Delitos contra la Tranquilidad Tranquilidad Pública - Disturbios y Apologia Enviar por p or correo corre o electrónico elec trónicoEsc Escrib ribee un blog b logComp Compart artir ir con Twitter Twitt erCompartir Compartir con Facebook Object1
TITULO XIV DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÙBLICA CAPÌTULO I DELITOS CONTRA LA PAZ PÙBLICA Artículo 315! D"#tur$"o# “El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las uer!as "rmadas "rmadas o de la #olicía $acional del #erú, la l a pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de die! años. 1 CONCEPTOS PRELI%INARES& BIEN 'URÌDICO %a acepción &Estado de 'erecho( gravita sustancialmente en las relaciones Estado ) ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos ámbitos de &libertad ciudadana(* entre +stos, el derecho de reunión, de agruparse pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencial del istema 'emocrático. El e-ercicio del derecho a reunirse públicamente, las congragaciones de personas ha de desarrollarse en forma pacífica, es decir, su reali!ación no puede implicar a su ve! una merma en los derechos fundamentales de los ciudadanos* v. gr., de libre tránsito, de libertad de traba-o, etc.* cuando el primero de ellos desborda su plano de legitimidad ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisión de un in-usto penal. El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materiali!arse con arreglo a los los prin princi cipi pios os de ra!o ra!ona nabi bilid lidad ad y pond ponder erab abili ilida dad, d, desc descar arta tand ndo o cual cualqu quie ierr tipo tipo de manifestación violenta. 'icho de otro modo el e-ercicio del derecho de reunión será licito siempre y cuando su conc concre reci ción ón se a-us a-uste te a los los límit límites es que que la prop propia ia ons onstititu tuci ción ón deli delimit mita, a, con con ello ello,, la seguridad ciudadana y el orden público, que no pueden verse alterados, so prete0to de una manifestación democrática, dando lugar a la preponderancia de los bienes -urídicos de valor superior. Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas públicas, sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así tambi+n sucesos de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes -urídicos fundamentales 1la vida, el cuerpo y la salud2, así como a la integridad del patrimonio.
Estamos hablando de una violencia e0trema que en los últimos tiempos ha traído como saldo, personas muertas y gravemente heridas. #or lo e0puesto, estamos ante un bien -urídico de naturale!a supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana , de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses -urídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las venta-a que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico. e trata , básicamente de delitos que tienden a subvertir o alterar las bases materiales de la convivencia de un determinado sistema constituido. "dvertimos que el artículo 345 del #, tiende a tutelar una serie de bienes -urídicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del inter+s -urídico espirituali!ado 1tranquilidad pública2, tambi+n se protege la integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo penal pluriofensivo 4, de modo que la naturale!a de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber de que los efectos per-udiciales de la conducta anti-urídica 1in-usto penal de disturbios2 ha de afectar en forma simultánea el bien -urídico colectivo, asi como los intereses -urídicos personales* si esto no es así, se dará una tentativa de este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una &reunión tumultuaria(. iguiendo las pautas reseñadas en titulaciones anteriores, habríamos de proclamar un tipo penal de peligro, con arreglo a la visión colectiva del bien -urídico tutelado* sin embargo, el legislador, dispuso que la punición de este comportamiento se encuentra condicionada a la reali!ación de ciertos resultados de disvalor, que se e0teriori!an en lesiones y atentados contra el patrimonio 1público y/o privado2* por tales motivos se constituye en un delito de lesión. %o anotado lleva a un sector de la doctrina ha sostener que la ambig6edad, que es inherente al propio concepto de orden público, resulta complementada en la sistemati!ación positiva de los delitos de desordenes públicos, con una heterog+nea diversidad de bienes y valores que son tenidos en cuenta en los diferentes tipos legales incriminadotes de este comportamiento delictivo.
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" este nivel surge el tema de un posible oncurso delictivo, entre el articul o 345 y las primeras figuras delictiv as del catalogo penal.
( TIPICIDAD OB'ETIVA ) Su*+to Act",o
"utor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común* quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una reunión tumultaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la integridad física de una persona y/o el patrimonio 1publico y/o privado2. $o necesariamente debe pertenecer a una banda, organi!ación delictiva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión donde los miembros se identifican con una determinada asociación de personas, para afectar los bienes -urídicos comprendidos en la articulación, mas por lo general, se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupen para cometer esta clase de fechorías, mediado la cora!a que le otorga la muchedumbre y así evitar ser descubiertos. 7á0ime, la idoneidad para lesionar el bien -urídico colectivo determina la presencia de varios individuos, que hayan de proceder a la vulneración de los intereses -urídicos )tutelados por el precepto penal8. "nte cada lesión que acometa cada individuo, se tendrá varias acciones atribuibles a titulo de autor. %a calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho en el sentido de que el agente cuenta con toda la posibilidad de reali!ar el tipo penal o, en su defecto, frustrar su perpetración, un reparto de roles puede darse perfectamente en estos casos, cuando varios su-etos dan una golpi!a a un ciudadano, siempre que podamos advertir la afectación al cuerpo humano como una unidad inescindible y que e0ista una co8decisión de delincuencia* v. gr., quien su-eta a un vigilante particular, para que el otro pueda dañar la propiedad pública, es un co8autor, pues neutrali!a aquel elemento de resistencia de la conducción típica* quienes participan en la reunión tumultaria, empero, no estaban de acuerdo con la reali!ación de esta clase de eventos, no pueden responder por ámbitos de organi!ación estrictamente individuales. 9na solución distinta puede darse en una asociación de personas formadas para cometer lesiones y daños, a trav+s de un cuerpo implícito. 9n instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a lesionar a personas o a dañar la propiedad pública sin intervenir materialmente en el suceso delictivo y, si a la par interviene, mediante actos típicos de lesiones o daños, al darse un concurso participativo, hemos de inclinar la balan!a por el título de imputación más intenso, que sería el de autoría. :ambi+n puede aparecer en escena una "utoría 7ediata, siempre que el hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien e-ecuta la acción típica dominado por la voluntad del hombre de atrás* solo podemos observar esta variante de autoría cuando el e-ecutor es inimputable, es decir, ante un su-eto incapa! de conducir su conducta conforme su leal saber y entender, ante un ena-enado mental 1minusvalía psíquica2. uando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si quien lesiona y/o daña es un niño o un adolescente * si lo es el primero, aceptamos la "utoría 7ediata, pero ante el segundo, nos inclinamos por una inducción, de acuerdo con la estructura psicosomática del adolescente y, así se estima en el $", al haberse tipificado como &infracción a la ley
penal( en su artículo 4;3 1pandilla-e pernicioso2, que debe ser concordado con el artículo 4<= del # 1>nstigación al #andilla-e #ernicioso2. ? @emos de negar una "utoría 7ediata cuando el hombre de adelante, actúa en el marco de un error de tipo, serian casos límite de poder aceptar que quien afecte el patrimonio cree equivocadamente que se trata de su propiedad* de ningún modo, cuando se lesiona a un ciudadano* el error de prohibición muy difícilmente ha de aceptarse, importa una presunción casi de iure et de iure que todos conocen que lesionar a alguien o dañar el patrimonio a-eno se encuentra prohibido por el ordenamiento -urídico. %a complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al autor de un instrumento necesario para que +ste pueda acometer un plan criminal, de un palo para lesionar a un ciudadano o de elementos de combustión para destruir el patrimonio público* debiendo actuar con dolo. i el su-eto no sabe que está actuando anti-urídicamente, en el marco de una reunión tumultaria, lo que puede de dudosa aceptación, habría de responder por los tipos penales de lesiones o de daños, respectivamente* de ahí que consideramos que pueda concurrir un concurso delictivo entre el delito de disturbios con lesiones o daños, en tanto el primero de los mencionados tutela un bien -urídico no abracado por el resto de delitos invocados.
$ Su*+to P)#",o "l erigirse en un bien -urídico de orden colectivo, será la sociedad en su con-unto, sin de-ar de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones y/o los daños, quienes serían victimas de dichos delitos, por los disturbios será el estado, que asuma los intereses públicos afectados.
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7uchos de estos actores son por lo general menores de edad, como es el c aso de las barras bravas.
c %o-)l"-)- Tí."c) #rimer punto a saber, es que debemos entender por &reunión tumultaria(* no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un número significativo de personas, agrupadas a fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos. %a ordenación a la afectación de los bienes -urídicos personales puede aparecer en pleno desarrollo de la reunión, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su ve!, el medio por el cual los vándalos acometen a sus víctimas.
En el # español, en el artículo 55A, se señala a la letra, que debe tratarse de una actuación en grupo de varias personas, dando lugar a la naturale!a de un delito pluripersonal, lo que no se da en nuestra lege lata, al instituir un delito esencialmente personal* sin embargo, la interpretación normativa ha de seguir el primer cauce, a fin de resguardar el principio de ofensividad. Entonces, una reunión tumultaria es aquella donde participa una pluralidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o privado* sin que tenga que acreditarse que todos los protagonistas de la reunión, diri-an su accionar a la afectación de los bienes -urídicos personales. $o obstante, si estamos hablando de una alteración a la &:ranquilidad #ublica(, ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles a varios agentes, por lo que debió haberse optado por una estructuración normativa que enfatice la actuación del grupo, conforme la idoneidad del comportamiento grupal para perturbar el Brden público. omo dice #olaino $avarrete, si la pluralidad de su-etos no se comporta en este modo de acción con-unta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal y de acción compartida por la pluralidad de autores. 'icho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de 'isturbios, si es de que de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado una afectación a la integridad física de algún ciudadano o si ha dañado la propiedad pública y/o privada. $o podemos someter la imputación -urídico8penal por este in-usto, por el simple hecho de pertenecer a la agrupación8acostumbrada8, a cometer este tipo de desmanes, de ser asi estaríamos configurando un derecho penal de autor, a-eno al fundamento material del in-usto8el hecho que lesiona y/o pone en peligro el bien -urídico, cuestión distinta ha de verse en el caso del delito de "sociación para delinquir. oncurrirá el fin de atentar contra la pa! pública allí donde este quede necesaria o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo así, se actúe. %a calidad de tumultaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los su-etos actuantes, así como su captura y persecución. "specto en puridad importante es determinar el grado de afectación a la integridad física como la magnitud del daño a la propiedad pública y/o privada. abemos por nuestros estudios de la primeras articulaciones de la #E del #, que el legislador delimito con precisión normativa la frontera entre los delitos y la faltas, en base a criterios cuantitativos y cualitativos, como una forma idónea de racionali!ación de la violencia punitiva estatal, reservando la pena privativa de libertad., para aquellos actos anti-urídicos que supongan un mayor grado de afectación al inter+s -urídico tutelado, siguiendo los dictados del principio de mínima intervención. En el marco de aquellos in-ustos que atentan contra el cuerpo y la salud, se ha propuesto un listado de figuras delictivas, conforme la magnitud de los efectos per-udiciales de la conducta anti-urídica, en cuanto a las lesiones graves y lesiones leves, de modo que si el
comportamiento prohibido causa un daño en la salud que requiera menos de die! días de asistencia y descanso, será constitutivo de una falta contra la persona, tal como se desprende del artículo 4?? del #, concordante con el articulo <<4 1in fine2. onforme lo anotado, si la tipicidad ob-etiva del delito está condicionada a un &atentado contra la integridad física(, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectación a la estructura fisiológica de la víctima, que para cobi-arse a los alcances normativos del artículo 345, debe revelar una lesión determinativa de delito y no de falta. %o dicho no implica que la conducta pueda ser reputada como un in-usto tentado, si es que la agresión no llega a concretarse en la esfera corporal del ofendido* pero si la entidad de la lesión no llega al baremo fi-ado en el artículo 4?? del #, la conducta no podrá ser penali!ada como un acto de 'isturbios. "sí tambi+n ha de verse en el caso de daños, en tanto la conducta debe significar una verdadera afectación a la integridad del bien, donde la magnitud de las consecuencias per-udiciales debe recaer sobre un bien cuyo valor supere una C7D, si no está así será constitutivo de una falta contra el patrimonio, en concordancia con lo previsto en el artículo <<< del #, por ende, no podría ser cobi-ada ba-o el radio de acción de la figura in e0amine. El debate sería en torno la admisibilidad de un conflicto aparente de normas penales o, en su defecto, de un concurso 'elictivo, tomando en cuenta que la reali!ación típica del delito de 'isturbios supone necesariamente la afectación a la integridad física de personas, así como daños en la propiedad pública y/o privada. i optáramos por la primera opción, de que solo puede aplicarse los delitos de lesiones o de daños, según un orden especifico de tutela al bien -urídico, importaría un rendimiento nulo del artículo 345 del #, lo que político criminalmente seria insatisfactorio, cayendo en el mar de un derecho penal simbólico. En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punición por un mismo hecho, por dos tipificaciones distintas, sin vulneración del principio del non bis in ídem, siempre y cuando se advierta la protección de un bien -urídico singular en cada uno de los delitos, de manera que si en el marco de los artículos 4?4 y 4?? del # se tutela específicamente la integridad corporal, fisiológica y psíquica de las personas y en el artículo ?5 se tutela la integridad material de los bienes 1su funcionalidad2, el articulo 345 recoge un tipo pluriofensivo, donde si bien tambi+n se protegen dichos intereses -urídicos, el acento del disvalor recae sobre la :ranquilidad #ública. En tal entendido, nos inclinamos por la fórmula del concurso ideal de delitos, según el artículo <= del #* que no ha de resolverse vía el principio de "bsorción, pues el legislador, luego de la reforma producida por la ley $. ?=A?F, permite al -u!gador incrementar la pena hasta en una cuarta parte, no pudiendo e0ceder de los 35 años de ppl 1sistema de acumulación -urídico2. %a orientación se a-usta a los cometidos de prevención general8 tanto negativa como positiva.
3 TIPO SUB'ETIVO DEL IN'USTO %a figura delictiva sub e0amine solo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y
voluntad de reali!ación típica. El agente sabe perfectamente que esta atentado contra la integridad física de personas inocentes o dañando la propiedad 1pública o privada2, en el marco de una reunión* es decir, el autor dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando el en-ambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de la agrupación.
/ CIRCUNSTANCIA A0RAVANTE En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la Libertad será no menor de ocho ni maor de diez a!os"
e presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el in-usto de disturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las uer!as "rmadas o de la #olicía $acional, en tales circunstancias se atenta contra el decoro, el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician tambi+n un marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verse engañados de que dichos su-etos pertenecen a las instituciones tutelares de la 'efensa nacional y el Brden #úblico. %os símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía, una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal. 9na conducta parecida encontramos en el artículo 3F? del #8Bstentación indebida de título u honores, donde el bien -urídico tutelado es la "dministración #ublica, al distorsionarse el e-ercicio legítimo de una función o cargo, así como la confian!a de la ciudadanía hacia el desarrollo de ciertos roles funcionales. 'elito que es sancionado como una pena insignificante. "l constituir figuras que tutelan intereses -urídicos diversos, no encontramos ob-eción de admitir un concurso delictivo entre ambas.
Artículo 31 A.olo2í) El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haa sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni maor de cuatro a!os" #" $i la apología se hace de delito previsto en los artículos #%& al #%'(A, &)), &*' al &*+( , &+- al &+., '#%, '#*, '#.( A, '&% al '''/ '0- al '%) o en la Le N1 &**-%, Le Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haa sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro ni maor de seis a!os, doscientos cincuenta días multa, e inhabilitaci2n con3orme a los incisos &,0 . del artículo '- del 42digo Penal" &" $i la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haa sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni maor de doce a!os" $i se realiza a trav5s de medios de comunicaci2n social o mediante el uso de tecnologías de la in3ormaci2n comunicaciones, como 6nternet u otros análogos, la pena será no menor de ocho ni maor de quince a!os/ imponi5ndose trescientos sesenta días
multa e inhabilitaci2n con3orme a los incisos &, 0 . del artículo '- del 42digo Penal"7
1 A %ODO DE INTRODUCCIN %a transformación del Estado liberal al Estado ocial ha supuesto el entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en la cúspide constitucional, cuya manifestación más importante ha de verse en la denominada &%ibertad de E0presión(, que consiste en la libertad de todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. D. gr., político, social, económico, cultural. %a idea de un Estado de 'erecho, parte del respeto por la diversidad ideológica, cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha tomar por el individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución, amorda!amiento, censura, deportación o cualquier tipo de amena!a contra dichas libertades, la legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera profesión d una idea u opinión. %a constitución #olítica consagra el derecho de las libertades públicas en su artículo ?G inciso <. 9n individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social pacifica, conforme el artículo >D del :ítulo #reliminar del #. Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como las posturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamos inmediatamente lo siguiente Hómo es que en un r+gimen de libertades, puede ser penali!ada la &"pología a delinquir(I respuesta nada fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien -urídico que tutela el artículo 34FG del #, con el derecho que se vería mermado 1&libertad de e0presión(2 con la puesta en escena de la presente penali!ación. Demos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conduce a la alaban!a, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas organi!aciones que han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema político, destruyendo las formas como se conduce la discusión política e ideológica. $os referimos a las organi!aciones subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del sistema -urídico estatal, implantando constitucionalmente a trav+s de las armas, colocando en un estado de pánico y !o!obra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y políticas.
( CONCEPTO DE APOLO0IA #or &"pología( debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apolog+tico, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos.
%a apología supone una &alaban!a o argumentos defensores del hecho que se elogia(. #ara el maestro sanmarquino #eña abrera, la apología es la e0altación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo. "hora bien, la apología como figura delictiva, ha de conseguir en algo más de una e0altación, de una alaban!a entusiasta, de no ser así sería una penali!ación directa al derecho de opinión que tiene todo ciudadano, en el marco de un istema 'emocrático. El delito de apología tiene como ra!ón de ser el sancionar a quien promueva de forma pública e inequívoca la reali!ación de conductas sancionadas penalmente, señala ru! Jolívar, "pologi!ar es, en t+rminos comunes alabar, e0altar, mostrar ante todo lo positivo de algo o de alguien. En palabras de Kon!ales Kuitián, por muy reprobable que, desde el punto de vista +tico pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es mas que una opinión no deben formar parte del catálogo de delitos que integran un te0to punitivo. 'ebemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación, que puede sustentar válidamente la incriminación del discurso apolog+tico, en la medida que pueda provocar la comisión de un delito* para ello, las palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado número de personas, cuyo contenido sea idóneo y efica! para poder generar en el colectivo la predisposición a perpetrar un hecho punible. "sí, en la doctrina colombiana, cuando nos dice que la e0altación de hechos delictivos tiene que ser, así sea en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas, como sería el caso no solo de una noticia en un periódico o en la televisión, sino tambi+n de una conferencia, un escrito, una página de internet, diferente a los correos personales, que tienen el carácter de privado, etc. i se produce una intrusión a la intimidad, ingresando al correo personal y, así se e0tiende el mensa-e apolog+tico, no podrá hablarse de delito, en tanto su autor no tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas. " decir de Cebollo Dargas, no se trata únicamente de la difusión de ideas o doctrinas que ensalcen al crimen o enalte!can al autor, sino que deben constituir una incitación directa para la comisión de un delito. En opinión de Dives "ntón, el legislador puede distinguir entre el concepto de apología, en que pueden tener cabida tanto las incitaciones &indirectas( como las directas, y la punibilidad de la apología que, sin duda, puede ceñirse legítimamente a las ultimas, esto es, a aquellos supuestos en que la apología oficia de provocación y es, tambi+n, provocación. " nuestro entender, la apología, para ser constitutiva de delito, requiere mas que una alaban!a a la comisión de un hecho punible determinado, pues es indispensable que manifieste una incitación a delinquir, una provocación a que otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso publica, suponiendo que le mensa-e sea trasmitido, difundido por un medio de comunicación social* a su ve! debe ser directa, que se oriente a trasmitir un mensa-e provocador de la violencia terrorista8por e-emplo. $o tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo donde lo que e0presa su
autor es más que una postura ideológica. %o anterior supone que la apología reali!ada en privado o cuando se dirige a un su-eto individual es atípica o que, incluso, es penalmente irrelevante cuando las personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte del núcleo personal de quien reali!a la misma.
3 ACCIN TIPICA 4 OB'ETO DE LA APOLO0IA % a acción prohibida es hacer la apología, esto es, la alaban!a, la ponderación, la e0altación de algo, presentándolo como meritorio, digno de defensa y aceptación por todos. %a apología típica puede ser de un delito o de un condenado por delito. %a ley toma la e0presión delito en un sentido t+cnico, como hecho 1conducta2 tipificado y punido como tal por la ley penal. Luedan marginadas de la tipicidad las apologías que se hagan de contravenciones o de conductas socialmente desviadas y perniciosas para la sociedad que no est+n penalmente sancionadas, como el suicidio, vicios, la propugnación de ideas nihilistas o disolventes, salvo, por supuesto, que el autor haga revertir la apología sobre delitos relacionados con ellos 1en los casos citados, alabar la instigación al suicidio, el tráfico de drogas o la asociación ilícita con fines terroristas2. e ha discutido si la apología debe versar sobre un hecho delictuoso realmente ocurrido o puede hacerlo sobre un delito en abstracto, o sea, no cometido efectivamente 1p.e-., alabar el robo o el homicidio8" %a circunstancia de que el antiguo ódigo italiano 8que fue la fuente de nuestra norma8 se refiriera a hecho y no a delito 1el actual lo hace a este último2 hi!o pensar a algunos 17oreno, 'ía!, 7ala garriga2 que en nuestra ley tanto era típica la apología referida a un delito concretamente cometido como a delitos "bstractamente considerados* pero se sostiene, en contrario, que siendo la apología del delito una instigaci2n indirecta, como la figura más grave de la instigación a cometer delitos del art. ?; se refiere a delitos determinados, es sistemáticamente inaceptable que la menos grave del art. ?43 se refiera a delitos en abstracto. El argumento no es terminante, puesto que arranca del carácter de instigaci2n indirecta que se otorga a la segunda figura, lo cual es opinable y discutible y, entre nosotros, no pasa de ser una vaga descripción institucional o gen+rica* pero sí es definitiva como apoyo de la última tesis interpretativa, la consideración de que la apología del delito en abstracto no sería la apología de un delito 8como lo e0pone la descripción típica8 sino, fundamentalmente, la censura a la ley que punió el delito abstractamente alabado, y el derecho penal no castiga Mlas opiniones, -uicios o teorías sobre la dañosidad o beneficiosidad de las incriminaciones hechas por la leyM 1$úñe!2. %a apología, pues, tiene que referirse a un hecho, tipificado por la ley como delito, que históricamente haya ocurrido. $o es necesario, sin embargo, en esta forma de apología del crimen, que el hecho ensal!ado haya sido -urisdiccionalmente declarado delito, ni siquiera que se haya perseguido a su autor 1algunas e0presiones de la doctrina parecen dar a entender algo distinto2, puesto que lo típico es alabar el hecho delictivo, cuya calidad pree0iste a cualquier declaración -urisdiccional o a cualquier actividad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad de sus autores. #or tanto, todo lo dicho demuestra, además, que mientras pueda afirmarse con certe!a el carácter delictivo del hecho alabado, la circunstancia de la impunidad de sus autores por causas e0trañas a la propia delictuosidad de la acción 1p.e-., que la apología verse sobre un delito cuyo autor no sea punible por beneficiarse con una e0cusa absolutoria, o cuya acción haya prescripto o que haya sido amnistiado2 carece de toda importancia en orden a la e0clusión de la tipicidad. #ero no ocurre así cuando la apología versa sobre un condenado por delito, puesto que,
entonces, así se requiere una declaración -urisdiccional afirmativa de la responsabilidad penal del e0altado y que, a la ve!, contenga la atribución de una pena que haya pasado en autoridad de cosa -u!gada* si esto último no ocurre, podremos estar ante una apología del delito, si se dan sus caracteres, pero no ante la de un condenado. Es verdad que alguna doctrina 1ontán Jalestra2 sostiene que al no formular la ley distinción alguna, puede tratarse de Mcondena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se encuentre firmeM, pero lo que ocurre es que la ley distingue perfectamente al hablar de condenado, y quien no tiene sobre sí el peso de la cosa -u!gada, no es un condenado, sino un procesado. En esta forma de apología debe tratarse de la alaban!a de una persona determinada porque ha cometido un determinado delito, cualquiera que haya sido el grado de participación que hubiese tenido en +l 1autor, cómplice, instigador2. %a alaban!a, insistimos, tiene que hacerse a la persona porque ha cometido el delito* nada tiene que ver con la tipicidad la alaban!a que se le otorga en virtud de otras facetas de su personalidad o por otras actividades que haya desplegado. $o constituyen apología del delito 8porque no constituyen la e0altación del condenado8 las e0presiones de crítica a la sentencia de condena, puntuali!ando errores o atacando la severidad de la pena que impuso, aunque el fundamento de la censura est+ directamente relacionado con la persona del condenado 1p.e-., afirmando que no es responsable del hecho o que su personalidad no -ustifica la pena impuesta2. 3
3
CE9, arlos* 'erecho #enal #arte especial >>, cit, p. 4?=8434.
/ CIRCUNSTANCIA A0RAVANTE 1.
Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273, al 279-D, 29 A! 29", 315. 317, 31"-A, 325 al 333# 3$ al 350 o en la le% &' 27775, le% penal contra el lavado de activos o de la persona (ue ha%a sido condenada co)o su autor o participe
omo sostuvimos líneas atrás, el legislador se inclino por norma una apología (gen+rica( aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos democráticos del 'ECE@B #E$"%* de modo que pueda darse una provocación ilícita, insolvencia punible, pánico financiero , fraude de divisas, chanta-e, omisión a la asistencia alimenticia , daños, usura , etc. toda una amplitud de la admisión del discurso apolog+tico, cuyos reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino tambi+n de naturale!a criminológica. "hora bien, el legislador8 fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravación de la sanción punitiva, cuando en la retorica apolog+tica se dirige a incitar a la comisión de los
siguientes delitos secuestro, trata de personas, e0torsión, de peligro común, tráfico ilícito de drogas, disturbios, tráfico ilegal de órganos y te-idos, seguridad nacional y tradición a la patria, poderes del estado y el orden constitucional así como el lavado de activos. egún lo anotado el criterio fundamentador del in-usto agravado seria la prevalencia y/o la preponderancia 1-erarquía2 del bien -urídico protegido según la compaginación de valores8 consagrados constitucionalmente8mas vemos que los delitos que atentan contra la vida humana 1homicidio y sus derivados2 no están incluidos en el listado, así tampoco los delitos de lesa humanidad* se supone que la vida humana, la pervivencia de la ra!a humana, son los intereses -urídicos más importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número de supuestos, de-ando de lados otros, que revelen una mayor -ustificación penali!adora. El delito de apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo e dice en el precepto in e0amine, que la apología tambi+n puede tomar lugar cuando se dirige hacia una persona ? persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma i hemos afirmado que la provocación requiere que una incitación directa e inequívoca hacia determinado hecho o persona , dicha firme!a ha de basarse solo en una resolución -urisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa -u!gada 1consentida y/o e-ecutoriedad2, así aun no estamos en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado 1primera instancia2, tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder me-orar su situación -urídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de nulidad o de apelación 'E ##, como tambi+n puede suceder con el nuevo ## , entonces , como se podría hablar de una alaban!a a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recaído una resolución -urisdiccional de condena inalterable en sus efectos %a e-ecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se e-ecutan los t+rminos de la misma8aquellos que ameritan titulo e-ecutivo8efectos que per se recaen directamente sobre los bienes -urídicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparación civil post delito %uego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apolog+tica, puede ser un autor y/o participe. %a calidad de autor, desde una visión restrictiva, no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visión e0tensiva contenida en el artículo ?3N del # , determina su aplicación al co8autor y al mediato, en base al co )dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que e-erce el hombre de atrás sobre el hombre de adelante “participes(, según el principio de accesoriedad en la participación del in-usto penal, hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribución importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible 1cómplice2, o, quien sin tener el dominio del curso del evento típico, determina al autor
inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien -urídico 1instigador2 2.
Si la apología se hace deleito de terroris)o o de la persona (ue ha%a siso condenada co)o su autor o participe, la pena ser* no )enor de seis ni )a%or de doce a+os. Si se realia a travs de )edios de co)unicacin social o )ediante el uso de tecnologías de la in/or)acin % co)unicaciones , co)o internet u otros an*logos , la pena ser* no )enor de ocho a+os ni )a%or de (uince a+os# i)ponindose trescientos sesenta días )ultas e inhailitacin con/or)e a los incisos 2, $ % " del artículo 3 del cdigo penal.
9n delito tan controversial como la apología ha de aplicarse sobre todo, en crímenes como &terrorismo( donde las acciones violentas que se comete a trav+s del aparato criminal, vienen infundidas con cierto mati! ideológico 8 político, donde el acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organi!aciones, asegurar con una gran probabilidad el +0ito de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco operativo, a su ve!, la visión pluri8ofensiva que se manifiesta en estos in-ustos 1'% $N ?5
uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como internet u otros análogos, es decir, mediando el empleo de la prensa escrita, radial o televisiva, así como libros, folletos documentales y el internet, habiendo estructurado una clausula abierta, en el sentido de otro medio susceptible de trasmitir la información 1mensa-e apolog+tico2 a un mayor número de personas. Es precisamente en dicho indicador donde se fundamenta la peligrosidad del comportamiento de que la retorica apolog+tica al delito de terrorismo, pueda ser canali!ada a una masiva cantidad de personas, mas aun si se utili!an las bondades comunicantes, que se desprenden del correo electrónico. %a posibilidad de un acceso plural del mensa-e apolog+tico, hace de la conducta, una de mayor disvalor que, a consideración del legislador, merece una pena de mayor drasticidad.
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