DERECHO CONCURSAL PREGUNTAS: RESPONDA A LAS PREGUNTAS EN FORMA CLARA, PRECISA Y CONCRETA, SIGUIENDO EN FORMA ESTRICTA EL ORDEN EN EL QUE SE FORMULA: PARA SER CONSIDERADO EL PUNTAJE CORRESPONDIENTE, ES INDISPENSABLE QUE CADA UNA UNA DE SUS RESPUESTAS DEMUESTRE DEMUESTRE SER EL PRODUCTO DE SU INVESTIGACIÒN PROFUNDA, DEMOSTRADA A TRAVÈS DE SU APORTE CREATIVO Y DE LAS CITAS PERTIENTES, EN CASO DE TRANSCRIPCIÓN O COPIA DE INTERNET, LA RESPUESTA SERÁ CALIFICADA CERO. RESPONDA A CADA ITEM PORQUE DE ESE MODO SERÀ EVALUADO.
1.
(2P) Valiéndose de un esquema de contenidos demuestre,
1.1.
Los antecedentes del Derecho concursal a nivel internacional
En el derecho Romano A medida que se van desarrollando las actividades económicas y aparece el excedente económico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos, surgen en Roma las primeras obligaciones de persona a persona, manifestándose la necesidad de que el deudor dé una garantía a su acreedor. La normatividad de este período esta sustentada en la costumbre (more), que constituyó el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum). En ésta época existía la institución del nexum 1, por la cual una persona que pedía dinero prestado quedaba ligada físicamente si no cancelaba la deuda, y esto, debido a la estrecha relación entre religión y patrimonio, hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados al culto. No podía desprenderse de ellos. Históricamente, el tema de la ejecución se vincula a la necesidad de constreñir al deudor a cumplir una sentencia pronunciada y aunque con la instauración de un proceso declarativo desaparece la antigua venganza privada, que consistía en que la víctima de un delito podía hacerse justicia con sus propias manos,
1
Carames Ferro, José (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot. Pág. 33.
cuya primera limitación es la Ley de Talión que propugnaba que la víctima no podía causar al agresor un daño mayor al que le hubieran podido causar (“vida por vida”, “ojo por ojo”). Luego los romanos interpretaron que la sanción
económica es la manera mas eficaz de sancionar un delito por lo que crean el sistema de la Composición Voluntaria, que era el derecho de la víctima limitado a pedir un resarcimiento económico, pero como el pago inmediato era usualmente inviable, había que concederle al deudor un plazo, y ofrecerle al acreedor una garantía, llamada nexum, mediante la cual el deudor comprometía su propia persona en garantía de la deuda contraída. Tenemos entonces que si el deudor no cancelaba lo adeudado el acreedor disponía de la manus iniectio 2. Ello tenía lugar a través de la Ley de las XII Tablas (449 a.C.), y en la que podemos encontrar el primer referente a la acción ejecutiva con la que se forzaba al deudor a pagar una sentencia conocida como missio in bona que es el proceso romano clásico de la ejecución normal, y por el que se citaba al deudor ante el magistrado, pudiendo el deudor pagar o presentar un vindex3. Si no hacía ni lo uno ni lo otro, a los 30 días el deudor era llevado a la casa del acreedor, quien debía asegurarle el mínimo de alimentación, y no cargarle con cadenas que excedieran de 15 libras de peso. El acreedor retenía al deudor durante 60 días y sólo lo sacaba en días de mercado para que alguien pagara la obligación. Sólo en el caso de nadie pagase la obligación el acreedor estaba autorizado a darle muerte o a vender al deudor como esclavo, inclusive en el punto 6 de la Tabla III se habla de un enigmático partes secanto que ha sido interpretado como la división del cuerpo en trozos para dar satisfacción a todos los acreedores, manifestándose que en caso las partes del cuerpo no sean iguales o proporcionales a sus acreencias no estaremos frente a un fraude. Luego la severidad de la ejecución personal, fue dando paso a una forma más patrimonial de forzar el cumplimiento de las obligaciones ya que la esclavitud se estaba convirtiendo en una traba para el desarrollo económico de Roma, por lo que durante el Consulado de Petelio y Papirio se da la Lex Poetelia Papiria. Con ella se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores todos sus bienes, Que debe entenderse como una ejecución forzosa sobre la persona física a decir de Emilio Betti (1969) Teoria General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I. Pág. 342. 3 entiéndase fiador que respondiera por él, según Errazuriz, Maximiliano. 2
conservando su libertad personal, bajo el principio de que los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas. En seguida encontramos en la época clásica el procedimiento ejecutivo, que comenzó a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum venditio. Se designaba un magíster que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor, bonorum emptor, éste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor y procedía a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, este procedimiento en Roma suponía nota de infamia para el deudor, para evitarla se permitió a los deudores ceder sus bienes al acreedor (bonorum cessio). Por último surgió la bonorum distractio (originalmente sólo para la clase senatorial), que permitía la venta al detalle de los bienes del deudor, la que se encomendaba al curator bonorum que era designado por los acreedores y debía estar autorizada por un magistrado. Tiene como característica fundamental que se podía realizar el patrimonio del deudor por separado (y no como universalidad como antes con la bonorum venditio). Hasta aquí un resumen forzado de los rasgos principales del procedimiento de ejecución patrimonial en el derecho romano clásico, configurado sobre la idea del concurso.
BASES HISTÓRICAS HISPANAS Para comprender nuestro actual procedimiento Concursal revisaremos brevemente sus bases históricas en la tradición jurídica hispana, de base preponderantemente romana. Nuestro Derecho Concursal encuentra sus bases en las Siete Part idas dictadas durante la segun da mitad del siglo XIII por el Rey Alfonso X “El Sabio” y las Ordenanzas de Bilbao (dictadas por el Rey Felipe V, en el año 1737) 4.
Las Siete Partidas Refiriéndonos a las Siete Partidas, debemos manifestar que en estas se define la insolvencia como un estado patrimonial, causa de los concursos; encontramos también el principio de la par condictio creditorum que es el 4
Pág. 6.
Tonón, Antonio, (1988) Derecho Concursal Instituciones Generales. Buenos Aires, Ediciones Depalma.
soporte del principio general del Derecho Concursal de igualdad o proporcionalidad. Trata también de la verificación, graduación y pr elación de los créditos; de la liquidación del patrimonio del deudor y régimen de venta de los bienes; de la cesión de bienes; del arreglo extrajudicial, etc. Igualmente las Partidas contienen sanciones contra los fraudes Concursales y otorgan acción pública para detener al decoctos fugitivus, para que atrapado sea puesto a merced de la justicia.
Las Ordenanzas de Bilbao Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron una función de Código de Comercio, así se lo establece el Diccionario de la Legislación Peruana publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco García Calderón en donde las define como “Código español que contiene las leyes relativas al
ejercicio del comercio. Ha regido entre nosotros hasta que se promulgó el Código de Comercio peruano ”5. Ellas se inspiraron en las Siete Partidas, y también en la obra de Francisco Salgado de Somoza quien por primera vez trata el Derecho Concursal como una disciplina autónoma en su obra Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem inter illos causatam (1646) donde distingue entre Derecho Privado Concursal y Derecho Penal Concursal, por lo que su obra ha sido destacada en la nueva Ley Concursal Española que ha entrado en vigencia íntegramente el 01 de septiembre de 2004. 6 Durante el virreinato e inicios de la República de nuestro país ésta era la legislación aplicable, inclusive en el Diccionario de la Legislación Peruana; previamente citado; se establece que: “Los negocios mercantiles se arreglaban
entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, y demás leyes españolas sobre la materia”, es más; en el año de 1851 el Congreso declaró
que se adoptaba en la República el Código de Comercio Español que básicamente estaba constituido por la recopilación de las Ordenanzas de Bilbao. García Calderón, Francisco (1862) Diccionario de la Legislación Peruana. Lima, Imprenta del Estado, Tomo II, Pág. 731. 6 Quinto párrafo, Punto II, de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (B.O.E. de 10 de julio de 2003). 5
Encontramos también que el 15 de Junio de 1853 se dicta el primer Código de Comercio en el Perú, el cual al amparo de la disposición tomada por el Congreso en el año 1851 estaba sustentado en el Código de Comercio Español con las modificaciones que las circunstancias de nuestro país pudiesen requerir. La quiebra entonces era una institución exclusiva de deudores comerciantes, regida por el Código de Comercio, así el termino quiebra era utilizado básicamente para deudores comerciantes, mientras que los deudores civiles eran considerados insolventes a decir de Francisco García Calderón “cuando
un individuo del fuero común llega al estado de insolvencia, se procede con arreglo en los artículos Cesión de Bienes y Concurso de Acreedores” del
Código de Enjuiciamientos en materia Civil.
1.2.
Los antecedentes del Derecho concursal a nivel nacional,
Posteriormente las Ordenanzas de Bilbao son la base del Código de Comercio Español de 1885, que es el sustento de nuestro vigente Código de Comercio (1902), y en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en su Libro IV denominado De la suspensión de pagos y de las quiebras. De las prescripciones, que tiene vigencia hasta 1932, una de las principales características es que facultaba al acreedor a constituirse en estado de suspensión de pagos que es un estado anterior a la quiebra del comerciante, y que era una situación no contemplada por el Código anterior y que requiere para su constitución que el deudor posea bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, además establecía que procederá la declaración de quiebra cuando la pida el quebrado o alguno al guno de sus acreedores.
Ley Procesal de Quiebras Luego entra en vigencia la Ley Procesal de Quiebras (Ley Nº 7566) que rige desde 1932 hasta 1993, la misma que a decir del Dr. Pinkas Flint en su Tratado de Derecho Concursal 7 se caracteriza por que el proceso está a cargo de una autoridad judicial, y tiene como objetivo principal el realizar en un solo proceso
7
Pinkas Flint (2003) Tratado de Derecho Concursal. Lima, Editora Jurídica Grijley, Volumen I. Pág. 3.
todos los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago de sus obligaciones, encontrando una primera modificación sustancial y es que el Proceso de Quiebras se apertura a personas no comerciantes. Se privilegia al acreedor individual que por si sólo puede iniciar un proceso de quiebra. La Quiebra aparece como la primera y única opción para resolver una situación de insolvencia, tesis que ha sido largamente superada por las tendencias modernas en el manejo de crisis patrimoniales, ya en el año 1988 Antonio Tonón nos hablaba de asumir como presupuesto para apertura del concurso el estado de crisis o estado de dificultades. El objetivo principal luego de un estado de Cesación de Pagos era la quiebra, es decir, la quiebra se daba cuando el deudor no cumplía con ciertas obligaciones en un momento determinado aunque sus activos superasen el pasivo.
Ley de Reestructuración Empresarial Continuando con la evolución de nuestra legislación encontramos la Ley de Reestructuración Empresarial (Decreto Ley 26116) dictada el 30 de diciembre de 1992 vigente hasta 1996. Esta Ley modifica y actualiza profundamente el concepto del Derecho Concursal en el Perú, tiene una orientación de países europeos, busca principalmente la prevención de las crisis y el saneamiento de empresas que atraviesan problemas económicos y financieros, entendemos que; siguiendo lo expuesto por el Dr. Pinkas Flink: “considera la empresa como
instrumento principal del desarrollo económico, pues la crisis de las empresas no sólo incide en la política económica de los países, sino también, en sus políticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social” con lo que tutela de
mejor manera los intereses colectivos del empresario, de los trabajadores, del estado y de la comunidad en general, arrogados en conjunto como los actores del desarrollo económico del país. Asimismo, consideramos que una de sus principales características es que se desjudicializa el procedimiento concursal al encomendar a una instancia administrativa
el
manejo
de
los
procedimientos.
Es
importante
la
desjudicialización de los procedimientos concursales en tanto no tenemos un poder judicial que funcione acorde con las necesidades de una economía activa y ágil como la que el mundo globalizado exige en la actualidad.
Ley de Reestructuración Patrimonial Analicemos ahora la Ley de Reestructuración Patrimonial. Esta Ley tiene dos etapas: Una original que surge con el Decreto Ley Nº 845 del 20 septiembre de 1996, el mismo que fue modificado por el TUO de ésta misma norma que entró en vigencia el 01 de noviembre de 1999. De manera general, podemos mencionar que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuración Empresarial e incluye la aplicación del procedimiento concursal a personas naturales y algunos patrimonios autónomos. En general mantiene el mismo sentido de la Ley anterior basada en la posibilidad de buscar la recuperación económica y financiera de las empresas en dificultades, siendo ésta una teoría que permite, de manera sostenida, el desarrollo económico de nuestro país en la medida en que permite que sigan en el mercado empresas que puedan generar riqueza y en caso su situación patrimonial o el mercado la hagan inviable consiente la salida ordenada de las mismas. El procedimiento sigue a cargo de una entidad administrativa, se privilegia la decisión del grupo de los acreedores, la decisión sobre el destino del patrimonio del deudor la adopta la Junta de Acreedores. La quiebra se constituye como una última opción en el manejo de las crisis patrimoniales.
Ley General del Sistema Concursal En general estas tendencias se mantienen hasta la dación de la Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809) que entró en vigencia en Octubre del 2002, la cual tiene como función principal prevenir las situaciones de crisis ya que nos dota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permite evitar la canibalización del patrimonio de los deudores, así como la conservación de empresas viables o de ser el caso permite la salida ordenada de las que no lo son. Reconoce los legítimos intereses de los acreedores en la medida en que muchas veces estos tienen mas dinero invertido que los titulares, además genera un ambiente favorable para la negociación en la medida en que obliga a los acreedores a reunirse en Junta y de esta manera tomar decisiones sujetas
a la llamada ficción de unanimidad 8. Finalmente consideramos que es rescatable el centrar todo el procedimiento en una autoridad administrativa, ya que ésta nos brinda certeza de que la información que se presenta por ante la misma es cierta y verificable lo que minimiza los costos de transacción que importan obtener información oportuna y fidedigna de los deudores en crisis en la búsqueda de toma de decisiones económicas eficientes por parte de los acreedores, así mismo permite una mayor celeridad en los procedimientos ya que ha decir de Alfredo Bullard “en el Perú tenemos un grave problema de externalidades y de costos de transacción .... porque la administración de justicia es ineficiente e imprevisible” por lo que asignar al poder judicial; como
ocurre en la mayoría de países; la labor de manejar los procedimientos concursales hubiera generado elevar los costos de transacción para poder obtener información y manejar adecuadamente dichos procedimientos, ya que para que se genere un efecto expansivo en la actividad empresarial de nuestro país tenemos que brindarle al mercado caracteres rectores de previsibilidad, seguridad y certeza.
2.
(2P) Valiéndose de un cuadro comparativo demuestre
2.1.
La diferencia entre los principios de universalidad, colectividad, de prevención, y de integración de la norma del Derecho concursal
Los antecedentes normativos del actual Derecho Concursal en el Perú los encontramos en el Código de Comercio de 1902, publicado específicamente el 1 de julio de aquel año en su Libro Cuarto. Posteriormente se independiza con la Ley Procesal de Quiebras, la cual fue aprobada mediante Ley Nº 7566, publicada el 27 de agosto de 1932; y modificada mediante Ley N° 16267 el 5 de noviembre de 1966. La primera norma peruana avocada puntualmente al Derecho Concursal es la Ley de Reestructuración Empresarial, aprobada mediante Decreto Ley Nº 26116, publicado el 30 de diciembre de 1992. Luego vendrían la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 845, el cual se publicó el 21 de setiembre de 1996; y la Ley de Fortalecimiento de la Ley de Reestructuración Patrimonial (aprobada mediante Ley N° 27146, 8
Los acuerdos adoptados por la mayoría obligan a todos.
publicada el 24 de junio de 1999. Estas últimas normas se condensan en el Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-99-ITINCI y publicado el 1 de noviembre de 1999). Así llegamos a la actual Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC), que fue aprobada mediante Ley Nº 27809 y publicada el 8 de agosto de 2002. Esta se complementa con otras normas jurídicas, tales como la Ley para la Reestructuración Económica y de Apoyo a la Actividad Deportiva Futbolística en el Perú, que se aprobó mediante Ley Nº 29862 y fue publicada el 6 de mayo de 2012), la Ley Complementaria para la Reestructuración Económica de la Actividad Deportiva Futbolística, aprobada mediante Ley Nº 3064 y publicada el 10 de julio de 2013; además de la norma que establece la prelación del pago de las deudas a la Seguridad Social en Salud, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1170 el 7 de diciembre de 2013. Ahora bien, los principios jurídicos del Derecho Concursal los encontramos recogidos en el Título Preliminar de la LGSC, el cual contiene 10 normas:
1. Objetivo de la Ley.- Originalmente, la LGSC estableció que su objetivo era la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa (posición pro deudor), pero dicho texto fue modificado mediante el Decreto Legislativo Nº 1050, prescribiendo ahora que el objetivo es la recuperación del crédito (posición pro acreedor) mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos (teoría de la optimización) a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor (teoría de la maximización).
2. Finalidad de los procedimientos concursales.- Siendo que los procedimientos concursales surgen en un contexto de crisis económica, en el cual concurren varios acreedores a cobrarle al deudor, se busca propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor que les permita llegar: a un acuerdo de reestructuración (si el deudor tiene viabilidad económica) o a la salida ordenada del mercado mediante la liquidación y la extinción (si el deudor no tiene viabilidad económica).
3. Decisión sobre el destino del deudor.- La viabilidad económica o no del deudor (que permita llegar al acuerdo de reestructuración o a la salida
ordenada del mercado, respectivamente) es decidida por los acreedores (reunidos en una junta de acreedores) quienes asumen la responsabilidad y los efectos de su decisión.
4. Universalidad.- En principio, los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo excepciones como los frutos del patrimonio familiar (art. 492 Código Civil), los bienes inembargables (art. 648 Código Procesal Civil) y los créditos post concursales (art. 16 LGSC).
5. Colectividad.- Los procedimientos concursales apuntan a la colectividad, de modo que, por un lado, buscan la participación y el beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor (sin embargo, no basta ser acreedor, sino titular de un crédito reconocido) y, por otro, hacen prevalecer el interés colectivo de la masa de acreedores frente al interés individual de cada acreedor.
6. Proporcionalidad.- Para evitar el canibalismo del patrimonio del deudor en donde pocos acreedores se llevan todo y muchos acreedores no se llevan nada, se tiende a la participación proporcional de los acreedores en el resultado económico de los procedimientos concursales, cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para atender todas las acreencias; ello sin perjuicio del orden de preferencia en los procedimientos de disolución y liquidación: primero, créditos laborales; segundo, créditos alimentarios; tercero, créditos garantizados; cuarto, créditos tributarios; y, quinto, otros créditos (art. 42 LGSC).
7. Inicio e impulso de los procedimientos concursales.- El inicio de los procedimientos concursales es a instancia de parte (sea del acreedor o del deudor). El impulso de los procedimientos concursales es a instancia de parte y la intervención de la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) es subsidiaria.
8. Conducta procesal.- Todos los partícipes de los procedimientos concursales (sean acreedores, deudores, sus representantes, sus abogados, entidades administradoras, entidades liquidadoras, etc.) deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad (lo contrario podría tipificarse como delito contra la fe pública, art. 427 Código Penal), probidad (actuando con la
diligencia ordinaria), lealtad (como norma ética aplicable a la conducta personal) y buena fe (que se presume), sancionándose la temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa (como el cohecho activo, arts. 397 y 398 Código Penal).
9. Integración de la norma.- La laguna jurídica se produce cuando hay defecto o deficiencia de la norma, en cuyo caso la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) deberá acudir a la hermenéutica jurídica y realizar una tarea de integración, aplicando los principios generales del Derecho (como “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal” o “quien puede lo más, puede lo menos”) con especial énfasis en los principios generales del Derecho Concursal (como los que integran el Título Preliminar de la LGSC).
10. Rol promotor del Estado.- El régimen económico constitucional es la economía social de mercado (art. 58 Constitución Política del Perú) donde el Estado es un regulador del mercado, más no un interventor; por ello, en los procedimientos concursales, el Estado (a través del INDECOPI) promueve la negociación entre acreedores y deudores, debiendo respetar la autonomía privada en aquellos asuntos que no sean de orden público (como la votación en las juntas de acreedores que regula el art. 53 LGSC).
2.2.
A través de un caso la integración de de la norma norma del Derecho concursal
A pesar de que todo ordenamiento posee unidad y coherencia, ello no impide encontrar en él lagunas legales que ocasionan problemas para la consecución de los fines y valores que intenta alcanzar dentro de una comunidad. Por muy minuciosas que puedan ser sus normas, ningún ordenamiento jurídico puede prever o adelantar solución a la pluralidad de casos que la realidad plantea. La vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presenta, las cuales no caben dentro de la fórmula rígida e inflexible de la ley, lo que es más notorio aún en momentos de profundas transformaciones sociales. La integración jurídica es el procedimiento destinado a suplir, por vía jurisdiccional, las omisiones o defectos en que pueda haber incurrido la legislación: (Jorge Hubner Gallo).
Cuando un funcionario público llamado a resolver un asunto descubre que los métodos de interpretación son impotentes para ofrecer una solución al problema legal, tiene el deber de dejar de ser intérprete, para asumir un papel semejante al del legislador; de no encontrar un precepto aplicable deberá hacer uso de los procedimientos que la ciencia jurídica le brinda para cubrir las lagunas o vacíos legislativos. La insuficiencia de la ley no puede relevarlo de la obligación que tiene de resolver las controversias dentro del ámbito de sus atribuciones. (Máximo Pacheco G). La utilización de los procesos de integración tiene carácter restrictivo en razón de que constituye una excepción al principio según el cual las normas generales las crea Poder Legislativo o, por delegación de éste, el Ejecutivo. Todo ordenamiento jurídico ha de considerarse hermético y completo, esto es, sin lagunas, por lo que no éstas sólo existen como vacíos legislativos (no jurídicos) que deberán ser cubiertos cubiertos por el operador del derecho.
1.
LAS LAGUNAS LEGALES
Aluden a las hipótesis no previstos por el legislador; a aquellos espacios vacíos que ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de predeterminación. Es la ausencia de regulación jurídica de determinadas situaciones objetivas. Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y efectos en la legislación. Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos; expresan la inexistencia de una norma para resolver un conflicto. El origen de las lagunas puede obedecer a las siguientes causas: -
Cambio de los patrones culturales de una sociedad.
-
Falta de previsión por parte del legislador.
-
Adelantos científicos o tecnológicos.
-
Ocio del legislador.
El juez o funcionario administrativo, al momento de resolver una controversia, puede descubrir que las reglas de interpretación son insuficientes para ofrecerle la pauta de solución que busca.
2. CLASES DE LAGUNAS LEGALES
A. Cuando la norma norma sólo plantea una orientación genérica. Aquí la norma se circunscribe a señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades, las que deben ser investigadas en cada caso concreto. Es el caso de la norma que hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico, la equidad.
B. Cuando hay falta de norma. Esta situación se produce cuando no se han podido prever las circunstancias y conductas posibles derivadas del progreso social, científico y tecnológico. Por ejemplo, los casos que reportan los medios de comunicación social sobre el "alquiler de vientre". En este ámbito se incluyen las situaciones creadas por el denominado "ocio legislativo", cuando no se expide el reglamento que debe completar a una ley.
C.
Cuando dos normas, sin referencia alguna entre sí, se contradicen,
con lo que se hacen recíprocamente ineficaces. ineficaces. Esta laguna, denominada antinomia, se genera por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, acontecimiento o suceso. Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia ya señaladas; cuando es indirecta (norma sin referencia alguna entre sí) obliga a la integración jurídica. Las situaciones de antinomia indirecta, que obligan a una labor creativa al operador del derecho, se resumen en tres casos: -
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que lo
prohíbe. -
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que
permite no hacerla. -
Incompatibilidad entre una norma que prohíbe a ser algo y otra que
permite hacerla.
D. Las contradicciones normativas. Estas contradicciones pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
-
Contradicciones técnico-legales; surgen cuando dos o más normas
carecen de unidad en la definición y conceptualización técnico-lógica. Es el caso de la denominación funcionario, para disciplinas como el derecho penal, el derecho constitucional y el derecho administrativo. -
Contradicciones de principio; surgen cuando dos o más normas plantean
criterios rectores en abierta contradicción con la armonía, racionalidad y sistematización de un ordenamiento. Una norma reconoce el principio del indubio pro reo y otro, el principio indibio pro societas.
3.
(3P) En relación al procedimiento concursal precise en forma objetiva y concreta:
3.1.
Los aspectos fundamentales del procedimiento concursal
El Derecho Concursal ha sido concebido a lo largo del tiempo por todos los ordenamientos jurídicos nacionales, en mayor o menor grado dependiendo del estado de su evolución histórica, como un régimen de excepción. Esto porque, con independencia de la forma en la que se manifieste la crisis patrimonial que justifica la necesidad de su existencia – sea como cesación generalizada de pagos o a través de un estado de insuficiencia patrimonial – , es un derecho de “crisis” empresariales que busca solucionar el fenómeno patológico de la
insolvencia, frente al cual resultan insuficientes los mecanismos comunes que, por una parte, el Derecho ofrece a los acreedores para la tutela de sus derechos de crédito1 y, por otra parte, aquellos de los que normalmente dispone la empresa para superar sus dificultades financieras y económicas.2 En efecto, es la específica crisis económico – financiera de las empresas denominada “insolvencia” la que determina el objetivo, finalidad, diseño e impactos de todo sistema concursal. Incluso es el riesgo mismo de insolvencia el que también condiciona, aunque de manera indirecta, la configuración del llamado “Derecho de la para-insolvencia” o de prevención de crisis, puesto que
su existencia tiene por objeto precisamente evitar que una situación pasajera de crisis financiera de la empresa se convierta en un potencial estado de insolvencia. De acuerdo con la doctrina especializada en la materia, podemos definir a la insolvencia como la incapacidad patrimonial de la empresa para afrontar, en
forma temporal o definitiva, el pago de sus obligaciones3, siendo sus manifestaciones típicas la cesación de pagos y la insuficiencia o desbalance patrimonial. Ahora bien, este tipo de crisis patrimonial puede tener un fuerte impacto no solo entre los actores directamente involucrados en ellas (el deudor y sus acreedores), sino sobre terceros e, incluso, podría terminar afectando el funcionamiento económico de la sociedad. Esta severa crisis económico – financiera (o su ocurrencia probable o inminente) que afecta a la empresa deudora, a sus acreedores e incluso a terceros directa o indirectamente involucrados en ella, justifica plenamente la instauración de un procedimiento colectivo de cobro excepcional que procure, a bajos costos de transacción, maximizar el patrimonio del deudor con miras a la mayor satisfacción posible de los acreedores comprendidos en dicho procedimiento. La solución excepcional a un problema de las implicancias económicas antes apuntadas es la que conocemos como concurso, denominación que consideramos conceptualmente la más acertada pues comprende todas las modalidades de tratamiento legal de insolvencias y prevención de las mismas. Pero la definición de la insolvencia y la justificación de su tratamiento excepcional por el ordenamiento jurídico, si bien son elementos fundamentales como puntos de partida del presente análisis, no bastan para entender a cabalidad la problemática que plantea el régimen concursal. Tan importante como ellos resulta determinar cuál es el objetivo y finalidad del sistema concursal, en este caso el consagrado por el ordenamiento jurídico peruano. En buena cuenta, se trata de saber, más allá del carácter instrumental del proceso concursal como mecanismo excepcional de solución de crisis empresariales, qué es lo que busca proteger el sistema concursal y de qué forma se estructura el procedimiento colectivo de cobro en procura de esa tutela.
3.2.
El INDECOPI, su organización, organización, estructura, funciones en relación al procedimiento concursal
La Comisión de Procedimientos Concursales (CCO) es el órgano del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) responsable de la tramitación de los procedimientos a través de los cuales se busca generar un ambiente adecuado para la negociación entre los acreedores y el deudor común a todos ellos, con el objetivo de alcanzar soluciones eficientes destinadas a la recuperación del crédito. Para tal fin, la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809, regula dos clases de procedimientos concursales:
Ordinario (antes conocido como de Insolvencia): es aplicable a aquellos sujetos inmersos en una situación de crisis manifiesta. En el marco de este procedimiento, los acreedores reunidos en junta podrán optar (siempre que evalúen su viabilidad) por la reestructuración patrimonial del deudor o, en caso contrario, podrán aprobar su liquidación por estimarla como la decisión más conveniente a los intereses de los acreedores.
Preventivo: es aplicable a aquellos sujetos que, de manera diligente, anticipan la situación de crisis inminente que podría afectarlos. En este procedimiento, la junta de acreedores estará en aptitud de pronunciarse por la viabilidad o no de la propuesta de refinanciación de obligaciones formulada por el deudor como solución para evitar un incumplimiento, a corto plazo, que podría derivar en una situación mucho más crítica. Las etapas de los procedimientos concursales ordinario y preventivo se encuentran reguladas en la Ley General del Sistema Concursal y sus modificatorias.
Inicio del procedimiento. Evaluación y publicación. Reconocimiento de créditos. Convocatoria a instalación de Junta de Acreedores.
Inicio del Procedimiento Procedimiento concursal ordinario A pedido del deudor: Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos:
Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario; Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. A pedido del acreedor: Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor.
Procedimiento concursal preventivo Que la solicitud sea presentada por el deudor. Que no más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario. Que no tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
Evaluación y publicación Declarado el concurso del deudor, la Comisión procede a publicar dicha situación en el diario oficial El Peruano. Con dicha publicación, se convoca a los acreedores a fin que se apersonen y soliciten el reconocimiento de los créditos. El aviso en mención establece una fecha límite para la presentación oportuna de los acreedores.
Reconocimiento de créditos Los acreedores podrán solicitar a la Comisión el reconocimiento de los créditos u obligaciones que el deudor mantiene frente a ellos, debiendo acreditar el origen, existencia, cuantía, legitimidad y titularidad de dichos créditos.
Tipos de Créditos Laborales
Ejemplo: - Trabajadores y/o ex trabajadores. Previsionales Ejemplo: - Oficina de Normalización Previsional. - Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. Comerciales (garantizados y no garantizados) Ejemplo: - Bancos. - Entidades financieras. - Proveedores. - Otros.
Tributarios Ejemplo: - Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. - Seguro Social de Salud. - Municipalidades. - Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Tr abajo Industrial. Créditos alimentarios Ejemplo: - Hijos. - Cónyuge.
3.3.
El destino del deudor.
Una vez reconocidos los créditos, se convoca a la junta de acreedores, en la cual se tomarán las decisiones relativas al destino de deudor y al nombramiento de los administradores o liquidadores, según sea el caso. Si la junta de acreedores decide reestructurar al deudor, entonces se aprueba un Plan de reestructuración. Los pagos de los créditos se hacen de acuerdo al Plan.
Decisión sobre el destino del deudor
Tal como hemos mencionado, la Junta de Acreedores debe tomar la decisión acerca del destino del deudor, pudiendo optar por su reestructuración o por su disolución y liquidación. •
Reestructuración patrimonial
Si la Junta de acreedores decide que el deudor puede continuar con su actividad empresarial, entonces se inicia una etapa de reestructuración por el plazo que se establezca en el Plan de Reestructuración correspondiente. Como parte de la reestructuración la Junta debe decidir cuál será el régimen de administración temporal del deudor durante esta etapa. Siendo así, la Junta puede optar por: a) La continuación del mismo régimen de administración; b) La administración del deudor por un Administrador inscrito ante el Indecopi. c) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas naturales y/o jurídicas designadas por la Junta. Durante la reestructuración queda en suspenso la competencia de la Junta de Accionistas o de Asociados o el titular, cuyas funciones serán asumidas por la Junta de Acreedores, la cual podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante la reestructuración, incluyendo la facultad de aprobar balances, acordar la transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, aumentos de capital y modificaciones estatutarias. El plan de reestructuración que debe ser aprobado por la Junta de Acreedores, contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda reflotar su negocio a la vez que se va cumpliendo con el pago de los créditos comprendidos en el concurso. Cabe señalar que el pago de los créditos se efectúa en la forma, plazos y prelación que señale el propio Plan de Reestructuración. Si se incumple el Plan de Reestructuración, cualquier acreedor puede solicitar que se declare la disolución del deudor y se proceda a su liquidación. De la misma
manera,
si
la
Administración
nombrada
determina
que
la
reestructuración no es viable, deberán solicitar también el cambio del destino del deudor para su disolución y liquidación.
En cualquier caso, cuando lo soliciten acreedores que representen el 30% de los créditos reconocidos, se podrá cambiar la decisión sobre el destino del deudor. •
Disolución y liquidación
Como se ha señalado, la Junta de acreedores puede decidir la disolución y liquidación del deudor si considera que no existe posibilidad de reestructurarlo. En tal supuesto, se procede a la liquidación del patrimonio del deudor para efectuar el pago de los créditos hasta donde alcance dicho patrimonio y siguiendo el orden de prelación señalado con anterioridad. Se debe tener en cuenta que esta disolución y liquidación es distinta a la regulada por la Ley General de Sociedades. Aunque ambos procedimientos tienen el mismo objetivo, en la liquidación de la Ley General de Sociedades no es obligatorio seguir ningún orden de prelación para efectuar los pagos a los acreedores. Acordada la disolución y liquidación, se debe aprobar un Convenio de Liquidación, que contendrá las reglas que debe seguir el liquidador para liquidar el patrimonio del deudor. Si se cubren todos los créditos con el patrimonio del deudor, el remanente es entregado a los socios o titulares del deudor y, posteriormente, el liquidador debe solicitar la inscripción de la extinción del deudor ante los Registros Públicos, si se trata de personas jurídicas. Pero, si se agota el patrimonio del deudor y quedan obligaciones pendientes, el liquidador debe proceder a solicitar la declaración de quiebra del deudor. La quiebra se tramita ante el Poder Judicial y tiene por efecto la desaparición del deudor, si fuera persona jurídica y la inhabilitación para el deudor persona natural de formar sociedades o participar en ellas, representar a una persona jurídica, o administrar o liquidar patrimonios de personas naturales y jurídicas. La inhabilitación antes señalada se levanta luego de cinco años. El procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema Concursal también se aplica para los procedimientos de disolución y liquidación tramitados en virtud a la Ley General de Sociedades.
4.
(2P) Valiéndose de un esquema de contenidos
4.1.
Los aspectos aspectos relativos relativos al patrimonio sujeto al procedimiento concursal,
Cuando un deudor es sometido a un procedimiento concursal, ya sea a pedido del propio deudor o de los acreedores, se determinan cuáles son los créditos por los cuales debe responder y también cuál es su patrimonio, con el cual debe cubrir dichos créditos. Para tal efecto, el patrimonio comprendido en el procedimiento concursal es la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.
4.2.
Créditos comprendidos en el concurso,
Conocidos también como créditos estructurales. Son aquéllos que forman parte de los procedimientos concursales por cuanto se originaron hasta la fecha de la publicación señalada en el artículo 32 de la LGSC, esto es, la "fecha de corte" o de difusión del proceso. Conviene precisar que lo que interesa para determinar la "concursalidad" del crédito es el devengo del mismo. En ese sentido, es indistinto para fijar su incorporación al concurso, que a la "fecha de corte" dicho crédito se halle o no vencido. De esta manera, la denominada "fecha de corte" es de suma importancia para: (i) determinar qué acreedores deben apersonarse con el objeto de examinar su futura incorporación a la junta de acreedores; y, (ii) establecer sobre qué créditos tiene competencia la autoridad concursa! para emitir pronunciamiento en la fase de verificación y reconocimiento de créditos. Respecto de los créditos concursales se aplican los efectos de la apertura del concurso estudiados en el punto anterior. En efecto, dado que la crisis actual o potencial del deudor lo ha llevado a un procedimiento concursa!, el hecho de su reorganización o salida ordenada del mercado será plasmado en el instrumento que
disponga
el
refinanciamiento
Refinanciación),
la
reestructuración
del
pasivo
integral
de
(Acuerdo la
firma
Global
de
(Plan
de
Reestructuración) o la realización de activos o venta en marcha de la empresa para el pago de los acreedores (Convenio de Liquidación). Siendo esto así, la inexigibilidad de las obligaciones y la inejecutabilidad del patrimonio son elementos necesarios para celebrar tales instrumentos. Caso contrario, de tornarse exigibles las obligaciones correspondientes a los
acreedores concursales, carecería de todo objeto el establecimiento de nuevos términos y condiciones posteriores para éstas en los instrumentos referidos. Asimismo, de ser ejecutable el patrimonio del deudor a manos de los acreedores concursales, el procedimiento carecería de todo incentivo para aprobar cualquier instrumento concursa! por cuanto las juntas de acreedores no tendrían a su disposición (al menos en la magnitud primigenia) la materia prima para llevar a cabo los procesos reorganizativos o liquidatorios de forma eficiente. En otras palabras, se quitaría todo estímulo para apostar por las soluciones colectivas a la crisis patrimonial. Finalmente, cabe anotar que el hecho que concurran y se respeten tales efectos sobre los créditos concursales, resguarda el interés de los acreedores concursales, toda vez que establece un marco de actuación sólido para la protección de sus créditos y, además, dota de seguridad a las transacciones efectuadas por éstos, dado que evita la violación, por vías extra concursales, de su derecho de cobro eficaz.
4.3.
Créditos post concursales
Conocidos también como créditos corrientes, estos créditos se devengan con posterioridad a la "fecha de corte" o fecha de difusión del proceso, prevista en el artículo 32 de la LGSC. El rasgo distintivo de los créditos post-concursales es que a ellos no se les aplica las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 18 de la LGSC relativas a la suspensión de exigibilidad de obligaciones y marco de protección legal del patrimonial del deudor, efectos fundamentales acaecidos con la apertura del concurso, conforme estudiamos en el numeral anterior. En ese sentido, los créditos post-concursales deben ser asumidos y pagados según lo acordado entre deudor y acreedor en los contratos o instrumentos originales, en vista que su tratamiento no está sujeto, preliminarmente, a los acuerdos que pudiese adoptar la junta de acreedores. Además, se restringe la facultad de reconocimiento del Indecopi respecto de este tipo de créditos, motivo por el cual ante la presentación de pedidos de dicha naturaleza éstos deben ser declarados improcedentes, indubitablemente.
Así, los créditos post-concursales gozan de total exigibilidad y ejecutabilidad. En virtud de ello, el acreedor post-concursa! puede exigir, cuando corresponda según lo pactado, el cumplimiento de la obligación y, de no ocurrir esto último, puede iniciar las acciones legales pertinentes para su cobro, llegando incluso hasta la ejecución del patrimonio concursa!. Frente a esta realidad, el deudor no puede anteponer su estado concursado para suspender sus pagos o proteger su patrimonio del crédito postconcursa!, por cuanto los efectos de tal estado no son oponibles a los acreedores post-concursales. Por ese motivo, dichos créditos no pueden ser comprendidos en instrumentos concursales reorganizativos (Plan de Reestructuración y Acuerdo Global de Refinanciación)
5.
(2P) Valiéndose de un cuadro comparativo,
5.1.
La diferencia entre el procedimiento concursal concursal preventivo preventivo y procedimiento concursal ordinario.
La entrada en vigencia de la Ley General del Sistema Concursal sin lugar a dudas va a generar importantes efectos tributarios. En el siguiente artículo, el autor nos muestra dichos efectos, desarrollando temas de gran relevancia práctica como la participación del acreedor tributario t ributario en la Junta de Acreedores, el orden de preferencia de los créditos tributarios, el reconocimiento de créditos tributarios y, en general, las consecuencias de las disposiciones de la norma concursal en el ámbito tributario. El objeto del presente trabajo es analizar el tratamiento que corresponde dispensar, en el Procedimiento Concursal Ordinario a que se refiere la Ley 27809, a las deudas tributarias. El concurso preventivo es aquel procedimiento concebido para evitar la bancarrota. Mediante él, ofrecido facultativamente al deudor, éste –y sólo éstepueda convocar a sus acreedores para llegar a un acuerdo con ellos –de contenido variable- el cual aprobado permitiría superar el estado de suspensión de pagos sin ser declarado en insolvencia. Por ende, arribamos a la conclusión de que la suspensión de pagos es el presupuesto objetivo del procedimiento preventivo concursal. La insolvencia sigue constituyendo presupuesto objetivo de la bancarrota. Sólo el deudor puede demandar la apertura; sólo él puede ofrecer fórmulas concordatarias.
Por ello, dentro del régimen preexistente, más allá de retoques no sustanciales, la única modificación destacable en el tema la constituye la disminución de los sujetos susceptibles de concursarse preventivamente y la consiguiente simplificación de ciertas exigencias legales, determinantes de la apertura concursal. En consecuencia, los sujetos que intervienen en dicho procedimiento son los que señala la Ley No. 27809 o Ley General del Sistema Concursal, norma que desde su sanción en el año 2002 establece lo siguiente: "Art. 103. Requisitos para acogerse al procedimiento. Cualquier deudor podrá solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo, que se regirá por el presente Título y supletoriamente por el Capítulo V del Título II, siempre que no se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el primer párrafo del Artículo 24. Con este propósito, deberá presentar una solicitud a la Comisión, adjuntando la documentación e información señaladas en el Artículo 25, en lo que resulte aplicable, la misma que constituye requisito de admisibilidad de la solicitud". A diferencia de otros mecanismos concursales, el presente establece como sujeto del concurso a aquella persona natural o jurídica que realice o no actividad empresarial, sin necesidad de acceder al procedimiento ordinario o de insolvencia. En resumen, hoy pueden ser sujetos del concurso preventivo, las mismas personas que pueden ser sujetos de la figura f igura de la bancarrota. Solo hay dos únicas excepciones que lo impedirían: a) Que, más de un tercio del total de sus obligaciones que se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendarios; y b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado". Seguidamente, los efectos de la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación los prescribe liminarmente el Art. 106 de la acotada norma que señala:
"El
acuerdo
global
de
Refinanciación
deberá
contemplar
necesariamente todos los créditos reconocidos, así como aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado hasta la fecha de difusión del procedimiento y será oponible a sus titulares t itulares para todos los efectos establecido en la Ley"
Asimismo, cabe resaltar que el aludido numeral señala que requisitos mínimos debe contener el referido "Acuerdo", siendo éstos: a) Cronograma de Pagos a realizar; b) Tasa de Interés aplicable y c) Garantías que se ofrecerán de ser el caso. La admisión a trámite del "Acuerdo" –de haberlo solicitado el deudorsuspenderá la exigibilidad de TODAS las obligaciones que éste tuviera pendientes de pago devengadas hasta dicha fecha. Vale decir, el INDECOPI ente que supervisa los mecanismos concursales en nuestra patria, publicará en observancia al Art. 32 de la acotada Ley un aviso en el Diario Oficial El Peruano, informando a la colectividad de dicha admisión e invitará a aquellos acreedores para que presenten los documentos justificativos de sus créditos, a efectos que éstos sean verificados y posteriormente reconocidos como tales en fuero administrativo. Cabe agregar, que sustancialmente la protección o "paraguas" legal sobre el patrimonio del deudor y por ende, la inexigibilidad de sus obligaciones perdura por el lapso que tome discutir la aprobación del "Acuerdo", luego si fuese desfavorable la decisión de los acreedores a los intereses del deudor, en observancia al Art. 109 de la citada Ley, el Indecopi dará inicio a un Procedimiento Concursal Ordinario, en el cual se decidirá si el negocio ingresa a una Reestructuración de Pasivos o sale del mercado, a instancias de una liquidación ordenada.
6.
(2P) Valiéndose de un esquema de contenidos
6.1.
Lo relativo a la Junta de Acreedores Acreedores
6.2.
La participación del deudor y de los acreedores en la Junta de acreedores.
7.
(3P) Precise en forma objetiva
7.1-
Los alcances de la disolución, de la liquidación y
Cabe señalar que el numeral 74.S de la Ley27.809 señala que se encuentran comprendidos en el procedimiento de disolución y liquidación todos aquellos créditos generados durante la vigencia del citado mecanismo liquidatorio, con la excepción de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo de su labor. Es de resaltarse, que se deja sin efecto durante la vigencia de la liquidación, la división de créditos; no importando la fecha de su devengue. Ello, fundamentalmente por la salida del mercado de la empresa, debiendo cancelarse los créditos de acuerdo al orden de preferencia establecido en la norma concursa!, no debiendo dejarse de cancelar aquellas acreencias vencidas con posterioridad al inicio del concurso. En suma, se configura un fuero de atracción respecto de todas las acreencias vencidas del deudor concursado, tal como prevé el numeral 74.6 debiendo
incorporarse todos los créditos generados con posterioridad a la fecha de difusión del concurso. En dicho orden de ideas, los titulares de dichos créditos deberán presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos, para efectos de poder participar no sólo en las Juntas de Acreedores, sino acceder al pago de dichos créditos. En tal sentido, la Comisión deberá resolver indicando en la resolución, la fecha que acuerda la disolución y liquidación para efectos del reconocimiento.
7.2-
De la liquidación en marcha.
Si bien es cierto que la consecuencia ordinaria de la Disolución y Liquidación sea el cese de la actividad empresarial, en la práctica se han suscitado determinados casos en los que, para los propios acreedores concursales, aún a riesgo de que se asuman nuevas deudas, es más beneficioso continuar con la actividad empresarial durante un tiempo más o menos largo, para obtener rentabilidad a las inversiones y concluir los trabajos pendientes. En este caso, el interés del concurso en el proceso de liquidación persigue definir la mejor forma de liquidación del deudor concursado a través de la enajenación de activos en bloque de las unidades empresariales. En la LGSC peruana se presenta como solución la liquidación en marcha del negocio (artículo 74.2º de la LGSC). Se debe tener en cuenta que la LGSC no establece impedimento para que la Junta de acreedores opte por realizar las dos modalidades de liquidación —la liquidación ordinaria y la liquidación en marcha — respecto al mismo deudor; el empresario puede haber estado en crisis por problemas del mercado de algunas de sus actividades empresariales mientras que otras actividades puede rescatarse por estar diligentemente administradas, o en todo caso, por tener viabilidad algunas unidades de producción. Partiendo de la definición de la liquidación ordinaria, que es el conjunto de operaciones que realiza la empresa deudora dirigidas a la realización o venta de su activo con el objeto del pago de su pasivo y la determinación del remanente del patrimonio social distribuible entre los socios, podemos definir la liquidación del negocio en marcha como la continuación temporal de las actividades empresariales del deudor en una o más unidades de producción,
con el propósito que en el futuro se obtenga un mayor valor de realización o venta de dichos activos, al transferirlo como unidad productiva en giro, y no segmentado en partes. El numeral 74.2 del artículo 74º de la LGSC, originalmente estipuló que la liquidación en macha deberá efectuarse en un plazo máximo de seis (6) meses, luego, el artículo 1º de la Ley N° 28709, publicada el 12 de abril de 2006, agregó que dicho plazo podría ser prorrogado excepcionalmente por un plazo igual, mediante decisión de la Junta de Acreedores debidamente fundamentada. Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 1189, de fecha 21 de agosto de 2015, extendió su plazo máximo hasta un (1) año, el cual podrá ser prorrogado excepcionalmente por un plazo igual, mediante decisión de la Junta de Acreedores debidamente fundamentada. El artículo único de la Ley Nº 30502, publicada el 27 de agosto de 2016, estableció que la Junta de Acreedores puede acordar una prórroga extraordinaria por el plazo de un año, adicional a la prevista en el párrafo 74.2 del artículo 74º de la LGSC; finalmente y por única vez, el Poder Ejecutivo, a pedido de la Junta de Acreedores y previo informe del INDECOPI, puede ampliar dicha prórroga extraordinaria por el plazo de un año adicional, mediante decreto supremo autoritativo. La venta de los activos de la unidad de producción como negocio en marcha origina una interrogante: ¿los adquirentes también asumen las deudas de dicha unidad de producción? Si analizamos la transferencia del negocio en marcha en un procedimiento de restructuración patrimonial podremos apreciar que se efectúa como un bloque patrimonial, o sea activos y pasivos, pero la enajenación o venta en el procedimiento de liquidación solo se refiere a los activos, pero no los pasivos, ya que a los acreedores se les pagará de acuerdo a un orden de prelación a cargo de todo el patrimonio sometido a concurso, por ello, el adquirente no asume obligación alguna de pagar los créditos de los acreedores, sino solo a pagar el precio de venta de los activos de dicha unidad de producción. La Ley concursal peruana parte de la premisa de que la enajenación de los activos de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, y de gravámenes (artículo 85º de la LGSC), pues, la transmisión de la
empresa o de una unidad productiva en marcha no constituye propiamente una sucesión de empresa. A modo de conclusión podemos podemos mencionar lo siguiente: siguiente: El empresario en estado de insolvencia puede ser sometido a un procedimiento concursal. Los acreedores elegirán el destino del deudor en concurso: entre la continuación de la empresa en el mercado m ercado o su salida del mercado. Decidida la salida del mercado mediante el proceso de liquidación, este puede desarrollarse a través de dos modalidades: (i) la liquidación con cese de actividades; y, (ii) la liquidación en marcha. La liquidación en marcha es definida como la continuación temporal de las actividades empresariales del deudor insolvente, en una o más unidades de producción, con el propósito que en el futuro se obtenga un mayor valor de venta de dichos activos. El plazo máximo de la liquidación en marcha es de hasta un (1) año, el cual podrá ser prorrogado por un plazo igual, mediante decisión de la Junta de Acreedores sin perjuicio de la prorroga prorroga extraordinaria señalada por por ley.
8.
(2P) Precise en forma objetiva
8.1.
Los alcances de la quiebra y del acuerdo global de refinanciación.
El sistema concursal previsto por la Ley N° 27809 se aplica a las situaciones en las que se presenta un concurso de acreedores frente a un solo deudor, de forma tal que, si dichos acreedores ejercieran las acciones legales que tienen disponibles para obtener el cobro de sus créditos colocarían al deudor en una situación inmanejable y que le impediría cumplir con todos los acreedores. Conforme lo estipula la ley pertinente, el sistema concursal al cual se acogió la empresa XXXX busca establecer una serie de reglas para que los acreedores puedan cobrar sus créditos en una forma ordenada y que, de ser posible, le permitan al deudor reestructurarse financieramente para seguir operando. Con la única finalidad de ordenar la concurrencia de una pluralidad de acreedores frente a un único deudor. El procedimiento concursal realizado a la empresa XXXX busco se le dé alternativas de reflotamiento pues se
encontraba en una situación de insolvencia, a través de una reprogramación de los pagos, condonación de intereses y otras opciones que se aprobaron en el Acuerdo Global de Refinanciación. Refinanciación. Los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas por la Ley como es el Acuerdo Global de Refinanciación son obligatorios y oponibles para todas las partes, esto quiere decir que dichos acuerdos surten efectos frente al deudor concursado y sus asociados o accionistas, los acreedores que participaron en la Junta, lo acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y frente a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al procedimiento concursal. Una vez que se da inicio al procedimiento concursal, se aplica una suspensión en la exigibilidad de los créditos que son materia del concurso. Esto implica por ejemplo, la imposibilidad de ejecutar medidas cautelares contra los bienes del deudor. La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones va de la mano con la protección del patrimonio del deudor, que implica que a partir de la fecha de la publicación del sometimiento al concurso, las autoridades que conocen de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenarán, bajo su responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya están ordenadas tales medidas, se deberán abstenerse de trabarlas. Como se puede apreciar, esta suspensión se aplica con la única finalidad de ordenar el pago de sus obligaciones y evitar que cada acreedor, en forma independiente, pueda ejercer acciones de cobro que perjudiquen el procedimiento concursal. Por otro lado, conforme consta en el Acuerdo Global de Refinanciación de la empresa XXXX; la junta de acreedores decidió su reestructuración patrimonial. El plan de reestructuración que fue aprobado por la junta de acreedores, contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda reflotar su negocio a la vez que se va cumpliendo con el pago de los créditos comprendidos en el concurso. Cabe señalar que el pago de los créditos se efectúa en la forma, plazos y prelación prelación que señala el propio Acuerdo Global de de Refinanciación.
9.
(2P) Precise en forma objetiva
9.1.
La intervención intervención de entidades y el régimen de infracciones infracciones y sanciones.
Lo propuesto por la Ley en materia de infracciones y sanciones es reflejo de la experiencia y conocimiento adquirido por el Indecopi en ocho años de administración del Sistema Concursal peruano, por ello, para comprender las razones que explican la necesidad de haber regulado en un acápite específico las infracciones y sanciones, es imperativo hacer una breve reseña de cómo en este tema evolucionó el actual régimen concursal peruano. La Ley de Reestructuración Empresarial y su Reglamento, así como la Ley de Reestructuración Patrimonial se dieron en términos en donde la participación del Estado se limitaba a garantizar que el proceso concursal se lleve dentro del marco legal establecido y que los acuerdos de los acreedores se ajusten a dicho marco. En tal sentido, se entendía que la labor de control y fiscalización le correspondía a los acreedores, que ellos eran los llamados a organizarse para poder realizar dicha función. Circunstancia que explica porqué dichas normas no le otorgaban al Estado mayores facultades de fiscalización. Tomando en consideración que se detectaron problemas en el comportamiento de los agentes del sistema de reestructuración, debido a que no todos los acreedores se encontraban en condiciones reales para controlar y vigilar el proceso concursal y que no todos los acreedores actuaban en interés de la masa, sino en el suyo propio, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, estableció normas que introducían limitaciones a los agentes del sistema, se tipificaban nuevas infracciones y se otorgaban mayores facultades de fiscalización al Estado. Dicha regulación se produce en una afán de corregir los defectos que se encontraban como consecuencia de un régimen concursal que delegaba el control y la fiscalización f iscalización de los procesos a los acreedores. La experiencia de haber administrado el Sistema Concursal por ocho años, demuestra que si bien es necesario dejar que los privados resuelven sus diferencias, también resulta necesario ponerlos en igualdad de condiciones para que esta negociación se produzca de manera justa.
Así, la Ley ha considerado necesario facilitar el acceso a información a todos los agentes del mercado, para que todos se encuentren igualmente informados y por tanto puedan tomar decisiones en mejores e iguales condiciones. Por otro lado, la Ley ha visto necesario establecer sanciones para aquéllos agentes que actúan en perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se desalienten estas conductas y se protejan los intereses de aquéllos que de hecho se encuentran en imposibilidad de proteger adecuadamente su crédito. En este orden de ideas, es que se ha desarrollado un título específico para regular el régimen de infracciones, de forma tal que esta regulación sea integral, coherente y ordenada.
