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NINA PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS DC)<;lora t'll Derechu y Cier.cias ~oeiales. _- Docente en b Cátedra de DercdlO Hom:¡rlO en la Universidad Cat"lica de EUt:n()~ f\jn-,~. - Miemll[() tlf'1 Institl1t" ,It' T'1\'t'~lig.¡('i(!n de Derecho Hornano y C¡mónico d~ la Universidad del Salvador. _ Secretaria de b Justicia Nacional en lu CrimjJl~I.
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DERECHO DE FAMILIA '1
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DERECHO ROMANO !.. ' Pr¿Jogo del Doctor
JOSE IV!. CARI\MES rElmo 1'1Ofeso( Titular de Deu.'c¡'o HOlTlanu
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PROLOGO
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Son bien conocidas /115 dificultades con !fue tropieza el alumno universitario cuando se disjJone a etnjxrender la jJrej,aración del Derecho Romano, }natnia tan imj'''''' tante corno útil. A 51fhsanarlas es tú eHnoninada esta o{na de la Dra. Nina Ponssa de la Vega de Nlig/lens, que sigue la rnás reciente doctrina italiana en la rnatfria) y exjJo'rle en clara sínü:sis temas c"yo desarrollo exigiría la con, 5ulta de diversas íuentes (Iue jrro(cden de otros j](lises y ({ veces en idionut ex tnnLje ro , 1WT lo (jHC (jHf'dan fllera del alcance de la inmensa Jna)'orz'a del est//{liantruto. J
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La autor'l, poseedora de una vllsta cultura y de reco' nacidos conocimientos científicos, 1)1/{[0 sin duda haber efectuado Ul1Jl tarea honda de estudio e investigación; fJeTO (:n lJflse a la eXj)eriencia adquirida como Profesora de Derecho Romano, ha jJreferido en ramlJio el camino de la ,üm!,liódad para oTientor al estudiante, y así ha jneparado el presente trabajo, il Tr/flllera de puente o guía jillra investigaciones fut1lras de mayor profundidad, en lo [unl comiste tnecisamente In wjJacitación q"e debe jJrocurarle la Facultad. La ohra armoniza, actualizando su contenido) l(]s dor/rinas -romanistas nmtemporállfwl) TcjJreseuladas flOr .tratadistas italianos y españoles.
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Queda hcch(, el depósito que prcvé la Ley 11.723
Pero su nUl).1or mérl.to estri. ba en la contri Ullción 'l ue imjJorta /la;'a allanar, con notable sencillez en el
© EDICIONES LEHNER, 1964 ISAHEL LA CATOLlCA 622 liucnos Aires - H. Argentina
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estilo, los inconvenielltes sel1alados al principio; )' en ese sentido resulta notoriamente didáctica. A parte de lo cual, eVlta el peligro de las notas tomadas en clase, que IJor razones obvias suelen contetler errores. Sirvan estas breves consideraciones para señalar la inqnietud de la autura, y la utilidad que esta obra, que recome}ld(uno~ calurosa'Jncn!r',. tiene para el estudiante) y aJÍn como ,intesis para el tratadista y el estudioso. JOS}:
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lNTRODITCCION Esta obra se ha escrito eS1wcia/1JIente pam uso del estudiante universitano ..Mediante la sobriedad en los detal1c.'i y claridad en la exposición, se procuran ohriar 10's escollos con C¡lIe tropiezan í!(ludlos que se inician en la Cicncia del Derecho, MUe la materie (fue es funda11leltto del Derecho Privado.
CARAMÉ:S FERRO
Octubr:: 15 de 1964.
Los trmados sobre el Derecho "le familia (>/1 la Legislación Homana, 1mr ser casi todos de origen extranjero presentan Jjficltlta(JC's en la traducción l' hacen referencias al Derecho de su:; re:ipectivos paises. En e( desnrrollo sencillo. sin pretensión cie/ltífica y con espl!cial alusiún al Derecho Arg,eutiJ1o, se 1/Q tenido el propósito de allanar estos lJroblenws,
Con esta hase, quienes tengan inquietud 1;'11 l'rofwulizar 10_'7 temas considerados en t:ste libro, cllco/ltrartÍn Ilhierto el cmni-¡¡r) hacia los grandes tratadistas en la materia. NINA PONSSA DE LA
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V ECA
DE J\·1WUENS
CAPÍTULO
I
L;\ FAMILIA ROMANA
] ,-J\CNAC]ON, La familia en el Derecho Romano tiene sentido y ~\lcance distinto ul de la familia moderna. Estas dos clases de rch.ciones f~miliarl's, la tIue conocemos en la actualidad y la que existía en
el viejo mundo romano han iuo poco a poco identificándose, hasta que desaparecida b organización familiar antigua se llega paulatinamente a la moderna. La evolución es larga y lenta a través de los afíos. Sólo en las últimas elahoraciones legislativas de ]ustiniano
el concepto de famili¡] se asemeja al nuestro, especialmente en 10 l]Ue concierne a dos institucÍones funlbmentales, tIlle son la tutela y la curatc1a. En las demás rebciones familiares la transformación se completa en las 11lIe\'~lS sociedades que surgieron a la caída del mundo romano. La familia romana en sentido propio es un grupo de pcrsona~ unido por la jefatura de uno de sus miembros, es decir un conjunto de individuos que vi\'l:n sometidos al poder doméstico de un~ sob autoridad. Pero cabe ha'cer notar quc el vínculo que une a estas person;:¡s es la sujeción a su jefe Harnado "Pater Famili;]s", COIl un lazo de naturaleza civil o juddico, v no de parentesco corno lo entendemos actualmente.
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Con el término "Patel Familias" los romanos no hacen referencia a la idea de generación o de paternid
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T de uno de sus miembros y sumisión de los otros CO!1 respecto a él. La familia romana se nos revela como nacida con fines que trascjenden el onlen doméstico, es decir como un organismo poJitico, con mÍrJs ele defensa social.
El grupo de personas unidas bajo la Hmanus" {} ~implemel1lC Upotestas" cerno se la denomina mns tarde, es 1a familia "agnatitia". El, bzo que vincula esta familia no es biológico como en 1a familh moderna, sino civil, y responde netamente al concepto jurídico de, autoridad y sometimiento a una jef:1tura. De la familia se forma parte en tanto se está bajo la "potestas" o autoridad doméstica del '¡Pater". De ahí que esta sumisión común sea la argamasa que une a la familia y a sus miembros o Hagn:J(Jos". A la muerte del "Pater Familias" el vínculo civil de la Hagnatio" no desaparece, sino que subsiste y es ejcrcillo DOT alg{m miembro de la familia que se transforma en "s1li iuris".
Aparte del sentido que hemos sCiiabdo, la palabra familia se emplea tamhién como sinónimo de p~ltrimonio o herencia, como por ejemplo la "actio famili2e crciscunJe" o sea la 'lcción para pe_ dir la partición de la herencia, o la ¡'familiac rustica", urbana o "pecuniaque", referida a los esclavos que formnn parte del patrimonio. Rec.ién en la época romano--hizantina se comienza a utiliz;!r el término familia en el sentido moderno.
Se h:l aludido a 1a famili::J romana como un conjunto de pcrsonns sujetas a b 3utoridad de un ¡efe Ihm;Hlo "Patcr Familias", y a los s0111etidos a elb, los llamados "Filii Famili'ls". Esta autnridad es conocida con el nomIne de ¡¡ma!1us" o Upotcstas"; el UPatf'l' Familias" e:; umi imis" poruue no (kpl'ntle de la
El poder del "Pater Familias" se extiende mns allá de las perque componen la familia "agnatitia"; según Cic2rón, se ejerce también en el terreno religioso por cuanto r~l '¡Patcr" es el sacerdote del grupo familiar que celehra la "sacra privata" o culto doméstico. Asimismo se verá mns adelante al trat;)r los peculios el poder quc ejerce sobrc los bienes.
SOllas
PERSONAS QUE INTECRAN LA
"ACNATITIA",
Las personas que integran la familia "agnatitia" son el "Patcr Familias" o jefe y los miembros sometidos a su potestad o Halieni iuris". L:l familia romana puede decirse que comprf'nde vnrias familias en el sentido actual de la palabra. Todos loe; descendiente", legítimos por vía masculina forman parte de eJIa, cualquiera sea su edad o situación. E1 cxtrai'io incorporado por adopción, o los, sometidos a la IIpotcstas" paterna por haber sido vendidos o cedidos por otro IIPater", también forman pJrtc de la familia "agn:ttitia" . Ampliando lo dicho, En el orden relativo a las personas se distingue en primer lugar la potestad ejercida soore las mujeres que formab~n parte de la familia. La mujer al casarse con el "Patcr Familias" o con alguno de los '¡filiifamilias", qUf~da sometida :~ su poder dc·méstico, siempre que se cumplan ciertos requisitos que se verán más adelante al estudiar el matrimonio (matrimonio "cum manu" o "uxor in manu"). Esta potestad sobre las mujeres se llamó °manus maritalis". En segundo término la upotestas" ejercida sobr..:'
De 10 dicho se desprende guc el u:Ilieni ¡uris" carece de capacidad jurídica plena, pOco cuanto se halla sujeto :1 la potestad del UPater", en tanto que este último puede ser titular de toda c1a~e de derechos, y goza plenamente de capacidad jurídica. Por otra parte b incapacidad jurídica del ualieni iuris" no le impide ser titular de determinndos derechos tales como el ¡'ius sufragii" y el uius honorum" dentro de la esfera del Derecho Público, es decir el ejercicio del voto en los comicios v el ser clegido magistrado. En cuanto al Derecho Pri\'ado tamhién tiene c1pacidad para contraer lIiustae nuptiae" o matrimonio legítimo y aún puede desempeñat alguna tutela. Por c110 se ha :l.firmado que el Derecho Privado Romano es durante su época verdaderamente romana el Derecho del ¡'Pater familias". Con el correr de los tiempos \'n. disminuyendo lit autoridad y capacidad del "Pater" y correlativamel1te jer;:1f(luizán~ dose la personalidad de los ufilii".
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Jos IIfiliif3milí:Js" y sus descendientes llamada "manus paterna" o "patria pote stas", de la cual están excluidas las mujeres gue hubiesen contrJ.ído mairimonio "cum manu", en cuyo caso pasan a integrar la familia del marido. En tercer lugar el "Pater" tienL! poder sobre los "filiifamilias" de otros, que hubieran sido vendidos o cedidos_ 1\ este poder se le llamó "mancipillm", porque el "filiifamilias" vendido o cedido se convierte en 2scIavo 1. Finalmente la potestad sobre los esclavos se indica generalmente con el nombre de "potcstas" G Hdominic3 potestas", en razón de que el esclavo es objeto de dominio. La inclusión de un "filiusfamili3s" en cJ seno de la familia o sea el vínculo de "agn:lción" se regula de un modo análogo al de la adopción de Ja ciudadanía ('n un Estado. La sumisión a la soberanía dd "Pater" crea una situación similar a 1a del ciudadano frente al E~tado. Analogía entendida en cuanto a su concepto, no en 10 referente a los detalh.'s y formalidades. El primer título por el que se ;:¡dquierc b cualidad de miemhro de una familia es el na'cimiento legítimo, de manera IXlrC'cida como por el nacimiento :-;c obtiene 1a ci udndanb de un p:1Ís.
La mujer por ffi;Jtrimonio
ramés Ferro. Ed. Pcrrot, 1963.
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se llama adopción propia y si el adoptado es otro "Pater Familias\> se denomina "adrogatio" o arrogación, y trae como consecuencia colocar bajo la potestad del "Pater Familias" adoptante no sólo al "Pater" adopt;ldo sino t;-¡mhi{>n {1 tndos sus "Filiifamilia<;". Así como hay diversas mJneras de ingresar en la familia "agnatitia" hay variD.s formas por las (lue se rompe el vínculo cre:ldo, tales como la emancipr.ción, la adopción, y el matrimonio » cum manu . La agnación comprende a los que están bajo b potestad paterna, a Jos que han estado (cuando el "Pater Familias" mucre lo~, descendientes continúan sien.do agnados del difumo), y a los que nunca estuvieron bajo su potestad pero que lo est,l1Í<:m si el "Pater Familias" viviera (las personas por nacer). ji
2.-COGNACION. El nexe' biológico constitutivo dd parentc:;co Je sangre es designado por los romanos, "cognatio" o "cognado naturalis". La cognación es el vínculo familiar de sangre en el sentido moderno, es uecir ente una persona y su dcscendenci:.l. A pesar de la primordial importancia de la familia "agnatitia" romana con su vínculo civil y no sanguíneo, la familia natural ()
"cognatio" también produce efectos jurídicos. Por oíemplo en nüteria de írr:.pedimentos para contraer matrimonio y en lo referente a tutela y derecho sucesorio l. Paulatinamente y a medida que el Derecho de Familia va evolucionando hasta la familia natural, la i
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adquiriendü un especial desenvolvimiento y los enuncipados dej;m de ser totalmente ajenos a la familia de la cual salieron. Es así (lUC primitivamente en materia sucesoria tienen preemillencia los "agnadas" hasta que el pretor se manifiesta en favor de los cognados, pero sólo bajo ju:;tlni
En el Derecho Romano el parentesco de sangre o consanguíneo se computa a lus fines de sus consecuencias jurídicas en líne:Js y grados. Le línea pueuc se!" recta, en forma ascendente uescendente; o colateral. La líne~l recta es la serie de individuos eng.cndmdos unos por otros, por ejemplo abuelo, padre, nieto, hisnietu, constituyen una línea descendente; y padre, abuelo, bisabuelo, forman una línea ascendente. La línea cobteral ("transversa linea") es la constituida por los parientes que no descienden unos de otros, pero que c::::tán vinculados entre sí por un antepasado común. Así por ejemplo hermanos, tíos, sobrinos. Se llama grado el vínculo entre dos personas. El grado es la unidad de mcuic!¡1 ele relación de parentesco. En la Une3 recta, cada gener:Jción constituye un grado, de ahí (llle haya tantos grados como" generaciones. El p:nentcsco se expresa por c1 número de generaciones; por ejemplo entre padres (' hijos hay una sola generación y por lo tanto son parientes en primer grado; entre abuelo y nieto hay dos generaciones, es decir parentesco en ~cgundo grado. El parentesco en línea colateral se cuenta sumando el m'l. mero de grados desde la persona cuyo parentesco se quiere como probar has!3 el tronco común y desde éste hasta el otro pariente. Así por ejempJo dos hermanos son parientes en segundo grJdo porgue cada uno de ellos dista un grado del común progenitor. De la misma manera, el parentesc r) entre tío y sobrino cs de tercer graJo y entre primos hermanos de cuarto grado, ctc. El parentesco por afinidad es e1 que une al cónyuge con 10s parientes del otro cónyuge. La {{3ffinitas" o parentesco por afini, dad se mide de la misma manera que el parentesco por consanguinidad. El modo de contar 105 grados de parentesco en el Derecho Rom::lno es igual al del Derecho Argentino. En efeCto, Io;s artículos 346 y siguientes del Código Civil son ilustrativos en lo
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(Jue respect:¡ ;¡ la inf'luencia del Derecho Rumano en el actual, y la nuta del ~~I tículo 352 hace alusión directa a bs Institutds en la máxima ".:;('mper generata persona gradum adjicit".
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3.-CENT1UDAD.
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TEORlAS llCEHCA DE SU OHIGEN. LA CLIENTELA, DEDEHES y DEHECllOS.
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IlacicnJo una hreve lncursit')}1 histórica en los comienzos de Homa se recordad la 1cvcnda conocida en cuallto a su orioen. Los ' n detalles vinculados con la fundación de noma sr encuentran en la "Eneida" dt, VirgiIio, compo~ición poética que puede ser con si de· rada como un complemento de los poemas huméricos. Sin llegar e11 este punto;] tratar la crítica histórica y la revis,jún, que en base a la anllleología, antropulogía, lingüística y epigrafía, a la (Iue fue :;umetida la mencionada obrJ, por razones didácticls se cxpulldd. un bre\'c resumen de h mbma.
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Según la narración de Virgilio, Eneas, héroe troy:UlO, huye de su patr:a en compaúb de su hijo Ascan!u, Iogr~:ndo Jesembarcar en la ({J~ta del Lacio, V allí contrae matrimonio con Lavinia, hija del [ey Latino. Am!Jos- fundan la ciuchJ de Alha. Sus descendientes ocupan d trono de la ciudad hasta el reinado de Procax, paure de Numitor y Amulio. Correspondió la corona a Numitor. pero Amulio, envidioso de la suerte ele s-u hermano, lo destituye y ordena que Rhea Silva, hija de aquél, sea consagrada sacerelotü::.l vestal, lo cual implicah:J la oblig~lción de consen'ar su castiuad. De esta forma procura evitar que en el futuro el trono se;-¡ rcdaffiJdo por algún descendiente Jc NUlllitOr. Pero Marte, burla la prohibición de las vestales y tiene como fruto de su unión con Hhca Silv;,! dos hijos mellizos llamados RllITlulo y Remo. J\mulio ordena que los niüos sean colocados en un canasto y arrojados al Tíbcr, pero la corriente deposita la cesta con los infantes en h margen iZíluierda al pie de b colina del Palatino. La legencbri¡l Loba amam:lllta las criaturas hasta ljue son recogidas por el pastor FáustulD. Ya adultos los niños, a raíz de una riña con los p3store~, de NumitOl, Remo es 11evado a la presencia de su abuelo. Recono-
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cido por éste, hace comparecer a Rómulo y ambos deciden destronar a Amulio, restituir el trono a su abuelo Numitor y fundar una ciudad en el lugar donde habían sido depositados por las agu3s dd TíbeL Allí SI.: echan los cimientos de Homa. Continúa la leyenda afirmando (lue el primer rey de noma fue Rómulo; le succden tres reyes latinos: Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anca 1'\'1arcio, y luego tres reyes de origen trusco: Tarquino el Antiguo, Servio 'rulio y Tarquino el. Suberbio. Hech.) esta breve aclaración histórica, se describirá la fmm::. de organización política en el territorio que pusteriormente será Roma, es decir antes de la constitución de b "c1vitas" l. En la., sociedades primitivas no se ha constituido nunca, como en los estados modernos, una autoridad única o un solo poder supremo sobr~ las pcrslln~lS para cuidar el orden y la dcfem:a. Existen en cambio varios organi!>mos suoordinados unos a otros, de modo que la autoridad, el supremo puder político, no se ejerce directamente sobre los ~ndividuos como ocurre en la actualidad,
sino sobre los grup'.Js subordinados. El poder pulítico no tiene como límite 1:1 libertad individual) sino la autoridad de Jos jefes. de cada uno de esos grupos, cIuC en Roma se denominan "gens". T::ll es la característiLa de las organizJciones gentilicías. Acerca de estas organizaciones géntilicias o "gens." 1 como orga-. nismos independientes .v autónomos. no existen referencias directas. Las Institutas de Gayo han quedado ilegibles en la parte que pre· sumiblemente trat2.ría el tema; se debe pues tomar como fuentes de conocimiento los comentarios de literatos e historiadores, especialmente Tito Livio, Dionisia de Halicarnaso, Plutarco, Ovidio, Virgiho y Cicerón. Se puede afirmar pues que la '¡gens" se desa~ ITolla especialmente en la época pre-romana, hasta que sus funciones defir-itivas son absorbidas por organismos políticos superiores tajes CDmo el Estado, y en el caso particular de Roma por la "civitas". 1 Las teorias desarrolladas con respecto al origen de la "gens" y la clientela han sido tomadas de las clases dictaJas por el Dr. José M. Caramés Ferro, a cuyo efecto puede verse la obra "Historia del Derecho' Romano", de Carlos A. Vogcl. EJ. Perrot. 195'i.
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Se han sostenido diversas teorías acerca de la «gens". a) Un grupo de autores Tepresent3.do por Nil'hbur apo)':.lndosC' en b obn de Dionisia de Halicarnaso, considera a la "oens" como un orgab nismo artificial creado por nómula, primer rey Je Roma, quien habría organizado la población distribuyéndola en tres trihlls, h1sándose en razones étnicas' los Jatinos, los sabinos" los etruscos. Cada tribu comprende diez curias, Jas que 3. su v~z est6n compuesta por diez gentes (o "gens"), lo que haría un total de treinta curias y trescientas gentes. b) Según Ihering, la idea de "gens" hace suponer la existencia de un organismo de carácter natural por eua'nto sus miembros son todos descendientes de un antepasado común. Se basa especialmente en ar?umentos filolóricos, ya fluC etimológicamente, la r.1Í¿ "gens" c-xterioriz.1 b ide:l ele generación (ejemplo: progenitor, gener~ción). Fuste1 de Coulanges sustenta que el origen y existencia de la "gens" obedece .1 ra7011es reli~i()S.Js, puesto que tenía su cuIto prorio, sus dioses gentilicios. e) Un tercer grupo ele autores. cuyo principal represenlanlE' es Donrante y como predecesor De Ruggicro, so<;tienc que la "gens." f'S un organismo de carácter mixto en 11artc natural v en p:nte artificial. Li "gens" esta'rorma(·1 a por lrl( ' j 'lVI'uos d que ' tlf'IWn un ascen(l'lente comÚn que sería el demento natural; v t:lmhién ror otms (]lTC inpfcs~m por otra vía llamada "cooptatio". elcTTlcnto artiFicial (ll](' con.siste en el consentimiento d(" la" asamblea t1e 10<; ventiles 'Iue acepta la inclusi6n de una per:-:ona alena en h "Qens": ele suerte (1Ut" a 1:1 "gens" se pertenece o hicn por nacimiento bien por "cnoptatio".
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El fin de la "9'ens" sería el mantenimiento del orden v h' rlefensa. Aparte de 10 dicho. continúan los menÓ()l18rtos autore-:, la "p-ens" en SlI aspecto social cornnrenck otro<: individuns oue Sr' at"regan a ena uor otra vía que sería un convenio re'.lJizado con el jefe: son los clientes. Este convenio se llam
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T debía hacerlo por medio de un gl'ntiI; y protección económica, por" gue el jefe entrega sus tierrJs con cad.cter de precJrio al cliente, para ser cxploLaJ¡¡') por él. Desde luego esa protección no es gratu.ita, ya qlJC el diente debe al patrono la contraprestación consistente en conlribuciones en especie, trabajo personal, -colabÜ" ración en el pago de mullas, al rescate de éste si cayer;-¡ prisionero en la guerra, etc, Las obl1gaciones. recíprocas entre patrono y cliente son consideradas sagradas y en la Ley de las XII Tabla." existe un precepto cuyo origen es atribuído a Bómulo, según el cual si el patrón defrallLb al cliente, puede ser declarado "saceT", es decir muerto y sacrificado a los dioses, Con n~~pccto al origen de la clientela 113y algullos histori3dcres que afirman que los clientes serían Jos primitivos habitantes del Lacio somt'tidos por los romanos. Otros lo ven en la "applicatio", Una tercera teoría, no aceptable, cree encontrar el origen de 11 clientela en los antiguos esclavos tran~formados en libertos p.)[ manumisióll, E~ fácil comprobar (lue la relación entre los clientes y patronos es muy diferente: de la existente entre ellos y los escbvos libertos, máxime teniendo en cuenta que la vinculación de la dientcla se mantiem' por herencia, en tanto que los hijos de los esclavos libutos, al nacer ingenuos, es uecir, libre:;, pierden totalmente la vinculación prünitiva con el Hdominus" o patrón. Los principale!-o rasgos que caracterizan a la "gens" son el ¡Inomen gentilitium}), la religión o <{sacra" gentiliciJ. y la sepultura común a todos los miembros de una misma "gens", También tiene usos y costumbres propias, obligatorias para todos sus integrantes, así por ejemplo la prohibición de usar el nombre "Marcus" en la Hgens" Manlia; la" ¡'gens" Fabia no permite el celibato y el abandono de los niños, etc. El derecho de dictar estas normas obligatorias se llama "ius dccretorum", lo cual muestra el carácter político del grupo gentilicio, ya que la "gens" es la forma primigenia de la organización política romana, La "civitas" abate poco a poco los grupos menores, constituyendo un sector político poderoso, Las tribus originarias desaparecen y la "gens" paulatinamente se transforma en una institución del Derecho Privado, De la "gens" quedan rastros en los pasajes
referentes a la herencia en la Lcy de las XII Tablas, establecién"
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dose que :1 la muerte de una persona que no deja hereoeros balu su potest:d ("heredes suis") los bienes pasan ¡¡ lu5 agnadus y el [JIta de éstos a los gentiles, Es decir que gradualmente desaparece 1a "gens" quedando la familia en su sentido amplio ya ant('s \'isto: la f3milia ";:¡gnatiti2", como oroanismo independiente y_ compacto i:"> frente al Estado. En kh relaciones esenciales de b acción política corno por ejemplo la participación en los cargos públicos, el derecho al votu, etc., la "civitas" no se detiene ante la autonomÍ
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4.-LA PATRIA POTESTAD. a) CON RESPECTO A LAS PERSONAS, EL "FJLlUSFAMILlAS" y
EL ESCLAVO. La patria potestad es el conjunto de derechos y poderes tIue el "PMer Familias" tiene sobre aquellas personas que están hajo su
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T Roma permiten afirmar cJUE' es 13 columo:.1 o pilar central de b familia romana. Al decir de Gayo los romanos coa11l'CÍan la p:ltria potestad de una mílnera particular y se puede afirmar con veracidad gue en ningún otro pueblo culto se ha perpetuado y consolidado de un modo tan típico esta instituci<'m como el1 Roma. E:; un poder absuluto sohre los "fi!iifamili:l-;", qUl' primitivamente no se diferenciaba del ejercido sohre la mujer In manu y sobre los esclavos o "mancipium". El poder de los "Peltres Fa. milias" sohre los ¡'fiIiifamilias" tiene la misma naturaleza que en los. cuerpos políticos. El "P:lter Familias" no sobmentc es el :-.i.lccr. dote doméstico que celd)ra la "sacra privata" sino que tiene :1dcmas el derecho de castigar a los "filiusfamili:ls", el "ills vital' ct nccis'~ o derecho de vida y muertc, el derecho de \'L'lldl.'r al "filiusfamilias" o "ius veudcndi" v finalull'nte el "jus nOX
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1 La !'a:nilia romana como org:mi:'lllo político autónomo debí~, tCller sus kyes internas: "iuo.; dccretnrum". Tales k:l('s o reglas YUL' dcrjv~ll1 de b organización pre'l':-ltadu:¡} constituyen lus "mores" de la familia, que ~stablect'n 2'ulpas y condenas l;ara los "Filii", castigos tIlle no pueden ser aplicados por el "Pater Familias" sin uÍr al consejo de pari:!ntes. En lo que respecta JI derecho de exposición o abandono, desde o la é¡)oca dc Hómulo _va se comienza a mitioarlo. Efectivamente, el primer ley de Homa ordena educar a todos los hijos e hijas pero rcfirit'ndosl' :1 los prin:tügénitos exclusivamente. Otra ley de épot:a rellll1ta pruhibe dar Illuerte :.1 los niüos IllellOrL'S de tres alios, !:>alvo ']UC se traten de seres cldonnes o monstruosO'> Esta costumbre es sancionada como ley por Diocleciano y Constantino. La venta, Jcc¡~Hada crimen por constituciones de Caracalla y Diock· ciano, es considerada excepcionalmente lícita por Constantino cuando se trate de un recién nacido, v es admitida en casos de extrema pobreza dd "Pacer", por Justiniano. E:.te úJtimo también deroga el "ius noxac dandi". La -evolución de la patria potestad recién se consolida en b época romJl1o-helénica, sohre todo a partir de Valentiniano. En este período es reducida a un mesurado poder dc cClTección y disciplina, debiendo en los casos graves el "Pater Familias" dirigirse ~ll iVIagistrado. Salvo que b patria potestad es un derecho exclusivo del varón y hasta cierto punto de carácter perpetuo, al llegar a su evolución rinalno difiere en lo demás del podér de protección, corrección y disciplina de los tiempos moJemos. En la ... lnstitutas se establece que la esclavitud sólo se rcfier~ a la libertad en el sentido jurídico del Derecho Privado. De ahí cllle el eschvo puede ser considerado desde dos puntos de vista: por un lado, como hombre o persona en sentido natural, no jurídico, porque carece de capacidad, y por otro lado, como cosa o elemento
El derecho sobre los esc.lavos. en un sentido humano o natural no difiere del poder (lue sobre los "filii" ejerce el "Pater fanú lias". El nombre mismo de "potestas" o "manus" en el Derechü antiguo 10 indica cbramente. Es decir, que el "Pater Familias" 23
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tiene sobre los csc1ayos el "¡us \'itae ct necis" cU:lI1do quiere li. brarse de bs responsabilidades emergentes de los delitos eometido~ por aquéllo~. Es importante aclarar tlue si en los tiempos primitivos el "ills \'itac et nt'ci,." \' el "iu~; lloxac dJudi" ~OIl úisrintos a Jos derech~)" que ejerce el "p'ater" sobre los "fililIS", lo Cs. solamente en 10 cjlle respecta a b situ;lción de los esclavos frente al Estado, porque en el ,ímbito Íntimo de la organización familiar la situación C's diferente. Dentro de la familia los libres tienen sus "mores", y en el tribunal doméstico una sólida g
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T b) CON HESPECTO A LAS HELACIONES PATHlMONIALES. LOS PECULIOS. El "Pater Familias" es :;cgún los puros principios del Derecho Romano, el único sujeto de derechos pJtrimoniales. DispoIle a sU gusto de todo el patrimonio famili:lr y es el dUCI10 exclusivo de lo adquirido por los "filíifamil.ius". Esto es consecuencia lógica de la posición autónoma de la familia en el Derechu Romano, y el Estado, queriendo respetar 1~ independencia del grupo familiar, reconoce la absoluta autoridad
de su jefe. Los "Patres Familias" Jcostumbran concecler al "filiusfamilias" un pequeño patrimonio que se lIam;-¡ "pecu lium". Sin ernhargo el "filiusfamilias" no se hace dueño de este "peculiurn" aUl1(]Ul' t:-l "Pater" lo desee; solamente ]0 administra y aprovecha su usufructo, no pudiendo por 10 tanto donarlo ni disponer de él por ;>etO' entre vivos ni por testamento. El "Pater Familias" incurre siempre ('11 responsahilidao civil por las deud:ls c()ntr~lítb<; fior el "filiusfamilias". Sin embargo se reconocen :1 los "filiis" ciertas bcultades sohre los peculios, CJue varían ~eg{1ll la ('~")oca \' ~1I cl <1 se . Distínguense cuatro clases de peculios. a) El pecuUo 1I'flrorecticio". Es el m,ls anli.gllo \' el quc se concede a Jos l'fiIiifamilias" y tJmhién a los escLl\'os. Está constituído por :lfluc110s bienes que el "Pater Ennilias" otorga a los "[iliifamiJias" para que los ;ldminbtre V dediquc 81 e,iercicio de alguna industria, pese a lo cU<11 el "PatC'r" continúa siendo dueño De dicho peculio. Los "filiu~fam¡ji:1s" solamente tienen el derechq de admini.;tr;1ción \' de usufructo, pero éste puede Sf'r revoc;¡do por ('] IIPa'ter Familias" si Jo luzga neces~1fio. El "filiusfamilias" no. puede enajenar el lntrimonio Clue constituye el peculio. v si mucre, esta masa de hiene,> retorna o revierte mltOffi,-1ticameotf' a 11 masa p3trimoni31 del "Pater'·. h) Peculio ca_~trcHse. Surge en virtud de dispnsiciones dicta(bs fX)r Augusto y sus Sllceson's V está constituido por los hienes percibidos por los "filiifamilia's" en el t'lrrcito. Comprende además del sl:cldo cobrado periódicamente, el botín de guerra" la.., donaciones que hubiera recibido durante el sen'icío militar, 1.15
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herencias y legaJos dejados por sus camarnuas y los donativos H.'cihirlos de amigos y parientes ;,ntcs de partir .J 1.1 (,ullpaií
Apart~ dd disfrute de tales bienes, Nerv3 y Trajano [econo cen a los "filii" LO} derecho de disponer del peculio castrense por causa de muerte, es decir la facultad de testar con respecto a esto<; bienes. Aclriano 10 extiende a los lic('nejados v \'t'tcranos. rvLb tarde jurüprudencialmentc se concede el den'cl~o de disponer de este peculio por acto ínter vivos. Con todo, hasta ]ustíniano, Jm bienes no pierden el carácter de peculio, porque si el "filitIs" 1)(1 dispone de el10s por actos ínter vivos ni mortis Clusa o doinción testamentaria, no ~on ohjeto de herencia ah-intcstato, sino que pasan al patrimonin del "Patn" inmediatamente: "jure peculii non jure sucesionis" l. e) Peculio cuasi castrense. Al' sobrevenir la evolución hek'nlc3 del Derecho Romano, el ordenamiento JJ:ltrimonial de la f:lmilia sufre una nueva varÍ
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cuasi castn nse, el cual por otra parte, poco se diferencia en le referente al régimen jurídico del peculio castrense.
d) "Huna adventitia" o peculio "auvc/lúúo". "Bot[u 1lllllellu¡,". Constantino tb impulso adem{¡s de lo antedicho a una nueva evolución en materia de p~('ulios. Este Emperador establece que los bienes de la madre o "buna TI13terna", no sigan el régimen general de ~lbsorcién por el patrimunio paterno, que tiene lugar con re~: pecto a todas las adquisiciones que realizan los "filiusfamilias". Por una CLl1stitución del mencionado Emperador, en el año 319 se establece que los hienes heredados de la madre! los cuales ~e denominan "bona materna",. quedan reservados a los hi.l0S. Po~ este régimen, el "Patcr" no tielle sobre ellos m~s t¡l!e el usufructL) y la administración, no pudiendo por lo tanto enajenarlos, perteIll'cicmlo la propiedad exclmivalllentc :d hijo. Poco a poco la cap'·~ cidad adtlui~itiva del hijo se incrementa; uo sólo comprende b herencia materna sino también los legados y donaciones nupcialt:s, rigü:ndo p,¡ra estos bielles las mismas, normas juriclicas cJue para la "bund materna". Este tipo de peculio se llama "bOlla n13ternJ generis", es decir que se extiende el sistema jurídico de la "bOlU materna" .j t(Jdos los bienes que provengan de los ascendientes maternos y .1 los lucros Jl11pcialcs o esponsalicios. Una vez abierta la brecha por Constantino en lo referente a la c3pacidad de los "blit", .Tustiniano tcrmin3 la obra atribuyendo al "filius" 1::1 propiedad de todo lo que adquiera de cualquier modo, sea por liheralidad ajena o por el propio trabajo. Es decir tOcl05 los lucros ocasionales y familiares pertenecen en propiedad al "filius", quedando solamente como reducto dd sistema primitivo la facullad d~ administración)' usufructo a favor del "Pater". La ún.ica excepción a la regla establecida son los bienes adyuiridos por el "filius" "ex-patris", o sea con bienes cid "Pater", los bienes "ex iussu patri:~", es decir los bienes adquiridos para d "Pater" y lus "ex contcmplatione patris" o los adquiridos por consideración o gratitud al pJdre. Con lo expucstü se llega a la conclusión de quo en lo que respecta a esta materül se verifica una completa cvolución en el DeredlO Romano. Adstimos aquí a un hecho que se repite con frecuencia en la trayectoria jurídica roman3; las excepciones
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jurídi<.."os realiz:ados por el c~davo, el Yit:jo DL'rl'cho Civil Humane Jeja sentada la norma de que el esclavo puede mejorar la situación dd amo, con los negocios realizados, pero nunca empeorarla. Si como consecuencia de los actos ce1ebrado~ plH el '\cn us" el duci10 resulta acreedor, el "ius civile" reconoce b deuda y es exigible el cumplimiento por part\.' del amo. Pero si por el contrario el "Jominus" result;] deuuor, la deuda carece de valor y no es exigible. Posteriormente el Derecho H.omano corrige esta situación mediante las llamadas "actiones adiecticiae qualitaüs" concedidas al acreedor oel patrón a fin de hacerlas efectivas, sea sin limitación económica, sea hasta el alcance. del peculio, o al menos hasta el monto de lo que el amo se hubiera enriquecido por las accione~ Jd esclavo. Acciones: QUl'dó aclarado que las personas "alieni imis" son él la "potestas" del "Patl'r familias", En el aspecto patrimonial es preciso distinguir Lis oblig<.lciones de las personas "alieni iuris" entre ellas, y con el "Pater" y las obligaciones contraídas con terceros. Las primeras o sea las obligaciones de los "alicni iuris" entr~ sí y en relación al "Paler Familias" no tienen civilmente eficacia, ya que segúil el ordenamiento de la familia romap.l como el "Pater" es el único titular del peculio, serían obligaciones contraídas tn definitiva consigo mismo, es decir resultaría acreedor y deudor de sí mismo. Pero el desarrollo paulatino de la capacidad de los "alieni iuris" con respecto a los peculios motiva que en el, Derecho clGsico ya se le5 faculte a obligarse por sí mismos en ·lü que res.pecta al peculio castrense, pudiendo los "filii" contraer obligaciones civilmente válidas con el "Pater", Este principio dd Derecho Justinianeo se generaliza posteriormente, o por lo menos se extiende en lo referente al peculio cuasi castren~e y adventicio. En la época del "lus civile", desde el punto de vista patrimonial, la "patria potcstas" implica: a) que el único titular de los derechos tanto reales como de crédito es el "Pater"; b) que el "filius" es sin embargo capaz de realizar negocios jurídicos siempre que éstos sir· van para adquirir derechos reales o de crédito a favor del "Pater" o para quedar él con su persona obligado como deudor en caso de que el acto jurídico nu se realice negociando por cuenta de aquél;
~Kluellas sujetas
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! e) clue la imposibilidad legal de obtener para sí mj~mo transforme. al "filius'! en un mero instrumento de aC!cluisición para el "Patcr", y d) que en caso de que el "filills" se obligue pl'rsoIlalmcIltc, d "Pater" no responde por esas ckudns y es el "f¡lius" el que queda civnmente como deudor, a pesar de que la responsabilidJd sea pac<.J el acreedor prácticamente ilusoria, dadas las dificultades que l'xis. tían para gue _por medios judiciales pudiera cobrar su deuda. Tales consecuencias en el terreno patrimonial de la patria potestad Sl' van modificando en dos sentidos: primero en 10 cllle respecta a la capacidad del "filius" Como se ha visto en la teoría de los peculios, y segundo haciendo rcspons,-,hll' al "Pater" por hs dcudas contraÍ. das por el "filius", Con la doctrina de las acciones "adiecticiae" y:: nombradas al tratarse el peculio servil. En relación con las accionc~; ¡'adiecliciae quaJitatis", se h::l aclarado su finalidad. Los esclavos y Jos "filius" podían hacer
2) "actio excercitoria": si el "filius" ejerce el comercio como capitán ele una llave o "magíster navis", puesto para el cual ha sido Ilombl"H.!O por el "Paler" en su condición de Jrmador o propietario de una empresa naviera. 3) "ac/jo institoria": si el "Pater" pone al "filius" al frcl1t~ de un negocio industri31 o un comercio y con tal calidad ("institor"), éste realiza el acto jurídico obligándose como deudor.
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4) "actiu de peculio": cuando el "P,!ter" hubiere separado UIla parte de su peculio entregándoselo al "fiIÍus" para su admÍnistrJ1 Las seis acciones de peculio que pueden clasificarse en Jos gIUp(J~, han sido trat
clon, los acreedores pueden cobrarse hasta la totalid:Jd del monto de ese peculio. 5) ilactio tribuioria": cuando a sahicndas del "Patcr" el "filius" se dedica al comercio. En tal caso si son varios los acret'dorl's se hace un verdadero concurso, es decir se reparte a prorrata, proporcionalmente a sus créditos, todo el acti\'Cl dd peculio existente. Entre los acreedores también puede figurar el "Pater" como uno más; pero (;n el caso de que el "filius" no ejerza el comercio, si c] haber no
Emancipación: En el Derecho antiguo la venta o entrega de un "f¡lius" por una culpa cometida o "noxae deditío" y aún la entrega como garantía de una obligación, implica clue el "filius" vendido o cedido caiga en lo que se llamó "mancipium" de un tercero, es decir que el "filius" entra bajo el dominio de ese tercero y en condición de esclavo, dado que la palabra "mancipium" en el siglo de oro de la lengua latina designa técnicamente el dominio o el modo solemne de adquisición del mismo. l\1ás tarde esta forma d~ traspasar el dominio es denominada "mancipatio" y finalmente b expresión queda reservada exclusivamente para el esclavo. Pero el Estado en lo que respecta al Derecho Público equipara los "Pater" a los "filius"; no podía tolerar que la "noxae dandi" y la venta tuvieran un ,efecto tan extremo. De ahí que si hien en el plano del Derecho Privado y en el terreno doméstico el "fi!illS" vendido () entregado en garantía sufre tocIos los efectos de la c~clavitud 0, sea (]ue verdaderamente se encuentra supeditado a un tercero y obE,; gado a servirlo, la idea de (1ue un ciudadano romano no puede S(;f
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esclavo de otro) mitiga este concepto de esclavitud, ;) a trai'l~S de L ('vo1ucit'll1 (lel D~:r\.'dJU ~e hace cada vez m~is tapnte la st'paración entre el dZHJO en '{macipillm" y los esclavos. Los "mancipiU11l da ti" no pueden ser ultraj:Jdos impunemente por el amo, puesto tjlle contra éste pueden ejercer la "actio inillrarum". Tienen la [::¡Clllt;HJ d" adquirir la libertao mediante la inscripción c('n',uaria aún COlltra la voluntad del patrón, y finalmente parece- ljt1e en la época del Derecho clásico el "mancipium" del "filitls" cae en desuso y tiene com'J fin la cm~mcipación, A pesar de eso Bnnfantc afirnn que 13 ;'noxac dcditio" perdura todavía en Occidente en el siglo Ví desrués eL: Cristo, segúr:. lo revdan los fragmentos de Autun, pero parece gu-:, no arraigó en Oriente. La idca moderna de (lllC la patria potcst:ld ceS8 por haher llegado el "fiJius" a ciu"ta edad es ajen;.! al Derecho Romano. existiendo corno norma general en dicho ordenamiento la perpctuiebd de lo. misma mientras viva el "Pater", cualquiera sea la edad de los "filius". Las CJusas por las (Jue se extingue la patria potestad son fu~ oamcntalmente la muerte del UPater", su caída en ]a esclavitud ("capitis. dEminutio maximn") o la pérdida de su condición de ciudadano ('Icapitis dcminutio media").
Pero evidentemente es lógico que exista un procedimiento por
el cual el "Pater" pueda por su voluntad liberar de la patria potes-
tad a los scmcticlo'i a e11a. Así como por medio de la adopción ~T por la "conventio in manum", renunci::t a la "potf'stas" sobre sus "filii" para r-ntregarJa a otro, es neces~lrio (!tle también pucda liberarlos del poder que sobre ellos ejerce legalmentE'. Este proceso de liberación llan13do emancipación mediante el cual el ufilius" sah de la "patrü"! potestas" parJ transformarse en "sui iuris", es tortuoso y compJicldo y se usa dllrante la época de la yigencí:l del Derecho clásico y aún del antiguo, razón por la cual sc puede conjeturar quC' en los tiempos remotos es d(:':'\conocidn, Fl procedimiento ."e h3sa ('n la Ley de bs XII TnbJas, r¡ue decreta h pérdieb dc' 1:1 pntria po_ testad del I'Patcr Familia.'," que vendiese tres vt'CC'S a su "l'iIius", Es induchhlc (lUC el mencionado precepto le,gaJ tiene su origen en la finalidaci de castigar al OPa ter" 'lUC huhicr~l vendido tres veces
a su Hfilius", pero los jurisconsultos utilizan lo que es uecretado con finnlidadcs punitiv:1s, como un medio de obtener lícita y volwttariamente- por parte del "P3ter" ]a emancipación del "fi1i~s" recu· rríemlo a la triple venta en forma ficticia, Si el hi)o vendido c:-; manumitido por su comprador automúticalllente cae de llUC'\'O bajo b "pOtt'<;I;i'," del "Patcr". Usando este sistem:'l, el "Pater" que quiere emancipar a su hijo c!ehl:' venderlo, venta (lUC es de~(k lul'go simulad;}, El compradnr, gener:1]mente amigo del "Patcr", le manumite; el "filius" C:le nue\'amentc h:1jO b "patria pote<;t:ls" del "Pater", quien otra vez "uC'ln' a vellllerlo y ;lsí lusta (~ue a la ter' , lllflS , " ", ]( e con f ' , 1,le] con, cera vez, t' ] "f']' '1 lUS" se convwrte en "Slll 'ormle el precepto de la Ley de la" XII Tahbs. Pero este intrincado procedimiento, según afirm:l C:lyO, se complica :lún J1l~is, pues la tercera vez b liheracióll no C''; verificada por el comprad!)!" ficticio del "filius" sino rcalizada por el mismo "P:ltcr" a quien el amigo previamente le ha transmitido la potestad dd hijo por una "vendi, tío" imagin~)fi
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padre, etc. En el caso del matrimonio "cum ffianu", dada la faCIlidad como se verá más adehiTIte, de disoluci()l1 del matrimonio por voluntad de Jos cónyuges, necesariamente existen maneras de amI. lar la "manus" y evitar ad In anOImdía de que, deshecho el matrimonio, la mujer continúe. bajo la "potest<1s" de la familia H
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5.-ADOPCION. ADROGACION. L:l adopción tomada en su acepción amplia implica el acto
por el cual un extraüo (Jueda agregado a la famili;t romana sometiéndose a la patria potestad del "Pater" como hijo, mcdio.ntc una sumisión inmediata; o medü'!ta, como nieto.
Tal Ctlmo se ha podido establecer un paralelo entre la sumisión del "filius" a la pción y la arrogación en cuanto a sus requisitos y efectos se diferencian profundamente en el J)ert'cho clásico y en eJ Justinianeo. LA ADOPCION EN EL DEI\EClTO ANTIGUO y CLASICCl.
a) Formas: La adopción en el Derccho antigu(\ y clúsico exige una form:J h:'lrto compliclda. S~ desenvuelve en dos fases. U n~1 la que el "alíeni iuris" es liberado de la "potl'stas" a que está somctido con las sülemnidades dchielas o se:] con las trc~ emancipaciones; y otra consistente en la "in iure cessio", por la cual se
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la "putcstas ;.d nuc\'o "P:lter Familias" (!ue simula rei-
vlllJicar Sil poder ,--'üillO si }
Djoclcdano conc(xlc a
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puesto que el adoptado no pertenecc a la familia de la adoptante, no se transforma en agnado suyo, ni la madre adoptiva ejerce sobre el adoptado la patria potestad. No es nada más que una manera
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de asegurar al dJoptado derechos sucesorios sobre ]ús bienes de nuoptante.
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e) Efectos: Los efectos de la adopción son los de una "capitis dcmiIlutio mínima", El adoptado pasa Je una familia <1 otra, variando de culto doméstico, nombre, derechos heredítarios, etc. La adopción p
secuencia todos los derechos inherentes
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su situación anterior; pero
en cambio ad(luÍerc posición y derechos en el nuevo grupo; "no" " prcllomen, "1 · ' · to blI, etc. S·· men, Cll to, agnaclOD, 1I1 em bargo el' influjo de la ramilia n¡¡tur~ll se hace sentir en forma tal (lllC, se:l por los uso~ o por la jurisprudencia, la pertenencia a una tribu, el estado de liberto, el grado alcanzado ell la m::¡gistratura y otras cuajjebdl's semejantes permanecen intactas e independientes a pesdr de 13 adopci6n. Con esta c\'olución ni el cambio del n01110re s,' exige con el rigor primitivo. Pareciera (lue la adopción es un medio utilizado por los lXltricios para pasar a tina familia plebeya y poder así s<-'r tribunos. Sin emhargo se discute si ésta es la IItransitio ad plchcrn" ele b (lue hablan algunos escritures romanos, o si adem(¡s existc otlO acto de "transitio" (Cirí!f(l, 1\1an, p. 186, n Q 4).
LA ADOPCION EN EL DEl\ECHO JUSTINIA:-IEO.
a) formas. La adopción en el Derecho Justinianeo se verifica de un TIhJ-
do más sencillo. El adoptante se presenta con el antiguo "Pater" y con el "filiusfamilias" ante el i\:bgistrado,
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b) Requisitos. En esta época aparece en forma m:Ís marcada la semejanza entre la adopción y la paternidad natural, inspirados los requisius exigibles en la máxima: "adoptio naturam imitatur". El ingreso por adopci¿n es más bien a la familb natuwl que a la agnaticÜl, <-'n su L"Ol1Cepto antiguo de jefatura política.
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El adoptante debe tener por lo menos dieciocho ailos más que el adoptado, y no pu·eden adoptar los castrados. Tampoco puede adoptarse por segunda vez y por la misma persona, a (Iulen fuer:! adoptado primeramente y h:.ego enuncipado o dado en adopció'1 a un tercero. Se requiere además el consentimiento no solamente de ambos "Patres Familias", sino también el de! adoptado.
A la diferencia de edad exigida por }ustiniano, se añade Ufl,l interpolación dud{}sa y no muy veraz: la exigencia de treinta y sei;; años de Jifer,e.ncia :.i el adoptado lo es en calidad de nieto.
e) I!fectos. Jllstinj~mo distingue dos tipos de adopción en cuanto a sus efectos. Un3, llevada a cabo por un ascendiente del adoptado, a h.t que llama Jdopción propiamente dicha o I<~l(l(}ptio plena", que tie~ ne las mÍ:mlJS consecuencias (Iue la adopción en el Derecho antiguo, es decir la "capitis deminutio minima" y la sumisjón a la "PJ.· tria potesta..," del adoptante; ello en razón de que la~ circunstanci en la suce~.ión ab-intestato del adoptante. Esto ocurre en virtud del triunfo de la familia natural o consanguínea, que cambia fundamentalmcnte esta institución.
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ADIlOGACION,
En el Derecho antiguo y clásico. Cuando la adopción se lleva a cabo no en la persona de un "filiusfamilias" o sea un "alieni ¡uris", sino en la persona de un "sui iuris", se llama "adrogatio" o arrogación. Es la adopción el'J un "Pater Familias" (-lue necesariamente trae a la familia del adop' tante, Jos "filiiLunilias" y el patrimonio del adoptado.
a) FOHnas.
fice interroga al adoptante, al adoptado y al puehlo reprcscntadp por los comicios, (luiencs dan el consentimiento. El pueblo es tú representado pro forma, puesto quc al caer en desuso la "comitía curiata" en la euad republiG!IlJ, es reemplazado por treinta lictore:~, Con esta ce:rcmonia queda consumada la "adrogatio", Requi~ilOs.
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LA ADROGACION EN EL DERECHO JUSTINIANEO.
a) Formas,
Las formalidades exigidas para la "adrogatio" tienen en su origcll relaciones con el Derecho públicu. Interviene el Pontífice, l1ue presídé los comicios cm¡ados convocados al cl'ecto. El Pontí-
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jefe; sus b!enes son absorbidos totalmente por el lx1tri01onio del adoptante, El activo del arrogado entra plenamente a formar parte de los bienes del arrogante _ En lo que concierne a las deudas, es decir al pasivo, el pretor pucde conceder a los acreedores o el derecho de accionar directamente contra el arrogado, como si 11:1 f'xistiera la "capitis deminutio" sufrida, o la facult:'HI de actuar contra el arrogante ejercitando una ''¡Ktio de peculio"_
princip~lI
requisito de la arrogación es la voluntad dd arrogante y del arrogado, En su forma primitiva la "adrogatl0" es inaccesible a las mujeres y 3 los impúberes, puesto f!ue ni los unos ni los otro,:; pueden asistir a los comicios, El Pontífice, que tiene derecho para rednzar los deseos dd arrogante y del ;urogado, ce; quíen introduce variantes en las formalidades de esta institución, las que se producen en virtud de la evolución social, Con la desaparición de las curias y su reempIa70 por los lictores, la arrogación se hace accesible a las mujeres y a los impúberes, los que desde la época de Antonino Pío pueden ser arrogantes y arrogados,
e) Efectos,
El efecto primordial de la arrog:lCión es la de una "eapitis deminutio minima", El arrog:.ldo Jeja adem:b de ~'Cl "Patcr Familias", para convertirse en "alíeni imis", Le acompafian en el traspaso todos los miembros de su familia agnaticia, de la cual él era
La arrng<1ción en el Derecho Justinianeo se \Trifica "]1('[ rescriptum principis" 1,
h) Hcquisitos.
En la arrogación, cuya::.- consecuencias económicas son sumamente gr<1\'es, se estahlecl'll medidas tcmlientes ti proteger tanto al arrogado como a los presuntos hercdf'fOS del arrogante _ En general no Se tolera la arrogación parJ el que sea menor ele sesent<,: años, salvo en el caso de que sUs condiciones físicas permitan prcsumir que no tendrá descendientes, que el zlfrogado fucra pariente del arrogante o que hubiere algún mottvn g'":1\'C que lo justificara, Tampoco se permite la arrog~ción a l()~; (¡He tengan hijos, a un pobre respecto de un rico, salvo en caso de honorabilidad probada, a los tutores respecto de sus pupilos, y al padre natural con respecto a sus hijos habidos con concuhina _ Además en las fuentes se puede comprobar que son consideradas ciertas circunstancias especiales en cada caso, tales como la moralidad, arnhiente familim; y otras semejantes, sometidas a juicio de la autoriebd,
1 No se sabe en que {'{loca exactamcnte e~tLl forma sustituye a la ficci('m de la~ curias, Los tcxt(l~ del "Corpus luris" en los que parece decídír~e su implantación en la época de Dioclcciano ,;on sospecho<;os lle interpolación y la arrog;1clón ""d populum" es mencionada a1m en los texto" posteriores, como el epítome de Gayo en id "T ,ex Romana Visigothurum",
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e) Efectos.
la arrogación con rpspecto al De· fecho primitivo no son modificados, pero en la pr{¡ctica resultém
minados requisitos relativos a la e(bd, monooamia D '
diferentes. Así por ejemplo ('11 cnanto a los bienes del arrogado, constituyen una especie de peculio.. Desde el punto de vista de las sucesiones al dar d De[('cho prim:1CÍa en la vocación hereditaria . 11 parentesco consanguíneo. Cjucda eliminado el efecto que se (lpCr~l primitivamente con Iebción a la f3milia ";¡gnatitia'·.
Son hijos legítimos los nacidos de padre y madre unidos pOI" matrimonio. La lllaternidad ('S fúcilmente demostrable por el hecho del plrto. La p:ltcrnicbd del marido que primiti\'amente c:; afirmada o llC'gaeb lihrclllente, descansa después en una presunción (iue ha pa~ado a las legi"'¡aciones modernas y a nuestro Código CivH (¡lrt. 240): la de considerar procreados por d marido a 1m' hijos dado,> a luz después de los ciento ochenta tlÍn'; de la cele buci padres, de la udopción, y de la legitimación de los hijos habidos fucra Lid matrimonio.
TcóriG~mentc los cfcc¡-ns de
La legislación imperial rodeó de una serie de cautelas a la arrog3ci6n de los impúheres. En cuanto a los hienes, aoemás de los efectos ind ¡eados, el ~Hrogante que va no sucede t'I1 el patrimonic del nrrogaL~{), adquiere s~bmcntc el usufructo y ]a administración de los mismos, ya (jUC el patrimonio viene a constituir una especie
de peculio no\'cnticio.
6.-LEGITIMi\CION. Las rebciones entre p:1lIres e hijos son contempladas por el Derecho Rrrnano con postcriorjcbc1 J las vincub,'ioncs jurícliUt<; matrimoniales entre cónyuges. Mientras la "manus" cae c~ desuso, la patria potestad con todos sus efectos perdura hasta la época elf Justiniano, llegándose a atenuar y aun a prescindir dc ella en f'1 sentido del poder sohnano de los tiempos primitivos. Quedan sometidos a la "palria potestas" del "Patcr Familias" los hijos kgítimos ele éste y los hijos de los hijos varones. Los hijos se distinguen en legítimos o "iusti", llamados también en el lenguaje Justinianeo "Iegitimi", y en
rcntesco
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l()~ que viVCll ulliJus de c"ta mant:ra.
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Al adiClitirse 1?ruebas en contra de la presunción de la paternidad, el padre tiene libertad para negadas a pesar de que d nacimiento huhicsi! ocurrido dentro- de los plazos legales. Con ma~ yor razón puede hacerlo tratándose de hijos Ilaturales. Para este supuesto se concede la "actio de partll agnosccndo" a la madre, y la "actio de liberi agnosccneli" a los hijos, con el fin de probar h paternidad desconocida. Estas acciones también pUf'den ser ejercidas por los hijos no legítimos l. Una institución propia de la última época, es la legitimación, admitida en pro de los hijos habidos con concubjn~\, o "liherí naturales" en sentido técnico o propio, ya que también se llamaron "liberi naturales" a los hijos legítimos frente a los adoptados. Pero no todos los hijos fruto de uniones extramatrimoniales pueden ser, legitimado;;, sino solamente los llaffi3dos en sentido estricto naturales por haber nacido de concubinato_ Los hijos legítimos siguen la condición del padre, son ciuJa~ danos si el ·padre lo es, y están sujetos a su patria potestad o a la 1 Al efecto el artículo 325 dd Código Civil argentino concede acción a los hijos naturales para pedir su reconocimiento por el padre o la maure.
40 41
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1,
exige la condición de que los padres hayan podido casarse al tiempo de 1a concepción, que se redacte un instrumento dotal, y que el hijo no se oponga a la legüimdción. n~suha illlponal1lc ocslacar en CUJnto a la calificación y terminología oe los hijos naturales su ,imilitud con el Código Civil Argentino (UftS. 311 y 32.4).
quien el padre está sujeto l. Entre padre e hijos hay la oLligac10H rcdproL'J. de prcslarsc ,-llimcnw:., indcpcll(.!ientcmcntc ck, la patria potestad. Esta institución aparece como ulla novL'llad <:11 la época. d~ Antonino y 1\1arco Aurelio y tuma después un carácter regular y éstuble. JLlstiniano b desarrolla y extiende a los hijos naturales. El agradccimicntc y b deuda moral que se debe a los padres llamada "obsequium pil'tatis", se manifiesta desde los tiempos antiguos y varios son los preceptos jurídicus establecidos al respecto. Por ejemplo no se puede. citar en juicio al propio padre sin autorización
J
29) La legitimación por rescripto impt'ri:ll o "per rescriptum principis", es introducida por JustinÍclno en las "Novelas", como un procedimiento subsidiario del anterior, gue no siempre es factibIe. Es concedida en el caso de que el matrimonio con la concuhina sea imposihle y con la condición de que no haya hijos legítimos. Los efectos son los mismos que la llevada a cabo por subsi· guiente matrimonio. 39 ) Tcodosiü II y Valentiniano III, queriendo heneficiar a las curias o senados de las ciudades) corporacionc<; a las que in~ cumbe el pesado gravamen de gJrantizar los impuestos, disponen que Jos hijos naturales que sean inscriptos entre ]0':) decuriones s¡ son V3.rones, o bs hijas que se casen con un decurión pueden recihir por testamento de sus padres naturales la totalidad de su patrimonio. A partir de la "ohlatio'" a la curia, este sistema adquiere el carácter de una verdadera legitimación. Justiniano ademús concede la patria pote5t3d al padre y otorgJ el derecho de suce
arto 92). Los hijos espurios no tiencn jurídicamentc padre; en con~c cucncia es imposible su recollocimiento. En cambio la maun: siempre es cierta ("maler certa semper est") y tiene obligación de proporcionar .;.¡limt:ntos a los hijos. En el Código Civil Argentino, lo,> artículos 338 y 342 cuntienen preceptos análogos y la fuente romana de los mismos surge de la Ilota al pie del artículo 343. Los "fi1it naturales adquieren la condición de legítimos pOI tres procedimientos: 14) por subsiguiente matrimonio de sus pa· dres, 2()) por rescripto imperial y 30 ) por "oblationcm curiae". 10) El primer medio es conceJiuo por algunos Emperadores en forma esporádica, especialmente por Constantino) como remedio transitorio U1 favor de los hijos naciJos fuera de los platoS legales. lVIás tarde, en el "Corpus Iuris", Justiniano hace de esta forma de legitimación una norma jurídica permanente. Este procedimiento 1 Esto es a~í en la época de ]ustiniano en que jUSt3~ nupcills y matrimonio son eqlú\·alentcs:. No ocurre lo mismo en etapas antt:riores; sólo ~e podía tener la patria p()testad con respecto a los concebidos en justas nupcias y no en matrimonios de derecho de gentes o regulado por una munici-
palidad Rutónoma.
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CAPÍnlLO
II
EL MATRIMONIO l.-CONCEPTO. SUS CARACTERES. El matrimonio rom~mo es la cohahitación de dos nerSO!1as d~ distinto' sexo con la intcnción dc ser maritlo y mujer: procrear y educar los hijos, y constituir entre ellos una ·vcnlncIcra sociedad perpetua, iGtima y permanente. Esta lntención es llamada "affectio rnaritalis".
El "Corpus IlIris" trae dos definiciones de m~ltrimonio. Una de Justínial1o: "nuptiac sÍvc malrimoniulll cst ,'iri ct mulicris coniunctiu indivicIuam consuetudincITI "itae continen':>". Ella expl¡· ca muy bien el modo esencia] del matrimonio, que es la intimida rl y comuni
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1
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et humani iueis cornmunicatio" (D, 23, 2, 1). An"1bas definicione~ son concordantes y el concepto de intimidad y comunidad de vida con la intención de su perpetuidad, es decir la "affcctio maritalis", al decir de Bonfante, es válida para ambas. Modcstíno, al afinnar que el "consortium" es "omnis vitae", no quiere expresar una exi· gencia objetiva, que implic:J.rÍa la indisolubilidad del matrimonio. sino que hace referencia más bien a un elemento suhjetivo de los que se unE'11 en matrimonio, quienes no pueden hacerlo con llr. carácter meramente temporal sino con intención duradera. De no ser así, la frase Ilconsortiuffi omnis vitae" estaría reñida con la posibilidad del divorcio que se dio siempre en el DcrcdlO Romano, A pesar de lo dicho, la configuración jurídica del matrimonio
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romano es tema de polémica y de tesis contrapuestas. Para un grupo de tratadistas no es un ncto jurídico, sino una mer;] convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo comienzo no requiere ninguna formalidad de tipo juríoico. El matrimonio se mantiene solamente por 1a "affectio maritalis", es decir que es una relaCÍón de hecho en forma contil1ll
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2,-ESPONSALES.
1
El nutri1ll0lÚO puede :;jer pn:ct~dido pur UBJ CJl1vellciún 1lH..'diante la tlue los futuros cónyuges, o sus respectivos padres, co,~. traen el compwmisLl de cI..'Íeljrar las nupc1.ts. Consiste en el aCllenl\) y promesa mutua dI..' futuro matrimonio. Esta convención que s'.; efectúa en la época histórica se llama esponsales o "sponsHli:I". Según la tradición r~cogida pur algullus jurbtas, prünitivi1m.ente 10:; esponsales constituyen lIll contrato vcrbal. También han llegado noticias JI..' tlLlC en las ciudaJes del Lacio, hasta la época en 'lue sus habitantes ady'uicfl'n b ciUlbdanía romana, estos cOllveniu') tienen plena obligatoriedad jurídica y cst{\Il garantizados por b "actio sponsu", con el fin de obligar al esposo o esposa incumplldor, al pago de una suma dt.:: dinero, Pero en el Derecho Romano del período histórico, los esponsales no obligan a celebrar la boda y Se prohibe la estipulación de una cláusula penal ("stipulatío poenae") en caso de incumplimiento. Este criterio se inspira en una razón de orden ética, considerúndose ut.'shollesto cualquier tipo de coacción tlue influy:t en la celebración del matrimonio. Una serie oe efectos meramente secundarios dan cierta impurtancia a los esponsales en materia jurídica. Esto':; generan ,una cuasiafiniuad o scmiafinidacl entre los contrayente~i, determinante de impedimentos matrimuniales entre las familias de los futuros cpnyuges. Está veJado bajo pena de infJmia, (lue los novios mismos cO!Jtraigan otras hodas o esponsales antes de la disolució~ de los ya existentes, La infidelidad de la novia está asimilada ai auulterio. El asesinato del esposo o de la esposa o de la futuru suegra o del suegro es castigado dL' acuerdo con la::: prescripcione::>. legales de la ley "Pompeia de parricidiis". Finalmente, el novio puede ejercer igual qUe el <:sposo, la acción por injurias, a raíz de las ofensas que se hagan a la novia. En la. época romano-hclénica, a pesar de que ~e mantiene la nulidad de la cláusula pellal por incumplimiento debido a influencias históricas propias de este período, surge la institución de las "arrhac sponsa,liciae", o sea el cambios de arras. Aquel que sin "iusta causa" Jeja de cumplir su promesa, pierde las arras que hu-
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biera dado y udem,is Jebe devolver Jas recibidas a razón del cuádruple, JL/~,tjniano reduce esta especie ele pena al duplo" Es decir qUf' cnn b~ \'~1ri:mtl'~; introducidas por el Dércdlu f\omano-helénico se vuelve f'Il cierta medid;l a la eficacia primitiv,l de los espolIsales.
Cunst~l11tino eslablece (ll1e los regalos o clonacioncs entre novios "spollsalitia LJrgitatcs" se consideran hechos baje la túcita prum('S~l de matrimonio¡ por lo (IlIe en caso contr;)riu se tiene el dCf;.>chu de repetirlas, es decir exigir su devolución a la parte que no haya cumplido. Pero el culpable dd ineump]illli .... nto no pw:,(k exigir restitución de ningun:l dase, sea (Iue haya roto el eomprv-miso sin ClUsa justificada, sea porque lwya ciado motivos al otro para proceder a la disolueitln de los esponsales. Si la esposa 11 . 1 h-ldu l)l~sa(b duranle la celebración de los esponsales ("intervenicnte osculo") no restituye lW(L! más que la mitad de lo recibido, aun. (lue la causa de no poderse celebrar el matrimonio sea la mucrt¡e del novio. Los esponsales se resue!vell por la muerte de cual(luiera de los por ~urgir algún impedimento para contraer el nutrimonio, por mutuo acuerdo, o por declaración de una de la~ partes ("repudio"), haya o no pena a aplicarse según cada caso eH particular, cOlltraycntc~i,
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En cuanto a la capacidad para contraer cspons~lll'S, se aplican las mismas normas elUf: para el matrimonio, especi:..dmente en m:lteria de impedimentos, salvo aCluéllos de carácter m~ramentc temporal. En lo (ll1C respecta a la edad, los esponsales se puedeI, celebrar antes de h edad púber, y ]ustiniano fija la edad mínima en siete años. En el Derecho histórico se requiere el consentimiento de los contrayentes para los esponsales, si bien con respecto a la espos:l se considera suficiente el silencio o sea su bIt;) de oposición expresa. En camhio en los tiempos primitivos es probable cjue los esponsales fueran cclcbr<:!do~ no entre los futuros esposns sino exdusivamente por el "Pater Familias",
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3.-11.EQUlSITOS DEL MATRIMONIO. IMPEDIMENTOS Y I'HUEBA. Las nupcias legítimas reciDen el nombre de "iLl~tas nuptiae" y t:1i
el lengLlaje Justinianeu "legitimun matrimollium". Para (llle
exisla matmnonio legítimo o "iustas nupliae", son necesarios ciertos rcquisitos. a) En primer lugar cs necesario que los cónyuges gocen de:. capacidad Civil para contr;,ter matrimoniu, lo (lue se denomÍIM '"¡LIS cOllnuhii", y consiste en la posesión del "status civitat1s" y del "status libertatis", ambos englobados. Esta capacidad es privJtiva de los ciudad;,tnos romunos, de manera (llle solamente ellos pueden contraer matrimonio entre sí. Los peregrinos o extranjerú~ !lO gozan dd "col1nubium", bs uniones entre ellos son "iniustae nuptiae", y si se contraen con los cuacteres propios dd Derecho H.omano, es decir intención de permanencia y monogamia, pueden tener eficacia ante legislaciones extranjeras pero no ante el "ius civile" romilno. La prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos, que es un rcsiquo de la primitiva condición de extran j-cros de 105 plebeyos, es abolida, según 10 afirma la tradición l en el afio 445 antcs de Jesucristo, por la Ley Canulcia. La unión de los esclavos se llama "contubernium", y es consecuencia de su incapacidad civil. b) Otra condición para contraer matrimonio legítimo es l~ capacidad natural. Se requiere que los cónyuges hayan alcanzado la pubertad, fijada en doce í:1ños para las mujeres y catorce para los varones. Justiniano prohibe elue los eunucos contraigan matrimcnio cualquiera fuese su edad. e) En tercer lugar es preciso para (lue el matrimonio sea- válido, el consentimiento o "consenslls" de los cónyuges, que no debe ser solo inicial sino constante, de manera que constituya verdaderamente "affectio maritalis" a la que ya se ha hecho referencia. La exteriorización del consentimiento no es regulada por rormalidadLés jurídicas clL' ninguna clase, y queda librada a los usos sociales, que l'n Roma como en otros pueblos está representada por fest.ejos y celebraciones. Pero tales ceremonias no constituyen una exigenci:!
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,: jurídica, y solamente servirían e\'entualmente como medio de pru'_'ba, la que por otra p:lrtc' es tú robustccitb por la presullcicJl1 de que la convivencia oe un ciudadano con una mujer honorable y oe la misma condición soci,!l implica matrimonio, mientr;lS (lue b unión con mujcr no honesta (} cntre pefsolws de dih_'rente nivel social se estima concubin3to.
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Adcm<Ís del consentimiento de los contrayentes, se requier~ el del "Patel' Familias". En lus tiempos primitivos :::; esencial perú ]a jurisprudencia lo reduce paulatinamente a un m-;.'to ascntimientn pasivo, e :llcJUSO llega a ser manifestado por la no oposición o el silencio. Es así que mientras en un principio alxlfcce destacado el "consen~lIs" del "P<1ter" y el de los esposos se presumía, mediante la trans[urmación qu:: se opera en este terreno .:oe invierten lus términos, y la jurisprudcnch-:. clásica rcsta importancia al "con scnsus" del "Patcr" bastando su no oposición. Si el "Pater familias" es tú prisionero o ausente, se admite que Jos hijos contr:dgan matrimer nio sin su venia, pcro a estJ regla ]ustiniano ailade el requisito de que hJyan transcurrido tres aüos de ausencia. Si el "sul ¡uris" eSLí loco con o sin intef\'Jlos de lucidez, Justiniano cSlablece '-lue el lVlagi~trad'J pucdc iuten ~llic otorgando su aprobación en reemplazo del "Pater", después de haber sido oído el curador y los parientes principales. Si el "Pater Familias" niega el consentimienro sin causa suficiente, la Ley Iulia autoriza a los contrayentes a recurrir ante el l\Iagistrado. Tratándose de hijos v;:¡roncs, además del consentimiento del "Pater Familias" <:;e requier~ el "consensus" del padre natural, en caso de (lue la "potesta'.;" familiar esté ejercida por una persona diFerente '1 la dd progenitor del cónyuge; esto en razón de que los hijos del :lluevo matrimonio podrí:m eventualmente estar bajo el dominio del "Pater" jefe de la familia. Para el consentimiento de las mujeres, es proL2blc que intc;viniera el tutor en la época del Derecho clásico. Pero una vez desapareciaa la tutela de las mujeres en el Derecho moderno so::' exige para aquellas que son menores de veinticinco años el "consen sus" de los p3ricntes más p[óximos, y en caso de disccnso, la intervencién de la 3utoridaJ judicial.
50
La faIta o ausencia de los recIUlsltos exigidos para contraer matrimonio, reciben el nomhre de impedimentos. Es decir que b incxistench de ciertas ccndícíones que traban o impiden la i..:dehración del 1TI3trimonio lícito han sido llamadas impedimentos matrimoniale.;. El término "impeclimentum" sin emb-ago no es de origen ron1
51
~, 1.
como mujer a la hija de una hermana. Así Jo expresan las constituciones de los príncipes. Tampoco es lícito tomar como mujer a b tía p:lt(·rn:.1 o matern~J" l, Posteriormente ]ustiniano restaura la regla de la distancia de un grado con e1 común progenitor. En el Derecho Cristiano se considera impedimento el parentesco espiritual entre padrinos y ahijados, prohibición suosister;te en b actu:J-
por ejemplo de las pcrsonas consubrcs, como lo expresa UlpiaI10 cu::mdo dice: "Si b mujer y el marido hubieren habitado ciertamente sepZlrados largo tiempo pero mantenían recíprocamente el honor del matrimonio, las nupcias perduran, porque el matrimoDlo no 10 hace la unión carnal, sino la "affectio maritalis" 1,
lidad pau el Derecho C~mónico.
4.-EFECTOS DEL MA·J'lUMONIO.
2
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)
LJ. afinidad constituye impedimento en línea r~cta.
39 ) NCl pueden contraer matrimonio adoptante y adoptado, aún despw~s de la cmancip:1Ción de éste.
49 ) El adulterio, reguIado por Ja "Lex Julia", V el rapto, introducido como impcdimcntc en la cra cristiana, impiden las nupcias respectivamente entre la ílclí!ltcra y su cómplice, y entre ra'ptador y raptada.
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59) En virtud de un Senadoconsulto dictado en al época de 1\·1arco Aurelio y Cómodo, esd.n prohihidas Ia's nupcias entre d tutor, su liPa ter Familias" o sus descendientes y la pupib, (lnte,> de que hawm rendido cuentas ele la tutela. T~\mbÍén en virtud d~ mandatos :imperiales est{¡ vedado el matrimonio entre el I\.1agistr:ldo Provine.ial y la mujer oriunda de la provincia Q domicilia(,b en ella.
En 10 c¡ue respecta a las pruebas del matrimonio, el rcguisilO de la intención o /laJfeetia m~lfitalis", se demuestra mediante la-; decJ-ar3cionc~ de Jos cónyugc~ mismos y de los parientes y amigos, pero más r¡lIe nada y en forma fundamental por 12 manifestación exterior del comportamiento matrimonial, es deeÍr el I'honor rnatrimonii" :) la' forma cl)mo dehen tratarse los cónyuges en sociedad, conservando la mujer la po<;ición social del marido y la dignidad de esposa. En el caso d'2 que los cónyuges por raZO:1CS circunstanciales tuviesen que vivir en diferentes lugares la existencia del matrimonio se prueb1 por el I
Gayo 1, 62.
52
MATRIMONIO "CUM MANU" y "SINE MANU".
El matrimonio por sí solo (el llamado I/sinc manu") no produce ningún camhio en ]a situJción familiar "agnatitia" de 10'5 cónyuges: marido y mujer siguen perteneciendo cada uno a su propia familia. En virtud tic ello, tlado que el vínculo de agm,ción se transmite por lÍI~ea' masculina, los hijos del matrimonio pertenecen a la [amili:1 del padff" mientras que la madre quceb en la suya. Cu:mdo se tr3t3ron hs distintas rormas de ingresar en la familia //agnatitia" se vio 'ltle los hijos ]0 hacÍ3n por nacimiento legítimo, o por legitimad/m si eran naturaIcs; los C'xtmños, por ;Jdopcifm ,-) por arrogación, y las mujeres por la "con"entio in manum" matrimonial. Si se pretende que la mujer integre la familia del m::uido, f'S preciso que al matrimonio se agregue Ja "conventin in manum". Esta umanus" implicn la potestad doméstica del "rater Pamilias" sohre la mujer que entr:l en su familia "agnatitia". En virtud de ella' la esposa /'uxOJ in manu" sufre una /tC3fl itís d:minutio minima", abandona su familia anterior y pasa a formar parte de In de su ffi:lrido como "filiafamilias", queda'ndo sometida nI nuevo "Pater" bien en calidad de IIfilíae loco" si su marido es el f/sui ¡uris", bien como /Ineptis loco" si 10 es un //filius" . ' Bon f ante, 1a d·IstmCl . "6 n de "cum manu " y ((. ~ egun sme man1.l t, S no influve en la esencia del matrimonio romano cuvo fundamento es la' "affec!io maritaJis". El verdadero valor radica ""n los distintos efectos generados por la cxistencb o no de 13 "conventio in manum". 1
UlpiJno, D, 24, '1, "De donationilms inter virum et uxorem", 32, 13.
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+1
La "ccnventio in manum" se rcaliza mediante formas solemnes que acompañan al matrimonio: la "confarreatio" y la "coernF+ tio", y a falta de éstas, el "llSUS". La "confarreado"; la "{'()"mptio" y el "U511S" son los procedimientos indispcnsahIcs lx¡ra que la mujer entre a formar parte de la familia "agnatitia" de su marido. La "..::onfarrcatio" es una ceremonia' religiosa formal en h cual los contrayentes se formulan recíprocamente interrog<1ciones ante diez testigos y el "Flamen Dínlis" (sumo sac,,=,rdote de Júpiter) o cI Pontífice Máximo, que ofrece a ]tlriter un pan de trigo o O/pannís Farrcum". La' !lcoemptio" es una compra ficticia de la mujer, con las -mismas solemnidades (le 1a f{m~mcilxItio" y el IIncxum", salvo algunas varÍacic;nes verbales.
¡ fI b :~ 1" ¡
1",
1 1,
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La mujer casada no ('nlra en la familia elel marido y sigue permancckndo en la propia si no se ha realizado aJ~una elE' las dos formas aludidas. El matrimc,nio es sin ernlxHgo plenarncntf' válido y legítimo, al menos en la época histórica; pero ni el marido ni su IIPatcr Familias" adquieren la "manu5" sobre 1a mujer, y ést:l qucda sornctid
Las relaciones entre 1a mujer casada y sus hijos son muy diferentes en la época en que la familia Ilagnatitia" es fundamental. La I/manus" que genera efectos jurídicos entre la "materfamilias" y sus hijos, la ubica en la posición de hC'nn:m3 de éstos con las consecuencias previsibles especialmente en el Derecho sucesorio,
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54
y si el matrimonio se celebra "sine manus" pt:rtcnecc a una famili..1 civil diferente a la de sus hijos, no lig:mdola m{¡s vínculo que el de la cognación, de escasos efectos en esa época. Pero a medida que la familia biolúgil'~l o natural suplanta :l la "agwltitia" o civil, la "manus" pierde su importancia, y la cognación '~ntre la madre y los hijos produce una selÍc oe resultados similares a los de las legislaciones modernas tale'~ como los dercchos recíprocos de succsión, obngacioncs alimentarias, guarda de los impúberes y ejercicio de la tutela. COIl d objeto combatir el celibato y foment'JI la natali(bd, se dict:m bajo el reinado Je r\ugusto, dos leyes, Ja "Lcx .tulia" del aúo 757, y la "Lex Papia Poppaca" del aúo 762 de la fundación de Homa, ({lIlocidas con el nombre de "Lex lulia ct Papia" o lcye", caducarias, Bajo pena de privarlos de derechos hereditarios se exige la condición de casado a los hombres mayores (le veinticinco afios y menores de :;csenta y a las mujeres ue veinte a cincuenta años. L03 primt.:ro~ deben ser padres de un hijo kgítimo, y las segundas, madres de trc<.; si son ingcnuas y cuatro si son libertas. En consecuencia c~tas kyes quitan la capacidad ele recibir bienes por testamento a lo:; célibe:'), a los nutrimonios sin hijus, y a los viudos y divorciados sin hijos, La "conventio in manu" por la cual el matrimonio es un ' medio para que la mujer rompa sus vínculos familiares primitivos, se hace con la evolución jurídica y !:iocial romana cada vez mús intolerable. Es por dIo que ulla de las primeras in~titucioncs que desaparece es la "IIlanLl~", hasta que alrededor del siglo 111 después de Cristo ya no quedan ni rastros de. ella.
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t-,
El matrimonio engendra Ulla serie de derechos y deberes entre los cónyuges, que deriv~m de la "manus" cjen:ida sobre la mujer, que ya se ~ahe es un poder dmnéstico en sentido político, característico de la organización fmailiar "agnatitia", no a cargo del marido sino (lel "Patcr Familias". También implica la existencia de otras secuencias jurídicas, que dan origen a diversas acciones concedidas al ("poso. La mujer que infringe la fidelidad conyugal está sujeta a las penas del adulterio. El régimen punitivo de este delito varía en el curso de la historia de las instituciones romanas. En
55
ij~
los tiempos primitivos el marido tiene el derecho de vida y muerte sobre la mujer, aun en lo" casos en que el matrimonio se hay;l ¡J~ contraído "sine manus", pero con la condición de que 1a mujer esté sometida a la "potestas" del esposo. Posteriormente 1a "Lex lulia de adultcriis", sU~1Viza la pena, estableciendo como castigo la' relegación y otras accesorias. El m~lfido debe ohligatoriamente iniciar la acción contra la aJúlter~l, y si no la entabla dentro de un plazo de sesenta c.lías, ésta se transforma en pública y puede ser ejercitada por cu~d(luicra. Constantino restituye nuevamente la pena de ffilJecte, y establece (lue el comienzo de la acción contra b mujer es facultad exclusiva del esposo o de los parientes más pró.. 1:; ximos. Ju~tiniano en la Novela 134 impone a la mujer adúlter,l d castigo de reclusiólI a pcrpelUidad en un convento, salvo que el marido la perdone en un plazo de dos años 1. En virtud dd ; vínculo conyugal el marido detenta el poder de corrección o disci,. plinario sobre la mujer, y adquiere la "actio injurias" como medio ~ de defender a la esposa ofendida. Las acciones penales de carácter infamante están prohibidas entre los cónyuges; tampoco se consi;¡ Jera delito el hurto entre ellos, o por lo menos está vedada la acción fXlr hurlo. El Código Penal Argentino (art. 185) contcmpb ~ una situación parecida al declarar que estún exentos de pena por j Jos hurtos, defraudaciones y daños, que recíprocamente se Glusarcll los cónyuge5, etc.
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Los cónyuges disfrutan en el orden patrimonial, del "bcnefí"La mujer adúltera, sometida a las penas correspondientes, sea enviada a un monasterio, Y si en verdad quü.iese su marido recibirla dentJo de un bienio, le damos potestad para hacerlo y para unirse con ella, no teniendo por eHo peligro alguOl' y sin que las nupcias 5e perjudiquen de ningún modo por 10 sucedido en el tiempo intermedio. Pero si hubiese transcurrido dicho plazo, o el marido hubiese muerto antes de que :reciba su mujer, r:;¡súresela y reciba un hábito monástico y habite en el mismo monasterio tudo el tiempo de su propia vida". "Adulteram vero mulierem competentibus vulneribus subactam in monasterium mitti. Et si quidem intra biennium recipere eam vir suus voluerit, potestatcm ei damus hoc facere, et copulan ebc, nuHum periculum ex hoc metuens, et nullatenus propter ea, (luae in medio tempoIe facta sunt, nuptias laedi. Si velO praedictum tempus transierit, aut vir prius quam recipiat mulierem, moriatur, tonden ea m, et monachicum habitum accipere, et habitare in ipso monasterio in omni propriae vitae tempore" Nov., 134, c. 10. 1
cium competentiae" en forma recíproca. Contra el tercero que re· tuviere ilegalmente a la esposa, el marido dispone del "interdictum de lIxorc exhilwllrh et cluCCJ1(b>J nara recbmar la entrl'Oa , o de la mujer. Cuando la "manus" cae en desuso, el marido queda indefenso frente a la :1Utoridad del "Patcr Familias" de su esposa; para subsan~ll" esta situación el mencionado interdicto también es concedido JI esposo contra el "Pater" de su mujer. Si el interdicto es ejercido por el "Pater Elll1ilias", el marido puede defenderse oponiendo una. excepción contra el interdicto Ifde uxore cxhihemla et ducencb" interpuesto por (,} "Pater". En m,iteria de donaciones entre cónyuges se establece que las mismas son nulas, para evitar el espíritu de interés en las rclaciones matrimoniales. Esta nulidad se extiende aun en el caso de que hs mismas scan rcalizadas a trav(~s de un tercero. Las donaciones "mortis caúsa", ('11 cnso de que el don::mte hubiere muerto sin revocarlas, son convalidada" por un Scnadoconsulto de Severo y Caracalla en el año 206. Tal~hién son válidas las dOTI
5.-D1S0LUCION DEL MATRIMONIO. El m
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matrimonio es 1I11(l situación de hf'cho o "res bcti", el cónyuge esclavo que recupera su libertad no vuelve a su estado de
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matrimonio anterior
El Derecho Justinianeo mitiga esta grav~:.
consecuencia, prohihiendo a1 cónyuge cuyo consorte está "captlls .., ab hostis" contraer nuevo matrimonio mientras tenga la certez:'! de que el cautivo está con vida, o hasta gue transcurran cinco '~. años sin ncticias suyas. Si no se cumplen estos requisitos, el que contraiga nupcias violando didl:ls normas es castigado con las penas establecidas para el div0TCio sin justa causa. La pérdida de la ciudadanía es abolidil por Justiniano como causa de disolución del matrimonio y la deportación que implica la pérdida de la ciudadcmÍa, es causal de divorcio. pero de por sí no produce la disolución del vínculo matrimoninl.
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El incesto Hsupefvenien.s", se produce en caso de
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EL DIVORCIO.
El matrimonio se disuelve por [alta de la
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La ley "luId' establece que d repudio debe hacerse en presencia de ~i('te tl>':>ti,eus y un lilK'l'to, peru dada la llallualL'L<1 Jd matrimonio romano los juri~constI1tos se resisten a admitir la nulidad del divucio en caso de no oOsl'rvJ.rsc estas founas. En los tiempus primitivos las costumbres rechazan el divorcio si no se hace por motivos probadallll'llte justos. Pero con la corrupción (lU(; invade a la sociedad romana después de su expansión mundial éste proliféra consideramente.
En cuanto a las mujeres~ 'en los tiempos primitivos por en· contrarse sometidas a la "manus" del esposo, no tienen la bcultad de divorciarse, pero ya en la época final de b. Bepública pueden obligar al marido a renunciar a la "coni'arreatio" mediante el acto de la "remancipaüu" o "diHarreatio". Dada la idlü~illcracia romana y su concepción del matrimonú', a pesar de la lucha que inician los emperadures especialmente desde Con:otantino, el matrimonio indisuluble tr1uilfa recién en la Edad l\1edi¡;;1 bajo la influc;llcia cristiano-canónica. En cu:mto a la terminología, hace notar Bunfante que la ex" presión "repudium" significa en el Derechu clásicu la Illé.l1lifcst,-!ción de voluntad en contra de la continuación del matrimonio, y la palabra "divortium" aluJ(.; más bien a los efectos llue produce su Jisolución. En cambio en el Derecho CristiaLlo ~e aplica la voz divorcio;) la extinción dd matrimonio por mutuo consentimienlQ y "rcpudium" cuando sucede por la voluntad eJe L!IlO solo de los cónyuges en forma unilateral. En el Derecho Justinianeo aparece una cuádruple distinción: a) el divorcio por mutuo consentimientu, b) el divorcio unilateral "sine causa'", c) el divorcio unibtcral por culpa del otro cónyuge y el) el «divortium bona grdtia" que técnicamente significa el divorcio por causas no imputables a ninguno de los dos cónyuges. El divorcio por mutuo consentimiento es plenamente lícito. El unilateral solamente lo es cuando hubiere "iustae causa e", deteminadas pOl la Novela 117 y siguientes, tales como nwbs costumhres de la mujer, insidias. contra el otro cónyuge, adulttTio de la mujer, atentado contra la vida del olro cónyugc, elc. El divorcio "sine causa" no es permitido y lleva consigo como penal pérdidas
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patrimoniales (lile afectan :1 la dote y a 1a "donatio propter IlUptia s", pero a pcs~lr de los CJ.sligu~ ljUC ::,e aplican, el Jjvorcio e::, válido. El hdivortium hona gratia" es lícito según la Noveln 117 en tres casos; elección de la vida clau~lral, impotencia incllraLI,~ y prisión de guerra. Justiniano llega aún más Icjos en su campaila Contra el divorcio, y lo prohibe en el caso dd mutuD cOllsentimiento. Pero Justillo 11, su sucesor, restaura la conce::,j('m del divorcio por mutuo consentimiento en la l\hlvela 140 que tambit'l1 forma parte del "Corpus luris". No ohstaIltc las limitaciones im' puestas al divorcio, el llevado .1 cabo por voluntad unilateral ::,1Il causa o por mutuo consentimiento, es castigado pero no declarad u nulo. Recién en la Edad I\1edi;], por influjo del DeredlO C:ln6nieo y de la Patrística, se cdmhid d cOIH_."epto del m:ltriroonio ha. ciénJ{Jlo indisoluble .
G.-CONCUIlIN,\TO. Como nOrrl1:1 !;cJ1eral, en el Derecho Humano la ullión de hecho con U83 mujer hOl1l'sta es seVt'ramen!C cClstig3Ja por la "Lex Iulia") consider(¡ndosc tal ~;itu;¡ción como ''stuprum''. DJdas las prohibíciones para c'Üntracr matrimonio entre senadores y libertas () mujeres de tL'atru, entre ingenuos y mujeres ignominiosas, entre gobernadOJcs y mujere-; de la provincia a su cargo, el concubinato se difunde llotahJementt: sobre toJo en la sociedad imperial. Resulta de un vínculo de hecho, llile en el aspecto ético y social (''j distinto de las uniones meramente accidentales y voluptuosas. Desde el puntn de vista social y no jurídico puede decúse que constituye una verdadera instÜución.
El concubinato se caracteriza por la unión COIl una mujer de baja condición social, sin "affectio maritalis" y sin "honor matrimonii", pOI lo (lUC resulta difícil su confusión con el matrimonio legítimo. En 1a época de los emperadores cristianos asciende a la categoría de una verdadera institución jurídica, JUI1(}ue muchos de ellos tratar~ de suprimirlo por medio de la limitación J las donaciones entrc concubinos. Sin embargo Justinian;) muestra una tenuencia bvorablc hacia el concubinato eliminando las restric-
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clones en mJterÍa de donaciones y legados. Concede además a la concubina y ;¡ los hijos Ilaturales un derecho limit~ld() en la sucesión 1cgítiniJ, derecho a alimentos, y con la legitimación de los hijos natur.¡Jt's por subsiguiente matrimoniu confiere a esta institución caf
7.-LA DOTE. a) SU C001STlTUC10N y RESTlTUC10N.
La dote es ulla forma de adquisición patrimonial, (1ue supone! la existcncü, de un m:ltrimonio, por lo (llle debe tratarse en Íntima conexión con éste. Con el ohjeto contribuir al sostenimiento de las cargas económicas gue presupone el matrimonio, la mujer transmite al marido una cierta cantidad de bÜ.'IH.'s llamados dote) "dos" o "H:~ uxolia". Desde los tiempos mós antiguos, la mujer en el acto de contraer matrimonio lleva consigo un peculio a la casa del marido, que desde ese momento se acostumbra JlarnJr dote. Comúnmente el nwtrimonio se ccJebra "cmll m;:mu" de manera que los hiene; que la esposa aporta pasan inmediatamente a la nueva familia) ~ntr:lI1do bajo el poder del "Pater" de la familia del esposo. Según la costumhre, a pesar de este traspaso el "Pater Familias" nu debe
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i: nunca sustraer esos bienes JI marido ni a los usos dd matrimonio ~ll (IlIe estún destinados. En Jos matrimonios '\ill(: m;lnll" se per-
petúa el uso de que Jos bienes constituyen igualmente una dot~. a pesar de ljlle la lllujer (jueda bajo la "potcstas" de SLI familia paterna. Cuando los divorcios se hacen frecuentes, la pérdida patrimonial que sufre la mujer repudiada resulta sin justificación, por lo tIlle se introduce en bs costumbres la forma de preverla y as~ gurar la restitución de la dote mediante convenciones privadas. tstas estipulaciones, cuyo objeto es la garantÍ
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La Jote es ~imlJlt;Ílle~lIlH.'nte no sólo una institución jurídica sino también sm:ial. QUt! una mu jn lW tenga dote, en Homa es poco frecuente, pues ésta se considera una vc.::rdadcra obligacióll de honor y de convivencia. Tan I..'S así que entre los deberes de la clientela figura como Ulla muy especial la de ayudar ,.11 ··Patcr Familias" a la constitución de la dute de sus hijas. En efecto, una "uxor sine dote", es mal mirada, )'3 que en casi todos los casos, es un demento (lue permite distinguir las "iustae nuptiae" del concubinato. En la é!)()ca imperial bajo Severo y Caracalla, la ley impone al padre la obligación de dotar a sus hijas, y JustiniaJlo la extiende al abuelo, y en su defecto, a la madre. La dote puede ser "profecticia" cuando la constituye el padr~ o un ascendiente paterno JI' la mujer, y "advcntitia" cuando proviene del propio peculio de la esposa {) de un tercero, pariente ;J no, distinción que tienc importancia para su restitución eventual. Cuando el extraúo se rcserva el derecho de restitución en caso d~ disolución del matrimonio, se denomina "receptilia". lllpiano distingue tres formas ele constitución de la dote: 1) d~~tio", por la quc se transfieren los bienes l\ otro derechc ;:¡} marido. No req L1ie!" .... formas espcciales sino la realización de aquellas que son propias a la cosa o al derccho quc se quiere transmitir, por ejcmplo tratándose de la propiedad, la "in lUCC
la "dotis
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cessio" o la "manci patio"; 2) la "dotis PlOffil"'IO , es una pre..)TIwo.;'1 hecha al marido pur medio de la "stilmlatio" [) sea por una estipulación expres:t. Teodosio II hace de la promesa dotal una convención simple exenta de formnlidad; a pE'sar de esta disposición, en la última (poca se introduce la costumbre de redactar un instrumento escrito. 3) la "dotis elidio", de car:lderÍsticas oscuras. Teodosio JI y Valcntiano IlI, permitieron la constitución de la dote por simple pacto o "pactum dotis", que es elevado a b categoría de pacto generador dc obligación por el primero de los nombrados.
Los derechos del m~;ridCl sobre la dote son mús amplios en el Derecho alltiguo que en el nuevo. Primitivamente en nada se diferencia dc otras adquisicioncs hechas por él. La situación varía cu;-¡ndo se afirma la ohli'2,ación de dc"nlver los bienes dotales afianzándose su finalidad, he res· pcw.r]er de las pérdidas v deterioro'i clUs:)(los t:ll1to Ix,r su dCllo como por su cnlp;"!. De ~hí <1"e a pesar de la oscuritbd de los tt'xtos en cuanto a la situCl.ción oel lTIé1rido como propietario () U:-'Llfrllctuclfio de 1üs bienes, y no oh5tante la frasE' de Jnstiniano "("2:ún h Cll:.11 el
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traspaso de la dote es una sutileza jurídicJ, no se puede negar ~li confundir la realid;¡d, y la conclusión lógica 01 el nuevo ordcn.lmiento, sir: perjuicio de las normas de las PandccL1S, es concebir el derecho del esposo corno un usufructo legal.
El ID.Jrido ante la dcm:1nela por devoluci¿ln de la dote puede interponer divers:1s dcfens:JS l1ama~bs "retentiones"; 8SÍ por ejempL. . puede retener una quinta parte de los bienes dotales Ix)r caela hijo, una sexta p<1rte por adulterio de la mujer, una octaVJ parte por faltas menare,>, etc. Justiniano mand~ abolir los derechos de retención, y con respecto a 10:'; gastos realizados por el m,uído, establece que puede demandar el monto de los gastos neces,JYios, los gasto,> de mejora, de lujo y de embellecimierlto de los bienes dotales. El marido goza del beneficio de competencia, 'o sea qUE' no Pllcde S(T condenado sino hasta el monto de 10 c¡ue puede pag~ú. La (·Spm.:l tiene derec1lO' sobre los acreedores del marido para pedir la restitución de la dote, acordándok al efecto Ju~tini:1no, llna hipoteca t,'lcita privilegiad:1 sobre los bie'ncs.
r:l donación l1upci.tl dd lllarido a la mujer l'~ un:l in:.titución que como bs arras esponsalicias, penetra en el Derecho Romano desde Oriente, basándose sc. . bre un régimen difundido Fuera del mundo de Roma. La "don
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Las ~lcciones para pedir la restitución la dote son en el Derecho clásico la "actio ex 5ti pulato" y b "actio (:'1 llxori.1c". L1
"ex stipulato" no es propiamente una acción dotal, ya que tiene su origen en una estipuIaci()1l o con\'cnio fIuC el constituyente de
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h) LA DONACION NUPCIAL.
la dote ha concertado Con el marido. La acción considerada como específicamente.' de esta institución es la "actio feí lIxoriae", de Of; gen probablemente pretoriano. Puede ~;er ejercida por la ('5P0,\,l. o el "Patcr Familias" si elb es una "alicni imis"; difiere fund,-tmentalmer::te de la lIactio ex stipubto" en que (;~ta da lug:n a un verdadero juicio, con las normas procesales pcrtiJ)í-'ntl'S, dchiendo las partes atenerse :1 lo convenido, en tanto quc la "actio reí U'(I)H fiae se desenvuelve con la forma de un juicio de buena fe. tenien. do el Juez amplias facultudes para valorar las relacicpes conv u g3 les. JustiniaIlo reduce estas acciones :1 una sola, h "ex stijJUlato", atrihuvéndoJe la característica de acciún de buena fe qltf' tenía b '\lctio 'rei uxoriae", y quitándole el cadcter personal porque la hac~ transmisihle a 105 herederos de la mujer.
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CAPÍTULO
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TUTELA Y CURATELA
1,-GENERALlDADES. Las personas que gozan de plena capacidad jurídica o sea ]c;s 'o, :~.
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"sui imis", pueden halIarsl' en situación de jmposibiliJad parJ ejercer por sí derechos y cumplir obligaciones inherentes a su COIldición. En esos C:.Jsos el patrimonio de dichas personas es puesto bajo la guürda de otras designadas especialmente. Esta función protectora a los bienes del "sui iuris" afectado de incapacidad, de hecho da lugar en Roma a dos instituciones: la tutela y la cucatda. La tutda se da en tOd3S las épocas dd Derecho Hamano para bs persona,; "sui iuris" (lue no han llegado a 1a pubertad, y en el Derecho antiguo y clásico también para las mujeres cualquiera fuese su edad y siempre que no se hallaren sujetas a la "m,:mus". La tutela y la curatcla son poderes sobre el pupilo o la pupila con relación a los actos patrimoniales y de naturaleza diferente a
la "patria potestas", La capacidad lIe aoquisición del pupilo no está absorbida como en la patria potestad, a pesar lIe su incapacidad es "sui iuris" y por lo tanto "Pater ramilias" si es varón. Por otra parte el curador y el tutor deben actuar siempre en beneficiJ de su pupilo y no en el propio. A pesar de esto, en el Derecho clásico se encuentran una serie de elementos que armonizan mal con este principio que implica una función esencialmente protectora; unJ prueba de ello es la ~uteb perpetua de las mujeres que aún conserva vigencia en la época clásica, y de la cual ni los mismos romanos saben dar una r3zón satisfactoria que justifigue su supervivencia. La tutéla y la curatela sufren una evolución análoga a la de
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la patria potestad. En un princIpIO ambas instituciones se ejercen en beneficio de los tutores y curadores, m<Íxime teniendo en cucnta la vinculación de la tutela con la herencia, ya que el tutor debe.: manejar bit:nes que eventualmente podrían integra! ~ll propio patrimonio. Gradualmente estas instituciones tienden en forma primordíal a [¡rnrarar al incapaz y se transforman en carga públio para '-luienes la desempeñan.
La tutela conserva (O el Derecho antiouo una conexión rnuv, D Íntima con la herencia, cada vez más estrecha CU::111tO más SL' retrocede en el tiempo. Suponiendo Cllle el origen de la herencia romü" na radique en la désignación de un sucesor en la "potestas" sobre
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la familia. el resultado serb que el nuevo jefe nombrado en el testamento del "Pater Familias" fallccído y llamado a ejercer el poller sería en un principio denominado tutor. Al sobrevenir la disgregación de la "gens", se sei1alan los primeros lineamientos de la tutela y de la herencia como instituciones independientes. La tutela, dice Servius, es una fuerza y al mismo tiempo un poder sobre una persona libre para proteger a quien, por razón dI' su edad (o de su sexo) es incapaz de defenderse por sí mismo, autoridad conferida o pernlitida por el Derecho Civil. En cuanto a la cura tela, es una institución que tiene su origen en la Ley de las XII Tablas en reemplazo de la tutela, para los varones púberes dementes. De manera que puede afirmarse como principio general qUl' la tutela se da a los que sufren una incapacidad normal que obedece a causas n3turales, como puede ser la edad y el sexo, y la curatela a causas accidentales como kl prodígalida(~ y la locura. El de~arrollo de la cura tela es más reciente que el de la tutela, y tiene por objeto la administración del patrimonio ele aquél a quien le está prohibido jurídicamente disponer de él. Este cadeter típicamente patrimonial que ofrece la cura teJa en contraposición con la tutela, explica el conocido y equívoco proverbio "tutor datur personae, curator reí", es decir, el tutor se da a las personas y el curador a las cosas. Con la evolución jurídica de ambas instituciones que casi se unifican, se desvanece esta confusión. Concorde con lo expuesto anteriormente, el Código Civil
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Argentino establece que la tutela es el derecho que ]a ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no C5tÚ sujeto a la patria potestad (art. 377), y la curatcla se da al mayor de edad incapaz para administrar sus bienes (art. 468). Las diferencias y semejanzas entre las instituciones romanas y las del Derecho actual se verán claramente durante el desarrollo del tema.
2.-CLASES DE TUTELA. Respecto a las personas, la tutela es de dos clases, la de los impúberes, que es aquella a que se hallan sujetos los "sui iuris" que no han 1Jegado a la pubertad, y la tutela de las mujeres también
3.-TUTELA DEL IMPUBER. a) DESIGNACION.
Como ya se h:1 dicho, el tutor puede ser testamentario, legítimo o dativo. Primitivamente: es designado por el "Pater Familia,," en su testamento para los impúberes sometidos a su potestad. En cuanto a l<:s form.,s paulatinamente se simplifican hasta que r~ sulta suficiente el codicilo firmado. En el Derecho clásico el primitivo poder de designación exclusivo del "Patcr" se éxtíende a la tutda conferida por la madre, por los parientes próximos, por el patrono o por un extraño, debiendo en estos casos requerirse la confirmaci(n del 1\bgistrado. Cunndo no se h;¡ ir.stituido tutor testamentario 1a Ley de lJ:-; XII Tablas establece que la tutela corresponde a los agnados más próximos, y a falta de éstos a los gentiles, es decir a aquel10s valfO-
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nes que heredarían 3b-intestato 31 impúber. Así como en la vocación hereditaria paulatinamente va adquiriendo más importan~ cia el vínculo familiar ~<111gu.ínC{), también en lo que rcspcct:.l a lJ. tutela Icgítima, la norma de las XII Tablas es reemplazad~l por el llamamiento él los parientes cognados, evolución que se perfecciona en el Derecho Justinianeo, Estn forma de designación de tutela, llamada legítima por provenir de la ley, ;) medid;) que se modifica la familia, se deja de lado, porque ell\.lagistrado confirma generalmente cualquier tipo de nombmmiento de tutor testamentario, aun los designados en forma defectuosa. Si ello no es posible, el mismo funcionario nombra tutor (tutela dativa), Cuando no hay tutor legítimo ni testamentario, tiene 1ug:u
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la tuteb dativa. Los encarg:lclos de nombrar ;11 tutor son el pretor y el tribunC' de la plebe. ClJudio autoriza realizar la misma fUI1~ ci611 a los cónsules y posteriormente a un pretor e<;pecial llamado "proctur tutclaris", En el Derecho Justinianeo 1a función es COll~ fiada al uproefectus urbi". fucra de Roma son los "pracsidis", y cu:mdo el p:ltrimonio del pupilo es inf crior él quinientos sueldos 10 hacen las autoridades loc;lles. Las leyes que regubn la tutela dativa son la flLex Atilia" V las 1cves "Julia et Titia". La solicitud de nombramiento de tuto; ruede' hacerla cualquier persona, perr) para la maclre y para los presuntos herederns del incapaz, constituye una obligacj(m.
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los obispos. soldados y monjes, las 111ltjcrcs L'on excepción de b madre y d __, la abuela del incapaz. Antigll~llncnte h tlItL'b testamentaria podíd ~LT tT'nllnci~lLh: téS lo tIue SI,: llamaba la '\.1hdicatio tutelae". La tuteb legítima lmede transferirse a otra person;¡ mediante la "in iure ccssio", En cam~ bio la dativ,l es desde su intruducción un cargo ubligatorio a meno') que por ti "potioris nonüIliHio" la persona llombrada prupnnga ,.¡} l\Ibgistrado a alguiln mós idóneo Cuando se amplía la capacidad de los "filiusbrnilias" perm~ tiéndosele d ejercicio de la tutela, al mismo tiempo se extiende por una Constitución de Valentiniano 11 a las mujeres, que pueden ser tuturas do su..; hijos con !J condición de que no contraigan n'!.-IeVO matrimonio. Aparecen corrcL.ltivamente motivos de eXCUS:1S variables según las épocas, que son scilalaebs por los magistradcs y por rescriptos imperiales en caela caso concreto. Estos eximentes se basan en circunstancias personales tales Como la Illab salud, edad avanz~,da, pobreza extrem:l, etc.; otros, en situaciones de Índole pri\'acla como muchos hijos, otr~lS tutelas; o bie~1 en causas de mero privilegio (rect01T5, veteranos) o de carácter público (cargos elevados, etc.).
b) FUNCIONES DEL TUTOR.
quieren calidades especiales para desempeüarla. Solamente son necesarias las propias de los tres "status" del "illS ci\'ile". Pero a mc~ dida que
En 1\oma el tutor no tiene a su cargo lJ educación y cuidadu h ilwdre o de otro pariente, En cambio en el Derecho Argentino, el legislador establece en el 3rtÍculo 412 del Código Civil que el tutor dehe tener en el ~llimento y educación del menor los cuitbdos de un padre, En el Derecho Rumano la misión del tutor se circunscribe a la guarda y tutela del patrimonio del incapaz, b que, se verifica por medio de la "auctoritas" o por la I
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Cuando la tutela es considerada como un derecho no se rc~
del pupilo, pues éstos sOn deberes
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de capacid<,d para obrar del pupilo. Evidentemente, para (lue esta situación se dé, es necesario que el menor tenga un desarrollo rní~ Eirno de sus facultades (lue le pcrmit.l l.Xprr.:s.H ~Li vululltaJ eH d negocio jurídico; es por eso que la "auctoritas" sólo es posihl(.: cuando el pupilo c<; un "inFans ma¡or", A la invcrsa si el menor es un "infans", el tutor tiene que prescindir de la intervención o cobbof::lcÍón de su pupilo, debiendo en consccuenciJ actuar por "negotiorum gestio", ya que resulta imposible en este caso la "auctoritas", salvo algunas excepciones.
La I
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fundos rústicos y suhurbano'i sin el consentimiento del I\bgistrado. ConstantiIll~ y Justini~lnO extienden CSt3 prohihicit'lll incluycnd:} todas las cosas del pupilo, salvo las (lue pueden deteriorarse. EJ pupilo tiene en caso de haberse tr~l1lsgrt'dido estas prohibiciones Lt facultad de ejercer un:) vez terminada h tutela, la "rciyindicatio", Finalmente, ('n el Derecho Justinian('o ;lpareCl' n'glameIltJda Lt inversión de capitales, que ('1 tutor no puede hacer a su arbitrio. A medida que van apareciendo r('stricciones a la lihre gestión lll!C primitivamente tiene el tutor, paraldamente se dcs;:mulla y amplía la representación, () sea la eficJcia de los actos realizados en nombre dcJ pupilo. EstJ es admitida para adquirir la posesión, Lt propiedad, yes reconocida en la "honorul11 possessio" () sea la ;:¡djudicación de la herencia pretoriana. En la época romano.. helénic..l se extiende a la hi..'fCncia civil, a los créc1itos y a las obligaciones. e) RESPOJ'\SAUILIDAD DEL TUTOR.
La tutda cons~der:lda en SlI origen como un derecho jmplic~l nsímisl1lO una rcsponsahili&KI para el tutor, est3bIe~'.i(b en las XII Tablas. Lo" rcmedios allí enunciados contra la m;.¡]a gestión del tlitor 50n ~ ..~ "accu:;,.ltio :"lIspectí tlltoris" y la "actjo de rationibu) distrahendi,," .
La ¡'accusatio sllsp,.xti tlltoris" se ejerce contr~l el tutor tc~tJ .. mentario, y la '\lctio de rationibus distrahendis" contra el legítinFJ.. Ambas se pueden promover durante la tutela y tienen por objctJ b suspensión en el cJrgc' aun(lue dlu no significa su destitución. La primera es una acci6n popular, infamante, que se conccd...: ('n casos de verdadcra malversación del patrimonio pupilar. Un Senadoconslllto autoriza el reemplazo del tutor so~pechosü por ()tr~l designado por el i\1agistrado. Posteriormente se C'stahlece que 1-1 remoción del tutor puede h,Kcrse sin la "accllsatio", !J;lstanc!o solamente su ineptitud para hacer viable la acción.
La administración del tutor es entendida en ~cntido ~mpli(). inc1uye la facultad de enajenar, pignorar, colocar capitales y en general ejecutar actos que exceden el concepto de administración ordinaria. Según una m,íxima roman:l, el tutor es "raen e dominus o 10clls domini", se comporta como duei10 del patrimonio pupilar "tutor domini loco haber; dehet". Pero esta f3CU1t::td se \'<1 restringiendo desde la época clásica; SC\'ero y Caracalla por un Scnadl'consulto de] año 195 de~pués de Cristo, no prrmiren enajenar 1()~
La "actio de rationibus distrahendis" es unfl acción penal que castiga la sustracción de los bienes del pupilo que cometiere el tutor, ]a que ~in embargo no puede considerarse como robo. Estú cspecialmc1JtC' establecida para los casos de tutcl;:¡ legítima. Por ella el pupilo puede reclam~lI el doble de la pérdida sufrida; el Dc-
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recho Justinianeo le quita el carácter de acción penal y puede ser cjo"Cida contLl cuaIcluier clase de tutor. La dd~nsa más amplia que tiene ci pupilo para la protección de su patrimonio es la "actio tutelae", que tiene carácter infamante y puede SCl ejercit'-1da contra el tutor o sus herederos. Por meJio de ella el it:capaz puede exigir la restitución de los bienes administrados, con todos sus aumentos, y las inclemniz;lciüncs que por daii.os y perjmcios cupieran. Esta acción se inicia en la época republicana y L'S competente no solamente conlra el tutnr que huhiese sido desígI~~ido administrador de los hienes pupila[(;s sino que en caso de plurnlidad de tutores, puede ser dirigida en forma suhsidiaria contra los tutores no gerentes. En la compilación Justinia· ne:l la distinción entre el tutor nombrado 3dministrador y los tuto' res cesante,>, es decir, los que no administran, no es clara, y tanto l1l10S como otros resultan re~.ponsablcs. La ncción debe ser interpuesta al término de la tutela.
Por m.cdio de h "actio tutelae" el tutor debe responder hasta
la culpa "in concrctu" en el Derecho JLlstinianeo, y hay quienes sostienen que en la ép()Ca cbsica la responsahilidad alcanza a b culpa I'in abstr3cto". En el período ímpcrj;:1l la rcsponsabilid:.lcl tutelar se 3grava más, est3hlcciéndosc en CU2.nto J los bienes del pupilo que si d tutor no h,l hecho invcntarin verificado por un "tabu!arius" vale 1:1 tJsación que realice el incapaz bajo juramento. La exigenciJ de ÍmTntari;u el pntrimonio pupilar es impuesta C01110 un3 obligación por ]ustini::ll1o, agregándose aclC111JS el juramento tlue debe prcst
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ventes. l'vIás tarde el pupilo es colocado en la situación de acreedor privilegiado pero preccc:ido por Jos hipotecarios, hasla que por úl. timo se establece una hipcteca. tácita sobre Jos bienes del tutor. La ";1ctio tutcbe" puede resultar inoperante si el tutor, n;! ejerce su [unción de ;:¡dministrador, por eso el l\lagistrado hace responsable al tutor inacúv(\ y posteriormente la jurisprudcnci:l extiende la "actio tUlebe" a los casos dc abstención si ha transcurrido cierto tiempo desd" el nombramiento de la tl!tela y el tutor no manifiesta un;) causa que justifique su actitud. d) PLURALIDAD DE TUTORES.
Pued ..:' suceder
4.-TUTELA DE LAS MUJERES. "TUS LlRERORUM··.
Otras modificaciones tienden a prOteger al menor en caso dl~ insolvencia dd tutor en la época en que aquél puede ejercer b "actio tutebc". Así por ejemplo se exige al tutor dativo una pmmesa garar:tizada por fiadores, por la que el pupilo puede recurrir contra éstos mediante la "actio ex stipulatu" con el mismo resultado que si ejerciera. la "actio tutebe" contra el tutor. Tamhién incun·~ en responsabilidad el l\-Iagi<,traclo guc ha nombrado tutores insol-
El Dcrecho Romann dmante mucho tiempo establece que b:, mujeres "sui iuris" deben estar sometidas a tutela que es perpetlu, porque deben sujetarse a ella toda la vida. La tutela de la mujer revela clar.¡mente 1a característica primitiva de e~ta institución, .que como la "manus", resulta fuera de lugar a metlida (lue evolu.., ciona la sociedad romana, hasta que poco a poco la jurisprudenci:J primero y la legislación después, tienden a hacerla desaparecer.
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Es natural que el impúber reciba la asistencia de un tutor por r37,One:-, naturales de incapacidad, pero que la l)~ereza femenina con la que se quiere justificar la "tutelae mulierum", dice Gayo, no es argumento lo suficientemente convincente. Gayo también pone de relieve el interés egoísta de los tutores de que el patrimonio femenino no sea traspasado a terceros, y no tratándose pues de una institución protectora, pierde su genuino carácter para adquirir contornos desprovistos de fundamento. La idea de amparo que paulatinamente caracteriza a la tutela de los impúberes, debía forzosamente poner de manifiesto la vacuidad de la tutela de la mujer, pero aún así la institución perdura en el Derecho Romano, sufriendo ¡eformas en sus características primitivas, con exencioneso reduccio~:es en el campo de acción del tutor, de forma que <¡u subsistenci2 perturbe lo menos posihle el desenvolvimiento y b capacidad de la mujer. La tutela de las mujeres es ongmariamente testamentaria () legítima, según sea establecida por testamento () encargada a lo.;; agnados, a los gentiles o al manumisor. El tutor legítimo puede ser un impúber, lo cual demuestra claramente que la instituciórl carecc del fin de amparo y protección propio de la tutela. Posteriormente, ti falta de tutor, la misma mujer puede recurrir en compañía de la persona que ella cluiera como tutor y solicitar al l\,bgistrado su nombramiento. La mujer "sui iuris" primitivamente tiene derecho a administrar su patrimonio, pero sus actos -están limitados de manera que no puede ejercer Ilinguna acción del Derecho Civil sin la "auctoritas" del tutor, por ejemplo la "in Íure cessio" del usufructo, las manumisiones solemnes, testar, etc. Es necesario también la "auctoritas tutoris" para rcalizar la "conventio in manum". Pero al amplíarse los actos jurídicos con el Derecho pretorLmo 'y de gentes, las prohibiciones para actL};]r sola se mantienen de acuerdo con el sistema primitivo, comprendiendo solamente las acciones del Dcrecho Civil, por lo que la tutela de la mujer resulta una institución práctícamefl.te innecesaria. En cambio puede actuar en los otrcstipos de negocios. Asimismo al desaparecer ]a umanus", para cietos actos la falta de la ''
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tiones realizadas por la mujer son legalmente vúlieL!s, por ejemplo en los casos en que un tercero adquiere por usucapión la ores man(:¡pi" que la Illujel le li;m::.l'iriú. En cu::
5.-CURATELf\. a) CUllATELA DEL DEMENTE Y DEL PllODIGO.
No sobmente los incap:J.ccs por razones de la edad y del sexo necesitan protección patrimC'nial; se presentan otros casos en los que este amparo es necesario. Fuera de los tipos mencionados d~ tutela, circunstancias especiales de incapacidad como la demenci3 y la prodig'llídad, imponen un régimen tutelar al que por esta causa se lbma curatela. La curatela se aplica a los dementes I'sui iurÍs" y a los púberes, ya que de 110 ser así estarían bajo la patria potestad o la tutda. La CU!8teIa de los loco<; es establecida en las XII Tahlas, las
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que la disciernen a los agnados y a faIta de éstos a los gentiles. Las XII T~b1as aluden a los I'furiosus" que según la opinión de l:>lgunos intérpretes, son 10<; dementes que tienen intervalos d~ lucidez; posteriormente, por ohra de los pretores, a los "fUriOSll'i" se agregan los "mentecapti", que son los afectados de una locura continua, Io~ sordos y los mudos. Contrcuiamcnte a lo establecido en nuestro Dcnxho, el locn puede actuar legal y válidamente durante los ¡nten'alos de lucide7, por 10 que en dichos períodos la curatela cesa; Justiniano modifica el concepto y cst;:¡blece (Jue solamente (lucoa en suspenso. L~l Le\' de la.'! XII TahJas también hace alusión a la curatch del pródigo, es decir aquellos que dilapidan los bienes paterno; hered3dos ~'b-jntcstato o "hona paterna :wit::lque". En cuanto a la forma de nombrar curador, aparte del principio consagrado por 13s XII T8h1as, es permitido al pretor y al "proefectus urbi" en Roma, y a Jos Prl':;identcs en las Provincias. El concepto de prodigalidad E" ampliado, y hace objeto de interdicción a aquellos que malgastan cU::¡}(luier clase di'; bienes, aunque se hubieren reciLido por sucesión testamentaria. En la 1cgis13ción de Justiniano se asemejan substancialmcIlrc b curatela del loco y del pródigo, a la tute1a, est~lbleciéndose b curatcIa testamentaria, 13 legítima y la d
En CUJnto a la forma de administración de los bienes c1 curador debe h8cerIo mediante d procedimiento de la ('gestio". Es rcsponsabilizJdo mediante la "aetio ncgotiorum gestorllm directo". debiendo En consecuencia rendir cuentas; y puede correlativamente exigir el reembolso de sus gastos y adebntos en favor del incapaz mediante b Ilactio negotiorum gL'storum eontrarb". Pero en el mundo Tomano-helénico la tutelo. y la curatcla se funden V solamente queda como signo distinti\'~ de una y otra institución, ('1 nombre y la ed3cl de los pupilos. Los compiladores justinianeo~; hacen de la acción p3ra la cura tela una Jcción semejante a b "actÍo tutclae".
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~, b) CURATELA DEL MENOR DE VEINTICINCO AÑOS. "LEX PLAETORIA" .
En orden a la edad se diferencian en Roma los menores pú beres y 105 impúberes, tema propio de la capacidad jurídica. En la época de las guerras pÚllica~ comienza a desarrollarse una Jistin ción entre los menores púberes cuya capacidad resulta peligros~l. Como la pubertad implica la desaparición la incapaciJad por T<1ZÓn de b edad, aparece en ese período la necesidad de proteger al menor púber, estahlcciéndose la edad de Jos "minores XXV annjs", la gue gradualmente va adquiriendo importancia. 1\'Iediante una evolución (Iue comienza con la "Lex Plactoria" se inkí:t la curatc1a del menor de veinticinco años.
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La "Lt'x Plactoria" del aüo 192,,191 n.J..C. castig
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~IGAClOi~ES
JURIOICAS
púber bajo tutela. Análogamente el curador tiene funciones de administración, la que ei obligatoria para todos sus pupilos; su intervención es similar a la "auctorÍtas" adquiriendo firmeza jurídica.
e) OTRAS CURi\TELAS.
La euratela se aplica también a otras situaciones en las (¡UC es necesaria una rcpre~t'ntaci(lll. Por ejemplo el "curator vcntrem" o "curator ven tris datur" es designado para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer; el IIcurator" para la administración de la herencia yacente; los "cmatores hOl1orum" para 10$ bienes de un ausente (prisionero de guerra, etc.); para la administración de la herencia patérna la "bonorum possessio ex edicto Carboniano" acuerda un curador al impúber cuya fiJiación es discutida en juicio, etc.
Además de la acción que concede la "Lcx Phetoria" al menor, que ya se ha \'isto, el pretor introduce la "in intregrum res titutio", CO!1 el fin de proteger otras situJciones en que el menor resulta perjudicado, por ejemplo en caso de una venta a bajo pre.cio o viceversa, una compra ruinosa, etc.; la "in integrlllll restitutio" implica pdcticamcnte la nulidad de la operación. Para que este beneficio :::corchdo al mcnor sca viable, es necesario que la acción se interponga dentro del año útil o hábil de celebrado el contrato, y CILll' el daño patrimonial sufrido sca UlW consecucncia directa del acto rc:ilizado. Justiniano amplía el pbzo de un ai10 al de cuatn:. continuos y exige que no exista otro recurso legal para anular el negocio t'fectuado. Otra modificación importante que aparece en esta materia es la habilitación de la edad o "venia "act::ltis" reducid'l por Constantino a veinte años para los varones y dieciocho para las mujeres. Esta venia hace cesar por un lado el derecho de pedir la "in in tegmm restitl1tict, y por otro la incapacidad de obrar aunque con algunas limitaciones, por lo gue no son totalmente asemejados a los mayores de veinticinco ailos. En cuanto a la designación del curador, en el Dereche Justinüll1co se convalida la testamentaria, 1-1 que debe ser confirmada por el l\'lagistrado; la legítima no es reconocida. Con la evolución final que sufre la curatela del menor en Lt época rom.mo-helénica, la calidad de administrador del curador y la interposición de la Hauctoritas" hacen que los actos jurídicos del inGlpaZ sc::m válidos de pleno derecho, no pudiendo en consecuencia bcnefici~:rse con la "exceptio lcgis pIaetoriae" y la "in integrum restitutio" . En cuanto a las acciones del pupilo contra el ::uraclor y la ele éste contra (1(luél, son las ya analizadas con respecto a la curateh del demente. Lo mismo puede decirse en lo que t:lll1cicrne a la evolución final de la tutela y la curateIa, que concluyen siendo ambas prácticamente una sola institución.
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81 .'~
INDICE INVESfIGAClN lE, IlfRIDlCAI 7
Prólogo
9
lntrodccción
CAPÍTULO
1
LA FAMILIA ROMANA
1
Ii
l.-Agnación Personas que integran la famili
2.-Cognación 3.-Gentilidad Teorías acerca de su origen. La clientela, deberes y derechos . . ...... . 4.-La Patria Potestad. a) Con respecto a las personas: el "filiusfamilias" y el esclavo ........ . b) Con respecto a las relaciones patrimoniales. Los pEculios Peculio profecticio ....... .
]7
21 25
25 25
Peculio castrense ... ~eculio
II 13 IS
cuasi-castrense
"Bona adventitia" Peculio servil Acciones .......................... , ....... . e) Extinción de b Patria Potestad. Emancipación ....... .
5.-Adopción. Adrogación ...................... . En el Derecho antiguo y cl:ísicü: Formas, requisitos y efectos En el Derecho Justinianeo: Formas, requisitos y dectos Adrogación - en el Derecho Antiguo y Clásico en el Derecho Justinianeo.
26 27 28 29 31 34 34
36 38 39 40
6.-Legitimación CAPÍTULO
JI
EL MATIUMONIO l.-Concepto. Sus caracteres .. 2.-EspOtlSales ........ . 3.-Req!!isitos del l1wtrimonio. Impedimentos y prueba
J
45
47 49
4.-Efectos del matrimonio. I\t1atrimonio "CUIll manu" y "sine manu" 5,-Disolución del matrimonio ............. El Divorcio ............ . ...... . 6.-Cvncubinato .............. . ........... . 7.-La dote. a) Su constitución y restitución b) La donación nupcial ........... .
CAPÍTULO
53
57
58 60 61
65
III
TUTELA Y CUHATELA ] .~General-itlades
b'/
2.-Clases de tutela ...................... . 3.-Tutela del impúber. a) Designación b) Funciones del tutor e) Responsabilidad del tutor .. el) Pluralidad de tutores .. ' 4.-Tute1.a de las mujeres. "lus liberorum" 5.-Curatela. a) Curatela del demente y del pródigo ..
69 69
b) Curatela del menor de veinticinco años. "Lex Plaetoria" e) Otras cura telas ........... ........ . ... , ..... .
71 73
75 75
77 79 81
í1 ¡1
SE ACABÓ DE IMPRIMIR
~
j
EN NOVIEMBRE DE
1964,
EN LOS
TALLERES GRÁFICOS JULIO KAUFMAN, S.R.L. CORRIE.NTES
1976,
BUENOS AIRES
