- Bielsa, Rafael A.- Altmark, Daniel R. LexisNexis - Depalma INFORMÁTICA Y DERECHO - Tomo I 1987
ÍNDICE PRESENTACIÓN PRÓLOGO LA ETAPA PRECONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS - Por DANIEL RICARDO ALTMARK 1. INFORMÁTICA. CONCEPTO. 2. INFORMÁTICA Y DERECHO. 3. INFORMÁTICA JURÍDICA. A) Informática jurídica documentaria. B) Informática jurídica de gestión. C) Informática jurídica decisional. 4. DERECHO INFORMÁTICO. A) Contenido. B) Concepto. 5. CONTRATOS INFORMÁTICOS. LA ETAPA PRECONTRACTUAL. A) La buena fe y el precontrato. B) Las distintas fases de la formación contractual. a) Expresión de necesidades, estudio de oportunidad y análisis funcional. b) La respuesta a las necesidades. Proposición de soluciones. El concepto de la obligación de advertencia. El juego equilibrado de las obligaciones de las partes. La no conclusión del contrato. a) Ruptura de las negociaciones. b) Retiro de la oferta. c) Violación de acuerdos preliminares. Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones asumida s en el período precontractual. El error y el dolo. Documentación precontractual. MÉTODO DE ANÁLISIS PARA UNA APLICACIÓN EN INFORMÁTICA JURÍDICA DOCUMENTAL - Por RAFAEL A. BIELSA, con la colaboración de ENRIQUE RODRÍGUEZ QUIROGA I. INTRODUCCIÓN. a) Planeamiento de sistemas de información en materia jurídica. b) Trasferencia de un sistema de informática jurídica documental. II. GENERALIDADES. II.1. Lindes. II.2. Marco de referencia. III. PROYECTO PILOTO. IV. ANOTACIONES METODOLÓGICAS GENERALES ACERCA DE UN PLAN DE SISTEMAS. IV.1. Interrogantes. IV.2. Plan de sistemas. Respuesta a interrogantes. IV.2.1. Área de las aplicaciones. IV.2.2. Área de los medios técnicos. IV.2.3. Área de los recursos humanos. IV.2.4. Área de los recorridos administrativos. IV.2.5. Área de implantación. V. FINAL. CITAS EL VALOR JURÍDICO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO - Por ETTORE GIANNANTONIO 1. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO: NOCIÓN Y ESPECIE. 2. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO DOCUMENTO JURÍDICO. 2.1. LA VALORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS JURÍDICOS ELECTRÓNICOS. 3. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO DOCUMENTO ESCRITO. 4. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO DOCUMENTO CONTABLE. 4.1. La contabilidad del empresario comercial. 4.2. Contabilidad y utilización del elaborador electrónico. 4.3. Las normas tributarias en materia de impuestos directos. 4.4. Las normas tributarias en materia de impuesto al valor agregado. SISTEMAS EXPERTOS LEGALES - Por ANTONIO A. MARTINO I. QUÉ ES UN SISTEMA EXPERTO LEGAL. II. RETROSPECTIVA HISTÓRICA. Estados Unidos.- Japón. -Inglaterra. España. - Noruega. - Alemania. -Francia. -Italia. III. LOS PROBLEMAS Y LAS TÉCNICAS. IV. LAS PROSPECTIVAS FUTURAS
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PRESENTACIÓN Quienes concebimos la colección que hoy ponemos en manos del lector inquieto por la problemática que plantea el impacto de las nuevas tecnologías, y en especial la informática en la sociedad, lo hicimos convencidos de la necesidad, por supuesto, de crear un instrumento que unifique opiniones doctrinales, experiencias y soluciones comparadas, que reflejen la necesaria preocupación, bien por optimizar la informática como instrumento de apoyo a la gestión jurídica, bien por "agiornar" el derecho vigente de manera de hacerlo permeable al impacto de la informática. El profesor Losano, analizando dicha cuestión, en un trabajo de reciente publicación, en que con la profundidad a que nos tiene acostumbrados aborda distintos aspectos del derecho informático, sostiene que el jurista puede asumir dos posturas frente al derecho positivo, o bien considerar al derecho como un dato insalvable, ubicándose entonces en una situación similar a aquella del sociólogo del derecho que se propone describir una cierta realidad jurídica, y no de formular un juicio de valor sobre ella; o bien adoptar un comportamiento diferente, partiendo de la premisa de que el derecho es producto de una realidad específica económico-social, y que en consecuencia su deber consiste en la formulación de propuestas, a fin de que el derecho asuma nuevas formas que no contrasten, por ejemplo, con el uso de las técnicas más avanzadas. Es esta segunda visión del jurista de nuestro tiempo, comprometido con la necesidad de elaboración de respuestas adecuadas desde el ámbito del derecho, a los interrogantes propuestos por el impacto que ha recibido de la informática. Pretendemos, con la preocupación expresada, crear un ámbito, en primer lugar, de amplio debate, investigación y profundización, de distintos temas vinculados vinculados a la informática jurídica y el derecho derecho informático. Pretendemos también que "Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional", en el marco de desarrollo de diversos encuentros científicos realizados y de próxima realización en el país, de cursos de posgrado puestos en marcha a nivel universitario, etc., se trasforme en un instrumento abierto a las inquietudes y propuestas de los juristas de nuestro país preocupados por la elaboración de aportes aportes doctrinales en la dirección propuesta. propuesta. Pero también nos planteamos como objetivo de esta publicación, en una materia cuyo desarrollo en nuestro país se enfrenta con el escollo de una muy escasa bibliografía, poner al alcance de los hombres de derecho trabajos doctrinales de autores extranjeros, profesores de alta experiencia y gran profundidad, que sin duda aportarán al desarrollo de una nueva doctrina y un nuevo derecho que responda a los interrogantes de la época. Así, en el presente volumen, hemos incorporado un trabajo del profesor Ettore Giannantonio, consejero de la Corte de Casación italiana, y otro del profesor Antonio Martino, director del Instituto para la Documentación Jurídica (IDG - Florencia, Italia), aportes que sin duda jerarquizan nuestro esfuerzo, y transitarán estas páginas, entre otros nombres prestigiosos, los de Yves Poullet, Michel Vivant, Rodolfo Pagano, Mario Losano, Guy Vandenbergher, Isabelle de Lamberterie, Vittorio Frossini, Vincenzo Zeno Zencovich, en cada uno de los volúmenes de próxima aparición. Las relaciones existentes entonces entre informática y derecho, y los trabajos de doctrina nacional y extranjera, constituirán -es nuestro modesto objetivo- un serio aporte a la elaboración de las propuestas de adecuación del derecho vigente conforme a las necesidades de nuestro tiempo. Como palabras finales de esta breve fundamentación de "Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional", debemos necesariamente agradecer a CELIM (Comité Européen Lex Informática Mercatoriaque), organismo del Consejo de Europa dedicado al estudio del impacto de la informática sobre las relaciones comerciales, y que ha accedido a ejercer la tutoría de esta colección con el objeto de aportar y garantizar su más alto nivel académico. También debemos agradecer la inapreciable colaboración del profesor Ricardo Campa, agregado cultural de la Embajada de Italia en nuestro país, quien gentilmente aportó la corrección de las traducciones que se publican, al señor Roberto Suardíaz, que con su dedicación en la corrección y cuidado del estilo nos orientó en la preocupación por la necesaria uniformidad de la obra, y al profesor Héctor Cámara, que nos ha distinguido con su meduloso prólogo. DANIEL RICARDO ALTMARK - RAFAEL ANTONIO BIELSA Buenos Aires, 22 de setiembre de 1987. PRÓLOGO 1. - El avance tecnológico en los últimos años, después de la segunda conflagración mundial, se sucede a un ritmo vertiginoso, alcanzando contornos insospechados y desarrollos espectaculares en las comunicaciones e informática, tanto que alguien afirmó que la frontera entre la utopía y lo posible resulta extraordinariamente difusa. En el campo de la informática el lapso de vida de los productos se reduce cada día más, como que es previsto para dentro de poco tiempo la irrupción en el mercado de los computadores de la quinta generación dotados de complejos mecanismos de inteligencia artificial. La amplia difusión de la tecnología informática ha llevado a la trasformación de las estructuras industriales, además de sus significativos reflejos en la evolución política, económica, social, cultural, etc.: "su impacto se traduce, en primer lugar, en la modificación o reemplazo de procesos y métodos de trabajo en la industria, controles más efectivos, incrementos en productividad, ahorro de energía, reducción de los ciclos de producción, mayor precisión precisión y confiabilidad" .
[D 5004 F-1] Carlos M. Correa, quien agrega: "La problemática que plantea la gestación y diseminación de la informática es tan amplia, compleja y novedosa que su examen teórico, así como su comprensión y encuadramiento a los fines de la formulación de políticas, presenta un desafío infrecuente para investigadores de todas las disciplinas, gobiernos y actores económicos y sociales". Derecho informático (con informático (con colaboración), Ed. Depalma, Bs. As., 1987. El tema exhibe una riquísima y novedosa problemática, que desde hace bastante tiempo preocupa la atención de la doctrina foránea, que cuenta trabajos muy ponderables, en especial en los países de avanzada, como Alemania, Francia, Estados Unidos de Norteamérica, Italia, etc. . Tanto es así, que el "Comité de Ministros del Consejo de Europa" postula que los países integrantes del área promuevan la enseñanza e investigación de la "informática jurídica", que por su trascendencia debe incorporarse a los planes universitarios. [D 5004 F-2] En Italia, se puede consultar, con provecho, "la Collana diretta da Guido Alpa", que ha publicado varios trabajos, a saber: Alpa, I contratti di utilizzazione del computer (1984); computer (1984); Alpa, La tutela giuridica del software (1984); Alpa, Computers e responsabilit… civile (1985); Zanelli, Impresa, lavoro e innovazione tecnologica (1985); Clarisia, Informatica e conclusione del contratto contratto (1985); etc. El último examina ampliamente "la incidencia de la informática en materia contractual, problemática no considerada específicamente por la doctrina, no obstante que el fenómeno de la conclusión de los contratos mediante elaboradores alcanza mayor difusión" (ob. cit., p. 12), quien estudia en capítulos sucesivos: 1) El problema de la imputabilidad de la declaración; 2) El programa; 3) La declaración -imputabilidad, forma, vicios, apariencia y declaración-; 4) La conclusión del contrato; 5) La interpretación del contrato y la buena fe.
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PRESENTACIÓN Quienes concebimos la colección que hoy ponemos en manos del lector inquieto por la problemática que plantea el impacto de las nuevas tecnologías, y en especial la informática en la sociedad, lo hicimos convencidos de la necesidad, por supuesto, de crear un instrumento que unifique opiniones doctrinales, experiencias y soluciones comparadas, que reflejen la necesaria preocupación, bien por optimizar la informática como instrumento de apoyo a la gestión jurídica, bien por "agiornar" el derecho vigente de manera de hacerlo permeable al impacto de la informática. El profesor Losano, analizando dicha cuestión, en un trabajo de reciente publicación, en que con la profundidad a que nos tiene acostumbrados aborda distintos aspectos del derecho informático, sostiene que el jurista puede asumir dos posturas frente al derecho positivo, o bien considerar al derecho como un dato insalvable, ubicándose entonces en una situación similar a aquella del sociólogo del derecho que se propone describir una cierta realidad jurídica, y no de formular un juicio de valor sobre ella; o bien adoptar un comportamiento diferente, partiendo de la premisa de que el derecho es producto de una realidad específica económico-social, y que en consecuencia su deber consiste en la formulación de propuestas, a fin de que el derecho asuma nuevas formas que no contrasten, por ejemplo, con el uso de las técnicas más avanzadas. Es esta segunda visión del jurista de nuestro tiempo, comprometido con la necesidad de elaboración de respuestas adecuadas desde el ámbito del derecho, a los interrogantes propuestos por el impacto que ha recibido de la informática. Pretendemos, con la preocupación expresada, crear un ámbito, en primer lugar, de amplio debate, investigación y profundización, de distintos temas vinculados vinculados a la informática jurídica y el derecho derecho informático. Pretendemos también que "Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional", en el marco de desarrollo de diversos encuentros científicos realizados y de próxima realización en el país, de cursos de posgrado puestos en marcha a nivel universitario, etc., se trasforme en un instrumento abierto a las inquietudes y propuestas de los juristas de nuestro país preocupados por la elaboración de aportes aportes doctrinales en la dirección propuesta. propuesta. Pero también nos planteamos como objetivo de esta publicación, en una materia cuyo desarrollo en nuestro país se enfrenta con el escollo de una muy escasa bibliografía, poner al alcance de los hombres de derecho trabajos doctrinales de autores extranjeros, profesores de alta experiencia y gran profundidad, que sin duda aportarán al desarrollo de una nueva doctrina y un nuevo derecho que responda a los interrogantes de la época. Así, en el presente volumen, hemos incorporado un trabajo del profesor Ettore Giannantonio, consejero de la Corte de Casación italiana, y otro del profesor Antonio Martino, director del Instituto para la Documentación Jurídica (IDG - Florencia, Italia), aportes que sin duda jerarquizan nuestro esfuerzo, y transitarán estas páginas, entre otros nombres prestigiosos, los de Yves Poullet, Michel Vivant, Rodolfo Pagano, Mario Losano, Guy Vandenbergher, Isabelle de Lamberterie, Vittorio Frossini, Vincenzo Zeno Zencovich, en cada uno de los volúmenes de próxima aparición. Las relaciones existentes entonces entre informática y derecho, y los trabajos de doctrina nacional y extranjera, constituirán -es nuestro modesto objetivo- un serio aporte a la elaboración de las propuestas de adecuación del derecho vigente conforme a las necesidades de nuestro tiempo. Como palabras finales de esta breve fundamentación de "Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional", debemos necesariamente agradecer a CELIM (Comité Européen Lex Informática Mercatoriaque), organismo del Consejo de Europa dedicado al estudio del impacto de la informática sobre las relaciones comerciales, y que ha accedido a ejercer la tutoría de esta colección con el objeto de aportar y garantizar su más alto nivel académico. También debemos agradecer la inapreciable colaboración del profesor Ricardo Campa, agregado cultural de la Embajada de Italia en nuestro país, quien gentilmente aportó la corrección de las traducciones que se publican, al señor Roberto Suardíaz, que con su dedicación en la corrección y cuidado del estilo nos orientó en la preocupación por la necesaria uniformidad de la obra, y al profesor Héctor Cámara, que nos ha distinguido con su meduloso prólogo. DANIEL RICARDO ALTMARK - RAFAEL ANTONIO BIELSA Buenos Aires, 22 de setiembre de 1987. PRÓLOGO 1. - El avance tecnológico en los últimos años, después de la segunda conflagración mundial, se sucede a un ritmo vertiginoso, alcanzando contornos insospechados y desarrollos espectaculares en las comunicaciones e informática, tanto que alguien afirmó que la frontera entre la utopía y lo posible resulta extraordinariamente difusa. En el campo de la informática el lapso de vida de los productos se reduce cada día más, como que es previsto para dentro de poco tiempo la irrupción en el mercado de los computadores de la quinta generación dotados de complejos mecanismos de inteligencia artificial. La amplia difusión de la tecnología informática ha llevado a la trasformación de las estructuras industriales, además de sus significativos reflejos en la evolución política, económica, social, cultural, etc.: "su impacto se traduce, en primer lugar, en la modificación o reemplazo de procesos y métodos de trabajo en la industria, controles más efectivos, incrementos en productividad, ahorro de energía, reducción de los ciclos de producción, mayor precisión precisión y confiabilidad" .
[D 5004 F-1] Carlos M. Correa, quien agrega: "La problemática que plantea la gestación y diseminación de la informática es tan amplia, compleja y novedosa que su examen teórico, así como su comprensión y encuadramiento a los fines de la formulación de políticas, presenta un desafío infrecuente para investigadores de todas las disciplinas, gobiernos y actores económicos y sociales". Derecho informático (con informático (con colaboración), Ed. Depalma, Bs. As., 1987. El tema exhibe una riquísima y novedosa problemática, que desde hace bastante tiempo preocupa la atención de la doctrina foránea, que cuenta trabajos muy ponderables, en especial en los países de avanzada, como Alemania, Francia, Estados Unidos de Norteamérica, Italia, etc. . Tanto es así, que el "Comité de Ministros del Consejo de Europa" postula que los países integrantes del área promuevan la enseñanza e investigación de la "informática jurídica", que por su trascendencia debe incorporarse a los planes universitarios. [D 5004 F-2] En Italia, se puede consultar, con provecho, "la Collana diretta da Guido Alpa", que ha publicado varios trabajos, a saber: Alpa, I contratti di utilizzazione del computer (1984); computer (1984); Alpa, La tutela giuridica del software (1984); Alpa, Computers e responsabilit… civile (1985); Zanelli, Impresa, lavoro e innovazione tecnologica (1985); Clarisia, Informatica e conclusione del contratto contratto (1985); etc. El último examina ampliamente "la incidencia de la informática en materia contractual, problemática no considerada específicamente por la doctrina, no obstante que el fenómeno de la conclusión de los contratos mediante elaboradores alcanza mayor difusión" (ob. cit., p. 12), quien estudia en capítulos sucesivos: 1) El problema de la imputabilidad de la declaración; 2) El programa; 3) La declaración -imputabilidad, forma, vicios, apariencia y declaración-; 4) La conclusión del contrato; 5) La interpretación del contrato y la buena fe.
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En época más reciente, también despertó el interés de nuestros estudiosos en sus variados aspectos , entre ellos las derivaciones en el ámbito jurídico, donde a la par de sus múltiples ventajas puede llegar a lesionar los derechos y libertades de los sujetos de derecho . [D 5004 F-3] Hay muchos trabajos en el tema: Bidart Campos, La informática y el derecho a la intimidad , intimidad , "E.D.", t. 107, p. 921; Cifuentes, Derechos personalísimos, sobre una ponencia elaborada como programa de posible legislación orgánica sobre la materia con algunas consideraciones , "E.D.", t. 106, p. 773; Germán Giles, Computadores y derecho, derecho , "Rev. del Notariado", Bs. As., nº 788, p. 329; Campanella de Rizzi y Sasim, Derecho a la intimidad e informática , "L.L.", 1984-B, p. 667; Vaz Flores, La protección de la persona frente a la registración electrónica de datos personales, "E.D.", t. 112, p. 938; Andorno, La informática y el derecho a la intimidad , intimidad , "L.L.", 1985-A, p. 1100; Galán Corona, En torno a la protección jurídica del soporte lógico, lógico , "R.D.C.O.", 1983, p. 329; Díez-Picazo, Cambio social y evolución jurídica en la sociedad de la información , "Rev. Derecho Industrial", Bs. As., nº 8, p. 29; Morello, Tutela procesal del derecho a la intimidad personal , personal , "J.A.", 1985-II, p. 764 ; Villalba, Los programas de computación y los derechos intelectuales , "L.L.", 1986-E, p. 797; Altmark, Cuestiones informáticas; el contrato de mantenimiento , "L.L.", 1985-B, p. 719; Carjuzad e Iribarne, Bases para una política nacional de informática jurídica, jurídica , "L.L.", 1985-C, p. 1021; Aczel y Berardi, La protección jurídica de los programas de computación. Situación actual de nuestro derecho y propuesta para una regulación futura , "L.L.", 1987-B, p. 1053; Bustamante Alsina, La informática y la responsabilidad civil , civil , "L.L.", 1987-B, p. 892; etc. También hubo varios certámenes sobre el tema: las Jornadas de Informática al Servicio del Derecho, Mercedes, junio de 1985; Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Informático, Bs. As., setiembre de 1986; 2as. Jornadas de Informática al Servicio del Derecho, Mar del Plata, 1986; 1er. Congreso de Informática para Abogados, Rosario, junio 1986; 2º Congreso Nacional de Informática Jurídica, Córdoba, agosto 1987; etc. [D 5004 F-4] Esta ambivalencia es una de las cuestiones fundamentales que debe resolver la sociedad moderna, sostiene Correa (ob. cit., p. 241). La nueva técnica puede incriminar nuevos delitos (Williams de Contín, Los delitos cometidos a través de la informática en la legislación y jurisprudencia comparada , "L.L.", 1985-D, p. 979). En ese terreno opera reformas radicales -v.gr., formalidades y medios probatorios de los actos jurídicos- abandonando como obsoletas las construcciones clásicas del derecho patrio , conclusiones que recepta en buena medida el flamante Proyecto de legislación uniforme civil y comercial, que logró ya media sanción legislativa . [D 5004 F-5] La nueva modalidad contractual destruye las normas clásicas de nuestro derecho: forma escrita, fecha cierta, doble ejemplar, etc. La reforma francesa del 12 de julio de 1980 al art. 1348 del Code Civil , si bien atenúa el principio tradicional, "cuando una parte no ha tenido la posibilidad material de redactar un escrito", no se ajusta a la nueva técnica, a diferencia de Alemania, Austria, Gran Bretaña, Suiza, Suecia, etc. [D 5004 F-6] El Proyecto innova en materia de forma y prueba de los actos jurídicos. En el primer aspecto, el art. 978 declara: "La expresión escrita puede tener lugar por instrumento público o por instrumentos particulares firmados o no, salvo en los casos en que determinada forma de instrumento fuese exclusivamente dispuesta. Son instrumentos particulares los escritos pero no firmados. Son también instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamiento o información. El art. 1022, siguiendo las huellas de la ley 19550 19 550 , autoriza en el inc. i nc. 1 sustituír los libros, salvo el de inventarios y balances, "por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras, y su posterior verificación". El inc. 2 faculta "conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos a ese fin". El art. 1190, sobre "prueba", de conformidad establece: "Los contratos se prueban por todos los medios que puedan llevar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica y por el modo que dispongan los códigos de procedimientos". 2. - El presente libro, que es muy grato prologar por la jerarquía científica de los autores y la novedad de las cuestiones contempladas, condensa varios estudios a semejanza de otros extranjeros , muy importantes en el caso, que de seguro estimularán a otras personas implicadas o interesadas para proseguir investigaciones en ese terreno tan fértil, innovativo, con grandes repercusiones y perspectivas en el futuro. [D 5004 F-7] El libro I contratti di utilizzazione del computer , computer , bajo la dirección de Guido Alpa, luego de la introducción, considera diversos temas y varios autores: El derecho de las computadoras , de Guido Alpa; Aspectos generales de los contratos utilizando computadores , por Giuseppe Sbizá; Los contratos de suministro de elaboradores electrónicos , de Raffaella Lanzillo; Aspectos Lanzillo; Aspectos particulares de los contratos in formáticos , por R. Clarizia y Mark Edward Fleckner; Los contratos de informática. Principios de reflexión en comparación con la experiencia estadounidense y francesa , de C. Carlo Rosello. Los autores son cuatro, que menciono en orden alfabético, quienes analizan diversos problemas conexos, a saber: Daniel Ricardo Altmark, propulsor de estos estudios en el país, e s presidente de la Comisión de Derecho Informático de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, que examina "la etapa precontractual en los contratos informáticos"; Rafael A. Bielsa, apellido de alta alcurnia jurídica en el país, quien desde hace tiempo se dedica sin pausa al análisis profundo de esta temática, y director de Informática de la Secretaría de Justicia, el cual trata "método de análisis para una aplicación en informática jurídica documental"; el profesor Ettore Giannantonio, de la Universidad de Roma, desarrolla "el valor jurídico del documento electrónico", y por último el profesor Antonio A. Martino, de la Universidad de Pisa y director del Instituto para la Documentación Jurídica, Florencia, C.N.R., el cual aborda "los sistemas expertos legales". Los dos últimos son figuras consagradas en la especialidad en la esfera internacional, vastamente conocidos por sus plurales antecedentes, que resulta inoficioso reiterarlos. Como prologuista de estos trabajos de tanto mérito, resulta suficiente bosquejar bosquejar icto oculi los temas contemplados con estricto rigor académico, pues para profundizar en ellos es más conveniente dejar hablar y escuchar a los expertos en esta llamativa materia. 3. - Altmark, luego de incursionar en algunas nociones preliminares -informática, informática jurídica (su importancia para el hombre de derecho), derecho informático, etc. - , , centra el estudio en los problemas de la "contratación informática", que si bien exhibe afinidades con otras convenciones, perfila una figura tipológica contractual específica y propia. Destaca su trascendencia en la dinámica de la economía mundial, con dominio de Norteamérica, que confirma con documentación valiosa. Comienza por el "concepto", para clarificar el "objeto y problemática", declarando: "Derecho informático es el conjunto de normas, principios e instituciones que reglan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad informática": lo
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primero -normas- anticipa la autonomía científica y didáctica, y lo segundo -principios e instituciones-, por varias razones, unificación del concepto de sistema como principio básico de la contratación informática, deber de consejo e información, carácter singular de la responsabilidad, etc. Como respuesta al impacto informático, defiende la concentración orgánica de las disposiciones y reglas dispersas, que en la actualidad se impone, así como también el reconocimiento de la autonomía didáctica. De seguido enfrenta el meollo del estudio, "la etapa precontractual" de esta convención entre "usuario" y "proveedor", con sus peculiaridades -deber de consejo, test de aceptación, obligaciones específicas de las partes, responsabilidad civil, etc.-, en que priva la rectitud, lealtad y colaboración en la conducción, etc. No obstante admitir varios estadios en la relación contractual, ciñe el análisis al "precontrato", es decir, el lapso que trascurre entre el inicio de las tratativas -oferta- y la formalización del negocio, donde distingue varios momentos: estudio de las necesidades del usuario, negociación y supervisión del plan de implementación del sistema. En todos ellos pone de manifiesto la importancia del principio de buena fe -común a toda negociación; art. 1198 , ley 17711 -, pero que se agudiza en el presente -uberrimae - uberrimae bona fidei-: fidei -: no hay espacio para reticencia ni malicia, recordando plurales fallos extranjeros. El contrato de informática finaliza el trámite con la formalización; empero, se ocupa prolijamente de su frustración -retiro de la oferta, infracción al procedimiento, etc.-, que lleva consigo la responsabilidad, conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual, sanción que al "igual que en la etapa de ejecución contractual, puede llegar a la anulación de las negociaciones o a la resolución de contratos específicamente suscritos con el cont enido de instrumentos precontractuales". Mira especialmente las eventuales causales de anulación: falta o vicio del consentimiento -error, dolo o violencia-; incapacidad u objeto ilícito, aunque se detiene más que nada en el error o dolo, siguiendo las normas del derecho civil. Dando cima al trabajo, trata la "documentación precontractual", que clasifica y analiza -cartas de intención, actas de discusión, acuerdos marco, acuerdos intermedios, oferta y aceptación, etc.-, aconsejando su inclusión expresa en los contratos definitivos, como parte integrante de e llos. El autor agota la temática integral sobre "la etapa precontractual en los contratos informáticos". 4. - El trabajo de Rafael A. Bielsa, con colaboración de Enrique Rodríguez Quiroga, se intitula "Método de análisis para una aplicación en informática jurídica documental", donde pretende destacar las cuestiones más importantes para la definición y puesta en marcha de un sistema informático destinado a la búsqueda, recuperación y obtención de documentos documento s jurídicos -casi exclusivamente leyes-, y la metodología a seguir seguir para lograr tal meta. Exponen la experiencia argentina en la materia de que participaron los autores, introduciéndonos en el planeamiento de sistemas de información en materia jurídica: formas de ordenar datos; utilización de tecnología; empleo del análisis de sistemas, utilización de la lógica formal -como estructura para organizar los datos y los c onjuntos de éstos- y la tecnología de procesamiento, como mecanismo apto para administrar administrar información. Refieren la trasferencia de tecnología, para la implantación de un sistema de regular porte, inserto en el sector público, fomentando el traspaso horizontal -sur, sur-, entre naciones que aun cuando tengan regímenes jurídico-políticos distintos comparten una historia institucional e idiomática común. Determinan las lindes dentro de las cuales un sistema queda contenido, esto es, si se tratará de un sistema de carácter mixto -con funciones documentales y de gestión- o bien si se tratará de un sistema de recuperación de informática jurídica documental, explayándose sólo sobre este último. Creemos que ambos sistemas no son incompatibles, y hubiese sido adecuado referenciar la tendencia actual de compatibilizar sistemas mixtos, como, por ej., la informática registral , que contiene una gran base de datos documental, pero a su vez brinda informaciones a sus usuarios en la gestión diaria; o los sistemas de informática judicial , en donde a la gran base documental de la jurisprudencia se la armoniza con un sistema adecuado de mesa de entradas informatizada. [D 5004 F-8] Ulises H. Lugano, Telegestión de los servicios registrales en Coloquio del II Congreso Nacional de Informática Jurídica, Córdoba, agosto 1987, Ed. Marcos Lerner. [D 5004 F-9] Ricardo Bianciotti, Investigación y desarrollo de un sistema de gestión y control de la mesa general de entradas del Poder Judicial , en Coloquio del II Congreso Nacional de Informática Jurídica cit. Esbozan un marco de referencia de lo que el sistema deberá ser , ser , procurando la institucionalización de los planes de trasformación por medio de compromisos jurídicos en los cuales se fijen o bjetivos con claridad, de modo tal de sustraerlos de los imponderables del devenir político. Confeccionan un proyecto piloto, basado en una organización conjuntista, la cual evite que la intangibilidad cristalice y rigidice el sistema, posibilitando salvar imprevistos apoyado en la lógica formal, que sostiene el proceso informativo y la guarda de los datos. Destacando la planificación del usuario, sólo los usuarios que estén al corriente de los procedimientos con que se actúa pueden sugerir aportes en las tareas de planificación. Coincidimos con los autores en que es esencial tener ideas claras acerca de cuál será el contenido y cuáles los soportes de la información de salida, así como de qué tipo de diálogo se propondrá al usuario respecto del ordenador. 5. - "El valor jurídico del documento electrónico" constituye el tema que desarrolla prolijamente el profesor Giannantonio. Lo inaugura apuntando la difusión en el mundo contemporáneo de los documentos de elaboración electrónica, cuyo elenco habrá de incrementarse en el futuro, hasta llegar casi a sustituír el instrumento privado, fenómeno reciente pero irreversible, "en tanto el elaborador es el único instrumento en condiciones de satisfacer cada vez mayores y más sofisticados de todos los componentes sociales". En el examen, mira ajustadamente dos intereses que se complementan: autorizar el uso eficaz de los nuevos medios técnicos, pero asegurando, a su vez, la confianza del nuevo instrumental. Enfoca ambos aspectos de lege lata y de lege ferenda. Documento electrónico es el formado por el por el elaborador , elaborador , que no se limita a materializar una voluntad, sino que atendiendo a una serie de datos y pará parámetros metros y a un adecuado programa cristaliza la regulación de intereses, o por medio del elaborador , elaborador , quien se reduce a comprobar un nexo o el hecho jurídico ya formado. La última actividad puede asumir diversas fases -en sentido estricto y sentido amplio-, concretada en varias categorías, todo lo cual analiza con prolijidad. Considera este documento desde el punto de vista jurídico, que es disciplinado según distintos puntos de vista -valor probatorio, adulteración, tutela de la fe pública, pública, conservación, publicidad, etc.-. Lo define "como una cosa que hace conocer un hecho", según las enseñanzas de Carnelutti, cualquier cosa idónea para la representación de un hecho : cosa material susceptible de posesión y propiedad, como establece el art. 2319 del Código Civil argentino.
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[D 5004 F-10] Carnelutti, Teoría del falso, falso , Padova, 1935, p. 139. Conf.: Sebastián Soler, Derecho penal argentino, argentino , Bs. As., 1963, V, p. 305. Ese documento cuenta en Italia con valor probatorio, ya que el magistrado valora las probanzas allegadas según su prudente arbitrio, salvo disposición en contrario. Esa tesis es sostenida por la jurisprudencia norteamericana e inglesa, que admite como prueba "los documentos electrónicos", con apoyo legal posterior, lo cual resiste el derecho d erecho nacional . [D 5004 F-11] El art. 1190 , C. Civil, menciona los medios probatorios, entre los cuales están "los instrumentos particulares firmados o no firmados", y dentro de los últimos podría encuadrar el documento electrónico. Sin embargo, afirma Lafaille, la fórmula, "instrumentos particulares", así como la de "instrumentos privados" de que el Código se vale por lo general, presupone la condición de la firma (art. 1012 ). No cuadra, entonces, mencionar dentro de esta categoría una fórmula que comprenda los desprovistos de ese carácter esencial (Derecho civil, t. civil, t. VIII, Contratos, vol. 1, Bs. As., 1953, p. 263). Ello, a pesar de que la enumeración de ese texto legal no es taxativa, como sostiene la doctrina, ya que el progreso científico se encarga de suministrar nuevos medios para descubrir los hechos, como sería el documento electrónico. El art. 208 del C. de Comercio argentino dispone: "Los contratos comerciales pueden justificarse: [....] 3) por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre". Es decir, requiere la suscripción. El problema lo resuelve el reciente proyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial, cuyo nuevo art. 1190, C. Civil, hemos trascrito supra, supra, nota 6, in fine. fine. Esa prueba debe apreciarla el juez, atento a las amplias facultades que le otorga la ley italiana, tema muy amplio, donde el jurista debe manejar "los principios fundamentales, y en particular las técnicas necesarias adoptadas adoptadas para que el documento pueda considerarse auténtico y seguro". seguro". Enuncia las diversas causales que pueden restar autenticidad a este documento, en sus varios momentos, como también los modos para garantizar la seguridad de los datos -técnicas criptográficas, sellos de software-. software-. El instrumento como "documento escrito" es el tema siguiente, porque el legislador atribuye eficacia peculiar a éste, donde después de un un excursus sobre el valor probatorio de los instrumentos públicos -impuestos obligatoriamente en algunos casos- y distinguiendo entre formas ad substantiam y ad probationem , probationem , plantea el interrogante: ¿puede un documento electrónico constituír documento escrito y, por tanto, adquirir e l valor jurídico de acto público o de escritura privada? Discurre extensamente sobre la noción de "escritura", concluyendo que lo relevante es la fijación sobre un soporte material de un mensaje en el lenguaje destinado a la comunicación, y, por ende, el documento electrónico puede asumir el valor de acto escrito: refuta algunas objeciones a dicha solución. Es acto escrito pero sin el valor de escritura privada; en cambio, el documento electrónico en sentido amplio, extendido con auxilio del computer , computer , puede constituír una escritura privada válida: v.gr., en caso de un tabulado formado mediante una impresora conectada con el sistema de elaboración y firmado por las partes. Entiende que es necesario sancionar una normativa específica, como en los Estados Unidos, en especial, porque la incorporación del elaborador en la vida social modificó los criterios clásicos como garantía de originalidad y de autenticidad del documento: por otra parte, hay nuevos métodos y más seguros que la suscripción para controlar la autenticidad -principios de la biometría-. Por último, presta gran dedicación al "documento electrónico como documento contable", que divide en cuatro subtemas: 1) la contabilidad del empresario comercial; 2) modalidad de llevado de la contabilidad y la utilización del elaborador electrónico; 3) las normas tributarias en materia de impuestos directos; 4) las normas tributarias en materia de impuesto sobre el valor agregado. En el segundo tema reflexiona sobre los libros de comercio -las formalidades extrínsecas e intrínsecas, preventivas y sucesivas, etc.-, requisitos que obstan llevar la contabilidad con auxilio de un elaborador electrónico, salvo que éste fije las operaciones sobre un tabulado, soporte papel que confiera a la escritura la "rigidez" de la cual carece el documento electrónico en sentido estricto. En definitiva se pronuncia por la contabilidad llevada con elaborador, con una doble condición: se estampe sobre soporte material (tabulado) y en claro. Cerrando el trabajo, considera el régimen tributario en Italia -impuestos directos y al valor agregado-, cuya reglamentación reciente admite llevar los libros contables por medio de documentos electrónicos , cuya ley del 1º de julio de 1979 avanza más en el problema. [D 5004 F-12] El art. 61 de la ley 19550, de "sociedades comerciales", de nuestro país -reformado por la ley 22903 -, autoriza el uso de medios mecánicos en la contabilidad: "podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por el art. 53 del Código de Comercio para llevar los libros en la medida que la autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen la sustitución de los mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de inventarios y balances". El proyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial, avanza en este cauce, en el art. 1022, reproducido supra en supra en nota 6. 6. - Al final del libro corre el estudio del prof. Martino, sobre "sistemas expertos legales", donde pone de manifiesto su importancia, aunque pregona "en un futuro más lejano, cuando los SEL sean perfectamente eficientes, cabrá la posibilidad aun de prescindir de ellos, progresando ulteriormente hacia formas más refinadas todavía de aplicaciones de las técnicas de la inteligencia artificial al derecho". En primer término, perfila un cuadro general de los sistemas expertos dentro de las investigaciones sobre inteligencia artificial, aunque remarca la vaguedad e imprecisión de la definición y sus relaciones con otros software afines; éstos se esfuerzan por reproducir los fenómenos mentales y sicológicos tratando de ofrecer un consejo inteligente o formular una decisión inteligente (justificando su línea de razonamiento de manera inteligible por el usuario). Aconseja su utilización para problemas que no son solucionables mediante el empleo de los procedimientos lógicos secuenciales, ya que un sistema experto es un programa capaz de reaccionar, frente a los datos que se le suministren, aproximadamente del modo en que lo haría un experto humano en la materia de que se trate . [D 5004 F-13] Guibourg, La inteligencia artificial y sus aplicaciones en el derecho , Coloquio en II Congreso Nacional de Informática Jurídica, Córdoba, agosto de 1987, Marcos Lerner Editora Córdoba, S.R.L. Analiza mediante una retrospectiva histórica cuál es el estado de la cuestión en diversos países: Estados Unidos , Unidos , donde los sistemas expertos legales tienen la función de ayudar a los operadores jurídicos a recuperar informaciones de decisiones judiciales, legislación o brindando informaciones sobre las condiciones económicas de las personas, sus conductas en materia de pagos de deudas o su reputación financiera; Japón , que diseñó un sistema para la representación y tratamiento de la ley de propiedad intelectual y de patentes, orientando la consulta previa a la presentación; Inglaterra tiene un sistema experto que opera en el campo del derecho fiscal de las sociedades; España aborda matemáticamente el análisis del
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conjunto normativo, obteniendo consecuencias que reflejan el modo jurídico de razonar; Noruega ha concebido un sistema para brindar sostén a los operadores jurídicos en el análisis de decisiones basad as sobre normas discrecionales; Alemania está empeñada en el desarrollo de un sistema experto jurídico en el ámbito del Código Penal germano, con particular referencia al derecho del tránsito vehicular; Francia ha desarrollado un sistema experto para la búsqueda de textos aplicables en materia de reglamentos sobre ruidos, permitiendo al intendente definir el pronto poder disciplinario sobre la materia; Italia realizó diversas experiencias de consultoría jurídica automática, v.gr., en el campo de liquidaciones del daño patrimonial por accidentes de tránsito, o las realizadas por el prof. Martino sobre análisis automático de legislación, en la cual observa a la ley como acto de comunicación, distinguiendo los enunciados "qué hacer", "¿cómo se hace?" y "qué es", que vehiculizan las normas de conducta visualizando todas las definiciones contenidas en el texto normativo, confrontando los procedimientos aplicables con las acciones prescritas y su valoración deóntica. Al final enfoca los problemas y las técnicas de los sistemas expertos legales: el uso del lenguaje natural y del lenguaje tecnificado de los juristas, la representación del conocimiento jurídico y las reglas de derivación para obtener consecuencias válidas de un conjunto normativo. Anhelamos con el autor que en el futuro, mediante la existencia de sistemas expertos legales refinados, se permita a los operadores del derecho concentrarse sobre los problemas de tipo creativo y sobre los valores que el derecho expresa. 7. - Ha quedado lejos el tiempo de las letras escritas o impresas para incorporarnos a la sociedad informatizada, que avanza con la velocidad del rayo, generando vacilaciones y aun temores: las interacciones de la tecnología con los medios sociales y culturales pueden llevar a confines imprevisto s e insospechados. Los trabajos reseñados en prieta síntesis y algo desdibujados, por su importancia, validez, el tratamiento de la función de la informática jurídica en todos los aspectos y connotaciones, en la rica problemática, sus interpretaciones y estructuras de soporte indispensables para la actividad de los operadores del derecho, representan una adecuada respuesta y disciplina a la trasformación en curso de la realidad social, donde se habla de "revolución de la microelectrónica", de la "era de la automatización", etc. El presente libro, que me honro en prologar, constituye para el país un hito en el transitar por este campo que no sabe de límites, que a no dudarlo será proseguido por nuevas contribuciones sine die para no perder vigencia. Para terminar, sólo resta agradecer este valioso aporte a la literatura jurídica y técnica latinoamericana, donde los autores vuelcan su gran bagaje cultural, prueba de sus dotes singulares de investigadores y docentes, remarcando la intervención de dos distinguidos profesores italianos, que nos traen la semilla fecunda y noble de su pensamiento y de su voluntad puesta al servicio de la ciencia. HÉCTOR CÁMARA Córdoba, setiembre de 1987 AR_DA001
DERECHO INFORMÁTICO / 03.- Contratos informáticos LA ETAPA PRECONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS Por DANIEL RICARDO ALTMARK (14) 1. INFORMÁTICA. CONCEPTO . Es notoria en nuestro tiempo la convicción generalizada del profundo impacto que la irrupción de la informática produce en la sociedad, generando profundas trasformaciones en todos los ámbitos de la vida social, y, por supuesto, en el derecho, cuya temática será tema de análisis en la presente introducción. De cualquier forma, y tendiendo desde un principio a la clarificación de los conceptos que utilizare mos en el desarrollo de la amplia temática a abordar, corresponde, inicialmente, acercarnos al preciso concepto del término "informática". Sin duda, la informática surge como una ciencia llamada a cumplir un papel relevante, como esencial instrumento para la superación de las dificultades producidas por la aceleración del progreso y su natural consecuencia, la explosión informativa contemporánea. En efecto, el cúmulo de conocimientos científicos, filosóficos, sociales, técnicos, etc., expresan un crecimiento exponencial, que hace impostergable e insustituíble el auxilio de esta nueva disciplina. Fue la Academia de Ciencias francesa la que intentó, en 1966, la primera definición sistematizada, sosteniendo que "informática es la ciencia del tratamiento sistemático y eficaz, realizado especialmente mediante máquinas automatizadas, de la información, contemplada como vehículo del saber humano y de la comunicación de los ámbitos técnico, económico y social" (15) . De dicha primera intención conceptual, aun manteniéndose la validez de la definición original, se fue evolucionando siguiendo un proceso en virtud del cual la informática fue adquiriendo una amplitud mayor a la originariamente concebida. Se fueron aportando, entonces, nuevos conceptos que expresan con may or felicidad la amplitud de su contenido. Así, se la definió como "la disciplina que estudia el fenómeno de la información, y la elaboración, trasmisión y utilización de la información principalmente, aunque no necesariamente, con la ayuda de ordenadores y sistemas de telecomunicación como instrumentos". Una definición aun más amplia, nos dice que "informática es la aplicación racional y sistemática de la información para el desarrollo económico, social y político". Podemos citar, asimismo, la definición adoptada en un trabajo de un grupo de profesores uruguayos (16) , sosteniendo que es "la ciencia del tratamiento lógico y automático de la información". Aporta también un claro concepto el Centre de Recherches Informatiques et Droit des Facultés Universitaires de Namur, al decir que "son los aspectos de la ciencia y la tecnología específicamente aplicables al tratamiento de la información y, en particular, al tratamiento automático de datos" (17) . 2. INFORMÁTICA Y DERECHO. Hicimos mención, al comienzo del presente trabajo, al carácter trascendente y trasformador del impacto producido por la explosiva irrupción de la informática, en todos los ámbitos de la vida de la sociedad. Es claro que el derecho no podrá escapar a dicha trasformación, trasformación que se expresa en las diferentes relaciones existentes entre informática y derecho. Observamos en principio dicha relación, ubicando, a similitud de las relaciones existentes entre la informática y cualquier otra ciencia, a la informática como instrumento, que en el ámbito del derecho permita optimizar la labor del abogado, el jurista y el juez.
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Es, evidentemente, el ámbito de la informática al servicio del derecho, que en sus funciones diferenciadas denominamos "informática jurídica". 3. INFORMÁTICA JURÍDICA. La informática jurídica como aplicación concreta de la informática al derecho, comprende los sistemas de archivo y documentación jurídica, de asistencia en las tareas administrativas de apoyo a las actividades jurídicas y la construcción de modelos para la comprensión del sistema jurídico. A) Informática jurídica documentaria. Los sistemas jurídicos contemporáneos se basan en la ficción de que el derecho se presume conocido por todos, no admitiéndose, en consecuencia, su ignorancia para eludir su cumplimiento. Dicha ficción tuvo vigencia hasta la etapa en que la masa de leyes, sentencias de los tribunales y literatura jurídica doctrinal, con espectacular e ininterrumpido crecimiento, hizo imposible, no sólo para los legos, sino también para los abogados y los funcionarios encargados de crear y aplicar el derecho, tener un conocimiento perfectamente actualizado de éste. Los métodos tradicionales de tratamiento de la información se tornan entonces insuficientes, sin necesidad de reseñar la evolución de la ciencia de la información, para responder a la saturación de datos y las dificultades que dicha saturación plantea para su conocimiento y tratamiento. En efecto, resulta engorrosa la ubicación de las normas jurídicas que se procuran, la determinación, su vigencia, y todo ello en tiempo útil para la oportuna toma de decisiones. Corresponde ante ello, y ahí el importante aporte de la informática jurídica documental, proceder, con el auxilio de las técnicas de tratamiento electrónico de la información, a la selección de los datos (legislación, jurisprudencia, doctrina) a ser almacenados para su posterior recuperación por el jurista, al proceso de programación que permita el ingreso y modificación de documentos y su posterior consulta y la necesaria uniformación del lenguaje, que permita la correcta búsqueda de los documentos componentes de la base de datos. La primera demostración pública de un sistema de archivo y recuperación de información automatizado ( information storage and retrieval system) aplicado a datos de carácter jurídico, ocurrió en 1960 en los Estados Unidos, Washington D.C., en la reunión anual de la Asociación Americana de Abogados (American Bar Association). La referida demostración se basaba sobre el tratamiento de un archivo de leyes federales y estaduales relativas a los hospitales, que habrían sido informatizadas en un proyecto dirigido por el profesor John Horty, de la Universidad de Pittsburgh, Estado de Pennsylvania, con la finalidad práctica de elaboración de un Manual de Derecho de los Hospitales ( Hospital Law Manual ), es decir, una compilación privada de normas vigentes relativas a un tema específico (18) ; dicha obra es considerada como el primer aporte de un sistema operativo en el tratamiento automatizado de textos en lenguaje natural (19) . En la actualidad existen numerosos sistemas informáticos de archivo y recuperación de documentación jurídica. Entre los más importantes corresponde mencionar: a) en los Estados Unidos, Juris (Ministerio de Justicia), Lite (Ministerio de Defensa), Lexis (Mead Date Central, empresa privada), Westlaw (West Publishing Company, empresa privada) y la mayoría de las legislaturas estaduales (20) ; b) en el Canadá, Quick Law (Queen´s University) y Datum (Universidad de Montreal) (21) ; c) en el Brasil, Prodasen (Senado Federal) (22) ; d) en Francia, CEDIJ (Consejo de Estado y Corte de Casación), IRETIJ (Facultad de Derecho de la Universidad de Montpellier), CRIDOU (Notarios de Lyon), Juris Data (Éditions Techniques, París), I.N.P.I. (Institut National de la Propriété Industrielle) (23) ; e) en Alemania Federal, JURIS (Ministerio de Justicia) y DATEV (Asociación de Asesores Fiscales); f) en Italia, ITALGIURE (Corte de Casación) y Cámara de Diputados; g) en Gran Bretaña, STATUS (Comisión de Energía Atómica), EUROLEX (European Law Center Ltd., subsidiaria de Thompson Organization), CELEX (Comunidad Económica Europea) (24) ; h) en el Uruguay, Centro de Información del Banco Central del Uruguay y de la Contaduría General de la Nación. En nuestro país se iniciaron las gestiones por parte del Ministerio de Justicia para ordenar la legislación nacional mediante el aporte de la informática en 1972, mediante lo establecido en la ley 20004 y su decreto reglamentario. En 1979, mediante la firma de un convenio con el IBI, Oficina Intergubernamental para la Informática, se puso en marcha el actual Sistema Argentino de Informática Jurídica, sobre la base de utilización del software ITALGIURE (Italia - Corte de Casación), destinado y diseñado a efectos del archivo y recuperación de legislación nacional, jurisprudencia y doctrina, que cuenta a la fecha con los siguientes archivos: El S.A.I.J., librado recientemente al uso público, constituye, a pesar de sus debilidades, un importante e incuestionable aporte a la optimización de la labor del abogado y la Justicia, así como al proceso de democratización del conocimiento jurídico.
B) Informática jurídica de gestión. Las actividades jurídicas, tanto en el sector público como en el privado, en atención a la cada vez mayor complejidad y celeridad de su efectivización, exigen, como condición necesaria de su eficacia, contar con un eficiente apoyo administrativo. Ello implica la necesaria generación de distintos tipos de sistemas informáticos destinados a optimizar los distintos ámbitos de la actividad jurídica. En lo referente a la gestión parlamentaria, existen en muchas legislaturas sistemas de control y registro del voto en las sesiones, seguimiento de proyectos hasta su aprobación o rechazo, o la edición de colecciones legislativas y otros documentos, etc., destinados a agilizar y perfeccionar el accionar legislativo. La justicia no pudo permanecer al margen de la necesaria informatización del apoyo administrativo, en el ordenamiento de las mesas de entrada, seguimiento de expedientes, determinación de audiencias, emisión de documentos rutinarios, análisis estadísticos, etc. (25) . En nuestro país debe resaltarse el ordenamiento informático de la mesa de entradas de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, las experiencias de informatización de juzgados en la provincia de Buenos Aires y San Juan, así como los proyectos de informatización de la Justicia del Trabajo y Penal en el ámbito de la Capital Federal. En el área administrativa, la aplicación de la informática de gestión ha ido, asimismo, adquiriendo gran trascendencia en su aplicación a las actividades jurídicas, particularmente en la informatización de las funciones de aplicación de las leyes, como en los casos de los Registros de la Propiedad, o de Reincidencia y estadística criminal. Finalmente, otro aspecto importante de la informática jurídica de gestión, lo constituye la automatización de la labor profesional del abogado, desde los sistemas de apoyo para litigar, hasta la redacción automática de textos, la contabilidad, etc., sirviendo como ejemplo el de los notarios belgas y franceses (26) y los abogados norteamericanos (27) , así como distintos e interesantes sistemas de gestión del estudio jurídico existentes y desarrollados en nuestro país.
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Concluímos este acápite destacando, a título de colofón, que las diferentes aplicaciones de la informática al derecho, que analizamos, no sólo permitirán optimizar, como lo señalamos, la labor del abogado, el jurista y el juez, sino que jerarquizará su accionar al despejarles el camino para centrar su tarea en los niveles superiores de la creación y de la decisión. C) Informática jurídica decisional. Cuando para estudiar un sistema complejo desconocido se recurre a otro sistema más conocido, se dice que este último es el "modelo teorético" de aquél, permitiéndose la trasferencia del saber de uno al otro. La informática jurídica, en este ámbito denominado como decisional, está comenzando a ocuparse también del campo de la toma de decisiones de los operadores jurídicos, con el auxilio de los llamados "sistemas expertos", no siendo necesario "que el sistema tome la decisión", puede ser simplemente -como generalmente lo es- una ayuda a la decisión que se puede dar en varios planos y en varios ámbitos (28) . Dijimos que la informática jurídica decisional se auxilia de los llamados "sistemas expertos", los que a partir de ciertas informaciones, son capaces de resolver ciertos problemas en un ámbito específico, mediante la simulación del razonamiento humano. El profesor Martino, en el trabajo citado, esquematizando el contenido de un sistema experto, sostiene que está compuesto por: a) una base de conocimiento en forma de banco de datos, banco de datos estructurado de tal forma que permita el cálculo lógico sobre él; b) un sistema cognitivo, motor de inferencia que contiene la mayor parte de los esquemas de razonamiento válidos en ese dominio; c) una interfase que comunica al usuario con la máquina. Aclaramos que el motor de inferencia es un sistema capaz de tomar dos informaciones de la base de conocimiento y obtener una conclusión lógica. Pretendemos con esta somera referencia a la informática jurídica decisional, no abordar, por supuesto, el tratamiento de un tema de la más alta complejidad, sino dejar planteada la inquietud de la existencia y desarrollo de esta nueva frontera de la informática jurídica. En su reciente visita a nuestro país, el profesor Martino, director del Istituto per la Documentazione Giuridica, de Florencia (C.N.R.), nos ilustró con referencia a la importante labor que desarrolla dicho instituto en este campo, efectivizando demostraciones en pantalla de los sistemas en desarrollo, que constituirán un aporte invalorable a la labor del hombre de derecho (29) . 4. DERECHO INFORMÁTICO. En este necesario análisis de las relaciones existentes entre informática y derecho, abordamos hasta aquí el primer segmento de dicha relación: la informática al servicio del derecho, como instrumento idóneo para optimizar la labor del operador jurídico. Nos proponemos ahora el estudio del aspecto contrario de la relación, ubicando a la informática como objeto del derecho, y estudiando entonces la regulación de las relaciones jurídicas emergentes de la informática. Preocupa, como ha quedado planteado, ante la irrupción de la informática en la sociedad y su influencia sobre las relaciones jurídicas, la necesaria elaboración de respuestas adecuadas desde el ámbito del derecho a dicho impacto, impacto que produce, sin duda, una importante trasformación en el conjunto del orden jurídico tradicional, y que convoca a los hombres de derecho al estudio y elaboración de normas y principios teóricos que respondan a las necesidades de nuestro tiempo. A) Contenido. Parece metodológicamente aconsejable, antes de intentar un concepto de derecho informático, analizar en general su contenido actual, algunos de cuyos aspectos merecerán tratamiento detenido en el desarrollo de este aporte y de estudios posteriores. Debemos abordar, en primer lugar, la problemática de la contratación informática. Si bien es cierto que al analizar los contratos informáticos, aparentemente nos hallamos frente a distintos tipos contractuales tradicionales y vigentes en la legislación ordinaria, compraventa, locación, licencia, prestación de servicios, etc., a poco de profundizar ese análisis, y en atención particularmente a la especificidad de su objeto, pero también a la trascendencia de los contratos informáticos para la empresa y el Estado, concluiremos en la necesaria estructuración de una tipología contractual específica y propia. Hablar de trascendencia del contrato informático para la empresa y el Estado, hace necesaria alguna referencia a las características actuales del mercado internacional de tecnología informática, que aportarán elementos para la definición de las normas que en el ámbito contractual responderán a los intereses de las empresas y el Estado en países de características económico-sociales similares al nuestro. Es importante destacar, en este sentido, que la informática constituye en nuestros días el sector más dinámico de la economía mundial, ostentando una elevada tasa de crecimiento anual equivalente al 18 %. El mercado mundial de consumo de bienes y servicios informáticos fue calculado en el año 1983 en cien mil millones de dólares. La característica principal del mercado internacional a que nos referíamos, supone esencialmente la caracterización de su alto grado de concentración, caracterizado por el absoluto dominio que ejercen en dicho mercado un grupo pequeño de países altamente desarrollados, y dentro de ellos particularmente un pequeño núcleo asimismo de grandes corporaciones multinacionales. En un reciente estudio elaborado por asesores de CALAI (Conferencia de Autoridades Latinoamericanas de Informática) se analizaba que cincuenta firmas realizaban el 95 % de la facturación mundial de bienes y servicios de informática, y que cinco de esas empresas aportaban el 60 % de la producción mundial. Otro rasgo que caracteriza la estructura concentrada y monopólica del mercado internacional de tecnología informática, lo constituye la dominante participación en él de las empresas norteamericanas, que controlan el 80 % del mercado mundial, y como dato curioso y ejemplificativo el 81 % del mercado europeo. En el segmento específico del software, que responde a las características enunciadas, el 70 % del mercado es dominado por las grandes empresas productoras de hardware, y el mercado, surge de ello, se caracteriza por un cerrado control y dominio por parte de dichas empresas. De un reciente estudio desarrollado a pedido de la Subsecretaría de Informática y Desarrollo surge, por ejemplo, que en la comercialización de los programas de computación en nuestro país el 71 % está constituído por software importado, y sólo el 25 % por software de producción nacional, referido, éste, casi en su totalidad a programas de aplicación. Para agregar simplemente un elemento más a estas pocas cifras que tienen como intención ubicarnos en la realidad del mercado, digamos que América Latina en su conjunto participa sólo con el 2 % del total del mercado mundial de tecnología informática, y que una sola empresa controla el 63 % de dicho mercado. Es evidente, por un lado, que la estructura concentrada y monopólica del mercado que analizamos indica la necesaria estructuración de normas regulatorias de la contratación informática, en países como el nuestro, que respondan al interés de garantizar condiciones de contratación más equitativas tanto para la empresa como para el Estado.
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Nos referimos también a la especificidad de su objeto, y en dicho aspecto, deberíamos volver a recurrir al concepto de sistema, a la existencia de instituciones y principios propios de la contratación informática, como el deber de consejo e información, la vigencia plena de los tests de aceptación como característica contractual específica y como elemento básico para la determinación del momento de efectivización y perfeccionamiento del contrato y del efectivo nacimiento de las obligaciones de las partes, las características propias de la responsabilidad civil emergente de las relaciones contractuales informáticas y la vigencia y garantía vinculada a la modularidad, compatibilidad y apoyo técnico, que caracterizan la estructura de la contratación informática. Otro ámbito trascendente de este intento de pantallazo vinculado al contenido del derecho informático, es el vinculado al régimen jurídico del software. Y hablamos de régimen jurídico de software refiriéndonos no sólo a uno de sus aspectos fundamentales, cual es el régimen de protección jurídica de los programas de computación, sino a la necesaria estructuración de un régimen jurídico global, que incluyendo la problemática de la protección jurídica, incluya aspectos vinculados a la comercialización, a los regímenes de promoción industrial específicos, que en su conjunto garanticen una estructura normativa orientada al apoyo y desarrollo de la industria nacional en el sector. En el aspecto específico de la protección jurídica, creemos necesario resaltar la importancia de evitar el trasplante mecánico de experiencias legislativas vigentes en países de características diferentes del nuestro, como asimismo la incuestionable necesidad en la elaboración normativa, de compatibilizar el interés público y el interés privado del productor. Otro ámbito trascendente lo constituye la nueva problemática respecto de la privacidad, entendida como la necesaria estructuración de una normativa orientada a la protección de los datos personales, en el marco específico de la irrupción de la informática en la sociedad. Es evidente que el instrumento informático, y particularmente la existencia de grandes bancos de datos que contienen informaciones sobre las personas, y la posibilidad real de su interconexión telemática, pone en riesgo el derecho a la privacidad, que requiere la estructuración de normativas específicas que regulen tanto la recolección de datos personales, su correcta administración, su permanente actualización, e irrestricto derecho de acceso a la información personal existente en dichos registros y su utilización exclusiva para los fines declarados en la oportunidad de su recolección. La Convención Europea de 1981, a la cual hicimos referencia, como también las leyes nacionales vigentes y, con diferentes características, las normas referidas a esta problemática, contenidas en las constituciones de España y Portugal, y recientemente el anteproyecto de protección de datos personales elaborados por la Subsecretaría de Informática y Desarrollo, nos muestran el proceso de materialización en la regulación normativa de estos aspectos. La problemática de los delitos informáticos, que ya sea ubicando a la informática como medio utilizado para la consumación del delito, o como objeto de efectivización de una conducta disvaliosa, constituye en la actualidad un factor criminológico de creciente importancia, que va requiriendo la estructuración asimismo de tipologías y regulaciones específicas. El Instituto Suizo de Seguros, por ejemplo, informaba que las compañías aseguradoras sufrían pérdidas anuales equivalentes a los cuatro mil millones de francos emergentes de los denominados delitos informáticos. En Francia, en 1984, el resultado de los diferentes tipos delictuales vinculados a la informática, ascendió a la suma de setecientos millones de francos, lo que en el mismo año 1984, haciendo un estudio comparativo, equivalió a un monto diez veces mayor al emergente de los asaltos tradicionales a bancos efectivizados en toda Francia durante el mismo período. Debemos referirnos, asimismo, a efectos procesales, necesariamente mutables a la luz del impacto de la informática. La problemática, en definitiva, del valor probatorio del documento electrónico, de la prueba eficiente de las relaciones contractuales perfeccionadas con la utilización de medios telemáticos, la trascendencia de estos aspectos en el ámbito de la administración de justicia; pensemos en mandamientos, cédulas, citaciones emitidas por ordenador; pensemos en los registros de la propiedad informatizados, y por ejemplo en la emisión de los informes de dominio o de inhibición; pensemos en el valor probatorio de documentos que no responden en la era de la informática al concepto tradicional del documento escrito sobre soporte papel y firmado. Si bien no podemos extendernos en este acápite, debemos, sin embargo, efectuar algunos comentarios; es importante destacar que la reciente reforma de la ley francesa otorga valor probatorio a este nuevo concepto de documento, que el proyecto de reforma del Código Civil brasileño de 1975 y el proyecto de reforma del Código de Comercio del Japón están orientados en la misma dirección, y que en nuestro país, en el ámbito de la Secretaría de Justicia de la Nación, se ha constituído hace ya varios meses una comisión de expertos, y que está trabajando en la elaboración de proyectos de reforma legislativa, que en este aspecto respondan a las necesidades planteadas. El tratamiento de los flujos de datos trasfronteras, flujos que permitirían, por ejemplo, la existencia de mayor información sobre la situación económico-social o de recursos naturales de nuestro país, existentes en grandes bancos de datos ubicados fuera de las fronteras nacionales, de aquellos con que cuenta el propio Estado para la toma de decisiones, requiere necesariamente la adopción también mediante un detenido estudio, de una regulación específica basada en el principio de soberanía irrestricta del Estado sobre sus recursos informáticos. B) Concepto. Del análisis desarrollado, concluímos que la actividad informática, en sus diversos aspectos, es en principio regulada por un conjunto de normas de diferente contenido y, asimismo, se caracteriza por un conjunto de principios e instituciones propias. Es importante, entonces, intentar no una definición de derecho informático, pero sí quizá intentar un concepto que sin pretender aquel carácter, nos permita ubicar con mayor claridad el objeto y la problemática de nuestro estudio. Podemos sostener entonces que el derecho informático es el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad informática. Hablamos, y para el posterior análisis de la problemática de la autonomía didáctica y científica del derecho informático, de un conjunto de normas, es decir, de una normativa jurídica que en desarrollo en el mundo contemporáneo, se va plasmando en un cuerpo normativo orgánico y coherente. Es importante destacar o mencionar, a solo título ejemplificativo, las normas regulatorias de la protección de datos personales, particularmente el convenio sobre la materia del Consejo de Europa de 1981, la existencia de leyes nacionales sobre la materia en numerosos países europeos, e inclusive la ubicación de dichas normas en el más alto rango normativo del Estado, esto es, elevadas al rango constitucional, en las constituciones recientemente sancionadas por España y Portugal. Normas relativas al régimen jurídico del software y particularmente a la problemática de su protección jurídica, sancionadas ya en un conjunto de países, y con proyectos normativos elaborados y en debate en otro conjunto aún mayor. Normas regulatorias de las operaciones contractuales telemáticas que, referidas al valor probatorio del documento electrónico, también están en vigencia en algunos países y en debate y elaboración en
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otros. Normas relativas a la regulación jurídica de los flujos de datos trasfronterizos, de los contratos informáticos, y otros aspectos, indican ya la existencia, vigencia y acelerada elaboración de un conjunto normativo específico y orgánico. Hablamos también, al intentar elaborar un concepto del derecho informático, del conjunto de principios e instituciones específicas regulatorias o propias de las actividades vinculadas con la informática. Baste analizar en profundidad la propia necesidad de incorporación del concepto de sistema como principio fundamental de la contratación informática, y analizar la institución del deber de consejo o información sostenido primero por la jurisprudencia francesa en particular, y habiendo comenzado a ser adoptado asimismo por la jurisprudencia en nuestro país, la problemática del test de aceptación de las garantías, y de las características propias de la responsabilidad civil en los contratos informáticos, nos permiten ejemplificar la existencia de este conjunto de principios e instituciones propias que caracterizan no sólo al objeto, sino al conjunto de la estructura del derecho informático. Los conceptos expuestos nos obligan a interrogarnos con referencia a la existencia de razones teóricas y exigencias prácticas orientadas a la concentración de regulaciones jurídicas hasta ahora dispersas, es decir, que la cuestión finca en determinar si el impacto producido por el fenómeno tecnológico informático, erosiona los esquemas de las disciplinas jurídicas vigentes, y, en tal caso, privilegia la necesidad de configuración de un ordenamiento especial. Sin detenernos en el análisis profundizado de esta cuestión, entendemos que las trasformaciones constituídas por la elaboración de respuestas adecuadas al impacto informático, constituye el fundamento teórico y de utilidad práctica que justifica la marcha hacia la concentración en un mismo subsistema de disposiciones y regulaciones dispersas que las necesidades de nuestro tiempo imponen. De todos modos, es evidente la urgente necesidad del otorgamiento a esta disciplina de autonomía didáctica, como una proyección imprescindible de las múltiples aplicaciones de la informática al ámbito jurídico. Son múltiples las experiencias internacionales y nacionales que han incorporado el estudio del derecho informático, como elemento esencial de la formación profesional del abogado, mediante la estructuración de cursos y seminarios organizados por instituciones profesionales y universidades (30) . (14) Presidente de la Comisión de Derecho Informático de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Profesor de posgrado de Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la Universidad Nacional del Comahue. (15) La informática; su significado político , p. 3. Documento IBI (Oficina Intergubernamental para la Informática), julio 1978. En igual sentido se pronuncian Jean Poly y Pierre Poulain, Initiation … l´informatique ; Alberto Castex, La informática jurídico-legislativa, en "Jurisprudencia Argentina", 1972, p. 574, según nota p. 15; Carlos Delpiazzo, Álvaro Eirin y Pedro Montano, Introducción a la informática jurídica y al de recho informático , ed. A. Fernández, Montevideo. (16) Delpiazzo, Eirin y Montano, ob. cit., p. 15. (17) Centre de Recherches Informatiques et Droit des Facultés Universitaires de Namur, Maison Ferdinand Larcier Éditeurs, 1983, p. 19. (18) Use of the computer in statutory research and the legislative process , por John F. Horty, Computers & the Law, an Introductory Handbook, Special Committee on Electronic Data Retrieval, American Bar Association, Commerce Clearing House, Inc., Chicago, Illinois, U.S.A., 1966, ps. 48/55. (19) Vocabulary control for information retrieval , por F. W. Lancaster, Information Resources Press, Washington, D.C., 1972, capítulo 16, "Searching natural - language data bases", dice: "The first operating system of any real note was established in the legal field at the Health Center, University of Pittsburgh, in 1959"; se describe el sistema en las ps. 135/9. (20) An overview of computarized legal information systems. Un update , por Jean Paul Emard y Jane Bortnick Staenberg, Law & Computer Technology, 1977, 1, ps. 2/16. Para Lexis y Westlaw, ver: A manual for computer assisted legal research , por James Sprowl, American Bar Foundation, 1976. (21) La recherche documentaire électronique dans les sciences juridiques , por Philip Slyton, Un rapport établi pour le ministère des communications du Canada , Information Canadá, Ottawa, 1974, ps. 31/7. (22) Un sistema de informaçäo juridica do Congreso nacional , por Octavio Gennari Netto, en "Revista de Informática Jurídica", nº 1, abril 1974. Centro de Processamento de dados do Senado Federal, PRODASEN. (23) Panorama de l´informatique juridique en France , por Louis Barbet, 2º Convegno sul tema L´Informatica Giuridica al Servizio del Paese, Sesione 1/4 , Corte Suprema di Cassazione, Eur 1-2-3 junio 197 8, p. 20. (24) Informática jurídica, documento de trabajo de la 1ª Reunión del Grupo de Usuarios de Informática Jurídica , IBI, octubre 1979, ps. 47/64, donde se describe en forma sintética gran parte de los sistemas mencionados. (25) Pautas para una política para la estructuración de datos en el sector público , volumen III, Funciones judicial y legislativa, IBI, setiembre de 1976, p. 16, y How information systems can improve court management , por John P. Moreschi, Law and Computer Technology, mayo/junio 1974, ps. 70/77. (26) CREDOC en Bélgica y CRIDON en Francia. (27) En U.S.A. hasta se edita una publicación periódica especializada: "Law Office Economics and Management". Ver también la abundante literatura sobre "litigation support" en las bibliografías especializadas de habla inglesa. (28) Antonio Martino, La informática jurídica hoy , en "Revista del Derecho Industrial", nº 21, p. 566, Ed. Depalma. (29) Visita efectuada por el profesor Martino en setiembre de 1986, en ocasión de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Informático, organizadas por la Comisión de Derecho Informático de la A.A.B.A. (Asociación de Abogados de Buenos Aires). (30) En nuestro país se han desarrollado numerosos cursos, seminarios y encuentros al impulso de la Comisión de Derecho Informático de la Asociación de Abogados de Buenos Aires y otros organismos profesionales. Se celebró en la ciudad de Córdoba el Primer Coloquio sobre Docencia e Investigación de Informática y Derecho, y desde 1986 se puso en marcha el primer curso de posgrado de Derecho Informático, propuesto y desarrollado bajo nuestra dirección, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A., curso que en 1987 se ha puesto en marcha en idénticas condiciones en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Comahue. AR_DA001
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5. CONTRATOS INFORMÁTICOS. LA ETAPA PRECONTRACTUAL. La complejidad, especificidad y trascendencia, según sostuvimos, de los contratos informáticos, requiere sin duda un estudio y regulación específicos. En trabajos anteriores (31) hemos intentado un análisis pormenorizado del concepto de sistema como elemento esencial de la contratación informática, de las características propias del deber de consejo, del test de aceptación, de las obligaciones específicas de las partes, así como de los aspectos vinculados a la responsabilidad civil emergente de los contratos informáticos, y la plena vigencia de las garantías de compatibilidad, modularidad y apoyo técnico. Corresponde profundizar el análisis con relación a los distintos momentos de la relación contractual y de la operación informática; deberíamos tratar así detenidamente: a) el período precontractual, b) la conclusión del contrato, c) su ejecución, y d) las diferentes formas de su extinción. El presente trabajo se propone el tratamiento del período precontractual, esto es, la relación existente entre las partes interesadas en contratar entre el momento de la iniciativa que las relaciona, o bien la oferta, y su solicitud y la conclusión definitiva del contrato (32) . A) La buena fe y el precontrato. Las partes intervinientes en una relación contractual informática, mediante la interpretación extensiva de los arts. 1198 del Código Civil argentino y 1134 del Código Civil francés, están, en principio, sometidas a una obligación recíproca general de rectitud, lealtad y colaboración en la conducción de sus negociaciones. La buena fe preside no solamente la etapa de ejecución del contrato, sino también su etapa de formación. Bersaques (33) considera que los redactores de la norma referida del Código Civil francés no entendieron limitar el rol de la buena fe al período de ejecución del contrato, como surgiría de una incorrecta interpretación del art. 1134. En efecto, determinados comportamientos de las partes, ciertos errores de conducta cometidos en el período precontractual, establecen responsabilidades, inclusive vinculadas a la no conclusión del contrato. La jurisprudencia francesa en particular ha resaltado el deber y la obligación mutuamente debida por las partes intervinientes en la negociación de una operación informática, haciendo especial referencia a la buena fe y a la prudencia en las relaciones precontractuales. La referida jurisprudencia pone a cargo de ambas partes la obligación de informar con relación a las necesidades del cliente y la respuesta del sistema ofrecido a ellas, y ubica la obligación de consejo a cargo del oferente o proveedor. Un fallo de la Corte de Apelaciones de París del 3 de abril de 1979 (34) , traduce con claridad dicho equilibrio de obligaciones al sostener, "en relación al utilizador, que no puede ignorar las dificultades inherentes a la definición y adopción de un sistema informático, como asimismo en la correcta ubicación de sus necesidades y los objetivos tenidos en cuenta al adoptar la determinación de informatizarse, necesitará recurrir a un consejo especializado que traducirá dichas necesidades a un lenguaje apropiado. El oferente, por su parte, sobre todo en ausencia de asesoramiento especializado, tendrá la obligación de ayudar al cliente en la definición de sus necesidades, de interpretarlas y de proceder a un estudio profundo que, mediante la comprensión de las necesidades requeridas y sus aplicaciones, asegure la determinación o propuesta del sistema que responda a las mismas". Otro fallo interesante, "Brun c. Olivetti" (35) , ilustra asimismo con referencia a las consecuencias de la obligación que analizamos. El caso se refiere a la circunstancia de modernización de un sistema de gestión de contabilidad. Sobre la base de una incorrecta estimación del volumen de información a tratar, la sociedad Brun estaba obligada a operar el sistema 14 horas por día, en lugar de las 9 horas previstas. En el caso, el estudio de factibilidad había sido elaborado por el proveedor, pero aceptado por el usuario, asesorado a su vez por una sociedad consultora. La Corte consideró que el cliente, conforme a las características del caso, debió formular en términos explícitos las características de la instalación requerida, y en función de su asesoramiento especializado, debió proponer oportunamente las modificaciones pertinentes que respondieran a las performances acordadas.
B) Las distintas fases de la formación contractual. Podríamos sostener, a efectos de racionalizar su tratamiento, que la etapa precontractual, que adquiere trascendental importancia en la contratación informática, comprende diversas etapas (36) : a) Estudio de las necesidades del usuario: determinación de la oportunidad; determinación de los objetivos; determinación de especificaciones funcionales y técnicas requeridas (cahier de charges); elección de soluciones. b) Negociación del contrato. c) Supervisión del plan de implementación del sistema. a) Expresión de necesidades, estudio de oportunidad y a nálisis funcional. Es en esta etapa en que el usuario deberá establecer en forma precisa el carácter, tanto de sus necesidades como de las particularidades de su organización, elementos que deberán tenerse en cuenta para permitir la utilización del sistema. Es evidente que sin restar trascendencia a la obligación de consejo establecido como obligación esencial a cargo del proveedor, es el usuario quien conoce su organización, las necesidades a cubrir, y quien, en consecuencia, aportará particularmente al estudio de factibilidad y su análisis funcional. Claro está que en la etapa que analizamos no tiene el proveedor asignado un papel meramente pasivo. Deberá, por el contrario, informarse de las necesidades del usuario (37) . Eventualmente estará obligado a ayudar y colaborar con el usuario a definir correctamente sus necesidades en ejercicio de la obligación de cooperar, a cargo, por supuesto, de ambas partes. En esta etapa, y a ello volveremos a referirnos cuando analicemos la documentación precontractual, corresponde el labrado de un acta, suscrita por las partes, que sea expresión concreta de las necesidades del usuario y las informaciones complementarias pertinentes, instrumento que, ante la eventualidad de un conflicto, permitirá al proveedor probar el análisis insuficiente o incorrecto hecho por el usuario de sus propias necesidades, y al usuario, probar su mala interpretación por parte del proveedor. La jurisprudencia francesa ha sostenido la obligación del usuario de determinar fehacientemente y documentar sus necesidades, y, en caso necesario, de recurrir, como lo expresamos, al auxilio de asesoramiento especializado (38) , y en el caso "Promill c. Singer", París, 24 de mayo de 1977, la Corte rechazó el argumento según el cual no se puede reprochar al usuario la no disposición de personal capacitado en informática (39) . Asimismo, un fallo de la Corte de Casación francesa, del 17 de marzo de 1981, acentúa en este aspecto la responsabilidad del proveedor, al sostener su obligación, en caso de ausencia del "cahier de charges" (definición de necesidades del usuario), a proceder a un estudio serio y previo a la instalación del material. Dicha obligación, en
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consecuencia del deber de consejo del vendedor profesional o, más específicamente, su incumplimiento, constituye una causal de agravamiento de la responsabilidad del proveedor. En consecuencia, es reprochable el accionar del proveedor que no ha estudiado en profundidad, ni ha aconsejado a su cliente, en relación con el análisis correcto de las necesidades de éste. b) La respuesta a las necesidades. Proposición de soluciones. Es en esta fase de la etapa precontractual en que el rol más activo corresponde al proveedor, y, en consecuencia, la etapa de efectivización real de su obligación de consejo. Deberá el proveedor informar y aconsejar al usuario eficazmente, con referencia al contenido global de su propuesta de solución. Esta obligación, entre otros aspectos tendientes a evitar el overselling o el underselling, esto es, la venta de un sistema que supere injustificadamente o tenga menor capacidad que la indicada conforme a las necesidades del usuario a resolver, se funda en el evidente desequilibrio existente entre las partes, ya que el proveedor es un especialista en informática, mientras que el usuario, generalmente, y a pesar de su obligación de asesorarse, se halla desprovisto de los conocimientos técnicos pertinentes. Así, entre otros aspectos, el proveedor deberá reseñar claramente en su propuesta de solución: a) los usos o tareas que el material está en condiciones de resolver; b) las características de instalación (espacio físico, corriente, climatización); c) los diferentes elementos que permitan por parte del usuario la realización de los cálculos de rentabilidad del sistema ofrecido: 1) costo de adquisición; 2) costo de mantenimiento; 3) rendimiento operativo. Un fallo de la Corte de Apelación de París, del 20 de abril de 1980, aporta elementos destinados a precisar los límites del deber de consejo (40) , estimando que el proveedor ha incumplido dicha obligación, habiendo entregado a una empresa pequeña de gestión particularmente simple un material muy complicado y sofisticado en atención al estado actual de la empresa. Otro fallo interesante, que aporta a la definición de la institución que analizamos, es el comentado por el profesor Vanderbergher (41) , en un caso vinculado a la venta de un sistema y tres programas destinados a la gestión de facturación, registración de pagos y control de stock. En dicho caso la configuración empleada no permitió la compatibilidad de operación de los tres sistemas lógicos propuestos, resultando acumulación y retardo en el tratamiento de la información prevista. El tribunal entendió que Olivetti (proveedor) tenía la obligación de entregar al cliente una configuración adecuada que aporte la efectiva solución a los problemas o necesidades del cliente, a saber, la gestión de ventas. "Olivetti debió informarse de las necesidades del cliente, es decir, debió recoger los datos del problema y entregar el material y el logiciel apropiado para resolverlo" (42) . El concepto de la obligación de advertencia. En el marco del complejo de obligaciones mutuas existentes para las partes, conforme al análisis precedente, en la contratación informática, nos corresponde abordar la obligación a cargo del proveedor, de advertir al usuario con referencia a los riesgos de utilización del sistema informático propuesto. La jurisprudencia francesa, en particular, ha extendido a la informática el principio mencionado, tomándolo del concepto de la venta de productos peligrosos, lo que se denomina como "mises en garde" (43) . El concepto de la mises en garde, puesta en guarda o deber de advertencia, se refiere a los riesgos inherentes a un procedimiento determinado y propuesto de informatización, y en particular a las modificaciones estructurales que aportará a la organización la inserción del sistema. Ello se refiere asimismo a las prevenciones referidas a las dificultades inherentes a la puesta en marcha del sistema y al necesario mantenimiento de los antiguos métodos de gestión durante cierto lapso, que permita la trasferencia eficiente de la gestión global al nuevo sistema.
El juego equilibrado de las obligaciones de las partes. De lo hasta aquí expuesto, así como del importante aporte de la jurisprudencia analizada, surge necesariamente un concepto, no sólo propio de la etapa precontractual, que intentamos analizar, sino de la naturaleza específica de las obligaciones a cargo de las partes en los contratos informáticos. Siguiendo el análisis de Yves Poullet al referirse a la heterogeneidad de las partes, cliente o usuario y proveedor, resulta evidente, y ello es fundamental en la determinación de los principios rectores de la contratación informática, el desequilibrio existente entre ellas, y la clara inferioridad del usuario en el conocimiento y dominio de los factores técnicos del objeto contractual. Es evidente que al margen del asesoramiento específico al usuario por parte de una consultora especializada, las partes intervinientes en la negociación y conclusión del contrato están representadas por un profesional, el proveedor, y un no profesional, el usuario. Ello indica la necesidad de existencia de principios o normativas regulatorias propias de la etapa precontractual de bienes y servicios informáticos que restablezcan y efectivicen el equilibrio contractual. Surge entonces en cabeza del usuario la obligación de colaboración con el proveedor, la obligación de determinar con claridad sus necesidades y las características propias de la organización a informatizar, y como consecuencia de ella la obligación de asesorarse eficientemente a tales fines, no pudiendo ampararse despreocupada y pasivamente, como lo expresamos, en su calidad de no profesional. El proveedor, unido a la obligación común de cooperación, ostenta la obligación de consejo, que analizamos, la de informarse con referencia a las necesidades requeridas por el cliente, obligándose en este aspecto a una actitud activa y responsable no suplible por la obligación de informarse a cargo del usuario, y la obligación de advertencia sobre los riesgos emergentes de la implementación del sistema ofrecido (mises en garde). Este mosaico de obligaciones propias de la contratación informática expresa la búsqueda del equilibrio necesario acorde a la naturaleza del contrato, y se relaciona en forma directa con la problemática de la responsabilidad civil emergente de los contratos informáticos. La no conclusión del contrato. Como lo expresamos anteriormente al referirnos a las distintas etapas de negociación, implementación, conclusión y extinción de los contratos, su conclusión es evidentemente la culminación y coronación de la etapa precontractual. Corresponde, entendemos, analizar brevemente las causales más comunes que impiden la conclusión del contrato y las consecuencias y responsabilidades que engendra.
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Comúnmente la no conclusión provendrá de la ruptura de las negociaciones, en ocasiones de un retiro de la oferta y excepcionalmente de la violación de un preacuerdo o acuerdo preliminar. Corresponderá determinar bajo qué condiciones la ruptura de las negociaciones, el retiro de la oferta o la violación por una de las partes de acuerdos preliminares entrañarán responsabilidades, y de qué tipo, para cada una de ellas. a) Ruptura de las negociaciones. Entendemos, con Poullet (44) , que el principio de libertad contractual no impide el lógico juego de la responsabilidad de quien ha causado la ruptura de las negociaciones precontractuales; en definitiva, y lo analizamos en otro párrafo del presente trabajo, esta cuestión tiene directa vinculación con el principio de extensión del concepto de buena fe aplicado a la etapa precontractual, y a la obligación general de rectitud, lealtad y colaboración en la conducta de las partes durante el trascurso de sus negociaciones. Es evidente que la etapa precontractual se concluye efectivamente con el perfeccionamiento del contrato, pero no existe para las partes intervinientes en esta relación prenegocial, obligación de contratar. Sostenemos, no obstante, y de ahí la conveniencia de definir la cuestión de las responsabilidades emergentes de la no conclusión del contrato, que ellas surgirán de las conductas de las partes, determinantes de la no conclusión, que no estén enmarcadas dentro del referido concepto de rectitud, lealtad y colaboración. Como ya lo sostuvimos, esta referencia a la noción de la buena fe permite precisar los deberes recíprocos de las partes. En relación al proveedor, por ejemplo, será responsable por la no conclusión si por su conducta consciente o negligente ha provocado la pérdida de la confianza de la contraparte. Es necesario prestar atención en este aspecto, por ejemplo, al hecho de que la complejidad a que hemos hecho referencia en relación a los contratos informáticos, importa generalmente la necesidad de efectivización de inversiones relevantes tendientes a la eventual conclusión del contrato. Pensemos simplemente en la obligación de informarse e informar a cargo del usuario, su obligación de asesoramiento, la obligación de consejo a cargo del proveedor, la concreción de los estudios pertinentes de prefactibilidad y factibilidad, para comprender la eventual trascendencia de dichas inversiones. El principio de la buena fe, en este aspecto, pone a cargo de las partes un deber elemental de prudencia, que no induzca a la otra a superar injustificadamente los niveles de inversión requeridos, y por otro lado a asegurar que los mencionados niveles de inversión se correspondan con la real voluntad de las partes de orientar su conducta y mantenerla, hacia la conclusión del contrato. b) Retiro de la oferta. ¿Responde o debe considerarse responsable a un proveedor que en la etapa correspondiente de la relación precontractual, efectivizó su oferta, oferta que retiró antes de ser aceptada por el cliente? Es necesario, en este aspecto, partir del concepto de que la oferta debe ser mantenida, en principio, por un plazo razonable, que permita que ella pueda ser conocida, evaluada, y aceptada o rechazada por el usuario. La razonabilidad de dicho plazo dependerá de la propia naturaleza del negocio, de su monto y complejidad, de los usos y costumbres, y en última instancia de la libre apreciación judicial, en el caso, claro está, en que la propia oferta no establezca su compromiso de mantenimiento por cierto lapso. Pero se trata, en el ámbito específico del derecho informático, de determinar cuándo hay oferta y cuáles son sus efectos jurídicos. La jurisprudencia belga ha sostenido que la oferta supone la expresión definitiva de la voluntad del proveedor, con completitud, esto es, incluyendo los elementos esenciales del contrato (precio, objeto, plazos, garantías, compatibilidades, etc.), expresión de voluntad entonces que sólo requiere ser aceptada a efectos de poder considerar perfeccionado el contrato. La Corte sostuvo que ello no deberá ser interpretado en el sentido de que la oferta deba presentarse en la forma de un proyecto completo de contrato (45) . Corresponde concluír, en este aspecto, que en el caso de retiro unilateral de una oferta, y a la luz de la naturaleza del negocio y la complejidad de su objeto, el oferente deberá responder a los eventuales daños causados al usuario por erogaciones en que razonablemente hubiera incurrido a efectos del estudio y evaluación de la oferta. Al contrario, entendemos que el usuario no podrá reclamar resarcimiento alguno en concepto de pérdida de beneficios, salvo, obviamente, el caso en que esté en condiciones de probar que aceptó la oferta antes de su retractación. En este último caso, a todo evento, no podrá de todas maneras pretender derecho al reclamo de resarcimiento por la pérdida de ventajas comparativas entre la oferta retractada y el contrato perfeccionado en función de una tercera propuesta. c) Violación de acuerdos preliminares. La realidad indica que la negociación de un contrato informático está jalonado de acuerdos de contenido variado y diferente, a los que denominamos acuerdos preliminares. Dichos acuerdos preliminares pueden estar compuestos o bien por las denominadas cartas de intención, o bien por un eventual conjunto de verdaderos contratos (acuerdos autónomos marco, promesas de contrato), que fijan o establecen los elementos esenciales del contrato y que, paso a paso, constituirán en conjunto el contrato definitivo concluído. Es evidente que los acuerdos a que hacemos referencia, en la medida en que van fijando, como dijimos, los elementos esenciales del contrato, entrañarán la responsabilidad contractual de aquel que ocasione injustificadamente su ruptura. El complejo de acuerdos que en determinadas oportunidades constituyen los elementos de la construcción progresiva del contrato, es muy difícil de circunscribir. Ciertas cartas de intención no expresan más que una intención de negociar; ellas no entrañan ninguna obligación contractual. Otros instrumentos son más precisos. Si ellos no pueden significar la obligación de ejecutar sus cláusulas, crean, de cualquier forma, una obligación contractual de continuar la negociación de buena fe, tendiente a la conclusión del contrato. En definitiva, consideramos, sin pretender efectuar un análisis casuístico detallado, que el incumplimiento de los acuerdos preliminares engendra, en determinadas circunstancias, responsabilidades para el caso de incumplimientos generadores de la no conclusión del contrato. Las sanciones por incumplimiento de las obl igaciones asumidas en el período precontractual. Al incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes en la etapa que analizamos, corresponde aplicarle la sanción de la responsabilidad aquiliana correspondiente a la anulación o resolución contractual. Es el caso de la responsabilidad extracontractual estipulada en los arts. 1382 del Código Civil francés y 1109 de nuestro Código Civil, que corresponde a la etapa precontractual, esto es, al incumplimiento de obligaciones a cargo de
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las partes, no emergentes del contenido de una cláusula contractual específica, sino de la interpretación extensiva de la ley. Surgirá entonces la responsabilidad de un incumplimiento o falta, y el acaecimiento de un daño relacionado causalmente con aquélla. El incumplimiento o falta resulta de la violación del principio de buena fe, y particularmente del incumplimiento de determinados deberes deducidos de dicho principio: la incorrecta definición de sus necesidades por parte del usuario, la falta de obligación de consejo, colaboración y advertencia de los riesgos, a cargo del proveedor, o bien el incumplimiento o cumplimiento deficiente por parte del usuario de su obligación de informarse, requiriendo el oportuno asesoramiento técnico especializado, y de informar fielmente al proveedor con referencia a sus necesidades y a las características propias de su organización. Es decir que, extrayendo conclusiones vinculadas al análisis ya efectuado con relación a las obligaciones de las partes en el período precontractual y sus efectos, surgen en esta etapa sanciones que, al igual que en la etapa de ejecución contractual, pueden llegar a la anulación de las negociaciones o a la resolución de contratos específicos suscritos con el contenido de instrumentos precontractuales. Cuando el usuario ha sido quien incumpliendo sus obligaciones ha formulado erróneamente sus necesidades, dicha falta, que limitaría la responsabilidad del proveedor, en la medida en que éste pueda probar fehacientemente que ha cumplido diligentemente con su obligación de consejo, podrá eventualmente acarrear a cargo del usuario su responsabilidad por los perjuicios que la eventual anulación de las negociaciones acarree a la otra parte (46) .
El error y el dolo. Un contrato podrá ser eventualmente anulado por diferentes razones: a) falta o vicios del consentimiento de una parte, ya provenga, este último, de error, dolo o violencia; b) que la declaración de voluntad haya emanado de un incapaz para contratar; c) que el objeto sea ilícito; contrario al orden público o a las buenas costumbres. Atenderemos aquí exclusivamente a un breve análisis del error y el dolo, que entendemos las únicas causales de anulación aplicables a la etapa precontractual. El art. 926 del Código Civil determina que el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de voluntad y deja sin efecto lo que en el acto se hubiese dispuesto. Conforme lo sostiene Bustamante Alsina (47) , el error, para ser una causa de nulidad del acto, debe recaer sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, pero esa cualidad debe ser objetivamente considerada esencial o sustancial. Podríamos sostener esquemáticamente que las condiciones de anulación de las negociaciones por error al producirse la manifestación de la voluntad, se resumen entonces en las siguientes: a) El error debe ser determinante, de tal manera que de no haber acaecido, no hubiera permitido el desarrollo de la negociación precontractual. b) Debe ser común, es decir, que la otra parte debe conocer o estar en condiciones de conocer la esencialidad determinante del error de que se trate, carácter esencial, éste, resultante de la naturaleza, complejidad y especificidad de la relación negocial. c) El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de una negligencia o incumplimiento obligacional de quien lo invoca. Es interesante en este aspecto, a título ilustrativo, el comentario de un importante fallo de la jurisprudencia francesa (48) , el caso de "Soripa c. Logabax". Soripa reclamó en dichos autos a Logabax por haberle entregado un equipamiento excesivamente sofisticado, en relación a las tareas a resolver (facturación) con la incorporación del sistema vendido, sosteniendo que el equipamiento, atento a las necesidades del usuario, entrañaba un costo excesivo. Sostuvo finalmente Soripa el carácter determinante de su error, ya que de haberlo sabido no hubiera adquirido el material referido. Al entender la Corte que el error debe ser objetivo, es decir, apreciable por ambas partes, y considerar que el cálculo de rentabilidad del sistema provisto no podría entrar en el campo contractual, salvo estipulación expresa, procedió al rechazo de la demanda al considerar inexcusable el error invocado. Cabe destacar que en la determinación de la excusabilidad del error, deberá tenerse particularmente en cuenta el carácter profesional o no de quien lo invoca, ya que se supone como inexcusable el invocado por aquel que por su condición de experto podía o debía estar fehacientemente informado. El art. 932 del Código Civil determina cuatro condiciones para que el dolo vicie el acto: a) que sea grave; b) que sea causa determinante de la acción de la otra parte; c) que haya ocasionado un daño importante; d) que no haya existido dolo de ambas partes. El art. 933 señala que la omisión dolosa causa los mismos efectos de la acción dolosa cuando el acto no se hubiere perfeccionado de no haberse efectivizado la omisión. Es obvio que la reticencia u ocultación comprendida en la omisión dolosa adquiere relevancia fundamental en materia informática, en atención, especialmente, a la índole compleja de su contratación, consignándose como ínsita de su especial naturaleza la necesaria vigencia del deber de información y consejo. En nuestro país, alguna doctrina ha llegado a sostener que para que pueda ser invocada la reticencia u ocultación como vicio del consentimiento, debe existir en el autor el deber legal de explicarse. Este concepto, extremadamente restrictivo, ha sido impugnado desde diversas vertientes, y hoy la doctrina predominante es la que adopta un criterio amplio. Tal como lo señala Belluscio, este criterio amplio tiene plena configuración si se atiende meramente al deber de informar propio de la buena fe en la contratación, es decir, al deber general de cumplir lealmente con la información que el tipo de negocio de que se trate requiere, frente al error que impulsa a la otra parte a contratar (49) . Es evidente que este último concepto interpretativo de la posición doctrinal amplia, se corresponde claramente con la naturaleza de los contratos informáticos y las características obligaciones que surgen para las partes, más especialmente en la etapa precontractual. En el caso de contratarse por o en función de un error consecutivo a un dolo (art. 1116, C. Civil francés), la jurisprudencia belga tiene resuelto que la anulación del contrato podrá ser obtenida aunque el error se hubiere referido a su merituación económica, e inclusive si él fuere inexcusable (50) . En conclusión, el dolo, para que se pueda cuestionar la validez del contrato, debe responder a los siguientes elementos constitutivos:
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a) Debe provenir de una acción o maniobra desleal desarrollada con la intención de inducir a la otra parte a contratar, o bien, en el caso de la omisión dolosa, de la omisión intencionada de cumplimentar la obligación de información y consejo. b) Dichas maniobras deben ser determinantes de la conducta de la otra parte, que por error, inducido por el previo dolo, procede a contratar. c) Las maniobras dolosas deben provenir del cocontratante, salvo el caso reconocido expresamente por la jurisprudencia francesa, que ha extendido correctamente los efectos a la acción dolosa efectuada por el mandatario o bien el cómplice del cocontratante. A título ilustrativo, la Corte de París ha sostenido, en el caso "Savie C. Logabax", la nulidad del contrato a causa de la reticencia dolosa de Logabax, que se había abstenido voluntariamente de entregar informaciones esenciales a Savie, y principalmente el hecho de que la estructura del ordenador con sus componentes y pistas magnéticas, requería un personal muy importante para alimentarlo.
Documentación precontractual. Analizaremos en este acápite el contenido de los instrumentos precontractuales, las cláusulas-tipo de exclusión del convenio definitivo, y finalmente las técnicas de incorporación. Podemos arbitrariamente intentar una clasificación de los documentos precontractuales: a) documentos generales que no se refieren específicamente a una prestación determinada del período contractual; b) documentos específicos: representan acuerdos sobre determinadas prestaciones en particular. Con referencia a los documentos generales, hemos pretendido ordenarlos conforme a su aparición cronológica en la relación precontractual. 1. Cartas de intención. Constituyen, desde el punto de vista instrumental, el primer eslabón de lo que compondrá finalmente la documentación precontractual. Es en esencia un reconocimiento expreso por las partes del inicio de las negociaciones, o bien una invitación cerrada a negociar, que deberá contener, en lo fundamental, la descripción de la organización a informatizar, la evaluación primera de las necesidades del usuario, elaboradas por éste, la declaración común de las partes de poner en marcha el proceso de la negociación, con las consecuencias que hemos estudiado. Es importante resaltar que las cartas de intención puras y por sí solas, carecen de valor jurídico eficiente para probar un incumplimiento en el caso eventual de ruptura de las negociaciones. La remisión por parte del usuario de la descripción de sus necesidades, cahier de charges, no establece por sí, de manera alguna, obligación de concluír el contrato con quien acepte responder a dichas necesidades. En efecto, el cahier de charges es o constituye sólo una base más o menos precisa de discusión. En definitiva, el valor jurídico vinculado a las responsabilidades de las partes dependerá de su directa vinculación con la conducta de las partes y el resto de la documentación precontractual. 2. Actas de discusión. Es evidente, y ello surge del análisis de la complejidad y especificidad del objeto de los contratos informáticos, que la real determinación de las necesidades del usuario surgirá en el natural juego de efectivización de las obligaciones de consejo y colaboración, de un conjunto de reuniones, discusiones, análisis tácticos comunes, destinados a tal fin. Las actas pertinentes de dicho proceso común de elaboración, que denominamos "actas de discusión", constituyen elementos importantísimos de la documentación precontractual. Son en principio una simple reseña de hechos u opiniones, no conteniendo compromisos precisos, pero evidentemente dichas actas constituirán un elemento probatorio útil para la posterior determinación de la real expresión de voluntad de las partes, y del eventual incumplimiento de sus obligaciones. 3. Acuerdos-marco. Tienen por objeto oficializar el avance de las negociaciones y establecer las grandes líneas de análisis funcional, incorporando en algunas circunstancias cláusulas especiales vinculadas al plazo de la negociación, arbitraje, etc. Los acuerdos-marco precisan y agravan la obligación de buena fe de las partes durante el trascurso de la negociación. No obligan por sí a ninguna de las partes a concluír el contrato, pero constituyen para cada una de ellas un elemento probatorio importante de la mala fe de la otra (51) . 4. Acuerdos intermedios. En cualquier etapa de la negociación las partes pueden instrumentar acuerdos referidos a aspectos puntuales, como, por ejemplo, la capacidad de memoria del computador central a instalar. Estos acuerdos podrán surgir de un acta de discusión suscrita por ambas partes, de un cambio de correspondencia o bien de un documento específico. No constituyen, por cierto, un contrato completo, pero sí un acuerdo concreto que engendra para las partes la obligación de no volver a retomar, en forma unilateral, el punto convenido. Son, en realidad, contratos sujetos a la condición suspensiva de la conclusión del contrato final (52) . 5. Oferta y aceptación. La oferta, finalmente, como exteriorización de conclusión de la etapa de estudio de prefactibilidad, debe contener especificaciones suficientemente precisas con relación al objeto del contrato y sus características, plazos de entrega, instalación y puesta en marcha, término otorgado al test de aceptación, garantías, mantenimiento, precio y demás modalidades esenciales del contrato. Las consecuencias de la oferta residen en su obligatoriedad, una vez recibida por el destinatario de ella, esto es, la necesidad, como hemos visto, de mantenerla o bien por el término especificado en la misma oferta, o bien por un lapso razonable en atención a la complejidad del objeto del contrato. La aceptación de la oferta, como contrapartida, consideramos que deberá remitirse a cada uno de los puntos esenciales de la oferta, a efectos de la puesta en marcha o conclusión del contrato definitivo. 6. Existen, y revisten importancia, una serie de documentos específicos de la etapa precontractual que constituyen compromisos precisos referidos a obligaciones de las partes durante dicho período. Están constituídos por el compromiso de exclusividad tendiente a evitar el desenvolvimiento de negociaciones paralelas, el compromiso de confidencialidad del proveedor en relación a las características de la organización y necesidades del usuario, y de éste en relación al contenido de la solución propuesta. Otro acuerdo eventual específico lo constituye el compromiso, asumido por el usuario, de no servirse del producto del trabajo del proveedor, en particular del contenido de los estudios preliminares eventualmente protegidos por los regímenes de propiedad intelectual, la fijación de plazos y diagramas convencionales de avance de la negociación, la determinación de equipos negociadores con facultades suficientes, el acuerdo con referencia a una cláusula de arbitraje relativa a los litigios eventuales acaecidos durante la etapa precontractual.
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Existen un conjunto de cláusulas que hemos observado en el estudio de algunos contratos predispuestos, tendientes a negar en forma absoluta valor jurídico a la documentación precontractual, cláusulas que consideramos deberán excluírse en la negociación de un contrato informático, algunas de las cuales trascribimos a título ilustrativo. "El contrato y sus anexos contienen el total de las convenciones celebradas entre las partes. Ellas anulan y reemplazan todas las cartas, proposiciones, ofertas o convenciones anteriores" (contrato Siemens). "El presente contrato representa integralmente el acuerdo y las expresiones de voluntad expresas o implícitas entre el cliente y Burroughs, relativo al material y los servicios a entregar, y reemplaza todas las comunicaciones anteriores, incluída cualquier proposición verbal o de otra naturaleza" (contrato Burroughs). "El presente contrato anula y reemplaza todos los acuerdos anteriores entre las partes, escritos o verbales, vinculados al mismo objeto. Los términos del presente contrato prevalecerán sobre toda condición que pudiese figurar sobre otros documentos emitidos por el cliente" (contrato Digital). "El presente contrato y sus anexos suscritos en la misma fecha, contienen todos los acuerdos celebrados entre las partes. Se conviene expresamente que las correspondencias, pedidos de oferta o proposiciones anteriores relativas al objeto de este contrato serán consideradas absolutamente nulas" (contrato Honeywel-Bull). "El cliente reconoce asimismo que dichos documentos constituyen la integralidad del acuerdo celebrado entre las partes, el que reemplaza y anula toda proposición o acuerdo escrito o verbal que le preceda y toda otra comunicación efectuada entre las partes que se opongan al contenido del presente contrato" (contrato I.B.M.). "Las presentes disposiciones anulan y reemplazan toda correspondencia o acuerdo anterior a la celebración del presente contrato firmado por los representantes autorizados de las partes" (contrato I.C.I.). La trascendencia de la etapa precontractual en la contratación informática, y en consecuencia la de la documentación a que hemos hecho referencia, requiere en la redacción de los contratos la inclusión expresa, como técnica operativa, de cláusulas de incorporación efectiva al contrato definitivo de la documentación precontractual como parte integrante de él. Dicha cláusula o documento adicional deberá contener la síntesis del conjunto de instrumentos componentes. (31) D. R. Altmark y F. Nazar Espeche, Aspectos de los contratos informáticos, ponencia presentada ante el Congreso Argentino de Derecho Comercial, Bs. As., 22, 23 y 24 de octubre de 1984; D. R. Altmark, La responsabilidad civil en los contratos informáticos, "Revista del Derecho Industrial", nº 21, año 1986, Ed. Depalma; D. R. Altmark y S. D. Bergel, Introducción a los contratos informáticos, trabajos presentados ante las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Informático, Bs. As., 20, 21 y 22 de setiembre de 1986; Responsabilidad civil emergente de la informática , ponencia de los Dres. D. R. Altmark y S. D. Bergel, ante las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As., agosto 1987); D. R. Altmark, Contratos informáticos. El contrato de mantenimiento, en "Revista Jurídica La Ley", 14 de marzo de 1986. (32) J. Ghestin, Traité de droit civil. Les obligations; le contrat , Paris, L.G.D.J., nº 227, 175. (33) A. de Bersaques, L´abuse de droit en matière contractuelle, 14/2/69, "R.C.J.B.", p. 497. (34) Paris, 3 de abril de 1979, "Expertises", 1979, nº 10. (35) Trib. Comm. Paris, 24 de setiembre de 1980, "Expertises", nº 24, 2 y 55. (36) Pierre e Ives Poullet, Les contrats informatiques. Réflexions sur dix ans de jurisprudence belge et française, 1982. (37) Trib. Comm. Bruxelles, 7 enero 1980, "J.C.B.", 1981, p. 571, con nota de G. Vanderbergher. (38) "Flammarion c. I.B.M.", Trib. de Comm. de Paris, "G.P.", 1971, 11, 405. (39) "Promill c. Singer", "Expertises", 1978, nº 3, p. 7. (40) Paris, 6 de marzo de 1981, "Deslandes et Thurler c. Burroughs", "Jurisdata", 20348. La Corte de Apelación de París estimó, asimismo, en el caso "Faberge c. Chauvin", 19/1/78, "Jurisdata", 0050, que el proveedor de un ordenador que cubriría necesidades que superan su capacidad, es responsable por no haber calculado los períodos de alta frecuencia, de utilización, habiendo incumplido su obligación de consejo. (41) "Olivetti c. Karpathios", "Jurisdata", 0433. (42) Trib. Comm. Bruxelles, 7/1/80, "J.C.B.", 1981, 1, 571. (43) A. Bensousan, La obligation de conseil des S.S.C.I., en nota Cass., 17/3/81, "Expertices", 1981, nº 34. (44) Pierre e Ives Poullet, Les contrats informatiques. Réflexions sur dix ans de jurisprudence belge et française , Centre de Informatique et Droit, Namur, julio 1982, p. 92, D.P.C.I. (45) C.Cass. Bélgica, 23 de setiembre de 1969, P.A.S., 1970, 1, 73, nota de Schoentres-Merchiers. (46) J. Ghestin, Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat , L.G.D.J., París, 1980, ps. 944 a 948. (47) Cit. A. C. Belluscio, Código Civil anotado, V, 193. (48) París, 15 de mayo de 1975, "J.C.P.", 1976, 11, 18.265. (49) Belluscio, Código Civil anotado, cit., p. 228. (50) Cour de Cass., 23 de setiembre de 1977, "R.C.J.B.", 1980, p. 32. (51) D. Lamethe, L´accord cadre, "G.P.", 1978, 2, Doctrine, p. 365. (52) A. Rieg, La punctation: contribution … l´étude de la formation successive du contrat , en Mélanges Jauffret , 600. AR_DA001
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DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / e) En el Derecho Procesal MÉTODO DE ANÁLISIS PARA UNA APLICACIÓN EN INFORMÁTICA JURÍDICA DOCUMENTAL Por RAFAEL A. BIELSA (53),con la colaboración de ENRIQUE RODRÍGUEZ QUIROGA El presente trabajo constituye un desarrollo del que fue presentado en el V Congreso Nacional de Informática, Teleinformática y Comunicaciones (USUARIA ´87), y es la base a partir de la cual los autores escriben un libro de próxima aparición. I. INTRODUCCIÓN. Esta contribución tiene dos propósitos principales: a) aportar antecedentes que permitan centrar y otorgar importancia al análisis de una aplicación informática en el terreno de los sistemas automatizados de documentación jurídica; y b) vincular (1) las distintas herramientas a las cuales acudir para la elaboración de un plan de sistemas informáticos, con (2) la experiencia profesional adquirida en la ejecución de proyectos del sector. a) Planeamiento de sistemas de información en materia jurídica. Como se sabe, existen diversas metodologías para la confección de un plan de sistemas; en consecuencia, muchas son las nomenclaturas propuestas. En el campo teórico, se habla de un análisis que consta de etapas fundamentales, dentro de las cuales mencionaremos el estudio de oportunidad , el análisis funcional , el análisis orgánico, el desarrollo y la implementación -en el sentido de conjunto de instrucciones dadas al ordenador para que trate automáticamente la información- (Castellani 86). En el caso de una realización práctica, se previeron como etapas metodológicas el relevamiento interno y del entorno , la modelización -en el sentido de construcción de modelos de la institución para estudiar el comportamiento del sistema-, el diagnóstico, la propuesta de alternativas, la elección de alternativa, el diseño de detalle y la implementación modular y gradual (Lugano 86). Por nuestra parte, abordaremos en este trabajo algunos problemas de los sistemas informatizados de documentación jurídica, tomando en préstamo componentes de distintas estructuras categoriales y, por tanto, tomando también en préstamo distintas nomenclaturas. Ya hemos empleado parecida heterodoxia con resultados aceptables (Bielsa 86); antes, como ahora, pusimos cuidado en el uso no ambiguo de las expresiones, aun cuando tratándose del dominio de disciplinas recientes tal cosa no siempre resulta posible. Importa señalar en este punto que, más allá del vocabulario que se emplee o de la distribución analítica que se adopte, se trata en cualquier caso de ordenar elementos que son siempre los mismos total o parcialmente: datos -información necesaria para el organismo-, tecnología -procedimientos de resolución de problemas-, comunicaciones -medios de telecomunicación necesarios conforme a la estructura y las funciones del organismo-, etc. También importa señalar que se trata de un ámbito multidisciplinario en donde se emplea el análisis de sistemas (Teoría General de Sistemas, Teoría de la Modelización) -como herramienta conceptual para considerar el comportamiento de los sistemas-, la lógica formal -como estructura para organizar los datos y los conjuntos de éstos-, la tecnología de procesamiento -como mecanismo apto para administrar información-, etc. El espacio asignado a este trabajo impone una presentación imperfecta -y en cualquier caso no completa- de las cuestiones que inevitablemente surgen del análisis de una aplicación en informática jurídica; de aquí que hayamos omitido otras etapas fundamentales que suceden a la del desarrollo u otras etapas metodológicas que suceden a la de implementación. Dentro de las que sí hemos mencionado es preciso distinguir (1) el campo funcional, también denominado conceptual (nivel de modelización en el cual aparecen en escena métodos de concepción y análisis), de (2) el campo de la programación de aplicaciones (nivel de materialización en el cual se presentan problemas técnicos que dan lugar a una u otra resolución). Y es preciso distinguirlos porque, en tanto el nivel de la materialización abarca realizaciones específicas, el nivel de la modelización abarca maneras sistemáticas de hacer cosas, maneras que pueden ser trasmitidas como técnicas de diseño. Si la cesión de una aplicación es la de una solución, la cesión de una conceptualización es la de la posibilidad de proponer soluciones a partir de la percepción del "mundo real" (concepto aplicado al conjunto de cosas que se desea informatizar). Se trata de la diferencia existente entre la trasmisión de un "saber cómo" y la de un "saber por qué". En b se advierte el porqué de la distinción.
b) Trasferencia de un sistema de informática jurídica documental. La trasferencia del sistema automatizado de recuperación de documentos jurídicos de la Corte de Casación italiana, el "Italgiure Find", al Ministerio de Justicia de la República Argentina, se concretó tomando en cuenta la incorporación efectiva al país de la tecnología recibida; un aprovechamiento racional e integral de sus posibilidades quedaba, así, asegurado (Comisión 84). En los términos a que nos referíamos en a, la trasferencia del "Italgiure Find" fue en principio la de una solución, la de un "saber cómo". Pero precisamente como consecuencia de las características propias de ese proyecto de traspaso de tecnología, fue necesario llevar a cabo numerosas tareas de acomodamiento orientadas a un adecuado uso de la herramienta; este acomodamiento es usualmente identificado como "interfase" en la literatura informática. Tales tareas dotaron al producto de un sesgo de "trasportabilidad"; esto es, que a la solución se le anexaron procedimientos que posibilitaban la generación de soluciones para casos diferentes de los previstos, con el suficiente dinamismo como para ser "trasportada" a distintos "ambientes automatizados". Como consecuencia de que la aplicación ostentaba la aludida orientación de "trasportabilidad", la República Argentina participó en numerosos acuerdos de trasferencia de tecnología, celebrados con países de cultura jurídica y ling•ística compartida (Colombia, Costa Rica, Cuba, Méjico, Panamá), y en contactos de nivel menos profundo en punto a trasferencia, pero no menos ricos en intercambios (Chile, España, Paraguay, Perú y Uruguay). Estos países buscaban esquemas de cooperación, participación, e integración para, dentro de su marco, importar desarrollos idóneos respecto de sus necesidades, desarrollos que pudieran evolucionar domésticamente una vez con cretada la trasferencia. Los acuerdos que se mencionan representan un aval para la posición que fomenta el traspaso horizontal -sur sur- de metodologías homogéneas, de modo de desarrollar sistemas de informática jurídica documental afines. Este traspaso es
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factible entre naciones que aun cuando tengan regímenes jurídico-políticos distintos, compartan una historia institucional e idiomática común, además de semejanzas en el soporte documental de las fuentes de sus derechos (Suárez Anzorena 8 5). Con cada proyecto de traspaso de tecnología, los expertos argentinos aportaban propuestas y adquirían conocimientos debido a la necesidad de buscar soluciones nuevas para problemas específicos. Como ejemplo de esta adquisición de conocimientos, y dentro del dominio del análisis funcional -conceptual-, podemos mencionar la modificación de los conceptos relacionados con los modos de salida de las informaciones, con los modos de toma de las informaciones, con las pautas de control de ingreso de la documentación, etc. Esta adquisición de conocimientos es la experiencia profesional adquirida que hemos mencionado en b (2) y que es necesario vincular con las etapas de una metodología de análisis. En materia de sistemas de información, siempre hay (1) una concepción nueva por ser ideada, siempre hay (2) un análisis nuevo por ser realizado. Si al director del proyecto le corresponde el análisis informático de gestión, a los usuarios del futuro sistema les corresponde el análisis en detalle de la aplicación. No hay que dejar de tener presente que un abordaje posible no es el único probable, ya que modelos distintos tienen en su base distintos condicionamientos económicos y técnicos. Hay muchas maneras de lograr los fines del sistema. Y hay más, para beneficio de esta línea de insistencia en cuanto a las labores de análisis: es sabido que la tecnología ofrece enorme facilidades para programar, mediante sistemas de asistencia ad hoc (Sperry Kee 85). Ahora bien, estas facilidades no deben propiciar la producción de programas improductivos ni la adaptación de programas ineptos, sino que deben inducir a analizar cuidadosa y previamente los problemas antes de escribir una sola línea de programación. De este modo, análisis mediante, podrán evitarse las rectificaciones de previsión que se afrontan en las etapas de explotación y de mantenimiento. Para una estructura sugerida tal que: visiones de usuarios + visiones de contexto + experiencia adquirida = diseño conceptual + abstracción + tecnología = diseño real , la programación no es sino el simple empleo de un lenguaje de computación para la obtención de resultados "previamente conceptualizados". Al encarar los países receptores de tecnología sus propias tareas de análisis, producen resultados que son útiles inclusive para el país cedente. Se ha dicho que un efecto de trasporte se verifica cuando los logros de un sistema original se propagan, tal como sucedió con la trasferencia del "Italgiure Find" de Italia a la Argentina. El efecto es de engranaje cuando el país receptor se convierte -la Argentina respecto de Colombia, etc.-. Y cuando los países receptores trasmiten las experiencias propias al país que construyó el sistema original, el efecto que se da es el de aro; con él se cierra un círculo cuyas tangentes son la cooperación tecnológica, la participación local y la integración productiva (Bernasconi 86). En esta contribución, entonces, se señalarán ciertas orientaciones conducentes a un planeamiento concreto de sistemas de documentación informatizada en el terreno jurídico, vinculándolas en cada caso con elementos de la exp eriencia. Tomaremos como hipótesis de trabajo, de modo de acotar el campo, un caso de trasferencia de tecnología para la implantación de un sistema de dimensiones regulares, ubicado dentro del sector público, y sin que existan mayores antecedentes respecto del uso de herramientas análogas para el cumplimiento del cometido a signado al organismo. II. GENERALIDADES. En términos generales, se puede afirmar que la informática jurídica contribuye con soluciones para las necesidades creadas por: a) la gestión de procesos de generación y aplicación del derecho, y b) la recuperación de la información contenida en las llamadas fuentes del derecho. La competencia aludida en a recibe la denominación de informática jurídica de gestión. La aludida en b, la de informática jurídica documental. Lo que hemos denominado informática jurídica de gestión puede ser particionado en tres niveles, adoptando como criterio la menor o mayor distancia de éstos con relación a las necesidades que contribuyen a solucionar. Estos niveles son: a) el de la informática decisional; b) el de la informática registral; y c) el de la informática operacional. Obviamente, el de la informática operacional es el nivel inferior, el más inmediato respecto de las necesidades. La informática operacional se ocupa de diligenciar la documentación producida dentro del ámbito de la actividad judicial, documentación mediante la cual se van modificando los estados de los incursos del sistema -causas, cosas y personas-. Supone, entonces, tareas de procesamiento de la escritura -colección de modelos de escritos-, de almacenamiento de información -captura y guarda para su consulta de los datos relevantes contenidos en los escritos-, y de trasmisión de datos -comunicaciones con grandes registros; sería el caso de la remisión a la Dirección General del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal de los elementos significativos de una sentencia firme mediante la cual se condena a un individuo a pena de prisión. La informática registral se ocupa de retener y actualizar permanentemente información histórica -Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios; Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur-. Esta información histórica, además de poder ser consultada para diversas finalidades y según criterios diferentes, sirve de depósito de datos para la informática decisional. La informática decisional actúa sobre los modelos que se pueden construír sobre la base de los datos retenidos en los respectivos registros. El análisis del funcionamiento de los modelos elaborados permite explicar la realidad de la cual el modelo es una versión abstracta. El objetivo es hacer factible una previsión de comportamiento frente a múltiples posibilidades; los procesos de decisión, entonces, pueden fundarse en una elección más racional de las soluciones practicables. Existe una contracara para la distinción establecida entre informática jurídica de gestión e informática jurídica de las f uentes del derecho o documental -distinción que, por lo demás, no siempre es nítida, y en general, como toda clasificación, es insuficiente-. Nos referimos al hecho de que un sistema, además de las funciones típicamente documentales, es capaz de ocuparse también de las gestionales. Es el caso de un sistema de informática parlamentaria, que puede abarcar el área de documentación (1) para la actividad parlamentaria (textos normativos, extractos de bibliografía, etc.), (2) sobre la actividad parlamentaria (diario de sesiones,
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actas de comisiones, trámite de proyectos, etc.), y (3) referida a la administración del Parlamento como sector del Poder público (personal, presupuesto, inventario, etc.). El seguimiento del trámite de un proyecto de ley, por caso, es una función que podríamos ubicar dentro de lo que denominamos informática jurídica de gestión, más específicamente informática operacional. En cambio, el almacenamiento de documentación para la actividad parlamentaria, como lo es el de un sumario de jurisprudencia, es una función propia de las aplicaciones de informática jurídica documental. II.1. Lindes. Como consecuencia de lo que acabamos de exponer, acaso el primer paso que deban dar los responsables de la construcción de un sistema de informática jurídica es precisar las lindes dentro de las cuales el sistema quedará ubicado, tanto para el caso de que se vaya a recibir tecnología como consecuencia de un acuerdo de trasferencia o de una compra lisa y llana, como para el caso de que se la vaya a desarrollar. Esto es, habrá que determinar si se tratará de un sistema de carácter mixto, con atribuciones documentales y de gestión, o bien se tratará de un sistema con atribuciones que sólo le permitan resolver los inconvenientes derivados de la recuperación de información jurídica documental. Por razones de consistencia, este trabajo se remitirá a los sistemas de informática jurídica documental con exclusividad. Es preciso decir que aun antes de la demarcación de las lindes, y con anterioridad a la elaboración del plan de sistemas, se suele contemplar una etapa que persigue motivar e involucrar a las autoridades del organismo respecto de la oportunidad de disponer un plan de sistemas. Esta etapa se denomina de organización y métodos (diseño de un esquema promotor del plan de sistemas), y como hipótesis de trabajo asumiremos que ha sido cumplida, y que ya está firme la voluntad y decisión políticas de materializar el proyecto (Secyt 87). Más adelante veremos en qué medida es fundamental precisar las lindes dentro de las cuales se ubicará el sistema; cuando los administradores del servicio deben resolver cuestiones tales como la distribución de los espacios de memoria, como las prestaciones adicionales o el destino de los recursos humanos, una nítida precisión de los límites del sistema resulta de inapreciable ayuda. Estos rubros que acabamos de mencionar, por lo general se vuelven críticos durante procesos de crecimiento del organismo. Por lo mismo, deberían guardar proporción con la definición de los objetivos fundamentales de éste a mediano y a largo plazo -los objetivos estarán ínsitos en la política de gestión que se dé a la dependencia-. Los objetivos fundamentales a mediano y a largo plazo se definen en la etapa que denominamos estudio de oportunidad ; la aptitud y calidad de una aplicación están en dependencia directa de la aptitud y calidad de los trabajos realizados en la etapa del estudio de oportunidad, tal es su importancia. Resulta oportuno anotar en este punto que todos los estudios, definiciones y resultados deberán ser documentados de manera clara y con la finalidad de que sean conocidos por el grupo de trabajo en su conjunto, o sea, tanto por los organizadores y los corresponsales informáticos como por los técnicos en informática. El hecho mismo de tomar notas en las reuniones y elaborar luego actas es una tarea muy útil que exige responsabilidad. La documentación acerca de las diferentes etapas se irá confeccionando a medida que éstas se vayan consumando, y toda actualización se verificará cada vez que un cambio altere las asunciones en vigor hasta entonces. La fundamentación de las elecciones es de auxilio invalorable cuando se presentan cuestiones tales como las que mencionábamos: distribución de los recursos de memoria, prestación de servicios suplementarios y colocación del personal, por mencionar sólo algunos rubros. II.2. Marco de referencia. Trazar las líneas maestras que constituirán el marco de referencia de lo que el sistema deberá ser, es tarea de tanta importancia como determinar en forma precisa las lindes que contendrán al sistema. Se trata de obtener una definición de carácter general de la inserción de la organización en el contexto de la oferta de información jurídica a la comunidad de los operadores del derecho. Es preciso decir que no necesariamente las etapas o fases del planeamiento estratégico de sistemas de información son consecutivas; de tal modo, hay tareas que pueden afrontarse casi en paralelo, o en franco paralelismo, y en ocasiones hasta puede llegar a alterarse la secuencialidad del diagrama de análisis inicial. Decir que existen etapas no consecutivas no implica que no existan modelos estructurados de sistemas; es más, hay en la actualidad sistemas expertos que utilizando una ling•ística computacional preestablecida "diseñan" un sistema. Las tareas que normalmente no representan consecutividad, están vinculadas al entorno que naturalmente acompaña el diseño de un sistema. Acaso por esto, a pesar de que a menudo se pone mucho énfasis en tratar de distinguir qué cuestiones deben ser estudiadas en esta o aquella fase -y de algún modo en eso consiste el análisis en tanto que especialidad-, de hecho existe una gran cantidad de problemas con sectores fronterizos, respecto de los cuales es verdaderamente difícil afirmar que deben ser encasillados en una etapa y no en otra. Para completar esta idea, se puede decir que terminaría por ser contraproducente dividir la aplicación informática en etapas, a éstas en subetapas y así sucesivamente, para de tal manera poder insertar cada problema en su respectiva subdivisión, si con tal proceder se pierde de vista el conjunto de los problemas. Nunca se debería perder de vista la lógica que mantiene encadenadas las distintas partes de ese conjunto, teniendo cuidado en resaltar qué sistemas ofrece una concepción de ingeniería, y no artesanal. Trazar el marco de referencia de lo que el sistema deberá ser dentro del ámbito de la oferta de documentación jurídica basada en ordenador, entonces, es una tarea de suma importancia. El porcentaje de coincidencia entre el sistema virtual o posible y el sistema real o probable estará directamente relacionado con (1) la cuantía y disponibilidad de los recursos destinados a solventar los costos y con (2) los atributos de una concepción inicial que consienta con parecidas flexibilidad y modularidad los estudios primitivos de oportunidad y análisis, y la evolución de la realización hacia un crecimiento influído por las circunstancias. En nuestra hipótesis de trabajo ubicábamos a la aplicación informática dentro del sector público; en todos los casos en que participamos en proyectos de trasferencia de tecnología del sector, junto con expertos argentinos y extranjeros, se trató de iniciativas originadas en los sectores públicos de los países q ue solicitaban cooperación. Como es tal nuestra hipótesis de trabajo, consideramos oportuno justificar aquí algunas tomas de posición vinculadas con la provisión de información jurídica a la comunidad por parte del Estado.
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Una solución pública para las exigencias respecto de datos jurídicos tiene un consistente sustento: la autoridad estatal es responsable de (1) la correspondencia e integridad de la información jurídica, así como de (2) facilitar el conocimiento efectivo del derecho. Cabe recordar que el desconocimiento de las normas y el error jurídico no evitan los efectos legales de los actos lícitos ni excusan la responsabilidad de los actos ilícitos, así como que la ley y el derecho se presumen sabidos desde que son promulgados (Luqui 83). Por lo general, lo expuesto no admite prueba en contrario. La notoria incidencia social del derecho, a la cual se suma el porte de la información que involucra (normas, jurisprudencia y doctrina de los autores), explica la dedicación de los gobiernos orientada a crear bases de datos que faculten las políticas de información y sean orientadas por éstas. El porte mismo de la información que involucra el derecho es un obstáculo para su almacenamiento general por parte de empresas privadas, y sólo una débil excusa para no emprender desde el sector público aplicaciones informáticas que ofrezcan respuestas necesarias. Las dimensiones de la información que el derecho involucra, y que provocan el inconveniente de que se suele poner más empeño en extender el alcance de las bases de datos que en coordinar los datos de los distintos archivos entre sí, se erigen en unas de las razones por las cuales los grandes sistemas de información jurídica informatizada europeos están administrados por el Estado. Por otra parte, no es posible definir una base de datos de características canónicas sin corroborar adecuadamente las entidades que la componen. No se trata, desde ya, de que no existan sistemas privados, sino de que el Estado se ocupe de lo que es su competencia -promulgar el derecho que sanciona, hacerlo oficialmente público para que sea conocido por todos los interesados-, incorporando tecnología adecuada para el cumplimiento de tales fines, al margen de que la actividad privada lo haga o no lo haga. Además, como destinatario natural de la coordinación de la informática jurídica documental, debería ser por lógica el encargado de la coordinación de los sistemas computarizados que la administran. Así como cuando se hace un análisis de costos existe lo que se llama "costo no aparente" cuando en el nivel de conducción se estima que los costos propuestos para una solución informática al problema de la documentación jurídica son muy elevados, se debe hacer notar lo que se llama "servicio no cuantificable" que puede aportar la solución informática. En efecto, la necesidad de certeza y seguridad propia de las relaciones sociales es -al menos parcialmente- colmada cuando el derecho se conoce; en tanto nadie tiene la obligación de hacer lo que no está mandado por ley ni la obligación de no hacer lo que no está prohibido por ley, el derecho determina el espacio de la potestad estatal. De aquí la necesidad de que el Estado divulgue las pautas de su facultad de mando para así legitimarla. Al cumplimiento de esa legitimación es a lo que hemos denominado "servicio no cuantificable". Una rigurosa metodología impone, dentro del estudio de oportunidad, hacer una estimación de los costos del sistema existente con el cual se está satisfaciendo la necesidad social; esta estimación se realiza en el curso de la etapa denominada análisis de lo existente. La comparación de los costos de utilización del sistema que se propone con los de los procedimientos a los cuales se va a sustituír, arroja la medida de rentabilidad de la aplicación informática. En consecuencia, es una decisión de política institucional y jurídica incluír o no dentro de las pautas de valoración del servicio que se propone lo que hemos denominado "servicio no cuantificable". Queda subsistente la cuestión de si, dentro del Estado, el servicio de divulgación del derecho debe ser ubicado en esfera del Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial. Se trata de un tema que ha sido -y es- motivo de debate. Sin extendernos demasiado, y partiendo de la base de que estamos hablando de gobierno federal (órgano de conducción), en nuestro país corresponde constitucionalmente la atribución de promulgar las leyes al Poder E jecutivo. En el marco de este Poder del Estado la publicación de documentos jurídicos ha sido una competencia asignada casi constantemente a la cartera de Justicia. Ahora bien, especialmente en las naciones en vías de desarrollo e inestables en lo político, los emprendimientos públicos suelen relacionarse con iniciativas de funcionarios transitorios, que dirigen en mérito a los imperativos de la mediación política. La experiencia indica que cuando la planificación de un proyecto favorece sólo los resultados en el corto plazo, y desatiende los objetivos estratégicos, se producen coyunturas de falta de recursos que amenazan la adecuada continuidad del sistema. Por lo demás, está la cuestión de que si bien hay elementos comunes entre los problemas del sector público y los del sector privado, no es menos cierto que también hay muchas diferencias. Entre estas diferencias, cabe mencionar: 1) los desacuerdos que existen en el sector público, se trate de países en vías de desarrollo o no, en cuanto al objetivo de obtener utilidades, objetivo que es bien conocido en el caso de la empresa privada; esto se relaciona con las obligaciones que tiene, por ejemplo, el gobierno, respecto de la divulgación del derecho, según lo mencionamos más arriba, y 2) la dificultad que existe respecto del sector público para clarificar con exactitud las interacciones entre el conjunto de subsistemas que lo componen. Esto complica la aplicación de las técnicas de análisis de sistemas (Lucas Jr. 84). Prescindiendo de la cuestión de la responsabilidad del Estado en la provisión de información jurídica, en orden al resultado económico el sistema deberá ser pensado como no pasivo; cuando el Estado ha resuelto asumir la responsabilidad de brindar información jurídica incorporando los medios que la tecnología pone a su alcance, es muy importante (1) cuando el organismo tiene algún pasado informático, materializar una armónica confluencia entre las aplicaciones realizadas y las que se proyecta realizar, y (2) cuando existe una organización que brinda un servicio concomitante, integrar las prestaciones de modo de extender la posibilidad de satisfacción de la s necesidades comunitarias, antes que competir impensadamente. Debido a la rápida evolución técnica de los elaboradores y a la más lenta de los sistemas automatizados de documentación, existen centros de cálculo con ordenadores muy modernos que ofrecen servicios automáticos de documentación anticuados, con empleo de metodologías contemporáneas a la segunda e inclusive a la primera generación de computadoras. Pero es necesario hacer notar que en materia de almacenamiento de documentación textual, hay muchas tareas que no están relacionadas directamente con la novedad tecnológica -glosarios, formatos de entrada, etc.-, por lo que la obsolescencia no es un sinónimo de ineficiencia o, por decirlo de otro modo, la permanencia en el tiempo no indica necesariamente ni ineficiencia ni desuso. La actitud aconsejable es la de sacar provecho de lo existente; cuando lo existente se halla dentro de la misma organización que promueve el sistema nuevo, complementándolo con las futuras aplicaciones; cuando lo existente está fuera de la organización, buscando las áreas que no hayan sido cubiertas o que lo hayan sido insuficientemente. Con las previsiones que hemos mencionado, y habida cuenta de que en el frente público son habituales la transitoriedad y la inestabilidad, además de las pautas de la mediación política, un plan de provisión de recursos a inmediato, mediano y largo plazo, y un "plan de recursos destinados" -" capacity planning" , planificación de disponibilidades-, es imperioso establecerlos. A los obstáculos aludidos en primer término deben sumarse: 1) la inexistencia de una ortodoxia metodológica
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que permita detectar el tipo y grado de los requerimientos de información (se aconseja censar la demanda de información por centros de interés) de los destinatarios del servicio, y 2) la dificultad en estimar exactamente costos -también medios y plazos-, que hacen útil una estimación inicial en la etapa del estudio de oportunidades y aun con anterioridad al comienzo del estudio, que debe ser cotejada con una posterior a realizarse durante el análisis funcional. Repitamos una vez más que los plazos de realización de la aplicación y los medios financieros necesarios estarán estrechamente ligados a los objetivos de la aplicación. De esta afirmación se debe extraer elementos para decidir si es pertinente o no abandonar la realización de ciertas unidades funcionales dentro de la aplicación, consideradas de utilidad secundaria, cuando los recursos sean insuficientes, o si resulta oportuno o no alquilar equipamiento o servicios en lugar de adquirir ordenadores propios. Este marco de referencia, de escueta descripción por cierto, es concomitante con el hecho de que la expansión desordenada del aparato estatal en los países en vías de desarrollo produce el crecimiento igualmente desordenado de las necesidades y exigencias consiguientes de información para la toma de decisiones de carácter institucional, especialmente para el control de la adecuación y evolución del derecho vigente. Es fácil advertir cómo repercute este crecimiento no planifi cado en la transitoriedad, inestabilidad y mediación política, y en las insuficiencias metodológicas que anotábamos más arriba. Las experiencias de trasformación tecnológica en que participaron técnicos argentinos fueron hechas respecto de países en vías de desarrollo; cabe destacar, por su casi unanimidad en todos los países de la especie, la aparición de: 1) multiplicación de esfuerzos y, por tanto, de medios sobre áreas ya cubiertas por otras organizaciones; 2) rigidez para reconsiderar soluciones aceptadas en algún punto del análisis cuando los problemas de coyuntura así lo hacían aconsejable; 3) ausencia de esfuerzos orientados a rescatar organismos que funcionaban; 4) dificultad en cortar nítidamente el papel del órgano promotor de la aplicación, de donde 1 y 3; 5) imposibilidad de cumplir con los plazos previstos, algunas veces por imperio de alternativas políticas sobrevinientes, otras por deficiente planificación de disponibilidad; 6) falta de una clara distinción entre aspecto documental y aspecto tecnológico de una aplicación, que deriva en priorizar la novedad en materia de ordenadores, y no el adecuado empleo de lo eficaz aunque poco actual, de donde 1, 3 y 5; 7) descuido en una apta preparación cultural que permita la pacífica receptabilidad de la mecanización; y 8) un general desfasaje entre los binomios tecnología informática, por un lado, y metodologías de procesamiento de la información, sistemas de información operativos, capacidad de utilización intensivos , y normas jurídicas, por el otro, de donde 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 8. Respecto de la numeración que antecede, merece la pena hacer dos recomendaciones, que tienen un especial valor cuando se trata de aplicarlas a los países de escasos recursos económicos: a) Procurar la institucionalización de los planes de trasformación, por medio de compromisos jurídicos en los cuales se fijen objetivos con claridad, de modo tal de sustraerlos de los imponderables del devenir político. b) Reflexionar acerca de las propuestas surgidas durante el Primer Taller de Informática Jurídica Documental, que tuvo lugar en Colombia, 1983, en el sentido de planificar no uno general sino varias bases de documentación jurídica parciales, divididas por áreas jurídicas especializadas o por distintas instituciones -se trata de criterios que más que antitéticos son compatibles-, que mediante el recurso de unificar pautas permitieran el intercambio de información sobre soporte magnético, con la posible adopción de un vocabulario organizado único (Giraldo Ángel, 85). Las razones por las cuales no compartimos esta solución son varias, y remitimos a lo que ya hemos escrito al respecto en otras oportunidades; sin embargo, y asumiendo que es mejor una pequeña base informatizada que contenga información acerca de dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación que ni siquiera eso, resulta importante ahondar las líneas de reflexión acerca de la propuesta. III. PROYECTO PILOTO. Habiendo sido trazado ya el marco de referencia del sistema virtual -practicable-, es posible comenzar a confeccionar un proyecto piloto que, como hipótesis de mínima, sea capaz de resolver las necesidades primarias de recuperación de información jurídica, esto es, que sea capaz de disminuír la incertidumbre ofreciendo la posibilidad de conocimiento por ahora parcial de hechos, actos, relaciones, situaciones y disposiciones que tienen consecuencias como generadores de derechos y de obligaciones. La publicidad respecto de esta información tendería a mejorar las condiciones de trabajo de los operadores del derecho, constituiría un principio de ejecución del sistema real citado, y permitiría constatar en la comunidad jurídica efectos tales como: a) acceso más rápido y más seguro a la porción de derecho vigente que esté almacenada y disponible por medios informáticos. La eficiencia de un sistema se mide por su velocidad ("...más rápido"), por su calidad de completo ("...y más seguro"), por estar dirigido en ambos sentidos, por tener flexibilidad común y por disponer de una semántica común. Hay una serie de cuestiones relacionadas con lo que hemos enunciado, que se debe comenzar a determinar ya en el estudio de oportunidad, en la etapa de evaluación de soluciones nuevas. Por ejemplo, si se necesita un sistema que brinde respuestas inmediatas, las principales características del ordenador que hay que utilizar ya pueden ser definidas, aunque todavía no el ordenador que finalmente será seleccionado. b) introducción de mayor trasparencia y certeza en el camino corriente de conocimiento de las fuentes del derecho, evitando la habitual manera errática de ubicar los documentos. En cuanto a las consecuencias, nos baste pensar en la protección que la información brinda a un adquirente de buena fe, tratándose de negocios vinculados que ofenden la moral y violan la ley aplicable; c) superación en el tráfico profesional, como consecuencia de lo anotado en a y en b; d) traslado de la piedra angular de las fuerzas de trabajo hacia tareas de creación, desplazando las de recopilación por la vía de reducir drásticamente el tiempo de búsqueda de información previa a la adopción de decisiones; e) diferenciación del nuevo producto informático respecto del ofrecido por los medios de información existentes de otro o análogo tipo. Recordemos aquí que, en el caso de sistemas ajenos a la organización promotora preexistente, es recomendable pensar en un producto complementario que satisfaga necesidades no satisfechas, en especial si la iniciativa responde al deber gubernamental de proporcionar información jurídica. Para alcanzar los efectos agrupados bajo a, b y c, se puede pensar en un archivo de leyes nacionales generales vigentes, lo cual evitaría dudas acerca de la permanencia o no en vigor de cierta y determinada norma. Para trasladar la piedra angular del empeño laboral de la recopilación a la creación, basta con poner a disposición del usuario la posibilidad de articular una incógnita jurídica con un texto efectivo, y situar este texto en una biblioteca utilizable a la que pueda concurrir para la consulta completa.
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El resultado descrito en e se visualiza en un documento jurisprudencial memorizado en la base de datos, en el cual el fallo original -por lo general extenso, y en ocasiones sobreabundante- esté reemplazado por una condensación de unas pocas frases que resumen el criterio jurídico aplicado por el tribunal emisor a la cuestión sometida a decisión. Estos efectos que se persigue causar en la comunidad de usuarios del sistema, más adelante serán útiles para diagnosticar acerca de: a) preferencias respecto de qué entidades serán las que formarán parte de la base de datos; b) orientaciones de las políticas tarifarias respecto de los organismos públicos y los particulares; c) características de las relaciones del sistema con los organismos productores de información que están ubicados en órbita de distintos poderes del Estado; el Parlamento -Poder Legislativo- produce leyes, la Procuración del Tesoro de la Nación -Poder Ejecutivo- produce dictámenes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Poder Judicial- produce fallos; d) tipologías de los usuarios a quienes en definitiva está destinado el sistema, y que pueden ser concebidos tanto desempeñando las tareas descritas en c como consultando sin más la información, originando uno y otro papel diversidad de derechos y obligaciones que deberán ser analizados conjuntamente. Una vez determinadas las lindes del sistema en vías de construcción, fijado a continuación el marco de referencia, y habiéndose resuelto los objetivos que deberán ser cubiertos por la fase del proyecto piloto, pueden afrontarse cometidos del tipo de: a) la fijación de los límites temporales de los diversos archivos componentes del sistema de información; b) la fijación de límites formales al contenido del sistema de información. La primera delimitación se circunscribe a las fechas a partir de las cuales y hasta cuándo la información capturada y almacenada se reputará útil y apta para ser puesta a disposición de quienes consulten el sistema. En esta materia existe una serie de criterios. Algunos son de carácter jurídico -"...información normativa útil es la originada a partir de un acontecimiento normativo de carácter fundacional, c omo por ejemplo la sanción d e la constitución nacional del país"-, otros de carácter sencillamente empírico -factores relacionados con los medios financieros de que se dispone, o con las distintas direcciones que se adopten durante la marcha del proyecto piloto, muy frecuentemente relacionadas con la fecha que se ha fijado para darlo por concluído-. En todo caso, lo que puede ser afirmado es que precisar un límite temporal a la información de que dispone el sistema es de primordial importancia para (1) brindar a los usuarios un punto inmutable de referencia que encuadre las búsquedas y los auxilie en el empleo de la información que ya poseen, y (2) definir los criterios de puesta al día periódica de los archivos. La segunda delimitación se orienta a determinar, bien sea por su jerarquía, bien por razón de su especialidad, qué documentos serán incorporados al sistema. Queda claro que las delimitaciones adoptadas impondrán un perfil determinado al servicio, en detrimento e inclusive en oposición de otros probables. En efecto, es posible memorizar sólo leyes, o también decretos e inclusive resoluciones ministeriales. Del mismo modo, se podrá incorporar tanto los fallos de los tribunales superiores como los de las cámaras de apelación y los de los juzgados de primera instancia. Otra posibilidad consistiría en memorizar las leyes, los decretos y las resoluciones que se refieren a un área específica del derecho; lo propio se puede decir respecto de los fallos jurisprudenciales. Podemos citar como ejemplos el del IRETIJ francés, sistema que recopila preferentemente información jurisprudencial; el IRETIJ -Institut de Recherche et d´Études pour le Traitement de l´Information Juridique- es un centro situado en el cuadro de la Universidad de Montpellier. Otro ejemplo para mencionar es el del Pro grama del Banco de la República de Colombia para la celebración del centenario de la Constitución de 1886. En este Programa se preveía la recopilación de la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema del país y del Consejo de Estado, los dos organismos de mayor jerarquía dentro de la rama jurisdiccional del poder público -aquí vemos la intersección de dos criterios distintos: jurisprudencia de ciertos tribunales, y sobre determinada cuestión jurídica-, y la recopilación de la bibliografía constitucional hallable en las treinta bibliotecas más importantes del país en el campo jurídico -aquí vemos otra subdivisión posible, esta vez en función de la fuente de derecho de la cual proviene la cuestión-. Para la doctrina de los autores, entonces, caben interrogantes semejantes: ¿Se harán extractos de los trabajos aparecidos bajo forma de libro o, además, de aquellos contenidos en artículos de revistas especializadas o de la prensa diaria o de la de opinión? ¿Se tomarán en consideración los que se refieren al derecho sucesorio, al concursal, a los procedimientos en materia penal o los que atañen al derecho considerado en su totalidad? Inclusive, es posible descender todavía un escalón, en el camino hacia la especialidad; si se está confeccionando un archivo con información legislativa, ¿se incluirán en él todas las leyes, o sólo las que estén objetivamente vigentes? Y de aceptarse esta última solución, las que no lo estén: ¿qué jerarquía documental tendrán dentro de un eventual archivo de carácter histórico -archivo en el cual se almacenan las normas que han perdido su vigor- o, en todo caso, quedarán lisa y llanamente excluídas del conjunto de datos del sistema? La estructura lógica que se dé a los datos almacenados consentirá alteraciones cuya imperatividad se vaya presentando según las necesidades o peripecias de la vida del sistema. Se podrá basar, entonces, en una organización conjuntista que evita que la intangibilidad cristalice y rigidice el sistema, haciéndole resignar facultades operativas. Esta organización conjuntista, idónea para salvar imprevistos que no pudieron ser tenidos presente en determinadas etapas del análisis, está mutuada de la lógica formal, que sostiene el proceso informativo y la guarda de los datos (ver I. Introducción). Para tomar decisiones en un sentido o en otro respecto de las delimitaciones a que hacíamos mención más arriba, los planificadores de un sistema como el que nos ocupa deberán diagnosticar con la mayor aproximación posible acerca de las características de la comunidad de usuarios a la cual se pretende brindar un servicio, las áreas documentales con mayor carencia en medios de información tradicionales, el grado de permeabilidad de los posibles usuarios a los cambios en la forma habitual o tradicional de consultar información y sus fa cultades materiales en equipos y comunicaciones para acceder en forma masiva al sistema, entre otros aspectos de significación. Terminaremos III. Proyecto piloto, haciendo algunas observaciones acerca de la figura del usuario de un sistema de documentación jurídica sobre elaborador. En primer término vamos a hacer una diferenciación que nos resultará muy útil para aclarar los conceptos. Nos valdremos de un doble desempeño para el usuario o, por decirlo de otro modo, tomaremos en consideración dos clas es de usuarios: el usuario que (1) en una oficina de jurisprudencia de un tribunal cualquiera informa a sus miembros manualmente, o informáticamente pero sólo de manera parcial, y se halla frente a la posibilidad de que una nueva organización alivie y mejore el cumplimiento de sus tareas, y (2) en su propia oficina de profesional del derecho necesita informarse. Dentro del estudio de oportunidad, acaso la primera etapa sea la de constitución de un grupo de estudio, que quedará conformado por analistas, organizadores y usuarios. En este caso, puede tratarse de los usuarios definidos en 1 y en 2. Si el
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organismo tiene antecedentes en haber informatizado ciertos servicios con resultados satisfactorios, es muy común que sean los mismos usuarios quienes propongan una reconsideración en los procedimientos afectados y de los cuales se están valiendo. Con este grupo de estudio constituído, se hará necesario planificar el relevamiento interno y del entorno, el diagnóstico y la propuesta de alternativas; se puede advertir claramente la importancia que tiene en esta planificación el usuario: sólo él es quien está al corriente de los aspectos que es menester alterar, sólo los usuarios que estén al corriente de los procedimientos con los que actuaban pueden sugerir aportes en la tarea de planificación. Ahora bien, y esto sólo vale para el usuario de tipo 1, durante el estudio de oportunidad un aspecto que es relevante examinar es el de la circulación de las informaciones dentro del organismo, en este caso la oficina de juri sprudencia -cuando exista- de un tribunal cualquiera. El examen de la circulación de las informaciones tiene por objeto reorganizar los circuitos con el nuevo medio que se va a poner a disposición. La colaboración del usuario es fundamental para obtener éxito en este cometido. Por la misma razón que es frecuente encontrar en los organismos una gran cantidad de documentos que existen pero no son utilizados, y esto implica un proceder inadecuado, es muy importante que el advenimiento del nuevo medio no implique la superposición de funciones o la duplicación de documentación sin que un análisis crítico justifique antes la existencia de cada función o documento. Un ejemplo es la trascripción del extracto de una sentencia en una ficha para su consulta manual y en otra distinta para ser enviada a memorización para la posterior consulta informática, cosa que se puede y debe evitar. Se sabe que una de las razones de la inoperancia administrativa son los documentos múltiples destinados a cumplir funciones que no los requieren en tal cantidad. La revisión de un organismo que ya se vale de la informática o la informatización de uno que no la empleaba hasta entonces es una óptima ocasión para revisar críticamente los documentos existentes, ocasión que suele tropezar con inconvenientes graves, cuales son los llamados documentos subrepticios, o sea, los que pasan de un lugar a otro para ayudar en procesos mal diseñados, pero sin formar parte declarada de éstos. Para todas estas cuestiones referidas a la participación del usuario, suelen sugerirse dos principios que trascribimos a continuación: a) Hacer siempre un muestreo al azar para corroborar si una decisión tomada en virtud de lo expuesto por un grupo de usuarios es aceptada por un número mayor de éstos. b) Para tomar tal decisión, confrontar dinámicamente los pareceres de varios usuarios calificados, aun cuando no formen parte del grupo de estudio. (53) Subsecretario de Asuntos Legislativos de la Secretaría de J usticia. AR_DA001
DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / e) En el Derecho Procesal IV. ANOTACIONES METODOLÓGICAS GENERALES ACERCA DE UN PLAN DE SISTEMAS.
El plan de sistemas deberá estar en condiciones de dar adecuada respuesta a un conjunto de problemas -los llamaremos "interrogantes"- que se centran en diversas áreas. Estas áreas son: a) el área de las aplicaciones; b) el área de los medios técnicos; c) el área de los recursos humanos; d) el área de los circuitos administrativos; e) el área del plan de implantación. Algunos de estos problemas ya han sido afrontados preliminarmente en otras instancias de esta contribución. El método de dividir el conjunto de problemas en cinco áreas es especialmente apto para una aplicación basada en ordenador donde se da el uso combinado de tecnologías disímiles (procesamiento de datos, telecomunicaciones, etc.) (Katz 86). IV.1. Interrogantes. a) Interrogantes centrados en el área de las aplicaciones. - ¿Cuáles serán los componentes de la información durante el proyecto piloto, y cuáles los componentes de la información durante el desarrollo hacia el marco de referencia -sistema virtual o practicable-? - ¿Qué tipo de enlace articulará el sistema con los ya existentes que se ocupan de cubrir las necesidades de información de la comunidad de los operadores del derecho? - ¿Cuál será el contenido y cuáles los soportes de la información de salida? b) Interrogantes centrados en el área de los medios técnicos. - ¿Cómo se precisará el sistema en el plano de los elementos hardware, en el del software de servicio, el específico de interrogación y puesta al día de archivos, y en el del subsistema de gestión de comunicaciones? c) Interrogantes centrados en el área de los recursos humanos. - ¿Cómo se determinará la dotación de personal en cuanto a su número, su calificación profesional y condiciones de prestación, y qué tipo de capacitación impartirá la organización? - ¿Cuáles serán las pautas que se tendrán en cuenta para programar las etapas de incorporación gradual -o desafectación según las etapas- a las tareas? d) Interrogantes centrados en el área de los recorridos administrativos. - En particular, ¿bajo qué perfil serán diagramadas las vías administrativas a través de las cuales se tomarán las informaciones que ingresan en el sistema? - En general, ¿bajo qué perfil se planificará la relación con los usuarios del servicio, aporten o no datos al sistema? e) Interrogantes centrados en el área del plan de implantación. - ¿Cómo quedarán resueltos la explotación y el mantenimiento del sistema, y cómo se programará la inserción de nuevas aplicaciones? - ¿De qué constará el planning de crecimiento, y de qué modo se resolverá la instalación de versiones ulteriores? IV.2. Plan de sistemas. Respuesta a interrogantes.
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Tanto si se tratara de crear un sistema en el seno de un organismo sin antecedentes informáticos, como si se tratara de reconsiderar los procedimientos informáticos en curso de utilización para obtener incrementos operativos, todos los interrogantes desglosados más arriba deberán ser respondidos como pasos de un plan de sistemas no centrado en el plazo inmediato. Para ubicar estos temas dentro de la división en etapas de I. Introducción, digamos que el resultado final del estudio de oportunidad es la elección de una solución, y que al análisis funcional compete el definirla, precisando sus términos. Por eso corresponden al análisis funcional los estudios que se realizan en materia de contenido y soporte de los modos de salida del sistema, individualización de la información que podrá ser consultada permanentemente, modalidades de captura de la información, diálogo con el ordenador en el caso de que la aplicación consienta transacciones en modo conversacional, y controles de entrada y salida a que deben ser sometidas las informaciones tomadas con una fijación correlativa de la política que se dará el organismo en la materia, de conformidad con las posibilidades que otorguen las propias modalidades de captura de la información. La mayoría de los interrogantes y de sus respectivas respuestas que veremos a continuación, entonces, encuentran su lugar de ubicación -dentro del análisis general de una aplicación informática- en lo que se denomina etapa del análisis funcional. IV.2.1. Área de las aplicaciones. Respecto de los documentos por los cuales estará compuesta la información del sistema, es menester trazar una divisoria de aguas entre (1) aquella masa documental que se abordará en el período inicial, dentro de los márgenes del proyecto piloto, y (2) aquella que se abordará cuando aquél sea dado por concluído. Entonces, el sistema se encaminará hacia su marco de referencia, esto es, habrá superado las fases de experimentación en estado de exploración operativa y semioperatividad, cuando se aconseja que la aplicación informática actúe en paralelo con los procedimientos manuales o con los procedimientos automáticos que fueron reconsiderados. Por muy satisfactorios que hayan sido las pruebas y compromisos a que se sometiera la aplicación, la coexistencia en paralelo es aconsejable; superando ambas fases, como señalábamos, se lanzará efectivamente la aplicación y se instalará el sistema en la entera operatividad. Esta mención no se hace al solo efecto de respetar el planning de realización de una aplicación; en efecto, la arquitectura de los datos en materia de documentación jurídica automatizada deberá guardar correlato y al mismo tiempo ser lo suficientemente flexible como para consentir alteraciones y expansiones considerables. Y no estamos hablando de la errónea concepción del documento o del erróneo diseño del curso de algunos procedimientos, ni estamos hablando del erróneo empleo de un documento, sino de una rectificación de las previsiones hechas durante la etapa del análisis general -funcional-. Es frecuente que miembros del equipo de estudio de factibilidad no pasen a formar parte del equipo de análisis funcional, discontinuando de este modo la concepción de las soluciones, o la no menos frecuente circunstancia de que los técnicos en informática sean obligados en la práctica a definir la arquitectura de los datos, cuando ésta depende en gran medida de lo que los usuarios esperan de la aplicación, debiendo, por tanto, ellos tomar parte en la tarea. Lo dicho respecto de la arquitectura de los datos debe extenderse a la tecnología aplicada al almacenamiento de los datos, que estarán encadenados de modo de perfilar y completar la información brindada por uno con la de los demás, mejorando así los resultados de la búsqueda efectuada. También en este caso se sugiere que de ser ello posible los técnicos en informática no tomen decisiones relacionadas con los modos de encadenamiento de los datos y, en todo caso, sometan el resultado de sus estudios a la reflexión de los usuarios. Es necesario, además, hacer algún tipo de alusión al enlace que articulará el sistema con los ya existentes, sean estos últimos de tipo automatizado o de tipo manual. Parece razonable efectuar un relevamiento exhaustivo de las organizaciones con tal carácter, y en los puntos en donde la coordinación resulte posible de modo de integrar la información brindada por los sistemas preexistentes con la ofrecida por el nuevo, la naturaleza indicativa de un servicio como el que nos ocupa es un aspecto fundamental a ser considerado para abreviar el tiempo de individualización de documentos propios de ciertas fuentes de derecho. Mencionaremos como ejemplo un sistema computarizado que almacena extractos de fallos jurisprudenciales y propicia, mediante reenvíos, la lectura de la publicación en su texto completo del fallo extractado y memorizado, publicación ésta que suelen efectuar las empresas editoriales. En un orden semejante de ideas, y cuando un organismo de corte manual proyecta una informatización porque se ve inmerso en un proceso de expansión plena, por ejemplo, no necesariamente todas las unidades operativas deben ser informatizadas -llamamos unidad operativa a un subconjunto especializado de soluciones del servicio-. En la etapa del estudio, de oportunidad, se debe analizar concienzudamente cuántas y cuáles de estas unidades operativas pueden subsistir con su primitiva estructura y función. No pasamos por alto el hecho de que un plan de informatización trastorna el funcionamiento de un organismo y que es muy difícil mantenerse al margen de este trastorno, pero si es cierto que la informática no es una medicina infalible que cure un tejido malsano, entonces a contrario sensu podemos afirmar que hay que evaluar con cuidado la posibilidad de rescatar sectores que manualmente funcionan bien, y respecto de los cuales ni un estudio de costos ni uno de resultados aconsejan su reemplazo. Siempre dentro del ámbito de un organismo en particular, un pilar sobre el cual se puede pensar en arquitecturarlo proviene de la tecnología del procesamiento. Consiste en la incorporación y complementación de tecnologías enlazables de existencia posible y no excluyente, como podrían ser la computación y la microfilmación, o en el caso que nos ocupa la computación, ya sea en consulta interactiva o las tecnologías tradicionales de procesamientos diferidos, con los aportes de la técnica para la composición y el armado de textos -libros con material jurídico impreso en texto completo-. La incorporación y complementación de tecnologías enlazables que acabamos de mencionar, así como la integración de los modos de salida de las informaciones, se relacionan con el servicio que tenga por objetivo brindar la organización según opere en tiempo diferido o en tiempo real. En nuestra hipótesis de trabajo, la aplicación funciona en tiempo real y más específicamente en modo conversacional, de modo que es esencial tener ideas claras acerca de cuál será el contenido y cuáles los soportes de la información de salida, así como de qué tipo de diálogo se propondrá al usuario respecto del ordenador. Ambos cometidos son etapas del análisis funcional, y lo que se refiere a las transacciones con el elaborador se verá en el interrogante b, centrado en el área de los medios técnicos.
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Hablar de sistemas on-line conversacionales, en los cuales existe un coloquio entre usuario y calculador durante el cual el usuario es influído por las respuestas que le proporciona la máquina e inducido a precisar cada vez más la pregunta, implica hablar de una determinada orientación para el empleo de los recursos informáticos, ya que aumenta la importancia de los lenguajes de búsqueda y del objetivo de precisión -capacida d del sistema para proporcionar respuestas exactas-. Para que esto sea posible, la arquitectura interna de la máquina debe ser desarrollada, el software de base y aplicativo evolucionado, los conocimientos teóricos sobre el cálculo automático actuales, y las estructuras de los datos y de las respectivas bases de datos guardar correspondencia (Ciampi 83). Debido a que toda la información está en línea y preparada para recibir consultas, toda la información imprescindible podrá ser almacenada en texto completo, pero sólo la que ostente tal calificación debería ser así almacenada. En este punto se impone un rápido análisis sobre el paradigma de las fuentes del derecho: ley, jurisprudencia y doctrina. El almacenamiento de la ley -por tal entendemos a más de un tipo de norma- en su texto completo no tiene casi impugnaciones en el mundo, y las razones saltan a la vista; en tanto las leyes están destinadas a regular las relaciones sociales, deben ser conocidas en todos sus particulares. Distinto es el caso de la sentencia judicial, resolución de un tribunal en un conflicto de intereses entre partes. Podríamos afirmar que, más que los particulares, al operador jurídico de un país de derecho escrito lo que le interesa conocer es la razón jurídica por la cual se resolvió en uno u otro sentido. Un extracto del fallo que contiene esa razón jurídica, entonces, es posible y suficiente. Lo propio podemos decir de la doctrina de los autores, donde el resumen del contenido de un trabajo puede indicar al requirente de información si es aconsejable o no la lectura del trabajo en su texto original, y en qué biblioteca podrá encontrarlo. Pero podemos afinar algo el análisis, introduciendo el concepto de unidad documento. El artículo de la ley, su partición más familiar, es una unidad lógica de sentido, con lo cual el legislador proporciona al documentalista un modo razonable de discriminar la información. No sucede lo mismo con el fallo jurisprudencial, donde la unidad conceptual de consulta es una representación que debe ser encontrada. La reelaboración de la argumentación jurídica que sostiene la solución dada en la sentencia al problema sometido a consideración, da origen a una unidad informática con autonomía conceptual que suele recibir distintos nombres: sumario, extracto, resumen, máxima, etc. En sistemas de derecho codificado, el operador jurídico, enfrentado con un caso que le exige una solución, se construye en primer lugar un pequeño sistema normativo formado por artículos o fragmentos de artículos de los códigos de fondo y de procedimientos, y a esto le agrega las directivas aportadas por alguna sentencia. En estos sistemas, el ra zonamiento jurídico bascula más sobre los elementos abstractos que se han inducido del caso que sobre el caso mismo, razón por la cual un sumario en donde una orientación jurisprudencial se consigne con prescindencia de los detalle causales es coherente como unidad informática (Martino 87). En algunos casos a la norma y a la sentencia se les suma la interpretación que a una u otra da la doctrina de los autores. La definición de una unidad documento, en el caso de la doctrina de los autores, tropieza con obstáculos análogos a los anotados para los fallos jurisprudenciales. Habiendo adoptado una postura en estas cuestiones, aparece la importancia de analizar las relaciones lógicas existentes entre los datos y los conjuntos de éstos contenidos por una ley, un extracto de jurisprudencia o una reseña doctrinal. La primera discriminación que importa hacer se refiere a que hay (1) un contenido informativo o contenido de la estructura informativa, constituído por el sistema de relaciones y valores de los datos que se almacenan y referencian en el sistema, y (2) un continente informativo donde los elementos guardados en los archivos podrán, una vez recibidos, ser almacenados y recuperados con un determinado formato. Esta modelización proviene del abordaje de los datos por medio de la teoría de los conjuntos. En todos los métodos de análisis se estudian los puntos mencionados, según distintos órdenes; en cualquier caso, el estudio de los datos por medio de sus conjuntos, subconjuntos, propiedades y relaciones entre los elementos es insoslayable para las aplicaciones que utilizan bases de datos. En un sistema en particular, el elemento dato es la unidad informática mínima e indivisible, que es agrupada en conjuntos categoriales de información denominados objetos. El ente físico-lógico que encierra a las unidades (registros) y los conjuntos es el archivo. Cada objeto almacenable tiene atributos, que son características que los definen y los diferencian de los otros objetos. La nomenclatura informática llama registro a la unidad de información para ingreso en el sistema, campo al elemento físico mínimo indivisible donde repite el dato, y posición a cada uno de los caracteres -letra, número, signo, espacio- que componen el campo. Digamos como conclusión que es imprescindible (1) analizar las relaciones lógicas que deben existir entre los datos y los conjuntos de datos, y (2) analizar la recepción y el almacenamiento en archivos, y la posterior recuperación con un formato determinado de los datos. A propósito de los modos de salida y con referencia al sistema que hemos adoptado como hipótesis de trabajo, los soportes de tales modos de salida pueden ser: a) visualización en pantalla; b) edición mediante impresora; c) ambas modalidades, con opciones; d) salida sobre disquettes. Si la operativa del sistema se produce en modo conversacional, la única representación posible es la a. Para el resto, el sistema deja momentáneamente de ser interactivo y asume el comando de la operación a realizar. La visualización en pantalla es el modo natural de concluír un diálogo con el ordenador, donde como resultado de una interrogación cada vez más precisa realizada en pantalla y sin intervención de ningún intermediario, el usuario obtiene la información que buscaba. La salida por impresora reemplaza la lectura en pantalla por lectura sobre papel; entrada la respuesta que se buscaba, se ordena la impresión, la que se materializa directamente sobre la hoja. Cuando coexisten ambas modalidades, luego de haber leído el documento en pantalla se puede pedir la impresión sobre papel para conservarlo, con la opción de elegir sólo la parte del documento que interesa en particular, y no todo.
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La salida sobre disquette está orientada a que el usuario que disponga de unidad apropiada de lectura pueda volver a consultar la información cada vez que lo desee, con prescindencia del sistema de donde la obtuvo. IV.2.2. Área de los medios técnicos. En cuanto a cómo se precisará el sistema en el plano de los medios técnicos, existe un elenco de cuestiones respecto de las cuales es imposible soslayar una planificación. a) En primer término es necesario definir el rango de computador que será empleado, esto es, si se tratará de un gran equipo, de un mini, de un microordenador o bien de un computador personal. Ya hemos dicho que durante el estudio de oportunidad sólo se podrán elegir ciertas prestaciones del ordenador que hay que utilizar, quedando para más adelante la definición precisa de éste. Sin embargo, el rango de computador es un elemento para el cual el estudio de soluciones nuevas, propio del estudio de oportunidad, brinda importantes pautas en cuanto a su definición. La necesidad de fijar una política de entendimiento con la empresa proveedora de equipamiento, aparece como una cuestión relacionada muy estrechamente con la definición c oncreta del rango de computador que será empleado. En determinadas ocasiones, el rango de ordenador está establecido en forma taxativa por el software orientado del cual se va a valer el sistema. Es el caso del Sistema Argentino de Informática Jurídica, donde el "Italgiure Find" (tal la denominación del software de aplicación utilizado) sólo opera en equipos de gran porte. Esta taxatividad se relaciona, por la parte del hardware, con la dimensión de la memoria operativa, el ciclo de base y las características y el número de periféricos que admite que se conecten simultáneamente, y por la parte del software, con la aptitud para el trabajo en modalidad conversacional, para el trabajo en multiprogramación, con los modos de enlace y acceso a los archivos que tenga previstos, con las peculiaridades de los lenguajes con los cuales opera, con el teleproceso que administra y los utilitarios que ofrece. Importa realzar que estamos hablando del software orientado trasferido de Italia a la Argentina "llave en mano"; si hubiere que desarrollar tal software, hay definiciones que pertenecen a la etapa del análisis funcional y otras que son estudiadas preferentemente durante el análisis orgánico. Respecto de los medios técnicos, como lo anotamos con anterioridad respecto de otros recursos, es importante utilizar los medios existentes y no volver a inventar herramientas que consigan hacer de la misma manera las mismas cosas. Cuestiones como las que nos ocupan, esto es, el rango de computador, podrían ser tomadas como argumento de hecho en punto a la consagración del Estado a proveer de información jurídica masiva. En efecto, es improbable -tanto más en los países en vías de desarrollo- que una empresa privada haga frente a inversiones importantes que tienen su contrapartida en un recupero eventual y dentro de plazos mediatos. b) En segundo término, y con estrecha relación respecto de lo expresado en el punto anterior, se presenta la necesidad de definir si la base de datos será centralizada o distribuída. La cuestión "centralización vs. descentralización" ha sido intensa y generosamente discutida, en especial bajo la luz de los imperativos de eficiencia, efectividad y competitividad (Sinclair 86). No hay, o en todo caso son riesgosas, las reglas generalizantes. Algunos de los argumentos esgrimidos a favor de la solución centralizada son: - la uniformidad en materia de hardware y software, y la totalización de los sistemas y de las aplicaciones, lo que permite facilidades de control y evita redundancias; - la ancha consolidación de los resultados operativos que alcance el servicio; - una relativa liberación de la dependencia que crea la escasez de personal particularmente especializado en el procesamiento de datos. Algunos de los argumentos esgrimidos a favor de la solución descentralizada son: - un alto grado de familiarización con las demandas locales; - una rápida capacidad de respuesta frente a las dificultades locales; - una favorable relación en el binomio "responsabilidad-provecho". Los problemas de las bases de datos centralizadas suelen relacionarse con una proximidad exagerada a los condicionamientos propios de la economía de escala, en tanto los problemas de las bases de datos descentralizadas pasan por todo lo que es esquema organizativo administrativo, resultando su coordinación corrientemente conflictiva. Como ejemplo de lo mencionado en primer término, podemos afirmar que la adquisición de un gran número de consolas de idéntica marca y con las mismas características puede aparejar ventajas comparativas en cuanto a precios, pero no caben dudas de que sujeta un gran número de unidades destinadas a prestar servicios a una sola fuente proveedora de soporte. Lo mencionado en segundo término es trasparente. En este punto, acaso sean oportunas algunas distinciones y otras reflexiones. El argumento aducido en favor de la descentralización, consistente en sostener que descentralizando se gana en inmediación respecto de los problemas a ser resueltos, no es incompatible necesariamente con la representación de una base de datos centralizada. Para reforzar lo dicho importa separar tres elementos: a) el equipamiento (hardware y software); b) la dotación de personal (staff ); c) las autoridades (decision management ). En cuanto al equipamiento, es posible homogeneizar las necesidades derivadas de los procesos locales particulares con las prestaciones centrales, y que de la operación resulten con nitidez las necesidades en materia de hardware y software. En cuanto a la dotación de personal, un segmento de ésta puede estar funcionalmente asignado a la tarea de actuar de manera inmediata donde la dificultad lo requiera. En cuanto a las autoridades, por mucho que la toma final de decisiones esté centralizada, tal cosa no entra en oposición con un sistema de consulta capilar que justifique las resoluciones adoptadas; por lo demás, es aconsejable una estratificación en la estructura de las decisiones de modo de favorecer concertaciones intermedias. El Sistema Argentino de Informática Jurídica está organizado de modo tal de centralizar la información y su tratamiento automático, y descentralizar el servicio de consulta para quienes deseen acceder a la base de datos a distancia. En cualquier caso, existen supuestos en los cuales el organismo productor de la información captura los documentos, los memoriza y luego los envía sobre soporte magnético al banco de datos para su consulta ulterior, dando lugar así a un procedimiento algo atípico.
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Dentro de la etapa del análisis funcional, uno de los niveles de mayor repercusión es el de la definición precisa de los objetivos, tarea que perfila la finalidad que tendrá destinado el organismo en el ámbito de su actuación. Los objetivos son de dos especies: los objetivos de (1) actividad , donde debe determinarse la naturaleza de los servicios que brindará la aplicación, y (2) aplicativos, donde debe determinarse el espectro de las soluciones técnicas preferidas para materializar la aplicación. Es a los usuarios a quienes compete determinar los objetivos de actividad, y a los técnicos en informática, junto con los organizadores, a quienes compete fijar los objetivos aplicativos. Los usuarios orientarán al equipo de análisis en cuanto a -precisamente- los procedimientos de captura de la documentación, sobre la base de los objetivos fundamentales definidos ya durante el estudio de oportunidad. Los procedimientos de toma de datos son un ejemplo típico de objetivo de actividad -otros son los procedimientos de mantenimiento de archivos, los de tránsito de las informaciones, etc.-. Queda claro que cada objetivo de actividad conlleva sus correlativos objetivos aplicativos mediante los cuales se crean y administran archivos automatizados, y se diseñan procedimientos de captura de datos y de control de ellos. Procedimientos análogos al que más arriba catalogábamos como de "algo atípico" se ven consentidos hoy en día por el avance tecnológico en materia de comunicaciones, la compatibilidad progresiva de los equipos y la capacidad de manipulación de datos en continuo incremento y cada vez menor costo, lo que además de permitir un mejor cumplimiento de los objetivos de la organización, facilitan la integración dentro del territorio nacional e inclusive más allá de sus fronteras. Debe entonces centrarse la atención en racionalizar sistemas que permitan almacenar la información comparable en un solo núcleo, información que deberá ser coordinada con la que se almacene en otros núcleos para conformar una comunidad informativa no redundante. Para dar por terminado el punto "centralización vs. descentralización", digamos que en tanto resulta sumamente conflictivo descentralizar una arquitectura que ha sido asumida como centralizada, y es necesario no convulsionar una organización de modo tal de preservar la experiencia del trabajo, la cuestión deberá ser analizada hasta sus más mínimos detalles cuando se trate de plantear un sistema ex novo (Glaser 70). c) En tercer término, es importante cuantificar la capacidad de procesamiento del sistema y su proyección de empleo, de cara a situaciones tales como las siguientes: - la necesidad de garantizar memorización de datos para cubrir las exigencias inmediatas y las derivadas de un futuro incremento puntual, a verificarse por lo menos en el momento en que haya sido dado por concluído el proyecto piloto; - la necesidad de estabilizar dentro de márgenes razonables los tiempos de respuesta del sistema enfrentado con demandas crecientes; - la necesidad de solventar situaciones de eventual caída en la prestación del servicio mediante diagnósticos instantáneos y acertados, teniendo en cuenta que se trata de consulta on line de una base de datos, en modo conversacional desde terminales adecuadas al propósito. Por lo que atañe a la necesidad de garantizar volumen de memorización de datos, se puede pensar en la contratación externa para el caso de grandes operaciones de creación de archivo, y en un servicio permanente dotado de equipos mínimamente inteligentes que no agobien en demasía al elaborador central. Desde la óptica de las comunicaciones, la planificación tendrá cuidado en disponer lo necesario para que no se originen problemas de tráfico ni dilaciones permanentes en las respuestas; para ello deberá prever un conocimiento cabal y actualizado de las variables que no maneja la organización, tales como -por ejemplo- la confiabilidad de una red nacional de trasmisión electrónica de datos. No menos cuidadosa será la planificación del desarrollo de herramientas para usuarios. IV.2.3. Área de los recursos humanos. Cuando el organismo involucrado en el estudio dispone de un servicio informático, lo corriente es que sean los propios analistas de ese servicio quienes se hagan cargo del análisis de la aplicación. Sin embargo, no es infrecuente que la dirección recurra a una sociedad de servicios, que asumirá el análisis y la programación. Lo corriente es que tal decisión se tome luego de un cotejo entre la magnitud de la aplicación estudiada y los medios de que se dispone. La magnitud de la aplicación estudiada sirve corrientemente, además, para discriminar respecto de la composición del equipo de trabajo: si se trata de una aplicación de envergadura, el equipo estará constituído por analistas que se ocuparán del análisis orgánico -e inclusive de la programación en ciertas ocasiones-. Si se trata de una aplicación intermedia es común que los analistas se encarguen del análisis funcional y del análisis orgánico, llegando a veces hasta a asumir la programación. Cuando la aplicación es menor, los analistas programadores abarcan el análisis completo y la programación. Respecto del tipo de capacitación que se impartirá al personal de la organización que recibe la tecnología trasferida, y a cómo será la dotación en punto a su número, calificación y condiciones de prestación de servicios, corresponde puntualizar algunas cuestiones de importancia. Cuando se desarrolla un proyecto de trasferencia de tecnología, uno de los aspectos clave es sin lugar a dudas el referido a los especialistas que serán entrenados, a fin de familiarizarlos con el producto que se trasmite y que trabajarán en el proyecto desde sus instancias iniciales. Es corriente que la selección de especialistas se vea limitada a un mínimo indispensable; esto es así en buena medida (1) por la calificación exigida, (2) por la imposibilidad de comprometer retribuciones óptimas al tratarse de un emprendimiento dentro de la órbita del Estado, y (3) por la incertidumbre que encierra toda empresa novedosa. Las peculiaridades de la capacitación, a menudo imponen la disponibilidad para viajar al extranjero por lapsos repetidos y prolongados, avanzado ya el desarrollo del proyecto, y en las instancias iniciales los cursos de formación son tanto más intensivos y comprometedores cuanto que el ritmo impreso es enérgico. Por lo demás, y para los asignados a tareas relacionadas con los medios técnicos, es posible que amén de especializarse en un software orientado en especial, deban hacerlo en un modelo de ordenador que por reciente todavía no ha sido introducido en el país receptor de la tecnología. En términos generales, la capacitación comprenderá (1) el aprendizaje analítico de los métodos de detección y procesamiento de la información jurídica, (2) de su división en segmentos y asignación de códigos de reconocimiento con el fin de que pueda ser tratada por ordenador, (3) el estudio de los programas de convalidación y generación previas a la consulta en línea, (4) de nociones del sistema operativo del computador expreso, (5) de estructuras de archivos, (6) de los
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principales programas de discriminación de claves y composición de textos, y (7) de los instrumentos de auxilio para la búsqueda que ofrezca el sistema. Deberá cubrirse asimismo el sector de las telecomunicaciones -sistema enfocado en cuanto a los procesos a distancia y en cuanto a la factibilidad de operar mediante distintos protocolos de comunicaciones-. Dos menciones más antes de concluír con el área de los recursos humanos: una se refiere al posible empleo de consultores externos, la otra al problema de la retención del personal. En cuanto a la primera, importa señalar que si bien éstos pueden aportar elementos valiosos en momentos cruciales del desarrollo del sistema, no deberán ser asumidos como una dependencia, en especial habida cuenta de la responsabilidad del Estado en el emprendimiento, y de la inconveniencia de que cuestiones tales como la decisión acerca de especificidades de la prestación del servicio público de información jurídica queden en manos privadas y exteriores al sistema mismo. Además, es importante hacer notar los problemas que por lo general se presentan como consecuencia de la elección para formar parte de un grupo de estudio -por ejemplo, en la etapa del estudio de oportunidad- de miembros no tomados del organismo mismo, aunque esto apunta más a preocuparse por una adecuada integración que a poner atención en la contratación impensada de consultores externos. En cuanto a la segunda, en ciertos supuestos el problema de la retención del personal es crítico. Ante la imposibilidad genérica de ofrecer remuneraciones competitivas en el área estatal, se sugiere prever incentivos complementarios, tales como cursos de capacitación diferencial que produzcan estímulos insistentes, de modo de compensar retribuciones poco atractivas con el compromiso intelectual. IV.2.4. Área de los recorridos administrativos. En tanto un sistema de información no es necesariamente -ni sólo- un sistema informático, sino un conjunto de instrumentos informáticos y no informáticos que facultan al usuario a individualizar y a conocer el documento que busca, si en el momento de planificar se dirige toda la atención al centro de cálculos, entonces se corre el riesgo de que se presenten defectos organizativos ostensibles en sectores concomitantes a las prestaciones estrictamente informáticas, que no por su complementariedad son menos trascendentes para el sistema considerado en su conjunto (Katz 86). Como ya lo hemos dicho (IV.2.2. Área de los medios técnicos ), el Sistema Argentino de Informática Jurídica tiene usuarios que (1) sólo consultan la base de datos, y usuarios que (2) además de consultarla proveen de información al sistema. La provista de información a uno o varios archivos introduce la idea de organizaciones paralelas que funcionan como unidades repartidas respecto del elaborador, alimentándolo con datos, y también la idea de la necesidad de los controles. Tomemos como ejemplo el de las sentencias judiciales. Según se conoce, las sentencias de los tribunales se refieren no sólo a cuestiones de derecho, sino que también aluden a conflictos de hecho. Este pasaje de las cuestiones de hecho a los textos jurídicos jurisprudenciales nos permite afirmar que, por lo menos en línea de principio, un fallo puede ser indizado para su incorporación en el sistema por medio de casi cualquier palabra del vocabulario, puesto que como es obvio el casuísmo lleva el lenguaje a lo largo y a lo ancho de todas sus capas. Pero si así acontece, la individualización y posterior recuperación de un documento reclamado resultaría -de tan aleatoria- poco menos que imposible. De modo que un indizador capacitado que homogeinice una nomenclatura promiscua se vuelve fundamental para una mayor eficiencia en el sistema. El Sistema Argentino de Informática Jurídica nutre sus archivos de jurisprudencia con la labor múltiple de organizaciones complementarias repartidas, que en cada tribunal elaboran preinformáticamente la documentación y la vuelven hábil para ser consultada. El correlato consiste en poner bajo la responsabilidad del organismo productor de la información el archivo al que total o parcialmente contribuyen. Como se ve, la cuestión sobre la responsabilidad del organismo productor de la información nos introduce en el tema de los controles sobre las informaciones. El tipo y relieve de los controles sobre las informaciones tomadas debe ser el resultado de una política definida por la dirección, los organizadores y los técnicos en informática con el consenso de los usuarios, en la que controles completos y costosos y controles parciales y menos costosos deberán ser instrumentados tomando en cuenta las particularidades de cada sector de la información. A grandes rasgos, digamos que los controles pueden referirse al aspecto formal de la información o al sustantivo, que pueden ser hechos manualmente o de forma automática, en modo conversacional o en modo diferido, y que pueden afectar a las informaciones capturadas o a las informaciones de salida del sistema. Volviendo a nuestro ejemplo de la documentación jurisprudencial, y circunscribiéndonos a la toma de informaciones, veamos uno por uno estos supuestos. Cuando se trata de un documento derivado, tal un sumario de jurisprudencia, que proviene de una organización complementaria repartida, el único control que adopta el Sistema Argentino de Informática Jurídica es de tipo formal -como, por ejemplo, si se ha deslizado algún error de grabación, o surge algún dato objetivamente inconsistente, tal como sería una fecha situada en el año 2187-. Los controles sustantivos del tipo de opinar acerca de la adecuada o inadecuada versión en documento derivado de la sentencia original no son practicados; por ello es importante hacer refrendar el sumario con la firma del juez que suscribió el documento original, prestando así consentimiento al contenido y validando el procedimiento de emisión del documento subrogado. Hay una gran cantidad de datos que pueden ser controlados automáticamente: son -por ejemplo- todos aquellos que deben guardar correspondencia con una tabla prefijada, como la denominación de los tribunales de la Capital Federal; la ortografía misma puede ser casi totalmente controlada de manera automática, y por lo general se controla manualmente lo que se relaciona con el contenido de un documento, como sería el caso de una acertada o errónea asignación de descriptor destinado al título de un sumario. Las correcciones introducidas mediante controles en modo conversacional se diferencian de las introducidas como resultado de controles materializados en tiempo diferido por la inmediación que existe entre la detección del error y su eliminación, situación que ofrece mayores garantías respecto del resultado final. Finalmente, digamos que son muchos más los controles que pueden materializarse respecto de la información capturada que respecto de la información de salida del sistema. En el Sistema Argentino de Informática Jurídica no existen controles automáticos de salida, ya que por motivo del servicio que presta -documentación textual- no hay valores que puedan ser verificados o comparados. Tal como queda evidenciado por el ejemplo de la operatoria respecto de las sentencias judiciales, el área de los recorridos administrativos deberá ser objeto de planeamiento tan minucioso como cualquier otra área. Elementos a ser tenidos presentes para la tarea serán: - la necesaria relación entre el usuario proveedor de la información y el personal especializado del sistema en la etapa de definición y diseño de la arquitectura del archivo que contendrá la información producida por el primero;
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- la instauración de un mecanismo de control formal de los datos que ingresen los proveedores de información; y - la supervisión eficaz de los recursos que distrae el usuario proveedor cuando, por caso, carga la información accediendo directamente a la unidad central. Vista desde otra óptica, la circunstancia de que el usuario provea información da elementos para decisiones tales como la determinación de prioridades para consentir la conexión con el sistema, la fijación de tarifas diferenciales y el establecimiento de criterios para asignar cantidades importantes de canales lógicos de acceso. IV.2.5. Área de implantación. Por lo que respecta a la proyección de crecimiento, es imprescindible una planificación que equilibre la dotación de recursos y el análisis de los riesgos, por un lado, con la magnitud de las actividades en curso y el desarrollo e instalación de versiones ulteriores de las funciones y comandos que ofrece el sistema. V. FINAL. La presente contribución intentó puntualizar de modo sintético algunas cuestiones principales para una tarea de planeamiento de sistemas, aplicada a un caso de trasferencia de un sistema informatizado de documentación jurídica. Se hizo especial hincapié en la integración y la cooperación, y esto excede las preocupaciones metodológicas: los recursos de los países de la región son escasos, las necesidades crecientes, y las soluciones modernas caras y difícilmente accesibles, de donde un planeamiento racional es instrumento invalorable para un sensato aprovechamiento de los medios. CITAS (Castellani 86) CASTELLANI, X.: Método general de análisis de una aplicación informática , Masson, Barcelona, 1986. (Lugano 86) LUGANO, U. H.: Propuesta de una metodología práctica de carácter general para la aplicación de la informática a los grandes registros públicos , en "Reunión de Expertos Gubernamentales en Informática Jurídica", La Habana. 1986. (Bielsa 86) BIELSA. R. A.: Recuperación de documentos jurídicos por medios automatizados , Dott. A Giuffrè Editore, Milano, 1986. (Comisión 84) COMISIÓN NACIONAL DE INFORMÁTICA (decreto 621/84), Informe preliminar, Buenos Aires, 1984. (Suárez Anzorena 85) SUÁREZ ANZORENA, C., y otros: Perspectivas y conveniencia de un desarrollo compatible, de los sistemas informáticos jurídicos documentarios íbero-latinoamericanos, y posibles aportes al fin de la República Argentina , en "Actas del I Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica", C.R.E.I., Madrid, 1985. (Sperry Kee 85) SPERRY-KEE: Software development system, Knowledge Systems Products, UP-11420 Program Product Specification, U.S.A., 1985. (Bernasconi 86) BERNASCONI, F.: Introducción, en R. BIELSA, Recuperación de documentos jurídicos por medios automatizados, cit. (Secyt 87) SUBSECRETARÍA DE INFORMÁTICA Y DESARROLLO: Guía para planeamiento informático. Secretaría de Ciencia y Técnica, Buenos Aires, 1987. (Luqui 83) LUQUI, R.: Informática jurídica, Fundamentos y descripción del Sistema Nacional de Informática Jurídica, A-Z editora, Buenos Aires, 1983. (Lucas Jr. 84) LUCAS, H. C. JR.: Sistema de información. Análisis diseño puesta a punto, Paraninfo, Madrid, 1984. (Cortese 86) CORTESE, L.: Informatisation et rationalisation technologique en Italie , en "Informatica & Documentazione", año 13, nº 4, Roma, 1986. (Giraldo Ángel 86) GIRALDO, ÁNGEL J.: Manual de informática jurídica documental , Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, 1985. (Katz 86) KATZ, R. L.: Planeamiento de sistemas, Seminario de Posgrado, Facultad de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1986. (Ciampi 83) CIAMPI, C.: L´evoluzione dei sistemi di calcolo e delle tecniche di reperimento automatico dell´informazione giuridica, en 3er. Congreso Internacional sobre el tema "L´informazione giuridica e le comunit… nazionali ed internazionali", Roma, 1983. (Martino 87) MARTINO, A. A.: Sistemas expertos legales, Depalma. Buenos Aires, 1987. (Sinclair 86) SINCLAIR, S. W.: The three domaines of information systems planning , "Journal of Information Systems Management", Spring 1986. (Glaser 70) GLASER, G.: The centralization vs. descentralization issue: arguments, alternatives and guidelines , Data Base (2:3), Fall/Winter, 1970. AR_DA001
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DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / a) En el Derecho Civil EL VALOR JURÍDICO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Por ETTORE GIANNANTONIO (54)
1. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO: NOCIÓN Y ESPECIE. El uso cada vez más extendido de los elaboradores en la vida social y, en particular, la difusión de las trasferencias electrónicas de fondos hace que cada día cualquiera de nosotros se halle en la situación de tener que utilizar documentos provenientes de un sistema de elaboración electrónica: certificados electorales o de estado civil emitidos por sistemas registrales automatizados, certificados de conservación inmobiliaria o del catastro, tickets emitidos por cajas automáticas, tabulados que contienen sumarios jurisprudenciales u otra documentación. El elenco podría continuar hasta comprender un número indeterminado de documentos de los más diversos sectores de la vida social; documentos a los cuales puede ser dado en general el nombre de documentos elect rónicos. Se trata de un fenómeno que ha tenido un origen reciente, pero parece presentar carácter de irreversible en tanto el elaborador es el único instrumento en condiciones de satisfacer las cada v ez mayores y más sofisticadas exigencias de todos los componentes sociales; y no es difícil prever que, en breve período de tiempo, toda la actividad de documentación se desarrollará, salvo casos excepcionales, en forma automatizada; consecuentemente, el "documento manual", esto es, el documento redactado en las formas tradicionales, será ca si completamente sustituído por el "documento electrónico". Un fenómeno social así de vasto impone su examen bajo el perfil jurídico: hace falta, en otros términos, preguntarse cuál es el relieve jurídico de los documentos formados por el elaborador, cuál es el valor jurídico del documento electrónico. El examen debe tomar en cuenta un doble y a veces contrapuesto interés: por una parte, la necesidad de permitir la más eficaz y la más vasta utilización de los nuevos medios tecnológicos; por la otra, la necesidad de tutelar adecuadamente la confianza de los operadores económicos y, más en general, de todos los ciudadanos en la seguridad de los nuevos documentos. A la luz de tales exigencias es necesario certificar cuál es actualmente, en virtud de la normativa vigente, la disciplina de los documentos electrónicos; en segundo lugar, cuál eventual normativa podría o debería ser emanada para una mejor tutela del doble interés más arriba indicado. Sin embargo, es oportuno, antes de examinar la disciplina de los documentos electrónicos de jure condito y de jure condendo, proceder a un más atento examen del presupuesto de tal disciplina y, por consiguiente, de la noción misma de documento electrónico. Tal expresión, en efecto, se puede referir a realidades muy diversas que hace falta, por tanto, distinguir. En primer lugar, por documento electrónico cabe entender sea el documento formado por el elaborador, sea el documento formado por medio del elaborador. En el primer caso el elaborador no se limita a materializar una voluntad, una decisión, una regulación de intereses ya formada, sino que, conforme a una serie de datos y parámetros y a un adecuado programa, decide, en el caso concreto, el contenido de la regulación de intereses. Es éste el caso del contrato o, más en general, del negocio jurídico concluído mediante un elaborador o entre elaboradores y sobre el cual la doctrina ha comenzado a poner su atención (55) . Se trata de hipótesis raras, por el momento, pero destinadas, seguramente, a trasformarse en cada vez más numerosas en un futuro próximo. En éste el elaborador no se limitará a documentar una voluntad externa, sino que determinará el contenido de tal voluntad; el lenguaje electrónico no constituye simple documentación de una voluntad ya expresada en las formas tradicionales, sino que constituye la forma entendida como elemento expresivo necesario de tal voluntad, la manifestación exterior necesaria de la regulación de intereses. Diverso es, en cambio, el caso en que el elaborador no forma pero documenta una regulación de intereses ya expresada en otras instancias o en otras formas; en tales casos, en efecto, la actividad del elaborador no se dirige a constituír, sino sólo a comprobar, y, por tanto, a hacer menos controvertida la regulación, la relación o el hecho jurídico ya existente. Tal actividad de documentación puede asumir formas diversas. El documento, en efecto, puede ser memorizado en forma digital y contenido en la memoria central del elaborador o en las memorias de masa (o sea, en soportes, en general magnéticos, externos al elaborador, como cintas o discos). Son éstos los documentos electrónicos en sentido estricto , cuya característica común es que no pueden ser leídos o conocidos por el hombre sino como consecuencia de la intervención de adecuadas máquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales (en general, magnéticas) de que están constituídos. Los documentos electrónicos en sentido estricto pueden ser distinguidos en relación con su grado de conservabilidad. Algunos, en efecto, como por ejemplo los datos contenidos en las memorias circuitales RAM (Random Access Memory), son de carácter volátil, o sea que se cancelan automáticamente apenas se apaga el elaborador. Otros, en cambio, como los datos contenidos en cintas o en discos magnéticos o en las memorias de masa, permanecen memorizados hasta el momento en que una intervención humana proceda a cancelarlos; otros, por fin, como los datos contenidos en las memorias ROM (Read Only Memory), están destinados a permanecer inalterables en el tiempo. Una categoría particular de documentos electrónicos en sentido estricto está constituída por aquellos documentos expresamente construídos para el uso de las terminales de un sistema, como por ejemplo, las tarjetas magnéticas para acceder a un sistema de ventas o a una cuenta corriente bancaria. En los Estados Unidos tales documentos están comprendidos en la más amplia categoría de los "access devices" y son definidos por el N.P.C. (New Payment Code) como "a card, check, code, passbook, or any other means of access to an account, or any necessary combination there of, that may be used to initiate an order" (56) . Las trasferencias electrónicas de fondos, en particular, presuponen normalmente la utilización de una tarjeta de plástico con contenido magnético (access card o credit card o debit card ) y de un número de código personal (PIN, o sea, Personal Identification Number).
Sobre una banda de la tarjeta son inscritos magnéticamente algunos datos como el nombre del usuario, el número de la cuenta corriente, la fecha de caducidad del documento, etc.; sobre la base de estos datos y en un algoritmo secreto el elaborador accede al PIN del usuario. Una operación electrónica como la de retiro de dinero de una caja automática acontece, en general, con las siguientes modalidades: a) el usuario introduce la tarjeta en la ranura adecuada del t erminal; el elaborador releva los datos contenidos
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en la banda magnética, desarrolla el algoritmo secreto y verifica el PIN del usuario; b) el usuario digita en el terminal el propio PIN y el elaborador confronta el PIN digitado con el obtenido sobre la base de los datos contenidos en la tarjeta magnética. En el caso en que los dos PIN coincidan, autoriza la operación, de otro modo, expele la tarjeta y rechaza ejecutar la operación. En el caso de repetidas tentativas con un no correcto PIN, o bien en el caso de que la tarjeta haya caducado, algunos terminales "engullen" la tarjeta misma e invitan al usuario a presentarse al banco para obtener un duplicado del documento; c) el usuario efectúa la operación depositando o retirando el dinero; d) efectuada la operación, el terminal extiende un recibo con el monto de la trasferencia, la fecha y otras informaciones (57) . En otros casos, como, por ejemplo, en el caso de compra mediante un punto de venta automatizado ( point of sale), el adquirente exhibe la tarjeta magnética al revendedor, que por medio de una terminal ordena al banco del adquirente mismo acreditar el precio sobre la cuenta corriente del propio banco; el adquirente, por tanto, autorizará la trasferencia digitando su número de código personal. Modalidades todavía diversas pueden darse en el caso de una operación bancaria efectuada por medio de un CBCT (Customer Bank Communication Terminal) (58) , o bien en el caso de compra a distancia por un terminal: en algunas de estas hipótesis, por ejemplo, no es necesario utilizar tarjeta magnética alguna, sino que es suficiente digitar el propio código personal. Un access device de características particulares respecto de las tarjetas magnéticas comunes y por muchos aspectos revolucionario es la "smart card" o "carte … mémoire" de los franceses. Se trata de un documento que contiene un verdadero microprocesador con su propia capacidad de memoria. De tal modo, la "carte … mémoire" permite no sólo activar un terminal, como una tarjeta de crédito magnética común, sino que está en condiciones de memorizar la operación y constituír propiamente un archivo portátil. El documento en tal caso no está formado por el elaborador, sino que es él mismo un elaborador y es utilizable como medio de prueba, aun en sectores distintos del comercial (59) . Mas allá de los documentos electrónicos en sentido estricto existe, además, una gran variedad de documentos que pueden ser formados por el elaborador mediante los propios órganos de salida. En tales casos, el documento no está, por lo general, en forma digital, pero puede estar constituído por un texto alfanumérico, un diseño o un gráfico estampados sobre un soporte de papel, por una tarjeta o una cinta perforada, por un microfilm y, en general, por cualquier objeto material formado por una máquina conectada con un elaborador (como, por ejemplo, el brazo mecánico de un "robot"). Son éstos los documentos electrónicos en sentido amplio o documentos informáticos ; su característica esencial es que, dejando a un lado los microfilm para los cuales rige una disciplina particular, son percibibles y, en el caso de textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervenciones por parte de máquinas traductoras. Los documentos electrónicos en sentido amplio pueden ser, a su vez, distinguidos de varios modos. Una distinción particularmente importante desde el punto de vista jurídico es la que contempla el modo de formación de los documentos mismos. Éstos pueden ser introducidos en la memoria del elaborador por medio de una intervención humana, como en el caso de documentos formados mediante el uso de máquinas memorizadoras sobre cinta; o bien pueden ser introducidos en las memorias del elaborador por intermedio de una máquina, como, por ejemplo, un lector óptico, o bien un órgano de entrada con sensores, en condiciones de relevar las variaci ones analógicas de un determinado fenómeno físico o q uímico. La importancia jurídica de la distinción resulta evidente en tanto y en cuanto se considere, por ejemplo, que la memorización de un documento sobre papel (de papel, no electrónico) preexistente puede verificarse bien mediante la trascripción del documento en un lenguaje electrónico, bien por la reproducción en facsímil de la forma y del contenido del documento original. En el primer caso, sea que la trascripción acontezca por obra del hombre, sea que acontezca por medio de una máquina, como, por ejemplo, un lector óptico, se forma un nuevo documento aun si su contenido es igual (o cuanto menos debería ser igual) al del documento trascrito; en el segundo caso el documento constituye no ya la trascripción sino la reproducción automática de la forma y del contenido del documento original, o bien de un hecho o de un suceso. En este segundo caso el órgano de inmisión no se limita a registrar sobre un soporte magnético los caracteres alfabéticos o numéricos contenidos en el documento, sino que desarrolla un a función más compleja en cuanto procede: a) a reproducir la imagen del documento; b) a dividir la imagen obtenida en una serie de elementos uniformemente distribuídos, denominados PEL (Pictures Elements); c) a trasformar tales puntos en forma digital, o sea, en bit, de modo tal de poder ser conservados en las memorias del elaborador y eventualmente ser trasmitidos a los terminales conectados. El resultado es un documento electrónico que constituye no la simple trascripción, sino la reproducción completa y fiel de la forma y del contenido del documento original preexistente. 2. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO DOCUMENTO JURÍDICO . El ordenamiento jurídico toma en consideración la actividad de documentación a causa de su importancia social y dicta a su respecto la disciplina bajo diversos perfiles. Por sobre todo, disciplina las varias especies de documentos, su forma, su eficacia como medio de prueba y, a veces, como condición de validez de los actos jurídicos; mediante las normas penales prevé y pena los delitos de adulteración y tutela la fe pública, o sea, la confianza de cada uno en la genuinidad, autenticidad y veracidad de los documentos y, por tanto, en su eficacia. En segundo lugar, el ordenamiento dicta una serie de normas para la conservación de los documentos de particular importancia y para llevar los archivos apropiados; se trata de normas extraídas sustancialmente de las reglas de la ciencia d e la archivística. En tercer lugar, el ordenamiento prevé una serie de institutos enderezados a tornar posible el conocimiento de las situaciones jurídicas representadas por los documentos respecto del mayor número de personas, como la notificación, la publicación y la publicidad; y prevé inclusive el derecho por parte de los interesados de utilizar los documentos mismos en virtud del instituto procesal de la exhibición o el deber de la Administración pública de proporcionar a los solicitantes los documentos idóneos para constituír certeza pública, tales como las copias, los extractos y los certificados. Sin embargo, no obstante una tan amplia disciplina de las varias especies de documentos y de los varios aspectos de la actividad de documentación, el ordenamiento no define el documento en general; y la doctrina ha pasado por alto el estudio de la noción del documento hasta que, en época relativamente reciente, han sido dedicados al tema algunos importantes trabajos, en especial los escritos por Carnelutti (60) . En ellos el documento es definido como una cosa que hace conocer un hecho, y es contrapuesto al testigo, que es una persona que narra, y no una cosa que representa.
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Por lo demás, no obstante la amplitud de tales definiciones, tanto el legislador como la doctrina tienden a identificar el documento en general con el documento escrito. La tendencia a identificar el documento con el documento escrito es tan fuerte, especialmente entre los penalistas, que la noción amplia de documento propuesta por Carnelutti ha parecido redundante y extemporánea. Observa, por ejemplo, Manzini que "para Carnelutti ( Teoría del falso, p. 139) por documento se entiende cualquier cosa idónea para la representación de un hecho. Aun admitido que esta noción representa un progreso, como parece al ilustre autor, y no un regreso (en tanto tiende a reintegrar aquello que la ciencia ha desintegrado), evidentemente no está conforme con el derecho penal vigente" (61) . En efecto, la noción de documento en general es el resultado de una larga evolución legislativa y científica que ha llegado desde la valoración legal de los medios de prueba taxativamente determinados, al principio del libre convencimiento del juez, expresado en nuestro ordenamiento por el art. 116, C.P.C., en virtud del cual el juez debe valorar las pruebas propuestas por las partes o por el ministerio público según su prudente apreciación, salvo que la ley disponga lo contrario. Las pruebas provistas por las partes son por sobre todo las pruebas testimoniales y las pruebas documentales. Prueba documental debe ser, por tanto, para estos fines entendida en el sentido más amplio posible; en el sentido, en efecto, propuesto por Carnelutti. Comprende, en consecuencia, aun los modernos documentos electrónicos, sean éstos circuitales o constituídos por mensajes electrónicos sobre soportes magnéticos (documentos electrónicos en sentido estricto), sean éstos documentos en todo caso formados por el elaborador (documentos electrónicos en sentido amplio). Este resultado que parece obvio en el ordenamiento jurídico italiano, en el cual el principio del libre convencimiento del juez en la valoración de las pruebas es ya tradicional e incontrovertido, es en cambio poco pacífico en otros ordenamientos jurídicos, como por ejemplo el francés o el británico, en los cuales todavía tienen vigencia institutos que se remontan al principio opuesto de la valoración legal de las pruebas. Por ejemplo en los ordenamientos anglosajones, en los que reglas numerosas y precisas prevén la posibilidad y la eficacia de medios de prueba, la posibilidad de utilizar los documentos electrónicos como medios de prueba está en contraste con la regla del oído decir ( Hearsay Rule) y con la regla del original ( Best Evidence Rule). En virtud de la Hearsay Rule un documento no puede ser hecho valer en tribunales si su autor no está presente para prestar testimonio sobre su contenido y para someterse al examen en contradictorio ( cross examination). Según la Best Evidence Rule, un documento puede ser hecho valer en tribunales sólo cuando es producido en su versión original. Sea por la Hearsay Rule, sea por la Best Evidence Rule, un documento electrónico no podría ser hecho valer ante la autoridad judicial: el elaborador, en efecto, no puede ser sometido al examen en contradictorio y, por tanto, la doctrina y la jurisprudencia han considerado siempre los documentos del elaborador como prueba por oído decir. Por lo demás, los documentos electrónicos difícilmente constituyen original, sino que, en general, son la trascripción de una escritura sobre papel que, con frecuencia, se destruye después de su registración informática. Para la producibilidad del documento electrónico frente a la Corte inglesa ha sido, por tanto, necesario el dictado de una expresa ley, la Civil Evidence Act de 1968, en la cual el art. 5 prevé expresamente la posibilidad de producir en juicio un documento electrónico. Otras normas prevén la posibilidad de hacer valer documentos informáticos en materias particulares, como en el ámbito bancario la Banking Act de 1979 y, en materia de escrituras contables, la Stock Exchange Act de 1976. El mismo art. 5 de la Civil Evidence Act prevé que un documento informático pueda ser exhibido en juicio si su conformidad con el original ha sido, a criterio del Tribunal, suficientemente demostrada; sin embargo, los criterios de conformidad todavía no han sido definidos por la ley o la jurisprudencia. En el derecho norteamericano la producibilidad en juicio de los documentos electrónicos ha sido reconocida por la jurisprudencia en virtud de una excepción conocida con el nombre de "Business Records Exception" (62) ; y ha sido, en consecuencia, reconocida aun por la legislación federal con la "Uniform Business Records as Evidence Act" y con las "Uniform Rules of Evidence"; una normativa innovadora que ha sido adoptada sin sustanciales modificaciones por la mayoría de los Estados. La regla de la "Best Evidence" ha sido, en cambio, superada, tanto en América como en Inglaterra, por una orientación jurisprudencial según la cual la producción de una copia como prueba del contenido de su original es permitida si la parte que se vale de ello demuestra que no ha podido procurarse el original (63) ; en materia de documentos informáticos es suficiente demostrar que los originales de éstos han sido destruídos o no han existido nunca, como en el caso de la registración directa (64) ; además, en virtud de la "Voluminous Writing Exception" , un resumen en forma de documento informático puede ser exhibido en lugar de los originales en el caso de que éstos sean muy complejos o voluminosos (65) . 2.1. LA VALORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS JURÍDICOS ELECTRÓNICOS. En nuestro ordenamiento, en el cual rige el principio del libre convencimiento del juez, no hay ningún obstáculo a la posibilidad para las partes de producir y para el juez de admitir como medios de prueba los documentos electrónicos: y esto tanto sea en el proceso penal como en el proceso civil o administrativo. La posibilidad de producir o de admitir los documentos electrónicos como medio de prueba, significa que no hay norma alguna que inhiba al juez para utilizar los documentos electrónicos como medios de prueba, que prevea la admisibilidad sólo en el caso de falta de otros medios de prueba o que imponga una determinada eficacia probatoria de ellos. Esto, por lo demás, no significa que al documento electrónico el juez deba, en todos los casos, atribuírle plena atendibilidad, sino después de una adecuada valoración de la autenticidad y de la seguridad del documento electrónico. Se trata de una investigación que, en el estado actual de la legislación italiana, debe ser hecha, caso por caso, según los criterios indicados en los estudios dedicados a la "seguridad de los datos". Se trata de un material imponente y complejo, de origen sobre todo estadounidense, del cual es oportuno que el jurista conozca algunos principios fundamentales y, en particular, las técnicas necesarias a ser adoptadas para que un documento electrónico pueda ser considerado auténtico y seguro. Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones. Un documento es tanto más seguro cuanto más difícil es alterarlo y cuanto más fácil es verificar la alteración y reconstruír el texto originario. La falta de autenticidad de un documento electrónico puede derivar de varias causas. Éstas pueden referirse a: a) la fase de memorización; b) la fase de elaboración; c) la fase de trasmisión. Un documento puede ser no auténtico porque en la fase de memorización un dato ha sido digitado erróneamente o ha sido omitido; porque en la fase de elaboración se han verificado disfunciones del elaborador debidas a un exceso o a un defecto o a un repentino salto de temperatura, a un exceso de humedad, a defectos de voltaje, de frecuencia o de tierra de la
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corriente eléctrica, a exceso de polvo, a las vibraciones o a la corriente electrostática; porque siempre en la fase de elaboración se han verificado disfunciones de los programas que han dado lugar a datos erróneos; porque en la fase de trasmisión, disturbios en la línea han dado lugar a alteraciones de datos o porque, en el caso de varias terminales destinadas a funciones de "data entry" , se han verificado superposiciones de trasmisiones. Hoy en día existen métodos para evitar, al menos dentro de ciertos límites, tales disfunciones. Precisamente las alteraciones que pueden verificarse durante la fase de memorización pueden ser evitadas: a) usando la técnica del doble o triple tecleo del mismo texto por parte de dos o tres terminales distintas. Un programa apropiado señalará automáticamente las divergencias entre los varios tecleos. b) usando particulares programas de control en la fase de memorización y cargo. Este control es, en general, formal; o sea que se limita a verificar que los datos memorizados sean formalmente homogéneos con los campos a que son destinados. c) usando, en el caso de que la memorización se realice con sistemas de trasmisión a distancia, el criterio de la verificación de los mensajes. Las alteraciones que pueden presentarse en la fase de elaboración a causa de trastornos en los equipamientos se evitan mediante sistemas de acondicionamiento de la temperatura, de aspiración del polvo, generadores de continuidad y controles automáticos. Las alteraciones debidas, en cambio, a desarreglos de los programas, tanto los operativos como los aplicativos, pueden ser combatidas mediante la prueba continua de los mismos programas, el así llamado "testing" . Con todo, el "testing" puede probar que un error existe, pero no puede jamás excluír que un programa esté exento de errores. Es siempre posible que una "diabólica" combinación de circunstancias cause un error que no había sido advertido en los procedimientos de prueba o en la fase operativa (66) . Por fin, las disfunciones que se verifican en la fase de trasmisión se combaten mediante programas particulares de control. Entre éstos, notoriamente importantes y difundidos son los controles de paridad y de disparidad. A los bit que componen un carácter (o una palabra en el caso de elaboradores organizados por palabras) se agrega un bit suplementario magnetizado si es par (control de paridad; viceversa si la técnica adoptada es la de control de disparidad). El elaborador confronta el bit suplementario con el cálculo de los bit que constituyen la palabra y el carácter con cada trasferencia. En algunos casos, además del control de paridad-disparidad sobre cada carácter, se efectúa un control ulterior de todos los bit que tienen la misma posición dentro de los caracteres trasferidos como un bloque unitario (así llamado control de paridad/disparidad longitudinal). Las alteraciones pueden también ser causadas intencionalmente por personas internas o externas al sistema. En cuanto a las alteraciones debidas al personal interno, las técnicas más eficaces de disuasión consisten, además de las ya descritas, en una precisa y articulada distinción de competencias y en el registro y control de la actividad de cada uno. Por lo que se refiere, en cambio, a las alteraciones debidas a intervenciones externas, el remedio consiste en la exacta identificación del que está memorizando los datos o los programas y de quien ha pedido o está por recibir las informaciones. La identificación se produce sobre la base de algo que sólo el sujeto habilitado posee o conoce (como, por ejemplo, una llave de un terminal o un código), o bien en virtud de alguna característica física, como las huellas digitales, la reproducción de la voz, la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimiento de la escritura. Un modo eficaz para garantizar la seguridad de los datos es la adopción de técnicas criptográficas para tornar los datos y los programas inteligibles a quien no conozca la clave criptográfica y el algoritmo de trasformación. A tal fin han sido realizados específicos instrumentos para la protección de los datos trasmitidos o inclusive para la protección de su memorización (67) . Sobre la base del tipo de clave los sistemas criptográficos pueden ser distinguidos en dos grandes categorías: sistemas de registro que sustituyen a cada palabra una determinada serie de letras o de números, y sistemas de cifrado literal que sustituyen letras (sistemas de sustitución "monoalfabética"), grupos de letras (sistemas de sustitución "poligramática") o fracciones de letras (sistemas "tomográmicos"). Otros sistemas de cifrado literal son los sistemas de trasposición literal, que consisten en una simple alteración del orden natural de las letras del texto, y sistemas de sustitución polialfabética. Éstos son caracterizados por una pluralidad de llaves criptográficas distinguidas por una letra o por una serie de letras llamada "gusano". Mientras que la clave o las claves deben permanecer necesariamente secretas, es oportuno que el algoritmo de trasformación sea público y standard por motivos de compatibilidad entre equipos de diversos constructores. El 15 de julio de 1975 el National Bureau of Standards ha reconocido como standard el DES (Data Encryption Standard), un procedimiento criptográfico realizado por la IBM. Una particular protección para los programas se realiza mediante los así llamados "sellos del software". El mismo elaborador asocia a cada instrucción o serie de instrucciones un valor numérico: si el programa se modifica el valor de todas las instrucciones que lo componen se altera. En tal caso el elaborador, verificada la disimilitud entre la clave criptográfica y el valor numérico del programa, rechazará la ejecución del programa mismo y procederá a señalar la alteración. Los principios en materia de seguridad de los datos, así indicados en una rapidísima síntesis, deben ser tenidos en cuenta por el jurista y en especial por el juez penal, en materia de admisibilidad de los documentos electrónicos. El juez podrá así reconocer pleno valor de prueba al documento electrónico, en especial cuando éste proviene de un sistema comúnmente utilizado (como, por ejemplo, el sistema de automatización de la banca). Distinto es el discurso por lo que respecta a la materia civil, en la cual rige el principio de la particular eficacia del acto escrito como medio de prueba. 3. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO DOCUMENTO ESCRITO. El principio de la libre valoración de las pruebas por parte del juez no excluye que en nuestro ordenamiento jurídico hayan permanecido numerosas huellas del originario sistema de valoración legal de las pruebas. En efecto, el legislador en algunos casos limita la admisibilidad de determinados medios de prueba, en otros les determina a priori la eficacia, y en otros aun recurre sin vacilar a las presunciones legales. En particular, el legislador atribuye una eficacia peculiar a los documentos escritos y, sobre todo, al acto público y a la escritura privada. El acto público, en efecto, hace plena fe, hasta querella por adulteración, de la proveniencia del documento de parte del oficial público que lo ha formado, a más de las declaraciones de las partes y de los otros hechos que el oficial público certifica que sucedieron en su presencia o que él cumplió (art. 2700, C.C.) (68) . Se tiene en este caso una auténtica prueba legal para destruír lo que requiere un procedimiento especial, regulado por el código de procedimientos civil, la querella por adulteración ( la querela di falso).
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Un caso de prueba legal se tiene aun en la hipótesis de escritura privada. La eficacia probatoria de esta última, con todo, no es inmediata como en el caso del acto público, sino que está subordinada a la condición de que la suscripción esté autenticada por el notario, o bien que la suscripción esté reconocida por el suscritor, o bien que, en caso de desconocimiento, la suscripción sea reconocida como auténtica mediante un procedimiento especial, el así llamado procedimiento de verificación (arts. 214 y siguientes, C.P.C.). En cada una de dichas hipótesis, la escritura privada adquiere eficacia equivalente al acto público y hace plena prueba, salvo el especial procedimiento de la querella por adulteración (arts. 2702 y 2703, C.C.) (69) . Por lo demás, en algunos casos el ordenamiento exige el acto escrito, acto público o escritura privada, ad substantiam, y, en otros casos, ad probationem; autoriza a las partes a convenir por escrito la adopción del acto escrito para la futura conclusión de un contrato ad substantiam o ad probationem y agrega que, a falta de precisiones, se entiende que se haya querido el acto público ad substantiam, y no ad probationem (70) . La diferencia es conocida y no menos relevante. En los casos de documentación ad substantiam, prescrita por la ley y querida por las partes, mientras no se haya redactado el documento, el acto no existe y no puede ser comprobado en modo alguno, aun cuando, con el correr del tiempo, por ley posterior, no se exija más el acto ad substantiam. En tanto, en cambio, el documento haya sido redactado y desaparecido, o destruído, se puede con todo medio de prueba, aun mediante la prueba testimonial, reconstruír el documento. En los casos de documentación ad probationem se puede comprobar el negocio por medio de la confesión y del juramento, siempre permaneciendo la posibilidad de la reconstrucción del documento, aun por medio de testigos, si el documento redactado hubiera desaparecido o sido destruído. El análisis del problema del valor jurídico del documento electrónico implica una respuesta a la pregunta: ¿puede el documento electrónico constituír un acto público o una escritura privada? La pregunta debería, más correctamente, formularse en estos términos: ¿puede un documento electrónico constituír documento escrito y, por tanto, con el concurso de los otros requisitos exigidos, adquirir el valor jurídico de acto público o de escritura privada? La respuesta implica necesariamente una profundización de la noción de escritura según la entiende el legis lador. Cuando el legislador habla de escritura, quiere referirse a la noción común de ésta, y por tanto a la actividad que consiste en "trazar sobre una superficie signos convencionales que expresan ideas o sonidos de modo que después puedan leerse" (en Dizionario enciclopedico italiano , editado al cuidado del Instituto de la Enciclopedia Italiana, fundada por Giovanni Treccani, Roma, 1960, vol. XI, p. 54). Normalmente la escritura consiste en la redacción de signos alfabéticos o de cifras del sistema decimal por medio de una lapicera sobre una hoja de papel. Así, por ejemplo, el segundo acápite del art. 620, C.C., presupone que el testamento ha sido escrito sobre una hoja de papel. Con todo, la noción de escritura es más amplia de lo que es su modo normal de manifestación. Justamente, por tanto, la jurisprudencia ha entendido que el acto debe ser considerado extendido en forma escrita aun en hipótesis diversas de las normales, y precisamente: a) en lo referente a la materia, aun si ha sido extendido en materia distinta del papel, como la piel o la tela y, en general, toda otra materia sobre la cual sea posible imprimir con cualquier medio idóneo signos gráficos (71) ; b) en cuanto al medio; aun en el caso en que sea redactado no ya con una lapicera, sino con un lápiz, con yeso o carbón, y en tanto no sea exigida la autografía, aun con una máquina de escribir, sea ésta normal o con caracteres estenográficos; c) en lo relativo al alfabeto, aun si el documento ha sido redactado con un alfabeto extranjero o con letras de imprenta, con sello o con signos estenográficos; d) por fin, y respecto de la lengua, aun si el documento ha sido redactado en una lengua extranjera, en dialecto, en una lengua muerta o en un código convencional, de modo que sea posible comprender el significado. En efecto, aquello relevante para que exista escritura es la fijación sobre un soporte material de un mensaje en un lenguaje destinado a la comunicación; y desde tal punto de vista no se puede desconocer que un documento electrónico puede asumir el valor de acto escrito; aquél, en efecto, contiene un mensaje (que puede ser un texto alfanumérico, pero también un diseño o un gráfico) en un lenguaje convencional (el lenguaje de los bit), sobre un soporte material mueble (en general, cintas o discos magnéticos o memorias circuitales) y destinado a durar en el tiempo (aunque en modos diversos según que se trate de memorias de masa, volátiles, Rom o Ram). En otros términos, el legislador, aun si normalmente entiende referirse a la escritura tradicional, no excluye que pueda ser considerada escritura cualquier manifestación material de cualquier lenguaje natural o convencional; y, por consiguiente, también la manifestación material de los bit, el lenguaje de los documentos electrónicos. Se podría objetar que en el documento electrónico en sentido estricto no hay una representación material en cuanto los bit que constituyen "el alfabeto" del lenguaje electrónico son entidades magnéticas no perceptibles por los "sentidos humanos"; y se podría agregar que el lenguaje electrónico mismo no es un verdadero lenguaje, o sea, un medio de comunicación, porque como no puede ser percibido, entonces no puede ser comprendido; porque éste, en definitiva, no está destinado a comunicar algo a seres humanos, sino sólo a hacer funcionar una máquina. Sin embargo, ambas objeciones me parecen infundadas. Los bit de la escritura electrónica son entidades magnéticas y, por tanto, a su manera, realidades materiales, aun cuando no perceptibles por los sentidos humanos. Además, aun cuando la realidad de las señales magnéticas puede ser fácilmente cancelada, especialmente en las llamadas memorias volátiles, puede, por otro lado, ser "fijada" de varios modos (memorias Rom, dispositivos de protección de memorias en disco) hasta adquirir una persistencia material superior a la de un común documento sobre papel. Por otra parte, respecto de la necesidad de que el lenguaje electrónico constituya un medio de comunicación y sea, por tanto, comprensible, es menester observar que el documento electrónico no se limita, en general, a hacer funcionar una máquina, sino que quiere, mediante el funcionamiento de ésta, comunicarse en el modo más rápido y eficaz posible con un más vasto número de personas; y que de todos modos cualquier documento electrónico puede ser comprendido por cualquiera a condición de que haya sido redactado según un código, inclusive secreto, o bien, si se trata de programas, según un lenguaje cuyas reglas permitan establecer el intento del autor. En efecto, la jurisprudencia desde hace tiempo ha afirmado que se debe considerar escrito aun un documento redactado con lápiz óptico, que no puede ser leído sino mediante una máquina apropiada y un apropiado procedimiento; y que, en modo análogo, se debe considerar documento escrito un documento redactado en un lenguaje convencional aunque secreto.
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Por otro lado, si bien cabe estimar que un documento electrónico puede ser considerado un documento escrito, no puede asumir nunca el valor de escritura privada. Requisito esencial de la escritura privada, en efecto, es la rúbrica, esto es, la imposición del nombre propio y apellido por parte de la persona de la cual resultan provenir las declaraciones que forman el texto de la escritura. Como es sabido, la suscripción tiene una triple función: una función indicativa en tanto sirve para indicar el autor del documento; una función declarativa de asunción de la paternidad del documento; y una función probatoria que permite verificar si el autor de la suscripción es efectivamente aquel que ha sido indicado en la suscripción misma. Se presume, en otros términos, que cada individuo tiene un modo particular de suscripción nunca perfectamente reproducible; y que una ciencia específica, la ciencia grafológica, puede poner en evidencia las diferencias existentes entre una suscripción auténtica y una falsificada. De aquí la necesidad de que la rúbrica sea autógrafa, o sea, impuesta de propio puño por parte del firmante; aquélla puede ser extendida inclusive con letra de imprenta, pero no con medios mec ánicos. Debemos, por tanto, distinguir claramente el valor jurídico del documento escrito del valor de la escritura privada, y reconocer al documento electrónico en sentido estricto valor de documento escrito, y no de escritura privada por la imposibilidad del acto de suscripción personal. Nada prohíbe, en cambio, que un documento electrónico en sentido amplio , esto es, extendido con el auxilio del computer, pueda constituír una válida escritura privada. Así, por ejemplo, en el caso de un tabulado formado mediante una impresora conectada con el sistema de elaboración y firmado por las partes. Con todo, tampoco el documento electrónico en sentido amplio puede sustituír la escritura cuando para la validez del acto es necesaria no sólo la suscripción, sino la formación autógrafa de todo el acto, como en el caso del testamento (art. 602, C.C.). Éstas son las conclusiones a que parecería se debe llegar respecto del valor jurídico del documento electrónico, sobre la base del ordenamiento jurídico vigente. Empero, es menester agregar que no parecen del todo satisfactorias. En efecto, la imposibilidad para un documento electrónico de valer como escritura privada, implica que a éste se le puede reconocer una eficacia considerablemente limitada. Y esto por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico el acto escrito carente de la suscripción y, por tanto, carente del valor de escritura privada tiene un relieve jurídico modesto, en general no superior al de cualquier otro medio de prueba y a menudo inferior al valor de la misma prueba testimonial. En efecto, según lo dispuesto en los arts. 2721 y siguientes del Código Civil, la prueba de los contratos (72) debe ser dada mediante la escritura privada suscrita por ambas partes o mediante los testigos, en tanto el valor del objeto no exceda las cinco mil liras (73) . Un documento electrónico, por tanto, y, más en general, cualquier documento carente de suscripción, no puede constituír prueba válida de un contrato, aun cuando sea de valor inferior a las 5.000 liras (74) . Con todo, se puede afirmar que el documento electrónico podría constituír principio de prueba por escrito en el sentido del art. 2724, C.C. En efecto, como ha afirmado muchas veces la jurisprudencia, no es necesario que el principio de prueba escrita esté suscrito por aquellos contra quienes se exige la prueba testimonial, ni que la suscripción sea reconocida (7 5) . Por añadidura, en el caso en que el uso de los medios electrónicos haya derivado en una práctica común y consuetudinaria, como, por ejemplo, en el caso de las trasferencias electrónicas de fondos, el juez podría, atento a lo dispuesto en el art. 2721, C.C., admitir la prueba por testigos de los contratos aun cuando el valor del objeto exceda las 5.000 liras. Es más, en estos casos el juez podría inclusive llegar a considerar el documento electrónico como suscrito, siempre que no fuese impugnada la procedencia. No hay dudas, no obstante, de que un adecuado reconocimiento del valor jurídico del documento electrónico exige, como se ha hecho en los Estados Unidos de América, una normativa específica. Tal normativa resulta tanto más necesaria en cuanto se considere que la introducción del elaborador en la vida social ha puesto en crisis los criterios tradicionalmente adoptados por el legislador como garantía de originalidad y de autenticidad del documento (76) . Algunos elaboradores especiales, en efecto, pueden leer las firmas puestas por determinada persona, memorizarlas en forma digital, elaborarlas de modo tal de individualizar todos los caracteres comunes y las variaciones anómalas y particulares, y como consecuencia reproducir mediante un apropiado terminal una firma que, aun no habiendo sido puesta por la persona a la cual se refiere, es, sin embargo, en virtud de los criterios de la ciencia grafológica, perfectamente verdadera y, en cierto sentido, sobre todo si el elaborador ha podido memorizar un gran número de firmas de la misma persona, "más verdadera" que las puestas personalmente por el suscritor. Por otra parte, el elaborador, en tanto ha destruído, desde ciertos puntos de vista, el valor de la suscripción, desde otros ha introducido nuevos métodos para controlar la autenticidad del documento; medios que son muy superiores al criterio tradicional de la suscripción. Estas técnicas están contenidas en aquellas adoptadas en materia de seguridad de los datos y se valen de los principios de la biometría, o sea, de aquella ciencia que estudia cuantitativamente los fenómenos de la vida; en efecto, los estudios biométricos están en la base de los sistemas técnicos más precisos para la identificación de una persona. Principio esencial y basal de los estudios biométricos en materia de seguridad de datos, es que algunas características personales del individuo no son reproducibles y, por tanto, no son falsificables. Por consiguiente, éstas pueden ser utilizadas como medio de control por parte del elaborador de la identidad física de la persona que accede a un sistema electrónico. Las características de un sistema biométrico-electrónico son, en consecuencia, dos. La primera consiste en la utilización de características biométricas que permiten, por un lado, la identificación del individuo y, por el otro, no pueden ni ser copiadas o reveladas accidentalmente (como las palabras de orden o los códigos de acceso), ni ser perdidas o duplicadas (como las claves o los carnets). La segunda característica es que el control del dato biométrico lo efectúa no ya el hombre, sino el elaborador electrónico con una capacidad de individualización y de reconocimiento en mucho superior a la del hombre. Los datos biométricos más comúnmente usados son las huellas digitales, la configuración de los vasos sanguíneos de la retina, la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimiento de la voz y finalmente el reconocimiento de la grafía del individuo. Este último tipo de reconocimiento, si es efectuado por el elaborador, ofrece mayores garantías respecto del que puede ser efectuado personalmente por el hombre. El elaborador, en efecto, además de confrontar las varias firmas de modo de individualizar aun los más mínimos rasgos y poner en claro las semejanzas y las diferencias, está en condiciones de efectuar inclusive un control de la "dinámica de la firma"; por ejemplo, de la velocidad, de la fuerza de presión y la dirección de la lapicera en el curso de la escritura (77) .
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4. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO DOCUMENTO CONTABLE . 4.1. La contabilidad del empresario comercial. La difusión de la instrucción, el progreso tecnológico y la misma organización económica de la sociedad imponen en este punto a cualquiera el tener un archivo personal, o sea, una colección más o menos ordenada de documentos, por lo general de papel.
En particular, los empresarios comerciales, desde los tiempos más antiguos, han tenido necesidad de conservar los documentos relativos a su actividad (cartas, contratos, facturas, autorizaciones, etc.) y de tener registros apropiados en los cuales agregar y conservar en un sistema ordenado las informaciones relativas a su actividad. Los registros tradicionales principales de los comerciantes son el libro diario, en donde los escritos son conservados en orden cronológico, el libro de inventarios y el libro mayor, en el cual los asientos se dividen por materia y se conservan dentro de cada materia en orden cronológico (78) . Hay, además, una serie muy amplia de otros libros o registros igualmente necesarios para llevar una ordenada contabilidad, como, por ejemplo, particularmente difundidos e importantes, el libro caja, el libro depósito y el libro de los vencimientos cambiarios. Entre todos estos registros, y en primer lugar entre el libro mayor y el libro diario, es necesaria una continua vinculación en el sentido de que es necesario que cada asiento inscrito en un libro según el orden propio de este libro, sea siempre y fielmente inscrito en los otros libros según el orden propio de ellos. Para efectuar esta vinculación del modo más simple y seguro posible, la ciencia de la contabilidad ha estudiado varias técnicas: desde aquella tradicional o de la partida doble, hasta la técnica del diario mayor o diario americano, o la técnica de la duplicación. El desarrollo de las dimensiones de las empresas y las exigencias de una contabilidad siempre más eficiente han dado lugar a dos tipos diversos de dificultades: por una parte, la dificultad de conservar en un espacio razonable tan grande cantidad de documentos; por la otra, la exigencia de conformar y vincular entre sí un número creciente de registros. La realización anterior de los sistemas mecanográficos (que utilizan tarjetas o cintas perforadas) y, por consiguiente, de los sistemas electrónicos basados sobre cintas y discos magnéticos, se ha mostrado particularmente útil para llevar los asientos contables de las empresas comerciales. Un sistema electrónico, en efecto, permite memorizar en un restringido espacio de memoria gran número de documentos; además, está en condiciones de efectuar las operaciones de búsqueda de los documentos de modo mucho más eficiente y rápido que el posible en un archivo sobre papel; finalmente, permite conectar entre sí todos los documentos de la empresa en todas las combinaciones posibles, de modo tal de obtener informaciones y estadísticas más eficientes, además de publicarlas en los modos más diversos requeridos. (54) Consejero de la Suprema Corte de Casación de Italia. Profesor universitario (Roma). Traducción de Rafael A. Bielsa. (55) Ver sobre el tema en la literatura italiana el interesante volumen de Clarizia, Informática y conclusión del contrato, Milán, 1985, así como Giannantonio, Trasferencia de fondo y autonomía privada , Milán, 1986. (56) N.P.C., art. 50. V. también art. 201 en los "Accepted Access Device". (57) En el caso de depósito el recibo es extendido con la reserva de que los billetes depositados no comprendan unidades falsas y que el importe declarado por el usuario corresponda al total verificado por el cajero. (58) O sea, un terminal que, conectado con el sistema de un banco e instalado en lo de un cliente particularmente importante, permite un continuo e inmediato "coloquio electrónico" entre banco y cliente. (59) Un experimento de empleo de la carte … mémoire ha sido llevado a cabo en Italia por el Piccolo Credito Valtellinese, en colaboración con la Enidata, la sociedad de informática del Grupo Eni. (60) La atención de la doctrina ha sido dirigida sobre todo a la forma negocial o, en general, del acto más que al documento, y eventualmente se ha confundido forma y documentación. Para una decidida y clara distinción entre ambos conceptos, v. Irti, La rinascita del formalismo e altri temi , en Idola libertatis, Milán, 1985. Escribe incisivamente el autor: "Otro es el escribir, otro el documento; otro el expresarse por escrito, otra la cosa que recibe y lleva los signos gráficos. Si vulnero la hoja de papel, destruyo el documento, pero no suprimo de la historia de los hombres el escribir, la forma gráfica en que se expresa, la forma está en el escribir; y ésta tiene la efímera labilidad de la mutua actitud y de la palabra dicha, ninguna forma dura en el tiempo; todas pertenecen al pasado" (ob. cit., 60). Y agrega: "Las formas (me refiero, conjuntamente, a las simples manifestaciones y a los vínculos establecidos por la ley) no son instrumentos de indagación historiográfica y fuentes de prueba, sino objetos de prueba: no aquello con lo que se prueba, sino aquello que se prueba" (ob. cit., 61). (61) Manzini, Trattato di diritto penale , vol. VI, 556. (62) En virtud de tal excepción, los documentos electrónicos pueden ser hechos valer en juicio aun sin el testimonio de su autor si se refieren a operaciones desarrolladas en el curso normal y regular de los negocios y registradas en el momento de su conclusión o poco después. (63) "Lucas v. William and Sons", en Queen´s Bench, 1982, II, 113, 116. En general, sobre el problema de la prueba electrónica, v. el artículo de Amory-Poullet, Le droit de la preuve face … l´informatique et … la télématique , en "Revue Internationale de Droit Comparé", 1985, 331, y en Droit de l´informatique, 1985, nº 5, 11; una traducción italiana al cuidado de Votano, con el título de Il regime della prova nell´informatica e nella telematica , ha sido publicada en la revista "Il Diritto dell´Informazione e dell´Informatica", año II, nº 1, 47. (64) "King v. Murdock Acceptance Corp.", en Southern Reporter, Second Series, 1969, 393. (65) "Harned v. Credit Bureau", en Pacific Reporter, Second Series, 1973, 650. (66) Por este motivo, pueden considerarse más fiables los sistemas que hace tiempo son operativos y que cuentan con una precisa documentación de su actividad mediante el registro de todas las operaciones y de los eventuales errores en un específico "periódico" (LOG). (67) Sobre el tema, ver Mazzei, Sicurezza e riservatezza delle informazioni negli enti e nelle imprese , Milano, 1983. (68) Hace plena fe de lo que el oficial público certifica haber sido recibido o hecho por él, no ya de la verdad de cuanto las partes o terceros han declarado al oficial público. (69) Los viejos autores explicaban la diferencia entre el valor del acto público y el de la escritura privada, afirmando que "la escritura privada es, por sí sola, una probatio probanda; mientras que, al contrario, el acto público es una probatio probata" (L. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano , vol. III, 235, Torino, 1903). (70) La distinción es en general desarrollada por la doctrina entre forma ad substantiam y forma ad probationem. Ha sido, con todo, puesta en claro con autoridad la sustancial diversidad de los conceptos indicados con ambas expresiones:
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"...forma ad substantiam describe un requisito del negocio; forma ad probationem designa al instrumento útil para alcanzar un objetivo; allá, un perfil de estructura (cómo debe ser la forma del negocio): aquí, un perfil de función (para qué sirve la forma del negocio). Perfiles heterogéneos, que impedirían, de por sí, la construcción de una categoría común del género "forma", escindible en las dos especies aquí consideradas" (Irti, Il contratto tra faciendum e factum , en Idola libertatis, cit., 68). Agrega el autor: "...forma y prueba son fenómenos heterogéneos, la una se refiere al faciendum, la otra al factum; la una disolviéndose en el devenir, la otra permitiendo reconstruír lo ya sucedido...; la forma no asume nunca función de prueba, de modo que la categoría de las formas ad probationem es lógicamente inadmisible; ...forma ad probationem es, por tanto, expresión resumidora de una más rigurosa disciplina de la prueba testimonial...". En este artículo las expresiones documentación ad substantiam y documentación ad probationem se entienden como expresiones elípticas que indican respectivamente la documentación en los casos en que el ordenamiento exija la forma escrita ad substantiam y la documentación en los casos en que el ordenamiento limita la posibilidad de prueba por medio de testigos. (71) Ha sido, por tanto, considerada escritura privada la declaración de autenticidad de un cuadro fijada con pincel al dorso del cuadro mismo y firmada por su autor (Tribunal de Roma, 31 de marzo de 1985, en "Foro It.", 1966, II, 513). (72) La norma se refiere sólo a los contratos y, por el art. 2726, al pago y a la remisión del débito; no comprende, por tanto, los actos unilaterales, aunque tuvieran contenido patrimonial, los acuerdos que no tienen contenido patrimonial, las propuestas contractuales o las tratativas respecto de las cuales se quiera hacer valer la responsabilidad precontractual del art. 1337, C.C. (Andrioli, Padova testimoniale, en Nss.D.I., Utet, Torino). La norma no comprende ni siquiera los contratos como meros hechos, y no como fuentes de derechos y obligaciones (Cass., 83/5029). (73) Por otra parte, se podría sostener que para los contratos de valor inferior a las 5.000 liras la posibilidad de prueba mediante testigos excluye la necesidad de un acto suscrito, pero no la posibilidad de comprobar el contrato mediante otros medios de prueba y, por tanto, no sólo mediante interrogatorio o juramento, sino toda vez que las circunstancias justifiquen la atendibilidad, aun mediante un documento escrito y no firmado. Además, el modesto valor de 5.000 liras quita al problema gran parte de su importancia práctica. (74) Según la jurisprudencia, la escritura privada suscrita por una sola parte es considerada válida si la parte que no ha firmado la ofrece en juicio (C., 65/848; 82/2707). (75) Cass., 64/461; 75/1047. Hace falta, naturalmente, que del documento resulte el origen de la persona contra quien se dirige la demanda, o bien de su representante. (76) El fenómeno ha sido ya puesto en claro por Irti, Il contratto tra faciendum e factum , cit. Observa incisivamente el autor: "Este proceso, que llamaría de crisis de la suscripción, está destinado a acelerarse y a intensificarse. Los sujetos de la economía moderna ya no se comunican con cartas firmadas por el remitente, sino por medio de signos trasmitidos por aparatos mecánicos (telegrama sobre original escrito, telegrama dictado por teléfono, télex, telecopiart, etc.). El resultado de la actividad expresiva es siempre un texto escrito, aunque desprovisto de firma autógrafa. El requisito de la suscripción, históricamente ligado al contrato entre personas presentes y al uso social de las cartas misivas, se descubre ahora incompatible con las modernas técnicas de fijación y trasmisión de la palabra. Los mensajes escritos quieren liberarse del vínculo de la firma, y por ello solicitan nuevos métodos de imputación, nuevos criterios de referencia a la persona del declarante. Métodos y criterios no ya más ligados a la firma autógrafa, sino al uso exclusivo del aparato técnico: la mencionada exclusividad tomará el lugar de la personalidad de la suscripción. Una rápida y advertida disciplina legislativa serviría para prevenir las tortuosas calles de la analogía y las temeridades de la jurisprudencia" (ob. cit., 75). (77) Las investigaciones más interesantes son las relativas al reconocimiento de las huellas digitales y de la configuración de los vasos sanguíneos de la retina. Sobre este último aspecto, ver el artículo de Serafini, Vuoi una protezione assoluta? Allora punta sulla biometria, aparecido en "Línea EDP", 2 de junio 1986. (78) El libro mayor es a menudo sustituído, en la actual técnica comercial, por las fichas contables. AR_DA001
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4.2. Contabilidad y utilización del elaborador electrónico. Los empresarios comerciales están obligados no sólo a efectuar los asientos contables que el legislador prescribe como obligatorios, sino también a hacerlos regularmente, o sea, observando las formas que a este propósito la ley establece y que pueden distinguirse en formalidades intrínsecas y formalidades extrínsecas. Las formalidades extrínsecas se refieren a los libros en su conjunto y pueden ser preventivas o sucesivas: las primeras deben ser observadas antes que los libros se pongan en uso; las segundas, en períodos fijos y determinados. Las formalidades preventivas están indicadas por el art. 2215, C.C., que dispone: "(Libro diario y libro de inventarios). El libro diario y el libro de inventarios, antes de ser puestos en uso, deben ser numerados progresivamente en cada página y sellados en cada página por la oficina del registro de las empresas o por un notario, según las disposiciones de las leyes especiales. "La oficina del registro o el notario debe declarar en la última página de los libros el número de los folios que lo componen". Las formalidades sucesivas están indicadas por el art. 2216, C.C.: "(Contenido y certificación del libro diario). El libro diario debe indicar día por día las operaciones relativas al ejercicio de la empresa y debe ser anualmente certificado por la oficina de registro de las sociedades o por un notario". En materia de inventario, en cambio, el art. 2217, C.C., prevé: "(Redacción del inventario). El inventario debe ser redactado al inicio del ejercicio de la empresa y sucesivamente cada año, y debe contener la indicación y la valoración de los activos y de los pasivos relativos a la empresa, así como de los activos y de los pasivos del empresario extraño a ella. "El inventario se cierra con el balance y con la cuenta de ganancias y pérdidas, la cual debe demostrar con evidencia y verdad las utilidades conseguidas y las pérdidas sufridas. En las valoraciones de balance el empresario debe atenerse a los criterios establecidos para los balances de las sociedades p or acciones, en cuanto sean aplicables. "El inventario debe ser suscrito por el empresario y presentado dentro de los tres meses a la oficina del registro de las empresas o a un notario para la certificación".
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Finalmente, el art. 2218, C.C., dispone: "(Sellado y certificación facultativos). El empresario puede hacer sellar y certificar en los modos indicados por los arts. 2215 y 2216 los otros libros que lleva". Las formalidades intrínsecas se refieren al contenido de los libros y conciernen a las reglas que rigen el asiento de las solas anotaciones. Dispone a este propósito el art. 2219, C.C.: "(Contabilidad). Todas las escrituras deben ser llevadas según las normas de una ordenada contabilidad, sin espacios en blanco, sin interlíneas y sin trasportes en los márgenes. No se debe hacer raspaduras, y si es necesaria alguna cancelación, ésta debe ser ejecutada de modo tal que las palabras tachadas se las pueda leer". Otras normas relativas a cómo llevar y conservar los asientos contables están contenidas en el art. 44 del t.u. 29 enero 195 8, nº 645, sobre los impuestos directos, y en el art. 22 del d.p.r. 29 setiembre 1973, en materia de impuestos a los réditos de las personas físicas y jurídicas. Las formalidades intrínsecas y extrínsecas, preventivas y sucesivas, previstas por la ley responden a exigencias de control: así, el sellado y la asignación a cada hoja de un número secuencial están dirigidos a evitar la eliminación de operaciones después de su registración; la prohibición de cancelaciones, de raspaduras y de uso del borratinta está dirigida a evitar las alteraciones de las operaciones ya registradas; la prohibición de espacios en blanco, de interlíneas y de trasportes en los márgenes está dirigida a evitar agregados sucesivos; la actualización constante o el asiento con fechas fijas están dirigidos a evitar la formación de masas ingentes de datos, tales que puedan determinar un juicio a posteriori sobre los datos a ser incluídos y alteraciones de magnitud. Las garantías que ofrecen todas estas formalidades están basadas, en sustancia, en la "rigidez" de la escritura sobre soportes papel, que una vez impresos no pueden ser modificados si no es con el uso de medios prohibidos y verificables; tales garantías quedan, por tanto, completamente sin sustento con el uso de los medios electrónicos que realizan una forma de escritura no rígida, sino elástica, es decir, modificable y, sea como sea, no controlable ni siquiera sucesivamente. De ello deriva que los asientos contables, si bien no pueden ser llevados bajo la forma de documentos electrónicos en sentido estricto (79) , pueden en cambio ser llevados con el auxilio de un elaborador electrónico que fije las operaciones sobre un tabulado, o sea, sobre un soporte papel que confiera a la escritura aquella "rigidez" que el documento electrónico en sentido estricto no tiene. Además, el tabulado debe ser sellado y certificado según la regla contenida en el art. 2215, C.C.; naturalmente, consiste no ya en un libro cosido, sino en una hoja móvil o continua cuyo uso ha sido admitido por la circular 1590 del Ministerio de Gracia y Justicia del 12 junio 1907. Por lo que respecta al sellado, el art. 5 del d.p.r. 642 del 26 octubre 1972 ha admitido por primera vez la posibilidad de correspondencia del impuesto de sellado, de modo extraordinario mediante la imposición de marcas de sello sobre el tabulado. La fórmula originaria del artículo disponía: "(Definición de folio y de página). A los efectos del presente decreto y de la anexa tarifa, el folio se entiende compuesto por cuatro fases, la página de una faz. "Para los tabulados mecanográficos la imposición es debida por cada faz efectivamente utilizada. "Para las reproducciones con medios mecánicos, fotográficos, químicos y similares, el folio se entiende compuesto por cuatro faces, siempre que éstas estén unidas o encuadernadas entre sí de modo de construír un único acto portador en la última faz de la declaración de conformidad con el original". La norma resultaba ser penalizante, por cuanto la faz efectivamente utilizada podía comprender inclusive un simple prospecto numérico o tabulados parcialmente llenos. La norma ha sido, por tanto, sometida a vivaces críticas. Un eco de tales críticas se encuentra en la resolución ministerial 432798, del 17 febrero 1975, director general de Tasas, en la cual se lee: "En la configuración meramente definitoria del art. 5 del d.p.r. 642/1972, el legislador, después de haber expresado el principio de que, a los fines del decreto y de la tarifa anexa, el folio debe entenderse compuesto por cuatro faces y la página por una faz, ha dispuesto que para los tabulados mecanográficos la imposición es debida por cada faz efectivamente utilizada. No se trata de mayor gravamen tributario para los tabulados, sino de una adecuación de la ley fiscal a los progresos tecnológicos en cuanto los equipamientos utilizados pueden reproducir caracteres alfanuméricos que excedan los consentidos por los arts. 9 y 10 del d.p.r. 642. Así las cosas, no hay duda de que la aplicación de tal principio se concreta, a estar a lo dispuesto por el segundo inciso del art. 10 del citado decreto, en todos aquellos casos en que la tarifa prevea la absolución del impuesto determinado por folio y prevea el modo de pago alternativo y sustitutivo del papel sellado, reflejando tal alternatividad el criterio distintivo entre folio y página de tabulado mecanográfico, tal y como se configura en el mencionado art. 5. La norma ha sido, además, sustituída con efecto a partir del 1 de enero de 1983, por el art. 5 del d.p.r. 955 del 30 diciembre 1982, que ha dispuesto que para los tabulados mecanográficos la imposición se debe por cada cien líneas o fracciones de cien líneas efectivamente utilizadas. En conclusión, se puede decir que el legislador permite la utilización del elaborador para llevar los registros contables, con una doble condición: que la contabilidad esté estampada sobre un soporte material (tabulado) y en claro. Los archivos electrónicos en sentido estricto (y, por tanto, los archivos contenidos en las memorias centrales de los elaboradores o sobre soportes magnéticos) no constituyen entonces, por el momento, u n modo válido de llevar los libros de comercio. Además, éstos, como se ha observado, pueden ser, sin embargo, siempre considerados medios de prueba, no sólo por los comportamientos específicos asumidos en la gestión de la empresa, sino en todo caso también y simplemente ad integrazione de los documentos elementales que constituyen prueba, formal y sustancial, elemental o compleja, integrativa de los libros contables y de los demás libros de comercio previstos por los arts. 2214 y siguientes del C.C. Un primer reconocimiento de la posibilidad de llevar los libros contables por medio de documentos electrónicos en sentido estricto, se encuentra, en cambio, en la normativa tributaria y precisamente en la que regula la materia de impuestos directos y la de impuestos sobre el valor agregado. 4.3. Las normas tributarias en materia de impuestos directos. Hemos visto que hasta ahora el ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de utilizar el elaborador electrónico para llevar libros de comercio sólo por medio de tabulados, o sea, de documentos jurídicos en sentido lato (80) . Un reconocimiento de la posibilidad de llevar libros de contabilidad por medio de documentos electrónicos en sentido estricto (documentos magnéticos), se tiene con el d.p.r. 600 del 29 setiembre 1973, referido a impuestos a los réditos de las personas físicas y jurídicas. Respecto del uso de medios electrónicos, dispone en efecto el tercer inciso del art. 14: "Los sujetos que adoptan contabilidad en código o que se valen de sistemas mecanográficos electrónicos o similares para la elaboración de datos contables, están obligados a llevar un registro apropiado en el cual deben constar el código anotado y las correspondientes notas interpretativas, los procedimientos mecanizados y, específicamente, en orden cronológico, las elaboraciones de los
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datos ejecutados, los ideogramas o esquemas de programación y relativas hojas de programación y el inventario de los varios soportes mecanográficos, tanto de los flujos de datos como de los programas". La posibilidad de llevar los libros de comercio con sistemas electrónicos está, pues, sujeta a algunas limitaciones. En primer lugar, el sujeto que se sirve del sistema está obligado a llevar un registro específico que contenga una pluralidad de datos. El registro debe estar dividido en más secciones, y precisamente: a) el registro recapitulativo de las elaboraciones electrónicas; b) el registro por sección de los procedimientos mecanizados; c) el registro por sección de los ideogramas o esquemas de programación; d) el registro por sección de las hojas de programación; e) el registro por sección de los códigos; f) el registro inventario por sección de los soportes de los flujos de los datos y de los programas; g) el registro cronológico por sección de las elaboraciones ejecutadas. Cada sección puede ser llevada inclusive con un registro separado, y éste puede ser, a su vez, subdividido en varias subsecciones según las necesidades técnicas (81) . En cada caso, con todo, debe tratarse de registros sobre papel a ser llevados según lo norman los arts. 2219 y 2215 del Código Civil, aun cuando hubiesen sido exceptuados de los tributos de sello y de concesiones gubernativas. Dispone, en efecto, el primer inciso del art. 22 del d.p.r. del 29 setiembre 1973, según como ha sido modificado por el art. 42 del d.p.r. 897 del 30 diciembre 1980: "quedando firme cuanto ha sido establecido por el Código Civil para el libro diario y para el libro de inventarios, y por las leyes especiales para los libros y registros por ellas prescritos, los libros de comercio a que se refieren los artículos precedentes, con excepción de los libros auxiliares mencionados en las letras c y d del art. 14, y de las cuentas individuales a que se refiere el segundo inciso del art. 21, deben ser llevados según lo norma el art. 2219, y numerados y sellados de conformidad con lo dispuesto por el art. 2215 del mismo código, con exención de los tributos de sello y de concesión gubernativa. La numeración y el sellado pueden ser ejecutados también por las oficinas del Registro...". En segundo lugar, conforme al segundo inciso del art. 22, el empresario tiene la obligación de conservar "los soportes mecanográficos, electrónicos y similares... hasta que hayan sido definidas las certificaciones relativas al correspondiente período de imposición, inclusive más allá del término establecido por el art. 2220 del C.C. o por otras leyes tributarias, salvo en lo dispuesto por el art. 2457 de dicho código". La posibilidad de llevar los libros de comercio bajo forma electrónica está subordinada, por tanto, a que se lleve sobre soporte papel los libros relativos a la elaboración electrónica y a la conservación de estos libros hasta tanto hayan sido definidas las certificaciones relativas al correspondiente período de imposición. La observación de las dos obligaciones mencionadas más arriba tropieza, por lo demás, con algunas dificultades. En el cuidado de las modalidades con que se llevan los libros ha sido observado que la norma que prohíbe dejar espacios en blanco no es aplicable en el caso de flow charts, de diagramas de bloques, de trazados de input o de output , etc. (82) . En el cuidado del deber de conservación, por su parte, se ha observado: a) que los datos registrados sobre soporte magnético están sujetos a deterioro (83) ; b) que los soportes magnéticos son, a diferencia de los soportes mecanográficos, normalmente reutilizables; la obligación de conservación de tales soportes conduciría a una enorme inmovilización de los soportes, con graves daños económicos para las empresas (84) ; c) la evolución de los sistemas de elaboración electrónica es sumamente rápida, por lo cual a menudo el contribuyente transita de un sistema de elaboración elemental a uno más complejo y avanzado, de modo que los soportes del primero pueden ser legibles o recopiables sólo al precio de costosas conversiones (85) . Otra dificultad reside en el hecho de que muchas empresas prefieren confiar la gestión automatizada de la contabilidad a un tercer sujeto, poseedor de un sistema de elaboración electrónica, mediante un contrato de "service". Otra dificultad más en la aplicación de la norma está constituída, por su parte, por la cada vez más frecuente adopción por parte de los empresarios de "packages standard" para la gestión de datos contables administrativos; tal fenómeno se verifica sobre todo en relación con la difusión de los pequeños elaboradores, aun cuando, a menudo, usuarios de minielaboradores, o inclusive de "mainframe" , adquieren la licencia de uso de programas standard para la gestión de datos contables y administrativos sin conocer las listas de programación (y aun más, teniendo la obligación de no difundirlas en el caso de que las conozcan). En tales casos, el usuario no está en situación de compilar todas las secciones del registro de las elaboraciones electrónicas de los datos y, en particular, el registro de los ideogramas y esquemas de programación, y está en condiciones de compilar sólo en parte los registros de los procedimientos, de las hojas de programación y de los códigos. 4.4. Las normas tributarias en materia de impuesto al valor agregado. La primera norma tributaria (de carácter administrativo) que ha disciplinado los medios electrónicos en materia tributaria, parece haber sido la circular 75524 del Ministerio de las Finanzas, de fecha 12 abril 1960, con la cual se consentía, en líneas generales y sin necesidad de autorización específica, el empleo de ficheros de hojas movibles y de tabulados de máquinas electrocontables, a los fines de los cumplimientos previstos por las normas del impuesto general sobre el ingreso. Acaecida sucesivamente la reforma tributaria, el art. 39 del d.p.r. 688 del 26 octubre 1972 (que instituye el impuesto sobre el valor agregado), admitió el uso por parte de los empresarios de ficheros de hojas movibles o tabulados de máquinas electrocontables, "según modalidades previamente aprobadas por la administración financiera a petición del contribuyente". Este primer reconocimiento de los sistemas automatizados de contabilidad ha sido, por lo demás, sometido a algunos límites, algunos sustanciales y otros más aparentes que reales. Por sobre todo, la norma preveía sólo el uso de un particular tipo de documentos electrónicos en sentido lato, esto es, los "tabulados de máquinas electrocontables". En segundo lugar, la norma preveía la posibilidad de empleo del uso de tabulados sólo "según modalidades previamente aprobadas por la administración financiera sobre pedido del contribuyente" (art. 39, inc. 1, último párrafo) y tenía, por tanto, un alcance más "limitado" respecto de la circular de 1960, que en materia de IGE admitía el uso de tabulados en línea general y sin necesidad de autorización específica alguna. Se trataba aun así de una limitación más aparente que real y sustancialmente anulada por el art. 88, inc. 1, del d.p.r. del 26 octubre 1972, que preveía que la autorización para el empleo de ficheros a hojas movibles o tabulados de máquinas electrocontables, ya abandonada a los efectos del impuesto general sobre los ingresos, permaneciese válida a los efectos de las registraciones previstas por el mismo d.p.r. hasta tanto hubiese sido establecido de modo contrario por el Ministerio de
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las Finanzas; y este último, con circular 27/522432 del 21 noviembre 1972, de la Dirección General de las Tasas e Impuestos Indirectos sobre los Negocios, Div. XXV, y con la sucesiva circular 3/360180, del 17 enero 1979, ha precisado que en relación con lo dispuesto por el inc. 1 del art. 88 del d.p.r. 633 del 26 octubre 1972, la autorización a que se refiere la circular 75524, del 12 abril 1960, era en principio confirmada para todos los contribuyentes en relación con los cumplimientos a que estaban sujetos por la aplicación del impuesto sobre el valor agregado (salvo revocación por abusos o irregularidades comprobadas por órganos de control). En tercer lugar, finalmente, el art. 88 del d.p.r. 633 del 26 octubre 1972 disponía que los contribuyentes que se sirven de la autorización para el empleo de tabulados de máquinas electrocontables debían llevar igualmente los registros de las facturas (art. 23), de los correlativos (art. 24) y de las compras (art. 25), y ejecutar sobre ellos, dentro del último día de cada mes, con relación a las operaciones registradas durante el mismo mes, las anotaciones a que se refieren el inc. 7 del art. 27 (liquidaciones y pagos mensuales), los números 1, 2 y 3 del art. 23 (declaraciones anuales del monto imponible de las cesiones de bienes y de las prestaciones de servicios, del monto de las operaciones no imponibles y el de las operaciones exentas, del monto de las adquisiciones y de las importaciones) y el nº 3 del art. 31 (aplicación del impuesto para determinadas categorías de contribuyentes). La norma ha sido en sustancia abrogada por el d.m. 20 junio 1979 (modificaciones al d.m. 24 enero 1977, concerniente a las modalidades y términos de las anotaciones de liquidaciones periódicas del impuesto al valor agregado), que así ha sustituído el último inciso del art. 3 del d.m. del 24 enero 1977 (Determinación de las modalidades y de los términos para las anotaciones de liquidaciones del impuesto sobre el valor agregado sustitutiva de las declaraciones mensuales, trimestrales y semestrales). "...Los contribuyentes que emplean ficheros de hojas movibles o tabulados de máquinas electrocontables tienen la facultad de ejecutar las anotaciones de liquidación, dentro del término a que alude el precedente art. 1, en registros llevados inclusive en hojas movibles o tabuladas, numeradas y timbradas según lo norma el art. 39, o bien en los registros que mencionan los arts. 23 y 24, llevados según lo dispuesto por el inc. 2 del mismo art. 39 de ese decreto, con indicación de los números iniciales y finales de las líneas y de las páginas del único registro, numerado y timbrado, correspondiente a las operaciones a que la anotación se refiere". Las disposiciones del d.m. del 20 junio 1979 han entrado en vigor, en el sentido del art. 2 del mismo decreto, el 1 de julio de 1979. Desde esta fecha se puede decir, por tanto, que un documento electrónico en sentido amplio, el tabulado de módulo continuo, es reconocido por primera vez como libro de contabilidad a los fines del cumplimiento fiscal a que se refiere el impuesto al valor agregado, sin necesidad de autorización específica y sin la obligación de llevar contemporáneamente un registro en papel encuadernado. (79) Esto deriva no ya del hecho de que el código habla de libros contables, porque, como hemos visto, el documento electrónico en sentido estricto puede ser considerado una forma moderna de escritura, sino de las formalidades que la ley prevé respecto del modo de llevar los asientos contables; formalidades que al menos en parte son, en el estado actual, incompatibles con un sistema electrónico. (80) En otros términos, el elaborador debe hacerse cargo de llevar los libros haciéndose cargo de volcar los datos en claro sobre soporte papel sellado y certificado, según las modalidades exigidas por la circular ministerial de 1905. (81) Sobre la automatización de los libros de comercio, v. el libro de Pontani, Informatica impresa e diritto , cit., Milano, 1984. (82) Pontani, Informatica, impresa e diritto, cit., 134. (83) Iperti, Alcune considerazioni in tema di verifica ed auditing EDP: la verifica fiscale quale aspetto speciale dell´auditing , en "Rivista della Guardia di Finanza", 1975. (84) Guía normativa 7, Proposta di modifica delle disposizioni relative alla tenuta della contabilit… in codice o meccanizzata , Grupo de Estudio Universidad Bocconi, Il sole 24 ore, 1979. (85) Pontani, ob. cit., 137. AR_DA001
DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / a) En el Derecho Civil SISTEMAS EXPERTOS LEGALES Por ANTONIO A. MARTINO (86)
Los moralistas han solido pasar sorprendentemente, con un salto imperceptible pero grávido de graves consecuencias, de afirmaciones concernientes a la existencia de Dios o a hechos de los hombres, formuladas con el uso corriente del verbo ser , a conclusiones que resultan en cambio expresadas con el verbo deber (o deber ser ). El término deber indica una relación nueva, del todo diversa respecto de aquella expresada mediante el verbo ser . Este pasaje reclama una explicación. Es necesario aclarar un punto que aparece incomprensible a primera vista: esto es, de qué modo de una cierta relación es posible deducir otra completamente diversa. Una explicación tal, sin embargo, es por lo general omitida. (David Hume, A treatise of human nature, 1740, vol. III, parte 1ª, sec. 1ª). En esta contribución se trata de proponer los argumentos siguientes: 1. Los sistemas expertos legales (SEL) parecen destinados a una difusión notable; en cierto sentido se puede decir que su construcción resulta propiciada por algunas características de la ciencia jurídica y por el modo mismo según el cual los expertos del derecho consideran el dominio propio. 2. La lógica, y en particular la lógica de las normas, ofrece una contribución muy importante para la concepción y realización de los SEL. 3. El conocimiento jurídico tiene algunas peculiaridades, sobre todo con referencia a SEL de grandes dimensiones, que deben ser tenidas presentes si se quiere respetar las características del razonamiento jurídico. 4. En el futuro próximo, como consecuencia de cuanto ha sido indicado en los puntos 1 y 2, habrá un florecer de SEL en los ámbitos más diversos del derecho; esto facilitará notablemente una parte importante del trabajo jurídico, no sólo aquel de tipo rutinario, sino que también y particularmente aquel más refinado y complejo (siempre en el ámbito de la racionalidad). 5. Estas formas futuras de trabajo jurídico asistido por los S EL no serán totalmente inocuas respecto de la teoría y la praxis jurídicas, ya que en general se puede decir de la informática jurídica que es aquel "espejo activo" ( miroir actif ) del cual hablaba Leibniz; en tanto la informática obliga a repensar el derecho (aquel sector del derecho con el que entra en contacto), para obtener resultados jurídicamente atendibles hace
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falta respetar las características del conocimiento jurídico. 6. En un futuro más lejano, cuando los SEL sean perfectamente eficientes, cabrá la posibilidad aun de prescindir de ellos, progresando ulteriormente hacia formas más refinadas todavía de aplicaciones de las técnicas de la inteligencia artificial al derecho (87) . I. QUÉ ES UN SISTEMA EXPERTO LEGAL . En este primer parágrafo se trata de delinear un cuadro teórico general de los sistemas expertos dentro de las investigaciones sobre inteligencia artificial, advirtiendo acerca de la vaguedad e imprecisión de su definición y de sus relaciones con otros software afines. Al mismo tiempo, se quisiera evidenciar las características generales más ampliamente reconocidas a los sistemas expertos para verificar su concurrencia en el ámbito de las crecientes aplicaciones de tipo jurídico. Existe, en efecto, una familia más y más numerosa de productos software que de algún modo se esfuerzan por reproducir los fenómenos mentales y sicológicos. Muchos de estos sistemas están en los confines mismos de la inteligencia artificial; ellos extraerán, sin lugar a dudas, ventaja de los continuos progresos de esta disciplina, pero su estructura fundamental no se basa -al menos hasta el momento- sobre la heurística y sobre aquellos otros procesos que definen a la inteligencia artificial en sentido estricto. Todavía otros sistemas, de un modo u otro, tienen atinencia con el software A.I., pero no siempre presentan sus características: en este ámbito se colocan, sobre todo, los decision support systems, los advisory systems y los interactive information systems, con las respectivas posibilidades y prestaciones. Y así y todo, si por una parte es claro que aun los sistemas expertos en sí están en condiciones de ayudar en la toma de decisiones, pueden proporcionar una consulta (emitir un dictamen) y, eventualmente, consienten trabajar inclusive de manera interactiva sobre las informaciones, por la otra es evidente que todos estos resultados pueden ser obtenidos también con varios otros tipos de software que no son en modo alguno encuadrables en la categoría de los sistemas expertos. Como ha sido autorizadamente observado (88) , detrás de la ilusión de la precisión se esconde todavía hoy una notable vaguedad terminológica. Haciendo referencia en particular a los decision support systems (DSS) en sus relaciones con los sistemas expertos, se puede fácilmente comprobar en qué modo numerosas definiciones que han sido dadas respecto de los primeros en realidad se adaptan asimismo a los segundos (89) .
A los decision support systems se les suele reconocer la función de elaborar y proporcionar datos de manera interactiva respecto del usuario, el cual resulta, en efecto, asistido por el sistema en el desarrollo de procedimientos decisionales complejos. Características individualizantes serían la facilidad de uso, la presentación de las informaciones en un formato y con una terminología familiares al usuario, a más del carácter particularmente selectivo de los datos provistos en respuesta. Pertenecerían a la categoría general de los DSS los sistemas informativos con funciones ejecutivas ( chief executive information systems), los sistemas para la planificación y el análisis operacional ( operational analysis and planning systems ), los sistemas para la determinación de las preferencias ( preference determination systems), los sistemas para proyectar el conocimiento (cognitive mapping systems ) (90) . Estos últimos, más que los demás, están estrechamente coligados con las investigaciones sobre inteligencia artificial, en tanto para el desenvolvimiento de su función de consulta instauran un verdadero diálogo con el usuario, elaboran formas más o menos complejas de razonamiento, formulan decisiones intermedias y proporcionan consejos, indicando las argumentaciones efectuadas y las conclusiones obtenidas paso por paso. La línea de desarrollo de estos sistemas probablemente sea la de una integración progresivamente frecuente y eficiente con los otros tipos de software con funciones de soporte decisional. (La línea de evolución de estos sistemas probablemente sea hacia una cada vez más frecuente y eficiente integración con los otros tipos de software con funciones de soporte decisional). Sin embargo, actualmente se puede afirmar que a menudo los sistemas expertos coinciden con programas dificultosamente reenviables a las investigaciones en el campo de la inteligencia artificial. "Ideas processors", "Decision support systems", "Problem solvers" , pueden representar aspectos o funciones de específicos sistemas expertos, mientras que por su parte los sistemas expertos en sentido estricto deberían ser individualizables sobre la base de características precisas; tales la disponibilida d de una base de conocimiento adecuadamente organizada, el despliegue de diversos tipos de inferencias, la asignación de grados de probabilidad a las conclusiones extraídas en el curso del razonamiento y la explicitación de los itinerarios lógicos seguidos dentro de los varios procedimientos inferenciales (itinerarios = recorridos; procedimientos = procesos). Difícilmente todas estas características se hallen presentes al mismo tiempo en un solo sistema experto; no obstante, por lo menos algunas de ellas pueden ser individualizadas en todo s los sistemas expertos. La confusión que se registra en la definición de los conceptos y en la individualización de las diversas categorías de los instrumentos y de los productos en el ámbito de la inteligencia artificial, inevitablemente repercute (y se multiplica) en los varios sectores aplicativos. Como se verá en la rica -aunque, por cierto, no exhaustiva- reseña para la materia jurídica presentada seguidamente, los sistemas expertos realizados difieren entre sí notablemente en dimensiones, sectores aplicativos, competencia, potencialidad y prestaciones. Algunos programas, además, no presentan características estructurales reenviables en algún modo al ambiente de la inteligencia artificial, pero por su fundamento lógico y orientación funcional pueden considerarse por derecho propio precursores o parientes estrechos de los sistemas expertos oficialmente acreditados. En el definir los sistemas expertos se ponen una y otra vez en evidencia los elementos constitutivos típicos de su estructura (base de conocimiento, motor inferencial, interfase, con el usuario, etc.), o las particularidades de las técnicas de programación más idóneas, o las potencialidades de razonamiento aplicables a sectores determinados del conocimiento. Así inclusive sobre la importancia y sobre el carácter innovador que a ellos se les puede reconocer, las opiniones oscilan de la consideración reductiva de los sistemas expertos como resultado de la evolución de las técnicas tradicionales de memorización y recuperación de las informaciones al osado reconocimiento de capacidades "intelectuales" específicas a las máquinas programadas según las más sofisticadas técnicas de la I.A. Paralelamente, aun la literatura en la cual se describen las más avanzadas experiencias de investigación en el campo de la inteligencia artificial aplicada al derecho se basa sobre concepciones diversas de los sistemas expertos; de ellos se tiende, por consiguiente, a poner en evidencia y a desarrollar los aspectos particulares, una y otra vez considerados de importancia prevaleciente por los investigadores. En esta oportunidad, y con el objeto de proveer al lector una clave de interpretación y un elemento de conexión (un hilo conductor) en la variedad de los estudios y de las realizaciones, parece oportuno reclamar la atención sobre algunas características generales que no siempre han sido adecuadamente tenidas en consideración por los juristas ocupados en este sector de investigación.
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1) En primer lugar, los problemas particulares para cuya solución un sistema experto es proyectado, deberían ser, más aún que relevantes, difíciles, complejos y tales que exijan el concurso no sólo del conocimiento público (oficial, codificado en textos más o menos conocidos), sino que y sobre todo al privado, a las reglas de la experiencia ( expertise, rules of thumb), a aquellos comportamientos heurísticos ( heuristics) a los cuales los expertos recurren cuando resulta impracticable alcanzar la solución del problema mediante el empleo de un procedimiento lógico secuencial ( step-by-step logical procedure ). 2) Sobre los problemas, así calificados, para los cuales el sistema es competente, la máquina debe estar en condiciones de ofrecer un consejo inteligente o de formular una decisión inteligente ( "offer intelligent advise or take an intelligent decision" ) (91) , justificando su línea de razonamiento de manera inteligible directamente por el usuario. Adecuada a estas características es la estructura de programación basada en reglas. 3) Los sistemas expertos pueden del mismo modo ser considerados como una particular metodología de software que consiente mediante procesos inferenciales extraer informaciones de las afirmaciones cont enidas, bajo forma de reglas, en la base de conocimiento. El modo en que las informaciones resultan recuperadas es diverso respecto del característico de los sistemas tradicionales de recuperación de la información, pero por lo que atañe al resultado los sistemas expertos podrían ser considerados como un mejoramiento y, en cierto sentido, una evolución de los information retrieval systems (92) . En síntesis, un sistema experto legal (SEL) consiste en una serie de programas que consienten en obtener inferencias válidas a partir de una base de datos jurídicos estructurada, siguiendo recorridos no previstos ex ante, justificando cada recorrido con la indicación de las reglas aplicadas y poniendo a disposición una interfase hombre-máquina que facilite la introducción de nuevas reglas en los puntos en los cuales la base de conocimientos se revele incompleta o no actualizada. En otras palabras, un SEL debería ser capaz de simular aquella parte del razonamiento jurídico (de un experto jurídico) que de las normas extrae conclusiones (excluída la interpretación) o de los precedentes consigue una regla general. II. RETROSPECTIVA HISTÓRICA. Cualquier tipo de actividad jurídica puede ser soportado o simulado por un SEL: a mayor incidencia de los aspectos heurísticos corresponderá, sin embargo, necesariamente mayor dificultad en la construcción de los programas. En la clasificación de los sistemas expertos legales se podrá tomar en consideración las fuentes del derecho utilizadas, o las actividades jurídicas examinadas (desde aquellas relativas a la creación de la norma -SEL para legisladores- a aquellas de tipo meramente ejecutivo -por ejemplo: SEL para empleados judiciales, empleados de la Administración pública, etc.-, con una extensísima gama intermedia), o, aun, los diversos sectores del derecho involucrados (civil, comercial, administrativo, etc.). Thomas Hendrick y Bruce Buchanan por primera vez, en 1970, han reflexionado a propósito del rol que la investigación sobre I.A. puede asumir en la asistencia a los juristas, sea en el ejercicio de su actividad, sea para una mejor comprensión de los propios criterios de razonamiento y resolución de los problemas. Según estos autores, los cuatro procesos fundamentales relacionados con la solución de los problemas jurídicos serían: a) la definición racional de los objetivos y la individualización de los ligámenes conceptuales entre tales objetivos; b) el reconocimiento y la caracterización de los hechos; c) la resolución de los conflictos entre las reglas para la selección de las aplicables a los hechos tratados; d) la búsqueda de las analogías (búsqueda de precedentes jurisprudenciales similares). Como fácilmente se puede comprobar, ésta es una prospectiva inspirada sobre todo en la concepción anglosajona del sistema jurídico. En la práctica, cada sector del derecho, así como cada tipo de actividad jurídica, puede ser objeto de un SEL, siempre que se tengan presentes los límites propios de tales productos, conexos con la posibilidad de elaborar conocimiento jurídico expresable en enunciados destinados a ser formalizados y, por tanto, gestionados por el motor inferencial y la lógica de control del lenguaje de programación. No hay parte del derecho que no sea, teóricamente, algoritmizable, pero sólo la parte algoritmizable (racional) puede ser objeto de un SEL. En la reseña que sigue (absolutamente incompleta e indicativa, aun cuando no breve), discriminada por países y, dentro de ellos, ordenada cronológicamente, es posible entrever las líneas de una continua evolución, en gran parte ubicables dentro de las indicaciones formuladas (93) . Estados Unidos.
En 1972, C.G. de Bessonet, junto con P. Maggs, comenzó a interesarse en el tratamiento automático de las leyes, inspirándose sobre todo en los estudios hechos en esta dirección por L. E. Allen. El objetivo era el de formalizar las prescripciones normativas mediante una técnica apropiada que consintiese representarlas y hacerlas, en consecuencia, consultables mediante el computer . El sector del derecho elegido para desarrollar estas investigaciones estaba constituído por las leyes relativas al tema de la responsabilidad. Históricamente, el trabajo de De Bessonet representa una de las primeras tentativas de aplicar las técnicas y las metodologías de la inteligencia artificial en el campo jurídico, acogiendo la sugerencia formulada ya por Buchanan y Hendrick. El sistema podría hoy ser encuadrado en la categoría de los rule based systems, pero presenta obviamente las características propias de un trabajo anticipatorio, en tanto el abordaje del cual se vale es el más simple y evidente: las leyes son representadas bajo la forma de reglas, donde de la verificación de ciertas condiciones derivan determinadas consecuencias. A fines de los años 70, en la Louisiana State University, C. G. de Bessonet y G. R. Cross (94) realizaron un sistema llamado CCLIPS (Civil Code Legal Information Processing Systems ), orientado a la elaboración y redacción de informaciones atinentes a las leyes, pero con una competencia especializada que se limitaba a la disciplina de los contratos en el ámbito del Código Civil de Louisiana. En esta investigación, de Bessonet, retomando la vieja tentativa de representación formal de las leyes sobre la base de las técnicas de normalización elaboradas por L. E. Allen, expone un análisis más complejo y profundo del texto legal, introduciéndose dentro del enunciado normativo mediante la utilización de redes semánticas (en la cual los conceptos generales están conectados con los más específicos) y la creación de conjuntos ( sets) de primitivas de objetos y de acciones. Se trata, en sustancia, de un verdadero lenguaje de representación del conocimiento, denominado ANF ( Atomically Normalized Form), que se utiliza para describir en modo no ambiguo no sólo leyes, sino también conceptos jurídicos y hechos concretos. En este sentido, consecuentemente, el sistema puede ser definido como una base de datos jurídicos analítica ( Analytical Legal Database). Con referencia a los datos normativos contenidos, el sistema puede ser considerado como una experiencia de elaboración automática de los textos legales, consintiendo también la búsqueda conceptual de las informaciones jurídicas. El aspecto más relevante del programa consiste en todo caso en la posibilidad que ofrece de efectuar operaciones de inferencia, hacia delante o hacia atrás ( forward o backward ), partiendo de los hechos indicados por el usuario y aplicándoles las consecuencias jurídicas recaba bles de las normas pertinentes.
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El lenguaje ANF elabora la información de modo de obtener de ella, mediante una conveniente esquematización, una representación profunda. En el sistema, sin embargo, no existe todavía una interfase, en lenguaje natural, razón por la cual inclusive los hechos del caso deben ser descritos de manera formal. Actualmente los autores están trabajando precisamente en la realización de instrumentos en condiciones de elaborar directamente el lenguaje natural del usuario. TAXMAN, desarrollado en la Rutgers University hasta el estadio de prototipo de investigación (95) , es un sistema, implementado en AIMDS, que asiste en el análisis del razonamiento y de la argumentación en el campo jurídico. Provee una estructura idónea para la representación de los conceptos jurídicos y una metodología de trasformación que permite reconocer las relaciones entre los conceptos. Las trasformaciones del caso, una y otra vez tomado en consideración en las hipótesis relacionadas, vienen a constituír una base conceptual para el análisis del razonamiento y de la argumentación en el derecho. Para la representación del conocimiento en el sistema son utilizados los frames: en la versión original del TAXMAN era empleado un formalismo de representación de las estructuras lógicas fundamentales, mientras que en las versiones sucesivas ha sido introducido un modelo de deformación del prototipo, que describe los conceptos en relación con sus diferencias respecto de ciertos conceptos jurídicos considerados como prototipos de base. El sistema LAS (Legal Analysis Systems), desarrollado en el Massachusetts Institute of Technology hasta el estadio del prototipo demostrativo (96) , constituye un soporte para los operadores ju rídicos en el desenvolvimiento de simples análisis jurídicos relativos a los daños intencionalmente producidos con golpes y agresiones. El jurista somete un conjunto de hechos relevantes al sistema, y éste trata de ponerlos en relación con la doctrina jurídica pertinente, proveyendo conclusiones fundadas sobre decisiones jurídicas y autorizados pareceres doctrinales. La representación del conocimiento en el sistema es realizada mediante el uso de redes semánticas, mientras que para la implementación se ha recurrido a un lenguaje particular, el PSL ( Preliminary Study Language). El sistema LDS (Legal Decision-making System) (97) asiste a los expertos de derecho en la actividad de decisión de casos de responsabilidad por daños derivados de productos ( product liability cases), calculando la responsabilidad de lo convenido, el valor de la causa, y un importe equitativo por la liquidación ( equitable settlement amount ). Su conocimiento se basa tanto sobre datos de tipo formal, derivados de la doctrina jurídica, como sobre nociones informales, cuales las estrategias de los abogados y los reclamos de los liquidadores. Implementado en lenguaje ROSIE, el sistema tiene una estructura lógica basada sobre reglas de producción, y actualmente está en el estadio de prototipo de investigación. El sistema SAL (System for Asbestos Litigation ), en fase de desarrollo por parte de la Rand Corporation, ha alcanzado actualmente el estadio de prototipo para demostración. Tiene la función de brindar sostén a abogados y liquidadores en la valoración de reivindicaciones de daños relativos a la exposición al amianto. Por ahora su competencia está limitada a un solo tipo de enfermedades (la asbestosis) y a sólo una clase de actores (los técnicos que se ocupan de la instalación de aislantes que contienen amianto). SAL provee estimaciones sobre los montos de las liquidaciones a pagar, facilitando una rápida composición de la litis. El conocimiento utilizado se refiere a los daños, la obligación de lo convenido, la responsabilidad del actor y algunas características del caso, como a las condiciones de las partes involucradas en la causa, y a la habilidad misma de los abogados. La estructura lógica del sistema, implementado con el empleo del lenguaje ROSIE, es del tipo basado sobre reglas, con encadenamiento hacia adelante. Al inicio de los años 80, A. Gardner (98) , en la Stanford University, desarrolló un modelo computacional propio del razonamiento jurídico, realizando un sistema experto especializado en el campo de los contratos bilaterales basados sobre oferta y aceptación. El conocimiento de que dispone el sistema está constituído sea por reglas jurídicas, sea por ejemplos de casos concretos, y es de tipo tanto especialista como común. Frente al caso sometido por el usuario se efectúan deducciones a partir de reglas jurídicas o se desenvuelven razonamientos mediante una operación de comparación analógica entre casos similares. El aspecto más original del sistema realizado por la Gardner consiste, sin embargo, en la capacidad heurística de la cual está provisto para individualizar y distinguir las cuestiones complejas, de difícil solución, de las simples y obvias. Estas últimas son resolvibles simplemente, utilizando el conocimiento expresado en las reglas legales. Al contrario, frente a las cuestiones complejas se hace necesario un análisis más profundo, basado en la comparación analógica entre el caso en cuestión y los procedentes a él asimilables. Las cuestiones complejas surgen, sobre todo, allí donde se presente la necesidad de utilizar conceptos jurídico-técnicos vagos no bien definidos ( open textured ), que precisamente por su vaguedad se prestan a interpretaciones diversas o inclusive contrastantes. Con referencia a este tipo de cu estiones, el sistema busca efectuar toda s las interpretaciones posibles, proporcionando como output un árbol lógico en el cual estén representadas las diferentes soluciones obtenidas. En el futuro, siempre para las hard questions, debería ser desarrollada una función que facultara al sistema a proveer los argumentos favorables y contrarios a las varias interpretaciones posibles. Está igualmente prevista la realización de una adecuada interfase con el usuario; la capacidad de elaborar el lenguaje natural debería, por lo demás, facilitar inclusive la solución del grave problema de los conceptos jurídicos vagos. Para la representación del conocimiento ha sido utilizado el lenguaje MRS, puesto a punto por Genesereth, Greiner y Smith en 1980, mientras que para la implementación del sistema se ha recurrido al MacLisp. LRS (Legal Research System) es un sistema desarrollado, hasta el nivel de prototipo de investigación, por C. D. Hafner en la Universidad de Michigan (99) . Tiene la función de ayudar a los operadores jurídicos a recuperar informaciones relativas a las decisiones judiciales y a la legislación en el campo del derecho de los títulos de comercio; contiene descriptores que vinculan los datos relativos a las preguntas de vez en vez sometidas por el usuario con los conceptos atinentes a la materia implicada en el argumento tratado. Una red semántica basada sobre más de doscientos conceptos jurídicos (construídos a partir de sólo seis conceptos primitivos) constituye la estructura fundamental de la base de conocimiento. TAXADVISOR asiste al abogado en la planificación fiscal y patrimonial para clientes que posean ingentes patrimonios. El sistema, desarrollado en la Universidad de Illinois e implementado en EMYCIN, ha alcanzado el estadio de prototipo de investigación (100) ; recoge los datos relativos a los clientes y, efectuando una serie de inferencias, individualiza las elecciones que ellos deberían hacer para organizar su perfil patrimonial. El conocimiento utilizado respecto de la planificación patrimonial se basa en la experiencia y en las mismas estrategias de los abogados, pero además sobre nociones
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de carácter más general recabadas de textos y manuales. El esquema de representación del conocimiento es del tipo basado en reglas, con un mecanismo de control que funciona mediante encadenamiento hacia atrás. El sistema AUDITOR ha sido desarrollado en la Universidad de Illinois por C. Dungan (101) . Utilizando informaciones sobre las condiciones económicas del cliente, sobre su conducta en materia de pago de las deudas y en general sobre su reputación financiera, el sistema está en condiciones de ayudar al funcionario de una institución de crédito a evaluar la oportunidad de conceder un préstamo al particular que lo solicite. La estructura lógica está basada sobre las reglas de producción, mientras que el lenguaje de programación empleado es el AL/X, modificado oportunamente por el uso sobre sistemas en Pascal, que funcionan en microcomputers. DSCAS (Differing Site Condition Analysis System ) (102) es un sistema experto en condición de proveer a los funcionarios públicos que se hallen en el lugar en que se desenvuelve un trabajo de construcción, los conocimientos jurídicos necesarios para analizar y evaluar las preguntas relativas a mayores costos presentadas por los adjudicatarios con motivo de las diferentes condiciones físicas del lugar respecto de las indicadas en el contrato original ( differing site conditions claim ). El sistema contiene un modelo del proceso decisional desplegado por el jurista en el examen de este particular tipo de reivindicaciones. El conocimiento es representado en forma de reglas y la implementación ha sido efectuada utilizando el lenguaje ROSIE. Cuando el análisis desarrollado por el sistema lleva a concluír que debe ser rechazado el reclamo de aumento formulado por el adjudicatario, se proporciona una explicación jurídicamente adecuada de la decisión. En Amherst (USA), Universidad de Massachusetts, E. Rissland, W. Lenhert y D. McDonald (103) trabajan en la realización de un gran sistema experto, denominado COUNSELOR y provisto de varias capacidades en el campo de la comprensión y generación del lenguaje natural. Dentro del ámbito de este amplio proyecto, ha sido desarrollado el sistema HYPO, con una competencia específica en un limitado sector del derecho ( Contract Law and Protection Trade Secrets ). Se trata de un modelo de razonamiento jurídico, basado sobre ejemplos y sobre precedentes. En la práctica, frente al caso concreto sometido por el usuario, el sistema trata de construír argumentaciones apropiadas, valiéndose para sustento de éstas, de hechos y precedentes análogos. En la realidad, el abogado al cual se haya confiado la resolución de un caso debe individualizar y adoptar una estrategia oportuna, buscando por sobre todo leyes pertinentes y favorables. No obstante, a menudo, sobre todo en un sistema de Common Law, las leyes sobre la cuestión en ocasiones de interés se revelan vagas, imprecisas, ambiguas, dando lugar a una multiplicidad de interpretaciones contrastantes. Por tanto, se hace necesario recuperar precedentes similares al caso tratado y examinar la orientación jurisprudencial que respecto de ellos se ha formado. Es ésta la función característica desempeñada por el sistema HYPO: dentro de una base de casos concretos, individualiza los que por su interpretación jurídica resultan similares al caso en examen. HYPO, además, basándose sobre el conocimiento de la doctrina jurídica pertinente, está inclusive en condiciones de discernir, en los casos seleccionados, los aspectos favorables y contrarios, sugiriendo no sólo un elenco de los casos citables, sino también una serie de argumentaciones utilizables. En el futuro el sistema estará provisto aun de la capacidad de hacer previsiones sobre casos citables por la contraparte, de modo tal de facilitar la preparación oportuna de las contraargumentaciones. Actualmente, sin embargo, está en condiciones de generar casos hipotéticos (por ejemplo, casos extremos), mediante el empleo de reglas heurísticas. Los casos hipotéticos, que son una característica de HYPO, son válidos para ampliar los conocimientos, como ha quedado demostrado por su profusa utilización en el ámbito de la enseñanza del derecho. La competencia del sistema se basa en una Case Knowledge Base, en la cual son convenientemente representados y catalogados los precedentes jurídicos relevantes para la materia, mientras que el formalismo de representación del conocimiento saca provecho de la técnica de los frames. Para desarrollar el modelo propio de razonamiento jurídico, los miembros del grupo de investigación se han valido tanto de la experiencia de los jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como de la competencia de especialistas del especial sector jurídico elegido, así como de la observación de las modalidades de aprendizaje de los estudiantes de la Harvard Law School. J. Kolodner (104) , en el Georgia Institute of Technology, está desarrollando un sistema llamado MEDIATOR; este sistema incorpora un modelo de elaboración adaptado a aquellos tipos de razonamiento basados sobre casos precedentes, que por lo general se efectúan para interpretar y resolver controversias de administración ordinaria ( common sense disputes). El sistema emplea el razonamiento por analogía, examinando los precedentes y utilizando tal análisis como instrumento de aprendizaje; está en aptitud de reducir el número de los pasos lógicos necesarios para la resolución de los problemas, de ayudar en la adquisición de nuevas potencialidades, de efectuar previsiones y construír explicaciones. Su memoria ha sido proyectada en modo tal de distinguir una experiencia nueva respecto de otras similares ya registradas; se llama la atención del solucionador de problemas generando por analogía expectativas de características aptas para individualizar y recolectar experiencias similares en una estructura nueva de la memoria misma. MEDIATOR utiliza un lenguaje basado en frames para representar grupos de esquemas que integran, más allá de la función de la memoria, inclusive la de la comprensión y resolución de los problemas. Japón. El problema de la mejor aplicación de la norma (en el sentido de una mayor racionalidad y uniformidad) es el único afrontado explícitamente en un proyecto piloto realizado, entre 1966 y 1968, en el Japón, en la Universidad Tonoku de Sendai. Como campo de indagación había sido elegido el derecho hereditario. De un análisis preliminar del proyecto, sin embargo, había resultado más simple y práctico dejar al jurista el cometido de determinar cada sucesor, razón por la cual el estudio fue limitado a sólo la posibilidad de automatizar el cálculo de las cuotas hereditarias. En la realización del sistema, por lo demás, se renunció deliberadamente a la forma conversacional, tanto sea por la falta de un lenguaje de programación específicamente concebido para las exigencias del derecho, como por la terminología jurídica empleada. En esta experiencia, aislando un "segmento" dentro de un proceso decisional determinado, se había buscado fijar su estructura lógica, de modo tal de hacer posible la aplicación automatizada de un número extremadamente restringido de normas sobre la base de la construcción de modelos matemáticos adecuados (105) . Otro ejemplo de sistema para la representación y el tratamiento de la ley es el KRIP (106) , realizado en la Information Processing Group del Electrotechnical Laboratory de Sakura en el Japón. El corpus normativo tomado en consideración es el de la Industrial Property , con particular referencia al Patent Law. Se trata de un sistema de consulta que ayuda al candidato a la patente en el momento que precede al pedido ante la Patent Office. La ayuda consiste en indicar si las iniciativas tomadas son legales, de modo tal de orientar las iniciativas futuras e individualizar las disposiciones concernientes a ciertos aspectos esenciales de la materia. El usuario describe los eventos en lenguaje natural y el sistema efectúa una serie de controles de legalidad, que se refieren a la validez de las acciones
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proyectadas, a la existencia o no de actos omitidos y a la presencia de todos los requisitos necesarios en el tema ( type check ). Al delinear el sistema se ha partido de una asunción jurídica teórica, aquella donde se distingue entre procedural law y substantive law, esto es, entre partes prescriptivas y procedimentales del dictado normativo. Esta distinción repercute en la técnica de representación; en efecto, los formalismos empleados son ya de tipo frame, ya de tipo lógico (interval logic). La semántica del lenguaje de representación incluye las modalidades de la lógica deóntica. Los lenguajes de implementación usados son el Dec-10 Prolog y el Prolog/KABA. Inglaterra. ACCI ( Apportionment of Close Companies Income ) (107) es un sistema experto que opera en el campo del derecho fiscal de las sociedades, proveyendo un útil sostén en la interpretación de la legislación relativa a la revisión de los ingresos de sociedades clausuradas. Desarrollado hasta el estadio de prototipo en el Institute of Science and Technology de la Universidad de Manchester (Great Britain), ACCI está destinado a ser utilizado en ambiente público por parte de los funcionarios de las oficinas del International Revenue. La complejidad de la legislación fiscal, asociada a la gran variedad de casos que los inspectores fiscales deben examinar en el curso de cada año financiero, vuelve muy difícil, inclusive para los mismos especialistas, adquirir y mantener actualizado el conocimiento de la materia. En este sentido, el empleo del sistema estaría en condiciones de afrontar la falta de un número suficiente de expertos del sector. La experiencia desarrollada por H. T. Cory, P. Hammond, R. A. Kowalski, F. Kriwaczek, F. Sadri y M. J. Sergot en el Imperial College de Londres (108) , consiste en el análisis lógico de las leyes, por una parte, y en la computarización de la lógica, por la otra. Es pensable construír un sistema experto legal que incorpore bajo forma de reglas del tipo "si-entonces" el conocimiento de un buen jurista. De tal modo, sin embargo, observa Sergot, se representa la interpretación que el jurista hace de la ley, pero no la ley misma; en cambio, propone orientarse hacia una representación de la ley que, aun permaneciendo siempre una interpretación, sea lo más próxima posible al texto normativo, y esto con finalidades de variado tipo. Representar la ley con la lógica implica por sobre todo limitarse a la parte escrita de la ley, pasando por alt o, en consecuencia, los principios jurídicos generales. La ley así formalizada tendrá la forma de un conjunto de axiomas, calculables con un theorem prover como el Prolog. El sistema experto legal realizado en el Imperial College en 1984 por el equipo indicado se refiere a la British Nationality Act . La aplicación más obvia es a los casos concretos: el usuario puede reclamar la prueba, esto es, la exhibición de las reglas usadas, la justificación, esto es, el texto de las normas, y otras noticias sobre éstas. Puede preguntar si existen otras pruebas posibles para la misma conclusión. Puede, por otro lado, pedir aun las conclusiones negativas. Las pruebas, además de hacer el sistema experto más convincente, en el campo legal son de por sí importantes, acaso más que el resultado mismo. Al corpus han sido agregados enunciados generales (por ejemplo, definiciones de la parentela) extraños al corpus mismo. Un trabajo interesante de verdad es el que ha sido llevado adelante en la Universidad de Oxford: se trata de la implementación de un sistema experto relativo a la ley escocesa sobre el divorcio, sobre un sistema de reglas, tomando en consideración las principales corrientes de la teoría general del derecho (D. I. Gold & R. E. Susskind). Sobre la vertiente lógica, pero con mayor atención semántica, se coloca el proyecto Legol-norm de R. Stamper. España. De notable relieve es el abordaje matemático al análisis de la legislación llevado adelante por Miguel Sánchez Mazas, de la Universidad del País Vasco. Se trata de la numerización de las relaciones entre las normas, en un conjunto normativo, con la finalidad de introducir estas relaciones en un programa Ars Judicandi para poder obtener del conjunto normativo consecuencias que reflejen el modo jurídico de razonar ( ars judicandi ). Noruega. El sistema SARA, desarrollado hasta el estadio de prototipo de demostración en el Norwegian Research Center for Computers and Law de Oslo (109) , ha sido concebido para brindar sostén a los operadores jurídicos en el análisis de decisiones basadas sobre normas discrecionales. Dados los hechos de un caso y la decisión tomada a su respecto, el operador jurídico identifica los factores considerados relevantes para la decisión. El operador jurídico, en consecuencia, provee al sistema la indicación de los factores que inciden sobre una determinada decisión y a su vez el sistema, sobre la base de los ejemplos asumidos, asigna un peso a cada factor de modo de tornar comprensible y justificar la decisión misma; naturalmente, se consideran importantes respecto de la norma discrecional cuestionada, aquellos factores a los cuales el sistema haya asignado un peso más alto. Factores y decisiones están representados bajo la forma de frames, mientras que para el cálculo de los pesos se emplea un método de correlación repetitiva. (86) Profesor de la Universidad de Pisa. Director del Instituto para la Documentación Jurídica del Consejo Nacional de Investigaciones de Italia. Traducción de Rafael A. Bielsa. (87) Cfr.: F. Oppenheim, Outline for a logical analysis of law , "Philosophy of Science", 1944, nº 1, ps. 142-160. (88) Cfr.: G. L. Simons, Expert systems and micros , Oxford, NCC Publications (The National Computing Centre Limited), 1985, ps. 43 y ss. (89) Por ej., D. Coleman (Decision support systems, en "Data Processing", octubre 1984, ps. 35-36) define los decision support systems como "a set of integrated software designed to assist in the managerial function of decision-making"; G. L. Simons (Expert systems and micros, cit., p. 212) los define, en cambio, como "software which provides information and modelling aids to help users make decisions". (90) Para estas distinciones, ver W. A. Freyenfeld, Decision support systems, NCC Publications (The National Computing Centre Limited), 1984. (91) Con estas palabras se expresa la definición que de los sistemas expertos ha dado la Comisión del Specialist Group on Expert Systems de la British Computer Society. (92) Sobre los argumentos tratados en este párrafo, ver C. Biagioli y E. Fameli, I sistemi esperti nel diritto , en "Informatica e Diritto", XIII, 1987, nº 2. (93) Tengo un deber de gratitud respecto de todo el grupo de investigación para el "Análisis automático de la legislación", por mí coordinado en el Instituto para la Documentación Jurídica, y, en particular, a Elio Fameli, por la eficaz colaboración prestada en la redacción de esta reseña. Para un panorama completo, ver C. Biagioli y E. Fameli, Expert systems in law: a survey , en "CC-AI Journal", IV, 1987, nº 2. (94) Las técnicas elaboradas y los formalismos concebidos en el ámbito del proyecto de la Louisiana State University están descritos en C. G. de Bessonet, A proposal for developing the structural science of codification , en "Rutgers Journal of
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Computers, Technology and the Law", vol. VIII (1980), nº 1, ps. 47-63; G. R. Cross y C. G. de Bessonet, Processing and representing of computer science , Technical report, 1983. (95) Conforme: L. T. McCarty y N. S. Sridharan, A computational theory of legal argument , Report LRP-TR-13, Laboratory for Computer Science Research, New Brunswick, N. J., enero 1982, Kedar Cabelli; Smadar, Analogy with purpose in legal reasoning from precedents, report LRP-TR-17, Laboratory for Computer Science Research, Rutgers University, julio 1984. (96) Cfr.: J. A. Meldman, A preliminary study in computer-aided legal analysis, PhD Thesis, Departament of Electrical Engineering and Computer Science, MIT, 1975. (97) Cfr.: D. A. Waterman y M. Peterson, Rule-based models of legal expertise , en "Proceedings of the First Annual National Conference on Artificial Intelligence", 1980; ídem, Models of legal decision making, Report R-2717-ICJ, The Rand Corporation, 1981. (98) Cfr.: A. L. Gardner, The design of legal analysis program , en "Proceedings of the National Conference on A.I.", Washington, 1983. (99) Cfr.: C. D. Hafner, Representation of knowledge in a legal information retrieval system , en R. Oddy, S. Robertson, C. Van Rijsbergen y P. Williams (eds.), Information retrieval research, Londres, Butterworths & Co., 1981. (100) Cfr.: R. Michaelsen, A knowledge-based system for individual income and transfer tax planning , PhD thesis, University of Illinois, Accounting Dpt. Champaign-Urbana, 1982; ídem y D. Michie, Expert systems in business , en "Datamation", 1983, noviembre, ps. 240/246. (101) Cfr.: C. Dungan, A model of an audit judgement in the form of an expert system , PhD Dissertation, University of Illinois, Champaign-Urbana, 1983. (102) Cfr.: T. A. Kruppenbacher, The application of artificial intelligence to contract management , vol. I, Master´s Thesis, Departament of Civil Environmental and Architectural Engineering, University of Colorado, Boulder, Colorado, 1984. (103) Cfr.: E. L. Rissland, A. I. and legal reasoning, Research report of a panel chaired by E. L. Rissland, Departament Computer and Information Science, University of Massachusetts, Amherst. (104) Cfr.: J. Kolodner, R. Simpson y K. Sycara-Cyranski, A process model of case based reasoning in problem solving , en Proceedings of International Joint Conference on Artificial Intelligence , University of California, Los Ángeles, 1985, ps. 284-290. (105) Cfr.: T. Ohta y N. Nishitani, Automatic norm application in the law of succession , en "Sistems", 1973, nº 5-6; para un breve repaso de la investigación, ver también M. G. Losano, Estado y automatización , Milán, Etas Kompass, 1974, ps. 136/138. (106) Cfr.: K. Nitta, KRIP: A knowledge representation system for laws relating to industrial property , Research Report, Information Processing Group, Electrotechnical Laboratory, Sakura-Mura, Ibaraki (Japón). (107) Cfr.: A. E. Royeroft y P. Loucopoulos, ACCI, an expert system for the apportionment of close companies income , en M. A. Bramer (ed.), Research and development in expert systems proceedings of the Fourth Technical Conference of the British Computer Society Specialist Group on Expert Systems , University of Warwick, 1984, Cambridge University Press, 1985, ps. 127/139. (108) Cfr.: M. J. Sergot, G. Sadri, R. A. Kowalski, F. Kriwaczek, P. Hammond y H. T. Cory, The British Nationality Act as a logic program, en "Communications of ACM", XXIX, 1985, nº 5, ps. 270-286. Sobre el proyecto de Oxford, D. I. Gold y R. E. Susskind, Expert systems in law. A jurisprudential and formal specification approach , en A. A. Martino y F. Socci (cuidadores), Automated analysis of legal texts , North Holland, 1986. (109) Cfr.: J. Bing, Legal norms, discretionary rules and computer programs , en B. Niblett (ed.), Computer science and law, Cambridge (Inglaterra), Cambridge University Press, 1980, ps. 119/146. AR_DA001
DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / a) En el Derecho Civil
Alemania. JUDITH, desarrollado en la Universidad de Heidelberg y Darmstadt (110) , es un sistema de soporte para el jurista especializado en el campo del derecho civil. Interactúa con el usuario con la finalidad de individualizar las premisas factua les y jurídicas de un caso y sugerir apropiadas integraciones hasta tanto hayan sido recogidas todas las premisas relevantes para el análisis jurídico. La base de conocimientos contiene no sólo premisas, sino también estructuras de conexión (construction files), que indican los varios tipos de relaciones existentes entre conjuntos de premisas. Para la implementación del sistema ha sido utilizado el lenguaje FORTRAN. Antes que de un auténtico sistema experto, sin embargo, se trata de un "ambiente", realizado utilizando el tipo de abordaje y los instrumentos de la inteligencia artificial, de modo tal de consentir una exploración activa y un análisis original del razonamiento jurídico. Un grupo de informáticos, ling•ístas, matemáticos y juristas de la Universidad de Tubing y del Centro de Investigación IBM de Heidelberg (111) , está empeñado en el desarrollo de un sistema experto jurídico en el ámbito del código penal alemán, con particular referencia al derecho de tránsito vehicular. El prototipo en curso de realización debería permitir al usuario dirigirse al sistema en un lenguaje natural restringido, para introducir un conjunto de hechos relativos a un caso concreto, para interponer peticiones sobre los problemas jurídicos conexos con el caso en cuestión y, por fin, para pedir explicaciones sobre las respuestas provistas por el sistema mismo. Además del usuario será posible intervenir en cualquier momento para influenciar los procesos inferenciales que el programa está desplegando, en las hipótesis en que se presenten elementos jurídicamente controvertidos. Como contrapartida, el sistema estará en condiciones de resolver de manera automática los casos sometidos a su dictamen. A su vez, dirigirá preguntas al usuario en sólo dos hipótesis: cuando en la reconstrucción del caso sean relevables puntos jurídicamente controvertidos, o cuando la serie de los hechos indicados por el usuario no resulte completa. El sistema es proyectado en modo tal de ser "trasparente", en tanto proporcionará la explicación de todos los pasajes lógicos ejecutados, y "abierto", en el sentido de que será posible actualizar e integrar de manera semiautomática el material jursprudencial útil. Para la representación del conocimiento jurídico necesario, en un primer prototipo del sistema había sido utilizado el Prolog, pero se está trabajando para sustituír este lenguaje con "estructuras de representación del discurso" ( Discourse
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Representation Structures), elaboradas sobre la base de una "Teoría de representación del discurso" ( Discourse Representation Theory - DRT ), entendida como variante de la lógica de predicados. Francia. CARAF (Comparison Automatique des Réglements d´Allocations Familiales ) es un sistema desarrollado por P. Raccah del CNRS francés. Se refiere a la actividad de la Frenche Caisse Nationale des Allocations Familiales , un órgano administrativo que tiene entre sus cometidos el de superintendencia respecto de la actividad de las administraciones locales, las Caisses Regionales, sin imponerles una política centralizada. El proyecto total está articulado en tres subproyectos de investigación: a) un shell para la elaboración de las diversas políticas de las Caisses d´Allocations Familiales; b) una interfase en lenguaje natural para traducir estas políticas en el formalismo de los sistemas expertos; y c) una metodología para la definición de los procedimientos adecuados con referencia a los diversos objetivos del sistema experto. BRUITLOG es un sistema experto desarrollado en ámbito del CNRS de París para la búsqueda de textos aplicables en materia de reglamentos sobre ruidos; en particular permite al intendente definir el propio poder reglamentario en tal materia. Las respuestas del usuario alimentan una base de descripción del hecho, donde se registran los elementos jurídicamente pertinentes. BRUITLOG hace preguntas que le permiten determinar la extensión de la competencia, en función de las características de la ciudad considerada o de la gravedad del problema. El sistema busca seguidamente identificar el lugar de emisión y recepción del ruido, el tipo, las circunstancias y las causas. Durante el diálogo es posible consultar un diccionario de términos, como partes del árbol de identificación de la situación, en curso de definición. El resultado consiste en una lista de los textos aplicables. Es incluso posible un acceso directo a la base de las disposiciones legales aplicables. BRUITLOG formará próximamente parte del sistema MAIRILOG, que ayudará a los intendentes, consejeros y funcionarios comunales en materia de derecho y administración comunal. Más sobre la vertiente ling•ística, con un análisis actantiel mutuado de Tenniers, Maurice Solet y H. Bauer Bernet se han ocupado de la formalización de la ley antidumping de la CEE. El sistema de ayuda a la decisión que deriva entusiasma por la simplicidad de las reglas de implementación. Italia. Con el nombre de "Automa infortunistico" se designó una experiencia de consultoría jurídica automática realizada en el Instituto para la Documentación Jurídica de Florencia, entre 1974 y 1976. El sistema operaba en el campo de la liquidación del daño patrimonial por accidente de tránsito. En el diálogo entre la máquina y el usuario quedaba reconstruído el caso concreto con referencia a una casuística rigurosamente prefijada (aunque fácilmente ampliable), referida tanto a los daños en las cosas como a los daños en las personas (invalidez temporaria y permanente). Concebido originariamente para satisfacer sobre todo la necesidad de información del ciudadano medio en un limitado sector del derecho con características de gran relieve práctico y de limitadas posibilidades de constatación por parte del usuario no jurista, el Automa Infortunistico había sido realizado de modo tal de presentar una estructura lógico-programativa muy simple y al mismo tiempo lo más independiente posible de la materia tratada. La interfase con el usuario, luego, había sido particularmente cuidada bajo el aspecto de la trasparencia (explicitación minuciosa de los procedimientos lógicos seguidos), de la documentación (citas puntuales de los textos normativos, de los precedentes jurisprudenciales y de las opiniones doctrinales) y de la accesibilidad (ling•ística y técnica) de los contenidos de la consulta (112) . La estructura basada sobre la conexión entre reglas y el funcionamiento de tipo interactivo realizado en el diálogo entre la máquina y el usuario se encuentran también en otros sistemas expertos proyectados más recientemente en Italia. En la experiencia de R. Martinelli (113) son retomadas y perfeccionadas numerosas técnicas ya utilizadas en programas precedentes, como la gestión electrónica del cuestionario para el relevamiento de datos factuales, la aplicación de algoritmos rígidos alternativos, la ejecución de cálculos matemáticos complejos implicados por decisiones jurídicas, la explicitación de los "razonamientos" efectuados y la in dicación de las fuentes normativas y jurisprudenciales utilizadas. La base de conocimiento seleccionada para la realización del sistema está constituída por la normativa sobre el canon equitativo, entendida restrictivamente como el complejo de las normas que conciernen al canon de las locaciones de inmuebles urbanos destinados a habitación. Dentro del total de esta reglamentación han sido considerados como diversos tres núcleos de disposiciones, en correspondencia con los cuales han sido desarrollados tres distintos programas, todos, sin embargo, igualmente articulados sobre la base de las preguntas dirigidas desde la máquina y de los datos proporcionados en respuesta por el usuario. El primero de tales programas consiente el cálculo del canon equitativo bas e de un inmueble, el segundo individualiza la medida y la periodicidad (fecha a partir de la cual comienza a tener efecto) de la actualización (ISTAT) a ser introducida, el tercero se refiere a la determinación del canon aplicable a las locaciones ya en curso a la fecha de la entrada en vigor de la ley sobre el canon equitativo. En el sistema METHODUS desarrollado por Caridi y Pellecchia en la Universidad "La Sapienza" de Roma (114) , es utilizado el lenguaje Basic para describir los variados aspectos del problema jurídico individualizado (en la especie, la solicitud de inscripción al registro de los autotrasportistas). El examen del texto del documento jurídico (la ley 298 de 1974), la elaboración del relativo esquema normalizado, además de la hechura del diagrama correspondiente, quedan confiadas al operador humano y, por tanto, las operaciones automatizables se basan sobre datos precedentemente estructurados por el hombre. En la intención de los autores, el sistema debería constituír un auxilio para el operador jurídico en la ejecución de elecciones aplicativas, una vez superada la fase interpretativa. El procedimiento realizado se articula en dos partes: un primer programa tiene la función de recibir las informaciones como implicaciones lógicas y, por tanto, derivar las implicaciones consiguientes, mientras que el segundo consiente efectuar varios tipos de lectura de la red inferencial preconstituída del programa precedente (exploración hacia delante, hacia atrás, por sectores, análisis y síntesis de la red procedimental). El Proyecto LABEO (115) , desarrollado en el IDG dentro del ámbito del Proyecto Estratégico "Software per il diritto", toma su nombre del antiguo jurisconsulto romano Marco Antistio Labeone, que vivió en la época de Augusto, seguidor de la filosofía estoica y autor de la introducción de la lógica formal en el análisis de los razonamientos. El proyecto tiene como fin operativo la puesta a punto de un conjunto de programas para la "animación" de textos jurídicos (leyes, sentencias, opiniones doctrinales, contratos, etc.). El sistema se basa, esencialmente: sobre la extracción de enunciados elementales (esto es, no ulteriormente descomponibles) del texto; sobre la explicitación formal de sus nexos sintácticos y lógicos (fórmulas lógicas interpretativas); sobre un sistema de gestión relacional de la base de enunciados y de fórmulas (integrado adecuadamente por un thesaurus
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de descriptores relativos a los enunciados introducidos en la base de conocimientos); sobre programas para la manipulación de los enunciados, fórmulas, descriptores y textos, concebidos para fines variados (cuales, por ejemplo, la redacción normalizada de un texto, su representación diagramática, la trasformación de las fórmulas, etc.); sobre funciones de interfase, finalmente, entre el sistema y el usuario, para la gestión del diálogo y de las operaciones de consulta de la base de conocimiento. Los responsables del proyecto LABEO se han inspirado en las técnicas de normalización de los textos jurídicos propuestas por L. E. Allen, mas luego han desarrollado aquellas técnicas de manera original, integrándolas, entre otras cosas, con un sistema de gestión de una base de datos relacional (Dbase III), constituída principalmente por los enunciados elementales y por las fórmulas lógicas interpretativas. Actualmente los responsables del proyecto están empeñados en la puesta a punto de un motor inferencial elaborado en lenguaje Turbo-PROLOG. Utilizando reglas del tipo "si-entonces" (extraídas automáticamente de las fórmulas interpretativas que constituyen el sistema normativo a ser aplicado), y las proposiciones afirmadas por el usuario (que se refieren a situaciones subsumibles bajo tales reglas), el motor inferencial está en condiciones de determinar: - si hubiera sido verificada la situación jurídica en la cual el usuario está interesado: - si tal situación jurídica no pudiera ser verificada; - si las informaciones de que dispone no consintieran llegar a alguna conclusión al respecto. LABEO está en condiciones de explicar la inferencia que lo ha conducido a determinado resultado indicando los hechos asumidos y las reglas aplicadas. Cuando el proyecto esté terminado, LABEO, interrogado sobre determinado problema jurídico, responderá al interrogante, como el antiguo jurisconsulto, preguntando ordenadamente si han sido verificadas las condiciones relevantes para la solución del problema propuesto. En consecuencia, LABEO, basándose sobre las respuestas del interlocutor, y sobre sus reglas de razonamiento, deducirá y explicitará las consecuenci as jurídicas del caso. El sistema ESPLEX (116) representa el desarrollo del proyecto "Analisi Automatica della Legislazione", desarrollado en el IDG desde 1981 y coordinado por mí (117) . En la proyección de ESPLEX se ha privilegiado una cuidadosa representación del conocimiento jurídico (mediante reglas y conceptos), tal de consentir una estrecha adherencia al texto legislativo. El conocimiento a representar ha sido diferenciado en explícito e implícito. Los contenidos estrechamente regulativos del conocimiento normativo han sido expresados bajo forma de reglas lógicas. Esta parte del conocimiento de ESPLEX puede ser definido como dinámica o explícita o normativa, en tanto constituye precisamente el mensaje explícito del legislador mediante el texto normativo. Todos los conocimientos de tipo definicional ausentes en el texto pero necesarios para su comprensión (conocimiento implícito), han sido luego definidos bajo forma de definiciones de objetos y conceptos. Se trata de conocimiento no expreso del legislador, en tanto ha sido dado por notorio y conseguible sea del sentido común, sea, sobre todo, del análisis de la doctrina jurídica. Observando a la ley como acto de comunicación, e inspirándose muy libremente en la teoría de los speech acts de Searle, se puede distinguir los enunciados que vehiculizan las normas de conducta en -al menos- tres tipos fundamentales: 1) enunciados que responden a la pregunta "¿qué hacer?"; 2) enunciados que responden a la pregunta "¿cómo se hace?"; 3) enunciados que responden a la pregunta "¿qué es?". Desde un punto de vista comunicativo podría diferenciárselos así: 1. Los enunciados normativos del tipo 1 expresan las normas de conducta más explícitas e importantes. Es esencialmente con tales enunciados que el legislador determina las lín eas fundamentales de los comportamientos. 2. Los enunciados del tipo 2 son portadores de las normas de conducta más de detalle, secundarias y funcionales respecto de las precedentes. En general, determinan la conducta a seguir para la realización de los objetivos definidos en los enunciados del tipo 1. 3. Los enunciados del tipo 3 también expresan prescripciones, pero desde un punto de vista comunicativo parecen estar orientados sobre todo a la definición (prescriptiva) de entidades que se repiten en los enunciados de tipo 1 y 2. Como formalismo de representación de las proposiciones normativas ha sido adoptada la lógica, en particular la lógica de primer orden. Tal elección ha parecido particularmente apropiada para los enunciados de tipo 1 y 3, cuya estructura ling•ística tiene fuertes analogías con el modelo de la regla. El mismo instrumento ha sido empleado, con carácter provisorio, para los enunciados del tipo 2, estimándose de todos modos que pueden ser sucesivamente individualizados formalismos más adecuados. Las reglas son escritas con el formalismo de las cláusulas de Horn e implementadas en Prolog. La elección de los términos de las reglas sigue la exigencia general de proporcionar el mayor número posible de informaciones. Ha sido, por tanto, respetada la distinción entre acciones jurídicas, sujetos activos de la acción, sujetos pasivos y objetos de la acción. Al conocimiento normativo contenido en el corpus de las normas consideradas se han agregado informaciones sobre la reglamentación jurídica de los contratos en general (conocimiento implícito). Esta parte ha sido recabada no de los textos normativos específicos, sino del encuadramiento sistemático proporcionado por la doctrina jurídica. En particular, se trata de: a) conocimiento de algunas propiedades de las entidades recurrentes en el discurso normativo, esto limitadamente a aquellas relevantes en razón de la ley tratada; b) conocimiento de algunas relaciones básicas entre los tér minos contenidos en la ley; c) conocimiento de las relaciones entre tales términos y otros, más abstractos y generales (a menudo no contenidos en la ley tratada), que con los primeros mantengan relaciones analizadas y definidas por la doctrina jurídica. Todos los términos de la ley (prescindiendo obviamente de los sintácticos) son luego puestos en relación entre ellos y con los términos más generales de los que se ha hablado. La técnica de representación adoptada para el conocimiento implícito consiste en el uso de los frames para la descripción de las características de las entidades descritas y de las redes semánticas para la definición de las relaciones que ligan los varios objetos entre sí. Como campo de trabajo han sido elegidas las normas sobre los contratos agrarios. Se trata de una ley de 1982 que regula el arrendamiento de fundos rústicos y la conversión en locación de otros tipos de contratos agrarios.
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Importante característica de ESPLEX es que la base de conocimiento está separada del sistema que la gestiona; ambas, por lo demás, son implementadas en el mismo lenguaje, el Prolog, usado a veces en función declarativa (en la base de conocimiento) y a veces en función procedimental (en el sistema de gestión). Han sido previstos dos tipos de interrogación de la base de conocimientos, uno por medio de las reglas, y otro por medio de la red. 1) La interrogación de las reglas se verifica mediante elección entre los goals posibles, con cálculo de las consecuencias normativas. Tales interrogaciones pueden estar seguidas de: a) La justificación, esto es, la visualización de la línea de razonamiento seguida: listing de las reglas reclamadas o de los elementos de tales reglas utilizados (condiciones atómicas y no atómicas, definiciones, procedimientos, hechos); b) la llamada a los artículos (texto legislativo) aplicados para la solución de la cuestión; es posible inclusive examinar la versión normalizada de ellos; c) la valuación deóntica de las consecuencias normativas; d) el análisis detallado del tipo de acciones, de sujetos activos, de sujetos pasivos de objetos jurídicos que intervienen en la solución de la hipótesis de hecho; e) un acceso a la red, guiado por las entidades centrales de las reglas consultadas, para obtener una ampliación de la justificación de la respuesta. El acceso directo a las reglas parece apropiado cuando la cuestión que debe ser sometida a la ley está clara y bien definida en la mente del usuario. 2) La interrogación a la red conlleva la individualización del modo o de la entidad interesante. La información consistirá inicialmente en un cuadro general de la entidad elegida y de todas sus propiedades. El usuario individualizará las entidades que interesan para su caso (por ejemplo, que el contrato es un contrato agrario), indicará (preguntando que sea por el sistema) el valor de las propiedades que está en condiciones de conocer (por ejemplo, si la forma del contrato es escrita u oral), elegirá las propiedades cuyo valor debe ser calculado por el sistema (por ejemplo, la duración del contrato). El resultado final será un panorama, organizado según una visión "doctrinaria" de la hipótesis de hecho. Estará constituído por razones tanto definicionales como normativas. Ha sido pensado para afrontar situaciones en las cuales las cuestiones a ser sometidas a la ley son inciertas o vagas. Las definiciones y relaciones doctrinales deberían, por tanto, constituír una guía a la consulta de las reglas normativas. 3) El tercer tipo de consulta se refiere al análisis de las características del texto legislativo. Es posible: - visualizar todas las definiciones contenidas en el texto normativo; - visualizar y confrontar todas las normas procedimentales aplicadas; - visualizar todas las acciones prescritas y su valoración deóntica. III. LOS PROBLEMAS Y LAS TÉCNICAS. Como resulta de cuanto ha sido expuesto, los problemas más importantes para los SEL se refieren: al uso del leguaje natural y del lenguaje tecnificado de los juristas, la representación del conocimiento jurídico y las reglas de derivación para obtener consecuencias válidas de un conjunto normativo. Todos los conocimientos de un jurista experto pueden, en teoría, formar parte de un SEL, pero de hecho sólo pueden ser incluídos en él aquellos conocimientos que se pueden representar de modo comprensible para la elaboración: los SEL tienen necesidad de conocimiento estructurado.
1. En el sistema jurídico europeo continental el jurista (o el operador jurídico), frente a un caso para ser resuelto (que no pueda ser incluído entre los rutinarios), intenta en primer lugar construírse un pequeño sistema normativo, formado por algún artículo (o por partes de artículos) del código pertinente, con el agregado de algún artículo del código de procedimiento, de alguna directiva contenida en una eventual circular y de las máximas de alguna sentencia (en particular, definiendo algunos de los elementos jurídicos); de todo este material (ulteriormente integrado con otros conocimientos, tales como principios generales, criterios jerárquicos, etc.), el jurista comienza, por consiguiente, a extraer consecuencias jurídicas. Este pequeño sistema normativo tiene todas las características de aquello que Tarski llama un sistema deductivo; es, en otras palabras, un conjunto finito de enunciados con todas sus consecuencias (118) . En todo caso se puede decir que algo similar sucede aun en el sistema jurídico angloamericano, sólo que en su caso esta fase es precedida por la inducción de las reglas generales a partir de casos individuales. Si un análisis como el hecho se acepta, resulta entonces bastante simple explicar las características de un sistema experto legal, dado que es precisamente ésta la estructura de los SEL, es decir, un conjunto finito de enunciados (base de conocimiento) a partir del cual es posible obtener consecuencias con la ayuda de reglas de derivación (motor de inferencia). Aun teniendo en cuenta los diversos ámbitos jurídicos de los cuales se ocupan los numerosos sistemas expertos brevemente descritos en la reseña a que alude el parágrafo precedente, las consideraciones que siguen se referirán fundamentalmente a los SEL que tienen por base de conocimiento enunciados legislativos, sea porque este campo es el de mayor consonancia con la descripción del trabajo del jurista en los sistemas europeos continentales, y aun el más preciso, en tanto los enunciados legislativos son más fácilmente identificables respecto de todos los otros enunciados jurídicos, sea porque se trata del sector del cual quien esto escribe se ha ocupado preferentemente. Excluída la costumbre (salvo que no haya sido expresada en palabras, siendo, por tanto, recibida por otra de las fuentes normativas), tanto la jurisprudencia como la doctrina pueden constituír bases de datos para los SEL. En los específicamente legislativos, sea tanto la doctrina como la jurisprudencia, son utilizadas: expresamente cuando hay reenvíos específicos, o en todo caso mediante la interpretación, que continúa siendo un momento fundamental. El módulo "normativo", esto es, el que contiene los enunciados de la ley, constituye el programa central en el cual con el intérprete (en sentido informático) se alcanza a obtener las consecuencias; el módulo que contiene la base de conocimiento declarativa (definiciones, clasificaciones, thesauri ), está formado con el conocimiento doctrinal y jurisprudencial y se mantiene actualizado. 2. El tratamiento del lenguaje natural -tema que reina en la I.A.- encuentra en los SEL una aplicación privilegiada: en primer lugar porque, en vez de afrontar toda la vastedad de lenguaje natural, se las tiene que haber con un lenguaje más preciso, más circunscrito y, por tanto, también más controlable; en segundo lugar porque, a despecho de lo que muchos juristas piensan, la ciencia jurídica es, junto con la economía, una de las ciencias sociales más estructuradas, dotada, por tanto, de
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un lenguaje técnico bastante preciso y universal (pensar en la teoría de las obligaciones romanas bien puede servir par explicar la supervivencia: las obligaciones conjuntas, alternativas, etc., no hacen más que aplicar, dentro de la teoría jurídica, la conjunción, la disyunción, etc., en lógica proposicional); en tercer lugar, a diferencia de otras disciplinas, la ciencia jurídica ha reflexionado mucho sobre su propio conocimiento, sea porque tiene conciencia de trabajar preponderantemente con medios ling•ísticos, sea porque, luego de muchos siglos de elaboración, ha hecho de uno de estos medios, la interpretación, un instrumento suficientemente refinado. Algunas de las técnicas más importantes para la construcción de los SEL, por ejemplo aquella de las redes semánticas (doble interpretación), resultan grandemente facilitadas en su aplicación por el carácter sistemático del conocimiento jurídico. Por ejemplo, en la teoría jurídica del contrato, una compraventa es, como todos los otros contratos, un acuerdo de voluntad, aunque basado sobre la presencia de tres condiciones precisas: un objeto comerciable, un precio cierto y la trasferencia de la propiedad del vendedor al adquirente; si esta última condición no subsiste, es decir, si existe un contrato con un objeto en el comercio y un precio cierto pero no se verifica trasferencia de la propiedad, entonces nos hallamos frente a una locación; sí, en cambio, lo que falta es el precio, pero existen tanto el objeto comerciable como su trasferencia en propiedad, entonces se configura una donación, etc. En otras palabras, la sistematicidad del conocimiento jurídico favorece la creación de bases de conocimiento para los SEL; tal conocimiento, en efecto, debe ser necesariamente sistemático para ser estructurado. Por lo demás, el hecho de que dentro de estas categorías conceptuales surjan dificultades para individualizar los correspondientes objetos del mundo real (la así llamada ambig•edad semántica del derecho; por ejemplo, la pregunta relativa al monto del precio en la compraventa puede hacer surgir dudas, en tanto en el caso en que el precio sea muy bajo podría tratarse de una donación enmascarada), no constituye aquel enorme obstáculo a la comprensión que muchos autores (comprendido, en su tiempo, el autor de este artículo), internándose por primera vez en el problema, pretenden descubrir. Se trata sin dudas de una ambig•edad que puede ser notablemente reducida dentro de teorías muy precisas y articuladas; no podrá, sin embargo, ser nunca completamente eliminada, como es el caso de la vaguedad (la existencia de un continuum en el mundo) no exclusiva de la teoría jurídica. Cada teoría científica encuentra dificultad en colocar los objetos particulares del mundo real dentro de sus clasificaciones. Se trata del habitual problema de encasillar los objetos del mundo en la grilla teórica de la ciencia; no por esto, empero, las teorías científicas, comprendida la jurídica, se trasforman en incomprensibles. En definitiva, se puede decir que ninguna teoría puede comprend er todas las partes de la realidad, pero ninguna parte de la realidad está a priori excluída de una teoría científica. He enunciado en otra parte los pasos que se deben recorrer para la construcción de un SEL legislativo (119) ; aquí trato de poner en relieve el hecho de que desde el primer momento del pasaje del lenguaje legislativo al formalizado necesario para el cálculo, existen peculiaridades del lenguaje jurídico que son tenidas presentes, comenzando por algunas características sintácticas hasta llegar a algunos estilos narrativos propios del derecho legislado. Dentro, pues, de subcategorías como el "derecho procesal", o el "derecho administrativo", existen además otras peculiaridades a ser respetadas; en otras palabras, hace falta encontrar formas más adecuadas al nivel del análisis ling•ístico, de modo que resulte facilitado el momento de la representación del conocimiento. Los enunciados legislativos pueden ser vistos grosso modo como un conjunto de condiciones (doble interpretación) cuya conjunción o disyunción provoca (pero en una relación no causal) una cierta consecuencia jurídica, sea ésta la descripción de un status jurídico o la modalización deóntica de una acción humana (como "permitido", "prohibido", "obligatorio", "facultativo"). Los procesos de análisis ling•ístico que llevan los enunciados legislativos a formas normalizadas de lenguaje (por ejemplo, los programas normalizer de L. E. Allen) tienen la doble finalidad de desambiguar los conectivos lógicos contenidos en los enunciados legislativos y de trasformar los segmentos de enunciados comprendidos entre tales conectivos en verdaderas variables aptas para el cálculo proposicional. Ya se ha revelado cómo es de amplia la aceptación entre los juristas y los operadores jurídicos de la concepción por la cual se puede individualizar en los enunciados legislativos un conjunto de condiciones correlacionadas mediante conectivos que provocan consecuencias normativas. La individualización de los conectivos, aun cuando en un lenguaje técnico como el legislativo, importa un esfuerzo interpretativo, sea porque no siempre en italiano las "e" corresponden a conjunciones y las "o" a disyunciones (hay disyunciones y conjunciones ocultas; a veces aun bajo una "e" se oculta en verdad una disyunción, y viceversa), sea porque no siempre las negaciones se presentan como tales (en algunos casos aparecen como excepciones a enunciados generales) (120) . El hecho importante es que, una vez individualizados los conectivos lógicos proposicionales y reescrito el enunciado legislativo sin cambiar una palabra (salvo, precisamente, el reordenamiento de los conectivos), cada parte del enunciado deviene una variable sobre la que es posible efectuar cálculos haciendo todas las trasformaciones necesarias, hasta, por ejemplo, llegar a formas normales (conjunciones de disyunciones o disyunciones de conjunciones). Si es verdad que los SEL se valen de las conquistas hechas por la I.A. en materia de estudio del lenguaje natural, es asimismo verdad que las investigaciones sobre el lenguaje natural tienen en los SEL un campo de aplicación privilegiado por la estructuración del conocimiento jurídico y por los límites bien precisos que la enunciación oficial de normas importa. El lenguaje utilizado en la representación del conocimiento jurídico debe contener las peculiaridades sintácticas y semánticas de éste, más allá de la diversificación que impone la caracterización de cada rama del derecho y de la capacidad de reflejar la peculiaridad jurídica que consiste en tratar deberes, obligaciones, anulaciones, capacidad y potestad, cuyo origen no es causal. Dos tipos fundamentales de enunciados fácilmente encontrables en las leyes son: a) las definiciones, b) los enunciados normativos, es decir, aquellos enunciados que a la descripción de la combinación de conjuntos de condiciones hacen seguir o una acción humana modalizada deónticamente, o un status jurídico (121) . Es claro que, además de estos dos tipos primarios de enunciados, importantísimos para los SEL, los sistemas legislativos positivos contienen también otros tipos de enunciados, como los postulados políticos, las relaciones jerárquicas entre las normas, etc.; de una sola cosa no pueden carecer: de enunciados normativos; de otra manera, en efecto, no se podrían obtener consecuencias normativas (122) . 3. En la mayor parte de los SEL más evolucionados, el conocimiento que se refiere al corpus normativo se inserta por medio de un conjunto de reglas de producción. Si el conocimiento puede ser introducido con diversos medios, el paso más importante consiste en la conexión de todas las bases de conocimiento introducidas y la posibilidad de recorrer esta base articulada (reticulada) a fin de verificar la corrección del árbol topológico y poder obtener inferencias.
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La lógica que ha sido adoptada como formalismo de representación tiene la ventaja de ser el más natural criterio de formalización del lenguaje; por otra parte, consiente trasferir al mundo del cálculo normativo muchas de las leyes individualizadas en la lógica proposicional y en la lógica de los predicados de primer orden. Un uso adecuado de una y de otra nos permite representar tanto los problemas "macro" como los problemas "micro" del análisis jurídico. En particular, la lógica de predicados de primer nivel ha evidenciado ser el punto fijo (la piedra angular) de todo el cálculo moderno. En la mayor parte de los prototipos existentes el uso de esta lógica, junto con los presupuestos sobre la constitución de los enunciados normativos, ha permitido obtener buenos resultados. Podemos decir que en la mayor parte de los casos los cálculos se efectúan a nivel de combinación de las condiciones para después suponer que los resultados que se obtienen son consecuencias normativas. El uso de verdaderas lógicas deónticas es todavía bastante tímido, sea porque en SEL relativos a corpora relativamente pequeños se puede prescindir de tales lógicas, con las advertencias primero descritas, sea por las dificultades de implementación conexas. Con todo esto, no hay duda de que el conocimiento jurídico tiene una peculiaridad propia por el hecho de sobrepasar el mundo de la lógica clásica y orientarse hacia la lógica modal. De otro lado, éste es desde hace siglos el modo de razonar de los juristas, y no se ve la razón por la cual deberían renunciar a él. Sobre el problema relativo a la aplicabilidad de la lógica a los razonamientos jurídicos me he pronunciado en otra parte (123) ; brevemente se puede decir que la lógica es más extensa que la verdad, así como la verdad está más extendida que la prueba. Desde el punto de vista filosófico, basta con escoger una teoría de justificación de la lógica que no tome la verdad como primitivo; por ejemplo, la teoría de Gentzen de la deducción natural (124) . Por lo que se refiere al PROLOG como lenguaje de programación, creo que se puede verificar una notable influencia del criterio de deducción gentzeniano, en particular la así llamada regla de corte. Es interesante notar que uno de los lenguajes de programación más ampliamente utilizados para los sistemas expertos es el PROLOG, en el cual se escribe con cláusulas Horn, esto es, con formas normales prenexas (en otros términos, formas normales como las que se pueden obtener haciendo cálculos proposicionales sobre los enunciados legislativos y para los cuales los cuantificadores deben encontrarse todos en modo externo a las propias cláusulas). En poco tiempo un jurista ejercitado está en condiciones de preparar las cláusulas Horn del Prolog prácticamente con los mismos enunciados legislativos debidamente tratados (como en otra parte he mostrado) (125) . La posibilidad del PROLOG de usar metarreglas para introducir redefiniciones de relaciones fundamentales (por ejemplo, jerarquía, muy utilizada en el derecho), permite un desarrollo fecundo precisamente a nivel de inferencias. IV. LAS PROSPECTIVAS FUTURAS En el futuro inmediato se pasará de los prototipos a los sistemas en funcionamiento. Al inicio en las varias ramas jurídicas, a las que corresponden diversas técnicas y aproximaciones, no será fácil orientarse. No será fácil ni siquiera superar los problemas de industrialización para llegar a los SEL funcionantes, más allá que los pro blemas de tipo estrictamente técnico. Si esto se hace, entonces, el paso sucesivo estará constituído por un doble efecto del desarrollo; de un lado, por la acumulación de mayores experiencias (con consiguiente posibilidad de integración de los SEL creados de modo independiente); de otro lado, por la elección siempre más avisada del nivel de ayuda (con reflejos sobre el perfil del experto) que se tratará de obtener en cada caso. De estas dos características derivarán otras dos, tan importantes como las primeras: por un lado, de la acumulación e integración de los diversos SEL surgirá la importancia creciente de hacer las cuentas con todo el conocimiento jurídico (en particular, la lógica de las normas y la distinción entre los diversos niveles del ordenamiento y, por tanto, de su representación en los SEL); por otro lado, de la definición del nivel de ayuda pedido y del perfil del experto buscado vendrá siempre más hacia la luz la explicitación de aquellos conocimientos que muchas veces el experto jurídico emplea en manera implícita. Estas características permitirán obtener SEL modulares (así como es modular el conocimiento mismo de los expertos jurídicos), en aptitud de proveer una visión orgánica de sectores completos del derecho. Por ejemplo, todos los SEL (compatibles entre sí) que se refieren al derecho de familia o al derecho de los contratos podrían usufructuar la misma base de conocimiento declarativa referida al derecho de familia o de los contratos. Éste es un modo para meter en una especie de monedero cada regla construída, permitiendo al mismo tiempo ampliar el conocimiento sobre un punto determinado, precisamente como hace el experto jurídico en la estrategia de resolución de un caso: después de un reconocimiento "macro" del problema, focaliza la atención sobre aquellos puntos que caracterizan el caso particular. Hará falta todavía un cedazo: la utilización efectiva por parte de los juristas y operadores del derecho; si tal cosa acaecerá -y en parte no indiferente dependerá del modo simple y eficaz con que los SEL sean presentados al uso-, mucha experiencia diversificada podrá ser reutilizada, en nuevos SEL o en el mejoramiento de los existentes. No hay duda de que esta permanente explicitación del conocimiento retroaccionará a su vez sobre el conocimiento jurídico ( feed-back ), lo que demuestra una vez más la existencia de aquella función de "espejo activo" que tiene la informática sobre el derecho. Explicitar el conocimiento explícito implica no sólo rever textos, sino que también criterios interpretativos, actitudes, comportamientos. Hace falta inclusive considerar que la exploración de todas (doble interpretación) las consecuencias de un conjunto de normas encuentra en el experto el límite de la razonabilidad: no se va más allá de los ca sos "normalmente" verificables; sólo excepcionalmente el experto empleará su tiempo en la descerebrante búsqueda de los casos límite. Los SEL, desde este punto de vista, son inmunes a la razonabilidad: una vez actuado un motor de inferencia válido frente a una base de conocimiento, la exploración de las consecuencias tiene por límite sólo el de las reglas de inferencia; por tanto, conocer todas (doble int.) las consecuencias de un conjunto normativo no es indiferente desde el punto de vista de la interpretación. En un futuro más lejano la existencia de SEL suficientemente refinados, funcionando e integrados, permitirá al jurista y al operador jurídico concentrarse más sobre los problemas de tipo creativo en el derecho, y sobre los valores que el derecho expresa. En tal punto, habrá llegado aun el momento de superar los SEL con otras técnicas de la I.A. al servicio del derecho. (110) Cfr.: W. G. Popp y B. Schlink, JUDITH: a computer program to advise lawyers in reasoning a case , en "Jurimetrics Journal", vol. 15, nº 4, ps. 303/314, Summer 1975. (111) Cfr.: B. Alschwee y S. Grundmann, System design for a computer-aided juridical expert system , en A. A. Martino y F. Socci Natali (eds.), Automated analysis of legal texts , North Holland, Amsterdam, 1986, ps. 567/577. Para una presentación general de la "teoria di rappresentazione del discorso" citada en el texto, ver H. Kamp, A theory of truth and semantic
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