"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO"
TÍTULO
:
LA COSTUMBRE
ASIGNATURA
:
CIENCIA JURÍDICA
INTEGRANTES
:
-
MONCADA TOLEDO, FLANERY
-
PARRILLA YANGUA, YARICKSA
-
CLAVIJO SARANGO, KATHERINE
-
ROMERO GARCÍA, OMAYRA
MES – AÑO
:
JUNIO - 2014
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DEDICATORIA
A todo el grupo realizador de la presente investigación, por su esfuerzo y colaboración manifestadas responsablemente.
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DEDICATORIA
A todo el grupo realizador de la presente investigación, por su esfuerzo y colaboración manifestadas responsablemente.
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AGRADECIMIENTO
Al Estudio Ghersi, por su importante blog en el cual se aporta importante doctrina jurídica que ha servido para la presente investigación.
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ÍNDICE DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INTRODUCCIÓN I. LA COSTUMBRE ...................................................................................... 6 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.
II.
Concepto de Costumbre.................................................................... 6 Diferencia entre Uso y Costumbre..................................................... 8 Elementos Constitutivos de la Costumbre ......................................... 9 Clases de Costumbre ...................................................................... 10 Ventajas y Desventajas de la Costumbre ........................................ 13 Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurídico ........................................ 14
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL 19 2.1. La Costumbre como Fuente del Derecho ........................................ 19 2.2. La Costumbre y el Derecho Internacional ....................................... 20 2.3. La Costumbre y el Derecho Comparado ......................................... 22
III.
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ ............................... 25 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.
Concepto de Derecho Consuetudinario........................................... 25 Derecho Consuetudinario Andino Peruano ..................................... 25 El Derecho Consuetudinario en la Constitución Peruana de 1993 .. 27 La Prueba de la Costumbre ............................................................. 29
CONCLUSIONES .................................................................................... 30 RECOMENDACIONES ............................................................................ 31 EPÍLOGO ................................................................................................ 32 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................... 33 LINKOGRAFÍA ........................................................................................ 33
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INTRODUCCIÓN La presente investigación desarrolla el tema de la costumbre desde el punto de vista jurídico, la cual se constituye en una fuente del derecho al constituirse en un procedimiento de creación de normas jurídicas proveniente de la reiteración de conductas manifestadas por el pueblo. El derecho consuetudinario se compone de la jurisprudencia y la costumbre jurídica, entendiéndose que la costumbre jurídica no es toda costumbre, sino que es la que se asume como obligatoria; es decir, estamos frente a una costumbre jurídica cuando se tiene la conciencia que determinada costumbre es obligatoria y, por tanto, el Estado se ve obligado a reconocer le fuerza legal. En el caso peruano, el derecho consuetudinario forma parte del derecho supletorio y se encuentra establecido en el segundo párrafo del numeral 8 de la Constitución Política del
Estado.
Para
algunos
tratadistas el
derecho
consuetudinario sólo se encuentra formado por la costumbre jurídica. La investigación se divide en tres capítulos. En el primero se desarrollan el concepto de costumbre, sus elementos constitutivos, las clases, sus ventajas y desventajas, así como el pluralismo cultural y el correspondiente pluralismo jurídico. En el segundo capítulo se desarrolla la costumbre como fuente del derecho internacional y se desarrolla el derecho comparado sobre dicha temática. Finalmente en el tercer capítulo se desarrolla el derecho consuetudinario en el Perú, elaborando un concepto del derecho consuetudinario, así como los dispositivos respecto de este derecho en la Constitución de 1993. Consideramos que debido al aspecto pluricultural de nuestro país, todos los profesionales relacionados con el derecho (docentes de universidad, abogados, jueces, magistrados, etc.) deben conocer con más detenimiento y profundidad esta temática a efectos de ejercer nuestra profesión a cabalidad, respetando y comprendiendo las costumbres de nuestros pueblos.
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I.
LA COSTUMBRE 1.1. Concepto de Costumbre La costumbre es un hábito o tendencia adquirido por la práctica frecuente de un acto. Las costumbres de las personas de un país son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter nacional distintivo (1). Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) lo define como hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Este concepto atrae diversos conceptos como el hábito, la regla de trato social y el uso general que en esta ocasión es pertinente definirlos para diferenciarlos. El
hábito
alude
a un
modo de actuar
determinado
que no
tiene consecuencias jurídicas puesto que corresponde al ámbito personal del individuo, como por ejemplo, el bañarse diariamente, tomar desayuno por las mañanas, salir de compras, etc. Como dice Cárdenas2 y otros autores, la costumbre no debe ser confundida con el hábito, ya que el primero es un término que abarca a un ámbito más general que el ultimo. Para explicarlo, el autor cita los ejemplos Uno de estos ejemplos es el hábito de fumar de algunos niños y adolescentes pero no se podría decir que generalmente existe la costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres tienen hábitos, los pueblos tienen costumbres. (1) (2)
http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre Cárdenas, Jaime (2000). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional . UNAM.
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La regla o el trato social corresponden a un comportamiento externo a nivel social y no tienen carácter de obligatoriedad. La moda, los modales son algunos ejemplos de regla o convención social. El trato social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad; mientras tanto, la costumbre abarca aspectos más profundos. La costumbre general y el uso corresponden a las prácticas conjuntas que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales (la moral, la religión, la economía, entre otros). Asimismo, con respecto a las fuentes del derecho que necesitan de una estructura de poder, la relación que existe entre uso y costumbre es de especie género, puesto que el segundo por su sola naturaleza es una estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene carácter jurídico no coercitivo. Muchos autores diferencian dos tipos de uso: el social, que son prácticas realizados por la colectividad y que no tienen carácter jurídico (ir a misa, asistir a una festividad cívica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre jurídica cuando su realización constante toma un sentido de obligatoriedad por consenso social. Ahora bien, de una manera general podemos afirmar que una costumbre es una forma de comportamiento particular que asume toda una comunidad y que la distingue de otras comunidades; por ejemplo:
sus danzas,
sus fiestas,
sus comidas,
su
idioma o
su artesanía. Estas costumbres se van transmitiendo de una generación a otra, ya sea en forma de tradición oral o representativa. Con el tiempo, estas costumbres se convierten en tradiciones. Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social,
y
las
consideradas
"malas
costumbres",
que
son
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relativamente comunes pero que no cuentan con la aprobación social, y suelen promulgarse leyes para tratar de modificar las costumbres. La costumbre es una reiteración de actos de un pueblo. Es la forma más antigua (históricamente) de creación del derecho.
1.2. Diferencia entre uso y costumbre ¿Todo uso es una costumbre? ¿Cualquier conducta reiterada es una costumbre? El Derecho Civil tradicional nos dice que no. Según François Gény3 para que un uso sea una costumbre, se requieren dos requisitos, uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es el uso inveterado, la inveterada consuetudo; y el segundo, el subjetivo, la opinio necessitatis. No hay costumbre si no hay inveterada consuetudo y opinio necessitatis. Para que una conducta reiterada se convierta en costumbre no basta con que un grupo se reúna, y se acostumbren a tener un determinado tipo de conducta. Se requiere un largo periodo de tiempo, donde de manera pública reiterada y colectiva, un grupo de gente se comporte de la misma manera; a eso Gény le llama inveterada consuetudo. Un uso se convierte en costumbre cuando es reiterado y prolongado a lo largo del tiempo. Además Gény considera que debe ser público y notorio, no hay costumbre clandestina, se requiere un elemento de publicidad y de notoriedad para que haya realmente un uso que se convierta en jurígeno, que produzca consecuencias legales, la reiteración de una conducta. De manera que es una conducta regular, hay una regularidad en la conducta, pero producto a lo largo del tiempo de manera que puede 3
GENY, Francois. (1950) Método de interpretación y fuentes en el derecho positivo ensayo crítico ".
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preverse, de manera que puede conocerse anticipadamente cuál sea el resultado de ese comportamiento. No solo se requiere inveterata consuetudo, no solo se requiere una reiteración prolongada en el tiempo. Se requiere también un factor subjetivo muy importante que Gény llama opinio necessitatis, es decir, la gente tiene que obedecer voluntariamente la costumbre. A diferencia de la ley que es obedecida coactivamente, el hecho de obedecer la ley es una consecuencia del monopolio de la fuerza que tiene el Estado, el hecho de obedecer la costumbre es una decisión voluntaria. Yo me someto voluntaria y libremente a una determinada costumbre y la obedezco porque quiero, porque la considero necesaria, de ahí al término o la caracterización de opinio necessitatis. Es decir, las personas que cumplen con la costumbre lo hacen porque consideran necesario, indispensable someterse a ella. De manera que cuando hablamos de costumbre podemos distinguirla de un simple uso consisten en identificar un elemento objetivo, la inveterada consuetudo y un elemento subjetivo, la opinio necessitatis.
1.3. Elementos Constitutivos de la Costumbre Entre los elementos que conforman la costumbre podemos mencionar los siguientes: 1.
Elemento objetivo. La existencia de una costumbre depende de la observación uniforme de la regla por la generalidad de los interesados, esta práctica debe de remontarse atrás en el tiempo.
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2.
Elemento subjetivo. La idea del carácter obligatorio de la regla.
1.4. Clases de Costumbre El estudio de Enrique Ghersi (4) sostiene que tenemos que distinguir, conceptualmente tres tipos de costumbre, como hace el Derecho Civil de manera tradicional: costumbre secundum legem, costumbre præter legem y costumbre contra legem.
La costumbre contra legem, es aquella costumbre que está en contra
de
la
ley,
aquel
Derecho
o
aquellas
normas
consuetudinarias, aquellas costumbres que están en abierta contradicción con la legislación.
La costumbre secundum legem, es la costumbre que es igual a la ley; es la costumbre que no contradice a la ley.
La costumbre præter legem, es aquella que es indiferente de la ley.
Sea cual fuere el texto al que recurramos encontraremos que la opinión mayoritaria de la doctrina contemporánea, sostiene que la costumbre secundum legem es una fuente del Derecho. Ahí los positivistas más extremos la reconocen, y la reconocen por una razón. Kelsen decía que la costumbre no es fuente del Derecho cuando no contradice la ley porque en realidad no hace otra cosa más que repetirla, de manera que para él la fuente del Derecho era la ley, y si la costumbre coincide con la ley, enhorabuena. En esa medida no (4)
http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/
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hay discusión o no hay mayor discusión en la doctrina jurídica estándar en el sentido de considerar a la costumbre secundum legem como una fuente del Derecho. Tampoco lo hay al considerar la costumbre præter legem como fuente del Derecho. Las razones son generalmente estándar: como no hay norma legal aplicable lo que hay son usos consuetudinarios, se le reconoce a la costumbre capacidad jurígena, creadora de derecho. Por consiguiente, si es indiferente a la ley, no hay tema en conflicto, ha de admitirse a la costumbre en ese supuesto como fuente del Derecho. El ejemplo clásico es el Derecho Mercantil. La costumbre del comerciante es fuente de Derecho. La costumbre de la plaza, se dice en algunas legislaciones latinoamericanas, o a la costumbre del comerciante, se reconoce capacidad jurígena a los actos comerciales. De manera que como no hay norma legal aplicable, no hay contradicción alguna, se le reconoce su característica como fuente del Derecho. Respecto a lo anteriormente dicho, Ghersi también indica que en 1850 se pone en vigencia un Código muy importante para América Latina: el Código de Cerdeña, el cual introduce por primera vez en la codificación universal la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. La idea de que una ley sólo se deroga mediante otra ley, y es del Código de Cerdeña donde los codificadores latinoamericanos introducen esta idea como si se tratara de un principio general del Derecho y se repite hasta hoy en las facultades de Derecho de América Latina. La idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley. Este no es un principio general del Derecho, es un principio general del positivismo jurídico. La idea de que el sistema jurídico es un sistema cerrado donde solo las leyes derogan a las leyes pretendía
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independizar a la legislación de la costumbre, y es a partir de 1850 en adelante. Particularmente Andrés Bello toma del Código de Cerdeña a través de los proyectos de Código Civil que él propone para América Latina y que se encuentran en vigencia en buena parte de los países de América Latina hasta hoy. Eta idea llega importada del positivismo jurídico, digamos, pre-kelseniano, a nuestra tradición jurídica latinoamericana. Pero hasta antes de 1850 la costumbre contra legem era también una fuente del Derecho y se denominaba el desuetudo, el desuso derogaba a la ley. Si cualquiera examina los libros de Historia del Derecho verá que en toda la tradición jurídica romano-germánica y anglosajona, desde el principio de los tiempos hasta 1850, la costumbre podía derogaba a la legislación. El simple desuso se consideraba derogatorio. Hay un fragmento de Juliano en el digesto que prácticamente reconoce desde la codificación imperial tardía (recordemos que el Digesto es una codificación tardo-bizantina) al desuetudo como una forma de derogar leyes. El simple desuso derogaba a la ley. Esto se mantuvo así, la idea de que la costumbre contra legem también era una fuente del Derecho, a lo largo del Derecho Romano, del Derecho Romano Imperial, del Derecho Escolástico durante la Edad Media, sea con los glosadores, los posglosadores, y posteriormente durante la Edad Moderna. Recién con los procesos de codificación se modifica esta idea, y deja de tomarse en consideración la costumbre contra legem como una fuente del Derecho. Sin embargo, por espacio de más de mil años, el Derecho occidental reconoció al desuetudo, al simple desuso, como una forma de derogación consuetudinaria de las normas legales. Por su parte, Marcial Rubio (5), plantea otra clasificación de la costumbre jurídica, tal como sigue: (5)
RUBIO, Marcial (2005). Introducción al Derecho. Editorial PUC.
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Costumbre jurídica general: su uso de carácter obligatorio abarca gran parte del territorio nacional. Así como los decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.
Costumbre jurídica local: Abarca ciertos sectores del territorio nacional. Como por ejemplo, las realidades de algunas localidades de la sierra y de la selva que en muchas ocasiones contrastan con las de la costa. Sin embargo, en nuestro país ha tenido que ser aceptada debido a que cada persona o colectividad tiene el derecho a la libertad de expresión, de pensamiento, de culto, entre otros. Y si estos derechos no son reconocidos, entonces se estaría actuando en contra de lo que la
Constitución
menciona.-
Costumbre
jurídica
común:
Conductas practicadas por los individuos de una colectividad si tener en cuenta su situación jurídica, económica, funciones sociales, etc.- Costumbre jurídica especial: Se rige entre grupos determinados de una sociedad ya sea por sus situaciones o características que lo diferencian de otros grupos. Así, en una ceremonia de ascenso de los policías o militares, ellos tienen la costumbre de tomar una jarra llena de licor, asimismo, cuando una persona entra preso por primera vez a la cárcel siempre los demás reos se encargan en bautizar como de costumbre.
1.5. Ventajas y Desventajas de la Costumbre Como ventaja de la costumbre se puede argumentar que naciendo de la práctica se amolda naturalmente a las necesidades de la sociedad; y si las circunstancias evolucionan ella se adapta espontáneamente.
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Como desventaja de la costumbre, se puede argumentar que presenta graves inconvenientes pues su constatación y su conocimiento ofrecen dificultades; además, no es precisa ni cierta, ni garantiza la seguridad jurídica; por lo que en este sentido, se prefiere la ley en lugar de la costumbre.
1.6. Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurídico La sociedad peruana es pluricultural, pues su población está conformada por una gran variedad y diversidad de culturas, prácticas, códigos, formas de vida y tradiciones. Por ello no es difícil encontrar diferencias notables entre las costumbres de población de la costa y los patrones conductuales de las poblaciones de la sierra o de la selva. Así, por ejemplo, podemos observar que son muy diferentes las costumbres de los pobladores de Sechura y los de los comuneros del sur del país. Estas diferencias son más notorias cuando comparamos las costumbres de un poblador limeño con las de un comunero de la cordillera negra en la ciudad de Huaraz, o un poblador amazónico, a todas estas variables, su integración y el respeto entre ellas se denomina “Pluralismo Cultural”. El pluralismo cultural resulta
elemental en la vida de un pueblo y es elemento clave para el respeto mutuo y el desarrollo, como tal debe ser aceptado, respetado y protegido por la legislación, en nuestro caso la Carta Magna lo reconoce y protege 6, pero, hasta donde llega dicha protección, es real o simplemente es un enunciado jurídico más que no llega a cumplirse; el objetivo del presente artículo es justamente
(6)
Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
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analizar algunas expresiones de la aplicación del derecho consuetudinario –costumbre- y la ley. En el Perú el encargado de elaborar las normas jurídicas es el poder legislativo -Congreso de la República-, cuyas normas, por regla general, deben ser aplicadas por igual a todos los ciudadanos peruanos(7), pero que pasa cuando la norma jurídica es contraria a las costumbres –o a una costumbre en particular- ¿puede cumplirse tal norma?. Inicialmente debemos considerar que el Congreso de la República pocas veces toma en cuenta el pluralismo cultural del cual estamos hablando, y elaboran normas jurídicas tomando como base circunstancias generalizadas, cuando dichas normas no solo se van a aplicar a esa circunstancia generalizada que fue materia de análisis, sino a todos los ciudadanos peruanos por igual. En segundo orden, debemos tener en cuenta que la costumbre es fuente creadora de la norma jurídica, y ambas deben estar concordadas, por ello cuando una norma jurídica es contraria a la costumbre se descalifica por si misma; Entonces que sucederá cuando una norma jurídica está concordada con algunas costumbres, pero es contraria a otras costumbres generales o particulares de un determinado sector de nuestra sociedad, allí evidentemente encontramos un problema, y es que ¿dicha norma se deberá aplicar a ese sector de la sociedad, o puede inaplicarse?. Si pensamos que no existen normas opuestas a las costumbres nos equivocamos severamente, y para demostrarlo citamos dos ejemplos que se mencionan en un ensayo jurídico: a)
A escasas 10 cuadras del centro de la ciudad de Huaraz encontramos comunidades campesinas ya sea en la cordillera
(7)
Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…)
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
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negra o blanca, sus pobladores ancestralmente transmiten las propiedades con un precario e imperfecto documento de transferencia celebrado ante el juez de paz de la zona – juez que en la mayoría de casos no conoce de derecho y hasta es iletrado-, ese documento les es útil y suficiente para acreditar el derecho de propiedad; Sin embargo, conforme al Código Civil y al régimen de Registros Públicos, dicha transferencia imperfecta no es suficiente para acreditar y asegurar la propiedad, pues para ello se requiere una escritura pública notarial y su inscripción ante los Registros Públicos; justamente para regularizar ello el Estado ha implementado programas como el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural -PETT-, o el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal –COFOPRI- sucediendo una suerte de imposición de leyes civiles y registrales en el derecho consuetudinario de aquellas comunidades (Discordancia entre la ley y la costumbre de un grupo social particular). b)
El Código Penal en sus últimas modificatorias penaliza las relaciones sexuales sostenidas con menores de 18 años de edad, sin importar la voluntad del menor; Esta norma permitiría el caso extremo que una persona de 18 años de edad pueda ser condenado por violación sexual, tras haber sostenido relaciones consentidas y voluntarias con su enamorada de 17 años de edad; Sin embargo, las costumbres en toda nuestra sociedad –ya sea en las ciudades, en las comunidades campesinas, en la selva, etc.- nos indican que conductas de este tipo son totalmente usuales, y hasta normales, e incluso es frecuente encontrar casos de menores de edad que sean madres y padres, menores convivientes y hasta casados, no está de más mencionar que la legislación reconoce y acepta el
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matrimonio desde los 16 años de edad. (Abierta contradicción entre la norma jurídica y una costumbre general). Para solucionar estos conflictos existe el “Pluralismo Jurídico”, lo cual en resumida cuenta significa que en base a la aceptación del pluralismo cultural, se reconoce la necesidad de aplicar de manera diferenciada algunas normas jurídicas, dependiendo de las costumbres de cada ciudadano y grupo, evidentemente no existe un cuerpo de leyes para el comunero del sur del país, o un código penal para la población indígena y nativa, pues no, pues existe un código civil y penal único y una serie de normas para toda la población peruana en general. Necesariamente las leyes deben ser aplicadas teniendo en cuenta las costumbres y el derecho consuetudinario de cada cual, pues existe pluralismo cultural y pluralismo jurídico, esta situación permite hacer excepciones apartándose de aplicar la norma jurídica en atención a la cultura o costumbres propias de cada sujeto. Así, para la aplicación de la legislación respecto de comunidades campesinas y nativas, los jueces deben prestar especial atención a las circunstancias particulares del caso, a la costumbre y al derecho consuetudinario de los involucrados, para de esa manera emitir un pronunciamiento legítimo que respete la ley y el pluralismo jurídico. Esta obligación la encontramos en la Constitución Política (8) La situación es similar para la aplicación de las leyes en asuntos penales, donde encontramos el “Error de comprensión culturalmente (8)
Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
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condicionado”, que significa que aquella persona que debido a su
cultura o costumbres no comprende el carácter delictuoso de sus actos, no puede ser condenado por dicho acto; Esta situación puede aplicarse a nuestro ejemplo b), donde una persona cualquiera – citadina, comunero, etc.- pediría ser eximido de condena penal por delito de violación sexual tras haber sostenido relaciones consentidas y voluntarias con una persona mayor de 14 y menor de 18 años de edad, basándose en que dentro de los patrones conductuales aceptados normalmente por su entorno social, este acto no es irregular lo cual no le permite entender que sea ilícito (9).
(9)
Código Penal, Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.
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II.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO DEL DERECHO INTERNACIONAL 2.1. La costumbre como Fuente del Derecho El derecho se nutre de diversas fuentes. Estas fuentes son las que indican qué es lo que cuenta como derecho, es decir, qué materias caben dentro del concepto de derecho. El derecho posee principalmente tres fuentes: las reglas, los principios y la costumbre. Pero la costumbre es algo muy distinto a las otras fuentes del derecho como lo son las reglas. El poder legislativo es quien dicta las leyes y éstas tienen su origen en el Estado. La ley en su forma tiene vigencia desde y hasta que la misma ley u otra lo señale. Los principios poseen una naturaleza mixta, es decir, los principios positivos se hallan escritos y los principios iusnaturalistas se hallan en los ideales de los individuos. La costumbre, en cambio, encuentra su naturaleza en el pueblo. Las costumbres son conductas reiteradas de los individuos de una determinada sociedad y la opción de crearse costumbre es totalmente espontánea y a partir de hechos. Cualquier costumbre dejará de tener vigencia, o dicho con otras palabras, va a desaparecer una vez que deje de ser observada en la práctica y la razón de esa desaparición es un desuso general de ella; en cuyo caso ya no constituirá fuente del derecho. En los distintos sistemas jurídicos que existen en el mundo se da un diferente valor jurídico a las fuentes del derecho. En el caso peruano, el derecho se rige en su mayoría por las leyes, por lo que el valor de la costumbre se encuentra restringida, o en todo caso no tiene tanta preponderancia. El Código Civil Peruano le da un menor
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valor jurídico a la costumbre como norma jurídica en relación a otras fuentes del derecho, como lo son las leyes. Lo que no ocurre, como por ejemplo, en el derecho anglosajón, en donde la costumbre es una fuente primordial del derecho y establece así en su sistema jurídico la importancia de ella, al ser la costumbre la ley. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo, en algunos lugares, como Navarra, o en otros países, como los anglosajones, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
2.2. La Costumbre y el Derecho Internacional El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho" por la cual la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho, porque surge por la práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho. Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el elemento material (la práctica uniforme y continuada) y el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente. A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se habla de costumbres instantáneas en las que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto último
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sería el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio exterior por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el principio de no apropiación del espacio exterior, que se convirtió en una costumbre instantáneamente. En Derecho internacional, la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como todo lo que establecen los tratados internacionales, y no existe ninguna prelación de fuentes entre ellas. No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la opinio iuris o elemento subjetivo, resultan de vital importancia las acciones u omisiones que realizan los Estados que son significativos de la comunidad internacional. La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional, es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho internacional
resultante
del
comportamiento
de
los
estados(10). Descrita en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como "la práctica seguida por los sujetos internacionales
que
es
generalmente
aceptada
por
éstos
como Derecho" .
La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenómeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que presentan a la norma (10)
Carrillo Salcedo, Juan Antonio (1991). «2». Curso de derecho internacional público (en Español). Madrid: Editorial Tecnos S.A. pp. 85 –102.
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consuetudinaria como «la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas de hecho» o como «el mecanismo a través del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora». De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una repetición de actos, además del espiritual, el cual supone que los sujetos están convencidos de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. Artículo 38.1, apartado b. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Contrariamente a lo que está aconteciendo en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos, donde la costumbre está siendo desplazada progresivamente por las fuentes legales, la importancia de ésta en el sistema jurídico internacional continúa siendo enorme. Ni los tratados, ni la codificación, ni la obra de las organizaciones internacionales han socavado la posición de las normas consuetudinarias en el esquema de fuentes del derecho internacional. Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesía internacional, pues ambos son conceptos que si bien guardan una estrecha relación difieren en cuanto a naturaleza se refiere. De este modo, cuando una norma de cortesía es violada, no se engendra responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se transgrede es una norma jurídica, como es la costumbre, sí se da origen a la misma. Con todo ello, la cortesía o comitas gentium,
22
como también se le puede denominar, puede alcanzar el estatus de norma jurídica cuando al elemento material de repetición de actos se añade el convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. De hecho, una fracción considerable de las instituciones relativas al derecho diplomático, especialmente en materia de inmunidades y privilegios, han surgido por medio de la transformación de los usos sociales en costumbres jurídicas.
2.3. La Costumbre y el Derecho Comparado El tratamiento de la costumbre en el plano legislativo ha sido enfático, por lo general en negarle el carácter de fuente o se lo ha reconocido apenas en forma subsidiaria. Así, para el Código Civil argentino “los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (Art 17).
Por su parte, la Ley de Introducción al Código Civil brasileño dispone en su artículo 4 que “Cuando la ley fuera omisa, el juez decidiría el
caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del Derecho”.
En cuanto al Código Civil español, reconoce en el punto Nº1 de su primer artículo que las fuentes de ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; luego en el punto 3 del mismo artículo, dispone: “La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los casos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad
tendrán la consideración de voluntad
tendrán la consideración de costumbre”.
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Similarmente, el Código Civil de Costa Rica consagra: “Articulo 3: El uso y la costumbre solo regirán en defecto de ley aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral o al orden público o a una norma de carácter prohibitivo.”
El artículo 8ª del Código Civil colombiano determina expresamente que: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza de ley”, señalando en forma similar al código venezolano que “No podrá alegarse el
desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por inveterada y general que sea”.
A diferencia del derecho mexicano, que le concede un papel muy secundario en tanto obliga solo cuando la legislación le otorga el carácter de tal, otros países como Suiza, China y Japón (Josserand, 1950) consideran a la costumbre como primera fuente supletoria de la ley. Cabe señalar como dato excepcional, que en la Legislación de Navarra la costumbre es incluso la fuente primaria, anterior a la propia ley. Es interesante el artículo 1º del Código Civil costarricense ya aludido que con gran intención sistema declara: “ Artículo Primero: Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico costarricense son la constitución, las tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuente no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar las buenas fuentes escritas del ordenamiento jurídico”.
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III.
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ 3.1. Concepto de Derecho Consuetudinario El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que nace de la repetición, a lo largo del tiempo, de actos de naturaleza jurídica, otorgando un consentimiento tácito que les confiere fuerza de ley. La costumbre jurídica debe responder a la necesidad de cubrir una necesidad jurídica e ir en armonía con la moral y las buenas costumbres para ser considerada como fuente de derecho y estar amparada por el derecho consuetudinario. Cabe indicar que el término derecho consuetudinario no es aceptado en todos los países, pues hay juristas que prefieren el término costumbre jurídica o legal o sistema jurídico alternativo.
3.2. Derecho Consuetudinario Andino Peruano La población en el antiguo Perú, tenían usos y costumbres que efectuaban para el desarrollo de su gobierno. Es interesante anotar que en 1542 el legislador español ya tenía conciencia de la realidad indígena y ordena: “… no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos ordinarios, ni haya largas, como suele acontecer por la malicia de algunos abogados y procuradores, sino sumariamente
sean determinados, guardando sus usos y
costumbres no siendo claramente injustos…” (Stavenhagen, 1988)
En el Perú, como de modo parecido, puede ocurrir en los otros países andinos de (Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso Venezuela) existía un Derecho “suigeneris” denominado Derecho Consuetudinario” o con sus sinónimos “Indígena” “Comunal” “Tradicional” “Campesino y otros vocablos equivalentes, pero que
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involucra el 40% de la población total en los casos de Perú, Bolivia y Ecuador que por diversas razones subsisten en la actualidad, no integradas a la población mayoritaria regida por el otro Derecho llamado “Objetivo” “Positivo” “Romanístico” “Romano antiguo”, “Romano antiguo de “Códigos” “legalista o denominación semejante
o equivalente, que es en toda Escuela de Leyes el único con el que se forman los futuros abogados, desconociéndose al Derecho Consuetudinario a pesar que en todas las Constituciones Políticas de los países andinos hay normas Constitucionales al respecto. Si bien desde el inicio de los estudios de Derecho en nuestro país, se considera a la “costumbre” como una de las fuentes del Derecho
junto con la Ley principalmente y la doctrina, la jurisprudencia raramente la considera. Sin embargo, su aplicación está prevista en el ordenamiento jurídico nacional en vigencia y se la soslaya tanto a nivel de estudiantes, como abogados y operadores del Derecho en general, pensándose que se trata de materia a la que la mayoría de la población peruana no tendría necesidad de un estudio sistemático y serio. El antecedente más importante para dar jurisdicción y aplicar el derecho Consuetudinario en el Perú antes del actual art. 149 de la Constitución de 1993, es un Decreto ley de la época del General Velasco Alvarado (1979) (11) que rompe el “monopolio jurisdiccional del Estado en materia administración de justicia que reconoce para las “Comunidades Nativas de la Amazonía Peruana la facultad
jurisdiccional a los órganos del gobierno Comunal para conocer, transitar y resolver con validez de cosa juzgada los conflictos de naturaleza civil y faltas en lo penal de mínima cuantía, a la vez que dispuso que los Tribunales Civiles y Penales o Privativos tengan en (11)
Decreto Ley N° 20653,-Gobierno Revolucionario del General Juan Velasco Alvarado (1974)
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cuenta las costumbres, tradiciones, creencias y valores socioculturales de las Comunidades de la Selva. El por qué se otorgó funciones en la Selva y no en las Comunidades de la Sierra, según Gálvez Revollar, antropóloga jurídica, se debió a las presiones de los sacerdotes y vicarios así como del Vaticano como Estado Pontificio. En relación a las Rondas Campesinas sólo están legalmente consideradas como “Cooperadora de las autoridades que se aplican
después en el actual art. 149 de la Constitución de 1993.
3.3. El Derecho Consuetudinario en la Constitución Peruana de 1993 La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 139, inciso 8, establece que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de administrar justicia
por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario .” Asimismo, la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 149, reconoce el derecho consuetudinario de las Comunidades Campesinas y Nativas en la ejecución de funciones jurisdiccionales. Artículo 149: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial ".
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El ámbito de aplicación del derecho consuetudinario es interno, es decir, se aplica dentro de los territorios de los pueblos indígenas, rigiendo el derecho nacional entre éstos y el Estado. Otros
dispositivos
constitucionales
pertinentes
al
derecho
consuetudinario en el Perú son: Art. 2.- Inc. 19 “Reconoce y protege, la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Art. 88 – El Estado respeta la identidad cultural de la Comunidades y nativas, en virtud del cual se reconocen los derechos intelectuales de los pueblos indígenas. Art. 89- Son autónomos en su organización en el trabajo comunal y en el uso así como libre disposición de sus tierras dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras son imprescriptibles, salvo en el caso de abandono. Art.149.- Se reconoce expresamente al Derecho consuetudinario y se le conceda “Jurisdicción especial”.
Consideramos a nivel constitucional lo dispuesto en el art. 139 Inc. 8° que establece: Al extender la aplicación del Derecho Consuetudinario, en caso de vacío normativo a todo el país, pues va más allá de las “Comunidades Campesinas y nativas” obligaría necesariamente al
conocer también este Derecho Consuetudinario a todos los jueces a conocer también este Derecho y además a los abogados de todo el país en tales supuestos. Es importante el estudio y conocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos porque:
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El derecho consuetudinario es considerado como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo que su estudio es un elemento fundamental para mejor conocimiento de las culturas.
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En la naturaleza del derecho, el derecho consuetudinario condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado, influyendo así en la posición de ellos en el conjunto de la sociedad nacional.
3.4. La Prueba de la Costumbre La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. Es el derecho creado por las costumbres. La costumbre no se revela como la ley por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria, en ese sentido quien invoca una costumbre debe probarla. Para acreditar la costumbre se pueden utilizar todos los medios de prueba permitidos por la ley, pero en especial lo que se denomina “encuesta por turba”, por la cual el Tribunal reúne un cierto número de notables y les consulta sobre la costumbre. Por otro lado, cuando una costumbre deja de adecuarse a las necesidades de la vida, es abrogada por el no uso. Las realidades cotidianas de la vida popular son la fuente del desuso de una costumbre.
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CONCLUSIONES
El derecho consuetudinario en el Perú, a pesar de tener amparo constitucional, no es tomado en cuenta por la mayoría de jueces y abogados, para quienes prima la Ley como fuente pr incipal del derecho.
La costumbre jurídica se hace necesaria por las limitaciones y vacíos que tiene la legislación actual en relación a las decisiones emanadas a nivel popular y, en general, por los problemas que tiene el Estado para posibilitar la aplicación efectiva de la ley en todo el territorio de la república peruana.
La costumbre no sólo es un problema concerniente del derecho civil sino que abarca el derecho en general debido a la realidad multicultural de nuestro país.
En nuestro país existe “Pluralidad Cultural” y necesariamente “Pluralidad Jurídica”, lo cual no sólo está reconocido por diversas normas jurídicas
internas sino también por el Convenio No 169 de la OIT de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
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RECOMENDACIONES
La mayoría de jueces y abogados, deberían reformular sus conceptos y actualizar sus conocimientos doctrinarios sobre la costumbre a efectos de que se pondere debidamente la costumbre jurídica que se ejerce en los pueblos de la sierra y la selva del Perú.
El Estado a través de reformas de Ley y del Código Civil, debe llenar los vacíos y limitaciones existentes en relación con la costumbre jurídica.
El derecho peruano debe asumir a cabalidad la realidad multicultural de nuestro Perú y, por ende, adecuar la normatividad legal en concordancia con dicha realidad
El Poder Legislativo debería promulgar dispositivos legales concordantes con la normatividad constitucional y los convenios internacionales que ha suscrito el Perú en relación con la costumbre jurídica de los pueblos indígenas y tribales.
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EPÍLOGO
El desarrollo de esta investigación no ha estado exenta de dificultades, sobre todo en lo que respecta a las coordinaciones para los horarios de investigación, ya que entre los miembros del equipo investigador había cruces de horario por el tema de los exámenes y entrega de trabajos de otros cursos. Sin embargo, ha sido muy fructífera la investigación en el sentido de que nos ha estimulado a todo el grupo investigador la temática del derecho consuetudinario, el mismo que surge ante el vacío de la ley y las dificultades del Estado para imponer una norma jurídica que se cumpla en todo el territorio nacional; lo que nos ha permitido analizar el hecho de que somos un país pluricultural y ante cuya realidad, nosotros como profesionales del derecho, no debemos permanecer indiferentes, ignorarla ni discriminarla despectivamente.
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