrage m/estatística pode s e r m u ito úti l n o p rocesso. Téc n i cas aceitávei s de am ostrage m podem eco n o m izar te m po e red uzi r custos e, e m algu n s casos, p ro m ove r a ú n ica fo rma viáve l de coletar e a p resentar u m d a d o re l evante - d i m i n u i -se o o bj eto d a p rova: e m vez d a a p resentação d e vol u m osos dados de toda p o p u lação, a p resentam-se dados de a p e n as parte d esta p o p u l ação .'03 A p rova
1 00. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, Nu no Trigo dos. "A p rova d ifíc i l : da proba tio levior à i nversão do ó n u s da p rova". Revis ta de Processo. São Pau l o : RT, 20 1 3, n . 2 2 2, p . 1 62 . 1 0 1 . Manual f o r C o m p lex Litigation, Fo u rth, § 1 1 .493, p. 1 02 / 1 0 3 . 1 02 . TARU FFO, M i c h e l e . Sobre as fron teras. Escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Editorial T h e m i s , 2006, p. 3 1 4- 3 1 5. 1 03 . Manual for C o m plex Litigation, Fo u rth, § 1 1 .493, p. 1 02/ 1 03 .
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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O
p o r am ostrage m atende, pois, a o p ri n cípio da efi c i ê n cia e, e m algu n s casos, é u m a saída para q u e se evite a existê ncia de p rova d i a b ó l i ca. I n te ressante exe m p l o nos t raze m Pau la Costa e Si lva e N u n o Trigo dos Reis. Eles re latam u m a ação j u dicial q u e t ra m itou nos Estados U n idos: " N esta acção, cujos contornos exactos aq u i podem s e r o m itidos, h a via q u e provar a confu n d i b i l idade entre m arcas, a fim de obter u m a deci são d e p rocedê n cia q uanto à i n i bição de u s o de u m a segu n d a m arca. O tri b u n a l p o d e r i a ter o ptado p o r c o n c retizar o ti po- pad rão de co n s u m idor. Mas o e l e m e nto p ro bató rio que veio a verificar-se de term i n ante foi um estudo de o p i n ião realizado j u nto a 3 . 5 00 co m p ra d o res adu ltos, e m tri nta e c i n co zonas co m e rciais espal h adas pelos Estados U n idos. Este est u d o p e r m itiu co n c l u i r q u e uma determ i n ada percentage m de co n s u m i d o res reais e c o n c retos confu n d i a as d u as m a rcas"104•
A ausência d e p revisão exp ressa em nosso d i reito p rocessual n ão sign ifica q u e n ã o se ad m ita a p rova p o r am ostrage m n o p rocesso. O s fatos podem s e r evi d e n cia dos por q ualq u e r meio d e p rova, ainda que não p revisto n a lei, desde q u e se t rate de um m e i o lícito e m o ra l m e nte l egít i m o (art. 369, C PC). Ass i m , ao lado dos meios d e p rova típicos, q u e contam com exp ressa p revisão e m lei, ad mite m -se os meios d e p rova atípicos, q u e não e n co n t ram sede lega l . A p rova por am ostragem é outro exem plo de prova atípica.105 A ausência de disci p l i n a legislativa exige que o j u iz ate nte, n o m o m e nto da sua p rod u ção, para os p ri n cípios que n o rteiam o di reito p ro bató rio, sobretudo o p ri n cípio do contraditório'06• 1 1 . PROC E D I M E NTO PROBATÓRIO
Em sen tido amplo, co m p reende-se por i n strução da causa o p reparo dos ele m entos n ecessários para que se p rofi ra uma decisão. A b range, p o r i sso, a fase postula tória, q uando se expõem os fatos e os f u n d a m e ntos j u ríd icos do pedido e
1 04. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova d ifíci l : da p ro batio levior à i nversão do ó n u s da p rova" . Revista de Processo, cit., p. 1 63 . 1 05 . O S u perior Tri b u n a l de j u sti ça, n o j u lgame nto do Habeas C o r p u s n . 1 03 . 556, reco n h eceu o cabimento da p rova pericial por am ostrage m e m m á q u i nas caça- n íq ueis, considerando, i n c l u sive, q u e seria i m possível a perícia e m todas elas, já que algu m as já se enco ntram deterioradas. (STJ. 5a T., H C n. 1 03 . 556/RJ, Rei. M i n . Napoleão N u nes Maia F i l h o, j . em 24.06. 2008, p u bl icado n o Oje de 1 8.o8.2oo8). Em o utro precedente, foram apreendidos 1 50 co's, tendo sido analisados 1 0 por amostrage m, todos reco n h ecidos como falsos: " N o caso e m tela, a ma terialidade do cri m e restou a m p lamente d e m o n strada, uma vez que foram apreendidos ce rca de 1 47 (cento e q uarenta e sete) CDs e OVOs, tendo, por am ostragem, sido realizada perícia em 1 0 (dez) das refe ridas mídias, atestando-se a falsificação das mes mas". (STJ. 5' T., H C n. 1 97 . 7 8 3/SP, Rei. M i n . Mari lza M aynard (Oese m barga d o ra Convocada), j. em 2 3 .04.20 1 3, p u bl i cado n o Oje de 26.04.20 1 3 . 1 06. Sobre u m caso de prova p o r am ost ragem e m p rocesso a d m i n i strativo tributário, D I D I E R j r., Fredie; B O M F I M , Daniela. " P rocesso ad m i n i strativo tri b utário. Prova p o r amostragem e distri buição d i nâm ica do ô n u s da p rova". Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Ho rizonte: Forum, 201 2, v. 81, p. 2 1 9-238.
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da d efesa, a fase de saneamento, e m que se fixam as co ntrové rsi as, e a fase pro ba tória em si. Em sen tido restrito, c o n s i d e ra-se i n strução da cau sa, tão somente, a fase pro ba tória, tam bé m chamada de i n strução p ro bató ria. Seria uma fase d o p roced i m ento e m que se co l h e e se p ro d u z a p rova dos fatos p ro bandos, aparel hando-se o p roces so com os e l e m e ntos suscetívei s de conve n ce r o m agistrado s o b re as contrové rsias q u e g i ram e m torno do tema decidendum.
Co n c l u i-se, ass i m , que a instrução em sen tido amplo pe rpassa pe las fases postu lató ria, san eado ra e p ro bató ria, sendo, esta ú lt i m a ( p ro bató ria), a instrução em sen tido estrito. O p roced i m e nto p ro batório cost u m a ser dividido e m q u atro fases: p roposição, ad m i ssão, p ro d u ção e valo ração da p rova. As t rês p ri m e i ras fases são p rocess uais - ocorrem n o p rocesso; a valo ração dá-se n a decisão. N o rmas s o b re os m o m e ntos da p roposição e da ad m i ssão e n o r m as s o b re a p ro d u ção são process uais; n o rmas s o b re a ad m issi bi li dade (aptidão para a p rova p rovar dete r m i n ado fato) e a valo ra ção da p rova são n o rmas de j u lgamento. A fase d e proposição consiste n o req u e ri m e nto, fo rm u lado pela parte, d e uti l ização d e u m meio específico de p rova para d e m o n st rar u m a afi rm ação de fato. É ato da parte . Req u e ridas as p rovas, o j u iz d eve rá resolver s o b re a s u a ad m issi b i l idade, n a c h a m ada fase d e admissão, q ua n d o passarão a s p rovas p o r u m j u ízo de avaliação p reventiva de s u a necessidade, util idade e cabi m e nto.
É possíve l q ue, i n d e pe n d e n t e m e nte de p roposição das partes, o j u iz, de ofício, dete rm i n e a p rodução d e dete rm i n ada p rova, p o r co n s i d e rá-la necessária, útil e cabível (ad m issíve l) - o tema será exa m i nado mais à frente. N esse caso, as fases de proposição e admissão são s u bstitu ídas - o u co m p l e m e n tadas - p o r um m o m e nto d e ordenação oficial das p rovas . Parte-se, então, para a fase de produção das p rovas . A p rodução d e dada p rova é o p roced i m e nto pelo q ual se c o n c retiza o m e i o de p rova: j u ntada do d o c u m e nto, rea l ização da pe rícia o u i n s peção j u d i cial, t o m ada d e depoi m e nto etc. A a u d i ê n c i a de i n strução e j u lgame nto é o m o m e nto p roced i m e ntal típico para a coleta das p rovas o rais. A p rova docu m ental, n o e n tanto, p rod uz-se, d e regra, com o ato postu lató rio i n icial. N o m ais, p roduzidas todas as p rovas, pode o j u iz, i n sati sfeito com o material p ro bató rio reco l h ido, converter o feito e m d i l igê n cia, de ofício, dete r m i nando a realização d e n ovas p rovas . Seria o u t ro m o m e nto possíve l de ordenação oficia l d e p rovas. 78
T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O B A TÓ R I O
Por fi m , a va loração d a s provas p roduzi das s e rá feita n a deci são, q u a n d o o ó rgão j u lgad o r d e m o n st rará q u e papel teve a p rova n a fo rm ação d o s e u co nve n c i m e nto.
1 2. NATUREZA J U RÍDICA DAS N ORMAS SOBRE PROVA
A gra n d e variedade de teorias so b re a n atu reza da p rova é m u ito b e m exposta por H e r m e n egildo Rego; das teorias mais correntes ( m ateriali stas, p rocess ualistas e m i stas) àq u e las mais isoladas (q u e i n c l u e m a p rova n a teoria geral do d i reito o u a tomam co m o tertium 3enus, por exe m p l o)'07. I n te ressa aq u i analisar, b reve m e nte, aq u e las m ais difu n d i das: a m ate rialista e a p rocess ualista. A visão processua lista é aq u e l a q u e conta com maior n ú m e ro d e ade ptos'08• E nxe rga as n o rmas s o b re p rova co m o n o rmas p rocessuais basicam e nte p o r se des ti n arem à fo rm ação d a convi cção d o j u iz. E m b o ra aceitem que possa s e r u sada fo ra do p rocesso para fi n s particulares e para docu m e ntar e dar certeza aos d i reitos e seu gozo, a p rova só ass u m i ria real rel evância no p rocesso. C h ega-se a dizer q u e "a util idade das p rovas fo ra do p ro cesso é d a d a apenas p o r u m cál c u l o antecipado ( u m a dedução) do e m p rego delas n u m futu ro possíve l e ass i m da p res u m ida eficácia q u e se possa e s p e ra r delas; é p o rtanto u m a u t i l i dade d e fato, n ão j u ríd ica"'09• Aq u eles q u e adotam essa visão p rocess ualista só c o n s i d e ram m aterial, na m e l h o r d a s h i póteses, n o r m a q u e t rate da fo rma d e d a d o ato j u ríd i co, da fo rmalidade
1 07 . REGO, Hermenegildo d e Souza. N atu reza d a s n ormas sobre p rova. São Pau lo: Revista d o s Tri bu nais, 1 985, p. 1 1 . Sobre a q uestão, com p rofu n d idade, MARI N O N I , Luiz G u i l herme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civi l. V. 5. T. 1. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tri bu nais, 2005, p. 345-352; MELEN DO, Santiago Sentis. Existencia y delim itacion dei Derech o Pro bato rio. In: Estudios dei Derecho Procesal. T. I. Buenos Aires: EJ EA, 1 967, p. 588 ss. 1 08. Confira-se lista de seguidores nas o b ras de GABBA, C. F. Teoria della Retroattività delle leggi. 2 ed. V. 4. To ri no: U n ione Ti pográfico Editrice, 1 889, p. 475; C H I OVEN DA, Giuseppe. La n atura processuale delle norme sulla p rova e I' efficacia della legge processuale nel tempo. I n : Saggi di D i ritto Processuale Civi le. V. I. M i lano: Dott. A. Gi uffre Editore, 1 993, p. 252; REGO, Hermenegildo de Souza. Natu reza das normas sobre p rova. São Paulo: Revista dos Tri b u nais, 1 985, p. 34 e 35. São colocados como algu ns dos princi pais adeptos, C H I OVEN DA, Giuseppe. La natu ra p rocessuale delle norme sulla p rova e I' efficacia della legge p rocessuale nel tempo. I n : Saggi di Di ritto Preces· suale Civile. V. I . M i lano: Dott. A. Gi uffre Editore, 1 993, p . 242 e 243; LIEBMAN, En rico Tullio. Manuale di Di ritto Processuale. 3 . ed. V. 1 1 . M i lano: Dott. A. Giuffre, 1 974, p. 71 ·74; LIEBMAN, E n rico Tullio. Questi o n i vecc h i e e n u ove in tema d i q u alificazione delle norme sulle p rova. Rivista di Di ritto Processuale, Cedam, v. 24, 1 969, p . 355; LIEB· MAN, E n rico Tullio. Norme Processuali nel Codice Civile. Rivista di Di ritto Processuale, v. 3, parte 1, 1 948, p . 1 54, 1 63 e 1 64; ROCCO, Ugo. Teoria General dei Proceso Civi l. Trad u ção de Felipe de ] . Terra. México: Porruá, 1 959, p. 4 1 8; DI NAMARCO, Cândido Rangei. I n strumentalidade do p rocesso. São Pau l o : Malheiros, 2003, p . 225-228. 1 09. LIEBMAN, En rico Tu llio. N o r m e Processuali nel Codice Civile. Rivista di D i ritto Processuale, v. 3, parte 1, 1 948, p . 1 64 e 1 65; em sentido s e m e l hante, REGO, Hermenegildo de Souza. Natu reza das no rmas s o b re p rova. São Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 1 985, p . 1 1 0 e 1 26.
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n ecessária para que exi sta ou seja válido - ú n i co dado que seria i m po rtante fo ra do p rocess0 1 10• São casos e m q u e a p rova do ato deve ocorrer de dete r m i n ada fo rma (ex . : escrit u ra p ú b l i ca), s o b pena d e n ão s e r c o n s i d e rado p rovado. Há q u e m q u esti o n e o caráter p ro bató rio da regra, pois a fo rma i ntegra o p ró prio ato j u ríd ico, sendo i n d i s p e n sáve l seu aperfeiçoa m e nto' , _ Deve-se c o n s i d e rar, contudo, q u e, ao lado di sso, a autê ntica fi n a l i dade da fo rma é docu m e ntar o ato e co nferi r certeza à vontade q u e e l e re p resenta, visan do, p reci puame nte, a s u a p rova. Ass i m , toda forma es pecial visa i n egave l m e nte à p rova do ato . É bem por isso q u e os arts . 2 1 2 a 2 3 2 do Código Civi l disci p l i n a m lado a lado a fo rma e a p rova do ato j u ríd ico 1 1 2 • Essa l i n h a process u a l i sta acabou sendo adotada n o CPC- 1 97 3 p o r Alfredo B u zai d, q u e i n co rporo u toda a disci p l i n a d a m atéria de p rova. O CPC- 1 97 3 manteve a regê n cia do d i reito p ro bató ri o , 3, ass i m como o fez o CPC-20 1 5, até p o rq u e e ra e a i n d a é a visão p rocess ualista a p redo m i n ante. Mas isso não i m pe d i u q u e o Código Civi l contivesse i n ú m e ros artigos so b re o d i reito p ro bató ri01 14• Na ótica da teoria ma teria lista, as normas s o b re p rova são s u bstan ciais, tendo e m vista disci p l i n arem a relação j u rídica s u bstancial s u bjace nte. Exatam e nte p o r se d i rigirem à fo rmação do conve n c i m e nto do j u iz (ou d o p ró p rio j u ri s d i c i o n ado) em torno dessa ce rteza, são p o r e l e a p l i cadas, co m o c ritério d e j u lgam ento, ass i m como as n o rm as q u e rege m a re lação s u b stancial deduzida e m j uízo, 5- 1 16•
1 1 0. LIEBMAN, En rico Tu llio. Man uale di D i ritto Processuale. 3 - ed. V. 1 1 . M i lano: Dott. A . G i u ffre, 1 974, p. 7 1 e 7 2 ; ECHAN D ÍA, Hernando Devis. Teoria G e n e ral de la Prueba j u d icial. T. I . 5 ed. B u e n o s Aires: Zavalia E d . 1 98 1 , p. 5 2 e 5 3 - Ass i m , ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Regras de p rova n o Código Civi l . Revista de Processo, São Paulo, n . 1 1 6, 2004, p . 1 1 ; REGO, H e r m e n egildo de Souza. Natu reza das n o rmas s o b re p rova. São Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 1 985, p. 1 06. 1 1 1 . REGO, H e r m e n egildo de Souza. N atu reza das normas s o b re p rova. São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 1 985, p. 38 e 1 06. 1 1 2. M ELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato j u rídico. Plano de Val idade. 6 ed. São Pau lo: Saraiva, 2004, p. 42. 1 1 3 . Com mais detal hes, i n c l usive h i stóricos, ARAGÃO, Egos D i rceu M o n i z de. Regras de p rova n o Código Civi l . Re vista de P rocesso, São Paulo, 2004, n . 1 1 6, p. 14 e 1 5, 1 1 4. Na Itália e em Portugal a p rova é disci p l i n ada no Código Civi l . O Código Civi l Português disci p l i n a a p rova nos arts. 341 ss., perpassan do por temas como o ônus de p rova, as convenções s o b re p rova, a confi ssão, a p rova docu m e ntal etc. No Código Civil Italiano, são e n co ntrados dive rsos dis positivos sobre o tema a parti r do art. 2697 ss. - cuidando do ô n u s de p rova, da confissão, da p rova docume ntal, da p rova teste m u n hal etc. 1 1 5 . Expõe o arg u m e nto, REGO, H e r m e negildo de Souza. N atu reza das normas sobre p rova. São Pau l o : Revista dos Tri bu nais, 1 985, p. 1 8 e 1 9. 1 1 6. o rol de adeptos da teoria é a m p l o e m e rece ser conferido em o b ra do também mate rialista, q u e destaca a grande adesão de franceses, GABBA, c. F. Teoria dei la Retroattività d e i t e leggi. 2 ed. V. 4- To ri n o : U n i o n e Ti pográ fico Editrice, 1 889, p. 474 ss. A lista é co m p l e m entada por REGO, Hermenegildo de Souza. Natu reza das n o rmas s o b re p rova. São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 1 985. p . 15 e 1 6. nota 3 2. Tam b é m são seg u i d o res dessa corrente. Salvatore Satta, Francesco Carnel utti, Amaral Santos, João Monteiro, João M e n des J u n io r e Pontes M i randa. Colocações isoladas e si ntéticas de Pontes de M i randa perm item i n seri-lo n a co rrente materialista ( M I RAN DA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civi l . T. 1 1 . Rio de j a n e i ro: Forense, 1 947, p. 1 5 2 e 1 5 3; Cf, tam bém, M I RAN DA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de P rocesso Civi l . V. IV. R i o de j a n e i ro: Forense, 1 974, p . 2 1 3 e 2 2 5 ) . Na i nterp retação de Herme negildo Rego da afi rmação d e
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F u ncionam como critério de deci são para o ó rgão j u lgado r, q u e se d e b ruçará s o b re elas, a p l i can do-as como p ri m e i ro passo o u etapa do seu j u lga m e nto. Essa parece ser é a m e l h o r visão. A p rova nem se m p re se refe re a um p rocesso. A p rova pode ser p rovi denciada antes de ir a j u ízo, i n d e pe n denteme nte d e se p rete n d e r l evá- la o u n ão a j uízo (ex. : vi sto ria p révia de i m óvel a ser locado o u e m a i l exigido do c l i e nte pelo advogado declarando q u e re n u n cia ao d i reito d e recorrer). Ass i m , h á p rova: i) extra p rocess ual, que i n de p e n d e d e q ualq u e r p rocesso (ex . : vi sto ria do i m óvel locado); i i) p ré-co n stituída, p rod uzida para ser levada a u m p ro cesso (ex . : os i n st ru m e n tos); ou iii) p rocess ual, p roduzida n o p rocesso e, m u itas vezes, tam b é m para o p rocesso (ex . : p ro d ução anteci pada d e p rova teste m u n hal o u a p e rícia j ud i cial). N e m se m p re a p rova é feita visan do i nterferi r no conve n c i m e n to d e um j u iz. Ad m ite-se que a p rova se faça com o s i m ples o bj etivo d e fo rmar o conve n c i m e nto do j u risd i c i o n ado s o b re o fato p robando e a certeza d o d i reito mate rial q u e se i m a gi n a dele decorrer, de modo q u e possa avaliar se é válido t ravar bata l h a j u d icial e m to rno d e l e o u não. A p rova é tema d e D i reito mate rial. D e um lado, por ofe rec e r i nfo rmações s o b re a base fática q u e j ustifica a certeza d e u m d i reito q u e com põe o o bj eto d e deci são; d e outro, por ser o próprio d i reito m aterial q u e i ntegra o m é rito da demanda de anteci pação da p rova (co m o um d i reito autô n o m o à p rova) . Sem p re atu a co m o critério d e j u l gar. O j u iz j u lga o valor e admissibilidade da p rova para certificar um d i reito, ass i m como o j u i z pode j u lgar, certificar e real izar o p ró p rio direito ma terial à p rova ( m é rito). Ass i m , d i reta ou i n d i retamente, a p rova é te m a q u e se coloca como o bjeto de decisão e m j uízo. I sso fica a i n d a mais pate nte q ua n d o se t rata do ônus de prova "7 q u e, por defi n i ção, é uma regra de j u lgame nto, que po rta um c ritério d e deci d i r o d i reito m aterial e m j ogo para as causas e m que n ão h aja sufici ê n cia p ro bató ria. As únicas normas que se podem dizer processuais, p o r defi n i re m c ritério d e p roceder, são aq u e las q u e se refe re m a o procedimento d e p rodução da p rova e m
Pontes de M i randa é possível extra i r-se q u e : ( . . . ) se a p rova do b e m q ue s e reclama n o p rocesso é ligada à norma q u e assegura tal bem, parece evidente q ue a norma s o b re p rova é da mesma natu reza q u e a n o r m a q u e assegu ra os bens" ( REGO, H e r m e n e g i l d o de Souza. N atu reza das normas sobre prova. S ã o Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 1 985, p. 26). 1 1 7 . Cf. sobre a discussão em torno da natu reza das n o rmas sobre ô n u s de p rova, M EL E N DO, Santi ago Sentis. Exis tencia y d e l i m itacion dei Derecho Probatorio. I n : Estudios dei Derecho Procesal. T. I. Buenos Aires: EJ EA, 1 967, p . 592 5 5 . "
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j uÍZ01 18 e ao poder j udicial de distribuição dinâmica e casuística do ô n us de p rova no cu rso do p roced i m e nt01 19• Fora isso, e já a tít u l o de arre m ate, não pode passar desperce b i d o o fato de que o CPC- 1 97 3 i n ovo u ao falar d e ô n us de p rova, e o Código Civi l ao n ão abo rdá- lo, considera n d o que este é tema trad i c i o n a l m e n te regrado p o r legislação m aterial"0• O CPC-20 1 5 manteve-se n essa l i n h a p rocess ualista, tam bé m i n corporando a disci p l i n a do ô n u s p ro bató rio. 1 3. NORMAS ESTRUTU RANTES DO D I R EITO PROBATÓRIO 1 3. 1 . Poderes instrutórios do juiz. Considerações sobre o garantismo processual
É i m p resci n dível analisar q ual o papel das partes e do j u iz na atividade p ro ba tória; q uais são os poderes at ri b uídos a cada um d esses s uj eitos p rocessuais. H i storica m e nte, a d o utri n a cogita dois m od e l o s d e o rga n i zação d o p rocesso: o modelo adversaria l e o modelo inquisitoria l. Co m o visto no v. 1 deste Curso, no capít u l o s o b re n o rmas p rocessuais fu n d a m e ntais, o m o d e l o adversaria l ass u m e a fo r m a d e co m peti ção o u d i s p uta, de se nvolve n do-se c o m o u m confl ito e n t re d o i s adve rsários d i ante d e um ó rgão j u ri s d i c i o n a l relativa m e nte passivo, c u j a p ri n c i pal f u n ção é a d e deci d i r1 21 • O m o d e l o inquisitoria l ( n ão adversaria l) o rgan i za-se c o m o u m a pesq u i sa ofi cial, s e n d o o ó rgão j u risdicional o g ra n d e p rotago n i sta do p rocesso. N o p ri m e i ro s i ste m a, a maior parte da ativi dade p rocessual é dese nvo lvida pelas partes; diz-se q u e aí p re p o n d e ra o princípio dispositivo. No seg u n do, cabe ao ó rgão j u d icial esse p rotago n i s m o1 22, p revalece n d o o c h a m ado princípio inquisitivo"3•
1 1 8. Ass i m , AMARAL SANTOS, M oacyr. Prova j u diciária no Civi l e Comercial. V. I . São Pau lo: Max Li m o n ad, s/a, p. 46 e 47; ALM E I D A J U N IOR, J oão Mendes de. D i reito J udiciário Bras i l e i ro . 5' e d . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1 960, p . 2 1 0; M O N T E I RO, João. Programa do C u rso de Processo Civi l . V. 1 1 . s• ed. São Paulo: Thypogra p h i a Acade m i ca, 1 936, p . 340; CAR N E LUTTI, Francesco. lnstituciones de/ Proceso Civil. Tradução de Santiago Santis M e l e n d o . V. I . Buenos Ai res, EJ EA, 1 973, p . 258. 1 1 9. Process ual é tam bém a n o r m a q u e estabelece o modo de p roceder do j u i z ao estabelecer essa n ova regra s u b· sid iária de j u lgamento em concreto (distri b u i n do-a d i namicamente), mais es pecificamente aquela q u e defi n e o m o m ento e m q u e a distri b u ição deve ocorrer dentro do p rocesso, a poss i b i l idade de se fazê-lo de ofício, a n ecessidade de ouvir p reviamente a o utra parte, o cabim ento de recu rso contra a decisão etc. 1 20. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Regras de p rova no Código Civi l . Revista de Processo, São Pau lo, n. 1 1 6, 2004, p . 1 2. 1 2 1 . J O LOWI CZ, ]. A. "Adve rsarial an i n q u isitorial a p p roaches to civil litigati o n " . On civil procedure. Cam b ridge: Cam b ridge U n iversity Press, 2000, p . 1 77 . 1 22 . DAMAS KA, M i rjan R. The faces of justice and State Authority, c i t . , p . 3 . . 1 23 . Princípio, aqui, é t e r m o util izado n ã o n o sentido de "espécie n o r m ativa", m as, s i m , de "fu ndam ento", "orien· tação preponderante" etc. Ass i m , q u an d o o legislador atri b u i às partes as princi pais tarefas relacion adas à condução e i n strução do p rocesso, diz-se q u e se está res peitando o d e n o m i n ado princípio dispositivo; tanto mais poderes forem atri b u ídos ao magistrado, mais cond izente com o princípio inquisitivo o p rocesso será.
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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÓ R I O
Como se v ê , a d i coto m i a princípio inquisitivo-princípio dispositivo está i n t i m a m e nte relacionada à atri b u i ção de poderes a o j ui z : se m p re q ue o legislad o r atri b u i r u m p o d e r a o m agistrado, i n d e p e n dente m e nte da vontade das partes, vê-se m a n ifestação d e " i n q u i sitividade"; se m p re q u e se d eixe ao alve d rio dos litigantes a o pção, aparece a "dis positividade". Do mesmo m odo, a d i st ri b u i ção das fu n ções p ro bató rias entre as partes e o j u iz costu m a tomar por base essa m e s m a co m p reen são dos m odelos d e o rgan iza ção do p rocesso. H á, ass i m , dois modelos: a) os sistemas i n fo r m ados pelo p ri n cípio d i s positivo, e m q ue cabe às partes a i n iciativa p ro batória, com a coleta e a p res e n tação d a s p rovas de s u as próprias alegações - q ue é trad i c i o n a l nos países anglo -saxô n i cos (common law), o adversarial system; b) e os siste m as i nfo rmados pelo p r i n cípio i n q u i s itivo, e m que são atri b u ídos m a i o res poderes ao j u i z, cabe n d o- l h e u m a postu ra mais ativa n a atividade d e i n strução, q u e deve contar c o m a i n iciativa ofi cial - q u e é característico dos países da E u ro p a Conti n e ntal e da A m é rica Lati na (civil law), o inquisitorial system . 1 24 Perceba-se q u e l i m itar a at uação p robató ria do Estado-j u iz, deixando aos litigantes (e s e u s advogados) a tarefa de re u n i r toda a prova do q uanto alegado, n ão é uma o p ção estrita m e nte téc n ica dos o rd e n a m e ntos anglo-saxô n i cos e seu adversarial system . É, n itidam e n te, u m a o p ção político-ideológica decorre nte da p revalê n ci a de um ide ária l i beral e i n d iv i d u alista. O p rocesso seria eq u i parado a u m d u elo, uma com petição desportiva e ntre as partes, q u e t ravariam u m em bate livre, "com a p rese n ça do Estado red uzida à de m e ro fiscal da observância de c e rtas ' regras do jogo ' " . "5 Entretanto, a legiti m idade deste modelo p ress u põ e a existê ncia de u m eq u i líbrio m ín i m o entre os adve rsári os (litigantes), que devem confrontar-se com paridade de armas, o que n e m s e m p re ocorre. Não raro, enfrentam-se i n d ivíd uos co m capacidade eco n ô m ica e po s i ção social tota l m e nte d i sti ntas, pod e n d o a parte mais fo rte contar
1 24. A p ropós ito, dentre outros, M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. "Correntes e contracorrentes n o processo c i v i l c o n tem porâneo". Temas d e Direito Processua l - n o n a série. S ã o Pau l o : Saraiva, 2007, p . 56 e 5 7 . N e s s e contexto, M i c h e l e Taruffo faz severas críticas à ter m i n ologia trad i c i o n a l m e nte utilizada. Para o autor italiano o termo " i n q u isitivo" é e q u ivocado, senão i n út i l . I nvoca o es pírito da Santa I n q uisição e m cujos p rocessos a parte não ti n h a poder de defesa diante do tri b u n a l o n i potente. O termo é i n ad e q u ado (am bíguo/d uvidoso), diz, pois não há e n u nca h ouve n e n h u m ordename nto cujo p rocesso civi l fosse verdadei ramente i n q u i s itivo - isto é, inteirame nte cond uzido pelo j u i z e com partes tota l m ente destituídas de d i reitos e garantias. Ass i m , sem des considerar a validade da contraposição entre processo adversaria l e processo inquisitorial, para a com paração de famílias j u rídicas, propõe q u e se aban d o n e o termo " i n q u isitivo" o u " i n q uisitorial" n o p rocesso civil, para l i m itar-se a falar de modelos mistos, em q u e convivem h a r m o n i camente a i n i ciativa pro bató ria oficial e das partes ("Poderes P ro bató rios de las partes y dei j u ez em E u ropa". Revista Ibero-americana de direito proces sual. Buenos Aires: Ano IV, n. 1 0, 2007, p. 306). 1 25 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Correntes e contracorrentes no p rocesso civi l contem porâneo", Temas de Direi to Processua l - nona série, cit., p. 65-67. S u ge re-se conferir, s o b re o tema, A M E N D O E I RA J R., S i d n e i . Poderes do juiz e Tutela jurisdicional. São Pau l o : Atlas, 2006, p. 54 ss.
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com advogado mais efi c i e n te e habil idoso n a c o n d u ção da atividade p robatória, por exe m p l o . E, d iante da i n é rcia i n stitucional izada d o j u lgad o r, o res u ltado da p rova p o d e restar desvi rtuado. Talvez em razão d i sso, "(... ) j u stam ente lá se vêm m a n ifestando s i nais - m a i s oste n s ivos n a I n glate rra e n o s Estad os U n idos - d e u m deslocamento da ê n fase de h ábito n o papel dos litigantes, o u de s e u s advogados, para o ó rgão j u d icial. A o m e s m o te m po, paradoxa l m e nte, países da E u ro p a conti n e n tal dão a i m p ressão de deixar-se tentar pela ideia de um movi m e nto em sentido o posto " . É o q ue Barbosa M o rei ra c h a m a d e "jogo de correntes e contraco rre ntes", ide ntifi cando, aí, s i n to m as de conve rgê n c i a das d u as famílias tradicionais do di reito p rocessual - civil law e common law. E, q u e m sabe, um d i a, "o p rocesso de civil law e o p rocesso de common law ve n h am a caracte rizar-se mais p o r aq u i l o e m que se asse m e l h a m do que p o r aq u i l o em q u e se contrasta m " . 1 26·127 Seria u m típico m ovi m e n to d ialético, e m q u e adversarial e inquisi torial systems partem de con cepções opostas, situadas em po ntos extrem os, deslocando-se, gradativa m e n te, para um ponto cent ral, de convergê n cia, de fo rma a estabelecer u m eq u i líbrio maior entre os poderes das partes e do j u iz.
Toda a discussão s o b re a existê n cia e a extensão dos poderes i n strutórios do j u iz no ordenamento j u rídico b ras i l e i ro se m p re gi rou e m torno desses modelos d e o rganização do p rocesso.
1 26. M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. "Correntes e contraco rrentes no p rocesso civil conte m p o râneo", Temas d e Direi· to Processual - nona série, cit., p. 66 e 67. Mas não apenas no campo p ro bató rio observa-se a aproximação das referidas famíl i as j u rídicas. M a u ro Cappelletti identifica q ue, nos últimos decên i os, am bas convergiram, cada vez mais, para a i ntensificação da criatividade j u dicial - e m graus e n atu rezas bem semel hantes. E con c l u i q u e o fen ô m e n o "é análogo, senão idêntico, n a s d u as grandes famílias". Verifica, ain da, a i n stituição de tri b u nais constitucionais - q u e se asse m e l ham às Cortes Su premas do common law - em ordename ntos ti picamente de civil law, como Á ustria, Aleman h a, Itáli a, Espan ha e Fran ça, desde meados do século XX, d i m i n u i ndo-se ainda mais as diferenças entre elas (CAP PE LLETTI, M a u ro. juízes Lesisladores. Porto Alegre: Sérgio Anto n i o Fabris Editor, 1 993, p. 1 2 3 - 1 28). 1 27 . N a I n g l aterra, por exe m plo, a tradição sem p re foi no sentido de que o j u iz n u nca dispusesse de p rovas por sua i n iciativa. E m 1 998, porém, ocorreu uma transformação radical n o siste m a i n glês, para atri b u i r ao j u iz extensos poderes de d i reção do p rocesso, mas, no âm bito p ro batório, as m u d a n ças não foram tão extremas. Não h á n e n h u m a norma q u e perm ita a coleta de p rova de ofício. Mas existem outras q u e permitem q u e o j u lgador dete r m i n e q uais são os fatos probandos, o meio de p rova adeq u ado, o modo como deve ser produzido em j u ízo, n o m e i e experto para colaborar n o esclarecimento dos fatos, dentre outros. Com isso, o j u i z i n glês passa a ter dive rsos pode res p robatórios, que o aproxi mam da figu ra do j u i z i n q u isidor dos sistemas cont i n e ntais (TARU FFO, M i c h e l e . "Poderes Pro batórios de las partes y del juez em E u ropa", cit., p . 321 e 322). Nos Estados U n idos da Amé rica, tam bém se observa esse movime nto de extensão dos poderes p ro batórios do j u iz, valendo reco rdar q u e pode o j u iz, de ofício, dete r m i n a r a produção de p rova teste m u n hal não req uerida pelas partes, bem como i nterrogar teste m u n h as trazidas pelas partes o u de ofício, o u determinar a real ização de consu ltas técn icas, n o m eando o experto (TARUFFO, M i c h e l e . "Poderes Probatórios de las partes y del juez em E u ropa", cit., p . 3 1 9 e 3 20).
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T E O R I A G E R A L OA P R OVA E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O BATÚ R I O
Apesar da con statação e pisódica d e algu m as resistê n ciasns, pode-se d izer q u e o n osso ordename nto, p o r meio do art. 370 do C PC, confe r i u a o Estado-j u i z a m p los poderes i n strutórios'29, q ualq u e r que seja a n atu reza da relação j u rídica d e batida n o p rocesso, segu i n d o o ru m o o b s e rvado nos países lati n o - a m e ricanos, d e adoção do inquisitorial system . Trata-se d e o pção po lítica com raízes h i stóricas antigas. ] osé Ro b e rto dos San tos Bedaq ue, por exe m plo, lem b ra que Manoel A u re l i a n o G u s mão, e m 1 922, ao t ratar da poss i b i l idade de p ro d u ção p ro bató ria p o r i n i ciativa do ó rgão j u risdicional, afi rmava que "o j uiz, ó rgão actuante do di reito não póde se r u m a p u ra m ach i n a, u m a figu ra i n e rte e sem i n iciativa próp ria, n a marcha e andamento dos p rocessos, só agi ndo por p rovocação, req u e ri m e nto o u i n sistência das partes" . ' 30
1 28. D ifícil encontrar doutrinador ou j u lgado q u e su prima qualquer i n iciativa pro batória do juiz no d i reito brasi lei ro. Mas existem aq ueles q ue, malgrado admitam sua atuação oficiosa, i m põe m - l h e m u itos l i m ites. O juiz do p rocesso civil, q uando diante de d i reitos disponíveis, não poderia ass u m i r post u ra de "J uiz I n strutor", dizem, ordenando produção de p rovas de ofício. Defendem q u e a atividade i n strutória do j u iz, quando admissíve l - como nas ações q u e versam sobre interesses p ú blicos ou coletivos, o u naquelas e m q u e há severa desproporção entre as possibil idades econôm i cas e sócio-culturais das partes -, deve ser com plementar à das partes - u m a vez req uerida a prova pela parte, o j u iz só poderia complementá-la. Dentre eles, com variações, confira-se LOPES, João Baptista de. A prova no direito processual civil. 3' ed. São Paulo: Revista dos Tri bunais, 2007, p. 75 ss.; N E RY ) R., Nelson N e ry; N ERY, Rosa Maria Andrade. Códi3o de Processo Civil Comentado. 7' ed. São Paulo: Revista dos Tri bu nais, 2003, p. 530 e 5 3 1 ; DI NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil. V. 3 . São Pau lo: Malheiros, 2003, p. 5 1 segs. DO RIA, Rogério Dotti. "O direito à p rova e a busca da verdade m aterial" I n : Daniel Amorim Ass u m pção Neves (coord .). Provas: Aspectos atuais do direito probatório. Rio de janeiro: Método, 2009, p. 324· 326. N o contexto j u ri s p rudencial, podemos citar algu n s j u lgados, n este sentido, do S u p e rior Tri b u n a l d e j u stiça: no Recu rso Especial n . 6293 1 2/ D F, Recu rso Especial n . 1 32.065/PR, Recu rso Especial n . 8456 1 /SP e Recu rso Especial n . 1 7 1 .429/RJ . Tam bém assi m, j u l gado da Ape lação Cível n . 7001 3 5 1 1 548, e da Apelação Cível n . 7000581 o296, am bos da Nona Câmara Cível, Tri b u n al de j u stiça do RS. Digno de transcrição, porquanto revele m u ito bem a eventual adoção de postu ras deste viés na j u risprudência brasi leira, trecho da eme nta do Recu rso Especial n . 1 92681 /PR, de relataria d o M i n istro Sálvio de Figueiredo Teixeira: "Te m o j u l gador i n iciativa p robatória q uando p resentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exe m plo, q uando se esteja diante de causa que te n h a por o bjeto d i reito i n d i s ponível (ações de estado), o u q uando, em face das p rovas p rod uzidas, se e n contre e m estado de perplexidade ou, ain da, q uando h aja sign ificativa d e s p roporção eco n ô m ica o u sócio- c u l t u ral entre as partes. (... ) IV - N o cam po p ro bató rio, a grande evolução j u rídica e m nosso século conti n u a sendo, e m termos p rocessuais, a b u sca da verdade real . V - Diante do cada vez maior sentido p u b licista que se tem atribuído ao p rocesso conte m po râneo, o juiz deixou de ser m e ro espectad or i n e rte da batal h a j u d icial, passando a ass u m i r posição ativa, q u e l h e perm ite, d e ntre outras p rerrogativas, dete rmi n ar a produção de p rovas, desde q u e o faça com i m parcialidade e resguardando o p r i n cí pio do contraditório. VI - N a fase atual da evo l u ção d o D i reito de Família, não se j u stifica desprezar a produção da p rova genética pelo DNA, q u e a ciência tem p roclamado idônea e eficaz". Existem, ain da, j u lgados e m q u e se recon h ece q u e o j u i z t e m poderes i n strutórios, m a s q u e o nosso si ste ma n ã o l h e i m põe q u a l q u e r dever de investigação probató ria - até porq ue o ô n u s de p rovar é das partes (assim, aresto no Recu rso Especial n . 4 7 1 857/ ES, cujo relator foi o Min. H u m berto Gomes de Barros). É o que defende, por exem plo, Eduardo Cam bi. Para o autor o juiz seria m u n ido de poder pro batório, q u e não corresponde a q ualquer dever. Sua atuação p robatória serve, tão some nte, para com plementar a atividade das partes, a q uem com petiria, de fato, exercê-la (CAMBI, Ed uardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância . São Paulo: RT, 2006, p. 2 1 ) . 1 29. Nos tri b u n ais, n ão são raros os j u lgados nesse sentido, tais c o m o alguns dados n o Su perior Tri b u n a l de J u s tiça: no Recu rso Especial n. 6 5 1 294/GO, no Agravo Regi m ental no Recu rsal Especial n. 738576 / D F, no Recu rso Es pecial n. 964649/RS. 1 30. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3 ed. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 75-76.
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Antes mesmo d i sso, e m 1 9 1 6, comentando o Código d e P rocesso do Estad o da Bah ia, E d u a rdo Espínola j á afi rmava q u e " o j u iz, q u e não é , n a p rocessualística mode rna, u m s i m ples autô m a to, d i rige todo o p rocesso i nt e l l igente m e n te, como u m h o m e m q u e vive n o meio social e m q u e a q u estão s e agita, exige, não somente d o q u eixoso, c o m o tam bem do q u eixado e até de tercei ros, o s e l e m e n t o s p ro bato rios q u e, de accordo com a discu ssão e com a s p rovas já fo rnecidas, lhe pareçam n e cessarios à decisão da causa. Os clássicos p ri n c i p i as - o j u iz deve j u lgar pelo a l legado e p rovado - e - com pete p rovar àq u e l l e q u e al lega - já foram banidos da rece nte d o utri n a e i ntei ramente d e s p rezados pelos Códigos mais modernos" . ' 3 '
Atual m e nte, porém, o ass u nto tem m e recido u m n ovo o l har'l2• A valo rização do modelo inquisitorial term i n o u por i nflar exage radame nte a fu n ção do j u i z no p rocesso . As partes e a auto n o m ia p rivada tiveram seus papéis d i m i n uídos - e m algu n s casos, a n i q u i lados m e s m o -, a b ri n d o marge m a uma espé cie de p rotago n i s m o j u dicial. Convém l e m b rar, como se d i sse no v. 1 d este Curso, q u e o p ri n cípio de res peito ao exe rcício do poder de autorregrame nto da vontade n o p rocesso é um p i l a r do d i reito p rocess ual civi l b ras i l e i ro . Nesse contexto, s u rgiu u m a doutrina d e n o m i nada de garan tismo processual, q u e tem por o bjetivo proteger o cidadão dos abusos do Estado - caracte rizados, no caso, pelo a u m ento dos poderes do j u iz. Esse pensamento fun da-se na doutri na do filósofo italiano Luigi Ferraj o l i ' 33, q u e esboçou u m a teoria do garantis m o para o Di reito. Há ardorosos defensores desta conce pção, destacando-se j uan Mo ntero Aroca (Espa n h a), Luis Correia de Mendonça (Portugal), Franco Ci p rian i (ltália)'34 e H ugo Cavero ( Pe ru)'35• o garantis m o já foi d e n o m i nado no B ras i l de "neop rivatismo p rocessual" ' 36•
1 3 1 . ESP Í N O LA, Eduardo. Códi!JO do processo do Estado da Bahia annotado. Salvador: Ro m ualdo dos Santos Livrei ro Editor, 1 9 1 6, v. 1, p. 4 1 2-41 3 . 1 32 . B e m percebeu o ponto Robson Re nault God i n h o : " O s poderes i n strutórios do j u iz, portanto, ass u m e m peculiar i m portância no de bate cultural do processo atual, com nítidas postu ras ideológicas q u e não raro o b n u b i lam o ente n d i m ento, com d i s c u rsos m a n i q u eístas que não contri b u e m para a co m p reensão do tema. Trata-se, na verdade, como já a n u n ciado, de discussão q u e d o m i n o u boa parte do século passado, mas, i n egave l mente, é renovada com to rça n ova a part i r da própria mod ifi cação sócio-cultural q ue, fo rçosamente, afeta o modelo de p rocesso compatível com o Estado Constitucional" (GO D I N H O, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes i n strutórios do j u iz: o p rocesso não cabe do " Leito de Procusto". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 201 4, n . 2 3 5 . p . 86-87 ). 1 33 . FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão - teoria !Jera l d o !Jaran tismo penal. Fauzi C h o u k r (trad .). São Pau lo: RT, 2002, p . 683-]66. 1 34. Sobre essa conce pção, a m p l a m e nte, c o n s u ltar a coletânea AROCA, ] uan M . (org.). Proceso e ideolo!JÍa. Vale n cia: Tirantloblanch, 2006. 1 3 5 . CAVERO, H ugo. " E I garantis model proteso r ]ames Goldsch m idt: vigencia de u m pensamiento viejo y bueno, o vigência dei pensamiento de um viejo b u e n o " . Revista Peruana de Decrecho Procesa/. Lima: Co m m u n itas, 2009, n. 1 4, p . 1 8-20. 1 36. M O R E I RA, ]osé Carlos Barbosa. "O neo p rivatismo no p rocesso civi l " . Leituras complemen tares de Processo civil. 7 ed. Salvador: Editora J u s Podivm, 2009, p. 309-320.
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T E O R I A G E R A L OA P R OVA E PA R T E G E R A L
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D I R E I TO P R O B ATÓ R I O
Segu n d o Adolfo Alvarado Vel l oso, "o 3aran tismo processual n ã o to l e ra te rgiversação da n o r m a f u n da m e n tal; ao contrário, conte n ta-se m o d estamente q u e os j u ízes - mais u m a vez: co m p ro m etidos ape n as com a Lei - declare m a certeza das relações jurídicas conflitivas através da o utorga do d i reito de defesa a todos os i nteressados, resguardando a igu aldade p rocessual com u m a clara i m parcialidade funcional para, ass i m , fazer p l e n ame nte efetiva a tutela legal de to dos os d i reitos" m .
E m paral e l o , ve m - s e co n s o l i d a n d o o e n te n d i m e nto d e q u e, ao lado dos d o i s m od e l os j á c o n sagrad os d e est rutu ração d o p rocesso - o a dversaria l e o inqui sitorial , existe u m tercei ro m o d e l o - o coopera tivo baseado n o p r i n cípio d a coope ração, q u e, co m o vi sto n o v. 1 deste Curso, caracte riza-se p e l o red i m e n si o n a m e nto d o p ri n cí p i o d o contrad itório, com a i n c l u são d o ó rgão j u ri s d i c i o nal n o ro l dos s ujeitos d o d i álogo p rocess u a l , e n ã o m ai s c o m o u m m e ro e s p e ctad o r do duelo das partes ' 38• O c o n t raditório é revalorizado c o m o i n st r u m ento i n d i s p e n sáve l ao a p ri m o ra m e nto da deci são j u d i cial, e não ape n as co m o u m a reg ra fo r m a l q u e d eve ria s e r o b s e rvada para q u e a deci são fosse vál i da' 39• -
-,
A co n d u ção do p rocesso d eixa d e ser determ inada pela vontade das partes (marca do p rocesso l i b e ral d i s positivo). Tam bé m não se pode afi rmar q u e h á u m a co n d u ção i n q u i sitorial do p rocesso p e l o ó rgão j u ri s d i ci o n al, e m posi ção assimétrica em relação às partes. B usca-se u m a c o n d u ção coopera tiva do p rocesso, s e m des taq u e para q ualq u e r dos s uj eitos p rocessuais - o u com destaq u e para todos eles.
Esses p i l ares - garantis m o p rocess ual, valorização da auto n o m i a p rivada n o p rocesso e o modelo coope rativo d e estrutu ração do p rocesso - exigem u m a revis i tação do tema re lativo a o s poderes i n strutórios do m agistrado'40•
1 37 . VELLOSO, Ado lfo Alvarado . "O garantismo p rocessual". Ativismo judicial e 3aran tismo processual. Fredie D i d i e r ] r., J o s é Renato N a l i n i, Glauco G u m e rato R a m o s e W i l s o n Levy (coord .). Salvad or: Ed itora j u s Podivm, 20 1 3, p . 29. 1 38. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. "Garantia do Contraditó rio". Garan tias Constitucionais d o Processo Civil. São Pau l o : RT, 1 999, p . 1 39-1 40. 1 39. S o b re esse papel do princípio do contraditório, n este contexto h i stórico, m u ito o p o rtuna a leitura de M ITI D I ERO, Daniel. Co laboração no processo civil, cit., p . 89-90. 1 40. N ote-se que deve ser objeto de preocupação o não uso dos poderes i n strutórios, o que pode ser revelador de outra face desse com plexo tema: "Outro ponto a ser registrado cons iste n a o m i ssão no exercício dos poderes i n strutórios do juiz e, com isso, a i nfluência n o resu ltado do j u lgamento, o ap rofu ndamento de desigualdades materiais e o descontrole d o arbítrio judicial. Com efeito, pode haver abuso n a ação e na o m issão, com a peculiar nota de q ue, em matéria de poderes i n strutórios, difici l mente poderá h aver controle das partes. A ausência de padrões decisórios, por exem p lo, q u e tanto ato rme ntam a construção de u m a teoria dos p rece dentes j u d iciais, também se faz p resente n esta temática, n a medida em que a i n iciativa i n strutória é enten d i da ou exercida como ativi dade d i scricionária. A p reoc u p ação s o b re e s s a q u estão está m e n o s n o desi nteresse ge n é rico do juiz ace rca da i n stru ção da causa, ainda que h aja a m p l a autorização n o rmativa para que participe efetivamente da i n strução do p rocesso, do q u e n o não exe rcício desse poder casuisticamente. O u seja: a utilização eletiva e arbitrária da i n strução oficial pode configurar u m g rave problema, como se a i n i ciativa p ro batória fosse uma roleta p rocessual. [ ... ] Se está c o m p rovado que o método menos eficiente de se desco b r i r
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Com base nessas p re m i ssas, podemos d i sti n g u i r bas i came nte t rês formas de análise do a rt. 370 do CPC'4' : a) h á q u e m conti n u e afi rmando a existê ncia de a m p los poderes i n strutórios ao j u iz'42, com base n o art. 370 do C PC; b) há q u e m entenda que o d i s posto no a rt. 370 do CPC é i n co n stitucional'43; c) e h á quem adm ita essa i n i ciativa ofi cial, mas lhe i m po n h a l i m ites.
a verdade dos fatos discutidos n o p rocesso está na o uto rga excl usiva às partes da atividade i n strutória, n ão menos co rreto é afi rmar q u e o descontrole dos poderes p ro bató rios do j u i z é claramente u m a ofensa ao devido p rocesso legal" (GODI N H O, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes i n strutórios do j u iz: o p rocesso não cabe d o " Leito de Procusto", cit., p. 1 07 - 1 08 e 1 1 3). 1 4 1 . O panorama o ra apresentado pode ser i l u strado a partir desta i l u stração: " U m exe m p l o s i n gelo, mas do q ual decorrem algumas reflexões relacionadas ao tema: u m acidente auto m o b i lístico envolve n d o três carros, cada qual com um condutor, no cruzamento sem sinalização de deter m i n ada comarca, que conta com juízo ú n ico. Todas as partes são capazes e os d i reitos p l eiteados são d i s p o n íveis ( p l e iteiam-se apenas i n d e n izações em virtude d e danos materiais e leões corporais). Aj uíza-se ação contra u m condutor, não se arrolam teste m u n has e apenas fotografias são anexadas aos autos e as partes p restam os res pectivos depoimentos. Consta n o bo letim de registro de acidente de trânsito a i d e ntificação de u m comerciante que estava p róxi m o ao local, além da identificação dos policiais q u e realizaram a ocorrê n cia. o j u iz, apenas com os e l e m e ntos dos autos e com as regras de distri buição do ônus da p rova, j u lga i m p rocedentes os pedidos. Alguns meses de pois, o outro e nvolvido aj uíza ação semel hante contra o mesmo réu daq u e l e p r i m e i ro p rocesso, com as m e s m as circ u n stân cias fáticas e os mesmos e l e m e ntos de convicção. Dessa vez, o mesmo juiz resolve ouvir como 'teste m u n has d o j uízo' os pol iciais e o comerciante e tam bém determ i n a a real ização de i n s p eção no local do evento, além de determ i n a r expedição d e ofíci o á secretaria m u nici pal competente para que i nforme s o b re detalhes viários daq uele trecho. Com as p rovas p roduzidas, j u lga os pedidos p rocedentes. Se a i n iciativa p ro bató ria oficial for considerada uma fac u ldade, o descontrole do critério j u d i cial é absoluto e o arbítrio será coon estado; se for considerado u m dever, o u poder-dever, o p rocesso se tornará cada vez mais i n q u isitivo e a o b rigatoriedade da i n stru ção oficial e n s ejará problemas outros; se se e l i m i nar a i n stru ção oficial, será pad ro n i zada a o m i ssão, mas os valo res que fundamentam a partici pação do juiz serão sacrificados; se se l i m itar a atividade i n strutória j u dicial em algu n s casos, como some nte em d i reitos i n d i spo níveis, haverá a adm issão que a d i s p o n i b i l idade e n seja a i n d ifere n ça n o resu ltado do p rocesso, sem contar a dificu ldade i ntrínseca de se defi n i r o q ue deve ser considerado i n d i s ponível, o q u e poderia ser sanado com a i n d i cação taxativa d e dete r m i nadas h i póteses. Es sas são algumas i n q u i etações que podem ser extraídas desse i n stigante tema, revelando como o m a n i q u eísmo é prej u d i cial a u m a discu ssão a m p l a, e q u e p recisam ser debatidas e refletidas" (GO D I N H O, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instru tórios do juiz: o processo não cabe do "Leito de Procusto", cit., p . 1 09). 1 42 . Por exe m p l o : BEDAQ U E, josé Ro berto dos Santos. "Juiz, p rocesso e j u stiça". Ativismo judicial e 8arantismo processual. Fred ie D i d i e r j r., josé Renato N a l i n i , Glauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora jus Podivm, 201 3, p . 1 1 1 - 1 46; CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Poderes i n strutórios do juiz e p rocesso civi l democrático". Ativismo judicial e 8aran tismo processual. Fredie Didier j r., José Renato N a l i n i , G lauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 3, p. 65-78; FERREIRA, Wi l l i a m Santos. Princí pios fundamen tais da prova cível. São Pau lo: RT, 201 4. No entanto, n e m s e m p re amplitude da atuação j u d i cial é defe n d ida com base nos mesmos fun damentos.Roberto Bedaque, por exem plo, baseia-se na ideia de que a relação j u rídica processual é de natu reza p ú b l ica e, como tal, é i nteresse d o Estado p restar a melhor tutela j u risdicional possível, i n de p e n d e nteme nte da natu reza da relação s u bstancial deduzida e m j u ízo. Alexand re Câmara, por sua vez, diz q u e a norma q u e se extrai do art. 3 7 7 do CPC está de acordo com o p r i n cípio de mocrático consagrado na Constituição, de modo que, se a atuação d o Estado b ras i l e i ro há de pautar-se nos fundame ntos i n d i cados n o art. 1 .0 da Constituição Federal e há de persegu i r as metas traçadas no art. 3-0, tam bém o j u iz, como agente do Estado, através do p rocesso, i n stru mento de poder, há de fazer o mesmo - e o art. 3 7 7 do CPC estaria em consonância com essa d i retriz. Este também é o ponto de partida de W i l l iam Ferre i ra ( o b . cit., p . 2 38), q u e a i n d a vai a l é m de d i z q u e a i n i ci ativa p robatória, m a i s q u e um poder, é u m dever do j u i z ( p . 241 ·245). 1 43 . RIBEI RO, Sérgio Luiz de A l m eida. "Por que a p rova d e ofício contraria o devido p rocesso legal? Reflexões na perspectiva do garanti s m o p rocess ual". A tivismo judicia l e 8aran tismo processual. Fredie D i d i e r j r., José Re n ato N a l i n i, Glauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora jus Podivm, 20 1 3, p. 639-647 . Diz o autor: "O poder i n strutório oficioso, em bora em nossa legislação seja permitido, não está legitimado
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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R D B AT O R I D
Dentre esses ú lti m os, existe m : (i) os q u e e n te n d e m q u e a ativi dade i n strutória oficial some nte pode ser complementar à atividade da parte, jamais substitutiva'44; (ii) os q u e ad m item a i n i ciativa ofi cial, m as a l e rtam q u e e l a afasta a i m parciali da d e do j u iz, de m odo q u e seria p ru d e nte criar um p roced i m e n to de com petências f u n ci o n ai s esca l o n adas, segu ndo o q ual, determ i n ada a p rova de ofício pelo magis trado (co n d uta q ue não seria p ro i b i da), deve ria e l e afastar-se do caso, re m ete n d o os autos para q u e u m o u t ro j u lgado r ap reciasse o m é rito'45; (iii) o s q u e ad m ite m a i n iciativa oficial, m as afi rmam q u e a s u a am p litude depende da análise da relação j u ríd ica controve rtida - m a i o r a m p litude q uando se t ratar de d i reitos i n d i s p o níveis; m e n o r ou n e n h u m a, q uando se t ratar de d i reitos d i s p o n íveis - e da igualdade s u bstancial das partes - sendo e l as s u bstan cial m e nte iguais, m e n o r a m p l itude; desiguais, m a i o r a m p l itude, e m favor d o h i possufi c i e nte' 46•
É p reciso a p rese ntar o posi c i o n a m e nto deste Curso. N ão nos parece q u e o art. 370 do CPC seja i n co n stituci o n a l . Tê m razão aq ueles q u e d izem q u e esse d i s positivo confere a o j u iz, c o m o age n t e do Estado, i m p o rtante ferrame nta para co n c retização do ideal de c o n strução d e u m a sociedade j u sta (art. 3 .0, I , C F), n a medida e m q ue perm ite q u e o m agistrado, ao deci d i r, esteja o m ai s p róxi m o possível da rea l i d ade dos fatos'47• Isso n ão viola o devido p rocesso legal'48; antes, conforma-se a essa garantia, co m po n do-a. O j u risd icionado já sabe, de antemão, q u e o j u lgad o r d i s põe d e poderes i n strutórios e n ão pode dizer-se su rp ree n d i d o caso eles ve n h am a ser exe rci dos no caso c o n c reto.
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na perspectiva da garantia constitucional do devido processo legal, por i m p o r à parte u m a p rovi d ê n cia j u ris dicio nal n ão req u erida, feri n d o - l h e a l i b e rdade i n d ividual d e partici pação n o p rocesso e a sua fac u ldade de d i s posição, ass u m i n d o o ônus da escolha, de parce la de seu d i reito derivado da ação ou d efesa ( p rodução de p rova)" ( p . 643). ALVIM, Arruda. " Q uestões controvertidas sobre os poderes i n strutórios do j u iz, a d i st ri b u i ção do ô n u s probató rio e a p rec l u são pro judicato e m matéria de p rova". Ativismo judicial e garan tismo processual. Fredie D i d i e r ) r. , J o s é Renato N a l i n i , G l a u c o G u m e rato R a m o s e W i l s o n Levy (coord .). Salvador: Editora j u s P o d i v m , 201 3, p . 97- 1 1 0. A r r u d a Alvi m defe n d e q ue o j uiz somente p o d e dete r m i nar a realização de p rova e m caso de insufici ência da p rova produzida - não, porém, na h i pótese de ausência de p rova por o m issão da parte i nteressada, caso em que deve j u lgar conforme as regras d o ô n u s da p rova (p. 1 04). RAMOS, Glauco G u m e rato. "Repensando a p rova de ofício na perspectiva do garantismo p rocess ual". Ativismo judicial e garan tismo processual. Fredie D i d i e r )r., )osé Renato N a l i n i , Glauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora j u s Podivm, 201 3, p. 255-272, especial me nte a p. 26 1 . YARSHE LL, Flávio Luiz. " B reves considerações ace rca dos poderes d o j u iz e m matéria p ro batória (exame à l u z de p roposta i n s e rta no p rojeto de Código Comercial)". Ativismo judicial e garan tismo processual. Fredie D i d i e r ) r., ) osé Renato N a l i n i , Glauco G u m e rato R a m o s e Wilson Levy (coord .). Salvador: Ed itora J u s P o d i v m , 20 1 3, p . 1 99·206. Por exe m p lo : CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Poderes i n strutórios do j u i z e p rocesso civil democrático". A tivismo judicial e garan tismo processual, cit., p. 76; F E R R E I RA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível, cit., p. 238. E m sentido contrário, R I B E I RO, Sérgio Luiz de A l m eida. "Por que a p rova de ofício contraria o devido processo legal ? Reflexões n a perspectiva do garantismo p rocessual" . A tivismo judicia l e garan tismo processual, cit., p. 639-647 -
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Mas tam bém não nos parece que a auto n o m i a p rivada e o modelo coope rativo do p rocesso d evam ser esq uecidos n a análise da exten são do poder atri b uído pelo art. 370 do CPC. O j u iz n ão é o p rotago n i sta do p rocesso; ao m e n os, n ão é o ú n ico. É p reciso reco n h ecer às partes o papel que l h es cabe dese m p e n h a r - é d isso q u e t rata a valo rização da auto n o m i a p rivada n o p rocesso'49• N ã o s e q u e r u m p rocesso e m q u e o j u iz seja m e ro fiscal da o b s e rvância das regras do e m bate' 50, m as tam bé m n ã o se q u e r u m p rocesso e m q u e se neglige n c i e o p a p e l d a s partes . Se o modelo d e p rocesso está baseado na coo pe ração, n ão deve h ave r p rotago n i s m o d u rante a t ram itação do p rocesso. A m e l h o r i nte rp retação q u e se pode dar ao art. 370 do CPC, segu n d o nos pa rece, é aq u e l a q ue p rivilegia o m e i o termo: a atividade p ro bató ria é atri buída, em l i n h a d e p ri n cípio, às partes; ao j u i z cabe, se fo r o caso, apenas u m a a tividade com p lemen tar - u m a vez p rod uzidas as p rovas req u e ri das pe las partes, se a i n d a s u bsis ti r dúvida q u anto a dete rm i n ada q u estão d e fato re levante para o j u lgam e n to, o j u i z estaria auto rizado a to mar i n iciativa p ro batória para saná-la. N ã o se p o d e esq uecer q u e, e m b o ra não seja fi n a l i dade do p rocesso reve lar a verdade, constitu i i m posição ética b u scá- la, a fi m d e q u e a deci são sej a a mais j usta possíve l . As regras de ô n u s da p rova t ê m a p l i cação s u bsidiária: esgotadas a s ativi dades p robató rias - i n c l u sive, se fo r o caso, a oficial -, aí sim e las te rão l ugar. A ativi dade i n strutória ofi cial s o m e nte poderia ser substitutiva da atividade das partes e m caso de v u l n e ra b i l i dade (eco n ô m ica ou téc n i ca) . Esses seriam os casos em q u e, segu n d o p e n samos, a i n i ciativa ofi cial poderia deixar de ser s i m p lesme nte complemen tar. Em p rocessos societários (e nvo lve n d o sociedades e m p resárias), por exe m p lo, é p raticam ente n e n h u m o poder i n st rutó rio do j u iz. Uma situação, contudo, h á d e s e r ressalvada. A parte pode exp ressam ente d i s po r do seu d i reito d e p rod uzi r dete r m i n ada p rova, seja u n i lateral m e nte, seja mediante acordo fi rmado com a parte adve rsária (pode s e r q ue as partes resolvam fi rmar um acordo de, p o r exem p lo, n ão realização de p e rícia; elas pod e m i m aginar q u e n ão vale a p e n a aguardar pela p rod u ção dessa modali dade d e p rova para que o litígio alcance um desfecho). Pode s e r, ainda, q u e
1 49 . " H á q u e s e trabalhar com a auto n o m i a das partes não mais n o sentido p rivatístico clássico, mas, sim, de ntro de u m a pers pectiva constitucional e de u m a teoria dos d i reitos fundame ntais q u e autoriza e ao mesmo tempo i m põe l i m ites às man ifestações de vontade" (GODI N H O, Robson Re n a u lt. Convenções sobre o ônus da prova - estudo sobre a divisão de tra b a lho entre as partes e os juízes no processo civil brasileiro . Tese de doutora m e n to São Pau l o : P o n t ifíc i a U n ivers i d a d e Cat ó l i ca d e São Pa u l o , 201 3. p. 2). 1 50. Com razão Wi l l i a m Ferrei ra, q uando faz uma feliz comparação: "O j u iz, d iferentemente do árbitro de fute bol, como represe ntante do Estado, do Poder j u d iciário, tem, não s o m ente o dever com o fair p lay p rocessual, mas tam bém com a q u al idade do resu ltado. O p rocesso não é u m jogo, mas u m a técnica e m p regada a serviço do melhor j u lgam e n to possível do caso concreto, voltado ao alcance de u m a decisão j u sta" (FERREIRA, Wi lliam Santos. Princípios fundamentais d a prova cível, cit., p . 246-247). .
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u m a d a s partes, sozi n h a, reso lva exp ressam ente a b r i r m ão da perícia, o u d e q ual q u e r o ut ro m e i o d e p rova. Não h á inércia, m as von tade manifestada : não se quer a p ro d u ção d e dete r m i n ad o m e i o de p rova. N esses casos, poderia o j u iz, com base no art. 370 do CPC, dete rm i na r, ai n d a ass i m , a p rod u ção da p rova? Parece- n o s q u e não. Te m-se aí típico exe m p l o de ne3ócio jurídico processual - u n i l ateral, q uando a man ifestação d e vontade vem de apenas u m a das partes; b i l ate ral, q uando de a m b o s os p o l o s . Se válido, o j u iz não p o d e i3norar e s s e ato de vontade. Se o fizesse, isso seria o mesmo q u e n egar às partes o p rotago n i s m o da cena processual, assu m i ndo-o s o m e nte para s i . E m tal h i pótese, persist i n d o d úvida q u anto à ocorrência de dete r m i n ado fato, caberia ao j uiz resolve r o ass u nto pelas regras de ônus da p rova. I sso deco rre da a p l icação do a rt. 1 90 do CPC, q u e con sagra a ati picidade da n egociação p rocessual c e l e b rada pelas partes. É possível a existência d e n egócios p ro batórios atípicos. Uma vez observados os pressupostos do art. 1 90 e sendo váli do o ne3ócio jurídico processual, o j u i z fica a e l e vi n c u lado. Algu n s exe m p los - rele m b re-se: é p reciso que n egócio p rocess ual seja vál i d o : a ) se a s partes aco rdare m n o s e n t i d o d e não s e r p roduzida p rova pericial, o j u i z n ã o pode dete r m i nar a p ro d u ção d e s s e m e i o de p rova; b) se a parte re n u nciar a ce rto teste m u n h o, o j u i z não pode dete rm i n ar a s u a p rod u ção; c) se ho uve r co nven ção s o b re o ô n u s da p rova (art. 3 7 3, §§3o e 4°), o j u i z não pode deci d i r contra o q u e foi conve n ci o n ad o . o pode r i n strutório do j u iz tem essa l i m itação, enfi m .
1 3.2. Aq u isição processu a l d a prova 151
1 3.2. 1 . Generalidades. A homogeneidade da eficácia probatória
O CPC p revê exp ressame nte o c h a m ado p ri n cípio da aq u i s ição p rocessual da p rova o u p ri n cípio da com u n hão da p rova. O art. 3 7 1 determ i n a q u e o j u i z exam i n e a p rova p rod uzida " i n d e p e n de nte m e nte do s ujeito que a tive r p ro m ovi do". A p rova, uma vez p roduzida, d esgarra-s e daq u e l e q u e a p roduziu e é i ncorporada a o p rocesso - não podendo s e r dele ex t raída o u desentran hada, salvo exceções legais. A prova adere ao processo, sendo
1 5 1 . C h i ove nda t raz u m a abordagem m u ito m a i s a m p l a dessa n o r m a, a p l i cando-a a toda e q ua l q u e r atividade p ro cessual das partes. Para o autor, o resultado das atividades processuais é co m u m para as partes. De u m dado ato p rocessual p raticado por uma parte pode ser extraída vantage m pela o utra - ex.: o d o c u m e nto produzido por u m a pode b e n eficiar a outra (Principii di Diritto Processuale Civile. Napoli: Dott. Euge n i o jovene, 1 96 5, p . 7 4 8 e 749).
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i rre l evante, e m l i n h a d e p ri n cípio, saber q u e m a trouxe. O que i m po rta é sua exis tência e, n ão, sua p rove n i ê ncia (orige m ) . Q u a n d o t razi da a o s autos, a p rova s a i da esfe ra d e d i s posição daq u e l e q u e a p rovi d e n c i o u (parte, M i n isté rio P ú b l ico, te rcei ro o u j u i z), to r n a n d o - s e p ú b l i ca, co m u m e parte i ntegrante do conj u nto p ro bató rio, para favo rece r ou d esfavo rece r q u e m q u e r q u e seja. P rod uzida p e l a parte pode s e rvi r até m e s m o aos s e u s l itis c o n s o rtes ( u n itário o u si m p l es) o u ao seu adve rsário. A p rova o btida p o r confissão, q u e é c o n d uta previsíve l e i n evitave l m e nte determinante e desfavoráve l, segue regra d i sti nta. A confi ssão de um litisco n s o rte não p rej u d ica o o u t ro (art. 391 do CPC).
Ass i m , cabe ao j u i z considerar e valo rar todo o m aterial p ro bató rio con stante nos autos sem ate n ção especial à sua fo nte o u o rige m , desde que lícita. " E basta pen sar n o segui nte: se a p rova fo r feita, p o u co i m po rta s u a orige m . N e n h u m j u i z rej eita a p rova do fato con stitutivo, p e l a s i m p l es c i rc u n stância de ter sido ela trazida pelo ré u . N e m rej eita a p rova de u m fato ext i n tivo pela c i rc u n stância de, porventu ra, ter sido ela t ra zida pelo auto r. A p rova do fato não a u m e nta nem d i m i n u i de val o r segu ndo h aja sido trazida por aq u e l e a q u e m c a b i a o ô n us, o u p e l o seu adversário. A i s s o se c h a m a o ' p r i n cípio da co m u n hão da p ro va' : a prova, depois de feita, é co m u m , não perte nce a q ue m a faz, p e rt e n ce ao p rocesso; pouco i m po rta s u a fonte, p o u co i m p o rta s u a p rove n i ê n cia. E q uando digo q u e p o u c o i m po rta s u a p rove n i ê n ci a, n ão m e refi ro apenas à possi b i l idade de q u e u m a das partes traga a p rova q u e e m p r i n cípio com petiria à o u t ra, senão tam bém q u e i n c l u o a í a p rova trazida a o s autos p e l a i n iciativa do j u iz"'5'.
Em razão desse p ri n cípio, o res pon sável pela p rova, após sua p rod u ção, não pode ret i rá-la do p rocesso ou i m pe d i r que o j u iz a considere na fo rm ação do seu conve n c i m e nto, sob o arg u m e nto d e que o res u ltado lhe é (ao seu res pon sáve l) p rej u dicial o u por estar arre p e n d i d o d e tê- la req uerido e p roduzido. Não é e l e (o res pon sável pela sua p rod u ção) o d o n o da p rova. Seria como eq u i pará- lo ao m e n i n o " d o n o da bo la", q ue, d iante de u m g o l d o adve rsário, t i ra a b o l a de cam po'53 o u exi ge q u e o árbitro não co m p ute o gol com ela real izado - o q u e pode até se coad u n ar com u m j ogo amador d e futebol, m as é i n co m patível o modelo p rocessual b ras i l e i ro . Co nsolida-se, ass i m , a homoseneidade d a eficácia probatória, p o i s deve ser atri b uído um só valor à p rova q u e, como tal, re percuti rá na esfe ra do seu p rodutor e
1 52 . M O R E I RA, ]osé Carlos Barbosa. "O juiz e a p rova". Revista de Processo. São Pau l o : Revista dos Tri b u nais, 1 984, n. 35, p. 1 8 1 . 1 5 3 . N EVES, Daniel Amorim Ass u m pção. "O princípio da com u n hão da p rova". Revista Dialética de Direito Processu al. São Paulo: Dialética, 2005, n. 3 1 , p . 2 2 .
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todos os outros s ujeitos do p rocesso: o u b e m a p rova d e m o n st ra a veracidade d a alegação de fato, ou bem demonstra sua i nveracidade, afi nal n ã o há m eia-verdade'54•
7 3.2.2. Relevância de saber quem promoveu a produção da prova
Diz-se q u e é i rre levante, em linha de princípio, saber q ue m p rod u z i u a p rova, p o rq ue, de fato, u m a vez i n s e rida no p rocesso, o j u lgad o r d eve rá a p reciar a p rova d e nt ro de todo o contexto p ro bató rio, p o u co i m po rtando se a parte q u e a p rod u z i u o u a p e d i d o d e q ue m ela f o i p roduzida ap roveitará, o u n ão, o seu val o r. Casos h á e m q u e a p rova é p rej u d i cial ao sujeito q u e a tro uxe aos autos; m as n e m por isso a p rova d eixará d e ser considerada pelo m agistrad o . S u cede q ue, como lem b ra Flávio Luiz Yars h e l l , " n ão é de hoje q ue a c red i b i l idade pessoal de cada q ual dos l itigantes, associada à veross i m i l h a n ça das res pectivas alegações, é reco n h ecida c o m o dado re l evante n a fo rmação do conve n c i m e n to do j u iz " ' 55• Essa c red i b i l i dade pessoal, p o r s u a
vez,
pode ser afe ri d a a parti r d o grau d e
e m p e n h o e d e co m p ro m eti m e nto d o sujeito com o p rocesso, e a atividade p ro bató ria pode ser um bom cenário para, sob esse as pecto, avaliar a cond uta das partes . Desse modo, s e o juiz verifica q u e uma parte esforçou-se em trazer aos autos determi nada p rova, a despeito de não ser seu o ô n u s de fazê-lo, ou q u e deixou de p rod uzir uma p rova, mesmo que p udesse tê-la p roduzido com m u ito mais facilidade q u e o adversário, pode ser que essas cond utas sejam relevantes para a formação do seu convencimento. Segu ndo Yarshell, " n ão parece i n correto extrai r do com po rtame nto das partes - inclui ndo-se, aí, a atividade p robatória - verdadeiro ar3umento de prova"'56•
1 3.3. Atipicidade dos meios de prova. As provas atípicas
As afi rmações de fato podem ser p rovadas por q ualq u e r meio de p rova, a i n d a q u e não p revisto n a lei, desde q u e se t rate de u m m e i o lícito e m o ral m e nte l egíti m o (art. 369, C PC) - o u seja, desde q u e o m e i o d e p rova seja lícito. Ass i m , a o lado dos m e i os de p rova típicos, que contam com exp ressa p revisão e m lei, ad m ite m -se os m e i os de p rova atípicos, q u e n ão e n co n t ram sede legal . São meios d e p rova típicos a p rova pericial, a p rova d o c u m e ntal, a p rova teste m u n hal, o d e poi m e nto pessoal, a i n speção j u d icial, a p rova e m p restada e a co nfissão.
1 54. N EVES, D a n i e l A m o r i m Ass u m pção. "O princípio da c o m u n hão da p rova", c i t . , p . 2 1 e 2 2 . 1 5 5 . YARSHELL, Flávio L u i z . An tecipação d a prova s e m o requisita d a ur3ência e direito autônomo à prova . São Pau l o : M a l h e i ros, 2009, p . 6 1 . 1 56 . YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisita da ur3ência e direito autônomo à prova, cit., p . 63.
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O a r t . 2 1 2 do Código C i v i l , re pet i n d o form u l ação t rad i c i o n a l (art. 1 36, CC- 1 9 1 6), ti pifica e e n u m e ra os meios de q u e se pode valer o i n te ressado para a p rova d o s fatos j u ríd icos, adotan d o u m a redação mais sim ples: a) exames, visto rias e arbitram e n to foram re u n idos n o gê n e ro " p e rícia"; b ) "atos p rocessados e m j u ízo" e os "doc u m e ntos p ú b l icos o u parti cu lares" foram todos re u n idos n o gê n e ro "docu m e n to", m u ito m a i s s i m ples e co rreto ( o s atos p rocessados e m j u ízo transformam-se em termos o u autos - p l u ral de auto, docu m e nto de ato p rocess ual p raticado fo ra da sede do j u ízo -, q u e n ada mais são do q u e doc u m e ntos). Não está i m u n e a c ríti cas, n o e ntanto, o d i s positivo, ao e n u m e rar os meios de p rova. D e um lado, sem q ualq u e r critério, o legislador estabelece um rol de i n stitutos de n at u rezas j u rídi cas d iversas: fonte de p rova (teste m u n h a e doc u m e nto), m e i o de p rova (confi ssão e p e rícia) e p res u n ção ( q u e não é u m a coisa n e m o u t ra: co n c l u são de raciocí n i o) . ' 57 De outro, diante do comando do art. 369 do CPC, q u e d e m o n stra a evo l u ção do nosso D i reito em tema de produção de p rovas em j u ízo, é p l e n am e n te possível a utilização de o ut ros m eios de prova, além daq u e les p revistos n o Código Civi l, para a e l u c i dação dos fatos e m j uízo. Ad m item-se a s c h a m adas p rovas atípicas. N ã o se cogita, p o r isso, n en h u m a re percu ssão, n o parti c u l a r, do Código Civil n a legis la ção p roces s u a l . Adem ais, e m b o ra o texto do caput do a r t . 2 1 2 do Código Civi l fale e m p rova dos "fatos j u ríd icos", é p l e n a m e nte ad m issíve l a prova de fa tos simples.
São meios de p rova atípicos, p o r exe m p lo, a p rova estatísti ca, a p rova por amost rage m ' 58 (so b re o tema, ve r s u b item abaixo, n o item sobre p res u n ções j u d i ciai s), a p rova cibernética e a reco n stitui ção d e fatos . São p rovas atípi cas (i n o m i n adas), pois, c o m elas, se b u sca "a obte n ção d e co n h eci m entos s o b re fatos p o r fo rmas d iversas daq u e l a p revista n a l e i para a s p rovas chamadas típicas " . ' 59 E a ausência d e d i sci p l i n a legislativa exige q u e o j u i z ate nte, n o m o m e nto da s u a p ro d u ção, para os p ri n cípios q ue n o rteiam o d i reito p ro bató rio, so b retu d o o p ri n cípio d o contraditó rio. Tam bém é possível cogitar u m a p rova atípica deco rrente de negócio processual celebrado pelas partes, com base na autorização genérica p revista no art. 1 90 do CPC:
1 57 . Tam bé m nesse sentido, M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o 'Da Prova' do Novo Código Civi l", cit., p . 2 1 6. 1 58. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de; M IT I D I ERO, Dan ie l . Curso de processo civil. São Pau l o : Atlas, 201 2, v. 2, p. 69. 1 59. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " P rovas atípi cas", cit., p . 1 1 7 .
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u m a p rova atípica de o rigem n egociai. Assim, p o r exe m p lo, podem a s partes aceitar q u e o teste m u n h o seja apresentado p o r escrito, c o m isso acelerando a col heita da p rova.
É i m po rtante dizer q u e " u m a p rova q u e não pode s e r uti l i zada c o m o típ i ca p o r q u e n a s u a form ação vio l o u u m a n o r m a (ou p o rq u e na s u a p ro d u ção vai violá-la), certa m e nte n ão pode ser ad m itida como p rova atíp ica, sob p e n a de estar s e rvi n d o para e n co b r i r a desco n s i d e ração d e u m a regra"'60 - e, n esse assi m, u m a fraude à lei (art. 1 42 do C PC). 1 3.4. Proibição de prova ilícita 1 3.4. 1. Generalidades
O art. so, LVI , da Co n stitu i ção Fed e ral veda a p ro d u ção, n o p rocesso, da p rova o btida i l i cita m e nte. Trata-se de d i reito f u n d a m e ntal do j u risd icionad o : o d i reito d e n ã o ve r p roduzida contra si u m a p rova i lícita o u o btida i l i citamente. Esta é u m a d a s regras f u n dam entais q u e concretizam o devido p rocesso legal - n ão se t rata d e p ri n cípio c o n stitucional, m as de re3ra ' 6' . H á q ue m d i stinga e n t re p rova i lícita e p rova o btida i l i citamente. Aq u e l a seria a p rova com conteúdo i lícito; esta, a p rova cuja co l h eita o u m étodo d e i n s e rção no p rocesso é i lícito. Co n s i d e ra-se, p o ré m , que am bas estão a b ra n gidas pela vedação do art. so, LVI , da Constit u i ção. O con ceito d e p rova i lícita é am plo, alcançan do aq u e l a p rova q u e co ntraria q ualq u e r n o r m a do o rd e n a m e nto j u ríd ico. Ass i m , são exe m plos de p rovas i l ícitas a confissão o btida sob tortu ra, o depoi m e nto d e teste m u n h a s o b coação m o ral, a i n terceptação telefôn ica clandesti n a, a o bte n ção d e p rova docu m e ntal mediante fu rto, a o bte n ção d e p rova m ediante i nvasão de d o m i cíl i o etc. São tam bém exe m plos d e p rovas i lícitas aq uela c o l h i d a sem o b s e rvân cia da partici pação e m contraditório, o docu m e nto m aterial o u ideologica m e nte falso, o u q ualq u e r o utra p rova q u e se m os t re e m desconfo r m i dade com o o rd e n a m e nto j u rídico, p o u co i m portando a n atu reza j u rídica da n o r m a violada.
1 3.4.2. Prova moralmente ilegítima
P rova m o ra l m e nte i legít i m a é p rova q u e contraria a boa-fé o bj etiva (a p ró pria n oção d e p ri n cípio m o ralidade ad m i n i st rativa tam b é m se re laci o n a à boa-fé
1 60. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 2• e d . São Pau l o : RT, 2005, V . 5, t. 1 , p. 354. 1 6 1 . ÁVI LA, H u m b e rto. "'Neoconstitucionalismo': entre a 'ciência do d i reito' e o ' d i reito da ciência"' . Rede- Revista Eletrônica de Direito do Estado, n. 1 7, jan-fev-mar de 2009, p . 05-06.
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o bj etiva). A boa-fé o bj etiva é uma n o rma j u ríd ica - especificame nte, um p ri n cípio. Vi olar a boa-fé o bj etiva é, portanto, violar uma n o rma j u rídica. Ao violar u m a n o r m a j u ríd ica, a p rova to rna-se i lícita. Ass i m , não há razão para a exp ressão " m o ra l m e nte l egítim os", q u e se e n c o n t r a n o e n u n ciado do a rt. 3 6 9 . Trata-se de texto exp l etivo. Parece resq uício de u m te m po e m q u e p ri n cípios n ão poss uíam fo rça n o r m ativa o u , possive l m ente, d e u m tem po e m q u e o legislad o r cost u m a valer-se d e jargões j u s n atu ral i stas n a redação dos e n u n ciados normativos.
7 3.4.3. Prova ilícita e prova ilegítima
É com u m na do utri na fazer-se u m a contraposição e n t re p rovas i lícitas e p rovas i legíti m as, afi rmando-se q u e prova ilícita é aq u e l a o btida com violação de algu m a regra d e d i reito material, e n q uanto q u e a prova ile3ítima é aq uela o btida com vio lação d e algu m a regra de d i reito p rocessual. A classifi cação, contu do, é artifi cial, p o rq u e não considera que a i l icitude é catego ria ge ral do D i reito, não se refe ri ndo apenas à violação de regras de d i reito m aterial, m as à violação d e regras j u ríd icas d e u m a fo rma ge ral . Não bastasse isso, a classifi cação parece - n o s i n útil, porq u e p o u co i m po rta q ual a n atu reza j u ríd ica da norma violada: a p rova, de todo j eito, s e rá p roibida no p rocesso.
7 3.4.4. Critérios para aferição da ilicitude
H á vários c ritérios para a afe rição da i l i citude da p rova. Esses critérios pod e m recai r (i) sobre o o bj eto da p rova (p. ex., se a al egação de fato q ue se p rete n d e p rovar n ão é controve rtida), (ii) s o b re os m e i os pelos q uais os dados dela deco rrentes são i nseridos n o p rocesso (p. ex., uti l i zação de teste m u n h as para a d e m o n st ração d e alegação d e fato que exige co n h eci m e nto técn ico-especial izado), (iii) s o b re os p roce d i m e ntos p e rti n e ntes à coleta do material p ro bató rio ( p . ex., p rod u ção d e p rova pericial sem partici pação das partes o u dos seus assi stentes téc n i cos), (iv) b e m como, e m algu ns casos, s o b re o valo r da p rova produzida ( p . ex., teste m u n h a q u e n ão p rese n c i o u os fatos s o b re o q ual é chamada a falar, o u que tem i nteresse n a s o l u ção do litígio)'62• Tai s l i m itações do d i reito à p rova podem ter razões extraprocessuais (po líti cas, m o rais, éti cas, re ligiosas), o u p rocess uais (episte m o l ógi cas), q uando se vedam
1 62. G O M ES FI LHO, A n t o n i o Magal hães. Direito à prova no processo penal. S ã o Pau l o : RT, 1 997, p . 92·93 -
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p rovas i rre levantes e i m pe rt i n e n tes, q u e o u re p resentariam u m d i s p ê n d i o d e e n e r gia desn ecessário para a m áq u i n a j u d i ciária e para as partes o u seriam capazes d e cond uzi r o m agistrado a u m a falsa percepção da reali dad e .
1 3.4.5. Provas ilícitas por derivação
H á as c h a m adas p rovas i l ícitas p o r derivação - a p l i cação da teoria dos frutos da árvo re ve n e n osa (fruits of the poisonous tree). A doutri n a e os t ri b u nais tam bém n ão aceitam as chamadas provas i l ícitas p o r de rivação, q u e s ã o aq u elas e m si m e s m as lícitas, m as p roduzi das a parti r d e outra i l i citamente o btida: doc u m e nto e n co n t rado após i nvasão d e d o m i cílio, i nterce pta ção telefô n ica auto rizada p e l o j u iz com base em d o c u m e n to falso etc. A teoria dos frutos da árvo re enve n e n ada p rega que o vício da p l anta se t ra n s m ite a todos os s e u s frutos (te m o rige m n a j u ri s p ru d ê n cia a m e ricana) . O STF j á se posi c i o n a n o s e n t i d o d a i n ad m i s s i b i l i d ade d a s provas i lícitas po r d e rivação h á m u itos anos (j u lgam e n to d o H C 69.9 1 2 - RS, rei . M i n . Se p ú lveda Perte n ce, e m 1 6. 1 2 . 1 993).
1 3.4.6. Exceções à proibição da prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de Processo Penal
H á algu m as exceções à p roi b i ção de p rova i lícita por d e rivação As d uas mais co n h ecidas são: a) d e rivação mediata (i n existê n cia de n exo de causalidade): "a contam i n ação s o m e n te se refe re às p rovas q u e efetiva m e nte deri vare m da p rova i lícita. Aq u e las outras p rovas que são i n d e p e n d e ntes da p rova i lícita não se tornam i l ícitas pela sua s i m p les p rese n ça no p rocesso em q u e está a ' p rova i l ícita"'63; b) p rova q u e s e ria o btida de toda fo rma (desco b e rta i n evitáve l, inevitab le discovery excep tion): segu n d o Mari n o n i e Are n h a rt, "co m o tam bé m reco n h ece a j u ri s p ru d ê n cia n o rte-am e ricana, a p rova, ainda q u e d e rivada d e outra i l ícita, não se torna i m p restável se for e l a, i n exo rave l m e nte, ati n gida p o r m eios lícitos"'64• O s §§ 1 o e 2° do art. 1 5 7 do Código d e Processo Penal consagram expressam e n te essas exceções - o d i s positivo d eve s e r a p l i cado por an alogia a o p rocesso civi l : " § 1 ° São tam bé m i n ad m i s síveis a s p rovas d e rivadas das i lícitas, salvo q uando não evid e n ciado o n exo d e causalidade e n t re u m as e o u t ras, o u q uando as d e rivadas p u d e re m ser o bti das por u m a fonte i n d e pe n d e nte das p ri m e i ras . § 2° Considera-se
1 63 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual d o processo d e conhecimen to. S ã o Pau lo: RT, 200 1 , p . 307 . 1 64. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme e ARE N HART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 308.
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fonte i n de p e n dente aq u e l a q u e por s i só, seg u i n d o os t râm ites típicos e de p raxe, próprios da i nvestigação ou i n stru ção cri m i nal, s e ria capaz de c o n d u zi r ao fato o b j eto da p rova" . N e s s e s e n tido, e n u n ciado n . 301 do Fó ru m Permanente d e P rocessu ali stas Civi s : "Apl icam-se ao p rocesso civi l, por an alogia, as exceções p revistas nos §§ 1 o e 2° do art. 1 5 7 do Código d e P rocesso Penal, afastan d o a i l i citude da p rova" . 7 3.4.7. Prova ilícita negocia/
A p rova i lícita é a q u e contraria norma j u ríd i ca. A n o rm a contrariada pode s e r u m negócio j u ríd ico. É possíve l q u e as partes n egoc i e m , valen do-se da permissão decorrente do art. 1 90 do C PC, q u e d ete rm i n ado meio d e p rova não s e rá ad m itido n o p rocesso e m que d i s p utare m s e u s i nteresses. O bs e rvados os p ressu postos do art. 1 90 e n ão h ave n d o si m u lação ou fraude, não h á razão para o j u iz desco n s i d e rar a n o rm a deco rre nte desse n egócio j u rídico p roces s u a l . A h i pótese não é n ova. O art. 1 09 do Código Civi l p resc reve q u e, " n o negócio j u rídico c e l e b rado com a cláus u l a de n ão val e r s e m i n stru m e nto p ú b l i co, este é da s u bstância do ato". N ada i m pede que as partes façam n egócio sem e l h ante, exigi n d o p rova escrita, n ão necessariame nte por i n st ru m e nto p ú b l i co - o p o d e r d e autorre gra m e nto da vontade auto riza isso'65• Assi m , com esta c l á u s u la, as partes decidem que dete r m i n ado n egócio j u ríd ico som ente pode ser p rovado por esse o u por aq u e l e m e i o d e p rova, to rnando i lícito q ualq uer outro m e i o d e p rova. 7 3.4.8. Direito fundamental à produção de prova e direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida ilicitamente
Do m e s m o modo q u e se pode falar na existê ncia de u m d i reito f u n d a m e ntal à vedação da p rova i l ícita, é i n d uvidosa a existê ncia do d i reito f u n d a m e n tal à p rova. Trata-se d e d i reitos q u e n ão se contrad ize m; antes, eles se co m p l e m e ntam : o d i reito à p rova é l i m itado pela legiti m i dade dos m e i o s uti l izados para o btê-la. O p ro b l e m a é q u e, n o caso c o n c reto, é possível que esses d i reitos f u n d a m e n tai s entre m e m rota d e col isão.
É o que se dá, por exe m plo, n o s casos e m que o único meio de p rova de que a p a rte d i s põe foi obtido i l i citamente. H á, e m re lação a esses casos, posições d o utri n árias as mais variadas : h á quem não ad m ita, e m h i pótese algu m a, a p rova i lícita; h á q u e m a ad m ita se m p re; h á q u e m a ad m ita a p e nas n o p rocesso p e n a l , e desde
1 65 . OLIVEI RA, Eduardo Ribeiro de. Comentários ao Códiso Civil. R i o de Janeiro: Forense, 2008, v . 2, p. 228.
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T E O R I A G E R A l DA P R OVA E PA R T E G E R A l DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O
q u e e m favo r do acusado; e h á, p o r fi m , q u e m d efe nda a a p l i cação da m áxi m a da p ro po rcional idade para a s o l u ção do confl ito. Esta ú lti m a é a posição que p revalece e parece, rea l m e nte, a mais co rreta. Q u a n d o se está d iante de um conflito d e n o rmas j u sfu n da m e n tais (di reito à p rova versus vedação da p rova i l ícita), a s o l u ção deve ser dada s e m p re cas u i s ticam e nte, à l u z da p o n d e ração c o n c reta d o s i nteresses e m j ogo, i s t o é, à l u z da p ro p o rcionalidade. Os que ad m item s e m p re a p rova i l ícita, o u n ão a ad m item n u n ca, pecam por considerar d e modo absoluto e apriorístico os d i reitos f u n d a m e ntais e m jogo. Aq u e l es q u e entendem q u e a p rova i lícita s o m e n te é ad m i ssível exce pcional m ente, e apenas n o processo penal, pecam p o r dois m otivos: p ri m e i ro, por entender q u e s e m p re, n o p rocesso penal, há d i s c u ssão e m torno d o d i reito à l i b e rdade, o q u e é falso, pois n e m todas a s penas e nvolvem p rivação da l i be rdade; seg u n do, p o r entender q u e n e n h u m o u t ro d i reito f u n da m e n tal, a n ão s e r o d i reito à l i be rdade, pode ser mais re levante q u e o d i reito f u n d a m e ntal à vedação da p rova i l ícita, o q u e tam bém é i n d efen sável à l uz d a teoria d o s d i reitos f u n d a m e ntais. A ad m i ssi b i l i dad e da p rova i lícita n o p rocesso deve s e r vi sta, porém, co m o algo exce p c i o n a l . Para q u e seja ad m itida, é n ecessário q u e sej a m ate n d idos alg u n s critérios: (i) imprescindibilidade: s o m e nte p o d e s e r aceita q uando se verificar, n o caso co n c reto, q u e n ã o h avia outro m o d o de d e m o n strar a alegação d e fato o bj eto da p rova i l ícita, o u ainda q uando o o u t ro modo existente se m ostrar extre m a m ente gravoso/c u stoso para a parte, a ponto de i nvia b i l izar, n a p rática, o s e u d i reito à p rova; (ii) proporciona lidade: o b e m da vida o bj eto d e tutela pela p rova i lícita d eve m ostrar-se, n o caso c o n c reto, mais d i g n o de p roteção q u e o bem da vida violado pela i l i citude da p rova; (iii) punibilidade: se a cond uta da parte que se vale da p rova i lícita é antij u ríd i ca/i lícita, o j u iz deve tomar as p rovidên cias n ecessárias para q u e seja e l a p u n i da n o s termos d a l e i d e regê ncia (penal, ad m i n istrativa, civi l etc.); (iv) u t i l i zação pro reo : no processo penal, e apenas n e le, tem-se entendido q u e a p rova i lícita s o m e nte pode ser aceita se fo r para b e n eficiar o ré u/acusado, jamais para p rej u d i cá- l o .
1 3.4.9. Proibição de prova ilícita e proteção da intimidade e da privacidade
U m dos p r i n c i pais po ntos d e confl ito está n a relação e n t re a p rova i lícita e o d i reito fu n d a m e ntal à i nt i m idade e à p rivacidade, q u e é tutelado e m n ívei s consti t u c i o n al e i nfraconstitucional, e m vários dis positivos (ve r, p o r exe m p lo, o art. s .o, i n cisos X, X I e X I I , da C o n stitu ição, e o art. 2 1 , do Cód igo Civi l). O d i reito f u n d a m e ntal à inti m i dade e à p rivacidade resguarda a vida ínti m a e a vida p rivada da pessoa. P o r vida íntima se entende a esfera q u e diz res peito 99
F R E D I E D I D I E R ) R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A
ao re laci o n a m e nto da pessoa c o n sigo m e s m a; p o r vida p rivada, a esfera que d i z respeito a o re laci o n a m e nto da p e s s o a com u m n ú m e ro rest rito d e pessoas (família, am igos etc.). I sso, p o r s i só, é s uficiente para que se concl ua, p o r exe m p l o, que se a p rova foi o btida s e m i nvasão das vi das ínti ma e p rivada da pessoa, não h ave rá, a p ri n cípio, q ualq u e r vi o l ação d o s d i reitos f u n d a m e ntais à i nt i m i dade e p rivacidade. Por exe m p lo : não é i lícita a utilização d e i m age n s captadas p o r d etetive particu lar q ue flagra o cônj uge do s e u c l i e nte, e m via p ú b l i ca, com a amante. J á se a captação d e i m age n s é feita d e nt ro d o q u arto d e u m m otel, o u d e n t ro d o apartam e nto do amante, o u e m q ualq u e r outro local resguardado à p rivaci dade do casal, poderá s e r i n ad m itida, porq u e i lícita. Considera-se lícita tam bém a util ização d e i m agens captadas por câmeras esco n didas e m estabeleci m entos co m e rciais e n a s áreas co m u n s d o s co ndomínios. Tam bé m por conta d i sso, não se co nsidera i lícita a p rova o btida através de escuta ambiental, q uando os i n terlocutores falam e m voz alta, permitindo a captação do diálogo.
1 3.4. 1 O. Proibição de prova ilícita e sigilo telefônico
Ai n d a n o q u e diz res peito ao d i reito f u n d a m e ntal à i nti m idade e à p rivacidade e o seu ponto de ten são com o d i reito à p rova, há uma q uestão bastante i nte ressante e corri q u e i ra, q u e é aq u e l a que se re lac i o n a ao sigi lo das co m u n i cações telefô n i cas. H á, basicamente, d u as situações bastante exp ressivas : (i) q ua n d o a conversa e n t re d uas pessoas é i nterce ptada/gravada p o r uma d e l as, sem o co n h eci m e n to/ consenti m e nto da outra, caso em q u e se está d i ante da c h a m ada escuta telefônica; (ii) q u ando a co nve rsa entre d u as pessoas é i nterce ptada/gravada por um tercei ro, sem o co n h e c i m e nto/co n s e nti m e n to dos i nterlocutores, caso e m q ue se está d iante da chamada in tercep tação telefônica. N o p ri m e i ro caso, da esc uta telefô n i ca, tem-se ad m itido a p rova como lícita, s o b retudo nos casos e m q u e a divulgação d o s e u conte ú d o ocorre r p o r m otivo j usti ficado (co mo, por exe m plo, a d efesa de legíti mos i nteresses e m j uízo). N o segu n d o caso, da i nterce ptação telefô n i ca, tem -se entendido q u e a p rova é i lícita, salvo s e tiver s i d o p reced ida d e auto rização j u d i cial. 1 3.4. 1 1 . Interceptação telefônica para instrução processual civil
N ão se ad m ite, a part i r d e u m a i nterpretação literal da Lei n . 9. 296/1 996, a au torização j u d i cial para a i nterce ptação telefô n ica para a p ro d u ção da p rova no j uízo cível. 1 00
T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O B A TÚ R I O
O art. 5 ° , X I I , da CF/1 988 a auto riza apenas para a i n vestigação cri m i nal ou i n s trução p rocess ual p e n a l . Ed uardo Cam bi, i nvestigando o ass u nto, chama ate n ção d e q u e o texto ap rovado pela Asse m b leia N acional C o n stit u i n te, q uando da p ro m u l gação da C o n stituição d e 1 988, e ra d iferente daq u e l e q u e h oj e se a p resenta. Dizia o texto o riginário: "é i nviolável o sigi lo da co rres p o n d ê n cia e das co m u n i cações telegráficas, d e dados e das com u n i cações telefô n i cas, salvo, por o rd e m j u d icial, nas h i póteses e n a fo rma que a lei estabelecer para fi n s d e i n vestigação c ri m i n a l o u i n stru ção p rocess u a l " . A Comi ssão d e Redação acrescentou no texto ap rovado as exp ressões " n o ú lti m o caso" e, ao final, " i n stru ção p rocessual penal". Com isso, restri ngiu a poss i b i lidade d e i nterce ptação apenas às co m u n icações telefô n i cas e tão some nte para fins d e i n stru ção e m p rocesso pena /'66• Para Cam bi, h á, aí, é u m a n o rm a i n co n stitucional, seja por vício d e com petê n cia, seja p o r violação do devido p rocesso legislativo. Desse m odo, seria perfeita m e nte possível a q ue b ra d e sigi lo telefô n ico para o u t ras modali dades p rocessuais, c o m o o p rocesso civi l, bastando q u e o magistrado, no exe rcício do s e u controle difuso de c o n stitucio n a l i dade, i nterp rete e a p l i q u e adeq uadame nte o i n ciso XII do art. s.o da C o n stitu ição. A Lei n .o 9 . 2 96/96 reg u l a m e nta a i nterce ptação telefô n ica ape n as para fi n s de i n vestigação cri m i n al e d e i n stru ção p rocessual p e n a l . Caso se entenda possível a i nte rce ptação telefô n i ca n o â m b ito cíve l, poderia ela s e r a p l i cada p o r analogia. A auto rização j u d icial para a q u e b ra do sigilo d eve s e r p révia, e m bora se ve n h a ad m i t i n do, exce pcional m e nte, a auto rização poste ri o r (convali dação). H á p recedente do STJ autoriza n d o, exce pci o n a l m e nte, a i nterce ptação telefô n i c a para a i n strução de u m p rocesso cíve l de com petência da vara da i nfância e da j uve ntude, s o b o f u n d a m e nto de que a cond uta i nvestigada tam bém e ra c ri m i n osa (STJ , 3a T., HC n. 203.405/MS, rei . M i n . S i d n e i B e n eti, j . e m 28.06.201 1 ) . A do utri n a, e m sentido maj o ritário, n ão ad m ite a i n te rce ptação telefô n ica para a i n strução p rocessual civi l . D e todo m odo, e q uanto a isso n ão há m ai s m u ita d i s c u ssão, é possível uti lizar, como p rova e m p restada, no j u ízo cível, a i nte rce ptação telefô n ica auto rizada no âm b ito penal - s o b re o tema, ve r item sobre a p rova e m p restada, n este capít u l o . 7 3.4. 7 2. Decisão baseada e m prova ilícita: nulidade e rescindibilidade
A p rova i lícita é defeitu osa e acarreta a n u l i dade da decisão q u e a toma p o r base, d e s d e q u e o faça c o m o ú n ico o u p ri n ci pal f u n damento. N ã o se trata d e p rova falsa - p rova q u e não co rres p o n d e à ve rdade. Trata-se de p rova n u la. A d i sti n ção é
1 66. CAM B I , Ed uardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006,
p. 9 5 -
1 01
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sutil, m as i m po rtante; a ação rescisó ria, p o r exe m p lo, d eve fundar-se n o art. 966, VI, CPC'67. A decisão some nte será n u la o u resc i n díve l se f u n dada exc l u sivame nte n a p rova i lícita; se h o uve r outro f u n d a m e nto q u e, p o r si, s u ste nte a deci são, n ão h á razão para i nval idar o u resci n d i r o j u l gado'68. 1 3.5. Sistema de valoração da prova pelo juiz: convencimento motivado ou persuasão racional 1 3.5. 1 . Generalidades
O CPC con sagra, segu i ndo a trad i ção b ras i l e i ra, o s i ste ma q u e perm ite q u e o ó rgão j u lgad o r atri b u a às p rovas p rod uzidas o val o r q u e entender q u e elas m e re çam , d e acordo com as c i rc u n stâncias do caso co n c reto . As p rovas, por isso, não poss u e m u m val o r a priori, dete r m i nado por u m a algu ma n o rm a geral. o D i reito b ras i l e i ro não adota, como regra, o siste m a da " prova l egal", n o q ual cabia ao legislador a atri b u i ção d e val o r a cada p rova, c u m p ri n d o ao ó rgão j u lgad o r apenas a tarefa de con statar q u e p rova fo ra p rod uzida e m dete rm i n ado caso e re co n h ecer- l h e o valo r q u e a lei l h e atri b u i u .
M as o convenci m e nto do j u iz t e m d e s e r m otivado - o conve n c i m e n to n ão é l ivre, n e m pode ser ínti mo, como aco ntece n o Tri b u nal do J ú ri . o ó rgão j u lgad o r deve a p resentar as razões pelas q u ais entendeu q u e a p rova m e rece o val o r q u e l h e foi atri b uído. Por isso, dá-se a esse siste ma o n o m e d e "conve n c i m ento m otivado" ou " p e rsuasão raci onal". Trata-se de exigê ncia que se j u stifica como fo rma d e evitar "j uízos discricio n ários", " p u rame nte s u bjetivos", "so l i ps i stas" do ó rgão j u lgad o r; a l é m di sso, a exigência serve para permitir e fac i l itar o controle da decisão.
13.5.2. "Livre" convencimento motivado
O C P C- 1 97 3 e n u n ciava q u e o j u i z "ap reciará livre m e nte a p rova". O CPC atual não mais se vale do advé rbio " l ivre m e nte". N ão é por acaso. A valo ração da p rova p e l o j u i z não é l ivre : há u m a série de l i m itações, confo r m e exam i n ad o . Além d i sso,
1 67 . D I D I E R j r., Fredie; CUN HA, Leonardo Carn e i ro da. Curso d e direito processual civil. 1 2• ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 4, v . 3, p . 400-402. 1 68 . M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. "A Constituição e as p rovas i l icitamente obtidas". Temas de direito processual: sexta série. São Pau l o : Saraiva, 1 997, p . 1 1 4.
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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O B A T Ú R I O
o adjetivo " l ivre" e ra mal co m p re e n d ido, como se o j u i z p udesse val o rar a p rova c o m o bem e n t e n d esse. Todas as refe rê ncias ao " l ivre conve n c i m e nto m otivad o" fo ram extirpadas do texto do Código. O s i l ê n cio é eloq u e nte. O conve n c i m e nto do j u lgad o r d eve ser ra cional m e nte m otivado: isso é q uanto basta para a defi n i ção do s i stema de valo ração da p rova pelo j u iz adotado pelo CPC-20 1 5 . N ão é m a i s correta, e n tão, a refe rê ncia a o " l ivre conve n c i m e nto m otivado", como p ri n cípio fundame ntal do p rocesso civi l b ras i l e i ro; não é dogmaticam ente aceitáve l, do m e s m o m odo, val e r-se desse jargão para f u n d a m e ntar as decisões j u d i ciais. A m u dança, u m a das mais i m po rtantes do ponto d e vista s i m b ó l ico d o n ovo C P C,
n ão p o d e passar des p e rce b i d a - ela foi c l a ra m e nte i n s p i rada nas p rovocações
d e Lê n i o Streck. 1 3.5.3. Limites à valoração da prova pelo juiz 1 3.5.3. 1 . Prova constan te dos autos, corolário do princípio do con traditório
O CPC-20 1 5 i n ovou ao d eixar clara a necessidade d e a p rova valo rada co n star dos autos do p rocesso (art. 3 7 1 , CPC). Some nte se adm ite a valo ração d e p rova q u e te n h a sido p roduzida e q u e con ste d o s autos do p rocesso . P rova q u e n ã o esteja n o s a u t o s n ã o pode s e rvi r co m o f u n d a m e nto da decisão. I sso é corolário do contrad itóri o : se estiver nos autos, a prova passou pelo contraditório; se n ão estiver, isso sign ifica que ao menos uma das partes não pôde partici par da s u a prod u ção, m u ito m e n os m a n ifestar-se s o b re a p rova p roduzida. Para fi m d e valo ração da p rova, vale a máxi m a antiga, ago ra con sagrada exp ressa m e nte: "Quod non est in actis non est in m u n d o " (o que não se encontra n os autos do p rocesso, não está n o m u ndo). 1 3.5.3.2. Motivação racional
Não é q ualquer motivação q u e serve para atender ao comando do art. 3 7 1 do CPC. A m otivação deve s e r raci o n a l : d eve part i r d e cân o n e s raci o n ai s co m u m e n te aceitos e reco n h ecidos n o contexto da cu ltu ra m é d i a daq u e l e t e m p o e daq u e l e l u g a r e m q u e atua o órgão j u lgado r. N ã o se confu n d e c o m u m a ciência exata o u c o m a lógica absol uta d a m atemática p u ra. o q u e se espera é q u e aten d a à s regras d e validade da argu m e n tação e do raciocí n i o j u ríd ico. O seu p ri n c i pal o bjetivo é j u stificar rac i o n a l m ente a decisão, d e m odo q u e seja possível controlar tam bém a racional idade dessa j u stificativa. O j u iz não d eve p rod u z i r u m d i s c u rso s u perficial, m e ra m e nte retó rico, vazio d e conteúdo, ao q ual 1 03
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se ade re p o r emoção, gerando um consenso i r raci o n a l . A decisão n ão d eve ser e n carada como res u ltado de adivi n h ação, de um j ogo d e dados o u da i ntepretação do "voo dos pássaros", d e acordo com o sugestivo exe m p l o de M i c h e l l e Taruffo' 69• N este siste m a, veda-se, n a ap reciação dos fatos, j u ízo d e e q u idade: o m agistrado " n ão pode c o n s i derar p rovados os fatos só porq u e lhe pareça j u sto aco l h e r o pedido i n icial, d eve n d o isso s i m basear-se e m j uízos de veross i m i l han ça, f u n dados n a experi ê n c i a geral"'70•
Por isso, n ão se ad m ite d ecisão fun dada e m critérios d e fé, baseada e m con cepções re ligiosas o u místicas. Não se ad m ite, ass i m , deci são que reco n h eça fo rça p ro bató ria a u m a carta psicografada, por exe m p l o - n esse sentido, a j u ntada de carta psicografada é u m a p rova i lícita' 7' . 1 3.5.3.3. Motivação con trolável
A m otivação, além d e raci o n al, deve ser controláve l . Rep uta-se controláve l a m otivação q u e seja clara e p ú b l ica. O j u lgad o r d eve ser claro e m s u a f u n dam e n tação, q u e n ã o s e d i rige apenas à s partes, m as tam bém a toda co m u n idade d e j u ri sdici o n ados i nteressados n a form ação daq u e l e p reced ente. Além d i sso, tem d e s e r p ú b l ica: n ão se ad m ite, no B ras i l, motivação secreta o u ínti ma, c o n f o r m e visto (salvo p revisão do art. 1 45, § 1 o, CPC).
7 3.5.3.4. Regras episódicas d e prova legal
Há regras específi cas de " p rova l egal" q u e permanecem e m nosso o rdenam e n t o j u ríd ico. N esses casos, o legislador atri b u i à dete rm i n ada p rova u m valo r - por vezes, o legislad o r reti ra d e dete rm i n ada p rova q u alq u e r val o r, p roi b i n d o q u e o ó rgão j u lgad o r decida com base nela. N esses casos, há um claro l i m ite à val o ração da p rova pelo j u iz . o j u iz s o m e nte pod e rá s u p e ra r essa regra legal se d e m o n st rar a s u a i n co n stitucio n a l i dade o u a falta d e razoabi l idade, n o caso concreto. As n o rmas que regu lame ntam lega l m e nte o (des)va l o r d e dete rm i n adas p róvas s e rvem como téc n i cas d esenvo lvidas para evitar arbitrariedades j u d iciais - deci sõ e s l astreadas e m n e n h u m a o u q u alq u e r p rova, m e s m o q u a n d o m a n ifesta m e n t e
1 69 . TAR U F FO, M i c h e l e . L a semplice verità. 1 1 3iudice e l a costruzione dei fa tti. Bari : Late rza, 2009, p . 1 94. 1 70. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. Do forma lismo no processo civil. São Pau l o : Saraiva, 1 997, p . 1 63 . 1 7 1 . D I D I E R j r., Fredie; BRAGA, Paula Sarno. "Carta psicografada c o m o fonte de p rova no p rocesso civi l " . Revis ta d e Processo. S ã o Pau lo: RT, 201 4, v . 2 3 4 . Tam b é m p u blicado e m Liberdade reli3iosa no Estado Democrático d e Di reito - questões históricas, filosóficas, políticas e jurídicas. (coorg. Rafael josé Nadim de Lazari; Renato Bernardi; Bruno Blanco Leal). Rio de janeiro: Lumen j u ris, 20 1 4.
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i n i d ô n eas. Essas normas estão espal h adas pela legislação m aterial e p rocess ual, e n o rmal m e nte t ratam d e q u estões relacionadas à ad m issi b i l i dade o u à valo ração da p rova. São resq uícios'72 do siste m a da p rova legal, q u e i m p u n h a aq u i l o q u e se conve n c i o n o u chamar de tarifame nto das p rovas1 73• São algu n s exem plos de p rova l egal, que ainda permanecem e m vigor: a) art. 55, §3o, da Lei n. 8. 2 1 3/7 99 1 : "§ 3° A co m p rovação do te m po de serviço para os efeitos desta lei, i n c l usive mediante j u stificação ad m i n istrativa o u j u dicial, conforme o d i s posto n o a rt. 1 08, só p rod uzi rá efeito q uando baseada e m i níci o de p rova material, n ão s e n d o adm itida p rova exc l usivam e n te teste m u n hal, salvo n a ocorrência de m otivo de fo rça maior o u caso fo rtu ito, confo r m e d i s posto n o regu l a m ento"; b) a p rova da emanci pação extraj ud i cial s o m e nte pode ser feita p o r i n st ru m e n t o p ú b l ico (art. so, par. ú n ., I , Cód igo Civi l); c) se o n egócio j u ríd ico contiver cláu s u l a de s o m e nte val e r p o r i n st r u m e nto p ú b l i co, ele s o m e nte poderá ser p rovado por i n stru m ento p ú b l i co (art. 1 09, Código Civi l ); d) doação de i m óvel s o m ente se p rova p o r i n stru m e nto (art. 54 1 , Código Civil); e) p ro m essa de co m p ra e ve n d a de i m óvel s o m e nte se c o m p rova p o r i n stru m e nto (art. 1 .4 1 7 do Cód igo Civi l); f) o pen h o r ru ral s o m e nte se co m p rova por i n st ru m e nto (art. 1 .438 do Código Civil); g) o pen h o r i nd u strial o u m e rcanti l some nte se co m p rova por i n st r u m ento (art. 1 .448 do Código Civi l).
A existên c i a de dispositivos l egais relac i o n ados à p rova n ão i m pede a a p recia ção do m aterial p ro batório pelo j u lgador; apenas a d i reciona, estabelecendo parâ m etros q u e devem ser observados e, se fo r o caso, afastados'74•
1 72 . "Seq uelas", na expressão de Ovídio Baptista da Si lva. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. São Pau l o : RT, 200 1 , V. 1 , p . 348. 1 7 3 . Sobre o sistema da prova legal, ver, amplamente SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial, v. 1, p . 354 e segs. 1 74. Considera n do-as l i mitad oras e i n j u stificáveis, Mariuzla Franco: "Tais regras constituem resq uícios da p rova legal, q u e n ão mais se j u stificam em face das garantias constitucionais de i n d e pendência e auton o m i a do j u iz, as q uais, j u nto ao dever de motivação, asseguram a i m parcialidade com q u e deve atuar no p rocesso". (FRANCO, Mariu lza. "Máxi mas de Expe riência: Legiti mação pela Fu n d a m entação" . In: Luiz G u i l h e rme Mari n o n i . Estudos d e Direito Processual Civil. São Pau l o : RT, 2005, p . 396). Já Francisco Rosito (Direito Probatório: A s máximas d e experiência e m juízo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p . 43-44) e Ped ro L u i z Pozza ("Sis· temas d e a p reciação da p rova". In: Danilo Knij n i k. Prova judiciária: Estudos sobre o novo Direito Probatório. Po rto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 2 2 1 -222) reco n hecem, de alguma forma, a coexistência de am bos os sistemas.
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Pen sar d e modo contrário seria exu m a r um s i stema de valo ração q u e, e m sua ve rsão rigo rosa, já h á m u ito te m po fo ra banido das legi s l ações modernas . ' 75 Te m os, portanto, u m sistem a d e valo ração das provas de acordo com o conve n c i mento do j u lgador, balizado e m algu ns m o m e ntos p e l o legislador, ' 76 c o m o fo rma de evitar decisões arbitrárias, baseadas em i nterpretações bem pessoais do material p ro bató rio formado, bem como, e por isso mesmo, resguardar a segu ran ça j u rídica'n. 7 3.5.3.5. Respeito às regras da experiência
O j u lgador não pode valorar as p rovas contra as regras (máxi mas) da experi ê n cia. Não pode, por exe m p lo: não aceitar a lei da gravidade; dizer q u e a m istu ra das cores am arela e azu l não res u lta n a cor verde; afi rmar q u e, e m zona e m q u e h á e n garrafa m e ntos diários e m h o rários de pico, o m oto rista di rigia em alta ve loci dade; q u e, nas zo n as tro pi cais b rasi l e i ras, em água parada não h á chance d e mosq u itos se re p rod uzi re m etc. As m áx i m as da exp e ri ê n c i a s e rve m como fo rma d e controlar a val o ração j u d i c i a l da p rova. Sobre a s m áximas da experi ê n cia, ve r i t e m n este capít u l o do Curso. 1 3.6. Ônus da prova 7 3.6. 7. Conceito. Dimensões (funções) objetiva e subjetiva
Ô n us é o e n cargo cuja i n o bservância pode colocar o sujeito n u m a situação d e d esvantage m . N ão é um dever e, por isso m e s m o, n ão se pode exigi r o seu
1 7 5 . E q uando dizemos " h á m u ito tem po" n ã o n o s valemos de força de exp ressão . Veja-se o q u e dizia Eduardo Espínola, n o i nício do século XX: " Não é o q u e ixoso que esco l h e os meios de p rova e guia o j u iz cegamente pelo cam i n h o que melhor l h e aprouver. Não ha d uvida que e l l e offerece as p rovas q u e l h e ap roveitam; mas o j u iz, q u e não é, na process ualistica mode rna, um sim ples autômato, di rige todo o p rocesso intell igenteme nte, como um h o m e m que vive n o meio social em que a q uestão se agita, exige, não somente do q ueixoso, como tambem do q ueixado e até de terceiros, os e l e m e ntos p ro bató rios q u e, de accordo com a discussão e com as p rovas j á fornecidas, lhe pareçam necessários á decisão da causa. Os clássicos princípios - o j u i z deve j u lgar pelo alegado e p rovado - e - com pete p rovar áq u e l l e que al lega - já foram banidos da rece nte doutrina e i ntei ramente d e s p rezados pelos Códigos mais modernos". (ESPI N O LA, Eduardo. Códiso de processo civil do Estado da Bahia anotado. Salvado r, 1 9 1 6, v. 1 , p. 4 1 2-4 1 3). 1 76. Eis l ição q u e parece ter sido escrita o n t e m : " ... não obstante, porém, os princípios absol utos, q u e as leis te em estabelecido como regras i nvariaveis d e certeza n a colisão de p rovas, e em certos casos, elles pódem apre ciai-as l ivre e m o ralmente; e tal é o nosso syste m a de p rovas legaes, que nem é o p u ro system a da convicção l ivre e natu ral dos j u izes, e nem o syste ma de p rovas positivas e o b rigatorias com as exage rações e erros q u e e n s i n avam os falsos i nterpretes de m e i a idade". (BAPTI STA, Francisco de Paula. Compendio d e theoria e pra tica do processo civil comparado com o comercia l e de hermeneu tica jurídica. 8• ed. São Pau l o : Livraria Acadê m i ca, 1 935. p . 1 02). 1 77 . Tam b é m vendo razões para determ i n adas valorações abstratas da p rova pelo legislador: OLIVEIRA, G l eydson Kleber Lopes d e . Recurso especial. São Pau l o : RT, 2002, p . 282-288; G O M ES FI LHO, Antô n i o M aga l h ães. Direito à prova no processo penal, cit., p. 91 e segs., com ampla fundame ntação; AGU IAR, José Pestana de. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 1 977. v. 4, p. 1 76.
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c u m p ri m e nto. N o rmal m e nte, o sujeito a q u e m se i m põe o ô n u s tem in teresse e m observá- lo, j u stam ente para evitar essa situação d e d esvantage m q u e pode advi r da s u a i n o bservância. Ô nus da prova é, pois, o e n cargo que se atri b u i a um s uj eito para d e m o n s tração de determ i n adas alegações d e fato. E s s e e n cargo pode ser atri b uído (i) pelo legislador, (ii) p e l o j u i z o u (iii) por conve n ção das partes.
A atri b u i ção feita pelo legislador é p révia e estática ( i n variável d e acordo com as peculiaridades da cau sa); a distri b u i ção feita pelo j u iz o u p elas partes é conside rada dinâmica, p o rq u e feita à l uz d e uma situação concreta. O legislad o r, confo r m e será visto adiante, estabelece abstratame nte quem arca com a fa lta de prova; são as chamadas rewas sobre ônus da prova . M as essas re gras podem ser alteradas, em dete rm i n adas c i rc u n stâncias, pelo j u i z ou, ate ndidos certos req u isitos, por conve n ção das partes. As regras d e ô n u s da p rova d eve m ser anali sadas a part i r d e d u as p e rs pectivas (d i m e n sões ou fu n ções). N u m a p ri m e i ra p e rs pe ctiva, e las são regras d i rigidas aos sujeitos parciais, o ri e ntando, co m o u m faro l , a s u a atividade p ro b ató ria. Tai s regras p redeterm i n a m os e n cargos p ro bató rios, estabelece n d o p révia e a bst ratam e nte a q uem c a b e o ô n u s d e p rovar determ i n adas al egações de fato. Fala-se aí e m ônus subjetivo (ô n u s form a l, segu n d o Barbosa M o re i ra) o u função subjetiva das regras d o ô n u s d a p ro va, q u e p e r m ite "dar co n h eci m e nto a cada parte d e s u a parce l a de res p o n s a b i l i d a d e n a fo rm ação do m aterial p ro b atório d esti nado à c o n st r u ção do j u ízo d e fato"'78• "O desejo d e o bter a vitó ria cria para a l itigante a n ecessidade, antes d e mais nada, de pesar os meios de q u e se poderá vale r no traba l h o de persuasão, e de esforçar-se, depois, para q u e tais m e i o s sejam efetivam e nte util izados n a i n stru ção da causa. Fala-se, ao propós ito, d e ô n u s da p rova, n u m p r i m e i ro sentido (ônus subjetivo ou forma/) " . ' 79
Sucede q u e é possíve l q u e as p rovas p roduzidas sejam i n sufi c i e n tes para re velar a verdade dos fatos. M e s m o sem p rova, p o ré m , i m põe-se ao j u iz o dever de j u lgar - afi nal, é vedado é o non liquet. É aí q u e e n t ra a sesunda p e rspectiva pela q ual se podem enxe rgar as regras s o b re ônus da p rova: t rata-se de regra m e nto d i ri gido a o j u i z ( u m a resra d e julsamento), q u e i n d ica q ual d a s partes d eve rá s u p o rtar as conseq u ê n cias negativas eventual m e nte advi n das da ausên cia, ao cabo da ativi dade i n st rutó ria, de u m dete rm i n ado e l e m e nto d e p rova. S o b esse ângulo, fala-se e m ônus objetivo (ou ma teria l, seg u n do Barbosa M o re i ra) .
1 78. CARPES, Art u r. Ô nus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 201 0, p. 5 2 . 1 79 . M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. "ju lgamento e ô n u s da P rova". Temas d e Direito Processual Civil - segunda série. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p . 74- 7 5 .
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"A c i rc u n stância de q u e, a i n d a ass i m , o l i tígio d eva ser d e c i d i d o t o r n a i m perioso q u e alg u m a d a s partes s u p o rte o r i s c o i n e re n t e a o m a u êxito da p rova. C u i d a e n tão a l e i , e m g e r a l , d e p roceder a u m a d i s t ri b u i ção d e riscos: t raça c ritérios desti n ados a i n d i car, c o n fo r m e o caso, q u al dos l itigantes te rá de s u po rtá- los, arcando c o m a s c o n s e q ü ê n cias d esfavo ráve i s de n ão se h aver p rovado o fato q u e l h e a p roveitava. Aq u i ta m bé m se a l u d e ao ô n u s da p rova, m a s n u m segu ndo s e n t i d o (ônus objetivo o u ma teria/) " ' 80 • Flávio Luiz Yars hell, a des peito de util izar essa term i n ologia, critica a q ual ificação do ô n u s da p rova em subjetivo e objetivo. Em sua o p i n ião, "sob o prisma p u ramente lógico, desvi n c u lar essa posição j u ríd ica dos s ujeitos parciais i m po rtaria descaracterizá- la como um autêntico ô n us, que a toda evidência não pode ser de titularidade do j u iz (que, no p rocesso, exerce esse ncial m e nte poderes e se sujeita a deveres)"'8' . Sucede q u e, n o n osso e n te n d i m ento, as q u alificações subjetivo e ob jetivo não têm por escopo determ i n ar se o ônus é at rib uído, res pec tiva m e nte, às partes o u ao j u iz. Falar e m ô n u s sob uma perspectiva objetiva não i m p l i ca at ri buí-lo ao j u iz. O j u iz, nat u ra l m e nte, não tem ônus de p rovar n ada. O ônus de p rovar, nos moldes descritos pelo legislador, é das partes. O que se quer dizer é que as m e s m as regras q u e d i sci p l i n a m a distri b u i ção do ô n u s (q u e as partes têm) de p rovar devem servir de parâm etro objetivo para q u e o j u iz, ao deci d i r, possa i m p utar as conseq u ê n cias n egativas de eve ntual ausência de p rova de u m a alegação de fato à parte q u e, desde o p r i n cípio, t i n h a o e n cargo de p rová- la.
E m síntese, as regras processuais que disci p l i nam a distri b u i ção do ô n u s da p rova tanto são regras d i rigi das às partes, n a m e d i da e m que as o ri e ntam s o b re o q u e p recisam p rovar (ônus subjetivo), como tam bé m são regras de j u lgamento d i ri gidas a o ó rgão j u risdicional, te n d o e m vista q u e o o rientam s o b re como decid i r e m caso de i n s uficiência d a s p rovas p rod uzi das (ônus objetivo) '8,-,83 - o ú lt i m o refúgio para evitar o non liquet.
1 80. M O R E I RA, j o s é Carlos Barbosa. " J u l game nto e ô n u s da Prova" . Temas d e Direito Processual Civil - segunda série. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p. 74- 7 5 . 1 8 1 . YARSH ELL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova sem o requisito d a urgência e direito autônomo à prova, cit., p. 6 5 . 1 82 . Conferi r, s o b re a distinção, CARPES, Art u r T h o m p s e n . "Apontamentos sobre a inversão d o ô n u s d a prova e a ga rantia do con traditório" . In: Prova judiciária. Estudos sobre o novo Direito Proba tório. Dan i l o Knij n i k (Coord .). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 34; G Ó ES, Gisele. Teoria Geral d a Prova - apontamen tos. Coleção temas de p rocesso civi l . Estudos em h o m e nagem a Ed uardo Espínola. Coord. Fredie D i d i e r J u n ior. Salvad or: Editora jus Podivm, 2005, p . 5 3 · 1 83 . I nteressante a correlação do ô n u s su bjetivo e objetivo c o m os p r i n cípios i n q u isitivo e d i s positivo: "Em sentido o bjetivo, ônus da prova é regra de j u lgam ento, tendo por desti n atário o j u iz. Ass i m , no p rocesso penal, é regra, fun dada na p re s u n ção de i n ocência, q u e o j u iz deve absolver o réu, não h avendo, nos autos, p rova da mate rialidade do crime e da autoria. Nesse sentido, a regra s o b re o ô n u s da p rova, nada i m po rtando q u e se t rate de p rocesso i n q u isitorial o u dis positivo. (. . . ) E m sentido s u bjetivo, a ideia de ônus da p rova liga-se mais
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"O val o r n o r m ativo d a s dis posições perti n e ntes à distri b u i ção do onus probandi ass u m e real i m po rtância na ausência de prova: em seme l h ante h i pótese é q u e o j u iz h á de i n d agar a q u al dos litigantes co m petia o ôn us, para i m putar- l h e a s conseq u ê n cias desfavo rávei s d a lac u n a existe nte n o m aterial p ro bató rio" . '84
A análise e eventual a p l i cação das regras do ô n u s da p rova sob essa p e rs pecti va objetiva s e rá feita a p e n as após o e n cerra m e nto da fase i n strutória, n o m o m e nto do j u lga m e n to . Somente e n tão o m agistrado vai verificar se as alegações d e fato es tão, o u n ão, p rovadas. Q u anto àq u e las q u e estão p rovadas, tem-se entend ido, co m o visto no i t e m dedicado a o estudo do p ri ncíp i o da aq u i s i ção p rocessual d a p rova, q u e não é dete rm i n ante, no m o m e nto da análise j u dicial do m ate rial p ro bató rio, d i scern i r q u e m p rod u z i u a p rova t razida aos autos'85• N ão se d eve, porém, m i n i m izar a importância da função subjetiva das regras s o b re ô n u s da p rova, seja q u anto à d eterm i n ação do co m po rtam e n to da parte n a c o n d u ção do p rocesso, seja q uanto à eventual i nf l u ê n c i a q u e, s o b essa óti ca, a análise das p rovas possa ge rar n a convicção do m agistrado. Como se ve rá ad iante, exata m e nte porq u e as regras d e ônus da p rova criam expectativas para as partes q uanto a u m a possíve l futu ra decisão é que eventual red i stri b u i ção desse ônus (co m a p l i cação da i nversão do ônus da p rova) d eve s e r feita e m m o m e nto anteri o r a o da deci são, de modo a p e r m i t i r q u e a parte red i m e n s i o n e a s u a partici pação n o p rocesso. Co rreta, portanto, a l i ção de Art u r Carpes: "se a re partição do ônus da p rova poss u i i nf l u ê n cia n a participação das partes - n a medida e m q u e vai servi r à estrutu ração da sua res pectiva atividade p robató ria -, e tal partici pação constitui e l e m e nto f u n da m e ntal para a constru ção da decisão j u sta, não se pode mais m i n i m izar a i m p o rtân cia da f u n ção s u bj etiva". '86
fortemente aos p rocessos de tipo d i s positivo. O ô n u s da p rova é repartido e n t re as partes, s u c u m b i n d o a q u e l a q ue dele não se d e s i n c u m b e . Assim como o d i reito su bjetivo se vi n c u l a a u m a regra de d i reito o bj etivo, assi m o ô n u s da p rova, e m sentido s u bjetivo, vi n c u l a-se a u m a regra de j u lgamento (ô n u s da p rova e m sentido obje tivo). (TESH E I N E R, J osé Maria Rosa. "So b re o ônus da prova (em h o m e n agem a Egas D i rceu M o n iz de Aragão)". In: Luiz G u i l herme Mari n o n i . Es tudos de Direito Processual Civil. São Pau l o : RT, 2005, p. 355). 1 84. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "As Pres u n ções e a Prova", cit., p. 6 1 . 1 85 . Ass i m , Barbosa M o re i ra: " E m ú lt i m a análise, não é o c o m p o rtamento d a parte o n e rada q u e está e m causa. O s resu ltados d a ativi dade i n strutória são a p reciados pelo ó rgão j u d i c i a l s e m q u a l q u e r valo ração, pos itiva o u negativa, desse co m p o rtamento. Se persisti u a obscu ridade, em nada a p roveita à parte o n e rada alegar que fez, para d i s s i pá-la, tudo que estava ao seu alcance, e p o rtanto n e n h u m a culpa se lhe pode i m p utar. I nversam e nte, se a obscu ridade cessou para dar l ugar à certeza da ocorrência do fato, em nada prej u d i ca a parte o n e rada a c i rc u n stância de q u e e l a própria não te n h a contri b uído, s e q u e r com parcel a m í n i ma, e a i n da q u e p u d esse fazê-lo, p a r a a formação d o convenci m e nto j u d i cial, d eve ndo-se o êxito, com exc l u s ividade, a outros fatores (... )". ( M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. "As P res u n ções e a P rova", cit., p . 75). 1 86. CARPES, Art u r. Ô nus dinâmico da prova, cit., p . 54. O autor criticou elegante me nte o nosso posicionamento anterior, que de fato poderia dar a i m p ressão de que m i n i m izávamos a i m po rtância da d i m e n são su bjetiva, q uando, em verdade, desde sem pre defe n d e m os a necessidade de proteção das expectativas p rocessuais das
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Mesmo, porém, n o m o m e nto do ju lgamen to, o c h a m ado ônus subjetivo da prova p o d e, eve n t u a l m e n te, c o n t ri b u i r para i nf l u e n ciar o conve n c i m e n to d o ma gistrad o .
À l u z da p rese n ça o u da a u s ê n cia d e p rova q u anto a dete rm i n ada alegação d e fato, pode n ão ser de todo i rre l evante saber q u e m , em p ri n cípio, deveria tê-la p ro d u z i d o . F l ávio L u i z Yars h e l l l e m b ra, correta m e nte, que " n a m e s m a m e d i d a em que as declarações da teste m u n h a q u e favo reçam a parte q u e a arro l o u possam eve nt u a l m e n te ser vi stas com algu m cepti c i s m o decorrente da m e n ci o n ada o ri g e m , d e c l a rações p restadas e m d esfavo r da parte q u e arro l o u p o d e m ser tidas como m a i s rigo rosam e n te i s e n tas e, portanto, d i g n as d e m a i o r co n s i d e ração" ' 87 • Ass i m , pode ser q u e h aja, s i m , re l evância e m a n a l i s a r se u m a p rova q u e está nos autos efetivame nte foi carreada por q u e m , efetiva m e n te, ti n h a o ô n u s de trazê - la, ou se u m a p rova faltante poderia ter sido trazida, com i n d i scutível faci lidade, por uma das partes, ai n d a que deso n e rada de fazê- l o . Essa análise pode contri b u i r para u m a leit u ra do com p o rtame nto das partes e para u m a avali ação do seu grau d e e m p e n h o e co m p ro m eti m e nto c o m o p rocesso, o q u e, somado a outros e l e m e ntos co l h i d o s n o s autos, pode s e r determ i n ante para o aco l h i m e nto o u rej eição da s u a tese'88•
7 3.6.2. ônus da prova como regra de julgamento e de aplicação subsidiária
As regras do ô n u s da p rova, e m s u a dimensão objetiva, n ão são regras de p ro ced i m e nto, não são regras que estru t u ram o p rocesso. São regras d e j u ízo, i sto é, regras de julgamento: conforme se viu, o rie ntam o j u iz q uando há u m non liquet em m atéria d e fato - val e o b s e rvar que o s i stema não dete r m i n a q u e m d eve p rod uzi r a p rova, m as s i m q u e m ass u m e o risco caso ela não se p rod uza. Mas essas regras só deve m ser a p l i cadas s u bsidi ari a m e nte. Po r essa razão, diz-se q u e : a) com o juízo de verossimilhança, deixa d e exi sti r o m otivo para a a p l i cação de q ualq u e r regra d e distri b u i ção do ô n u s da p rova - pois está o juiz auto rizado a j u lgar com base em p rova prima facie o u p rova d e ve rossi m i l h an ça; b) da mes m a fo rma, q uando as partes se te n h am desi n c u m bido do ô n u s da p rova, n ã o h ave rá poss i b i l i dade de non liquet e, p o rtanto, o j u i z j u lgará d e acordo c o m a s p rovas e s e u conve n c i m e nto'89• -
partes sobre o tema, e m conformidade com o pri ncípio da boa-fé, q u e orie nta t o d o o Curso; aclaramos a s n ossas ideias e agradecemos a crítica construtiva q u e nos f o i feita. 1 87 . YARSH ELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, cit., p. 64. 1 88. YARSH ELL, Flávio Luiz. Anteci pação da p rova sem o req u i s ito da u rgência e d i reito autô n o m o à prova, cit., p. 62-63. 1 89 . WATANABE, Kazu o . Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do an teprojeto. 5 ed. São Pau l o : Forense U n iversitária, 1 998, p . 6 1 9.
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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O
1 3.6.3. Distribuição legal do ônus da prova 7 3.6.3. 7 . Generalidades
Como d ito anteri o r m e nte, o ô n u s da prova pode ser atri b u ído pelo legislador, p e l o j u iz o u p o r conve n ção das partes. o legislador distri b u i estática e abstrata m e nte esse e n cargo (art. 3 7 3 , CPC). Segu ndo a distri b u ição legislativa, com pete, em regra, a cada u m a das partes o ô n u s de fo rnecer os e l e m e ntos d e p rova das alegações d e fato q u e fizer. A parte q u e alega d eve b u scar os meios n ecessários para conve n c e r o j u iz da ve racidade do fato deduzido como base da s u a p reten são/exceção, afi n a l é a maior i nteressada n o s e u reco n h ec i m e nto e aco l h i m e nto. O CPC, ao d istri b u i r o ô n u s da p rova, levou e m co n s i d e ração três fatores: a) a posi ção da parte na causa (se autor, se réu); b) a n atu reza dos fatos e m q u e fu n d a s u a p reten s ão/exceção (co n stitutivo, exti ntivo, i m ped itivo o u mod ifi cativo do d i reito d e d uzido); c) e o i nteresse e m p rovar o fato . Assi m , ao autor cabe o ô n u s da p rova do fato con stitutivo do s e u d i reito e ao ré u a p rova do fato ext i n tivo, i m ped itivo o u m odificativo deste m e s m o d i reito (art. 3 7 3 , CPC). Dessa fo rma, é possível classificar os fatos ded uzidos, q uanto à s u a n at u reza e ao efeito j u rídico q u e podem p rod u z i r, e m con stitutivos, m od ificativos, i m peditivos o u exti ntivos . o fa to constitu tivo é o fato gerad o r do d i reito afi rmado p e l o autor e m j u ízo.
C o m põe o s u p o rte fático q u e, e n q u ad rado e m dada h i p ótese n o r m ativa, co n stit u i u m a dete r m i nada situação j u ríd i ca, d e q u e o a u t o r afi r m a s e r tit u la r. C o m o é o autor q u e p rete n d e o reco n h ec i m e nto d este s e u d i reito, cabe a e l e p rovar o fato q u e d eterm i n o u seu n asci m e nto. Por exem p l o : um c o n t rato de l o cação e seu i n a d i m p l e m e nto são fatos c o n stitutivos d o d i reito d e restit u i ção da coisa l o cada; u m testa m e nto e o fal ec i m e nto d o testad o r geram d i reito à s u cessão; u m ato i lícito e c u l poso, causad o r d e d a n o , faz nascer d i reito d e i n d e n i zação etc. o ré u pode defe n d e r-se s i m p le s m e nte n egan d o os fatos trazidos pelo autor, q uando s o b re e l e, a p r i n cípio, não pesa q ua l q u e r ô n u s d e fazer p rova - s e m exc l u i r a poss i b i l i dade d e contrap rova abaixo m e n c i o n ada. Trata-se d a c h a m ada defesa d i reta, exa m i nada no v. 1 deste Curso. M as se tro uxe r fa tos novos (defesa indireta), aptos a m o d ificar o d i reito do autor, exti ngu i - l o o u i m ped i r q u e ele n asça, cabe- l h e o e n cargo legal d e p rová- los, afi nal d e contas é s e u i nteresse q u e esse d i reito não seja reco n hecido.
A posição d o r é u é, n esse sentido, até cômoda, d e nt ro d o p rocesso, vez q u e sobre e l e só recai rá o ô n u s de p rovar, q u a n d o d e m o n st rado o 111
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fato constitutivo do di reito pelo auto r'90• Sem prova do fato ge rad o r d e s e u d i reito, o autor i n evitave l m e nte s u cu m be - i n d e p e n d entemente de q u alq u e r esfo rço p ro bató rio do ré u . N a verdade, só se exige esfo rço p ro bató ri o d o ré u e m d u as s i t u a ç õ e s : a ) p rovado o fato c o n st i t u tivo d o d i reito d o a u t o r, c a b e ao réu p rovar fato ext i n tivo, m o d ifi cativo ou i m ped itivo d este d i reito, eve n t u a l m e nte al egado; o u b) p rovado o fato c o n stitu tivo do d i re i to d o auto r, s e o réu l i m ito u - s e a n egá- lo, s e m a d u z i r n ada d e n ovo, cab e - l h e faz e r a contraprova, de fo r m a a d e m o n strar o c o n t rá ri o . A c o n t ra p rova p o d e s e rvi r tanto p a r a reve l a r a i l egiti m i dade fo r m a l o u m aterial d a p rova t razida p e l o auto r s o b re o fato, c o m o para afastar a o c o r rê n c i a d o p ró p ri o fato ' 9 ' .
O ré u pode deduzir três ti pos d e fatos n ovos : exti ntivo, i m peditivo o u m odifi cativo do d i reito afi rmado'92• A p rova de todos esses fa tos novos, q u e, de algu m a fo rma, abalam o d i reito afi rmado pelo auto r, é e n cargo do ré u . O fa to extin tivo é aq uele q u e reti ra a efi cácia d o fato con stitutivo, f u l m i n a n d o o d i reito do a u t o r e a p reten são de vê- lo satisfeito - tal como o paga m e nto, a c o m pen sação e a decadê ncia l egal . Pode s e r cona tura l ao d i reito, já nasce n d o com e l e - ex. : confere-se o d i reito o u seu exe rcício até certo termo (dete rm i n ado por p razo p rescricional o u decad e n cial), c u j a ocorrência ge ra ext i n ção do d i reito - o u sucessivo, poste ri o r a o seu nasci m e nto (ex . : pagam e nto o u co m pe n sação) . M as o fato ext i ntivo conat u ral ao d i reito pode ser n e ut ralizado tem porariame nte com a s u pe rve n i ê n cia de um fato n ovo q u e refo rce o fato constitutivo, tal c o m o a i nterru pção da p rescri ção'93• O fa to impeditivo é aq uele cuja exi stê n cia o bsta q u e o fato con stitutivo p rod u za efeitos e o d i reito, d a l i , nasça - t a l como a i n capacidade, o erro, o deseq u i líbrio contrat u a l . P o d e ser conatura l a o fato ge rado r - como, p o r exe m plo, o deseq u i líbrio co n t ratual o u a ausência d e boa-fé n a concl usão de u m n egóci o - o u a e l e an teceden te, anterior - tal como a i n capaci dade. M as, jamais, será s u cessivo ou poste ri o r. Isso p o rq u e está s e m p re l i gado à ausên cia de u m req u i sito de val i dade do ato ge rad o r. C h i ove n da'94, e m clássica exp l i cação do fato i m ped itivo, asseve ra q u e, para o nasci m e nto d e u m d i reito, é necessária a p resença de: a) causas eficien tes, q u e são
1 90. C H I OVEN DA, G i useppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Pau l o : Saraiva, 1 969, v. 2, p. 3 79; CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit., p . 3 2 4 . 1 9 1 . C H I OVEN DA, G i useppe. Instituições d e Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 380; MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARE· N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi80 d e Processo Civil, v. s. cit., p. 393· 1 92. Conceitos baseados nas lições de C H I OVEN DA, G i useppe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1 , cit., p. 07 ss. 1 93 . C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1 , cit., p . o8. 1 94. C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, cit., p . o8 e 09.
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c i rc u n stâncias q u e têm p o r fu n ção e s pecífica dar nasci m e nto ao d i reito - com põem o p ró p rio fato con stitutivo do d i reito; e b) causas concorren tes, q u e são c i rc u n stân cias que devem conco rre r para que o fato co n stitutivo (causa efi ciente) p ro d u za s e u efeito reg u l a r ( d a r nasci m e nto a o d i reito) e cuja ausência o bsta sua p ro d u ção - i sto é, são fatos i m ped itivos do d i reito. O fato impeditivo é um fato d e n at u reza negativa; é a falta de uma c i rc u n stân cia (causa c o n co rrente) que deve ria c o n corre r para que o fato constitutivo p rod u zisse seus efeitos normais. P o r isso, e m q u a l q u e r caso, tanto a p resença d e fatos con stitutivos (causa eficiente), como a ausência d e fatos i m ped itivos ( p resença d e c a u s a conco rre nte) " s ã o igual m e nte n ecessárias à existê ncia do di reito"'95• É o q u e s e observa n ão só n o contexto d o s fe n ô m e n os j u rídicos, c o m o tam b é m d o s fe nô m e n o s n at u rais, como d e m o n stra o autor ital i a n o j á citad o: Con stata-se q u e, n o â m b ito dos fe n ô m e n o s j u ríd i cos, e n q uad ra-se co m o fato i m ped itivo do n asci m e nto de um d i reito, em regra, a ausên cia dos req u i s itos d e validade do fato gerado r (se m p re ato j u ríd ico) e c o m o fato con stitutivo do d i reito a p resença dos s e u s p ressu postos d e existê ncia. O fa to modifica tivo, a s e u t u rno, é aq u e l e q u e, tendo p o r certa a exi stência do d i reito, b u s ca, tão so m e nte, alte rá- lo - tal como a m o rató ria concedida ao deve d o r. Essa é, porém, a p e n as a regra geral q u e estrutu ra o p rocesso. A d i stri b u i ção do ô n u s da p rova pode s e r feita dinamicamen te, à luz das c i r c u n stâncias do caso, o ra pelo j u iz, o ra pe las p ró p ri as partes. 1 3 .6.3.2. A "i nversão ope /egis" d o ô n u s d a p rova
Há casos em q u e o legislad o r altera a regra geral e cria h i póteses excepcionais d e d i stri b u i ção do ônus da p rova - ao auto r não caberia o ônus da p rova do fato con stitutivo, p o r exe m p l o . Há q u e m d e n o m i n e esses casos de i nve rsão ope le3is do ô n u s da p rova. É u m a técn ica de red i m e nsioname nto das regras do ô n u s da prova, em h o m e n age m ao p ri n cípio da adeq uação. A i nve rsão ope le3is é a dete rm i n ada pela lei, aprioristicamen te, i sto é, i n de p e n d e n t e m e nte do caso c o n c reto e da atuação do j u iz. A lei determ i n a q ue, n u m a dada situação, h ave rá u m a d istri b u i ção d o ô n us da p rova d iferente do regrame nto com u m p revisto no art. 373 do CPC. Rigo rosam e n te, não h á aí q ualq u e r inversão'96; há, tão some nte, uma exceção legal à regra ge n é rica do ô n u s da p rova. É, pois, igual m e nte, u m a n o rm a q ue t rata
1 95 . C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processua l Civil, v. 1, cit., p . 1 0. 1 96. " I nversão do ô n u s da p rova é técnica p rocessual, e parte do p ressu posto de q u e o ô n u s pertence ria, à data da proposit u ra da demanda, àq uele contra q u e m foi feita a i nversão. Não devem ser tom adas como i n ve rsão
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d o ônus da prova, exce pcionando a regra contida n o art. 373 do CPC. Por conta d isso, é tam b é m uma regra de j u lga m e nto: ao fi m do l itígio, o j u iz o bs e rvará se as partes se desi n c u m b i ram dos s e u s res pectivos ô n u s p rocess uais, só q u e, e m vez de a p l i car o art. 373 do CPC, a p l i cará o d i s positivo l egal específi co. A i nve rsão ope le3is do ô n u s d a p rova é um caso d e presunção le8al rela tiva . A parte q u e alega o fato está d i s p e n sada d e p rová-la. Cabe a outra parte o ô n u s da p rova d e que o fato não ocorre u Bom exe m plo d e i nve rsão o p e le3is é o da p rova d e p ro paganda e n gan osa, e m causas d e co n s u mo. O art. 38 do CDC d ete r m i n a que o ônus da p rova da veracidade e da correção da i nfo rmação o u com u n i cação p u b l i citárias cabe a q u e m as patroc i n a . A regra do ô n u s da p rova para d eterm i n ar a correção o u ve raci dade da i nform ação p u b l i citária é a d e q u e cabe ao fo rnecedor - o patroci nador d a p u b l i ci d ad e, o a n u n ciante, q u e é q u e m contrata a cam pan ha das agê n cias e d o s veíc u los e q u e m se b e n eficia d a m e n sagem p u b l i citária - fazer a p rova.
7 3.6.3.3. Prova diabólica. Prova duplamente diabólica
A p rova d iabó l i ca197 é aq u e l a cuja p rod u ção é co n s i d e rada como i m possíve l o u m u ito d ifíc i l . Trata-se d e "expressão q u e se encontra n a doutri n a para fazer refe rê ncia àq u e l es casos e m que a p rova da veracidade da alegação a res peito d e u m fato é extre m a m e nte d ifícil, n e n h u m m e i o d e p rova s e n d o capaz d e perm iti r tal d e m o n st ração" 19 8 • U m b o m exe m p l o d e p rova d i a b ó l i ca é a d o autor da ação d e u s u capião espe cial, que teria d e fazer p rova do fato d e não ser p ro p ri etário d e n e n h u m outro i m ó ve l ( p ressu posto para essa espécie d e usucapião). É p rova i m possível d e ser feita, pois o autor teria de j u ntar certidões negativas d e todos os cartó rios de registro d e i m óvel d o m u n d o . O ut ro exe m p l o d e p rova d i a b ó l i ca s ã o os "factos q u e ocorrem e m am b i e nte fechado o u d e acesso restrito" 199.
do ô n u s da p rova, senão como s i m ples distri b u i ção do e n cargo pro bató rio, as regras de d i reito material q u e abstratamente p revêe m q u e e m determi nados casos especificados na lei o en cargo sobre dete r m i nados fatos é desta o u daquela parte no p rocesso. É o q u e acontece no art. 38 do CDC. o n d e não se tem, a rigor, i nversão do ô n u s de p rovar, já q u e a regra da distri b u i ção é esta q u e o legislador determ i n o u . Inve rsão há q u a n d o se i n icia com u m encargo e se o altera n o c u rso do p rocesso". (ROD R I G U ES, Marcelo Abelha. Ação civil púb lica e meio ambien te, cit., p. 208). 1 97 . Tam b é m chamada " p rova d ifíc i l " (Cf. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova difíc i l : da proba tio levior à i nversão do ó n u s da p rova". Revis ta de Processo . São Pau lo: RT, ano 38, v. 222, agosto/20 1 3, p. 1 49- 1 7 1 ). 1 98. CÂMARA, Alexa n d re Freitas. " D o e n ças Preexistentes e ô n u s da Prova: o Pro b l e m a da Prova Diabólica e u m a Possível Solução". Revista Dialética d e Direito Processual. São Pau l o : Dialética, 2005, n . 3 1 , p . 1 2 . 1 99. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova d ifíci l : da proba tio levior à i nversão do ó n u s da p rova". Revista de Processo, cit., p. 1 57 .
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H á q u e m use a exp ressão para designar a p rova de algo q u e n ã o ocorreu, o u seja, a p rova d e fato n egativo. '00 S u cede q u e nem toda prova diabólica se refere a fa to nesativo - basta pensar, p o r exe m p lo, q ue n e m s e m p re o autor terá acesso à docu m e n tação q u e corro b o ra a existê n c i a de u m vín c u l o contratual (fato positivo), e m sede de u m a ação revi s i o n a l . E nem todo fato negativo é i m possíve l d e s e r p rovado, demandando p rova d i a b ó l i ca, confo r m e se ve rá no p róxi m o item (ex . : certidões negativas e m iti das p o r auto ridade fiscal) . Q uando se está d iante de u m a p rova d i a b ó l i ca, algu m as s o l u ções podem s e r adotadas . D e n t re essas s o l u ções, p o d e - s e uti l i zar a p rova i n d i ciária, a p rova p o r am ostrage m o u ai n da a c h a m ada proba tio levior, m u ito s e m e l h ante à p rova prima facie de q u e falamos l i n h as atrás . "Outro i n stru m e nto de reacção à prova d ifíc i l é trazido pela degra dação o u abaixa m e nto d o grau de convi cção necessário acerca da corres p o n d ê n c i a e n t re o re lato e a reali dade de u m facto para que a decisão o possa aceitar c o m o verificado para, com base n esta c o n c l u são, deci d i r. Estamos, e m c h e io, no d o m ín i o da proba tio /evior" '0' . Em o u t ras palavras, esse "abaixamento do grau de convicção" de que fala o exc e rto t ranscrito q u e r dizer que o m agistrado estaria auto rizado a, diante de certos fatos cuja p rova é d i fíci l, re p utá- los ocorridos com base num j u ízo de aparê n ci a, calcado n as máxi m as de experiên cia.
Pode s e r, n o e ntanto, q u e a p rova seja i n s u scetível d e ser p rod uzida por aq u e l e q u e d eve ria fazê-lo, d e acordo com a lei, m a s apta a ser real izada p e l o o utro. N essa h i pótese, caso as p ró p rias partes não t e n h a m conve n c i o n ado val idamente a d i stri b u i ção do ô n u s da p rova d e modo d iverso ao estabelecido pelo legi s lad o r, poderá o j u i z d i stri buí-lo d i n a m i ca m e nte, caso a caso, n a fase de san eam e n to o u i n strutória - e m tem po de o o n e rado dele desi n c u m b i r-se -, como se verá n o item a seg u i r.
É o caso da p rova unila tera lmente diabólica, i sto é, i m possíve l (ou extre m a m e nte difíc i l ) para u m a das partes, m as viáve l para a outra. N o e n tanto, existem situações e m que a p rova do fato é i m possíve l o u m u ito difíc i l para am bas as partes - é bilatera lmente diabólica . É o q u e Mari n o n i'0' chama d e "situação d e i n esclarec i b i l idad e " . E m tais casos, n ão cabe ao j u i z manter o ô n u s
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CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Doenças Preexistentes e ô n u s d a Prova: o Pro b l e m a d a Prova Diaból ica e u m a Possível Solução", cit., p . 1 2 . SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova d ifíc i l : da proba tio levior à i n versão do ô n u s da p rova". Revista de Processo, cit., p. 1 59 . MAR I N O N I , Luiz G u i l herme. Formação d a Convicção e Inversão d o ô nus d a Prova segundo as peculiaridades do caso concreto, cit., p. 7-8.
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da p rova com aq uele que alegou o fato, tam p o u co i nve rtê-lo, n a fase d e saneam e n t o ( o u p robatória), para atri buí- l o a o s e u adve rsário (art. 3 7 3 , §2o, CPC). E m razão d isso, ao fi m da i n strução, o j u iz pode não ch egar a um grau mín i m o d e convicção, e u m a das partes d everá arcar c o m a s conseq u ê n cias gravosas deste seu estado d e d úvida - afi nal, é vedado o non liquet. Para defi n i r q ual s e rá sua regra de j u lga m e n to ( ô n u s o bj etivo), cabe ao j u i z verificar, a o fi m da i n stru ção, q u al d a s partes ass u m i u o " risco de i n esclareci b i l i da de", s u b m etendo-se à possi b i l i dade d e u m a deci são desfavo ráve l . Ass i m , s e o fato i n s u s ce ptível d e p rova fo r c o n stitutivo do d i reito d o autor: a) e o autor ass u m i u o risco d e i nviab i l idade p ro bató ria ("i n esclarec i b i l i dade"), o j u iz, n a s e n t e n ça, d eve a p l i car a regra legal ( 3 7 3 , CPC) d o ô n u s da p rova ( regra d e j u lgame nto) e dar pela i m p roce d ê n c i a; b ) mas se foi o ré u q u e ass u m i u o d ito risco, o j u i z d eve, d e pois da i n stru ção e antes da s e n t e n ça, i nve rter o ô n u s da p rova e i nti má-lo (o ré u) para q u e se m a n ifeste, para, só e n tão, dar pela p rocedên cia'03 • To m e - s e o seg u i nte exe m p l o , extraíd o da d o u t ri n a d e G e r h a rd Wal te r'04. U m n adador i n icia nte faleceu n a p i s c i n a d e u m c l u b e social (de n adado res), d e gra n d e p rofu n d i dade, que j a m a i s fo ra i d e ntifica da o u s i n al izada c o m o i m p ró p ria p a ra os n eófitos - como dete r m i n a m as l e i s . S e u s fam i l i ares aj u izaram ação i n d e n izató ria e m face d o c l u be social sob o arg u m e n to d e q u e a vít i m a m o rreu afogada. O c l u b e social, e m sua d efesa, s u stenta q u e o fal eci m e n to d e u - s e p o r u m c o l a p s o cardíaco o u c i r c u l atório, o q u e é fato n at u ral exc l u de nte de n exo d e causalidade. A o l o n go do p rocesso, c o n stato u - s e q u e n e n h u m dos fatos (afoga m e nto o u c o l a p s o ) e ra passível d e p rova - seq u e r p o r i n dício -, i m pera n d o a d úvida, u m a "situ ação d e i n es c l a reci b i l i d ade". Perceba-se, contudo, que o c l u be social, ao f u rtar-se de c u m p r i r s e u deve r legal de defi n i r a pisci n a co m o i m p ró p ria para uso de i n i ci a n t e s , aceito u o r i s c o de c a u s a r acide ntes deste v i é s e p rod uzi r d a n o , b e m como o r i s c o de não d e t e r meio de p rova a p t o a excl u i r o n exo de causalidade e ntre o desc u m p ri m e nto do seu deve r de p roteção/ p reven ção (com s i n alização devi da) e o acide nte fatal. Ass u m i u , pois, o risco da " i n esclareci b i l i dade", devendo o j u lgad o r i nverter o ô n u s da p rova, antes da sentença - e m te m po d e exe rce r o contraditóri o -, para, e m pós, c o n d e ná- l o a i n d e n izar a víti ma.
2 0 3 . MARI N O N I , L u i z G u i l herme. Formação d a Convicção e Inversão d o Ô nus d a Prova se3undo as peculiaridades do caso concreto, cit., p. 7 e 8. Para o autor, porém, a i nversão do ô n u s da p rova deve se dar na própria sentença, posicionamento q ue, atu a l m ente, é con tra le3em (art. 373, § 1 o, CPC). 204. WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá: Tem is, 1 985, p . 2 7 7 e 278.
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Parece q u e, n estes casos, estaria o j u i z val e n do-se de p rova prima fa cie: pauta-se no q u e u s u a l m ente oco rre ( m áxi m a de experi ê n cia) para p resu m i r o afoga m e nto. Calca-se nas regras d e exp e ri ê n c i a, para se conve n c e r da ocorrência do fato n ão p rovado . Talvez aq u i se en caixe, com p e rfeição, a visão d e Kaz u o Watanabe exposta l i n has atrás de q u e a i nversão do ô n u s da p rova nada mais é do q u e um j u lgam ento por verossi m i l h a n ça - que é aq u e l e promovido pela p rova de p ri m e i ra aparê n c i a ou p o r ve rossi m i l h a n ça (p rova prima facie).
7 3.6.3.4. ônus da prova de fato negativo
Fa to ne3a tivo pode s e r o bj eto de p rova.
Atual m e nte, a ideia de q u e os fa tos ne3 a tivos não p reci sam s e r p rovados decorrente do b rocardo ne3 a tiva non sun t probanda - h á m u ito já não tem valo r205• Todo fato n egativo corre s p o n d e a um fato positivo (afi rmativo) e vice-versa. Se não é possível p rovar a n egativa, n ada i m pede q u e se p rove a afi rmativa co rres pondente. l m pe n d e d i sti ngu i r, e n t retanto, as n egativas absolutas das rela tivas. A ne3a tiva absoluta é a afi rm ação p u ra d e u m não-fato, i n defi n i d a n o te m po e/o u n o es paço (ex. : jamais usou u m " b i q uí n i d e laci n h o"). J á a ne3ativa relativa é afi rm ação d e um n ão-fato, defi n ida no t e m p o e/o u no espaço, j u stifi cada pela ocorrência d e um fato positivo - fác i l de perceb e r q uando l e m b ramos dos "álibis" (ex . : na n oite do reve i l l o n , n ão c o m eteu ad u ltério n o aparta m e nto 50 1 , do H otel Co pacabana, pois estava h o s pedada com amigas no Eco Reso rt, na P raia do Fo rte, Bah ia) . Por isso, d iz-se, atu a l m e nte, q u e somente os fatos absolutamen te negativos ( n egativas absol utas/i n d efi n i das) são i n s usce ptívei s de p rova - e n ão pela sua n e gatividade, m as, s i m , pela s u a i n d efi n i ção206• O ra, ao t ratarmos das características do fato p robando, já foi d ito q u e é i n d i s p e n sável q u e seja e l e determ inado, isto é , i d e n tificado n o tem po e n o es paço . É dessa regra q u e res u lta não s e r o fato i n determ i n ado o u i n defi n ido passível d e p rova. N ão é possível, p o r exe m p lo, p rovar q u e a parte n u n ca esteve n o M u n icípio
2 0 5 . " E m p r i m e i ro l ugar, em m u itíssimos casos, n ã o se saberia como aplicá-lo. Qual é o fato positivo, q ual é o fato negativo? Qual é a afirmativa, q ual é a n egativa? Via de regra, toda afi rmação é, ao m e s m o tem po, u m a n egação: q uando se atri b u i a u m a coisa u m predi cado, negam-se todos os p redi cados contrários o u diversos dessa coisa". ( C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processual Civil. São Pau lo: Saraiva, 1 969, v. 2, p. 377). S o b re o tema, ALV I M , Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8• e d . São Paul o : RT, 2003, v. 2, p . 495; G Ó ES, Gisele. Teoria sera l da prova . Salvador: Editora j u s Podivm, 2005, p. 70. 206. LOPES, J oão Baptista de. A prova no direito processual civil. 3' ed. São Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 2007, p . 32 e 33; G Ó ES, Gisele. Teoria sera l da prova . Salvador: Editora jus Podivm, 2005, p . 70.
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d e Candeias. N esses casos, o ô n u s p ro bató rio é d e q u e m alegou o fato positivo d e q u e ela (a parte) esteve l á . E m algu n s casos, a n egativa absol uta e i n defi n i da p o d e ser p rovada - ou, ao m e n os, p res u m i da -, a part i r do uso de mecanismos espe cífi cos.
É possível p rovar, por exe m plo, a i n existê n cia d e contas ban cárias e m nome de d ete rm i n ada pessoa, com uma declaração do Banco Central . Um m e i o de p rova d e q u e " n ão h á d é bitos fiscais pende ntes" é a c h amada "certi dão negativa", expedida pelas autoridades fiscai s . C a b e p res u m i r, o u t ross i m , q u e u m i n d ivíd u o n ã o é i n ad i m plente, n o âm bito m e rcanti l/co n s u m e rista, co m u m a certidão n egativa do SPC e da S E RASA. A viabi lidade de d e m o n stração de negativas i n defi n i das deve-se, so b retudo, ao fato d e exi stirem certos ó rgãos central izado res de dados, i nfo r m ações e registros, aptos a atestar fatos deste viés - m u itos de les estatais (ex . : Receita Federal, D ETRAN, Cartó rios de I m óveis etc.). N o mais, i n egável é a possi b i l i dade de p rova de n egativa absoluta por confi ssão extraída e m depoi m e nto pessoal.
Já os fatos re lativa m e nte n egativos ( n egativas defi n i d as/relativas) são aptos a s e re m p rovados. Se alguém afi r m a, por exe m plo, q u e, e m 09 de deze m bro, não com pareceu à acad e m i a pela m a n h ã, porq u e foi ao médico, é possíve l p rovar i n d i retame nte a não-ida à acad e m i a ( n ão-fato), se h o uver co m p rovação d e q u e esteve toda a m a n h ã no co n s u ltório m é d i co . N as Ordenações Filipinas, Livro 1 1 1 , Tít u l o Ll l l , § 1 0, e n c o n t rava-se c u rio sa regra nesse sentido: " Posto q ue seja regra que a n egativa não se pode p rovar, e p o r co nseguinte se não pode arti c u l a r, essa regra não é s e m p re ve rdad ei ra, p o rq u e bem se pode p rovar se é coarctada a certo tem po e certo l u gar, e b e m ass i m se pode p rovar se é n egativa q u e se reso lve e m afi r m ativa e pode-se a i n d a p rovar por confi ssão da parte feita em d e p o i m ento".
Para Arruda Alvi m , n este caso (das negativas re lativas), o ônus da p rova será b i lateral (de am bas as partes)207, o q ue n ão parece adeq u ado, pois esse t i p o de ô n us "com parti l h ado" não f u n c i o n a co m o regra d e j u lga m e nto. O ra, c o m o d eve o j u i z j u lgar a causa se n e n h u m a das partes desi n c u m b i u -se do seu ô n u s ( i m posto a am bas)?208 Tod o ô n u s d e p rova d eve ser u n i lateral. Ass i m , n este part i c u l a r, é p reciso disti n g u i r d u as d iferentes h i póteses.
207 . A R R U D A ALVI M . Manual d e Direito Processual Civil, 8 ed., v . 2, c i t . , p. 208. Reflexão s uscitada pelo advogado e p rofessor Valton Pessoa.
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Q uando a parte deduz u m a nesa tiva relativa como não-fa to constitutivo d o seu direito, cabe a ela o ô n u s d e d e m o n strar i n d i reta m e nte sua n ão-ocorrê n cia, com a p rova do fato positivo co rrelato . Por exe m p lo, se u m i n d ivíd u o p rete n d e afastar j u d i ci a l m e nte u m a m u lta de t rânsito (di reito potestativo), sob o arg u m e nto de q u e n ã o conversava a o cel u lar, n a co n d u ção do s e u veíc u lo, n o d i a 1 2 d e nove m b ro d e 2007, à s oghoo, n a Ave n i d a Otávio M a n gabei ra (fato n egativo), porq u e estava com s e u veíc u l o estacionado, n este mesmo m o m e nto, n a Zo n a Azu l, e m fre n te à Casa do C o m é rcio (fato positivo), cabe- l h e o e n cargo d e p rovar, d e fo rma i n d i reta, o fato n egativo, com a d e m o n stração do fato positivo q u e a e l e corres ponde. Mas é possíve l que a parte ded uza n egativa re lativa, e m s u a defesa, para des men tir fa to constitutivo do direito do seu adversário; n ega o fato trazido pela c o n traparte, fazendo, s i m u ltan eam e n te, u m a afi rm ação d e fato positivo q u e d e m o n st ra a s u a não-ocorrê n cia. O ô n u s é u n i lateral e pode o j u iz agi r d e d uas d iferentes fo rmas: a) o u m a n tém a r e g ra l e ga l d e ô n u s d e p rova, q u e i m põe ao a u t o r o e n cargo d e p rovar o fato
con stitutivo do s e u d i reito (art. 3 7 3 , I, C PC) - s e n d o q u e, feita a p rova pelo autor, só resta ao ré u a possi b i l i dade de contrap rova; b) o u , perce bendo q u e o adve rsário (réu) tem m e l h o res c o n d i ções de ate n d e r ao e n cargo p ro bató rio, i nverte o ô n u s da p rova (na fase d e san eam e nto o u i n strução) - distri b u i n d o d i n amicamente o ô n u s da p rova, c o m o s e rá visto e m ite m a segu i r -, para q ue e l e ( ré u ) p rove o contrário, a i n d a que d e fo rma i n d i reta, com a d e m o n st ração d o fato positivo (e n ovo) por ele aduzido. I m agine-se q u e o autor afi r m o u que o ré u co n d uzia s e u veíc u l o e m alta ve loci dade n a Ave n ida An ita Gari baldi, n a man h ã do d i a 02 d e j u n h o d e 2007, e o atro p e l o u (fato pos itivo c o n stitutivo do seu d i reito). O ré u, e m s u a d efesa, asseve ra q u e não estava na co n d u ção do seu carro no d i a e na h o ra apo ntados (fato n ega tivo), p o i s já o t i n h a t ran sfe rido, n esta data, a tercei ro (fato positivo co rre lato)209• A p l i ca-se, c o m o d ito, a regra ge ral (art. 3 7 3, I, CPC), cabe n d o ao auto r p rovar o fato con stitutivo do seu d i reito - o q u e não exc l u i a possi b i l i dade de o j u iz distri b u i r d i n am icame nte o ô n u s da p rova, p o r considerar q u e a o u t ra parte t e m m e l h o res c o n d i ções d e p rovar o contrário.
209.
Para L e o Rose n b e rg, a p rova d e n ão-fato n ão é tão d ifíc i l q uanto se afi rma em nossa doutrina. Basta s e c o m p rovar a ocorrência o u n ã o d a s c i rc u n stâncias q u e falam e m favor do fato positivo correlato: "Pe ro s e e m a l g ú n caso la com probación de la n o existen c i a de u m h e c h o resu ltara especialme nte d ifíc i l , y, en cam bio, muy fác i l la com pro bación de su existê n cia, e l tri b u n a l podrá y d e b e rá tomar la c i rc u n stancia d e que e l adversario n o s u m i n istra la prueba de la i n existencia y n i s i q u i e ra t rata d e s u m i n i strarla, c o m o motivo para declarar l ê i n existê ncia dei h e c h o gracias a s u l i b re apreciación d e la prueba". Mas em n e n h u m caso, co n c l u i , a dificuldade de fornecer a p rova p o d e levar a u m a mod ificação d a s regras d e ô n u s de p rova, c o n c l u são c o m a q u al n ã o se concorda, como se verá adiante. ( L a car3a d e l a prueba . 2 e d . B u e n o s A i res: j u l i o César Faria Editor, 2002, p . 378).
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1 3.6.4. Distribuição convencional do ônus da prova
O §3o do a rt. 3 7 3 do CPC perm ite q u e as p ró p rias partes distri b u a m o ô n u s da p rova med iante co nve n ção2'0, que pode ser fi rmada antes o u m e s m o n o c u rso do p rocesso (art. 3 7 3, §4o ). Te m -se aí típico ne3ócio jurídico processual. A conve n ção pode recai r s o b re o ô n u s da p rova d e q ualq u e r fato. Pode t ratar -se de fato s i m p les ou de fato j u ríd i co; fato relativo a n egócio j u rídico ou a vín c u l o extraco ntratual; fato lícito o u i lícito etc. N ã o h á razão para restri n g i r e s s a conve n ção a fatos do p ró p rio n egócio em q u e a co nve n ção po rven t u ra esteja i n serida. A conve n ção s o b re o ônus da p rova pode s e r, aliás, um n egócio j u rídico autô n o m o, sem q ualq u e r relação com um negócio anteri o r - e a poss i b i l idade d e essa conven ção real i zar-se n a pendência de u m p rocesso refo rça essa co n c l u são.
É passível de i nval i d ação, entretanto, a conve n ção s o b re ô n u s da p rova q ua n d o : a ) recai r sobre d i reito i n d i s p o nível da parte (art. 3 7 3 , § 3o, I ) ; b ) t o r n a r exces siva m e nte d ifíc i l a uma parte o exe rcício do d i reito (art. 373, §3o, 1 1 ) . Esse n egócio j u rídico, e n tão, pode s e r real izado tanto extraj udicial m e nte, co m o j u d i cial m e nte, após o i nício d o processo. Bem anali sadas essas situações, parece - n os q ue bastaria ao legislador t ratar da segu n d a h i pótese: é vedada a conven ção s o b re ô n u s da p rova q u e torne exces sivame nte d ifíc i l o exe rcício de um d i reito - o q u e val e para os d i reitos disponíveis o u indisponíveis. S i m , p o rq u e se a co nve n ção fi rmada recai sobre fatos l igados a d i reito i n d i s p o nível tornando mais fácil para a parte a co m p rovação desses fatos, o bviam e nte q u e ela n ão poderia ser i nval idada. O q u e o i n ciso I p rete n d e é evitar q u e um d i reito i nd i s p o nível deixe d e ser exe rci d o por difi c u ldades q u anto à p rova dos fatos q u e l h e são s u bjacentes - caso em q u e a conve n ção s o b re o ô n u s da p rova poderia representar, por via o b líq ua, a p ró p ria d i s po n i bi l idade do d i reito21 1 • Exe m p l o d e conve n ção q u e recai sobre fato l igado a d i reito i n d i s p o nível e é, nada obstante, vál ida: e m termo d e aj usta m e nto d e co n d uta, dete rm i n ada e m p resa se co m p ro m ete a adeq uar o seu p rocesso p rodutivo às d i retrizes d e p roteção ao m e i o a m b i e nte, ass u m i n d o o ô n u s de, na h i pótese d e ser deman dada, p rovar q u e a s p rovid ê n cias adotadas e materiais uti l i zados n ão agri d e m o eq u i líbrio d o m e i o a m b i e nte.
2 1 0. Sobre o tema, conferi r o excelente traba l h o de Robson Renault God i n h o : G O D I N HO, Robson Renault. Conven ções sobre o ônus da prova - estudo sobre a divisão de trabalho en tre as partes e os juízes no processo civil brasileiro . Tese de doutoramento. São Pau l o : Pontifícia U n iversidade Católica de São Paulo, 201 3 . 2 1 1 . N o m e s m o sentido, MACÊDO, Lu cas B u r i l d e ; PE IXOTO, Ravi M e d e i ros. Ô nus d a prova e s u a dinamização . Salva dor: jus Podivm, 201 4, p . 1 2 5 .
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Perce be-se q u e, n o contexto, d i s c ute-se d i reito i n dispo n ível (di reito f u n d a m e n t a l a o meio a m b i e nte eq u i l i b rado) e a conven ção recai s o b re fato a e l e vi n c u lado (atos de degradação do meio a m b i e nte), m as não com p ro m ete o seu exercício antes o fac i l ita. A conve n ção sobre ô n us da p rova é útil exatam e nte nos mesmos casos em q u e se perm ite a d istri b u i ção feita pelo j u iz, confo r m e será visto adiante. o art. 5 1 , VI, c o e, cuida da n u l i dade de conve n ção q ua n d o i m p o n h a ao co n s u m id o r o ô n u s da p rova d a s suas alegações. Trata-se de n o r m a q u e c o m p l e m e nta o d i s posto n o CPC. É co m o se h o uvesse u m tercei ro i n ciso n o §3o do a rt. 3 7 3 do CPC. Esse dispositivo " n ão p roíbe a conve n ção s o b re o ônus da p rova, m as, sim, tac h a de n u la a conven ção, se t ro uxer p rej uízo a o co n s u m i d o r" 2 1 2•
U m a vez fi rmada a conven ção, e d esde q u e satisfeitos os req u i s itos de val i dade, e l a é i m ediatame nte efi caz2'3• A p l i ca-se aq u i o d i s posto n o art. 200 do C P C : é desn ecessária a h o m o logação pelo j u iz para q ue o n egócio seja i m ediata e p l e n a m e nte eficaz.
É relevante destacar q u e as conven ções s o b re o ô n u s da p rova não i m pedem a util ização da i n iciativa p ro bató ria do m agist rado . 214 Realizado o n egócio p ro bató rio, permanece a possi b i l idade de atuação do m agistrado, que pode realizar atividade p ro batória, desde que e m seus l i m ites, tendo tal conven ção p rocessual i nfl u ê n cia apenas n a a p l i cação do ônus o bj etivo da p rova, se fo r o caso. Te n d o e m vista essa situação, ce rta do utri n a defe n d e a i n o pe rância da i nve r são n egociai, pois os poderes i n strutórios do m agistrado p revaleceriam s o b re essa conve n ção, sendo possíve l ao m agistrado dete r m i n a r a p rod u ção das p rovas a i n d a q ue as partes h o uvessem pact u ado d iversa m e nte.21 5 Oco rre q u e e s s e posiciona m e nto do utri nário encontra-se e m desaco rdo com a lógica p ro bató ria: a d i s posição refe re-se ao ô n us o bj etivo e n ão ao sujeito q u e d eve rá p rod u z i r a p rova - q u e, como ced i ço, p o r conta do p r i n cípio da co m u n h ão da p rova, é q u estão i rrel evante q ua n d o h á sufici ê n c i a p ro bató ria21 6• N a verdade, ass u m i n d o o refe rido posicioname nto, q ualq u e r m odalida de de i nve rsão o u d i n a m ização p ro bató ria torn ar-se- ia i n úti l . E m n e n h u m a das
2 1 2 . N E RY J R., N e l s o n . Códi3o de Defesa do consumidor comentado pelos autores do an teprojeto. s• ed. São Pau l o : Forense U n iversitária, 1 998, p . 4 1 6 . 2 1 3 . G O D I N H O, R o b s o n Renault. Convenções sobre o ônus d a p rova. c i t . . p. 1 78. 2 1 4. D O N OSO. Denis. "A prova n o p rocesso civi l . Considerações s o b re o ônus da p rova. sua i n ve rsão e a aplicação do art. 3 3 3 do CPC d i ante da n ova leitura do p ri n cípio d i s positivo " . Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética. 2007, n. 5 1 , p . 6 1 . 2 1 5 . SANTOS. Sandra Aparecida S á dos. A inversão d o ônus d a prova : como garantia constitucional d o devi do p ro· cesso legal . São Paulo: RT. 2002, p . 70·7 1 . 2 1 6. MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO. Ravi. " N egócio p rocessual acerca da d i stri b u i ção do ô n u s d a p rova". Revista de Processo, no prelo.
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poss i b i l idades de d i n am ização é i m pedida a atividade p ro bató ria do ó rgão j u lgad o r. " 7 Acontece q u e, h ave n d o e s s a i nversão, há n at u ral modificação na atuação p robatória das partes - ô n u s s u bjetivo - como tam bém a m o d ifi cação d e q u e m arcará com os riscos de não se des i n c u m bi r do ô n us p ro bató rio - ô n u s o bj etivo -, mas nada d i s põe s o b re os poderes p ro bató rios do m agistrado2'8• A d o u t ri n a n ão p restigia a d i stri b u i ção conve n c i o n al do ô n u s d a p rova, e m b o ra se e m p o l g u e com a d i stri b u ição j u d i c i a l do ô n u s da p rova, co m o s e verá adiante. Te m razão Robson Re n a u lt Go d i n h o q u a n d o m a n ifesta o s e u estran h a m ente q u anto a o fato de q u e " p ra t i ca m e nte n ão se vê a refe rê n c i a à part i c i p ação das p a rtes n a fixa ção da d i s c i p l i n a co n c reta de seus e n cargos""9• O autor enxerga aí um s i n t o m a da n eg l i gê n c i a c o m q u e s e vem t ratan d o a q u estão da auto n o m i a p rivada no p rocesso, e s p e c i a l m e n te em m atéria p ro ba tó ria, e m cujo reg u l a m e nto se pode ver um d i s positivo que expres s a m e n te p revê a poss i b i l idade d e as partes, c o n ve n c i o n a l m ente, p r o m overe m uma d i s t ri b u i ção do ô n u s da p rova d e modo disti n to daq u e l e p revisto n a l e i . E l e c o n ti n u a : " Real m e nte, é s i n t o m ético q u e se i d e ntifi q u e a i n s ufici ê n c i a das regras abstratas d e d i s t ri b u i ção d o ô n u s d a p rova, escreva m - s e l a u d as s o b re a n ecessidade de u m a 'teoria d i n â m i ca' da carga p ro bató ria, p revej a m - s e m o d ificações le g i s l ativas n esse s e n t i d o , decisões s ufrag u e m a teoria e p rossiga um s i l ê n c i o - que e m certo m o d o é e l o q u e n te - s o b re a auto n o m i a das partes para reg u l ação da m atéria, i n c l u s ive e m c o n j u nto com o j u iz e, se for o caso, o m e m b ro do M i n i stério P ú b l i c o . Afi g u ra-se s i nto m ático que s e p l eiteie a d i n a m i zação d o ô n u s da p rova e se i g n o re a p o s s i b i lidade d e as partes d i s c i p l i n arem os res pectivos e n cargos ""0•
1 3.6.5. Distribuição do ônus da prova feita pelo juiz 7 3.6.5. 1 . Generalidades
O legislador b ras i l e i ro auto riza o j u i z a, p ree n c h idos certos p ressu postos, re distri b u i r o ô n u s da p rova, diante d e pec u l i aridades do caso co n c reto . A red istri b u i ção é feita caso a cas o . É c h a m ada, por isso, d e distribuição dinâmica do ônus da prova - e m bora, como já se viu, tam bém s e r d i n â m ica a d i stri b u i ção feita por conve n ção das partes. A redistri b u i ção j u d i cial do ônus da p rova pode ser feita d e ofíci o e é i m p ugnável p o r agravo d e i n stru m e nto (art. 1 .0 1 5, X I , C P C ) . A deci são q u e
2 1 7 . Nesse exato sentido. j á afi rmou o STJ q u e " A i nversão d o ô n u s d a p rova não é incom patível com a atividade i n strutória do juiz recon h ecida n o artigo 1 30 do Código de Processo Civi l " . (STJ, REsp 696.81 6/RJ, 3' T., Rei. M i n . S i d n e i Beneti, j . e m 06. 1 0. 2009, p u bl i cado D ] e de 29. 1 0.2009) . 2 1 8. Macêdo, Lucas B u ri l de; PE IXOTO, Ravi M e d e i ros. ô nus da prova e sua dinamização, cit., p. 1 26- 1 27 . 2 1 9. G O D I N HO, Robson Renault. Convenções sobre o ônus d a prova, cit., p. 30. no. G O D I N HO, Robson Ren a u lt. Convenções sobre o ônus da prova, cit., p. 8.
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não red istri b u i o ô n u s da p rova não p o d e ser i m p u g n ada p o r agravo d e i n stru m e n to; se fo r o caso, o i nteressado deverá i m pugná-la p o r ocasião da apelação o u das contrarrazões d e apelação (art. 1 .009, § 1 °, CPC).
É p reciso destacar q u e a regra é a d i stri b u i ção legal d o ô n us da p rova; a d i na m ização d e p e n d e de decisão do m agistrado, sej a d e ofício, seja a req u e ri m e nto d e u m a d a s partes. O u seja, a d i nam ização é exce pcional e d e p e n d e do reco n h e ci m e n to d o s p ress u postos do § 1 o do art. 3 7 3221 • A téc n i ca é consag ração do p ri n cípio da igualdade e do p r i n cípio da adeq uação. Vi sa-se ao e q u i líbrio das partes (art. 7°, CPC): o ô n u s da p rova d eve ficar com aq u e l e q u e, n o caso c o n c reto, tem c o n d i ções d e s u po rtá- lo222• O p rocesso d eve, ai n da, ser ade q u ado às p ec u l iaridades do caso, s e m p re q u e a regra geral revelar-se c o m elas i n co m patíve l . O C P C p revê a possi b i l idade d e distri b u i ção do ô n u s da p rova p e l o j u iz. O CDC tam bém o faz, para as causas d e co n s u m o - e s e m p re e m favo r do co n s u m i d o r; a p revisão do CPC n ão faz d i sti n ção e m relação ao b e n efi ciário da i nversão, q u e pode s e r o auto r o u a parte. A regra do CPC é, p o r isso, regra geral. Esse item exa m i n ará as d uas. D e todo m odo, am bas devem o b s e rvar p ressu postos forma is. Assi m , p ri m e i ra m e nte se rão exa m i nados os p ress u postos fo rmais para a d i stri b u i ção d i n â m ica do ô n us da p rova feita p e l o j u iz e, em seguida, os p ressu postos m ateriais, e s pecíficos d e cada uma das h i póteses.
É i m po rtante registrar, fi n a l m e n te, q u e a norma j u rídica que auto riza a red istri b u i ção do ô n u s da p rova p e l o juiz não se confu n d e com a norma j u ríd i ca que atri b u i ô n u s d a p rova a u m a das partes. A segu nda é , c o m o se vi u, u m a n o r m a d e j u lga m e nto, q u e s e rve para q u e o j u iz possa deci d i r a causa em situações d e ausência d e p rova; a p ri m e i ra é uma regra que autoriza o ó rgão j u lgad o r a alterar as regras de ô n us da p rova. Não se pode confu n d i r a re3ra que se inverte com a re3ra que a u toriza a inversão. A regra que auto riza a distri b u i ção j u d i cial do ô n u s da p rova é regra de p roced i m e nto, e n ão de j u lga m e nto223• 2 2 1 . MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO, Ravi. Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p . 232-234. De forma seme l hante, S I LVA, Ricardo Alexa n d re da. Dinamização do ônus da prova n o Projeto do Código de Processo Civil. D I D I ER J R., Fred ie et ali (orgs .). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do N ovo Código de Processo Civi l . Salvador: j u s Podivm, 201 4, v. 3, p. 5 5 2 . 2 2 2 . N este particular, M a n u e l Domínguez chama ate n ção p a r a a n ecessidade de cautela ao se considerar a faci l idade/dificuldade p robatória como critério de distri b u i ção. Fac i l idade e dificuldade são termos q u e podem p restar-se a a b usos, alerta. Suste nta, ainda, q u e a d i stri b u ição j u d i cial deve c o m p l e mentar a d i stri b u i ção legal, só podendo ser util izada em casos extre mos - em q u e as regras objetivas sejam i naplicáveis o u cond uzam a resu ltados man ifestamente i n j u stos (DOM Í N G U EZ, M a n u e l Serra. Estudios de Derecho Probatorio. Lima: L i b reria Com m u n itas E I RL, 2009, p. 1 22 e 1 23). 223. Neste sentido, CÂMARA, Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e ô n u s da Prova: o Problema da Prova Diabóli ca e uma Possível Solução", cit., p. 1 1 ; MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Formação da Convicção e Inversão do ô nus da
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7 3.6.5.2. Pressupostos formais gerais
A red i stri b u ição do ô n u s da p rova pelo j u iz d e p e n d e da observância de três p ressu postos fo rmai s . 1 3.6.5 .2 . 1 . Decisão motiva d a
A red i stri b u ição d eve ser feita e m decisão m otivada (art. 373, § 1 °, CPC). E m bora p revi sta expressame nte n o CPC, a exigê n cia de m otivação para a decisão q u e red i stri b u a o ô n us da p rova é u m i m pe rativo do art . 9 3 , IX, da Constit u i ção Federa l .
É p reciso ate ntar, ai n da, para u m as pecto m u ito i m po rtante: a s h i póteses n o r m ativas q u e autorizam a d i stri b u ição do ô n u s da p rova pelo j u iz são rech eadas d e con ceitos j u ríd i cos i n dete r m i nados. O i n ciso 1 1 do § 1 o do art. 4 8 9 do CPC re p uta como não f u n d a m e n tada a decisão que " e m p regar con ceitos j u rídicos i n dete r m i n ados, s e m exp l i car o motivo c o n c reto d e s u a i n cidência n o caso". I n te ressante, a i n da, o posicionam ento de E d u a rdo Cam b i q ue, e m b o ra se refi ra à red i stri b u i ção feita em causas de co n s u m o, s e rve co m o orientação ge ra l : o j u iz, ao i nve rter o ô n u s da p rova, d eve fazê-lo s o b re fato ou fatos e s pecífi cos, refe ri ndo-se a eles exp ressa m e n te; d eve evitar a i nversão do onus probandi para todos os fatos q u e b e n eficiam ao co n s u m i dor, d e fo rma am p la e i n dete rm i n ada, pois acabaria co locando s o b re o fo rnecedor o e n cargo de p rovar n egativa absol uta o u i n defi n i da, o q u e é i m posição diabólica"4• Para além de apo ntar as p re m i ssas fáti cas da d i n a m i zação, a exe m p l o do p re d o m í n i o das téc n i cas n ecessárias, o j u lgad o r d everá sem p re discri m i nar s o b re q u e fatos se a p l i cará a mod ificação p ro batória. Se a regra geral é a distri b u i ção legal, os fatos n ão referidos exp ressam e nte na decisão do j u iz n ão te rão seus e n cargos p ro bató rios alterados"5• 1 3 .6.5.2.2. M o m e nto d a red i str i b u ição
O j u i z d eve red i stri b u i r o ô n u s da prova an tes de proferir a decisão, de modo que a parte possa se desi n c u m b i r do n ovo ô n us que lhe foi atri buído. Essa exigê ncia está exp ressam e nte p revi sta n a parte final do § 1 o do art. 3 7 3 do CPC, mas é aplicá vel a qualquer hipótese de redistribuição judicia l do ônus da prova, inclusive nas causas de consumo.
Prova sesundo as peculiaridades do caso concreto, cit., p . 05 a 07; KNIJ N I K, Dan ilo. A Prova nos juízos Cível, Penal e Tributário, cit., p. 1 82 e 1 83; CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p. 343. 224. CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p. 420. 225. MACÊDO, Lu cas B u ril de; PEIXOTO, Ravi . Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p. 202.
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Trata-se d e exigê ncia q u e p restigia a dimensão subjetiva do ô n u s da p rova e , com i sso, c o n c retiza o p ri n cípio do contraditó rio. O m o m e nto da red i stri b u ição pode ser q u alq u e r um, desde que se perm ita à parte se desi n c u m bi r do ô n u s q u e acaba de l h e s e r atri b uíd o. N o e ntanto, parece ser m ais o p o rt u n a a red i stri b u ição feita por ocasião da deci são d e saneam e nto e o rga n i zação do p rocesso, como, aliás, exp ressam e nte i n d i ca o art. 3 5 7 , 1 1 1, CPC.
É bom que fiq u e claro: n ão é possíve l a inversão judicial do ônus da prova feita na sentença. "Se fosse lícito ao m agistrado o p e rar a i nversão do ô n u s da p rova n o exato m o m e nto da sente n ça, ocorreria a pec u l iar situação d e , s i m u ltaneame nte, s e atri b u i r u m ô n u s a o ré u , e n egar- l h e a poss i b i l idade de desi n c u m b i r-se do e n cargo q u e a ntes i n existia".226 O p rocesso cooperativo exige q u e a m od ificação do ô n u s da p rova res peite a n ecessidade da p révia i nfo rmação às partes dos n ovos e n cargos p ro bató rios e permitir a atuação da parte para desi n c u m b i r-se do n ovo ô n u s a ela i m posto.227 Po r o utro lado, exigi r q u e a parte, apenas p o r visl u m b rar u m a possível i nversão j u d icial do ô n us da p rova e m seu desfavo r, faça p rova tanto dos fatos i m ped itivos, ext i ntivos ou m od ificativos q u e eve n t u a l m e nte alegar, c o m o da i n existê ncia do fato c o n stitutivo do d i reito do autor, é tran sfo rmar em regra ge ral aq u i lo q u e foi pen sado para ser a p l i cado caso a caso; o u seja, é co n s i d e rar que a poss i b i l idade d e i nve rsão feita pelo j u iz e q u ival e à d i st ri b u ição do ô n u s da p rova feita pelo legislad o r. Se i s s o acontecer, a deci são é n u la, p o r violação a o contraditó rio. A p revisão da parte final d o § 1 o do art. 3 7 3 do CPC e n c e r ra, ass i m , l o n ga discu ssão d o u t r i n ária e j u ri s p r u d e n cial a res peito d o ass u nto. N o STJ , o tema já h avia resolvi do, n o s e n t i d o a p o n tado no texto e defe n d i d o p o r esse Curso desde a s u a p r i m ei ra edição: regra d e i n ve rsão j u d icial d o ô n u s da p rova é regra de p roced i m e nto e, p o r i s s o , deve s e r a p l icada an tes da decisão (STJ, 2• S . , E R E s p n . 4 2 2 . 7 78/ S P, re i . M i n i st ro j oão Otávio de N o ro n h a, re i . p/ Acó rdão M i n ist ra Ma ria Isabel Gal lotti, j . e m 29.02 . 20 1 2, p u b l icado n o Dj e d e 2 1 .06 . 20 1 2).
2 2 6 . G I D I , Antô n i o . "Aspectos da I nversão d o ô n u s da prova n o C ó d i g o do C o n s u m idor". Revista de Direito do Consumidor. São Pau lo: Revista dos Tri b u n ais, 1 995, n. 1 3, p. 38. No m e s m o sentido, q uanto ao m o m e nto da i nversão j u d icial, CAM B I , E d uardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p . 418 segs.; CARPES, Art u r T h o m p s e n . Apontamen tos sobre a inversão do ônus da prova e a garan tia do con traditório, cit., p. 40 segs.; A LVES, Maristela d a Si lva. " Es boço s o b re o sign ificado do ô n u s da p rova n o Processo Civ i l " , p. 2 1 2 · 2 1 3; M I RA N D A N ETTO, Fe r n a n d o Gama d e . Ô n u s da P rova: N o D i reito Processual P ú b l ico. R i o d e J a n e i ro : Editora L u m e n ] u ris, 2009, p . 2 1 7 · 2 1 8; M E N D E S ] r., M a n o e l d e S o u z a . "O m o m e nto para a i nversão do ô n u s da p rova com f u n damento n o Código d e Defesa d o Co n s u m i d o r " . Revis ta d e processo . S ã o Pau l o : Revista dos Tri b u nais, n. 1 1 4, 2004, p . 89. 227. MACÊDO, Lucas B u ri l de; PEIXOTO, Ravi. A d i n a m ização do ônus da p rova sob a óptica d o n ovo Código d e Processo Civi l, c i t . , p. 2 1 4; YARSH ELL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova s e m o requisito d a urgência e direito autônom à prova . São Pau l o : M a l h e i ros, 2009, p. 9 3 .
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A l e i t u ra desse acó rdão é i m p resci n díve l p a r a a co m p reen são h i stó rica da discu ssão"8• 1 3 .6.5.2.3. Proi bição d e a red istri b u i ção i m p l ica r p rova d i a bó l ica reve rsa
A redistribuição judicial do ônus da prova não é permitida se implicar prova diabólica para a parte que asora passa a ter o ônus (art. 3 7 3 , §2°, CPC). Trata-se de um pressu posto negativo para a s u a a p l i cação p rática. Exatam e nte p o rq u e a existê ncia de p rova diabólica é m u ita vez o seu princi pal f u n d a m e nto, a red istri b u i ção j u d icial do ô n us da p rova não pode i m p l i car uma situ ação que torne i m possíve l ou excessivam e n te o n e roso à parte arcar com o e n cargo q u e acabou de rece b e r.229 Por exe m plo, o Tri b u nal de j u stiça do Rio G rande do S u l, em ação em q ue a par te p l eiteava a condenação de e m p resa telefô n ica à i n den ização por danos m o rais pela real ização de l i gações i n d evidas de c o b ran ça, recusou a i nversão do ô n u s da p rova, s o b o prisma do CDC. Para tanto, argu m e ntou que "seria i m possíve l para o Banco fazer p rova da a u s ê n cia de coação o u am eaça ao d e m andante". '30 E m outras palavras, a mod ificação do ô n u s da p rova não poderia ser feita na h i pótese em q u e tornaria i m possível q u e a outra parte dele se desi n c u m bisse. Nas h i póteses e m que identificada h i pótese de p rova diabó l i ca para am bas as partes, não deve h aver a utilização da d i nam ização p ro batória. Em tal situação, deve ser uti l i zada a regra da i n esclarec i b i l idade, de fo rma a analisar q ual das par tes ass u m i u o risco da situação de d úvida i n s o l úvel, deve n d o esta ser s u b m etida à deci são desfavo ráve l' l ' . 7 3.6.5.3. A regra geral de distribuição do ônus da prova feita pelo juiz
O § 1 o do art. 3 7 3 do CPC con sagra u m a regra geral de inversão judicial do ônus da prova o u distribuição dinâm ica do ônus da prova pelo juiz.
É i m portante deixar registrado um rol de algu n s autores q u e defendiam q u e a inversão judicial do ônus da prova p udesse ser feita na sentença - posicio namento q ue, atu a l m e nte, co ntraria expresso d i s positivo de l e i : WATANABE, Kaz u o . Código de Defesa d o Consumidor comentado pelos autores do an teprojeto. 5' ed. S ã o Paulo: Forense U n iversitária, 1 998, p. 7 3 5 ; D I N AMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil. V. 1 1 1 . 3 ' e d . São Pau l o : M a l h e i ros, 2003, p. 82-84; LOPES, João Baptista. A prova n o direito processual civil. 3. e d . São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 2007, p. 50-5 1 .; N E RY J R., N e l s o n . "Aspectos do p rocesso civi l no Código de Defesa do C o n s u m i d o r" . Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, v. 1, p . 2 1 7 . 229. M I RANDA N ETTO, Fernando Gama de M i randa. Ô n us da Prova: No Direito Processual Público. Rio de j a n e i ro: L u m e n j u ris, 2009, p. 1 84 - 1 86. 230. TJ RS, Ape lação Cível No 700 3 7 3 397 5 1 , 1 4' Câm . Cív. Rei. Des. D o rval Bráu l i o Marques, j . 26/o8 j 2 0 1 0 . 2 3 1 . MACÊDO, Lu cas B u ri l d e ; PEIXOTO, Ravi. A d i n a m ização d o ô n u s da prova s o b a óptica do n ovo Cód igo de Pro 228.
cesso Civil, cit., p. 2 1 2- 2 1 3 .
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Trata-s e de regra q u e p o d e ser a p l i cada ex officio, e m b e n efício d e q ualq u e r d a s partes . M a s n ã o p o d e ser a p l i cada " para s i m p l e s m e nte com pensar a i n é rcia o u i n atividade p rocessual do l itigante i n i ci a l m e nte o n e rado"'3' Com essa a m p litude, é regra sem p recede ntes n o D i reito b ras i l e i ro . O C P C con sagro u, legislativa m e nte e c o m aperfeiçoam e ntos, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ( n a Arge nti n a, o n d e foi bem desenvolvida, c h a m ada de teoria das car&as probatórias dinâ micas233). No B rasil, a teoria foi bastante desenvolvida e d i scuti da'34, a ponto de h aver p recedentes j u d i ciais'35 que a a p l icavam , i n d e p e n denteme nte da existê ncia d e texto n o r m ativo que a e m basasse expressamente. Ago ra, há trata m e nto n o r m ativo expresso.
Além dos p ress u postos formais, j á exa m i n ados, o j u iz deverá verificar a oco r rê ncia de ao m e n os u m p ressu posto ma terial.
2 3 2 . K N IJ N I K, D a n i l o . A Prova nos juízos Cível, Pena l e Tributário, cit., p. 1 8 1 ; K N I J N I K, Danilo. "As (perigosíssimas) doutri n as d o ' ô n u s dinâm ico da p rova' e da 'situação de senso c o m u m ' como i n strume ntos para assegurar o acesso à j u stiça e su perar a p ro batio diaból ica", cit., p. 947. 233. Sobre a visão argenti na, l o n gamente, PEYRANO, J o rge w (org.). Carsas Probatórias Dinâmicas. Santa Fé: R u b i n zalculzoni, 2004. M a n u e l D o m i n guez cita farta doutrina italiana e espan hola n e s s e sentido, a d m i t i n d o a d i stri bu ição j u dicial e casuística d o ônus de p rova, tendo em conta a n o rmalidade (o que parece se ap roxi mar da o rd i n ariedade e veross i m i l hança afe ridas com máxi mas de experiência) e a fac i l idade p ro bató ria. ( D O M Í N G U EZ, M a n u e l Serra. Estudios de Derecho Proba torio. Lima: Li b reria Com m u n itas. 2009, p . 1 1 8- 1 1 9.) 234. Sobre o tema, SOUZA, Wilson Alves. "Ô n u s da p rova - conside rações sobre a d outri n a das cargas pro bató rias d i n âm icas " . Revista jurídica dos Formandos em Direito da UFBA. Salvador: U FBA, 1 999, n . 6; DALL'AG N O L J U N I O R, Anto n i o )anyr. " D i stri b u ição d i n â m i ca do ô n u s p ro bató rio". Revista dos Tribunais. São Pau l o : RT, 200 1 , n . 7 8 8 ; CARPES, Art u r Thompse n . Apon tamentos sobre a inversão do ô n u s d a prova e a saran tia do contraditório, cit., p. 36 e 37; MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Formação da Convicção e Inversão do Ô nus da Prova sesundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível e m :
. Acesso em: 1 3 dez 2007, p . 07; LOPES, J oão Baptista de. A prova no direito processual civil, cit., 51 e 52; ALVES, Maristela da Si lva. "Esboço s o b re o sign ificado do ô n u s da p rova no Pro cesso Civil", cit., K N I J N I K, Dan il o. A Prova nos juízos Cível, Pena l e Tribu tário . Rio de j a n e i ro: Forense, 2007, p. 1 7 5 - 1 79; K N IJ N I K, Danilo. "As (perigosíssimas) do utri nas do ' ô n u s d i nâmico da p rova' e da 'situação de senso com u m ' como i n strume ntos para assegurar o acesso à j u stiça e s u perar a p ro batio diabólica". In: Processo de Constituição: estudos em homenasem ao professor josé Carlos Barbosa Moreira . Luiz Fux, Nelson N e ry J u n i o r e Teresa Arruda Alvi m (coord . ) . S ã o Pau l o : Revista d o s Tri b u n ais, 2006; CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Doenças Preexiste ntes e ô n u s da Prova: o Problema da P rova Diabólica e uma Possível Sol ução", Revista Dialética de Direito Processual. São Pau l o : D ialéti ca, 2005, n . 3 1 ; CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p. 344-346; G O D I N H O, Robson Renault. "A distri b u ição d o ô n u s da prova n a pers pectiva dos d i reitos f u nda m e ntai s " . Leituras complemen tares de constitucional: direitos fundamen tais. M arcelo Novel i n o Camargo (org.). Salvador: Editora jus Podivm, 2006; D I D I E R ) r., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexand ria; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 4, v. 2; CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova. Rio de j a n e i ro: GZ. 2009; MACÊDO, Lucas B u ri l de; PEIXOTO, Ravi . Ô nus da prova e sua dinamização, cit.. 235. STJ. 4 a T., REsp n . 69. 309/SC. re i . M i n . Ruy Rosado de Aguiar, j . e m 1 8.06. 1 996, p u b l icado n o DJ d e 26.08 . 1 996, p . 29.688; STJ. 1' T., RMS n . 38.02 5/BA, re i . M i n . Sérgio K u k i n a, j . em 2 3 .09.201 4; STJ, 3'· T., REsp n. 1 .286.704/SP, rei . M i na. N a n cy A n d righi, j. em 2 2 . 1 0. 20 1 3, p u b l i cado no D)e de 28. 1 0. 20 1 3 .
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Primeiro pressuposto ma teria l - prova diabó lica. O § 1 o do art. 373 do CPC au to riza a d i stri b u i ção do ônus da p rova nos casos em que h á " i m possi b i l idade" o u " excessiva dificu ldade de c u m p ri r o e n cargo" . E s s a é a h i pótese clássica de inversão judicia l do ônus da prova, reivi n d i cada há m u itos anos pela do utri na'36 e aceita pe los tri b u n ai s . Sobre a p rova d i a b ó l i ca, ver item p recedente. Se3undo pressuposto ma teria l - maior facilidade de ob tenção da prova do fa to contrário. Tam bém é possível a red i stri b u i ção j u d icial do ô n u s da p rova q uando, à l uz do caso concreto, reve lar-se que a o bte n ção da p rova do fato contrário pode ser mais faci l m e nte o btida por uma parte e m re lação a outra. N este caso, a red is tri b u ição do ô n us da p rova feita pelo j u iz visa à concretização da ideia de q u em o ô n u s deve recai r s o b re aq uele q u e, n o caso concreto, possa mais fac i l m e nte dele se des i n c u m b i r.
U m a situ ação clássica em q ue h á maior fac i l i dade p robatória é n as ações de res p o n s a b i l i d ade civi l contra m é d i cos em ci ru rgias e trata m e ntos m é d i cos. N essas situações, especial m e nte q uando h á n ecessidade da discu ssão ace rca da c u l pa na ciru rgia ou n o tratam e nto, em geral, o médico te rá maiores condições de d e m o n s t r a r a regu laridade o u não de s u a atuação p rofi ssio nal'37• A m e l h o r c o n d i ção de p rod u z i r provas é fa to a ser o bj eto de p rova. Trata-se, porém, de fato q u e pode ser p res u m i do pela n at u reza da causa (p rova prima facie) o u aferido a part i r de declarações e docu m e ntos constantes nos autos. Entretanto, existe m situações e m q u e tal fato terá d e s e r d e m o n strado p e l a parte cuja carga p robató ria s e reduzi rá'38•
A p ro posta de Dan i l o K n ij n i k'39, pen sada para o CPC- 1 97 3, q u e não poss uía d i s positivo exp resso s o b re o te m a, aj uda m u ito a co m p reender o § 1 o do art. 3 7 3 do CPC e pode ser u m ponto de partida doutri nário - e m bora a redação d o d i s positivo seja mais elásti ca do q u e o pos i c i o n a m ento p o r e l e defe n d i d o . Para o autor, a red i stri b u i ção j u d i cial do ô n u s da p rova some nte deveria s e r cabíve l n o s casos de: a ) hipossuficiência probatória, q uando o adve rsário da parte goza de posição privi legiada, por d i s p o r de co n h ec i m e nto técnico es pecial o u por ter em seu poder i m po rtantes fontes de p rova (ex . : médico q u e deté m o p ront uário
236. Para Alexa n d re Câmara, e s s a deveria ser a ú n ica h i pótese : CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Doenças Preexistentes e ô n u s da Prova: o Pro b l e m a da Prova Diabólica e uma Possível Sol ução", cit., p . 1 4- 1 5 . 2 3 7 . CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova, cit., p. 1 03; MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO, Ravi. Ô nus da prova e sua din amização, cit., p. 1 8 1 . 238. BARBERIO, Sérgio )osé. Carsas Probatórias Dinámicas. I n : "Cargas Pro batórias Di nám icas". PEYRANO, J o rge W. (Org.). Santa Fé: Rubi nzalculzoni, 2004, p. 1 02 - 1 04. 239. A Prova nos juízos Cível, Penal e Tributário, cit., p . 1 80 ss. Confi ra-se, também, K N IJ N I K, Danilo. "As (perigo síssimas) doutrinas do ' ô n u s d i nâm ico da p rova' e da 'situação de senso c o m u m ' como i n st r u m e ntos para assegu rar o acesso à j u stiça e su perar a p ro batio diabólica", cit., p. 946 ss.
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e os exames do paci e n te); b ) inacessibilidade da prova, deco rrente de cond uta c u l posa o u desleal (por falta de coo p e ração/co labo ração) do seu adve rsário, sendo que a co n d uta desleal q u e dificulta o acesso à p rova deve ser p u nida e só aq uela que inviabiliza o acesso à p rova deve c o n d u z i r à d i nam ização do ônus p ro bató rio. Uma situação que pode ser i m ag i n ada é a poss i b i l i dade de alte ração da situa ção fática n o deco rre r do p rocesso p rovocar u m a n ova red i stri b u i ção dos e n cargos p ro bató ri os. Ou seja, pode ser q u e, após real i zada a d i n a m i zação, a parte q u e, i n i cial m ente, não deti n h a c o n d i ção de arcar co m o ô n u s d e p rovar dete r m i n ado fato ve n h a a adq u i ri - l o e a situação contrária, em q u e a outra parte deixa de poss u i r a h i p e r-suficiência p robató ria q u e legiti m o u a d i n a m ização . Nas d u as situações, seria viáve l uma n ova red istri b u i ção dos e n cargos p ro bató rios, desde que h aj a decisão m otivada e a o p o rt u n i zação da parte se desi n c u m b i r desse n ovo ô n uS .240 O dis positivo apl ica-se ao p rocesso do trabalho. Nesse se ntido, e n u n ciado n . 302 do Fórum Permanente de P rocess ual istas Civis: "Aplica-se o art. 373. §§1o e 2°, ao p rocesso do trabal ho, autorizando a distri b u i ção d i n âm ica do ô n u s da prova diante de pecu liaridades da causa relacio n adas à i m possi bilidade o u à excessiva dificuldade da parte de c u m prir o seu e n cargo p ro bató rio, ou, ain da, à maior facilidade de o bten ção da p rova do fato contrário. O juiz poderá, ass i m , atri b u i r o ô n u s da p rova de modo dive rso, desde q u e de forma fundame ntada, p referencial m e n te antes da i n strução e necessariamente antes da sentença, perm iti ndo à parte se desi n c u m b i r do ônus que l h e foi atri buído".
1 3.6.5.4. A inversão do ônus da prova feita pelo juiz em causas de consumo
O Código de Defesa do Co n s u m i d o r auto riza a i nve rsão j u dicial (ope judieis; " p o r o b ra do j u iz") do ô n u s da p rova. Este é u m dos "casos p revistos em lei" a q u e se refe re a p ri m e i ra parte do § 1 o do art. 3 7 3 , CPC. O art. 6o, VI I I , perm ite, em duas hi póteses, q ue o magistrado i nverta o ô n u s da p ro va nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) q uando verossím i l a alegação do con s u m idor, segu ndo as regras ord i nárias de experiência; b) q uando o con s u m idor for h i possuficiente. A redistri bu ição deve sem p re ser feita em favor do consumidor. a) C o n statada a veross i m i l h a n ça das alegações do co n s u m idor, com base nas regras de experiên cia, o m agistrado deve p res u m i - las ve rdad ei ras, para, red istri b u i n d o o ô n us da p rova, i m po r ao fo rnecedor o e n cargo de p rova co n t rária24' .
240. CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova. cit., p. 9 1 -93; MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO, Ravi . Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p. 1 98-200. 241 . N ote que Kazuo Watanabe entende que não é propriamente caso de i nversão do ô n u s da p rova: "O que oco rre, como bem observa Leo Rose n b e rg, é que o m agistrado, com a aj uda das m áx i m as da experiência e das regras da vida, considera p rod uzida a p rova q u e i n cu m be a u m a das partes. Exa m i n a n d o as cond ições de fato com
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b) Ve rificando que o co n s u m id o r se e n co ntra e m situ ação de frag i l idade e h i possufi c i ê n c i a p ro bató ria - sem d i s p o r de co n d i ções m ateriais, técn i cas, sociais o u fi nanceiras de p rod uzi r a p rova do q uanto al egado'4' -, o j u iz deve s u p o r que as alegações do co n s u m i d o r sejam verdadei ras, d ete r m i n a n d o q u e a contraparte passe a ter o ô n us da prova contrária.
E m am bos os casos, a i nversão é sem p re u m a decisão do j u iz, q ue d everá considerar as pecu l i aridades de cada caso c o n c reto . Basta q u e u m dos p ress u postos esteja p resente, tendo em vista q u e o p ró p ri o legislad o r colocou e n t re e l e s a conj u n ção alte rnativa " o u " . N ão s ã o p ressu postos conco rre n tes o u cu m u lativos, m as, s i m , alte r n ativos'43• A do utri n a, q u e exige sem p re a presença da veross i m i l hança, l e m b ra q u e a tese de q u e os p ressu postos sejam alte rnativos não i m p l i ca a i nversão baseada e m alegações absu rdas. As alegações n ã o se d i v i d e m e m a b s u rdas e verossím eis. E n t re esses dois extre mos, h á as q u e geram d úvidas, m as e m q u e se e n c o ntra p resente uma situação de i n s uficiência p ro bató ria, sendo j u stificada a i nversão do ô n u s da p rova. Caso a al egação seja absu rda, o magistrado fo rmará a convi cção da i n exis tência da ocorrência do fato, seq u e r h avendo a necessidade de i nversão do ônus da p rova, q u e depende de um estado de d úvida.'44 1 4. PROVA EMPRESTA DA 1 4. 1 . Generalidades "A p rova e m p restada c o n s i ste n o t ran s p o rte de p ro d u ção p ro bató ria d e um p rocesso para o utro. É o ap roveitam e nto da ativi dade p ro ba tória anteriorme nte dese nvolvida, através do tras lado dos e l e m e ntos q u e a doc u m e ntaram "'4s.
242. 243.
244. 245.
base nas máxi mas da experi ê n cia, o magistrado parte do cu rso n o rmal dos aconte c i mentos e, porq u e o fato é ord i n ariamente a conseq uência ou pressu posto de um outro fato, em caso de existência deste, admite tam bém aq u e l e como existente, a menos que a outra parte d e m o n stre o contrário. Assi m , não se trata d e u m a autêntica h i pótese de i nversão do ô n u s da p rova". O autor parece eq u i parar o i n stituto à prova prima facie, o u prova d e p ri m e i ra aparência o u p o r verossi m i l hança. (WATANABE, Kaz u o . Códi80 de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5• ed. São Pau lo: Fore n s e U n iversitária, 1 998, p . 6 1 7 . ) Para fazer e s s a análise o j u i z deve p o n d e rar fatores como a s dificu ldades d e acesso a i nformações, dados o u documentação, o grau de escolaridade, sua posi ção social, seu p o d e r aq u i s itivo etc. R O D R I G U ES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 3' ed. São Pau l o : RT, 2003, v. 1, p . 326 e 327; CAM B I , Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit., p . 4 1 3 . Assi m , também, STJ, AgRg n o REsp n. 906.708/RO, 3• T., Rei . Min. Pau l o de Tarso San severi no, j . e m 1 9.05.201 1 , p u b l icado n o Dje de 30.05.20 1 1 . E m sentido diverso, Antô n i o Gidi, defendendo q u e a i nversão só é autorizada q ua n d o presentes a m b o s os press u postos - afi nal, afi rma, é s e m p re i m p rescin dível q u e a alegação do co n s u m i dor seja verossí m i l ( G I D I , Antô n i o . "Aspectos da I nve rsão d o Ô n u s da p rova n o Código do C o n s u m idor". Gênesis: Revista de Direito Processual Civil. Cu ritiba: G ê n esis, 1 996, n . 03, p. 584). MACÊDO, Lucas B u ri l de; P E IXOTO, Ravi. Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p . 1 29 - 1 30. TALAM I N I , E d uardo. "A p rova e m p restada n o p rocesso civil o u penal". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 1 998, n. 9 1 , p . 9 3 ·
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A p rova e m p restada i n gressa n o outro p rocesso sob a fo rma docu m e ntal . A p rova e m p restada é i n stituto q u e se relaciona ao p ri n cípio da efi ciência (eco n o m i a p rocessual), s o b retudo p o rq ue, pelo ap roveita m e nto de u m a p rova já p rod uzida, evita-se a s u a re p rodu ção, com eco n o m i a de te m po e d i n h e i ro . O art. 3 7 2 do C P C p revê, expressam e n te, a p rova e m p restada - diferentem ente do CPC- 1 97 3 . A p rova e m p restada e ra am p lame nte aceita pela do utri n a e pelos tri b u n ais, poré m . E ra, à época, exe m p l o de p rova atípica. Q u al q u e r meio de p rova pode ser tomado d e e m p résti m o : d e po i m e nto, exa m e p e ricial, confissão e i n s peção j udicial. Não há sentido na i m po rtação da p rova docu m e n tal, pois bastará a j u ntada da cópia do doc u m e nto.
É possíve l i m portar a p rova p ro d u z i da e m q ual q u e r es pécie de p rocesso: pe nal'46, cíve l, t raba l h i sta, arbitral e ad m i n istrativo'47 (o q ue i n c l u i o i n q u é rito civi l p ú b l i co). O p rocesso de o rigem pode ser estrangei ro, i nc l u s ive. A p rova e m p restada pode ser dete r m i nada ex officio pelo j u iz, tendo e m vi sta o seu poder i n strutório'48. 1 4.2. Respeito ao contraditório
O CPC exige q ue o e m p résti m o da p rova observe o p ri n cípio do contraditó rio. Não poderia ser d iferente. O co ntraditório deve ter sido observado n o p rocesso de onde se i m porta a p rova e deve ser observado n o p rocesso para o n d e a p rova é trasladada. S o m e nte é lícita a i m po rtação de uma p rova para ser uti l izada contra q u e m te n h a partici pado do p rocesso em q u e f o i produzida - a p rova n ão p o d e s e r u sada contra q ue m não parti c i p o u da sua p ro d u ção. Essa i m po rtação não p recisa ser req uerida por q u e m te n h a sido parte - u m tercei ro pode ped i r o e m p résti mo d a p rova; o q u e é p reciso é q u e aq u e l e contra q u e m se p rete n d e uti l izar a p rova te n h a partici pado da s u a p rodução. Se aq u e l e q u e r req u e r a i m portação da p rova e aq uele contra q u e m a p rova p rete n d e ser p rod uzida forem tercei ros e m relação ao processo o n de a p rova se p rod u z i u , n ão h á p ro b l e m a na s u a i m portação: como n e n h u m a das partes parti c i p o u da form ação da p rova, q ualq u e r delas pode ped i r a i m po rtação; o contraditório será garantido
246. STJ. 1 ' . T., AgRg n o Agravo em Recu rso Especial n . 24.940, rei . M i n . Napoleão N u nes Maia, j . em 1 8.02.20 1 4 . 247 . STJ, 2.• T., RMS 33628/PE, re i . M i n . H u m berto Martins, Seg u n d a Tu rma, j . em 02 .04.20 1 3, p u bl i cado no D ] e d e 1 2 .04.201 3 · 248. TALA M I N I , Ed uardo. "A prova e m p restada n o p rocesso civil o u p e n a l " . Revista de Processo. S ã o Pau l o : RT, 1 998, n. 9 1 , p. 1 07 .
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n o p rocesso para onde a p rova foi tras ladada (para essa ú lt i m a situação, STJ, Corte Es pecial, E R E s p n . 6 1 7 -428-SP, rei . M i na. N a n cy A n d righi, j. e m 4.6.201 4)249• 1 4.3. Critérios de valoração da prova emprestada
A d o utri n a identifica algu n s critérios para a valo ração da p rova e m p restada pelo j u iz. a) A p rova e m p restada guarda a eficácia do p rocesso e m que foi colh ida, n a confo r m idade do p o d e r d e conve n c i m e nto q u e tro uxe r c o n sigo: se s e to m a d e e m p résti m o u m a perícia, a eficácia da p rova e m p restada s e rá a de u m a perícia etc . . b ) A eficácia e a a p roveita b i l i dade da p rova e m p restada estão n a razão i nversa da poss i b i l i dade de sua re p ro d u ção : se a p rova pode ser re p roduzi da, sem maiores c ustos, a p rova e m p restada tem d i m i n uído o s e u val o r p ro bante. 1 4.4. Prova emprestada produzida em segredo de justiça
E d u ardo Tala m i n i exam i n a a q u estão da p rova e m p restada q u e te n h a sido p roduzida e m segredo d e j u stiça: a) o te rce i ro n ão pode p ed i r o e m p résti m o da p rova p roduzida em p rocesso e m que h o uve segredo d e j usti ça;
b) "as partes do p rocesso q u e tram ita s o b segredo da j ustiça não poderão p reten d e r o e m p résti m o da p rova n e l e prod uzida para o utro e m q u e q ualq u e r d e l as litigue - q uando m e n os, p o rq u e isso afro ntaria a garantia do contrad itório"250
É possível, porém, a i m po rtação da p rova, em tais casos, para u m p rocesso q u e e nvo lva as m e s m as partes - n ão poderá, p o r exe m p lo, se n o p rocesso i m p o r tad o r h o uve r assistente o u litisco n s o rte estra n h o ao p rocesso de o n d e se i m po rta a p rova. 1 4.5. Prova produzida por juízo incompetente
Não há p ro b l e m a na i m po rtação de p rova q u e te n h a sido p roduzida por j uízo i n co m pete nte. Os atos de p rod u ção de prova não se i nvalidam pelo reco n h eci m e nto
249. Sobre a concretização do p r i n cípio do contraditório na util ização da p rova e m prestada, conferir o e n u n ciado n . 5 2 do Fórum Permanente de P rocessualistas Civis: " Para a utilização da p rova e m p restada, faz-se necessária a observância do co ntrad itório no p rocesso de origem, ass i m como n o p rocesso de desti no, considerando-se q ue, neste último, a p rova mante n h a a sua natu reza originária" . 250. TALAM I N I , Eduardo. "A p rova e m p restada no p rocesso civil o u penal". Revista de Processo . São Pau l o : RT, 1 998, n. 9 1 , p . 1 07 .
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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O
da i n co m petê ncia - s o m e nte os atos decisórios é q ue podem ser i nval i d ados - e m e s m o ass i m n ão necessariame nte o s e rão. Caberá ao j u i z do p rocesso q u e i m porta a p rova dar à p rova e m p restada o val o r q ue entender q u e ela m e reça. 1 4.6. I nterceptação telefônica autorizada no processo penal como prova em prestada no juízo cível
Existem p recedentes do S u p re m o Tri bu nal Fede ral, ad m iti n do t raslado de i n te rce ptação telefô n ica devidame nte auto rizada n o j u ízo o u i n q u é rito c ri m i nal, co m o p rova e m p restada para o âm b ito estritam ente ad m i n i strativo . N o I nfo r m ativo d o S u p re m o Tri b u n a l Fed e ral d e n . 464 de 2007, notici o u -se deci são dada e m q u estão d e ordem n o s autos d o I n q u é rito n . 2424 que auto riza transferê n c i a d e dados o btidos por i n terce ptação e l et rô n i ca e m i n q u é rito/p rocesso penal para o u t ras esfe ras j u d i ci a i s o u ad m i n i st rativas .
N este j u lgado, " co n s i d e ro u -se não afro ntar à C o n stit u i ção Fed e ral o u à l e i o e n te n d i m e nto d e q u e a p rova deco rrente d e i nterce ptação lícita, auto rizada e real i zada e m p roced i m e n to c ri m i n a l , i n q u é rito o u p ro cesso-cri m e, c o n t ra certa pessoa, na co n d i ção de s u s peito, i n d i ciado ou ré u , possa s e r- l h e o posta, na esfera p ró p ri a, pelo m e s m o Estado, e n carnado por ó rgão ad m i n i st rativo ou j u d iciário a q u e esteja o age nte s u b m i sso, c o m o p rova do m e s m o ato vi sto sob a q u al ifi cação j u ríd i ca d e i lícito ad m i n i st rativo ou d i s c i p l i n a r ( . .. ) eq u iva l e ri a a i m ped i r q u e o m e s m o Estado, q u e j á co n h ece o fato n a s u a exp ressão h i stó rica co rres p o n dente à figu ra c ri m i n osa e, c o m o tal, j á l i citamente a p u rado n a esfe ra p e n al , i nvocasse s u a p rova o ri u n d a d a i nte rce ptação para, s o b as garantias do devi d o p rocesso legal, n o p roced i m ento p ró p rio, a p l i ca r ao age nte a san ção cabíve l à g ravidade d o eve ntual i lícito ad m i n i st rativo" . Afi rmam q u e o i lícito p e n a l tam b é m re p e rcute n a esfe ra ad m i n i st rativa, e n q u ad ra-se c o m o i lícito d esta n at u reza, q u e d eve s e r a p u rado e san c i o n ado n a fo r m a da l e i . E n ã o se deve p rivar, d i z e m , e s s a i nvestigação de p rova essencial, e m nome da p reservação d e uma i n t i m i d ade que j á fora d evassada. Foi ve n ci d o o M i n . M arco A u ré l i o alega n d o ofe n sa o a rt . 5o, X I I , d a C F/ 1 988. N o m e s m o sentido, STJ , RMS n . 1 6.429-SC, re i . M i n . Maria T h e reza de Ass i s M o u ra, j . em 3 . 6 . 2008) . Tam bé m ass i m , observa-se o posicioname nto da 3a Seção do STJ ( M S n . 1 4405 D F, j . em 26.05 .201 0), n o s e n t i d o de ad m it i r p rova e m p restada de p rocesso c ri m i n a l para o â m b ito d i s c i p l i n a r - mais es pecifi came nte para o PAD - Processo Ad m i n i s t rativo Disci p l i n ar. Conferir, ai n da, STJ, 3a S., M S n . 1 4. 1 40/ D F, Re i . M i n . Lau rita Vaz, j . em 26.09 . 20 1 2, p u b l i cado no Dj e de 08. 1 1 . 20 1 2; STJ, P S., MS n. 1 6. 1 46- D F, Re i . M i n . E l i a n a Cal m o n , j . e m 2 2 . 5 . 20 1 3, p u b l i cado n o i nfo rmativo 5 2 3; STF, 2 a T. , H C n . 1 33
F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E O l i V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
1 02 . 293, Rei . M i n . Ayres B ritto, j . e m 24.05 . 20 1 1 , D] e-239. Se é possíve l e m p restar a p rova para u m p rocesso ad m i n ist rativo, tanto mais para u m p rocesso j u risdicional - pen se-se, p o r exe m p lo, n o uso dessa p rova e m p rocesso de i m p ro b i dade ad m i n istrativa25' . 1 S. PRECLUSÃO PARA O J U I Z EM MATÉRIA DE PROVA
O j u iz, n a decisão d e saneame nto e o rga n i zação do p rocesso, d everá d el i m itar as q u estões de fato s o b re as q uais recai rá a atividade p ro bató ria a ser real i zada e m a u d i ê n c i a d e i n strução e j u lga m ento (art. 3 5 7 , 1 1 , CPC) o u antes de la, c o m o n o caso de p rova pericial. A existê ncia de uma decisão d e o rgan i zação da atividade i n strutória t raz d úvi das q uanto ao regi m e da p re c l u são das decisões j u d i ciais e m tema d e p rova. S u rgem ao m e n o s c i n co q u estões: a) p rofe rida a deci são d e o rgan ização da ativi dade i n st rutó ria, c o m a defi n i ção das p rovas a s e re m p roduzidas, p recl u i a poss i b i l i dade d e d ete rm i n a r a coleta de o u t ras p rovas? b) p rofe rida a deci são d e o rga n i zação da ativi dade i n st rutó ria, em que se de fe re a p ro d u ção de dete r m i nada p rova, pode o juiz retrocede r, rejeitando-a? c) p roferida a decisão de o rga n i zação da ativi dade i n strutó ria, e m que se i n d efe re a p ro d u ção d e dete r m i n ada p rova, pode o j u i z arre p e n d e r-se e determ i na r s u a rea l ização ? d) dete r m i nada a p ro d u ção da p rova d e ofício, pode o j u iz dela desistir? e) dete r m i nada a p rod u ção d a p rova a req u e r i m e nto da parte, pode a p ró p ri a parte req u e rente desisti r dessa p rod u ção ?
A res posta às pergu ntas d e p e n d e q u e se registre u m a prem issa: ti rando a decisão q u e redistri b u i o ô n u s da p rova (art. 1 .0 1 5, C P C), as decisões s o b re p rova, p roferi das pelo j u iz, não são i m p u g n áveis p o r agravo de i n stru m e nto - ou seja, n ão são reco rrívei s i m ediatame nte; se o i nteressado q u i s e r, d eve rá i m p ugná- l as p o r ocasião d o rec u rso contra a sente n ça, a apelação . Assi m , como n ão c a b e recu rso i m e d i ato, a p re c l u são em re lação a essas decisões s o m e nte pode ser cogitada após
o p razo para a apelação o u para as contrarrazões d e apelação .
2 5 1 . Na doutrina, a favor, M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. "A Constit u i ção e as p rovas i l i citam ente obtidas " . Temas de direito processua l - sexta série. São Pau l o : Saraiva, 1 996, p . 1 20- 1 2 1 ; N ERY J r., Nelso n . Princípios do processo civil n a Constituição Federal. 8• ed. São Pau lo: RT, 2004, p . 203; con tra, TALAM I N I , Eduardo. "A p rova e m p restada n o processo civil ou penal", cit., p . 1 o8.
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O sistema da recorri b i l i dade das i nterlocutórias, no CPC, é b e m confu so. De aco rdo com o parágrafo ú n i co do art. 1 .0 1 5, cabe agravo de i ns trumento de decisões i nterlocutó rias proferidas e m liq u idação, proces so de i nventário e partilha, execução e c u m p ri m e nto de sentença. Não há q ua l q u e r restrição q uanto ao cabi mento do agravo de i n stru m e n to n esses casos. Assi m , pode aco ntecer de, em liq u idação, por exem plo, o juiz i n d efe ri r a p rod u ção de uma prova. De aco rdo com o art. 1 .0 1 5, CPC, caberá agravo de i n strum ento - isso porq u e não cabe apelação em l i q u i dação . O mesmo ocorre se a decisão de i n deferi m e nto se ho uver dado e m processo de i nventário e part i l h a - q u e é um p rocesso de co n h ecim ento. Se essa mesma decisão h o uvesse sido p roferida na fase de co n h ecime nto, e m outros p rocessos, porém, não caberá agravo de i n stru m e n to. H á um claro nonsense no sistema: decisões sobre p rod u ção de p rova n o p rocesso cujo propósito é exatam ente p rod uzir certeza j u rídica não são i m p ugnadas i m ediatam e n te; m as e m execução, cujo p ro pósito é efetivar o d i reito a uma prestação, elas são agraváveis . Os tri b u n ais e a doutri n a te rão uma tarefa árd ua pela frente: dar coerência e razoabi l idade a esse siste ma.
Assi m , vam o s às respostas. Para a p ri m e i ra q uestão, a res posta é s i m p les: deco rre d e exp resso texto de l e i . N ão h á p reclusão para q u e o j u i z exe rça o seu poder i n st rutório, à luz d o art. 3 70, CPC. M e s m o p rofe rido a decisão d e o rga n ização da atividade p ro bató ria, o j u i z pode, m a i s tarde, dete r m i n a r real ização d e outras p rovas, caso ente n d a q u e essa p rovi d ê n c i a é n ecessária à i n st rução d o feito252 - o b s e rvados, o bviam e n te, os l i m ites ao exe rcíci o d o poder i n strutó rio, tal como exa m i nado no item res pectivo . Al iás, é j u stamente aí q ue tem a p l i ca b i l idade o referido art. 3 70: co m p l e m entar a atividade p robatória realizada a req u e r i m e nto das partes, caso essa se mostre i n s uficie nte a ponto de o j u lgador perman ecer e m d úvida acerca de algu m a q uestão de fato. N ão é à toa q u e a d o utri n a ad m ite tran q u i la m e nte q u e o j u iz, ao fi m da i n stru ção, em vez de sentenciar, converta o j u lga m e nto e m d i ligê n c i a p ro bató ria, reto rnando à fase i n strutória. Além d isso, a possi b i l idade de alegação de fatos s u p e rve n i e n tes (arts. 493 e 1 .0 1 4, p . ex.) tam bé m j ustifi ca a p rod u ção d e p rova i n i ci a l m ente não determ i n ada na decisão de o rganização da atividade i n strutória. Ainda s o b re o te m a, é p reciso l e m b rar a poss i b i l idade d e p ro d u ção d e p rova em i n stân c i a rec u rsal, aceita com certa tran q u i l idade em relação a alg u n s meios de p rova (do c u m e ntal, i n s peção j ud i cial e i n terrogató rio, confo r m e será vi sto n o s capí t u los respectivos), mas q u e pode ser este n d i d a a q ualq u e r o utro meio d e p rova, e m
2 5 2 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, 2002, cit., p . 54; MARCATO, Anto n i o Carlos. Códiso de Processo Civil in terpretado. Antô n i o Carlos M arcato (coord.), 2004, cit., p . 989; D I NAMARCO, Cân d i d o Rangei. Instituições d e Direito Processual Civil, v . 3, cit., p . 645 .
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FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA
razão do p e n same nto aq u i defe n d i d o, que perm ite a a p l i cação do art. 370 do CPC a q ualq u e r ó rgão j u risdicional. O §3o do art. 938 do CPC ratifica essa poss i b i l idade. A p ro pósito, ver o v. 3 deste C u rso, q u e tem item dedicado exc l usiva m ente à p ro d u ção de p rovas em tri b u n a l . J á para a segu n d a e a tercei ra q u estões, a resposta não é tão s i m ples. A resposta à segu n d a q u estão é negativa; o j u iz n ão pode retroceder. Ao a u to rizar a p ro d u ção d a s p rovas s o l i citadas, atri b u i -se à parte u m d i reito à p rod u ção daq u e l a p rova (art. 5°, IV, C F) q u e n ão pode ser s u btraído pode decisão do j u lgad o r. O p e rou-se p recl usão co n s u m ativa. Até porq ue, b e m se sabe, se o j u i z d e p ri m e i ra i n stância ficou sati sfeito com as p rovas j á p roduzi das, fo rmando seu convenci m e n to, o m e s m o talvez n ão se possa d i z e r do t ri b u n a l q u e revisará o j u lgame nto e m grau d e rec u rso: s e rão aq u e l as p rovas para e l e s uficientes? Afi nal, a decisão f i n a l e d efi n itiva será a dos ó rgãos da i n stância recu rsal . 253 A s o l u ção, poré m , pode ser outra se, n o caso co n c reto, o m agistrado c o n c l u i r q u e a p rod u ção d a p rova reve la-se desn ecessária o u excessiva, e m razão d e fa to supervenien te à decisão q u e a d efe ri u - como, por exe m plo, n o caso d e a o utra parte confessar q u e os fatos afi rmados pelo autor são verdad e i ros. E m relação à decisão que indefere a p ro d u ção da p rova, a situação é difere nte: como não cabe agravo de i n stru m e nto, rec u rso i m ediato, n ão se pode falar e m p re c l u são n esse m o m ento - a p re c l u são somente aco ntecerá se o i n te ressado n ão d i s cuti r e s s a decisão n o m o m e nto do rec u rso contra a sente n ça. Como não h á p re c l u são i m ed i ata, parece q u e a m e l h o r s o l u ção é permitir q u e o j u i z reco n s i d e re e autorize a p ro d u ção da p rova. Val e a l i ção d e Dan i e l Ass u m pção : "Se n ecessária a p ro d u ção de d ete r m i n ada p rova para a m e l h o r so l u ção, n ão resta d úvida d e q u e deve s e r p rod uzida. N ão se pode aq u i falar e m perda de d i reito da o utra parte e m n ão ver aq u e l a p rova s e r t raz i d a aos autos, j á que tal d i reito n ão pode p revalecer q ua n d o c o m parado c o m a b u sca pela m e l h o r e mais p e rfeita p restação j u ri s d i c i o n a l " . 254 A res posta às q u estões " d " e "e" variará conforme a p ro d u ção da p rova te n h a sido dete r m i n ada de ofíci o o u a req u e ri m e nto da parte i nte ressada. N o p ri m e i ro caso, o j u i z s o m ente pode refl u i r se h o uver fato n ovo q u e j u stifi q u e essa co n d uta - s u rge para as partes o d i reito à p ro d u ção da p rova. N o segu n d o caso, está-se d i ante d e n egócio p rocessual p ro b atório u n i l ate ral q u e, s e n d o vál i do, deve ser res peitad o : a p rova n ão s e rá p rod uzida.
2 5 3 . N EVES, Daniel Amorim Ass u m p ção. Preclusões para o juiz, cit., p . 2 6 6 e s s . Seg u n d o m e s m o autor, h á q u e m defe n d a o contrário, f u n dados todos n a m áxi m a d a eco n o m i a p rocess u a l , evita n do d i s p ê n d i o d e s n ecessário de tempo e d i n h e i ro. E, e m sentido o posto, E d uardo Cam bi, sob o argu m e nto de que, na audiência pre l i m i nar,
o j u i z só tem u m a visão s u p e rficial dos pontos controvertidos e das provas necessárias, razão por q u e s u a decisão sobre as provas p o d e ser revista d e p o i s . N ã o h á prec l u são, d i z , pois a p rova é q u estão de ordem pública (CA M B I , Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit., p . 434 e 435). 254. N EVES, Daniel Amorim Assu m pção. Preclusões para o juiz, cit., p . 270.
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CAPÍT U LO 3
Produção antecipada da prova Sumário 1 . Generalidades - 2. Natureza jurídica •
-
3. Funda mentos do pedido de produção antecipada
de prova e petição inicial - 4. O processo de justificação - 5. Competência - 6. Tutela provisória liminar do direito à produção da prova - 7. Citação dos interessados - 8. Despacho inicial e esboço do procedimento -
9. Defesa e recursos - 1 0. Pedido contraposto de produção antecipada de prova - 1 1 . 1ntervenção de terceiro atípica: ampliação do polo passivo - 1 2. Sentença e entrega dos autos.
1 . G E N E RA L I DADES
O d i reito à p rova é um d i reito fu n damental d e conteúdo co m p l exo. O tema foi exa m i nado n o capít u l o s o b re a Teo ria G e ral da P rova, neste vo l u m e do Curso. o di reito à produção da p rova é um dos q u e com põem o com p l exo d e situa·
ções j u ríd i cas q u e se chama d i reito à p rova. O d i reito à p rodução da p rova tem gan hado cada vez m ais re l evância; s u a auto n o m i a tem sido tão d estacada, q u e o C P C resolveu c r i a r u m a ação p ro bató ria autô n o m a gen éri ca, cujo conteúdo é exatam ente a afi r mação do d i reito à produção da p rova. A ação de produção a n tecipada de prova é a demanda pela q ual se afi rma o d i reito à p ro d u ção de u m a dete rm i n ada p rova e se pede q u e essa p rova seja p ro d u zida antes da fase i n strutória do p rocesso para o q ual ela s e rvi ria. É, p o i s , ação q u e se b usca o reco n h ec i m e nto do direito a utônomo à prova', direito este q u e s e realiza com a coleta da prova em típico procedimento de jurisdição volun tária2•
É ação que se esgota n a p rod u ção da p rova - tão so m e nte. Não se p reten d e q u e o j ui z reco n h eça q u e os fatos fo ram p rovados, o u q u e o j u iz certifiq u e situações j u rídi cas deco rrentes d e fatos j u ríd icos. O que se b u s ca, s i m p lesmente, é u m a de· cisão q u e reco n h eça q u e a p rova foi p rod uzida regu larmente. A valo ração da p rova
1. 2.
YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova . São Pau lo: M a l h e i ros, 2009, p . 4 1 9 . Leonardo G reco enxerga p roce d i m entos p ro bató rios de j u risdição volu ntária, e m q u e a atividade d o j u iz é de s i m ples aq u i s i ção da prova, tal como n a j u stificação. Já n o q u e se refere à produção anteci pada de p rovas e a exi bição de documentos, concorda com Tes h e i n e r (TESH E I N E R, ]osé Maria Rosa. jurisdição volun tária. Rio de J a n e i ro: A I D E, 1 992, p . 1 56 ss.) "terão natu reza contenciosa o u volu ntária conforme o processo princi pal a q u e s i rvam ten h a u m a natu reza o u o utra nat u reza" ( G RECO, Leonardo. jurisdição vo luntária. São Pau l o : Atlas, 2003, p . 28).
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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A
será feita e m o utro m o m e nto; isso se h o uver n ecessidade, pois o req u e rente pode n ão aj u izar futura d e m a n da. Pode-se req u e re r a antec i p ação da p rod u ção de qua/quer3 p rova, ressalvada a p rova docu m e ntal, cuja p ro d u ção anteci pada se pede por meio da ação de exibição . Diferente m e nte do CPC- 1 973, q u e p revia a p rod u ção anteci pada de p rova o ral o u pericial, o CPC n ã o faz essa restrição: é possível ped i r a p rodução antecipada de q ualq u e r p rova. O CPC- 1 97 3 p revia três espécies de ações pro bató rias: a p rod u ção anteci pada de p rova, q u e se f u n d ava em u rgê n c i a e se restri ngia às p rovas o ral e pericial; a j u stifi cação, q u e d i s p e n sava a u rgência e se restri ngia à p rova teste m u n hal; a ação de exi bição de doc u m e nto ( q u e era p revista no ro l dos meios de p rova e como "ação cautelar"). O CPC atual fu n d i u ( u n ificou) a pro d u ção anteci pada de prova e a j u s tificação, em u m ú n ico p roced i m e nto, e m q u e se perm ite a p ro d u ção de q u alq u e r p rova, i n de p e n d e nte m e nte da d e m o n stração de u rgê n c i a . A l é m d isso, o C P C atual p revi u a ação de exi bição de doc u m e nto o u coisa apenas n o ro l dos m eios de p rova - e não mais como ação cautelar, n o q u e agi u m u ito b e m .
Este capít u lo é dedicado ao estudo da ação de produção an tecipada de prova, tal co m o regu l ada pelos arts. 3 8 1 - 384 do CPC. A p ro d u ção anteci pada de p rova pode ser req u e rida co mo u m i n cidente p ro cessual, n o bojo de u m p rocesso já em c u rso. O s art. 38 1 - 384 do CPC regulam a ação autô n o m a de p rod u ção anteci pada de p rova, proposta antes da c h amada ação p ri n ci pa l . N a d a o b stante o s i l êncio n o r m ativo, é possível , s o b retudo e m situações de u rgên cia, req u e rer a p ro d u ção anteci pada de p rova i n cidentalme nte, val endo o re grame nto da p rod u ção anteci pada autô n o m a como modelo. 2. NATU REZA J U RÍDICA o p rocesso autô n o m o de p rod u ção anteci pada de p rova é de j u risdição vo l u n tária. N ã o é p rocesso cautelar - n ã o h á seq u e r a necessidade d e al egar u rgê ncia4• A
3·
4.
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Na l i n h a do q u e já pugnava a doutrina: M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 1 90; YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova cit., p. 4 2 1 e 442-445; D I D I E R j r., Fredie; OLIVEIRA, Rafae l Alexandria de; B RAGA, Pau la Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2, p. 254. A poss i b i l idade de u m a ação p ro bató ria sem o pressu posto da u rgê ncia era reivi ndicada h á tem pos pela dou tri n a b rasi l e i ra: YARSHE LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, cit.; N EVES, Daniel Assu m pção. Ações probatórias autônomas, cit.; O LIVEI RA, Rafael Alexa n d ria de; BRAGA, Pau l a Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2 .
P R O D U Ç Ã O A N T E C I PA D A DA P R O VA
c i rc u n stân c i a d e poder h ave r confl ito q uanto à existência d o d i reito à p rova n ão o desnat u ra: é da essê n c i a da j u risdição vo l u ntária a existê n c i a d e u m a liti3iosidade potencial. É j u ri sdição vo l u ntária p e l o fato de q u e n ão há necessidade de afirma ção do conflito em torno da produção da prova. A auto n o m i a do p rocesso d e p rod u ção anteci pada de p rova d i s p e n sa, i n c l u s i v e , a p roposit u ra de futu ra demanda c o m base n a p rova q u e se p rod uzi u . A p ro d u ção da p rova p o d e servi r, aliás, exatam e nte c o m o con tra-estím ulo a o aj u izame nto d e o ut ra ação; o s ujeito p e rcebe q u e não tem lastro p ro bató rio mín i m o para isso; n esse sentido, a p ro d u ção anteci pada d e p rova pode servi r como freio à p ro posit u ra d e deman das i nfu ndadas. Segu n d o Yars h e l l , t rata-se d e ação q ue se reveste d e dup/icidade peculiar. I sso p o rq ue, ao i nvés de am bas as partes adotare m si m u ltan eam e nte a d u p l a face de autor e ré u , o que se o b s e rva é que a posição ocu pada p e l as partes não é m u ito relevante. A p rocedência da demanda tem o m e s m o sign ificado para am bas, pois a p rova será p rod uzida e ati n gi rá, para b e n eficiar o u p rej u d i ca r, todas as partes5• Este é o f u n d a m e nto, al iás, do §3o do art. 382, ad iante exa m i n ad o . 3. F U N DA M ENTOS DO P E D I DO D E PRODUÇÃO ANTEC I PA DA DE P ROVA E P E TIÇÃO I N ICIAL
N a petição i n icial, o req u e rente a p rese nta rá as razões que j ustificam a neces sidade de anteci pação da p rova (causa d e p ed i r); além d i sso, deve rá i n d icar, com p recisão, os fatos s o b re os q uais a p rova há d e recai r (art. 382, capu t C PC), o q u e é i n d is p e n sáve l para q u e o pedido seja d ete r m i n ad o . E m b o ra n ã o h aj a m e n ção n o CPC, caso p rete n d a a p rod u ção de p rova teste m u n hal, o req u e rente já tem de a p resentar, na petição i n icial, o ro l d e teste m u n h as; se p reten d e r a p rod u ção de p rova pericial, a i n d i cação do assiste nte técn i co e a fo rm u lação dos q uesitos periciais, s e fo r este o desejo do req u e re nte, tam bé m se i m põe. Essa exigê n c i a deco rre da s i m p l i cidade d o p roce d i m e nto d e p rod u ção anteci pada de p rova, q u e p raticame nte s e red u z à p rod u ção da p rova.
O art. 381 t raz as situações q u e j u stificam o pedido d e p ro d u ção anteci pada d e p rova: I haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível o u m uito difícil a verificação de certos fa tos na pendência da ação . Esta é a t rad i c i o n al situação q u e j u stifi ca a p rod u ção anteci pada d e p rova: o risco d e a p rova n ão mais poder s e r -
s.
YARSHELL, Flávio Luiz. A n tecipação da prova sem o requisito da ursência e direito autônomo à prova, cit., p . 3 30-33 1 .
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p rod uzida. Bu sca-se, e n tão, a p rod u ção de uma p rova que " perpetue a m e m ó ria da coi sa" ( p rova ad perpetuam rei memoriam). Uma teste m u n h a está para m o rrer; o o bjeto da perícia está para perecer; o dano am biental está, aos poucos, sendo absorvido pela n atu reza etc. A p ro d u ção anteci pada de p rova tem, n este caso, o p ro pósito de evitar a lesão ao d i reito à p ro d u ção da p rova e, p o r isso, tem caráter i n i b itório. 11 a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou ou tro meio adequado de solução de conflito. Eis aq u i uma n ovidade do CPC atual. O d i reito à p ro d u ção da p rova nasce do fato de, com a p rova p roduzi da, s u rg i r c h a n ce para a s o l u ção do caso por autoco m posição. -
N ão se p ress u põe u rgê ncia, m u ito menos risco de que a p rova não possa ser p roduzida futu ram ente. Esti m u la-se a p roposit u ra da ação p robató ria autô n o m a, n a esperança de q u e a p rova p rod uzida esti m u le as partes a reso lve r o p ro b l e m a c o n se n s u a l m e n te. Essa p revisão refo rça a ideia de q u e o desti n atário da p rova n ão é apenas o j u iz. A p rova tam bém se d i rige às partes; a p rova tam bém serve para q u e as partes fo rmem o seu conve n c i m ento s o b re a causa e, a part i r daí, trace m as s u as estra tégias. 111
o prévio conhecimento dos fa tos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Mais u ma n ovidade do CPC. Tam b é m aq u i h á o refo rço à ideia de q ue as p rovas tam bé m poss u e m as partes como dest i n atárias. B u sca-se a p rod u ção ante ci pada da p rova para q u e se possa o bter um lastro p ro bató rio mín i m o para o aj u i zame nto de u m a d e m a n d a futu ra o u a certeza de q u e e s s a d e m a n d a s e r i a i nviáve l . -
O § 1 o do art. 3 8 1 p revê u m a q uarta h i pótese de p rod u ção anteci pada de p rova. Há casos e m q u e se b u sca apenas a i nfo rmação s o b re os b e n s q u e com põem u m a u n iversalidade ( u m a b i b l i oteca, u m re ban ho, u m a h e ran ça, u m patri m ô n i o etc.). Não se p rete n d e a o bten ção de q ua l q u e r medida constritiva (tutela cautelar). N esse caso, temos o arrolamento de bens com fina lidade exclusivamente probatória6, sem q ualq u e r con otação con stritiva. Trata-se de ação p ro bató ria m u ito úti l como p re pa ratória de u m a ação d ivisó ria ou ação em q u e h ave rá parti l h a . H á, ain da, o u t ras situações e m q u e é cabível a p rod u ção anteci pada de p rova. Pode-se b u scar a p ro d u ção da p rova para viabilizar a ad m i s s i b i l i d a d e de u m a de manda. É o q u e oco rre q uando se v i s a p e r m i t i r a form u lação de u m ped ido líq u i do, m e d iante q uantifi cação real i zada
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o legislador acol h e u pro posta de YAR S H E LL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova s e m o req uisito da ur!Jência e direito autônomo à prova cit., p. 442-445.
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em p e rícia anteci pada7; ou c o n stitu i r docu m e nto i n d i s p e n sáve l para o aj u izamento de ação m o n itória (art. 700, § 1 o, CPC). É, rea l m e nte, um excelente aperfeiçoa m e nto da legi s l ação, q u e tende a ser m u ito utilizado na p rática. Esses são casos e m q u e se pode conside rar, i n c l u sive, q u e a p rod ução da p rova poderá "justificar ou evitar o ajuizamento de ação " (art. 38 1 , 1 1 1 , CPC).
É possível util izá- l a, tam b é m , para p re parar o lastro p ro bató rio de futu ro pedido d e tutela p rovi sória. A possi b i l idade d e uma "justifi ca ção p révia" e m caso de tutela p rovi sória de u rgência s i n al iza nesse sentido (art. 300, § 2 .o, CPC). 4. O PROCESSO DE J U STI F ICAÇÃO
A j ustificação é a coleta e registro escrito de p rova teste m u n hal, seja para ser v i r como s i m p l e s doc u m e nto, sem n at u reza contenciosa8, seja para servi r de p rova em p rocesso regular, até m e s m o de n at u reza ad m i n i st rativa. Seu obj etivo p ri m o rdial é, pois, j u stificar u m fato - q ualq u e r fato p ro bando9 - o u relação j u rídica que deve m ser exp ressam e n te ide ntificados n a peti ção i n i cial.
É o que se dá co m o req u e ri m e nto de j u stifi cação de fatos re levantes para fi n s p reviden ciários, util izada para i n stru i r pedidos res pectivos, b e m co m o c o m a j u sti fi cação p ro m ovida por servid o r p ú b l ico q u e p rete n d e evi d e n ciar fato relativo à sua vida f u n c i o n al, visando i n tegrar o u corrigi r registros da re partição ad m i n ist rativa e m q u e atua'0• A ação de j u stificação perman ece p revi sta n o C P C, n o §so do art. 3 8 1 : "§ so A p l i ca-se o d i s posto n esta Seção àq u e l e q u e prete n d e r j u stificar a existê ncia de algu m fato o u relação j u ríd i ca, para s i m p les docu m en to e sem caráter conte n c i oso, q u e expo rá, e m petição ci rcu n stanciada, a s u a i nte n ção". Confo r m e visto n o item i ntrodutório, o CPC u n ificou a ação pro bató ria autô n o m a, f u n d i n d o a produção an tecipada d e prova e a ação d e justificação, t a l co m o h aviam s i d o reg u l adas p e l o CPC- 1 9 7 3 . A doutri n a post u l ava essa fusão, e m razão da s u pe rposi ção que havia entre os p roced i m e ntos - a p rod u ção anteci pada de p rova
N EVES, D a n i e l Ass u m pção. Ações Probatórias Autônomas, cit., p. 3 - 5 . A ausência de litigiosidade deixa-a p róx i m a a u m a coleta extraj u dicial de p rova testem u n h al, a n u nciada como tendência em outros países como a França (YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da ur3ência e direito autônomo à prova cit., p . 424). 9. Q u e pode ser u m fato j u rídico o u fato a i n d a não j u rídico; u m fato lícito o u ilícito; u m fato positivo o u negativo. E m sendo fato j u rídi co, pode ser j u rídico em sentido estrito, ato-fato, ato j u rídico, negócio j u rídico (OLIVEI RA, Carlos A l b e rto Alvaro de; LACERDA, Galena. Comentários ao Códi3o de Processo Civil_ cit., p. 3 1 2- 3 1 3; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil. 2• ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, t. 1 2, p . 224. 1 0. THEODORO ]R., H u m berto. Processo Cautelar. 22• ed. São Pau lo: LEUD, 2005, p. 350.
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(CPC- 1 973) servia à p rova testem u n hal, m as p ress u p u n h a u rgê n c i a; a j u stificação apenas servia à prova teste m u n hal, e dispensava a u rgê n cia" . S i m p l ifi cação p roce d i m e ntal m u ito bem -vi nda12• 5. COM PETÊNCIA
H avia m u itas d úvidas, ao tem po do CPC- 1 97 3 , s o b re a com petê n cia para p rocessar a ação p robató ria autô n o m a . O CPC atual p rete n d e u resolve r a s p ri n ci pais contrové rsias s o b re o tema. Os §§ 2°, 3o e 4° do art. 381 do CPC traze m as respectivas sol uções. O §2o cria h i pótese de foros conco rre ntes para a p ro d u ção anteci pada da p rova: do j uízo do fo ro onde esta deva ser p rod uzida'3 ou do j uízo do fo ro de d o m i cílio do ré u . O §2o p revê a poss i b i l idade forum shoppin3, e ntão . Por ser regra de com petên cia territorial, e não h aver q ua l q u e r ressalva legal, o caso é de co m petê ncia re lativa. Conforme visto n o v. 1 deste Curso, no capít u l o s o b re com petê n c i a, u m a vez exi stente, o d i reito d e esco l h a do j uízo com petente deve ser exe rci do conforme os p ri n cípios da com petê n c i a adeq u ada e da boa-fé p rocessual. A observação é i m p o r tante, pois não há sentido algu m , p o r exe m plo, n a p ropositura de u m a p rod u ção anteci pada de p rova p e ricial s o b re u m i m óvel em fo ro d i sti nto do local do i m óvel, onde a p rova será p roduzida - se ass i m fosse, seria uma ação para ped i r ao j uízo a expedi ção de u m a carta p recató ria, o q u e s o b q ualq u e r ponto de vi sta, i n c l u sive a part i r do p ri n cípio da efi c i ê n cia (art. 8°, C PC), não faz sentido'4• O fo ro do d o m i cílio do ré u d eve ser e n carado, n o caso, como foro excepcional, cabíve l, por exe m p lo, n o caso de p rodução anteci pada de depoi m e nto da parte, h i pótese em q u e o d o m i cílio do ré u é real m e nte o mais adeq uado. O §3o reso lve antiga contrové rsia sobre se a p rod u ção anteci pada de p rova gera o u n ão p reve n ção do j uízo para a ação q u e ve n h a a ser p ro posta. E n cam pando a o ri e ntação con sagrada h á m u itos anos pelo antigo Tri b u nal Federal de Rec u rsos ( n .
1 1 . Yars h e l l reco n h ecia não h ave r distin ção s u bstancial e ntre elas (YARS H E LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova cit., p. 422). Já Daniel Ass um pção N eves concl uía pela i n util idade da prod ução anteci pada de p rova testem u n h al, em razão da existência da j u stifi cação autô n o m a i n de p e n d e nte de u rgência, e q u e só exige a demon stração de sua utilidade (Ações probatórias autônomas, cit., p . 353). 1 2. Encampou-se sugestão defe n d i d a há algu n s anos por este Curso (DIDIER ) r., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Pau l a Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2, p. 265). 1 3. Dispositivo claramente i n s p i rado no art. 83 , 1, "d", do CPC português: "d) As d i l igências anteci padas de p ro d u ção de p rova serão req u e ridas no tri b u nal do l ugar em que hajam de efetuar-se". 1 4. " N ão teria n e n h u m sentido p rete nder i n stau rar a medida em uma cidade, para deprecar a oitiva de teste m u n h a para outro local, q uando esta é a ú n ica finalidade da ação" (MARI N O N I , L u i z G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. São Pau lo: RT, 2008, p . 270- 2 7 1 ) . •
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263 da s ú m u la do antigo TFR), o CPC d i s põe q u e a p rod u ção anteci pada da p rova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. A ação poste rior seg u i rá as regras gerais s o b re com petê n cia. A contrové rsi a, ago ra, tem uti l idade m e ra m e nte h i stóri ca' s . O art. 1 5, 1 1 , da Lei n . 5 .o 1 0/ 1 966, atri b uía ao j uízo estad ual a com petê ncia para p rocessar ação de justificação em face de ente federal, caso n a loca l idade n ão h aj a vara fede ra l . Como h o uve a unificação d a s ações p ro bató rias, o legislador h o uve p o r b e m 3enera lizar a regra, q ue antes e ra p revi sta a p e n as para a j u stificação . O §4o do art. 3 8 1 atri b u i ao j uízo estad ual a com petência para p rod u ção antecipada de p rova req u e rida em face da U n ião, entidade autárq u i ca ou e m p resa p ú b l i ca fed e ral se, n a locali d ade, n ão h o uver vara fed e ra l . 6 . TUTELA PROVISÓRIA L I M I NAR DO DIREITO À PRODUÇÃO D A P ROVA
O fato d e ser p rocesso de j u risdição vo l u ntária não sign ifica q u e, e m situações exce p c i o n ais, n ão se possa b u scar u m a tutela p rovi sória d o d i reito à p ro d u ção da
p rova. Seria u m a tutela p rovi só ria de u rgê n cia l i m i n ar, sem citação p révia e partici pa ção dos d e m ai s i nteressados, em casos de extre m a u rgência (ex . : risco d e vida para a teste m u n h a, p o r exe m p lo) - ressalvando a possi b i l i dade d e o req u e rido, poste rior m e nte, req u e re r a co m p l e m e ntação da medida, n o q u e fo r possível'6• Ass i m , a l i m i nar n a medida de antec i pação da p rova - o u seja, uma tutela p rovisória satisfativa do d i reito à p rod u ção da p rova anteci pada, por mais estra n h o q ue pareça - se j u stificaria q uando fosse tam a n h a a u rgê n c i a, a ponto d e n ã o h ave r te m po para citação do req u e rido. Seria u m a espécie d e tutela provisória fundada exclusivam en te na ur3ência. Tam bé m se ad m ite essa medida l i m i nar q ua n d o o ré u , u m a vez citado, p udes se frustrar a medida e m s u a uti l i dade, j u stifican do-se a poste rgação d o contraditó rio para o m o m e n to seg u i nte ao da realização da d i l igência. Nesses casos, aco l h ida a defesa do req u e rido, só resta ao j u i z n ão h o m o l ogar a p rova, s u btrai n d o- l h e eficácia' 7•
1 5. Sobre a controvérsia, D I D I E R ) r., Fredie; O LIVEI RA, Rafael Alexa n d ri a d e ; BRAGA, Paula Sarno. Curso d e Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2, p. 255-256. 1 6. THEODORO J R . , H u m berto . Processo Cautelar, cit., p . 319. Tam b é m admitindo a medida "inaudita altera parte" S I LVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar, cit., p. 399. Pontes de M i ra n d a adm ite a possi b i l idade de n ão h aver t e m p o a esperar, i n t i m a ndo-se de i mediato as partes e/ou teste m u n has a ser i n q u i ridas a aco m pa n h ar a i n q uirição, q u e pode ser realizada de p ronto ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Código de Processo Civil, cit., p. 1 98). 1 7. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cau telar, cit., p . 267-268.
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I m po rtante esclarecer, no e ntanto, que se não fo r aco l h ida a defesa e a p rova fo r t ras ladada para eve ntual e fut u ro p rocesso de certifi cação, poderá ter seu val o r e efi cácia ali co m p ro m etidos, a o m e n o s no q u e se refere àq u e l e q u e n ão part i c i p o u de s u a p ro d u ção.
7. CITAÇÃO DOS I NTE RESSADOS
Co m o e m q ualq u e r p roced i m e nto de j u ri s d i ção vo l u ntária, os i nteressados de vem ser citados; neste caso, os i nteressados na p ro d u ção da p rova devem ser cita dos para aco m pan há-la (art. 382, § 1 °, CPC). A citação exerce papel i m po rtantís s i m o, pois é a c o n d i ção de efi cácia da p rova perante aq ueles contra q u e m se p rete n d e q u e a p rova s e j a util izada'8• A pec u l iaridade é q u e, n este p roced i m e nto, o j u iz dete rm i n ará, a té mesmo de ofício, a citação dos in teressados n a p rodução da p rova. O u seja: caso o j u iz entenda que h á alg u m i n teressado na p rova do fato o u n a p rod u ção da p rova, cuja citação não te n h a sido req u e rida, pod e rá determ i ná-la ex officio . É u m a h i pótese típica de i nterven ção iussu iudicis'9• Pode h aver prod u ção anteci pada de p rova unila tera l o req u e re n te q u e r a p rova apenas para formar o seu conve n ci m e nto, a p ri n cípio sem finali dade conte n ciosa. E s s a medida cabe q u ando os fatos só forem pert i n e ntes à pessoa do j u stifi cante, como, p o r exe m p lo, a ação p ro m ovida para d e m o n strar a p ró p ria i d o n e i dade fi n ancei ra20• Isso é possíve l, pois o fato diz res p eito exc l usivam ente à pessoa do req u e rente; não serve para p rova d e re lação j u ríd ica, e m que sem p re h ave rá mais pessoas e nvolvidas que deverão s e r n ecessari a m e nte citadas . -
Há q u em defe n d a q u e, n a j u stificação unila tera l de fato, aval ie-se a conven i ê n ci a de u m a citação por ed ital de eve ntuais i nteressados i n c e rtos, por p recaução " .
N esse caso, d i s p e n sa-se a citação de i n te ressados fi nal do § 1 o do art. 382 do CPC.
-
é o q u e d i s põe a parte
1 8. Pontes de M i randa d i z s e r a citação condição de eficácia da j ustifi cação para s e u s dest i n atários ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, cit., p . 224). 1 9. A a m p l itude da d i s posi ção n o r m ativa rem ete, claramente, ao dis posto n o art. 91 do CPC- 1 9 39, que consagrava a i nterve n ção iussu iudicis genérica: "Art. 9 1 . O j u iz, q uando n ecessário, ordenará a citação de terceiros, para i ntegrarem a contestação. se a parte i nteressada não promover a citação n o p razo m arcado, o j u i z abso lverá o réu da i n stância". 20. S I LVA, Ovídio Bapti sta da. Do Processo Cautelar, cit., p . 479; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, cit., p . 224. 2 1 . SI LVA, Ovíd io Baptista da. Do Processo Cautelar, cit., p . 479 -
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8. DESPACHO I N ICIAL E ESBOÇO DO PROCED I M E NTO
Ao rece ber a petição i n i cial, o j u i z p rocede rá ao j uízo de ad m issi b i l i dade, q ue, como vi sto, é b e m s i n ge l o . E m seg u ida, dete r m i n ará a citação d o s i nteressados. Após a man ifestação dos i nteressados, o ó rgão j u ri s d i c i o n al, m antido o j uízo de ad m issi b i l i dade positivo do p rocesso: a) design a rá audiência de i n strução e j u l gam e nto e fixará p razo para a p resentação de ro l de teste m u n h as (se p o r acaso j á n ã o co n star n a peti ção i n i cial), caso seja d ete rm i n ada p rova o ral; b ) n o m eará perito, form u l ará q u esitos, fixará os h o n o rários periciais e o p razo para a e n t rega do lau do, dete r m i nan do, enfi m , que as partes i nd i q u e m seu assistente e fo rm u le m s e u s q u esitos (se j á n ão o tiverem feito n a peti ção i n icial), caso seja dete rm i n ada p rova p e ricial; c) design ará d i a e h o ra da realização de i n s peção j u d i cial, se fo r o caso. Caso se busque a p rod u ção de uma perícia, n ada i m pede q ue as partes se val h a m do d i reito p revisto n o art. 47 1 do CPC e esco l h a m c o n s e n s ual m ente o perito. 9. D E F ESA E RECURSOS
O § 4o do art. 382 do CPC dis põe q u e, no p roced i m ento da p rodução anteci pada de p rova, não se ad m iti rão defesa e recu rso (salvo contra a decisão q u e i n defe ri r tota l m e nte a p rodução da p rova p l e iteada pelo req u e rente o rigi n ário).
É certo que o p rocesso de p rod u ção anteci pada de p rova, por restri n g i r-se à p rod u ção da p rova, é b e m s i m ples e, e m razão dessa si m p l i cidade, o contraditó rio rea l m e nte não poderia ter a exten são q u e cost u m a ter n o p roced i m e nto com u m . M as daí a d i zer, co m o o faz o §4o do art. 382, q u e n este p roce d i m e nto não h averá defesa nem recu rso é u m salto q u e o legislador i nfraco n stitucional n ão po deria dar. A l é m de reve lar i n coerê n cia; afi nal, n o mesmo art. 382 h á dete r m i n ação de citação de todos os i nteressados, até m e s m o de ofício. Citação para ser m e ro expectad o r do p rocesso é i n co n ce bíve l; cita-se para q ue o i nteressado participe d o p rocesso; e a partici pação n o p rocesso dá-se pelo exercício do contrad itório, c o m o se sabe. Parece mais razoável co m p re e n d e r o d i s positivo de modo não l itera l . Há, s i m , contrad itó rio red uzido, m as não zerado : d i s cute-se o d i reito à p rod u ção da p rova22, a com petê n c i a do ó rgão j u ri s d i c i o n al (se h á regras de com petê ncia, h á possi b i l i dade de o ré u discutir a a p l i cação delas, o bviame nte; a alegação de
2 2 . P o r exem plo, i n aceitável é req u e rer anteci pação d e prova o ral n o s casos e m q u e l e i exige p rova documental (MARI N O N I, Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cau telar, cit., p . 266).
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i n com petê ncia é m atéria d e d efesa), a legiti m i dade, o i nteresse, o m o d o d e p rod u ção da p e rícia ( n o m eação de assiste nte técn i co, possi b i l i dade de i m p ugnação do pe rito etc.) etc. 23 Não se ad m ite discussão e m torno da valo ração da p rova e dos efeitos j u ríd icos dos fatos p ro bandos - isso será o bjeto do contraditório e m outro p rocesso24• Não há p razo l egal d e ofe reci m e nto da contestação . Cabe ao j u i z fixá- lo, l evan do e m c o n s i d e ração a co m p lexidade do ato a s e r p rati cado (art. 2 1 8, § 1 °, CPC). Se o j u i z não o fixar, o p razo s e rá d e ci n co dias (art. 2 1 8, § 3o, CPC). Q uanto ao rec u rso, cabe um esclareci m e nto. Se a decisão rejeitar total m e nte a p ro d u ção da p rova, o caso é d e se ntença apelável - daí a exp ressa p revisão lega l . S e , p o ré m , o req u e re nte c u m u lar pedidos - p rod u ção d e m ais de u m a p rova - e o j u iz não ad m itir, p o r decisão i nte rlocutó ria, a p rod u ção d e apenas u m a de las, o caso é d e agravo d e i n st r u m e nto - está-se d iante d e u m a decisão i n te rlocutó ria d e m é rito (art. 1 .0 1 5, 11, C P C ) . 1 0. P E D I DO CONTRAPOSTO DE PRODUÇÃO ANTEC I PADA DE P ROVA
O C P C pe rmite q u e os i nteressados possam req u e re r, n o p roced i m e nto d e p ro d u ção anteci pada de p rova, a produção de qualquer prova no mesmo proce dimen to, desde que relacionada ao mesmo fa to probando (art. 382, § 3o, C PC)25• H á a m p l i ação do m é rito do p rocesso, co m a fo rm u lação d e demanda d e p rod u ção anteci pada d e p rova p e l o req u e rido, sem n ecessidade d e i n stau ração d e n ovo p ro cesso. O s i nteressados poderão fo rm u lar esse req u e ri m ento, n o p razo que têm para m a n ifestar-se (art. 382, § .o, CPC), res p eitados os l i m ites te m po rais da regra da esta b i l ização o bjetiva d o p rocesso e a n ecessi dade d e " p ro d u ção conj u nta" das p rovas s e m "acarretar excessiva d e m o ra" (art. 382, § 3 .0, CPC). Como h á c lara restri ção co3nitiva - a p rova deve restri ngir-se ao m e s m o fato p robando -, essa perm issão e n caixa-se bem no tipo " pedido contraposto": d e m a n da form u lada pelo ré u, n o m e s m o p rocesso e m q u e está s e n d o deman dado, restrita aos fatos d i scutidos n a causa. E m bo ra o texto n o rm ativo fal e apenas e m " m es m o fato", co m o a p ro d u ção anteci pada d e p rova tam b é m pode dizer res peito a u m a " relação j u ríd i ca" (art. 38 1 , §so ), é p reciso q u e se entenda a possi b i l i dade d e pedido contraposto d e p ro d u ção anteci pada de p rova tam bé m para essa h i pótese.
2 3 - MARI N O N I , Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio C r u z . Processo Cau telar, c i t . , p . 2 6 7 ; T H E O D O RO ] r., H u m berto. Processo Cautelar, cit., p . 320; S I LVA, Ovíd io Bapti sta da. Do Processo Cautelar, cit., p. 402·403; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; LACE R DA, Galena. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, cit., p. 249. 24. MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cau telar, cit., p . 267. 2 5 . N a linha do q u e já sugeria a doutrina, i n c l usive este curso ( D I D I E R ] r., Fredie; O LIVEI RA, Rafael Alexa n d ria de; B RAGA, Paula Sarna. Curso de Direito Processual Civil. 9• e d . Salvador: Ed itora jus Podivm, 20 1 4, v. 2, p . 259).
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P R O D U Ç Ã O A N T E C I PA D A DA P R OVA
Trata-se, co mo se vê, de regra de s i m p l e s co m p reen são e a p l i cação : se u m dos s ujeitos parciais d o p rocesso poss u i i nteresse n a p rod u ção de outro meio d e p rova s o b re o m e s m o fato, é bem razoável permitir q u e essa p rova seja p roduzida n o mesmo p rocesso. H á evidente c o n exão p ro bató ria, a j u stificar a re u n ião das de m a n das e p rocesso s i m u ltâneo. O CPC perm ite, p o ré m , q ue o juiz i n defi ra o pedido contraposto, caso i m p l i q u e excess iva d e m o ra - é u m a salvaguarda a o p ri n cípio da d u ração razoável do p rocesso. 1 1 . I NTERVENÇÃO D E TERC E I RO ATÍPICA: AMPLIAÇÃO DO POLO PASSIVO
Vam o s i m aginar u m a situação : o req uerido, na p ro d u ção anteci pada de p rova, pode vi r a ser ré u em futu ro p rocesso de co n h eci m e n to - u m a ação de i n d e n ização, por exe m p lo; n este fut u ro p rocesso, o req uerido poderá d e n u n ciar a l i d e a tercei ro; a p rova q u e será uti l i zada contra o req u e rido é exatame nte a p rova cuja p ro d u ção se p rete n d e anteci par; o req u e rido certame nte desejará uti l izar a p rova e m face do futu ro den u n ciado a l i d e . Para casos ass i m , Cân dido D i namarco'6 cogito u a possi b i l i dade de o req u e rido, ainda na p ro d u ção anteci pada de p rova, trazer ao p rocesso o fut u ro denunciado a lide, com o p ro pósito de i n c l u i - l o n o â m b ito de eficácia da p rova q u e se p rete n d e p roduzir. E s s a atípica i ntervenção de te rcei ro a m p l iaria o polo passivo do p rocesso de p rodução anteci pada da p rova; com i sso, o utra pessoa tam bém ficaria s u b m etida à p rova p roduzi da, q u e, n a futu ra d e n u n ciação da l i de, poderia ser util izada. As regras q u e perm item a i nterve n ção iussu iudicis e a fo rmu lação de pedido con traposto de produção de prova sobre o m esmo fa to i n d i cam q ue a i nterven ção atípica p ro posta por D i n am arco não a p e n as é perm itida, ela é reco m e n dada. De u m lado, h á o i n d i cativo d e q u e é p reciso i n c l u i r n o p rocesso d e p ro d u ção d a p rova todos q uantos possam i nteressar-se pela p ro d u ção da p rova'7; de outro, ad m ite-se clarame nte o alargam e n to do p rocesso d e prod u ção antecipada de p rova, desde q u e o p rocesso permaneça restrito aos m e u s fatos .
1 2. S E NTENÇA E ENTREGA DOS AUTOS
Encerrada a p ro d u ção da p rova, será p rofe rida sente n ça constitutiva'8 e h o m o logató ria da p rova. N esta senten ça, o j u iz não valo rará a p rova n e m se d e b ru çará
26. D I NAMARCO, Cândido Ran gel. In tervenção de terceiros. São Pau l o : M a l h e i ros, 1 997. 2 7 . O q u e auto riza q u e tam bém sejam citados, n a c o n d i ção de i nteressados, todos aqueles q u e possam ser futu ramente c h amados para o p rocesso o u q ue i ram i n g ressar como assiste ntes. 28. S I LVA, Ovíd io Bapti sta da. Do Processo Cau telar, p . 472; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códiso de Processo Civil, cit., p . 2 1 6 e 228.
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s o b re eve ntual d i reito m aterial co rres p o n d e nte à alegação d e fato que se b u scava p rovar (art. 382, §2o, C P C)29. A valo ração da p rova será feita, se fo r o caso, n a decisão q u e exa m i nar o d i reito q u e se fu n da n o s fatos c u j a p rova se p rete n d e u p rod u z i r n a ação p ro bató ria autô n o m a; o u seja: ela s o m e nte s e rá valorada pelo j u iz se i) a parte vier a p ro m over outra ação, e m que afi rma outro d i reito, cujo s u po rte fático será p rovad o com a p rova p roduzida anteci padam e n te; ii) o j u iz j u lgar a d e m a n da, já e m c u rso, q u e se f u n d a e m d i reito cujo s u po rte fático foi p rovado com a p rova p roduzida anteci pa damente. A sentença deve rá, a i n da, conter u m capít u l o c o n d e n atório relativo às des pesas p rocessuais. As des pesas p rocessuais, a p ri n cípio, correm p o r conta do re q u e rente da medida30• É p reciso l e m b rar q u e, d e acordo com o §3o d o art. 382, é possíve l q u e os i nteressados peçam a p ro d u ção d e outras p rovas s o b re os m e s m o s fatos - f i c a m , por i s s o , res p o n sávei s pe las des pesas. Ago ra, se existi re m outros i n teressados n a d i ligência p ro bató ria, q u e o p u serem algu m t i p o de res i stê ncia à s u a realização, aq u e l e q u e fo r, ao fi nal, ve n cido, s e rá c o n d e n ado n as des pesas ad ianta das pelo req u e re nte, i n c l usive nos h o n o rários do seu advogado3' . E, e n fi m , h aven d o o utros i nteressados q u e parti c i p e m s e m res i sti r, as des pesas serão rateadas e n t re todos eles (art. 88, C PC), o q u e d eve constar n a sente n ça fi n a l . P u b l i cada a sente n ça, ficarão os autos e m cartó rio p o r u m m ês, para extração d e cópias ou d e certidões pelos i nteressados, s e n do, ao fi m , entregues ao req ue re nte da m e d i d a (art. 383, CPC) .
29. Encampou-se exp ressamente sol ução doutrin ária antiga M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentá rios ao Código de Processo Civil, cit., p . 227; D I D I ER j r Fredie; OLIVEI RA. Rafael Alexandria de; B RAGA, Pau l a Sarno. Curso d e Direito Processual Civil. 9 ' ed. Salvador: Editora j u s Podivm. 201 4, v . 2, p. 259. 30. N o e ntanto. se a p rova ali produzida for util izada em futuro p rocesso de certificação do d i reito material. suas .•
d e s pesas se s o m arão às d e s pesas d o p rocesso c o g n i t ivo e d everão s e r d e se m b o l sados, ao f i n a l . p e l o ve n c i d o
(TH EODORO J R. H u m be rto. Processo Cautelar. c i t . . p. 322). 3 1 . OLIVEI RA. Carlos Al berto Alvaro d e . LACE RDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p . 256. N este sentido, STJ. 4' T.. AgRg nos EDcl no Ag n. 1 .042. 580/MG, Rei. M i n . Aldir Passari n h o. j . em 1 6. 1 1 . 20 1 0, p u b l i cado n o DJe de 29. 1 1 . 2 0 1 0.
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CAPÍT U LO 4
Depoimento pessoal Sumário · 1 . Noções gerais - 2. Espécies: o depoimento por provocação e o interrogatório - 3. Depoimento do presentante e do representante - 4. Recusa de depor: 4.1 . Noção; 4.2. Escusa de depor: 4.2.1 . Noção; 4.2.2. Direito ou dever de silêncio; 4.2.3. Direito ao silêncio em relação a fatos criminosos ou torpes; 4.2.4. Direito ao silêncio sobre fatos relacionados à vida familiar ou à atividade profissional; 4.2.5. Regra geral de escusa - S . Procedimento do depoimento.
1 . N OÇÕES G E RAIS
O depoimento pessoa l o u depoimento da parte é "o conj u nto d e com u n i ca ções (j u lgam e nto de fato) da parte, autor ou ré u , para dizer o que sabe a res peito do pedido, o u da defesa, o u das p rovas prod uzi das o u a serem p roduzidas, c o m o esclareci m e ntos de q u e se s i rva o j u iz para seu conve n ci m e nto"' . Trata-se de meio de p rova q u e se vale da parte c o m o fon te de p rova. Parte, aq u i , é termo q ue deve ser com p re e n d i d o em sentido estrita m e nte p rocessual: autor, réu, ass i stente, de n u n ciado, s u bstituto p rocessual, o poente etc. Como l e m b ra M a u ro Cap p e l l etti, a parte pode ser q ual ifi cada como a m e l h o r fon te d e prova, q uando n ã o a ú n i ca, e m razão d a s i nfo rmações q u e possui, não o b stante, e m razão dos seus i nteresses pessoais, possa ser considerada a fon te de prova m e n o s confiáve/2. O depoimen to da parte j ustifica-se como m eio de p rova q ue efetiva a téc n i ca da o ralidade n a colh eita das p rovas, colocan do as partes e m contato i m ed iato com o j u iz que m u ito possive l m e nte j u lgará a causa3• O j u iz " poderá das atitudes deste (sujeito da p rova), da m a n e i ra pela q ual res p o n de, da natu reza e das c i rc u n stân cias dos fatos n arrados, o u da j u stifi cação da negativa dos fatos arg u i dos, e n contrar manancial p recioso para a fo rm ação de sua convicção" 4• É mais correta a designação depoimento da parte, e m vez de depoi mento pessoal, o p ção do CPC, " po rq u e são pessoais os depoi m e ntos das teste m u n h as e a confi ssão e m depoi m e nto da parte pode ser por p rocu rado r" 5•
1. 2. 3. 4.
s.
M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários a o Códi!JO de Processo Civil. 3 ed. Rio d e J a n e i ro: Fore n · se, 1 999, t. 4, p. 3 0 3 . E / testimonio d e parte e n e/ sistema d e l a oralidad. To más A. Banzhaf (trad .). L a Plata: Libreria Editora Plate nse, 2002, V . 1, p. 4. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!JO de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p. 302; MARQU ES, José F rederico. Instituições de Direito Processual Civil. Rio de J a n e i ro: Forense, 1 959, v. 3, p. 448·449. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial. São Pau lo: Max Li m o n ad, s/a, v. 2, p. 1 4 1 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários a o Códi!Jo d e Processo Civil, 3 ed., t. 4 , cit., p. 303. MAuRo CAPPELLETn, e m sua m o n u m ental o b ra a respeito do assu n to, também d e n o m i n a o i n stituto de teste m u n h o
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O com parec i m e nto da parte para d e p o r é um dever que decorre d o art. 3 7 9, I , CPC: " I - com parecer e m j uízo, res p o n d e n d o a o q u e l h e fo r perguntado". 2. ESPÉCIES: O DEPO I M E NTO POR PROVOCAÇÃO E O I NTERROGATÓRIO
O s i ste m a b ras i l e i ro segu i u o modelo ital i a n o : há d uas es pécies d e depoi m e nto da parte, o depoimen to por provocação e o in terrogatório. Há o depoimen to da parte por provocação, req u e rido pela parte adve rsária, real izado n a audiência d e i n strução e j u lga m ento e dete r m i n ado s o b p e n a d e co n fissão ficta, caso a parte s e recuse6 o u não compareça para depor (art. 385, § 1 °, CPC): tom ar-se-ão p o r co nfessados os fatos afi rmados e m desfavo r da parte q u e deveria ter-se a p resentado para d e p o r. A confissão ficta, n este caso, e m b o ra te n h a n at u reza j u ríd ica de sanção, s e rá val o rada p e l o m agistrado como se confissão rea l fosse (so b re a poss i b i l idade d e valo ração j u d i cial da confissão, v e r o p róxi m o ca pít u lo, q u e é dedicado excl usivam ente a esse m e i o d e p rova), i n cl u s ive podendo afastá- la, acaso os fatos fictamen te confessados sejam inverossímeis.7 A parte d e v e ser i nti m ad a pessoalmen te, com expressa m e n ção, n o m a n dado, à p e n a de confissão ficta, sob p e n a de n u l i d ade do ato q u e a p l i car essa san ção8 (art. 3 8 5 , § 1 °, CPC).
A parte n ão pode req uerer o seu próprio d e p o i m ento. As declarações de u m a parte, contu do, podem servi r co m o m e i o d e p rova e m s e u favor, na m ed i d a e m q u e refo rcem a convi cção do j u lgador9• O in terro3a tório, n o p rocesso penal, é e n carado c o m o u m m e i o de defesa do acusado'0, o que refo rça a arg u m e n tação de que as decla rações do depoente podem b e n eficiar- l h e . N o p rocesso penal, porém, h á o direito ao silêncio, com todo o conteúdo d a cláusula d o nemo tenetur se dete3ere ( n i n gu é m é ob rigado a man ifestar-se), c o n d uta q u e lá não pode i m p l i car p rej uízo ao ré u " . N o d i reito p rocess ual civil
(depoime nto) da parte ( E / testimonio de parte en e/ sistema d e la oralidad. To más A. Banzhaf (trad .). La Plata: Libreria Editora P late nse, 2002, 2v). 6. "A recusa d e depor tanto pode caracterizar-se pela negativa d i reta e frontal, como pela s i m ples o m i ssão em res p o n d e r ou pelo rec u rso a evasivas, sem m otivo j u stificado". ( M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. O novo proces so civil Brasileiro. 23 ed. Rio de janeiro : Forense, 2005, p . 58.) 7 · M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!JO de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p. 3 1 0. M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 23 ed., cit., p. 58. 8. 9. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comen tários ao Códi!Jo de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p. 304. 10. Ve r, por exem plo, dentre outros, LOPES j r. , Au ry. In trodução crítica ao processo penal (fundamen tos da ins trumentalidade !Jaran tista). Rio d e j a n e i ro : L u m e n j u ris, 2004, p . 2 3 1 ; OLIVEIRA, Eugê n i o Pacel l i de. Curso de processo penal. 3 ed. Belo H o rizonte: Del Rey, 2004, p . 379 e segs; D U C LERC, E l m i r. Curso Básico de Direito Processual Penal. Rio d e j a n e i ro : Lumen j u ris, 2006, v. 2, p . 252 e segs. 1 1 . Art. 1 86 d o Código de Processo Penal: "Depois d e devi damente q ual ificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será i nformado pelo j u iz, antes d e i n iciar o i nterrogatório, do seu d i reito de permanecer
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tam bé m há o d i reito a o s i l ê n cio, q u e torna lícita a r e c u s a de d e p o r, e m h i póteses adiante exam i n adas.
H á, tam bé m , o in terro3a tório, determ i n ado ex officio pelo j u iz, e m q ualq u e r es tágio do p rocesso, i n c l u sive e m i n stância rec u rsal", não sendo possível, n este caso, entretanto, co m i nar a p e n a de confissão ficta para o caso de não-comparecimento o u recusa (art. 385, capu t, fine, co m b i n ada com o art. 1 39, VI I I, CPC). A do utri n a cost u m a não co n s i d e rar o in terrogatório como u m meio de p rova p ro p riame nte d ito, mas, na verdade, u m i n stituto cujo o bj etivo é o de esclarece r o m agistrado s o b re fatos da causa. Poré m , convém apontar, "é sem p re possível q ue dele extraia o j u iz algu m e l e m e nto de p rova, a ser usado para formar s u a convi cção s o b re os fatos arti cu lados n o p rocesso"13. O i n ciso VI I I do art. 1 39 do CPC resolve antiga discu ssão sobre se a p e n a de confesso poderia ser a p l icada n a h i pótese de não com pa reci m e nto ao i nterrogató rio. Ago ra, está claro q u e não é possíve l . A discu ssão, e ntão, passa a ter i n te resse h i stórico'4•
Ad m ite-se mais de uma convocação da parte ao i nterrogató rio, b e m como, p o r não visar à confi ssão, se perm ite a convocação de i n capaz para d e p o r. C o m o o in terrogatório v i s a a o esclarec i m e nto dos fatos, a p ri n cípio n ã o h á uti l i dade n a o uvida, n esta cond ição, de re p resentantes o u p resentantes d e pessoa j u rídi ca, " q u e não te n h am con h eci m e nto d o s fatos " 1 5 • E m am bos os casos, a confissão provocada p o d e s u rgi r, e é sem p re e s s a a razão de ser ú lti ma de q ualq u e r d e po i m e nto da parte. A d ifere n ça é q u e, n o in terro gatório, a confissão não pode ser p revista c o m o san ção ao n ão com pareci m e nto o u à rec u sa a d e p o r, co n d utas q u e p o d e m ser avaliadas co m o abusivas, ficando a parte s u scetível de p u n i ção por litigân cia de m á-fé (art. 8o do CPC) e, para algu n s autores, até m e s m o a pena por c ri m e de deso bediên cia (desrespeito ao art. 3 79, I , CPC)16•
1 2. 1 3. 1 4.
1 5. 1 6.
calado e d e n ã o responder pergu ntas q ue l h e forem fo r m u ladas. Parágrafo único. O silêncio, q u e n ã o i m p o rtará em confissão, não poderá ser i nterpretado em p rej uízo da defesa". M I RAN DA, F rancisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Código de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p . 304. S o b re a p rodução de p rovas em tri b u nal, ver item específico s o b re o tema no v. 3 deste Curso. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 35· Segui u -se, ass i m , pensame nto defendido por vários doutri n adores (e por este Curso): M O R E I RA, José Carlos Barbosa. O n ovo processo civil Brasileiro. 2 3 ed., cit., p . 58; LOPES, João Batista. "O d e p o i m e nto pessoal e o i nterrogatório livre no p rocesso civil b rasi l e i ro e estrangeiro". Revis ta de Processo. São Pau lo: RT, 1 979, n . 1 3, p. 97-98; MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARE N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p . 36. Em sentido contrário, adm iti n d o a fixação da pena de confesso n o in terrogató rio, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p . 305. Sobre todas essas questões, MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 40-4 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 37·
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FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA
3. DEPO I M E NTO DO PRESENTANTE E DO REPRESENTANTE
Discute-se, bastante, se o depoimen to da parte é ato perso n alís s i m o o u s e pode s e r p rati cado p o r represen tan te. N ão é possível o depoimento pessoa l do re p resentante do i n capaz, q ue, se d e p u se r, o fará na c o n d i ção de teste m u n h a'7. Já e m relação às pessoas j u ríd i cas, o p ro b l e m a gan h a maior vu lto.
É p reciso d i sti n g u i r o represen tante d a pessoa j u ríd ica (o p re p o sto, p . ex.), d o seu presen tan te, q u e é ó rgão d a pessoa j u rídica q u e a torna p re s e n te, i n d i ca d o n o s e u estat uto social O presen tante é , para todos os efeitos, a pessoa j u ríd i ca, q ue, se fo r convoca da a d e p o r pessoal m e n te, será presen tada por e l e . O p ro b l e m a é q u e o presen tante age de acordo "com os l i m ites do ato con stitutivo da pessoa j u rídica (ou e m s u as posteri o res d e l i berações). E n ão se concebe p reveja o ato constitutivo d e e m p resa poderes ao ' p resentante' legal para depor s o b re tais o u q u ais fatos. Não tem, p o r i s s o , o ' p resentante legal' da pessoa j u ríd ica poderes d e ' p resentação' d e la, n o q u e d i z res peito à declaração sobre fatos p o r e l e ( ' p rese ntante') observados"'8• Já o depoimen to da pessoa j u ríd i ca p e l o seu representan te, e m b o ra não seja efetivamente um depoi m e nto da pessoa jurídica, ve m sendo aceito pela j u ri s p r u d ê n cia, c o m o u ma fo rma d e perm iti r a ocorrê n c i a da confissão p rovocada, desde que o rep rese ntante te n h a poder especial para confessar. Po n d e ram M a ri n o n i e A re n h art: "Oco rre, porém, que b e m anali sada a situação, o b s e rva-se q u e a confissão ocorrida n esses casos não d e riva do d e p o i m e nto d e parte. A parti c i p ação do re p resentante no p rocesso t raz o ú n ico o bj etivo de a p rese ntar a confissão, que já ela é desejada pela pessoa j u rídica. O re p resentante j u d i cial (ou m e s m o o p reposto) d a e m p resa a p e n as v e m a j u ízo, p restar o 'dep o im e n to pessoal', c o m o veíc u l o para a p resentar a confi ssão, pois para tanto o bteve mandato com poderes específi cos"'9•
De todo m odo, m e s m o ad m itido o depoimen to pessoa l por representan te, é p reciso q u e este ten h a co n h eci m e nto dos fatos, s o b p e n a d e tornar o p roced i m e nto p ro bató rio i n út i l ou i rrazoável/d e s p ro p o rcional a a p l i cação da pena d e confissão fi cta em razão do seu s i l ê n cio.
1 7 · " O ra, se o represe ntante n ã o é parte, parece claro q u e n ã o pode e l e s e r sujeito do d e p o i mento pessoal. Isso se j u stifica, n a medida em que não se pode confu n d i r a condição d e representante com a d e parte - pena d e ad m i t i r-se o depoi m e nto pessoal tam b é m do pai d o m e n o r, do cu rado r do e nfermo, d o m a ndatário etc." (MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 e d . São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p. 30.). 1 8. MARINONI, Luiz G u i lherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 32. 1 9 . MARI NONI, Luiz Guilherme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 3 1 .
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D E P O I M E N TO P E S S O A L
4 . RECUSA D E D E POR 4.1 . Noção
A recusa de depor tanto pode caracte rizar-se pela negativa d i reta e frontal, como pela s i m ples o m i ssão e m res p o n d e r o u pelo recu rso a evasivas (art. 386, CPC). N estes casos, cabe ao ó rgão j u lgad o r verificar se a atitu d e da parte h á de s e r co n s i d e rada co m o recusa, deve n d o esclarece r n a sentença as s uas razões (art. 3 8 6 do C PC) e, ass i m , a p l i ca r a san ção da confissão ficta. 4.2. Escusa de depor
4.2. 7 . Noção
H á, co ntudo, situações e m q u e é lícita a recusa d e d e por: são h i póteses e m q u e se ad m ite a escusa d e depor. o siste m a p revê as h i póteses q u e legit i m a m a recusa de d uas m a n e i ras: h á u m a regra geral d e ati picidade da escusa de d e p o r (art. 386), exigi n d o c o m o p res s u posto apenas a j ustiça do m otivo, e h á situações específi cas, já q ual ificadas pelo legislador c o m o j u stas para autorizar o si lêncio (art. 388, CPC).
Cabe ao m agist rado o contro l e da l i citude da recusa, que exa m i n ará o p reen c h i m e nto d o s p ressu postos legais q u e a auto rizam .
4.2.2. Direito ou dever de silêncio o d i reito ao s i l ê n c i o (di reito d e recusar-se a depor s o b re dete rm i n ados fatos e d i reito de n ão ser i nterrogado s o b re e l es) é, em ce rtas situações, u m dever: n as h i póteses e m q u e o d i reito ao s i l ê n c i o decorre da p roteção constitucional e penal ao sigilo p rofissio nal, o depoente não tem a p e n as o d i reito d e recu sar-se a d e por: tem o dever d e fazê- lo.
Nos d e m ai s casos (relações d e família e a m i zade), o depoe nte pode abrir m ão d o s e u d i reito d e escusa20•
É p reciso an otar, p o ré m , q ue, a b ri n d o mão d o seu d i reito d e calar, n ão pode o depoe nte m e n t i r, co n d uta desleal i nad m i ssível 2 1 • O dever d e d izer a verdade (arts .
20. LOTU FO, Renan. Códi30 Civil Comen tado. São Pau l o : Saraiva, 2003, v. 1 , p. 5 9 1 ; MARINONI, Luiz G u i l h e rme, ARE· NHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 96-97. 2 1 . No processo penal, há quem recon h eça o d i reito d e o d epoente (acusado) m e n t i r, como conteúdo da cláus u l a n e m o tenetur se dete3ere (FERRAJ OLI, Luigi. Direito e razão - teoria d o 3aran tismo penal. S ã o Pau l o : RT, 2002, p . 486; LOPES j r., Au ry. In trodução crítica ao processo penal (fundamentos da instrumen talidade 3arantista). Rio de janeiro : Lumen j u ris, 2004, p . 233).
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A
7 7, I , e 8o, 11, C PC) co nvive com o d i reito de calar, m as é i n co m patível, o bviame nte, com o d i reito de menti r. A parte tem o d i reito de calar, m as não tem o di reito de m e nti r. A m e nti ra e m j uízo é u m i lícito p rocessual civi l (titi3ância d e má-fé, art . 8o, 1 1, C P C ) . Trata-se de cond uta vedada, que pode ser p u n i d a com m u lta, conforme o art. 8 1 do CPC. Não é, p o ré m , cond uta criminosa, pois i n existe o c ri m e de perj ú rio, salvo se afetar tercei ro, o q u e configu raria o u t ro c ri m e, como a denunciação ca luniosa (art. 3 3 9 do Código Penal). Não se pode confu n d i r essa cond uta com a do c ri m e de falso testem u n h o (art. 342 do Código Penal), q u e não pode s e r c o m etido pela parte.
4.2.3. Direito ao silêncio em relação a fatos criminosos ou torpes
A parte não é o b rigada a d e p o r: a) s o b re fatos cri m i n osos o u torpes q u e l h e fo re m i m p utados; b ) a c u j o res peito, por estado o u p rofissão, deva guardar sigi lo; c) q u e n ão possa res p o n d e r sem deso n ra pró p ria, de seu cônj uge, de seu com pan h e i r o o u de parente em grau s u cessíve l; d) sobre fatos q u e coloq u e m em pe rigo a vida do de poente o u de seu cônj uge, co m pa n h e i ro o u pare nte e m grau s u cessíve l (art. 388, CPC). Trata-se de regras q u e p restigiam o d i reito à autop reservação . N ote q u e, à se m e l h a n ça do q ue aco ntece n o âm bito penal, é d i reito da parte s i l e n ciar s o b re fatos tidos por cri m i n osos q u e l h e sejam i m p utados (direito ao silên cio) n o â m b ito cíve l . Trata-se do con hecido di reito contra a auto- i n c ri m i n ação (nemo tenetur se ipsum accusare, n i n g u é m é o b rigado a acusar a s i mesmo; nemo con tra se edere tenetur, ni n g u é m é ob rigado a se d e n u n ciar; nemo testis con tra se ipsum, n i nguém teste m u n h e contra si m e s m o) . o d i reito à n ão auto- i n cri m i n ação tam bém foi exp ressame nte p revisto no CPC n o caput do art. 379. " ... o p r i n cípio n e m o tenetur se ipsum accusare passou a ter sign ifi cados disti ntos, relaci o n ados e n t re si: a) um d i reito g e n é rico a n ão se auto- i n c ri m i n a r (privile3e a3ainst self-incrimina tion); b) u m d i reito de n ão ser i nte rrogado pelo j u iz (ri3ht not to be questioned); e c) um di reito de, q u ando i nte rrogado, se manter e m s i l ê n cio (ri3ht to sifence)" ". Luigi Ferraj o l i , q u ando exam i n a o ass u nto no d i reito p rocessual p e n al, i d e ntifica c o m o conteúdo d esta garantia (q u e ele p refere d e n o m i n ar de nemo tenetur se dete3ere, n i n g u é m é o b rigado a se man ifestar, mais abrangente q u e as outras design ações) os segu i n tes d i reitos, d e nt re outros q u e n este m o m e nto n ão i nteressam, pois mais afeitos ao p rocesso p e n a l : a) d i reito ao s i l ê n cio; b) proib ição de tort u ra e de utilização de téc n i cas de m an i p u lação da psi q ue (d rogas o u h i p n ose)
2 2 . COUCEI RO, J oão Cláudio. A garan tia constitucional do direito ao silêncio. São Pau l o : RT, 2004, p . 262.
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DEPOIMENTO PESSOAL
p a ra a obten ção d a confissão; c) d i reito a s e r aco m pa n h ad o p o r u m advogado d u ra n t e o d e p o i m e nto23•
No p rocesso civi l, garante-se, pois, tam b é m o d i reito ao silêncio e m relação a fatos tidos p o r c ri m i n osos (art. 388, I , C P C) . o d i reito ao s i l ê n ci o s o b re fatos c ri m i n osos tem n at u reza de d i reito f u n da
m ental (art. so, LXI I I, C F/88). Está p revisto, tam b é m , n a Conve n ção A m e ricana s o b re D i reitos H u m an o s (Pacto d e São josé da Costa Ri ca) : Art. 8°. Garantias j u d i ciais, § 2°, "g": " d i reito d e não s e r o b rigada a d e p o r contra s i m e s m a, n e m a confessar-se c u l pada". H á q u e m vej a n a an t i ga regra h e b raica d o s d o i s teste m u n h o s ( testis unus, testis nullus, 24 m ín i m o exi g i d o p a ra f u n d a m e n ta r u m a d e c i são c o n d e n at ó r i a) a o r i g e m rem ota d este d i reito2s-26•
2 3 - FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão - teoria do 3aran tismo penal. São Pau l o : RT, 2002, p . 486. 24. Livro de Deutero n ô m io, 1 9, 1 5 : " U m a ú n ica teste m u n ha não é s uficiente contra alguém, e m q ua l q u e r caso de i n i q uidade o u de pecado que h aja cometido. A causa será estabelecida pelo depoimento pessoal d e duas ou três teste m u n has". 2 5 . Sobre esta percepção, sem concordar ao q u e parece com ela, traze ndo a m plas referências, C O U C E I RO, J oão Cláudio. A 3arantia constitucional do direito ao silêncio. São Pau lo : RT, 2004, p . 30-32. Entendia-se q u e n e m t o d o teste m u n h o e r a apto a servir c o m o p rova para condenar a l g u é m ; pro i b i a-se o teste m u n h o de parentes. Dizia-se, então, que o acusado era seu próprio parente, e q ue, por tal razão, s u a confissão não poderia ser aceita. Afi rmava-se, ai nda, q ue, como a vida d e u m homem pertence a Deus, "confessar u m cri me seria o equi valente a d i s p o r d e u m a p ro p riedade - o corpo - que não pertence ao acusado, e, n o caso d e crimes capitais, o h a b i l itaria a cometer uma forma de su icíd io". (COUCEI RO, J oão Cláudio. A 3aran tia constitucional do direito ao silêncio, cit., p. 30, nota 4.) j ustifi cava-se também a regra, segu n d o alguns, como fo rma de desesti m u lar a tortu ra (WEI NTRA U B, Mel issa. "The Bar aga i n st Self- l ncri m i n ation as a Protection against To rtu re in ]ewish and Am erican Law", d i s ponível e m http://www. rhr-na.org/tortu re/a i n adammesi m_s h o rt . p df, p . 2-3, com am plas referências, consu ltado e m 1 9. 1 1 . 2006, às 1 4h 4 1 ), tendo sido esta a principal razão, ao que parece, de seu aco l h i m e nto pela doutrinas l i berais q u e propagavam as garantias processuais i n d ividuais a partir d o século XVI I I . De acordo com o panorama h i stórico traçado por J oão Couceiro, tendo por base a l ição d e Leonard Levy, a evol u ção do d i reito ao s i l ê n c i o na Inglaterra, país em q u e teria sido consagrado pri m e i ra m e nte esse ri3ht, está relacionada à proteção das l i be rdades religiosa e de expressão, visto que era exercido nas acusações de h e resia, cisma o u traição, fazen d o parte d o contexto de l uta pelo reco n h ec i m e nto de l i m itações ao poder Real e da Igreja (COUCEI RO, João Cláudio. A 3aran tia constitucional do direito ao silêncio, cit., p . 67-68, n ota 87). 26. Há u m a explicação "eco n ô m ica" para a p ro i b i ção ao suicídio n o catolicismo: evitar a d i m i n u i ção do reba n h o . E d u ardo G i a n n etti enfrenta a q uestão; a l i ção m e rece transcrição literal: para as principais religiões, "a v i d a tal como a c o n h ecemos não passa de um p re l ú d i o o u rito de passagem rumo a formas de existê ncia que trans cendem o m u n d o dos sentidos e o corpo m o rtal. À ren ú n cia e virtude nesta vida correspondem recom p e n sas e d elícias n a outra. Os bons c o l h e rão os frutos (j u ros auferidos) ao passo q ue os maus arcarão com o ô n u s (j u ros devidos) d e s e u s atos, pen samentos e o m issões. (.. .) Q u a n d o o q u e está e m jogo é n a d a m e nos q u e a b e m-ave n t u rança ou to rmentos eternos, descontar o fut u ro - p referir u m a vida em pecado agora à salvação no porvir - e q u ivaleria a u m a rematada falta de senso. (... ) E mais: dependendo dos termos d e troca e ntre p resente e futuro (os j u ros da transação), a própria existência terre n a deixa de ter q ualq u e r valor relevante, a n ão ser como m e i o ou i n stru m ento do q u e vi rá. A n atu reza essencialmente econôm ica do contrato ' re n ú n ci a agora, paraíso d e p o i s ' não passou desperceb i d a dos pri m e i ros teólogos cristãos. (.. .) Quando a recom pensa futura esperada é infinita, não h á sacrifício o u ren ú ncia que não pague a pena. Ao se com parar tudo o que a vida terre n a promete a q u e m nela transita, de u m lado, e o paraíso beatífico por toda a eternidade, de o utro, como h esitar? A m o rte antecipada - desde q u e 'santa' - se torna a sol ução racional da e q u ação i ntertem poral. (... ) A prolife ração d o martírio e a p rática d o s u icíd i o coletivo se tornaram uma am eaça de tal ordem ao reba nho que as autoridades rel igiosas se viram c o m p e l i das a i ntervir. Somente a partir daí, no século IV d . C., é q ue
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E l A l E X A N D R I A D E O l i V E I R A E PA U l A S A R N O B R A G A
S u cede que essas p revisões restri nge m - s e ao âm bito do p rocesso penal. N o d i reito b ras i l e i ro, o di reito ao silêncio s o b re fatos cri m i nosos n o âm bito civi l está p revisto apenas n o nível i nfraco n stit u c i o n al'7• Essa con statação, p o ré m , não d i m i n u i s u a i m portâ n cia: este n dê-lo ao âm bito cível parece coro lári o i n evitável da garantia c o n stituci o n al, pois, de fato, n ão faria m u ito sentido perm iti r q u e, n o cíve l, o s ujeito fosse o b rigado a depor s o b re fatos h avidos co m o c ri m i nosos, cond uta q ue certame nte teria algu m a i nfl u ê n cia n a form ação do conve n c i m ento do j uízo pen al'8•
É i m po rtante frisar, a i n da, q u e o di reito ao s i l ê n c i o s o b re fatos cri m i n osos a b range n ão só os fatos constitutivos da d e m an da, mas tam bém fatos s i m ples o u secun dári o s . É o q u e acontece q uando a pessoa, i n q u i rida s o b re u m fato q ua l q u e r, para dizer a verdade p recisa afi rmar a existê ncia de u m fato c ri m i noso, como aco n tece q uando alguém, pergu ntado s o b re a s u a p rofissão, d eva declarar, por s e r a verdade, q u e lida com trabal ho i lícito (agiotage m , rufian i s m o etc.)'9• H á, ai n da, o d i reito ao si l ê n cio s o b re fatos torpes (nemo tenetur dete3ere pro priam turpitudinem, n i nguém é o b rigado a m a n ifestar-se s o b re a p ró p ria torpeza), q u e, à s e m e l h a n ça do p ri m e i ro, tem o rigem re m ota, podendo ser e n co n t rado n as O rdenações M a n u e l i n as e F i l i p i n as (Liv. 1 1 1 , Tít. Ll l l , 1 1 ), b e m co mo n o Regu lame nto n. 7 37/1 850 (art. 208, § 1 °) . 4.2.4. Direito a o silêncio sobre fatos relacionados à vida familiar ou à atividade profissional
Co m o n o j uízo cíve l é possível a discussão de u m se m - n ú m e ro de fatos, m u i t o s deles não-cri m i n osos, f o i p reciso regrar o d i reito ao si l ê n cio e m relação a esses ú lt i m o s . o legislador entendeu por b e m reco n h ecer o d i reito ao s i l ê n cio, n o âm b ito cíve l, apenas e m certas situações, re laci o n adas, ou à p roteção da i nt i m idade, da vida e do patri m ô n i o do d e poe nte, o u à n atu reza da sua p rofissão.
se declarou o s u i cídio u m ' pecado mortal', capaz de condenar à danação e t e r n a q uem o p ratica. (.. . ) A viole nta s u bida nos j u ros - nesse caso 'as labaredas do i nferno' - foi a saída encontrada para esfri ar a i m paciência e o ardor dos fiéis. o paraíso req u e r paci ência". (GIAN N ETTI, E d u ardo. O valor do amanhã. São Pau l o : Co m pa n h i a d a s Letras, 2006, p . 1 1 8- 1 20). 2 7 . COUCEl RO, João Cláudio. A 3aran tia constitucional do direito ao silêncio. São Pau lo: RT, 2004, p . 262." 28.
" T h e p rivi l ege aga i n st s e l f- i n c ri m i n at i o n m ay be i nvoked by a n y o n e i n a n y p roceed i n g w h e n c o n f r o n t e d by a
q uestion t h e answer to which m ight expose h i m to cri m i nal sanctions". ("O p rivilégio contra a auto-i n c r i m i na ção pode ser i n vocado por q ualquer u m em q ualquer p roce d i m e nto, q uando lhe for di rigida uma pergunta cuja resposta pode expor o de poente a sanções cri m i nais", t rad u ção livre; SMIT, H . "Constitucional guarantees in civil litigatio n i n the U n ited States of A m e rica". F u n dame ntal guarantees of t h e parties i n civil l itigat i o n . M a u ro Cap pelletti e D e n i s Tal l o n (coord .). M i lão: G i uffre, 1 97 3 , p. 462.) 29. MARI N O N I , Luiz G u i lherme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 90. Arre m atam os autores: " N este caso, não se i m p uta à pessoa a p rática de fato i lícito - não h aven d o, portanto, a i n c i d ê n cia da regra do art. 347, I - mas a resposta a ser dada (em função do dever de veracidade e c o m pletude) certamente i n d icará a p rática, pelo depoe nte, de atividade i lícita e sujeita a san ção cri m i nal". (cit., p . 90, n ota 1 1 4).
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D E P O I M ENTO PESSOAL
Rep uta-se legíti m a a recusa d e depor q uando se tratar d e fato que d i ga res pei to ao siBilo profissional, o u que e nvo lva situação relacionada a o estado da pessoa (salvo em ações d e estado e de família). E m b o ra a ressalva e m relação às ações d e família esteja n o parágrafo ú n ico do art. 388, o que poderia conduzir à i nterp retação d e que se refe re à totali dade do ar tigo, a m e l h o r i nterpretação é aq u e l a q u e o re laci o n a apenas aos fatos relacio n ados ao estado d a pessoa, mais es pecificame nte às ações de família. O segredo p rofissional é bem j u rídico d e alta rel evância (i n c l usive p e n a l : a rt. 1 54 do Código Penal). A p roteção do sigilo é, a i n d a, di reito f u n da m e n tal (art. so, XIV, C F/88)30• Essa proteção visa resguardar o e q u i líbrio das relações sociais, n ota dame nte o val o r confiança, i n d i s p e n sáve l à ética d essas m e s m as re lações. É o caso do m é d i co, advogado (art. 7° da Lei n. 8.906/ 1 994), j o rn a l i sta, pad re, j u iz, m e m b ro do M i n i stério P ú b l i co, e n fe r m e i ro, psicólogo etc.3' Bem exa m i n ado o proble ma, a recusa de d e p o r, n este caso, antes d e u m d i reito é u m dever d o depoente32• Trata-se d e tutela civil d e u m bem j u rídico penal e de um d i reito fu n damental. Convém anotar que é c ri m e de responsabil idade " revel a r negócios políticos ou m i l itares, que d evam ser mantidos secretos a bem da d efesa da segu rança exte r n a o u dos i nteresses da N ação" (art. s o , n. 4, Lei n . 1 .079/ 1 950). Trata-se d e h i pótese e m que tam bé m é legít i m a a recusa de d e p o r, q u e n o caso tam b é m se a p resenta c o m o u m d eve r do depoente.
Como todo d i reito f u n d a m e ntal, o d i reito à p roteção do sigi l o p rofissional pode, e m ce rtas situações, ceder a outro d i reito f u n d a m e ntal, a p l i cada a p ro p o r cional idade. Ad m ite-se, p o r exe m p lo, a q ue b ra do sigilo m é d i co para revelação d e maus-tratos a m e n o res ( p rotegidos c o n stituci o n a l m e nte: art. 2 2 7 da C F/88) o u para favo rece r o p ró p ri o pacie nte (entrega d o seu p rontuário para q u e se t o m e m p rovi d ê n ci as com o o bj etivo d e salvar- l h e a vida)33• Aliás, o p ró p rio texto do Código Penal perm ite a revel ação do sigilo h ave n d o justa causa, q u e será exa m i n ada pelo m agistrado n o caso c o n c reto . D i s p e n sa-se o sigilo, tam bém, q uando o b e n eficiário do segredo l i b e ra o p ro fis s i o n al d e s e u d eve r, permitindo a s u a revel ação34•
30. "XIV é assegu rado a todos o acesso à i nformação e resguardado o sigilo da fonte, q uando n ecessário ao exe rcício p rofissional". 3 1 . Assim, TEPEO I N O, G ustavo, BARBOZA, H eloísa H e l e n a, M O RAES, Maria Cel i n a Bod i n de (coord . ) . Códi30 Civil In terpretado conforme a Constituição da República. Rio de j a n e i ro: Ren ovar, 2004, v. 1, p. 480. 32. Assi m , TEPEDINO, G u stavo, BARBOZA, H eloísa H e l e n a, M O RAES, Maria C e l i n a Bod i n de (coord . ) . Códi3o Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. 1 , cit., p. 481 . 3 3 · Para os exem plos, TEPE D I N O, G ustavo, BARBOZA, H e loísa H e l e n a, M O RAES, Maria Cel i n a Bodin de (coord.). Códi3o Civil In terpretado conforme a Constituição da República, v. 1, cit., p . 483. 34. THEODORO ) r., H u m berto. Comen tários ao Códi3o Civil. Rio d e j a n e i ro: Fore nse, 2003, v. 3, t. 2, p . 5 5 5 . -
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
No i n ciso 1 1 1 do art. 388 do CPC, o legi s lad o r, considerando a p roteção da h o n ra do depoente, o u de pessoas q u e l h e são p róxi m as, perm ite a escusa d e depor. Pe r ceba q u e o i n ciso I perm ite a recusa de depor em relação a fatos torpes i m p utados ao depoen te; o i n ciso 1 1 1 é mais a b rangente por refe ri r-se a "deson ra", que tem sentido mais a m p l o do q u e "to rpe", q u e pode ser p ró p ria o u de tercei ros (cônj uge/ com pan h e i ro ou pare n te s u cessíve l). " É para evitar uma autêntica des u m a n i dade - quer por reve lar u m a m azela m o ral, q u e r p o r i n d uz i r a teste m u n h a a n ã o desvendar a verdade - é q u e, q u ando está em jogo a h o n ra do de poente ou das pessoas q u e l h e são caras, a lei o d i s p e n sa de teste m u n har" 35•
O i n ciso IV do art. 388 do CPC perm ite a recusa de depor so b re fatos q u e coloq u e m em perigo a vida do de poe nte o u do cônj uge/co m pa n h e i ro o u parente s u cessíve l . Se o i n ciso I visa protege r o di reito de n ão i n c ri m i nar-se, o i n ciso IV visa à tutela de d i reito ai n d a mais re levante: o di reito à vida. De todo m odo, é p reciso an otar q u e as regras q u e perm item a recusa de d e p o r estão i m b uídas de fo rte con otação éti ca, p o rq u e v i s a m t u t e l a r a confian ça, i n e re nte em d iversas relações p rofissionai s e n as re lações de família. São, ai n da, regras q u e com põem a p roteção da d i g n i dade da pessoa h u m ana36. O art. 229 do Cód igo Civi l p revia h i póteses em q u e se permitia a escusa de d e p o r. O artigo foi revogado pelo CPC (art. 1 .072, 1 1 , CPC). Algu m as das h i póteses ali p revistas foram i n corporadas ao art. 388 do CPC.
4.2.5. Regra geral de escusa
O art. 386 do CPC p revê u m a regra geral de escusa de depor, ao perm 1t 1 r, a contrario sensu, q u e a parte possa n egar-se a d e p o r por m otivo j u sto, a ser aval iado pelo j u iz. Trata-se, como se vê, de um con ceito j u rídico i n determ i n ado, cuja co n c re tização será i nvestigada pelo m agistrado no caso concreto . Ass i m , além das exp ressas h i póteses e m q u e é garantido (defi n i das a priori co m o auto rizantes da recusa pelo art. 388 do CPC), o s i l ê n cio tam b é m é perm iti do e m q ualq u e r situação co n s i d e rada pelo m agistrado como legíti m a, como, por exe m p lo, em re lação a fatos i m pert i n e ntes/i rrelevantes (q u e n ão pod e m s e r o bj eto de p rova)37. Cria-se u m a regra de ati p i cidade das razões da recusa, q u e deve m ser
3 5 · THEODORO j r., H u m berto. Comen tários ao Código Civil, v. 3, t . 2, cit., p . 556. 36. Ass i m , TEPE D I N O, Gustavo, BARBOZA, He loísa Helena, M O RAES, Maria C e l i n a Bodin de (coord .). Código Civil In terpretado conforme a Constituição da Repúb lica. Rio de j a n e i ro : Renovar, 2004, v. 1 , p. 479; LOTU FO, Renan. Código Civil Comentado. São Pau l o : Saraiva, 2003, v. 1, p. 590-59 1 . 3 7 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 90.
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DEPOIMENTO PESSOAL
i d e n tificadas a posteriori p e l o magistrado . o p ress u p osto geral para a recusa é o d e q u e e l a sej a considerada justa pelo ó rgão j u ri s d i c i o n a l . "Confrontando o t e o r deste artigo c o m o dos dois i n cisos do art. 347 co n c l u i-se q u e m otivos j u stificados n ão são apenas os i nd i cados n este ú ltimo, m as tam bém o ut ros, a e l e estra n h o s . Se o i ntérprete d essas n o rmas fizer de u m a (345) conseq u ê n cia da o u t ra (347), a p r i m e i ra fi cará i n óc u a, o q u e n ão se pode ad m itir n o corpo da l e i . Q u a l q u e r motivo q u e a o j u iz se afig u re j u stificado, afora os refe ridos n o o u t ro dis positivo, poderá auto rizar o l itigante a calar-se"38• O art. 347 d o CPC- 1 9 7 3 co rres p o n d e ao art. 388 do CPC-20 1 5 .
S . P ROCE D I M ENTO D O DEPOI M ENTO
O modelo d e i n q u i rição da parte é, basicame nte, o d a i n q u i ri ção das teste m u n h as, com algu mas adaptações. Não tendo sentido, por exe m plo, a q ual ificação do d e poente, q ue, como parte, já foi q ualificado nos autos39• Do m e s m o m odo, o advogado d o d e p oente não pode form u lar p e rgu ntas, cabe n d o ape n as fiscalizar a i n q u i ri ção40. O l itisco n s o rte unitário n ão pode fo rm u lar pergu ntas ao seu litisco n s o rte-depoe nte4' . I nteressante q u estão é a q u e d i z res peito à p rese n ça da parte q u e advoga e m causa p ró p ria: d e u m lado, a p ro i b i ção d e q u e u m a parte aco m pan h e o d e p o i m e nto d o seu adve rsário, de o u t ro, o di reito da parte d e fiscalizar a c o l h e ita da p rova. A s o l u ção mais adeq uada é a de Mari n o n i e Are n h a rt: "As s i m , deverá o j u iz p rovi d e n ciar para q u e à parte que advogu e e m c a u s a própria, se esta ass i m o desejar, seja d a d o d efe n s o r n o m eado (ou se esta p refe ri r, poderá c o n stit u i r defe n s o r para o ato). Em n ão aceitando, fi cará e l a sem re p resentação n a a u d i ê n c i a - ao menos até o m o m e nto em q u e deva d e p o r. I sto p o rq u e a defesa da parte (ao m e n o s e m regra no p rocesso civil) é direito seu, n ão se pod e n d o co m pe l i r n i n g u é m a se defe n d e r n o processo; se n ã o p rete n de, e n tão, c o n stit u i r defe n s o r, nem aceita defensor dativo, e esta n d o a parte i nvia b i l izada de faze r-se p resente ao ato ( p o r exp ressa determ i n ação
38. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : AI D E, s/a, v. 4, t. 1, p . 1 52 . As re m i ssões são ao CPC- 1 97 3 ; o a rt. 345 do CPC- 1 97 3 co rresp o n d e ao atual art. 386; o art. 347 do CPC- 1 97 3 cor responde ao atual a rt . 388. No m e s m o sentido, MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 74-7 5 . 39. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio C r u z . Comentários ao Código d e Processo Civil. 2 ed., v . 5, t. 2, cit., p . 66. 40. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 66. 4 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 68.
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
l egal), re n u n ci a, i m p l i citame nte, à s u a defesa, pelo q u e deve ass u m i r o ô n u s desta o pção"4'.
O s §§2o e 3° do art. 385 do CPC t raze m d uas i m po rtantes regras, autoex p l i cativas, s o b re o p roced i m e n to do depoi m e nto da parte: "§ 2° É vedado a q ue m ai n d a n ão de pôs assist i r ao i nte rrogató rio da o u t ra parte" . '§ 3 o o depoi m e nto pessoal da parte q u e res i d i r e m com arca, seção o u s u bseção j u d i ciária diversa daq u e l a o n d e tramita o p rocesso pode rá s e r co l h i d o por meio de videoconferê n ci a o u o u t ro rec u rso tec n o l ó g i c o de tran s m i ssão de sons e i m age n s e m tempo real, o q u e poderá ocorrer, i n c l u sive, d u rante a realização da a u d i ê n c i a de i n stru ção e j u lgam ento " .
O art. 387 do CPC, fi n a l m e nte, d i s põe que "a parte res ponderá pessoal m e nte so b re os fatos artic u lados, n ão podendo servi r-se de escritos anteri o r m e nte p re pa rados, perm iti ndo- l h e o j u iz, todavia, a co n s u lta a notas b reves, desde q ue o bjeti ve m co m p letar esclarec i m e ntos" .
42. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários a o Códi3o de Processo Civil. 2 ed., v. 5 , t . 2 , cit., p . 72. Em o utro sentido, Moniz de Aragão, para q uem, não aceitando a parte a nom eação de defensor dativo, não poderia o magistrado tomar o depoimento pessoal, em razão do p r i n cípio da igualdade (Exe3ese do Códi3o de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : AIDE, s/a, v. 4, t. 1, p. 1 50- 1 5 1 ) .
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CAPÍTU LO 5
Confissão Sumário 1 . Generalidades - 2. Natureza jurídica - 3. Distinções: 3 . 1 . Confissão e reconhecimento do pe dido; 3.2. Confissão e admissão - 4. Espécies de confissão - 5. Eficácia da confissão - 6. Ineficácia da con fissão de quem não pode dispor dos direitos relacionados aos fatos confessados - 7. A eficácia da confissão por representante - 8. lrrevogabilidade da confissão - 9. I nvalidação da confissão: 9 . 1 . Generalidades; 9.2. Impossibilidade de invalidação da confissão por dolo; 9.3. O erro de fato como causa de invalidação - 1 0. Indivisibilidade da confissão. •
1 . G E N E RA L I DADES
H á co nfissão q uando alguém reco n h ece a existê ncia de u m fato contrário ao seu i n teresse e favo rável ao do seu adve rsário (art. 389 do CPC) ' . Trata-se d e u m a declaração vo l u ntária de c i ê n cia de fato; não se t rata de declaração de vontade para a p ro d u ção de determ i n ado efeito j u ríd i co ( n ão é, pois, u m ato negociai). "Q u e m co nfessa reve l a algo a a lguém . N o éti m o de confitere há e s p e l ta (trigo i nferior), aveia, cevada, o q u e nos perm ite l igar a confessio ao contacto no m o m e nto da co m i da, e l e m e nto n ecessário à com u n i cação íntima e s i n ce ra. Q u e m confessa fala j u nto, c o n c o rda"'.
A declaração pode ter por o bj eto q ualq u e r fato, simples ou jurídico3 (convém l e m b rar o que se disse n o capít u l o so b re a teoria da p rova: o o bjeto da p rova pode reca i r s o b re fatos j u ríd icos o u fatos s i m p l es). A parti r deste co n ceito, é possível extrai r os e l e m entos da confissão: a) s uj e ito declarante (el e m e nto s u bjetivo); b) vo ntade para declarar um fato (animus confi tendi, e l e m e nto i nte n c i o n a l); c) fato contrário ao co nfitente (eleme nto o bj etivo) . O sujeito declarante é a parte. A confissão da parte, porém, pode ser t razida ao p rocesso por um p rocu rad o r com poderes especiais (ve r item abaixo) .
1.
2. 3.
Como b e m aponta H u m berto Theodoro ] r., convém frisar q u e a co nfissão tem por objeto u m fato, não u m a relação j u rídica. "É i m p o rtante a d i st i n ção entre o reco n h e c i m e nto de u m fato e o reco n h e c i m ento de u m a relação j u rídica. O primeiro se passa no terre n o da p rova s i m plesmente, o n d e o q ue se a p u ra é tão somente uma declaração de ciência (isto é, do co n hecim ento de um deter m i n ado fato); e n q uanto o segu ndo se dá n o plano n egociai, já que representa uma declaração de vontade, tendente a produzir d i retamente u m efeito j u rídico m ate rial". (Comentários ao Código Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, v 3, t. 2, p . 4 1 7 . ) M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários ao Código d e Processo Civil. 3 ed. R i o de j a n e i ro: Fore n s e , 1 996, t. 4 , p. 3 1 6 . E m sentido dive rso, ente n d e n d o q u e a confi ssão apenas recai s o b re fato jurídico, SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciário no Cível e Comercial. São Pau l o : Max Li m o n ad, s/ a, v. 2, p . 1 3; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 4, cit., p . 3 1 9.
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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
Não é q ua l q u e r fato q u e pode ser o bjeto de confissão. Para q ue a confissão exista, é p reciso que se trate de fato desfavo rável ao co nfitente e favo rável ao ad versário; além disso, é p ress u p osto da confi ssão q u e o fato seja p ró p rio e pessoal do confite nte, e não de tercei ro, q uando então h averia teste m u n h o e n ão confissão4• Para q ue a confissão seja eficaz, é p reciso que o fato diga respeito a d i reito disponível (art. 392, CPC) e q u e n ão exija fo rma especial (art. 394, CPC) para ser provado (instrume nto p ú b l i co o u particular)5• Perce ba q u e, aq ui, essas exigências dizem res peito à eficácia da confissão, e não à sua existência6• Declaração de ciência sobre tais fatos não pode ter a eficácia da confissão, m as poderá ser valorada pelo magistrado, de acordo com as pecu l iaridades do caso (art. 371 do CPC).
2. NATUREZA J U RÍDICA
A co nfissão é u m ato j u ríd ico e m sentido estrito: ato vo l u ntário de efeitos n ecessários7 ex vi le3iS8• N essa q uali dade, não é possível confi ssão sob c o n d i ção ou termo9• A confissão não é um n egócio j u ríd ico1 0• É possíve l, porém, q u e h aja u m acordo em q u e as partes reco n h e c e m a existê ncia o u i n existê n c i a de dete r m i n ados fatos. H á, aq ui, u m n e g ó c i o p rocess ual para a d e l i m itação do thema probandum. É o u t ro ato j u ríd ico, até por ser b i l ateral. Está p revisto no §2o do art. 357 do CPC.
A esta con statação é fác i l c h egar a part i r do exa m e do art. 2 1 3 do Código Ci vil, que trata da i n eficácia - e, n ão, i nval i dade - da co nfissão feita p o r q u em não
4-
FREITAS, Augusto Teixeira de. Ano tações às Primeiras Linhas sobre o Processo Civil de Joaquim José Caetano Pereira e Souza. Rio d e j a n e i ro: H . Garn ier Livre i ro Editor, 1 907, n ota 473, p . 1 67 . 5 - FREITAS, José Lebre. A confissão no direito proba tório, cit., p. 1 50 - 1 52; LIMA, P i res de, VARELA, Antunes. Código Civil Ano tado. 4' ed. Coi m b ra: C o i m b ra Editora, 1 987, v. 1, p. 3 1 5; MARI N O N I, Luiz G u i l h e rme e A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2• ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 42; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 4, cit., p . 3 1 6- 3 1 7 . 6 . Ve r a s característi cas do fato q u e pode s e r confessado e m SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciário no Cível e Comercia l. São Paulo: Max Li m o n ad, s/a, v. 2, p. 45-49. 7 - "A s u a eficácia é independente da vontade do q u e confessa, porque não se trata de negócio j u rídico; pode ocorrer ainda que não lhe tenha q uerido os efeitos o confitente ... " ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 4, cit., p . 324. ) Tam bém assi m, GOM ES, Orlando. In trodução ao Direito Civil. 1 7• ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 200 1 , p. 257; GAG LIANO, Pablo Stolze, e PAM PLONA FI LHO, Rodo lfo. Novo Curso de Direito Civil. São Pau lo: Saraiva, 2002, v. 1, p . 3 1 0; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado. 4' ed. São Pau l o : RT, 1 983, t. 3, p . 427; FREITAS, José Le bre. A confissão no direito probatório. Coi m b ra: Coi m b ra Edito ra, 1 99 1 , p. 579-595; ECHAND ÍA, Hernando Devis. Teoria genera l de la prueba judicial. 5' ed. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1 98 1 , t. 1, p. 663-665; ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro, s/a, v. 4, t. 1 , p. 1 64; ROSE N BERG, Leo. Tra tado de Derecho Procesal Civil. Ângela Romera Vera (trad.). Buenos A i res: EJ EA, 1 95 5 , t. 2, p . 2 1 7; MARI N O N I , Luiz G u i l herme e AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2• ed., v. 5, t. 2, cit., p . 1 32, nota 50. 8. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código d e Processo Civil. 3' ed., t. 4. cit., p . 323. 9 - M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado, t. 3, cit., p. 428. 1 0. Sobre o tema, a m p lamente, FREITAS, José Lebre. A confissão no direito probatório, cit., p . 501 - 5 9 5 . Consideram, poré m , a confissão u m n egócio j u rídico u n i l ateral, por exe m p lo, N E RY ] r., Nelson, N ERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9' ed. São Paulo: RT, 2006, p . 542.
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CON FISSÃO
poderia d i s p o r dos di reitos a ela relaci o n ados. Se a co nfissão fosse n egócio j u ríd i co, estaríamos d i ante de uma causa d e i nval idad e . O d i s positivo foi re p roduzido pelo CPC n o § 1 o do art. 392. O q ue i m po rta n a confi ssão não é a vo ntade do confitente de p rod uzi r os efe i t o s j u ríd icos dela decorrentes, mas s i m a exata p e rce pção dos fatos confessados (os efeitos j u rídicos da confissão advêm d i reta e i n exo rave l m e nte da lei): a vo ntade do co nfitente d i rige-se à declaração d e u m fato e não à p ro d u ção d e u m efeito j u ríd ico. A confi ssão é, e n fi m , tam bém, u m meio de prova. 3. D I STI N ÇÕES 3. 1 . Confissão e reconhecimento do pedido
Exatam e nte porq u e a confissão tem por o bj eto um fato, disti ngue-se ela do reco n heci m e nto da p roced ê n cia do pedido. N este ú lt i m o, o deman dado aceita a p reten são (o efeito j u ríd i co) q u e l h e foi d i rigida pelo d e m a n dante, cond uta q u e i m p l icará reso l u ção do m é rito p o r autocom posição (art. 487, 1 1 1 , "a", CPC). A confissão recai, como visto, sobre o fato contrário ao i nteresse do confitente" . O reco n heci m ento j u rídico do pedido é u m n egócio j u rídico ' 2 u n i lateral dis positivo.
É possíve l confessar um fato e n egar as c o n se q u ê n ci as j u rídicas q u e a outra parte p rete n d e reti rar do fato confessado. Por exe m p lo: o ré u co nfessa q u e i n s c re veu o nome do d evedor e m cadastro d e proteção d e créd ito, mas n ega que essa s u a cond uta te n h a aptidão para p rod uzi r q ua l q u e r conseq u ê n cia j u rídica e m favo r da parte adve rsária. Nem s e m p re q u e confessa, a parte está abdican do, com isso, da poss i b i l i dade d e vitória n o p rocesso; a confissão não v i n c u l a o j u iz a p rofe ri r u m " p ro n u nciam e n t o e m favo r da parte ben eficiada com a confissão " ' 3 • Val e m aq u i a s c o n s i d e rações feitas no vo l u m e 1 deste Curso, s o b re a poss i b i l i dade d e o reve l, a des peito da p res u n ção d e ve racidade dos fatos afi rmados contra ele, poder sai r do p rocesso co m o o ve ncedor. A confu são é antiga e contam i n o u a nossa legislação e m dete r m i n ados m o m e ntos (ve r, por exe m p lo, o i n ciso VI I I do a r t . 4 8 5 do CPC1 97 3 ) . O CPC- 1 939 n ão fazia a d i sti n ção expressa m e n te, o que ge rava d úvidas'4• Francisco Augu sto das N eves e Castro, p o r exe m p lo, concei-
1 1.
Sobre a distinção, c o m a m p las refe rências, M O R E I RA, ) o sé Carlos Barbosa. "Reco n h ecimento do pedido". Direi· to processual civil - ensaios e pareceres. Rio de jane iro: Borsoi, 1 9 7 1 , p. 95, especialmente a n ota 2. 1 2. CAR N ELUTTI, Francesco. Sistema d e Direito Processual Civil. Cam pinas : Bookseller, 2ooo, v. 2, p. n . 3 1 1 , "f", p. 595 1 3 . COSTA, M oacyr Lobo da. Confissão e reconhecimento do pedido. São Pau lo: Saraiva, 1 983, p . 4. 1 4. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. " Reco n h ec i m e nto do pedido", cit., p . 1 00 e segs.
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t u ava confissão como "o reco n h eci m ento exp resso q u e a parte faz do d i reito da parte contrária, o u da verdade do fato por esta al egad o " . ' 5
A origem do baral h a m e nto c o n ceitual re m o nta ao d i reito ro m a n o, e m que se d i s t i n g u i a m a confessio in iure (fe ita perante o pretor, antes da i n stau ração d o p rocesso para j u lgar a actio) e a confessio i n iudicio (fe ita p e rante o iudex, j á n o dese nvolvi m e nto p ro bató rio para j u lgar a actio). " A p ri m e i ra co rres p o n d e n d o ao reco n h e c i m ento pelo ré u da p rete n são (A nspruch) do autor, e a segu n da, d i z e n d o res peito, a p e n as, a o s fatos so b re q u e se f u n d a a p rete nsão. Am bas as confissões são i rrevogáve i s e têm a n atu reza d e atos d i s positivos, a p ri m e i ra, c o m o c o n d e n a ção p ro n u n ciada contra s i m e s m o , a segu n d a c o m o re n ú n c i a à p rova. (. .. ) o legis lad o r da o rd e n ação p rocessual civi l a l e m ã, Z P O d e 1 87 7 , aco l h e u as d u as espécies d e c o n fissão ... . , dando à confessio in iure, que tem p o r o bj eto a p rete n s ão d o autor, u m a n ova d e n o m i n ação: c h a m o u -a d e reco n h e c i m e nto (A nerkenn tnis)" ' 6 •
É possível s i ntetizar essas d ifere n ças da segui nte fo rma: Confissão Natureza
Reconhecimento da procedência do pedido
Ato j u rídico em sentido estrito
N egócio j u rídico u n i lateral
Objeto
Fato
Ped i d o
Efeitos
D i s p e n s a p rova do fato; gera p res u n ção de veracidade do fato e p rec l u são lógica do d i reito de p rovar o contrário.
Resolve o m é rito da causa
jurídica
3.2. Confissão e admissão
C u m p re difere n ciar a confissão da admissão . Essa d i sti n ção tem assento, basicame nte, n a ideia de q u e a co nfissão é co n d uta positiva (co m i s siva) da parte, e n q uanto a ad m i ssão deco rre de o m i ssão sua. " Efetiva m e nte, o que se observa e m te rmos difere n ciais entre a ad m i s são e a confissão é exatame nte a cond uta ativa do confitente - q u e p rati ca atos, declara a ciência d e u m fato - e passiva da ad m issão - o n d e s i m p l e s m e nte o q u e oco rre é q ue a parte deixa de, e m m o m e nto o p o rt u n o, contestar a verdade d e fato afi rmado pela parte adversária"'7.
1 5 . CASTRO, Francisco Augusto d a s N eves. Teoria das provas e suas ap licações a o s atos civis. 2 ed. Cam pi nas: Servanda, 2ooo, p . 1 2 1 . 1 6. COSTA, M oacyr Lobo da. Confissão e recon hecimento do pedido, cit., p . 3 . 1 7 . Mari n o n i , Luiz G u i l herme, e Are n h a rt, Sérgio Cruz. Manual d o processo de conhecimen to. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 347·
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CoNFISSÃO
O p roc u rador j u d i ci a l da parte n ão pode a p resentar a c o n fissão da parte s e m p o d e r e s p ecial para tanto, m as pode admitir. " E m verdade, a d i sti n ção ati n ge e n o r m e re levân cia, tanto q u e vem exp ressa m e s m o p e l o p ró p rio C P C [ 1 9 7 3 ] (art. 3 34, 11 e 1 1 1 ) . A lei at ri b u i a cada u m a d e tais figu ras d ive rsas con seq u ê n cias j u ríd i cas, a i n iciar p e l a s p ró p ri as exceções estatuídas n o parágrafo ú n ico d o art. 3 0 2 do C P C [ 1 9 7 3 ], casos e m que o s i l ê n ci o da defesa n ão i m po rta e m ad m i ssão (causas estas q u e n ão e n co n t ram s i m i lar e m termos d e confissão)"'8•
A confissão é u m ato j u ríd i co; a admissão é um ato-fato j u ríd ico. A p ri m e i ra pode ser i nval i dada e a segu n da, n ão, p o rtanto. Parti n d o de prem i ssas um tanto d iversas, pois c o n s i d e ra possíve l a ad m issão expressa, H e r n a n d o Devis Echan día t raz as segui ntes carac te rísticas distintivas e ntre a confissão e a admissão, q u e podem auxi liar a co m p reen são do tema: a) o fato ad m itido deve ter sido alegado pela parte contrária, o q u e n ão oco rre com a confi ssão; b) a ad m issão é sem p re espontân ea, e n q uanto a confissão pode ser provocada; c) a a d m i s são s o m e n te p o d e oco rrer n o p rocesso; a confissão pode s e r extrajudicia /'9.
É possíve l s i ntetizar essas d ife re n ças da segui nte fo rma: Confissão Natureza jurídica
Objeto Conduta
Modalidades
Origem
Admissão
Ato j u rídico em sentido estrito
Ato-fato
Fato deduzido por q ua l q u e r sujeito
Fato alegado pela parte contrária
Ativa (ato): reco n h ec i m e nto expresso
Passiva (o m i ssão).
Espontânea o u p rovocada.
Espo ntânea (com a reve l i a, n ão I m p u g n ação e s p e cífi ca d o s fatos, n ã o com parec i m e nto p a r a d e p o r o u recusa a depor) .
j u d i cial ou extraj u d icial
j u d icial
Com poder especial
Sem poder es pecial
Dispensa p rova do fato, vedando p rova em contrário ( p re c l u são lógica).
Confissão ficta. Pre s u n ção re lat iva de ve racidade do fato, que adm ite p rova em contrário.
Por representante/ procurador
Efeitos
18.
Marinoni, Luiz G u i l herme, e Are n hart, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. São Pau lo : RT, 200 1 , p. 347. O texto entre colchetes é nosso. A s re m issões feitas pelos auto res s e referem a o CPC- 1 97 3 ; o art. 334 do CPC- 1 97 3 corresponde ao atual art. 374; o art. 302, par. ú n ., do CPC- 1 97 3 co rresponde ao atual parágrafo ú n ico do art. 341 . 1 9. ECHAND ÍA, Hernando Devis. Teoria 3enera l de la prueba judicial, t. 1 , cit., p. 644-645 .
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4 . ESPÉCIES DE CO N F I S SÃO
A confi ssão pode s e r judicial ou extrajudicial, confo r m e ten h a s i d o p roduzida e m j uízo, d e acordo os m odos adm itidos e m lei, o u fo ra dele. A co n fi ssão espon tânea é aq u e l a q ue s u rge p o r i n iciativa do p ró p ri o confite nte, pessoa l m e nte o u por re p resentante; a co n fi ssão provocada é a q u e res u lta do de poi m e nto pessoal da parte (arts. 385- 386 do CPC). Q u a n d o a confissão espo ntânea é a p resentada p o r peti ção, o servi d o r lavrará o res pectivo termo nos autos. O art. 390 do CPC cuida do tema: "Art. 390. A confissão j u d icial pode ser espo ntânea o u p rovocada. § 1 o A confi ssão espontânea pode ser feita pela própria parte o u por re p rese ntante com poder especial. §2o A confissão p rovocada constará do termo de depoi m e nto pessoal".
A confi ssão pode s e r rea l, q u e é aq uela efetiva m e nte feita pelo confite nte, o ral m e nte o u por escrito, o u ficta, q u e é a q u e se re p uta oco rrida, e m bora se sai ba q u e de fato não ocorreu, e m razão do não com pareci m e nto ao depoi m e n to pessoal o u da recusa a depor e m caso d e a parte, i nt i m ada, ter com parecido à audiência (art. 385, § 1 °, C PC). Perceba que a confissão fi cta se trata d e verdade i ra ficção j u rí d i ca: e m bora sai ba q u e n ão ocorreu ( n ão h o uve a confi ssão), o legislador co n s i d e ra o fato co m o ocorrido. A confi ssão, co m o d ito, pode s e r oral; n essa h i pótese, só terá eficácia nos ca sos e m q u e a lei não exija p rova l ite ral (art. 394, CPC). É p reciso, e n tão, re lacionar o art. 394 às regras que exigem a p rova escrita20• A confissão é simp les q uando se restri nge à declaração de c i ê n cia do fato contrário ao confite nte; é qualificada, q uando o co nfite nte n ega os efeitos j u rídicos q u e a parte adve rsária p rete nde o bter do fato confessado; é complexa, q uando o confitente t ro uxer ao p rocesso fatos n ovos21 •
Pe rce beu o ponto, ai n d a sob o regime anterior, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários ao Códiso de Processo Civil, t. 4, cit., p. 3 1 6; MAR I N O N I , Luiz G u i l herme e AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2• ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p . 1 68. 2 1 . FREITAS, José Le b re de. A confissão no direito probatório, cit., p . 205- 208; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme e ARE N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 70- 1 7 1 ; COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Co rrado, TARU FFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2 ed. Bologna: 1 1 M u l i no, 1 998, p . 544. Há variações doutrin árias sobre essa classificação, como, por exe m plo, o posicioname nto de Mo n i z de Aragão, q u e considera qua lificada "a confissão a q u e o confitente acrescenta fatos q u e l h e são favorá veis e, contrapostos ao fato con stitutivo do pedido, em parte tornam i n eficaz a admissão", e complexa aq uela e m q u e o "confitente acrescenta fatos q u e são por lei considerados i m ped itivos, mod ificativos o u exti ntivos" (Exesese do Códiso de Processo Civil. Rio de J a n e i ro, s/a, v. 4, t. 1, p. 1 85). 20.
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C O N F I SSÃO
5. E F I CÁCIA DA CON F I SSÃO
A confissão é ato j u ríd i co q u e p ro d u z efeitos p rocessuais i m po rtantes. a) A confissão i m p l i ca perd a do d i reito d e a parte p rod uzi r p rova s o b re o fato confessad o . Q u e m confessa não pode, depois, ped i r a p ro d u ção de p rova cujo o b j etivo seja p rovar a ocorrê n ci a o u não ocorrê n c i a d o fato confessado . Trata-se d e efeito j u ríd ico q u e deco rre d o p ri n cípio da boa-fé p rocessual, reve lado n a garantia d e p ro i b i ção d o com portame nto contraditório ( p ro i b i ção d o venire con tra factum proprium) . N ão é n ecessário q u e esse efeito ten h a sido desejado, pois, como visto, a confissão n ão é negócio j u ríd ico e o e rro d e d i reito não perm ite a i nval i d ação da confissão.
A confi ssão é co n d uta d ete rm i n ante, q u e col oca a parte confitente e m pos ição d esfavorável d e n t ro d o p rocesso. Por i sso, n o l itisconsórcio u n itário, a confissão s o m e nte poderá p rod uzi r algum efeito se todos os litisco n s o rtes confessare m ; a confi ssão iso lada de u m deles é i n eficaz e m s i m e s m a. J á n o litisco n s ó rcio s i m p les, a confissão é eficaz e p rej u d i ca o confite nte, m as n ão ati n ge os d e m ai s l itisco n s o r tes - o q u e j u stifica o art. 39 1 , C PC; e se a confissão d e u m l itisco n s o rte s i m p les recai r s o b re fato co m u m aos outros, só será efi caz para os d e m ais l itisco n s o rtes n a q uali dade d e u m teste m u n h o d esfavo rável . b ) A parte adve rsária ao confitente f i c a l i b e rada d o ô n us da p rova dos fatos q u e afi rmou, por fo rça d o art. 374, 11, CPC, que d i s pe n sa a p rova do fato confessado . c) A confissão, p o ré m , n ão vi n c u l a o m agistrado, q u e a exa m i n ará co m o q u a l q u e r o ut ro m eio d e p rova, d a n d o - l h e o val o r q u e, n o caso, e n te n d e r adeq ua d o (art. 3 7 1 d o C PC). N ão se t rata d e p rova p l e n a, que i m pede a a p reciação in concreto do conj u nto p ro b atório22•
N esse sentido já deci d i u o S u perior Tri b u nal d e j ustiça ao afi rmar que "A co n fissão, e n q u anto m e i o d e p rova, c o n d u z a u m a p res u n ção relativa d a ve racidade dos fatos, d eve n d o ser analisada pelo j uiz d iante d e todo o contexto p ro bató ri o p rod uzido nos autos" (STJ , REsp n . 464.04 1 /SE, 3a T. , Rei . M i n . Castro F i l h o, j . e m 1 6. 1 0. 2003, p u b l i cado n o D J d e 03 . 1 1 . 2003, p . 3 1 6) .
2 2 . N este sentido, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários a o Código d e Processo Civil, t . 4 , cit., p . 3 1 6; ARAG ÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro, s/a, v. 4, t. 1, p. 1 64; MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2• ed., v. 5, t. 2, cit., p. 1 2 1 - 1 22. Em sentido diverso, entendendo que a confissão vi n c u l a o magistrado, SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 5' ed. Rio de janei ro : Forense, 1 989, v. 4, p . 1 05 - 1 07; S I LVA, Ovíd io Baptista da. Curso de Processo Civil. 5' e d . São Pau l o : RT, 2ooo, v. 1 , p. 368-36; MARQU ES, José F rederico. Manual de Direito Processual Civil. São Pau lo: Saraiva, 1 974, v. 1, p . 200; ROS E N B E RG, Leo. Tra tado de Derecho Procesal Civil. Ângela Ro m e ra Vera (trad .). B u e n o s Aires: EJ EA, 1 955, t. 2, p. 2 1 6.
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Ade m ais, o magistrado pode val e r-se da regra do art . 1 42 do CPC, e re p e l i r a si m u lação das partes o u a fraude à lei, q ue m u itas vezes se esco n d e m n o depoi m e nto confessó rio'3. Co m o visto, a confissão não é um negócio j u rídico, m as a declaração d e ciência de u m fato. É exatam e nte por isso que o m agistrado pode não dar à confissão a eficácia p ro bató ria q u e l h e é típica. Essa é a i nterp retação co rreta q u e se deve dar ao art. 3 9 1 do CPC: "A confi ssão j u d i cial faz p rova contra o confitente, n ão p rej u d i can d o, todavia, o s l itisco n s o rtes"'4• Há u m célebre exe m p l o de j u lgamento em q u e o j u i z n ão confe r i u à confissão a eficácia de p rova l egal, decidi ndo, i n c l u sive, a favo r da confitente. Trata-se do "j u lgamento de Sal o m ão", q u ando d u as m u l h e res s e afi rmam mãe de u m a crian ça'5, decidi n d o o m agistrado por aq u e l a q u e, tendo ren u n ciado à sua p rete n são, buscou salvar a vida do bebê. O caso n ão escapou à se n s i b i l i dade d e C h i co Bu arq u e : "A m e n t i ra e a verdade I São as d o n as da razão I Brigam n a m ate r n i dade I Quando c h ega Salomão I A razão pela m etade I Vai co rtar com seu facão I Ve n d o q u e a m e n t i ra c h o ra e pede piedade I Dá- l h e a razão" (Ve rdadei ra e m bolada, F rancisco B u a rq u e de H o l landa e Edu Lo bo).
É i n egáve l, poré m , que o m agistrado d eve rá, e m sua fundamentação, exp o r a s razões pelas q uais n ão reco n h eceu efi cácia à co nfissão, d e m o n strando, com os d e m ai s e l e m entos p ro bató rios con stantes dos autos, a n ão oco rrê n cia do fato confessado . Se não é p rova legal, o bstác u l o i nt ransponíve l, ao m e n o s a confi ssão a p resenta-se como u m a bal iza para a val o ração da prova: o j u iz não pode i g n o rá - l a, se q u i ser n ão l h e e m p restar a sua efi cácia típica. Exatam e nte e m razão d i sso,
2 3 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código d e Processo Civil, t. 4 , c i t . , p . 3 1 8. 24. Veja, por exem plo, como é dife rente a redação do art. 358, 1 , do Código Civi l Português, em q u e se ressalta a natu reza de prova legal da confissão: "A confissão j u dicial escrita tem força p ro bató ria p l e n a contra o confi· tente". 2 5 . "E ntão vieram d u as m u l h e res p rostitutas ao rei e puseram-se pe rante ele. E disse-lhe uma das m u l heres: Ah, s e n h o r meu, e u e esta mulher m o ramos numa mesma casa; e u tive u m filho, m o rando com ela naquela casa. E sucedeu q ue, ao te rcei ro dia depois de meu parto, tam bém esta m u l h e r teve u m fi l h o . Estávamos j u ntas; estra n h o n e n h u m estava conosco na casa, senão nós d uas naquela casa. E de noite mo rreu o fi l h o desta m u l h e r, porqu anto se deitara s o b re ele. E levantou-se à meia-n oite e t i ro u meu filho de meu lado, dorm i n do, d o rm i n d o a tua serva, e o deitou no seu seio, e a seu fi l h o m o rto deitou n o meu seio. E, levantan do-me pela m a n hã, para d a r de m a m a r a m e u f i l h o , e i s q u e estava m o rto; mas ate n tan do pela m a n h ã para e l e , e i s q u e
n ão e ra o fi l h o q u e e u havia t i d o . Então disse a outra m u l her: " N ão, m a s o vivo é meu fi l h o e t e u fi l h o o m o rto." Porém esta l h e disse: " N ão, por certo; o morto é teu fi l h o e m e u fi l h o o vivo ." Ass i m falaram perante o rei . E ntão disse o re i : " Esta diz: ' Este q u e vive é meu filho, e teu o m o rto'; e esta outra diz: ' N ão, p o r certo; o morto é teu filho e m e u o fi l h o vivo'." Disse mais o rei : "Trazei-me uma espada." E trouxeram uma espada diante do rei. E d i sse o rei : " Dividi e m d u as partes o m e n i n o vivo, e dai m etade a uma e metade a o utra." Mas a m u l h e r cujo fi l h o e ra o vivo fal o u ao rei (porq u e as suas entran h as se lhe entern eceram por seu filho) e disse: "Ah, m e u se n h o r, dai - l h e o menino vivo e por modo algu n s mateis." Porém a outra dizia: " N e m teu, nem m e u seja; dividi-o antes." Então res p o n d e u o rei : "Dai a esta o menino vivo e de m a n e i ra n e n h u m a o mateis, porque esta é sua mãe." E todo o I s rael ouvi u a sentença q u e dera o rei e temeu ao rei; porq u e viram que havia nele a sabedoria de Deus, para fazer j u stiça. (Bíbl i a Sagrada, 1 Reis 3, 1 6-28).
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CONFISSÃO
deve o ó rgão j u risdici o n a l avisar ao adversário do confitente que n egará eficácia à confissão, para que ele possa, ass i m , desi n c u m b i r-se do ô n u s da p rova q u e l h e cabe - afi nal, a confi ssão gerou n a parte co ntrária a expectativa d e q u e já se teria desi n c u m bido do ônus da p rova que lhe cabia. 6. I N EF I CACIA DA CON F I S SÃO DE Q U E M NÃO PODE DI S POR DOS D I REITOS
RELACIONADOS AOS FATOS CO N F ESSADOS
A lei t rato u expressam e nte da eficácia da confissão feita por q ue m n ão po deria d i s p o r dos d i reitos re lacio n ados aos fatos confessados; o u seja, da confi ssão feita por i n capaz. Trata-se do caput do art. 2 1 3 do Cód igo Civi l : " N ão tem eficácia a confissão se p rové m de quem n ão é capaz de d i s por do d i reito a que se refe re m os fatos confessad os26" . O d i s positivo foi re p roduzido, com peq uenas alte rações de redação, n o § 1 o do art. 392 do CPC: "§ 1 o A confi ssão será i n eficaz se feita por q u e m n ã o fo r capaz de d i s p o r do d i reito a q u e s e refe re m o s fatos confessados".
É i m po rtante frisar que a lei, exatam ente p o r não se refe ri r à val idade da confi ssão, ape n as i m pede que a declaração de ciên cia do fato adq u i ra o sta tus de confissão, com os efeitos legais dela decorrentes. Não se inva lida a confissão por incapacidade; só se retira desta declaração a eficácia da confissão. Confi ra-se o caso da confissão re lacio nada a d i reitos q u e não podem ser re n u nciados. A declaração d e ciência do fato feita por i n capaz, por exe m p lo, não pode ass u m i r a n atu reza d e confissão, m as pode s e r val o rada pelo juiz de acordo com o seu co nve n c i m ento. Apenas não se lhe pode dar eficácia confessó ria; t rata-se d e i m ped i m e nto l egal de eficácia, restrito, portanto e p o r ó bvio, a o plano da eficácia do ato j u ríd ico. Be m o disse Pontes d e M i randa: "A i n d i s po n i b i l i dade pode s e r d iscuti da; e discutida, d e ord i n ário, é a re lação j u rídica que s u põe a d i s po n i b i l idade. Se a parte confessa o fato, q u e ati n gi ria tal d i reito, d e modo n e n h u m se há d e aco l h e r a eficácia confessória da com u n icação de con h eci m e nto, q u e fez a parte"27• M u ito a p ro pósito - e excel e nte co mo parâm etro i nterp retativo - o d i s positivo d o art. 361 do Código Civi l português (eis a ru b rica do artigo: "valor do recon h e c i m e nto n ão confessório"): "O reco n h ec i m e nto d e factos d esfavo ráveis, q u e n ão possa val e r co m o confissão, vale co m o e l e m e nto p ro bató rio q u e o tri b u nal a p reciará l ivre m e n te"28• Arre m ata Po n tes d e M i ran da: "Se a parte n ão pode confessar s o b re o
26. "A confissão só é eficaz q uando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do d i reito a q u e o fato confessado se refi ra" (Cód i go Civil português, art. 352, 1 ). 2 7 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, t. 4, cit., p. 328. 28. P i res de Lima e Antu nes Varela dão os segu i n tes exe m p l o s e m que pode ter l u gar a aplicação deste art. 3 6 1 do Código Civil português: a) confi ssão feita por i n capaz o u por quem não te n h a poderes d e dis posição; b) fatos relativos a d i reitos in dispo níveis; c) confissão de l itisco n s o rte. (Códi3o Civil Anotado. 4' ed., cit., p . 320).
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fato, o que e l a disse pode ser a p reciado como co m u n i cação de co n h eci m e nto sem se poder cogitar de confi ssão"'9• Um bom exe m p l o de confissão i n eficaz é a do cô n j u ge, e m re lação a fatos q u e d i gam res p eito a d i reitos reais i m o b i l iários, q u e s o m e nte pode prod u z i r efeitos com o consenti m e nto do outro, salvo se o regi m e do casame nto for o da separação ab s o l uta (art. 39 1 , par. ú n ., do CPC). S o b re o regi m e j u ríd ico d a partici pação p rocessual das pessoas casadas, ve r o vo l u m e 1 d este Curso. Não é o caso d e i nval i dar-se a declaração do i n capaz de confessar, mas tão so m e nte d e não lhe atri b u i r os efeitos j u rídicos típicos da confissão, re p ita-se30• Essa p ec u l iaridade s e rve co m o mais um arg u m e nto contra a tese de que a confi ssão é n egócio j u ríd ico: se fosse o caso, a declaração s e ria i nvál i da, por fo rça do art. 1 66, I , do Código Civi l .
7 . A E F I CÁCIA DA CON F I SSÃO P O R REPRESENTANTE
Regu l o u o legi s lad o r, p o r fi m , a co n fi ssão feita por re p resentante, d e l i m i tan d o os s e u s efeitos (art. 2 1 3, par. ú n ., d o Códi go Civi l c/c art. 3 9 2 , §2°, CPC). É possíve l a confissão espon tânea feita por re p rese ntante3' . Q u e m confessa é o re p re s e n tado; o re presentante a p rese ntará a c o n fi ssão e s p o ntânea ao m agistrad o : o re p re s e n tante é " m e ro co n d ut o r da man ifestação d e vontade declarada p e l o real confitente"3'.
É p reciso que o re p resentante te n ha poder es pecial para tanto (art. 1 05 c/c art. 390, § 1 o, CPC). Na outo rga do poder especial, deve o confitente i n d i car q uais os fatos cuja confi ssão o re p resentante a p rese ntará em j uízo33• O legislador deixa claro que a confissão feita por p rocu rador sem poder espe cial é i n eficaz como confi ssão (art. 1 1 6 c/c o art. 2 1 3 do Código Civi l e §2o do art. 392 do CPC), m as pode ser l evada e m co nsideração pelo m agistrado, bem co m o pode s e r ratificada posteri o r m e nte34•
29. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Pro cesso Civil, t. 4, cit., p. 3 1 8. 30. Em sentido contrário, afi rmando q u e " n ão vale a confissão feita pelo absolutamente i n capaz", M I RAN DA, Fran cisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi3o de Pro cesso Civil, t. 4. cit., p . 3 2 7 . 3 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e e A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2 , cit., p. 1 28 - 1 29. 3 2 . M A R I N O N I , L u i z G u i l h e r m e e A R E N H ART, Sérgio C r u z . Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, 2 e d . , v. 5 , t . 2, cit., p . 1 28. 3 3 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, t. 4. cit., p . 3 2 2 . 34. "A confissão feita pelo p ro c u rador sem poder especial para confessar é i n eficaz; pode dar-se a ratificação, pós-eficacizando-se". ( M I RANDA. Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, t. 4, cit., p . 327).
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( O N F I SSAO
N ão se t rata - a confi ssão feita por re p rese ntante sem poder especial para tan to - de ato n u lo nem a n u lável; é ato j u ríd ico q u e val e e é efi caz apenas e m relação ao re p rese ntante3s. " M as p a ra s e r efi caz, para q u e ass i m o n egócio re p re s e n tativo s u rta efeito c o m o tal, h á - d e c o n co r r e r um o u t ro p re s s u posto, q u e é ter a pessoa q u e age em veste de re p resentante os n ecessários p o d e res d e re p resentação ( l egiti m ação o u auto r i zação re p r e s e n tativa ( ... ) Se exo rb ita dos seus poderes (se p rocede ultra
fines),
faltan d o - l h e po
d e re s d e re p re s e n tação para o n egócio rea l i zado, m u ito e m bo ra os tivesse para o u t ro o u o u t ros, s e m p re o n egócio e m q u estão res u ltará i n efi caz, re lativa m e n t e ao re p rese ntado" .36
C u m p re l e m b ra r, a i n da, q u e o re presentante l egal de i n ca p az n ão p o d e c o n fessar fato q u e d i ga res p e ito ao rep res e n tad o37, o q u e p e r m ite q u e se c h e g u e às s e g u i ntes c o n c l usões s o b re a co n fi ssão d e re p resentante: i ) confi ssão d e re p re s e n ta n te d e i n capaz é se m p re i n efi caz; só pode ser rece b i d a co m o teste m u n h o ; i i ) co n fissão d e re p re s e n tante d e p e s s o a j u ríd i ca, u m p roc u ra d o r (co m o o p re p o s t o , p o r exe m p lo), é efi caz se recai r s o b re fato q u e está c o n t i d o n o p o d e r e s p e c i a l d e c o n fi ssão; se confessar s e m p o d e r especial, é teste m u n h o , a s e r val o rado pelo j u i z . 8. I RR EVOGA B I L I DA D E DA CO N F I SSÃO
A confissão é i rrevogável (art. 2 1 4 do Código Civi l e art. 393, p ri m e i ra parte, CPC). A confissão é i rrevogável exatam ente pela sua n atu reza n ão n egociai . " N ão é dado a q u e m confessa u m fato relevante para a s o l u ção do l itígio, arre p e n d e r-se da i nformação dada, o u reco n s i d e rar a versão fática n e l a contida. Não tem ele o d i reto de co ntestar a p ró p ria confissão"38. "A l i m itação da retratabi l idade é e l e m e n t o conceptual da confissão: não s e r i a m e i o d e p rova se fôsse sem p re possível a retratação" .39
3 5 . "A desco b e rta d o conceito de i n eficácia pelos j u ristas alemães, n o fim do sécu l o passado, tornou evidente e pacífico perante a doutri n a moderna que o contrato celebrado pelo man datário sem poderes não é i n exis tente, n u lo, n e m a n u lável : é u m contrato existente e eficaz entre as partes cont ratantes e apenas i n o p o n ível ao mandante". (CARVALHO, Francisco Pere i ra de B u l hões. Fa lhas no An teprojeto de Códiso Civil. 2• ed. Rio de j a n e i ro : s/e, 1 974, p . 1 03, gritos do origi nal.) Percebeu q u e a outorga de poder especial ao re p resentante é u m a q uestão de eficácia da confissão, e não de s u a val idade, ECHAN D ÍA, Hernando Devis. Teoria seneral de la prueba judicial, t. 1 , cit., p. 6 2 3 . 36. A N D RADE, M a n u e l A. Domingues de. Teoria Gera l da Relação jurídica. 8 • . rei m p ressão. Coi m b ra: Livraria Almed i n a, 1 998, v. 2, p . 302. 37. THEODORO )R., H u m berto. Comen tários ao Códiso Civil, v 3, t. 2, cit., p. 425. 38. THEODORO J R . , H u m berto. Comen tários ao Códiso Civil, v 3, t. 2, cit., p. 426. 39. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Tra tado d e direito privado, 4 ed., t. 3, cit., p. 428.
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A confissão pode, porém, s e r invalidada. I nval idação n ão se confu n d e com revogação40• Exam i n e m o s as h i póteses d e i nvali dação da confissão .
9. 1 NVALI DAÇÃO DA CON F I SSÃO 9.1 . Generalidades
A confissão pode ser i nval i dada em razão de erro de fato ou de coação (art. 2 1 4 do Código Civi l; art . 393, CPC). Se ainda n ão h o uve r o trânsito e m j u lgado da decisão j u di cial que n e l a ba seia, é possível aj u izar ação a n u l atória da confi ssão, que é ato j u ríd ico como outro q ualq u e r. Apenas o confitente tem legitim idade para propor essa ação a n u l ató ria; caso faleça, após a p ro posit u ra, o espólio o u os h e rd e i ros poderão p rosseg u i r com o p rocesso (art. 393, par. ú n ., CPC). Se já h o uver coisa j u lgada, o caso deverá s u b s u m i r-se a algu ma das h i póteses d e ação resci sória, i n st r u m ento típico para o d esfazi m e nto da coisa j u lgada - na h i pótese do i n ciso VI do a rt . 966 do CPC, p o r exe m p l o, que se re lac i o n a à p rova falsa, ou na do i n ciso 1 1 , q u e se relaci o n a à coação ou ao dolo da parte ve ncedora e m detri m e nto da parte vencida. N este caso, a ação s e rá aj u izada co n t ra a decisão transitada em julsado, e não contra a confi ssão . U m a ação a n u latória aj u izada c o n t ra a confissão, q uando já há c o i s a j u lgada, é i n ócua: m e s m o vitoriosa a parte, a coisa j u l gada perman eceria i n tacta. É p reciso desfazer a coisa j u lgada - e isso tem d e ser feito por ação rescisória. "O p l e ito a n u l ató rio recl a m a a i n stau ração de uma n ova ação . Não pode o interessado p rovocar o exame do vício de c o n s e n t i m e nto em argu i ção avu l s a d e ntro do p rocesso e m q u e a confi ssão se deu. (. .. ) Evi d e n ciado o caráter p rej u d icial da causa a n u l ató ria, cabível s e rá a s u s p e n são do p rocesso anterior, se ai n d a não foi senten ciado (CPC, art. 265, IV, a), o u , confo r m e o estágio das d u as cau sas, a re u n ião dos dois feitos, por con exão, a fim de serem j u lgados por sentença conj u nta (CPC, at. 1 05)"4' .
40.
M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de M i randa. Comen tários ao Código de Processo Civil. 3 ed. Rio de janei· ro: Forense, 1 996, v. 4, p . 323; ASSIS, Araken de. Reso lução do con tra to por inadimplemento. 3 ed. São Paulo: RT, 2000, p . 80. 4 1 . THEODORO J R., H u m berto. Comen tários ao Código Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, v. 3, t. 2, p . 429. AS re mis sões feitas pelo autor referem-se ao CPC- 1 97 3 . o art. 265, IV, "a", CPC- 1 97 3 corresponde ao art. 3 1 3, V, "a", do CPC atual; o art. 1 05 do CPC- 1 97 3 corresponde ao art. 58 do CPC atual.
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C o N F I SSÃO
9.2. Impossibilidade de i nvalidação da confissão por dolo
Aco l h e n do sugestões d o utri n árias, bem como e m co n s o n ância com o d i reito estrangei ro42, o legislad o r, n o Código Civi l e n o CPC-20 1 5, eliminou a possibilidade de invalidação da confissão por dolo, que estava p revista n o art. 3 5 2 do CPC- 1 973; no particu lar, está s u pe rada a discu ssão a res peito do ass u n to43• A harmon i zação dos e n u n ciados n o r m ativos s e rvi u exatam e nte para ente rrar essa d i s p uta do utri nária. O legislador agi u co rretame nte. Some nte se j u stifica a i nval i d ação da confissão por e rro de fato (q u e é o ob j eto da declaração d e ciên cia) o u p o r coação, que " p rovoca u ma declaração não q ue rida pelo age n te, já que aco ntece u apenas e m razão da grave e i nj u sta am eaça do coato r" .44 A c i rc u n stância d e o confitente declarar o fato por d o l o de outre m s o m e nte tem rel evância j u ríd i ca, para fi n s d e i nvalidação, se o dolo tiver sido apto a ge rar e rro. Se h o uve dolo, m as não h o uve e rro, não se pode i nvalidar a confissão. Eis a razão pela q ual se p refe ri u a exp ressão "e rro de fato", como síntese da h i pótese d e i nval idade: o que i m po rta é a falsa percepção da rea l idade; se o e rro foi e s p o n t â n e o o u p rovocado, p o u co i m po rta. Como afi rma H u m berto Theodoro ] r., "o d o l o q uase se m p re i m portará a astúcia para i nd u z i r a parte a confessar o fato contrário a s e u i nteresse, mas n ão n ecessari a m e nte i nveríd i co"; "por ter enga n ado a parte e ter- l h e p rovocado um p rej uízo, o autor do dolo terá de i n d e n izar a víti m a d e s u a arti m a n h a" .45 Do m e s m o modo, não i m po rta q u e o confitente ten h a confessado por dolo ( i m aginando l u c rar algo com a s u a confi ssão, p o r exe m plo). O motivo é i r relevante para a confissão, o que i m po rta é o fato co nfessado. E, além disso, se o dolo tem p o r fim o e rro, "co m o se poderá dizer i l ud i d o s o b re a ve racidade dos fatos q u e m s o b re s u a falsi dade n ão ti n h a i l u são algum a?"46
42. Art. 2 . 7 3 2 do Código Civil ital iano: "A confissão não pode ser revogada se não se prova q u e foi determ i n ada por erro de fato o u violência" . (La confessione ( 1 324) non pu à essere revocata se non si prova che e stata determinata da errore di fa tto (1 .428 ss.) ou da violenza (1 . 434, 1 . 435)". 43. Desde a p r i m e i ra edição, este Curso entendia q ue o Código Civil t i n h a revogado o CPC- 1 973, neste ponto. Em sentido contrário, admiti n d o a i nvalidação da confissão por dolo, com base no CPC- 1 973, mesmo após a edição do Código Civil de 2002, CÂMARA, Alexa n d re Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 9' ed. Rio de j a n e i ro : Lu men j u ris, 2003, v . 1 , p. 4 1 4-4 1 5; N E RY j r., N e l s o n , N ERY, Rosa. Códiso d e Processo Civil Comentado e lesisla ção extravasan te. 9' ed. São Pau l o : RT, 2006, p . 544. A discussão ago ra parece estar s u p e rada, pois os textos legislativos são i d ê nticos. 44- THEODORO j R., H u m be rto . Comen tários ao Códiso Civil, v. 3, t. 2, cit., p. 428. 45- THEODORO jR., H u m berto. Comen tários ao Códiso Civil, v. 3, t. 2, cit., p. 428. 46. Costa, Alfredo de Araúj o Lo pes da. Direito processua l civil. 2 e d . Rio de j a n e i ro: josé Kof i n o editor, 1 947, v. 2, p. 279. Mais recente m e nte, MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2• e d . São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 47 - 1 49.
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A
9.3. O erro de fato como causa de i nvalidação
M e n ci o n ava o CPC- 1 97 3 a possi b i l i dade de i nval i d ação da confissão por e rro . C o m o não h avia especifi cação q uanto ao t i p o d e e rro, se d e fato ou d e d i reito, es peculava-se n a doutri n a a poss i b i l i dade d e a n u l ação d este ato j u rídico p o r am bas as espécies d e e rro, i n c l u sive o d e d i re ito47-48• O art. 2 1 4 d o Código Civi l e o art. 393 d o CPC m e n ci o n a m apenas a poss i b i l ida d e d e i nval i d ação da confi ssão p o r erro de fa to; ao re p ro d u z i r o art. 2 . 7 3 2 do Código Civi l italiano, o legi s lad o r pôs fi m à contrové rsi a, con sagrando a posição da maioria ( " q u ase s e m o positores")49: só é possível invalidar-se a confissão se houver erro de fa to. Segu i u -se, ass i m , a l i n ha da tradi ção de n osso D i reito de ad miti r a i nval i d ação da confissão ape nas p o r e rro de fato50• As razões são m u ito s i m ples e vêm s e n d o re petidas pelos auto res desde a é poca e m q u e se fazia a exegese das O rde n ações do Rei n o d e Portuga l : a) a confis são é a declaração d e ciência d e um fato, e não um reco n h eci m e nto d e i n cidência d a h i pótese normativa n o s u po rte fático co n c reto; b) o e rro d e d i reito n ão destrói a verdade d o fato, n ão podendo d esfazer a p rova feita pela confissão, pois o fato confessado n ão deixa de s e r exi ste nte porq u e o confitente desco n h ecia as s u as con seq u ê n cias j u ríd i cas5'; c) t ratar-se-ia de verdade i ra con tradictio in adiecto, pois, se d e confissão se t rata, n ão é possível haver e rro d e d i reit052; d) o e rro d e d i reito s o m ente é rel evante para a i nval i d ação do ato j u ríd ico q uando, não i m p l ican d o re cusa à a p l i cação da lei, fo r o m otivo ú n ico ou princi pal do n egócio j u rídico (art. 1 39, 1 1 1, Código Civi l);53 ass i m , co mo são i rrel evantes os motivos da co nfissão, confo r m e
4 7 . Sobre a discussão, com a exposição d o s adeptos deste o u daquele posicioname nto, ver a m p l ame nte SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial. São Pau l o : M ax Limo nad, s/ a, v. 2, p. 289-293. 48. "Ocorre e rro de fato q uando o agente i g n o ra o u se engana sobre a realização dos fatos, cuja existência é necessária à form ação da relação de d i reito; ocorre erro de d i reito q uando, sem em bargo da ciência dos fatos, o agente ignora a eficácia q u e a lei lhes atri b u i de produzir um efeito de d i reito". (Amaral Santos, Prova judi ciária no Cível e Comercia l, p. 289-290). 49. Expressão de Santos, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercia l, cit., p. 290. Pestana de Aguiar e n tendia possíve l a n u lação de confi ssão por e r r o de d i reito, e a t é mesmo elogiava a redação do CPC- 1 97 3 , pois dava margem a i nterpretações neste sentido: Comentários ao Códi80 de Processo Civil. 2' ed. São Pau l o : RT, 1 977. v. 4, p . 1 5 3 50. Art. 2 3 1 , CPC- 1 939. "A confissão p roduzirá efeitos em relação apenas ao confitente e a seus h e rdei ros e não p rej udicará os litisconsortes, podendo ser retratada por erro de fato até o j u lgamento defi n itivo da causa, o u , em q u a l q u e r tem po, em ação d i reta, q uando obtida por dolo o u violência". Tam bém neste s e n t i d o : a r t . 1 5 7, Regulamento 7 3 7 / 1 850; art. 257, Código d e Processo Civi l de Pernam buco; art. 1 69, Código de Processo Civi l do Estado da Bahia; art. 2 8 1 do Código de São Pau lo; art. 270 do Código de M i nas Gerais. 5 1 . SANTOS, M oacyr Amaral, Prova judiciária no Cível e Comercia l, p. 292. 5 2 . Lição de Diana t razida por SANTOS, Moacyr Amaral . Comentários ao Códi:Jo de Processo Civil. 5 ed. Rio de ja n e i ro: Forense, 1 989, v. 4, p. 1 1 2- 1 1 3 . 5 3 . o Código Civi l con sagrou o ente n d i m e nto do utrinário de q u e é possíve l o erro de d i reito levar à a n u lação de n egócio j u rídico, restri ngindo, como já o fazia a do utri n a, a h i pótese de cab i m e nto do pleito i nvalidante. Sobre o t ratame nto do e rro de d i reito no novo Código Civil Bras i l e i ro, ver, com a m p l a fundame ntação, ALVES, josé Carlos Moreira. A parte 3eral do projeto de Códi:Jo Civil Brasileiro. São Pau l o : Saraiva, 1 986, p . 54, nota 1 4.
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CONFISSÃO
visto e m item p recedente, n ão se pode ria i nvalidar este ato j u ríd ico p o r e rro d e d i reito54 - e, ade m ais, a confi ssão n ão é n egócio j u rídico.
1 O. I N DIVI S I B I L I DADE DA CON F I SSÃ055
A confi ssão é i n d ivi síve l, ass i m d i s põ e a p ri m e i ra parte do a rt. 395 do C P C : "A confissão é, e m regra, i n d ivi síve l , n ão p o d e n d o a parte q u e a q u i s e r i nvocar co m o p rova ace itá- la n o tó p i co q u e a b e n eficiar e rej e itá- l a no q u e l h e fo r d esfa vo ráve l . .. " Co m o b e m exp l i ca Ovíd io Bapti sta, " n ão se t rata p ro p riame nte d e i n d ivis i bi l i d ad e da confi ssão, mas do depoi m e nto o u declaração p restada pela parte q u e conte n h a u m a confissão. A s declarações desfavo ráveis a o adve rsário d o co n fitente, p o r defi n i ção, n ão podem s e r co n s i d e radas confissões"56• Am aral Santos vai alé m : o adve rsário do confite nte, para ap roveitar-se da p rova q u e " l h e é fo rnecida n a parte q u e é desfavo rável ao declarante, d eve rá tam bém ad m iti r c o m o ve rdadei ras as de clarações n a parte q u e ao declarante favorece m "57• Será possível ci n d i r o depoi m e n to confessório, porém, q uando o confitente ad u z i r fatos n ovos, s u scetíveis d e con stitu i r f u n dam ento d e d efesa d e d i reito m ate rial ou d e reco nven ção (art. 395, fine, C PC) . Trata-se d a chamad a confissão complexa (confissão qualificada é i n ci ndível), e m que o confite nte, a l é m de confessar, agrega fato n ovo ao processo, capaz d e e n sejar defesa d e d i reito m aterial o u a p ropositura d e reco nve n ção. E i s u m exe m p l o trazido p o r Am aral Santos : n a contestação, alega o r é u q u e n ada d eve a o auto r; n o d e p o i m e nto pessoal, confessa o fato co nstitutivo do d i reito do autor, m a s al ega o paga m e nto (fato novo); " n este caso, a confissão é ci ndível, para val e r co m o p rova contra o confitente, d e s p rezada a ci rcu n stância do fato n ovo aditado"58• N a verdade, n este d e p o i m e n to confessório h á dois atos j u ríd icos: a confissão e u m a ale3ação . C i n d i r o d e p o i m e nto confessório é, n a verdade, separar a confissão da a le3ação, atos j u ríd icos d i sti ntos q u e se m i st u raram em u m a m e s m a declaração.
54. M a r i n o n i , Luiz G u i l herme, e Are n h a rt, Sérgio C r u z . Comentários ao Códi30 d e Processo Civil, 1 ed., v . 5, t. 1 , cit., p. 37 1 . 5 5 - Sobre o h istórico d o pro b l e m a, am plamente, FREITAS, José Leb re de. A confissão no direito probatório, cit., p . 1 97-23 1 . 56. Curso de Processo Civil, v. 1 , cit., p . 370. E m sentido semel hante, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, t. 4, cit., p. 336-337. 5 7 - Comentários ao Códi30 de Processo Civil, v. 4, cit., p. 1 1 8. No mesmo sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 70. 58. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, cit., p . 1 1 8. No mesmo sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. 2• ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 70.
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CAPÍT U LO 6
Prova documental, ata notarial e exibicão de documento ou côisa Sumário 1 . Conceito de documento - 2. Documento e prova documental - 3. Prova documental e prova documentada - 4. 1mportância da prova documental - 5. Elementos do documento: 5.1. Autoria do documen to: 5.1 . 1 . Autoria material e autoria intelectual; 5.1 .2. Documento autógrafo e heterógrafo; S.1 .3. Documentos públicos e particulares; S.1 .4. Subscrição e identificação da autoria; 5.1 .5. Autenticidade; S.2. Conteúdo; S.3. Suporte - 6. Documento e instrumento - 7. Data do documento - 8. Eficácia probatória do documento: 8.1 . Introdução; 8.2. Força probante dos documentos públicos: 8.2.1 . Fé pública e presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo do documento público; 8.2.2. A caracterização da escritura pública como "prova plena': Crítica à utilização da expressão "prova plena"; 8.2.3. O instrumento público como forma solene do ato jurídi co (art. 406, CPC); 8.2.4. O documento público irregular (art. 407, CPC); 8.3. Força probante dos documentos particulares: 8.3 . 1 . Autenticidade e veracidade do conteúdo do documento particular (art. 408, caput, CPC); 8.3.2. Eficácia probatória dos documentos testemunhais (art. 408, p. único, CPC); 8.3.3. Eficácia probatória do telegrama, radiograma, do fac-símile e dos outros meios de transmissão de dados; 8.3.4. Eficácia probatória das cartas, dos registros domésticos e das notas lançadas pelo credor no documento representativo da obrigação; 8.3.S. Eficácia probatória dos livros empresariais e da escrituração contábil; 8.3.6. 1ndivisibilidade do documento particular (art. 412, p. único, CPC) e da escrituração contábil (art. 41 9, CPC); 8.4. Originais, cópias, certidões e traslados - 9. Ata notarial (art. 384, CPC) - 10. Vícios do documento: a irregularidade e a falsidade - 1 1 . Docu mento eletrônico: 1 1 . 1 . Noção; 1 1 .2. Segurança e confiabilidade; 1 1 .3. O processo em autos eletrônicos; 1 1 .4. O documento eletrônico no processo em autos de papel - 12. Produção da prova documental: 12.1. Momentos da proposição e da produção da prova; 1 2.2. Juntada posterior de documentos; 1 2.3. Momento para manifes tação sobre os documentos (art. 437, CPC); 1 2.4. Possíveis atitudes da parte contra quem a prova documental é produzida (art. 436, CPC) - 1 3 . Meios de obtenção da prova documental: 1 3 . 1 . Requisição de documentos (art. 438, CPC); 1 3.2. Exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404, CPC): 1 3.2. 1 . Generalidades; 1 3 .2.2. Pedido de exibição formulado em face da parte adversária; 1 3 .2.3. Procedimento da exibição promovida em face de tercei ro particular - 1 4. Arguição de falsidade: 1 4.1 . Noção; 1 4.2. Natureza jurídica e finalidade; 1 4.3. Legitimidade e interesse; 1 4.4. Procedimento. •
1 . CONCE ITO DE DOC U M E NTO
Doc u m e nto é toda coisa q u e, p o r fo rça d e u m a atividade h u mana, "seja capaz d e re p resentar u m fato"' . N o utras palavras, é toda coisa n a q ual estejam i n seridos sím bolos que ten h am aptidão para t ran s m iti r i d e i as o u d e m o n st rar a ocorrê n ci a de fatos2• A refe rê n ci a que se faz a símbolos é a m p l a, alcan çando " letras, palavras e frases, algari s m o s e n ú m e ros, i m age n s o u s o n s gravados e regi stros magn éticos e m geral"3•
1. 2. 3.
CAR N E L UTTI, Fran cesco. A prova civil. 4 ed. Campi nas: Bookse l l e r, 2005, p . 1 90. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições d e direito processual civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 3, p . 565. D I NAMARCO, Cân dido Rangei. Instituições d e direito processual civil, v . 3, o b . cit., p . 565.
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Os e l e m e n tos que i ntegram o conceito d e docu m e nto são os segui ntes: a) Docu m e nto é coisa. Segu n d o co n h ecida l i ção d e Carn e l utti, docu m e nto é u m m e i o d e re p resentação real, o u objetiva, n o q ue se d i sti ngue da re p resentação pessoa l, ou subjetiva . "A p r i m e i ra se o btém m ediante a com posição de u m objeto apto para d e s p e rtar e m q u em o p e rceba a i d e i a q u e vem dete rm i n ada pela p e rce pção do fato re p resentado. A seg u n d a se o btém mediante a com posição d e u m ato capaz d e o bter o m e s m o res u ltado. [ ... ] N a se gunda fo r m a, h á u m h o m e m q u e narra; n a p ri m e i ra, permiti n d o - n o s a m etáfora, narra a coisa".4
I m po rtante a p o n d e ração feita por Augu sto Tavares Rosa Marcaci n i , que afi r ma q u e "a t radicional d efi n i ção de docu m e nto e n q uanto coisa é j u stifi cada pela i m poss i b i l idade, até e ntão, de regi strar fatos d e o utro m odo, que n ão apegado d e modo i n se parável a a l g o tangível"5• O auto r t rata especifica m e nte dos docu m e ntos eletrô n i cos, q u e são documen tos, e m bo ra não se e n caixem p ro p ri a m e nte na d efi n i ção de coisa re p resentativa de u m fato, n a m e d i d a e m q u e a sua n o ção (seq u ê n cia d e bits) está d issociada da n ecessidade d e u m m e i o físico (s u po rte) e m que esses fatos se façam re p resentar. Marcaci n i p ropõe o segu i nte: "Um con ceito atual de doc u m e nto, para abranger tam bém o docu m e nto eletrô n ico, deve p rivi l egiar o p e n s a m e nto o u fato que se q u e r perpetuar e n ã o a coisa e m q u e estes se m ate rializam . I sto porq u e o d o c u m e nto e l etrônico é tota l m e nte d issociado d o m e i o e m q u e fo i o rigi n a l m e nte armazenado. U m texto, gravado i n icial m e nte n o disco rígi do do co m p utad o r do s e u criador, n ão está p reso a e l e . Ass u m i n d o a fo r m a de u m a s e q u ê n c i a de bits, o docu m e nto e l etrô n i co n ã o é o u tra coisa q u e n ã o a seq u ê n ci a m e s m a, i n d e pe n d e n t e m e nte do m e i o o n d e foi gravad o. Ass i m , o arq u ivo eletrô n ico e m q u e está este texto poderá ser transferido para outros m eios, sejam d i s q u etes, CDs, o u d i scos rígi dos de o utros co m p utado res, m as o d o c u m e nto e l et rô n ico
4.
5.
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CAR N E LUTTI, Fran cesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 4 1 . Cândido Rangei D i n amarco, no entanto, chama ate n ção de q ue, e m bora normal m e nte o documento seja uma coisa, é possíve l que também uma pessoa traga em si a re presentação de um fato, como oco rre com aquele que possui tatuage n s que eventual m e nte d e m o n strem a ocorrência de fatos . O autor exe m plifica s u a assertiva rel e m b rando u m fi l m e da década d e c i n q uenta, cujo tít u l o e ra Rose tatoo (Rosa Tatu ada), em que a rosa tatuada no b u sto de uma m u l h e r foi a p rova do adu ltério d e u m m otorista de cam i n hão obcecado por rosas, que tam bém t i n h a o peito tatuado da mesma forma ( D I NAMARCO, C â n d i d o Range i . Instituições d e direito processual civil, v. 3, o b . cit., p . 565 e n ota de rodapé n.• 1 ). Apesar da exce lente i m agem utilizada, ao q u e nos parece, a pessoa aí jamais poderia ser eq u i parada a u m documento - isto é , a u m s u p o rte em q ue se contém a representação material de u m fato. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio d e prova . Obtido e m : < http://www. advogado.com/i ntern et/zi p/tavares .htm>. Acesso e m : 2 1 . 1 2 . 2006.
P R OVA D O C U M E N T A L , ATA N OTA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A
conti n uará sendo o m e s m o . [ ... ] Docu m e nto, a s s i m , é o registro de u m fato".6
É p rocedente a adve rt ê n cia feita pelo autor, ass i m co m o tam bé m é co rreta a s u a concl u são n o sentido d e q ue se d eve mod ificar o foco da noção d e docu m e nto, ret i rando-o da coisa para colocá- l o n a ideia de q u e é o re3istro de um fa to. A des peito d i sso, parece que n ão é i n co rreto conti n uar a t ratar do con ceito d e docu m e n to (sentido am p lo) como s e n d o u m a coisa. Em bora o doc u m e nto eletrô n ico seja, a rigo r, u m a seq u ê n cia d e bits7, o fato o u ideia n e l e re p resentado p recisará ficar ar m azenado e m algu m suporte, sej a e l e o disco rígido de u m com putad o r, tablet o u smartphone, u m a míd i a d e C D ou DVD, u m pen-drive, ou q u alq u e r outro m e i o físico i d ô n eo, e s e m p re se revelará aos sentidos h u manos através d e uma ferra m e nta ( p . ex., o software, o com p utado r etc.). b) Doc u m e nto é coisa representa tiva de um fa to. N ão é q ualq u e r coisa q u e pode s e r co n s i d e rada docu m e nto; e l a t e m q u e revelar algu m a ideia ( u m a declara ção de vo n tade, d e a n u ê n ci a etc.) o u d o c u m e ntar a ocorrê n c i a de um fato ( u m a n arração, u m a transcri ção, u m a gravação etc.).
É f u n d a m e ntal d i sti n gu i r entre fa to representa tivo e fa to represen tado . Se gundo Carn e l utti, "a re p resentação é um sucedâneo da percepção; s e rve para des pertar, mediante u m e q u iva l ente s e n síve l, a ideia que viria p ri m ariamente pela p e rcepção d e um fato"8• E l a se f u n d a m e n ta n a s u bstitu i ção d e u m fato p o r outro, q u e vem para gerar a percepção da m e s m a ideia. A existên cia, por s i só, da co isa já é u m fato d a vida. Q uando essa coisa regis t ra a ocorrê n cia d e outro fato, diz-se que ela é um fa to represen ta tivo e que o fato9 p o r ela docu m e ntado é o fa to representado. Por exe m p l o : o i n stru m e nto de u m co ntrato é u m fato re p resentativo do acordo d e vo n tade das partes e dos termos d a ave nça q u e firm aram (fato re p resentado); a p rocu ração outorgada p o r i n stru m e nto p ú b lico é um fato re p resentativo da outorga d e poderes conferida pelo man dante ao mandatário à vi sta do ofi cial p ú b lico. Para que seja co n s i d e rada docu m e n to, a coi sa, além d e satisfazer os demais e l e m e ntos do con ceito, d eve ter aptidão para re p resenta r outro fato. Se ela não re p rese nta fato algu m (fato n ão- re p resentativo), n ão é docu m e nto. c) Doc u m e nto é coisa re p resentativa de um fato por obra da a tividade huma na. Ai nda que a ativi dade h u m ana não tenha p o r o bj etivo a d o c u m e n tação do fato
6. 7. 8. 9.
MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Obtido e m : . Acesso e m : 2 1 . 1 2. 2006. Ver, mais adiante, item dedicado ao docume nto eletrônico. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, ob. cit., p . 1 3 3 . Fala-se aq u i em fa to no sentido am plo, abrange n d o as declarações d e fato propriamente d itas e as declarações de vontad e.
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para poste ri o r uti l ização d i sso c o m o meio de p rova num p rocesso j u d icial, é i n e re n t e à n oção d e doc u m e nto q u e e l e d e rive de u m ato h u m a n o . A atividade h u mana (autoria), conforme se ve rá adiante, é p ressu posto d e existência d o docu m e nto10, e m bora h aj a q u em defe n d a a exi stê n cia do docu m e nto m e s m o q ue n ão se possa ide ntificar a sua auto ria, i sto é, m e s m o que e l e não deco rra de atividade h u m a n a" . Carn e l utti com para o doc u m e nto com o d e p o i m e nto de u m a pessoa, afi rmando q u e a m bos decorrem de u m a atividade h u m a n a. A difere n ça, contudo, é q u e, n o d e p o i m ento, a ativi dade h u m a n a co nsiste n o p ró p rio d e p o i m e nto, q u e é o fato re presentativo; já n o docu m e nto, a atividade h u m a n a co n s i ste na fo rm ação do fato re p resentativo, q u e n este caso s e rá u m a coi sa, u m objeto . N o depoi m e nto, portanto, é o agi r h u mano q u e reve la o fato re p rese ntado; n o doc u m ento, o fato re p rese ntado é reve lado por um obj eto, q u e, por s u a vez, foi fo rmado por u m agi r h u mano".
Conforme o conceito apresentado, considera-se docu m e nto, por exe m plo, (i) o i n st r u m e n to escrito e m q u e algu é m man ifesta a sua vo n tade o u declara ter co n h e c i m e nto de algo, (ii) o DVD o u o 8/u-ray Disc que contém uma gravação audiovisual, (iii) o CO, o d i sco d e vi n i l o u a fita cassete que contém uma gravação s o n o ra ou fonográfica, (iv) o C D - Ro m , o pen-drive o u HD Externo e m que são co m pi lados ar q u ivos e l et rô n i cos d e co m p utad o r, (v) a fotografia i m p ressa, reve lada o u gravada n u m m e i o e l et rôn ico, (vi) o corre i o e l etrô n ico (e- m ai l), (vii) as m e n sage n s trocadas em redes sociais e e m a p l i cativos d e smartphones, dentre tantos outros exe m plos. D i ante d i sso, alg u m as co n c l u sões já podem ser alcan çadas . i) A n oção de docu m e nto não coi n cide n e m se confu n d e com a n o ção de p rova esc rita. O d o c u m e nto n ão se res u m e à prova esc rita, n e m esta terá se m p re o sta tus d e docu m e nto. Há p rova doc u m e ntal não-escrita (p. ex., a fotografia) d o m e s m o modo q u e h á p rova escrita n ã o d o c u m e ntal ( p . ex., o laudo pericial)'3• A des peito d i sso, boa parte das regras re lativas à p rova d oc u m e ntal fazem nítida associação da n oção d e d o c u m e nto à d e p rova escrita'4•
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É o q u e entendem ECHAN D IA, Hernando Devis. Teoria seneral de la prueba judicia l. 5 ed. B u e n o s Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1 98 1 , t. 2, p . 486 e 5 26; CARN E LUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 87 - 1 89. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p. 2 4 5 , n o t a de rodapé n . o 3 4 . Os autores exe m p l ificam : "a q ueda de u m raio, poderá deixar vestígios em algum material; e este s u p o rte poderá ser utilizado, poste riorme nte, para a co m p rovação do fenômeno natu ral, sem q u e se possa atri b u i r a alguém a form ação deste e l e m e nto". CARN E LUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 88. Os exem plos são de MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi!Jo de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 2 3 1 - 2 3 2 . " N a verdade, a lei apenas regu lamenta a chamada p rova l iteral, n ã o se preocu pando d i retamente com d o c u m e ntos q u e se n ã o revistam da f o r m a de escritos. N e m mesmo cuida de u m a modalidade de documentos sráficos não escritos, em que o fato o u a ideia são represe ntados por sinais não l iterais, mas gráficos, como dese n h os, p i n t u ras. M e n o s ainda cogita de i n strumentos produzidos por meios plásticos, como a escultu ra,
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ii) N e m tudo o que re p resenta m aterial m e nte um fato, seja co isa o u pessoa, s e rá n ecessari a m e nte docu m e nto. As pessoas, ai n d a q u e t ragam em seu corpo a re p rese ntação d e u m fato, n ão podem s e r co n s i d e radas docu m e ntos, p o r serem es tes, como se vi u , u m m e i o rea l de re p rese ntação . O s e u d e p o i m e nto, co n t u d o, pode ser co n s i d e rado um fato re p resentativo d e u m o u t ro fato, m as e l e deve rá s e r co l h i do p o r outro m e i o pro bató rio q u e n ã o a p rova docu m e ntal ( d e p o i m e nto pessoal o u p rova teste m u n hal, por exe m p lo). Coisas e pessoas são fon tes d e prova d i sti ntas . iii) H á coisas q u e não são docu m e ntos, p o rq ue : (a) são fatos re p resentativos d e outros fatos, m as, por n ão decorre re m de atividade h u m an a, não se co n s i d e ram docu m e ntos - é o q u e se dá com as ped ras q u e, esc u l p i das pela fo rça d as on das d o m a r, re p resentam a sua contín u a e d u rado u ra exposi ção àq uela m a n ifestação da n at u reza, sem q u e, por isso, sejam co n s i d e radas docu m e ntos; (b) n ão são re p resentativas de o utros fatos, mas apenas de s i m e s m as, co m o u m a p lanta o u u m a n i mal, q u e re p resentam apenas a s u a p ró p ri a existê ncia'5• São, também, fon tes d e p rova, e n caixan do-se n o 3ênero "coisa", mas n ão p e rte ncem à espécie doc u m e nto. 2. DOC U M ENTO E PROVA DOC U M ENTAL
O d oc u m e nto é a fon te da prova; é d e onde se p o d e extra i r a i nformação ace rca do fato ou do ato n e l e re p re s e n tado. A p rova d o c u m e ntal é o veículo p o r m e i o d o q u al e s s a fo nte v a i s e r l evada a o p rocesso para a n á l i s e j u d i cial; é a p o n te e n t re o fato e a m e nte d o j u iz'6• N e m todo docu m e nto pode ser i n seri d o n o p rocesso p o r meio d a p rova do c u m e n tal. À s vezes, o docu m e n to é fo nte d e p rova, mas o fato nele re p rese ntado c h ega à m e nte do j u i z por o u t ra via, d i sti nta da p rova docu m e ntal . Basta p e n sar no exe m plo d o q ua d ro q u e é p i ntado para retratar u m a determ i n ada real idade: isso é u m d o c u m e nto, n a m e d i d a e m q u e é coisa q u e, e m decorrê n cia de u m a atividade h u m ana, re p resenta m aterial m e nte um fato; m as essa coisa pode s e r c o n s i d e rada pelo magistrado sem q u e p recise i n gressar n o p rocesso sob a forma d e p rova docu m e ntal - pode ser obj eto d e análise, p o r exe m plo, n u m a i n s peção j u d i cial o u n u m a p rova pericial. Pode s e r tam bém que o docu m e nto entre n o s autos i n d i retam e n te, e m f u n ção da u t i l ização de um outro m e i o de p rova, caso em q u e e l e s e rv i rá de fonte i n d i reta
modelos e m gêsso o u madei ra, facsimiles, etc., q ue o d i reito moderno reco n h ece serem legít i m as modalidades d e documentos" ( SANTOS, Moacyr Amaral . Prova judiciária no cível e comercial. 2 e d . São Pau lo: Max Li m o n ad, 1 954, v. 4, p. 38 ) . Perceba que essa doutri n a foi escrita sob a égide do CPC· 1 939. 1 5 . Cf. CAR N ELUTTI, Fran cesco. A prova civil, o b . cit., p. 1 35 . 1 6. Cf. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o ' D a Prova' n o N ovo Código Civi l " . Reflexos d o n ovo Código Civil no direito processual. Salvador: Editora j u s POD IVM, 2006, p. 2 1 2 . Ver a d ifere nça e ntre meio e fonte de p rova no capít u l o relativo à Teoria G e ral da Prova, n este vo l u m e .
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d e i nfo rmação para o j u iz. Isso oco rre q uando e l e é o bjeto d e análise pelo pe rito; o pe rito pode solicitar docu m entos à parte o u a tercei ro, o u pode i n stru i r o seu laudo com docu m e n tos, plantas, fotografi as etc. (art. 47 3 , § 3°, CPC). N esses casos, h á coi sas re p resentativas de fatos, m as o q u e elas re p resentam não ch ega ao p rocesso pela via da p rova docu m e ntal . Esse alerta, mais do q u e m e ra m e nte teórico, t e m bastante i m po rtância n a medida e m q u e são d i sti ntos os m odos de p ro d u ção dos m e i o s de p rova t i pi ca m e nte p revistos no CPC. Ass i m , se a coisa é um doc u m e nto e deve ser apreciada d i reta m e nte pelo j u iz, i n gressará nos autos co m o p rova d o c u m e ntal, sujeitando-se ao seu modo de p ro d u ção. N o s casos, poré m , e m que (i) essa coisa re p rese nta um fato, mas n ão se i n se re n o con ceito de doc u m e nto o u (ii) mesmo s e n d o um d o c u m e nto, não é possível o seu i ngresso nos autos, ou a i n d a (iii) s e n d o docu m e nto e sendo possível o seu i ngresso nos autos, isso é feito i n d i retamente, n o c u rso de outro meio de p rova ( p e rícia, por exe m p lo), deve-se adotar outro p roced i m e n to de co l h eita da p rova, q u e pode ser o da p rova pericial, o da i n s peção j u d icial o u , se a h i pótese n ão se e n caixar em n e n h u m desses ti pos p revistos na lei, q u alq u e r outro p roced i m e n to, desde q u e sejam observados os d i reitos f u n d a m e ntais à p rodução da p rova, à ve dação daq u e las de conteúdo i lícito o u o btidas i l i cita m e nte, ao contraditório e ao devido p rocesso lega l .
3. PROVA DOC U M ENTAL E PROVA DOC U M ENTADA
Não se confu n d e m as n oções d e p rova documen tal e d e p rova documen tada. Considerando q u e o fo rmal i s m o d o p rocesso i m põe, co m o regra, a docu m e nta ção dos atos n e l e p rati cados'7, a fi m d e q u e se possa ter um registro permane nte da sua exi stê ncia e do modo co m o esses atos foram real izados, pode-se ve r q u e n e m todo doc u m e nto co n stante d o s autos do p rocesso re p resentará, n ecessariame nte, p rova docu m e ntal. Desse m odo, por exe m plo, a demanda do autor é d o c u m e ntada n a petição i n icial; a defesa do ré u , na co ntestação; a deci são, n a sentença; a co l h eita e o conteúdo da p rova teste m u n hal e do depoi m e nto pessoal das partes, no te rmo de a u d i ê n ci a; a c o l h eita e o conteúdo da p rova p e ricial, no laudo téc n i co; e ass i m p o r d i ante. Co m o b e m exp l icam Luiz G u i l h e rm e M a ri n o n i e Sérgio Cruz Are n h a rt, "ape sar d e todos estes atos estare m rep rese ntados por docu m e ntos n o s autos, n e m
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Essa d o c u m entação dos atos processuais tradicionalme nte é feita por meio d e docume ntos escritos, mas j á é possível a documentação eletrô n i ca. É o chamado processo em autos eletrônicos, regu lame ntado pela Lei n . 1 1 .41 9/2006.
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p o r isso perdem a sua essência (de p rovas teste m u n hais, p e riciais etc.) para se tornarem p rovas docu m e ntai s"'8• E os referidos auto res conti n uam, faze n d o u m a i m po rtante p o n d e ração : "São, s i m , p rovas docu m e ntais da colheita da prova no processo; n ão, p o rém, no sentido de re p resentação do fato o rigi nal q u e se reco n st ru i u naq u e l e feito. Ou seja, é possível dizer q u e aq u e l e termo d e d e p o i m e nto, o u q u e o l a u d o pericial, é p rova d o c u m e n tal q u e re p resenta d i retam ente o fato da c o l h e ita de m aterial p ro batório e m c e rto p rocesso; e m relação a o fa to primário o bj eto d a p rova q u e se colhia -, aq u e l es e l e m entos permanecem s e n d o p rova teste m u n hal e p rova pericial, n ão se converte n do e m p rova docu m e ntal por sua docu m e ntação. Vai daí q u e, conforme aq u i l o que se p rete n d a re p re sentar através d a coi sa, pode um m e s m o o bj eto re p resentar p rova docu m e ntal ou não: se a i nt e n ção fo r re p rese ntar a existência d a p rova c o l h i d a (do depoi m e nto, d a p e rícia etc.), s e rá o docu m e nto c o n s i d e rado p rova docu m e ntal; se, poré m , se tiver p o r escopo rep re sentar os fatos a q u e o d e p o i m e nto, a p e rícia etc. se refe re m, e n tão a natu reza da p rova será o u t ra, q u e n ão a d o c u m ental " . ' 9 -
Basta p e n sar n u m a situação e m q u e o j u risdicio nado i n gressa com ação resci sória pleitean do a desco nstituição d e decisão j u d icial p rofe rida em ação d e i nves tigação de pate rnidade, ao f u n d a m e nto d e que n o p rocesso o riginário n ão se p ro d u z i ra o exa m e d e DNA. N esse caso, o laudo técn i co j u ntado aos autos do p rocesso o rigi nário poderá servi r ao ré u co m o prova documen tal d e q u e ali fo ra p rod uzido, sim, o refe ri do exame; isto porq u e o fato que se p rete n d e p rovar é a existência da co l h eita da p rova. Em re lação ao fato re p resentado no d o c u m e nto, no e ntanto (existên cia, o u n ão, do vín c u l o biológico de pare ntesco), consist i rá e m m e ra prova documen tada. Essa disti n ção tem re levância p rática. Ao estudar a p rova e m p restada, por exe m plo, vi mos q u e aq uele m e i o típico de p rova co m p reende a i ntrod u ção, n u m determ i n ado p rocesso, de p rova p roduzida e m outro p rocesso, pree n c h idos os req u i sitos n ecessários à s u a utilizaçã020• A p rova e m p restada guarda, com isso, a m e s m a efi cácia q u e poss uía no p rocesso em q u e fo ra efetiva m e nte prod uzida. É dizer: se foi p roduzida co m o p rova teste m u n hal, a j u ntada da ata d e audiência n u m segu n d o p rocesso guardará o m es m o sta tus d e p rova teste m u n h al; se f o i p roduzida co m o p rova pericial, a j u ntada do laudo n u m
1 8. MARI N O N I , Luiz G u i l herme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários a o Código de Processo Civil, v. 5 , t . 2 , ob. cit., p. 2 3 5 1 9 . MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 235-236. 20. Ver, sobre o assunto, ite m próprio n o capít u l o refe rente à Teoria Geral da Prova, neste vo l u m e d o Curso.
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segu n d o p rocesso vai o p e rar, igual m e nte, os m e s m os efeitos de uma p rova p e ricial, co m o se ela a l i tivesse sido efetiva m e nte p roduzida. Ass i m , o que aí se vai ter é uma p rova documentada, não documen tal2'. Essa noção é relevan te porque, guardando o sta tus que possuía n o p rocesso e m que foi p roduzida, a p rova e m p restada torna desn ecessária, por exe m plo, n ova oitiva das teste m u n has ou n ova d i l igência pe ricial, no segu ndo p rocesso - salvo nos casos e m q u e o m agistrado, para m e l h o r fo rmar o seu conve n ci m e nto, resolver determ i n ar n ova co l h eita da p rova.
A d i sti n ção entre prova documental e prova documen tada tam b é m é relevante para q ue se co m p reenda m e l h o r a fi nali dade da ação de p rodução anteci pada de p rova (arts . 381 a 383, CPC). Com efeito, essa ação tem por o bjetivo d o c u m e ntar a p rodução de o utro m e i o de p rova, típico o u atípico, nas h i póteses i n d i cadas n o art. 381 do CPC. Co l h i da e docu m e ntada a p rova, poderá ela ser util izada futu ra m e nte em o u t ro p rocesso, caso e m q u e guardará a mesma eficácia p ro bató ria o riginal, o m e s m o sta tus. I sto é : m e s m o i n g ressando n o p rocesso por meio de docu m e ntos ( p rova docu m e n tada), será co n s i d e rada p rova teste m u n hal, pericial, i n s peção j u d icial etc. Po r fi m , essa d i sti n ção tam bé m é re levante para q u e se possa saber se é pos sível, o u n ão, ao j u risd icionado val e r-se de p roced i m e ntos, como o do man dado de seg u ran ça, e m q ue s o m e nte se ad m ite a uti l i zação da chamada p rova p ré-co nstitu ída. N esses casos, a p rova que se exige é aq uela q u e d e m o n stre d i reta m e nte o fato re p resentado, de modo q u e s o m e nte se adm ite a uti l i zação da p rova docu m e ntal.
4. 1 M PO RTÂNCIA DA PROVA DOC U M E NTAL
A i m po rtância da p rova docu m e ntal de ntre os demais meios de p rova está i nti m a m e nte re lacionada à p ri nci pal caracte rística do docu m e nto, q u e é, exatam e n te, a s u a estabilidade. De acordo com a l i ção de Echand ia, "el docu m e nto es m ás fiel q u e la m e m o ria d e l h o m b re y más segu ro q u e u n conj u nto de i n dícios o testi m o n ios, cuando es co m p leto, claro, exacto y auténtico o h ay ce rteza de s u l egiti m i dad"." j u stamente por ter aptidão para rep resentar u m fato de modo permanente e d u rado u ro, sem se perder nas armad i l h as do tem po, o documento é considerado u m a fonte seg u ra de p rova. Essa segu rança se reflete n a i m portância q u e se dá,
Há j u lgados do STJ em sentido contrário: "A p rova pericial trasladada para outros autos, como p rova em p restada, passa à catego ria de p rova docu m e ntal" (STJ , 3' T., REsp 683 . 1 87/RL rei . M i n . Nancy A n d righi, j . em o8. 1 1 . 2005, p u b l icado n o DI de 1 5 .05 - 2006, p . 203). Tam b é m em sentido contrário: STL 4' T., REsp 7 7 2 . 595/RL rei . M i n . Fernando Gon çalves, j . em 03.02. 2009, DJe 1 6.02. 2009. 22. ECHAN D IA, Hernando Devis. Teoria !Jeneral de la prueba judicial, t. 2, ob. cit., p . 5 1 2.
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n o rmal mente, na experiência forense, à p rova docu m ental . Tam bém se refl ete na im portância que o p ró p rio legislador, até mesmo h i storicamente, passou a dar- l h e, sobre tudo q uando se trata de p rova docu m ental produzida por ó rgão públiC023• Isso é algo q u e se pode, ai nda hoje, perceber e m alguns dispositivos de lei q u e, fazendo sobrevi ver o vetusto sistema da p rova legal, exigem o docu mento co m o ú n ico meio de prova para a demonstração de certos fatos ou atos j u rídicos (p. ex., art. 1 08 do Código Civi i>4).
É ve rdade q ue, por se t ratar d e fonte passiva d e p rova - o u , como pontua Ama ral Santos, p o r s e r o doc u m e nto uma vox mortua25 , algu m as vezes é i n út i l a s u a uti l ização n o p rocesso j u d icial, e m razão da difi c u l dade de co m p reen são do fato q u e e l e vem re p resenta r. I sto se dá nos casos e m q u e, p o r exe m plo, o escrito é confuso, o bscu ro, o u a gravação s o n o ra é i n au dível, o u ainda a g ravação de i m age n s n ão perm ite a s u a perfeita visualização, d e n t re outras tantas possi b i lidades. É m u ito difícil, e m casos tais, q u e a p rova doc u m ental possa i nfl u e n ciar positiva m e nte n o conve n ci m e nto d o magistrado . -
Essa difi c u ldade poderia se r contornada se o m e i o d e p rova recaísse sobre u m a fonte a tiva, como oco rre com a teste m u n h a, na p rova teste m u n hal, o u a parte, no d e p o i m e n to pessoa l . E m casos tais, ai n da é possíve l, m e s m o q uando a i nforma ção é passada d e modo tru n cado, o bter-se um esclareci m e nto e u m resu ltado sa tisfatórios, através de p e rg u n tas e p rovocações d i rigidas à fonte da p rova ( pessoa). j usta m ente porq u e cada meio de p rova tem lá s u as vantage ns e desvantage n s, o ptou o legislad o r por estabelecer a regra de q u e não há h i e rarq uia e n t re e les, po d e n d o o m agistrado fo rmar o seu conve n c i m ento com base n as p rovas t razidas aos autos, i n d e p e n d e nteme nte de q u e m a t ro uxe, desde q u e f u n dam ente a sua deci são (art. 3 7 1 , CPC). Ass i m , em q u e pese a i m po rtância q u e tem a p rova d oc u m e ntal, e l a se coloca, d e u m a fo rma geral, e m pé d e igualdade com t o d o s os o u t ros meios d e p rova, típicos o u atíp icos.
Eis o q u e diz M oacyr Amaral Santos, q ue faz m i n ucioso apanhado h i stórico da p rova doc u mental: "Aos tabel i ã e s era atri b u ída a função de redigir e escrever e m livros p ú b l icos t ô d a a sorte de escritu ras, q ue, obedece n d o às formalidades legais, e q u ivaliam a escritos autênticos e t i n ham fôrça de ' p rova p rovada'. Não só escritu ras d e contratos e convenções, mas todo e q ua l q u e r ato, testa m entos, céd u l as, codicilos, declarações de ú l t i m a vontade, i n st r u m e ntos de posse, cartas de com p ra e ven da, perm uta, arrendame nto, aforamento, soldadas, e m p razame ntos, o b rigações, locações de p rédios, enfim tôda e q ua l q u e r espécie de escritu ras refe rentes a atos não p roi bidos pela l e i . [ ... ] A p rova l iteral, s e m p re gra n d e m e nte apreciada no d i reito l u sitano, se colocava em posição avantajada no sistema p robatório bras i l e i ro, sendo exigida para a d e m o n st ração dos mesmos atos que a reclamavam as Ordenações F i l i p i nas, adotadas como lei vigente, e mesmo de outros atos, e m razão de s u a natu reza o u p o r m otivo do seu valor. E, vista sob êsse aspecto, de tôdas as espécies d e p rova e ra a mais i m p o rtante, dando azo a q ue, d e u m modo m u ito geral, se p u desse dizer, com referê ncia ao d i reito pátrio, já q uando se se parou do português, q u e ' l ettres passent témoins'". (SANTOS, M oacyr Amaral . Prova judiciária no cível e comercial. 2 ed. São Pau l o : M ax Li m o n ad, 1 954, v. 4, p . 27-28). 24. Art. 1 08, Código Civi l . Não dispondo a lei em contrário, a escrit u ra p ú blica é essencial à validade dos negócios j u rídicos que visem à constituição, transferê n cia, modificação o u ren ú ncia de d i reitos reais sobre i m óveis de valor su perior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País . 2 5 . SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l, v. 4, o b . cit., p. 48-49, nota de rodapé n .• 9 1 . 23.
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S. E L E M E NTOS DO DOC U M E NTO
5.1 . Autoria do documento 5. 1. 1. Autoria material e autoria intelectual
Autor de u m doc u m e nto é a pessoa a q u e m se atri b u i a sua form ação26• A a u t o r i a é u m p ress u posto d e existê ncia do doc u m e nto, p o rq u e é da s u a e s s ê n c i a q ue d e rive d e u m ato h u m a n o . U m dos e l e m e ntos do doc u m e nto é o m e i o físico com q u e e l e se materializa (de n o m i n ado suporte) . Ass i m , a autoria divide-se em: (i) autoria ma teria l, q u e é atri b uída à pessoa q u e cri o u o suporte e m q u e o fato está re p resentado - por exe m p l o, a pessoa que escreve u o docu m e nto, o u que gravo u o fo n ogram a, ou, ai n da, que fotografo u o o bj eto; (ii) autoria in telectual, atri b uída à pessoa a mando d e quem essa c riação foi feita - p o r exem p lo, a pessoa que d itou o que deve ria ser escrito n o d o c u m e nto, o u a que o rd e n o u , soli citou o u contratou a gravação o u a captação da i m age m fotográfi ca. De acordo com o art. 4 1 0 do CPC, re p uta-se autor do doc u m e nto parti c u lar tanto aq u e l e que o fez e o ass i n o u (i nciso 1), como aq u e l e que o mandou fazer e ass i n o u ( i n ciso 1 1), como ai nda aq u e l e q u e o m a n d o u fazer, ainda q u e n ão o te n h a ass i n ado, p o rq ue, conforme a experiência co m u m, n ão s e cost u m a assi nar, como oco rre com os l ivros e m p resariais e assentos d o m ésticos (i n ciso 1 1 1) . I nvestigar a autoria de u m docu m ento é i m po rtante para q u e se possa defi n i r q ual a f é q u e e l e m e rece. Daí t e r Amaral Santos afi rmado q u e "tôda a teoria do do c u m e nto se acha d o m i n ada pelo problema da sua paternidade"27• Se um docu mento foi u n i lateralme nte prod uzido pela parte (seja essa autoria material ou i n te lectual, ou am bas), será de pouca ou nen h u ma eficácia con tra a parte contrária, e m bora possa por ela ser utilizado con tra o seu autor. Em outro exem plo, se o auto r do docu m ento é u m servidor p ú b lico (escrivão, chefe de secretaria, tabelião, oficial etc.), p res u m e m -se idôneas a sua formação e a declaração dos fatos nele contida (art. 405, CPC).
5. 1 .2. Documento autógrafo e heterógrafo
Se m p re q u e autoria m ate rial e i ntelectual se fu n d e m n u ma só pessoa, diz-se que o docu m e nto formado é autósrafo; se d i sti ntos os autores material e i ntelect u al, t e m - s e u m doc u m e nto heterósrafo28• Autógrafo é, por exe m plo, o recibo escrito e assi nado por q u e m efetivame nte rece b e u a q uantia i n d i cada, o u o form u lário
26. Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4 , o b . c i t . , p . 34. 27. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, p. 3 5 . 2 8 . D I NAMARCO, Cândido Range l . Instituições d e direito processual civil, v . 3, p . 568.
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e l et rô n i co p ree n c h i do pela pessoa i nte ressada n a co m p ra, via in ternet, d e dete r m i n ado p roduto. H ete rógrafos, p o r o utro lado, s ã o as fotografias o u gravações o btidas p o r d etetive particu lar a m a n d o d e alguém, o u o e-mail red igido por u m a pessoa a m a n d o de o u t ra. Val e obse rvar, contudo, que essa n o m e n c l at u ra foi lan çada por Car n e l utti para designar outra situação. Esse autor designava como he terógrafo o d o c u m e nto q u e n ão é fo rmado por q u e m realiza o fato d o c u m e ntado, e autógrafo o docu m e nto q u e re p rese nta um fato da p r ó p ri a pessoa q u e o fo rm a'9• Bem se vê, p o rtanto, q u e os concei tos de d o c u m e ntos autógrafos e h ete rógrafos e n tão a n u n ci ados nem sem pre vão co i n c i d i r, porq u e n e m sem p re o autor i ntel ectual do do c u m e nto será o autor do fato nele rep resentad o . I sso pode acontecer, mas n ão necessaria m e nte ass i m será. 5. 1 .3. Documentos públicos e particulares
A depender de q u e m s ej a o autor do d o c u m e nto, e l e pode ser público o u par ticular. "Será p ú b l i co q u a n d o o seu autor imediato for age nte i nvesti do d e f u n ção p ú b l i ca, e q uando a form ação do d o c u m ento se d e r no exer cício desta f u n ção [ ... ). Se rá, ao contrário, parti c u l a r o docu m e n to q u a n d o s u a autoria imedia ta se dê por ação de u m partic u l a r o u m e s m o de u m f u n c i o nário p ú b l ico (desde q u e este n ão se e n co n t re n o exe rcício de s u as funções)"30•
Po r isso, pode-se dizer q u e particular é todo docu m e nto para cuja fo rmação n ão parti c i p o u q ua l q u e r age nte p ú b l ico no exe rcício d e s u as fu n ções. H i storicam e n te, se m p re se deu m u ito val o r p ro batório ao doc u m e nto públi co, q u e c h egou a ser c o n s i d e rado p o r algumas legislações c o m o " p rova p l e na" d e c e rtos atos o u fatos3' . O a rt. 2 1 5 do Código Civi l3>, p o r exe m p lo, atri b u i à escritu ra p ú b l i ca a eficácia de " p rova plena". Atestando a fé q u e se m p re se cost u m o u atri b u i r a o docu m e nto p ú b l ico, Car n e l utti c h egou a afi rmar o segu i nte: "Um dos meios para gara n t i r a fideli dade d o doc u m ento ( u m dos re m é d i o s contra o pe rigo de sua i nfid e l i dade) consiste, p o rtanto, e m p rove r a s u a fo r m ação m e d iante u m a pessoa q u e ofereça garantias
29. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 97 . Tam b é m nesse sentido: SANTOS, M oacyr Am aral . Prova judiciária no cível e comercia l, v. 4, p. 3 7 30. M A R I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. s, t. 2, o b . cit., p. 245-246. 3 1 . Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exe3ese do Códi3o de Processo Civil. Rio d e j a n e i ro: Aide, S/A, v. 4, t. 1, p. 2 1 5 . O autor cita os exem plos dos ordename ntos francês e italiano. 3 2 . Art. 2 1 5, Código Civi l . A escritu ra p ú blica, lavrada e m n otas d e tabelião, é d o c u m e nto dotado d e fé p ú b l i ca, faze ndo p rova p l e n a .
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i ntelectuais e m o rais para exc l u i r ao m áxi mo o pe rigo de e rros de i nteligência e de vontade n a p ró p ria formação. Este p rovi m e nto dá l u gar ao docu m e nto oficia l, contraposto ao privado" .33
Essa é u m a classificação q u e l eva e m conta a f u n ção exe rcida pelo autor do d o c u m ento. Leva e m conta tam bém a n oção de docu m e nto co m o s i n ô n i m o de prova litera l, na m e d i d a e m q u e não cogita o legislador d e um docu m e n to p ú b l ico não- literal. S o b re a eficácia p ro bató ria dos docu m e ntos p ú b l icos e parti cu lares falare mos mais adiante, e m item p ró p rio. 5 . 1 .4. Subscrição e identificação da autoria
A autoria é e l e m e nto d e form ação d o d o c u m e nto. E l a, contudo, p recisa ser d e m o n strada e p rovada. É o legislador quem i n d ica a fo rma pela q u al se d eve d e m o n strar e co m p rovar a autoria. O meio mais com u m para tanto é a chamada subscrição, que nada mais é que a aposição d e u m s i n a l exc l u s ivo - uma ass i n at u ra m a n u sc rita o u u m a i m p ressão d i gital (uti l i zada, p o r exe m p l o, por analfabeto) - q u e i d e ntifica o autor d o d o c u m e nto. M as a s u bscri ção não é o ú n ico meio d e i d e ntifi cação da autoria d e um docu m e nto. Segu n d o H u m b e rto Theodoro ] r., " n ão se ad m ite q u e o con ceito d e docu m ento particu lar autêntico fiq u e restrito às escritu ras com ass i n at u ra autógrafa do decla rante". O autor lem b ra d a auten ticação mecânica, q u e é um meio eficaz e bastante d ifu n d i d o d e se d e m o n strar a autoria de u m a declaração34• Assi m , por exe m p lo, a autenti cação m ecân i ca lançada pela i n stitu i ção bancária ao pé do b o l eto re p rese n tativo d a dívida, co rres p o n d e à s u a declaração d e rece b i m e nto, n a data i n d i cada, do val o r ali i nfo rmado; a autenticação m ecân ica lan çada pelo s i stema i nfo rmatizado d o P o d e r j u d iciário no c o r p o d e u m a petição co rres p o n d e à declaração d e q u e rece b e ra aq u e l a peça naq u e l a data etc. Além d i sso, os docu m e ntos e l et rô n i cos a p resentam u m a fo rma s i n g u l a r de i d e n tificação da autoria, q u e é a assina tura di3ital. Ela pode ser uti l i zada para a p rática d e atos processuais c o m o o p eti c i o n a m e nto e l et rô n ico (art. 1 9 3, CPC; art. 2°35, Lei n. 1 1 .4 1 9/2006) e para a i d e n tifi cação d e p ro n u n ci a m e ntos j u d i c i a i s ( art . 205, § 2°, e art. 263, am bos do CPC).
3 3 . CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p. 220- 22 1 . 34. T HE O D O RO j R., H u m be rto. Comen tários a o novo Códi30 Civil. Rio d e j a n e i ro: Forense, 2003, v. 3 , t . 2 , p . 496. 35. Art. 2o, Lei n. 1 1 .4 1 9/2006. O envio de petições, de recu rsos e a p rática de atos p rocessuais em geral por meio eletrônico serão ad mitidos med iante uso de assinatu ra e letrô n i ca, na forma do art. 1 ° desta Lei, sendo o b ri· gató rio o creden ciamento p révio no Poder j u d iciário, conforme disci p l i n ado pelos órgãos res pectivos.
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H á quem entenda t ratar-se a s u bscri ção ( i d e ntifi cação) d e e l e m e nto essencial à p ró p ria existê n cia do docu m ento36• Assi m não n o s parece, p o ré m . Um docu m ento pode existi r i n d e pende nte m e nte d e s u bscri ção : é o q u e se dá, p o r exe m p lo, com os q u e, confo r m e a expe ri ê n cia co m u m , n ão se cost u m a m ass i n a r, co m o oco rre com os l ivros e m p resariais e assentos d o m é sticos (art. 4 1 0, 1 1 1, C PC), com o testame nto m i l itar (art. 1 .893, Código Civi l) o u com a n ota escrita pelo credo r, a i n d a q u e não ass i n ada, n o corpo do docu m e nto re p resentativo da o b rigação (art. 4 1 6, CPC). Mesmo q uando a s u bscrição é exigida e não consta do docu m e nto, n ão se pode d izer q u e ele é inexis ten te. O docu m e nto a n ô n i m o ( n ão-su bsc rito), por exe m p lo, é doc u m e nto, isto é , existe; pode s e r q u e o legislador l h e i m pute a san ção d e i nvali dade o u q u e l h e ret i re a efi cácia p ro batória, m as i s s o não o to rna i n existe nte. O que se exige para a form ação d e u m doc u m e nto é a a utoria . A s u bscri ção s e rve para provar a autoria, m as, como se vi u, não é a ú n ica fo rma, pois até m e s m o os d o c u m entos escritos podem ter a s u a autoria p rovada d e outras form as, co m o p e l o exame grafo lógico o u m e s m o p e l a p res u n ção d e autenticidade deco rrente da ad m i ssão expressa o u tácita d o d o c u m e n t o . 5. 7 .5. Autenticidade
D e m o n strada a autoria, c u m p re i nvestigar se essa d e m o n stração real m e nte apo nta para o efetivo autor do doc u m e n to . S u rge, e n tão, o p ro b l e m a da s u a a u ten ticidade. É a utên tico o doc u m e nto q ua n d o a autoria aparente corres p o n d e à autoria rea/37, i sto é, q uando ele efetivame nte p rovém do autor nele i n d i cado38• Essa aute nticidade se p res u m e e m relação ao docu m e nto p ú b l i co, j á q u e e l e faz p rova da s u a fo rm ação (art. 405, C P C ) . Do m e s m o m o d o , co nsidera-se autêntico o d o c u m e nto particu lar: (i) se o tabe l i ão reco n h eceu a fi rma do signatário (art. 4 1 1 , I , C PC) - isso vale para o reco n heci m e nto por auten ticidade (a ass i n at u ra é lan ça da na p rese n ça do tabel i ão) e para o recon h e c i m e n to por semelhança (o tabe l i ão s i m p lesme nte com para a ass i n at u ra lan çada com u m modelo d e q u e d i s po n h a); (ii) q uando a autoria estive r ide ntificada p o r q ua l q u e r outro m e i o l egal de c e rtifi cação, i n c l usive eletrô n i co39 (art. 4 1 1 , 1 1 , C PC); e (iii) q uando n ão h o uver i m p u g n ação da parte contra q u e m foi p roduzido o docu m ento (art. 4 1 1 , 1 1 1, CPC). E m todos os casos, porém, te m - s e uma p resu n ção iuris tantum, que pode ced e r e m face d e p rova e m contrári o40•
36. CAR N E LUTTI, Francesco. A prova civil, ob. cit., p . 20 1 - 203; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 246. 37. Cf. CARN ELUTTI, Fran cesco. A prova civil, ob. cit., p. 204. 38. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l, v. 4, p. 44. 39. É o caso do documento eletrô n ico cuja assi nat u ra d igital foi certificada através do processo d i s p o n i b i l izado pela I CP-Bras i l (art. 1 0, caput, da Medida Provisória n . 2.200-2/200 1 ). Sobre esse assu nto ver item mais adiante. 40. SANTOS, M oacyr Amaral . Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, p . 63.
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5.2. Conteúdo
C o n s i d e rando q u e o docu m e nto é coisa re p resentativa, o seu conteúdo é com posto exatame nte pela re p resentação de u m fato o u de u m a man ifestação d o p e n sa m e nto. Te ndo e m vi sta a d iversidade dos fatos da v i d a q u e se podem fazer re p resentar num d o c u m e nto, é i n út i l tentar classifi cá- los. "A ú n ica d i sti n ção a es tabelecer se baseia n o c ritério d e se o fato doc u m e ntado é o u n ão uma declaração d o h o m e m "4' . Os docu m e ntos q u e contêm u m a declaração h u mana podem s e r classificados e m 4': (i) docu m e n tos dispositivos, ass i m e n t e n d i d os aq ueles que contêm uma de claração de von tade (ou declaração constitutiva), como é o caso do i n stru m ento d e co ntrato, q u e re p resenta os atos vo litivos d a s partes contratantes; e (ii) docu m e n t o s testemunhais, ass i m entendidos aq ueles q u e contêm u m a declaração d e ciência (ou declaração de verdade, o u a i n d a declaração narra tiva, o u declaração de fa to), c o m o é o caso do rec i b o de paga m e nto o u do boleti m d e ocorrê n cia. Q ua n d o alguém faz uma t ran sação bancária o u contrata u m serviço por telefo n e, a g ravação do diálogo co m po rá o conte ú d o d o docu m e nto q u e eventualm e nte ve n h a a ser util izado depois como meio d e p rova desse ato j u rídico (sentido a m plo). O m e i o m agnético e m q u e e s s a gravação se c o n t é m p o d e ser c o n s i d e rado u m docu m e nto dispositivo, p o rq u e, e m seu conteúdo, h á a rep resentação de u m a d e claração d e von tade. Por o u t ro lado, se o o bjeto da gravação é u m diálogo telefô n ico e m que os partici pantes s i m p l e s m e nte falam s o b re fatos q ue aco nteceram, esse meio magnético re p resentará um d o c u m e nto testemunhal, porq u e a declaração aí contida c i n ge-se à narração de fatos da vida. A d i sti n ção tem i m po rtân cia p ráti ca: o d o c u m e n to declarativo p rova a declara ção, seja e l a constitutiva o u narrativa. Nos casos e m que o que se p rete n d e p rovar é a declaração em si, a só a p resentação do docu m e nto já é suficie nte para tanto. Por exe m p l o : o i n stru m e nto de contrato, q ua n d o devidame nte ass i n ado, faz p res u m i r q u e o signatári o declarou a s u a vo ntade n o sentido de c o n stit u i r aq u e l e n egócio j u ríd ico (art. 408, CPC); o e-mail, p e l o q ual se e n cam i n h a u m a p ro posta de p restação de serviço, faz p res u m i r q u e o seu re metente m a n ifestou a vontade no sentido de contratar com o desti n atário segu n d o os termos p ro postos. Q u ando, pois, a i nt e n ção da parte é p rovar uma declaração de von tade, os d o c u m e n tos d i s positivos são p l e n am e nte eficazes. O m e s m o não se pode dizer, contudo, dos docu m e ntos teste m u n hais, p o rq u e eles têm o con dão d e p rovar a
4 1 . CAR N E LUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p. 2 1 3 . 4 2 . Cf. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 2 1 3· 2 1 8; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4. p. 39·42.
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declaração, m as não o fato declarado43• Assi m , p o r exe m plo, o boleti m d e ocorrê n c i a p rova q ue, e m dete r m i n ados d i a e h o rário, alguém a p resentou-se à autoridade p o l i cial para p restar declarações ace rca d e deter m i n ados fatos, mas n ão p rova q u e o s fatos p o r e l a n arrados efetivame nte ocorrera m .
5.3. Suporte
De aco rdo com a l i ção de Mari n o n i e Are n h a rt, "o suporte constit u i o e l e m ento físico do doc u m e nto, a s u a exp ressão exte rio r, m a n i festação concreta e sen síve l; é, e n fi m , o e l e m e n to mate rial, no q ual se i m p ri m e a ideia tra n s m iti da"44• Como já se v i u , a larga u t i l i zação do d o c u m ento c o m o prova tem ligação d i reta com a s u a esta b i l idade e d u rabi l i dade c o m o fonte de re p rese ntação de um fato ou de u m a ideia. A esta b i l i dade e d u ra b i l i dade, n o entanto, m uitas vezes vão d e p e n der do suporte e m q u e o fato o u a ideia está re p resentad o . P e n s e , p o r exe m plo, e m u m pedido de co m p ra de p rod utos, com descri ção das res pectivas q uantidades e especifici dades, e n viado ao fo rnecedo r p o r apare lho d e fac-sím ile: o papel util izado n a i m p ressão n ão garante a d u ra b i l i dade d o docu m e nto, n a m e d i d a e m q u e, com o tem po, os sím bolos gráficos n e l e i m p ressos desaparecem e, com i sso, p e rde-se tam bém a i nfo rmação nele re prese ntada. Trata -se d e s u p o rte cuja d u ra b i l i dade está l i m itada a certo p razo, o q ue d i m i n u i o val o r p ro bató rio do d o c u m e nto q u e material iza. O s u po rte mais co m u m d e q u e se te m co n h eci m e nto é o papel, q u e é uti l izado n o rm a l m ente para a docu m e n tação escrita . Sem p re foi m u ito com u m tam bém a uti l i zação d e fitas mag n éti cas (fitas cassete e VHS) para a d o c u m e n tação d e sons e i m agen s . Esse, p o ré m , é u m ponto do estudo s o b re a p rova docu m e ntal q u e vem sofre n do fo rte i nfl u ê n cia do avan ço tecn o lógico. Com efeito, se é verdade que o meio físico clássico d e que n o rm a l m ente as pessoas se uti l izam para a re p resentação de fatos e ideias é o papel, não m e n os verdade é q u e o passar do t e m p o ve m revelando outras es pécies de s u po rte para a doc u m e ntação escrita desses fatos e ideias . Exe m plos disso são os c h a m ados docu m en tos eletrônicos, q u e têm existência m eram e nte v i rtual e n ão estão associados
43. Salvo se se tratar de fato contrário a o interesse do declarante, i s t o é, fato confessado, diz Ci ntra (CI NTRA, Antonio Carlos Araújo de. Comen tários ao Código de Processo Civil. 3' ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 2008, v. 4, p . 1 08). É o q u e Carn e l utti e Amaral Santos chamam de "documentos confessórios" o u "declarações confessó rias", respectivamente (CA R N E LUTTI, Francesco. A prova civil. 2 e d . Campinas: Bookse l l e r, 2002, p . 2 1 4; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercia l. 2• ed. São Pau l o : Max Li m o n ad, 1 954, v. 4, p . 40). 44. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. s. t. 2, ob. cit., p . 238.
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a n e n h u m m e i o físico que l h es s i rva de s u po rte. N o e ntanto, para que possam ser a p resentados em j uízo, m u itas vezes precisam ser aco n d i c i o n ados e m d i s positivos d e arm aze namento d e dados (p. ex., míd ias, pen-drives etc.), salvo se o p rocesso e m que será i n serido fo r tam b é m vi rtual (ou processo eletrônico). Para a docu m e ntação de s o n s e i m age ns, tem-se feito larga utilização de ar q u ivos e l etrô n i cos, q u e tam bé m podem ser i n seridos nos autos do p rocesso através d e d i s positivos de arm aze n a m e nto d e dados, como DVD e o 8/u-ray Disc. É o q u e acontece, p o r exem plo, co m a s fotografias o btidas p o r m e i o das c h a m adas câm e ras d i gitas . A i d e ntifi cação d o s u porte e das suas especificidades é i m po rtante n ão só para afe ri r a s u a estab i l idade e d u ra b i l idade c o m o tam bém p o rq ue d i sso vai d e p e n d e r, m u itas vezes, a forma co m o o j u iz deve ter acesso às i nformações n e l e re p resenta das, i sto é, d i sso vai d e p e n d e r a fo rma co m o a p rova d o c u m e ntal vai ser p roduzida. Quando esse s u po rte é o papel, por exe m plo, a s u a s i m ples j u ntada aos autos d o p rocesso já é suficie nte para pôr o m agi strado e m contato co m as ideias ou fatos ali re p rese ntados. Q uando, p o rém, o s u po rte é um DVD que contém arq u ivos a u d i ovisuais, a sua s i m p les j u ntada aos autos não é s uficie nte para q u e a p rova d o c u m e ntal te n ha sido p rod uzida: j u stam ente p o rq u e este tipo de s u p o rte n ão é capaz de, p u ra e s i m p l es m e nte, reve lar, co m o o papel, o fato re p resentado, exigi n d o a uti lização d e outros meios tecn o lógicos para q u e a i nformação possa ser extraída (a uti l i zação d e u m apare l h o leitor de DVD), a p ro d u ção desse tipo d e p rova exigi rá u m pouco m ais de c u i d ado, o q u e será visto mais ad iante, q uando fo rmos tratar da produção da p rova docu m e ntal. 6. DOC U M E NTO E I N STRU M E NTO
H á d uas espécies d e docu m ento (se ntido am plo): o i n stru m e nto e o doc u m e n t o e m sentido estrito . Instrumen to é o docu m ento escrito adrede preparado, c o m a final idade específi ca de p rod u z i r p rova fut u ra d o ocorri d o45• U m contrato escrito é u m i n stru m e nto, eis q u e a pri n ci pal f u n ção da escritu ra é fazer p rova d a existê ncia do n egócio, b e m ass i m dos seus termos. J á o documen to em sen tido estrito é aq u e l e fo rmado sem que se te n h a o o bj etivo específico d e uti l i zá- l o n o futu ro c o m o p rova do fato n e l e re p resentad o . Fotografias o u vídeos, e m bora i n i cial m ente p rete ndam apenas regi strar certos m o m e ntos, p o d e m s e r uti l izados n o futuro, p o r exe m plo, c o m o p rova da exi stê ncia d e u n ião estáve l, o u da fo rma como se deu u m aci d e nte d e trânsito.
45. THEODORO )R., H u m b e rto. Comentários ao novo Códiso Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p. 400.
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P RO V A D O C U M E N TA L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O OU C O I S A
Q u a n d o se afi rma, c o n t u d o , q u e o rito e s p e c i a l do man dado d e s e g u rança s o m e nte pode ser u t i l izado q u a n d o o i m petrante p u d e r de m o n strar suas alegações através de prova pré-constituída, não se está q u erendo dizer com isso q u e, neste p roced i m e nto, som ente os instrumen tos podem ser u t i l izados como fonte de p rova - e m ab soluto. Com isso, q ue r-se dizer apenas q u e toda a p rova deve s e r docu m e n tal - q u alq u e r q u e s e j a a e s p é c i e de docu m e nto util izado -, já q u e n ão se ad m ite, nesse t i p o de proce d i m e nto, d i l ação p ro bató ria.
Como se vê, l eva-se e m conta a fina lidade do d o c u m e nto (sentido am p lo) para d efi n i - l o c o m o d o c u m e nto (sentido estrito) ou c o m o i n stru m ento. Para Echand i a, n o e ntanto, i n stru m e nto é u m documen to escrito . O autor não l eva e m co nta, p o rtanto, a fi nal idade do d o c u m e nto, m as sim o fato d e ser ele escrito46• 7. DATA DO DOCU M ENTO
É i m po rtante saber q uando u m determ i n ado d o c u m e nto foi fo rmado o u q ua n d o s e passaram os fatos n e l e re p re s e n tados. D e s s a i n fo rm ação pod e m advi r a l g u mas conseq u ê n cias j u ríd i cas. Po r exe m p l o : a data e m que se ass i n o u o D U T de u m veíc u l o é o marco, ao menos em tese, da tra n sferê n c i a d a s u a p ro p riedade a tercei ro, o que pode servi r ao ex- p ro p rietário para livra r-se, n o futu ro, de m u ltas d e t rânsito o u mes m o d e res p o n sab i l i dade por danos eve n t u a l m e nte causados pelo adq u i re nte; a data e m q ue a s partes declaram fi rmar u m contrato d e co m p ra e venda é i m po rtante para d e l i m itar, p o r exe m p lo, se a a l i e n ação do bem se deu e m fraude à exec u ção. M u itas vezes tam b é m é i m po rtante saber q u a n d o se passaram os fatos re p re sentados n o d o c u m ento, nos casos e m que e l e contém declarações n arrativas . Por exe m p lo: n u m a ação possessória e m que fo ram uti l i zadas fotografias para a de m o n stração do e s b u l h o o u d a tu rbação, é preciso i d e ntificar a d ata e m que os fatos retratados aconteceram, para afe ri r se é possível conceder a l i m i n ar possessó ria; n u m a demanda e m q u e se pede a cessação de atividade n oc iva ao m e i o a m b iente ( p . ex., e m issão de gases tóxicos), pode ser i m po rtante, para q u e se peça u m a p rovidência d e u rgência a o j u iz, d e m o n strar, n u m vídeo, o vo l u m e d a e m i ssão dos gases e a sua atualidad e47; para a co m p rovação do tempo d e u n ião estável, a d ata do contrato d e co nvivê n c i a é m u ito i m po rtante.
46. ECHAND IA, H e r n a n d o Devis . Teoria senera l d e l a prueba judicial, t. 2, o b . c i t . , p. 542. 47. Nos casos tomados como exem plo, é com u m a util ização de jornais do dia para a demon stração da data em q u e acontece o fato representado, bastando q u e se coloq u e a p r i m e i ra pági n a do periódico na cena fotografa· da ou fi l m ada. E m b o ra r u d i m entar, a técn ica tem sido de a l g u m a valia no dia-a-dia forense.
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A p ri n cípio, p res u m e-se que o docu m e nto se fo rmou n a data nele lan çada e q u e os fatos n e l e n a rrados se passaram n a data afi rmada. H ave n d o i m p u g n ação, porém, esse é um dado q u e pode ser d e m o n strado por todos os m e i os de p rova ad m itidos (art. 409, CPC) - aliás, n essa parte, o art. 409 n ão acrescenta absol uta m e nte n ada de novo ao s i stema, eis q u e essa possi b i l i dade já é conferida pelo art. 369 do CPC. N a verdade, o art. 409, como u m todo, é m u ito p o u co úti l . Diz e l e q u e, e m re lação a te rcei ros, considera-se datado o doc u m e nto parti c u lar: (i) n o dia e m q u e foi registrado; (ii) desde a m o rte d e alg u m dos signatários; (iii) a parti r da i m possi b i l i d a d e física q u e sobrevei o a q ualq u e r d o s signatários; (iv) da sua a p resentação e m re parti ção p ú b l i ca o u e m j uízo; (v) do ato o u fato q u e estabeleça, de m o d o certo, a anteri o ri d ad e da form ação do docu m e nto. A rigo r, o i n ciso I não cuida da data da formação do d o c u m e nto, m as sim da s u a eficácia e m face d e tercei ro, o que so m e nte se dá, d e uma fo rma geral, q uando registrado e m registro p ú b l i co (art. 2 2 1 , Código Civi l48) . Q u a nto a este e aos d e m ai s i n ci sos, v a l e a pena transcreve r a l ú cida crítica de Cân d i d o Rangei D i n am arco : "Os i n es. 1 1 e 1 1 1 contêm regras de i ntu itiva legiti m idade, ao mandarem que n u nca se c o n s i d e re feito o docu m e nto depois d a m o rte do sig n atário o u do m o m e nto e m q u e e l e se h aj a tornado fisicamente i n ca pacitado; os i n es. I e IV, tam bém ó bvios, i m pedem q u e o docu m e nto se considere feito depois do dia e m que tive r sido registrado o u a p resentado e m reparti ção p ú b l ica o u e m j u ízo. A essas dis posições, q u e chegam a s e r i n g ê n u as, poder-se- i a acrescentar, com o m e s m o g r a u de i n ge n u i dade, q u e t a m b é m n ão se aceita c o m o m o m ento da form ação do d o c u m e n to, algu m a d ata anterior ao n asci m e nto do sig n atári o ... " . 49
Essas d i s posições, q u e b e m podem ser uti l izadas tam bém em re lação à parte50 ( n ão só ao te rcei ro) n o s casos e m q u e h o uve r d úvida q uanto à data do docu m e nto e n e n h u m outro meio d e p rova for capaz de d i ri m i - la, não vão i n d i car s e n ão o pe rí odo em q u e o doc u m e nto provavelmente foi fo rmado. E para isso seria d i s p e n sável p revisão legi s l ativa, já q u e, além desses, são m ú lt i p los os i n dícios q u e podem ser uti l izados pelo magistrado para p res u m i r a p rovável data d e formação.
4 8 . A r t . 2 2 1 , C ó d i g o Civi l . o i n st r u m e nto partic u l a r, feito e ass i n ado, o u s o m e n t e assinado p o r q u e m esteja n a livre disposição e ad m i n i st ração de seus b e n s , p rova as o b rigações convencio nais de q ua l q u e r val o r; mas os seus efeitos, bem como os d a cessão, não se o peram, a respeito d e tercei ros, antes de registrado n o registro p ú blico. 49. D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil, v. 3, o b . cit., p. 579. 50. Cf. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p . 302·303.
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8. E F I CÁCI A PROBATÓRIA DO DOCU M E NTO 8.1 . I ntrodução
Nos artigos 405 a 429, o Código d e P rocesso Civi l cuida do q u e c h a m o u d e "fo r ça p ro bante dos docu m e ntos". Traz, n esses d i s positivos, i n ú m e ras regras relativas à efi cácia p ro batória d e doc u m e ntos p ú b l i cos e particulares, desce n d o a m i n úcias m u itas vezes d e s n ecessárias. Essa postu ra, certam e nte deco rrente da fo rça q u e s e m p re teve a p rova docu m e ntal d e ntre o s d e m ai s meios d e p rova - s o b retudo a p rova doc u m e ntal calcada e m doc u m e nto público , é passível d e crítica, p o rq ua n to e m níti do descom passo com a regra d o conve n c i m ento m otivado adotada p e l o n osso sistema. -
De q u alq u e r m odo, c o n s i d e rando que as regras existe m , é necessário c o n h e cê-las e ente n d e r q ue fu n ção exe rcem dentro d o s i s t e m a e e m q u e m e d i d a e las se relaci o n am com a regra do conve n c i m e nto motivado. É o que o ra se tenta fazer. 8.2. Força probante dos documentos públicos 8.2. 1. Fé pública e presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo do documento público
O docu m e nto p ú b l ico faz p rova n ão só da s u a fo rm ação, mas tam bé m dos fatos que o escrivão, o ch efe de secretaria, o tabe l i ão o u o servid o r declarar q u e oco rre ram e m s u a p rese n ça (art. 405, C PC) . A p res u n ção d e aute nticidade e d e ve raci dade d o conteúdo do docu m e n to p ú blico deco rre da f é p ú b li ca q u e l h e é re co n hecida (p. ex., art. 2 1 5, Cód igo Civi i)Y " É p reciso disti n g u i r, p o r é m , e nt re o q u e o oficial declara e o q u e ao ofi cial é declarado. A fé p ú b l ica c o b re a declaração fo rm u lada pelo ofi cial, m as não atri b u i ve racidade ao conte ú d o da declaração form u lada pelo i nteressado ao oficial. Q u anto a esta, só ficará atestada c o m o ve raz s u a exi stê n c i a, i sto é, h aver sido fo rm u lada tal e q ual; n ão a s u a veracidade, o u seja, a atestação do ofi cial n ão confere ve racidade ao conteúdo do q u e lhe é declarado"Y
Q u estão i nteressante é saber se, para que se caracterize um docu m e nto co m o s e n d o p ú b l i co, o age nte p ú b l i co d e q ue m e l e e m a n o u d eve t e r a f u n ção especí fica d e certifi car/docu m e ntar ou pode ser q ualq u e r age nte p ú b l i co, desde q u e n o
5 1 . Daí afi rmarem Mari n o n i e Are n h art q u e " a f é p ú b l i ca d o age nte é req u i s ito i n d i s p e n sável para a caracterização do documento p ú b l ico, uma vez q u e a grande t ô n i ca, q u e d i sti ngue esta figura do documento partic u lar, é a s u a m áxi m a eficácia p robatória" (MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 2 59·260). 52. ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exesese do Códiso de Processo Civil, v. 4, t. 1, ob. cit., p. 2 1 8.
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exe rcíci o das s uas f u n ções, a i n d a que essas f u n ções não sejam d e certifi cação/ docu m e n tação. Um ofício red igido e ass i n ado por um M i n istro d e Estado, n o exe rcício d e s u as f u n ções típi cas, tem n atu reza d e d o c u m e nto p ú b l i co, com paráve l à d o docu m e nto redigido e fi rmado p o r um age nte n otari a l ? C o n s i d e rando q u e é u m p ri n cípio geral de d i reito p ú b lico a p res u n ção de ve racidade e legiti m i dade do ato p raticado por servi d o r p ú b l ico n o exe rcício de s u as f u n ções p ú b l i cas (ai n d a q u e não sejam d e certifi cação/d o c u m e n tação), pode-se e m p restar ao doc u m e nto fi rmado p o r q u a l q u e r age nte p ú b l ico a n at u reza de docu m e nto p ú b l ico, o que perm iti rá p res u m i r a s u a autenticidade e a ve racidade do q u e n e l e se contém s l . N o e ntanto, a p res u n ção d e autenticidade e de ve raci dade do conteúdo q u e pai ra s o b re tais docu m e ntos é u m a pres u n ção iuris tan tum, q u e, p o r isso m es m o , pode ced e r diante d e prova e m contrári o . Para isso, é n ecessário que a parte contra q u e m se p rod uzi u o docu m e nto s u scite, n a fo rma e n o p razo do art. 430 e segui ntes, o i n cidente d e arguição d e falsi dade, nos casos d e falsidade m aterial, o u d e m o n stre, por outros m e i os d e p rova, a s u a fal si dade ideológica. 8.2.2. A caracterização da escritura pública como "prova plena'� Crítica à utiliza ção da expressão "prova plena"
O art. 2 1 5 do Código Civi l54 re pete o q u e dizia o art. 1 34, § 1 °, do Código Civi l d e 1 9 1 6, q uanto ao fato de a escritu ra p ú b l ica faze r " p rova plena". Essa exp ressão d eve ser bem co m p reendida e i nterp retada à luz da regra do co nve n c i m e nto m oti vado. P ri m e i rame nte, deve-se observar que o d i s positivo apenas se refere à escri t u ra p ú b l i ca, q u e é uma espécie d e docu m e nto p ú b l i co55, escrito e m língua naci o n a l (art. 2 1 5, § 3 ° , Código Civil), c u j a fo rma deve i n d i car, além de outros req u isitos q u e l e i específi ca eventual m e nte l h e i m p o n h a, o s dados i n d i cados no § 1 ° do art. 2 1 5 do Código Civi l s 6•
Nesse sentido, MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 267-269. 5 4 . Art. 2 1 5, Código Civi l . A escritura p ú b l i ca, lavrada em notas de tabelião, é docume nto dotado de fé p ú b l ica, fazen d o p rova plena. 5 5 . Cf. THEODORO J R., H u m berto. Comentários ao novo Códiso Civil, v. 3 , t. 2, o b . cit., p. 4 3 3 . 56. Art. 2 1 5, § 1 ° : 1 - data e local de sua realização; 1 1 - reco n h ec i m e nto da identidade e capacidade das partes e d e q u antos hajam com parecido ao ato, por si, como re p rese ntantes, interve n i e ntes ou teste m u n has; 1 1 1 - no me, nacional idade, estado civi l, p rofissão, dom icílio e residência das partes e demais com parecentes, com a i n d i ca ção, q uando n ecessário, do regi me de bens do casa m ento, n o m e do outro cônjuge e filiação; IV - man ifestação clara da vontade das partes e dos intervenie ntes; V - refe rê ncia ao c u m p ri m e nto das exigên cias legais e fiscais i n e rentes à legit i m i dade do ato; VI - declaração de ter sido lida n a p resença das partes e demais com parecen tes, o u de q u e todos a l e ram; V I l - assi natu ra das partes e dos demais com parecentes, bem como a do tabelião ou seu su bstituto legal, encerrando o ato . 53.
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E m segu n d o l ugar, n ão se quer com isso dizer q ue esse ti po de docu m ento é absol uto e q u e d eve se m p re p revalecer sobre q ualq u e r o utro docu m e nto o u m e i o d e p rova, como ocorre n o d i reito italian o57• A i nterpretação a ser d a d a é a d e q u e a s u a aute nticidad e e a ve raci dade do s e u conte údo são p res u m idas, e m b o ra essa p res u n ção seja re lativa. Só isso s6• Assi m , as partes podem p rete n d e r, por exe m p lo, m e s m o q uando a lei ass i m n ã o l h es i m po n h a, d a r fo rma p ú b l i ca a u m aj u ste p o r e l as fi rmado. Como, poré m , a fo rma p ú b l i ca, n a maioria d o s casos, n ã o é da s u bstância do ato - p o rtanto, não é exigível -, esse doc u m e nto n ão p revalece rá, s o m e nte p o r ser p ú b l i co, s o b re os outros doc u m e ntos o u outros meios d e p rova q u e com ele se m ostrem i n co m patí vei s . É possíve l ao j u iz, p o r exe m p lo, apesar d e o docu m ento p ú b l i co i n d icar q u e a s c h aves d e u m determ i n ad o i m óve l foram e n t regues a u m a das partes n a fre n te d o s e rvidor p ú b l i co, conve n ce r-se do contrário, à l u z das outras p rovas p rod uzi das nos autos do p rocesso.
É preciso, ai n da, tece r c ríticas à o pção do legislador do Cód igo Civi l, q ue re uti lizou a locução " p rova p l e n a", já u lt rapassada. O CPC não se val e dessa exp ressão e m n e n h u m de s e u s artigos; tam pouco o CPC- 1 97 3 o fazia. Ovíd io Bapti sta, t ratando d o CPC- 1 97 3, l e m b ra q u e, "tanto o ante p rojeto BuzAID (art. 396) q uanto o p rojeto defi n itivo gove rname ntal (art. 368) co nti n h a m n o texto d o dispositivo corres p o n d ente ao atual a rt. 364 do CPC a declaração d e q ue o d o c u m e nto p ú blico faria ' p ro va p l e n a' n ão só de s u a fo rm ação, m as ig ualme nte dos fatos q u e o esc rivão, o tabe l i ão o u o u t ro q u al q u e r f u n c i o nário q u e o tivesse elaborado declarasse h aver ocorrido e m sua p resença. O Congresso Nacional, poré m , d u rante a votação do p rojeto, s u p ri m i u a locução ' p rova p l e n a"'59
I sso d e m o n stra a i n eq uívoca i ntenção do legislador b ras i l e i ro de p roscreve r a malsi n ada exp ressão - e, c o m o se sabe, a p ro m u lgação e a vigência do CPC- 1 9 7 3 foram coevas à divu lgação do Antep roj eto de N ovo Código Civi l, q u e, n o parti cu lar, já nasceu desatual izado60• Trata-se, s e m d úvida, d e lapso i m pe rdoável do legislad o r
5 7 . Cf. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários a o Código d e Processo Civil, v. 5, t . 2 , o b . c i t . , p . 267- 268. 58. Nesse sentido: ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exegese do Código de Processo Civil, v. 4, t. 1, ob. cit., p. 2 2 1 ; SANTOS, M oacyr Am aral. Comen tários a o Código d e Processo Civil. R i o de j a n e i ro: Forense, 1 976, v. 4 . p. 1 70; MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p . 264·266. 59. SI LVA, Ovídio A. Bapti sta da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. São Pau lo: RT, 200 1 , v. 1, p. 383. 6o. O §1o do art. 1 34 do CC- 1 9 1 6 foi acrescentado pela Lei n . 6.592/ 1 98 1 , apare ntemente revogando o siste ma d o Código de Processo Civil Bras i l e i ro, p o r ser n o rma mais recente. N o entanto, não é essa a melhor so l u ção. Le m b re-se que a Lei n . 6.592/ 1 98 1 res u ltou de considerações feitas pelo M i n . M o re i ra Alves sobre
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civi l i sta, certam ente res u ltante d e uma trad u ção acrítica d e textos l egais estrangei ros, ai n d a p resos a essa siste m ática. BARBosA M o R E I RA aj:ff ctb:u-se cb ff!UÍWCo, com a rre:isão de SffllJ e 'Ben antiga é a expressão,efreq uentementeausavamosvelhospraxistas,q uefalavamde'prova p l e n a' e de ' p rova s e m i p l e n a' para ass i n alar u m a gradação da fo rça persuasiva das p rovas: seria ' p le n a' aq u e l a q u e, por si só, trouxes se uma carga de conve n c i m e nto bastante para f u n dar a deci são da cau sa; 'se m i p l e n a' aq u e l a q u e, não suficiente e m si mes ma, teria de conj u gar-se com o utros ad m i níc u los para s e rvi r de base à convicção do j u iz. A s e m e l hante classifi cação falta man ifesta m e nte q u alq u e r d o s e de rigor cie ntífico. Os escritores q u e a aco l h iam l i m itavam-se a ecoar textos legislativos de seu te m po; m as desde é poca já d i stante a classificação foi c riticada e m sede doutrin ária. N ão e ra possível, de resto, conti n uar a p restigiá- la apesar do p rogressivo descrédito em que modername nte cai u o c h amado siste m a da ' p rova l egal', n o s e n tido de aprioristicame nte tarifada. O p ri n cípio da l ivre val o ração da p rova pelo j u iz predo m i n a de modo sign ifi cativo nos ordename ntos p rocessuais conte m p o râneos e, segu n d o auto rizada do utri n a, ' p ro vave l m e nte re p rese nta o mais i m p o rtante entre todos os pi lares do d i reito p robatório'. É pena que o n ovo Código Civi l i n sista aq u i e m coarctá-l o : n o parti c u l a r, se é lícito repeti r locu ção u m tanto desgas tada pelo a b u so, a Lei no 1 0-406 trafega n a contramão da H i stó ria'.6'
8.2.3. O instrumento público como forma solene do ato jurídico (art. 406, CPC)
H á casos, no e n tanto, e m q u e o legislador exige fo rma especial co m o sendo da su bstância do ato j u ríd ico (fo rma ad solemnita tem); às vezes, a fo rma especial exigida é o i n st r u m e nto p ú blico. É o q ue se dá, p o r exe m p l o, nos negócios j u rídicos q u e visem à constit u i ção, tran sfe rê ncia, m o d ifi cação o u re n ú ncia d e d i reitos reais s o b re i m óveis de val o r s u peri o r a tri nta vezes o maior salário mín i m o vige nte no país, para os q uais se exige, co m o e l e m e nto, a escritu ra p ú b l ica (art. 1 08, Código Civi l). N esses casos, o ato s o m e nte pod e rá ser p rovado m ediante a j u ntada do
a legislação bras i l e i ra acerca da escritu ra p ú b l ica, sendo e l e o s e u i n s p i rador (essa l e i res u ltou de p rojeto apresentado pelo Senador Pau l o Brossard, q ue, em sua j u stificativa, transcreveu conferê n c i a que o M i n i stro M o re i ra Alves h avia feito a respeito do assu nto; cf. ALVES, )osé Carlos M o re i ra. A parte geral do projeto de Código Civil Brasileiro. São Pau l o : Saraiva, 1 986, p. 1 60- 1 6 1 ) - e o e m i n e nte M i n istro foi o respon sável pela elaboração da Parte Geral do N ovo Código Civil, o q u e n o caso não é m e ra coincidência. Ademais, como e n s i n a M o n i z d e Aragão: " ... a redação se i n c u m be de denotar q u e a p rova p l e n a, q u e o texto afi rma, conjuga-se à fé pública de q u e a escritu ra é dotada. Como o siste ma p rocessual b ras i l e i ro é avesso à ' p rova ple na' e consagra a l i b e rd a d e n a a p reci ação d a p rova p e l o j u lgad o r, n a verdade essa lei n ã o foi além d e reafi r m a r que o s atos cobertos pela fé p ú b l ica do tabel ião têm por si a pres u n ção iuris tanwm de veracidade q u e l h e s é peculiar". (ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz. Exegese do Código de Processo Civil, p. 2 2 1 ) . 6 1 . M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. "O N ovo Código Civil e o d i reito p rocess ual". Reflexos d o Novo Código Civil n o Direito Processual. Fredie D i d i e r ) r. e Rodrigo M azzei. Salvador: Ed itora j u s Podivm, 2006, 1 05 .
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i n st r u m e nto p ú b l i co6'; n e n h u m outro m e i o, p o r mais especial que seja, poderá su p ri r- l h e a falta (art. 406, CPC). C o n s i d e ra-se, e m casos tais, o d o c u m e n to c o m o sendo s u bstan cial e, p o rtanto, indispensável à p ropositu ra da d e m a n da, razão por q u e, se tiver d e ser util izado pelo auto r, deve aco m pa n har a petição i n icial, sob p e n a de i n d efe ri m e nto (arts. 320 e 3 2 1 , CPC). Por s e r o ú n i co m e i o apto à p rova do ato j u ríd ico, a s u a falta n ão pode s e r s u p ri d a n e m m e s m o pela confissão exp ressa o u fi cta (arts . 3 4 1 , 1 1 , e 3 4 5 , 1 1 1 , CPC).
Trata-se d e resq uício do siste m a d e tarifa m ento das p rovas, ou da p rova lega l . O legislador atri b u i , p révia e abstrata m e nte, a o i n stru m e nto p ú b l ico u m val o r p ro ba tório exc l usivo, colocando-o n u m a posição h i e rarq u i came nte s u perior à dos demais m eios de p rova. Com isso, cria u ma espécie d e ponte e n t re o d i reito m aterial e o p rocessual, n a med ida e m q u e, se o d i reito m aterial re p uta n u l o (ou i n existe nte) o ato j u rídico q u e não se revest i u da fo rma por e l e exigida, esta n u l idade (ou i n exis tê ncia) dar-se-á e m todas as esferas, i n c l usive n a esfe ra p rocessual63• Isso, contu do, não exc l u i o conve n c i m ento do j u iz, fo rçando-o a considera r p rovado, o u n ão p rovado, u m fato s o m e nte p o rq u e a regra legal i m põe u m a fo rma s o l e n e . Este é u m elemento a ser e n frentado n o m o m ento da j u stificação da decisão - e pode ser afastado se d e m o n st rada, n o caso conc reto, a sua i n co n stitucionalida d e o u a falta d e razoa b i l idade. Pontes de M i randa, t rata n d o do CPC- 1 973, esclarece q u e "o art. 3 6 6 [a tual art. 406] só a l u d e à falta do i n stru m e nto p ú b l ico. Falta, aí, está em sentido de ' n ão feito' . Se ho uve i n str u m e nto p ú b l i co e q u ei m o u-se o livro do cartó rio, outro é o p ro b l e m a"64• Com i sso, se a parte c o n segue d e m o n st rar q u e o i n stru m e nto p ú b l ico existiu, m as se perdeu por u m m otivo q u alq u e r, auto rizado estará o j u iz a afastar a i n c i d ê n cia da regra e ad m i t i r o u t ros m e i o s d e p rova d o ato . O ut ro exe m p lo é dado p o r MARINONI e AREN HART: "é d e se pensar n a h i pótese em q u e alguém p retende p rovar, e m j uízo, q u e o negócio j u ríd ico, em bora te n h a sido real i zado (e seja, e ntão, existente), n ão obedeceu ao req u i s ito de forma es pecífica e, p o rtanto, é n u lo, p l eite ando esta declaração ante o j u d i ciário. Para esta h i pótese, é c laro, há de ad m i t i r-se a p rod u ção de o ut ros m eios de p rova para co m p rovar a efetiva rea l ização do n egócio, bem c o m o a ausência da fo rma es pecífi ca, a fi m d e p e r m i t i r a d e d u ção da p rete n são q u e i nteressa ao
62. Vale observar que a regra apenas alude ao instrumento, que se distingue do documento e m sentido estrito, como se viu, por constit u i r-se e m p rova p ré-constituída. 63. Cf. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi!JO de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p . 278. 64. M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, t. IV, o b . cit., p . 363.
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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A
a u t o r : a declaração d a n u l i dade do ato . F o s s e m estas outras p rovas i n ad m i ssíveis, e n tão toda p reten são d esta ordem ficaria o bstacu l iza da, o q u e, d e pronto, observa-se ser um d i s parate" .65
Ou seja: a princípio, a regra s o b re p rova legal d eve ser obedecida. A s i m ples i n o bservância - desaco m pan h ada d e arg u m e n tação específi ca q u anto a eve ntual i n co n stitucional idade o u falta d e razoabi l i dade n o caso c o n c reto - pode dar e n sejo à discussão do ass u nto pela via do rec u rso especial, d iante da afro nta à l e i . O utra q uestão q u e se p r o p õ e é a de saber se o art. 406 se a p l i ca tam b é m às situações em q u e o i n stru m e nto p ú b l ico é exigido, co m o req u i sito de val i d ade, pela conve n ção das partes, e não pela l e i . Por exe m p l o, se o contrato social d e u m a e m p resa p revê q u e a o utorga d e poderes d e re p resentação j u d i cial d eve s e r feita por i n stru m e nto p ú b l ico, a p rova dessa re p resentação poderá ser feita por q ualq u e r m e i o d e p rova ou será exigíve l o i n st r u m e nto p ú b l i co?
É possíve l q u e, p o r conven ção das partes, se i m po n h a a um ato j u rídico (senti do a m p lo) uma fo rma específica. Tanto que o art. 1 09 do Código Civi l p revê q u e " n o n egócio j u ríd ico ce l e b rado c o m a c l á u s u l a de não vale r s e m i n stru m e nto p ú b l i co, este é da s u b stân cia do ato" . Por isso, " u m n egócio i nfo rmal poderá passar a fo rmal por conve n ção das partes"66• Desse m odo, q uando o i n stru m e nto p ú b l ico é fo rma i m posta p o r conve n ção das partes, some nte e l e poderá ser uti l i zado como p rova, afastando-se todos os o ut ros m e i os67. 8.2.4. O documento público irregular (art. 407, CPC)
Por ú lti m o, d i z o art. 407 do CPC q u e "o docu m e n to feito por ofi cial p ú b l ico i n co m pete nte o u sem a observância das fo rmali dades legais, sendo s u bscrito pe las partes, tem a mesma eficácia p ro bató ria do docu m e nto parti c u lar". Um dos req u isitos d e val idade do ato ad m i n i strativo é a com petê ncia do age n t e p ú b l ico para a s u a p rática. O vício d a i n co m petê ncia pode se reve lar de t rês form as68: (i) usurpação de função, q u e se dá q uando alguém exerce as atri b u ições p ró p ri as d e age nte p ú b l i co, sem ter essa q ualidade; (ii) excesso de poder, q u e ocor re q uando o agente p ú b l i co excede os l i m ites da s u a com petê ncia, p rati cando ato q u e está fo ra dos l i m ites das s u as atri b u i ções; (iii) exercício de função de fa to, q u e
6 5 . MARI N O N I . Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p . 280. 66. VENCELAU, Rose Melo. "O n egócio j u rídico e as suas modali dades (arts. 1 04 a 1 1 4 e 1 2 1 a 1 37)". A parte !Jera l do novo Códi!Jo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. G ustavo Tepedino (coord.). 2 ed. Rio de janei ro: Ren ovar, 2003, p. 1 93 . 6 7 . Nesse sentido, M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi!Jo d e Processo Civil, t. 4, o b . cit., p. 363. 68. DI P I ETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito admin istrativo . 19 ed. São Pau lo: Atlas, 2006, p . 246-247.
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PROVA DOCUMENTAL, ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
se caracteriza quando o agente está investido irregularmente no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem uma aparência de legalidade. Já o vício de forma "consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato" (art. 20, p. único, "b", da Lei n.
4.717/1965).
A despeito de configurar requisito de validade do ato administrativo, o vício da incompetência do agente público vem sendo relevado nos casos em que ele se revelar pelo exercício da função de fato e ficar demonstrada a boa-fé da parte. Trata-se da aplicação da "teoria do funcionário de fato"69• Nesses casos, privile gia-se a segurança jurídica e a confiança depositada pelo particular naquele que, aparentemente, reunia todas as características de um agente público e assim se apresentava. Em razão disso, é procedente a crítica feita por Marinoni e Arenhart, no sentido de que: "Dever-se-ia deixar ao prudente critério judicial o exame da situação concreta, a fim de que o magistrado pudesse avaliar da boa-fé ou não na elaboração do documento público pelo oficial e, consequentemen te, conceder-lhe ou negar-lhe validade como tal. Esta solução estaria muito mais consentânea com a orientação da doutrina moderna, tan to de direito privado como público, e permitiria apreensão muito mais exata dos matizes da realidade fática".JO
Os autores, no entanto, entendem que "não foi esta a orientação seguida pelo legislador pátrio, e da clara dicção do texto legal não se pode fugir"7', o que não nos parece ser correto. A despeito da disposição do art.
407,
parece sim possível ao
magistrado afastá-la nos casos em que ficar evidenciada a boa-fé da parte que pro duziu o documento irregular. Nessa situação, o documento, não obstante irregular, manteria a força probatória de qualquer documento público. Trata-se de aplicação
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p.rote)ão da boa-(é1 que tutela a confiança, valor fundamental de
um ordenamento jurídico. Não sendo este o caso, se a parte tinha como ter conhecimento
do vício da
incompetência, ou se o vício formal não pode ser convalidado, o documento irre gular, ainda que público, terá o valor (isto é, a força probatória) de um documento particular, desde que esteja subscrito pelas partes. Devem ser feitas, no entanto, as seguintes ponderações:
69.
Sobre o tema, de forma detalhada, )EZÉ, Gaston.
Princípios generafes dei derecho administrativo. Buenos Aires:
Edicion de Palma, 1949, t. 2, p. 311-433. 70.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.
Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit. ,
p. 285. 71.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.
Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit. ,
p. 285.
201
FREDIE DIDIER JR., RAFAEl ALEXANDRIA DE ÜliVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA
a) O documento público irregular somente poderá ser aproveitado, atribuin
do-se-lhe a eficácia de um documento particular, nos casos em que a forma pública não for substancial (forma ad probationem); sendo substancial a forma, a conversão seria inútil, porque inexistente seria o ato praticado sem a sua ob servância;
b) Somente se admitirá o a proveitamento do documento público irregular como documento particular se e na medida em que estiverem satisfeitos os requi
sitos de validade e as condições de eficácia deste último7'. Assim, por exemplo, se, além de subscrito pelas partes, o documento público irregular não estiver subscrito por duas testemunhas, não poderá valer como título executivo extrajudicial, por que o art.
784,
111,
do CPC, exige, nesses casos, essa condição específica para que
ao documento se atribua a eficácia executiva;
c) Do mesmo modo, só que numa perspectiva inversa, se para a eficácia
probatória do documento particular não se exigir subscrição, o documento público irregular terá a força probatória do documento particular, ainda que não subscrito pelas partes73•
É
o que se dá, por exemplo, com os documentos que, conforme a
experiência comum, não se costumam assinar, como ocorre com os livros empresa riais e assentos domésticos (art.
410,
111,
CPC), com o testamento militar (art.
1.893,
Código Civil) ou com a nota escrita pelo credor, ainda que não assinada, no corpo do documento representativo da obrigação (art.
414,
CPC).
8.3. Força probante dos documentos particulares 8.3.1. Autenticidade 408, caput, CPC)
e veracidade do conteúdo do documento particular (art.
As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou
somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (art. caput, CPC, c/c art.
(art.
412,
219,
408,
Código Civil), se não houver dúvida da sua autenticidade
CPC). A presunção que se erige é relativa, admitindo prova em contrário.
Dessa regra é possível extrair algumas conclusões. a) O reconhecimento expresso da autenticidade e da veracidade das declara ções contidas no documento pode ser anulado quando se demonstrar ter-se pro duzido por erro de fato ou coação. Embora o enunciado do art. 372, p. único, do
Comentários ao Códi3o de Processo Civil, t. IV, ob. cit., p. 364; Comentários ao Códi3o de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 4, p. 176. 73. Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 288.
72.
Cf. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. SANTOS, Moacyr Amaral.
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P R O VA D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M ENTO O U C O I S A
CPC- 1 97374 n ão te n h a s i d o re peti do n o CPC-20 1 5, a admi ssão exp ressa nada mais é q ue uma confissão e, p o r isso, a p l i ca-se aq u i o d i s posto n o art. 2 1 4 do Código Civi l e n o art. 393 do CPC. S o b re o ass u nto, ver o q u e dissemos s o b re a i nval i dação da confissão, n o capítulo s o b re Confissão, n este vo l u m e do Curso. b) As declarações lan çadas n u m docume nto, sejam elas narrativas ou disposi tivas, n ão podem ser p res u m i das verdadei ras e m re lação a quem não o s u bscreve u; assim, por exemplo: se alguém afi rma, p o r escrito, ter entregado a u m a o utra pes soa uma q uantia em d i n h e i ro, essa afi rmação, se n ão fo r ratificada p o r essa o ut ra pessoa, apenas p rova q u e h o uve uma declaração, mas n ão a efetiva entrega do d i n h e i ro; se alguém envia a o utrem uma proposta n egociai, n ão se pode p res u m i r, a parti r di sso, q u e as cláusu las e c o n d i ções ali i n d i cadas fo ram aceitas pelo o b l ato75• c) As declarações lan çadas n um docume nto, sejam elas n arrativas ou d i s po sitivas, fazem p rova contra o signatário, q uando lhe fo re m desfavo ráveis, porq u e " o rd i n aria m e nte o h o m o medius n ão m e nte a o declarar co ntra s i "76•
Por ser re lativa a p res u n ção de veracidade de q u e trata o art. 408, é possível afastar essa co n c l usão . É o que pode aco n tecer, p o r exe m p lo, n o s casos e m q ue: (i) o autor do documento é analfabeto, o q u e faz i n t u i r não ter tido ele co n h ec i m e nto do conteúdo do doc u m e nto q ue ass i n o u; (ii) o docume nto contém caracte res mi n úscu los ou é tão exte nso e complexo q u e se torna d ifíc i l , segu n d o as regras da experi ê n c i a, a sua leitu ra i ntegral antes da s u bscri ção77; (iii) a não i m p u gn ação do documento deco rreu de coação ou erro78; (iv) h o uve r, nos autos do p rocesso, o utros m e i os de p rova que derru bem a p res u n ção. d) As declarações lan çadas n um documento, sendo favo rávei s ao signatário, não l h e servem d e prova contra a outra parte, se esta não participou da sua forma ção - é o c hamado "docu m ento u n i lateral". Nada obstante, os l ivros e m p resariais, q u e p ree n c h a m os req u isitos exigidos por lei e não conte n ham vícios extrín secos ou i n t rínsecos, p rovam tam bém a favo r do emp resário auto r, desde q u e co nfirmados p o r o utros s u bsíd ios (art. 4 1 8, CPC, c/c art. 226, Cód igo Civi l)79•
74. Art. 372, CPC- 1 973. [ . . . ]Parágrafo ú n ico. Cessa, todavia, a eficácia da ad m issão expressa o u tácita, se o docu m e nto h o uver sido obtido p o r erro, dolo o u coação. 75. Salvo se o n egócio for daque les e m que não seja costu m e a aceitação expressa, o u o p ro p o n e nte a tiver d i s pensado, re putando-se concl uído o contrato se não houver recusa expressa (art. 432, Código Civil). 76. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de direito processual civil, v. 3, ob. cit., p. 578. n. Os exe m plos são l e m brados por MARI N O N I , Luiz G u i l herme; ARE N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 292-293. É por isso que o art. 6.o, 111, do CDC. garante ao c o n s u m i d o r o d i reito à i nform ação ade q u ada e clara s o b re os p rodutos e serviços q ue adq u i re. 78. Cf. D I NAMARCO, Cân dido Rangei. Instituições de direito processua l civil, v. 3, o b . cit., p. 578. 79- Mas a p rova resu ltante dos l ivros e fichas não é bastante nos casos e m q u e a lei exige escritu ra p ú b lica, o u escrito particular revestido de req u isitos especiais, e p o d e ser afastada p e l a co m p rovação da falsidade o u i nexatidão dos lançamentos (art. 2 2 6 , p. ú n ico, Código Civil).
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e) As declarações lan çadas n um docume n to, sej am e l as narrativas o u d i s posi tivas, p res umem-se co n h ecidas p o r q u em as s u bscreve e p o r q u em delas tomo u ci ência i n eq uívoca, não podendo ser opostas a te rcei ros. A eficácia q uanto a tercei ros some nte se alcança com a transcri ção do docume nto no registro p ú b l i co80•
8.3.2. Eficácia probatória dos documentos testemunhais (art. 408, p. único,
CPC)
Docume nto testemu n hal, como se vi u anteriormente, é aq uele q u e contém uma declaração narrativa (ou declaração de ciência ou de verdade, ou ainda declaração e n u n ciativa). Quando o docume nto particular co ntiver declaração de ciência, relativa a determi nado fato, ele p rova a declaração, mas não o fato declarado, cabendo ao i nteressado em sua veracidade o ô n u s de p rová- lo (art. 408, p. ú n ico, CPC8' ). Dessa fo rma, o documento testemu n hal faz p rova da declaração, mas n ão do fato declarado. Po r exemp lo: n um aci dente de trânsito, as i nformações p restadas por um dos envolvidos e conti das no re lató rio elaborado pela autoridade compete n te p rovam q u e aq uela pessoa, n aq u eles dia e h o rário, p resto u s e u s esclarecime ntos ace rca de determi nados fatos, mas n ão prova que os fatos por ela n arrados efetiva me nte oco rre ram, tampouco q u e ocorreram da fo rma como ela narro u . Ni sso res i de, como j á se vi u, s u bstan cial diferença e m relação aos documentos d i s positivos, eis que estes ú ltimos são suficie ntes para fazer p rova da declaração con stitutiva. 8.3.3. Eficácia probatória do telegrama, radiograma, do fac-sím ile e dos outros meios de transmissão de dados
O telegrama, o rad i ograma o u q ualq u e r outro mei o de tran smi ssão tem a mesma fo rça p robató ria do documento particular, se o o rigi nal con stante da esta ção exped i d o ra foi assi n ado pelo remete nte (art. 4 1 3, CPC). A fi rma do remetente poderá ser reco n h ecida pelo tabe l i ão, declarando-se essa c i rcu n stân cia n o o rigi nal de pos itado n a estação exped i d o ra (art. 41 3, p . ú n i co, CPC); a auto ria poderá ainda ser ide ntifi cada por outro meio l egal de certifi cação, i n c l u s ive eletrô n i c o (art. 4 1 1 , 1 1 , CPC), q uando se tratar, p o r exemplo, de mei o de transmissão eletrô n i co . O CPC reg u la a uti l i zação de docume ntos o btidos por meio de p rocessos tele máti cos de comu ni cação . O telegrama, o radiograma, o fac-símile, o telex etc. nada
8 o . Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 1 976, v . 4, p . 1 80. 8 1 . É o que diz também, e m bora de forma não tão clara, o art. 2 1 9, p . ú n ico, do Código Civi l : Art. 2 1 9 . "As decla rações constantes de d o c u m e ntos ass i n ados p resu m e m -se verdadeiras e m relação aos signatários". Parág rafo ú nico. " Não tendo relação d i reta, porém, com as dis posições princi pais ou com a legit i m idade das partes, as declarações e n u nciativas não exi mem os interessados em s u a ve raci dade do ô n u s de p rová-las".
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mai s são que cópias de docume ntos o riginai s e como tai s são tratados, eq u i para n do-se a s u a eficácia p ro bató ria à dos d o c u m e ntos particu lares . P o r c o n t a d isso, a s u a j u ntada aos autos do p rocesso, q uando n ão impugnado oport u n amente, faz p res umi r q u e está conforme com o o ri g i n al, ge rando p rova s uficiente da data em q u e foi exped ido e do recebimento pelo desti n atário (art. 4 1 4, CPC). Se imp ugnados, farão p rova desde que confi ram com o o riginal ass i n ado (art. 222, Código Civi l8') . Vale o bservar que não se a p l i ca aq u i a exigê n cia co ntida na Lei n . 9.800/ 1 999, no sentido de q u e os origi nais dos documentos a p resentad os via fac-símile deve m s e r j u ntados aos autos em 5 d ias (art. 2°). Essa exigê ncia diz res peito à p ráti ca de a tos processuais por mei o daq uele s istema de tran s m i ssão de dados. Assim, se uma petição o ri g i n al está acompan h ada de um d o c u m ento apresentado via fac-sí m ile, este docume nto terá o valor p ro bató rio i n d i cado no art. 4 1 3 do C PC, m ostra n d o - s e des n ecessária a j u ntada, e m 5 d i as, da via o rigi n a l . O ú n ico i n co n ve n i e nte q ue se vê aq u i diz res peito ao suporte e m q ue ele está i n serido, eis q u e a imp ressão do fax, n esses casos, ten de a perder-se com o te m po . 8.3.4. Eficácia probatória das cartas, dos registros domésticos e das notas lança das pelo credor no documento representativo da obrigação
Segu ndo o art. 41 5 do CPC, as cartas e registros domésticos p rovam contra quem os escreveu quan do: (i) e n u n ciam o recebimento de um crédito; (ii) contêm an otação q u e visa a s u p ri r a falta de título em favo r de quem é apontado como credo r; (iii) expressam co n hecimento de fatos para os quais não se exija determ i n ada p rova. A carta é um docume nto escrito p o r mei o do q ual uma pessoa tran smite a outra, n ecessariamente ausente, uma declaração de fato o u de vontade83• Re3istros domésticos são os docume ntos de q u e as pessoas se uti l i zam para guardar a me mó ria de fatos de sua vida pessoal ou p rofiss i o n al (diários e age ndas, por exemplo). Ambos se caracte rizam p o r se rem documentos formados unila teralmen te.84 O art. 4 1 5, contudo, d eve ser l i d o em c o n s o n â n cia com o art. 408, j á que este ú ltimo, como se viu, d i s põe q ue as declarações con stantes do docume nto part i c u lar, escrito e ass i n ado, o u some nte assi n ado, p res umem-se verdadei ras e m relação ao signatári o . Uma análise s i stemática desses d i s positivos faz ver q u e as cartas e registros domésticos, quando assinados, farão, e m q ualq u e r h i pótese, p rova contra
8 2 . Art. 222. O telegrama, q u a n d o l h e for contestada a autenticidade, faz p rova m e d i ante conferência com o origi nal assi nado. 83. Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, o b . cit., p . 1 8 1 . 84. Exceção a isso são o s atuais m étodos colaborativos d e form ação d e doc u m e ntos, como a s agendas virtuais d e conteúdo com part i l h ado. Por m e i o delas, é possíve l, por exe m p lo, q ue u m gru p o d e pessoas mante n h a u m a age n d a c o m u m , acessível a todos e ed itável p o r todos. U m d o c u m e nto desse t i p o (doc u m e nto e l etrôn ico) não é u n i late ral.
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o seu signatário (art. 408, CPC). Se, poré m , n ão estiverem subscritos, farão p rova n as h i póteses e n u m e radas no art. 4 1 5 e, obviame nte, n o s demais casos em q u e a parte contra q u em fo re m eles p roduzidos ad m iti r a s u a exati dão em j uízo85• Não se e n caixando n essas h i póteses, as cartas e registros domésticos não ass i n ados pode rão servi r c o m o i n dício dos fatos o u ideias n e l e re p rese ntados. Essa é u m a regra perfeitamente a p l i cáve l, modername nte, aos cor reios eletrô n i cos (e-mails), q u e podem ser utilizados co m o p rova n u m processo j u d icial86 e cujas declarações, salvo q u ando i m p ug nadas, podem ser i m p utadas ao seu remetente (art. 422, § 3°, CPC)
A n ota escrita p e l o credo r e m q ualq u e r parte de docu m e nto re p resentativo de o b rigação, ai nda q u e n ão ass i n ada, faz p rova e m ben efício do devedor (art. 4 1 6, CPC), a p l i cando-se esta regra tanto para o docu m e nto, q u e o credo r conservar e m seu poder, co m o para aq u e l e q u e se achar e m p o d e r do devedor o u de te rcei ro (art. 4 1 6, p . ú n i co, CPC). Dá- nos exe m plos Pontes de M i randa: " Po r exe m p l o : ' Rece bi x de B'; 'B te m mais dias de p razo para pagar'; 'A dívida está q u itada'; ' Este docu m ento já não tem valor, porq u e B e m iti u um c h eq u e ao portado r'; ' Este d o c u m ento foi apenas para e u usá- lo e m desconto n o Banco C'" .87 Trata-se de d i s posição q u e tem a m e s m a essência daq ue las contidas no art. 4 1 5, m otivo p o r que é tratada n este mesmo ite m . A difere n ça básica é que a i nfo r m ação contrária ao i nteresse do credor aq u i vem lan çada não n u m a carta ou n u m registro d o m éstico, m as n o p ró p ri o docu m e nto q u e re p resenta a o b rigação.
8.3.5. Eficácia probatória dos livros empresariais e d a escrituração contábil
O e m p resário tem o i n te resse de manter a escritu ração contáb i l e fi nance i ra da sua e m p resa em d i a, lançando as i nfo rm ações necessárias ao dese nvo lvi m e nto da sua atividade e m p resária. Com base n essa p re m issa é q u e se erige a p res u n ção de q u e as declarações conti das n o s l ivros da e m p resa podem fazer p rova con tra e a favor do e m p resário . Os l ivros e m p resariais p rovam con tra o seu autor. É lícito a o e m p resário, toda via, d e m o n strar, por todos os m e i os permitidos e m di reito, q u e os lançame ntos não corres p o n d e m à ve rdade dos fatos (art. 41 7, CPC, c/c art. 226, P parte, Cód igo Civi l). E m bo ra configu re uma a p l i cação e s pecífi ca da p res u n ção erigida contra o autor do
85. MARI N O N I , L u i z G u i l h erme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi3o d e Processo Civil, v. 5, t. 2 , o b . cit., p . 334·335- E m sentido contrário, ente n d e n d o não se poder extrai r do art. 376 a refe rência a cartas e registros d o m ésticos não assinados, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, t. 4. p. 37486. Cf. R I B E I RO, José Ho rácio Halfeld Reze n d e . "Aspectos j u rídicos do e-mail". Conflitos sobre nomes de domínio: e ou tras questões jurídicas da internet. São Paulo: RT, F u n dação Get ú l i o Vargas, 2003, p. 37387. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 d e Processo Civil, t. 4. p . 378.
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docu m ento (art. 408, caput, CPC), é j u stifi cável a existê n cia desse d i s positivo, p o r q u e os livros e m p resariais são doc u m e ntos e m re lação aos q uais n ão se cost u m a exigi r assi n atu ra88• Ao contrário, poré m , da regra geral contida no art. 408, capu t, do CPC, os livros e m p resariais, q uando p re e n c h e re m os req u isitos exigidos por lei e forem escritu rados sem vícios extrínsecos o u i ntrín secos, p rovam tam bém a favor do seu autor, desde q u e confi rmados p o r o utros s u bsídios (art. 418, CPC, c/c art. 226, 2• parte, Código Civi l). Esta é u m a d i s posição sui seneris p o rq ue, a despeito de se t ratar de doc u m e nto fo rmado u n i late ral m e nte, pode ele, se p reench i das as exigê ncias legais, fazer p rova a favor de q u e m o fo r m o u . " I m p restável, n essa o rdem de ideias, o l ivro q u e n ã o se s u b m eteu ao registro p ú b lico e à autenticação, q u ando exigi dos por lei; ass i m c o m o n ã o te rão valor probante os assentame ntos ras u rados, e m e n dados o u bo rrados, s e m adeq uada e o p o rt u n a ressalva. Da m e s m a m a n e i ra, se a o p e ração registrada fo r daq u e las q ue d evem ser aco bertadas p o r doc u m e ntação fiscal que d e m o n stre a re m essa da m e rcado ria, o u o c u m p ri m ento do aj u ste, o assento escrit u rai terá de ser c o m p letado p o r com p rovantes desses eve ntos s u p l e m entares e c i rc u n stan ciais".89
Deve-se ver, contudo, q u e a p rova resu ltante dos livros e fichas n ão é bastante nos casos e m q ue a lei exige escritu ra p ú b l i ca, o u escrito particular revestido de req u i s itos especiais, e pode ser i l idida pela co m p rovação da falsidade o u i n exatidão dos lança m e ntos (art. 226, p . ú n ico, Código Civi l). Por conta d isso, a i n d a q u e h aja registro nos l ivros e m p resariais de co m p ra o u ve n d a de i m óvel de val o r s u peri o r a tri n ta vezes o salário mín i m o vigente no país, q ue r i s s o favo reça o u p rej u d i q u e o e m p resário autor do docu m e nto, esse registro é i m p restável co m o p rova dessa co m p ra o u ve n da, porq u e ela exige fo rma ad solemnitatem (art. 108, Código Civi l). 8.3.6./ndivisibi/idade d o documento particular (art. 4 1 2, p . único, crituração contábil (art. 4 19,
CPC) e d a es
CPC)
De acordo com o art. 412, p . ú n i co, do CPC, o doc u m ento partic u lar, ad m itido exp ressa o u tacita m e nte, é i n d ivisível, sendo defeso à parte, que d e l e p rete n d e val e r-se, aceitar os fatos q u e l h e são favo ráveis e recusar os q u e são contrários ao seu i n teresse, salvo se p rovar q u e estes se n ão verificara m . O art. 419 veicu la, p o r s u a vez, u m a a p l i cação específica da regra da i n d ivi s i b i l i dade, ao afi rmar que a escritu ração contábi l é i n d ivisível : se dos fatos q u e
88. Cf. THEODORO ] R., H u m berto. Comen tários a o novo Códiso Civil, v. 3 , t . 2 , o b . cit., p . 523 89. THEODORO ] R., H u m berto . Comentários ao novo Códi:Jo Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p . 525-526.
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res u ltam dos lançame ntos, uns são favo rávei s ao i nteresse de seu autor e o utros l h e são contrári os, am bos se rão co n s i derados e m co nj u nto, como u n idade. Ao que parece, esses d i s positivos lançam m ão de regra a ser observada pelo j u iz: trata-se de regra de valo ração das provas p rod uzidas. S u cede q u e, te n d o ab ra çado o s i ste m a do conve n c i m ento m otivado (art. 37 1 , CPC), é um tanto i n út i l d i reci onar o raciocín i o do m agistrado n esse sentido, já q u e o próprio o rd e n a m e nto auto riza q u e, para deci d i r, ele leve e m conta todo e q u alq u e r e l e m ento de p rova co l h i do n o s autos, desde q u e f u n dam ente a s u a c o n c l u são . Ass i m , se u m docu m ento contém declarações favoráveis e desfavo rávei s a u m a dete r m i n ada parte, i sso n ão i m pede o j u iz de tomá-lo em co n s i d e ração para, por exe m plo, com base n e le, j u lgar a demanda a favo r dessa parte . Em q u e pese tê- lo c i n d i d o para efeito de valo ração do seu conteúdo, essa é uma atitude lícita aos o l h os do n osso ordenam ento. Tratando, ao t e m p o do CPC- 1 973, de d i s positivo com redação s e m e l hante à do parágrafo ú n i co do art. 41 2 do CPC-201 5, Mari n o n i e Are n h art bem s i n tetizam a q u estão : "o parágrafo não diz nada"90• 8.4. Originais, cópias, certidões e traslados
As cópias, certidões e tras lado9' de docu m e ntos, as re p rod u ções fotográficas, c i n e m atográficas, os regi stros fo n ográficos e, e m geral, q uaisq u e r outras re p rod u ções m ecân i cas ou e l etrô n i cas de fatos o u de coi sas, q uando trazi dos a o s autos, têm, a p ri n cípio, o m e s m o valo r p ro bante dos d o c u m e ntos o rigi nais, faze n d o p rova dos fatos ou das coi sas n e les re p resentados, se aq u e l e contra q u e m foram p rod u zidos l h e s ad m i t i r, expressa ou tacitame nte, a conform i dade, i sto é , se não l h es fo r i m p ugnada a exatidão (art. 422, CPC, c/c art. 225, Código Civi l). N esse sentido, fazem a m e s m a p rova que os o rigi n a i s :
(i) as certidões textuais de q ualq uer peça dos autos, do p rotocolo d a s audiên cias ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigi lância e por ele s u bscritas (art. 425, I, CPC, c/c art. 2 1 6, Código Civi l); (ii) os tras lados e as certidões extraídas por ofi cial p ú b l i co de i n stru m e ntos o u docu m e ntos lan çad os e m s u as n otas (art. 42 5, 11, CPC, c/c art. 2 1 7, Código Civil);
90. 91.
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MARI N O N I , L u i z G u i lherme; AREN HART, Sérgio C r u z . Comentários ao Códiso d e Processo Civil, v . 5, t. 2 , o b . cit., p . 322. "Tanto as certidões como os traslados são formas de copiar ou rep rod uzi r d o cu me ntos origi nais existentes nos arq u ivos e p rocessos do j uízo. Os traslados, porém, co rres p o n d e m a cópias i ntegrais e autênticas dos originais dos autos do p rocesso. Já as certidões, que tam bém devem re produzir litera l m ente o q u e se acha nos autos d o p rocesso o u e m l ivro do cartório, não têm a mesma d i m e n são do traslado, q ue se apresenta como u m a nova via, u m a verdad e i ra d u p l i cata do docu m e nto original, sujeitando-se, por isso, a maiores solenidades q u e a certidão" (TH EODORO ] R., H u m berto. Comen tários ao novo Códiso Civil, v . 3, t. 2 , o b . cit., p . 446).
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(iii) as re p roduções dos doc u m entos p ú b l i cos, desde q u e autenticadas por ofi cial p ú blico o u conferidas e m cartó rio com os res pectivos o rigi nais (art. 425, 1 1 1 , CPC); (iv) as có p i as re p rográficas de peças do p ró p ri o p rocesso j u d i cial declaradas autê nticas pelo advogado, sob sua res p o n sabi l i dade pessoal, se não l h es for i m p ug nada a aute ntici dade (art. 42 5, IV, C PC)92; (v) os extratos d i gitais de bancos de dados p ú b l icos e p rivados, desde q u e atestado pelo s e u emite nte, s o b a s p e n as d a lei, q u e a s i nformações co nferem com o q u e con sta n a o rigem (art. 425, V, CPC); (vi) as re p roduções d i gitalizadas de q ualq u e r docu m e nto p ú blico ou particular, q uando j u ntadas aos autos pelos ó rgãos da j u stiça e seus auxi l iares, pelo M i n istério P ú b lico e seus auxiliares, pela Defe n s o ria P ú b l i ca e seus auxi l iares, pe las p rocu ra do rias, pelas re partições p ú b l i cas em geral e p o r advogados, ressalvada a alegação m otivada e f u n dame ntada de adu lteração (art. 425, VI, CPC). Os o rigi nais desses docu m e ntos, n o e ntanto, deverão ser p reservados pelo seu detento r até o final do p razo para aj u i zamento de ação rescisória (art. 42 5, § 1 °, CPC). Com base nessas disposições, é possível até mesmo a i n strução da pe tição i n icial de execução de tít u l o extraj u d i cial com cópia digital do tí tulo exeq uendo. É o q u e se poderá fazer para executar valo res devidos por conta de duplica tas eletrônicas, tão co m u n s hoje n o dia-a-dia, das q uais bastará que se extraia u m a certidão. Deve-se ver, porém q u e, em se tratando de cópia digital de título executivo extraj u d i cial ou o utro docum ento relevante à i n strução do processo, o j u iz poderá determ i nar o seu depósito em cartó rio o u secretaria (art. 425, § 2°, CPC).
Os tras lados e as certid ões c o n s i d e rar-se-ão i n stru m e ntos p ú b l i cos, se os o r i gi n ai s se h o uverem p roduzido e m j uízo como p rova de algu m ato (art. 2 1 8, Código Civi l). Esse d i s positivo do Cód igo Civi l tem por o bj etivo eq u i parar o ato de certifi cação p rati cado pelo escrivão o u ch efe de secretaria ao ato do ofi cial de registro p ú b l i co o u do tabe lião93• Se a certi dão o u tras lado extraído pelo escrivão ou chefe de secretari a re p roduz algu m a p rova p rod uzida n u m p rocesso j u d icial, terá o m e s m o val o r probató ri o de u m i n st ru m e nto p ú b l i co . "Assi m , feita u m a parti l h a de i m óvel p o r termo n o s autos, o u aj u s t a d o u m acordo a respeito de u m l itígio i m o b i l iário, o u t o m a d a p o r t e r m o u m a cessão de h e ran ça, e em todas as situações e q u ivale n tes, o esc rivão está auto rizado a fo rnecer certidão ou t ras lado q u e se
92. N o mesmo sentido, art. 830 da C LT, cuja redação foi alterada pela Lei n . 1 1 .925/2009: "Art. 830. O docume nto e m cópia oferecido para p rova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabili da· de pessoal. Parágrafo ú n ico. I m pugnada a autenticidade da cópia, a parte q ue a produziu será i n t i m ada para apresentar cópias devidamente autenticadas o u o origi nal, caben d o ao serventuário com petente p roceder à conferência e certificar a conform idade entre esses doc u m entos. 93. Cf. THEODORO ) R., H u m berto. Comen tários ao n ovo Códiso Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p . 455 ·
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poderá util izar como i n stru mento p ú b l i co para, v. fJ., ser levado ao Regi stro de I m óveis, o u para i n stru i r demanda de ação real. (... ) N esse sentido, a carta de arrem atação, de re m i ção o u de ad j ud i cação, q uando perti n e nte a bens i m óveis, é tít u l o h á b i l para a transcrição n o Registro I m o b i l iário, j u stame nte p o r eq u ivaler a u m i n stru mento p ú b l ico. O m e s m o haverá d e ocorrer com o termo de transação, de cessão o u re n ú ncia de d i reitos (...)".94
Diz o art. 423 do CPC q u e "as re p ro d u ções dos docu m e ntos part i c u lares, fo tográfi cas o u o btidas por outros p rocessos de re peti ção, valem co m o certidões se m p re que o esc rivão o u o ch efe de secretaria certificar s u a confo r m i dade co m o origi nal". Da leitura conj ugada deste dispositivo com o art. 2 1 8 do Código Civi l não se pode, contudo, concl u i r q u e a certidão o u tras lado extraído pelo escrivão a partir de u m docu m e nto parti c u lar que conste n o s autos vai fazer desse docu m ento um i n stru m e nto p ú blico. A certidão o u traslado é que será u m i n stru m e nto p ú b l ico; n e l e si m p lesme nte h ave rá a re p resentação do fato de q u e o doc u m e nto parti c u lar existe nos autos e tem este o u aq u e l e teo r95• Q uanto à cópia do docu m e nto particular, te m ela o mesmo val o r p ro bante q u e o o rigi nal, cabe n d o ao escrivão, i nti m adas as partes, p roced er à conferência e certificar a confo r m i dade entre a cópia e o o riginal (art. 424, caput, CPC). Do m e s m o m odo, a có pia fotográfi ca de docu m e nto, conferida por tabelião de n otas, val e rá co m o p rova de declaração da vontade, m as, i m p u g n ada sua aute nticidade, deve rá ser exi bido o o rigi nal. Como se di sse, a cópia s i m p les, não-autenticada ou não-conferida pelo esc rivão ou por tabelião, te m o m e s m o valor p ro bató rio q u e o d o c u m e nto o rigi nal, se não for o p o rt u n am e nte i m p ugnada. Com isso, é d e s p ro p ositada a exigên cia, m u itas vezes vista n o d i a-a-d i a fo re n se, de q u e a parte aute nti q u e todos docu m e ntos trazi dos aos autos e m cópia96• P i o r ai nda q uando isso parte do p ró p ri o j u iz, antes m e s m o da citação do réu . Com efeito, o j u iz pode, s i m , determ i n ar, de ofício, essa p rovi d ê n cia, mas para isso deve f u n dame ntar o seu ato, i n d icando os dados obje tivos q u e o fazem sus peitar da falta de aute ntici dade ou de ve racidade das cópias j u ntadas . O m e s m o vale para a parte co ntra q u e m os docu m entos são p rod uzidos: não basta, c o m o m u itas vezes se vê, q u e os i m p u g n e ge n e ricame nte97; para q u e o in cidente de verificação ou de reconhecimento a q ue alude o a rt . 424 t e n h a l u gar, é n ecessário q u e a parte i n d i q ue os m otivos q u e tem para s u s peitar da d ivergê ncia
94. THEODORO J R . , H u m berto. Comen tários ao novo Códi3o Civil, v . 3 , t. 2, o b . cit., p . 455. 9 5 . Cf. T H E O D O RO J R., H u m be rto. Comentários ao novo Códi30 Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p. 456. 96. Têm a mesma o p i nião MARI N O N I , Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 298. 97. É m u ito com u m a utilização do jargão " q u a nto aos docum entos trazidos, ficam todos i m p u gnados, porque j u ntados e m cópias i nautênticas".
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entre o docu m ento o rigi nal e a cópia (art. 436, p . ú n i co, CPC). Pe nsar o co ntrário é dar m u n i ção àq uele que tem todo o i n teresse e m procrast i n a r o p rocesso, susci tan do i n c i de ntes tem e rários. O art. 1 7 do CPC afi rma q ue, para postu lar e m j uízo, é n ecessário te r in teresse. A fotografia faz p rova dos fatos ou das coisas nela re p resentadas, se aq u e l e co ntra q u e m f o i p rod uzida l h e ad m i t i r a confo r m idade, i sto é, se a parte, contra q u e m fo re m exi bidos, n ão l h e i m p ugnar a exati dão (art. 422, CPC, c/c art. 225, Cód i g o Civi l). I sso vale para a s fotografias d i gitai s e para aq u elas extraídas da in ternet (art. 422, § 1 °, CPC). Se i m p ugn adas, deve a parte q u e as tro uxe aos autos a p re se ntar a respectiva autenticação eletrô n i ca o u , não sendo possíve l isso, deve ser realizada p e rícia (art. 422, § 1 °, 2a parte, CPC).
É o q u e tam bém se dá com o § 2° do m e s m o art. 422, q u e determ i n a que "se se tratar de fotografia p u b l i cada e m j o rnal o u revista, será exigido um exe m p lar original do p e riód ico, caso i m pugnada a ve racidade pela outra parte". O CPC a tua l não cuidou d a fotografia dita "convencional"-
isto é , o b t i da a par
t i r de câm e ras de fi l m e . De acordo com o § 1 ° do art. 385 do CPC- 1 9 7 3 , a fotografia, para ser j u ntada aos autos, deve ria estar aco m pan h ada do res pectivo n egativo . A fotografia está para o seu negativo ass i m co m o a cópia de u m docu m e nto está para o seu origi n a l . O d i s positivo não f o i re petido n o CPC-20 1 5 j u stam e n te p o rq u e e l e esvaziaria o conteúdo do d i s posto n o art. 422, q u e co rres p o n d e ao art. 383 do CPC- 1 97 3 . A foto grafia conve n c i o n a l tem p l e n a efi cácia p robató ria, m e s m o q uando desaco m pa n h ada do negativo98• E m bora n ão h aja reg u l a m e ntação exp ressa n o CPC atual, vale a regra geral do art. 422: o n egativo so m e nte é exigível se a fotografia fo r i m p ugnada, e desde q u e h aja fun dadas razões para esta i m p ugnação . Casos há e m q u e seq u e r existe u m n egativo a ser exi bido - como oco rre com as fotografias o btidas po r câm e ras digitais o u máq u i nas Po laroid (de saudosa m e m ó ria) -, de modo q u e, aí, o bviamente, não se poderá exig i r da parte essa exi bição . Eve ntual d úvida q u anto à sua autenticidade pode ser d i ri m i da mediante p e rícia n a p ró p ria fotogra fia ou n o arq u ivo eletrô n ico co rrespo n d e n te.
9. ATA N OTARIAL (A RT. 384, CPC)
Qualq u e r pessoa i nteressada n a d o c u m e n tação de dete r m i nado fato pode so l i citar que um tabe l i ão assi m o faça, narrando p o r escrito aq u i l o de que to m o u c i ê n c i a o u q u e ocorre u e m s u a p rese n ça. Po r exe m p l o : pode-se ped i r q u e o tab e l i ão
98. Al iás, é o q u e diz o art. 225 do Cód igo Civil, q u e é norma mais recente.
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A
docu m ente o estado de co nservação de u m bem, a divulgação de o b ra p rotegida p o r d i reito autoral sem a i n d i cação p recisa da auto ria, o c o n t e ú d o de u m determ i n ado site da in ternet, a p resença de u m a ce rta pessoa num dete r m i n ado l ugar, a o p i n ião cal u n i osa, i n j u ri osa o u difamató ria p roferida por algu é m n u m site o u a p l i cativo de relaci o n a m e nto, a pertu rbação da paz num c o n d o m í n i o resi d e n cial p o r fo rça de uso i n d evido de apare l h o s o n o ro, a conta m i n ação de u m a m b i ente por s u bstância odorí fe ra p rove n i e nte de atividade realizada por estabeleci m e nto vizi n h o, o testem u n h o d e determ i n ada pessoa ace rca de u m a situação de fato, dentre tantas outras coisas. São i n ú m e ras as poss i b i l i dades. Existe m , dentre tantas outras99, as atas de n o toriedade, "cujo o bj eto é a c o m p rovação e fixação de fatos notórios"100 (por exe m p lo: a p rova de q u e o s o l icitante está vivo, algu mas vezes s o l i citada pelo I N SS); as a tas de presença e declaração, q u e visam a docu m e ntar a declaração de alguém s o b re algu m fato; as a tas de consta tação o u de inspeção, e m q u e o tabel i ão docu m e nta algo q u e te n ha visto o u p resen ciado; as a tas com gravação de diálogo telefônico, e m q u e " o tabel ião co n stata um diálogo telefô n i co, e m s i stema de viva-voz o u n ão, tran screve n d o tudo para o i n stru m e nto n otarial"'0'; as a tas d a in ternet, q u e n ão deixam de ser atas de con statação, m as tê m c o m o fi n a l i dade "de m o n strar, além do conte ú d o, o fato de que ela [a i nfo rmação ] se encontra d i s poníve l e m a m b i e nte p ú b l ico"'02-103; as a tas de subsanação, pelas q uais "o tabel i ão con stata e rros em d o c u m e ntos particulares ou ofi ciais e os co rrige em vista de evidente desco m passo entre a situação real e a d o c u m e n tal"104• A ata n otarial não se confu nde com a escritu ra p ú b l ica. "As atas e as escritu ras têm o bjetos d i stintos: a ata desc reve o fato n o i n stru m e n t o ; a escri t u ra declara os atos e negócios j u rídicos, c o n stit u i n do-os.
99 · So bre esses e outros exem plos, v e r FERRE I RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Felipe Leo nardo. A ta no taria l - dou trina, prática e meio de prova. São Pau lo: Quartier Lati n , 201 0, p. 1 49- 1 72. 1 00. CHICUTA, Kioitsi. Ata n otarial e s u a utilização como prova j u d i ciária. In: B RAN D E LLI, Leonardo (coord). Ata nota· ria/. Po rto Alegre: S. A. Fabris, 2004, p. 1 75. O autor fala da utilidade desse tipo de ata n otarial especialmente naqueles casos e m que o fato é notório e m relação a "um n ú m e ro red uzido de pessoas ou a u m agru pame nto h u mano" (cit., p. 1 77). 1 0 1 . FERRE I RA, Pau lo Roberto Gaiger; ROD R I G U ES, Felipe Leo nardo. A ta no tarial- dou trina, prática e meio de prova, cit., p. 1 6 1 . 1 02 . FERREI RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Felipe Leo nardo. Ata no taria l - dou trina, prática e meio de prova, cit., p. 1 65. 1 03 . " E n contramos a p r i m e i ra p rática nesse sentido, na Ata N otarial 36/2ooo, lavrada no 1 ' Tabelionato de N ovo Ham b u rgo, e m 30.03. 2000, em q u e um escritório de advocacia de São Paulo req u e reu a certifi cação do conteú do da pági n a de outro escritório, que conteria afi rmações sobre processos de clientes de am bos, e que, certa m e nte, en sejariam processos j u d iciais, para cuja comp rovação a ata notarial foi reméd io adequado" (FI SCHER, José Flávio Bueno; ROSA, Kari n Regi na Rick. Ata notarial e novas tecnologias. I n : BRAN DELLI, Leonardo (coord). A ta no taria l. Po rto Alegre: S. A. Fabris, 2004, p. 228). 1 04. F E R R E I RA, Pau lo Roberto Gaiger; ROD R I G U ES, Felipe Leo nardo. Ata no taria l - dou trina, prática e meio de prova, cit., p. 1 67.
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P R O VA D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO OU C O I S A
N a ata n otarial, o tabelião escreve a narrativa dos fatos o u mate rializa e m fo rma narrativa tudo o q u e p rese ncia ou p rese n c i o u , ven do o u o uvi n d o c o m s e u s p róprios sentidos. [ . . . ] Na escritu ra p ú b l i ca, o tabe l i ão rece be a man ifestação de vontade, q ualifica essa man ifestação faze n d o i n c i d i r um i n stituto j u ríd ico p e rti n e n te, p resta assessoria, tem poder discricionário, o bsta n d o m a n i festações q u e estiverem e m desacordo com o d i reito e, p o r f i m , redige o i n stru m ento j u ríd ico adeq u ado"105•
O art. 384 do CPC estabel ece que "a existê ncia e o modo de exist i r de algu m fato podem ser atestados o u docu m e n tados, a req u e ri m e nto do i n te ressado, me d iante ata lavrada por tabelião". O art. ].0, 1 1 1, da Lei n . 8.935/1 994 diz que "aos tabe l i ães de n otas com pete com exc l u s ividade [ ... ] lavrar atas n otariais". De acordo com o parágrafo ú n i co desse m e s m o artigo, " é facu ltado aos tabe l i ães de n otas realizar todas as gestões e d i l i gê n cias n ecessárias o u conve n i e ntes a o preparo dos atos n otariais, req u e re n d o o q u e co u b e r, sem ônus maiores q u e os e m o l u m entos devidos pelo ato". A sua elabo ração i n d e p e n d e de q ualq u e r d e m o n stração, ao tab e l i ão contrata do, da uti l i dade ou fi nal idade da p rova106• Tam pouco a s u a u t i l i zação n u m p roced i m e nto de s o l u ção de litígi o d e p e n d e da i nvestigação do i nteresse o u da final idade que m overam a s u a elaboração. U m a vez lavrada a ata, ela c o n stitui t i p i ca m e nte um documen to e como tal pode ser i n serida no p rocesso. Trata-se de documen to público'07, de con teúdo nar ra tivo ou testemunhal - já q ue, por meio dele, o tabelião simplesmen te narra o q u e vive n c i o u s e n s o rial me nte ( o q u e v i u , o uviu, c h e i ro u , tateo u etc.). Essa narrativa, sem p re q ue conve n i e nte o u n ecessári o à adeq u ada docu m e n tação do fato, p o d e fazer-se aco m pa n h ar, p o r exe m plo, de re latórios fotográficos, aud iovi suais, fo n ográficos etc. É o q u e p revê o parágrafo ú n i co do art. 384 do CPC: "dados re p resentados p o r i m age m o u s o m gravados em arq u ivos eletrô n i cos pode rão co nstar da ata notarial".
1 05 . F E R R E I RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Felipe Leonardo. A ta no taria l - doutrina, prática e meio d e prova, cit., p. 1 1 2- 1 1 3 . 1 06. Em sentido contrário, FERREI RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Fel i pe Leonardo. Ata no tarial - doutrina, prática e meio de prova, cit. Para os auto res, é "i mpresci n dível q u e o tabe l i ão saiba q u a l é o p ro pósito da parte ao solicitar- l h e a ata. Sem saber a finali dade, lhe será i m possível, ou ao m e n o s torm e n toso, decidir sobre as d iversas possi b i l i dades narrativas, desprezan do o i n útil e val orando e destacando aq u i l o q u e interessa à p rova do fato em relação ao i nteresse da parte" (p. 1 22). Entende mos, porém, q u e a lavrat u ra da ata req u e r o bjetividade e i m parcial idade. Não se p o d e esperar do tabelião q u e ele descreva, valore o u destaq ue apenas o q u e é "útil" à finalidade p reten d i d a pelo solicitante da ata, "desprezando o i n útil", co m o q uerem os autores citados. O que lhe parece ser " i n út i l " pode ser útil para o utra pessoa, para a m e l h o r com p reensão dos fatos narrados. É exatam e nte nessas o bjetividade e i m parcialidade q u e residem a utilidade e o valor da ata notarial. 1 07 . C H I CUTA, Kioitsi. A ta no taria l e sua u tilização como prova judiciária, cit., p. 1 78.
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F R E D I E Ü I D I E R J R., R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
Por se t ratar de d o c u m e n to p ú b l ico, a ata n otarial faz prova não só da s u a formação, m as tam bém dos fatos q u e o tabe l i ão declarar q u e ocorre ram e m s u a p resença (art. 405, C P C ) . Quando uti l izada e m j u ízo, n o entanto, é p reciso ter e m m e nte q u e se trata, n o rm a l m e nte, de meio de p rova p roduzido u n i late ral m e nte. Por mais que o tabel ião goze de fé p ú b l i ca, a docu m e ntação n o rm a l m e nte é feita sem a p rese n ça da parte contra q u e m o d o c u m e nto é p roduzido n o p rocesso - q u e, p o r isso m e s m o, n ão p o d e i nterfe ri r n o p roced i m ento p ro bató rio, t a l c o m o t e r i a o d i reito (fu ndame ntal) de fazer caso a m e s m a d i l igência fosse realizada em j u ízo. Ass i m , por exe m p lo, se a ata n otarial registra o depoi m e nto de algu é m , é p reciso l e m b rar q u e a o utra parte n ão teve a o p o rt u n idade de form u lar as s u as p ró p rias pergu ntas - c ujas res postas poderiam e n sejar n ovas revelações s o b re o fato q u e se p rete n d e u narrar. Se a ata registra o estado de co n s e rvação de u m i m óvel, é p reciso l e m b rar q u e o tabe lião pode não ter o co n h eci m e nto téc n i co s uficiente para verificar, p o r exem plo, q u e, por trás de u m a boa p i n t u ra, u m piso bem assentado, uma fac hada am igáve l, há p ro b l e m as sérios de estrutura. Com isso q u e re m o s d izer que a ata n otarial é um excelente meio de docu m e n tação de fatos, s o b retudo p o r p resci n d i r da deflagração de u m p roced i m ento j u d icial- c o m o o da p rod u ção anteci pada de p rova (art. 3 8 1 e segui ntes, CPC)- para alcançar a fi nal i dade q u e dela se espera. I sso, contu do, n ão afasta a n ecessidade de o j u iz dar- l h e o valo r q ue, n o caso co n c reto, ela m e rece, i n c l u sive re peti ndo, se fo r o caso, a d i ligência outrora efetivada pelo tabe l i ão, a fim de que a parte contra q u e m foi p roduzida possa, co m o l h e é de d i reito, parti ci par da p rod u ção da p rova. A ata n otarial é, i n c l u s ive, docu m e nto i n d i s p e n sáve l à form u lação de req ueri m e nto de reco n heci m e nto de u s u capião i m o b i l i ário d i rigido ao cartó rio de registro de i móvei s (art. 2 1 6-A, I , da Lei 6.01 5/1 973). 1 0. V(CIOS DO DOC U M E NTO: A I RR EG U LA R I DADE E A FALS I DA D E
Os vícios q u e podem i n q u i nar o docu m e nto são classifi cados e m extrínsecos e in trínsecos. Vícios extrínsecos são aq ue les q u e dizem res pe ito à sua fo rma, como, p o r exe m p lo, a i n o bservância de formalidades legais o u dos crité ri os de co m pe tência para a form ação de u m docu m e nto p ú b l i co (art. 407, CPC), a existência de entreli n h a, e m e nda, bo rrão o u cancelame nto em ponto s u bstancial d o docu m e nto e sem q ualq u e r ressalva (art. 426, CPC). Diz o art. 426 do CPC q u e "o j u i z apreciará f u n da m e ntadamente a fé q u e deva m e recer o doc u m e nto, q uando em ponto s u bstancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento".
Trata-se de disposição desn ecessária, d iante da p revisão ge n é rica do art. 371 do CPC. De q ua l q u e r modo, é ela i m portante para d e m o n strar q u e o só fato de conter um vício não q u e r dizer q u e o doc u m e nto perde a sua fo rça p robante. 214
P R O V A D O C U M E N TA L, ATA N O TA R I AL E EX I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A
Vícios in trínsecos são aq ueles i n e rentes ao seu conteúdo, isto é, à essência do docu m e nto o u à s u bstância do ato o u fato nele re p resentado108• É o que oco rre, por exe m p lo, q uando o docu m ento re p resenta um fato ou ideia q u e não ocorre u . N e m sem p re o vício ge ra a falsidade do docu m ento. Pode ser que o docu m e n to seja defeituoso, m as não seja falso'09• Por exe m p lo, o d o c u m e nto p ú b l ico fo rmado p o r age nte i n co m petente o u sem a o bservância das fo rmalidades legais é docu m ento defeituoso, m as esse víci o não i n d u z n ecessa riamente a sua falsi dade, tanto q u e, estando s u bscrito pelas partes, tem val o r de d o c u m ento particu lar (art. 407, CPC). Do m e s m o modo, o docu m e nto q u e, e m po nto s u bstan cial e sem ressalva, contém e m e ndas ou ras u ras pode ser considerado defeitu oso, mas n ão n ecessaria m e nte falso. Se, a des peito desse vício, as partes confi rmam a sua exatidão em j uí zo ou o faze m p o r meio de um outro d o c u m e nto, não há q u e se falar em falsidade. Mas o vício pode ge rar a falsidade do docu m ento. De acordo com o parágrafo ú n i co do art. 427, a falsi dade co n s i ste: (i) e m formar docu m ento não verdadei ro; (ii) o u alte rar docu m e nto verdad e i ro . Segu n d o Amaral Santos, "o doc u m e nto p o d e ser falso c o m o docu m e nto, isto é, p o r ser falso o fato de s u a formação; o u pode ser falso porq ue formado para fo rnecer a p rova de fatos i nverdad e i ros"1 10• Disso se podem extrai r as n o ções de falsi dade m aterial e de fal s idade i d eológica. A falsidade material c o n siste " n a ofe nsa à verdade devi da à form ação de do c u m e nto falso o u a alte rações i ntrod uzidas e m docu m ento ve rdade i ro"' 1 1 • Ela pode deco rrer da confecção de um docu m e n to n ovo - p . ex., form ação do docu m ento e lançame nto de ass i n at u ra falsa; i n c l u são de texto e m doc u m e nto ass i nado e m b ra n co (art. 428, p . ú n ico, C P C ) etc. - o u da adulteração de u m docu m e nto já existente - p . ex., acrescentar s u b- re pticiame nte i nfo rmações e m docu m e nto p ré-exi ste nte; ad u lterar fotografias, gravações s o n o ras . o u a u d i ovisuais. H á fa lsidade ideoló3ica q uan do, "em u m doc u m e nto, m ateri a l m e nte ve rda d e i ro, são expostos fatos ou declarações desco nformes co m a verdad e"112• É o q u e oco rre, p o r exe m plo, q uando o oficial p ú blico n arra, em d o c u m ento p ú b l ico mate rial m e nte verdad e i ro, ter-se passado determ i n ado fato à sua vista, sem que isso
1 08. SANTOS, M oacyr Am aral. Primeiras linhas d e direito processual civil, v. 2, o b . c i t . , p . 4 1 3 . 1 09. E m sentido d iverso, Amaral Santos aproxi m a a s n oções d e falsidade material e d e vícios extrínsecos, afi rman do q ue estes levam àq uela, n a medida em q ue ati ngem a perfeição material d o docu mento (SANTOS, M oacyr Am aral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, ob. cit., p. 456). 1 1 0. SANTOS, M oacyr Amaral . Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 4, ob. cit., p. 2 2 5 . 1 1 1 . SANTOS, M oacyr Am aral . Prova judiciária no cível e comercia l, v . 4, o b . c i t . , p . 4 5 4 . 1 1 2. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4, o b . c i t . , p . 45 1 .
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efetiva m e nte te nha aco ntecido; é o que oco rre tam bém nos i n stru m entos contratu a i s e m q u e h á s i m u lação de u m n egócio j u ríd ico. A s i m p les i m p ugnação da ass i n at u ra aposta num docu m e nto partic u lar, desde que devidame nte f u n d a m e ntada, o u a alegação de que fo ra abusivam e nte p re e n c h ido j á é s uficie nte para i m p e d i r q u e s o b re um doc u m ento particu lar i n cida a p resu nção de autentici dade ou de ve racidade (art. 428, CPC). Diz-se q u e h á abuso n o p ree n c h i m e n to do d o c u m e n to q uando a pessoa que recebeu u m docu m e nto ass i n ado, sem texto o u com texto e m apenas parte dele, resolver escrevê-lo ou co m p letá- lo, por si o u por meio de outre m , violando pacto feito com o signatário (art. 428, p . ú n i co, CPC). A falsidade pode ser arguida como q u estão i n cide ntal n o p rocesso o u por m e i o de p e d i d o de declaração i n cide ntal de falsidade (arts. 430, p . ú n i co, C P C ) . U m a vez reco n h ecida a falsidade do docu m e nto, seja e l e p ú b l ico ou partic u l a r, não poderá ser considerado co m o fonte de p rova. 1 1 . DOC U M E NTO E L ETRÔN I CO 1 1 . 1 . Noção
Segu n d o a lição de Augusto Tavares Rosa Marcac i n i , "o docu m e nto e l etrô n ico é [ ... ] uma seq u ê ncia de bits q u e, trad uzida p o r meio de um determ i n ado p rograma de co m p utad o r, seja re p rese ntativa de u m fato. Da m e s m a forma q ue os docu m e n t o s físi cos, o d o c u m e nto e l et rô n ico n ão s e res u m e em escritos: pode ser u m texto escrito, c o m o tam bém pode ser um dese n h o, u m a fotografia digitalizada, sons, vídeos, enfi m, tudo que p u d e r re p rese ntar u m fato e que esteja armazenado e m u m arq u ivo d igital " 1 1 3 . Para q u e se possa atri b u i r valo r p ro bató rio aos doc u m e ntos eletrô n i cos, é fun da m ental avaliar o grau de segu rança e de certeza q u e se pode ter, sobretudo q uanto à sua autenticidade, q u e perm ite ide ntificar a sua auto ria, e à sua in tesridade, q u e per m ite garantir a i nalterabilidade do seu conteúdo. Somente a certeza q u anto a esses dados é q u e poderá garanti r a eficácia p robatória desses documentos.114 Essa é u m a p reocu pação con stante, j á q u e a evo l u ção tec n o l ógica aponta n o sentido de q u e esses docu m e ntos serão cada vez m a i s uti lizados, s o b retudo n o trâ n sito j u ríd ico de b e n s e servi ços. O pro b l e m a é q u e, pelo seu p ró p ri o con ceito
113 . MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio d e prova. O b t i d o e m : . Acesso em: 21.12.2006. 114. A propósito, o e n u nciado n . 297 das j o rnadas de D i reito Civil do Consel ho da j u stiça Federal : "O docu mento eletrôn ico tem valor probante, desde q ue seja apto a conservar a i n tegridade de seu conteúdo e i d ô neo a apontar s u a autoria, i n dependentemente da tecnologia e m p regada".
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P R O V A D OCU M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D OCU M E N T O OU CO I S A
(seq u ê n c i a de bits re p resentativa de um fato), j á se vê que a maior e m e l h o r carac te rística do docu m e nto e l et rô n ico - q u e é a s u a ve rsat i l idade, ou flexi b i l i dade, na m e d i d a em q ue, em segu n dos, ele pode ser formado e uti l i zado, m ed iante envio pela I ntern et, e m q u a l q u e r l u gar do m u n do - é tam bém a p o rta para possívei s ad u l te rações, o q u e i nfirma a s u a i ntegridade e , pois, a s u a eficácia pro batória. 1 1 .2. Segura nça e confiabil idade
Tê m sido desenvolvi das téc n i cas q u e bu scam dar m a i o r segu rança e confiabi l i dade aos docu m e ntos e l etrô n i cos. N o rm a l m e nte essas técn i cas vi ncu lam a garantia da autenticidade à i ntegri dade do conteúdo do docu m e nto, de m odo q u e, alte rado o seu conteúdo, desfaz-se a vi n c u l ação entre este n ovo conteúdo (alterado) e o autor do d o c u m ento o riginário. São várias as técn i cas, que podem conferi r maior o u menor segu ran ça, a de pender do t i p o . Te m -se, p o r exe m p lo"5: (i) a assi n at u ra d i gitalizada (q u e n ã o se confu n de com a ass i n at u ra d igital), q u e n ada mais é q ue u m a i m agem da ass i n at u ra autógrafa, a q ual pode ser lançada no docu m ento para ide ntificar a s u a autoria; (ii) as firmas b i o m étricas, q u e perm item reco n h ecer a auto ria de u m a declaração a part i r das ca racterísticas físi cas do seu e m itente (a íris dos o l hos, a i m p ressão d i gital, o ti m b re de voz etc.); (iii) as sen h as pessoais, c o m o o P I N (Personalldentifica tion Number o u N ú m e ro de I d e ntificação Pessoal), a Password (palavra de a p rovação) e a Passphra se (frase de passagem o u ap rovação), m u ito uti l i zadas nos term i n ai s ban cários, nas tran sações e l et rô n i cas etc.; (iv) a esteganografia, que tran sfo rma o docu m e nto em um código (espécie d e cri ptografia) e lhe agrega um e l e m e nto m arcante, s e m e l h a n te a u m a m a rca d 'águ a; dentre outras. A técn i ca mais segu ra de q u e h oj e se tem con heci m e nto é a criptografia . Por essa téc n ica, a declaração ( m e n sage m ) é cifrada e tran sfo rmada n u m código i n i nte l i gíve l àq u e l e que não co n h ece o pad rão para a decifração . O pad rão util izado para cifrar o u decifrar as m e n sage ns é d e n o m i nado de chave . S o m e nte q ue m a co n h ece é q u e pode ter acesso ao conteúdo da m e n sage m . J ú l i o César, i m p e rad o r ro mano, criou u m eficiente siste m a d e envio de m e n sage n s cri ptografadas para os s e u s centu riões n o cam po de bata l h a. Por m e i o dela, m a n dava su bstitu i r as letras do texto o rigi nal sem pre pela terceira letra que lhe s u cedesse n o alfabeto . Essa e ra, p o rtanto, a chave para cifrar a m e n sage m . Quem a rece besse, p recisaria valer-se d esta m e s m a chave para decifrá- la, aplicando-a
1 1 5. Exe m p los c o l h i d o s em MARQUES, Antô n i o Te rê ncio G . L. A prova documental na in ternet. Cu ritiba: Ju ruá, 2005, p . 1 52 - 1 5 5 -
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F R E D I E D I D I E R J R., R A F A E L A L E X A N D R I A D E ÜLI V E I R A E PAULA 5 A R N O B R A G A
i nversam ente: as letras da m e n sage m rece bida d eve riam ser s u bsti tuídas pela terceira letra que lhe antecedesse n o alfabeto. At u a l m ente, a c r i ptografia usa c o n ce i t o s m at e m át i c o s ext r e m a m e nte co m p l exos (os a l3oritmos) c o m o c h ave p a ra c i f rar as m e n sage n s . Essas c h aves, n o e n tanto, n ão c o d ificam l e t ras o u n ú m e r o s , m as os p ró p ri o s bits q u e c o m p õ e m a s e q u ê n c i a d o d o c u m e nto e l e t rô n i c o " 6 •
H á d u as formas de cri ptografia: a cri ptografia simétrica e a assimétrica. C o m o e n s i n a Antô n i o Lago ] r., "o uso da crip towafia simétrica, tam bém cha mada de cri ptografia de c h ave p rivada, req u e r q u e o desti natário da m e n sage m co n h eça o algoritmo usado para cifrar o seu conteúdo, caso contrário, fi cará i m poss i b i l itado de decifrar a m e n sage m, ou seja, o desti n atário d a m e n sage m deve ter acesso à c h ave uti l izada pelo re m ete nte""7• Esse m étodo é frági l em termos de segu ran ça, n a medida em que a chave uti l i zada para decifrar a m e n sage m é a m e s m a uti l i zada para cifrá- la. Ass i m , sendo ela con h ecida pelo rece pto r, n ão se pode garanti r que ele não ve n ha uti l izá-la para cifrar n ovas m e n sage ns, faze n d o-se passar pelo auto r da m e n sage m o rigi n á ria. Isso i nfi rmaria, como se pode ve r, talvez n ão a autenticidade da m e n sage m rece bida, m as de tantas outras q u e, a parti r da c h ave co n h ecida, pudessem vi r a ser formadas. Já a crip towafia assimétrica é uma das téc n i cas capazes de co nferi r maior seg u rança q uanto à autentici dade e i n tegridade do conteúdo do docu m e nto eletrô n i co . Exp l i ca- n o s Augusto M arcaci n i : " A cri ptografia ass i m étri ca, ao contrário d a conve n c i o n al (q ue pede a mesma chave tanto para cifrar como para decifrar a m e n sage m), util iza duas c h aves, geradas pelo c o m p utador. Uma das chaves d ize mos ser a chave privada, a ser mantida e m sigilo pelo u s u ário, em seu exc l u s ivo poder, e a outra, a chave pública, q u e, como suge re o n o me, pode e deve ser livre m ente d i stri b uída. Estas d u as chaves são dois n ú m e ros q u e se relaci o n a m de tal modo que u m a desfaz o q u e a outra faz. E n c ri ptando a m e n sage m c o m a chave p ú b l i ca, geramos uma m e n sagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a 3erou. Só com o uso da chave p rivada podere m o s decifrar a m e n sage m q u e f o i codifi cada com a chave p ú b l i ca. E o c o n trário tam bém é verdad e i ro : o q u e for e n cri ptado com o uso da c h ave p rivada, só poderá ser decri ptado com a c h ave p ú b l ica" . " 8
1 1 6 . Cf. M A R Q U ES, A n t ô n i o Te rê n c i o G . L . A prova documen tal na in ternet, o b . c i t . , p . 1 56 - 1 59; LAG O ) r. , A n t ô n i o . Responsabilidade civil por a t o s ilícitos na internet. São Pa u l o : LTr, 200 1 , p . 3 5 . 1 1 7 . LAGO ) R., Antô n i o . Responsabilidade civil p o r a tos ilícitos na in ternet, o b . cit., p . 35-36. Acresce ntamos o itál ico. 1 1 8. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova . Obtido e m :
advogad o.com/intern et/zi p/tavares .htm>. Acesso em: 2 1 . 1 2 . 2006.
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P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A
A chave p rivada, uti l i zada por aq u e l e q u e fo r m o u o docu m e nto e l et rô n i co, ge ra u m a assi n at u ra d i gital, q u e perm ite a identificação do seu autor. Essa ass i n at u ra d igital pode ser co nferi da a part i r do uso da c h ave p ú b l i ca. N ão se trata, contudo, de um sinal visíve l, co m o o é a ass i n at u ra m a n u s c rita, mas de u m a seq u ê n cia n u m é rica a q u e o p rograma de co m p utad o r ch ega a parti r de fó rm u las m ate m áticas . A ass i n at u ra d i gital será d ife re nte para cada docu m e nto gerado p o r u m a determ i n ada c h ave p rivada, m as sem p re estará vi n c u lado a e la, o que garante a p rova da auten ticidade do doc u m ento. Além de essa chave p rivada poder atestar a autenti cidade do docu m e nto, ela ficará v i n c u lada ao seu conteúdo, de modo que q ualq u e r alte ração s u perve n i e nte torn ará, auto m aticamente, i n efi caz a assi natu ra d i gital outrora lan çada. Com isso, e m bora seja possível a alte ração do conteúdo do d o c u m ento guardado pela cri pto grafia assi m étrica, essa alte ração n ão mais vi n c u lará o seu autor o rigi nário119• Em outras palavras : a i ntegri dade do docu m e nto é garantida e m re lação ao seu autor; não sendo possível ide ntificá-lo, tem-se aí u m i n dício de q u e o docu m e nto foi al terado . C o m o se vi u, s o m e nte a ch ave p ú b l i ca d i stri b uída p o r u m a dete rm i n ada pes soa pode ser util izada para decifrar a m e n sage m codificada p e l o titu lar da res pecti va c h ave p rivada. Mas aí s u rge u m n ovo p ro b l e m a : " q u al q u e r u m poderia gerar um par de chaves e atri b u i r- l h e o nome de q ualq u e r pessoa, existente o u i magi nária. A autenticidade do docu m e nto e l et rô n i co é conferida sem dificu ldade p o r q ualq u e r u s uário de co m p utador, com o uso do p rograma de c ri ptografia e de p o s s e da c h ave p ú b l i ca do seu s u bscrito r. M as, e se a p ró p ria c h ave p ú b l i ca não fo r autêntica? Esta conferência o p rograma n ão tem co m o realizar. o q u e faze r, e n tão, para contornar o p ro b l e m a?"120• N esse caso, a assi n at u ra d i gital apontaria, c o m o auto r do docu m e nto, u m a determ i nada pessoa, d i sti nta da q u e efetivam e nte formara o docu m e nto. Como e n s i n a Antô n i o Te rê ncio G . L. M arq ues, " para evitar, e ntão, essa fraude, i n stituiu-se a certificação di3ital, o n d e a identi dade do p ro p ri etário das c h aves é p reviame nte verificada p o r u m a te rcei ra entidade de confiança dos i nterlocuto res, q u e terá a i n c u m bência de certificar a l igação e ntre a chave p ú b l i ca e a pessoa q u e a e m itiu, c o m o tam bém a s u a validade"'21 • Essa te rcei ra entidade a q u e a l u d e o auto r, res p o n sável pela certifi cação d igital da i d e ntidade d o p ro p ri etári o das chaves
1 1 9. Cf. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico c o m o meio de prova . Obtido e m : . Acesso e m : 2 1 . 1 2 . 2006. O autor exp lica: "Se u m a m í n i m a modifi ca ção for feita ao abrir-se o arqu ivo, e for ele gravado em disco, o documento eletrô n ico ficará i n ut i l izado, pois perderá o vín c u l o com a assi n at u ra". 1 20. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Obtido e m : . Acesso e m : 2 1 . 1 2 .2006. 1 2 1 . MARQUES, Antônio Terê ncio G . L. A prova documental na internet, ob. cit., p . 1 74.
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e pela divulgação ao p ú b l i co das c h aves p ú b l i cas válidas, é a chamada au toridade certificadoram. N o i n t u ito, dentre outras coisas, de garanti r a aute ntici dade, a i n tegridade e a val idade j u ríd i ca dos docu me ntos e l etrô n i cos, a Medida P rovi sória no 2. 200- 2/200 1 i n stit u i u a I nfra- Estrut u ra de Chaves P ú b l i cas B ras i l e i ra - ! C P - B rasi l (art. 1 o), com posta por u m a autoridade vi n c u lada ao Com itê Gesto r por ela criado e pela cadeia de autoridades certificad o ras (art. 2° ). Co m o se vê, a regulamentação l egal vei o para viabi lizar meios de tornar a i n d a mais segu ra a uti lização dos d o c u m e ntos eletrô n i cos p rotegidos por cri ptografia as s i m étri ca. A sua efi cácia p ro batória, q uando p roduzido com a uti l i zação de p rocesso de certificação d i s po n i bi l i zado pela ! C P - Bras i l , é a mesma dos docu m e ntos p ú b l i cos e parti cu lares, p res u m i n do-se verdadei ros e m re lação aos signatári os (art. 1 0, capu t e § 1 °), sem o b star, contudo, a uti l i zação de outro meio de co m p rovação da autoria e i ntegridade desses d o c u m e ntos, desde q ue ad m itido pelas partes como vál i d o ou aceito pela pessoa contra q u e m o d o c u m e nto seja o posto (art. 1 0, § 2°).
1 1 .3 . O processo em a utos eletrônicos o legislador b rasi l e i ro, b u scan do adeq uar ainda mais o o rd e n a m e nto à i n exo rável evo l u ção tecn o l ógica e colocando-a a serviço da efetividade da j u sti ça, editou a Lei n. 1 1 .4 1 9/2006, que trata do uso de m e i o eletrô n i co n a tramitação de p roces sos j u d iciais, com u n i cação de atos e tran s m i ssão de peças p rocess uais. Essa lei, além de regu lamentar a prática de atos p rocessuais p o r m e i o eletrô n i co (envio de petições, co m u n i cação dos atos p rocess uais etc.), vei o tam bém perm iti r a uti l i za ção de u ma n ova fo rma de documentação desses atos, na medida em q u e passa a ser d i s p e n sável a sua docu m e n tação em papel, q u e poderá ser s u bstituída pela d o c u m e n tação eletrônica.
É o q u e chama de processo em autos eletrônicos. No p rocesso em autos elet rô n i cos, os doc u m e ntos p rod uzidos pelas partes de ve m observar a forma eletrônica, salvo q uando a s u a digital ização fo r tec n i came nte i nviáve l devi do ao grande vo l u m e ou porq u e são i legíveis, caso em q u e deve rão ser a p resentados ao cartó rio ou secretaria no p razo de dez d i as contados do envio de peti ção e l etrô n i ca com u n i cando o fato, os q u ais serão devo lvidos à parte após o trâ n s ito e m j u lgado (art. 1 1 , § so, Lei n . 1 1 -4 1 9/2006).
1 22 .
É u m a espécie de "cibernotário", como sugere Marcaci n i (MARCACI N I , Augusto Tavares R o s a . O documento eletrônico como meio de prova. Obtido em: . Acesso e m : 2 1 . 1 2 . 2006).
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P R O V A D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O OU C O I S A
Segu n d o o art. 1 1 , caput, os doc u m e ntos p roduzidos e l etro n ica m e nte e j u nta dos aos p rocessos em autos e l et rô n i cos com garantia da o rigem e de seu signatário, n a fo rma estabelecida naq uela lei, serão co n s i d e rados origi nais para todos os efe i tos legais . Os extratos d igitais e os d o c u m e ntos d igitalizados e j u n tados a o s autos pelos ó rgãos da j u stiça e seus auxi l iares, pelo M i n i stéri o P ú b l ico e seus auxi l iares, pelas p rocu rado rias, pelas autoridades pol iciais, pelas re partições p ú b l i cas em geral e por advogados p ú b l icos e p rivados têm a m e s m a fo rça p ro bante dos o ri gi n ais, ressalvada a alegação m otivada e f u n damentada de ad u lteração antes o u d u rante o p rocesso de d i gitalização (art. 1 1 , § 1 °) . Have n d o arg u ição de fals idade do docu m ento o rigi n al, o i ncide nte será p rocessado tam bém eletro n i camente (art. 1 1 , § 2°), segu i n do o rito p revi sto no CPC. Essa mesma lei ad m itiu exp ressamente, através de alterações feitas no CPC- 1 973, a utilização d e d o c u m e n tos e l etrô n i cos - p . ex., os ex tratos d igitais de q u e fala o art. 365, V, CPC- 1 97 3"3, regra atual m e nte i n corporada ao art. 425, V, do CPC-20 1 5 - e a p rática de atos p roces suais m ediante ass i n at u ra eletrô n i ca - p . ex., a ass i n at u ra digital da p rocu ração (art. 38, p . ú n i co, CPC- 1 9 7 3 "4; i n corporada ao art. 1 05, § 1 °, do CPC-20 1 5) e dos m agi strados (art. 1 64, p. ú n ico, CPC-1 9 7 3 "5; i n corporada ao art. 205, § 2°, do CPC-20 1 5) .
O CPC i n co rporo u ao seu texto autorização para a uti l i zação de doc u m e ntos e l et rô n icos (art. 44 1 ) e a p revisão da p rática e l et rô n i ca dos atos p rocessuais (art. 1 93 e seg u i ntes). H á diversos dis positivos que cuidam do ass u nto - p . ex., adm iti n d o p ro c u ração assi n ada e l et ro n i cam e n te (art. 1 05, § 1 °), citações e i n t i m ações veicu ladas por m e i o eletrô n i co ( p . ex., art. 246, V e § 1 °; art. 270; art. 1 83, § 1 °; art. 205, § 3°), realização ou docu m e ntação de a u d i ê n cias por m e i os e l etrô n i cos (art. 3 34, § ]0; art. 367, § 5o) e decisões ass i n adas e l etro n icame nte (art. 205, § 2°; art. 943). Há tam bém p revisão de q u e, se o p rocesso é e m autos e l etrô n i cos, os p razos p rocessuais n ão se contam em d o b ro para os litisconsortes com d i sti ntos p rocu ra d o res (art. 229, § 2°), dada a possi b i l i dade de todos tere m acesso s i m u ltâneo aos autos eletrô n icos. Tudo isso m ostra c o m o o legislador está ate nto à evo l ução tec n o l ógica e à i m p o rtância q u e o doc u m e nto eletrô n ico vem gan h a n d o n a vida cotid i a n a.
1 23 . Art. 365, CPC- 1 97 3 . Fazem a m e s m a p rova q u e os o rigi nais: [ ... ] V - os extratos d igitais de bancos de dados, p ú b l icos e p rivados, desde que atestado pelo seu e m itente, sob as penas da lei, que as i nformações conferem com o que consta n a orige m . 1 24 . Art. 38, p . ú n i co, CPC- 1 97 3 . A procu ração pode s e r assi nada digital m ente c o m base em certificado e m itido por Autoridade Certificadora crede n ciada, n a fo rma da lei específica. 1 25 . Art. 1 64, p. ú n ico, CPC- 1 97 3 . A ass i n at u ra dos j u ízes, em todos os graus de j u risdição, pode ser feita eletro n i camente, n a fo rma da l e i .
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1 1 .4. O documento eletrônico no processo em autos de papel
O art. 439 reg u l a m e nta o modo de uti lização dos docu m e ntos e l etrô n i cos n o p rocesso conve n ci o n al - i sto é , aq u e l e c o m autos de papel. D i z q u e "a uti l i zação de docu me ntos e l etrô n i cos n o p rocesso conve n c i o n a l d e p e n d e rá de s u a conversão à fo rma i m p ressa e de verifi cação de s u a aute nticidade, na forma da l e i " . J á o art. 440 diz q u e " o j u iz a p reciará o val o r p robante do docu m e nto eletrô n ico n ão conve rtido, assegu rado às partes o acesso ao seu teor". O dis positivo dá a en tender que a n ão-conve rsão do docu m e nto eletrô n ico e m físico dimin ui o seu val o r p ro bató rio, a po nto de esclarecer q u e "o j u i z apreciará o val o r p ro bante". A regra contém u m a o bviedade: o j u iz a p reciará o val o r p ro bante de qua lquer documen to; ou m e l h o r, de qua lquer fon te de prova . O docu m e nto eletrô n ico não-co nvertido e m papel não perde, só p o r isso, a s u a efi cácia p ro bató ria. Seria esd rúxu lo se ass i m o fosse: o ori3inal do d o c u m ento val e ria menos q ue a s u a cópia . A i m po rtân cia do art. 440 está n a s u a parte fi n a l : "assegu rad o às partes o acesso ao seu teor" . S e n d o conve n c i o n a l o processo (autos de papel), n ão basta a j u ntada, p o r exe m plo, da mídia de C D , de DVD o u do pen -drive conte n d o o doc u m e nto eletrô n i co para q u e se d i ga produzida a p rova. É p reciso q u e se garanta efetivo acesso aos seu conte ú d o . Contendo e l e, por exe m plo, u m a gravação audiovisual, esse acesso de ve rá ser feito, confo r m e ve remos a seg u i r, e m a u d i ê n cia, med iante exi bição p ú b l i ca do conteúdo, n a presença de todos os sujeitos p rocessuais (art. 434, p . ú n i co, CPC). 1 2. PROD UÇÃO DA P ROVA DOC U M E NTAL 1 2.1 . Momentos da proposição e da prod ução da prova
Em regra, os m o m e ntos de proposição e de produção da p rova doc u m e ntal são absol utame nte os mesmos. Ao req u erer a p ro d u ção da p rova docu me ntal, a parte j á a p rod uz. Cabe, contudo, ao magi strado, de ofíci o ou a req u e ri m e nto, p roceder a um j uízo de ad m issi b i l i dade q uanto a essa p roposição, i n dagando, p o r exe m plo, s o b re a o p o rt u n i dade do m o m ento e m q u e o docu m ento é apresentado e s o b re o cab i m e n to, n a h i pótese, da p rova docu m e ntal . De acordo com o art. 434 do CPC, i n cu m be à parte i n stru i r a peti ção i n i cial o u a c o n t e stação c o m os d o c u m e n tos d e st i n ad o s a p rova r- l h e a s al egaç õ e s . D e u m a
fo rma geral, tem -se q u e a peti ção i n icial deve estar aco m pa n h ada, s o b pena de i n val idade, dos c h amados d o c u m e ntos indispensáveis (art. 3 20, CPC), q u e p o d e m s e r classificados e m substanciais e fundamen tais. 222
P R O V A D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO O U C O I S A
São substanciais os d o c u m e ntos que a lei exp ressam ente exige para que a demanda seja p ro posta (a p rocu ração; título executivo, n a execu ção; p rova escrita, na ação m o n itó ria; escritu ra p ú b l i ca, na reivi n d i cató ria de i m óvel de val o r s u peri o r a 30 vezes o maior salári o m ín i m o vige nte; o co m p rovante de q u e a pessoa j u rídi ca é m i croe m p resa o u e m p resa de peq u e n o p o rte, para atuar n o p o l o ativo de causa e m j u izado etc.). São fundamentais os docu m entos q u e se tornam i n d i s p e n sávei s p o r q u e o auto r a eles se refe ri u n a peti ção i n icial, c o m o f u n d a m e nto do seu pedido126• Faltando um desses d o c u m e ntos à petição i n icial, cabe ao j u iz i n t i m a r o autor para e m e n dá- la, n a fo rma do art. 3 2 1 d o CPC. Se isso não for feito, o p rocesso deve ser exti nto sem resol u ção de m é rito (art. 32 1 , p. ú n ico, c/c art. 3 30, IV, c/c art. 485, I , todos do CPC). Essas n o ções se a p l i ca m , n o que co u b e r, à contestação. E m b o ra n ão o d i ga exp ressa m ente, tam bém nos casos e m q u e u m d o c u m e n to i n d i s p e n sável deixar de ser j u ntado à contestação, deve rá o ré u ser i n t i m ado a a p resentá- lo e m p razo razoável, sob pena de, n ão o fazen do, o p e rar-se a revel i a, em razão da i n validade da co ntestação por ele a p resentada. U m a ú lti m a consideração . Quando o docu m e nto contém u m a gravação s o n o ra o u audiovisual, é pos síve l disti n g u i r os m o m entos de p ro p o s i ção e de p ro d u ção da p rova docu m e ntal. O d o c u m e nto (fita magnéti ca, CO, DVD, 8/u-ray Disc etc.) deve ser j u ntado com a petição i n icial o u com a contestação, m as, ao co ntrário do q u e às vezes se pen sa, essa j u ntada, por s i só, n ão é suficiente para q u e se d iga ter-se p roduzido a p rova. Para q u e esse tipo de p rova se p roduza, é n ecessário q u e o conte ú d o do docu m e nto sej a exposto n a p re s e n ça das partes, e m a u d i ê n cia, para a q ual d eve m elas ser p revi a m e nte i nt i m adas (art. 434, p . ú n ico, CPC). Essa exigê ncia deco rre do d i re i to con stit u c i o n al à prova e do p ri n cípio do co ntraditó rio, e tem por e s c o p o perm iti r q u e as partes te n h am a ce rteza de q u e o co nteúdo do doc u m e n to foi devidamente a p reciado pelo j u iz, bem ass i m permitir q u e elas, as partes, possam partici par ati vam e nte da co l h eita dessa p rova e se manifestar s o b re o seu res u ltad o . N ão basta q u e o j u iz, como m u itas vezes oco rre, determ i n e a d e gravação do seu conteúdo (transc rição para u m doc u m e nto escrito), p o rq u e, não raro, isso reti ra boa parte da fo rça p ro bató ria do docu m e nto. E m bora a degravação seja i m po rtante para a d o c u m e n tação do fato re p resentado, por m e i o dela não é possível p e rceber, p o r exe m p lo, o tom da voz, a agressivi dade o u a e m oção tran s m itida pelos i nterlocutores.
1 26. Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processua l civil. 20 ed. São Pau lo: Saraiva, 1 999, v. 2, p . 1 38.
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1 2.2. Juntada posterior de documentos
A j u ntada poste ri o r de doc u m e ntos é possíve l nas segu i ntes situações:
(i) q u a n d o desti nados a fazer p rova de fatos ocorridos d e p o i s dos artic u lados - fatos s u pe rve n i e ntes, q u e podem s e r d e d u z i d o s a q u alq u e r te m po (arts. 342, I, e 493 d o CPC) -, o u para contrap ô - l o s aos que fo ram p roduzidos n o s autos (art. 4 3 5 , caput, CPC); (ii) q uando fo rmados após a peti ção i n icial o u a co ntestação, o u q u ando se tornaram co n h ecidos, acessívei s o u d i s p onívei s após esses atos, cab e n d o à parte q u e os p rod uzi r co m p rovar o m otivo q u e a i m ped i u de j u ntá- los anteri o r m e nte (art. 435, p. ú n i co, CPC); (iii) q uando necessário à d e m o nstração da q u estão de fato q u e, p o r motivo de fo rça m a i o r, não pôde ser deduzida na pri m e i ra i n stância, caso em q u e poderá ser s uscitada n a apelação (art. 1 .0 1 4, CPC); (iv) q uando o docu m e nto estiver em poder de re parti ção p ú b l i ca, caso em q u e poderá ser req u isitado (art. 438, CPC); (v) q uando o docu m e nto estiver em poder da parte adve rsária ou de terce i ro particular, caso em q u e poderá ser determ i n ada a sua exi bição em j u ízo (art. 396 e segu i ntes, CPC). "O que a lei visa é afastar o u , ao m e nos, red uzir a possi b i l idade de ficarem o j u iz e as partes à m e rcê de surprêsas consistentes no apa reci m e nto de d o c u m e ntos que a parte, p remed itadame nte, gu arde em segrêdo para, em ocasião p ropícia, q u ando n ão mais haja o po rt u n i dade para discussões e mais provas, oferecê-los a j u ízo de fo rma a mod ificarem o u confu n d i re m a ori e n tação do co n h ec i m ento seg u i d a n o feito e i m p ri m i rem n ova fei ção à causa" . "7
Am aral Santos conti n ua: " i n existentes o es pírito de ocu ltação premed itada e o p ropósito de s u rpreen d e r o j uízo, verificada a n ecessidade, o u a conve n i ê n cia, da j u ntada do docu m ento, ao magistrado c u m p re ad m ití- la" . "8
É p reciso lem b rar, ai nda, q u e a obten ção de documento novo (exi ste nte à é poca da deci são, m as n ão uti l i zado por ser i g n o rado o u p o r m otivo j u stificado) é h i pótese de resci n d i b i l i dade (art. 966, VIl, CPC), n ão s e n d o razoáve l (até m e s m o pela pouca uti li dade da p ro i b i ção) vedar- l h e o i n gresso poste rior nos autos.
1 27 . SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4, p. 3 2 6 . 1 28. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4. p. 3 2 6 .
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P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O OU C O I S A
E m q ualq u e r caso, cabe ao juiz avaliar a cond uta da parte de acordo com o art. 5° (art. 435, p . ú n i co, CPC), segu n d o o q ual "aq u e l e que de q u a l q u e r fo rma partic i pa do p rocesso deve com p o rtar-se de aco rd o com a boa-fé". Ao tempo da vigê ncia do CPC- 1 9 7 3 , a 4• T. d o STJ enfrentou situação em q u e fo ra determ i n ado (mas não realizado) desentran h amento de doc u m e nto, em razão da sua j u ntada tard i a, o p o rtu n idade em q u e esclarece u , e m obiter dictum, q u e a i nterpretação do art. 397, d o CPC- 1 9 7 3 - co rres p o n dente a o art. 433, caput, do CPC-20 1 5 -, deve ser "am p l i ativa, de m o d o a ad m i t i r que a j u ntada de doc u m e n tos n ovos oco rra e m situações n ão formal m e nte p revistas, relativizando s o b re m a n e i ra a q u estão relativa à exte m p o ra n e i d ade da a p rese ntação da p rova d o c u m e n tal, desde que: (i) não se trate de d o c u m ento i n dis p e n sáve l à p ropositu ra da ação; (ii) não h aja má fé n a ocu ltação d o docu m e nto, razão pela q ual i m põe-se a oitiva da parte contrária (art. 398 d o CPC) . " Por tal motivo, co n c l u i u q u e : "a m e ra declaração d e i n tem pestividade n ã o tem, p o r s i s ó , o con dão de p rovocar o desentra nha m ento do docu m ento dos au tos, i m p edindo o seu conhecim ento
pelo Tri b u nal a quo, m o r m e nte tendo em vista a maior a m p l itude, n o p rocesso civi l m o d e rno, d o s poderes i n strutórios do j u iz, a o q ual cabe d ete rm i n ar, até m e s m o d e ofício, a p rod u ção d e p rovas n ecessárias à i n strução do p rocesso (art. 1 30 do CPC) . " Porém, p o r não ter s i d o o p o rt u n izada à parte contrária a poss i b i l idade de i m p ugnar o docu m e nto o bjeto da contrové rsia, reco n h eceu-se a ocorrê n c i a de errar in procedendo e conseq uente i nval idade do acórdão o bjeto do rec u rs o . "9
1 2.3. Momento para mani festação sobre os documentos (art. 437, CPC)
U m a vez j u ntado o docu m e nto aos autos, a parte co ntrária deve rá manifestar -se s o b re e l e : (i) na contestação, se os docu m e ntos foram an exados à i n icial (art. 437, caput, CPC); (ii) n a ré p l i ca, se os docu m e ntos foram an exad os à co ntestação (art. 437, caput, CPC); (iii) em 1 5 d i as, n as demais h i póteses (art. 437, § 1 °, CPC). O prazo para manifestação pode ser d i l atado, a req u e ri m e nto da parte, a de pender da q uantidade e co m p lexidade da docu m e n tação (art. 437, § 2°, CPC). 1 2.4. Possíveis atitudes da parte contra quem a prova documental é prod uzida (a rt. 436, CPC)
No p razo para falar s o b re os doc u m entos, é possíve l q u e a parte t o m e as se g u i ntes atitudes.
1 29 . STJ, 4-' T., R E s p n . 1 .072.276/RN, rei . M i n . Luís Fel i pe Salomão, j . em 2 1 .02 . 20 1 3, pu b l i cado n o Dje d e 1 2.03.20 1 3 .
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A EL ALEX A N D R I A D E ÜLI V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
a) Pode i m pugnar a j u ntada do docu m e nto, ao f u n d a m e nto de que a p rova do c u m e ntal n aq u eles casos é i n ad m issível (art. 436, I , CPC); é o que se dá, por exe m p l o , q uando o fato p robando s o m e nte p u d e r ser d e m o n strado p o r outro m e i o de p rova, c o m o a pericial, o u q uando o docu m e nto h o uver sido j u ntado e m m o m ento i n o p o rt u n o, fo ra das h i póteses e m que se ad m ite a s u a j u ntada poste rio r.
Aq u i se está falando s o b re a admissibilidade da p rova d o c u m e ntal, não s o b re o con teúdo do docu m e nto. A dificu ldade dessa d i sti n ção se dá porq u e os m o m e ntos da p ro p o s i ção e da p rod u ção da p rova doc u m e ntal são idênticos, o q u e term i n a p o r baral har a s n oções s o b re o j uízo de ad missi b i l i dade e o j uízo de m é rito d o p roced i m e nto de p rod u ção da p rova. b) Pode a parte i m pugnar a s u a autentici dade, s u stentando q u e a autoria revelada não co rres p o n d e à autoria m aterial ou i ntelectual (art. 436, 1 1 , CPC). N esses casos, é m u ito co m u m observar a p rovocação d o q u e se vem chamando de inciden te de verificação o u de reconhecimento, q ue não se confu n d e com o i n cidente de arg u i ção d e falsidade'30• É o que se dá, por exem plo, q u ando a parte re p uta i n autêntico o docu m e nto, p o r não ter sido reco n h ecida, seja p o r autenticidade o u por seme l h a n ça, a firma n e l e lan çada (art. 4 1 1 , I e 1 1 , CPC), o u q uando o re p uta i m p restável por ter sido ele j u ntado e m cópia s i m p l es, sem a devida conferência e certificação feita pelo escrivão (art. 424, CPC).
Não se ad mite alegação ge n é rica de i n autentici dade; a parte p recisa traze r arg u m e n tação específica (art. 436, p . ú n ico, CPC) - i sto é, deve s uscitar algum dado objetivo capaz de i nfirmar a aute ntici dade do d o c u m ento i m pugnado, apontando, no mínimo, os i ndícios da i nautentici dade s u stentada. Se isso não fo r feito, caberá ao j u iz i n ad m i t i r o pedido de verificação o u de conferê n cia'3' . c) Pode a parte s u scitar a falsidade do doc u m e nto, com o u s e m deflagração do i n cide nte de arg u i ção de falsi dade (art. 436, 1 1 1, CPC). Vo ltare m os ao ass u n to, e m i t e m p ró p ri o . Vale aq u i o q u e d i s s e m o s e m relação à alegação de i n autenticidade: é p reciso argu m e ntação e s pecífica, n ão-ge n é ri ca (art. 436, p . ú n i co, CPC), sob pena de i n ad m i s s i b i l i dade da postu lação. d) Pode ai nda a parte i nfirmar a efi cácia p ro bató ria do docu m ento. Exe m p l o d i sso se dá q u ando, s e n d o autêntico e verdade i ro o docu m e nto, a parte afi rma q u e, p o r q ualq u e r m otivo, e l e não tem o con dão de d e m o n strar os fatos q u e com e l e se q u eria co m p rovar.
1 30. Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z d e . Exesese do Códiso de Processo Civil, v. 4, t. 1 , o b . cit., p. 24 1 ; MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. s, t. 2, o b . cit., p . 309- 3 1 1 . 1 3 1 . Como s e viu, o art. 1 1 , § 1 •, d a Lei n . 1 1 .4 1 9/2006, exige q u e a parte, para arg u i r a falsidad e d o docu m ento elet rô n i co, f u n d amente o seu pedido.
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P R O VA D OCU M E N T A L , ATA N O TA R I A L E EX I B I Ç Ã O D E D O CU M E N T O D U CO I S A
1 3. M EIOS D E OBTEN ÇÃO D A P ROVA DOC U M EN TAL 1 3.1 . Requ isição de documentos (art. 438, CPC)
De acordo com o art. 438, o j u iz req u i sitará às re partições p ú b l i cas, em q ual q ue r te m po o u grau de j u ri s d i ção, as certidões n ecessárias à p rova das alegações das partes ( i n ciso I) e os p roced i m e ntos ad m i n i strativos nas cau sas e m q u e forem i nteressados a U n ião, o Estado, o D i st rito Fed e ral, os M u n i cípios o u as res pectivas entidades da ad m i n istração i n d i reta ( i n ciso 1 1). Recebidos os docu m e ntos, o j u iz mandará extrai r, n o p razo máxi m o e i m p ro r rogáve l de u m m ês, certidões ou re p ro d u ções fotográficas das peças q u e i n d icar e das q u e forem i n d i cadas pe las partes; f i n d o o p razo, d evolve rá os autos à re partição de o rigem (art. 438, § 1 °, CPC). As re partições p ú b l i cas poderão fo rnecer todos os docu m e ntos em meio e l et rô n i co, com as cautelas p revistas na Lei n. 1 1 -4 1 9/2oo6, certifi cando, pelo mes m o m e i o, q u e se trata de extrato fiel do q u e c o n sta em seu banco de dados o u do docu m e nto d i gital izado (art. 438, § 2°, CPC). A possi b i l i dade de o j u i z req u isitar docu m e ntos, p revista n o art. 438, tem f u n dame nto n o p o d e r i n strutório q u e l h e é reco n h ecido p e l o art. 3 70 do C P C . Esse p o d e r será exe rcido sem p re q u e a parte estiver i m possi b i l itada de o bter o e l e m e nto de p rova de que p reci sa, o u q uando o j u iz, m e s m o de ofício, entender q u e é n ecessário b u scá- lo para m e l h o r formar o seu conve n c i m ento. E m b o ra trate especificamente da possi b i l i dade de req u i s i ção d e docu m entos às re partições p ú b l i cas, é i ntu itivo q u e essa poss i b i l idade se este nde tam bém às entidades p rivadas, co m o i n stit u i ções ban cárias, c o n cession ários de serviços p ú bl i cos, e m p resas de telefo n i a etc . ' 3' Q u estão p o l ê m ica é saber se o j u iz pode req u i sitar i nform ações ao Banco Cen tral e à Receita Federal q u anto ao e n d e reço para localização do devedor o u q uanto às contas ban cárias e bens p e n h o rávei s que lhe p e rte ncem e q u e podem sujeitar-se à execução. Com base no d i reito f u n d a m e ntal à i nti m idade (e, p o rtanto, aos sigi los fiscal e ban cário), a j u ri s p rudência tem c riado e m peci l h o s a essa atu ação j ud i cial, ad m iti ndo-a apenas e m situações exce pcionais. E i s u m i m po rtante j u lgado, que bem res u m e o enten d i m ento do STJ s o b re o ass u nto: "A j u ri s p rudência do S u perior Tri b u nal de j u stiça é pacífica e remansosa n o sentido de q u e: O contri b u i nte ou o titu lar de conta ban cária tem d i reito à privacidade em relação aos seus dados pessoais, além do q u e n ã o cabe a o j udiciário su bstit u i r a parte autora nas d i ligên cias q u e l h e são cabíveis para demandar em j uízo.' (REsp no 306570/SP, Rei• M i n• Eliana Cal mon, DJ de 1 8/02/2002) 'A req u i sição j u dicial, em matéria deste jaez, apenas se j u stifica desde que haja i ntran spo nível barrei ra -
'
-
1 3 2 . Nesse sentido, CAM BI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância . São Pau lo: RT, 2006, p. 228.
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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L ALE X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
para a obten ção dos dados solicitados por meio da via extraj udicial e, bem assi m, a demon stração i n eq uívoca de q u e a exeq uente envidou esforços para tanto, o que se não deu na espécie, ou, pelo menos, não foi demonstrado. Falece ndo demonstração cabal de que fo ram exa u ri das, sem êxito, as vias ad m i n i strativas para obten ção de i nformações referentes aos bens dos sócios, não h á demon stração de vulneração aos arts . 399 do CPC e 1 98 CT N , que conferem ao magistrado a possi bi lidade de req u isitá-las.' (REsp no 2043 29/MG, Rei . Min. Fran c i u l l i N etto, DJ de 1 9/o6/2ooo) - 'As i n form ações sobre a m ovi mentação bancária do executado só devem ser expostas em casos de gran de relevância para a p restação j u risdicional. I n cas u, a varre d u ra das contas em n o m e do executado, visando poste rior penhora, não j u stifica a q uebra do sigilo bancário.' (AgReg no AG no 225634/SP, Rei• Min• Nancy Andrighi, Dj de 2o/o3/2ooo) 'O i nteresse patri m o n ial do credor não auto riza, em p ri n cípio, a atuação j u dicial, orden ando a q u e b ra do sigilo bancário, na b usca de bens do executado para satisfação da dívida.' (REsp no 1 44062/SP, Rei. M i n . Francisco Peçan ha Martins, DJ de 1 3/03/2000) ' N ão merece trânsito recu rso especial q u e discute q u estão já superada no âm bito do Su perior Tri b u nal de j u stiça, q ual seja, a i m poss i b i lidade de q u e bra de sigilo ban cário como forma de possi bil itar, no i nteres se exclusivo da i n stituição credora e não da j u stiça, a expedição de ofício ao Banco Central para obten ção de dados ace rca de depósitos em nome do devedor passíveis de p e n h o ra pela exeq uente.' (REsp no 1 8 1 567/SP, Rei . M i n . Aldir Passari n h o J ú n i o r, DJ de 2 1 /02/2000). (STJ, 1 .• T., AgRg n o REsp 809.848/BA, rei . M i n . j osé Delgado, j. em 1 8.05 .2006, p u b l i cado no DJ de o8.o6. 2oo6, p. 1 45) -
A q u estão, poré m , p recisa ser analisada tam bém sob a ótica do d i reito f u n da m e ntal do credor à p rova e à tutela executiva, q u e lhe são tão caros q uanto o d i reito f u n d a m e ntal do devedor à i nt i m i dade . A saída, portanto, n ão é estabelecer u m a vedação e m abstrato, n e m ad m i t i r a req u i s i ção apenas e m situações exce pci o n ais, m as afe ri r no caso concreto e à l u z do p ri n cípio da p ro p o rcionali dade o i n te resse que m e rece ser mais bem tute lad o . Não são raros os casos e m que o devedor, ard i losame nte, ocu lta os seus bens para fugi r à excussão j u d i cial e , com i sso, fru strar o ad i m p l e m e nto de u m a sua o b rigação ( m u itas vezes certifi cada judicia lmen te), o q u e re p resenta ato ate ntató rio à dign idade da j u stiça (art. 7 74, 1 1 , 1 1 1 e V, CPC). N esses casos, s o b retudo porq u e ao credor é m u ito difíci l o bter sozi n h o essas i n fo rmações, parece ser possível que o m agi strado i m po n h a ao executado o dever acessório de i n d icar os bens s uj eitos à execu ção, sob pena de lhe ser a p l i cada u m a medida coe rcitiva i n d i reta. Não s e n d o ate n d i d a a o rdem j u di cial, a l é m da i m posi ção da medida coercitiva p revista e da m u lta por con tempt of court (art. 7 74, p . ú n i co, CPC), poderá o magi strado - e por que não? - dete r m i n a r ao Banco Central, à Receita Federal o u a q ualq u e r outra re parti ção q u e forn eça os d o c u m e ntos n ecessários à i d e n tifi cação dos bens s uj eitos à exp ro p riação fo rçada. 228
P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N OTA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO OU C O I S A
A p ropósito, eis o q u e dizia o e n u nciado no 3 da s ú m u la do e n t e n d i m e nto pred o m i nante do ext i n to Tri b u nal d e Alçada do Paraná: " É legíti m a a p reten são do credor e m obter, para efeito de p e n h o ra em p rocesso de execu ção, esclarec i m entos s o b re a existê ncia de b e n s declarados pelo devedor perante a Receita Fede ral " . 1 33
Req u is itados os d o c u m e ntos, seja nessa seja em q ualq u e r outra situação, o n ão ate n d i m e nto da o rd e m j u d icial e n sejará a a p l icação, ao age nte p ú b l i co q u e a descu m p ri u , da m u lta p o r con tempt of court p revista n o art. 77, IV e § 2°, do CPC. 1 3.2. Exibição de docu mento ou coisa (arts. 396 a 404, CPC) 13.2. 1. Generalidades
E m bora ve n h a tratado como m e i o de p rova autô n o m o, a exi b i ção de docu m e nto ou coisa pode ser considerada um meio de o bten ção de e l e m e ntos de p rova docu m ental . F u n da-se n o di reito con stitu c i o n a l à p rova, q u e é assegu rado a todo aq u e l e q u e partici pa de u m p rocesso, s e j a j u d icial o u ad m i n istrativo . N e s s e s e n t i d o , n ão pode o l itigante ve r to l h ida a poss i b i l i dade de val e r-se de u m a dete r m i nada p rova s o m e nte p o rq u e está ela em poder da o utra parte ou de te rcei ro particu lar'34• Com efeito, em casos tais, existem m ecan i s m os aptos a b uscar a p rova onde quer q u e e l a esteja e t razê-la aos autos do p rocesso. Dispõe o art. 420 do CPC que "O juiz pode ordenar, a req u e ri m e nto da parte, a exi b i ção i n tegral dos l ivros e m p resariais e dos d o c u m e n tos do arq u ivo: I n a l i q u i dação de sociedade; 11 n a s u cessão por m o rte d e sócio; 1 1 1 q uando e como dete rm i n ar a lei" . A p revisão é desn ecessária, p o rq u e é possível ped i r a exi bi ção de qualquer docu m e nto, e não só dos l ivros c o m e rciais e d oc u m entos do arq uivo . -
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A d e p e n d e r da c i rc u n stância d e o docu m e nto o u coisa estar em mãos da par te adve rsária o u de tercei ro particular, o proced i m ento a s e r segu ido s e rá d i sti nto, p o rq u e d isti nta será a n at u reza j u ríd i ca do i n stituto em cada caso: co ntra a parte adve rsária, tem-se um incidente processual; contra o tercei ro parti c u lar, um ve rda d e i ro processo inciden te' 35• Po r i sso, cada uma das h i póteses será tratada em item p ró p ri o .
1 33 . Colhido e m ALV I M , Arruda. Manual d e direito processual civil. 9 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 2 , p . 44 1 , nota de rodapé n .o 5 2 . 1 34. Diz·se terceiro particular porq ue, em s e tratan d o de docu mento q ue esteja em poder d e ente p ú b l ico (sentido am plo), cabível é a req u i sição de q ue t rata o art. 438 do CPC. 1 3 5 . Será, porém, mero i n cidente p rocessual, se a o rdem de exi b i ção d i rigida ao terceiro for determ i n ada de ofício pelo juiz.
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAU LA 5 A R N O BRAGA
13.2.2. Pedido de exibição formulado e m face da parte adversária
O p roced i m e nto da exi b i ção p ro m ovida e m face da parte está reg u l a m e ntado nos arts. 396 a 400 do CPC. O pedido de exi bição poderá ser feito por q ualq u e r das partes e m face da outra, ou a i n d a pelo te rcei ro i n terve n i e n te, na medida em q ue, i ngressando no processo, ele passa a ser sujeito parcial. Com base nos seus po· d e res i n strutóri os, é possível tam bé m que o j u i z determ i n e de ofíci o a exi bição' 36• Have n d o ped i d o da parte, deve ser deduzido na peti ção i n i cial, se form u lado pelo auto r; n a contestação, se fo r m u lado pelo ré u; n a peça que l h e servi r de i n gresso n o s autos, se fo r m u lado pelo tercei ro i nterve n i e nte; o u , s e a n ecessidade d e uti l ização do docu m e nto s u rgi r n o c u rso do p rocesso, através de petição autô n o m a, mas sem p re nos m e s m os autos. E m todos os casos, o ped i d o de exi bição deve rá conter (art. 397, CPC) : (i) a i n d ivid uação, tão co m p leta q uanto possível, d o docu m e nto o u da coi sa; (ii) a fi n a l i d a d e da p rova, i n d icando os fatos q u e se re lacionam com o docu m e nto o u a coisa; (iii) as c i rcu n stâncias em q u e se f u n d a o req u e rente para afi rmar q u e o docu m ento o u a coisa existe e se ach a em poder da parte contrária. Uma vez deduzido o pedido, o j u i z i nt i m ará a parte contrária para q ue s o b re ele se man ifeste (a) n a p ró p ria contestação, se o pedido fo r fo rm u lado pelo autor e m sua i n icial; (b) na ré p l i ca, se cabível, q u ando o pedido fo r fo r m u lado pelo ré u e m sua contestação; (c) e m 5 d i as, contados da i nt i m ação, nos d e m ai s casos (art. 397, CPC). Cientificado do pedido, o req u e rido pode adotar as segui ntes post u ras. a) Pode ele exi b i r o docu m e n to/coisa, caso em q u e satisfeita estará a p rete n são exi bitória da contraparte. b) Pode permanecer si lente, caso em que o j u iz está auto rizado a p res u m i r ve rdad e i ros o s fatos q u e s e p rete n d i a p rovar p o r m e i o do docu m e nto/coisa (art. 400, I, CPC). Sobre essa p res u n ção de ve racidade, ve r as considerações feitas ao fi nal deste ite m . c) N o p razo para res posta, pode o req u e rido, admiti ndo t e r o doc u m e nto/coisa e m seu poder, recusar-se a exi b i - l o (a). O art. 404, CPC, traz um ro l exe m p l ifi cativo de situações em q u e a recusa é h avida como legítima:
(i) q uando o doc u m e nto/coisa cuja exi b i ção se ped i u diz res peito exc l u siva m ente a n egócios da p ró p ria vida da família e desde q u e, por isso m e s m o, n ão te n h a rel evância para o desli n d e da causa;
1 36. Nesse sentido, ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Exe!Jese do Códi!Jo de Processo Civil, v. 4, t. 1 , p. 1 89. Em sentido contrário, não a admitindo de ofício, SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Códi!JO de Processo Civil, v. 4, p. 1 4 1 .
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P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A
(ii) se a s u a apresentação puder violar deve r de h o n ra, co m o q uando u m am igo s e co m p ro m eteu co m o ut ro a ass i stir e g uardar a m íd i a o rigi nal d e u m fi l m e a i n d a i n édito, n o i ntuito de c riticá- l o n o s devidos termos, e contra e l e se form u la pedido de exi b i ção dessa m íd i a; (iii) se a p u b l i cidade do docu m e nto red u ndar e m deso n ra à parte o u ao te rcei r o , bem c o m o a seus parentes con sanguíneos o u afi n s até o te rcei ro grau, o u l h es re p rese ntar perigo de ação penal, co m o se dá com a exposição de d i ários ínti mos o u de doc u m e ntos q u e d e m o n stre m a p rática d e cond uta c ri m i n osa; (iv) se a exi bição acarretar a divu lgação de fatos, a cujo respeito, p o r estado o u p rofissão, devam guardar segredo, como oco rre com o advogado, o méd ico ou o pad re s o b re os fatos de q u e to m o u con heci m e nto n o exe rcício de sua p rofissão; (v) se s u bsistirem outros motivos graves q u e, segu n d o o p rude nte arbítrio do j u iz, j u stifi q u e m a recusa da exi b i ção; (vi) por f i m , se h o uve r d isposição legal q u e j u stifi q u e a recusa da exi bição.
Trata-se de situação e m q u e o m agistrado tem q u e p o n d erar os i nteresses e m j ogo, vale n do-se para tanto do postu lado da p ro p o rc i o n a l i dade. Se a recusa se e n caixar n u ma dessas h i póteses e o bem da vida e m q u e ela se fu n d a m e recer, n o caso concreto, m a i o r p roteção, m e s m o e m sacrifício do d i reito fundamental à p rova da parte co ntrária ou do bem j u rídico q u e com ela se b u s cava resguardar, o j u iz a terá como legít i m a e d i s p e n sará a exi bi ção. Se os m otivos i n d i cados aci m a d i sserem res peito só a u m a parte do conteúdo do d o c u m e nto, da outra se extrai rá uma suma para ser a p rese ntada e m j u ízo (art. 404, p. ú n ico, CPC). A rec usa, p o rém, será h avida como i legít i m a se não se e n caixar e m q ualq u e r d a s h i póteses do art. 404 do C P C o u s e , mes m o se i n se r i n d o n u ma daq u elas h i pó teses, o bem da vida que se b usca resguardar com a p ro d u ção da p rova se mostrar mais relevante q u e o bem j u ríd ico por ela sacrificad o . Tam bé m será i l egít i m a a rec usa' 37 se, conforme p revê o art. 399, CPC: (i) o req uerido tiver o b ri gação legal de exi b i r; (ii) o req u e rido a l u d i u ao docu m e n to o u à coisa, n o p rocesso, com o i ntu ito de c o n stit u i r p rova' 38; (iii) o docu m e nto, por seu conteúdo, for co m u m às partes.
1 37 . Entendendo haver, nesses casos, u m a p res u n ção absoluta de i l egitim idade da recusa, MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r me; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 5, t. 2, p. 1 96 - 1 9 7 . 1 38. Assi m, "se u m a d a s partes alude a certo doc u m e nto ou coisa, com o p ropósito de c o m e l e constit u i r p rova, n asce para a outra parte o d i reito de co n h ecer esse docu m e n to ou coisa, de reclamar desde logo sua p rod ução e j uízo. Não se trata de docu m ento ou coisa, p ro p riamente co m u m às partes, m as de docu m ento que, por força do p ri n cípio da comunhão da prova, se tornou p roces s u a l me nte comum a elas, porq u e refe rido na causa como meio de p rova dos fatos controvertidos" (SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, o b . cit., p. 1 48).
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Nesses casos, o juiz deverá exo rtar a parte a exi b i r o doc u m ento/coisa. Se ass i m não fizer, pres u m i r-se-ão verdad e i ros os fatos q u e se p rete n d i a p rovar com o docu m e n to/coisa cuja exi bição se ped i u (art. 400, 1 1 , CPC). d) Pode, p o r ú lti m o, o req uerido negar que o docu m e nto/coisa esteja e m seu poder, caso e m que o req uerente poderá p rod uzi r p rova para d e m o n strar o co n trári o (art. 398, p . ú n i co, CPC); p rovando q ue o docu m e nto/co isa está e m p o d e r d o req uerido, se este se recusar a exi b i - l o(a), o j u i z pres u m i rá verdadei ros o s fatos (art. 400, I , CPC).
Por ú lti m o, alg u m as co nsiderações. Co nsiderando q u e a p res u n ção de ve racidade aí é uma san ção, é n ecessário q u e co n ste do i n stru m e nto de i nti m ação d i rigi do ao req uerido a adve rtê ncia q u anto à possi b i l i dade de sua i m posição, acaso permaneça si le nte o u se recuse, i legit i m a m e n te, a exi b i r o docu m e nto/coisa. Deve-se ver ai nda que a p res u n ção de ve raci dade não poderá ser a p l i cada nos casos e m q ue : (i) fo r i n ad m issíve l a confi ssão co m o meio de prova (art. 392, CPC); (ii) o ú n ico meio de p rova ad m issíve l for o i n stru m e nto p ú b l i co (art. 406, CPC); (iii) por outro modo o docu m e nto o u a coisa foi exi bida ( p . ex., outra pessoa o j u ntou aos autos); (iv) o pedido de exi b i ção foi i m p ugnado por um liti sco n s o rte, n o caso de a exi bi ção ter sido pedida contra mais de u m a pessoa; (iv) h o uver, nos autos, e l e m e ntos de p rova suficientes para afastar a p res u n ção de que são ve ríd icos os fatos q ue se q u eria p rovar. N ada i m pede q ue o j u iz se uti l ize, para b u scar o c u m p ri m e nto da o rdem de exi bição, de medidas coercitivas d i retas ou i n d i retas, e m l ugar da p res u n ção de ve raci dade, ou e m apoio a ela. I sso é possível não só nos casos em q u e essa p res u n ção é i n ad m issível co m o tam b é m , m e s m o s e n d o e l a ad m i ssível, q uando o j u i z esti ver em b usca de u m m e l h o r conve n c i m e nto ace rca dos fatos envolvidos n a causa. De todo m odo, a p res u n ção de ve racidade que então se erige é iuris tantum, podendo ceder em face de p rova co ntrári a. Ass i m , pode o j u iz, fu ndame ntada m e nte, afastá- la por co nsiderar q u e há nos autos outras p rovas q u e se m ostram i n co m patívei s com as alegações de fato cuja ve racidade se p rete n d i a d e m o n strar. Além di sso, co mo toda p res u n ção relativa, ela opera a i n versão do ô n us da p rova, podendo a parte p rej u d i cada p rod uzi r prova no sentido de desco n stitu i - la. O i n cide nte gerado pelo pedido de exi bi ção deve rá ser i n struído j u nto com a causa p ri n ci pal e nos m e s m os autos dela, sem s u s p e n são do c u rso do p rocesso. H a ve ndo n ecessi dade, poré m , poderá o magistrado s u s pe n d e r o p rocesso para deci d i r apenas o i n cide nte de exi bi ção ( p . ex., art. 3 1 3, V, " b", CPC). A decisão q ue resolve o i n cide nte é i n terlocutória e contra ela cabe agravo de i n st ru m e nto (art. 1 .0 1 5, VI, CPC). 232
P R O VA D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A
1 3.2.3. Procedimento da exibição promovida e m face de terceiro particular
A exi b i ção, q u a n d o req u e ri d a e m face d e tercei ro, d á e n sejo a u m p rocesso i n c i d e n tal, deflagra n d o u m a n ova re lação j u rí d i c a p rocess u a l , que passa a vi n c u l a r o req u e re n t e e o tercei ro- req u e r i d o . É po ssíve l q u e o j u iz, d e ofíc i o , determ i n e a o te rcei ro parti c u lar a exi b i ção d e d o c u m e nto/c o i s a . N esse caso, p o ré m , n ã o s e vai d eflagrar u m processo inciden te, m as a p e n as u m inciden te d o p ro cesso, q u e s e rá e m t u d o s e m e l h ante ao i n c i d e nte da req u i s i ção d e q u e t rata o art. 438 d o CPC. O art. 1 3 d a L e i n . 1 1 .4 1 9/2006 d i z q u e "o magistrado poderá dete r m i n a r q u e sejam real izados por m e i o eletrô n ico a exi b i ção e o e n v i o de dados e de docu m e n tos n ecessários à i n strução do p rocesso". O seu § 1° d i s põe q u e "co n s i d e ram-se cadastros p ú b l icos, para os efeitos deste artigo, d e ntre o utros existentes o u q u e ve n h am a ser criados, ainda q u e mantidos por concessionárias de serviço p ú b l i co o u e m p resas p rivadas, os q u e conte n ham i nformações i n d i s p e n sáveis ao exe rcício da f u n ção j u d i cante". I sso só corro b o ra o q u e se afi r m o u , q uanto à poss i b i l i dade de q u e o j u iz, e x ofticio, determ i n e a tercei ro partic u lar a exi b i ção de d o c u m ento.
Quando h o uver req u e ri m e nto das partes, o pedido d e exi bição deve ser feito e m peti ção autô n o m a, q ue, apesar do si lêncio da lei, será autuada e m apartado . Esse pedido, c o m o todo ato postu latório, deve pautar-se n u m a causa de ped i r, q u e deve rá s e r exposta p e l o req uerente. O tercei ro será citado para res p o n d e r em 1 5 d i as (art. 40 1 , CPC). E m b o ra tratan d o da ação de exi bição p re parató ria à l u z do CPC- 1 973, a ra tio decidendi d este j u lgado do STJ é perfeita m e n te aplicável ao pedido de exi b ição i n ci d e ntal : " Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a segu i nte tese: A p roposit u ra de ação cautelar de exi b i ção de d o c u m e ntos bancários (có p i as e seg u n da via de docu mentos) é cabível como m e d i d a pre paratória a fi m de i n stru i r a ação p r i n c i pal, bastan d o a d e m o n stração da existê ncia de re lação j u ríd ica entre as partes, a co m p rovação de p révio ped i d o à i n stituição finance i ra não ate n d i d o em p razo razoável, e o paga m e nto do cu sto do serviço c o n forme p revisão contratual e n o rmatização da autoridade m o n etária" (STJ , REsp 1 3494 5 3/ M S, re i . M i n . Luís Fe l i p e Salomão, Seg u n d a Seção j u lgado em 1 0 . 1 2.201 4, Dje 02.02.201 5).
Devidamente citado, o tercei ro pode adotar uma das seg u i ntes cond utas . a) Pode exi b i r o d o c u m e n to/coi sa, caso e m q u e satisfeita estará a p rete n são exi bitória da contra- parte. b) Pode permanecer s i l e nte, caso e m que o seu co m po rtamento deve ser eq u i parado à recusa tácita (art. 403, CPC). 233
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c) N o p razo para resposta, pode rec u sar-se a exi b i r o docu m e n to/coisa, nos casos apo ntados n o art. 404, CPC; a p l i ca-se aq u i o que d i ssemos n o item anteri o r s o b re a n ecessi dade de p o n d e ração dos i nteresses em j ogo; se a recusa fo r h avida como i l egít i m a, o j u iz o rd e n ará o de pósito do docu m e nto/coisa, sob pena de b u sca e apreen são, pagame nto de m u lta e o utras m e d i das coe rcitivas ou s u b - rogató rias para assegu rar a efetivação da decisão, e sem p rej uízo da res ponsabi l i dade por c ri m e de desobediência (art. 403, p . ú n i co, CPC). O n . 372 da s ú m u la do S u perior Tri b u nal de j u stiça p rescreve q u e " n a ação d e exi bi ção de doc u m e ntos, n ã o cabe a a p l i cação de m u lta co m i n ató ria". Diante do expresso do texto do CPC-20 1 5, o e n u n ciado fi ca s u p e rado (n esse sentido, e n u nciado n. 54 do Fóru m Perm a n e nte de Process u ali stas Civi s). S u cede q u e, reco n h ecida como i m possíve l a exi b i ção, não cabe a fixação n e m a m a n u te n ção da m u lta (n esse sentido, e n u nciado n . 5 3 do F ó r u m Permane nte de Processualistas Civis). M e s m o d u rante a vi gê n c i a do CPC- 1 97 3 , o STJ ad m itia exceções: " RE CU RSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVI L. AÇ Ã O D E EXI B I ÇÃ O. I N FO R MAÇÕES E LETR Ô N I CAS. M EN SAG ENS AG RESS IVAS ENVIADAS ATRAV É S DO S E RVIÇO D E S M S ( " S H O RT M ESSAGE S E RVI CE") PARA O TELEFO N E CELU LAR DA AUTO RA. C O M I NAÇ Ã O D E M U LTA D I Á RIA. I NAPLICA B I LI DADE DA S Ú M U LA 3 7 2/STj . T É C N I CA DAS D I STI N Ç Õ ES (" D I STI N G U I S H I N G"). 1 - Ação d e exi b i ção de docu m e ntos movida por u s u ária de telefo n e celu lar para o bten ção de i nfo rmações ace rca do e n d e reço de I P ( " I n ternet Protocol") q u e l h e e n v i o u dive rsas m e nsage n s a n ô n i mas agres sivas, através do serviço de SMS dispo n i b i l izado n o sítio eletrôn ico da e m p resa de telefo n i a req uerida para o seu cel u lar, com a ide ntifica ção do n o m e cadastrado . 2 - l n aplicab i l i dade do e n u n ciado da S ú m u la 37 2/STJ , em face da i n eficácia n o caso concreto das sanções p rocessu ais p revistas para a exi bi ção tradicional de docu m e ntos. 3 - Co rreta a disti n ção feita pelo acó rdão reco rrido, com a fixação de astrei ntes, e m m o ntante razoáve l para co m pe l i r a o c u m p ri m e nto da o rdem j u d icial de fo rneci m e nto de i nformações (art. 46 1 do CPC). 4 - RECU RSO ESPE CIAL D ESPROVIDO" (STJ, 3• Tu rma, REsp 1 3 59976/PB, re i . M i nistro Pau l o de Tarso San seve ri no, j . e m 25 . 1 1 .201 4, Dje de 02 . 1 2 . 20 1 4) .
Por ó bvio, não faz sentido falar, n o p roced i m e nto p ro m ovido e m face de ter cei ro, n a i m posi ção da san ção de p res u n ção de veracidade. d) Pode ai n da o tercei ro- req u e rido n egar que o doc u m e nto/coisa estej a em seu poder, caso em q u e o j u iz dete r m i nará a i n stru ção, se n ecessári o, do p roces so i n ci d e ntal, facu ltando-se ao req u e rente p rod uzi r p rova para d e m o n strar que o docu m e nto/coisa está com o req u e ri d o (art. 402, CPC); p rovando q u e está em seu 234
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poder, se este se recusar a exi b i - lo(a), o juiz p rocederá do mesmo modo q ue no item anteri o r. O processo se reso lve por senten ça, i m p u g n ável por ape lação .
1 4. A RG U I ÇÃO D E FAL S I DADE 1 4.1 . Noção
A fals idade de um dete r m i nado docume nto pode ser argu ida a q ualq u e r te m po e grau de j u ri s d i ção, i n c u m b i n d o à parte, contra q uem ele foi p roduzi do, suscitá - l o : (i) na contestação, se o docu m e nto rep utado falso foi j u ntado à i n i cial; (ii) na ré p l i ca, se o doc u m e nto i m p ugnado foi j u ntado à contestação; (iíi) ou, n as demais situações, e m q u i nze d i as, co ntados da i nt i m ação ace rca da j u ntada do docu m e nto (art. 430, CPC). o i n cidente tanto se p resta à arg u i ção de falsidade q u anto à form ação do do c u m e nto (falsidade ma terial), co m o, q uando ele contiver declarações narrativas, à i m p ugnação do seu conteúdo, nos casos em q u e os fatos n e l e re p rese ntados n ão forem co n d izentes com a reali dade (falsidade ideoló3ica). A falsidade ideológica, contudo, s o m e nte pode ser arguida por meio deste i n ci d e nte q uando se tratar de doc u m e nto teste m u n hal (aq uele q u e contém declaração n arrativa), não q ua n d o contiver declarações de vo ntade, porq u e a í h á i n stru m e ntos p ró p rios para a s u a desco n stit u i ção (p. ex., as ações j u d iciais de i nval i d ação)' 39-'40•
O não-oferec i m e nto da arguição no p razo l egal i m p l i cará, n o particular, a p re s u n ção de autenticidade do docu m e nto (art. 4 1 1 , 1 1 1 , CPC), salvo se essa ad m i ssão d ecorreu, co m o vi mos, de e rro de fato o u de coação . O j u iz, no entanto, d uvidando da s u a autenticidade, poderá negar- l h e eficácia p ro bató ria, m otivando específica e ad eq u adamente o seu conve n ci m e nto'4' . Além d i sso, a p res u n ção de aute nticida de deco rrente da ad m i ssão exp ressa o u tácita não i m pede o aj u izame nto de ação autô n o m a visa n d o à declaração da falsidade daq u e l e m e s m o docu m e nto (art. 1 9, 1 1 , CPC).
1 39. Ver, sobre o assu nto, c o m am plas considerações: THEODORO J R . , H u m be rto. "Ação declarató ria e i n cidente de falsidade: falso ideológico e i ntervenção d e terce i ros". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 1 998, n . 51, p . 3 2 e seguintes. 1 40. Nesse sentido: "O i n cidente de falsidade ideo lógica será passível d e ad m i s s i b i lidade tão s o m e nte q uando não i m portar a desconstitu ição da própria situação j u rídica. Precedentes" (STJ. 5' T., REsp n . 7 1 7 . 2 1 6/SP, Rei . M i n . Lau rita Vaz, j . e m 04. 1 2. 2009, p u bl icado n o D j e d e o8.o2.201 o); " A j u risprudência da egrégia Seg u n d a Seção tem ad m itido o i n cidente de falsidade ideológica, q uando o d o c u m ento tiver caráter declaratório e o seu reco n h eci· m e nto não i m p licar desconstitu ição de situação j u rídica" (STJ, 3' T., AgRg n o Ag n . 354.529/MT, Rei. Min. Castro F i l h o, j. em 30.04. 2002, p u b l i cado no DJ de 03.06. 2002, p. 2o2). 1 4 1 . Cf. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 424-425 .
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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A
1 4.2. Natu reza ju rídica e fi n a l idade
A arg u i ção de falsi dade te m p o r o bjeto uma q uestão de fa to (aute ntici dade ou fal si dade de um docu m e nto), que é prejudicial ao j u lga m e nto do o bj eto l itigioso, na medida e m q ue o i n te resse de agi r de q uem a s u scita está vi ncu lado à relevância do d o c u m ento re putado falso para o d e s l i n d e da causa. Ass i m , saber se o d o c u m ento é, o u n ão, falso deve ser u m a q u estão q u e te n h a aptidão para i nfl u e n ciar na reso l u ção do p ró p ri o m é rito da deman da. Por p ri n cípio, a arg u i ção de falsi dade será resolvida co mo q uestão i n cidental; m as a parte pode req u e re r sej a ela resolvida como q u estão p ri n ci pal (art. 430, p. ú n i co, CPC)'42• A difere n ça é q u e, reso lvida principa liter, a s o l u ção dada à q uestão, confo r m e art. 433 do CPC, con stará da parte d i s positiva da se ntença e te rá aptidão para a coisa j u lgada co m u m (art. 503, caput, CPC); resolvida inciden ter tantum, a s o l u ção te rá apti dão para a coisa j u lgada de q u e fala o § 1 ° do art. 503 d o CPC, desde que p ree n c h i dos os seus p ress u postos .'43 A poss i b i l i dade de a argu i ção de falsidade s e r resolvida principa fiter é re m i n is c ê n c i a d a ação declaratória inciden tal existente ao t e m po do CPC- 1 97 3 . O CPC-20 1 5 n ão p revê a A D I ge n é rica, m a s ai n d a é possíve l m a n ejá-la e m d u as h i póteses: (i) arg u i ção de falsidade d o c u m ental c o m o q u estão p r i n c i pal (art. 430, p . ú n i co, c/c art. 1 9, 1 1 , CPC) e (ii) reco nven ção c o m ped i d o de declaração de exi stê n c i a, i n existê n c i a o u m o d o de s e r de u m a rel ação j u rídica p rej u d i c i a l à q u estão p ri n c i pa l .
A f i n a l i dade da arg u ição é a declaração da falsidade o u da i n autentici dade do d o c u m ento i m p ugnado, s u stan do a s u a efi cácia p ro bató ria (art. 427, CPC).
1 4.3. Leg iti m i dade e i nteresse
Te m legiti m i dade para arg u i r a falsi dade docu m e ntal o sujeito parcial contra q u e m foi p rod uzido o docu m e nto. Reco n h ece-se tam bém, em bora isso n ão seja trivial, a legiti m i dade da p ró p ria parte que p ro d u z i u o doc u m e nto'44• Q uanto à legi ti m idade do M i n isté rio P ú b l i co, n a c o n d i ção de fiscal da o rd e m j u rídi ca, parece q u e poderá alegar a falsi dade m aterial o u ideológi ca, p o rq u e l h e cabe " p ro d u z i r p rovas, req u erer as medidas p rocessuais perti n e ntes e reco rrer" (art. 1 79, 1 1 , C PC), mas não
1 42 . Sobre os conceitos de q uestões incide ntal e p r i n cipal, v e r o capítulo sobre Cogn ição j u d icial, no v . 1 deste Curso. 1 43 . Sobre a d iferença entre os regi mes com u m e especial de coisa j u lgada, ver o capítulo s o b re Coisa j u lgada, neste vol u m e do Curso. 1 44. Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Exe3ese do Códi30 de Processo Civil, v. 4, t. 1 , o b . cit., p . 302.
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P R O VA D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E EX I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO OU C O I S A
p o r m e i o de d e m anda i n cidental, e s i m como m e ra q uestão i n cidental, cuja res o l u ç ã o deve rá co m po r os f u n d a m e ntos da senten ça'45• A arg u i ção deve ser ded uzida exc l u s ivam e nte contra o sujeito q u e tro uxe aos autos o docu m ento re putado falso, p o u co i m p o rtan do se ele está e m litisco n só rcio n a demanda p ri n c i pal. Se o sujeito que o trouxe aos autos não é o seu autor ma terial, não se pode i n c l u i r n o polo passivo da arg u ição tercei ro estra n h o ao litígio o rigi n a l . O sujeito passivo é aq u e l e q u e p rod uzi u o doc u m e nto, não q u e m l h e d e u o rige m . S e , p o r é m , o docu m ento f o i trazido a o s autos por dete r m i n ação ex officio do j u i z, a arg u ição deverá ser deduzida pelo sujeito a q u em esse docu m e nto p rej u d ica e contra o sujeito a q u e m e l e beneficia'46• "Aq u i , poré m , uma particu laridade res u ltará da ação i n cidental de falsidade: é vedado ao réu p rete n d e r reti rar a p rova dos autos, a fim de evitar o p rosseg u i m ento d o i n cidente (art. 392, parágrafo ú n ico). I sto p o rq u e não foi ele quem i ntro d u z i u o d o c u m ento n o s autos, l ogo, não pode ser ele a determ i n a r o seu desen tran hame nto" .'47
S o m e nte se reco n h ece o i n te resse de agi r para a argu i ção q u ando h o uver d úvida o bj etiva acerca da aute ntici dade ou fal s idade do d o c u m e nto e q uando o d o c u m e nto rep utado falso for re levante ao des l i n d e da causa. Não o sen do, o u te n d o-se tornado desn ecessário e m f u n ção da p rod u ção de outros meios de p rova igual m e nte re levantes, carece de i nte resse o s u scitante'48•
1 4.4. Proced i mento
O i n cide nte será s u scitado na contestação, na ré p l i ca ou em peti ção autô n o m a (art. 430, CPC), confo r m e seja, com exposição da causa de ped i r, fo rm u lação do pe dido de declaração de falsi dade e i n d i cação dos meios de p rova a sere m uti l izados n a i n stru ção do feito (art. 43 1 , c/c art. 436, p . ú n i co, CPC). Se o i n cidente oco rre r n o tri b u nal, a petição deve rá ser di rigida a o relator do p rocesso. A arg u i ção co m po rá o p ró p ri o o bj eto d e co n h eci m e nto d o p rocesso p ri n ci pal; q u a n d o s u scitada principaliter, co m po rá o o bj eto l itigi o s o . P o r isso, o j u iz, sem
1 45 . Admitindo a legiti m idade d o M i n istério P ú b l ico, s e m fazer essa ressalva, ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código de Processo Civil, v. 4, t. 1, ob. cit., p. 302; MAR I N O N I, Luiz G u i l h e rme; A R E N H A RT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p . 426. 1 46. Cf. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 427-428. 1 47 . Cf. MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 428. 1 48. Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exegese do Código de Processo Civil, v. 4, t. 1, o b . cit., p . 303; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 434.
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s u s p e n d e r o p rocesso, dete rm i n ará a oitiva, e m 1 5 d i as, d a parte c o n t rária (art. 432, CPC). Se as partes c o n c o rdare m , aq u e l e que p ro d u z i u o d o c u m e nto p o d e rá req u e re r o s e u desentra n h a m e nto do p rocesso, caso e m q u e a d i s c u ssão perderá o o bj eto (art. 4 3 2 , p . ú n i co, CPC)'49• Caso con trário, o j u iz design ará, s e n ecessário, p e rícia para verificar a fal sidade ou aute n t i c i d ad e do docu m ento (art. 432, CPC). I m po rtante p e rceber que n ão h á uma i n stru ção es pecífica para o i n ci d e nte: a sua i n stru ção se realiza co nj u nta m e nte com a i n stru ção das o u t ras q u estões d i s c u t i d a s n o p rocesso . O ô n u s da prova da falsidade d o c u m e ntal co m pete à parte q u e a argu i u (art. 429, I, CPC), m as se a fals i dade apontada d i sser res peito à assi n at u ra lançada n o d o c u m e nto, o ô n u s da p rova caberá a q u e m o p rod uzi u (art. 429, 1 1, CPC). O i n ci d e nte será resolvido n a sentença: n a fundame ntação, se s u scitado como q u estão i n ci d e ntal; n o d i s positivo, se suscitado como q u estão p ri n c i p a l .
1 49 . Essa possi b i l i dade não existe q u ando o docume nto rep utado falso foi trazido aos autos p o r i n i ciativa ex officio do juiz.
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CAPÍT U LO 7
Prova testemunhal Sumário 1 . Noções gerais - 2 . Admissibilidade da prova testemunhal - 3 . Ca pacidade para testemunha r 4 . Direito ao silêncio - 5. Local e tempo do testemunho - 6 . J untada do rol e intimação d a testemunha - 7 . Substitu ição d a testemunha - 8 . Procedimento de colheita do depoimento: 8.1 . Método de inquirição; 8.2. Qual ificação e contradita; 8.3. Compromisso e escusa de depor; 8.4. 1nquirição direta pelos advogados e pelo juiz; 8.5. Testemunho em l íngua estrangeira e em Libras; 8.6. Dever de urbanidade - 9. Documentação do testemunho. •
1 . N O ÇÕ E S G E RA I S
A pessoa é, como vi sto, fon te de p rova. Q u a n d o essa pessoa é u m a d a s partes do p rocesso, o meio de p rova é o d e p o i m ento pessoal, exam i n ado e m capít u l o a n teri o r; q uando se trata de u m tercei ro, s u rge a p rova teste m u n hal. Teste m u n h a é uma pessoa, d i sti nta de u m dos sujeitos p rocess uais, q ue é c h a m ada a j uízo para dizer o q u e sabe sobre o fato p rob a nd o. A p rova teste m u n hal é a m a i s antiga de q u e se t e m n otícia, j u nta m e nte com a confissão. A p rova docu m e ntal e a perícia exigem certo dese nvolvi m e nto c u l t u ra l . A part i r do m o m e n to e m que a escrita foi sendo ge n e ralizada, h o u ve um estím u l o ao uso da p rova d o c u m e ntal; com isso, a p rova teste m u n hal, antes h avida como p rova p r i n c i pal, foi perdendo a sua i m po rtân cia, notad a m e n te para a d e m o n stração de fatos rel ativos a o b rigações de maior v u l to ' . Algu n s a chamam de a prostituta das provas.
O teste m u n h o contém o rel ato daq u i lo q u e foi percebido pela teste m u n h a p o r m e i o de q ualq u e r u m dos seus s e n t i d o s : visão, olfato, paladar, tato e a u d i ção. N ão cabe à teste m u n h a fazer j uízos de valo r sobre os fatos, m u ito m e n o s e n q uadrá- los j u ri d icame nte - isso é fu n ção do ó rgão j u risdicional -, e m bora não se possa ign o rar que todo d e p o i m ento t raz consigo, i n evitave l m e nte, as i m p ressões pessoais do depoente. N ão se confu ndem os papéis d o pe rito e da teste m u n ha: "a teste m u n h a de clara o que v i u , e n q uanto o perito analisa ( e m b o ra possa ter visto) para declarar"2• A teste m u n h a pode ser:
1. 2.
ECHAN DÍA, Hernando Devis. Teoria 3enera l de la prueba judicia l. 5 ed. Buenos Aires: Victor P. d e Zavalía, 1 98 1 , t . 2, p . 2 3 -24. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, V. 5, t. 2, p . 493 .
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a) presencial: a que pessoal m e nte p rese n c i o u o fato p robando;
b) de referência : a q u e s o u b e do fato p robando por m e i o de te rcei ra pessoa; c) referida : aq uela cuja existê ncia foi a p u rada por m e i o de o utro depoi m e nto; d) judiciária : a q u e re lata e m j uízo o seu co n h eci m e nto a res peito do fato; e) instrumentária : a q ue p rese nciou a ass i n at u ra do i n stru m e nto do ato j u rí d i co e o firm o u .
2 . A D M I SS I B I L I DA D E D A PROVA TESTEM U N HA L
A regra é a segu i nte: a p rova teste m u n hal é sem p re ad m i ssível . M as a lei pode d i s p o r em sentido contrário, não a ad m it i n d o e m certos casos (art. 442, CPC) . Veda-se a p rova teste m u n hal, p o r exem plo, para a co m p rovação de fatos já provados por documento ou confissão da parte (art. 443, I, CPC) o u que só por do cumento ou por exame pericia l puderem ser provados (art. 443, 1 1 , CPC). Se o fato j á está p rovado - p o r docu m e nto, confi ssão o u por q ualq u e r outro m e i o -, a p rova doc u m e ntal é desnecessária . Se a lei exige q u e u m dete rm i n ado fato seja provado p o r docu m ento, ou se o fato exige u m a análise téc n i ca e, por isso, só pode ser p rovado por exa m e pericial, a prova teste m u n hal é impertinente. Ai nda assi m , nos casos em q u e a lei exigi r p rova escrita da o b rigação, é ad m i s síve l a p rova teste m u n hal, q uando h o uver com eço de p rova por escrito, e m an ado da parte contra a q u al se p reten d e p roduzi r a p rova (art. 444, CPC) . Tam bé m se ad m ite a p rova teste m u n hal, q uando o cred o r n ão pode o u não podia, m o ral ou m aterial m e nte, o bter a p rova escrita da obrigação, em casos como o d e parentesco, de pósito n ecessário, hos pedagem e m h otel o u e m razão das p ráti cas c o m e rciais do local onde contraída a o b ri gação (art. 445, CPC). Todas são regras de p rova l egal que restri ngem o uso da p rova, m as q ue, c o m o todas a s d e m ai s regras d e s s e ti po, p o d e m ser mitigadas di ante de pecul iaridades do caso co n c reto. art. 227 do Códi go Civil3, revogado pelo art. 1 .072, 1 1 , do CPC-20 1 5, re produzia a regra que con stava no art. 1 4 1 do Código Civil de 1 9 1 64, q u e não ad m itia a p rova exc l u s ivam ente teste m u n hal para contratos o
3·
4.
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Art. 227, Código Civi l . Salvo os casos expressos, a p rova exclusivamente teste m u nhal só se adm ite nos ne gócios j u rídicos cujo valor não u ltrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo e m q u e foram celebrados. Parágrafo ú n ico. Q u a l q u e r q u e seja o va l o r d o n eg ó c i o j u rídico, a p rova teste m u n h a l é admissível como subsid iária ou co m p l e m e ntar da prova por escrito. Art. 1 4 1 , Código Civil de 1 9 1 6. Salvo os casos expressos, a p rova exclusivamente teste m u n hal só se adm ite nos contratos, cujo valor não passe de Cr$ 1 o.ooo,oo (dez mil cruzei ros). Parágrafo ú n ico. Qualq u e r que seja o valo r do contrato, a p rova teste m u n hal é ad m issível c o m o s u bs i d i ária ou com p l e m entar da prova por escrito.
P R OVA T E S T E M U N H A l
a part i r de dete r m i n ado valo r5• E ra u m a regra de valo ração legal da p rova teste m u n hal, q ue foi repeti da, e m essência, n o art. 40 1 do CPC- 1 9 7 36• Nestas situações, ad m itia-se a p rova teste m u n hal apenas como co m p l e m e ntar da p rova escrita (parágrafo ú n ico do art. 2 2 7 do Código Civil e i n ciso I do art. 402 d o CPC- 1 97 37). CPC-20 1 5, além de revogar o caput d o art. 2 2 7 do Código Civi l , não mais re p rod uz o outro ra d i s posto no art. 401 d o CPC- 1 973, que veda va a utilização da p rova excl u s ivamente teste m u n hal para contratos aci ma de dete r m i nado val o r. A regra, pois, é a i nversa: ad m ite-se a p rova excl usivame nte teste m u n h a l para a p rova de n egócios j u rídicos de q ualq uer val o r. Cabe ao j u lgador, p o ré m , certificar-se sobre a cre dibilidade dessa p rova, o q u e c o n stitui j u ízo de val o r s o b re a eficácia d a p rova teste m u n h a l . O
O Su perior Tri bu nal de j u stiça editou o e n u n ciado 1 49 da sú m u la da s u a j u ri s p rudência p redo m i n ante, q u e reco n h ece a i n ad m i s s i b i l idade de p rova exc l u siva m e nte teste m u n hal para a co m p rovação da ativi dade ru ríco la para fi n s p revid e n ciá ri os O .
p ró p ri o STJ , n o e n tanto, t e m
p rece d e n te q u e exc e p cio na o e nunciado, dia nte
das pecul iaridades do caso c o n c reto (n este p rocesso, a contestação foi ge n é rica e n ão h o uve co ntradita das teste m u n has): " P revi d e n ciário. R u ríco la (Boia- F ria). Apose ntadoria p o r vel h ice. Prova p u ra m e n te teste m u n hal. I nterpretação de lei de aco rdo com o art. so da LI CC, q ue tem foro s u p ralega l . Rec u rso Especial não co n h ecido pela alínea 'a' do auto rizativo con stitucional. I - O j u iz - e e m suas águas o tri b u nal a quo - j u lgou p rocedente pedido da auto ra, não obstante ausência de p rova o u p r i n cípio de prova m aterial (lei n. 8 . 2 1 3/9 1 , art. 55, par. 3.). 1 1 - A Previd ê n cia, após sucu m b i r em am bas as i n stâncias, reco rre u de especial (alínea a do art. 1 05, 1 1 1 , da CF). 1 1 1 - O d i s positivo i nfraco n stitucional q u e não ad m ite ' p rova excl usiva m e nte teste m u n h al' deve s e r i nterpretado cum 3rano salis (LI CC, art. 5o) . A o j u iz, em sua magna atividade de j u lgar, caberá val o rar a p rova, i n d e p e n d e n te m e nte de tarifação o u d i retivas i nfraco n stitucionais. Ad e m ais, o d i s pos itivo constitucional (art. 202, I ) para o "boia-fria" se tornaria p raticam ente i n factível, pois d ifici l m e nte alguém teria como fazer a
5·
6. 7-
"A razão de ser do p receito legal reside n u m a p reocu pação de segu rança j u rídica. Não conviria ao meio social e ao mercado que n egócios de vu lto ficassem s u bmetidos à i n c e rteza da débil memória de eventuais teste· m u n has, corre n d o a res pectiva p rova o risco de desaparecer, a q u al q u e r m o m e nto, j u nto com q u e m os tivesse m e m o rizado". (TH EODORO ) r., H u m berto. Comen tários ao Código Civil. Rio d e j a n e i ro: Forense, 2003, v. 3, t. 2, p . 528.) Sobre o h istórico desta vetusta regra, SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial. São Paulo: Max Limonad, s/a. v. 3, p. 269 e segs. Art. 40 1 , CPC- 1 97 3 . A prova exclusivamente teste m u n hal só se adm ite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário m í n i m o vigente no país, ao tem po em q u e foram celebrados. Art. 402, CPC- 1 97 3 . Qualq u e r q u e seja o valo r do contrato, é a d m issível a p rova teste m u n hal, q uando: I - h o u v e r c o m e ç o de p rova por escrito, reputan do-se t a l o docu m ento e m anado da parte contra q u e m se p reten d e util izar o documento como p rova; [ . . . ].
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exigida p rova m ate rial . IV Recu rso especial não co n h ecido pela alí nea 'a' do autorizativo constituci o n a l " . (6•. T. , RESP 46879 I SP, re i . Ad h e m ar M aciel, Dj . de 20.06 . 1 994, p . 1 . 6 1 2) -
3. CAPACI DADE PARA TESTE M U N HAR
E m regra, todas as pessoas podem depor co m o teste m u n ha. Mas h á l i m itações legais à capacidade de teste m u n h ar. Há regras no CPC e no Código Civi l . Por ser regra mais recente, o CPC revoga o Cód igo Civi l n aq u i l o e m q u e as l e i s se most ram i n co m patívei s . I n i c i e m os o estudo sobre a capacidade de teste m u n har p e l o exame do CPC, q u e se para aq u e les q u e n ão podem depor co m o teste m u n h as em três grupos: os i n capazes, os i m pedidos e os s u s peitos (art. 447) . São incapazes de d e p o r c o m o teste m u n h a (art. 447, § 1 °, CPC): (i) o i nterdito por enfe r m i dade o u deficiência i ntelectual; (ii) o q u e, aco m etido por enferm idade o u retardame nto m e ntal, ao te m po e m que oco rre ram os fatos, n ão podia d i scer n i - los; o u , ao tempo e m q u e deve depor, não está h a b i l itad o a tran s m iti r as per cepções; (iii) aq uele q u e te n h a m e n o s de dezesseis anos8; (iv) o cego e o s u rdo, q uando a ciência do fato d e p e n d e r dos sentidos que l h es faltam . Para q u e se verifi q u e a i n capacidade de teste m u n har dos q u e sofre m de e n fe rmidade m e ntal, é n ecessário q u e oco rra u m a destas d uas c i rc u n stân cias : a ) ao te m po em q u e oco rreram os fatos, não podia o p rete nso depoe nte discerni- los; b) o u , ao te m po em q u e deve depor, n ão está h a b i l itado a tran s m it i r as percepções. "O i m po rtante é a l ucidez do de poente na ocasião do fato litigioso e n o m o m ento de p restar o teste m u n h o em j u ízo. Os estados de a l i e n ação m e n tal que te n h am aco metido a teste m u n h a e m outras ocasiões não lhe reti ram a capacidade para d e p o r e m j uízo"9• Observe, ai nda, q u e nem todo i n terdito é i n capaz de teste m u n h ar: nem toda i n terdi ção deco rre de defi ciência m e ntal - basta p e n sar nos casos de paralisia, em q u e o sujeito pode co m u n i car-se apenas como o p iscar dos o l h os, mas está l úcido. Q uanto à i n capacidade do cego e do s u rdo, é i m po rtante observar q u e ela se restri nge aos fatos cuja ciên cia que d e penda do sentido que l h es falta. M as o s u rdo
8.
9.
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A força da p rova teste m u n hal e ra m u ito grande na E u ropa Feudal, afi nal a " m e mória" era a princi pal garantia de man utenção da tradi ção . N este período, e m algu n s povos, crianças, que agora não podem depor, e ram as teste m u n has favo ritas: "Co m o a recordação prometia, evi denteme nte, ser tanto mais d u rável q uanto mais t e m p o os seus portad o res permanecessem s o b re esta terra, os contratantes, m u itas vezes, l evavam crianças com eles. se se receava o estouvame nto próprio da i nfância, vários p rocessos perm itiam evitá- lo por meio de uma o p o rt u n a associação de i mage n s : uma bofetada, um peq u e n o p resente, o u até um banho forçado". (BLOCH, Marc. A sociedade feudal. Coi m b ra: Edições 70, 2009, p . 1 44). THEODORO j r., H u m berto. Comen tários ao Códi80 Civil, v. 3, t. 2, cit., p . 541 .
P ROVA TESTEM U N H A L
pode, por exe m plo, d e p o r s o b re algo q u e te n ha visto'0, assim como o ce3o pode depor sobre a /30 que tenha o uvido. São impedidos de teste m u n har (art. 447, § 2°, CPC): (i) o cônj uge, o co m pa n h e i ro, bem c o m o o ascende nte e o desce n d e nte e m q ualq u e r grau, ou o colate ral, até o te rcei ro grau, de algu m a das partes, p o r co nsangu i n i dade ou afi ni dade, salvo se o exi gi r o i nteresse p ú b l i co o u , tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder o bter de outro modo a p rova que o j u i z re p ute n ecessária ao j u lgame nto do m é rito; (ii) o que é parte n a causa; (iii) o q u e i ntervém e m nome de uma parte, co m o o tuto r n a causa do m e n o r, o re p resentante legal da pessoa j u rídica, o j u iz, o advogado e o utros q u e assistam o u te n h am assistido as partes . O CPC-20 1 5 faz refe rê ncia tam b é m a o companheiro c o m o i m pedido d e teste m u n h ar; essa p revisão não existia n o art. 405, § 2 ° , I , do C P C 1 97 3 ·
A parte tem i n te resse d i reto n o litígi o e o seu depoi m e nto é to m ado de outra fo rma (art. 385 e segs. do CPC). O j u iz, se tiver co n h eci m e nto dos fatos da causa, deve reco n h ecer o seu i m pe d i m e nto para j u lgá-la (art. 452, I , CPC), o u exc l u i r seu n o m e do ro l de teste m u n has, caso n ada sai ba sobre o assu nto (art. 452, 1 1 , CPC). Se o j u iz reco n h ecer q u e tem co n h ec i m e nto dos fatos, e, portanto, declarar o seu i m ped i m ento, é p ro i bido à parte q u e o arro l o u co m o teste m u n h a desisti r do seu depo i m e nto (art. 452, I , CPC). Q uanto aos rep resentantes da parte o u aq ueles que lhe te n ham de alg u m m o d o p restado assistência, o i m ped i m e nto n ã o p o d e s e r visto c o m o absol uto, pois s o m e nte n ão poderão d e p o r e m relação a fatos que oco rre ram e m razão de s u a par tici pação " . N o caso da pessoa j u rídica q u e é parte, o d e p o i m e nto de u m dos s e u s ó rgãos (o p reside nte, p . ex.), s e r i a o d e poi m e nto da p ró p ria pessoa j u rídi ca, q u e, s e n d o parte, se s u b m ete ao regi m e dos arts . 385 e segu i n tes do CPC. São suspeitos para p restar d e p o i m e nto como teste m u n ha: (i) o i n i m igo da parte o u o seu am igo ínti mo; (ii) o que tiver i nteresse n o l itígio. O CPC-20 1 5 n ã o m e n ci o n a a s u s peição do c o n d e n ad o por cri m e d e falso testem u n ho, cuja sentença tran sitou em j u lgado, e daq uele q u e, por seus cost u m es, n ão for d i g n o de fé ( i n cisos I e 11 do § 3o d o art. 405 do CPC- 1 97 3 ) . Agiu bem o legi slador. A s u s peição e m tese (a priori, em abstrato) de tais pessoas é i n a d m i ssíve l . Este Curso já d efe n d ia q u e o discrímen feito pelo legislador de 1 97 3 e ra i n d evido,
1 0. Exatamente p a r a essas situações o art. 1 62, 1 1 1 , do CPC perm ite q u e o j u i z n o m e i e intéprete p a r a " realizar a i nterpretação s i m u ltânea dos d e p o i mentos das partes e teste m u n has com deficiência auditiva q u e se com u n i q uem por meio da Lín gua Bras i l e i ra de S i n ais, ou equ ivalente, q u ando ass i m for solicitado". 1 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme, e ARENHART, Sérgio Cruz, Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. 5, t. 2, p . 29 1 .
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i n j u stifi cáve l e i rrazoável e feria, i n d uvidosame nte, o pri ncípio cons titucional de p roteção à d ign idade da pessoa h u m a n a .
A análise da s u s peição deve ser feita, s e m p re, in concreto, diante das pe c u l iaridades do caso, que podem reclamar a ouvida de pessoas q u e, a p ri n cípio, poderiam ser vistas c o m o i n i d ô n eas . Todo aq u e l e que possa contri b u i r para o es clareci m e nto dos fatos, e n ão te n h a, em relação à causa o u às pessoas envolvidas, algum tipo de i nteresse o u vín c u lo, pode e deve ser ouvido. o art. 228 do Código Civi l assi m está redigido:
Art. 2 2 8 . N ã o p o d e m ser ad m itidos como testem u n h as : I - os m e n o res de dezesseis anos; 1 1 - aq u e l es q u e, por enfermidade o u retard a m e n to m e ntal, não tiverem d iscern i m e nto para a p rática dos atos da v i d a civi l; 1 1 1 - os cegos e s u rdos, q ua n d o a c iên c ia do fato q u e se q u e r p rovar d e p e n d a dos sentidos q u e l h es falta m ; IV - o i nteressado n o l i tígio, o a m igo ínti mo o u o i n i m igo capital d a s partes; v - os cônj u ges, os ascendentes, os desce n d e ntes e os colaterais, até o tercei ro grau de algu m a das partes, por consan gu i n i d ade, o u afi n i dade. Parágrafo ú n ico. Para a p rova de fatos que só e l as co n h eçam, pode o j u iz ad m i t i r o d e p o i m e nto das pessoas a que se refe re este artigo.
As h i póteses descritas em seus i n cisos são c o m p atíveis com aq u e las descritas nos §§ 1 o a 3o do art. 447 do CPC. O §4o do art. 447 do CPC d i z que "sendo n ecessário, pode o j u iz ad m iti r o d e p o i m e nto das teste m u n h as m e n o res, i m pedi das o u s u s p eitas"; mas esses depoi m e ntos, segu n d o o §so do m e s m o artigo, "serão p restados i n d e p e n d e nte m e nte de co m p ro m isso, e o j u iz l h es atri b u i rá o val o r que possam m e recer". N esses casos, a teste m u n h a n ão p restará o co m p ro m isso de dizer a verdade, sendo o uvida co m o informante. Vale observar q u e, q uanto às teste m u n h as tidas por i n capazes, apenas as menores de idade podem ser o uvidas nos termos do §4o do art. 447 - Isso se dá porq ue, nas demais h i póteses de i n capaci dade, é ma teria lmente impossível o bter um teste m u n h o úti l . Em síntese: o legislador c u i d o u de e n u m e rar u m a série de situações em q u e o testem u n h o d e determ i n adas pessoas deve ser visto com reserva, q ua n d o não fo r absol uta m e nte i n ad m i ssíve l . S e m p re, poré m , q u e a e l ucidação de fatos re levantes para a causa depender da ouvida de tai s pers o n age ns, ou p u d e r ser por ela faci l itada, deve o m agistrado dete rm i n ar a colh eita da p rova o ral (parágrafo ú n i co do art. 228 do Cód igo Civi l; § 4° do art. 447 do CPC), que se realizará sem que se p reste com p ro m isso. Na h o ra do j u lga m e n to, o magistrado, de acordo com a regra q u e l h e confere a poss i b i lidade de valo rar a s p rovas p roduzidas (art. 3 7 1 do CPC), dará aos teste m u n h o s o valo r q u e m e recere m . 244
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4 . D I R E ITO A O S I L ÊNC I O
O art. 448 do CPC t raz h i póteses e m que é lícito à teste m u n h a recusar-se a d e p o r. Trata-se do direito ao silêncio, j á exam i nado n o capít u l o sobre o d e p o i m e nto pessoal. Todas as co n s i d e rações q u e ali foram feitas serve m ao estudo da escusa de depor da teste m u n ha. É ocioso tecer o utros c o m e ntários. Remete-se o leitor ao m e n c i o nado capít u l o . O art. 229 do Cód igo Civi l ", q u e trazia outras h i póteses e m q u e se ad m itia a recusa de d e p o r, foi exp ressame nte revogado p e l o art. 1 .072, 1 1, do CPC. 5. LOCAL E T E M PO DO TESTEM U N H O
A prova teste m u n hal deve rá ser p roduzida perante o juiz d a causa, d u rante a audiência de instrução e jul&amento (art. 453, caput, CPC). Trata-se de ato p roces sual i nterno, q u e deve ser real izado n a sede do juízo (art. 449, caput, CPC). Essa é a regra. H á, p o ré m , exceções.
É possível a co l h eita da p rova teste m u n hal an tes da audiência de i n stru ção e j u lgam e n to, no caso de p ro d u ção anteci pada de p rova (art. 453, I , c/c art. 381 e seg u i ntes do CPC). A teste m u n h a pode ser o uvida p o r outro j u iz, que n ão o res p o n s ável pela cau sa, se o teste m u n h o for o o bj eto de carta (art. 453, 11, CPC) arbitral, p recató ria ou de o rd e m (art. 972 do CPC, p . ex.). S u cede q u e o § 1° do art. 453 perm ite q u e a oitiva de teste m u n h a residente e m comarca, seção ou s u bseção j u d i ciárias diversa daq uela onde tram ita o p roces so seja feita por videoconferência o u outro rec u rso tec n o lógico de tran s m i ssão de sons e i m age n s e m t e m p o real, ad m i t i n d o i n cl u sive que isso seja feito d u rante a realização da audiência de i n stru ção de j u lga m e nto. j u stam e nte p o r isso, o j uízo deve manter eq u i pamento para a tran s m i ssão e rece pção de áudio e de vídeo (art. 453, § 2°, CPC). A i n q u i ri ção à distância, nos termos do § 1° do art. 453, é uma alte rnativa à expedição d e carta precató ria ou d e ordem para i n q u i rição p resencial . o seu objet i v o é j usta m e nte o de d e s b u rocratizar o p roce d i m e n to, e m ate n ção a o p ri n cípio da efi c i ê n cia. Po r isso, deve ser p ri o rizada. A teste m u n h a pode estar n a sua p ró p ri a resi d ê n cia, n u m a lan house, na s e d e d e out ro j uízo, no p ré d i o d a O A B q ualq u e r -
1 2. Art. 229, Código Civi l : " N i nguém pode s e r o b rigado a depor s o b re fato: I - a cujo res peito, p o r estado o u p rofis são, deva guardar segredo; 11 - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônj uge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; 111 - q ue o expon h a, ou às pessoas refe ridas n o i n ciso antecedente, a perigo de vida, de deman da, ou de dano patri m o n ial i m ed iato".
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l ugar, enfi m , e m que possa co n ectar-se, p o r in ternet, com o j u ízo da causa. A o itiva pode ser feita por q ualq uer m e i o i d ô n eo de ge ração de áudio e vídeo em t e m p o real - i n c l u s ive por Skype e FaceTime'3• H á possi b i l i dade tam bém de a p rova teste m u n hal p ro d u z i r-se tora da sede do j uízo, n o s casos em que a teste m u n h a estej a i m possi b i l itada de deslocar-se e co m parecer e m j u ízo, seja p o r doen ça, seja p o r outro m otivo re levante, m as n ão estej a i m poss i b i l itada de p restar depoi m e nto, caso e m q u e o j u iz designará d i a, h o ra e local para i n q u i ri - l a (art. 449, p . ú n i co, CPC). Nada i m pede, p o rém, q u e a i n q u i ri ção seja feita, tam bém n este caso, conforme o § 1 ° do art. 453, j á visto. F i n a l m e nte, h á pessoas, consideradas egrégias, q u e têm o d i reito de ser o u vidas e m s u a resid ê n cia o u o n d e trabalham . S ã o autoridades q u e tê m essa p re rro gativa, a q ue m o m agistrado enviará um ofíci o s o l i citando q u e desig n e m dia, h o ra e l ocal a fim de sere m i n q u i ridas, re mete n d o - l h es cópia da petição i n icial o u da defesa ofe recida pela parte q u e as arro l o u como teste m u n h a (art. 454, § 1 °, CPC). Eis as auto ridades co nsideradas egrégias (art. 454, CPC): (i) o p reside nte e o vice- p reside nte da Re p ú b l i ca; (ii) os m i n istros de Estado; (iii) os m i n istros do S u p re m o Tri b u nal Federal, os consel h e i ros do C o n se l h o N aci o n al de j u sti ça, os m i n i stros do Su peri o r Tri b u n a l de j u sti ça, do S u peri o r Tri b u nal M i l itar, do Tri b u nal Su peri o r Eleito ral, do Tri b u n a l S u perior do Trabal ho e do Tri bu nal de Co ntas da U n ião; (iv) o p rocu rad o r-ge ral da Re p ú b l i ca e os consel h e i ros do Conse l h o Nacional do M i n i stério P ú b l i co; (v) o advogad o-geral da U n ião, o p rocu rador-ge ral do Estado, o p rocu rado r -geral do M u n i cípio, o defe n s o r p ú b l i co-ge ral fede ral e o defe n s o r p ú b l i co-geral do Estado'4; (vi) os senadores e os dep utados fede rais; (vi) os governadores dos Esta dos e do Distrito Fed eral; (viii) o p refeito; (ix) os dep utados estad uais e distritais; (x) os desem bargado res dos Tri b u nais de j u sti ça, Tri b u nais Regi onais Federais, dos Tri b u nais Regi o n ais do Trabal h o e dos Tri b u nais Regi o n ais Eleitorais e os co n s e l h e i ros d o s Tri b u nais de Co ntas dos Estados e do D i strito Fede ral; (xi) o p rocu rado r-ge ral de j u sti ça; (xii) o e m baixado r de país q u e, por lei ou tratado, co n cede idê ntica p rerrogativa a age nte d i p l o mático do B ras i l .
É i m po rtante regi strar q u e essas autoridades some nte t ê m essa p re rrogativa e n q uanto estiverem exe rcendo os seus cargos ou e n q uanto d u rare m os seus m a n datos'5. D e m a i s disso, se a autoridade n ã o se m a n i festar e m u m mês desde a data 1 3 . Há q ue m d iga que é p reciso auto rização d o juízo que tem com petência territorial no local e m que está a tes te m u n h a ouvida (MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 494). Essa o p i n ião foi lan çada ainda na vigência do CPC- 1 973. Ela não parece estar de acordo com o es pírito do CPC-201 5. 14. Não se pode adm itir a exten são do d i reito à escolha do dia, h o ra e local para que o p rocurad o r estad ual seja ouvido como testem u n h a o u ofendido e m p rocesso j u d icial, por meio d e lei estad ual. (STF, Ple nário, ADI n . 2 . 7 29/RN, rei . orig. M i n . Luiz Fux, red . p / o acórdão M i n . G i l mar M e n des, j. e m 1 9.6.20 1 3). 1 5 . MARI N O N I , Luiz G u i lherme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 e d . São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 548.
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e m q u e o m agistrado s o l i citou q u e designasse d i a, h o ra e local para p restar d e p o i m e n to, ou se n ão com parecer, sem j u stifi cativa, à sessão age ndada n o s d i a, h o ra e local por e l a m e s m a i n d i cados, perde o d i reito à p rerrogativa e o j u iz fica auto rizado a designar, ele p ró p rio, dia e h o ra para ouvi- la, p refe rencialm ente na sede do j uízo (art. 454, §§ 2° e 3°, CPC). Te m -se aq u i mais um i lícito cad u cificante: o abuso do d i reito pela teste m u n h a leva à perda dessa p re rrogativa. A i n d a d u rante a vigência do CPC- 1 97 3 , q u e não ti n h a d i s posições como as do art. 454, §§ 2° e 3°, do CPC-20 1 5, o STF, n u m j u lgam ento u n â n i m e, de 2 2 . 1 0. 2009, e m q u estão de ordem s u scitada na Ação Penal n. 4 2 1 , deci d i u q u e essas pessoas egrégias perdiam o d i reito de esco l h er local e h o ra para o teste m u n ho, se não se man ifestas sem ou com parecessem, sem j usta causa, no p razo de trinta dias. O enten d i m e nto foi con struído n o contexto do p rocesso penal (art. 2 2 1 , CPP), m as este Curso já s ugeria a s u a a p l i cação a o p rocesso civi l . Eis a síntese da s o l u ção da q u estão de ordem, feita pelo e n tão M i n istro Relator Joaq u i m Barbosa: " Passados mais de trinta dias sem q u e a autoridade q u e goza d a p re rrogativa p revista n o caput d o art. 2 2 1 do Código de Processo Penal te n h a i n d icado d ia, h o ra e local para a s u a i n q u i rição o u , s i m plesme nte, n ã o te n h a co m pareci d o n a d ata, h o ra e local p o r e l a m e s m a i n d icados, como se dá n a h i pótese, i m põe-se a perda dessa especial p re rrogativa, sob pena de a d m i t i r-se que a autoridade arrolada como teste m u n h a possa, n a p rática, frustrar a s u a oitiva, i n d efi n i d a m e nte e sem j usta causa".
6. J U NTADA DO ROL E I NTI MAÇÃO DA TESTEM U N HA
I m põe-se às partes o ô n u s de j u ntar o ro l de teste m u n h as no p razo co m u m, n ão s u peri o r a q u i nze d i as, fixado pelo j uízo n a deci são de saneam ento e o rga n i zação do p rocesso (art. 3 5 7, § 4°, CPC). Avaliará o m agistrado as pec u l iaridades do caso concreto para dete r m i n a r o p razo de j u ntada d o ro l de teste m u n has. Trata-se de regra que c o n c retiza o p ri n cípio da adeq u ação j u d i cial do p rocesso . Se fo r marcada a u d i ê n cia para saneamento co m part i l hado (art. 3 5 7 , § 3°, CPC), o ro l deve rá ser a p resentado n esta a u d i ê n ci a (art. 357, § 5o, CPC). Deve rá a parte q u e arrolar a teste m u n h a p recisar- l h e o n o me, a p rofissão, o estado civi l, a idade, o n ú m e ro de i n scri ção n o Cadast ro de Pessoa Física e do regis tro de ide nti dade e o e n d e reço co m p leto da res i d ê n cia e do local de t raba l h o (art. 450, CPC). A exigê ncia de i n d i cação do local de trabal h o j u stifi ca-se c o m o fo rma de fac i l itar a verificação da capacidade para teste m u n h ar, e n sejando eve ntual contra dita, além de i n d i car mais um local o n d e ela possa ser encontrada. O bviame nte, a ausência de a lgu m desses dados o u a sua inco rreta an otação, desde q u e j u stificada e desde q u e não i m peça a co rreta 247
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i d e ntifi cação, a i nt i m ação o u a contradita d a teste m u n h a, pode ser rel evada pelo j u ízo.
É lícito a cada parte ofe recer, n o máxi mo, dez teste m u n has, sendo três, n o m áxi mo, para a p rova de cada fato (art. 3 5 7 , § 6°, CPC); m as o j u i z pode l i m itar ai nda mais o n ú mero de teste m u n h as, levando e m co n s i d e ração a co m p lexidade da causa e dos fatos i n d ivi d u a l m e nte co n s i d e rados (art. 357, § 7o, CPC) - e tam bém pode a m p liá-lo, segu n d o pensam os, pe las m e s m as razões, j u stifi can d o o seu ato . E m caso de l itiscon sórci o u n itário, os litisco n s o rtes, e m co nj u nto, deve m res peitar esse l i m ite; se o l itisco n s ó rcio é s i m ples, cada litisco nsorte é co n s i d e rado u m a parte autô n o m a e, n essa q ual idade, h ave rá, para cada u m, l i m ite es pecífi co'6• Cabe ao advogad o da parte q ue arro l o u a teste m u n h a i nfo rmá- la o u i n t i m á- l a a com parecer à audiên cia, i n d icando l ocal, data e h o ra; d i s p e nsa-se a i n t i m ação j u d i cial, co m o regra (art. 455, CPC). Se p recisar i nt i m á- la, deve o advogado fazê- l o p o r carta com avi so de rece b i m e nto, c u m p ri n d o - l h e j u ntar a o s autos, com antecedê n c i a de pelo m e n o s três d i as da data da a u d i ê n cia, cópia da co rrespo n d ê n cia de i nt i m a ção e do co m p rovante de rece b i m e nto (art. 455, § 1 °, CPC). A n ão rea l ização dessa i nti mação i m po rta desistê ncia da i n q u i rição da teste m u n h a (art. 455, § 3°, CPC). N ada i m pede tam bém q u e a parte se co m p rometa a levar a teste m u n ha à audi ê n cia i n dependente me nte de i nti mação. Nesse caso, o não com pareci m ento da teste m u n ha gera a p res u n ção de q u e a parte desisti u da sua i n q u i ri ção (art. 455, § 2°, CPC). A p res u n ção, em am bos os casos, é juris tantum, " podendo o i n teressado p rovar q ue h o uve j usto m otivo para a teste m u n h a não co m parece r"'7• A i nt i m ação será feita pela via j u dicial n as segui ntes situações (art. 455, § 4°, CPC): (i) se frustrada a i nti mação feita pelo advogado; (ii) q uando a n ecessidade da i nti m ação j u d i cial for devi damente d e m o n strada pela parte ao j u iz (a teste m u n h a m o ra e m local não acessado p e l o serviço postal, p o r exe m p lo); (iii) q u ando figu rar n o ro l de teste m u n h as servi d o r p ú b l ico o u m i litar, h i pótese em que o j u iz req u i sitará o s e u com pareci m e nto a o c h efe d a re parti ção o u a o comando do corpo e m q u e servi r; (iv) a teste m u n h a h o uver sido arro lada pelo M i n i stério P ú b l i co o u p e l a Defe n s o ria P ú b l ica; (v) q uando se tratar de teste m u n h a egrégia (art. 4 5 4 , CPC). A teste m u n ha que for i ntimada pelo advogado da parte que a arrolou ou pela via j u dicial e deixar de com parecer à sessão designada sem motivo justificado será condu zida coercitivamente e res ponderá pelas despesas do adiamento (art. 455, § 5°, CPC).
1 6. Nos j u izados Especiais Cíveis, o l i m ite é três teste m u n has por parte (art. 34 da Lei n . 9.099/ 1 995). 1 7 . MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2 e d . São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 550. A lição foi p e n sada para o CPC. 1 973, em q u e não cabia ao advogado proceder à i n t i m ação da teste m u n ha, mas pode ser este ndida para o regramento do CPC·20 1 5.
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7 . S U BSTITU I ÇÃO DA TESTEM U N HA
Apresentado o ro l de teste m u n h as (art. 3 5 7 , §§ 4° e 5°, CPC), a parte só pode s u bstit u i r a teste m u n h a q u e : falecer; p o r enfe r m idade, não estiver e m cond ições de depor; tendo m udado de residência o u de l ocal de traba l h o , não fo r e n co ntrada (art. 45 1 , CPC). A regra reve la um traço bastante i n q u isitivo do p rocesso, q ue tran sfo rma u m a teste m u n h a arro lada p o r u m a parte e m u m a p rova de in teresse público, da q ual não se pode mais desisti r, salvo se todos os i n teressados e o juiz con cordare m '8• N ão pa rece que a regra deva ser a p l i cada literal mente - n e m é isso o que oco rre n a p rática. Th eotô n i o N e g rão, em n ota ao a rt. 408 d o CPC- 1 97 3 , d e conte ú d o p rati c a m e nte i d ê ntico ao art. 4 5 1 do CPC- 2 0 1 5 , d i z o segu i nte: "O advé r b i o 'só' d eve s e r e n t e n d i d o em termos: a s u bstit u i ção é l i vre, s e feita pelo m e n o s c i n co d ias antes d a a u d i ê n c i a ( RT 5 2 2/83), m es m o fo ra dos casos m e n ci o n ad o s n o art. 408 d o CPC (RT 5 7 9/ 1 2 3) " ' 9 • A j u ri s p ru d ê n c i a citada se c o n stru i u c o m b a s e n o CPC- 1 9 73, q u e fixava p razo regressivo d e c i n co d ias antes d a a u d i ê n c i a - e , m a i s rece n t e m e n te, dez d i as antes d a a u d i ê n c i a - co m o o l i m ite p a r a a a p re s e n tação d o ro l . M as, afo ra essa p ec u l iaridade, i n a p l icáve l n o s i ste m a do CPC-20 1 5, a e s s ê n c i a do raciocí n i o val e n o s d i as at u a i s : m e s m o fora das h i póteses d o a rt. 4 5 1 d o CPC, a s u bstitu ição d a teste m u n h a parece possíve l, d e s d e q u e oco rra a t e m p o de a parte c o n t rária poder tomar c o n h e c i m e n to d e q u e m se trata - para, se for o caso, contraditá- l a - e d e s d e que isso não re presente vio lação ao d ever d e boa-fé p rocess u a l .
C u ri oso é q ue, e m bora o rigo r do d i s positivo nos re m eta a u m a v i s ã o mais in quisitorial do p rocesso, é certo q ue a s u bstit u i ção i n devi da de u m a teste m u n h a o u a desistência de u m teste m u n h o devem s e r i m p ugnados n a p ri m ei ra o p o rt u n idade que couber ao i n teressado falar nos autos, sob pena de p reclu são.
8. PROC E D I M E NTO DE COL H EITA DO DEPO I M ENTO 8.1 . Método de inquirição
As teste m u n has d evem ser o uvidas separada e s u cessivamente - p ri m e i ro as do autor, d e p o i s as do ré u - e u m a não pode ouvir o depoi m e nto da o utra (art. 456, CPC). Essa o rd e m pode ser alterada p o r aco rdo entre as partes (art. 456, p . ú n ico, CPC).
1 8. 1 9.
Neste sentido, MARI N O N I , L u i z G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código d e Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 540. N E G RÃO, Th eotô n i o . Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 3 2 ed. São Pau lo: Saraiva, 200 1 , p . 447-448.
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A i n q u i ri ção do m agistrado pode ser feita antes o u de pois das pergu ntas fo r m u ladas pelas partes - o u antes e de pois, se n ecessário (art. 459, § 1 °, CPC). Q u a n d o feita d e p o i s, "deve rá ser fac u ltada à s partes a fo r m u lação de perg u n tas de esclare c i m e nto o u co m p l e m e ntação deco rre ntes da i n q u i rição do j u iz" (en u n ciado n . 1 5 7 do Fóru m Permane nte de P rocessuali stas Civis).
8.2. Qual ificação e contradita
Antes de depor, a teste m u n h a será q u al ifi cada, declarando ou confi rmando os seus dados pessoais, bem co m o se te m relações de parentesco com a parte o u i nteresse n o o bjeto do p rocesso (art. 4 5 7 , CPC). Logo a p ó s a q ual ifi cação, sob p e n a de p reclu são, a parte o u o i nteressado p o d e contraditar, o ral me nte, a teste m u n h a, arg u i n d o s u a i n capacidade, i m ped i m e nto o u s u s peição para teste m u n h ar. Se a teste m u n h a n egar os fatos q u e l h e são i m p utados, s u rge u m a q u estão, q u e deverá ser resolvida por um inciden te processual, d e n o m i nado si m p les m e n te, n a p raxe fo re n se, de con tradita, no q ual a parte poderá p rovar as s uas al egações, até m e s m o por prova teste m u n hal - no m áxi mo, três teste m u n h as, a p rese ntadas n o ato e i n q u i ri das em se parado (art. 457, § 1 °, CPC). A parte q u e arro l o u a teste m u n h a deve ser ouvida neste i n cidente'0, e m razão do seu man ifesto i n teresse na man ute n ção do depoi m ento. P rovados o u confessados os fatos, o j u iz d i s p e n sará a teste m u n h a o u lhe tomará o depoi m e nto c o m o i nfo rmante (art. 457, § 2°, CPC). O b s e rve-se o segu i nte: a p reclusão do poder de contraditar oco rre após a q u al ifi cação, pois é com base n e l a q u e se poderá apontar al gu m a das h i póteses que i m p l icam i n capacidade para o testem u n h o . S u cede q u e se, após a tomada do depoi m e nto, sobrevé m co n h eci m e nto de fato que se s u bs u m a a q ualq u e r das h i póteses exc l u d e ntes da capacidade, será permitido à parte s u scitar a contradita. A p re c l u são não é efi caz em relação a fatos q u e se reve lam em m o m e nto poste rior ao do seu s u rgi m e nto.
8.3. Comprom isso e escusa de depor
Deve o m agistrado, antes d e i n i c i a r a i n q u i ri ção, t o m a r d a teste m u n h a o co m p ro m i sso de d i zer a verdade do q u e s o u b e r e l h e fo r pergu ntado (art. 458, CPC). O j u iz adve rti rá à teste m u n ha q ue i n co rre e m san ção p e n al q u em faz a afi rm ação falsa, cala ou ocu lta a verdade (art. 458, p. ú n i co, CPC).
2 0 . M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 23 ed. Rio de J a n e i ro: Forense, 2005, p. 68.
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C u m p re lem b rar q u e a s teste m u n h as m e n o res, i m pedidas o u s u s peitas, q ua n do i n q u i ri das, n ão p restam o co m p ro m isso (art. 447, § 5 ° , CPC), exatam e nte e m razão de s u a especial c o n d i ção: elas s ã o ouvidas c o m o i n form antes. Antes de res ponder à pergu nta, a teste m u n h a pode req u e rer ao j u i z q ue a es cuse de d e p o r, alegan do os m otivos de q u e trata o art. 448, j á exam i n ado (art. 457, § 3°, CPC). O uvidas as partes, o j uízo deci d i rá d e p l a n o . 8.4. Inquirição d ireta pelos advogados e pelo juiz
O magi strado pode fo rm u lar perg u n tas à teste m u n h a, ass i m c o m o as partes, por seus advogados, tam bém podem fazê-lo. O art. 459 ad m ite q u e as partes - m e l h o r: os seus advogados - form u le m perguntas diretamente à teste m u n h a, mas o j uízo tem o poder de i n ad m i t i r aq u e las q u e p u d e re m i nd uzi r a resposta, as q u e não tiverem re lação com as q u estões de fato obj eto da atividade p ro bató ria o u as q ue i m po rtare m re petição de outra já res p o n dida. A possi b i l i dade de o advogado fazer perg u n tas d i reta m e nte à teste m u n ha não n o s parece, como exp l i care m os adiante, ser algo n ovo n o s i ste ma p rocess ual, m as a p revisão exp ressa dessa possi b i l i dade é u m gan h o . I m po rtante l e m b rar q u e o fato d e as perg u n tas serem feitas d i retamente à teste m u n h a não i m p l i ca, neces sariamente, i n d uz i m e nto da resposta (e n u n ciado n. 1 56 do Fó rum Perm anente de P rocessualistas Civis) - h averá eve ntual i n d u z i m e nto a depender da p e rg u n ta feita o u da fo rma c o m o ela foi elaborada; é o caso c o n c reto q u e vai d izer. C u m p re lem b rar a i n d a q u e, envolve n d o a causa discussão sobre fatos re lacio nados a abuso o u alienação parenta!, ao tomar o d e p o i m e nto do i n capaz o j u iz de verá estar assesso rado p o r especialista (art. 699, CPC). O o bjetivo é red uzi r possíveis danos psicológicos q u e esse depoi m e nto possa causar n o m e n o r. As pergu ntas q u e o j u iz i ndeferi r serão o b rigato riamente transc ritas n o termo, se a parte o req u e rer (art. 459, § 3°, CPC). Trata-se de di reito da parte (en u n ciado n . 1 58 do Fó ru m Permane nte de Process ualistas Civi s). N o CPC- 1 973, a i n q u i rição e ra tarefa do m agi strad o . E m razão d i sso, afi rmava-se que não podiam as partes faze r as perg u n tas d i reta m e nte à teste m u n ha: era i n d i s p e n sável a i nterven ção do m agistrado, e m b o ra, na p rática, j uízes mais l i berais acabassem tolerando o q u es t i o n a m e nto d i reto, desde que fo rmu lado correta m e n te" .
2 1 . MARI N O N I e AREN HART entendem q u e o " i d eal seria q u e os advogados e o rep rese ntante do M i n i stério P ú b l i co p udesse m form ular as suas pergu ntas d i reta m e nte à teste m u n ha, evitando-se o risco de o j u i z formu lar outra pergu nta, no sen tido de pergunta diversa, à teste m u n h a" . (Comen tários ao Código de Processo Civil. 2ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 559). Ass i m , também, GÓES, Gisele. Teoria geral da prova . Salvador: Editora j u s Podivm, 2005, p . 2 0 . Segu n d o Rôm u l o M o rei ra, n o plenário d o Tri b u nal do j ú ri, p o r força do antigo art. 4 6 7 do
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E s t e Curso já defe n d i a a correção d e s s e posicioname nto m a i s l i b e ra l . Corro bora n d o a l i ção, as Lei s n . 1 1 .689/2008 e 1 1 .690/2008 alteraram o Cód igo d e Processo Penal para permitir expressam ente a arg u i ção d i reta das teste m u n h as pelas partes (arts. 2 1 2 e 473, CPP). O ra, se n o p rocesso penal, onde as garantias para o ac usado são observadas com ainda mais aten ção, perm itia-se, a i n d a na vigê n c i a do CPC- 1 9 7 3 , a i n q u i rição d i reta pelas partes, n a d a j u stificava a man uten ção dessa formalidade obso leta n o p rocesso civi l . N o d i reito an glo-am ericano, a i n q u i rição d as teste m u n h as é feita pelo advogado d i retamente à testem u n ha. A direct-examina tion (i n q u i rição pela parte q u e arro l o u a teste m u n h a) e a cross-examination (i n q u i rição pela parte contrária) são feitas sem a i n termediação do m agistrado, a q u em cabe p r i n c i pal m e nte controlar a regu laridade da i n q u i ri ção (EUA, Federal Ru les of Evi d e n ce, r u l e n. 6 1 1 , "a""). Perm i t e - s e q u e o m agistrado form u l e perg u n tas com o o bjetivo de i n tegrar as p e rgu n tas fo r m u ladas pelas partes e esclarecer pontos d uvidosos do d e p o i m ento - trata-se de poder escassa m e nte exercitado, porém'3• O art. 459 do CPC torna o sistema de p ro d u ção d a p rova teste m u n h a l n o ordenamento p rocessual b ras i l e i ro mais p róx i m o daq uele existen te n o d i reito an glo-am e rican o . E s s e m o d o de p ro d u ção d a p rova é man ifestação d a ideologia l i b e ral que o rienta o p rocesso da common law, p r i n c i p a l m e nte o p rocesso estad u n ide nse, de caráter m arcad a m e n te adversaria l (dispos itivo), em que deve p revalecer a h a b i l i dade das partes sem a i n terferê n cia
Código de Processo Penal, adm itia-se a i n q u i rição d i reta da teste m u n h a pelas partes e p e l o s j u rad os. (Direi to processual penal. Salvador: Ed itora j u s Podivm, 2007, p. 34 1 ). N ote q u e o texto ante rior desse artigo foi alterado pela Lei n . 1 1 .689/2008. Atu a l m ente, é o artigo 473 do CPP que c u i d a do tema, refo rçando a l i ção aq u i defe n d ida, pois perm ite a argui ção das testem u n h as d i retamente pelas partes. Não se adm ite, porém, q u e os "j u rados" i n q u i ram d i retame nte as teste m u n has: s u as pergu ntas se rão fo r m u ladas por i ntermédio do magistrado. j u stifica-se a medida pelo fato d e o j u rado ser u m j u i z leigo. Eis o texto do art. 473 do CPP: "Art. 473. P restado o com promisso pelos j u rados, será i n i ciada a i n strução p l e nária q uando o j u i z p reside nte, o M i n istério P ú blico, o assistente, o q u e relante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e d i retamente, as declarações do ofendido, se possível, e i n q u i ri rão as teste m u n has arroladas pela acusação. § 1 ' Para a i n q u i ri ção das teste m u n has arroladas pela defesa, o defensor do acusado fo r m u lará as pergu ntas antes do M i n i stério P ú blico e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo. § 2° Os j u rados poderão form u l a r perguntas ao ofendido e às teste m u n has, por i nte rmédio do juiz presidente". 22. "Control by c o u rt. The c o u rt shall exercise reaso nable control ove r the mode and order of i nte rrogat i n g witnesses and p resenting evidence so as to ( 1 ) make t h e i nterrogation and presentation effective for t h e ascertai n m ent of the t r u t h , ( 2 ) avoid n e e d l e s s consu m ption of time, and (3) p rotect witnesses f r o m h a rass ment o r u n d u e e m barrassment". Considerando o d i reito à cross-examina tion como i n erente à garantia do fair trial ( p roced i mento j u sto), j O LOWI CZ, j. A. " F u n damental guarantees in civil l itigat i o n : England". Fundamental guarantees of the parties in civil litiga tion. M a u ro Cappelletti e Denis Tal l o n (coord .). M i lão: G i uffre, 1 973, p. 1 63 - 1 64. 2 3 . CAPP ELLETTI, M a u ro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. To más A. Banzhaf (trad .). La Plata: Libreria Editora Platense, 20o2, v. 2, p. 59, especialmente nota 1 0.
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do m agistrado'4• Segu n d o M i c h e l e Taruffo, trata-se d e m a n i festação de u m a concepção "esportiva" (com petitiva) da j u stiça'5, de modo a exp ri m i r u m dos valo res f u n d a m e ntais do p rocesso da common law: o com bate i n d ividual como m étodo processual'6•
Sobre a elaboração das pergu ntas, ai nda são úteis as reco m e n dações das O r d e n ações F i l i p i nas (Liv. I , LXXXVI, 1 ) : " E b e m assi p e rg u n tarão d e c l arad a m e n t e p o l o q u e s a b e m dos arti gos, e n ão p e rg u n ta rão p o r cousa algu m a, q u e seja fóra d o que n e l les se c onté m , e d a m ateria e caso d e l l es . E se d i s s e r e m , q u e s a b e m al g u m a cousa daq u i l lo, p o r q u e s ã o p e rgu ntados, p e rg u n te m - l h es c o m o o sabe m . E se d i s s e r e m , q u e o s a b e m de vi sta, p e rgu nte m - l h es e m q u e t e m p o e l u gar o vi ram, e se stavam a h i o u t ras pesso as, que tam b e m o visse m . E se d i sserem que o sabem d e o u v i d a, p e rg u nte m - l h es a q u e m o o uv i ra m , e e m q u e te m p o e l u gar. E todo o que d i ssere m , façam screve r, faze n d o - l h es todas as o u t ras p e r g u n tas, q ue l h es parecere m n ecessarias, p e r q u e m e l h o r e mais cla ram e nte se possa saber a verdade. E attentem b e m c o m q u e aspec to e c o n stan c i a fal i a m , e se vari am, o u vaci l l a m , o u m u dam a côr, o u se to rvam n a fal i a, e m m a n e i ra, q u e l h es pareça, q u e são falsas, o u s u s peitas " .
Tam bé m é a p l icáve l, à míngua d e p revi são n o C PC, o d i s posto n o art. 2 1 3 d o C ó d i g o de P rocesso Pe n a l : " o j u iz não p e r m i t i rá q u e a teste m u n h a m a n ifeste s u as a p reciações pessoais, salvo q ua n d o i n s e paráve i s da n arrativa d o fato". O bviam e n t e , t o d o re l ato h u m a n o t raz c o n s igo as i m p ressões do o b s e rvador: e s s e c o n se l h o n ão auto riza o "j u l gad o r a i m ped i r a teste m u n h a de expressar o p i n ião para a q u al te n h a suficiente experi ê n c i a o u h a b i l itação", tam p o u c o p e r m ite " s u p o r que a n arra ção d a teste m u n h a seja abso l uta m e nte i s e nta d e 'ap rec i ações"'27 pessoais e j u ízos d e valo r.
24. "Ciertamente el hecho de q u e el i nte rrogato rio de los testigos se cond uzca por los defe n s o res de las partes, puede contri b u i r a manten e r ai juez 'fuera de la refriega', así como puede, de outro lado, hacer e n m u c h o s casos más eficaz e l pro p i o i n stituto, e n la vivacidad polém ica del i nterrogatorio cruzado, t a n t o m ás s i se piensa que nadie mejor que las partes m i s m as, y por conseguie nte que los defe n s o res d e las partes, pod rían e n co ntrar las p regu ntas i d ó n eas para dese n m ascarar falsedades o reticen cias, para poner en claro olvidos o i nexactitudes del testigo, y así s u cesivamente. De otro lado, es n ecesario, s i n e m bargo, tener también p re sente que la dive rsa habil idad de los defe nsores de las partes, d iferencia que puede ace ntuarse sobre todo e n la litis entre personas de dive rsa fuerza eco n ó m i ca, puede hacer i n eficaz la situaci ó n de igualdad d e las partes e n um sistema en el cual e l j u ez n o ten ga, además de un poder de d i rección formal tam b i é n un poder de d i recció n material de I p roceso, poder que se ex p resa sobre todo en una possi b i lidade de i nterrogac i ó n " . (CAPPELLETTI, M a u ro . E / testimonio de l a parte en el sistema de la orafidad. To más A. Banz h af (trad .). L a Plata: Li b reria Editora Platense, 2002, v. 2, p . 56, nota 4.) 25. TAR U F FO, M i c h e l e . lf processo civile 'adversary' neff'esperienza americana, cit., p . 34. 26. TARU FFO, M i c h e l e . lf processo civife 'adversary' neff'esperienza americana, cit., p . 35, nota 82. 2 7 . ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 984, v. 4, t. 2, p . 1 1 4.
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8.5. Testemunho em l íngua estra ngeira e em Libras
Se a teste m u n h a n ão d o m i nar o i d i o m a n aci o n al, o j u i z deve n o m ear tradutor para "verter para o p o rtuguês as declarações das partes e das teste m u n h as q u e n ão co n h ecere m o i d i o m a naci onal" (art. 1 62, 1 1, CPC). Do m e s m o m odo, se a teste m u n h a poss u i deficiência auditiva, m as conse gue co m u n i car-se pela Língua Bras i l e i ra de S i n ai s (Li b ras), co n h ecida n o r m a l m ente co m o língua dos s u rd o s - m udos, isso não a i m pede o u a torna i n capaz de p restar depoi m e nto. N esse caso, cabe ao j u i z n o m ear in térprete para p ro m over a i nterpre tação s i m u ltânea do depoi m e nto (art. 1 62, 1 1 1, CPC) 8.6. Dever de urbanidade
As teste m u n h as devem ser tratadas com u rbani dade, n ão sendo lícito q u e l h es sejam d i rigidas pergu ntas ou co n s i d e rações i m perti n e n tes, capci osas o u vexató rias (art. 459, § 2°, CPC)28• Reputam-se capci osas, por exe m p lo, as c h a m adas feadins questions: as per g u n tas q u e s u gere m u m a res posta o u trazem c o n sigo a res posta q u e o i n q u i ri d o r p rocu ra o bter (por exe m plo, pergu ntas q u e partem de u m p ressu posto de fato h avi do co m o oco rri do, i n d uzi n d o a teste m u n h a a tam bém co n s i d e rá- lo ocorrido e m sua res posta, e m bora esse fato seja exatam e nte o fato controve rtido). 9. DOC U M ENTAÇÃO DO TESTE M U N H O
O d e po i m e nto da teste m u n h a deverá ser doc u m e ntad o . O art. 4 6 0 do CPC pri vi legia a docu m entação por meio de sravação - é conve n i e nte o registro da imasem do depoi m e nto (gravação audiovi s u al). Q uando a docu m e n tação se dá pela s u a transcri ção e m ata d igitada, dati lografada, o u p o r o utra fo rma i d ô n ea de regi stro, co m o a taq uigrafia ou este n oti p i a, deverá o docu m ento ser ass i n ado pelo j u iz, pelo de poente e pelos p rocu radores (art. 460, § 1 °, CPC). A Lei n . 1 1 .41 9/2006 criou e regu lamentou o processo em autos eletrônicos (art. 8o da Lei n. 1 1 .4 1 9/200629). Quando fo r o caso de p rocesso em autos e l etrô n i cos, o
28. Trata-se de regra q u e com põe o siste m a de p roteção da boa-fé no d i reito p rocessual e tem, por isso mesmo, p rof u n d o caráter ético. A " b usca da verdade" não pode ser e m p reendida a q ualquer custo. Bem d iferente é a p rática n o rte-am ericana, em q u e a cross-examina tion tem o o bjetivo princi pal de break or destroy the witness, i n de p e n denteme nte do fato de ela ter ou não falado a verdade; as técn i cas de i n q u i rição não são elaboradas com vistas à o bten ção da verdade, m as sim com o objetivo de atacar a q ualquer custo as declarações, a pessoa e a cred i b i lidade da teste m u n h a (TARUFFO, M i c h e l e . /1 processo civile 'adversary' ne/l'esperienza ame ricana. Padova: CEDAM, 1 979, p. 32). 29. Art. So da Lei n . 1 1 .4 1 9/2006: "Os órgãos do Poder J u d iciário poderão dese nvolver sistemas eletrô n icos de p ro cessame nto de ações j u d iciais por meio de autos total o u parcial m e nte d i gitais, utilizando, p referencial m e nte,
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d e p o i m e nto da testem u n h a será registrado nos termos dos §§ 1 ° e 2° do art. 209 do CPC (art. 460, § 3°, CPC): Art. 209. [ ... ] § 1 ° Q uando se tratar de p rocesso total o u parcia l m e nte d o c u m e n tado em autos eletrô n i cos, os atos p rocess uais p raticados n a p resença do juiz pode rão ser p rod uzidos e armaze nados de modo i ntegra l m e nte d i gital em arq u ivo e l etrô n ico i nvio láve l, na fo rma da lei, mediante regi stro em termo, que será ass i n ado d igital m e nte pelo j u iz e pelo es crivão o u ch efe d e secretaria, bem co m o pelos advogados das partes. § 2° N a h i pótese d o § 1 °, eve ntuais contradi ções na transcrição de ve rão ser su scitadas o ral m e nte n o m o m e nto de real ização do ato, sob p e n a de p rec l u são, d eve n d o o j u iz deci d i r de p l a n o e ordenar o registro, n o termo, da alegação e da decisão.
N o p rocesso em autos e l etrô n i cos, todas as assinaturas serão também eletrô n icas ( p . ú n ico do art. 8° da Lei n. 1 1 -4 1 9/2006). Caso o depoi me nto da teste m u n h a seja docu m e ntado por escrito, cabe ao ma gistrado ditá- lo ao serventuário res p o n sáve l pelo registro. O art. 2 1 5 do Código de P rocesso Penal traz regra que serve c o m o u m b o m parâmetro a ser segu i d o n este caso: " n a redação do depoi m e nto, o j u iz deverá c i n g i r-se, tanto q uanto possível, às exp ressões u sadas pelas teste m u n h as, re p rod u z i n d o f i e l m e n te as s uas frases " . H ave n d o i n terposição de rec u rso e m p rocesso q u e tram ite em a u t o s n ão ele trô n i cos n o q ual o depoi m e nto da teste m u n h a te n h a s i d o gravado, s o m e nte será e l e co nvertido para a fo rma d igitada (escrita) q uando for impossível o envio de s u a docu m e ntação e l etrô n i ca (art. 460, § 2 ° , CPC). O o bj etivo da regra é perm iti r q u e o tri b u nal te n h a acesso à d o c u m e n tação mais fiel possível do d e p o i m ento p restado . Con soante m e n c i o n ado, a teste m u n h a pode s e r o uvida p o r o utro j u iz, q u e não o res p o n s ável pela causa. N o entanto, have n d o a uti l i zação de m e i o audiovisual, não há q u alq u e r p revisão no CPC acerca do j u ízo respon sáve l pela degravação do depoi m ento. Por conta d i sso, perm ite-se a a p l i cação ao p rocesso civi l da Res. 1 05/20 1 0 d o CNJ, q u e veio d i s p o r, n o â m b ito d o p rocesso penal, s o b re a "doc u m e ntação dos d e p o i m entos por meio de sistema a u d i ovisual e realização de i nterrogató rio e i n q u i rição de teste m u n h a por videoconferê ncia". Ex trai -se da citada reso l ução " q u e caracteriza ofe nsa à i n dependência f u n ci o n a l do j u i z d e pri m e i ro grau a determ i n ação, p o r m agistrado i n tegrante de tri b u nal, da tran scrição de d e p o i m entos tomados pelo sistema audiovi s u a l " . Ass i m , p o r exe m p lo, não se pode entender q u e
a rede m u ndial d e comp utadores e acesso p o r meio d e redes i nte rnas e externas. Parágrafo ú n ico. Todos os atos p rocess uais do processo eletrô n ico serão ass i n ados eletro n i ca m ente n a fo rma estabelecida n esta Lei".
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caberá ao j uízo d e p recado a degravação da p rova teste m u n hal, e m especial q ua n d o perte nçam a o m e s m o grau de j u risd ição. A i n d a s e reforça t a l e n te n d i m e nto p e l o fato de q u e seq u e r é o b rigatória essa degravação, sendo desarrazoada a i m posi ção de tal ônus ao j u ízo d e p recado. Nesse sentido, cf.: STJ , ,. S., CC n. 1 26. 770- RS, Re i . M i n . Sérgio K u k i n a, j . e m 8 . 5 . 20 1 3, p u b l i cado n o i nfo rmativo 5 2 3 . H á, por outro lado, e n te n d i m e nto do STJ , n o s e n t i d o de ser com pe tência do j uízo d e p recado a degravação dos depoi m e ntos, pois seria p roced i m e nto a i n tegrar o c u m p ri m ento da carta p recatória. A degra vação seria u m a forma de c u m pri m e nto i n tegral da carta precató ria, a fi m de poss i b i l itar ao j u ízo deprecante q u e co n h eça o conteúdo dos d e p o i m entos co l h idos. Nesse sentido: STJ , 2• Seção, CC n. 1 26. 747, Re i . M i n . Luis Fel i pe Sal o m ão, j . em 2 5 .09.201 3, p u b l i cado no i n fo r m ativo 5 3 1 . Nos j u izados Especiais Cíveis, a p rova o ral não deve ser red uzida a escrito (art. 36 da Lei n . 9 .099/ 1 995), mas as partes, por ocasião do recu rso, poderão req u e re r a transcrição da gravação da fita m agn é t i c a a q u e a l u d e o § 3° do art. 1 3 da m e s m a lei, correndo por conta do req uere nte as des pesas res pectivas (art. 44 da Lei n. 9.099/ 1 995).
N o depoi m ento de uma teste m u n ha o u de uma parte, pode s u rgi r a i nfo rma ção de q u e outra pessoa tam bém teve co n h eci m e nto s o b re o fato: trata-se da tes te m u n h a referida, cujo depoi m e nto pode ser o rdenado ex ofticio o u a req u e ri m e nto da parte (art. 46 1 , I , CPC). Have n d o dive rgê ncia e ntre os depoi m e ntos colh idos ( p restados tanto pela tes te m u n h a como pela parte), pode o m agistrado determ i n ar, ex ofticio o u a req u e ri m e nto, a acareação dos de poe ntes, o u de u m a d a s teste m u n has e u m a d a s partes, a fi m de esclarece r a contrové rsi a (art. 46 1 , 1 1 , CPC). Essa acareação pode ser real i zada por videoconferência ou p o r outro recu rso tecno lógico de tra n s m i ssão de s o n s e i m age n s e m te m po real (art. 46 1 , § 2°, CPC). F i n a l m e nte, d uas considerações. a) A teste m u n h a pode req u e rer ao j u i z o pagame nto da despesa q u e efet u o u para com pareci m e nto à a u d i ê n cia, devendo a parte pagá-la logo q u e arbitrada, o u de positá- la e m cartório de ntro de três dias (art. 462, CPC). Le m b re-se q u e o bene ficiário da j u stiça gratu ita está d i s p e n sado do pagame nto dessa des pesa (art. 98, § 1 o, IV, CPC). b) O depoi me nto p restado e m j uízo é considerado s e rviço p ú b l i co . A teste m u n h a, q uando s uj eita a o regi me da legis lação trabal h i sta, n ão sofre, p o r com parecer à a u d i ê n cia, perda de salário nem desconto n o t e m p o de serviço (art. 463, p. ú n i co, e art. 98, § 1 °, IV, am bos do CPC).
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CAPÍTU LO 8
Prova pericial Sumário 1 . Conceito e generalidades - 2. Fontes da prova pericial - 3. Espécies de perícia - 4. O perito e o •
assistente técnico: 4. 1 . O perito e suas funções; 4.2. Requisitos para escolha do perito4.3. Nomeação de mais de um perito. Perícia complexa; 4.4. Escusa e recusa do perito; 4.5. Substituição do perito; 4.6. Assistente técnico e suas funções; 4.7. Quadro comparativo - 5. Admissibilidade - 6. Procedimento de produção da prova pericial - 7. Escolha consensual do perito - 8. Avaliação. Possibilidade de "segunda perícia" ou "outra perícia" - 9. Despesas ..
1 . CONCEITO E G E N E RALI DADES
E m alg u m as s ituações, a i nvestigação dos fatos envolvidos na causa exige co n h e c i m entos téc n i cos especial izad os que u m j u iz m é d i o - ass i m co n s i d e rado aq u e l e q u e tem exp e ri ê n cia co m u m , cu ltu ra média - n ã o poss u i . D iante d isso, deve o ó rgão j u ri s d i c i o nal val e r-se da c h a m ada prova pericial. A prova pericial é aq uela pela q ual a e l u c idação do fato se dá com o auxílio de u m perito, es pecial i sta e m dete rm i n ado cam po d o saber, que deve registrar s u a o p i n ião téc n i ca e científica n o chamado laudo pericial q u e poderá ser o bj eto de d i s c u ssão pe las partes e p o r seus ass i stentes técn i cos. -
Chama-se perícia, " e m alusão à q ual ificação e aptidão do s uj eito a q u e m esses exames são confiados" ' . Algu n s exe m p los d e sua uti l i dade: i) a ação d e i n d e n ização por danos ori u n dos de doença p rofi s s i o n al, e m que se fará necessária a atuação de um perito - m édico para aval iar i n capacidade laboral da vít i m a e s u a exten são; ii) a ação para re paração de danos o ri u n dos do desa bamento de um p rédio, e m q u e será i n d i s p e n sável a aval iação, p o r u m perito-enge n h e i ro, d a s razões do d e s m o ro n a m e nto; iii) a ação de p restação de contas, em q u e é essencial o exame, por um pe rito -co ntad o r, dos d o c u m entos e d e m o n strativos finance i ros e contábeis da gestão ad m i n i strativa - do i nventariante, tutor, c u rador, ad m i n i s trado r etc; iv) a ação de u s u capião, na q ual se n o m eia u m pe rito para analisar a d e l i m itação e exten são da área u s u capien da, h á q u anto tempo existem aq u e las o b ras e construções etc.
H á q u e m d i scuta se a perícia é m e i o de p rova, considerando-a co m o u m a ave riguação das p rovas feita pelo perito, n o l ugar do m agistrad o . Tratar-se-ia de u m a
1.
D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil.
3
ed., São Paulo: Mal h e i ros,
2003,
v.
3 , p.
sss .
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p o n d e ração razoáve l se considerásse mos q u e todo meio de p rova é a p rova e m s i . S u cede q u e o meio de p rova é, e m ve rdade, a téc n i ca dese nvolvida para se extrai r p rova de o n d e ela j o rra (ou seja, da fonte), e n q u ad rando-se, nesse con ceito, com tran q u i l i dade, a p rova pericial2• S o b re essa necessidade d e atuação do expert em l ugar do j u iz, n a i nvestigação das p rovas, diz M oacyr Am aral Santos: "Porq u e o j u iz não seja suficientem ente apto para p roceder d i reta e pessoal m e nte à verifi cação e m e s m o à apreciação de certos fatos, s uas cau sas o u con seq u ê n cias, o trabal h o visando tal o bj etivo se fará p o r pessoas entendi das n a m atéria"3• A perícia téc n i ca pode dar-se: 1 ) pela s i m ples percepção técnica, o u seja, de claração do pe rito de c i ê n cia dos fatos q u e só podem ser percebidos por a p u rado sentido téc n i co; 2) pela afi rm ação de juízo técn ico, o u seja, form u l ação de parecer o u o p i n ativo; e 3) pela conj ugação das d uas atividades anteriores, d e perce pção e afi rm ação de j uízo, o q u e é o mais co m u m4• O pe rito o u bem colabora co m sua aptidão téc n i ca de co n h eci m e nto e veri fi cação de fatos (perce pção téc n i ca) o u bem colabora com sua o p i n ião técn i ca a res peito da i nterp retação e avaliação dos fatos, dando - l h e regras téc n i cas para q ue o j u iz o faça (j uízo téc n i co). Q uando o juiz pode, com s u a p ró p ria c u l t u ra e co n h ec i m e nto co m u m , acessar e co m p reender o q u e a fonte de p rova reve la, basta, p o ré m , uma i n s peção pesso al. M as se para apree n d ê - l a é n ecessário q u e possua dotes técn i cos e científi cos, além dos q u e se pode esperar do j u iz- médio, a i n s peção da fonte de p rova deve ser feita por um expert n a matéria, por um p e rito. O p e rito su bstit u i , pois, o j u iz, n aq u e las atividades de i n s peção q u e exijam o co n h eci m e nto de um p rofissional especializado. Nesses casos, a inspeção judicial é substituída p o r uma inspeção pericial (perícia). M as essa su bstitutividade se l i m ita à verificação, análise, apreciação da fon te de prova, e p ro nto. o pe rito não se coloca n o l ugar do j u i z n a atividade de avaliação da prova . É p o r isso q u e cabe, tão som ente, ao j u i z analisar e val o rar o res u ltado da períci a - bem como de todos os o utros meios de p rova -, para co n s i d e rá-lo, ou n ão, e m seu j u lga m e nto (art. 479, CPC). Se não concordar com as co n c l u sões da perícia, poderá o m agi strado dete rm i n ar outra perícia, chamada de se�wnda perícia.
2.
3· 4.
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SI LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível. Rio de j a n e i ro : Forense, 2003, p . 280. Considerando-a meio de p rova, SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. Rio de janeiro : Forense, 1 989, v. 4 , p . 3 1 0; CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil, v. 4. p . 200. SANTOS, Moacyr Amaral . Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p. 306-309. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p . 306- 309; CI NTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p . 1 99.
P ROVA P E R I C I A L
A verdade é q u e o pe rito substitui o j u iz n a p e rce pção e análise das fontes de p rova, e contribui, com isso, para i n vestigação dos fatos. É, ao m e s m o te m po, s u bstituto e auxi l iar. Resta, e n tão, res p o n d e r à seg u i nte pergu nta: d i s p o n d o o m agistrado de co n h e c i m e ntos téc n i cos (por exe m plo: além de bacharel e m d i reito, o magi strado é mé d i co), poderia ele d i s p e n sar a realização da perícia, a p l i cando o seu p ró p ri o saber téc n ico para a fo rmação do seu conve n c i mento? Não. " D o contrário, o juiz acu m u laria a fu n ção de p e rito, i m poss i b i l itan d o a adoção do correspondente p roced i m e nto p ro bató ri o e am p utan do às partes a o p o r t u n i dade de partici par dele pela forma q u e a lei l h e assegu ra"5• "Tanto q uanto o j u i z-teste m u n h a, o j u iz-perito é recu sado pelo s i ste m a"6• Ademais: a) n e m sem p re o j u iz q u e p reside a p rod u ção da p rova será aq u e l e q u e sente n ciará e b) a i n stân cia recu rsal é co m p osta n ecessariamente p o r outros magistrados d i sti ntos daq u e l e q u e p rofe ri u a sente n ça. A perícia é, então, i n d i s pensável, sempre que as noções técnicas exigidas para a elucidação dos fatos extrapolarem o co n heci me nto esperado de u m h o m e m - médio. S u cede q u e o j u iz-médio pode d i s por, basicame nte, de dois tipos de co n h ec i m ento: i) o comum, que é aq u e l e v u l gar, o btido a part i r do que o rd i n ariamente aco ntece - ex. : q u a l q u e r pessoa sabe q u e arco -íris n o céu é i n d i cativo de q u e c h ove u; ii) o técnico, p revisto n o art. 3 7 5 , CPC, que é o saber técnico e científi co q u e detém um h o m e m q u e n ã o é p rofissional daq u e l e c a m p o do saber, n e m é n e l e especia l i zado - ex. : o j u i z pode ter noções de psicologia, sem ser psicólogo, pode ter uma ideia de q uím ica, sem ser q uím ico, algu m con heci m e n t o de e n fe rm idades e p roced i m e ntos m éd i cos, s e m ser m é dico etc . . Trata-se de co n h ec i m e nto q u e está ao alcance de todos. O juiz pode valer-se de s u a experiência com u m e téc n i ca para j u lgar, é o q u e se extrai do art. 3 7 5 , CPC. Mas se a causa exigi r con heci m e n t o s q u e u ltrapassem os l i m ites do q u e é esperado do homus medius - de c u l t u ra com u m e média -, adentrando o cam po dos pri ncípios, teo rias, conceitos, fó rm u las de uma ciência, é i n d i s p e n sável a perícia. " O n d e term i n a o cam po acessível ao h o m e m de c u l t u ra co m u m ou p ro pício às p res u n ções j u d i ciais, ali com eça o das perícias" 7-8•
5. 6.
7. 8.
FABRÍCIO, Adroaldo F u rtado. " Fatos n otórios e máxi m as da experiência". Revis ta Forense. Rio de j a n e i ro: Fore n s e , 2004, n . 3 7 6 , p . 9. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil. 3' ed. São Pau l o : Mal h e i ros Ed., 200 1 , v. 3, p. 586. Ass i m , também, MARI N O N I , Luiz G u i l h e rm e . ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2• ed., v. 5, t. 2, p. 567 e 568. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo: Mal h e i ros Ed., 2003, v. 3, p . 586 e 587. N a doutri n a alemã, adm ite-se que o tri b u nal d e n egue prova pericial q uando considere q u e possui experiên cia o bastante para analisar a q uestão. Não se trata, contudo, d e o p i n ião d o m i n ante (SILVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 28o).
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2. F O N TES D A PROVA PERICIAL
N a p rova pericial, pessoas o u coisas são as fontes de p rova, pois podem ser o bj eto do exame. Os fe n ô m e n o s tam bém podem ser fonte da prova pericial (perícia para co n statar baru l h o o u mau c h e i ro, por exe m p l o). Serviços n ão são fontes de p rova pericial . Serviços n ão têm existê ncia físi ca. Ass i m , aq u elas perícias e m que se avalia val o r o u q ualidade de um serviço, por exe m p lo, têm como o bj eto, em verdade, a pessoa o u a coisa sobre a q u al o serviço foi realizado, e, não, o p ró p rio serviço9•
N o que d i z res peito às pessoas, não existem restrições em nosso o rde n a m e n t o j u ríd ico. Podem ser i n s peci o n adas pessoas vivas o u m o rtas. Deve-se, contudo, p reservar os d i reitos f u n dame ntais da pessoa a ser exa m i nada, c o n s i d e ran do-se i l egíti m as, por exe m p l o, perícias realizadas contra s u a vo ntade (art. 5°, LVI , CF). A j u risprudência do STF já h á m u ito fi rmou o entendi m e nto de q u e n i nguém pode s e r coagido a s e s u b m eter a exame pericial na esfera cível . o s u posto pai não é o b rigado a aceitar a reti rada de sangue para a realização de exame de DNA. Pode recu sar-se a realizar o exa m e . Mas, em contrapartida, o j u l gador, d iante di sso, está auto rizado a p resu m i r q u e o res u ltado seria positivo, na fo rma do art. 2°-A, parágrafo ú n ico, Lei n. 8 . 5 60/ 1 992, i ntroduzido pela Lei 1 2 .004/2009. O bserve-se q u e, n este caso, tem-se uma presunção le3al rela tiva de pate rnidade. A discu ssão p recisa ser reto mada, poré m , q uando se c u i d a do d i reito ao reco n h eci m ento de asce n d ê n c i a gen ética, conteú do do di reito f u n d a m e n tal à saúde e à vida. A m atéria tam b é m já foi o bjeto de regulamentação n o Código Civil, arts . 231 e 232, q u e firmam o enten d i m ento de que aq uele que se nega a se s u b m eter ao exa m e m é d i co não pode se be neficiar com sua recusa. A recusa i n j u stificada i m p l i cará pres u n ção de veraci dade do fato a ser p rovado. O tema foi tratado c o m maior p rofu n didade no capít u lo de Teo ria Geral da Prova - ao q ual se rem ete o leito r10• N o âm bito desportivo, a perícia é i m p resci n dível para a verificação da exi stê ncia de do page m . Co m o a do page m some nte se pode co m p rovar por perícia, legiti mar a recusa do atleta a s u b m eter-se a ela seria u m a fo rma d e esti m u lar comportamentos i lícitos, deseq u i l i b rando a igual dade de armas e a lealdade, f u n damentos das com petições esporti vas . A recusa à perícia médi ca, no caso, é abuso do di reito, co n d uta i lícita que p recisa ser coibida. Ass i m , o Código B ras i l e i ro de j u stiça
9. 1 0.
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D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 2 0 0 3 , v. 3, p . 589. Confi ra-se, a i n da, a o b ra coletiva organ izada por Fredie Didier ) r. e Rod rigo M azzei : Prova, exame médico e presunção - o art. 232 do Códi3o Civil. Salvador: Editora ) u s Podivm, 2006.
P ROVA P E R I C I A L
Desportiva, n o art. 244, § s o , dete r m i n a q u e " p re s u m e-se do pado, para os efeitos deste artigo, o atleta q u e não se s u b m eter ao p roced i m e n to do controle de do page m, q uando regu larmente notificado".
E m p ri n cípio, não h á l i m ites j u ríd icos para a p e rícia s o b re coisas. A ú n ica d ifi c u ldade que pode s u rgi r é do acesso à coi sa, pois m u itas vezes ela está e m poder de uma das partes, de uma re partição p ú b l i ca o u d e u m te rcei ro . Se a coisa a s e r exam i n ada estiver em poder das partes o u de u m a repartição p ú b l i ca, o p ró p ri o perito pode solicitá- la, conforme o art. 473, § 3o, CPC. O j u iz deve tomar todas as p rovidências para q u e essa solicitação seja aten dida, em caso de re sistê ncia - art. 396 segs., CPC. No caso de a parte descu m pri r a o rdem de exi bição, o j u iz deve considerar verdadei ras as alegações q u e a perícia viria p rovar (art. 400, CPC). Se a coisa estive r em posse de tercei ro, o perito deve req uerer ao j u iz q u e p rovidencie a exi bição, n a forma d o s arts. 40 1 -404 do CPC1 1 • De aco rdo c o m o art. 380, 11, CPC, o te rcei ro tem o deve r de exi b i r coisa o u doc u m e nto q u e esteja em seu poder q uando req u isitad os. 3. ESPÉCIES D E PERÍC I A
De acordo com o art. 464, CPC, a p e rícia pode consisti r e m exame, vistoria o u avaliação. O exame e a vistoria são atividades s u bstan cial m ente iguais. Am bas c o n sistem n o ato de i n s peção, observação. D i sti nguem -se, tão s o m e nte, pelo seu o bj eto. E n q uanto o exame é ato de i n s peção de pessoas e bens m óveis o u sem ove ntes - ex. : exa m e do D NA do s u posto pai o u s u posta m ãe, e m ação de i n vestigação de pate rnidade -, a vistoria é ato de i n s peção de bens i m óvei s - ex. : vistoria de i m óve l locado, para apu ração de danos sofridos no c u rso da locação12• Disso extrai-se q u e " u m a e outra s o m ente são p raticávei s q uando o o bj eto da p e rícia é de n atu reza m aterial, q ue r dizer, pode ser visto, o uvido, sentido e exa m i n ado pela i n s peção " . ' 3 Ovídio Baptista segue essa l i n h a de intelecção, mas l e m b ra q u e o CPC1 97 3 e m baralhava as espécies. O art. 846 do CPC- 1 973'4 contrap u n h a "exame pericial" à p rova teste m u n hal e a o depoim e nto pessoal, dando
1 1 . Com essa visão, SI LVA, Ovíd io Baptista da. Curso d e Processo Civil, r e d . , v . 1 , p . 369. 1 2. LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. São Pau l o : RT, 1 999, p . 1 2 1 . Tam bé m nesse sentido, S I LVA, J oão Carlos Pestana d e . As provas no cível, p . 283; SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi[Jo de Processo Civil, v. 4, 1 989, p . 31 o. 1 3. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códi[Jo de Processo Civil, v. 4, p. 3 1 1 ; C I NTRA, Anto n i o Carlos de Araúj o. Comentários ao Códi[Jo de Processo Civil, v. 4, p . 202 e 203. 1 4. "A prod ução antecipada da p rova pode consistir em i nterrogatório da parte, i n q u i rição de teste m u n has e exame pericial".
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F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO B RAGA
a entender que "exame" não seria mais u m a espécie de perícia, m as, s i m , o próprio gê nero - o q u e prevalecia no CPC- 1 939, que ass i m de n o m i n ava todo capítulo que c u idava da perícia ("Exames Especiais"). O CPC-20 1 5 tam bém não segue rigo rosame nte essa c l assificação ao l o n go do seu texto. O ra, usa a espécie "exame" n o sentido do "gê n e ro" perícia (ex . : art. 3 7 5 , 443, 1 1 , CPC-20 1 5); o ra, e m p rega o termo "exame" e m sentido d iverso d e perícia, e gerando d úvida sobre o seu sign ifi cad o (art. 6 1 8, IV, 966, VI I I, CPC-20 1 5 etc.)'5• Como o CPC u t i l iza, sem signifi cação p recisa, as d u as expressões, é m e l h o r refe ri r-se s i m p l e s m ente à p rova pericial, p recisando-se a fo nte s o b re a q u al d eve recai r e s u a fi n a l i dade. Mari n o n i e Are n h art, a p ri n cípio, não fazem d i sti n ção entre exa m e e vistoria. Ambos d izem respeito a u m a atividade de observação, i n s peção, revista. São, e m verdade, s i n ô n i m o s . M as, para f i n s d i d áticos, tam bém p ropõem uma d ifere n ciação pautada n o o bj eto, um pouco d iversa daq u e l a o ra p ro posta. Enq uanto o vistoria recai sobre bem i m óvel, o exame é real izado s o b re bem móve l ' 6•
J á a avaliação, tam bé m chamada de arbitrame nto, é a ativi dade de fixação do val o r de coisas e d i reitos. J oão Batista Lo pes d ifere n c i a aval i ação e arbitramento. E n q u anto aq u e l a seria esti mação d e valor d e m e rcado da coisa ou d i reito como se dá em p rocessos de execução o u i nventário -, esta ú l t i m a s e r i a est i m ação d e val o r d e coisa o u d i reito, q u a n d o n ã o fo r possível s u a avaliação por preço d e m e rcad o ' 7 • Para Ovíd i o Bapti sta, aval i ação e arbitra m e nto podem ser conside rados co m o ti pos d istintos d e perícia, como se faz n a l i nguagem fo re n s e . O arbitra m e n to serviria para red u z i r a n u m e rário algu m d i reito o u o b rigação, j á a ava l i ação, q u e oco rre e m exec u ção o u i nventário, não é tratada como arbitra m e n to, nem segue as regras i n e re ntes à perícia'8•
1 s . CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araúj o. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de janeiro: Foren se, 2ooo, v. 4, p . 203 e 204. 1 6. MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Pau lo: RT, 2006, p . 378. E m outra o b ra mais profu n da, Marinoni e Are n h art criticam essa d i sti nção. Registram as i n ú m eras d i scordâncias doutrinárias s o b re o tema e defendem q u e " não há base para d i sti nguir os dois vocábulos s u pondo o seu objeto, e afi rmando, sem n e n h u m a b a s e n o r m ativa, q u e a vistoria recai sobre i m óvel e o exame não. Tam b é m não p rocede, para efeito da prete ndida d iferenciação, afi rmar q u e a vistoria é a atividade de q u e m vê, pois n o exam e ocorre o mesmo; aquele q u e vê, e relata algo - seja na forma o ral ou por escrito realiza exame ou visto ria. Como o CPC util iza, sem sign ificação p recisa, as d u as expressões, é m e l h o r req uere r s i m p lesmente p rova pericial, p recisando-se o o bjeto sobre o q ual deve reca i r e sua finalidade". (MAR I N O N I , L u i z G u i l h erme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2 • e d . , v. 5, t. 2, p. 5 7 3 - ) 1 7 . LOPES, ) o ã o Batista. A prova no Direita Processual Civil, p. 1 2 1 . 1 8 . S I LVA, Ovíd io Baptista da. Curso de Processo Civil, 7 ed., v. 1 , p . 366.
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P ROVA P E R I C I A L
M oacyr Amaral Santos tam bém os visualiza como catego rias diversas. O arbitramento servi ria para esti m ativa de val o r (atri b u i ção de val o r e m d i n h e i ro) de coisas, d i reitos o u obrigações, já a aval i ação seria a determ i n ação de j u sto preço de a l g u m a coisa como oco rre em execu ção, i nventário, part i l h a'9• Como já dito, não enxergamos d i sti n ção s u bstancial que j u stifi q u e extre mar o s i n stitutos em q u estão.
Pois b e m . N ão se vis l u m bra n e n h u m a uti l i dade prática o u d idática n essa classifi cação . N o Código Civi l de 1 9 1 6, art. 1 36, i n cisos VI e V i l , p reviam-se o exame, vistoria e arbitra m e nto c o m o meios de p rova dos fatos j u ríd icos. O CPC- 1 973, art. 420, aco l h e u a s u bdivisão feita p e l a legi slação m aterial - a i n d a q u e te n h a s u bstituído o termo arbitrame nto p o r avaliação. O Código Civi l de 2002, por sua vez, n o art. 2 1 2, V, e l i m i n o u a p revisão das modali dades citadas, l i m itando-se a m e n cionar a perícia como forma de p rova dos atos j u ríd icos. Foi aplaudida a alte ração pro m ovida pelo legislador civi l, q u e, fi n a l m e nte, parece reco n h ecer que não h á d ifere n ça s u bstancial e úti l entre essas es pécies de perícia. Diante d i sso, fo ra p ro posta a i nterpretação de q u e o art. 2 1 2, V, CC, e m sendo lei poste ri o r, teria revogado, n o art. 420, CPC- 1 97 3, a p revisão dessas modalidades de perícia. M as o art. 464, caput, CPC-20 1 5, volta a prevê-las, dizendo c o n s i stir a perícia em exa m e, vistoria e avaliação . H ave rá aq u e les que d i rão q u e, com isso, n ão se poderia mais n egar a vigência da classificação . Restaria só i n sisti r n a s u a i n ut i l idade. Malgrado n ão exista p revisão legal, é possíve l cogitar, ai n da, as chamadas perícias extrajudiciais ou ami&áveis, q u e seriam aq u elas q u e as partes p ro m ove m fo ra do p rocesso para a e l u cidação de d úvidas e q u est iona mentos q u e s u rgi ram o u possam v i r a s u rgi r sobre fatos q u e l h es i nteressam . Dar-se-iam, sem p re, de fo rma consen sual, p o r acordo de am bas as partes. P roduzida e m contrad itó rio extraj u d i c i a l , com o assentimento de am bos os sujeitos da relação j u rídica m aterial, essa perícia prod uzi rá u m laudo q ue poderá ser uti l i zado co m o p rova e m j uízo, co m status bem s e m e l hante ao de u m a p rova pré-co n stituída. Moacyr Amaral Santos, abordando essa espécie de perícia, diz ser com u m n a p rática forense, exe m p l ifica n d o : " Exe m p l o a que o locad o r e locatário promovam, n o i nício do contrato de locação, a f i m de certificarem-se s o b re as c o n d i ções de conservação do i m óvel e q u e, um d i a, desavi n d o el es, seja trazida a j u ízo para p rova dos fatos da causa. Exem plo, ai n da, a perícia q u e se faça n a d ivisão am igável e
1 9.
SANTOS, M oacyr A maral. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, v.
4, p . 3 1 1
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q u e, d e p o i s , ve n h a a ser oferecida c o m o p rova n u m a q u estão entre antigos co n d ô m i n os"'0•
H á casos em q ue o legislador rep uta i n d i s p e n sáve l a perícia, co m o n a ação de demarcação de terras e de aci dente de traba l h o . São as chamadas perícias necessá rias ou obriga tórias, aq u e las i m postas pelo legislador como meio adeq uado para a verificação de dados fatos, etapa n ecessária do p roced i m ento" . 4. O P E RITO E O ASSISTENTE T�C N I CO 4.1 . O perito e suas funções
A p rova pericial é realizada pelo perito. O pe rito é especial ista em dete rm i n ado cam po do saber, que atua como auxi liar eve ntual do juízo, p rotago n izando a p rova pericial. Suas i m p ressões téc n i cas e científi cas sobre os fatos e m discu ssão são regi s tradas n o laudo pericia l, que será objeto de discussão pe las partes e seus assi ste n tes técn i cos. O laudo pericial é o i n strume nto esc rito a p rese ntado p e l o perito, q u e registra s u as respostas aos q u esitos, s e u s raciocín ios e suas co n c l u sões. Para elaborar o laudo, o pe rito deve ter contato d i reto com as fontes de p rova - pessoas e coi sas -, analisando-as com base em m étodos técn i cos e cie ntíficos e e m todos os outros e l e m e ntos q u e se façam n ecessári os (art. 473, § 3o, CPC). To mando como critério a função dese m p e n h ada, fala-se em dois ti pos de pe rito: i) o perito percipien te, que é aq uele que percebe os fatos com a p u rado senso técn i co, para n oticiá-los ao juiz - figu ra que se asse m e l h a à teste m u n h a; e ii) o perito judican te, q u e não só n arra fatos, m as tam bém lança u m parecer técn i co especializado.22 Ass i m , e n q uanto o perito percipien te declara ciência dos fatos (em um relato o u narrativa), con statados por sentido téc n i co, o perito judican te, além de relatá - los, e n u n cia o p i n ião técn i ca sobre eles. As fu n ções do pe rito n ão se confu ndem com as da testemunha e m algu m as situações com elas se assem e l h e m .
-
n ão obstante
A função do perito não é s i m plesmente relatar fatos percebidos sensorial mente - tal co m o devem fazer as teste m u n has -, m as, s i m , percebê- los tecn i camente e/o u emitir u m j uízo sobre eles, fun dado em seus co n h ecimentos técn icos especial izados.
2 0 . SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil, v . 4, p. 3 1 1 . 2 1 . SANTOS, M oacyr Amara l . Comentários a o Códiso de Processo Civil, v. 4, p . 3 1 2. 22. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4. p. 3 1 8.
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PROVA PERICIAL
À s teste m u n h as cabe narrar fatos q u e foram obj eto de perce pção sensorial, em u m a visão leiga; não cabe a e l as con statar o u fazer u m j u ízo técnico s o b re o s fatos, malgrado não raro isso ocorra. Ass i m , por exe m p lo, "a teste m u n ha pode declarar que o prédio desabou, m as não pode declarar q u e o p rédio desabou em v i rtude de rachad u ras q u e eram existentes (isto apenas a prova pericial pode dizer)"'3•
Antô n i o Carlos de Araújo C i ntra traz o utros critérios para d i stinção entre pe rito e teste m u n ha: " P r i m e i ro, a teste m u n h a tem co n h eci m ento dos fatos casual m e nte e o pe rito é e n carregado pelo j u iz de verifi cá-los. Segu n do, a teste m u n h a é i nfungíve l, n o sentido de q ue deve ter p resenciado os fatos a respeito dos q uais d e p o rá e m j u ízo, e o pe rito é fu ngível, n o sentido de q u e p o d e ser livre m e nte esco l h ido pelo j u iz dentre as pessoas tec n i came nte habi l itadas para esclarecê-lo sobre os fatos da causa". Por fi m , h á quem entenda que o perito pode ser teste m u n h a n a causa em que atua, p o rq uanto não h aja i n com pati b i l idade>4• N o rmal m e nte, a teste m u n h a relata os fa tos passados, com base e m s u as p e r cepções sensoriais. Já o pe rito ve rifi ca, analisa e o p i n a so b re fatos presen tes, c o m base em seus co n h eci m e ntos especializados. Esse outro critério de d ifere n ciação é, contudo, relativo . Existe m as chamadas p e rícias i n d i retas, voltadas para fatos p retéritos, baseadas em rastros e p istas d e i xadas n o tem po'5• Moacyr Amaral Santos bem l e m b ra q u e, n o r m a l m e nte, a perícia recai s o b re fatos permane ntes e atuais, mas os fatos tran sitórios e p reté ritos q u e deixem rastros e vestígios, eventual m e nte, podem ser exa m i nados e reco n stituídos por pe ritos, de forma a tornarem-se atuais para o juiz da cau sa'6•
Ao pe rito n ão cabe i ntro m eter-se na tarefa h e r m e n ê utica, o p i n a n d o s o b re q u estões j u rídi cas, i nte rpretando lei o u citan do j u ri s p ru d ê n cia ou do utri n a j u ríd i ca. Sua atuação é e m i n ente m e nte téc n i ca e recai, tão somente, s o b re fatos. Só deve rá e m it i r j u ízos, baseados em sua especial i dade p rofissional, s o b re q u estões de fato (cf. art. 473, §2°, CPC). Ass i m , por exem plo, se um perito não pode o p i nar pelo deferi m e nto de u m pedido d e i n d e n i zação d o locador, pode, poré m , fazer u m a vi sto ria d o i m óvel, para entender q u e os danos alegad os fo ram decorrentes de mau uso.'7
23. 24. 25. 26. 27.
MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; AREN HART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimen to, 5' ed., p. 378. CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 4, p . 201 . S I LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 281 . SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 4, 3 1 6. LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, p. 1 24.
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O pe rito tem o dever de c u m p ri r escru p u losame nte o e n cargo que lhe foi atri buído, i n d e pe n dente m e nte de termo de co m p ro m i sso (art. 466, CPC), co m toda sua d i l i gê n cia, n o p razo fixado pelo j u iz (art. 1 5 7, CPC). De fato, n ão faz sentido sujeitar o pe rito a q u a l q u e r exigê ncia de p restar co m p ro m isso. É ato i n úti l e desn ecessário; trata-se de dever i n e rente ao c u m p ri m ento da fu n ção . Deve, ai n da, atuar com co m petê ncia, lealdade, efic i ê n cia, ze lo e, s e m p re, c u m p ri r s e u s p razos . I n c u m be - l he, assi m, co m u n icar p revia m e nte aos assistentes das partes do d i a, h o ra e local em q u e real izará a d i l igências, apresentar o laudo te m pestivamente, res p o n d e r q u es itos apresentados pelas partes, e l i m i n ar d úvidas e divergê ncias e m to rno de seu laudo e, se fo r o caso, co m parecer em a u d i ê n cia para p restação de esclareci m e ntos n ecessários. Quando o perito deixar de c u m p r i r o e n cargo n o p razo assi n ado, sem m otivo legíti mo, o j u iz poderá s u bstit u i - l o . O j u iz co m u n i cará, ai n da, a ocorrê n cia à corpo ração p rofis s i o n al respectiva e poderá p u n i - l o co m m u lta a ser fixada com base n o val o r da causa e o possíve l p rej uízo deco rrente do atraso n o processo (art. 468, 1 1 e § 1 o, CPC). O pe rito tem o dever de fornecer i nformações ve ríd icas, que co rres pondam à real i dade fática observada e res peitem regras técn i cas e científi cas aceitas n a s u a área de co n h ec i m e nto (art. 1 58, C P C ) . O desres peito a e s s e deve r é i lícito q u e se configu ra i n d e pendente m e nte de dano. O dano só é n ecessário co m o p ressu posto da res p o n sab i l i dade civi l . O i lícito p ressu põe, contudo, o e l e m e nto s u bjetivo do d o l o o u c u l pa28• o descum p ri m e nto de tal dever pode i m p l icar conseq u ê n cias de variada na
tu reza. o art. 1 58 do CPC p revê u m a sanção p rocess ual. De acordo com esse dis positivo, o pe rito que fornece i nfo rmações i nve rídi cas, por dolo o u c u l pa, ficará i n abi l itado para atuar co m o pe rito e m q uaisq u e r o utros p rocessos pelo p razo de dois a c i n co anos. A san ção só poderá ser i m posta mediante p révia i n stau ração de i n cide nte p rocessual, e m q u e sejam assegu rados ao perito acusado o contraditório e am pla defesa, bem co m o a o p o rt u n i dade de p rod uzi r p rovas. I m posta a pena por decisão passada em j u l gado, o pe rito não pode atuar e m q ualq u e r o utro p rocesso j u d icial, s o b pena de i n co rre r n o tipo penal do art. 359, Código Penal.
Este i n cidente se ence rrará por decisão i nterlocutória agravável, n a m e d i d a em q u e é u m a decisão parcial, q u e resolve u m a q u estão q u e s u rgi u d u rante o p roced i m e nto (art. 1 0 1 5, 1 1 , e 3 5 6, § 5o, CPC). H á, aq u i , a m p l i ação do objeto litigioso e, por isso, o caso se s u bs o m e à
28. BARBI, Celso Agrícola. Comen tários ao Código de Processo Civil. 1 3' ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1 , 463.
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p.
P ROVA P E R I C I A l
h i pótese do i n ciso 1 1 do art. 1 0 1 5 do C P C . Até p o rq u e, caso n ão fosse possíve l o agravo de i n stru m e nto, o pe rito n ão teria recu rso. Co m o as i nterlocutórias n ão i m p ugnáveis por agravo de i n stru m e nto some nte podem ser i m p ugnadas na apelação contra a sente n ça e como essa sentença não lhe diz respeito, o pe rito n ão poderia apelar e, por isso, ficaria sem recu rso'9.
O pe rito q ue fo rnece i n fo rmações i n verídicas, por dolo ou cul pa, res p o n d e rá, ai n da, pelos danos cau sados à parte (art. 1 58, CPC), m ed iante i n d e n i zação q ue de ve rá ser o bj eto de ação p ró p ria. Isso se dá sem p rej uízo de outras sanções. Tanto q u e o pe rito q u e ded uz afi rmação falsa ou o m ite fato relevante (del ito de falsa perícia) sofre rá a san ção p revista n o art. 342, Código Pe n a l . j u nto a isso, o i lícito d eve ser com u n i cado ao res pectivo ó rgão de classe para adoção das m e d idas dis c i p l i n ares cabívei s30• 4.2. Requisitos para escolha do perito
A perícia n ão pode ser realizada por u m a pessoa q ualq u e r. O pe rito deve ser u m p rofissi o n a l com co n h eci m e nto especializado exigido para a real ização da perícia. Esse p rofissional pode ser um autô n o m o lega l m e nte h a b i l i tado (pessoa natu ral) o u pode ser i ntegrante do q uad ro de p rofissionai s de uma pessoa j u ríd ica3' o u de u m ó rgão técnico o u científi co especializado. O juiz pode n o m ear como pe rito, por exe m p lo, p rofi ssi o n al i ntegrante de u m laborató rio o u entidade especializada. O q u e i m porta é q u e o p rofi ssional autô n o m o, a pessoa j u ríd ica o u o ó rgão designado estej a devidame nte i n scrito e m cadas tro mantido pelo tri b u nal ao q ual o j u iz esteja v i n c u lado. O art. 1 45, § 1 °, CPC- 1 97 3 , exigia que o perito fosse p rofissional de nível u n i versitário, i n scrito n o res pectivo ó rgão de classe. O l egi slador depositava excessiva confiança n a q u al idade do e n s i n o das u n iversidades b ras i l e i ras. Tam bé m não obser vava q u e h avia perícias q ue n ão p ress u p u n h am co n h eci m e nto u n iversitári o . Cél e b re
29.
Em sentido d iverso, Mari n o n i e Are n hart defe n d e m q ue, por não ser o perito parte nem terce i ro no p rocesso, não pode i nterpor recu rso. Cabe para os autores, mandado de segurança o u ação de c o n h eci m e nto, se ne cessária a p rod u ção de p rovas (MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p. 586). 30. Conferi r ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p. 581 . 3 1 . Nesse sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Conferir MARI N O N I , Luiz G u i l he r m e; AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p. 569. J oão Batista Lopes, e m sentido d iverso, defe n d e q u e só pode se trata de pessoa físi ca, jamais j u ríd ica (LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, p. 1 24). Tam bé m ass i m , Antô n i o Carlos de Araújo Cintra, a i n d a q u e ressalvando q u e isso não i m pede q u e o juiz sol icite n o m e d e peritos e m estabelecim entos especial izados, n e m q u e o perito tenha u m a e q u i p e de apoio (CINTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, p. 208).
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é o exe m p l o de Po ntes de M i randa do especial i sta e m bo rracha n a Amazô n i a ou e m podam e n to de pé de café da Colôm bia que pode ser, até mesmo, analfabeto32·33_ A regra não foi re p roduzida n o CPC-20 1 5. Boa opção legis lativa. O art. 1 56, § 1 o, CPC, i n ova ao sim plesmente estabelecer q u e o pe rito seja escolhido de ntre aq ueles devidamente i nscritos em cadastro formado pelo tri b u nal ao q ual se vi n c u la o j u iz34• É origi nal essa p revisão, na lei.federal, de q u e se i n stitucionalize uma lista de peritos dos tri b u n ais, a exem plo do q u e já existia no Tri bu nal de j u stiça do Rio de janeiro. A criação de u m a l istagem de pe ritos c o n s i d e rados tecn i cam e n te aptos pelo tri b u nal deve rá ser p rovid e n ciada p o r ó rgão da Corte. I n icial m e nte, deve ser realizada co n s u lta p ú b l i ca, med iante divu lgação n a rede m u n d i al de co m putado res (no sítio do tri b u nal o u na platafo rma de editais do Con selho N aci o n al de j usti ça) ou e m j o rnais de grande ci rc u l ação, bem c o m o co n s u lta d i reta a u n iversidades, a conse l h os de classe, ao M i n i stério P ú b l i co, à Defe n s o ria P ú b l ica e à O rdem dos Advogad os do B ras i l , para a i n d i cação de p rofissionai s i nte ressados e h a b i l itados (art. 1 56, § 2 .0, CPC). Em segui da, devem ser avaliados e selecionados esses p rofissionais, a parti r c ritérios o bjetivos, p revi ame nte estabelecidos (ex . : experi ê n cia, c red i b i l i dade etc.), o rganizando-os em uma l i sta, p rod uzida a parti r desse p roced i m e nto a ser devi dame nte regu lame ntad o . Tudo isso vem garanti r u m " p e rito natural", afi nal será n o m eado dentre aq u e les p revia m e nte cadastrados a parti r de p rocesso seletivo n o rteado por parâmetros sérios, o bj etivos e i m pessoais, todos eles deco rre ntes de lei p révia. O mesmo ó rgão co m petente para a form ação do cadastro de peritos deve rá ser o res p o n sáve l pela s u a man ute n ção, com a realização de avaliações e reavaliações
3 2 . M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil. To m o IV. Rio de J a n e i ro : Forense, 1 999, p . 4733 3 _ Diz q u e basta q u e seja p rofi ssional técnico - não necessariamente cu lto e letrado (ex.: perito - m ecân ico, e m u m a c a u s a de acidente de veícu lo) (LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, 1 999, p. 1 23). 34- N a forma do art. 1 59 do Código de Processo Penal, os exames de corpo de del ito e outras perícias devem ser feitos por pe rito oficial, portador de diploma de c u rso s u perior - sendo q ue, n a sua falta, o j u i z poderá n o m ear d uas pessoas i d ô n eas, portado ras de d i p l o m a de cu rso s u perior, p referencialmente n a área específica, e com habil itação técnica para fazer o exam e. Há precedente da 2• Tu rma do STF mitigando a aplicação dessa regra, n o bojo do H C n. 1 0 1 028-RS (rei. M i n . E ros Grau, j. em 28.09.201 0). N o caso, fora deferido o habeas corpus i m petrado pela Defensoria P ú blica da U n ião para absolver o paciente condenado pelo cri m e de porte i l egal de arma de fogo, sob a alegação de q u e a n u lidade da pe rícia da arma apreendi da, decorrente do fato de q u e u m d o s peritos (policiais) n o m eados n ã o e ra a i n d a d i p l o m ado e m D i reito, acarreta a i n existê ncia de p rova d a m aterialidade do cri m e . O relator, M i n . Eros G rau, havia aco l h i d o o argu m e nto da Defensoria P ú b l ica, m a s o M i n . Joaq u i m Barbosa divergi u de seu voto, no q u e foi aco m pa n h ado pelos d e m ai s m e m b ros da 2• T. do STF, registrando o segui nte posicio n a m e nto: "(. .. ) a arma estava m u n iciada e houve exame de c o m p rovação de s u a eficácia, s u bscrito por u m perito com d i p l o m a de curso s u perior e o utro pe rito, ainda n ã o detentor do d i p l o m a, m as com idon eidade e co n h e c i m e nto técn i co para afe rir a eficácia da arma utilizada, por ser policial", co n c l u i u o M i n . Joaq u i m Barbosa.
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periódicas (art. 1 56, § 3o ) . Deve rão ser avaliados e reaval iados os peritos cadastrados de acordo com a sua form ação p rofissio nal, a atualização do seu co n h eci m e nto e a s u a experi ê n cia. E m que pese o s i l ê n c i o da lei, isso tam bém deco rre rá de p roced i m ento a ser devidamente regu lame ntado. A fi n a l i dade da regra é esti m u lar o estudo e a atualização dos p rofissionais cadastrados3s. Uma vez i n existente, n o cadastro, o nome de perito com a especiali dade ne cessária, a s u a n o meação é de l ivre esco l h a pelo j u iz. Mas deverá recai r s o b re pes soa o u ente m o ra l m e nte i d ô n eo, i m parcial, de confiança do juiz e que co m p rove ser m u n i d o do con h e c i m e nto n ecessário à real ização da perícia (art. 1 56, §5o). I n d e p e n de nte m e nte d i sso, cabe ao m e s m o ó rgão do Tri b u nal q u e c ri o u o cadastro auxi l iar o m agistrado a e n c o ntrá- lo, c o m o j á aco ntece n o Tri b u n al de j u stiça do Rio de j a n e i ro . N ão basta o pe rito i ntegrar o cadastro do tri b u n a l . O pe rito deve ser pessoa de confiança do j u iz. O cadastro de peritos serve para garanti r s u a habi litação téc n i ca e i d o n eidade m o ral e p rofi ssional, m as não afasta a p rerrogativa de o j u iz esco l h e r dentre os cadastrados aq u e l es pe ritos q u e s ã o d e s u a confiança e q u e s u põe farão um bom t raba l h o, para q u e i ntegre m a l ista do seu j u ízo (art. 1 5 7, § 2o) . Dentre os peritos i n scritos n o cadastro do tri b u nal, o j u ízo deverá esco l h e r aq ueles de sua confian ça, para q u e i ntegrem u m a l i sta a ser utilizada nas perícias a sere m por ele designadas. A l i sta deve ser d e acesso p ú bl ico. Ficarão disp o n íveis, para con s u lta de i nteressados, os doc u m e n tos exigidos para habil itação dos pe ritos l i stados (art. 1 5 7, caput e § 2o), para q u e possam verificar sua i m par ciali dade e q ualifi cação téc n i ca para atuar n o caso. Deve ser feita uma d i stri b u ição e q u i tativa das perícias d e n t re os pe ritos que i n tegram a l i sta d o j u ízo. Devem-se atri b u i r as perícias al ternada e igual itariame nte entre os pe ritos, segu i n do a ordem da l i sta adotada. Afi nal, todos os pe ritos são h a b i l itados para rece berem perícias. Essa é regra i n existente no CPC- 1 9 7 3 e re p resenta um passo a mais do CPC-20 1 5 ru m o à garantia d e um "perito n at u ral", q u e, além de ser i m parcial ( n ão podendo se e n q u ad rar nas h i póteses de s u s peição e i m pe d i m ento), não pode ser o bjeto de esco l h as pessoais o u d i recionadas do j u iz. O pe rito deve ser n o m eado de forma aleató ria e i m pessoal, a part i r de critérios objetivos p reviamente estabelecidos e m ato n o r m ativo. Com
35.
ALMEI DA, D iogo Ass u m pção Reze n d e de. A prova p ericial no processo civil: o con tro le d a ciência e a esco lha do perito. Rio de janeiro : Renovar, 201 1 .
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isso, evitam-se, i n c l u sive, p ráti cas i lícitas e que ferem a p ro b i dade e m o ralidade exigi das n o exe rcício da atividade p ú b l i ca, co mo o j u i z i n d icar sem p re o m e s m o pe rito para o bter vantagem fin ance i ra ( u m a c o m i ssão) por isso.
Po r fi m, q uando o j uiz nomeia u m a pessoa j u rídica ou órgão para o dese mpe nho do m ú n us, pressu põe-se q u e confia em todos os i ntegrantes do se u q uadro, b e m co mo no critério de escolha do profissional a atuar a ser uti lizado pelos seus di rigentes36• Entretanto não se adm ite q u e o j u iz n o m e i e co m o pe rito parente (co nsanguí neo ou afi m), cônj uge ou amigo ínti mo, pois i sso com p ro m ete a i m agem e cred i bi l i dade do j u d i ciário, além de violar seus deve res de conferi r tratam e nto igual itário às partes e evitar e com bater atos q ue ate ntem contra a dign idade da j u sti ça, na fo rma do art. 1 39, I e 1 1 1 , CPC, e a p ró p ria m o rali dade ad m i n istrativa. Trata-se de ato de n e poti s m o ou com pad rio q u e ate nta contra f u n d a m e ntos basilares do Estado Democrático de Di reito e q u e devem ser res peitados e m q ualq uer esfe ra estatal, s o b retu d o n a j u risdicionall7. O pe rito deve ser i m parcial, não se enq uad rando n as h i póteses de i m ped i m e n t o o u s u s peição, previstas n o s arts. 1 44, 1 45, 1 48 e 467, CPC. É exatam e nte para via b i l izar a verifi cação de eve ntual i m pedi m e nto o u su spe ição do pe rito, q u e o ó rgão téc n i co ou científico n o m eado para realização da perícia deve rá i nfo rmar ao j u iz os n o m es e dados de q ualificação dos p rofissi o n ai s q u e parti c i parão da atividade (art. 1 56, §4o, CPC). Uma observação . Se a perícia versar sobre aute nticidade ou falsidade de doc u m e nto ou sobre medici na legal (for de n atu reza médico-legal), o perito deve ser preferencialmen te esco l h ido dentre os experts vi ncu lados a estabeleci me ntos oficiais especializados - in casu, o I n stituto de Cri m i nalística e o I n stituto Médico Legal (art. 478, CPC). Perceba -se que não há, aq ui, uma i m posição, mas, s i m , uma reco mendação di rigida ao j u iz. N ada i m pede q u e ass i stentes técn i cos adve n ham do mesmo estabeleci mento38• o j u i z autorizará, diz a lei, o envio dos autos e de todo o material a ser exam i n ado ao d i retor do estabeleci m e nto.
Tam bé m n esse caso, o juiz fixará p razo para entrega do laudo, bem como c u m p ri rá todas as etapas p revistas para a d i l i gência pericial (art. 477. CPC). Q u ando a parte req u e rente (ou i nteressada) da perí cia for beneficiária da j u stiça gratuita, terá d i reito de p referência na
36. STJ, 4.• T., AgRg n. 38.839/SP, rei. M i n . Sálvio Figu e i redo, j . e m 7 . 2 . 1 995, p u b l icado no D PJ de 20. 3 . 1 995. 37. STJ, 2.• T., RMS n . 1 5 3 1 6, re i. M i n . Herman Benja m i n, j . e m 0 1 .09. 2009, p u bl i cado no DPJ de 30.09. 2009. 38. SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, p. 344.
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realização da s u a p rova pericial, dentro do p razo fixado p e l o j u iz (art. 478, § 1 o) . O pe rito oficial n o m eado pode até pedir a p ro rrogação do p razo, m ediante j u sto motivo (art. 478, § 2o). Mas tam bé m aq u i o j u iz só poderá p ro rrogá-lo u m a ú n ica vez pela m etade do p razo anterior (art. 476). Caso o exame verse sobre autenticidade d e letra o u fi rma, o pe rito pode req u i sitar d o c u m e n tos existentes e m re partições p ú b l icas (art. 478, § 3o) . Na falta destes, pode soli citar ao j u iz q u e ordene q u e a pessoa a q u e m se q u er atri b u i r a autoria do doc u m e n to lance e m fo l h a de papel, p o r c ó p i a o u s o b ditado, dizeres diferentes, para fi n s d e com paração . Neste particular, encontra-se regra i nteressante n o Código d e Processo Civi l Portugu ês, art. 5 84°, n . 2 : " 2 . Q u a n d o o i nteressado res i d i r fora da área do círc u l o j u d icial e a deslocação re presentar sacrifício despro p o rci o n ado, expedi r-se-á carta p recató ria, aco m pan hada de um papel lacrado, contendo a i n d icação das pala vras que o n otificado há de escreve r n a p resença do j u iz d e p recado". Nada i m pede que ap roveite am ostra da l etra o u fi rma de docu m e n to con stante nos p ró p rios autos.
4.3. Nomeação de mais de um perito. Perícia complexa
A perícia co m plexa é aq uela q u e a b range mais de u m con heci m e nto especia l izado (art. 475, CPC) . É aq uela cuja análise da coisa ou pessoa dependa de co n h e c i m e ntos perten centes a áreas d iversas. H á, de fato, perícias que req u e re m essa m u ltidisci p l i naridad e . Causas q u e e nvo lvam q uestões do m e rcado financeiro, p o r exe m p lo, e n sejam, n o mais das vezes, a m an i p u lação de co n h eci m e ntos de eco n o m ia, ad m i n i stração, contab i l i d ade e finanças . O u causas para c u m p ri m e n to específico da o b rigação de fi n a l i zação de o b ras por u ma const ruto ra, em que se faz n ecessária perícia de e n ge n haria, para avaliar o estado físico de o b ra, e a de u m contad o r, para analisar s u as contas. N o caso de períci a co m p l exa, o j u i z pod e rá n o m ear mais de um perito e a parte i n d i car mais de um assisten te téc n i co (art. 475, CPC; o art. 1 59, § 7°, d o CPP). Não se trata, por fi m, de uma segu nda perícia, mas de perícia ú n i ca, elaborada por mais de um perito.
4.4. Escusa e recusa do perito
O perito pode escusar-se a atuar na causa, alegando m otivos j u stos e legíti m os, dentre eles seu i m ped i m e nto o u suspeição (art. 1 48, 1 1, 1 5 7 e 467, CPC). 271
FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA E PAULA SARNO BRAGA
N a fo rma do art. 1 5 7, § 1 o, C PC, a escusa deve rá ser ap resentada n o p razo de q u i nze d i as, co ntados da i n t i m ação do despacho de s u a n o m eação o u da causa do i m pedi m e nto/s uspeição s u perve n i e nte, sob pena de se re p utar re n u n ciado o d i reito de alegá- la. Aq u i , cabem d uas ressalvas . A primeira é q u e o p razo para escusa deve r ser co ntado não só da causa do i m pedi m e nto o u s u s p e i ção su perve n i e nte, como, tam bém de q ualq u e r " m otivo" s u perve n i e nte q ue se reve le j u sto. Basta pensar n aq uela situação e m q u e o pe rito passa a trabalhar e m regi m e de dedi cação exc l u s iva e não pode mais atuar na causa e m que n o m eadol9. A sesunda é e m torno do decu rso do p razo para escu sa. Quando deco rre in a /bis o p razo para escusa por i m ped i m e nto, essa re n ú ncia tácita ao d i reito de ale gá- la deve ser ponderada com cautela pelo j u iz. o i m ped i m e nto é caso de p res u n ção absol uta de parciali dade do perito. U m a perícia co n d uzida p o r pe rito i m pedido pode ter seu res u ltado grave m e nte co m p ro m etido. Pode, ai n da, exp o r o pe rito a acusações de parciali dade e outros ti pos de ofe n sas, q uando te n h a h avido s i m ples perda de p razo40• Restam, assi m , para o j u iz, d uas o pções: ou n ão ad m ite q u e o pe rito i m pedido atu e nos autos, aceitando, i n c l u sive, escusa tard ia; o u dete r m i n a a realização de uma segu nda períci a, considerando co m parci m ô n i a o res u ltado da p ri m e i ra ao p ro latar s u a decisão. Sente n ça dada com fundamento em perícia realizada por pe rito i m pedido é defeituosa e pode vir a ser i n vali dada. O " m otivo legíti m o " é conceito i n determ i n ado cujo p ree n c h i m e n to será ve rifi cado pelo j u i z à l u z do caso concreto. Constituem m otivos legíti mos, por exe m p l o : i) aq u e l es de fo rça maior; ii) i n abil itação do pe rito para tratar da matéria (art. 468, I); iii) i n cidência da perícia s o b re fato sobre o q ual, por seu estado o u p rofissão, deva p reservar o sigi lo; iv) estar assobe rbado com o utras perícias, no m e s m o período etc.4' A regra é q u e o pe rito sem p re seja d i s p e n sado q u ando apresentar escusa, visto q u e : i) de um lado, exi ste m outros experts da área dis poníveis e q u e te rão i n te resse em ass u m i r o en cargo; ii) de outro, a oposição do pe rito já faz p res u m i r q u e o b ri gá-lo a c u m p ri r o munus res u l tará em um laudo pericial de baixa q ualidade e de i d o n eidade q u estionável .
39. BARB I , Celso Agrícola. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 1 3• ed. Rio de janeiro: Fore nse, 2008, v. 1 , p . 463. 4 0 . B A R B I , C e l s o Agríco la. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil. 1 3• ed. Rio de j a n e i ro: Foren se, 2008, v . 1 , p. 463. 4 1 . SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, 1 989, p. 3 2 3 .
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Se o j u iz ente n d e r q u e o m otivo apresentado n ã o é legíti m o, pode i m por que o pe rito realize a p rova, sob p e n a de co m i n ação da san ção do art. 77, IV e § 2°, CPCY
O perito pode, ai n da, ser recusado por i m ped i m e nto ou suspeição (art. 1 48, 1 1 , c/c art. 467, am bos do CPC) o u por ser i n a b i l itado para atuar na causa (art. 1 58, CPC). Aplicam-se ao perito, as m e s m as causas de i m ped i m e nto ou s u s p e i ção p re vi stas para o j u iz (art. 1 48, 11, CPC). A recusa do perito por s u s p e i ção o u i m ped i m e nto deve dar-se n a fo rma do art. 1 48, §§ 1 o a 3°, CPC. Se o pe rito n ão reco n h ecer seu i m pe d i m e n to o u s u s p e i ção, a parte i nte ressada poderá arg u i -lo, segu n d o art. 1 48, § 1 0, n o p ri m e i ro m o m e nto q u e l h e cabe falar n o s autos, p o r m e i o de peti ção devidame nte f u n dame ntada e i n stru ída com os docu m entos n ecessários. Mas, p o r analogia ao art. 1 46, CPC, o p razo para arg u i r a parcia l i dade do peri to deve ser de q u i nze d ias a contar da data e m que se tem con heci m e nto do fato gerad o r do vício, n e m sem p re co n h ecido na p ri m e i ra o p o rt u n idade q u e se tem para falar nos autos (ex . : s u pe rve n i ente relação de e m p rego do perito-médico co m a i n s titu i ção de e n s i n o q u e é parte; cf. art. 1 44, V i l , CPC). Parte-se de u m a i nte rpretação conj ugada do art. 1 46, CPC c/c art. 1 48, § 1 °, CPC. I n depen de nteme nte di sso, poderá o j u i z, ai n da, s u scitar de ofíci o a parciali dade do p e rito. o juiz deverá i n stau rar u m i n cide nte p rocessual, que n ão s u s p e n d e o p roces so, a ser p rocessado e m autos apartados. O uvi rá o perito e m u m p razo de q u i nze d i as, abri rá a o p o rt u n idade para a p rodução de p rovas e, ato-contín uo, j u lgará o i n ci d e nte (art. 1 48, §2o, CPC).
Aco l h ida a exceção, o j u iz deve rá afastar o p e rito s u s peito o u i m pedido e co n dená-lo a o pagam ento das c ustas p rocessuais do i n cide nte - em caso de i m pedi m e nto ou man ifesta s u s p ei ção, cf. art. 1 46, § s .o, CPC, por an alogia. E, caso o pe rito te n h a p restado i n formações i nverídi cas, co m d o l o o u c u l pa, o j u iz deve rá i m p u tar- l h e a sanção de i na b i l itação e u m a i n den ização por p rej uízos causados, am bas p revistas n o art. 1 58, CPC. Além d i sso, deve n o m ear o utro pe rito de sua confiança.
42.
MARI N O N I , Luiz G u i l herme. AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o d e Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p . 583. M a s M oacyr Am aral Santos i nforma q ue, sobre a possi b i l i dade de recusa independen te d e justo mo tivo, existem d uas corre ntes doutri n árias: i) aquela q u e admite a m p la m e nte a n egativa do pe rito de atuar na cau sa, independentemente de motivação, deten d o a pessoa n o m eada ampla l i berdade para recusar o múnus; ii) aquel'o utra q u e entende q u e o dever de p restar o serviço é de d i reito p ú b l ico, não dete n d o o especialista a l i berdade de aceitar o u não o encargo, trata-se de dever político-social do i n d ivíd u o por a serviço da j u stiça seus conhecim entos - corrente seguida pelo CPC/39 (art. 1 4 6 c/c 339). Por fi m, registra o autor s u a o p i n ião: " E n ca rada a f u n ção pericial como um dever cívico, não se lhe poderá o p o r, para desviar-se do seu c u m p ri m e nto, o interesse p rivado do perito" (SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, p. 322). Com visão s e m e l h ante, C I N TRA, Antonio Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, p . 2 1 2.
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4.5. Substituição do perito
A p ri n cípio, é possíve l a substituição do perito em d uas situações (art. 468, CPC): i) q uando não poss u i r co n h eci m e ntos técn i cos ou científicos suficie ntes para traze r os esclareci m e ntos n ecessários; ii) q uando, sem j u sto m otivo, não apresentar o laudo n o p razo fixado pelo j u iz. A n ão entrega do laudo n o p razo fixad o co n s i ste e m falta grave, que deve ser co m u n i cada à corporação p rofissional com petente, podendo ser p u n i da com a co m i n ação de m u lta arbitrada de acordo co m o val o r da causa e co m os p rej uízos o ri u n dos do atraso p rocess ual (art. 468, § 1 o). Com u m a visão a m p l i ativa do e n u n ciado normativo, Mari n o n i e Aren hart s u stentam q u e : " I sso não q u e r dizer q u e, d iante da ocor rência de outros m otivos rel evantes, não possa j u iz, mesmo sem re q u erim ento, s u bstit u i r o perito. É lógico q u e, ocorre n d o algu m outro m otivo grave o u relevante, i sto é, m otivo q u e possa co m p ro m eter o resu ltado da p rova pericial, o j u iz pode s u bstit u i r o pe rito"43•
Tam bé m é su bstituído o pe rito cuja escusa é aceita, ou o pe rito q u e é recusa do - por i m ped i m e nto, s u s peição, i n abi l itação ou o utro m otivo legíti m o e relevante (art. 467, 1 5 7 e 1 58, CPC). Adm ite-se, ain da, q u e o j u i z s u bstitua o p e rito de ofíci o e m caso de q u e b ra de confiança, te n d o e m vi sta ser p recári o o vín c u l o do pe rito com o poder p ú blico (auxi liar eventual q u e é)44• Segu i n do a mesma l i n h a de raciocín io, deve-se perm iti r q u e o pe rito esco l h ido c o n s e n s u a l m ente (art. 47 1 ) seja s u bstituído co n s e n s u a l m e nte, ainda mais q uando h aja q u e b ra de confiança das partes . Se o perito é s u bstituído, deixan do a di ligência i n acabada ou não realizada, o s h o n o rários por ele recebidos deve rão ser p roporcionalm ente restituídos, n o prazo de q u i nze dias, até porq u e será necessária a re m u n e ração de outro profissional, órgão ou e m p resa, para co m p lementar ou c u m p ri r a tarefa. Se nada fez, deve rá restitu i r todo o valor rece bido. Mas se parte da d i ligência pro batória foi c u m p rida, deverá restitu i r parte do valor recebido p roporcional a o serviço não realizado. Se o pe rito não devolver o val o r cabível no p razo de lei, i n corre rá em i lícito p rocess ual cuja san ção será o seu i m ped i m e nto para atuar co m o pe rito j ud i cial pelo p razo de c i n co anos. I m p resci n dível o bservar que esse n ão é exata m e nte u m caso de " i m pe d i m e nto" do pe rito para atuar em períci a. O i m ped i m e nto só se confi g u ra q uando o pe rito tem algu m i nteresse s u bjetivo n o o bj eto daq uela causa e m especial que dete rm i n e uma p res u n ção absol uta de parciali dade ( n as h i póteses do art. 1 44,
43. MARI N O N I , Luiz G u i l herme. A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil_ 2• ed., v. 5, t. 2, p. sss . 4 4 . STL 4.• T., RMS n . 1 2963, re i. M i n . Jorge Scartezz i n i , j. e m 2 1 . 1 0.04, p u b l icado n o O PJ de 6 . 1 2.04; STJ, 2.• T., R M S n . 225 1 4, Rei. rei. M i n . H u m berto Martins, j . e m 6. 2.07, p u b l i cado no D PJ de 1 8. 1 1 .08.
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P ROVA P E R I C I A l
CPC). Não é esse o caso . Trata-se de mais u m a situ ação e m que o pe rito é p u n i do, por uma atitude deso n esta e desleal, com sua " i nabi l itação" e, não, " i m ped i m e n to", para atuar e m outras p e rícias p e l o período de c i n c o anos - t a l co m o n a h i pótese do art. 1 58, CPC. N ão h á p revisão s e m e l h ante n o regi m e p rocessual anteri o r. Se o p e rito não devolver espo ntaneamente o val o r cabível n o p razo de lei, c o m o p revisto n o art. 468, § 2°, tam bém ficará configu rado seu i n ad i m p l e m ento, p ressu posto necessári o para que a parte credora (aq uela que tive r adiantado os h o n o rários) p ro m ova contra ele execução. O tít u l o executivo será a deci são q u e condenar o perito na restitui ção desses val o res. A execução será p rocessada pelo rito do c u m p ri m e nto de sentença, disci p l i nado n o art. 520 segs., CPC. 4.6. Assistente técnico e suas funções
O assistente técnico é u m auxi liar da parte, estando exc l uído do ro l de s ujeitos s u b m etidos às h i póteses de i m ped i m e nto e s u s peição . Cabe a ele registrar seu j uízo téc n i co o u científico n o ch amado parecer téc n i co, q uando pode manifestar: i) con cordância com o laudo pericial, ratificando-o e s u bscreve ndo-o; ou ii) d i scordância, q uando deve rá elaborar o utro com críticas, raci ocín ios e co ncl usões d ive rsas. Se o j u iz, s o b o arg u m e nto de q u e a perícia é co m p l exa, n o m ear mais de u m pe rito, as partes te rão o d i reito de i n d i car mais d e u m assistente técn i co (art. 475). 4.7. Quadro comparativo
Veja-se, enfi m, u m q u ad ro com parativo das d uas p r i n c i pais figu ras e nvolvidas n a perícia: Assistente técnico
Perito Judicial Função
Auxi l i a r da j u st i ça
I
Auxi l i a r das partes
N o m ea d o p e l o j u i z , re s p e i ta n d o e x i -
Indicação
g ê n c i a s legais, ou esco l h i d o co n s e n -
Livre i n d icação d a s partes .
s u a l m e nte. Deve s e r i m parcial. S u b m ete-se à alega-
Parcialidade
ção d e s u s p e i ção e i m pe d i m e n to salvo se esco l h id o consensualm ente.
Participação
Atividade
Instrumento
O b ri gató ria E m iti r j u ízos téc n i cos e c i e n tífi cos s o b re q u estão sub examine. Laudo p e r i c i a l
É
parc i a l . Não s e s u b m ete à al egação
d e s u s p e i ção e i m pe d i m e n t o . O p ci o n a l , a critério das partes F i s calizar t ra ba l h o do p e rito e e m i t i r sua o p i n i ão para criticar ou a p o i a r o laudo p e r i c i a l Parecer téc n i co
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5. A D M I SS I B I L I DA D E
A p rova pericial é adeq uada q uando a d e m o n stração dos fatos depender de exames técn i cos e científi cos, que exijam co n h eci m e nto que esteja fo ra do alcance do h o m e m - co m u m , do h o m e m - m é d i o (art. 1 56 c/c art. 3 7 5 , ambos do CPC). A perícia é p rova o n e rosa, co m p lexa e d e m o rada. Por isso, só deve ser ad m itida q u ando i m p resci n díve l para a eluci dação dos fatos. Toda vez q u e se p u d e r verificar a ve rdade dos fatos de fo rma m a i s s i m p les e m e n o s c u stosa, a períci a deve ser d i s p e n sada.
É o q u e regu l a m e nta o art. 464, § 1 .0, c/c art. 472, CPC, ao preve r q u e o j u iz n ão deve ad m iti r a perícia, mediante decisão devidam ente f u n damentada, q uando fo r desn ecessária o u i m p rati cável (i nviável). Mas esse e l e n co de h i póteses de i n ad m i s s i b i li dade da perícia não é exaustivo. Pode o magistrado i n deferi r a perícia com base em outros critérios: perícia não tem o con dão de el ucidar o fato s o b re o q ual vai i n c i d i r, sendo, pois, desn ecessária, por exe m plo45•
Será desnecessária q uando o esclareci m e nto dos fatos não d e p e n d e r de co n h ec i m e nto es pecial ou já tiver sido o btido por o utro m e i o de p rova (art. 464, § 1 o, i n cisos I e 1 1). N e s s e contexto, Moacyr Amaral Santos faz u m a ressalva. H á casos e m q u e a prova do fato n ão d e p e n d e o b rigato riame nte de perícia, mas ela é aco n s e l h ável; o fato pode ser p rovado por essa via que se reve la úti l . Assi m , a "desnecessidade" não co n d u z i rá à d i s p e n sa da perícia se ela fo r considerada útil pelo j u lgad o r46•
Há outra h i pótese. De acordo com o art. 472, CPC, o j u iz poderá d i s pe n sar a perícia, p o r s u a desn ecessi dade, q uando autor e ré u - n a peti ção i n icial e na c o n testação, respectivame nte - já tivere m trazido pareceres téc n i cos47 o u d o c u m e ntos s uficie ntes para a verifi cação dos fatos. Essa d i s pe n sa deve ser c u i dadosa e ponde rada, pois é n atu ral supor q u e os pareceres elaborados a pedido das partes te n d e m a ter a s u a i m parciali dade com p ro m etida.
É o q u e pode oco rre r, por exe m p l o , e m ação revi s i o nal de a l u g u e l , em q u e o j u i z pode c o n t e n tar-se c o m pareceres téc n i cos e pesq u i sas d e m e rcado
45. N e s s e sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. A R E N HART, Sérgio C r u z . Comen tários ao Código d e Processo Civil, 2 • ed., v . 5, t. 2, p. 572 e 5 7 3 4 6 . SANTOS, M oacyr Amaral . Comentários ao Código d e Processo Civil, V. 4. 1 989, p . 3 1 4 . 47. (.. . ) o parecer técnico deve servir some nte para a s q uestões q u e p o d e m ser devidamente explicadas por u m especialista m e recedor de credi b i lidade. Se o parecer f o r i m p ug n ado de forma fundame ntada, e assim coloca do e m d úvida razoável, o j u i z não pode d i s p e n sar a p rova pericial, pois tem o dever de j u lgar com base em um laudo técnico idôneo e esclarecedor". (MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2• ed., v. 5, t. 2, p . 590.) "
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P R O V A P E R I C I AL
t razi dos pe las partes e d i s p e nsar a p e rícia de aval i ação d o i m óve l (art. 68, Lei n . 8 . 245/ 1 99 1 )48• A pri n cípio, parece ser mais u m caso em q u e a p rova p e ricial é desn ecessária. Entendem os, contudo, q u e a disposição do art. 472, C PC, é p resci ndíve l, vi sto que a h i pótese ali p revista está a b rangida pelo art. 464, § 1 °, 1 1 - trata-se de caso e m q u e a el ucidação do fato já foi o btida p o r outro meio de p rova (docu m e ntal)49. Será impra ticável a p e rícia q uando não fo r viável (co n c retizáve l) em termos cie ntíficos. É o que se dá, p o r exe m plo, q u ando a fonte de p rova n ão mais existi r - vestígios e si nais desapareceram50 - o u se reve le físi ca o u j u ri d icam e n te i n acessí vel5', ou q uando a verifi cação probatória exigi r rec u rsos n ão d i s po nívei s na ciência (art. 464, § 1 o, 1 1 1)52 etc. I m agi n e-se o caso de u m a ação de reparação de dano m aterial verificado e m i m óvel, e m q u e a pe rícia se torn o u i rreal i záve l, p o rq u anto o l esado j á te n h a execu tado as re parações n ecessárias. " N essas h i póteses, tem-se ad m itido a j u ntada de o rça m e ntos fo rnecidos p o r e m p resas i d ô n eas, desde q u e p e rfeitam e n te d i s c ri m i n a dos os mate riais (ou peças) e mão-de-o b ra e m p regada"53. No entanto, se no caso co n c reto o j u iz tive r d úvi das s o b re a possi b i l i dade de concretização da p rova pericial, evidenteme nte, deverá dete r m i nar sua realização n e m q u e seja para se con statar q u e, de fato, é i m p raticáve l54. F i n a l m e nte, não é co rreto afi rmar q u e n ão se adm ite p rova pericial no âm b ito dos j u izados Especiais Cívei s . O art. 35 da Lei n. 9.099/1 995 p rescreve q u e "q uando a p rova do fato exigi r, o juiz poderá i n q u i ri r técn i cos de s u a confiança, permitida às partes a a p rese ntação de parecer técn i co " . O p roced i m ento da perícia é, sem d úvida, mais s i m p les, c o n s i sti ndo n a i n q u i ri ção d i reta do p rofissional, m as i sso n ão sign ifica q u e não se ad m ite a perícia. 6. PROC E D I M E NTO D E PRODU ÇÃO DA PROVA P ERICIAL
A p rova pe ricial poderá ser determ i nada pelo j u iz de ofíci o (art. 370 CPC) o u m e d iante req u e r i m ento d a s partes .
48. LO P ES, J oão Batista. A prova n o Direito Processual Civil, p . 1 22. 49. Nesse sentido, CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, V. 4, p . 2 1 9. 50. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, v. 4, p. 3 1 6; LOPES, João Batista. A prova no Direito Processua l Civil, 1 999, p. 1 22. 5 1 . C I NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil_ v . 4, p . 206. 52. D I N AMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processua l Civil, 3' ed., v. 3, p . 586 e 588. 5 3 . LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, p . 1 22. 54. Nesse sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, 2• ed., v . 5, t. 2, p . 572; CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, v . 4, p. 206.
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Um requerimento ge n é rico de p rova pericial poderá ser form u lado pe las partes n a fase post u l atória, u s u a l m e nte n a petição i n icial ou na contestação (art. 3 1 9, VI, e 3 36, CPC). M as deve ser ratificado n o m o m e nto da es pecifi cação das p rovas, já na fase de saneamento.
É n a decisão saneadora e de organização do processo (art. 357, CPC), que o j u i z defi ne a s q uestões de fato sobre a s q uais recairá a atividade p robató ria e , sendo re q uerida a perícia, fará um j uízo de ad m issi b i l i dade da p rova pericial, para defi n i r se será ou não cabível. Dete rm i n ada a perícia, na fo rma do art. 357, §8o, CPC, o j u iz já de verá, no mesmo ato, organizá-la (co m nom eação do perito, i n stau ração do i n cidente para fixação dos seus h o n o rários, i ntimação das partes para apresentar q u esitos e i n dicar assistente técn ico etc.), i n cl usive esti p u lando u m calen dário para sua realização. Ago ra, a post u l ação e ad m i ssão da perícia poderão ocorrer em m o m e nto poste rio r. Di ante da s u perve n i ê ncia de fato novo o u de algu m i n cide nte p rocess ual (v.g. , arg u i ção de falsi dade docu mental, art. 432, CPC), poderá ser fo r m u lado esse req ue ri m ento e m outra o p o rt u n i dade, q uando a deci são que o defi ra deve rá, n o s mesmos termos, o rgan izar a p ro d u ção da p rova e estabelecer seu res pectivo cro n ograma.
É n ecessário que se co n s i d e re tam bém a possi b i l i dade de postu lação e/o u ad m i ssão anteci pada da perícia ( i n c l u s ive em ação p ro bató ria autô n o ma). Isso se adm ite mais especifi cam ente n as h i póteses do art. 38 1 , CPC, i . e., q uando: i) há um f u n dado te m o r de que se torne i nviável o u demasiadame nte difíc i l a d e m o n stração dos fatos em m o m e nto poste ri o r; ou ii) a anteci pação da p rova p u d e r viabi l izar a co n c i l i ação o u outro modo alte rnativo de s o l u ção do confl ito, senão s i m plesme nte evitar o u j u stificar o aj u izamento de ação j u dicial para d iscuti -lo. Apresentada essa postulação anteci pada, a deci são do j u i z q u e a aco l h a (ou s i m p lesme nte antec i p e a p rova de ofício) deve rá, igual me nte, o rgan izar a p ro d u ção da p rova n a fo rma do art. 465, CPC, e p refixar um calendário para sua realização (art. 357, §8o, CPC). Defe rida a pro d u ção de p rova pericial, o j u i z deve nomear um expert de sua confiança, fixando um p razo para a entrega do laudo pericial (art. 465, CPC), q ue deve fi ndar até o vigésimo dia anteri o r à data da audiência de i n strução e j u lgam e n t o (art. 4 7 7 , CPC). N ote que se trata de p razo regressivo, começando a f l u i r no p ri m e i ro dia útil anterior ao da data da audiência e s e m p re term i n a n d o e m dia igu a l m ente útil55• "A contage m regressiva obedece aos mesmos crité rios determ i n ados para a contagem p rogressiva, com a pecul iaridade, que a sin gu lariza, de ser feita em marcha-a-ré e não à frente"56•
MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2 005, v . 5 , t. 2, p. 538. Sobre o tema, a m p l am ente, ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exe3ese d o Códi30 de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 984, v. 4, t. 2 , p. 77·8 1 . 56. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exe3ese do Códi30 de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 984, v. 4, t. 2 , p. 78. 55.
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As partes devem ser i n t i m adas da deci são de n o m eação do p e rito para q u e, n o p razo de q u i nze d i as, i n d i q u e m seus assisten tes técnicos, fo rm u l e m quesitos (pergu ntas) e, se for o caso, arguam a suspeição o u impedimento do p e rito (art. 467, CPC). As perguntas devem ser p e rti nentes e re levantes, re lacionando-se com a causa e com as q uestões a serem p rovadas, s o b pena de i n d eferi m e nto (art. 470, I, CPC). Os q u esitos serão res pondidos pelo p e rito (art. 473, IV, CPC). Tam bé m cabe ao j u iz form u lar seus p ró p rios q u esitos para o pe rito - aq u e l es que entender n eces sários para a el ucidação dos fatos (art. 470, 11, CPC). N ada i m pede que se form u l e m perg u n tas a o s assistentes técn icos re lac i o n adas a o s seus respectivos laudos. N este sentido, é a regra d o §3o do art. 1 59 do CPP: "Serão facu ltadas ao M i n i stério P ú b l i co, ao assistente de acusação, ao ofe n d ido, ao q u e relante e ao acusado a fo r m u lação de q u esitos e i n d i cação de assistente técnico". Tam bé m a p ropósito do tema é o i n ciso 1 1 do § so do mesmo art. 1 59 do CPP: "§ 5° D u rante o c u rso do p rocesso j u dicial, é permitido às partes, quanto à perícia: ( . . ) 1 1 indicar assistentes técnicos q u e poderão apresentar pareceres e m p razo a ser fixado pelo j u iz o u ser i n q u i ridos em a u d i ê n cia". .
-
Esse p razo n ão é p rec l u s ivo, seg u n d o ente n d i m ento q u e tem p revalecido na j u ri s p rudência do STJ57• Ass i m , as partes podem i n d icar seus assiste ntes téc n i cos e fo r m u lar q u esti o nário até o m o m e nto do i nício da realização da perícia58• Além d i sso, o pe rito deve ser regu larmente cie ntifi cado de sua n o m eação. Na fo rma do art. 465, §2 .o, 11 e 1 1 1 , CPC, o pe rito, uma vez i ntimado, terá o p razo de c i n co d ias para a p resentar seu c u rríc u l o (q u e com p ro ve s u a es pecial ização) e seus contatos p rofissio nais - como telefo n es, e n d e reço profi ssional e o seu e n dereço eletrô n i co . Essa regra só se a p l i ca ao perito esco l h i do c o n s e n s u a l m e nte (art. 47 1 , CPC) e que n ão estava dentre os cadastrados n o Tri b u nal (art. 1 56, § s . o ) . Q uando se tratar de pe rito cadastrado n o Tri b u nal e i n tegrante da l i sta de pe ritos fo r m u lada e conservada pelo j u ízo (art. 1 5 7, § 2 .0), já estarão dispo ní veis, para consu lta de i nteressados, os doc u m e ntos exigi dos para ha b i l itação dos pe ritos l i stados. Dentre eles, certamente já con starão os
5 7 . STJ, 1 • T., REsp n . 639.257/MT, Relator Min. Luiz Fux, j . e m 1 3 . 1 2. 2005, acórdão p u b l i cado n o DJ de 1 3.02. 2006, p . 667; STJ, 4• T., REsp n. 6 5 5 - 363/SC, Rei . M i n . A l d i r Passar i n h o J u n i o r, j . e m 04. 1 2 . 2008, p u b l i cado no DJe de 02.02.2009; STJ, 4• T., REsp n. 796.960/MS, Rei. M i n . Fernando Gon çalves, j . e m 1 5 .04. 2 0 1 0, p u b l icado n o DJe de 26.04.20 1 0 . 58. Com este ente n d i m e nto, S I LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 287. Mari n o n i e Are n h art, com o p i n ião distinta, entendem que o p razo é preclusivo, mas a parte que não i n dicou assistente técnico ou não fo r m u l o u q uesitos não perde o d i reito de participar ativamente da fo rmação da prova pericial, i n c l u sive, apresentando seus q uesitos n o cu rso do p roce d i m e nto (MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. s, t. 2, cit., p. 577 e 578).
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d a d o s necessários para q u e s e j a o pe rito contatado e os doc u m e ntos exigidos para q u e fi q u e co m p rovada s u a especial ização.
No c u rso da perícia, as partes - e tam bém o j u iz59, s u ge re-se - podem fo rm u lar os chamados quesitos suplemen tares, para que o perito possa mais bem esclarecer os fatos (art. 469, CPC). Tai s q u esitos deve m refe ri r-se ao o bjeto prim itivo da perícia. N esse contexto, e m e rge uma q uestão : a parte que n ão fo rm u l o u i n icial m e n t e q u esitos pode, poste riormente, form u lar q u esitos s u p l e m entares ? A resposta é afi rmativa, desde q u e sejam o p o rt u n os, i . e . , sejam q u esitos q u e não poderiam ser i m ag i n ados e form u lados i n icial m e nte. Isso porq ue a parte, ainda que i n e rte n a fase i n icial, te m o d i reito de parti ci par das fases poste riores de fo rm ação da p rova60• M as os q u esitos devem ser a p rese ntados d u rante a d i l igên cia, antes da fi n a l i zação da pe rícia, deve ndo a parte adve rsária ter c i ê n c i a d e s s a q u esitação (art. 466, parágrafo ú n ico). Nos exatos termos do art. 469, os q u esitos "poderão ser res p o n d i dos pelo pe rito p reviame nte o u n a audiência de i n stru ção e j u lgam ento". Co m o essa q u e s itação s u p l e m entar é ofe recida d u rante a real ização da p rova pericial, a m e l h o r i nterp retação deve ser n o sentido de q ue : i) se os q u esitos foram depositados e m j uízo an tes da apresentação do l a u d o pericial, devem ser n o bojo dele res pond idos; ii) se os q u esitos só forem form u lados após a apresentação d o laudo pericial, o j u iz poderá determ i n ar que o perito os responda e m u m i n stru m e nto (algo co m o u m laudo co m p l e m e ntar) o u e m m esa d e audiência (de i n stru ção e j u lgame nto). Na fo rma do art. 473, § 3o, para a realização da perícia, pe rito e assistente téc n i c o deve m lançar mão de todos os meios d e coleta d e elementos e dados necessários para o dese nvolvi m e nto de seu raci ocín io - co m o o uvi r teste m u n h as, soli citar docu m e n tos e m poder de o utre m (parte, terce i ro o u poder p ú b l i co), obter i nfo rmações . A oitiva de testemunha pelo pe rito e m m u ito dife re da p rova teste m u n hal, pois não se dá perante o j uízo . Não é por outra razão que o pe rito deve co m u n i car às partes e seus assiste ntes o dia, h o ra e local em que o uvi rá as teste m u n h as, bem co m o a q ualifi cação delas, para o caso de uma das partes p rete n d e r ouvi- las, fo rmal m e nte, e m mesa de a u d i ê n cia. I n c l usive, se as teste m u n h as se n egare m a p restar i nfo rmações para o perito o u assistente, podem eles req u e re r s u a i nti m ação para q u e sejam ouvidas em j uízo6' .
59. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r m e . A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. 2 ed., v. s. t. 2, cit., p. ss6. 6o. MARI N O N I , Luiz G u i lherme. A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi80 de Processo Civil. 2 ed., v. s. t. 2, cit., p. 586. 6 1 . SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 1 989, v. 4. p. 3 3 3 ; CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi80 d e Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2000, v. 4 , p. 2 2 1 .
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Pelos mesmos m otivos - tra n s parê n cia e contraditório -, o especialista deve registrar como, o n d e e de q u e fo rma o bteve as informações e documen tos uti l i zados para elabo ração do laudo62• Todos os docu mentos e dados levantados para fundame ntar e exp l i citar suas co n c l u sões e m torno do o bj eto da perícia deve m aco m pa n h a r o laudo pericial, tais co m o p lantas, fotografias, dese n h os, plan i l has, mapas etc. (art. 473, § 3o, CPC). E mais. O art. 474, CPC, estat u i a necessidade de que as partes sejam com u n i cadas do d i a e l ugar e m q ue será real i zada a perícia. O art. 466, §2o, co m p l e m e nta a regra, ao d i s p o r q u e tam bém se rão cientificados os assisten tes das partes co m , pelo m e n os, c i n co d i as de antecedência da data da d i l igên cia. O o bjetivo é conferi r- l hes a o p o rt u n i dade de partici par da p ro d u ção da p rova, fiscal izando provi d ê n cias e d i l igên cias realizadas pelo p e rito. O assistente deve p re s e n c i a r os trabal h o s do pe rito, exa m i nando as m e s m as fontes por ele exam i n adas, para q u e e m ita ' parecer' sobre o seu laudo. É p ress u posto necessário para q u e a perícia se realize e m contraditório.
Assi m , cabe ao p ró p rio perito cie ntificar as partes e seus assistentes do dia de i níci o das d i l igências, determ i n ado pelo juiz o u designado pelo p ró p rio pe rito (art. 474, CPC). Como j á s u geria Sal o m ão Viana n a vigência do CPC- 1 97 3, o p ró p rio pe rito p rovi denciará a co m u n i cação das partes e seus assiste ntes, por q ualq ue r m e i o i d ô n e o . O q u e i m porta é q u e essa cientificação seja devi damente co m p rovada nos autos (art. 466, §2° ). O art. 473, CPC, i n ova ao detalhar o conteúdo do laudo pericial. Exige-se, a p ri n cípio, q u e o perito exp l i cite o o bj eto da perícia, defi n i n d o q uais são os po ntos de fato controve rtidos q u e dependem de seu co n h ec i m ento especial izado para se re m eviden ciados (ex . : existê ncia de doença p rofissional e grau de i n capacidade). O pe rito deve prosseg u i r exp o n d o sua aval iação técn ica o u científi ca dos fatos, à luz das fontes de p rova (pessoa e/o u coisa) . Demais d i sso, não pode fu rtar-se de es pecificar o m étodo e m p regado, exp l i cando e d e m o n st rando como f u n c i o n a e s u a aceitação dentre os experts daq u e l e cam po do saber. O pe rito deve t raze r ao p roces so dados e e l e m e ntos n ecessári os para a afe rição da confi a b i l i dade deste m étodo, tais co mo: rece ptividade e aco l h i m ento acad ê m i co, a realização de testes e m torno dele, estatísticas o u perce ntuais de e rro e acerto63•
6 2 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao CódifJO de Processo Civil. 2• ed., v. 5, t. 2 , cit., p. 593. 6 3 . ALMEI DA, D i ogo Assu m pção Reze n d e de. A prova pericia l no processo civil. O con trole da ciência e a escolha do perito. São Paulo: Renovar, 201 1 . p. 1 5 3, 1 54 e 1 56.
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I m po rtante estabelecer este deve r do pe rito de i n d i car e esclarecer o m étodo uti l izado, pois com isso se perm ite a avaliação mais a p u rada da q u al i d ade da pe rícia realizada. Por fi m, i m põe-se exp ressa m e nte que o pe rito traga res postas p reci sas e co n c l u dentes para o s q u esitos aprese ntados pelas partes, pelo j u iz e pelo ó rgão do M i n i stério P ú b lico. Essa exigê ncia se este nde, n at u ra l m e nte, aos q u esitos s u p le m e nta res (art. 469) e à p restação de esclarec i m e ntos em mesa de audiência (art. 477, § 3°). O laudo pericial traz abordage m téc n i ca o u científica m u ito especializada, q u e foge, portanto, a o co n h eci m e nto d o s j u ízes, d o s advogados, das partes e d o s auxi l i ares da j u stiça. É p reciso, assi m, tam bém em nome do contraditório e da coo p e ra ção, q u e se i m po n h a o uso de l i n guagem s i m ples e de fác i l co m p reen são. Aco l h e u - s e , co m isso, s ugestão de redação de d i s positivo p ro p osta por Di ogo Ass u m pção Reze n d e de Almei da64. O laudo pericial deve ser claro e co n c l u d e nte. Em todo o seu conteúdo, deve apresentar coerência lógica e l i n guage m esco rreita e acessível, não podendo conter obscu ridades o u contrad ições. Além disso, da s u a f u n d a m e ntação deve deco rre r logicam e n te s u a co n c l u são, exp o n do-se clarame nte como se c h egou àq u e l e j uízo . Ass i m c o m o o j u iz deve ficar adstrito ao o bj eto da demanda e da defesa (art. 2°, 1 4 1 e 492, CPC), o perito deve ficar adstrito ao o bjeto da p e rícia. Seria u m a espé cie de exigê ncia de congruência para o perito. Po r exe m p lo, se é designado para anal isar as causas do desabamento de u m ed ifício, não pode u ltrapassar os l i m ites do o bj eto da perícia para manifestar seu j uízo s o b re a exten são dos danos sofri dos pe las víti mas. Além di sso, sua f u n ção é em iti r s uas i m p ressões téc n i cas e científi cas s o b re os fatos em discussão, baseados em s u a especialidade p rofi s s i o n a l . N ão l h e cabe expri m i r o p i n iões pessoai s s o b re q u estões j u rídi cas, i nterp retando o u citando lei, j u ri s p ru d ê n cia o u do utri na. O laudo p e ricial deve ser aprese ntado n o prazo fixado pelo j u iz, sob pena de i n co rre r o pe rito em falta grave, cujas conseq u ê n cias j á foram vi stas (art. 468, 1 1 , § 1 o). O pe rito poderá, contudo, s o l i citar u m a prorro3ação do prazo, sob o argu m e nto da s u perve n i ê n cia de algum m otivo legíti m o . S u a s o l i citação deve ser, pois, j u stificada e poderá ser aco l h ida pelo j u iz, p o r u m a ú n i ca vez, p ro rrogando-se o p razo pela m etade daq u e l e origi n a l m e nte fixado (art. 476, CPC). O m otivo legít i m o para p rorrogação do p razo para entrega do l a u d o deve ser u m a razão re levante para i m pedi r o c u m p ri m ento tem pestivo do en cargo (ex. : enferm i dade). De acordo com o art. 477, CPC, o termo fi nal do p razo concedido pelo j u iz para de pósito do laudo deve rá co n s u m ar-se, na pior das
6 4 . A prova pericia l no processo civil: o con trole d a ciência e a esco lha d o perito. Rio de janeiro : Ren ovar, 201 1 , p . 1 73·
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h i póteses, vin te dias an tes d a audiência d e ins trução e julgamento. Esse p razo mín i m o d e vinte d ias antes da a u d i ê n c i a d eve, contu do, ser pruden temente revis to e flexibilizado pelo m agistrado. Isso p o rq u e, e ntre a data da entrega do laudo e a data da realização da a u d i ê n cia, deve h aver te m po h á b i l para q u e : i) as partes e s e u s assiste ntes possam man ifestar-se s o b re o l a u d o (q u i nze dias); ii) o perito possa esclarece r d ivergências o u d úvidas das partes, do j u iz, do órgão do M i n istério P ú b l ico o u do assistente técn ico s o b re seu laudo (mais q u i nze d i as, cf. art. 477, §2o);
iii) e m h ave n d o, a i n d a ass i m , n ecessidade d e p restação de esclareci m e ntos com p l e m e n tares e m mesa de a u d i ê n ci a, possa a parte depo sitar seus q u esitos co m p l e m e ntares e o expert (perito o u assistente téc n i co) ser i n t i m ado com n o mín i m o dez dias de antecedência d a a u d i ê n c i a (cf. a rt. 477, §§3o e 4 °) . Dessa fo rma, o j u iz deve p reservar u m
l a p s o tempora l de pelo me
nos quarenta dias an tes da audiência para garantir q u e todas essas
p rovid ê n cias possam ser d evi damente tom adas, sem a necessidade d e adiá-la (a a u d i ê n cia). Se c o n s i derar o te m po n ecessário para as i n t i m ações dos e nvolvidos e m cada ato, d eve rá gara n t i r um período a i n d a maior.
Apresentado o laudo, as partes serão i n t i m adas e terão o p razo com u m de q u i nze dias para se m a n i festar. A possi b i l idade de as partes efetiva m e nte se m a n i festare m s o b re o laudo, p o r meio de seus advogad os, é garantida não só pelo fato de estare m aco m pan h adas de seu assi stente téc n i co (q u e elaborarão parecer téc n i co, art. 477, § 1 o), co m o tam bém pelo fato de o legislad o r do CPC-20 1 5 ter exigido exp ressame nte e m lei que o perito p reserve a s i m p l i cidade, clareza e acessi b i l idade do conteúdo e da l i n guagem do laudo (art. 473, CPC). Se h o uver litisconsortes (atuantes e não revéis, art. 229, § 1 o), com advogados de escritó rios de advocacia d i sti ntos, litigando e m p rocesso que não corra e m autos e l etrô n i cos, o p razo deve ser d o b rado . Aplica-se o art. 229, CPC. Isso p o rq u e o art. 229 p revê d o b ra do p razo de l itisco n s o rtes para "todas as s u as manifestações, em q ualq u e r j uízo o u tri b u nal, i n de p e n d e nte mente de req u e ri m e nto". Assi m , n ão s e n do o p rocesso e m autos e l etrô n i cos, os litisco n s o rtes com advogados de ban cas de advocacia d iferentes te rão dificu ldades de acesso s i m u ltâneo aos autos de papel, o que pode determ i n a r a n ecessidade de u m te m po maior para sua manifestação . I nti m adas as partes, co rre rá, tam bém, o p razo co m u m de q u i nze d i as para q u e seus res pectivos assistentes téc n i cos e labore m e aprese ntem parece res técn i cos. Para os l itisco nsortes com assistentes téc n i cos d i sti ntos, em feito d o c u m e nta do e m autos n ão eletrô n icos, tam bé m deve ser assegu rado, por analogia, o p razo 283
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d u p l i cado para manifestação (art. 229, CPC). M as, por outras razões, esse p razo para man ifestação dos assistentes técnicos (si m ples ou d u p l i cado) n e m sem p re bastará. Q uando o o bj eto da perícia fo r mais co m p lexo (ex. : análise contábi l de le vantam e n tos e d e m o nstrativos n u m e rosos e antigos), será n ecessário m ais tempo para u m a i n s peção e u m a avali ação a p u rada do assistente técnico65• N ão h á n ecessidade de alte ração legis l ativa. o m agistrado pode, diante das parti cu laridades do caso concreto, e desde q u e res peitando o contrad itório, adaptar a regra p roced i m e ntal e m h o m e n agem ao p ri n cípio da adeq uação, conteúdo do d i reito f u n d a m e ntal ao devido p rocesso legal. N ada i m pede q u e as p ró p rias partes selem n egócio atípico nesse sentido, de a m p l i ação desse p razo para seus assi sten tes (art. 1 90, CPC). Pesa ai nda mais u m prazo i n s uficiente para o assistente téc n i co, com o reco n h e c i m e nto j u ri s p ru d e n cial de q ue é p recl u sivo, não se ad m it i n d o pare cer téc n i co exte m po râ n eo, q u e deve ser desentran hado66• As partes, ao se man ifestare m sobre o laudo, podem expor d úvida o u discor dância s o b re alguma das colocações ali contidas. o m e s m o pode ser observado n o parecer técn i co de seus assi ste ntes. N ada i m pede q u e o p ró p ri o j u iz o u o m e m b ro do M i n i stério P ú b l i co, ao terem vi sta desse i n st r u m e nto peri cial, fiq u e m em estado de hesitação o u i n certeza em torno de algu m a análise o u conclusão, até m e s m o divergi n d o dos seus t e r m o s . N esses casos, diz a lei, a o pe rito será d a d o o p razo de q u i nze d i as para que el ucide o que resto u de d i screpante o u d uvidoso n o res u ltado de sua atuação (art. 477, §2o, CPC). Trata-se de dever a e l e i m posto q u e, se descu m p rido, deve i m p l icar co m i n ação da san ção do art. 7 7 , IV e § 2°, CPC. Em q u e pese o s i l ê n c i o da lei, nada i m pede q u e os assiste ntes técn icos tam bém sejam i nti m ados para falar de d úvidas o u divergê n cias q u e s u rjam em torno de seu parecer, m as n ã o se ve rão, neste caso, diante d a necessidade de c u m p ri m e n to de u m deve r legal, mas, s i m , de u m ô n us, cuja n ão observância só poderá p rej u d i car a parte q u e o contrato u, com a d i m i n u i ção do poder de conve n c i m e nto de s u a i m p ressão técn i ca. M e s m o depois da e l u cidação de d úvidas e divergê ncias em torno do laudo (art. 477, §2o), pode s u bsistir a n ecessi dade de esclareci m e ntos co m p l e m e ntares. As partes podem não estar, ai n da, satisfeitas com o res u ltado regi st rado no laudo peri cial o u n o parecer do assiste nte técn ico. Restando d úvidas ou q u esti o n a m e ntos,
65. Ass i m , J o ã o Batista L o p e s p ro põe, d e lege ferenda q u e "seja fac u ltado ao j u i z di latá- lo, q uando o caso exigir" (LOPES, ) oão Batista. A prova no Direito Processual Civil. São Pau lo: RT, 1 999, p. 1 2 3). 66. STJ, 1 .• T., REsp n . 91 8 1 2 1 , re i . M i n . Luiz Fux, j . e m 02. 1 2. 2008, p u b l icado no D P) de 1 7 . 1 2 . 2008; STJ, 3-' T., REsp 792.74 1 , rei. M i n . Nancy A n d righi, j. e m 09. 1 0. 2007, p u b l i cado n o DPJ de 2 5 . 1 0. 2007; STJ, 4-' T., EDcl no REsp 800 . 1 80, re i. M i n . )orge Scartezz i n i , j . e m 1 5 .08.2006, p u b l icado no DP) de 1 1 .09. 2006; ST), 4 - ' T., REsp n . 5821 1 , rei . M i n . Sálvio d e Figueiredo Teixei ra, j . e m 1 9.08 . 1 997, p u b l i cado n o D PJ d e 29.09 . 1 997; STJ, 3 ' T. , AgRg n o REsp n . 1 1 55403, re i. Min. S i d n e i Beneti, j . e m 1 9.02.20 1 3, p u b l i cado no DPJ de 28.02 . 201 3.
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podem elas s o l icitar ao j u iz q u e intimem o p e rito e assistentes para que p restem esclarecimen tos, pessoal m e nte, no c u rso da a u d i ê n cia de i n strução e j u lgame nto (art. 477, § 3o, CPC). As perg u n tas que as partes p rete ndem ver res p o n d i das - os q u esitos c o m p l e m e n tares - devem s e r fo r m u ladas d e s d e então. Tam bém estão legiti mados a fazê- l o o j u iz, o M i n i stério P ú b l i co o u assistente s i m p l es67, q u e tam bém é parte. Esse req u e ri m ento d e p restação de esclarecimentos deve ser fo r m u lado por escrito. N a mesma o p o rt u n i dade, a parte j á deve traze r s u as i n dagações (novos q u esitos) tam bé m sob a fo rma esc rita. Tai s perg u n tas deve m estar re laci o n adas com o q u estio nário i n icial m e nte a p resentado, deve m ter por fim a e l u c i dação de respostas já dadas, sob pena de sere m i n defe ridas pelo m agistrado - e m razão de s u a i m perti n ê n ci a (art. 470, I , CPC). O perito e os assistentes técn i cos só serão o b rigados a res p o n d e r esses q u e sitos co m p l e m e ntares q uando deles i n t i m ados, ao m e n o s dez d i as antes da audi ê n c i a de i n strução . A exigê ncia se i m põe para que os experts do j uízo e das partes t e n h a m te m po h á b i l para anal isar as i n dagações, consu ltar dados coletados e acla rar, enfim, as d úvi das suscitadas. Os esclareci m e ntos, e m regra, vi rão o ral m e nte, no c u rso da audiên cia, segu i n do o m e s m o regi m e de i n q u i ri ção de teste m u n has. Toda p e rícia pode co n c l u i r-se e m m esa de a u d i ê n cia, com e s s e contato o ral e i m ed iato entre os sujeitos envolvidos. M as n ada i m pede que sejam aprese ntados p reviame nte p o r escrito (art. 36 1 , I, CPC), em laudo co m p l e m e n tar68• Existe, p o r fi m, outra possi b i l idade. Pode o j u iz, já em mesa de a u d i ê n cia de i n stru ção e j u lga m ento, senti r a n ecessi dade de s o l i citar esclareci me ntos ao pe rito o u aos assiste ntes. N ada i m pede q ue determ i n e a sua i nt i m ação e designe n ova assentada. Diz a lei q u e, se a alegação de fato a ser p rovada for de m e n o r co m p lexidade, adm ite-se q u e seja realizada uma perícia simplificada (art. 464, § 2° ) . Aq u i , u m a ressalva. Cabe, n a verdade, a perícia s i m p l ifi cada q uando a consta tação do fato for s i m ples (ou de m e n o r co m p lexidade) e, n ão, q uando o fa to ass i m se revela. Isso ocorre, bas i came nte, e m d u as h i póteses: i) o especialista p rese n c i o u fato, cuja p e rcepção téc n i ca e d e m o n stração são s i m p les; ii) o especialista não p rese n c i o u o
MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil. 2 e d . São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p . 603 . 6 8 . A L e i n . 1 1 .690/2008 i n seriu n o art. 1 59, §5o, I, C P P, possi b i l i dade s e m e l hante ( p e d i d o de esclarec i m entos), d i s 67.
p o n d o q u e a parte p o d e req u erer: "a oitiva dos peritos para esclarecerem a p rova o u para res p o n derem a q ue sitos, desde que o mandado de i n t i m ação e os q u esitos o u q u estões a serem esclarecidas sejam e n cam i n ha dos com antecedência mínima d e 10 (dez) dias, podendo a p resentar as res postas e m laudo c o m p l e m e ntar".
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fato, mas seu depoi m ento é o bastante para exp l i cá- lo e i nterpretá-lo e m termos téc n i cos69• N estes casos, o j u iz, de ofício o u a req u e ri m e nto, pode rá s u bstit u i r a perícia fo rmal por essa períci a i nfo rmal e s i m p l ificada. A perícia simplificada, n a fo rma do art. 464, § 3°, CPC, red uz-se à i n q u i ri ção j u d icial do pe rito, na audiência de i n strução e j u lgamento, sobre a alegação de fato q u e, para ser eluci dada, exija co n h ec i m e nto es pecializado . o q u e ocorre, em tais casos, é a s u bstit u i ção de todo p roced i m e nto de p rod u ção de p rova pericial pelo depoi m e nto do pe rito e dos assistentes. M as n ão se d i s pensa que o de poi m e nto dos especial i stas seja a p rofu ndado - na sua análise dos fatos, na a p l icação dos seus co n h eci m e ntos e n a forma de s u a i n q u i ri ção70• Trata-se de regra tam bém prevista n a Lei dos j u izados Especiais (art. 3 5 da Lei n. 9.099/ 1 995). A des peito da om issão do CPC-20 1 5, às partes deve ser dada a o p o rt u n i dade de serem aco m pan hadas de seus assi ste ntes téc n i cos em m esa de audiên cia, q u e poderão ser i n q u i ridos pelo j u iz. E, além d isso, deve ser dada às partes a o p o rt u n i dade de tam bém fo rm u larem pergu ntas ao pe rito e aos assistentes téc n i cos q u e se apresentaram e m j uízo . O §4o do art. 46 1 exige q u e o pe rito te n h a form ação acadêm ica na área de co n h eci m e nto envolvida n o seu depoi m e nto. A regra n ão faz nen h u m senti d o . Já se vi u que essa fo rm ação não é exigida n o caso de a perícia não ser s i m p l ifi cada; q ual a razão, então, para, em perícia efetivada por m e i o de depoi m e nto, se exigi r a form ação acadê m i ca? A regra é absol utame nte i n j u stifi cáve l e parece ter sido i n serida n o texto do CPC, sem a ate n ção de que o siste m a de n o m eação do pe rito h avia sido alte rado . Parece, ass i m , um eco do s i stema anteri o r. O des p ro pósito da regra j u stifica a sua n ão apli cação, pela evi de nte i n co n stitucio nalidade, em razão da falta de razoab i l idade. O pe rito tam bém deve ser i n scrito no cadastro do tri b u nal, na fo rma do art. 1 56, § 1 o, CPC. Ao p restar seu depoi me nto téc n i co o u cie ntífico, poderá o pe rito e m p regar q ualq u e r rec u rso tec n o l ógico de tran s m i s são de s o n s e i m age ns n ecessários para expor seus esclarec i m entos s o b re as alegações de fato e m discussão. A m e s m a o p o rt u n i dade deve ser assegu rada a o assistente técn ico. Segu n do Cân d i d o Ran ge i D i n am arco, s e r i a u m caso autêntico de p ro va teste m u n hal téc n i ca, p revista n o d i reito n o rte-am ericano. Além disso, o autor, asseve ran d o que o legislador pauto u -se na expe ri ê n cia da perícia nos j u izados (art. 35, da Lei n . 9 .099/ 1 995), defe n d e
6 9 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme. AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários a o Códi3o d e Processo Civil. 2 e d . São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p. 579 . . 7 0 . MAR I N O N I , L u i z G u i l h erme. AREN HART, Sérgio C r u z . Comentários ao Códi80 d e Processo Civil, 2 ed., v . 5, t. 2, cit., p . 579-
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q u e "o poder de convicção da perícia i nfo rmal será avaliado p e l o j u iz, ao q u al é permitido dete r m i n a r o u t ra se não se convencer da p r ime i ra, nas mesmas situações e m que determ i n aria a segu nda perícia nos casos ord i nários". C o n c l u i , a i n da, q u e os poderes i n strutórios do juiz o autorizam "ta m b é m a fazer real izar a perícia form a l q uando p e rceber q u e pelo cami n h o i nfo rmal não se ch egará a concl u sões satisfató rias")' .
Q uando a p rova pericial tive r de ser real izada em local diverso daq u e l e e m q u e tram ita o feito, o j u iz deverá dete r m i nar a expedição d e carta p recató ria, roga tória ou de o rd e m 72, a d e p e n d e r do caso, e pode rá, ao seu c rité rio, delegar ao j uízo d e p recado as d i l igências de n o m eação do pe rito e i nt i m ação das partes para i nd i ca re m seus assiste ntes téc n icos73 (art. 465, §6°, CPC). É medida q u e fac i l itará a p rod u ção da p rova e i rá torná- la m e nos c u stosa, p o i s viab i l iza q u e se n o m e i e pe rito e se i n d i q u e m assiste ntes técn icos que residam e traba l h e m p róx i m o do local da perícia. Entretanto, n esse caso, é i n d is p e n sáve l q ue o pe rito esteja i n scrito no cadastro do t ri b u nal a q u e o j uízo d e p recado esteja vi ncu lado (salvo esco l h a co n s e n s u ai).74 N o regi m e do CPC- 1 939, não exi stia n o r m a q u e regu lamentasse o ass u nto. Daí a do utri n a majo ritari a m e nte ter d efe n d i d o a realização da perícia no j u ízo deprecante, pois é ele o j uízo da causa e lá se re alizará a u d i ê n c i a de i n strução e j u lga m e nto, em q ue, eve n t u a l m e nte, p restarão esclarec i m entos pe rito e assiste ntes. Mas n ão se negava a possi b i l i d ade de, m ediante acordo da parte e do j u iz, fosse realizada no j u ízo dep recadoJs.
7. ESCOLHA CO N S E N S UAL DO P E RITO
O art. 47 1 do CPC auto riza a celebração de u m n egócio p rocess ual p ro bató rio: a esco l h a c o n s e n s ual do pe rito. Essa conve n ção p rocess ual deve observar os m es mos dois p ressu postos gerais p revistos para a n egociação p rocessual atípica do art. 1 90: a) a capacidade das partes; b) a causa ad m iti r s o l u ção por autoco m posição (art. 47 1 , I e 1 1 , CPC). A p e rícia consens ual s u bstitui, para todos os efeitos, a q u e seri a realizada p o r pe rito n o m eado pelo j u i z (art. 47 1 , § 3°, CPC). Em s u m a, não h á
7 1 . D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil, 3 ed., v. 3 , p . 586 e 597. N o ente n d i m e nto de Mari n o n i e Are h hart a n o r m a fala e m 'carta', q u e poderá ser precató ria, rogatória o u de ordem (MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 5 9 1 ) . 7 3 . Nesse sentido, SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Código d e Processo Civil, V. 4 , 1 989, p. 3 3 1 . Ovídio Baptista dá a entender q ue, a seu ver, tais diligên cias (nom eação de perito e i n d icação de assistente) s e m p re deverão ser realizadas no juízo deprecado (SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil_ 7 ed., v. 1, p . 368). 74. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme. AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil_ 2 ed., v. 5, t. 2, p. 591 . 7 5 . S I LVA, J oão Carlos Pestana d e . As provas no cível, p. 296. 72.
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q u alq u e r d i sti n ção entre a perícia feita p o r consenso das partes e a perícia dete r m i n ada pelo j u iz. O pe rito n ão p recisa ser um daq ueles cadastrad os n o tri b u nal (art. 1 56, § 1 o), regra q u e s o m e nte se a p l i ca à esco l h a do pe rito feita pelo ó rgão j u lgad o r. A p l i ca-se, por anal ogia, a regra da esco l h a consensual do m ediado r ou co nci liador, que tam bém deve m estar cadastrad os n o t ri b u n a l : as partes podem esco l h e r um que não esteja n o cadastro (art. 1 68, § 1 o) . A s e m e l h a n ça das situações é evide nte. Não h ave ndo defeito que co m p ro m eta a val idade desse negócio p rocessual, n ão cabe ao juiz deixar de h o m o l ogá- l o o u n egar- l h e eficácia. A esco l h a co n s e n s ual do pe rito i m p l i ca a perda do d i reito de q u esti onar a s u a i m parci alidade. A s partes n ão poderão arg u i r a s u s p e i ção o u o i m ped i m e nto do p e rito - seria co n d uta contraditó ria, claro exe m p l o de venire con tra factum proprium, co m po rtamento i lícito por fo rça do p ri n cípio da boa-fé p rocess ual. Ao esco l h e rem o pe rito, as partes já deve m i n d i car seus assi ste ntes téc n i cos, q u e aco m pan h arão a perícia, q u e se real izará e m data e local p revia m e n te a n u n ciados. Do mesmo modo como aco nteceria se a esco l h a fosse feita pelo j u iz, o pe rito e os assi ste ntes técn icos deve m entregar res p ectivame nte seu laudo e seus parece res em p razo fixado pelo j u iz (art. 47 1 , § 2°, CPC). Q u esti o n a-se a poss i b i l idade de as partes i m p ugnare m o laudo pericial, já que o pe rito foi esco l h i do por elas. A previsão de esco l h a de assistentes técn i cos já é u m i n d i cativo de que as partes podem q uesti onar o laudo pericial. Mas n ada i m pede q u e, n o p ró p ri o n egóci o de esco l h a do p e rito, h aja uma c l á u s u l a em q u e a s partes re n u n ciam a o d i reito de i m pugnar o laudo p e ricial; seria u m a espécie de arbitrasem d e fa to : as partes esco l h e m o perito para deci d i r sobre se determ i n ado fato ocorreu o u não. 8. AVALIAÇÃO. POSS I B I L I DADE DE "SEG U N DA PE RÍCIA" OU "O UTRA PERÍCIA"
Ad m itida e realizada a perícia, cabe ao j u i z aval iar seu resu ltado76• N a forma do art. 479, CPC, o j u i z deve rá valorar o res u ltado da perícia por deci são devi dam e nte f u n dame ntada, com a i n d i cação das razões que co m p u s e ram a form ação de seu conve n c i m e nto (art. 37 1 , CPC), no sentido de aco l h e r o u n ão as co n c l usões téc n i cas o u científi cas regi stradas n o laudo.
7 6 . Deve o m agistrado analisar a autoridade científica d o s autores do laudo e d o s pareceres, s u a idon eidade m o ral, a aceitação dos m étodos e i n st r u m entos científicos e m p regados n o seu meio profissional, a coerência de seus arg u m e ntos e de s u a conclusão etc. (CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, v. 4, p . 228).
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Ao fazê-lo, o magistrado n ão deve l i m itar-se a l evar e m consideração o m étodo e m p regado pelo p e rito. Deve analisar a autoridade científica dos auto res do laudo e dos pareceres, sua i d o n e i dade m o ral, a aceitação dos m étodos e i n stru m e ntos científi cos e m p regados n o seu meio p rofissional, a coerê n c i a de seus argu m e ntos e de sua co n c l u são etc.n O j u iz não fica adstrito às c o n s i d e rações do perito. Pod erá não aco l h e r as co n c l u sões do laudo e f u n dar seu j u lgame nto e m o utras p rovas, desde que seu conve n c i m ento seja devi dame nte m otivado. Pode arg u i r, p o r exe m p lo, que o lau do foi i nconsistente, i n coere nte, i n s uficie nte n a técn i ca o u m étodo uti l i zado etc78• Deve, porém, fazê- l o de fo rma f u n d a m e ntada, não sendo lícito "trazer aos autos i m p ressões pessoais e co n h ec i m e ntos extraprocess uais q u e não possam ser o bj eto do contrad itório e da a m p l a defesa pelas partes l itigantes"79• Sabe ndo-se q ue o j u iz-médio pode ser dotado n ão só de experi ê n cia co m u m, co m o tam bém de experi ê n cia téc n i ca - n oções s o b re u m cam po técn ico o u cie ntífi co -, é possível que te n h a aptidão para q u esti o n ar as co n c l u sões do laudo e, co m base n i sso, desco nsiderá-las em s u a decisão. A i n d a mais q uando o pe rito tem q u e apresentar u m laudo c laro, congrue nte, co n c l u d e nte e inteligíve l (art. 473, CPC). H á regra que auto riza o ó rgão j u risdicional a valo rar a perícia (art. 37 1 , CPC) e, ass i m , desco nsiderá-la. Nada o bstante, a desconsideração da perícia pelo juiz exige m otivação específica: primeiro, o juiz não pode simplesmente ignorar a perícia produ zida; segundo, para desconsiderá-la, deve dizer claramente as razões dessa decisão. O CPC estrut u ra a p ro d u ção da p rova pericial considerando a n ecessi dade de u m contro l e j u risdicional mais efetivo s o b re a p e rícia. Parte-se da p re m issa de q u e perm iti r a avaliação livre do j u iz s o b re a prova pericial, n o q ue d i z res peito a s u a cie ntificidade o u a s u a tecn i c i dade, poderia co n d uz i r a o q u e s e chama de "j u n k sci e n ce", isto é , a u m a falsa ciên cia. Daí o estabeleci me nto d e critérios o bj etivos q u e auxi l i e m o j u iz no controle da perícia, de modo a assegu rar seja t razido ao p ro cesso j u risdicional co n h eci m e nto segu ro e confiável, "no sentido de re p rese ntar de m a n e i ra fidedigna aq u i l o que é aceito pelos especial i stas da área"80• No B rasi l, ao contrário do siste m a estad u n i d e n se, o contro l e da p rova é feito pelo j u i z no m o m e nto da valo ração da p rova e exp l i citado n a fundamentação da
7 7 . CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2ooo, v . 4 , p. 228. 78. Trata-se de regra antiga. Foi i n corporada por todos os códigos estad uais e pelo art. 258, CPC/39 ( S I LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 3 0 1 ) . 79. STJ. 4 ' T., REsp n . 1 .095.668/RJ. rei . M i n . L u i s Fel i p e Salomão, j u l gado e m 1 2. 3 - 201 3, p u b l i cado no D P J de 26.03.20 1 3 . 8o. ALM E I DA, D i ogo Ass u m pção Reze nde d e . A prova pericia l no processo civil. O con trole d a ciência e a esco lha do perito. São Pau l o : Renovar, 201 1 , p . 1 34- 1 3 5 .
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sentença. N a vigê n c i a do CPC-20 1 5, há uma ênfase n a n ecessidade de o contro l e j u d i cial da p e rícia com eçar antes da sua realização . Por i s s o , c a b e ao j u iz avaliar p revi a m e nte n ão só s u a necessi dade, uti l i dade, viab i l idade e l i citude, como tam bém exigi r que o perito " i n d i q u e e co m p rove s u as especialidades e a capacidade para auxi l i a r n o acertame nto dos fatos técn i cos-cie ntífi cos" (arts. 1 56, 1 5 7, § 2°, 465, §2o, 11, 473, CPC)8' . E m ais, o j u iz bras i l e i ro, n o exe rcício do poder atri b uído pelo art. 3 7 1 do CPC, avalia a cientificidade do res u ltado da perícia, a confiabi l i dade do laudo, bu scando, para tanto, dados n ão-j u rídicos, co m o "a aceitação o u recusa do m étodo perante os es pecial i stas"8'. Daí a exigê ncia legal de q ue o pe rito t raga ao p rocesso dados ne cessári o s para a afe ri ção de s u a capacidade téc n i ca (antes da perícia) e e l e m e ntos q u e se refi ram à confi a b i l i dade do m étodo e m p regad o (no bojo do laudo pericial). A falta de u m contro l e da p rova pericial deste viés configu ra víci o na f u n da m e n tação, apto a co n d u z i r à n u l idade da sentença j u d i cial83• O juiz pode dete r m i nar a realização de uma segu n d a perícia, de ofício, a re q u e ri m e n to das partes ou do M i n i stério P ú b l ico, q ua n d o verificar q u e o res u ltado da p ri m e i ra perícia foi (cf. art. 480, CPC): i) insuficiente, por não ter exau ri do o exame téc n i co ou científi co das al egações de fato p ro bantes, o m iti n do-se q uanto a alg u m po nto; o u ii) inexa to, i .e . , obscuro/i m p reciso com re lação a algum dado o u e l e m e nto; iii) inconclusivo, diante da i n apti dão dos e l e m e ntos m ateriais periciados (ex . : degradação do m aterial b i o lógico para exa m e de D NA sobre restos m o rtais do s u posto pai faleci do), q uando poste riorme nte h o uve r sido d i s po n i b i l i zado e l e m e n to mate rial n ecessário para q u e o exame se real ize (ex . : m ateriais b i o lógicos d o s desce n d e ntes ou co laterais do s u posto pai), e m res peito à expectativa e confi a n ça q u e de posita o j u ri s d i c i o n ado de q u e a segu n d a perícia será real izada, bem assi m à p reclu são q u e se o p e ra sobre deci são q u e defe ri u a perícia e conferi u aos d e m a n dantes o d i re ito à s u a p rodu ção84• Esse segu ndo p roced i m e nto pericial só deve ser i n staurado se o j u iz exa u r i r todas as poss i b i l i dades de corrigi r defeitos e fal has n o laudo res u ltante do p ri m e i ro - por i n iciativa das partes o u do p ró p ri o j u i z (art. 477, CPC). Deve-se p rezar pela eco n o m i a p rocessual, n ão sendo ad m itidos desperdíci os, que se realizem ativi dades p rocess u ai s i n úteis o u desn ecessárias.
8 1 . ALM E I DA, Diogo Ass u m pção Reze nde de. A prova pericia l no processo civil. O con tro le d a ciência do perito. São Paul o : Renovar, 201 1 , p . 1 44. 82. ALM E I DA, D i o g o Ass u m pção Reze n d e d e . A prova pericia l no processo civil. O con tro le da ciência do perito . São Paulo: Renovar, 201 1 , p. 1 52. 8 3 . ALM E I DA, Diogo Ass u m pção Rezende de. A prova pericia l no processo civil. O controle da ciência do perito. S ã o Pau lo: Renovar, 201 1 , p . 1 5 3, 1 54 e 1 56. 84. STJ , 4-' T. , REsp n . 1 . 229.905-MS, re i . Min. Luis Felipe Salomão, j . em 5.8.201 4, p u b l i cado n o D PJ de
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e a escolha e a escolha
e a esco l h a 02.09 . 20 1 4.
P ROVA P E R I C I A l
I m po rtante salientar, p o rtanto, que a m e ra c ríti ca do assistente técn i co ao laudo não j u stifi ca, por s i só, a determ i n ação de u m a seg u n d a períci a, ai nda mais q uando o laudo fo r devidame nte f u n d a m e ntado85. H á posicioname nto do STJ no sentido de q ue o p ro n u n ciame nto q u e defe re ou i n d efere a segu nda perícia é des pac h o, q u e n ão causa q u alq u e r p rej uízo, sendo considerado, por i sso, i rrecorrível86. Entretanto, o ato q u e dete rm i n a ou n ão a realização de u m a prova é decisóri o . Dá-se deci são s o b re a ad m issi b i l i dade dessa p rova, q u e p o d e t e r s i d o , i n c l u sive, controvertida (q u estão incidente). E n ão há c o m o se afi rmar, em tese, q ue esse ato n ão causa p rej uízo . Prej uízo só se avalia em c o n c reto. E, em casos tais, é bem p ro vável q u e se configure, na medida e m que outra perícia i m p l i ca n ovos gastos e q u e se ded i q u e ai nda mais te m po à i n strução . Trata-se, assi m , de decisão i nterlocutória. N o regi m e do CPC- 1 973, essa deci são i nterlocutória e ra recorríve l e agraváve l87. N o regi m e do CPC-20 1 5, a decisão não é agraváve l . A decisão s o m e nte pode ser q u esti o n ada e m s e d e d e a p e l ação o u d e c o n t ra r razõ es (art. 1 .009, § 1 o, e 1 .0 1 5, CPC). A se3unda perícia não é o utra perícia s o b re o utros fatos. Deverá reca i r sobre os mesmos fatos da p ri m e i ra e ate n d e r às mesmas finalidades por ela visadas (art. 480, § 1 o). É realizada, tão som ente, com o obj etivo de co rrigi r eventual o m i ssão o u i n exatidão n o res u ltado alcan çado n a p e rícia anteri o r. Caso o j u i z re p ute esse ncial para o bom res u ltado da seg u n d a perícia, poderá a m p l iar o ass u nto que foi o bj eto da p ri m e i ra. É possíve l, pois, q u e a segu nda p e rícia ass u m a esse caráter co m p le m e n tar88. M as as regras da seg u n d a perícia são as mes m as estabelecidas para a p ri m e i ra (art. 480, §2°). N ão se deve alte rar o local da perícia, o p razo para entrega do laudo, o q u estionário a p resentado pelo j u iz e pelas partes etc., salvo exp ressa autorização j u d icial. M as o pe rito n ão deve ser o mesmo - afi nal, a d i l igência anterio r n ão satis fez89. N esse sentido, h á regra exp ressa n o CPC Po rtugu ês, n o art. 590, "a"90. A segu nda perícia n ão s u bstitu i n e m i nval i d a a p ri m e i ra perícia. Pelas mes m as razões j á expostas (convenci m e nto j u dicial m otivado), o j u iz tam bém n ão fica adstrito ao res u ltado da segu nda perícia. O j u iz deverá avaliar am bas - p ri m e i ra e seg u n d a perícia - igual m e nte (art. 480, § 3o), m as sem pre de fo rma f u n d a m e ntada.
85. 86. 87. 88. 89. 90.
STJ, 3-' T., Ag n . 4624 1 , re i . Min. N i lson N aves, j . e m 1 4. 1 . 1 994, p u bl icado no D PJ de 4 . 2 . 1 994. STJ, 4-' T., REsp n . 1 60028, rei. M i n . Sálvio de Figueiredo Teixei ra, j . e m 02.02 . 1 999, p u b l i cado n o D PJ de 1 2.04. 1 999. STJ, 4-' T. , REsp n . 6 5 1 00 1 , rei. M i n . Barros Monteiro, j u lgado e m 1 6.09 . 2004, p u b l icado no D PJ de 27 .06.2005. S I LVA, João Carlos Pestana de. As provas no cível. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, p . 304. Com o p i n ião dive rsa, CINTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p. 230. Contra, STJ , v T., REsp n . 1 . 1 66.893-Ag- Rg, re i . M i n . H u m berto M arti ns, j . e m 22.6. 1 0, p u b li cado n o DPJ de 1 . ] . 1 0.
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E se a segu nda perícia tam bém contiver i n exatidões o u o m i ssões, é possível u m a te rcei ra perícia? Do utri nadores mais antigos ad m ite m - na, e m casos exce p cio nalíssi m os, q uando extremame nte n ecessária. Isso porq ue o CPC- 1 939, n o seu art. 258, falava em " n ova perícia" e, não, e m "segu nda perícia". J á o CPC- 1 97 3 e o CPC-20 1 5 só fazem refe rê n cia expressa à possi b i l i dade de u m a "seg u n d a perícia" e, n ão, " n ova perícia", exp ressão mais abrange nte. O m item-se q uanto à possi b i l i dade de u m a "tercei ra perícia". Essa o p ção p rovave l m e nte advé m da consciência de q u e u m a d i l igência pericial já é bastante co m p lexa, d e m o rada e cu stosa, i m agi n e m -se três!9' . Convém não baral har a se3unda perícia co m outra perícia . E n q uanto aq uela i n cide s o b re os mesmos fatos, dete ndo o m e s m o o bj etivo, essa recai sobre fatos d i sti ntos o u revela o bjetivo d isti nto. Existe a possi b i l idade de, fi nda uma perícia, o j u iz determ i n ar ou tra perícia, q uando se fizer necessário para a e l uci dação de fato de relevo para a causa - não co m base n o art. 480, CPC, mas s i m n o seu poder i n strutório, co n sagrado n o art. 370 do CPC92• 9. DES P ESAS
S o b re os custos da perícia, o art. 95, CPC, esti p u la q u e : i) cada parte deve rá arcar com a remuneração do assistente técnico q u e assisti- la; ii) a parte q ue req ue re r a perícia deverá antecipar os honorários do perito; iii) as partes deve rão ratear anteci padame nte os honorários do perito, q u ando a perícia for req u e rida por am bas ou dete rm i n ada de ofício pelo j u iz. M as a parte beneficiária da justiça 3ra tuita está isenta de custas e despesas p rocessuais, i n cl usive as des pesas re laci o n adas à perícia (art. 98, § 1 °, V, VI e VI l). Daí o art. 95, § 3o, CPC, d i s p o r q ue, nestes casos, a perícia poderá s e r cu steada: i) "com recu rsos alocados ao orça m e nto do ente p ú blico e real izada p o r servi d o r do Poder j ud i ciário o u p o r ó rgão p ú b l ico conve n i ado"; ii) por rec u rsos alocados ao o rçame nto da U n ião, do Estado o u do Distrito Federal, q uando realizada por p e rito partic u lar, sendo o val o r devi do "fixado confo r m e tabela do tri b u nal respectivo ou, e m caso de sua o m i ssão, do Conse l h o Naci onal de j u sti ça" . Ressalva o art. 95, §5o q u e, n a a p l i cação desta regra, é vedada a uti lização de rec u rsos do f u n d o de custeio da Defe n s o ria P ú b l i ca. Transitada e m j u lgado a decisão defi n itiva da cau sa, a Fa zenda P ú b l ica será oficiada para q u e p ro m ova execu ção contra a parte s u c u m bente exigi n d o valo res gastos com a real ização de perícia p o r pe rito parti cu lar o u co m a uti lização de agente p ú b l i co. Ai nda q ue a parte s u c u m bente seja a b e n eficiária da
9 1 . SI LVA, J o ã o Carlos Pestan a de. As provas no cível. R i o de j a n e i ro : Foren se, 2003, p . 305; SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Código de Processo Civil. Rio de janeiro : Forense, 1 989, v. 4. p . 3 50. 92. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 989, v. 4, p . 3 5 2 .
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P ROVA P E R I C I A l
grat u idade, a execu ção deve ser p ro m ovi da, tendo e m vista q u e o art. 9 8 , § 2 ° , CPC, p revê q u e a grat u i dad e não afasta a res ponsab i l i dade pelas ve rbas s u c u m benciais. O perito tem o deve r de colaborar com o Poder P ú b l ico n o desco b ri m e nto da verdade, tal como i m põem os arts. 378 do CPC e 14 da Lei n. 1 .060/ 1 950. N esta co n d i ção, o expert, bem c o m o q ua l q u e r o utro parti c u lar co nvocado pelo j u d i ciário, exerce u m munus p ú b l ico. Po r isso, h ave ndo q ua l q u e r eventual e m peci l h o para o adiantam ento dos seus h o n o rários com recu rsos p ú b l i cos, n a fo rma do art. 95, § 3o, CPC, deve rá aguardar pelo fi m do p rocesso para que possa rece bê- los, q u ando se rão pagos pelo não- beneficiário, se ve ncido, o u pelo Estado, se ve ncido fo r o ben eficiári o93• N o CPC- 1 97 3 , não h avia p revisão de u m p roced i m ento para fixação dos hono rários periciais. O CPC-20 1 5 t raço u esse p roced i m e nto q u e se aproxi m a ao que já ocorria na p rática forense. N a fo rma do art. 465, § 2°, I , CPC-20 1 5, o pe rito, u ma vez i n t i mado, terá o p razo em conta a co m p lexidade e a n at u reza do o bj eto da p e rícia. de c i n co d i as para a p re s e n t a r sua p ro p o sta de h o n o rá r i o s . D eve faz ê - l o l eva n d o
E m segui da, as partes deverão ser i nt i m adas para q ue, caso q u e i ram, se ma n ifestem s o b re o valor p ro posto, no p razo co m u m de c i n co dias. Se as partes (capazes) concordam, e o d i reito s u bjacente é passível de au tocom posi ção, deve p revalecer o val o r s u gerido pelo perito. O silêncio das partes, n essas ci rc u n stâncias, deve ser tomado como con cordância tácita (arts. 1 1 1 e 4 3 2, CC), tendo e m vista q u e a lei coloca a aceitação o u man ifestação como u m a facu lda de sua. Até p o rq u e teria h avido aí um consenso, exp resso o u tácito, q ue config u ra n egóci o p rocess ual atípico e m torno do valor dos h o n o rários (art. 1 90, CPC). Se as partes (ou uma delas) d i sco rdam o u , co ncordando, forem i n capazes e/o u o d i reito discutido i n s usce ptíve l de co n c i l i ação (art. 1 90, CPC), cabe ao j u i z esti p u lar um val o r razoáve l, que refl ita os usos e cost u m es locais, o tempo n ecessári o para a real ização do serviço, o nível de difi c u ldade envolvido, bem co mo a q ualidade e o caráte r do o bjeto da perícia (art. 596, CC).
93.
D I D I E R j R Fredie. OLIVEI RA, Rafael Alexa n d ria de. Benefício da justiça gratuita, 4 ' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 0, p . 1 8- 2 1 ; MARCAC I N I , Augusto R o s a Tavares, Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gra tuita. Rio de j a n e i ro: Forense, 200 1 , p. 4 1 -42; ASSIS, Araken de. Garantia de acesso à j u stiça: benefício da gratuidade. I n : Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 79-80; STJ. 2• T., AgRg no REsp n. 1 . 349. 5 3 1 /MG, re i. M i n . M a u ro Campbell, j. e m 07.05.20 1 3, p u b l icado no D Pj de 1 3 .05 . 20 1 3; STJ. 2• T., REsp n. 1 . 364. 2 1 3/MG, rei. M i n . Eliana Cal m o n , j . e m 1 6.04.201 3, p u b l i cado no D Pj d e 22 .04 . 20 1 3; STJ. 2.• T., AgRg no REsp n. 1 . 3 3 3 .807/MG, re i . M i n . Sérgio Kukina, j. e m 02.04. 20 1 3. p u b l i cado no D Pj de 05 .04.20 1 3 . H á q uem d i ga, como Cân dido D i n a m arco, q ue o pe rito não estaria o b rigado a trabalhar de graça e , p o r isso, mesmo o beneficiário, quando fizesse req u e r i m ento de p rodução deste t i p o de p rova, deve ria adiantar todas des pesas, i n c l usive h o n o rários (Instituições de Direito Processual Civil. 3' e d . São Pau lo: M a l h e i ros Ed., 2003, v. 2, p. 678·679). .•
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F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL ALEXANDRIA D E ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA
N este caso, deve o juiz p reocu par-se e m ate n d e r m i n i mamente aos i nteresses de todos os envolvidos - partes e pe rito94• Po r fim, fixado o valo r dos h o n o rários, o j u i z deve dete r m i n a r a i nti mação das partes para q u e adiantem o seu paga m e nto, n a fo rma do a rt. 95, CPC. O art. 1 90, CPC, auto riza n egociações p rocessuais atípicas. Com isso, perm ite que as partes conve n ci o n e m o rateio dos h o n o rários peri ciais. Observe-se, contudo, que se a perícia foi req uerida por am bas, o p róprio art. 95, CPC, já p revê q u e os h o n o rários se rão por am bas custeados.
O j u iz pode arbitrar honorários provisórios - que custeiem a p e n as parte da re m u n e ração, em val o r a ser reaval iado após a entrega do laudo - o u honorários definitivos - q u e arq u e m com toda a sua re m u n e ração e n ão se rão revi stos. Não se aco n s e l h a q u e o m agistrado se p reci pite e fixe l ogo u m a re m u n e ração defi n i tiva, pois, em m u itos casos, só no c u rso da períci a se pode a p u rar a c o m p l exidade e exten são do trabal h o do perito95• O j u i z poderá dete r m i nar o depósito imedia to dos honorários periciais e m con ta a ser aberta por o rd e m do j uízo (art. 95, § 1 a, CPC), com correção m o n etária, cujo val o r será entregue ao pe rito após a apresentação do laudo. Ad m ite-se, contudo, q u e, q uando n ecessário, seja l i b e rada parte do val o r p revi a m e nte. O a rt. 465, §4a, p revê a possi b i l i dade de o juiz auto rizar q u e o pe rito levante até ci n q u e n ta por cento do valo r dos h o n o rários anteci padame nte, antes de rea l i zada a perícia. Mas o restante só é pago depois de e n t regue o laudo e p restados todos os esclareci m e ntos que se façam n ecessários.
É o q ue n o rmal m e nte aco ntece. Antes mesmo do i nício dos traba l h os do pe rito, a parte res pon sáve l é chamada para de positar e m j u ízo s u a rem u n e ração - o q u e não i m pede o parce lamento d o valor o u o de pósito posterio r. Mari n o n i e Are n h a rt s u stentam q u e o depósito anteci pado não é re gra, mas, s i m , exceção a p l i cável aos casos em q u e se s u s peite q u e o res p o n sável pela rem u n e ração do pe rito n ão terá c o n d i ções de fazê - l o ao cabo da d i l igência o u naqueles e m que a realização da p e rícia seja deveras c u stosa - q u e, de regra, i m p l i cará e m li beração parcial do de pósito para bancar tais despesas96•
MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r m e . AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, p. 58058 1 . 95. " N e m s e m p re é reco m e n dável, porém, q u e o j u i z arbitre, desde logo, os salários defi n itivos do pe rito, u m a vez q u e, e m casos m a i s co m p l exos, s ó c o m o t e m p o s e p o d e rá verificar a ext e n s ã o d o s trabal h o s p e r i c i a i s . É aco n s e l h ável, pois, q u e o j u iz, após a apresentação da est i m ativa dos salários pelo perito e a audiência das partes, arbitre u m valor p rovi sório para cobrir as des pesas e parte da re m u n e ração o bjetivada". (LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil, p. 1 28.) 96. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme. A H E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, p. 580. 94.
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P ROVA P E R I C I A L
A s con seq u ê n cias para o desrespeito a e s s a o rd e m j u d i cial de de pósito varia m a d e p e n d e r do t i p o de h o n o rários97. Caso a parte res p o n sáve l não deposite anteci padame nte os honorários provi sórios ou definitivos, arbitrados pelo j u iz antes da rea l ização da perícia, deve o j u i z d i s pe n sar a p rova pericial, arcan d o a parte c o m a s conseq u ê n cias daí advi n das. M as se a p rova foi dete rm i n ad a de ofício, e as partes não depos itam o val o r refe re nte à re m u n eração do pe rito, o j u i z deve a p l i car- l h es a m u lta do art. 77, I V e § 2 ° , CPC, p o r desacato à o r d e m j u d icial, e outras medidas de cu n h o coe rcitivo, bem como dete r m i nar a rea l ização da perícia, i n de p e n denteme nte da efetivação do de pósito. Ao fi nal da deman da, o vencido deverá re m u n e rar o expert, sob pena de ser s u b m etido a uma execução fo rçada. Caso a parte res pon sável, q uando j á real izada a perícia e entregue o laudo, não deposite o val o r co m p l e m e ntar dos h o n o rários p rovisórios o u todo o val o r rel ativo aos h o n o rários defi nitivos - cujo de pósito não se exigi u previa m e nte -, deve o pe rito cobrar o quan tum devido pelas vias executivas cabíveis e o juiz punir a parte pelo desrespeito às ordens judiciais (art. 77, IV e § 20, CPC). O CPC-20 1 5, em seu art. 465, § so, p revê q u e os h o n o rários periciais j ud i cial m e nte fixad os poderão s e r red uzidos se o res u ltado da p e rícia for i n co m p leto ou fal h o . Co m o o serviço é i m perfeito, a rem u n e ração deve ser p ro p o rci o n a l me nte d i m i n uída, até p o rq u e ce rtam e nte será n ecessária a design ação de o utro p rofissio nal, ó rgão o u e m p resa para co m p l e m e ntar, consertar ou refazer o traba l h o . É regra i n existente no regi me anterior.
97.
Sobre o tema, conferi r LO P ES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil,
1 999, p. 1 29 .
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CAPÍT U LO 9
Inspeção judicial Sumário 1 . Noção - 2. Postulação e admissão/determinação da prova. Momento adequado para a sua produção - 3 . Inspeção como prova principal e única - 4. Fonte da inspeção - 5. Inspeção de pessoa. O di •
reito de não ser inspecionado - 6. 1 nspeção de pessoa (terceiro) - ?. Inspeção direta e indireta - S. Inspeção indireta como perícia informal - 9. Partes assistidas por expert - 1 0. Local da inspeção - 1 1 . Participação das partes na produção da prova - 12. Conclusão e documentação da inspeção. Auto da inspeção como pressuposto de existência - 13. Documentação da inspeção feita na sede do juízo - 1 4. Manifestação sobre resultado da prova.
1 . NOÇÃO
A inspeção judicial, tam bém co n h ecida c o m o inspeção ocular, exame judicial o u reconhecimen to judicial, é m e i o d e p rova q u e se c o n c retiza com o ato de per cepção pessoal d o j u iz, com u m o u algu ns dos seus sentidos, das p ro p ri edades e c i rc u n stâncias re lativas a pessoa o u coisa (móveis, i m óvei s e semoventes)_ O o bj etivo da i n s peção é esclarece r o j u iz s o b re fato q u e i nteresse à deci são da causa (art. 48 1 , parte final). Ass i m , a i n s peção deve ter por o bjeto n ecessário e exc l u s ivo a e l u c idação de ponto de fato controve rtido. N ão se ad m ite i n s peção q 1 1 e vise satisfazer c u riosidades pessoais o u i n sti ntos de perseg u : :ao e m to rno dos envo lvi dos no p rocesso (ex . : co n h ecer perten ces ou costu mes de · 1 ma 1 c:�míl i a o u e m p resa) . O seu o bj eto deve ser p reci sam e nte defi n i d o , n ão podendo s e r ge n é rico e i n dete rm i n ado, s o b p e n a de ofe nsa a o contraditó rio, além de co nfigu rd.r-se abuso de poder (art. s ,o, LIV e LV, CF) ' .
É u m dos m a i s i n t f.J�.Jrtantes, esclarecedo res e segu ros m e i o s de p rova, em bora de escassa uti l i zacão n a p raxe fo re n s e . 2. POSTU LAÇÃO E A D M I S SÃO/D ETERM I N AÇÃO D A P ROVA. M O M E NTO
A D EQUADO PA RA A S UA P RO D U ÇÃO
A i n s peção j u dicial pode ser dete r m i n ada de ofíci o ou a req u eri m e nto da parte . U s u a l m ente, u m req uerimen to ge n é rico de i n s peção j u d i cial poderá ser for m u lado pe las partes n a fase post u l atória, na peti ção i n icial o u n a contestação; será
1.
N E RY ] r. , N e l s o n ; N ERY, Rosa Maria A n d rade. Códi30 de Processo Civil Comen tado. 5]3.
9•
ed. São Paulo: RT, 2006, p.
297
F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A
ratificado, se fo r o caso, n o m o m e nto da es pecificação das p rovas, j á n a fase de saneam ento.
É n a decisão saneadora e de organização do processo (art. 3 5 7 , 1 1 , CPC) q u e o j u i z defi n e a s q u estões de fato s o b re a s q uais recai rá a ativi dade p ro bató ria e , s e n d o req u e rida a i n s peção j u d icial, faz u m j u ízo de ad m i s s i b i l idade da p rova, para defi n i r s o b re s u a p ro d u ção. Não h á, entretanto, n ão h á u m l i m ite te m po ral rigoroso para a d eterm i n ação e real i zação desse meio de p rova. Pode ser dete r m i nada e ocorrer em q u a l q u e r fase do p rocesso, como p revê o art. 48 1 , CPC, i n c l u sive em i n stância rec u rsal'. 3. 1 N S P E ÇÃO COM O P ROVA P R I N C I PA L E Ú N ICA
Não é p ressu posto da inspeção judicia l a existê ncia, nos autos, de i níci o de p rova do fato. N ão se trata de d i l i gê n c i a i n strutória ulterior o u secundária . Pode ser uti l izada c o m o p rova principal e única, se for o caso. O m agistrado pode determ i n á- l a em q u alq u e r fase do p roced i m e nto, q u ando re p utar úti l para a form ação do seu conve n c i m e nto. M as h á q u em d i s co rde, enten d e n d o tratar-se de u m m e i o de i n strução u lteri o r à p rova do fato já adq u i rida pelo p rocesso p o r i n iciativa da parte3•
4. FONTE DA I N S P EÇÃO
A lei m e n ci o n a apenas as pessoas e coisas co mo fon tes da p rova por inspeção judicia l. Tam bém são fon tes de p rova os fenômenos (erosão, maré, l u a r etc.). Nada i m pede a i n s peção j u d i cial de fenômenos, seja co mo p rova atípi ca, seja a parti r de u m a i nterpretação elásti ca da n oção de coisa, co nstante do art. 481 do CPC. O olor e o barulho, por exe m p lo, são fe n ô m e n os, que o bviam e n te podem ser o bj eto de uma i n s peção j u d i cial. O que se exige é que a fon te da inspeção seja perce ptível pelos sentidos hu manos. E m bora u s u a l m e nte d e n o m i n ada de inspeção ocular, o exame judicial não se restri nge à visão. As demais perce pções s e n s o riais (au d itiva, gu stativa, tát i l e
2.
3.
298
M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Código d e Processo Civil. 3 ed. Rio de j a n e i ro: Fo rense, 1 999, t. 4, p. 502; MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio Cruz. Com entários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT. 2005, v. 5, t. 2, p . 6 1 1 ; CI NTRA, Antô n i o Carlos Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2000, v. 4, p. 235; ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 99 1 , t. 2, p . 2 1 6 . Com e s s a conce pção m a i s estreita, SANTOS, M oacyr Am aral . Comen tários ao Código d e Processo Civil. 5' e d . Rio de j a n e i ro: Forense, 1 989, v. 4, p. 3 5 7 - 3 59; ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 99 1 , t. 2, p . 2 1 5 .
I NSPEÇÃO JUDICIAL
olfativa) tam bé m p o d e m servi r a e s s e meio de p rova. A i n s p eção p o d e oco rre r, p o r exe m p lo, com o s i m ples ato de ouvi r palavras, frase o u diálogo, em telefo n e o u gra vação . Ou, co m o tam bém cogita Po ntes de M i randa, s i m p les m e nte o uvi r o papagaio re peti ndo algo que apre n d e u com uma das partes4• 5 . I N S P EÇÃO DE P E S SOA. O D I R E ITO DE NÃO S E R I N S P E C I O N A D O
A pessoa i n s pecio n ada p o d e ser u m a parte ou u m terceiro. A parte tem o dever de colaborar com o juízo na realização da i n s peção (art. 379, 1 1 , CPC). Há q uem re con h eça à parte, porém, o d i reito de n ão ser i n s pecio nada nos casos do art. 388 do CPC, q ue a escusam de depor pessoal m ente. Tam bém se aplicam à i n s p eção judicial as regras que excluem o dever de exi b i r docu m ento o u outra coisa (art. 404 do CPC)5• Ainda q uando a parte se recuse sem j usto m otivo à i n s peção, n ão se pode constrangê-la à fo rça a s u b m eter-se ao p roced i m e n to p ro bató rio. Esse co m po rta m e n to, no e n tanto, pode configu rar-se resi stê ncia i nj ustificada ao andamento do p rocesso (art. 8o, IV, CPC), além de poder ser considerado um i n dício q u e f u n da m e nte a p res u n ção j u d icial do fato q u e se q u e ria p rovar6• 6. I N S P EÇÃO DE PE S S OA (TERC E I RO)
O terceiro, no entanto, somente será s u b m etido à inspeção com o seu consenti m ento, tendo em vista q ue, d iferentemente do que oco rre em relação à parte, não há q ualquer m e n ção legislativa a esse dever (art. 380, CPC)7• H á q uem se posicione em sentido d iverso, entendendo q ue há u m dever do tercei ro de s u b m eter-se à i n s peção j u d icial, deco rrente do dever seral de colaboração com a justiça (art. 378 do CPC)8•
4.
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6.
7· 8.
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