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TRADUCCION DE:
Aid'E'{}r, I \¡¿¿U¡l,ll É,1.*v Catedrático de derecho civil de la Universidad de Lleida (España)
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LEGALES
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DEREcHo DE OBt¡GAc¡oNEs ESTUDIOS O REINHARD ZIMMERMANN
@ EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L Jr. Azángaro 7075, of .604, Lima-Perú
Teléfonos: (511l, 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail:
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Primera edición en el Perú: septiembre 2012 Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.o 2012-09761 Registro ISBN : 978-61 2-4115-23-3
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproduc¡rse o transmiürse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-
copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.
Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enr¡que M. Tello Paravecino
lmpresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.o 1600 -
S. J. L.
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lmpreso en Perú / Printed in Perú
ítr¡orce lNTRoDUcclóru e l-e RESPoNSABItIDAD coNTRAcruAL EN Et CóO¡CO CIVIL PERUANO DE 1984
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1.. El Código Civi1..........
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Los dos üpos-base de lesión o infracción del crédito: la impo-
sibilidad y la mora La llamada perpetuaüo
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obligaüonis
16
Otra hipótesis de infracción del crédito: las contravenciones
positivas....
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acepciones.'..'..'..'. para la tutela del crédito
Responsabilidad Contractual. Dos
19
Remedios
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Disüntos requisitos en los remedios de tutela del
crédito..'..'.
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27 Resarcimiento: remedio de alcance general Relaciones entre los disüntos remedios contractuales..."....'.' 31
10. Relaciones con las normas de saneamiento......'.. 1L. ¿Y la relación de causalidad?............
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RASGOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO
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Objeüvos de los "Principios de Derecho Contractual Europeo" 53 La idea codificadora hoy......... 55 Los "Principios Unidroit".............. 57
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Las normas sobre el incumplimiento de la
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obligación.............. 59
promeüda............,. Vlll. La pretensión del interés posiüvo lX La pena convencional.............. X La resolución del contrato............ Vll.
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El derecho a la prestación
64 65 69
70
La relación entre indemnización de daños y perjuicios y reso-
lución
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La excesiva onerosidad de la prestación por alteración de las
circunstancias............. Xlll. El contrato a favor de tercero. XlV. La determinación del precio XV. La mora del acreedor XVl. La buena fe....,......... XVll.Perspecüva..........
77 82 85
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ReTos DEt ¡NSTITUTo DE DEREcHo EURoPEo
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l. París 1900......... ll. París 20L1 lll. Miembros lV. Organización.......,....... V. Profesionales de procedencia diversa Vl. Diversidad de disciplinas.............. Vll. Tradición(es)jurídica(s) Vlll. Derecho y lengua. lX. El lugar del ELI 1,. En relación a otras "redes" 2. Europa 3. La perspecüva global
97 98
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El cnnÁcrER EURopEo
DEL DEREcHo rNGLÉs
L lntroducción......... .............. 1L9 ll. Europeización del derecho anglosajón por los normandos...... L26 ................. L27 lll. El derecho culto medíeval en lnglaterra lV. La institucionalización del derecho inglés .............. 136 V. La recepción del derecho culto en Europa ............. L4! Vl. El derecho canóníco en lnglaterra.............. ............ 742 Vll. La jurisprudencia de la Court of Choncery .............. 152 Vlll. La lex mercatoria en lnglaterra ............. 154 lX. El papel de Escocia y de los jueces escoceses ........ 1,64 X. El papel de los "civilistas" ingleses ....... 165 Xl.
La renovación del derecho
contractual inglés en el siglo XlX... 175
Xll. "[A] law common to all the countries of Western Europe"......
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Er DEREcHo RoMANo-HorANDÉs y su coNTRrBUcróN AL DERECHO PRIVADO EUROPEO
l. lntroducción......... .............. 187 ll. Progresos del derecho de obligaciones a lo largo del siglo xvil ........... ........ 191 1,.
lll.
pocto oritur actio. Hacia un derecho contractual ................... 191 2. El sino de la stipulotio romana ............... ......... 797 3. Contratos reales innominados y ius poenitenüoe ............. 199 4. El problema del cumplimiento específico .......202 5. La afectacíón de terceros............. ................... 205 6. Venta no quita renta ("huur goot voor koop" ) ....... ....... 209 7. Hacia una responsabilidad general por enriquecimiento . 212 La modernización del derecho romano: cinco factores característicos ........... 277 Ex nudo
general......
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1.
El derecho romano-holandés como Jurisprudenüa Forensis ......... 2tB 2. La tradición "elegante" .................. ZIg 3. La conünuidad entre el norte y el sur...... ........ 221, 4. El espíritu europeo del derecho romano-holandés........... Z2Z 5. El renacimiento de la tradición del derecho natural ......... 2ZS éDerecho nacional o derecho privado europeo? ... 226 ErunrquecrMrENTo stN cAUsA: [A MoDERNA oRtENTAc¡óN DE rOS ORDENAMTENTOS JURíD|COS
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CONT¡NENTATES 231
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HlsroRlR DEL DEREcHo, DEREcHo coMpARADo Y EL NACIMIENTO DE UNA CIENCIA JURíDICA EUROPEA
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"indisoluble unidad" de pasado y presente.................. 286 Codificación y positivismo legislaüvo................................ 289 éY en lnglaterra?........ ......... 290
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jurídica en la Alemania del siglo XIX .................. 273 L. El desmoronamiento de las viejas instituciones................ 273 2. Savigny vs. Thibaut: la idea de una ciencia jurídica histórica............ ...................275 Otra época de transición............... ....... 280 1. La nacionalización del derecho privado y de la ciencia jurídica en los siglos XIX y XX..... ....... 280 2. El ascenso del derecho comunitario europeo ................... 282 La desintegración del derecho ............. 283 El carácter dinámico de la tradición jurídica europea .............. 286 La unificación
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éUna dicotomía entre civil low y common law? ................ 29O Una diferencia .................. 292
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Los principios del derecho contractual europeo I (La ajenidad
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Los Principios de Derecho Contractual Europeo dad europea" de los derechos francés o
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alemán)
.. 299 ..'.'. 302 Vlll. La diversidad lingüísüca en Europa lX. Doctrina jurídica europea y uniformidad del derecho .'.'......... 304 ....' 306 X. Historia del derecho y ciencia jurídica histórica .. 306 1. Un cambio de perspectiva........... 2. El "viejo" derecho europeo como punto de parüda ...'....' 3L0 3. Factores que contrarrestan la comparümentación nacio....'... 311 nal del derecho.... Xl. Ciencia jurídica histórica y derecho comparado (Excursus: enriquecimiento injusüficado en la tradición del civil lowy dere......'.........3I2 cho de resütución en el derecho inglés) .........'..... 317 Xll. Perspecüva....,.....
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INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL cóolco ctvtL PERUANo DE 1984
1.
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Código Civil
Una de las críücas recurrentes al Código Civil de 1984 es que los dis-
üntos libros que lo componen no guardan la debida armonía y sistemáüca. Así, el Libro V de Derechos Reales, tiene un gran parecido con su predecesor de 1936; el Libro Vl, de Obligaciones, tiene distintas fuentes como el Código argenüno de 1869, español de 1889 o francés de 1804. Por su parte, el Libro Vll, de Fuentes de las Obligaciones, en la parte gene-
ral de los contratos, se inspira fuertemente en el Código italiano de L942.
trata de buscar una por ejemplo, se por no existe, que, antecedentes, esos coherencia adolece de armonía entre las distintas normas que regulan eltema de la responsabilidad contractual, pues una de ellas puede encontrarse en el Libro de Obligaciones, otra en el Libro de Fuentes de las Obligaciones y, finalmente, una última en la parte especial referida a los contratos típicos. En tal contexto, la función de la doctrina, y también de la jurisprudencia, es ordenar la materia legal a efecto de lograr una normaüva coherente, razonable, justa y que brinde una adecuada seguridad jurídica; por ello, se ha dicho con plena justificación que el estudio de esta parcela del derecho impone la perspecüva "insütucional", y no la deformada visión "exegéüca" que resulta tan común en muchos libros que se limitan a repeür la ley, pero con otras palabrasl. La labor del intérprete se complica cuando
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LEÓN, Leysser. Derecho de los Relaciones Obligotorios - Lecturos seleccionodas y tra' ducidos paro uso de los estudiontes universitorios. Jurista Editores. Lima 2OO7 , p. 17 .
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GuNrHrR GoNzalrs BennóN
2.
Los dos tipos-base de lesión o infracción de!
crédito: la imposibi-
lidad y la mora La responsabilidad contractual
-en senüdo amplio-
se construye sobre la base de dos figuras emblemáücas: la imposibilidad y la mora. El fundamento es muy simple: una relación obligatoria está destinada a cumplirse; esa es su razón de ser en el mundo jurídico, pues fue
creada para extinguirse luego de realizar un acto de circulación de la riqueza. En consecuencia, el deber de prestación se encuentra someüdo a dos hipótesis teóricas: primero, el deber puede cumplirse, por lo que el deudor queda en mora -recuérdese que se necesita el requerimiento: mora ex persona-; segundo, el deber no puede cumplirse en el mundo físico y/o jurídico, es decir, no existe deudor alguno que pueda procurar esa prestación, por lo que se produce la imposibilidad. Un vendedor que no transfiere la propiedad de un bien, porque le falta adquirir el dominio, se encuentra en situación propia de mora, pues el bien se encuentra en el comercio de los hombres, pero el deudor específico no puede cumpli12. En cambio, un comprador que no transfiere la propiedad de un bien, porque este se perdió irremediablemente por virtud de un fenómeno natural, se encuentra simplemente en situación de imposibilidad de cumplir; pues ningún deudor puede procurar tal prestación. Por tanto, según las circunstancias, el deudor estará en mora (art.
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1333, CC) o imposibilidad (art. L316, CC), por lo que la doctrina de las patologías del crédito se basa en ambas figuras, cuyo protagonismo estelar no se deduce de las deficientes normas de nuestro Código Civil. Como ejemplo vale mencionar que el art. 13L6 solo doctrinalmente se puede considerar referido a la imposibilidad, pues, en realidad, la norma ni siquiera menciona dicha figura y, por el contrario, se limita a regular la extinción de la obligación si esta no ejecuta la prestación por
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Ese es uno de los motivos de la criticable solución propuesta por el artículo 1539 del CC, porel cual la venta de bien ajena es rescindible, a pedido del comprador. Aquí se ha trasladado un problema de cumplimiento a la etapa genética, análoga a un vicio del consentimiento.
12
INrRopuCCtóN A LA RESPONSABILIDAD CoNTRACTUAL EN EL CoDTGO CIVIL PERUANo
causa no imputable; sin embargo, esta premisa permite deducir que la
exünción solo puede justificarse cuando existe el presupuesto de ¡mposibilidad de cumplimiento, pues, en caso contrario, si la prestación es posible, entonces no habría razón alguna para que se produzca una exünción legal y automáüca de la obligación; por tanto, la norma está incompleta y requiere ser entendida con el auxilio de la doctrina. centralidad de la imposibilidad y la mora no se infiere de la pobre regulación de nuestro Código, pero sídesde la pura lógica. En efecto, o el deudor puede cumplir o no puede hacerlo. En el primer caso, el deudor está en situación de mora y el acreedor puede exigir el cumplimiento forzoso en cualquier momento (art. 1333, CC). Ahora bien, si la situación de mora se prolonga entonces el acreedor puede considerar que la prestación ya no es de uülidad para é1, por lo que se le habilita para uülizar la tutela extinüva a través de "rehusar su ejecución" (art. 1397, CC). En el segundo caso, de imposibilidad, ya no cabe nada más que hacer y, en consecuencia, la obligación se exüngue si se ocasiona por causa no imputable (arfculos 1138-5, 1156, 1160 -que remite al 1156, 1165-3, tL66-4, L3L6-, CC). En nuestro ordenamiento jurídico, no se üene la posibilidad de que la obligación subsista aun cuando la prestación sea imposible, como ocurre en otros sistemas jurídicos. Por otro lado, si la imposibilidad se debe a culpa del deudor, entonces este se encuentra obligado al resarcimiento (artículos 1L38-L, L1'54, Lt6O -que remite al 1154, 1165-1, 1166-1-), siempre que se prueben los daños (art. 1331, CC). La
reforma del Derecho de obligaciones en2OO2,la imposibilidad, en cualquier caso, sea con culpa o sin culpa, produce como consecuencia la exclusión del derecho a obtener el cumplimiento3. Nótese que la solución germana es muy técnica, pues la imposibilidad de cumplir no necesariamente conlleva la exünción de la obligación, ya que incluso si no medió culpa del deudor, cabe que el acreedor reclame el subrogado. En efecto, el deudor puede haber En el Derecho alemán, luego de la
ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho olemán de obligociones' Traducción del alemán de Esther Arroyo Bosch. Barcel ona,2008, p. 47 .
13
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adquirido algo en reemplazo del objeto que se suponía debió entregar al acreedor; por ejemplo, la indemnización o acción para reclamarle a una compañía de seguros o a un tercero. Puesto que el deudor deja de estar obligado a su prestación, entonces pierde el derecho de exigir la contraprestacióna; sin embargo, la relación obligatoria no se extingue en forma automática, a pesar que el deudor queda bloqueado para cumplir o exigir, pues el acreedor üene el derecho (potestativo) de solicitar el sustitutivo consistente en la entrega del bien susütuto o que se le cedan las acciones contra terceros. En tal caso, el acreedor manüene su obligación a la contraprestación, pero esta se puede reducir hasta el punto que el valor del objeto de reemplazo o del derecho de indemnización esté por debajo de la prestación debida (par. 326. lll BGB)s. S¡ el acreedor no pretende el sustituto, o este no existe, entonces üene el derecho (también potestaüvo) de liberarse o desisürse del vínculo6. En efecto, el par. 3L1.a.1 BGB, que regula las relaciones obligatorias de causa negocial, señala que la imposibilidad de la prestación no es contraria a la eficacia del contrato, de lo cual se deduce que la prestación imposible del deudor es cambiada por las acciones contra los terceros y, paralelamente, la contraprestación que le corresponde al acreedor sigue vigente.
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lbídem, pp.65-66. EHMANN, Horst y SUTSCHEI, Holger. Lo reformo del BGB. Modernizoción del derecho olemán de obligociones. Traducción de Claudia Díaz y Ute Salach. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2206, p. 44. "Según el artículo 323.1 el acreedor puede desisür del contrato si el deudor no cumple con una prestación debida o no según lo establecido en el contrato (es decir, de manera deficiente, cfr. arts. 434,435 y 437) dentro del tiempo de cumplimiento, determinado por un plazo adecuado. Para el acreedor es irrelevante, si la prestación es imposible según el artículo 275.1 a lll o si el deudor no puede cumplir por alguna otra razón. Tampoco es condición para el derecho de desistimiento que la imposibilidad o la mora sea responsabilidad del deudor; es suficiente que el deudor no haya cumplido con la prestación dentro del plazo adecuado fijado. Bajo los presupuestos del artículo 323.,1,7 a 3, la fijación del plazo es superflua y se da un derecho de desistimiento inmediato (sin responsabilidad); la fijación del plazo es desde luego también prescindible si la prestación es imposible (art. 326.V)". lbídem, p. 44.
14
INI«OOUCCION A LA ITESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL CÓOICO CIVIL PERUANO
el Derecho Peruano, la solución es disünta, pues la obligación se exüngue cuando no media culpa del deudor (art. 1316, CC), lo que conlleva que las acciones contra tercero siempre le correspondan al En
deudor ya liberado (artículos l-138-6, l-156, 1160, CC), y no al acreedo1 como hubiera sido más equitativo. En todo caso, nuestro Código por lo menos guarda la coherencia en este punto: si la imposibilidad no imputable produce en forma automáüca la exünción, entonces el sustituüvo jamás podría corresponderle al acreedor (¿a título de qué?), y solo cabe que la atribución sea en favor del deudor.
imposibilidad por culpa, el actual Derecho alemán prevé la siguiente solución en el par. 283: "Si el deudor no üene que prestor según el artículo 275 párrofo L o 3, el ocreedor puede pedir bojo tas condiciones del ortículo 280 párrofo L uno indemnización por daños y perjuicios en lugar de lo prestoción". Y bajo las condiciones del art. 280 implica la existencia de culpa; por tanto, aquella norma regula la imposibilidad culpable. La indemnización, en lugar de la prestación, tutela el llamado "interés del cumplimiento", es decir, busca dejar al acreedor en la misma situación patrimonial que tendría si es que se hubiese producido el cumplimiento en la forma pre-ordenada. Naturalmente, el acreedor también podrá reclamar el subrogado -como en la imposibilidad no imputable-, pero entonces la reclamación de los daños en lugar de la prestación originaria queda reducida al valor del subrogadoT. En general, la imposibilidad de la prestación con culpa otorga al acreedor el derecho de exigir una indemnización en lugar de la prestación. En el caso de la
Con respecto a la imposibilidad por culpa del deudor, y en cuanto al Derecho peruano, la obligación subiste lógicamente para jusüficar la subrogación de las acciones con terceros y la indemnización (ar-
tículos Ll38-1,1,1,57,1.L60, CC). Pero, ¿qué se indemniza en el caso de imposibilidad por culpa si ninguna de las dos partes ejecuta su prestación? (arfculos tt38-1, L'J'75,1L60). En tal caso, es de suponer que no se puede resarcir los daños en lugar de la prestación, pues no
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ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho olemán de obligaciones, pp. 65-66.
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se está ejecutando la que corresponde a la contraparte, por lo que la indemnización debería reducirse a los gastos del contrato y al lucro cesante. Lo contrario sería postular un enriquecimiento sin causa. Ahora bien, si se trata de un contrato de prestación unilateral, en el que todo es beneficio para el acreedor, entonces la indemnización abarca los daños en lugar de la prestación, por lo menos.
Ahora bien, cabe señalar que existen obligaciones, cuya específica fase de desarrollo, no permite que se produzca la imposibilidad. Es el caso de los bienes inciertos, esto es, aquellos que se indican en su especie o canüdad (art. 1,1,42, CC) o de los bienes fungibles, es decir, los que tienen idénticas caracterísücas con otros de su misma especie y calidad. Aquírige el principio genus nunquom perit (el género no se pierde), por virtud del cual, el deudor no puede eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa, pues simplemente falta la individualización (art. LL46, primer párrafo CC). Es el supuesto paradigmáüco de las obligaciones pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el deudor siempre se encuentra obligado a cumplir. Esta regla tiene una excepción cuando la obligación recae en un género limitado (por ejemplo: la vid del fundo rural), y todo el género se pierde sin culpa del deudor (art tL46, segundo párrafo, CC). Ahora bien, luego de pracücada la individualización del bien, con la elección de la cosa desünada para realizar el pago o mediante la especificación de este, o determinación dentro del género, entonces la obligación se convierte en una de dar bienes ciertos (art.1.L47, CC), por lo que a parür de esa fase sípuede acaecer la imposibilidad de cumplir. cJ)
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3.
La llamada
perpetuatio obligaüonis
Un punto que ha originado debate doctrinal es el siguiente: éla imposibilidad con culpa conlleva la perpetuotio obligationis? La perpetuoüo implica que la obligación subsiste, no en cuanto la prestación imposible, por obvias razones, sino en una prestación susütuüva en dinero o cumplimiento por equivalente, sin perjuicio que el acreedor reclame la indemnización por los mayores daños; por tanto, en el caso de la imposibilidad por culpa, y según la doctrina dela perpetuaüo, el acreedor üene dos parüdas disüntas por exigir: la prestación susütu76
INIRO»uCCION A LA RESpONSABILIDAD CoNTI{ACTUAL EN EL CoDIGO CIVIL PERUANO
ta (oestimatio rei= esümación de la cosa perdida) y la indemnización (id quod interest = daño). Se dice que esta disünción otorga claridad a la cuesüón, pues respeta los disüntos presupuestos que permiten actuar a cada uno de los remedios de tutela del crédito, ora el cumplimiento -aunque sea por equivalente-, ora el resarcimientos. La doctrina de la perpetuaüo obligaÜonis, de origen romana, expresa una idea metafórica que es correcta: la imposibilidad no conlleva la extinción de la relación obligatoria, pues solo produce la liberación del deber de prestar, por lo que quedan otros remedios de protección del acreedor; sin embargo, modernamente se rechaza que la perpetuotio conlleve una novación, es decir, la exünción de una prestación originaria y el nacimiento de una prestación indemnizatoria susütuta. Este rechazo se debe a que ambas "prestaciones" cumplen funciones distintas y exigen requisitos diversos.
doctrina dela perpetuotio, en el incumplimiento culpable, lleva a diferenciar el valor de la prestación y el valor del daño; pero la disünción parece superflua si tenemos en cuenta que en dicha hipótesis, por definición, la tutela de resarcimiento está presente por efecto de la culpabilidad; portanto, se hace inÚül hablar de dos partidas cuando siempre habrá un so!o contenido económico; por eso, en el Derecho alemán, se habla de concepto general "indemnización en lugar de la prestación". Una de las mayores voces en nuestro idioma sobre esta temática, eljurista español Fernando Pantaleón Prieto, también es de la opinión que la indemnización originada por imposibilidad imputable, alude tanto al valor objeüvo de la prestación debida, como a las ulteriores consecuencias dañosas del incumplimiento. La
4.
Otra hipótesis de infracción del crédito: Ias contravenciones positivas La imposibilidad y la mora no son las únicas lesiones del derecho
de crédito, pues también debe agregarse las llamadas'tontravencio-
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LLAMAS POMBO, Eugenio. Cumplimiento por equivolente y resarcimiento del daño al ocreedor. Ed. Trivium. Madrid, 1999, p.21.
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nes pos¡tivas de !a prestac¡ón", es deci; cuando esta se cumple, aunque en forma deficiente o inexacta.
Alemán de 1896 (BGB) reguló la ausencia de cumplimiento de la obligación bajo el molde de la imposibilidad y la mora. Muy pronto, sin embargo, se notó que existía una laguna, pues se omitió regular los casos de contravención posiüva de la prestación, esto es, cuando el deudor cumple pero de manera defectuosa (ejemplo: vicios ocultos) o incompleta (cumplimiento parcial); por eso, durante los trabajos preparatorios de la reforma alemana del derecho de obligaciones, que culminó en el año 2002, se proponía que la imposibilidad dejara de ser la figura central en esta materia, y que su lugar lo ocupase el concepto general de "lesión del deber", que incluiría los supuestos de incumplimiento, cumplimiento defectuoso, tardío, parcial, infracción posiüva de la prestación. Sin embargo, la propuesta no se aprobó, por lo que la imposibilidad, ahora mejor definida, manüene el carácter central que tenía en el derecho de obligacionese. Por ello, se dice que la reforma no rompe con el pasado, sino que lo moderniza. En tal senüdo, se señala: El Código Civil
"En el Derecho alemán, el punto de partida conünúa siendo el mismo que ha venido siendo a lo largo de todo el siglo XX: los contratantes pueden exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones in specie. Según el par.241,lBGB, que inicia el Libro ll, el efecto de una obligación
. La consecuencia es: cumplimiento específico (...) La excepción más importante se encuentra en el par.275 BGB: se excluye la pretensión al cumplimiento específico cuando la prestación es imposible. La regla tiene una larga tradición y, en úlüma instancia, deriva del principio de Derecho romano, según el cual, impossibilium nullo est obligotio, basado en una regla esencial de la filosofía moral, que dice: "1o. I
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ALBIEZ DORHMANN, Klaus Mochen. "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB". En: Anuorio de Derecho Civil.fomo LV. Fascículo lll, julio-
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sepüembre 2002, pp. 1163-1165. ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho olemán de obligociones, p.46.
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Irurr.oouccróN A LA
RESpoNSABILIDAD coNTRACTUAL EN EL
coDIGo cIVIL PERUANo
tiene referencias precisas a las contravenciones posiüvas, tales como el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Ellas son reiteradamente mencionadas en elTítulo lX del Libro Vl del Código Civil (artículos 13L4 y siguientes, CC). El saneamiento por vicios ocultos, por evicción o hecho propio del transferente, son también hipóEl Código Civil Peruano
tesis de normas reguladoras de la prestación defectuosa (art. 1485, CC)' No obstante, el concepto de "lesión del deber" adquiere también
una gran importancia por ser el presupuesto básico para que opere la indemnización11. En efecto, la infracción de los deberes de la relación obligatoria es el primer requisito, junto con otros, para evaluar la procedencia de la pretensión indemnizatoria: "Desde el punto de vista conceptual, la piedra angular de la indemnización de daños se describe, en el Derecho alemán, con la expresión (Pflichtverletzung) y, en los Principios, con la de . El principal moüvo de rechazo de la expresión es que este difícilmente incluye supuestos de cumplimiento defectuoso o de infracción de deberes accesorios. Pero, sin embargo, por otro lado la expresión alemana Pflichtverletzung üene un sabor caracterísüco al asociarla a la noción de culpa -lo cual es incorrecto si se tiene en cuenta que la culpa es un elemento adicional de la responsabilidad, que puede o no estar presente-. Un trabajador que sufre de neumonía no üene que ir a trabajar. Desde luego, no cumple su obligación contractualfrente al empresario, pero dificilmente podría decirse, no sin cierto embarazo o torpeza, que aquel infringe un deber en el contexto de las normas sobre infracción contractual"l2.
5.
ResponsabilidadContractual.Dosacepciones
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clarificadora de la doctrina prosigue con la definición del término "responsabilidad contractua!", pues rá pida mente se advierte La labor
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1.2
ALBIEZ DORHMANN, Klaus Mochen. "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2OO2 del BGB. En Anuorio de Derecho Civil, p. 1165.
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ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho olemán de obligociones, Op' Cit.,
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p. 55.
19
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que en este tema contamos con dos acepc¡ones, una amplia y otra restr¡ng¡da. El primer concepto incluye todos los remedios o instrumentos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, que la ley reconoce en tutela y defensa del derecho de crédito. En efecto, e! crédito es e! derecho del acreedor que consiste en exigir una prestación con valoración económica frente a un deudor. Aquíse encuentran las pretensiones de cumplimiento por obra del deudor (artículos 1150-1, L1-51, 1-158-1., t2tg-2, CC) , o de tercero (artículos 1,L50-2, 11.51-1.,1.21.9-2, CC), de corrección de la prestación (arlculos 1l-51-3, 1.1,58-2,l-508, CC), de reducción de la prestación (artículos LL38-2, 1138-6, 1.1,51.-4, l-513, L525, CC), de resarcimiento en lugar de la prestación (arlculos 11.52, L1.59, 1,2193, L321, 1,495-7, 151,2-5, CC), de susütución por el denominad o commodus representoüonis (artículos 1l-38, 1,1.57, CC), de resarcimiento por prestación inexacta (arlculos LL52, L1.59,1.219-3, L32'1,,1336), de resolución de contrato (artículos l-150-3, 1L58-3, L337,1.428 a 1,430, L495, incisos t a 6, 1,51,L, 1525), de desistimiento sin causa (artículos 1-365, 161-3, L703) o de desisümiento por justa causa (artículos 1769, 1833), entre muchas otras.
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El segundo concepto abarca exclusivamente las hipótesis de resarcimiento por el daño producido como consecuencia de la infracción de un deber de origen convencional, Este resarcimiento puede reemplazar a la prestación que no pudo ejecutarse por imposibilidad, o que ya no se ejecutó por carecer de uülidad para el acreedor; por tanto, se trata de un "resarcimiento-sustitución" (artículos 1l-52, i-159, 1.219-3, L321.,1.337,1.495-7,1,5L2-5, CC). Por otro lado, también tenemos el resarcimiento que coexiste con la prestación, ya que esta se cumplió en forma extemporánea -la llamada indemnización por mora-, o se ejecutó en forma inexacta o deficiente, lo que origina resarcir el menor valor económico que se recibió con relación a la prestación convenida (arlculos tt38-2 -la reducción de la prestación se suma al resarcimiento-, Ll-38-6, Lt52,1l-59, t2t9-3, 1.32L,1336). Se trata, por tanto, de un "resarcimiento-adecuación" (a falta de una terminología más precisa), pues alude a una cosa mal hecha y que debe
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PERUANo
ser corregida mediante una indemnización en vías de adecuación al desmedro patrimonial.
disünción entre "resarcimiento en susütución" y "resarcimiento en adecuación" es de vital importancia para evitar confundirse en elfárrago de abstracciones que compone el Derecho de obligacionesl3. En efecto, cuando la prestación se ejecuta, y el acreedor la recibe, mal que bien, entonces no puede pedirse el primer üpo de resarcimiento, pues se vería duplicada la indemnización. En tal caso, se produciría un proscrito enriquecimiento sin causa. La
La disünción entre ambos tipos de resarcimiento se encuentra presente, por ejemplo, en la cláusula penal, ya que ella puede ser compensatoria (art. L34L), esto es, opera en susütución de la prestación adeudada; o puede asegurar la mora o un pacto determinado (art' !342, CC), lo que implica un resarcimiento solo en vía de adecuación, ya que la prestación principal debe también cumplirse' lgualmente esta disünción se advierte en la mora, pues esta, por propia definición, solo produce la consecuencia jurídica de indemnizar el retardo, por lo que se trata de un resarcimiento en adecuación, que deja subsistente la exigibilidad de la prestación (art. 1336, CC). Resulta imperioso, por tanto, conocer en qué acepción se uüliza el
término "responsabilidad contractual" para evitar errores moüvados exclusivamente por el significado de las palabras. Cómo se dice en filosofía, antes de discutir sobre algún tema es necesario saber cuál es la definición de los términos de los que estamos hablando.
5.
Remedios para la tutela del crédito
contractual se caracteriza ya que por su extrema heterogeneidad, agrupa figuras muy disímiles La primera acepción de responsabilidad
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Nuestra propia doctrina tradicional habla de la "indemnización compensatoria" frente a una "moratoria" (véase: Fellpe Osterling), aunque la terminología no resulte precisa; por ejemplo, la mora no consütuye la única infracción del deber que da lugar al resarcimiento; además, el término "compensatorio" resulta demasiado amplio, incluso abarca la mora, por lo que carece de rigurosidad técnica. 21,
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entre sí; por lo tanto, los requisitos o excepciones que se aplican a una, no necesariamente se aplican a la otra. Esta circunstancia ha sido la causa de la confusión que todavía hoy sufre la doctrina, conforme se advierte en el debate sobre la responsabilidad objeüva o subjeüva, esto es, si se requiere el elemento de culpa o no, con el fin de exigir una indemnización. Por lo tanto, se hace necesario construir una üpología de remedios contractuales, cuya finalidad es encausar el material legislativo, conservar coherencia valorativa y guiar al intérprete y aljuez. Por nuestra parte, proponemos la siguiente üpología de remedios vinculados con la responsabilidad contractual en senüdo amplio: a)
Remedios de cumplimiento. La ley faculta que el acreedor se procure la prestación debida, ya sea forzadamente contra el deudor o mediante el auxilio de un tercero. También debe considerarse en este üpo, las acciones de sustitución o corrección, cuando la ley faculta que el deudor pueda entregar otro bien, repararlo o corregirlo, pues el propósito final es cumplir. Estos casos resultan especialmente importantes en la legislación de protección al consumidor.
b)
Remedios extinüvos por equilibrio. Abarca las hipótesis en las que el acreedor se libera del vínculo para evitar el desequilibrio o la falta de simetría económica del contrato. Es el caso de la resolución, por la que se pone fin a la relación jurídica para evitar que el cumplimiento de una parte produzca un enriquecimiento injusto a la otra. También habría que incluir, aquí, la extinción del contrato por imposibilidad de cumplir.
c)
Remedios reparadores del equilibrio. Se refiere a las situaciones en las que el vínculo obligatorio se manüene, sin embargo, se hace necesario mantener el equilibrio roto, por ejemplo, cuando se entrega un bien con defectos, y el acreedor desea conservar el bien, pero también la simetría económica, entonces se hace necesaria la reducción del precio.
d)
Remedios de equidad. Son aquellas hipótesis por las cuales se otorga un instrumento de protección por causas excepcionales o
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por tratarse de ciertas relac¡ones jurídicas que miran con favor la liberación del vínculo. Algunos ejemplos del primer grupo de hipótesis son la lesión, el desisümiento por causa jusüficada en el contrato de locación de servicios, que valora especialmente la prestación de una actividad humana (ejemplo: circunstancia de índole personal -muerte de familiar muy cercano- que afecta al locador), por la dignidad implícita en ella. En el segundo grupo se encuentra la reversión pactada, la revocación legal por causas de desheredación o indignidad, la exünción por sobreveniencia o supervivencia de hijo, cuyo lugar natural es el contrato de donación. e)
Remedios conservaüvos. Se manüene el patrimonio del deudor para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del deudor respecto de la obligación contraída. Se incluye la acción revocatoria o pauliana y la subrogatoria. En esta úlüma, el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor, cuando aquel sea negligente e insolvente. Se trata de un mecanismo de conservación del patrimonio, ya que el crédito se encuentra dentro de los acüvos del deudol por lo que se atribuye al acreedor una acción directa con el fin de hacerlo efecüvo. Otro caso son las medidas conservatorias para los ütulares de derechos sujetos a condición suspe nsiva. Remedios resarcitorios. Se basa en la infracción de un deber, con culpa, y que ocasiona daño. En tal situación se impone que el acreedor quede en situación de indemnidad, es decir, en la misma situación como si el daño no se hubiese producido. Abarca el "resarcimiento-sustitución" o el "resarcimiento por adecuación". Todos ellos son manifestaciones de la responsabilidad contractual en sentido restringido.
fácil advertir que esta üpología üene carácter tentaüvo y provisional, pues resulta dificil incluir en algunas pocas hipótesis todos los instrumentos de protección que la ley reconoce en favor del acreedor; y que no solo aparecen en los Códigos de Derecho Privado, sino también en la legislación de protección del consumidor, en la legislación bancaria y de seguros, y muchas otras. Es
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7.
Disüntos requ¡s¡tos en los remed¡os de tutela del crédito Los remedios que la ley prevé para
tutela del crédito, o de protección frente a la lesión de un debel tienen cada uno distintos requisitos para su procedencia. Vamos a poner algunos ejemplos: En los remedios de cumplimiento, si el deudor no ejecuta la presta-
ción debida, entonces no se necesita nada más para que el acreedor acuda a la ejecución forzosa; por lo tanto, el acreedor solo debe probar la existencia de la obligación, pues ello implica prima facie
el incumplimiento del deudor. Recuérdese que el acreedor simplemente exige que se cumpla lo que ya está previsto en el ftulo de la obligación (contrato), por lo que resulta suficiente invocar dicho título. Asítenemos los arfculos t2L9-1,, L229 y 1428 del CC, aunque este último resulta más explícito, pues ante el "incumplimiento", el acreedor puede optar por requerir el "cumplimiento" o la "resolución"; y nótese que no se exige nada más. El problema del art. l-428 es su radio de acción, circunscrito a los contratos sinalagmáticos; por tanto, el acreedor que requiere el pago no necesita probar nada, salvo la existencia de la obligación, por lo que resulta errado en estos casos exigir o presumir la culpala. Las acciones de sustitución o corrección de la prestación, permi-
ten que el deudor pueda entregar otro bien, repararlo o corregirlo. Dichos remedios tienen la naturaleza de pretensión de cumplimiento, por lo que no se requiere ningún requisito adicional, salvo el llamado "incumplimiento" o infracción del deber. Los remedios exünüvos, como la resolución contractual, tienen el objeüvo de evitar el desequilibrio o la falta de simetría económi-
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Un ejemplo de este error puede verse en la Sentencia de la Tercera Sala Civil, Expediente N" 29-98, que inúülmente se hace referencia a la existencia de culpa, ni siquiera presunta: 'Aunque el demandado reconozca la deuda, no se puede exigir al acreedor otorgue facilidades de pago a este; pues, se presume que la inejecución de la obligación obedece a culpa leve del deudor y en tal virtud, no está facultado para exigir facilidades de pago no pactados". En: Código Civil. Jurista Editores, septiembre 2009, p.3t2.
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hvrRoouccróN A LA RESpoNSABILIDAD coNTRACTUAL EN
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ca en el contrato. En tales casos, también basta el solo "incumplimiento" (art. 1.428, CC), sin que tenga relevancia alguna la culpa o los daños, pues lo que se pretende con la resolución es impedir que uno ejecute su prestación, y el otro, no; sin embargo, la ma-
yor parte de la doctrina está conforme en descartar la resolución cuando el incumplimiento es de poca magnitud. Nuestro Código Civil no se pronuncia sobre el particular, pero resulta atendible la invocación del art. 1362 del CC para lograr dicho propósito, pues la ejecución del vínculo contractual debe hacerse conforme a las reglas de la buena fe. La razón de ser de los mecanismos extinüvos es
la siguiente: el equilibrio del contrato se mantiene objetivamente cuando ambos cumplen su deber, o cuando ninguno queda obligado a hacerlo mediante la oportuna liberación delvínculo. Con la exünción de la relación jurídica se recupera la simetría; sin embargo, si la infracción del deber ("incumplimiento") se origina por culpa, y se prueban los daños, entonces, además de la resolución, deberá sancionarse el resarcimiento en su modalidad de "susütución". El art. L428 conüene el error de hacer suponer que la consecuencia de la resolución, obligatoria e ineludible, es la indemnización; pero no es así. Ambos remedios tienen presupuestos, efectos y función diversa, por lo que sus requisitos son distintos. Una vez más la doctrina debe acudir en auxilio del legislador. Los remedios reparadores del equilibrio se refieren a las situacio-
nes en las que el vínculo obligatorio se mantiene, pero se hace necesario recomponer el equilibrio roto. Así ocurre en la acción quonti-minoris, propia del saneamiento por vicios ocultos, por virtud de la cual, la ley autoriza la reducción del precio en forma proporcional a la magnitud del defecto. También resulta procedente con el solo "incumplimiento", pues en realidad se trata de remedios que buscan lograr el cumplimiento exacto de la prestación. Ahora bien, el acreedor también podría solicitar una indemnización, pero en ese casos se necesita la existencia de los presupuestos que justifican la tutela resarcitoria.
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Los remedios de equidad incluyen las hipótesis por las cuales se
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(desisümiento por causa justificada) o por la naturaleza del negocio jurídico en el que se facilita la liberación del deudor (donación). Aquíla tutela opera, no por incumplimiento, sino cuando se produce el supuesto de hecho de la norma; esto es, el drama familiar que jusüfica liberar al prestador de un servicio o la existencia de una causal de desheredación que da lugar a la revocación de la donación. Los remedios resarcitorios üenen como presupuesto la necesaria
lesión de un deber, por ejemplo, A y B celebran la venta de una casa, y se pacta que el bien se entrega en 30 días; sin embargo, el vendedor sufre el despojo de un tercero, por lo que el comprador se encuentra obligado a procurarse una casa de renta alfsi-
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ma. Sin dudas, ese comprador sufre un daño por la no entrega del bien, esto es, existe incumplimiento (art. L428, CC), pero no necesariamente el perjuicio es indemnizable, pues no basta la infracción del deber, sino que se requiere la culpa del deudor (art. L32L, CC) y la prueba de los daños (art. L331, CC). De tal suerte que podría exisür incumplimiento y culpa, pero no daños, en cuyo caso solo cabe optar por el pago (cumplimiento) o la resolución, ex art. 1,428, para todo lo cual es suficiente la lesión del deber. Otro ejemplo de ello se presenta en la compraventa de acciones de sociedad anónima, cuyo vendedor incumple su obligación de transferencia y entrega, pero las acciones bajan de precio en el mercado bursátil, por lo que el comprador se salva de una pérdida segura. En tal caso, la oportuna resolución del vínculo jurídico del comprador, por efecto del incumplimiento, no lleva aparejado el resarcimiento, por la simple ausencia de daño. La responsabilidad contractual en senüdo restringido, o tutela resarcitoria, se sustenta en un daño causalmente imputable a la falta de cumplimiento, y, además, tal incumplimiento se imputa subjetivamente al deudor bajo elftulo de culpa. La pretensión de cumplimiento, por el contrario, no requiere ninguno de esos elementos, y basta que el cumplimiento sea objetivamente posible. Y en el caso de la resolución, solo se necesita que el incumplimiento tenga una enüdad
INrnopucctóN A LA
RESpONSABILIDAD cONTRACTAL EN EL
coDIGo clvlL PERUANO
y circunstancias tales que justifiquen d¡cha medida, sin necesidad de daño o culpals. Esta precisión hace inaceptable, por ejemplo, la tesis del profesor Jordano Fraga, referida a una responsabilidad contractual objetiva, pues el incumplimiento es el presupuesto natural para exigir la ejecución de la prestación, conforme lo convenido en el título de la obligación; pero nada autoriza a exigir resarcimiento cuando no exista la cul-
pa u otro factor legal o convencional. En suma, los disüntos remedios de tutela del crédito cuentan con disüntos presupuestos de actuación.
8.
Resarcimiento: remedio de alcance genera!
tutela resarcitoria es el remedio general de protección de las disüntas situaciones jurídicas reconocidas. Así, supongamos el caso de la propiedad, del crédito o de la propia vida humana. La propiedad es un derecho que otorga todas libertades de aprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuación del derecho se logra cuando efecüvamente se permite ese uso y disfrute. El crédito es un derecho por el cual un deudor queda obligado a ejecutar una prestación (conducta de contenido económica) para satisfacer el interés del acreedor; y la actuación de ese derecho solo se logra cuando este último recibe la prestación promeüda. La vida es un bien de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfruta; el acreedor quiere recibir la prestación y el sujeto quiere vivír. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destrucción, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situación de este tipo, e! ordenamiento jurídico concede un remedio general que sirve para la tutela de todos los derechos subjeüvos: el resarcimiento. En efecto, si se produce la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos, entonces La
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Así lo reconoce: LLAMAS POMBO, Eugenio. Cumplimiento por equivolente y re-
sarcimiento del daño al acreedor, p.89.
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solo queda la compensación económica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por pérdida de la misma; el acreedor quiere la prestación, pero debe conformarse con dinero en el caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deben resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada con dolo o culpa. Nótese que todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido, características y eficacia, üenen como remedio último la tutela por el resarcimiento. Por esta razón, el remedio indemnizatorio tiene relación con prác-
ticamente todos los otros mecanismos de protección del crédito. Uno es general y los otros son especiales para tutelar la misma situación ju rídica. Un üpo de resarcimiento puede reemplazar a la prestación que no
pudo ejecutarse por imposibilidad o que ya no se ejecutó por carecer de uülidad para el acreedor; por lo tanto, se trata de un "resarcimiento-susütución" (arlculos 1152, 1159, 1.279-3, 1321, L337, 1.495-7, 15L2-5, CC). Por otro lado, el resarcimiento también coexiste, en muchos ca-
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sos, con la prestación misma, ya sea porque esta se ejecutó con mora, en forma inexacta o deficiente (artículos tt38-2,1L38-6, 1,L52, L1.59, L2l9-3, L321,y 1336). Se trata del "resarcimiento-adecuación", pues el cumplimiento no se produjo en las condiciones exactamente convenidas, razón por la que el acreedor puede nivelar su situación patrimonial mediante la oportuna indemnización suplementaria.
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Esta vinculación no implica que el resarcimiento tenga carácter
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accesorio o derivado con cualquier otro de los mecanismos de tutela. Cada uno es autónomo. Ya Io vimos con el caso de la resolución (art.1,428 CC), pero también se aplica en la tutela de cumplimiento, por ejemplo. Así, el acreedor A reclama la entrega de la cosa a su deudor D, para lo cual basta que este se encuentre en situación de incumplimiento. Ahora bien, si A pretende una indemnización se necesitará que D haya actuado con culpa y la consecuencia de ello sea
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la producción de daños en el acreedor A. Pero, D bien podría oponer la ausencia de culpa, por ejemplo, si el Gobierno ha dictado una norma que prohíbe temporalmente la importación de ese bien, con lo cual estamos en presencia de un acto de fuerza mayor que excluye la culpa. No hay resarcimiento, pero el vínculo se exüngue por imposibilidad de cumplir. (Art.1316 CC). La indemnización por mora también exige los mismos requisitos antes mencionados: infracción del deber, culpa y daño, pues se trata
de una modalidad más de tutela resarcitoria. La infracción del deber se materializa con el retardo jurídicamente calificado, aunque se necesita de la interpelación del acreedor (mora ex personoe: art. l-333 CC, salvo las hipótesis de excepción que esa misma norma contempla). La necesidad de culpa y daños viene impuesta por las normas generales (artículos !32L y 133L, CC). En el caso de obligaciones pecuniarias se enüende que no es necesaria la culpa niel daño, por una larga tradición histórica (arfculos L1.46,1324 y L336, CC). La necesidad de culpa para efecto de la indemnización puede ex-
cluirse por pacto en contrario o cuando la ley así lo disponga (art. L3L7, CC), en cuyo caso se habla de una "responsabilidad por garanla", es decir, el solo incumplimiento objetivo da lugar al resarcimiento, siempre que se prueben los daños o haya cláusula penal.
también se puede eludir la prueba de los daños mediante la cláusula penal (art. 1343, CC), ya sea compensatoria (art. 1341), en sustitución de la prestación, ya sea por causa de mora o en seguridad de un pacto determinado (art. 1342, CC), lo que implica un resarcimiento en vía de adecuación. No obstante, a solicitud del deudor, el juez puede reducir equitaüvamente la penalidad cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la prestación inexacta o defectuosa hubiera sido recibida por el acreedor (art. 1346, CC). La norma se jusüfica pues la protección del contrato no llega al extremo de amparar el abuso, la inequidad, la inexperiencia o la sujeción de una de las partes por la otra por efecto de poder económico, social o de hecho. El Análisis Económico del Derecho ha criticado esta norma, pero sus argumentos En efecto,
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Gururu¡n CoNzel¡s BannóN
no son atendibles. En primer lugar, el simple cálculo economicista no puede sustentar una inmoralidad revesüda de pacto contractual. En segundo lugar, la posibilidad de discuür el exceso de la penalidad no debilita la insütución, sino que incenüva anteladamente que se convengan cláusulas justas y equitaüvas, pues se conoce la posibilidad de una revisión ante el exceso. Por el contrario, la ausencia de norma incentivaría el abuso, según la propia terminología economicista, pues el acreedor podría considerar que el monto no es revisable bajo ninguna perspecüva. En tal senüdo, el Derecho comparado enseña que, incluso ante la falta de previsión expresa, los jueces moderan las penalidades exageradas en virtud de las cláusulas generales de corte éüco-jurídico, como el caso de la buena fe; por lo tanto, el fácil expediente de derogar el art. L346 no sirve de nada, pues fácilmente se llega a la misma solución con la regla de la buena fe durante la ejecución de los contratos (art.L362, CC); un ejemplo más de la ingenuidad del AED. El Tribunal Consütucional tuvo oportunidad de intervenir en este debate, pues declaró la nulidad de un laudo, con toda razón, cuando los árbitros se limitaron a validar una cláusula penal, abiertamente exagerada y abusiva. En el caso de las obligaciones pecuniarias no es necesario acredi-
tar los daños, pues en su condición de bien naturalmente fruclfero y
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producüvo, el dinero devenga en forma automática el interés legal por mora que fija el Banco Central de Reserva (art.L324, CC). Por supuesto es posible que se pacte una tasa disünta a la legal mediante convenio, en cuyo caso rige este úlümo (art.1245, CC, a contrario). Si antes de la mora se debían intereses mayores (naturalmente, compensatorios), entonces se siguen devengando luego de la mora en la misma canüdad (artículos 7246, L324, CC).
En las obligaciones pecuniarias tampoco es necesaria la culpa para efecto de exigir la tutela de resarcimiento por mora. La razón se encuentra en el principio genus nunquom perit, por el cual los bienes fungibles, entre otros, no se pierden, por lo que siempre es posible el cumplimiento (art. LL42, CC). En tal senüdo, la situación de no-pago se convierte en culposa.
INrRopucctóN A LA
9.
RESpoNSABILIDAD coNTRACTUAL EN EL
coDIGo
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pERUANO
Relaciones entre los distintos remed¡os contractuales La coexistencia de múlüples instrumentos de protección del cré-
dito hace que sea necesario coordinarlos y sistemaüzarlos con elfin de evitar incoherencias valoraüvas o soluciones injustas. Así, por ejemplo, icómo se relaciona la tutela de cumplimiento con la tutela extinüva de resolución del vínculo obligatorio? Pues bien, ambas en principio son incompaübles, ya que el acreedor puede optar por exigir el pago o la resolución, en caso de incumplimiento (art. t428, CC), pero no las dos al mismo tiempo o en forma simultánea. Sin embargo, esta regla no es absoluta, por ejemplo, en el caso de las prestaciones divisibles, no parece que se infrinja ningún principio de orden público cuando se permita la "resolución parcial", 'por ejemplo, dos partes celebran la venta de una determinada canüdad de camisas de algodón para la campaña de verano. El vendedor entrega la mitad de ellas, pero se ve impedido de cumplir con el saldo por circunstancias de mercado. El comprador, que probablemente ya colocó el primer lote de mercadería, no üene interés en resolver totalmente el contrato, sino solo en la parte que no fue materia de cumplimiento. La lectura aislada del art. L428podría impedir esa alternaüva, sin duda preferible para salvar parcialmente el negocio y tutelar el interés de ambos contratantes, empero, la solución se encuentra en el Título lX del Libro Vl del Código Civil (art. L3L4 ss.), pues algunas de sus normas reconocen el "cumplimiento parcial". Ello implica que el acreedor tiene interés en una fracción del cumplimiento, por lo que solo cabe plantear la resolución por el saldo no pagado. En conclusión, hay que
tener cuidado en la ordenación de los múlüples remedios contractuales, pues su concreto funcionamiento exige un esfuerzo de comprensión "institucional" del Derecho de obligaciones, con el fin de corregir por vía doctrinal el desorden legislativo.
10. Relaciones con
las normas de saneamiento
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A veces la coordinación de los remedios contractuales no es nada
sencilla, pues los distintos institutos jurídicos han nacido en diversas 31
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circunstancias, ya que en el pasado, tal vez, existía encaje; pero, hoy, desaparecidas aquellas circunstancias, no acontece de la misma forma. Es el caso de las normas generales de incumplimiento de obligaciones en relación con aquellas otras de saneamiento. El saneamiento por vicios ocultos tiene su origen en el Derecho romano, pues la entrega del bien producía el cumplimiento de la prestación; razón por la que se hizo necesario que el Pretor, en su famoso Edicto de los Ediles Curules (una especie de policía de los mercados)16, estableciera reglas especiales para las ventas en los mercados y plazas respecto de bienes transferidos con disüntos defectos que no podían advertirse a simple vista. Sin dudas, un antecedente con dos mil años de anügüedad de la moderna disciplina de protección del consumidor.
contrato, salvo que las partes conviniesen el llamado "pacto comisorio". Fuera de ese caso, el acreedor solo tenía derecho a exigir la prestación. En tal contexto, las antiguas acciones por vicios ocultos o redhibitorios (redhibire = anular) permiten dejar sin efecto la relación jurídica (art. 1511, CC), o, por lo menos, se autoriza a reducir el precio en la medida del defecto que se soporta (art. L513, CC). El conocimiento de la historia permite entender la razón de ser de estas figuras y su entronque con las normas generales sobre incumplimiento. En el Derecho romano no existía resolución de
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En el Derecho moderno, por el contrario, se cuestiona la subsistencia de las normas especiales sobre saneamiento por vicios ocultos, pues se considera preferible la sistemáüca de establecer un conjunto único de remedios para el caso de incumplimiento de la prestación o
de "falta de conformidad de la prestación", siempre que esta última tenga magnitud relevante. Así ocurre, por ejemplo, en la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías (Viena 1980), que habla en clave unificadora de una lesión de deber genérica, llamada
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MEDICUS, Dieter. Trotodo de los Relociones Obligocionales. Volumen l. Traducción del alemán de Ángel Martínez Sarrión Bosch Casa Editorial, 1995, p. 401.
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INTnOoUCCIóN A LA RESPONSABTLIDAD CONTRACTUAL EN EL CODIGo CIVIL PERUANo
"falta de conformidad", cuyas consecuencias se reconducen a las normas genera les sobre responsa
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idad contractua
117.
difícil relacionar el saneamiento de vicios ocultos de nuestro Código Civil con las demás normas sobre "inejecución de obligaciones". El tema üene relevante importancia prácüca, pues el plazo de la prescripción extintiva para el saneamiento es apenas tres o seis meses contados desde la entrega, según se trate de un bien mueble o inmueble (art. 1514, CC). En el resto de las hipótesis de inejecución, el plazo se alarga por diez años. Una diferencia sustancial, por ejemplo, un vendedor entrega e instala una maquinaria compleja en la planta industrial del comprador; sin embargo, el bien no responde adecuadamente para los requerimientos convenidos, no obstante, el comprador decide que la máquina se asiente antes de presentar un reclamo formal. Cuando decide hacerlo, por fin, han transcurrido tres meses y quince días. Según el principio general por el cual la norma especial se Es
prefiere a la general, entonces la prescripción está consumada y no hay nada que reclamar. Otra solución sería invocar las reglas generales de la responsabilidad contractual en senüdo amplío, esto es, la resolución de contrato por prestación inexacta grave (art.74281, el cumplimiento de la prestación a través de exigir la reparación o susütución del bien (art. 1219), o simplemente el resarcimiento de daños por un bien que no sirve para la función requerida (art. 1321). Tal vez, en la prácüca, esta úlüma opción sea la preferible, pues las acciones por vicios ocultos no comprenden la tutela resarcitoria, pero sí la resolutoria, por lo tanto, se entenderá que esta úlüma, no regulada para esa hipótesis, subsiste. Esta conclusión lleva a afirmar que los remedios por vicios ocultos no son exclusivos, yque en todo caso quedan a salvo los otros
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entre las disüntas anomalías cualitativas de la cosa, y ya no se habla de vicio, defecto de calidad o aliud pro o/io. Ninguna de ellas es tenida en cuenta y solo se habla de la "no conformidad de las mercaderías", que refunde los casos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso e inexacto, en clara analogía con el Derecho inglés de la compraventa. FENOy plCóN, Nieves. Folto de conformidod e incumplimiento en la comproventa (evolución del ordenamiento español). CRPME. Madrid 1995, pp. 365-366. La Convención de Viena desaparece las diferencias
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mecan¡smos de protección, específicamente el remedio general para tutela de toda situación jurídica: el resarcimiento. Otra forma de eludir los plazos perentorios de la prescripción exünüva en los vicios ocultos es reputar que el bien entregado no solamente es defectuoso (art. 1503, CC), o contrario a las cualidades especialmente prometidas (art. 1-505, CC), o con gravámenes jurídicos no informados (art. 1509, CC), sino que simplemente se trata de un "bien distinto", es deci; en lugar de un vicio oculto se trata de una entrega falsa, pues se refiere a otro bien (oliud pro alio)lB. En tal caso, si se entrega una cosa
por otra, se reputa que no hay cumplimiento, por lo que el acreedor üene a su disposición todos los remedlos generales propios del incumplimiento. Así ocurre, por ejemplo, si se compra un vehículo de marca y modelo específico, pero se entrega uno de la misma marca, pero de disünto modelo. Se enüende realizada una falsa entrega, pues se trata claramente de otro bien. Respecto del saneamiento por evicción, este se produce cuando
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"el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien por virtud de resolución judicial o administraüva firme, y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia" (art. 1,49L, CC). Nuevamente es necesario recurrir a la historia para entender la racionalidad de este instituto: En el Derecho Romano, la compraventa no generaba en el vendedor la obligación de transmiür el dominio, pues los juristas romanos, ante todo pragmáücos, habían adverüdo que era casi imposible determinar quién era el propietario de una cosa, por lo cual nunca se iba a corroborar si elvendedor había cumplido o no; por lo tanto, la venta romana solo exigía que el vendedor transmiüese la posesión pacífica, libre de interferencias, a efecto que el comprador pueda adquirir la propiedad a través de la usucapión anual o bianual, dependiendo del üpo de bienle. En este
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MEDICUS, Dieter. Tratado de los Relociones Obligocionoles. Volumen l, p. 408. Algunos Códigos modernos regulan la compraventa al estilo romano, pues el vendedor queda obligado a entregar una cosa determinada. Así el caso español. Por ello se dice en la doctrina de ese país que "la entrega comporta uno de los pilares indispensables para poder hablar de la evicción y el saneamiento". DU-
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INTnoouccIÓN A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
contexto, el vendedor nunca podía ser imputado como incumplidor, en cuanto no asumía la obligación de enajenación. Siendo así, en el Derecho romano, se estableció una acción específica para tutelar al comprador en caso que fuese vencido en juicio por tercero respecto de la titularidad del derecho (de allí proviene "evicción", del término laüno evincere = vencer). Si el vendedor no está obligado a transmitir el dominio, entonces no se le considera incumplidon pero alguna consecuencia debe originar si finalmente el comprador es privado de la posesión, pues no puede aceptarse que el comprador no adquiera nada y el causante de ese entuerto termine impune; por ello, se creó la acción especial de evicción, fuera de las normas de responsabilidad contractual, por cuya virtud, el vendedor garanüza al comprador la devolución duplicada del precio en caso que la propiedad resulte ser de un tercero.
de L984, al igual que muchas otras codificaciones modernas, establece en forma expresa que el vendedor se encuentra obligado a transmiür el dominio (art. L529), por lo que se aleja del modelo romano, y hace innecesarias las normas sobre saneamiento por evicción. En efecto, si una de las obligaciones del vendedor es lograr que el comprador se convierta en domino, entonces la falta de ese resultado lo pone directamente en situación de incumplimiento, y ya no se requiere la vieja acción romana, pensada justamente cuando el vendedor no tenía dicha obligación. El Código Civil
El BGB fue muy conciente de la racionalidad implícita en la evicción, y por ello no la contempló en su texto. La razón jusüficaüva es muy simple: si en el Código Alemán el vendedor üene la obligación de transferir la propiedad entonces la eviccíón sale sobrando, pues el problema siempre se resuelve por las reglas generales de responsabilidad
contractual, en senüdo amplio. Esta situación conlleva otra consecuencia de primera importancia: en el régimen de la evicción, elcomprador solo puede reclamar cuando el tercero vence judicialmente o adminis-
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(, RÁN RIVACOBA, Ramón. Evicción y Soneomiento. Ed. Aranzadi, Pamplona 2002,
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trativamente por el derecho transmiüdo20. Antes no, pues nadie puede imputarle incumplimiento al vendedor. Por el contrario, si el vendedor está obligado a transmiür el dominio entonces no hay nada que esperar, pues la falta de consecución del resultado lo pone en situación de no-prestación. El Código Peruano incurre en dicha incoherencia, en cuanto impone al vendedor la obligación de transmisión; sin embargo, todavía contiene normas sobre la evicción, es decir; teóricamente el comprador cuenta con el remedio de incumplimiento (aunque la ley habla de la rescisión por venta del bien ajeno: art. 1539 del CC, lo que evidentemente debió reconducirse a la resolución) y el remedio de evicción. El primero queda habilitado por el solo hecho que el vendedor no sea propietario; y el segundo, no, puede debe esperarse que el comprador sea vencido en juicio. En descargo de nuestro Código, cabe señalar que muchas legislaciones modernas incurren en el mismo error, salvo el caso alemán, ejemplo de coherencia y conocimiento jurídico.
11.
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relación de causalidad?
causalidad es una noción jurídica que se encuentra presente en la tutela específica de resarcimiento, y cuya finalidad es establecer los alcances o ámbito cuanütaüvo del daño (éhasta dónde se expande?). Ello implica que la relación causal permite establecer qué daños son indemnizables y qué otros, por el contrario, son excluidos. La
art. t321-, segundo párrafo del CC señala que la infracción de un deber (inejecución) permite que el acreedor pida resarcimiento El
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por el daño emergente y lucro cesante que sean consecuencia directa e inmediata de la infracción ("causa directa"), siempre que medie culpa grave o dolo del deudor. La misma regla se aplica en los casos de culpa leve, pero el resarcimiento se restringe a los daños que podían preverse al üempo en que fue contraída la obligación (art. 1321, 3, párrafo CC). Por interpretación a contrario, se deduce que los deudo-
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MEDICUS, Dieter. Trotado de los Relociones Obligacionoles, p. 392.
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RESPoNSABILIDAD coNTRACTUAL EN EL
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res que actúan con culpa inexcusable o dolo, deben resarcir los daños
imprevisibles. Sin dudas, las consecuencias entre una y otra hipótesis son verdaderamente dramáücas, pues en la culpa inexcusable o negligencia grave (art. 1319, CC), el deudor puede verse arruinado, en tanto la obligación de resarcimiento crecería en forma desmesurada. Por tal razón, hubiera sido preferible que en lugar de disquisiciones bizantinas (culpa leve, culpa inexcusable, dolo = artículos 1318 a 1320, CC), el Código solo disünga entre culpa y dolo; de tal suerte que la consecuencia desastrosa para el deudor solo pueda imputársele cuando exista voluntad conciente, deliberada y manifiesta por sustraerse de su obligación, lo que además exige la prueba suficiente para colocar a un deudor en dicha complicada situación; no obstante, incluso en el caso de dolo, debería tenerse presente el principio de "minoración de los daños", pues el deudor se encuentra obligado a realizar las acciones que la diligencia imponga con el fin de evitar mayores perjuicios o evitar que los producidos aumenten. Esta regla se deduce del principio general de buena fe. Un tema que puede originar debate es si las partes pueden establecer una regla convencíonal sobre fa causalídad de los daños, con
lo que se permita dar entrada a importantes modificaciones sobre el quontum indemnizatorio. Por nuestra parte, consideramos que la pregunta debe resolverse por la negativa, en cuanto los daños no pueden crecer en contra de los principios de resarcimiento integral y causalidad, entendida esta de forma ponderada y razonable, que no es lo mismo que la "causalidad adecuada". Con respecto a los daños indemnizables, el Código incluye el daño
emergente, el lucro cesante (art. 1321, CC) y el daño moral (art.1322, CC). Sobre este último, salvo el incumplimiento de prestaciones que originan daños a la integridad fisica o a la salud, es dificil que pueda configurarse en el radio de acción de las obligaciones contractuales, ya que la prestación de valoración económica normalmente produce un daño del mismo üpo, y no otro. En efecto, nadie podría sostener que una deuda dineraria origina sufrimiento en el acreedor; pues di-
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cho incumplimiento se subsana con el pago de la obligación, más el resarcimiento por causa de retardo . El preüum doloris, por impago de una deuda, no podría considerarse un interés jurídico relevante merecedor de protección especial mediante la técnica del daño moral. En otras palabras, si alguien sufre por dinero, ese es problema exclusivo de! acreedor y su avaricia, pero el Derecho no puede tutelarlo.
Epílogo La presente introducción busca que el lector peruano cuente con
un estado de la cuesüón sobre la responsabilidad contractual en el Código Civil de 1984. Con ese bagaje esencial, en clave informativa y de actualización, será más fácil avanzar en la profundidad de la obra del Profesor alemán Reinherd Zimmermann, que ya es conocido en nuestro idioma por las traducciones realizadas en España y Colombia, pero que todavía no había sido editado en el Perú. En este
punto se hace necesario expresar diversos agradecimientos.
En primer lugar, a Reinhard Zimmermann, quien a la distancia, y gracias a su amable deferencia, habrá de impulsar el desarrollo y la renovación en el Perú de los estudios sobre Derecho de Obligaciones. En segundo lugar, a Antoni Vaquer Aloy, un civilista de primer nivel, que genülmente recabó la autorización del autor de la obra, y la suya propia como traductor autorizado. Sin su concurso, este esfuerzo solo habría quedado como un sueño. A é1, las reiteradas gracias.
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En tercer lugar, a Jesús Gómez Taboada, extraordinario amigo y jurista, hombre bueno y afable, quien hizo el contacto inicial, y muy importante, para que esta edición se concrete finalmente. Su aporte al Derecho Peruano es ya notable, pues no solo ha publicado artículos de Derecho notarial, de gran relevancia para los prácticos, sino también una obra fundamental del Derecho de Sucesiones de Cataluña (Juristo Editores, Lima 20L1"), cuya primera edición es peruana. Un ejemplo de desprendimiento a una üerra que él quiere mucho. Ha sido muy merecida su reciente designación como Director del Anuario lberoamerica-
no de Derecho Notarial.
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Solo nos queda alegrarnos por el éxito de este nuevo emprend¡miento editorial, que será de gran ayuda a la comunidad jurídica peruana.
Mirafl ores, septiembre 2OL2.
Gunther Gonzales Barrón Profesor de Derecho Civily Registral en pregrado y postgrado de la Ponüficia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, Universidad lnca Garcilaso de la Vega, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Piura y Universidad de Sipán. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la Ponüficia Universidad Católica del Perú.
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PRóLOGO DEL TRADUCTOR El mes de octubre de 2011 alumbró dos piezas fundamentales en la construcción de un derecho de contratos europeo: por un lado, la Directiva 21tt/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de
25 de octubre de 201"1 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Direcüva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo; y, por el otro, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relaüvo a una normaüva común europea de compraventa. Aunque ambos textos son mucho menos ambiciosos que aquellos de los que traen causa (la propuesta de Directiva de derechos de los consumidores de 2008 y el borrador del Marco Común de Referencial), van a consütuir en elfuturo más cercano las piedras angulares sobre las que puede edificarse un derecho contractual europeo de mayor calado no solo en cuanto a su extensión, sino en particular en cuanto a su ambición y a su compleción.
otro que apenas ha iniciado su trámite legislaüvo, constituyen una ocasión excelente para volver la mirada y contemplar el camino recorrido desde que una Resolución del Parlamento Europeo de 26 de mayo de La publicación de estos dos textos, uno derecho ya vigente, el
Antoni Vaquer Aloy, "El Marco Común de Referencia de derecho privado europeo", en id., Lo ormonizoción del derecho de obligociones y sucesiones en el siglo XXl, )urisla Editores, Lima, 2011, p. 23 ss, y allí más bibliografia'
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1989, luego reiterada por otra de 6 de mayo de 1994,llamara a la elaboración de un Código Civil Europeo. Tan utópica como pudo parecer entonces la idea de un Código Civil Europeo, lo cierto es que los hitos alcanzados en apenas dos decenios no hubieran podido ser siquiera soñados por los más aguerridos adalides de la construcción de un derecho europeo. De entre los juristas que más han contribuido al desarrollo de un derecho privado europeo se cuenta, sin lugar a dudas, el profesor Re-
inhard Zimmermann. Nacido en Hamburgo en l-952, el profesor Zimmermann es actualmente codirector del lnstituto Max-Planck de derecho comparado y derecho internacional privado de su ciudad natal, tras haber sido catedráüco en las universidades de Ciudad del Cabo y Raüsbona. Colecciona hasta nueve doctorados honoris causa en tres continentes, ha sido profesor invitado y ha pronunciado conferencias en una pléyade de universidades de los cinco continentes. Pero, sobre todo, Reinhard Zimmermann es el forjador de un método científico, el método histórico-críüco, que ha desplegado una enorme influencia en Europa y que ha esümulado los estudios doctrinales encaminados a establecer bases sólidas para un derecho de contratos genuinamente europeo. efecto, Reinhard Zimmermann publicó en L990 su obra capital of the Civilian Tradition2, un volumen de más de 1200 páginas en que aplica el método citado. Enüende nuestro autor que Europa comparüó durante siglos una cultura jurídica común, basada en el derecho romano-canónico, en el ius commune, y que esta cultura comparüda debe consütuir la base para la construcción de un nuevo derecho europeo. No se trata de realizar arqueología jurídica, no pretende desenterrar fósiles legales, aunque la caricatura pueda resultar fácil. Los ordenamientos nacionales europeos, incluido el common low inglés, han sido influenciados en mayor o menor medida por el derecho romano-canónico; en mayor medida aquellos en que hubo recepción del derecho romano, en En
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Juta & Co, Cape Town, 1990; edición en rústica en Oxford University Oxford, 1996.
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menor med¡da aquellos en que el influjo provino de juristas autóctonos formados en el derecho común cuando la peregrinación académica a las universidades italianas, francesas u holandesas, según las épocas y escuelas dominantes, era obligada para quienes deseaban una carrera universitaria o en la administración civil o eclesiásüca. El propósito de Zimmermann es atestiguar cómo esta base común se manüene en la actualidad, siquiera parcialmente, en los ordenamientos nacionales europeos, a veces desenmascarando las similitudes en insütuciones aparentemente dispares. En su opinión, una doctrina verdaderamente europea, que sepa apreciar más las convergencias que las divergencias entre los ordenamientos estatales, es clave para un derecho europeo de calidad, y esa es su preocupación más inmediata, sin que la elaboración de un Código Civil para Europa constituya, por el momento, su prioridad. La historia del derecho y el derecho comparado se combinan sabiamente para una mejor explicación crítica del derecho vigente. Las razones citadas, más la feliz coincidencia del sesenta aniversario de nuestro autor, ofrecen la oportunidad para publicar este libro que reúne seis trabajos de un marcado sesgo programáüco. Uno de ellos, "El legado de Savigny", constituye una auténtica hoja de ruta, pues en él desarrolla su método cienffico, ilustrándolo con una mulüplicidad de ejemplos tomados de los principales sistemas jurídicos europeos, fijando el objeüvo que pretende alcanzar con su método científico. A conünuación, "El derecho romano-holandés y su contribución al derecho privado europeo" nos sitúa en uno de los principales objetos antes indicados de invesügación, con el añadido de su conocimiento del sistema de fuentes histórico sudafricano por su larga estancia en este país, poniendo de relieve la aportación de los juristas neerlandeses a la configuración contemporánea del derecho de obligaciones en los actuales ordenamientos europeos. Otro arfculo, "Rasgos de un derecho contractual europeo", supone un análisis comparado de una de las piezas esenciales en la construcción de un derecho privado europeo, los Principios de Derecho Contractual Europeo, ciertamente autorizado, en la medida en que el profesor Zimmermann fue uno de los miembros de la Comisión Lando que los redactó. También es importante "El carácter europeo del derecho
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inglés", en el que se manifiesta otra de las constantes de su obra, cual es la superación del tradicional abismo que, según una opinión consolidada suscepüble de ser maüzada, existe entre los derechos civiles conünentales y el common low, intentando demostrar que bajo la apariencia de contraposición y diversidad existe una pluralidad de puntos de contacto y de soluciones comunes a unos mismos problemas. El penúlümo de los trabajos es "El enriquecimiento sin causa. La moderna orientación de los ordenamientos civiles conünentales", otra de las áreas del derecho civil a las que ha dedicado más atención, en la que lleva a cabo un estudio comparado de las diversas condictiones tal como se regulan fundamentalmente en el derecho alemán, inglés, francés y holandés, en vistas a la reforma del derecho escocés. Por último, el lector encontrará su discurso en la reunión inaugural del lnstituto de Derecho Europeo3 el día 1 de junio de 2011, del que ha sido impulsor principal y ahora senador, ütulado "Retos del lnstituto de Derecho Europeo". La elección de estos seis estudios de carácter programáüco no puede esconder la ingente labor que sigue desarrollando en la actualidad el profesor Zimmermann en el análisis de concretas instituciones jurídicas de los diversos instrumentos y propuestas doctrinales y legislaüvas. Sin ánimo exhaustivo, pueden mencionarse en los úlümos cinco años las siguientes publicaciones en inglés: The Unwinding of Failed Contracts in the Unidroit Principles 20L0, (2011) L6 Uniform Law Review/Revue de Droit lJniforme 563 - 587
Contract Formaüon and Mistake in European Contract Law: A Geneüc Comparison of Transnaüonal Model Rules, (2011) 3L Oxford Journol of Legal Studies 625 - 662 (coautoría con Nils Jansen).
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Towards a Revision of the Consumer Acquis, (2010) 48 Common Market Law Review 1077 - 1123 (coautoría con Horst Eidenmüller; Florian Faust, Hans Christoph Grigoleit, Nils Jansen y Gerhard Wagner).
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http://www.europeanlawinstitute.eu.
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Policy Options for Progress Towards a European Contract Law Comments on the issues raised in the Green Paper from the Commission of L July 201.0, COM(2010)348 final, (2010) 75 Rabels Zeitschrift für ausliindisches und internoüonales Privotrecht 37\ - 438 (coautoría con Jürgen Basedow Gregor Christandl, Walter Doralt, Matteo Fornasie; Martin lllmer, Jens Kleinschmidt, Sebastian A.E. Martens, Hannes Rósler y Jan Peter Schmidt).
'A European Civil Code in all but name: Discussing the Nature and Purpose of the Draft Common Frame of Reference", (2010) 69 Combridge Law Journal 98 - 1,12. (coautoría con Nils Jansen). "The Present State of European Private Law", (2009157 American Journol of Comparaüve Low 479 - 5L2. Restating the Acquis Communautoire? A Criücal Examinaüon of the "Principles of the Exisüng EC Contract Law", (2008) 7t Modern Low Review 505 - 534. (coautoría con Nils Jansen)
"The Common Frame of Reference for European Private Law - Policy Choices and Codificaüon Problems", (2008) 28 Oxford Journal of Legal Studies 659 - 708 (coautoría con Horst Eidenmüller, Florian Faust, Hans Christoph Grigoleit, Nils Jansen y Gerhard Wagner). "'Extincüve' Prescription under the Avant-projet", (2007l, 75 European Review of Privote Low 805 - 820. "Limitaüon of Acüons under the Draft Civil Code for lsrael", en: Kurt Siehr, Reinhard Zimmermann (eds.), The Draft Civil Code for lsrael in Comparaüve Perspecüve, Mohr Siebeck, 2008, pp.22t - 235. Es indispensable añadir a esta breve selección ilustraüva de su acüvidad más reciente, la edición de obras de referencia como el comentario histórico-críüco al Código cívil alemán (Historish-kritischer Kommentor zum BGB, Mohr, Tübingen), del que ya se han publicado cinco gruesos volúmenes, el Oxford Hondbook of Europeon Private Low que se publicará este año (el original en alemán, editado junto con los profesores Basedow y Hopt, se publicó en 2009), el Oxford Hondbook of Comporative Law (2006, editado junto a Mathias Reimann), o sus estudios sobre derecho de sucesiones comparado (Comparaüve Succession
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Pnóloco Law, vol. 1, Oxford University Press, 201L (coeditado con Kenneth G.C. Reid y Marius J. de Waal; Exploring the Low of Succession: Studies Na-
tionol, Historicol ond Comparative, Edinburgh University Press, 2007 (coedición con Kenneth G.C. Reid y Marius J. de Waal). No menos importante fue su intervención en el proceso de modernización del derecho alemán de obligaciones con la reforma que entró en vigor el l- de enero de 2002, a la que contribuyó de manera importante resolviendo alguno de los problemas del BGB que se desgranan en los trabajos que conforman este libro; el lector debe tener en cuenta que cinco de ellos son anteriores a esta modernización, y que en este libro encontrará algunas claves para comprender el alcance de las innovaciones introducidas. En cualquier caso, este muestreo de sus trabajos más recientes no alcanza a ofrecer una idea de las otras múlüples acüvidades que desarrolla Reinhard Zimmermann. Se podría citar los premios y disünciones recibidos, el número de revistas de todos los conünentes de cuyo consejo editorial o científico forma parte, su pertenencia a dis-
üntas academias nacionales, o que incluso ha inspirado a un escrito¡ Alexander McCall Smith, para crear un personaje literario, el profesor Moritz-Maria von lgelfeld, protagonista de varios libros de no escaso éxitoa. Pero más importante es su humanidad, su disposición a abrir las puertas de su insütuto en Hamburgo y de su despacho para atender a jóvenes y no tan jóvenes invesügadores, a colegas de otros países, y comparür con ellos su tesoro ilimitado de conocimientos. Solo cabe esperar que la publicación de este libro anime a los juristas peruanos y sudamericanos en generals a hallar inspiración y ejemplo en la obra de ch
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"Portuguese lrregular Verbs", "The Finer Points of Sausage Dogs", y 'At the Villa
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of Reduced Circumstances", reunidos más tarde en el volumen "The 2% Pillars
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of Wisdom", y el ultimo (2011) titulado "Unusual Uses for Olive Oil". No debe olvidarse que distintos trabajos de Zimmermann han sido traducidos al español: - Estudios de derecho privado europeo, Civitas, Madrid, 2000 (traducción de Antoni Vaquer Aloy); - El nuevo derecho olemán de obligociones: Un análisis desde lo Historio y el Derecho comporado, Bosch Editorial, Barcelona, 2008 (traducción de Esther
Arroyo iAmayuelas);
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Reinhard Zimmermann en eltodavía incipiente proceso de integración económ¡co y jurídico en la América hispana.
Antoni Vaquer Aloy Catedráüco de derecho civil de la Universidad de Lleida, España
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Derecho romono, derecho contemporáneo, derecho europeo: Lo tradición del derecho civil en la octualidod, Universidad Externado de Colombia, 2010 (traducción de J. M. Rodríguez Olmos); "Derecho Romano y Cultura Europea", (2010) 18 Revisto de Derecho Privodo "El marco común de referencia para el Derecho privado europeo, cuestiones y problemas legislativos", (2009) 62 Anuorio de derecho civilL46t
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RASGOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
I.
LA EUROPEIZACIÓN DE LA CIENCIA JURíDICA
formación gradual de un derecho privado europeo constituye uno de los progresos jurídicos de mayor calado en la actualidadl, Este proceso se puso en marcha primeramente por medio de Direcüvas y Reglamentos promulgados por el consejo de la unión Europea en el marco de las cada vez más amplias competencias conferidas por el Tratado CEE y la jurisprudencia del Tribunal de Jusücia europeo2. Hasta entonces, la ciencia jurídica había permanecido largamente invariable, orientada de forma mayoritaria hacia los ordenamientos jurídicos nacionales. Sólo desde tiempos recientes se ha impuesto la opinión que para resolver esta discrepancia anacrónica se necesita ensanchar La
Editorial de la ZEuP, 1,993, p. 1. Cfr. entre los trabajos más recientes, PeterChrisüan MÜuEn-GRn¡r (ed.), Gemeinsomes Privatrecht in der Europiiischen Gemeinschaft, 1993; A.S. HARTKAMB M.W. HESSELINK et o/. (ed.), Towords o European Civil Code,1994; Ton HARTLIEF, "Towards a European Private Law?", Moostr¡cht Journal of European ond Comporotive Law, 1994, p. 166 ss, asícomo la literatura que se cita en las siguientes notas al pie. En cuanto al derecho de daños, Christian VoN BAR, "Vereinheitlichung und Angleichung von Deliktsrecht in der Europáischen union", Zeitschrift für Rechtsvergleichung internat. Privotrecht und Europarecht, t994, p.22L ss. Véase, en parücula¡ Peter-Christian MÜLl¡n-Gnnrr, "Europáisches Gemeinschaftsrecht und Privatrechl", NJW,1993, p. 13 ss; Joachim TAUPlrz, Europciische Privotrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 1993; lvo E' S6HWARTZ, "Perspeküven der Angleichung des Privatrechts in der Europáischen Gemeinschaft",
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ZEUP,1994, p. 559 ss.
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el horizonte con un frente más amplio y unos fundamentos sólidos, y que el surgimiento de una nueva cultura jurídica europea orgánica sólo puede provenir del concurso del derecho europeo en sentido
estricto con la moderna dogmática jurídica, el derecho comparado3 y la historia del derechoa. También hay que tener presentes los convenios internacionales relaüvos a la unificación del derecho privado, que comprenden amplios sectores del derecho mercanül y del derecho económico. Helmut ColNGs reclamó en un artículo programáüco de 1"990 una "europeización de la ciencia jurídica", señalando al ius commune como modelo histórico y al derecho privado norteamericano como modelo actua16. Mientras tanto, han aparecido dos revistas jurídicas, que üenen como comeüdo fomentar el desarrollo de un derecho privado europeoT; manuales que afrontan el estudio de una determinada área del derecho desde una perspecüva europea y califican las normas del derecho alemán, francés o inglés como variantes
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Así, expresamente, Hein Kó¡z, "Rechtsvergleichung und gemeineuropáisches Privatrecht", en: Peter-Christian Müt-le R-Gnnrr led.), Gemeinsames Privotrecht in der Europiiischen Gemeinschoft, 1993, p. 95 ss; y Abbo Jurur¡n, "Rechtsvergleichung als Grundlagenfach", J2,7994, p. 921 ss. Sobre ello, Reinhard ZTMMERMANN, "Das rómisch-kanonische ius commune als Grundlage europáischer Rechtseinheit", JZ, 7992, p.8 ss; Reiner ScHULzE, "Gemeineuropáisches Privatrecht und Rechtsgeschichte", en: Peter-Christian Mült-¡R-GRnrr (ed.), Gemeinsomes Privotrecht in der Europoischen Gemeinschaft,1993, p. 71 ss. Sobre la relación entre la historia del derecho y el derecho comparado, Carlo Augusto CANATT& "Usus hodiernus pandectarum, common law, diritto romano olandese e diritto comune europeo", Studio et Documento Historioe et luris, 1991, p. 57 y 383 ss; Hein Kórz, "Was erwartet die Rechtsvergleichung von der Rechtsgeschichte?", JZ, 1992, p. 20 ss; James GoRol-Ey, AJCL, 7992, p. 1002 ss; así como Reiner ScHut-zr, 'Allgemeine Rechtsgrundsátze und europáisches Privatrecht", ZEUP, 1993, p. 442 ss. NJW L990, p.937 ss. Cfr. Mathias REtMANN, 'Amerikanisches Privatrecht und europáische Rechtseinheit - Kónnen die USA als Vorbild dienen?", en: Reinhard Ztruvenvaruru (ed.), Amerikanische Rechtskultur und europiiisches Privotrecht - lmpressionen ous der Neuen Welt, 7995, p. 132 ss. y la European Review of Privote Law (ERPL), ambas desde 1993. Hay que
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tener en cuenta, además, la Maastricht Journal of European ond Comparoüve
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low (aunque no
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se limita al derecho privado) y la Columbio Journol of European
Low, ambas desde 1994.
50
RescOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
locales de un mismo tronco común8; cada vez más facultades de derecho en Europa se esfuerzan para dotarse de un europerfil específico, establecen estancias de estudio integradas con otras Universidadess o
crean cátedras de derecho privado europeo o de historia del derecho europeo; y, aun más, se debate una formación para juristas europeos, incluso una European Law Schoollo. Todo esto era impensable hace veinte años.
¡I.
LA COM¡SIÓN SOBNT DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
Posteriormente, un nuevo hito lo ha consütuido la "Comisión sobre Derecho Contractual Europeo". Bajo esta denominación se esconde un grupo de unos veinte profesores de todos los estados miembros de la Unión Europea, surgido de la iniciaüva privada, y cuyo trabajo ha sido subvencionado por la Comisión europea' Su comeüdo consiste en elaborar los principios de un derecho contractual europeo y darles forma codificada. Su punto de parüda ha sido el reconocimiento de la insuficiencia del Convenio de Roma sobre el derecho aplicable a las relaciones obligatorias contractualesll para garanüzar el funcionamiento sin dificultades de un mercado inter¡or europeo. En este sentido, Leruoo propuso en 1-976 un "Uniform
Hein Kórz, "Gemeineuropáisches Zivilrecht", en: Festschrift für Konrod Zweigert, 198!, p. 498; idem, "Europáische Juristenausbildung", ZEUP, 1993, p. 276. En la RobelsZ, 1994, p.209 ss, se ha publicado un capítulo de un libro específico sobre derecho contractual europeo. Chrisüan v. BAR, RobelsZ, !995,
p.203 ss, publica un capítulo de su libro sobre derecho de daños europeo. Cfr. sobre derechos reales W. J. ZWALVE, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privootrecht, vol. l, lnleiding en Zakenrecht, 1993 (y, sobre é1, TR, 9
10
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L994, p.418 ss). Sobre el programa Erasmus, J. A. DIEcKMANN, ZEIP,1993, p. 61"5 ss' Cfr. Axel FLESSNER, "Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbild ung", RabelsZ, 7992, p.56 y 243 ss.; Gerard René oe GRoor, "European Legal Educaüon in the 21st Century", en: Bruno DE WlrrE, Caroline F6RDER (ed.), Ihe common low of Europe ond the future of legol educoüon,1992, p.7 ss; Kótz (ob. cit., nola 8), p. 268 ss; Roy Gooor, "The European Law School", Legol
Studies,1994, p. 1 ss. Sobre é1, D¡eter MARTIwY, "Das Rómische VertragsrechtsÜbereinkommen vom 19. Juni 1980",ZEuP,1993, P. 298 ss.
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Commercial Code" europeol2. En dos Congresos en Bruselas en L980 y 1981 se constituyó la Comisión y se estableció su programa de trabajo. Hasta L990 se ha reunido otras doce veces en distintas ciudades europeas. La presidencia correspondió a Ole Lnruoo de Copenhague, siendo el miembro alemán de la Comisión Ulrich DRoBNtG del MaxPlanck-lnstitut de Hamburgo. Ambos han informado de la Comisión y de sus comeüdos13. Tras catorce años de intenso trabajo ahora se ha publicadola la primera parte de los "Principios de Derecho Contractual Europeo"15. En su prólogo se describen los pormenores sobre el método de trabajo y los miembros de la Comisión. El volumen consta de un resumen introductorio de los objetivos que se persiguen con los "Principios" y sobre su contenido, al que siguen 59 arfculos en los que se fijan por escrito estos "Principios". En una sección separada se comenta cada uno de los artículos, como regla con indicaciones de derecho comparado. Su redacción es en lengua inglesa, y de cada arfculo se conüene una traducción libre al f rancés.
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"Unfair Contract Clauses and a European Uniform Commercial Code", en: Mauro CAppELLETTI (ed.), New Perspectives for o Common Law of Europe,1.978, p. 267 ss. Sobre este gran modelo americano, el Uniform Commercial Code, véase Shael HERMAN, "Schicksal und Zukunft der Kodifikaüonsidee in Amerika", en: Reinhard ZTMMERMANN (ed.), Amerikanische Rechtskultur und europriisches Privatrecht - lmpressionen ous der Neuen Welt, 1995, p. 73 ss. Ole LANDo, "Teaching a European Code of Contracts", en: Bruno de Wlnr, Caroline FoRorR (ed.), The common low of Europe ond the future of legol educoüon, 1,992, p.223 ss; idem, "Principles of European Contract Law. An Alternative to or a Precursor of European Legislation?", RobelsZ,1,992, p.261 ss; idem, "ls codification needed in Europe? Principles of European Contract Law and the relationship to Dutch law", ERPL, 1993, p. 157 ss; idem, "Die Regeln des Europáischen Vertragsrechts", en : Peter-Ch ristia n M ü ller-G raff (ed.),
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in der Europiiischen Gemeinschaft, 1993, p. 473
ss; Ulrich DnoeNtG, "Ein VerErnst Steindorff,1990, p. 1141 ss. Cfr.,
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tragsrecht für Europa", en: Festschrift für también, Oliver Re vrEw (secretario de la Comisión), 'Ansátze für ein Europáisches Vertragsrecht", Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschoft, lg88, p. 87 y 105 ss; Hugh Beale, "Towards a Law of Contract for Europe: the Work of the Commission on European Contract Law", en: Günter Wacr (ed.), Noüonal ond Europeon Low on the Threshold to the Single Morket, p. 177 ss. Ole Lnruoo, Hugh Brnle (ed.), The Principles of European Controct Low, Part r, 1995. A partir de ahora PECL (de "Principles of European Contract Law").
52
RaSCOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
III.
OBJETIVOS DE LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO CONTRACTUAL
EUROPEO, De lo dicho hasta ahora se desprende claramente que los PECL se
han inspirado en la idea de los "Restotements" norteamericanosl6. Al igual que éstos, los PECL no están desünados a converürse en derecho vigente de forma inmediata, sino que más bien, según la opinión de sus autores, üenen que:
1)
facilitar el comercio transfronterizo dentro de Europa, poniendo a disposición de las partes una regulación desligada de las especialidades de los disüntos ordenamientos jurídicos nacionales a la que puedan someter sus negocios.
2)
ofrecer unos fundamentos generales conceptuales y sistemáücos como medida para avanzar en la armonización del derecho contractual en el marco de la UE (los autores hablan de una "infrastructura" para las Direcüvas de la UE).
3)
llevar a cabo una función de mediación entre el common lawy los ordenamientos jurídicos conünentales de civil low17.
4) 5)
concretar la moderna lex mercatorio europea18. constituir una fuente de inspiración para los tribunales y los legisladores nacionales en el desarrollo de su derecho contractual propio.
Zwe te rn1 Hein Kórz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, vol. l,2e ed., 1984, p. 29t-292; Whitmore GRAY "E pluribus unum? A Bicentennial Report on Unification of Law in the United States", RobelsZ, 1986, p. 119 ss; HERMAN (ob. cit', nota 12), p. 71,-72. Cfr., además, James GoRot-rv, "European Codes and American Restatements: Some Difficult;tes", Columbio Low Review, 1981, p. 140 ss. Sobre ello, últimamente, Reinhard ZIMMERMANN, "Der europáische Charakter des englischen Rechts - Historische Verbindungen zwischen civil law und common law", 4EuP,7993, p. 4 ss; James GoRDLTY "Common law und civil law: eine überholte Unterscheidung", ZEuP, 1993, p. 498 ss; Basil MlnrEstNts (ed.), Ihe Groduol Convergence. Foreign ldeas, Foreign lnfluences, ond English Low on the Eve of the 21st Century,1994. Con carácter general, Uwe BI4UROCX, "Übernaüonales Recht des lnternationalen Handels", ZE:JP,1993, p. 247 ss; Rudolf MEYER, Bona fides und lex mercotorio in der europdischen Rechtstrodition, 1,994.
t6 Sobre los Restotements, Konrad
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finalmente, significar un paso en el camino hacia la codificación del derecho contractual europeo.
Algunos de estos objetivos también son perseguidos, y por lo meparcialmente nos logrados, por los "Restatements" norteamericanos. Sin embargo, los PECL se diferencian de los "Restotements" como mínimo en un aspecto: mientras que el contenido de éstos sólo lo integra el derecho actualmente vigente, consignado en forma de normas concisas y articulado con claridad, los PECL aspiran en mayor medida a la unificación jurídica y, desde la perspecüva de los derechos nacionales, a una reforma o a una evolución jurídica. Por supuesto, tampoco hay que exagerar estas diferencias, pues, a pesar de sus raíces comunes en el common low inglés,los derechos privados de los distintos Estados norteamericanos están en conjunto mucho menos unificados de lo que se creele, por lo que los "Restotements" no cumplen sólo una función declarativa, sino también de "establecimiento" del derecho privado común americano. Por otra parte, es evidente que, asimismo, los ordenamientos jurídico-privados europeos han sido marcados persistentemente por una tradición común a lo largo de varios siglos, y comparten unos mismos fundamentos sistemáücos, conceptuales, dogmáücos e intelectuales, que no se han perdido ni extinguido en doscientos años de desarrollo jurídico nacional20. Por eso, se refieren los autores de los PECL21 expresamente a un núcleo común ("common core")delderecho
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Así, Gney (ob. cit., nota 16), p. 111 ss; RETMANN (ob. cit., nota 6), p. 132 ss, quien
por ello invita a no dejarse conducir demasiado por el modelo norteamericano, sino a volver la vista sobre la tradición propia, esto es, "auf eine Rechtswissenschaft, die die Erarbeitung und Lehre einheitlicher Grundsátze und Regeln nicht aufgibt, sondern beharrlich weiterverfolgt". Véase también en este contexto ScHul-z¡ (ob. cit., nota 4), p.442 ss. Reinhard ZTMMERMANN, "Roman Law and European Legal Unity", en: A. S. HenrKAMp, M. W. HESSELINK etol. (ed.), Towords o Europeon Civil Code,1994, p. 65 ss; idem, "«Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter»", AcP, 1993, p. 122ss y 166 ss. Sobre la tradición jurídica europea, últimamente, Harold J. BERMAN, Charles RElo Jr., "Rómisches Recht in Europa und das ius commune. Ein historischer überblick unter besonderer Berücksichügung der Neuen Rechtwissenschaft des 16. Jahrhunderts",ZEuP,1995, p. 3 ss. A partir de ahora, Comisión Lando.
54
RASCOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
contractual de todos los estados miembros de la UE, de cuya configuración se trata, para alcanzar sobre esta base un ordenamiento jurídico moderno y funcional. Consütuye, así, una tarea "creativa", igual que la de los compiladores de los "Restatements" norteamericanos22.
IV.
LA IDEA CODIFICADORA HOY
Los PECL han aparecido en un momento en que la cuestión de la codificación merece una atención creciente23. En contraposición a una opinión mayoritaria durante largo üempo, es claro ahora que
la idea codificadora no está superada. A la vista de la progresiva particularización de la ciencia jurídica moderna, el ordenamiento jurídico necesita más que nunca un acicate intelectual. Así lo ha reconocido el legislador holandés, al codificar de nuevo todo el derecho privado. Las partes principales del nuevo Burgerliik Wetboek han entrado en vigor el día 1 de enero de L992, tras largo tiempo de debate y una labor previa de derecho comparado intensiva2a. Con ello poseen los Países Bajos, por lo que se refiere a la parte general del derecho de obligaciones, la codificación europea más moderna, que se ha beneficiado de las experiencias vividas en otros países2s'
22 23
24
25
Lrruoo/BEnlr lob. cit., nota L4), p. XXl. Cfr. Rodolfo SAcco, "Codificare: modo superato di legiferare?", Rivisto di diritto civile, 1983, p. 117 ss; Karsten Scuvlol Die Zukunft der Kodifikotíonsidee: Rechtsprechung, Wissenscholt und Gesetzgebung vor den Gesetzeswerken des geltenden Rechts,1985; Attila HARMATHY Agnes NeuerH (ed.), Quesüons of Civil Law Codificoüon, 1-990; Franz BYDLINSKI, Theo Mnvrn-Mlt-Y Johannes W. PIcHLER (ed.), Renoissonce der ldee der Kodifikoüon,1992; HERMAN lob. cit., nota 12), p. 45 ss (sobre el derecho de los EE.UU.); Reinhard ZIMMERMANN, "Codificaüon: History and Present Significance of an ldea", ERPL, 1995, p. 95 ss. Véase, por ejemplo, Ewoud HoNDlus, "Das neue Niederlándische Zivilgesetzbuch", A. S. HARTKAMP, "Einführung in das neue Niederlándische Schuldrecht, Teil l",y l.B. M. VRANKEN, "Einführung in das neue Niederlándische Schuldrecht, Te¡l ll", en: AcP,1991, p. 378 ss, 396 ss y 411ss. Una visión sobre la literatura que ha generado en Oliver REMIEN, "Das neue Burgerlijk Wetboek der Niederlande und seine ErschlieBung durch die Rechtsliteratur - Ein literarischer slreifzug", ZEUP, 1994, p. 187 ss. Así, A. S. HARTKAMB "lnternaüonal Unification and National Codificaüon and Recodificaüon of Civil Law", en: Attila HenvnrHv, Agnes NEMETH (ed.), QuesÜons of Civil Low Codificoüon,1990, P. 67 ss. 55
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También recientemente, a principios de L994, ha entrado en vigor el nuevo Código civil del Quebec26. Otro interesante sistema mixto en la encrucijada entre civil law y common low, el de Luisiana, está modernizando paso a paso su Código27. En Alemania se ha puesto en marcha una amplia reforma del derecho de obligaciones, aunque el proyecto de la Comisión28 ha acabado por reducirse en la versión publicada en L992 a dos campos especialmente problemáticos con posibilidades de convertirse en ley2e. La Law Commission inglesa recibió el encargo en L966 de preparar una codificación del derecho contractual. El proyecto redactado por McGneGon ha sido dado a conocer finalmente fuera de lnglaterra en una Jornada en Pavía, y hace un par de años fue conjuntamente publicado por Giuffré y Sweet and Moxwel/3o. Varios países de Europa central y oriental realizan esfuerzos para avanzar (como en Rusia) o, por lo menos, para iniciar (como en la República Checa) la sustitución de los códigos de derecho privado socialistas por códigos modernos. Sea cual sea el significado que se le atribuya, una muestra del gran interés de los gobiernos de estos estados es el Coloquio sobre Codificación, organizado por el Consejo de Europa con la colaboración
26
Pierre LEcnnruo jr., "Civil Law Codification in Quebec: A Case of Decivilianization",ZEuP,1993, p. 574 ss. Joachim ZEKILL, "Zwischen den Welten - Das Privatrecht Louisianas als eu-
ropáisch-amerikanische Mischrechtsordnung",
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(ed.), Amerikonische Rechtskultur und europaisches Privotrecht - lmpressionen aus der Neuen We|t,1995, p. 11 ss. BUNDESMTNTsTER DER Jusrz (ed.), Abschlul3bericht der Kommission zur überorbeitu ng des Schu ld rechts, 1992. Véase, en este contexto, la deliberación del 60. Deutschen Juristentag NJW,7994, p.3075; véase también el informe de la Jornada en NJW, 7994, p.3069-3070. Harvey McGREGoR, Controct Code - Drown up on behalf of the English Low Commission,1993 [N. 7! Harvey McGREGoR, Controct Code. Proyecto redoctodo por encargo de la Law Comission ingleso. Traducción y nota preliminar porJosé María de la Cuesta Sáenz y Carlos Vattier Fuenzalidal. El profesor Gandolfi, en el preámbulo, compara el significado de este proyecto de codificación con la llegada a la luna y la caída del telón de acero: "flla stesura del progetto di contract code (...) é certamente, nel campo dei fenomeni giuridici, uno degli aspetti rilevanti del nuovo, rapido corso del mondo in cui oggi viviamo. E in un certo senso paragonabile all'arrivo sulla luna dell'equipaggio dellApollo 11 (...) o al crollo del muro di Berlino, come indice dello fine di una contrapposizione di blocchi nazionali".
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EUROPEO
del Ministerio de Jusücia checo los días L9,20 y 2t de septiembre en Kromeriz3l. En el ámbito del comercio internacional, hay que tener presente la exitosa Convención de Viena sobre compraventa de L98032, el convenio más escrupulosamente preparado y significaüvo para la unificación del derecho privado, que ha sido raüficado por múlüples países3'y que está empezando a ganar posiclones en los órganos judiciales de los estados signatarios3a. Y que también ha encontrado reflejo en los derechos nacionales: no por casualidad consütuye un modelo para la propuesta de reforma del derecho de obligaciones alemán3s.
V.
LOS "PRINCIPIOS UN¡DROIT'
Además, a finales de 1994 aparecieron en Roma los "Principios de los contratos comerciales internacionales" del lnternaüonal lnstitute for the lJnificoüon of Privote Low (Unidroit). En su mayor parte, están estructurados como los PECL: a cada uno de los arlculos le sigue un comentario, aunque se ha renunciado a incorporar anotaciones de derecho comparado. Que esto ponga de relieve el carácter internacional de sus normas ("[t]he internoüonal chorocter of the Principles is stressed by the foct thot the comments occomponying eoch single provision systemaücolly refroin from referring to nationol laws in order to exploin the origin ond roüonole of the soluüon retained")36 resulta, sin embargo, poco convincente. El Proyecto Unidroit3T se diferencia sobre todo
31 32 33 34 35
36
37
Véase su noticia en ZEUP, 1995, p.247.
Conocida con la habitual abreviación CISG. Véase Axel FLESSNTn, Thomas Keoruen, "CISG?", ZEuP,7995, p. 347 ss. Véase el listado que ofrece U. MAGNUS, "Wiener UN-Haufrecht (CISG)", en: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13? ed.,1994,lntroducción y ne 18. Ulrich MAGNUs, 'Aktuelle Fragen des UN-Kaufrechts", ZEUE 1993, p. 79 ss; idem, "Stand und Entwiclung des UN-Kaufrechts", ZEUE 1995, p. 220 ss. Véase el juicio de HusER sobre el tema del incumplimiento de la obligación, en: BuNDESMTNTsTER DER Jusrrz (ed.), Gutochten und Vorschliige zur Überorbeitung des Schuldrechts, vol. l, 1981, p. 647 ss y 911 ss. Principles of tnternoüonal Commercial Controcts, ed. por Unidroit, lnternaüonal lnstitute for the Unificaüon of Private Law 1994, lntroducción, p. Vlll. Véase, sin embargo, p. 164 "inspired by the German concept of Nachfrist".
Sobre é1, Michael Joachim BoNELL, "The Unidroit lniüative for the Progressive Codification of lnternational Law", lnternotional ond Comporaüve Law Quorterly
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de la empresa de la Comisión Lando por su objeüvo global, no limitado sólo a la Unión Europea. Ya en 197L se confió a un grupo de tres eminentes especialistas en derecho comparado, representantes uno del civil low, otro del common low y el tercero del ámbito jurídico socialista, la preparación del proyecto; aproximadamente de forma coetánea a la Comisión Lando, inició sus sesiones un grupo de trabajo compuesto por unos veinte miembros, juristas, entre otros países, de los Estados Unidos, Japón y China, Australia, Quebec y Ghana. Al igual que la Comisión Lando, el grupo de trabajo de Unidroit estaba formado por profesores, de los cuales algunos desempeñaban además profesiones jurídicas prácticas. Se aseguró una posiüva coordinación entre los dos grupos por medio de la duplicidad de algunos de sus miembros: así, Ole LaruDo, como presidente de la Comisión de Derecho Contractual Europeo, Michael Joachim BoNELL, presidente del grupo de trabajo Unidroit, y los representantes de Alemania (Dnosrute )y Francia (Denis Tallolr). Los PECL ganaron un significado especial con el hecho de que una Resolución del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 1989 invitara a "que se de comienzo a los trabajos de preparación indispensables para la elaboración de un Código europeo común de Derecho privado"38.
claro, pues, que los PECL asumen una posición central en este complejo entramado de medidas de reforma del derecho privado plaEs
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(ICQL) 7976, p. 413 ss; idem, "lnternational Uniform Law in Practice - Or where the real trouble begins", AJC1,7990, p. 865 ss; idem, "Das Unidroit-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für lnternationale Handelsvertráge", RobelsZ, 1992, p. 274 ss; idem, "Unification of Law by Non-Legislative Means: The Unidroit Draft Principles for lnternational Commercial Contracts", AJCL, 7992, p.617 ss. Véase Winfried TIlverurr¡, "EntschlieBung des Europáischen Parlaments über die Angleichung des Privatrechts der Mitgliedsstaaten vom 26.5.1989", ZEUP, 1993, p. 513 ss (con transcripción de la Resolución). Además, Winfried TtLMANN, "Eine Privatrechtskod¡fikation für die Europáische Gemeinschaft?", en: PeterChristian MüllEn-Gnnrr (ed.), Gemeinsames Privotrecht in der Europoischen Gemeinschoft, 1993, p. 485 ss; Luigi Mrrue ot'1, L'Europo dei codici o un codice per |Europo?, 1993; y las colaboraciones en A. S. HARTKAMB M. W. HESSELTNK et ol. (ob. clt., nota 1). Posteriormente, el Parlamento Europeo ha aprobado una segunda Resolución; véase "European Private Law: Challenge and Chimera", Maostricht Journol of European ond Comparoüve Law, 1994, p.228 ss,y la noticia en Europiiische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, L994, p.61,2.
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Rescos FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL
EUROPEO
neadas o ya ejecutadas (como el Código civil holandés o el derecho unificado sobre compraventa internacional), pudiendo por otra parte irradiarse, en particular, sobre las medidas futuras de unificación del derecho contractual en la UE o en los proyectos de codificación en Europa central y oriental.
Mientras que el Proyecto Unidroit comprende todo el derecho contractual3e, los PECL sólo se ocupan de una parte. Se articulan en cuatro capítulos, de los cuales el primero contiene unas disposiciones generales ("generol provisions"), el segundo se ocupa del contenido contractual y, en parücular, de las modalidades de cumplimiento ("terms ond performonce of the contract"), y los capítulos tercero y cuarto se dedican a la compleja cuesüón del incumplimiento, siendo el tercero una parte general ("non-performonce ond remedies in generol")y el cuarto una parte especial ("parüculor remedies for nonperformonce"¡+o. En parücular, temas como la perfección del contrato, la eficacia, la interpretación y la representación han sido de entrada pospuestos. Serán objeto de una segunda parte de los PECL, cuya discusión ya ha iniciado la Comisión Landoal.
VI.
LAS NORMAS SOBRE EL INCUMPLIM¡ENTO DE LA OBL¡GACIÓN
incumplimiento de la obligación ocupan un lugar central en estas propuestas. No resulta sorprendente que la Las normas sobre el
Algunos aspectos concretos han sido analizados en las colaboraciones de Ulrich DRoBNTG (Substantive Validity, p.635 ss), Marcel Forutntru¡ (Content and Performance, p. 645 ss), Dietrich MASKow (Hardship and Force Majeure, p. 657 ss), M' P. FuRMSToN (Breach of Contract, p. 671 ss) y Denis TALLoN (Damages, Exemption Clauses, and Penalties, p.675 ss), todos en AICL, 1992. También el trabajo de Arthur Hnnr«aue, "Principles of Contract Law", en: A. S. HARTKAMB M. W. HESSELTNK et ol. (ob. cit., nota 1),p.37 ss, sitúa en un punto central los principios U
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Los principios Unidroit se articulan así: cap. 1, disposiciones generales; cap.2, formación; cap. 3, validez; cap.4, interpretación; cap. 5, contenido; cap. 6, cumplimiento; cap. 7, incumplimiento.
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Ewoud HoNDrus, "Beginselen van Europees Privaatrecht", Tiidschrift voor Privootrecht, L994, p.1455, suponía que la segunda parte podía estar finalizada para 1996.
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Comisión Lando no se haya inspirado en el derecho alemán, que üene como desventaja, si se compara con otros ordenamientos jurídicos, la distinción caracterísüca del BGB entre diferentes formas de incumplimiento contractual presididas por un concepto demasiado artificial de imposibilidad. Este sistema fue deducido de las fuentes romanas por Movvlseru en el siglo XlX, pero esencialmente a partir de la regulación de las obligoüones stricti iurrs (en parücular; de la shpulaüo)a2. Por el contrario, el moderno derecho contractual se remonta a los contratos consensuales romanos (entre los cuales en especial la compraventa), que debían ser juzgados de acuerdo con el estándar de la buena fe (ex bono fide). Más interés tenía la cuestión de si, y en qué circunstancias, el incumplimiento podía ser imputado al deudor, para que pudiera considerarse la condena a la indemnización de daños y perjuicios, cuestión de la que por regla general se habían preocupado los autores del viejo ius commune. También el Código civil francés (y, con é1, los restantes ordenamientos jurídicos "laünos") se basa en un concepto u nitario de incu m plim iento ("i néxecuüon" ¡tt .
Sobre todo es en el common law inglés y en los ordenamientos jurídicos escandinavos donde se encuentra un enunciado que comprende todas las formas de incumplimiento contractualaa. A través de Rnee L se incorporó al poco exitoso Derecho de la compraventa de La Haya de 1964 y, por fin, a la Convención de Viena. Hacia aquí se ha orientado la Comisión alemana para la reforma del derecho de obligacionesas y, presumiblemente, el legislador holandésau, y poco sorprendentemente, es el enunciado que han adoptado Unidroit y la Comisión Lando.
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Más detalles en Reinhard ZTMMERMANN ,The Law of Obligaüons. Romon Foundoüons of the Civilian Trodiüon,3a ed., 1996, p. 783 ss. Véase, además, Susanne Wünr¡lwelru, Zur Schodensersotzpflicht wegen Vertragsverletzungen im Gemeinen Recht des 79. lahrhunderts: Grundsiitze des Leistungsstórungsrechts im Gemeinen Recht ¡n ihrer Bedeutung für das 8G8,1990 (sobre é1, TR,1992, p. 507 ss). Cfr. Konrad ZwETGERI Hein Kórz, Einführung in die Rechtsvergleichung ouf dem Gebiete des Privotrechts, vol. ll,2e ed.,1984, p. 213 ss. Una visión de conjunto en Zwrte rnr/ Kótz(ob. cit., nota anterior), p.221 ss. Peter ScHLEcHTRTEM, "Rechtsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland",ZEuP,1993, p.217 ss. HARTKAMP (ob. cit., nota 24), p. 407 ss.
60
RascoS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL
EUROPEO
Por ello, el supuesto de hecho fundamental común, que constituye el punto central de las normas sobre incumplimiento, es "tekortkoming" en el derecho holandés, "Pflichtverleztung" en el proyecto de la Comi-
sión de reforma del derecho de obligaciones y "non-perfomonce" en Unidroit y la Comisión LandoaT. Engloba supuestos de (en la terminología alemana) imposibilidad, mora, lesión del derecho de crédito y la garantía por defectos en la cosa entregada. El art.7.L.L de los Principios Unidroit define "non-perfomonce" expresamente como el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones dimanantes del contrato, incluyendo la prestación defectuosa o retardadaas. éEn qué circunstancias un incumplimiento en este senüdo amplio legiüma a la otra parte para el ejercicio de sus pretensiones? Con ello se plantea la cuestión de la imputación del incumplimiento a la conducta del deudor. El criterio clásico es el de la culpa, que impregnaba tanto las discusiones de los autores del derecho común como la regulación del BGB. También las pretensiones por incumplimiento posiüvo presuponen una "responsabilidad" en el sentido de los §§ 276 y 278 BGB. Son ciertamente independientes de la culpa las pretensiones, que se pueden retrotraer a la jurisdicción de mercados romana, de susütución o disminución en relación con la ejecución defectuosa de la prestación en los contratos de compraventa y de obra. Las cosas son bastante disüntas en lnglaterra, donde desde finales de la edad media la acción de "ossumpsit"4e se considera tradicionalmente como la garantía para exigir las promesas contractuales informales: "when [o] porty by his own controct creotes o duty or chorge upon himself, he is bound to moke it good, (...) notwithstonding any t-. L¡ I
47 48 49
No existe diferencia real: compárese AbschluJ3ber¡cht (ob. cit., nota 28), p. 30, y ScHLEcHrRrEM lob. cit., nota 47), p.227-222. Un concepto similar en el art. 1.105 PECL. Sobre ella, A. W B. StMPSoN, A History of the Common Low of Contract, \987, p. 199 ss; Kevin M. TEEVEN, A History of the Anglo-American Common Law of Controct, 1990, p. 27 ss. Una visión de conjunto en mi low of Obligoüons3, p. 777 ss. Sobre la historia de su recepción, Richard H. HELMHoLz,'Assumpsit and fi dei laesio", en: idem, Conon Low and the Low of England, 7987, p. 270 ss; idem, "Contract and the Canon Law", en: John BARToN (ed.\,Towords o General Low of Controct,1990, p. 59 ss.
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occident by inevitoble necessity"so. El deudor responde, pues, con independencia de si el incumplimiento le es imputable o no. Además, en lnglaterra su responsabilidad es ilimitadasl. Aunque puede suceder que del contrato resulte una distribución del riesgo distinta entre las partes para un determinado supuesto. Así, el juez BmcrBURN, en la famosa sentencia del caso Toylor v. Caldwell, relativa al arrendamiento de una sala de conciertos, entendió implícita una condición tácita según la que "the parües shall be excused in cose (...) performonce becomes impossible from the perishing of the thing without default of the controctor"s2. En terminología alemana: el arrendatario queda liberado de su obligación por causa de imposibilidad sobrevenida de la que no responde. El principio de culpa se halla en retroceso en la evolución jurídica actual. En particular, esto vale para la resolución del contrato, de la que me ocuparé más tarde. Pero la indemnización de daños y perjuicios también se excluye cuando el incumplimiento de debe a un impedimento ajeno al campo de influencia del deudor y cuando no se puede esperar de manera razonable del deudor que tome en consideración el impedimento ni que lo evite ni lo venza a él o a sus consecuencias. Asíse formula en el art.79.1 Convenio de Viena, que siguen los Principios Unidroitt'y la Comisión Landosa, que recuerda a la teoría de la "force mojeure" de los arts. 71,47 y LL48 Code civil. El proyecto de la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones alemán se manüene, por el contrario, apegado al principio de culpass.
53
Porodine v. Jane, (1647) Aleyn, p. 26. Sobre las excepciones existentes, Max RurlrustEtN, D¡e Struktur des vertroglichen Schuldverhriltnisses im anglo-amerikonischen Recht, 1,932, p. 162 ss; G. H. TREtTEL, Unmóglichkeit, "lmprocücobility" und Frustration im onglo-omerikonischen Recht,1991, p. 5 ss. (1863) 3 Best and Smith's Reports, p. 826 ss (833-884). Véase G. H. Tne rre l, Ihe Low of Contract,8e ed., 1991, p. 763 ss; idem (ob. cit., nota anterior), passim; RHEtNSTEtN (ob. cit., nota anter¡or), p.173 ss; TEEVEN (ob. cit., nota 49), p. 231 ss; ZTMMERMANN, "«Heard melodies»" lob. cit., nota 20), p. 193, 722-123 y 137 ss. Art.7 .1-.7 .
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Art. 3.108
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§§ 276 y 280 BGB-KE; véase AbschluJ3bericht (ob. cif., nota 281, p. 123.
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PECL.
Rascos
FUNDAMENTALES DE
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Sin embargo, ScHLEcHTRTEM ha señalado que la diferencia prácüca en-
tre ambos puntos de vista no es tan importantes6. Si el incumplimiento no está jusüficado, la parte contractual dispone de cinco remedios jurídicos en los PECLST: exigir el cumplimiento, demandar una indemnización por daños y perjuicios, no realizar su propia prestación, declarar la exünción del contrato y/ot'reducir el precio acordado. Si, por el contrario, el incumplimiento es justificado, decaen las pretensiones de cumplimiento y de indemnización de los daños y perjuicios, subsistiendo los restantes remedios.
Si resultan aplicables estas facultades ante el incumplimiento, es claro que lo es igualmente la reducción prevista en el art. 4:40L con-
sistente en una generalización de la octio quanti minoris romana. Un remedio jurídico de este tipo se encuentra en casi todos los códigos modernos, sobre todo en sede en compraventa, pero también para otros contratos como el arrendamiento o el contrato de obrase. El derecho uniforme de la compraventa también ha adoptado la insütución de la reducción60. En los Principios Unidroit no existe una regulación análoga. La facultad de resolución del art. 4:20L, en cambio, sí que üene paralelo en los Principios Unidroit6l y perpetúa la tradición de la exce pti o n on a d i m p I eti co ntro ctu s62.
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51 62
Ob. cit., nota 45, p. 228 ss. Cfr. también Hans Srou, en: voN Cae vrvlene n/ScHLEcHrRtEM, Kommentor zum Einheitlichen UN-Koufrecht, 1990, Art. 79, ne 11. Véase la visión de conjunto que ofrece Ole LANDo, "Performance and Remedies in the Law of Contract", en: A. S. HARTKAMB M. W. HESSELITr et o/. lob. cit., nota 71,
p.21.2 ss.
Sobre la cuestión de la posible acumulación de estos dos remedios, supro subXl. Ernst RABEL, Recht des Worenkoufs, vol. ll, p. 232 ss. Art.50 Convención de Viena. Esta regulación se aplica sólo a los supuestos de cosas defectuosas. El proyecto de la Comisión de reforma del derecho de obligaciones no modifica esta facultad de reducción (§§ ¿¿o y 638), ampliando ligeramente su ámbito de aplicación [véase Absch lulSbericht lob. cit., nota 28), p. 218], lo que, sin embargo, evoca una ulterior generalización. Sobre ello, ScHLecHrRrEM (ob. cit., nota 47), p.242-243.
Art.7.1.3. Véase el estudio de derecho comparado sobre este tema de G. H. TnrttrL, Rernedies for Breach of Contract. A Comporoüve Account,1988, p. 245 ss. 63
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V¡I.
EL DERECHO A LA PRESTACIóN PROMETIDA Los PECL siguen fundamentalmente la tradición jurídica conünen-
tal desde el momento en que conceden al acreedor una pretensión de cumplimiento ("specific perdormonce")no sólo cuando se trata de deudas de dinero (art. 4:101), sino también en otros üpos de obligaciones (art. 4:102)63. Ciertamente transcurrieron muchos siglos hasta que finalmente se abandonó el principio romano de la necesidad de una condena pecuniaria y se alcanzó uniformidad en la teoría y en la prácüca sobre la base de una pretensión de cumplimiento, que hoy se contempla como lógica6a. Mas, al cabo, también se ha llegado en la prácüca a menudo al pago de una suma dineraria, de modo que la pretensión de cumplimiento en la realidad jurídica üene un carácter más bien excepcional6s, pues a pesar de que el deudor precisamente promete en primer lugar una prestación determinada, no hay que examinar por qué el acreedor no quiere tomarle la palabra. Que en el common law inglés el acreedor cuyo deudor incumple tenga que acudir esencialmente a una acción de daños y perjuicios y sólo en casos excepcionales pueda solicitar "specific performance"66, se explica sencillamente porque el moderno derecho contractual inglés se ha desarrollado sobre la base dela "action of assumpsit", que originariamente se trataba de un remedio extracontractual6T. No sin moüvo, los ordenamientos jurídicos mixtos que durante largo üempo han estado bajo el influjo del derecho inglés, como el sudafricano, han abandonado últrma mente las principales prohibiciones de cumplimiento específico68,
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lgualmente los arts. 7.2.1, y 7.2.2 Principios Unidroit. Véase fow of Obligotions3, p.77O ss; Karin NEHLSEN-voN STRYK, "Grenzen des Rechtzwangs: Zur Geschichte der Naturalvollstreckung", AcP, !993, p. 529 ss; Wilhelm RürrEru, "Zur Entstehung des Erfüllungszwangs im Schuldverháltnis", en: Festschrift für Joochim Gernhuber,1993, p. 939 ss; Tilman REPGEN, Vertragstreue und Erfüllungszwong in der mittelolterlichen Rechtswissenschoft, 1994. Zwuce nr/Kórz (ob. cit., nota 43), p. 1,78 En particular sobre ello, TRelrEl (ob. cit., nota 52), p. 902 ss y, desde un perspecüva de derechho comparado, TREITEL (ob. cit., nota 62), p. 43 ss. Cfr. Sllvlpsorv, TEEUVEN y mi Law of Obligoüons3, citados en nota 49. Benson v. SA Mutuol Life Assuronce Society,1985 (1) 5A776 (A), sobre el cual, entreotros,D.J.JouBERr, General Principlesof theLowof Controct,t987,p.224
ResCOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
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y asimismo el derecho escocés conoce el principio de "specific implement"6e. El derecho unificado de la compraventa ha intentado situarse en un punto equidistante de los contrapuestos civil low y common law, aceptando el principio de cumplimiento específico, pero declarando que no es aplicable cuando el tribunal competente, según su derecho nacional, no puede condenar al cumplimiento in naturo en los contratos de compraventaTo. También la norma plasmada en los PECL significa un compromiso, puesto que el cumplimiento específico se excluye por el art.4:LO2(2) en cuatro supuestos: la realización de la prestación es contraria a derecho o imposible; supone un esfuerzo desproporcionado o causa unos costes desproporcionados al deudor; la prestación debida consiste en un servicio o en una obra de carácter personalísimo o se basa en una relación personal; el deudor puede realizar de otra manera admisible la prestación. Tampoco procede el cumplimiento específico, finalmente, cuando no se ha ejercitado la pretensión dentro de un plazo adecuado, después de conocer o de haber tenido que conocer el incumplimiento [art. 4:101(3)]. Algunas de estas causas de exclusión no son extrañas al civil low. Así, se corresponde en su segundo apartado con la conocida máxima "impossibilium nullo obligaüo",y encuentra su análogo en el § 275 del proyecto de la Comisión de reforma del derecho de obligaciones.
V¡II.LA PRETENSIÓN DEL INTERÉS POSITIVO En cuanto a la pretensión por los daños y perjuicios, que al igual que la pretensión de cumplimiento sólo puede ejercitarse cuando el incumplimiento no es jusüficable, cabe destacar los siguientes principios:
el perjudicado debe haber sufrido un daño. Esto es consubstancial a los ordenamientos jurídicos de civil low. Los tribunales ingleses pueden conceder, por su parte, "nominol damoges". Se
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ss; Gerhard LugeE, Christina MURRAY Controct. Coses, Moterials ond Commen-
tory, !988, p. 530 69
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ss.
William W. McBRYDE, The Low of Contract in Scotland,7987, p.509 ss. Art. 28 Convención de Viena. Véase Ulrich HUBER, en: voN CnErvlrurnen/ScHLEcHtarc¡,tt, Kommentor zum Einheitlichen uN-Koufrecht, 1990, Art. 28, ne 4 ss.
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trata simplemente de una reminiscencia histórica hoy superada de una época en que la acción meramente declarativa era inadmisibleTl; ya en el siglo XIX se señalaba a los "nominal domoges" como un mero soporte ("peg") para las sentencias sobre costas. Consecuentemente, el Código McGregor prevé una norma según la cual no puede ejercitar la acción indemnizatoria quien no ha sufrido daño alguno72. También se excluye la condena a "punitive damoges'43. la acción indemnizatoria comprende daños no patrímoniales. Esto se opone al § 253 BGB (una norma limitada por el supuesto es-
pecial de gran trascendencia práctica del § 65Lf.ll BGB), pero se corresponde con el derecho francés ("préjudice morol")7a y con el derecho inglés (en la medida que genera "poin ond suffering" o "inconvenience")7s. También los Principios Unidroit prevén que se pueda exigir una indemnización por los daños no patrimoniales, como por ejemplo el daño corporal o el sufrimiento anímico76. la indemnización por daños y perjuicios se calcula en atención al interés en el cumplimiento, incluyendo tanto el daño emergente como el lucro cesante, lo que coincide con los principios reconocidos generalmente. la parte que incumple responde sólo de los daños previstos o previsibles en el momento de la perfección del contrato como consecuencia del incumplimiento, salvo que medie dolo o culpa grave. Esta norma atiende ala "contemplation", una regla del derecho inglés, establecida en el famoso caso Hodley v. Boxendole, pero que puede remontarse a través de PorHlen hasta DuvlouLINTT. Por ello,
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(ob. cit., nota 62), p. 79-80.
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(ob. cit,, nota 62), p.78-79;433 Código MacGregor. nr/Kórz(ob. cit., nota 43), p.448 ss; TREtTEL (ob. cit., nota 62), p. 196
ss.
lob. cit., nota 62), p. 194 ss.
Art.7.4.2 (2],. (1854) 9 Exchequer 3a1 (p. 354); sobre esta doctrina, Detlef Kórurc, "Voraussehbarkeit des Schadens als Grenze vertraglicher Haftung - zu Art. 82,86,87 EKG", en: Hans G. LESER, W. Frhr. MARSCHALL voN BtEBERSrerru (ed.), Dos Hooger Ein-
Rescos FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL
EUROPEO
no resulta sorprendente que el Code civil también otorgue relevancia al criterio de la previsibilidad (art. 1150). Tampoco la idea de base de la "contempoüon rule" es extraña al derecho alemán, pues por medio de Rnse t78 y voN CaevueReRTe ha conducido a la hoy dominante "schutzzwecklehre'ao. lgualmente, el art. 74 Convención de Viena ha recibido la "contemplaüon rule'8l. Ni el derecho de compraventa unificado nitampoco los Principios Unidroit82, que en otros aspectos comparten los términos de los PECL, incluyen una norma sobre ampliación de la responsabilidad en casos de dolo y culpa gravet', que está claramente inspirada en el derecho francés. la cuantía de la indemnización se reduce en la medida en que la parte perjudicada haya contribuido al incumplimiento o a sus efectos perjudiciales. Lo mismo sucede cuando el perjudicado podría haber evitado con medidas razonables los perjuicios. Con ello, la Comisión Lando sigue en principio el sistema del derecho alemán (§ ZS¿ BGB) y de otros ordenamientos jurídicos modernos (ltalia, Grecia y Holanda en su reciente Código). También los Principios Unidroit toman esta orientación8a. Así, la evolución moderna no favorece el estricto "o todo o nada", que había marcado el debate sobre los efectos de la concurrencia de culpa del perjudicado en el ius commune (la "compensoüo culpoe")8s, y que ha encontrado un
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80 81 82 83
84 85
heittiche Koufgesetz und dos Deutsche Schuldrecht,7973, p.75 ss; Law of Obligoüons3, p.829 ss; Florian Fnus1, "Hadley v. Baxendale - an Understandable Miscarriage of Justice", Journol of Legol History,1994, p. 41 ss; Rex AHDAR, "Remoteness, «Ritual lncantaüon» and the Future of Hadley v. Baxendale: Reflections from New Zealand", Journal of Contract 1ow,7994, p. 53 ss. Dos Recht des Warenkaufs, reimpresión 1"964, vol l, p. 491 ss. "Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht", en: idem, Gesommelte Schriften, Band l, 1968, p. 395 ss. Así, ScHLEcHTRTEM en una obra publicada en Japón que no he podido cunsultar y que cita en ScHLEcstRte v (ob. cit., nota a5l, p.237. Arl.74, sobre el cual Stou- (ob. cit., nota 56), ne 4. Art.7 .4.4. Compárese los arts. 1150 y L1'51 Code civil. Arls.7.4.7 y 7.4.8. Klaus Lulc, "Überwiegendes Mitverschulden", lus Commune, 1968, p. 192 ss; Low of Obligaüons3, p.1010 ss, 1030 y 1047 ss.
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último refugio en el derecho inglés86. De todos modos, se justifica la omisión aquí de la reducción por la minoración de la indemnización de estos daños87. Lo mismo vale para el art. 77 Convención de Viena (que no parece regular la cuestión de la participación en el incumplimiento contractual)88. otras normas se ocupan del cálculo de los daños en los supuestos de resolución contractual con negocio substituüvo y sin negocio subsütutivo, que toman como modelo los arts. 75 y 76 Convención de Viena y üenen su equivalente en los Principios Unidroit8s. las obligaciones pecuniarias devengan interés desde su vencimiento. La cuantía de los intereses viene determinada por el üpo de interés medio bancario para créditos a corto plazo en el lugar delvencimiento. La obligación de pagar intereses se halla presente en todos los ordenamientos jurídicos conünentales, aunque a menudo se establece un tipo fijo (por ejemplo, en Alemania, un4Yo según el § 288.1 BGB y un5% según el § 352.1 HGB; pero de manera disünta el § 11.1 Ley de crédito al consumo)e0. Por su parte, en el derecho inglés no existe una obligación general de pagar intereses, lo que se ha considerado insaüsfactorio. El derecho unificado de la compraventa otorga al acreedor pretensión de intereses, pero guarda silencio sobre su cuantíae1. Ello ha provocado el debate entorno a si hay que aplicar el üpo de interés del derecho nacional aplicable o el del lugar del establecimiento o de la residencia del deudor. Los Principios Unidroit coinciden en este extremo con la Comisión Landoe2. Esto vale también para el C' tr.l
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Law of Obligotions3, p. 1072; especialidades sobre su aplicación en el derecho contractual en TRerrEt (ob. cit., nota 52), p. 871 ss. TRETTEL (ob. cit., nota 52), p. 865 ss. Cfr. Sroll (ob. cit., nota 56), art. 80, ns 5. Arts. 7.4.5 y 7.4.6. Una visión de conjunto en Lnruoo/Brelr (ob. cit., nota 7al,p.27a; y de derecho comparado en TREITEL (ob. cit., nota 62), p. 201 ss. Art. 78 Convención de Viena, sobre el cual Mncruus (ob. cit., nota 33), arl.78, ne 12 ss.
4r1.7.4.9.
Rascos
FUNDAMENTALES DE UN DERECHo CoNTRACTAL EURoPEo
caso que la pretensión de intereses no excluya la reclamación de
otro
IX
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dañoe3.
PENA CONVENCIONAL
Para los juristas alemanes resulta poco habitual comprobar que
los PECL (igual que los Principios Unidroit) redondean la regulación de la indemnización de daños y perjuicios con una norma sobre pena convencionalea. Es admisible que, para el caso de incumplimiento, se prevea en el contrato el pago de una canüdad dineraria que puede ser exigida con independencia de los daños ocasionados. Pero hay una limitación. Si la suma esüpulada parece desproporcionada en compa-
ración con los daños ocasionados, puede ser reducida a una canüdad razonable. También en este aspecto se ha impuesto la regulación del civil law. Si bien las cláusulas penales se han reconocido como lícitas, siempre se ha tenido presente que entrañan peligro, y asíya desde el derecho romano se establecieron una serie de mecanismos para desacüvarlases. Fue bajo la influencia de los canonistas medievales que se arüculó, por primeravez, el medio de control más efecüvo: la facultad de moderación judiciale6. Se encuentra en el § 343 BGB, y preceptos similares se incluyen en otras muchas codificaciones, hasta en la más reciente, el art. 6:94 Código civil holandés. Una disünción categórica sobre la base de si la cláusula penalüene una función primordialmente indemnizatoria o compulsiva es ajena a los ordenamientos de civil law. Los PECL tampoco no la contemplan. Pero el panorama del common law inglés es distinto. Allí eran, en efecto, las "penol bonds'o1 muy populares en el derecho medieval, aunque se pensó que los peligros ligados a semejantes acuerdos sólo podían ser evitados por el señor, declarándolos ilícitos. Esto regía cuando se habían esüpulado para
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Sobre esta problemática en el derecho comparado
(ob. cit., nota 62),
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Art. 4.508 PECL; art. 7.4.13 Principios Unidroit. Véase mi Low of Obligaüons3, p.1L0 ss. Low of Obligotions3, p. 106 ss; TRETTEL lob. cit., nota 62), p.223 ss; y Ralf-Peter SossNA, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, t993. Sobre ello, SrMPsoN (ob. cit., nota 49), p. 90 ss, 113 ss, 118 ss y 123 ss
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p. 201 ss.
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pres¡onar al deudor (cuando se trataba de "[clouses] stipuloted os in terrorem of the offending porty'a,), no cuando cumplían una función de liquidación de los daños y perjuicios l"liquidoted domoges crouses")ss. Esta disünción plantea serias dificultades de delimitación, y en conjunto no ha tenido buen resultado, pues ha provocado no sóro pérdida de seguridad jurídica, sino también de justicia en el caso concretoloo. por ello, en el código McGregor se equiparan las cláusulas liquidatorias de daños y las cláusulas penales en sentido estrictolol.
X
LA RESOTUCIÓN DEL CONTRATO
Por lo que se refiere finalmente a la facultad de la parte perjudicada por el incumplimiento de postular la resolución del contratolo2, hay que recordar primero que los códigos europeos han intentado respon-
der a esta cuestión de forma diversa, sin que la regulación contenida en el BGB pueda servir como modelo. Es una regulación intrincada y dificil de manejar: exünción del deber de prestación tanto si se responde de la imposibilidad como si no; exünción igualmente de ra contraprestación si la imposibilidad no es imputable; facurtad de repeür su prestación del deudor si éste responde de la imposibilidad, en caso de moro solvendiy de lesión posiüva del crédito que perjudique seriamente la relación contractual; facultad de modificacíón independiente de la culpa en casos de defectos en la cosa vendida o en la obra realizada; resütución derivada en parte del enriquecimiento sin causa, en parte de la facultad de resolución contractual; falta de armonía entre este complejo de normas; y plazos distintos para el ejercicio de los correspondientes remedios jurídicos. La razón principal de este embrollo cn
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Dunlop PneumoücTyre Co. Ltd. v. New Garoge and Motor Co. Ltd., [1915] Law Reports, Appeal Cases 79 (House of Lords), p. 86. 99 TRETTEL (ob. cit., nota 52), p.883 ss, y desde una perspectiva de derecho comparado, idem (ob. cit., nota 62), p. 208 ss. 100 TRETTEL (ob. cit., nota 62), p. 233 "[t]he common law rules (...) manage to get the worst of both worlds" 101 444. 102 Desde un punto de vista de derecho comparado, sobre todo TRETTEL (ob. cit., nota 62), p. 318 ss y 340 ss. Cfr. también Abschlul3bericht (ob. cif., nota 28), p. 1,64 ss; ScHLrcHrRlen¿ (ob. cit., nota 45), p.234 ss. 98
70
a R,qscos FUNDAT'IENTALES DE uN DERECHO coNTRACTUAL EURoPEo
radica en que el derecho romano -a la v¡Sta de su fragmentario Sistema contractual- concedía a una de las partes en una Ser¡e de casos espec¡ales la facultad de resolver el contrato, pero no reconoció una facultad de resolución por incumplimiento con carácter general1o3, y en que los juristas del derecho común, al imponer el principio "pocto sunt servondd", vac¡laron inicialmente en cuesüonar el nuevo gran principio mediante una excepción general. Por eso, los padres del BGB tuvieron finalmente que arreglarse construyendo una lex comissorio tácita, que concedieron a la parte perjudicada que, en caso de mora e imposibilidad, quería resolver el contratoloa. Asíse explican la estricta alternaüva, lpica del derecho alemán, entre resolución e indemnización de daños y perjuicios o la presentación de la facultad resolutoria legal mediante la remis¡ón a los preceptos vigentes sobre la facultad resolutoria contractual (§ 327.1 BGB). Los PECL siguen, por su parte, un modelo normaüvo que en los úlümos tiempos se ha impuesto con fuerza internacionalmentelos y que conduce a una mayor unificación del problema. Puede resolverse
el contrato cuando la contraparte incumple su obligación, con independencia de la modalidad de incumplimiento y de si está jusüficado o no. con una limitación general: la afectación del deber de prestación debe ser importante para justificar el orillamiento del principio que los contratos una Vez perfeccionados üenen que ser cumplidos. El derecho unificado de la compraventa [arts. 49(L)(a) y 6a(lXa)], los Principios unidroit (art. 7.3.1) y los PECL se refieren a un incumplimiento esencial ("fundomentol"). Esta idea proviene básicamente del derecho inglés sobre incumplimiento y se remonta a la fértil concepción de Lord MnrusrtELD a fines del siglo XVlll sobre una "implied condiüon" y a la disünción entre "worranües" y "condiüons"1o6. Mas las tres
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lO3 Low of Obligotions3, p.578-579 y 800
ss.
L04 Véase, en particulari Hans LESER, Der Rücktriü vom Vertrog,1975, p. 16 ss. 105 Cfr. art. 6:265 ss BW y A. S. HARTKAM p, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlonds burgerliik recht, Verbintenissenrecht, ll parte, 9e ed., 1993, ne 511 ss y 514 106 ZlwtvlEnvlatrllv, "«Heard melodies»" (ob. cit., nota 20), p. 121 ss, con más indicaciones; sobre el derecho Inglés actual, TREITEL (ob. cit., nota 52), p. 670 ss y
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regulaciones no establecen de una forma completamente unificada en qué circunstancias se produce un incumplimiento esencial. Los PECL enüenden (yendo más allá que el art.25 Convención de Viena)107 que se produce un incumplimiento esencial (art. 3.103) cuando: el cumplimiento estricto de la obligación es de significado capital para el contracto (o lo que es lo mismo, cuán importante es la contravención). el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de cuanto podía esperar del contrato, a menos que la parte incumpli-
dora no hubiese previsto o no hubiere podido prever razonablemente tal resultado. el incumplimiento ha sido intencionado y produce la impresión en
la parte perjudicada que ya no puede confiar en el cumplimiento futuro de la obligación108.
Con independencia de si el incumplimiento es o no esencial, la parte perjudicada puede todavía resolver el contrato en el supuesto que, habiendo incurrido en mora la contraparte, se haya fijado un plazo dentro del cual no se ha realizado la prestación [art.4.301 (2)]r*.
689 ss, y, desde un punto de vista de derecho comparado, TRETTEL (ob. cit., nola 621, p.349 ss. A diferencia de los derechos alemán o francés, no es necesaria ni la fijación de un plazo adicional ni su ejercicio judicial para lograr la resolución
contractual.
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L07 Ernst VoN CAEMMERER, "Die wesentliche Vertragsverletzung im international Einheitlichen Kaufrecht", en: Festschrift für Helmut Coing, vol. ll, 7982, p. 33 ss; MAGNUS lob. cit., nota 33), art.25, ne 1ss. 108 El apartado segundo sigue el tenor del art. 25 Convención de Viena. Los Princi-
pios Unidroit no ofrecen ninguna definición de "incumplimiento esencial", limitándose a prescribir cuándo tiene lugar. Los dos primeros supuestos presentan una redacción prácticamente igual a los dos primeros apartados de los PECL, a los que hay que añadir los siguientes: el incumplimiento es intencional o negligente; el incumplimiento provoca el temor en la parte perjudicada que en el futuro ya no recibirá la prestación; la parte incumplidora va a sufrir unos daños desproporcionados como consecuencia de los preparaüvos para realizar la prestación (o de la prestación definitivamente no realizada) si se resuelve el contrato. 109 Sobre la fijación del plazo adicional, véase en parücular el art. 3:106; semejante, el art.7.1.5 Principios Unidroit. El modelo de esta regulación lo constituyen los
72
RescoS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL
EUROPEO
Esta norma se ha inspirado en el § 326 BG8110 y ha sido acogida también en la Convención de Viena111. Asimismo, se conüene en los Prin-
cipios Unidroit. )
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También el proyecto de la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones alemán se basa en los principios generalmente reconocidos resultado de las invesügaciones de derecho comparado y de los debates sobre la unificación jurídica del derecho de la compraventa internacional, que admiten sólo la resolución contractual en caso de incumplimiento graverL2. La reforma se produce de otro modo, pues el § 323 BGB-KE parte del principio de la fijación de un plazo adicional, pero prevé excepciones para determinados supuestos difíciles. El resultado prácüco es que ambas regulaciones se diferencian en poco, ya que como ha destacado ScHlecurRlEMll3, los casos en que según el § 323.11 BGB-KE no es necesario un plazo adicional consisten esencialmente en un incumplimiento sustancial. lnversamente, la exclusión de la resolución en el art. 323.lll BGB-KE se refiere a aquellos otros supuestos en que no se esüm a un "fundamentol non'performonce"7l4. En cuanto a la ejecución y a los efectos de la resolución contrac-
diferencia del derecho francés, no requieren que la resolución sea judiciallls, sino que, como en el derecho alemán, se
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PECL, a
arLs.47 y 63 Convención de Viena. Como ya se ha dicho, el acreedor goza de facultad resolutoria cuando el incumplimiento contractual es esencial. Pero esto puede ser dificil de juzgar. La fijación de este plazo adicional ofrece seguridad al acreedor. Por otra parte, el acreedor resulta protegido por la eficacia vinculante de la fijación de este plazo adicional que establece el art. 3'106(2). 110 LANDo/Brale (ob. c¡t., nota 14), p. 138-139. 111 Arts. 49(1)(b) y 6a(1)(b), sobre los cuales Peter ScHLE6HTRIEM, en: voN Caen¡vrRrn/Sculecurarc¡ttt, Kommentor zum Einheitlichen UN-Koufrecht, 1990, art.47, ne 5; desde un punto de vista comparado, TREITEL (ob. cit., nota 62), p.327 ss. 712 Abschlul3bericht (ob. cit., nota 28), p. 163 ss. 713 Ob. cit., nota 45,p.235-236. 114 En cuanto al derecho holandés, que desconoce el concepto de incumplimiento "sustancial" y, en vez de ello, juega con el sistema de plazo adicional y la exclusión de la facultad resolutoria en caso de incumplimiento de escasa importancia; véase HARTKAMP (ob. cit., nota 105), ne 506 ss. 115 Con carácter histórico, Georges BoyER, Recherches historiques sur la résoluüon des controts,7924, p.400 ss; comparaüvo, TREITEL (ob. cit., nota 62), p' 323 ss.
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produce med¡ante una declaración dirigida a la otra parte116. La resolución es automáüca s¡ la parte incumplidora carece de un plazo adicional117, y cuando el incumplimiento está justificado, de acuerdo con el art.3:108, a causa de obstáculo total y permanente a la realización de la prestación118. Si el contrato obliga a la realización de diversas prestaciones, sólo cabe resolver todo el contrato cuando el incumplimiento de una de esas prestaciones puede considerarse como sustancial para el contrato en conjunto. En otro caso, la facultad resolutoria se contrae a la concreta prestación que se incumplelle. De este modo, los PECL adoptan la regulación del art. 73 Convención de Viena120. del momento concreto estipulado para el cumplimiento resulta evidente que una parte incumplirá sustancialmente, la otra parte puede resolver el contrato121. El origen de esta norma se halla en el derecho inglés, donde se reconoce desde Hochster v. De lo ToLtrl22la figura de la "repudiotion" como una modalidad especial de incumplimiento contractual in anücipando. La Convención de Viena123 y los Principios U n id roit124 contienen sendos preceptos esencia mente equ iva lentesl2s. Si antes
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Art. 4.3O4. Cfr. también art.7.3.2 Principios Unidroit. Art. 3.106(3). Cfr. también art. 7.1.5(3) Principios Unidroit.
Art.4:303(4). Art. 4:302. A diferencia de la Convención de Viena, los PECL no distinguen el incumplimiento de una de las obligaciones nacidas de un contrato de entrega sucesiva de
mercaderías (art. 73) y el incumplimiento parcial (art. 51.11). Lo mismo el proyecto de la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones alemán. Véase ScHLECHTRTEM (ob. cit., nota 45), p.238-239. Los Principios Unidroit han renunciado a establecer una regulación específica.
121 Arl.4:304. L22 (1,853)2Ellis&Blackburn'sReports,Queen'sBench,p.678.Sobreel derechoinglés, Tnrttrl (ob. cit., nota 52), p.754 ss; comparaüvo, Francis DAWSoN, "Metaphors and Anticipatory Breach of Contract", Combridge Law lournal, 1981, p. 83 ss; James C. GULoTTA jr., 'Anticipatory Breach - A Comparaüve Analysis", Tulone Law Review, 1975-76,p.927 ss.
L23 Art.72. t24 \rt.7.3.3.
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L25 Según la doctrina dominante en Alemania, el rechazo de la prestación antes del
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vencimiento constituye un supuesto de lesión del contrato: véase, en general, Hans G. LESER, "Die Erfüllungsverweigerung. Ein Typ der Leistungsstórungen",
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Rescos FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL
EUROPEO
La resolución del contrato dispensa ambas partes de sus obligaciones. Carece de eficacia retroactiva, a diferencia del derecho francés y de la doctrina antes dominante en Alemania. Por ello, no es una consecuencia de la resolución que las partes deban resütuirse recíprocamente sus prestaciones. Sin embargo, una prestación recibida antes del momento de la resolución puede aún ser ulteriormente rechazada (y no üene que ser pagada) si como consecuencia del incumplimiento ha perdido sustancialmente su valor para el receptor. Además, cabe exigir la resütución del dinero pagado como contraprestación si la primera prestación no se ha realizado o se ha rechazado legítimamente.
También, si la prestación consistía en la entrega de una cosa, puede exigirse su resütución si no se ha pagado y es posible. Una vez que se ha realizado la prestación, si no puede ser resütuida y no es seguida por ninguna contraprestación, cabe exigir en su lugar la indemnización adecuada de su valor. Hay que destacar de esta regulación126 que, a diferencia de lo que sucede en muchos derechos nacionales (por ejemplo, § 35L BGB)12'y de lo que se establece en el art. 82 Convención de Viena128, la imposibilidad de la resütución de la prestación recibida no representa ningún obstáculo a la resolución del contrato. Ello coincide con el nuevo derecho holandés12e, así como con el proyecto de la
en: /us Privotum Genüum, Festschrift für Mox Rheinstein, vol. ll, 1-969, p.643 ss. En el proyecto de la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones el supuesto se contempla en el § 323.1V BGB-KE; véase ScHLECHTRIEM (ob. cit., nota 45), p.237-238. 126 Arts. 4:305 a 4:309. La regulación es mucho más detallada que la de los Principios Unidroit, que se contrae a un solo artículo (art. 7.3.6). Sobre esta problemática, desde un punto de vista de derecho comparado, TREITEL (ob. cit., nota 62),
p.382 ss. 127 Sobre la problemáüca en el derecho alemán, Ernst voN Caevlvle
"«Mor- E0 tuus redhibetur», Bemerkungen zu den Urteilen BGHZ 53, L44 und 57,737", en: F Festschrift für Korl Larenz,7973, p. 621 ss; Lesen (ob. cif., nota 103), p. 179 ss. V RER,
Sobre el derecho romano, Rosalie LEDERLE, Mortuus redhibetur. Die Rückobwick- E lung noch Wandlung im rómischen Recht, 1983; Low of Obtigafionsi, p. 330. á L28 Cfr., además, sobre la regulación de la restitución en el derecho unificado de 6 la compraventa, Hans G. LESER, "Vertragsaufhebung und Rückabwicklung unter Z dem UN-Kaufrecht", en: Peter ScHLEcHTRIEM (ed.), Einheitliches Koufrecht und ü notionales Obligationenrecht, 7987, p. 225 ss. á 129 Cfr.art.6:265,269,271y272,y HARTKAMP (ob. cit., nota 105), ns 534. Ü
75
RuNueno Zrruusnrr,r¡.NN
Comisión para la reforma del derecho de obligaciones alemán130, cuya fundamentación me remito131.
XI.
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LA RELACIÓru EruTRT INDEMN¡ZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y RESOLUCIÓN
Por lo que concierne a la relación entre indemnización de daños y perjuicios y resolución, el BGB parte de una estricta alternaüvidad entre ambos remedios jurídicos. Esto resulta para el legislador de la construcción de la facultad resolutoria a manera de lex commissorio, cuyo efecto resolutorio parece privar al contrato (y, por ello, también a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios contractual) de su fundamento. Esta regulación ha sido objeto de frecuente críüca132, y comparado internacionalmente, el BGB se ha quedado só1o133. El derecho unificado de la compraventa establece, con carácter general, que el vendedor no pierde su derecho a la indemnización porque utilice otros remedios jurídicos'34. Los PECL siguen esta línea, pero consideran esta regla sólo como el supuesto más importante en que se aplica el principio general que los remedios jurídicos que no son incompatibles entre sí pueden ser acumuladosl3s. Otros preceptos conceden al deudor, cuyo ofrecimiento de pago no adecuado a la prestación pactada ha sido rechazado, la posibilidad de un ulterior cumplimiento136;
130 § 346 BGB-KE. 731, Abschlul3bericht (ob. cit., nota 28), p. 179 ss; véase Scxl¡cHrRrEM (ob. cit., nota
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aíl, p.241ss. Esencialmente crítico, Jürgen KoHLER, "Bemerkungen zur vorgeschlagenen überarbeitung des Rücktrittsrechts", Zeitschrif für Wirtschoft und Bankrecht, Wertpapieremitterlungen, 1993, p. 49 ss. De este modo, medlante el establecimiento de una obligación de indemnizar el valor, se evita el riesgo de perecimiento y la incapacidad del deudor de restituir. Cfr. Lrsen (ob. cif., nota 104), p. 138 ss; KoHLER (ob. cit., nota anterior), p. 45 ss. Un análisis de derecho comparado en TRatrL (ob. cit.,nota 62), p. 392 ss. Art. 45.11; cfr. también art. 81.1.1 Convención de Viena. Art.3:102. Compárese con los arts.7.3.5 Principios Unidroit (la resolución del contrato no excluye la pretensión de daños y perjuicios a causa del incumpli-
miento)y §327 BGB-KE. 136 Simplemente, cuando se ha rebasado el momento del vencimiento, el retraso no significa ningún incumplimiento "sustancial" (art. 3.104). Su modelo es el art. 48 Convención de Viena; en cuanto al momento del vencimiento, art. 37 76
RESCOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
declaran la responsabilidad de la parte contractual que confia la realización de la prestación a otra personal3T; otorgan al acreedor una facultad de rechazar la prestación si tiene moüvo fundado para temer que el deudor incumplírá sustancíafmente elcontrato (que no se lími ta a la situación de inminente quiebra patrimoniall3s; por lo demás, puede valerse de ese temor para exigir una garantía de la realización de la prestación según lo pactado)"'; y, finalmente, autorizan a las partes a configurar libremente la responsabilidad, salvo por lo que se refiere a la conducta dolosa (y temeraria) y cuando ello resulte inequitaüvo (" u n rea so n a bl e")tao
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DE LA PRESTAC¡ÓN POR ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Xu. LA EXCES¡VA ONEROSIDAD
Si la prestación deviene imposible, el deber de prestación debe exünguirse: "deber implica poder", dice la filósofía moral, e "impossibitium nutto obtigoüo est", el jurista. Pero, équé sucede la prestación no es imposible, sino mucho más gravosa de lo que se pensó o incluso desproporcionada? O, écuándo se han alterado de tal modo las circunstancias desde la celebración del contrato, que la regulación contractual ha perdido su senüdo? Estas preguntas han entretenido a los juristas durante siglos, con respuestas diferentes en las distintas épocas1a1. En el derecho romano no Se encuentra ninguna insütución
convención de Viena. En general, el art. 7.1.4 Principios unidroit (que admite la sanación de cada modalidad de incumplimiento bajo una serie de presupuestos restricüvos). una visión de derecho comparado sobre la cuesüón del "right to cure",IREÍELlob. cit., nota 62), p. 370 ss. Sobre la purgatio moroe (inexistente en el BGB), véase mi Law of obligotíons3, p.823.
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1.37 Art. 3.1,07. 138 § 321 BGB.
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139 Art.3.105. 140 Art.3.109. Cfr. también arl.7.L.6 Principios Unidroit, que comprende no sólo
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cláusulas de libre configuración sino también de modificación de la prestación y donde se prevé únicamente el control sobre la inequidad grave ("grossly unfair"). 141 Sobre ello, Low of obligoüonsj, p.579 ss. Además, con carácter iushistórico, Ralf KóeL¡n, Die "clousula rebus sic stonübus" als ollgemeiner Rechtsgrundsotz, T99T; Michael RUMMEL, Die "clousula rebus sic stanübus". Eine dogmengeschichtliche lJntersuchung unter Berücksichügung der Zeit von der Rezepüon im 74. Johrhun'
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jurídica que abordara esta cuestión de forma general. Un contrato acordado sin reserva era vinculante sin reserva. Fueron los anüguos filósofos morales los primeros en advertir que, tras la celebración del contrato, podían presentarse circunstancias que convirüeran en pecado el cumplimiento y en obligación el incumplimiento. Es de esta simiente que procede, desde la alta edad media, desde Johannes TEUToNrcus, BÁnrolo y BRroo, la doctrina de la cláusula rebus sic stanübus. Esta doctrina experimentó su apogeo en los siglos XVI y XVll y devino parte integrante tanto del usus modernus pandectarum como de la doctrina del derecho natural. "[P]romissa in se ha[bent] tacitam conditionem, si res maneant quo sunt loco", rezaba la máxima comúnmente aceptadala2. Mas, a medida que la filosofia de la ilustración se impuso sobre las ideas aristotélicas basadas en las virtudes del cumplimiento de las promesas, de la justicia conmutaüva y de la liberalidad y en una comprensión de la doctrina de las cosas, y palideció la éüca contractual material del medioevola3, también perdió fuerza convincente la cláusula rebus sic stantibus. Se acentuó el principio pacta sunt servonda, y una reserva general "rebus sic stanübus" parecía sacudir con demasiada energía la confianza en la seguridad jurídica y en el tráfico. Tampoco el muy cuidado intento de un renacimiento de la idea inherente a la cláusula -la doctrina de la presuposición de WtNDScHEtDl44pudo imponerse ante el dominio de la doctrina contractual "clásica" y no encontró acogida en el BGB. La
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Este rígido punto de vista marca hoy todavía el derecho francés. teoría desarrollada por la doctrina de la imprevisión tuvo acogida en
dert bis zum jüngeren lJsus modernus in der ersten Holfte des 18. Jahrhunderts, 199L; Klaus Lutc, "Dogmengeschichte des Privatrechts als rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung", lus Commune,7993, p. 193 ss. Desde un punto de vista de derecho comparado, Piet ABAS, Rebus sic stonübus. Eine tJntersuchung zur Anwendung der clousula rebus sic stonübus in der Rechtsprechung einiger europiiischer Liinder,1993; Germar BRocKMEyE& Dos Rechtsinsütut der Geschciftsgrundloge aus der Sicht der ókonomischen Anolyse des Rechts, 1993. 142 Hugo GRonus, De jure belli oc pocis, Amsterdam, L64Z,lib. ll, cap. XVl, XXV. 1"43 Este proceso lo describe James GonoLw, Philosophical origins of Modern Controct Doctrine, 7991,, p. 112 ss. 144 Véase Ulrich Falx, Ein Gelehrter wie Windsche¡d,1,989, p. 193 ss.
78
R,cscos FUNDAMENTALES DE uN DEIIECHo CoNTIIACTUAL EURopEc)
la jurisprudencia administraüva (sobre todo en contratos de servicios de "abastecimientos vitales", como el suministro de energía), mas no impresionó a los tribunales civileslas. En Alemania, en cambio, se impuso tras la primera guerra mundial la doctrina de la desaparición de la base del negocío. Dogmáticamente, partía del § 242 BGB y forma parte actualmente del panorama jurídico. Por ello, no resulta sorprendente que la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones se declare a favor de la codificación de esta doctrina (§ gO0 BGB-KE). Bastante similar ha sido la evolución en Holanda, donde en el art. 6:258 BW se
regula la problemáüca bajo la expresión clave "circunstancias imprevistas" ("onvoorziene omstondigheden")146. Otros Códigos, a los que ocasionalmente se ha adjudicado el rol de modelo para EuropalaT, conüenen una regulación análoga, situando en un primer plano el aspecto del agravamiento excesivo de la prestación ("eccessivomente oneroso", art.1467 Codice civile). También el common /ow inglés conoce la liberación del deudor por causa de la alteración de las circunstancias, emparentada con la doctrina conünental de la cláusula rebus sic stontibus no sólo funcionalmente, sino también "genéücamente", en la llamada doctrina de la "frustration of contractl/148. Del mismo modo, consistía originariamente en el arüficio de la introducción de una condición tácita en los acuerdos contractuales de las partes, tendiendo luego a una interpretación acentuadamente más objeüva, Y aunque los requisitos para una resolución del contrato por "frustroüon of controct" son especialmente restricüvos'ot, fue el representante británico en los
145 ZwEtGER¡lKótz (ob. cit. nota 43), p. 248 ss; Aaes (ob. cit. nota 141), p. 43 ss; Christian LARRoUMEI, Droit Civil, vol. lll, 2e ed.,1,990, nq 420 ss. L46 Véase, en parücular, HARTKAMe (ob. cit. nota 105), ne 329 ss. 147 Giuseppe GarvooLn, "Pour un code européen des contrats", Revue trimestrielle de droit civil, 7992, p. 707 ss (p.726); Giorgio CIAN, "Fünfzig Jahre italienischer Codice civile", ZEUP,1993, p. 120 ss (p. 130-131).
cit. nota 20), p. 137 ss. además, Zwrternr/Kótz (ob. cif. nota a3l, p.252 ss; TRrlrel lob. cit., nota
148 Más en
ZTMMERMANII, "«Heard melodies»" (ob. TRETTEL
79
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Cfr.,
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Unmóglichkeit, "lmprocticability" und "Frustraüon" im o ng lo-o me rika nischen Recht, 1991. 149 Dovis Controctors Ltd. v. Fareham U.D.C., [1956] A. C. 696 (p. 727 ss): "because the circumstances in which performance is called for would render [the contractual obligationl a thing radically different from that which was undertaken p. 763 ss; G. H.
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trabajos de la Convención de Viena qu¡en creyó necesar¡o determinar qué es lo que podía hacer el deudor cuando su prestación se había modificado radicalmentelso. Esta propuesta finalmente no fue tomada en consideración, por lo que el derecho de la compraventa unificado guarda silencio sobre la problemáüca de la base del contrato. Por el contrario, hay que saludar que los PECL (al igual que los prin-
cipios Unidroit) contengan una regulación detallada de la cuesüón. El punto de parüda lo consütuye el principio "pocto sunt servondd", que, como el art. 2:1,17(1) expresamente establece, también opera cuando la prestación deviene más gravosa ("more onerous"), sea porque se ha incrementado el coste de la prestación, sea por la disminución delvalor de la contraprestación. Algo disünto ocurre cuando la prestación resulta excesivamente gravosa ("excessively one rous" ) como consecuencia de una modificación de las circunstancias ("chonge of circumstonces"). Entonces, se requiere que:
la modificación de las circunstancias o se haya producido desde el momento de la celebración del contrato o, si ya se había producido con anterioridad, que las partes lo desconocieran y que razonablemente no hubieran podido tener conocimiento de ello. la posibilidad de tal modificación de las circunstancias no hubiera
podido ser razonablemente tomada en consideración en el momento de la celebración del contrato. el riesgo de esta modificación de las circunstancias no tuviera que ser soportado por la parte afectada según el contratolsl. (/) E]
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Los Principios Unidroit, en vez de cambio de circunstancias y de excesiva onerosidad de la prestación, hablan de una dificultad ("hordship"), que acaece cuando a causa de un determinado suceso el equi-
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by the contract". Véase ahora 591 del Código McGregor (liberación por "radical change of circumstances"; sobre lo cual 595: "[s]e entiende que las circunstancias han cambiado radicalmente cuando la pretensión de cumplimiento de una
parte a la otra es injusta").
150 SroLt (ob. cit., nota 56), art.79, ne 2. 151 Art. 2:lt7(2).
80
tRESCOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
librio contractual varía fundamentalmente, y además de los requisitos antes mencionados exigen que el "acontecimiento" esté fuera del control de la parte contractual afectadals2. Tanto según los Principios Unidroit como los PECL, el efecto de "hordship" y de "chonge of circumstonces" es que las partes quedan obligadas a negociar o la adaptación o la resolución delcontratols3. La adaptación del contrato es una tarea harto compleja, que corresponde a las propias partes, en virtud del principio de autonomía privada. Ésta es también la solución que se prevé en el comercio internacional en las cláusulas "hordship" usualeslsa. Norbert HoRN, sobre cuyo dictamen ha construido su propuesta la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones alemán1ss, sostiene esta solución incluso de lege lota como efecto jurídico primario de la desaparición de la base del negocio jurídico1s6. I asimismo, la Comisión destaca que, en primer lugar, las partes deben negociar una adaptación1s7' No obstante, también la ley ha de tener preparada una solución para el caso que no frucüfique esta negociación en un plazo razonable. Los PECL establecen entonces que se adapte o se extinga el contrato judicialmente, con la posibilidad en particular de modificar algunas de las cláusulas contractuales, pero sin que ello suponga crear un contrato completamente nuevo1s8. Y la autoridad judicial puede, además, sancionar el incumplimiento de la obligación de renegociar con una indemnización de daños y perjuicioslse.
152 Art. 6.2.1 y 6.2.2. 153 Art.2:117(2). Y art. 6.2.3 Principios Unidroit.
154 Srolr (ob. c¡t., nota 56), art. 79, ns 39. 155 "Vertragsdauer. Die Vertragsdauer als schuldrechtliches Regelungsproblem. Empfiehlt sich eine zusammenfassende Regelung der Sonderprobleme von Dauerschuldverháltnissen und langfrisügen Vertrágen?", en: Gutochten und Vorschlrige zur Überarbeitung des Schuldrechts, vol. l, 1981, p. 551 ss (p. 636 ss). 156 Norbert HoRrrr, "Neuverhandlungspflicht", AcE 1987, p. 255 ss (p. 276 ss). 157 AbschluJ3bericht (ob. cit., nota 28), p. 150. 158 Por el contrario, en el proyecto de la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones la extinción del contrato (resolución) constituye la ultimo rotio (§ 306.ilr BGB-KE).
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L59 Art. Z:117(3)(c).
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XIII. EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO Situados ahora en el capítulo 2 de los PECL ("Terms and performonce of the Controct"), se regula otra especialmente interesante cuesüón desde un punto de vista de derecho comparado: el contrato a favor de tercero. A diferencia de la base del negocio, no üene nada que ver con el renacimiento de una idea en otro üempo caduca, pues la evolución jurídica ha sido bastante más lineal160. El principio "per extroneom personam nobis adquiri non potest" expresaba un concepto de la obligación en derecho romano que consisla en una relación jurídica estrictamente personal entre dos personas ligadas por un lazo invisible. Desde los üempos de los Glosadores se intentó, con mucha imaginación, valerse de los puntos de apoyo concretos de las fuentes para limitar la eficacia de este principio. Sin embargo, no fue hasta el siglo XVll que, bajo los auspicios del usus modernus y del derecho natural, se concedió un reconocimiento más amplio y general de la eficacia de la stipulaüo alteri. Primero, se exigió que el tercero hubiera aprobado la adquisición del derecho de crédito y, merced a esta construcción causal, el contrato a favor de tercero fue acogido en los Códigos prusiano, bávaro y sajón. El ABG8161 y el Code civil162 fueron más conservadores. El BGB se había emancipado de forma tan considerable del concepto de obligación romano que, por razón del contrato a favor de tercero, éste adquiría inmediatamente su derecho de crédito. También en Francia, con el paso del üempo -en clara contradicción con el art. 1165 Code civil- no sólo se ha impuesto el contrato a favor de tercero, sino incluso la "théorie de lo créotion directe de l'oction" 763. c,
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Así pues, sólo el common low inglés permanece en un estadio evolutivo anterior y rechaza fundamentalmente el reconocimiento de
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160 Más sobre lo que sigue en mi low of Obligaüons3, p. 34 ss. Cfr. también la visión de conjunto de Hein Kórz, "Rights of Third Parties. Third Party Beneficiaries and Assignment", en: lnternotional Encyclopedía of Comporaüve Low, vol. Vll, cap. 13,1992, ne 4 ss. 161 § 881 ABGB; la tercera Teilnovelle de 1916 supuso la modificación definitiva. 762 Arts. 1165 y 1221. Code civil. 163 Véase Zwere ¡alKórz (ob. cit. nota 43), p. 168 ss.
tRRscoS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
un ius ques¡tum terüit,a. "Privity of controct" y "consideroüon" son los dos pilares que se mencionan habitualmente como razón para este principio tan rígido como manifiestamente básico. En realidad, la relatividad del contrato no constituye ninguna fundamentación, pues lo que revela esta expresión, tal como se entiende actualmente, es poco más que la misma regla, o sea, que un contrato sólo legiüma (o obliga) a quienes han parücipado como partes en su realización' Detrás parece que se esconda la concepción del contrato como un "vinculum iuris" necesariamente personal. La "consideroüon", que es una de las doctrinas principales en derecho inglés referentes a la celebración de los contratos, entra en juego cuando la contraprestación debe ser realizada por el desünatario de la promesa, esto es, la otra parte contractual. No obstante, la "third porty rule" está mucho menos arraigada en la historia jurídica inglesa de lo que habitualmente se cree16s. Hasta 1670 no existió una doctrina de la "privity of controct" estricta, sino que, más bien, los tribunales (de common low) otorgaban protección jurídica amplia al tercero favorecido. Curiosamente, fue corresponsable del cambio de orientación la recepción selecüva166 de la doctrina de la voluntad conünental tal como los juristas ingleses de los siglos pasados la hallaron en Douat y PorHteR. De todos modos, incluso hoy en ocasiones elevados juristas subrayan que la exclusión del contrato a favor de tercero consütuye una deficiencia anacrónica que empaña la imagen del derecho privado inglés167, lo que explica las numerosas excepciones que la jurisprudencia y el legislador han admiüdo168. "El
l-64 ZryETGER¡IKó¡z(ob. cit. nota 43), p. 172 ss. Una comparación entre el derecho alemán y el derecho inglés en Werner LoRENz, "Contracts and Third-Party Rights in German and English Law", en: B. S. Men«¡slruls (ed.), The Graduol Convergence. Foreign ldeos, Foreign lnfluences, ond English Law on the Eve of the 21st Century,1994, p. 65 ss. 165 Vernon V. PALME& The Paths to Privity. The Hlstory of Third Party Beneficiory Controcts in English Low, 7992 (sobre el cual ZEuP,1995, p. 167 ss). 166 Similarmente, GoRDLEv (ob. cit., nota 143), p. 134 ss.
167 LordDiplockenswainv.LowSociety,[1983] 1A.c.598(p.611):"ananachronistic shortcoming that has for many years been regarded as a reproach to English
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168 Kórz (ob. cit., nota L60), ne 15. 83
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Derecho inglés en vigor está superado tanto por la prácüca moderna como por el buen sentido", escribe MncGRee oR en la fundamentación de su Controct Codeloe,lo que se manifiesta no sólo en comparación con los ordenamientos de civil law, sino también con EscocialTo y los Estados Unidos171 o miembros de la Commonwealth como Nueva Zelanda y Australial72. Así, en l-991 un informe consulüvo de la Comisión Jurídica inglesa recomendaba el reconocimiento de la legitimación para accionar del tercero173.
perjuicio chovinista quien considera como "madura"77a la regulación del contrato a favor de tercero en el BGB y, por ello, saluda que los PECL adopten este modelo17t. Como en el BGB, eltercero adquiere inmediatamente el derecho a exigir la prestación. Este tercero no es necesario que esté determinado en el momento de la celebración del contrato ("need not to be idenüfied"). Si el tercero rechaza el derecho conferido en el contrato, es como si no lo hubiese adquirido. En un aspecto los PECL abandonan la senda señalada por los §§ 328 ss BGB: el estipulante puede privar al tercero de su derecho de crédito mediante una declaración dirigida al promitente, salvo si ha comunicado altercero que la concesión del derecho es irrevocable, o si el tercero ha hecho llegar al promitente o al esüpulante la aceptación del derecho atribuido.176 Con ello emerge de En resumidas cuentas, no se deja vencer por un
769 lContract Code, p. 225). 170 Véase T. B. Swrrrs, "Jus Quaesitum Tertio: Remedies of the «Terüus» in Scottish
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Law", en: Studies Criticol and Comporoüve,1962, p. 183 ss; McBRvDE (ob. cit., nota 69), p. 408 ss. 777 Kórz(ob. cit., nota 160), ns 17. U2 Una visión de conjunto en Kórz (ob. cit., nota 160), ns 16. De especialsignificado para el derecho australiano es la sentencia del caso Trident Generol lnsurance Co. Ltd. v. McNiece Bros. Pty. ¿td., (1988) 165 Commonwealth Law Reports p.
t07. L73 Consultation Paper No. 121: Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties, 1,997. Sobre ello, Jack BEATsoN, "Reforming the Law of Contracts for the Benefit of Third Parties", Current Legals Problems, 1992,2a parte, p. L ss. t74 Zwe re e nr/KÓtz (ob. cit. nota 43), p. 778. 775 Art. 2.115. Los Principios Unidroit no conüenen regulación alguna. 776 Una visión comparada del problema de la extinción o modificación posterior del derecho del tercero en Kórz (ob. cit., nota 160), ne 39 ss.
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RESCOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
nuevo la por lo demás superada construcción consensual, con lo que los PECL resultan evidentemente influidos por el derecho francés (art. LLZL.2 Code civil\. Sin embargo, ¿por qué el esüpulante, que quiere reservarse una facultad de revocación (para lo que puede exisür un interés absolutamente legíümo), tiene que ocultar el contrato al tercero (para impedirle aceptar\?177 Que esta regulación es poco satisfactoria lo demuestra que el Codice civile (que sigue en esta cuestión al Código civil francés) articula una excepción para el relevante supuesto del seguro de vida178. XIV. LA DETERM!NACIóN DEL PREC¡O
Mientras que el derecho alemán en el caso del incumplimiento y el derecho inglés en el contrato en favor de tercero pueden considerarse como outsiders a nivel europeo, el derecho francés ocupa una posición especial en la cuesüón de la determinación del precio. Primero exige con carácter general que todo contrato tenga un objeto cierto ("un objet certain"), y luego concreta que este objeto debe ser determinado o (objeüvamente)determinable (art. 1129 Code civil). Objeto del contrato en este sentidolTs lo es también la contraprestación; por lo tanto, el precio en la compraventa, la renta en el arrendamiento, etc. Aún más, el art. 159L Code ciyil establece con carácter especial para el contrato de compraventa que el precio debe ser determinado y fijado por las partes. En este extremo, el Code civil está marcado de forma casi irreconocible por el derecho romano. Este art. L591 codifica la exigencia de un "preüum certum", sobre lo cual se nos ha transmiüdo una serie de interesantes fuentes18o. El requisito de eficacia general de un "objeto" determinado o determinable del contrato representa, en cambio, un estadio intermedio en la historia de la evolución del fragmentario derecho contractual romano (que sólo contemplaba unos concretos üpos contractuales, en los que el consenümiento contractual necesaria-
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también, Kótz(ob. cit., nota 160),
178 Art. t4t2.l Codice civile; sobre ello, KÓrz (ob. cit., nota 160), ne 48. 179 De un modo de expresión "elíptico" habla Barry NlcHoLAS, The French Low Controct,2? ed.,1992, P. tt4. 180 Low of obligaüons3, P. 253 ss.
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mente tenía que referirse a sus elementos consütuüvos, entre los cuales el "objeto") hasta el concepto de contrato moderno y general, que, en vez de un contenido concreto, sitúa en un primer plano la libertad de configuración de las partes181. Por ello, en la aproximación actual al tema, como sucede en el derecho contractual alemán o inglés182, lo decisivo es únicamente si puede constatarse una voluntad de las partes de obligarse contractualmente. Los estrictos requisitos de los arts. Ll29 y L59L Code civilhan conducido a una casuísüca intrincada, que no ha conseguido un relajamiento significaüvo del tema183. Es en particular problemáüco que la jurisprudencia haya empleado el art. 1591 como instrumento de protección de la arbitrariedad en los negocios a largo plazoLsa: "covert tools ore never reliable toolst'tgs. No obstante, la solución del derecho francés ha obtenido incluso reconocimiento internacional, pues según el art. l_4 Convención de Viena no se perfecciona el contrato si falta la determinación del precio. En evidente contradicción, según el art. 55 Convención de Viena el contrato puede ser válido aunque el precio esté pendiente. El remedio a la tensa relación entre ambos artículos es discuüdo intensamente en la doctrina186. Para los juristas alemanes este debate resulta sorprendente, porque la regulación legal correspondiente contenida en los §§ 3L5-319 BGB está ampliamente acreditada, sin que haya dado lugar a grandes problemas o diversidad de opiniones.
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NrcHoLAs (ob. cit., nota 179), p. 115-116.
182 Véase, en parücular, Wolfgang Wfi4 Der unbesümmte Koufpreis,1989, p. 89 ss y 155 ss. Y la exposición de derecho comparado de ArthurT. voN MEHRErrl, "The Formation of Contracts", en: lnternoüonol Encyclopedio of Comporoüve Law, vol. Vll, cap. 9, L992, ne 50
ss.
183 Más detalles en Wrrz (ob. cit., nota anterior), p.Zl ss; LnRnouuet (ob. cit., nota 145), ne 386 ss.
184 Wrrz (ob. cit., nota 182), p. 69 ss. 185 Así, en otro contexto, Karl LIEwELLyN, Horvord Law Review,1938-39, p. 703.
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"Diese Rechtsprechung führt (...) zu erheblichen Problemen der Vertragsgestal-
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tung und zur Rechtsunsicherheit", constata Friedrich NTGGEMANN, en: Claude Wlrz, Thomas M. Boen, Fronzósisches Vertrogsrecht für deutsche Exporteure,
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186 Wrrz (ob. cit., nota 182), p.22tss;
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cit., nota 33), art.74, ns 27
ss.
Rascos
FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
Se debe a la doctrina pandectística187, que también aquí, en palabras de JHERtNG, mediante el derecho romano ha llegado más allá del derecho romano. En cualquier caso, el derecho inglés resuelve la cuestión de la determinación del precio de modo fundamentalmente similar al derecho alemán, evitando las otrora estrictas exigencias de "certainty". Los PECL siguen, saüsfactoriamente, también esta línea liberal. Si consta, a pesar de la indeterminación del precio, que las partes querían obligarse contractualmente, no hay ninguna razón evidente para negar el reconocimiento al contrato. De acuerdo con el art. 2:701, se enüende entonces pactado un precio razonable ("reosonable price"188). También cabe que una parte conceda a la otra la determinación del precio (o de otro elemento del contrato), acuerdo que no es obstáculo a la eficacia del contrato. Sólo se requiere controlar los posibles abusos: si la determinación es manifiestamente inequitaüva ("grossly unreosonoble"), entra en su lugar el precio razonablel8e. Con ello, los PECL siguen la regulación del § 315 BGB. El derecho inglés aparentemente carece de una semejante facultad de reducción y acepta sin más la determinación unilateral de la prestación, que se puede transferir a una de las partes eficazmenteleo. En cambio, el derecho francés naturalmente se escandaliza ante tal formación del contratolel, puesto que falta la garantía de corrección de los acuerdos sobre el contenido contractual, debiendo evitarse toda clase de influencia unilateral en la configuración del precio.
187 Sobre ello, HansJoachim WlrurrR, Die Besümmung der Leistung durch den Vertrogsportner oder Dritte (§§ ZIS bis 319 BGB) unter besonderer Berücksichügung der Rechtsprechung und Lehre des 19. Johrhunderts, Diss. jur., Frankfurt 188
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am Main, 1979. Cfr. también art.5.7(1) Principios Unidroit, según el cual es en primer lugar decisivo el precio habitual de prestaciones semejantes en circunstancias comparables del ramo correspondiente al tiempo de la celebración del contrato, a modo de susütuto del "reosonoble price". No hay diferencia prácüca. Véase, en este contexto, también el art. 7:4 BW. Art. 2.102.Cfr. también art.5.7 (2) Principios Unidroit. LANDo/Brnlr (ob. cit., nota 7al, p.73. Wtrz (ob. cit., nota 182), p.245: "geradezu die klassische Ausprágung unzulássiger Preisvereinbarungen".
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Por esta razón, el derecho francés no pone objeciones a que la determinación del precio se deje a un tercero (art. 7592Code civil).Lo que admiten lógicamente (en consonancia con los derechos alemán e inglés) también los PECL, Si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, la autoridad judicial está legiümada para designar un susütuto. Si la determinación que realiza el tercero es gravemente inequitaüva, se suple por el precio razonablele2. La primera de estas dos reglas procede abíertamente del derecho belga1e3. El BGB disüngue aquí según que el tercero deba realizar un juicio de equidad o actúe a su libre discreción1ea. Si se trata de un juicio de equidad y el tercero no puede o no quiere decidir, la determinación del precio se torna judicial; en otro caso, el contrato deviene ineficaz. Esto vale con carácter general para el derecho francés, que también se enmarca en la tradición del derecho romano, en el que Justiniano admiüó la determinación del precio por un tercero (y con ello una excepción a la exigencia de un pretium certum) bajo la condición que, si eltercero no establecía el precio, el contrato resultaba nuloles. El control de equidad de la determinación por tercero previsto en los PECL se corresponde con el derecho alemán, mientras que en Francia e lnglaterra las partes quedan vinculadas a la determinación del precio que efectúa el tercero.
XV. LA MORA DEt ACREEDOR Una de las regulaciones más originales de los PECL es la que concierne al problema de la mora del acreedor. Sólo el hecho de que los PECL se esfuercen por regular sumariamente la cuesüón de la inadmi-
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192 Art.2:103. Véase, por su parte, el art.5.7(3) Principios Unidroit: "[w]here the price is to be fixed by a third person, and that person cannot or will not do so, the price shall be a reasonable price". 193 Cfr. M.L.y M. E SroRME, "Die bindende derdenbeding naar Belgisch rccht",Tijdschrilt voor Privoatrecht,'1,985, p. 732 ss. La Comisión Lando [Laruoo/Benl¡
(ob. cit., nota 14), p. 741 invocaba el derecho holandés, mas erróneamente. Los
arfculos que mencionan del BW (arts. 6:2 y 6:248) no se corresponden, pues se trata de la cláusula general de buena fe (sobre lo cual infro, XVI). Cfr., sin embargo, art.7:904 BW. 794 § 319 BGB. 19s C. 4,38,15, L; lnst. lll,23, 7.
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RescOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
sión de la prestación debida por el acreedorle6 resulta familiar para los juristas alemanes. Por el contrario, los derechos francés e inglés desconocen como insütución jurídica autónoma la mora creditorislsl. En lnglaterra esto se debe a que, dado el caso, el acreedor es responsable en igual medida que el deudor pot "breoch of contract". Por ello, los Principios Unidroit no contienen regulación especial alguna de la mora del acreedor. Los PECL disünguen primero según se trate del rechazo de dinero o de otra prestación de dar1e8. Por lo que se refiere a este segundo supuesto, el deudor que, como consecuencia del rechazo, continúa en posesión de la cosa, está obligado a adoptar medidas razonables de protección y de conservación de la cosa. No es necesario, no obstante, que la conserve él mismo, sino que o bien puede cumplir su prestación depositándola en poder de un tercero a favor del acreedor, informando a éste, o bien, tras advertirle, proceder a enajenar la cosa debida en condiciones razonables ("on reasonoble terms")y entregar al acreedor el producto obtenido. Si las cosas son perecederas o su conservación es desproporcionadamente costosa, el deudor üene que efectuar los pasos razonables para enajenarlas, y se libera pagando el producto obtenido. Goza de pretensión para el reembolso de los gastos razonables que haya soportado, pudiendo saüsfacerse también del producto obtenido. Si el acreedor con su rechazo de la prestación incumple alguna obligación contractual, responde de acuerdo con los preceptos generales (art.3.101 ss PECL). Si el acreedor rehusa una
196 Éste es el supuesto principal que contemplan los PECL: el acreedor que no admite la prestación ofrecida por el deudor. Otras dos situaciones reciben el mismo trato: el acreedor admite la prestación, pero a continuación la rechaza legítimamente (por ejemplo, porque no se corresponde con el estado pactado en el contrato) y el deudor, entonces, se niega a volver a recibir la cosa; el contrato se ha exünguido de acuerdo con el art. 4:301 y, en el marco de la necesaria restitución, la cosa originariamente debida y también entregada debe ser devuelta según el art. 4:308. 197 Desde un punto de vista de derecho comparado, Uwe HÜrrrn, LeistungsstÓrungen durch Glc)ubigerhondeln, 1976, p. 134 ss. Sobre el derecho romano y el ius commune, Low of obligoüons3, p.817 ss. La Comisión para la reforma del derecho de obligaciones propone mantener en lo esencial la regulación de la mora del acreedor del BGB; véase AbschlulSbericht (ob. cit., nota 28, p. 142). 198 Art. 2:173 y 2:114. 89
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prestación pecun¡ar¡a conforme a lo pactado, el deudor puede, tras noüficarlo al acreedor, liberarse de su obligación mediante la consignación, a la cual se aplican las normas del lugar en que debe llevarse a cabo la prestación dineraria. No se aprecia aquídemasiado de la regulación de los §§ 293 ss BGB, como consecuencia de que los PECL siguen un modelo de regulación ajeno al derecho alemán. Por un lado, es una regulación bastante menos detallada; por otro, enlaza elementos de procedencia diversa, como la obligación de conservar (§ 242 BGB; cfr. también § 379 HGB), la pretensión de reembolso de los gastos (§ SO¿ BGB), la liberación de la obligación mediante la consignación (§ 372 ss BGB, limitado a dinero, documentos y objetos preciosos) o la enajenación (§ ggg ss BGB, así como § 373.11 a lV HGB, que contiene una reglamentación estricta). En otros parüculares existen, naturalmente, diferencias: por ejemplo, los PECL no contemplan ninguna atenuación de la responsabilidad como la prevista en el § 300.1 BGB). Por lo demás, el segundo capítulo de los PECL contiene una serie
de especialidades sobre la realización de la prestación, que consütuyen el pan de cada día de las lecciones de derecho de obligaciones, la parte general, y que son presentes de forma similar en códigos como el BGBlee. Elart. 2:tO5 se ocupa de la calidad de la prestación debida200, el art. 2:1,OG del lugar donde debe llevarse a cabo la prestación2ol, el art. 2.L12 de la imputación de pagos202, y los arts. 2:108 y 2:109 del momento en que debe cumplirse2o3. Asimismo no es extraordinario, aunque no está formulado expresamente en el BGB, que se contengan preceptos sobre el cumplimiento de las obligacioens de pagar (art. Z:ttOy 2:1LI)204, sobre la facultad de denuncia de contratos pactados (t) rr.l
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199 El problema de comprensión entre common law y civillow descrito como grave por FoNrAtNE, AJCL, 1992, p.645, parece no haber existido en el marco de la Comisión Lando; en todo caso, no se halla ningún reflejo en los PECL. 200 Similar, el art. 5.6 Principios Unidroit; el correspondiente alemán es el § 243.1 BGB. 201. Cfr. art. 6.1.6 Principios Unidroit, y §§ 269-270 BGB. 202 Véase art. 6.1.2 principios Unidroit y § 366 BGB. 203 Prácticamente igual al art. 6.l.L Principios Unidroit y, además (sobre la realiza-
ción anticipada de la prestación), art.6.1.5; en Alemania, § 366 BGB. 204 Art. 6.10.7 ss Principios Unidroit.
RescOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO
por üempo indeterminado (art. 2:1-09)20s y sobre la determinación del precio según existan o no factores de determinación (art. 2:104)206. En cuanto a este último problema, enüendo que se trata de un supuesto especial de desaparición de la base del contrato.
XVI.LA BUENA
FE
Uno de los preceptos más significaüvos e interesantes desde un punto de vista de derecho comparado se encuentra en la parte general (capítulo 1) de los PECL. Se trata de la cláusula general del art. 1:106, según la cual en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, cada parte contractual debe comportarse de acuerdo con los mandatos de la buena fe y la negociación leal. Es una norma imperativa. Los redactores de los PECL üenen presente obviamente la conocida regulación del § 242 BGB, tal como ha sido aplicado por la doctrina y "precisado teórico-jurídicamente" por la doctrina207. La buena fe, a la que se refería expresamente la fórmula de la acción en los contratos consensuales, figura entre las fuerzas motrices más destacadas para la formación del derecho contractual romano, y su dinámica inherente impregnó luego el desarrollo del derecho común. En el derecho romano-holandés no codificado de Sudáfrica sigue rigiendo el principio que todos los contratos están someüdos a los mandatos de la buena fe, y que el derecho contractualvigente debe ser considerado como "inherently equitable"2o8. También la mayoría de códigos europeos han incorporado el principio de buena fe, aunque no en todos ellos su aplicación prácüca goza del mismo papel fundamental que el
205 Casi igual el art. 5.8 Principios Unidroit. 206 Del mismo modo, art.5.7(4) Prlncipios Unidroit. 207 Véase la conocida e influente obra de Franz Wreacxta,Zur rechtstheoretischen Priizisierung des § 242 BGB, \956lEl Principio generol de lo bueno fe (traducción de José Luis Carro, prólogo de Luis Díez-Picazo), Madrid, 19821. 208 Véase, en particular, Reinhard ZIMMERMANN, "Good Faith and Equity in Modern Roman-Dutch Contract Law. A Chapter in the Growth of a Mixed Legal System", en: A. M. RABELLo led.), Aequitas and Equity: Equity in Civil Low ond Mixed Jurisdictions, 1997 , p.517 ss (también en Reinhard Zlvln¡e Rvlnruru, Daniel Vlssen (eds.), Southern Corss: Civil Low and Common Low in South Africo,
1996, p.257 ss).
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nuevo Código civil holandés incluso va más allá, pues preceptúa en su art. 6:2 no sólo que acreedor y deudor deben ajustar su comportamiento a los mandatos de la lealtad y la equidad, sino que también afirma sin rodeos que una regla vigente entre las partes no debe aplicarse sies inaceptable según los criterios de la lealtad y la equidad. Lo que se completa con el art.6:248: el contrato no sólo despliega los efectos jurídicos acordados por las partes, sino también los que se desprenden de las exigencias de la lealtad y la equidad210. Todo ello permite afirmar que una cláusula general como la de la Comisión Lando es familiar a los ordenamientos jurídicos de civil low. El significado que sea capaz de alcanzar en el conjunto del ordenamiento jurídico no puede pronosücarse sólo de su tenor; pues la redacción poco espectacular del § 242 BGB apenas permitía presagiar su extraordinaria carrera.
§ 242
BGB20e. El
lnglaterra, donde no existe un principio generalcuyo contenido sea que las partes de un contrato deban ajustar su conducta a los mandatos de la buena fe. Sin embargo, esto no significa que el derecho contractual inglés no sea "inherently equitoble". A lo largo de los siglos la lex mercotorio y la oequitos canonico, y sobre todo el Lord Canciller como "conciencia del Rey"211, han impedido que el common low se petrificara en la tradición y el formalismo. La incorporación de la equidad en el common law sólo se produjo de modo parcial y paulaüno "in response to demonstrated problems of unfoirness"212. Por consiguiente, common low y civil law se diferencian por encima de todo en la técnica jurídica, mas poco en sustancia, aunque aumentan los signos de que esto puede cambiar. "[T]here are winds of change which may produce a climate more receptive to noüons of Las cosas son disüntas en
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209 Más en Lnruoo/BreLr (ob. cit., nota 14), p.57-58,
así como la obra citada en la
nota anterior.
210 Sobre ello, Arthur S. Hnnrxnna¿ "Judicial Discreüon Under the New Civil Code of the Netherlands", AICL, 7992, p.554 ss. p. a ss, y J. F. o'CoNNoR, Good Foith in English Low,1990, p. 1 ss. 212 lnterfoto Picture Librory Ltd. v. Stilleto Visual Programmes Ltd., [1989] 1 Queen's Bench, p. 433 (per Bingham, U). Sir Thomas Bingham, luego Moster of the Rolls, pronunció su lección F. A. Mann bajo el título programático "«There is a World Elsewhere»: The Changing Perspectives of English law", ICLQ, 1992, p.513 ss.
211 Más en ZrvrurRvnrrrrrr (ob. clt., nota 20),
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I RascoS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO CONTRACTUAL
EUROPEO
good faith and fair dealing", manifestó Mr. Justice Srevru en una conferencia en Oxford213, haciendo referencia en este contexto a la evolución en otros ordenamientos de common low como Australia o Nueva Zelanda2ta. En los Estados Unidos, la influencia continental europea ha conducido a que el § 1-203 del lJniform Commercial Code someta las partes a los mandatos de la buena fe en la ejecución de los contratos que celebr€fl21s, y la jurisprudencia inglesa tendrá que acostumbrarse a ello, tras la promulgación de la Direcüva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, por lo menos en un sector del ordenamiento2l6. Que las expresiones concretas de la idea de equidad, como por ejemplo la integración del contrato, repudioüon estop' pel, recüficaüon o innocent misrepresentation no tienen que cambiar a causa de la cláusula general, se demuestra con el ejemplo de un ordenamiento jurídico mixto como el sudafricano2l'. La Comisión Lando se alinea con esta tendencia general de evolución cuando no adopta la solución de compromiso del art.7 Convención de Viena, que no sólo otorga significado al principio de buena fe en la interpretación delcontrato, sino que lo considera una directriz de comportamiento contractualgeneral, coincidiendo en este senüdo con los Principios Unidroit218.
213 "1he Role of Good Faith and Fair Dealing in contract Law: A Hair-shirt Philosophy?", The Royal Bank of Scotland Lecture, pronunciada en el St. Cross Building, University of Oxford, 1991, p. 1. Véase además, en este contexto, O'Cotttruon (ob. cit., nota ztt), p.17 ss; Roy Gooor, "The Concept of «Good Faith» in English Law", en: CErurRo Dt sruDl E RIcERcHE Dl DlRlrro coMPARATo r srnnuteno (ed.), Soggi, conferenze e seminori, 2, 1991,; Roger BnowruswoRD, "Two Concepts of Good Faith", Journal of Controct Low, 7994, p. 197 ss. 21,4 Cfr. también H. K. LÜcKE, "Good Faith and Contractual Performance", en: P. D. Flruru (ed.), Essoys on Controct,7987, p.155 ss. 215 Véase, igualmente, el § 205 del segundo Restatement of controcts (ed. 1981): "[e] very contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement". Más sobre ello en Robert S' Sutvtvrns, "Good Faith in American General Contract Law", en: Rechtsdogmotik und praktische Vernunft, Symposion zum 80. Geburtstog von Fronz Wieocker,1990, p. \27 ss. 216 Sobre ello, Meryll Denu, "Unfair Contract Terms: The European Approach", Modern Law Review,t993,p,581 ss; Hugh Colltttts, "Good Faith in European Contract Law", OJLS, 7994, P. 229 ss. 217 zrMMERMnruu (ob. cit. nota 2O8), passim.
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Otras manifestaciones específicas del principio de buena fe se encuentran en dos nuevos artículos de la parte general de los PECL. Se trata del deber de colaboración de ambas partes en la ejecución del contrato (art. 1.107)"',y lz "necesidad de promover la buena fe y el trato leal" como hilo conductor de la aplicación, la interpretación y el perfeccionamiento de los PECL (art. 1.104). Este hilo conductor está, por su parte, relacionado con la interpretación teleológica (de nuevo, art. L:tO4)22o. El art. 1:108 concreta el estándar de la "razonabilidad" que aparece en diversas sedes de los PECL, el art. 1:109 se ocupa de la cuesüón de la imputación del dolo y de la culpa cuando se recurre a los remedios frente al incumplimiento, el art. L:1L0 establece el criterio de la recepción para la perfección de las declaraciones y notificaciones entre las partes contractuales, aunque basta la emisión apropiada para la parte que resultará afectada por el incumplimiento de la otra221, y el art. 1:1"05 ofrece una serie de precisiones conceptuales generales (la actuación incluye la omisión, el dolo la temeridad, etc.)222. Finalmente, la parte general conüene tres artículos de carácter introductorio, relativos a la aplicabilidad de los PECL (art. 7:L0!)223, que ponen de relieve su en principio carácter disposiüvo (art. 1:102)"0 y que destacan la trascendencia de los usos comerciales y de la costumbre (art. 1:103)22s. XVII. PERSPECTIVA
poco probable que las partes de un contrato decidan someterlo a los PECL. Un código requiere ser probado, concretado y perfeccionado en la práctica permanentemente y abrirse paso intelectualmente en la ciencia. Lo que todavía se echa en falta para garantizar la necesaria seguridad Es
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279 Análogo al art. 5.3 Principios Unidroit. 220 lgualmente, art. 1.6 Principios Unidroit. Véase,a demás, en este contexto el art. 7 Convención de Viena y el § 1.102(1) Uniform Commercial Code. 221. Cfr., sobre esta problemáüca, art. 1.9 Principios Unidroit. 222 También el art. 1.10 Principios Unidroit conüene precisiones conceptuales, aunque en su mayoría conciernen a otras cuestiones. 223 Un paralelismo puede hallarse en el preámbulo de los Principios Unidroit. 224 Prácltcamente con los mismos términos, el art. 1.5 Principios Unidroit. 225 Cfr., también, arts. 1.8 Principios Unidroit y 9 Convención de Viena.
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Rascos
FUNDAMENTALES DE
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jurídica en la praxis, para lo que ofrecen los PECL, incluso atendiendo a los comentarios que los acompañan, una red demasiado tosca. Pero, por otro lado, los PECL se distinguen por un elevado grado de flexibilidad y abstracción, dos señas caracterísücas de las codificaciones logradas. Los PECL se basan en minuciosos trabajos preparatorios de derecho comparado, y sacan provecho de las experiencias cosechadas en los ordenamientos jurídicos nacionales europeos. No establecen ninguna innovación violenta, sino que conünúan cuidadosamente las líneas evoluüvas reconocibles y propias en una perspecüva común europea. La interpretación teleológica, la buena fe como máxima de comportamiento fundamental de las partes contractuales, el contrato a favor de tercero, la desaparición de la base del contrato y la pretensión de cumplimiento específico por lo menos en principio, constituyen un complejo normaüvo que también a los ojos de un jurista alemán conserva aquello que habitualmente se considera lógico e innegociable en un derecho contractual moderno. Los principios de la responsabilidad por incumplimiento contenidos en los PECL se tornarán familiares cuando se implementen las propuestas de la Comisión para la reforma del derecho de obligaciones. Además, los PECL son compaübles con el derecho unificado de la compraventa, y concuerdan en aspectos capitales con los Principios Unidroit. En conjunto, pues, por primera vez son reconocibles algunos contornos concretos de un derecho contractual transnacional. De este modo, los PECL confirman en un campo capital del derecho privado la tesis de la unidad intelectual esencial de la tradición jurídica en Europa, y pueden contribuir de modo fundamental a reforzar el conocimiento de una idenüdad jurídica acuñada por un pasado común y orientada hacia un futuro común. WESTERMANN226 ha lamentado que no haya tenido lugar hasta la fecha un amplio debate en las publicaciones cienfficas sobre la reforma del derecho de obligaciones alemán227. Este artículo habrá conseguido su objetivo si se abre un debate semejante sobre los Principios europeos elaborados por la Comisión Lando.
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226 Monotschrift für Deutsches Recht, 1994. 227 Especialmente críüco, Wolfgang Enrusr,
"Zum Kommissionsentwurf für eine
Schuldrechtsreform", NJW, L994, p.2177 ss; idem, "Kernfragen der Schuldrechtsreform", JZ, 1994, p. 801 ss.
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RETOS DEL INSTITUTO DE DERECHO EUROPEO
I.
PARíS 19OO
"Puisqu'il y a un mouvement irrésisüble de pénétration juridique et législaüve, peut-il y avoir et doit-il y avoir une science qui ait pour objet, non seulement d'observer ce mouvement, qui vient de la nature et qui vient de l'homme, mais de le régler, de le díscipliner, de le diriger, s'il le peut? Cette science-lá, si elle existe et si elle peut exister, sera vraiment, non plus la méthode comparative ou la méthode de Droit comparé, mais la science du Droit comparé, au sens juridique du mot" [Porque hay un movimiento irresisüble de penetración jurídica y legislaüva, épuede y debe existir una ciencia cuyo objeto sea no solo la observación de este movimiento, que üene su origen en la naturaleza y en el hombre, sino también su regulación, su disciplina, su dirección? Esta ciencia, si existe y si puede exisür, en realidad ya no será el método comparativo o el método de derecho comparado, sino la ciencia del derecho comparado, en el senüdo jurídico de la expresiónl. Así es como Raymond Salelllrs describía el tema principal en la agenda del Congreso lnternacional de Derecho Comparado celebrado en París, en su sesión plenaria de clausura del 4 de agosto de 1900; su discurso, que culminó en una sentido llamamiento a "un gran amor por la humanidad y un gran amor por el derecho y la jusücia", fue ovacionado "con una triple salva de aplausos". Hay consenso en considerar al Congreso de París de 1900 el es-
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fmulo a la aparición del derecho comparado como una disciplina es-
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pecífica, como una rama de la ciencia jurídica. Creo que hoy puede decirse que, en verdad, el derecho comparado se ha convertido en
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un campo de estudio e investigación vibrante e intelectualmente estimulante, con lo que los sueños que inspiraron a saL¡rLLes, Edouard LaMseRr y muchos otros conferenciantes en el congreso de parís de 1900 se han convertido, ni que sea parcialmente, en realidad. Una de las tareas esenciales de la ciencia del derecho comparado era, según Lnrvarnl la unificación internacional del derecho. "llacüon unificatrice attribuée au droit comparé ... se bornera á effacer progressivement les diversités accidentelles entre législations régissant des peuples de méme civilisaüon" [La acción unificadora atribuida al derecho comparado (...) borrará progresivamente las diversidades accidentales entre legislaciones que rigen los pueblos de una misma civilización], señaló. Esta afirmación suscita una serie de dudas. éson realmente las diferencias que separan las legislaciones de los estados modernos en verdad accidentales? éNo deberían centrarse los comparaüstas en muchos otros aspectos que las leyes? iEs la unificación jurídica deseable por igual en todas las ramas del derecho? Estas y otras muchas preguntas permanecen todavía abiertas hoy. Y sin embargo, el derecho comparado se ha embarcado con entusiasmo en la preparación de bases para la unificación jurídica tanto a nivel mundial como europeo. lgualmente, la europeización de la doctrina jurídica ha logrado progresos considerables en los dos últimos decenios, con la producción de una destacable literatura que incluye monografias, manuales, cosebooksy revistas que cubren un variado abanico de disciplinas. con todo, el sello distinüvo de la doctrina comparatista en pos de la europeización se encuentra en la sorprendente proliferación de grupos de invesügación transnacionales. La interacción a que han dado lugar ha supuesto un significaüvo cambio de mentalidad, en parücular entre la generación más joven de académicos.
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PARíS 2011 A nadie entre el público se le habrá escapado que parís es un lugar
muy símbólico para el congreso lnaugural de una nueva iniciaüva que ansía también aunar juristas de muy disüntos países. parís evoca el recuerdo de lo que se ha llamadola belle époque del derecho comparado y el idealismo con que nuestros predecesores buscaron superar el nacionalismo político y jurídico que entonces predominaba. pero a la
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vez nos recuerda el salto que existe entre los enfoques propuestos, los sentimientos manifestados, el lenguaje elevado y las tareas afrontadas 111- años atrás.
virtud de la que se ha convocado este Congreso lnaugural es el lnsütuto de Derecho Europeo (ELl por sus siglas en inglés, European Law Institute). La fundación de un lnstituto como este se ha venido repeüdamente sugiriendo, incluso demandando, durante los úlümos diez o quince años, en parücular por la existencia de algunos déficits estructurales que han entorpecido la armonización jurídica en Europa. Estos llamamientos moüvaron, por una parte, la creación de la Asociación para un lnsütuto de Derecho Europeo (ELIA), y, por otra, la convocatoria del congreso "iUn lnsütuto de Derecho Europeo? Hacia la lnnovación en la lntegración Jurídica Europea",otganizado por el lnsütuto Universitario Europeo de Florencia. Las ponencias de este congreso pusieron de relieve un amplio consenso en que era deseable la fundación de un lnstituto de Derecho Europeo. Podría Esta nueva iniciativa en
incluso decirse, usando una famosa frase acuñada hace 200 años, que es parte de la "vocación" de nuestro üempo en relación con el derecho y la doctrina jurídica. Las reuniones subsiguientes y distintas conversaciones desembocaron en una iniciaüva conjunta que, a su vez, se tradujo en la creación del ELI a mediados del mes de abril. Como presidente, junto con la Dra. lrmgard Gntss [presidenta del Tribunal Supremo austriaco], del Comité Fundador, me corresponde familiarizarles con las características principales de este lnsütuto y con su manera de funcionar. lntentaré hacerlo subrayando una serie de retos que debe afrontar el ELl. De vez en cuando haré referencia a la iniciativa que comúnmente se menciona como fuente de inspiración del ELI:el American Law lnsütute, cuya creación la preparó un "Comité para el Establecimiento de una Organización Permanente para el Perfeccionamiento del Derecho" presidido por Elihu Roo1, quien fuera Secretario de Estado. La denominación del Comité es reveladora de la finalidad perseguida, al igual que, tal vez con mayor detalle, su acta constituüva, donde se lee que su misión consiste en "promover la clarificación y la simplificación del derecho y su mejor adaptación a las necesidades sociales, garanüzar la mejor administración de jusücia y
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fomentar y prosegu¡r con la labor jurídica científica". Esto ciertamente concuerda con los objeüvos del ELI tal como los enuncia el art. 3 de sus Estatutos, a la vez que incita al lector a pensar en el Plan de la Com isión Eu ropea "Legisla r mejor", [http ://ec.eu ropa.eu/governa nce/ better_regu lation/i ndex_es. htm], pues, como razona el Presidente de la Comisión, "El Derecho europeo es la esencia de la especificidad de la Unión Europea" y, por ello, "hemos de asegurarnos de que las disposiciones legislaüvas y reglamentarias europeas estén bien canalizadas, se apliquen de manera apropiada al nivel correspondiente y sean proporcionales a las necesidades". Una mejor legislación se ha converüdo en una "prioridad de base" de la Comisión, y el ELl, pienso, contribuirá en la medida de lo posible a ello. El Américan Law lnsütute se fundó el 23 de febrero de 1923, hace ya 88 años, y sería de necios no preguntarse qué podemos aprender de su experiencia.
II¡.
MIEMBROS El primer, y quizás obvio,
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reto que debe afrontar el ELI es el de sus miembros. El American Law lnstitute lo forman 4.000 abogados, jueces y académicos de todas las áreas del derecho tanto estadounidenses como extranjeros. El ELI, a fecha de hoy, tiene cincuenta y dos miembros fundadores, procedentes de veintidós países distintos, entre los que se cuentan profesores, jueces, procuradores de los tribunales, registradores, notarios y abogados, especializados en derecho público, privado, procesal, internacional privado o comunitario, y que representan una veintena de redes o organizaciones acüvas en el campo del derecho europeo. La lista de miembros fundadores, en esencia, refleja la génesis del ELl, por cuanto se consideró adecuado y oportuno implicar y conjuntar los dos organismos que iniciaron el proceso que ha culminado en su creación, esto es, ELIA (Asociación para un lnstituto de Derecho Europeo) y el lnsütuto Universitario Europeo de Florencia. Sus respecüvas iniciaüvas se mostraban complementarias, ya que si ELIA se basaba en la membresía individual (en poco tiempo fue capaz de atraer a más de 300 miembros), el lnsütuto Universitario Europeo había invitado a representantes de las diversas redes acüvas 100
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en tema de derecho europeo. Se organizaron tres grupos de trabajo, uno encargado de redactar los artículos de los estatutos, otro de determinar la composición del Comité Fundador, y el tercero de preparar el congreso fundacional de París; cada grupo estaba coord¡nado por un miembro del lnstituto universitario Europeo, otro del ELIA y un tercero elegido de consuno por los dos. Con ello, los miembros del Comité Fundador señalados por cada uno de estos grupos de trabajo devinieron miembros fundadores del ELl. Algunos de ellos pertenecían al comité del ELIA, otros representan asoc¡aciones o redes de profesionales o académicos. Sin embargo, los miembros fundadores se han limitado a poner en marcha al ELl. Cualquier persona fisica que desee contribulr acüvamente al desarrollo del derecho europeo puede converürse en miembro, siempre que Se comprometa a hacerlo en base a SuS propias convicciones personales y profesionales y no como valedor de intereses particulares, eS decil que actúe con ¡ndependencia. Los miembros son admiüdos por el Consejo del ELI por mayoría de dos terc¡os. En el formulario de registro de asistenc¡a al Congreso se preguntaba si se quería ingresar como miembro del ELl. Hay otras categorías de miembros que se detallan en el art. 8 de los estatutos, como los Miembros de oficio, los Observadores individuales y los Observadores insütucionales, A diferencia delAmerican Law lnsütute, no he ha fijado un número máximo de miembros, pues el ELI intenta ser incluyente, no eliüsta. No se trata de consütuir una academia. En parücular, se ha intentado esümular la incorporación de la generación de juristas más jóvenes, y de hecho por lo menos dos de los miembros del primer consejo pertenecen a esta generación.
IV. ORGANIZACIÓN
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El segundo reto del ELl, probablemente igual de obvio, cons¡ste
en diseñar mecanismos de funcionam¡ento operaüVos, en particular en cuanto a la coordinación de los diversos órganos que lo compo-
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nen. Algunos aspectos claves de la gobernanza del ELI se han inspirado en el American Law lnsütute, puesto que como este se organiza en
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una Asamblea General (de la que forman parte todos los miembros del ELI), un amplio consejo (60 personas en el caso del ELl, hasta un máximo de 65 en el Amer¡can Law lnsütute), y un comité Ejecuüvo
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integrado por el Presidente, el Vicepresidente, el Tesorero y cuatro miembros ordinarios. Los miembros del Consejo los elige la Asamblea General, y los del Comité Ejecutivo el Consejo de entre sus miembros. El ELI se ha registrado como asociación internacional sin fin lucraüvo de acuerdo con el derecho belga, que se consíderó el más flexible y, por ello, el más adecuado para consütuirse. Según el derecho belga, una tal asociación debe contar con un "órgano directivo general" y un "órgano administrativo general", por lo que a esa Asamblea no solo le corresponde elegir los miembros del Consejo, sino también aprobar las cuentas y el presupuesto, asícomo los resultados de los proyectos que acometa la asociación. Por su parte, el Consejo, en tanto que "órgano administrativo general", juega un papel fundamental en la gesüón de los proyectos del ELl. Hubiera sido posible configurar un Consejo de hasta 60 miembros como el "órgano direcüvo general" y al Comité Ejecuüvo como "órgano administrativo general", lo que fue objeto de largo debate, si bien finalmente se optó por la presente estructura por cuanto, al implicar más intensamente a los miembros del ELI en su funcionamiento, se ganaba un mayor grado de legitimidad.
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Un rasgo disüntivo del ELI es la existencia de un "Senado". El Senado es un "órgano formado por personas de destacada reputación" nombrados con carácter vitalicio. Los diez primeros miembros los ha escogido el primer Consejo, y posteriormente será el mismo Senado quien coopte nuevos miembros, hasta un máximo de2t personas que no hayan cumplido los 80 años. El Senado debe ser informado por el Consejo de las acciones y las decisiones acordadas, y puede "hacer recomendaciones y aconsejar por iniciativa propia o por consulta elevada por cualquiera de los restantes órganos de la Asociación". Además, corresponde al Senado la resolución de cualquier conflicto interno. Finalmente, el ELI dispone de una secretaría. Se realizó una oferta pública para cubrir este cargo. De los términos de la oferta ya se deducía que el ELI no deseaba generar burocracia. La secretaría la forman un Secretario General con dedicación exclusiva y personal de apoyo como un administrativo y un informáüco. La concepción es más la de un uülitario que la de una limusina. La secretaría no se concibe que ejecute ningún proyecto del ELl, sino que sus funciones consisten en
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vigilar y coord¡nar el trabajo que se lleve a cabo dentro del ELl, crear y mantener el sitio web de modo que favorezca la más amplia participación de los miembros del ELI en sus acüvidades, y publicar una newsletter sobre estas acüvidades y los avances que se produzcan en el derecho europeo. Otra tarea consiste en facilitar la comunicación dentro del ELI así como entre el ELI y otras redes y organizaciones responsables de, o interesadas en, el desarrollo del derecho europeo' La sede de la secretaría, por un primer período de cuatro años, será fija, y durante el úlümo año de este cuatrienio se decidirá si continúa en la misma sede o se muda a otro lugar. La oferta de la Universidad de Viena para este primer período ha sido aceptada. El puesto de Secretario General se publicitará de inmediato. Así pues, el ELI posee una estructura compleja. Serán necesarios los esfuerzos de todos para logar que funcione correctamente y que
sus órganos desarrollen un modelo de interacción que encuentre el punto justo de equilibrio entre eficiencia y legitimación.
V.
PROFESIONALES DE PROCEDENCIA DIVERSA
Los Miembros Fundadores del ELI practican un amplio abanico de profesiones jurídicas. Si bien es innegable que el proceso constituüvo
ha estado dominado por los académicos, no lo es menos que uno de los retos determinantes del ELI es la implicación en sus acüvidades de jueces, procuradores, notarios, abogados, letrados de los parlamentos y otros profesionales con más intensidad de lo que hasta la fecha ha sido posible. La colaboración estrecha entre académicos y juristas prácücos es una de las características del American Law lnstitute, y una de las claves de su éxito. Las siete personas que otorgaron su acta consütuüva eran prácticos del derecho, en su mayoría jueces, entre ellos un ex presidente y un futuro presidente del Tribunal Supremo norteamericano. La mayor parte de los otorgantes ejercían en el Distrito de Columbia. Hoy son menos de una cuarta parte los miembros que Son académicos, lo que es revelador del presügio que merecen los juristas prácücos en relación con los académicos en Estados Unidos y en Europa, respecüvamente, y de quiénes se considera que juegan el papel determinante en el desarrollo del derecho. No debe olvidarse 103
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que también en Europa el derecho lo han conformado y lo siguen conformando académicos y prácücos, o, citando el título del libro de Raoul van Caeru¡GEM, "jueces, legisladores y profesores". Al mismo tiempo, hay que notar que no existen muchos foros a nivel nacional o supranacional donde los distintos profesionales del derecho puedan discutir y colaborar. Fue por esta razón que se creó el Forum de Juristas Europeos, que viene organizando congresos bianuales desde 200L, y que se basa en la idea de un Juristentag como el que por primera vez se celebró en Berlín en 1-860, persiguiendo aunar prácücos y académicos para debaür problemas legales contemporáneos e influir en el desarrollo judicial y legislativo del derecho. Este modelo ha tenido mucho éxito en Alemania, lo mismo que en otros países vecinos, pero sin embargo el impacto del Forum Europeo ha sido más bien escaso. Entre las razones que lo explican cabe señalar que este Forum de Juristas Europeos es iünerante, pues consiste en un gran congreso que cada dos años organiza el gobierno de un país disünto donde se debaten tres cuestiones que se consideran de interés y en el que se presentan y discuten comunicaciones y una ponencia general.
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Por consiguiente, hay espacio para una entidad que observe, evalúe y estimule el desarrollo del derecho europeo sobre una base de permanencia y sistemaücidad y desde la independencia, esto es, que no esté auspiciada por ningún gobierno u organización políüca o empresarial, sino únicamente por juristas europeos. El Forum de Juristas Europeos carece de sede permanente y de carácter institucional, por lo que no puede embarcarse en ningún diálogo frucüfero con la Comisión Europea, ni estar disponible para asesorar o realizar comentarios críücos con conünuidad, a diferencia del ELl. Ello no obsta, por supuesto, a que sea imaginable algún tipo de colaboración con el Forum, en particular por la diferente composición de ambas entidades.
VI.
DIVERSIDAD DE D¡SC¡PLINAS
Los Miembros Fundadores del ELI abrazan un amplio abanico de disciplinas jurídicas, tanto el derecho público como el privado, el derecho sustantivo y el procesal. Con todo, los iusprivatistas han predominado en el proceso consütuyente, lo que puede deberse al papel
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central que la europe¡zación delderecho privado ha tenido en la agenda jurídica europea de los úlümos veinte años. Asimismo, el derecho privado, por diversas razones, ha sido el centro de atención principal de la doctrina de derecho comparado que se ha esforzado en la armonización internacional del derecho. Al mismo tiempo, el derecho comunitario es principalmente derecho público, al Tribunal de Jusücia Europeo se le denomina confusamente como Tribunal Consütucional de la Unión Europea, y se ha desarrollado un cuerpo significaüvo de derecho administraüvo puramente europeo. Por ello, el ELI debe pelear por involucrar a administraüvistas y consütucionalistas, asícomo a juristas de otras ramas que hasta la fecha han tenido poca representación, como penalistas (quizás históricamente la rama del derecho más vinculada con la soberanía nacional) y expertos en derecho internacional público y privado, derecho del trabajo, derecho de sociedades o derecho de la competencia. En este senüdo, ha habido un amplio consenso desde el inicio en que el ELI debe ser lo más incluyente posible por lo que a las disciplinas legales se refiere. Cabe, pues, albergar la esperanza de que el ELI actúe como antídoto a la creciente especialización que ha amenazado la unidad del derecho durante algún tiempo. Son incontables las nuevas revistas que, a lo ancho y largo de Europa, se han centrado exclusivamente en nuevas subdísciplinas como el derecho de la seguridad social, el derecho deporüvo, el derecho del tráfico y la seguridad vial, el derecho de la contratación pública, el derecho concursal, etc., de modo que con tan especializadas publicaciones estos campos üenden a alejarse de quien no los practica. Cada nueva subdisciplina desarrofla sus propias estructuras y conceptos, su discurso peculiar, y esto incluso sucede con el Derecho de la Unión Europea. En cierta medida es inevitable, pues para tratar de contribuir con originalidad al progreso del Derecho, el jurista debe acreditar la profundidad con que conoce su área de conocimiento, de modo que todos acabamos por saber más y más de menos y menos. Y esto vale para muchos campos del Derecho. Pero así corremos el riesgo de perder de vista los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y nuestro patrimonio jurídico en su conjunto. Los planes de estudio de nuestras facultades de derecho no actúan como contrapeso, porque han tendido a reducir el peso de las 105
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materias fundamentales, como la historia del derecho o la teoría del derecho, que son esenciales para una reflexión críüca sobre la ley. Los especialistas siempre se arriesgan a adoptary a dar por supuesta una perspecüva sesgada. El derecho de obligaciones europeo proporciona un buen ejemplo de un área del derecho conünuamente amenazada por esta perspectiva sesgada desde el momento en que se asume que su fuente de legiümación es su contribución al funcionamiento del mercado interior. Pero el derecho contractual es mucho más que una herramienta para crear mercados, pues al basarse en la libertad contractual, es un medio de promover la autodeterminación del ser humano (aunque, por supuesto, un contrato solo puede ser aceptado por la comunidad jurídica si es el resultado de una decisión autónoma de ambas partes contractuales).
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Hay pocos estrados cuyo objetivo sea hoy establecer vínculos enjuristas pertenecientes a un ámbito de estudio o prácüca con los tre de otros. lusprivaüstas y iuspublicistas tienden a constituir asociaciones separadas y a reunirse en congresos disüntos, e incluso dentro del derecho privado hay fronteras invisibles pero efecüvas que separan a quienes cultivan el derecho contractual, los derechos reales, el derecho de daños o el derecho de sociedades, por citar algunos supuestos. El propósito del ELI es converürse en un lugar de encuentro en que los juristas puedan tomar conciencia de su excesiva concentración disciplinar; de que la línea divisoria entre el derecho público y el derecho privado no es tan diáfana ni consolidada en todos los ordenamientos jurídicos (el common law proporciona probablemente el mejor ejemplo de ello), y en que atesügüen que los lindes clásicos entre disciprinas se están difuminando. Todos conocemos el fenómeno de la gradual penetración en el derecho privado de los derechos y principios fundamentales consütucionales y del convenio Europeo de Derechos Humanos, asumimos que cada vez más sectores del derecho no pueden catalogarse como de derecho público o privado (derecho de la competencia, derecho fiscal), observamos tanto que el Estado moldea las relaciones jurídicas entre los ciudadanos cuanto que el derecho privado es uülizado con frecuencia creciente para regular la economía, con lo que, al cabo, nos vemos obligados a cuesüonar y a repensar la relación entre la gobernanza pública y la gobernanza privada. r06
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TRAD¡CtÓN(ES) JURíDtCA(S)
El ELI debe ser integrador en otro aspecto igualmente crucial: debe reflejar la diversidad de "tradiciones jurídicas" y de "culturas jurídicas" que conviven en Europa. Asíse ha enfatizado, una y otra vez, en los diversos documentos que se han elaborado en el proceso fundacional del ELl. Estas dos expresiones, sin embargo, plantean diversas cuestiones. Según ZwETGERT y Kórz, el derecho europeo está formado por cuatro familias jurídicas: la romanista, la germanista, la nórdica y el common /ow inglés. Patrick GLENN, por su parte, sólo se refiere a las tradiciones jurídicas del civil law y del common law. Harold J. BERMAN contempla a Europa como la cuna de una tradición jurídica "occidental". René DAVTD y Camille Jaurrner-SptNosr, aunque emplean el término "familia jurídica" como Zwelcrnr y Kórz, distinguen solo a dos a semejanza de Glenn. Pero también hay quienes ligan el concepto de tradición jurídica o de cultura jurídica a los modernos Estados-nación. Entonces, tendríamos 27 culturas jurídicas (o más, si contamos a Escocia o Cataluña, entre otras regiones) en la Unión Europea. éQué relación existe entre los conceptos "familia jurídica", "tradición jurídica" y "cultura jurídica"? éCuál es su valor epistemológico? aCuál es su punto de referencia? ¿No se trata más bien de mantos para enmascararconvenientemente la perpetuación de ciertos mitos y preconcepciones? La relación entre derecho y cultura, o cultura jurídica, es mucho más compleja de cuanto a veces se insinúa. Pongamos ejemplos y acudamos al derecho de sucesiones, que habitualmente se considera como estable y como muy moldeado por las peculiaridades culturales de cada lugar, pues se dice que pertenece al "alma" de la cultura de cada nación por lo que no es suscepüble ni de estudio comparado ni, todavía menos, de armonización jurídica. éQué requisitos formales debe cumplir la persona que quiere otorgar testamento? El derecho alemán reconoce el testamento ológrafo y el notarial, Holanda solo el testamento notarial, y el common law inglés solo eltestamento ante tesügos. Sin embargo, eltestamento ante testigos rigió en amplias zonas de Alemania hasta fines del siglo XlX, el derecho Romano-holandés lo había admitido aunque con solo cinco tesügos en vez de los tradicionales siete, y los tribunales eclesiásücos 107
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introdujeron a finales del siglo XVI el testamento ológrafo en lnglaterra. Por consiguiente, no cabe concluir que los requisitos formales del testamento exigidos en Alemania, Holanda o lnglaterra sean una característica profundamente arraigada y determinante de las culturas jurídicas de estos países. Además, no se vislumbra ninguna expricación cultural al hecho de que dos países tan cercanos como Alemania y Holanda no puedan al unísono aceptar o rechazar la forma orógrafa. El derecho alemán estuvo a punto de lo segundo, pues se argumentó que no había que otorgar tanto peso a las costumbres y tradiciones de pueblos no germánicos (icomo los franceses!) que admitían este üpo de testamento, y fue en el último momento que logró deslizarse dentro del BGB. Así pues, las diferencias entre ordenamientos jurídicos pueden ser un tanto "accidentales", por usar el término de LavlaeRr en el Congreso de París de 1900. Esto no significa, sin embargo, que una vez que una vez que un ordenamiento jurídico ha adoptado una forma testamentaria, esta no pueda acabar más pronto o más tarde por ser percibida como un componente consütuyente de una determinada cultura jurídica, es deci; de aquello a que están habituadas las personas que viven en un determinado país dotado de un Derecho propio. Los transplantes jurídicos a gran escala, como la recepción del derecho romano en la Europa central, del derecho alemán en Japón, del derecho suizo en Turquía, del derecho inglés en Sudáfrica, o del derecho de sociedades norteamericano en Europa, permiten albergar la duda del arraigo del derecho en una cultura concreta, y lo mismo los desarrollos legales a que empuja la globalización económica contemporánea. rt) rr.l
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"Cultura" es un concepto espinoso, especialmente conocido en la literatura antropológica y sociológica, que se supone que encapsura la especificad de una concreta sociedad. se utiliza para definir dicha sociedad, para describir su idenüdad, y para disünguirla de otras. por ello, con frecuencia presenta una connotación esencialista y de contraposición. Lo mismo vale para la expresión "cultura jurídica,,, que ha ganado actualidad en el discurso comparatista para enfaüzar que el estudio del derecho comparado no consiste exclusivamente en la comparación entre normas jurídicas. Esto úlümo es correcto, pero olvida explicitar que el Derecho, por lo menos en nuestra experiencia euro108
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pea, constituye una tradición. Tiene una historia que lo ha moldeado, y se caracter¡za por su capacidad intrínseca de desarrollarse.
vitalidad de la tradición jurídica europea se explica por la fértil tensión entre unidad y diversidad, pues el derecho medievaly de principios de la edad moderna se componía de distintos elementos: derecho romano, el derecho propio de cada territorio, el derecho canónico, el derecho feudal, la costumbre mercantily la teoría del derecho natural. lncluso la práctica jurídica durante la recepción del derecho romano estaba impregnada de un pluralismo legal apenas imaginable hoy en día. Con todo, era una diversidad en el marco de una unidad intelectual, determinada por la enseñanza del derecho y por una literatura jurídica culta que bebían de las mismas fuentes. Esta unidad intelectual empezó a resquebrajarse cuando los escritores "insütucionales" de los siglos XVll y XVlll dejaron de debatir sobre el Derecho romano y comenzaron a hacerlo sobre el Derecho romanoholandés, romano-escocés, romano-español, o romano-sajón, y se perdió con el movimiento codificador que sacudió la Europa continental, pues se asumió que los códigos nacionales contenían un sistema de normas cerrado y completo que debía interpretarse autónomamente. Y sin embargo, aún hoy se manüene este patrón tradicional de unidad y diversidad, pues nos hemos dado cuenta de que pese a las diferencias que muestran nuestros ordenamientos jurídicos contemporáneos, pueden concebirse como manifestaciones actuales de una misma tradición genuinamente europea. No es una coincidencia que igualmente hayamos comenzado a cuestionar la idea de que todo el Derecho emana del Estado-nación moderno y a estudiar el fenómeno de las "codificaciones no legislativas" (Nils Jaruseru) en una dimensión La peculiar dinámica y
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histórica y comparada. Por lo tanto, si nuestro objetivo es superar la fragmentación nacional del Derecho y reestablecer la doctrina jurídica como una d¡sc¡plina cuyas fronteras ya no co¡nciden con las políücas, debemos (por lo menos así lo procurará el ELI) hacer lo posible por fac¡litar esta tarea reconstruyendo la base común existente entre los ordenamientos jurídicos nacionales europeos, pero parüendo de que todos pueden contribuir a ello con su peculiar mentalidad, su modo de tratar las fuentes 109
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del derecho, su estilo, su sabor, sus insütuciones jurídicas disüntivas, y su experiencia: el "trust sin equity" escocés, los conceptos italianos de daño injusto, daño biológico y daño existencial, el "sistema flexible" austriaco, la manera como en Suiza se maneja la diversidad lingüísüca con un solo ordenamiento jurídico, la unificación jurídica en Escandinavia, los nuevos derechos de sucesiones neerlandés y catalán, o la recepción de las reglas-modelo internacionales en las recodificaciones de la Europa central y oriental. El discurso comparado en Europea es frecuentemente dominado por lnglaterra, Francia y Alemania, con lo que no siempre tiene en cuenta la riqueza de otros ordenamientos jurídicos, El ELI solo resplandecerá si aüende a este tesoro de experiencias. Es claro que este aspecto su tarea será mucho más complicada que la del American Law lnsütute. VIII.DERECHO Y LENGUA Lo mismo sucede como consecuencia del hecho de que mientras los juristas norteamericanos hablan una misma lengua, el inglés, en Europa nos comunicamos mediante muchas lenguas disüntas. Solo la Unión Europea üene 23 idiomas oficiales. La carga de trabajo de la Dirección General de Traducción no cesa de aumentar, pues el año 2010 su producción fue de 1",86 millones de páginas con un coste esümado de 300 millones de euros. El ELI carece de la capacidad de cubrir tal volumen de costos y de tener todos sus documentos traducidos a todas las lenguas europeas. Por consiguiente, deberá adoptar la lengua que sea más fácilmente accesible a todos sus miembros en tanto que habitual en los negocios, lengua que es C')
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el inglés, y que ya ha sido adoptado en ciencias naturales, medicina, psicología, economía y otras ciencias sociales, de modo que quien quiere ser citado internacionalmente sabe que debe publicar en inglés, Cada vez más esto sucede con el Derecho. Hasta en Bruselas ya no predominan los dos idiomas tradicionales (el buen francés y el mal francés), pues cada vez más documentos se redactan en inglés y más reuniones se desarrollan en inglés. Esto no significa que las lenguas nacionales vayan a perder importancia. Mientras existan ordenamientos jurídicos nacionales, la literatura y el discurso que se ocupen de ellos será, mayoritariamente, en la correspondiente 110
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lengua nacional. Pero tendremos que acostumbrarnos a, por lo menos, un régimen de bilingüismo, lo que no es nuevo en Europa, pues los jurístas doctos de los síglos Xlll a XVlll estaban habituados a una situación semejante, ya que, aparte de su lengua materna, tenían que dominar el latín. Diversos argumentos han sido esgrimídos en contra del uso del inglés como una nueva linguo franca en la doctrina y la prácüca jurídica europea. Por ejemplo, se ha señalado que el inglés que emplean los juristas europeos no es la rica lengua de Jane AusrEN o Anthony TRoLLopE, sino un inglés básico cuando no pobre. O que el lenguaje jurídico inglés es la expresión del genuino pensamiento jurídico inglés y que, por ello, no puede ser apropiado como medio de comunicación de un Derecho y una doctrina verdaderamente europeos. Aún más, que la confianza exclusiva en una sola lengua no conduce síno al empobrecimiento cultural, igual como la unificación del Derecho entraña una pérdida de diversidad cultural.
Aunque estos argumentos poseen un núcleo de verdad, no deben ser exagerados, No todas las traducciones son tan horribles como las que proporcionan algunos programas informáücos. Entre las nuevas generaciones de juristas el dominio del ínglés es común. Por otra parte, lengua y cultura jurídica no siempre se muestran indisolublemente unidos. El derecho romano-holandés en Sudáfrica, Luisiana y Escocia son ejemplos de ordenamientos jurídicos en los que se uüliza el inglés sin que se aplique el common law. El derecho alemán y el suizo fueron recibidos en Japón y Turquía, respectivamente, pero no el alemán ni ninguna de las lenguas helvéücas. Lo mismo cabe decir de la terminología que han acuñado los grupos internacionales. Los Principíos de Derecho Contractual Europeo usan las palabras "solidary" y "prescripüon of claims" en vez de "joint and several" y "limitation of acüons", intentando crear una terminología europea en un inglés correcto pero que no acarree el bagaje del common low inglés. Del mismo modo, el lafn de Vlruro o de Vorr no era el clásico de Vtnetuo o Ctcraóru. El gran éxito de PornreR se explica en parte porque expresaba en buen francés lo que previamente había escrito en mal latín DuvtouLtN, y su influencia en el desarrollo del 111
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derecho de obligaciones inglés se debe a la traducción de su Troité des obligoüons al inglés en 1806. Esto nos lleva al asunto de las traducciones. Quienquiera que ha acomeüdo la traducción de un texto jurídico a otra lengua ha experimentado las considerables dificultades que implica, pero sabe que no es imposible lograr una buena traducción, y se da cuenta de lo mucho que aprende en el proceso sobre su propia lengua y su manera de razonar. El gran historiador del arte Erwin PANoFSKy obligado a abandonar Alemania en los años L930, dijo: "Cualquier historiador del arte forma-
do en Alemania que pretende comunicarse en inglés debe construir su propio vocabulario. Durante este proceso, se dará cuenta de que su terminología materna era con frecuencia innecesariamente dificil de comprender o muy imprecisa, pues el alemán permite por desgracia esconder un pensamiento trivial bajo un tupido velo de aparente profundidad. (...) En pocas palabras, incluso un historiador del arte que escribe o habla inglés debe saber, poco o mucho, lo que piensa y lo que quiere decir, y esto tiene un efecto extraordinariamente saludable para todos nosotros". lncluso cabría afirmar que la traducibilidad constituye no solo un indicador fiable de la claridad de ideas, sino también de la buena doctrina.
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Lo anterior supone para el ELI que, si bien frecuentemente se expresará en inglés, debe ser más pragmáüco que normaüvo. Debería alentar a sus grupos de trabajo a emplear aquella lengua que consideren más adecuada para su quehacer. En particula; tiene que contribuir a que los hitos de sus comunidades jurídicas estén a disposición de la comunidad de juristas europeos. Así, por ejemplo, debe apoyar o acometer la traducción de textos jurídicos y literatura como las recodificaciones de los países de la Europa central y oriental a una lengua más
mayoritaria que el estonio, el polaco o el húngaro; tampoco, hasta donde mi conocimiento alcanza, el código civil portugués de 1966 ha sido traducido a ninguna otra lengua. El ELI debería promover el trilingüismo para una formación jurídica verdaderamente europea: la lengua materna, el inglés y un tercer idioma. Esto, según mi experiencia, representa un modo efectivo de deshacerse de los prejuicios nacionales por cuanto permite el acceso directo por lo menos a tres tradiciones jurídicas. 112
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EL LUGAR DEL ELI
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"redes"
El siguiente reto que debe afrontar el ELI es su posicionamiento en relación a organizaciones preexistentes. En primer lugar, a las
disüntas "redes" constituidas para el progreso en la europeización del Derecho. La propuesta del lnstituto Universitario Europeo de Florencia descansaba en la idea de aunar esas redes. Es sorprendente cuántas hay. Algunas de ellas se orientan a la enseñanza del Derecho, otras son redes de invesügadores comprometidos en la redacción de principios de derecho europeo o a la búsqueda del núcleo común, otras solo pretenden ser una plataforma para el debate o para la cooperación entre expertos. Unas representan sectores de las profesiones jurídicas, otras son asociaciones de facultades de derecho, de insütutos de invesügación, de académicos que cultivan una rama del Derecho como el derecho administraüvo, el derecho de obligaciones y contratos o el derecho de familia. La redacción de instrumentos de so.¡t low por grupos formados por profesores, centrados en elacervo común europeo o en el acervo comunitario, ha gozado de gran predicamento. Los Presidentes de los Tribunales Supremos de los Estados de la Unión Europea üenen su propia red, al igual que los jueces de lo contencioso-administrativo, los ministros de jusücia, los registradores o los procuradores. Se organizan de modo diverso, algunos informalmente mientras otros se constituyen en algún tipo de entidad o en algún país, algunos carecen de sede fija y otros poseen una sede en una ciudad. También hay redes supranacionales creadas con el objeüvo general de incrementar la participación de juristas de un determinado país en el desarrollo del derecho europeo. lncluso cabe que existan dos asociaciones en un mismo ámbito con fines más que similares. Algunas de estas redes se financian con las cuotas que pagan sus miembros, otras reciben fondos de gobiernos nacionales, de academias, de organizaciones profesionales o de la Comisión Europea. Dificilmente podría hallarse una imagen más variopinta. Pero tanta variedad genera confusión. Muchas organizaciones se desconocen entre sí e ignoran cuáles son sus acüvidades. Una de las funciones del ELI es la de proporcionar una plataforma donde puedan converger todas estas iniciaüvas, comunicarse y, -t13
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llegado el caso, cooperar. A lo largo del proceso fundacional der ELI ha exisüdo total unanimidad en que no tiene que absorber ni reemplazar a ninguna de las redes u organizaciones existentes. sídebe actuar como un ferülizante que permita florecer a las otras plantas deljardín del derecho europeo sin asfixiarlas. Es por ello que todas las redes y organizaciones están invitadas a parücipar en las acüvidades del ELI y en su orientación.
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A conünuación, hay que tomar en consideración los órganos oficiales de la unión Europea responsables de la legislación europea, en primer lugar la Comisión. El ELI se fundamenta, y este es su compromiso, en el principio de independencia política y económica. Ello consütuye un rasgo disünüvo del ELl, lo que significa, en parücular, que no ha sido creado ni por la Comisión, ni por ningún gobierno nacional, ni por ningún grupo de stakeholders. Como consecuencia, el proceso de consütución ha resultado complicado, y puede implicar un cierto grado de complejidad en su funcionamiento. pero es un aspecto clave sobre el que se sustentará la legiümidad que el ELI tenga o pueda llegar a teneL pues si la Comisión Europea solicita consejo para una mejor legislación, o para la revisión del acervo en materia de derecho de consumo, o en cualquier otra materia de derecho europeo o de política jurídica, será porque desea un asesoramiento imparcial e independiente, y lo querrá de un organismo que reúna todos los grupos de stokeholders sin estar dominado por ninguno de ellos. Es obvio que el asesoramiento en la preparación de anteproyectos va a ser un quehacer esencial del ELl, así como la evaluación de la legislación ya existente, los estudios comparados de implementación o las valoraciones de impacto. Puesto que otras intervenciones en este congreso fundacional tratarán estas cuesüones, no voy a entrar en más detalles. Simplemente me gustaría subrayar que el ELI no debe pecar de excesivamente ambicioso. El American Law lnsütute únicamente preparó nueve Restatements en sus primeros diecinueve años de vida, por lo que será suficiente si el ELI da sus primeros pasos con dos o tres proyectos propios. La elección de estos proyectos debe basarse no exclusivamente en sus méritos académicos sino también en si responden a 114
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una necesidad prácüca (como la había, por la desoladora situación del derecho americano a princip¡os del siglo XX, para los Restotements\Y en si otros grupos europeos tratan ya la cuesüón. El ELl, pues, debe eSümular y, si eS necesar¡o, asumir nuevos proyectos, pero nO dupliCar lo que otros estén ya realizando. Podría, en este senüdo, aplicarse al ELI la idea del principio de subsidiariedad. Tampoco debe considerarse como de mérito un proyecto solo porque lleve la marca del ELl, ni cabe esperar que un proyecto del ELI gane presü gio roüone imperii, s¡no que será necesario persuadir a la comunidad jurídica de la calidad de sus resultados.
American Law lnsütute conduce a otra observación. El American Law lnsütute se ganó su reputación, en primer lugar, con los Restotements antes mencionados. La noc¡ón del restotementha sido muy atractiva e influyente en los debates sobre el derecho privado europeo, en especial desde la publicación de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos. Pero también ha sido a veces empleada para abastecer de reglas modelo redactadas por grupos de académlcos basadas en lo que Se esüma que eS aceptable, o aceptado, en Europa. En muchos ámbitos del derecho en Europa la idea del restotement carece de senüdo porque no hay nada que pueda Ser objeto de restatement. Se requieren muchos trabajos preliminares antes de poder disponer de textos que puedan asp¡rar a ganar un reconocimiento parec¡do al de los Restotements americanos. Para estos trabajos preliminares es dificil que el ELI sea la insütución adecuada' Esto no significa que el ELI no pueda, como se expone en Su Manifiesto, llevar a cabo y facilitar la investigación en un plano paneuropeo, en parücular med¡ante la redacción, la evaluación o el perfeccionam¡ento de principios y reglas que sean comunes a todos los estados miembros. Pero hay que tener mucho cuidado en escoger los ámbitos en que esto sea posible. También en las áreas en que no sea facüble, la elaboración de principios sobre la base de la invesügación comparada y el debate transnacional puede resultar un ejercic¡o úü1, pero no porque vayan a reflejar lo que pudiera ser una solución aceptable para los ordenamientos jurídicos europeos, sino en la medida en que, por Su capac¡dad de conv¡cción, contribuyan a una aproximac¡ón gradual de dichos ordenam¡entos jurídicos nacionales. El mismo American Law lnsütute La comparación con el
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ya no se limita a confeccionar Restatements, sino que, desde I97O,ha empezado a formular "Principios" para aquellos sectores del Derecho en que observa la necesidad de reforma, o de regulación, contribuyendo así -normalmente en colaboración con la Nationol Conference of Commissioners on Uniform Stote Laws- a la redacción de leyes modelo (pese a que la influencia de los lobbies en esta úlüma ha sido criücada y ha abierto un interrogante a esta cooperación).
No es fácil definir qué es Europa. Con frecuencia de equipara a Unión Europea y a los Estados miembros, mientras que los ingleses tienden a identificar Europa con la Europa continental. Durante más de 500 años se ha debaüdo si Rusia forma parte de Europa. Lo mismo sucede ahora con Turquía. Tanto la Federación Rusa como Turquía son miembros del Consejo de Europa, una organización internacional que ha auspiciado la adopción del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la creación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y que, dicho sea de paso, es responsable del primer éxito en la armonización jurídica en Europa, el Convenio sobre responsabilidad de los hoteleros de 1962). Son 47 los miembros del Consejo de Europa frente a les 27 de la Unión Europea. A lo largo del proceso fundacional del ELI no ha existido ninguna duda de que sus acüvidades y miembros no se limitan a la Unión Europea, sino que por el contrario el deseo es trabajar conjuntamente con aquellas organizaciones interesadas en el desarrollo del derecho europeo en su senüdo más amplio posible. De nuevo, la filosofia que late en el ELI es la de la mayor inclusión.
3.
La perspecüva global
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Hay, también, iniciaüvas que persiguen la armonización jurídica en otras partes del mundo. Ya se ha mencionado repeüdamente al American Law lnstitute, con el que el ELI quiere tejer lazos estrechos. El ELI podrá beneficiarse, así, de la experiencia acumulada al otro lado del Atlántico, pero sin olvidar las diferencias que existen entre ambas empresas y teniendo en cuenta los retos específicos a que se enfrenta el ELl. (Una de las diferencias, por ahora, radica en que el American
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Law lnsütute recibió una donación de más de un millón de dólares de la Carnegie Foundaüon for the Advancement of Teaching, cantidad
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que pronto se duplicó grac¡as a otros donantes. De momento el ELI no ha encontrado patrocinadores tan generosos). Otras organizaciones e iniciativas las encontramos en Sudamérica con MERCOSUR y en Áfr¡ca con OHADA, así como los Principios Asiáticos de Derecho de los Contratos en China, Corea y Japón. Por úlümo, existen las organizaciones que promueven la unificación global del Derecho, como Uncitral, UNIDROIT y la Conferencia de La Haya sobre derecho internacional privado, que son las más acüvas en las áreas del derecho privado, del derecho mercantil y del derecho internacional privado. El ELI anhela una fructífera colaboración con todas ellas. Al igual que el American Law lnsütute, puede embarcarse en proyectos de ámbito internacional o realizar proyectos conjuntos, pudiendo servir como muestras de ello los Principios Jurídicos y Económicos del Derecho del Comercio Mundial del American Law lnsütute o los Principios del Derecho Procesal Civil Transnacional del American Law lnsütute y U NIDROIT. **
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He intentado delinear algunos de los retos a los que se enfrenta el lnstituto de Derecho Europeo. Sin duda que hay más, pero he escogido
aquellos que, a lo largo de su proceso fundacional, me han parecido más relevantes. Yo soy un jurista alemán que trabaja en el mundo académico, lo que ha influido en los ejemplos que he uülizado. Espero que ello no haya distorsionado la imagen que pretendía transmiür' El ELI ya ha sido fundado y hoy ha comenzado formalmente su singladura. Ha sido un camino largo, no exento de dificultades, hasta París, pero finalmente lo hemos logrado. 52 persona s de 22 países díferentes, con currículos profesionales y disciplinares variados, y representantes de un amplio abanico de tradiciones jurídicas, redes y organizaciones, han dado el paso inicial. El primer Presidente del ELI es Sir Francis JAcoBS, un disünguido jurista que ha sido abogado y profesor, habiendo ejercido tanto en Londres como durante 18 años en Luxemburgo. Se ha ganado un respeto universal y üene la experiencia necesaria para dirigir con éxito el ELI durante su primer año de existencia. Estoy muy saüsfecho y agradecido por su disposición a asumir una tarea tan desafi ante como graüfi cante. 117
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Todoslosjuristasactivamenteimplicadoseneldesarrollodelderechoeuropeoestáninvitadosaunirseaestainiciativa.Laestructuradel para que durante los^dos próximos ELI es lo suficientemente maleable actual en todos sus detalles. El consejo años pueda acabar oá Jefinirse y termina su mandato en la Asamblea fiene un carácter t"n'n"ional ento.nces' lo que ahora puede apaGeneral prevista p."-iofg' Para o provisional habrá sido perfeccionado' recer como falto de equilibrio contribuir al debate pero si queremos qu"irto suceda todos debemos conelespírituconstructivoquehacaracterizadolasreunionesprepay Atenas' r.,oriu, celebradas en Hamburgo' Viena
alemana de jusücia me escribió Hace apenas unos días la Ministra que con-
y expresando su esperanza de saludando la creación del ELI tribuyasignificativamenteaunamejorlegislación'Yllamómiatención y que parís que se conüene en su escudo de armas sobre el lema Oe bienpuedeaplicarsealELl:,.Fluctuatnecmergitu|,,,,,85baüdaporlas cuando cabe confiar que el año2L22' olas, pero no hundida"' Sólo nos sea 201L de años' este Congreso de París hayan transcurrido otros ll-lde París de 1900' tan recordado como hoy el Congreso
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EL CARÁCTER EUROPEO DEL DERECHO INGLÉS
Relaciones históricas entre civil low y common low.
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INTRODUCCIÓN "En cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la fundación de un derecho (...) [que] ha de ser común para toda la nación y han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos (...) Por mi parte, veo el verdadero medio en una organización progresiva de la ciencia del derecho, la cual puede ser común a toda la nación". Con estas palabras resumía en 181-4 Friedrich Carl von Savtclr¡Y su respuesta programática a la llamada de THtanur a la consecución de un derecho civil general para Alemanial. Nos hallamos hoy ante
la semejante y ambiciosa tarea de la creación de la unificación jurídica supranacional europea2. Y será bueno confiar esta tarea
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El origen de este artículo fue la invitación del Prof. Müller-Graff a una Jornada sobre el tema "Derecho privado común en la Comunidad Europea" en abril de 1992,y que luego se convirtió en una conferencia pronunciada en Berna, Utrecht y Viena. Publicado en la Zeitschrift für europiiisches Privotrecht, 1993, p. 4 ss. lDe la vococión de nuestro siglo pora lo legislación y lo ciencio del derecho (trad. de Adolfo G. Posada), Buenos Aires, 1977, p.171,1. Cfr. Hein KóTz, "Gemeineuropáisches Zivilrecht", en: Festschrift für Konrad Zweigert, 198!, p. 481 ss; Winfried Tltn¡nruru, "Zur Entwicklung eines europáischen Z¡vilrechts", en: Festschrift für Wolter Oppenhoff , 1985, p. 494 ss; Hein Kórz, "Rechtsvereinheitlichung - Nutzen, Kosten, Ziele, Methoden", Robe|s Zeitschrilt für ousliindisches und internoüonoles Privotrecht (RobelsZ), vol. 50, 1986, p. 1 ss; Ernst A. KRAMER, "Europáische Rechtsvereinheitlichung", Juristische Blatter UBI), 1988, 477 ss; Fritz RtrrNER, "Die wirtschaftliche Ordnung der EG und das
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en primer lugar a una cienc¡a jurídica que, como agudamente se ha señalado, tendría que concebirse como una renovada escuela histórica que, organizada progresivamente a parür de las raíces comunes de los modernos ordenamientos jurídicos europeos, supere en invesügación y doctrina al anacrónico estado del nacionalismo jurídico y, así, prepare el terreno para una legislación unificadora3. 2.
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A este proceso de reeuropeización del derecho en el marco de la Unión Europea sobre la base de su formación histórica parece que se opone un obstáculo especialmente serio, como es el hecho de que el civil low continental europeo y el common low inglés son extraños entre sí, pues se trata de tradiciones jurídicas contrarias que hay que armonizar.La conciencia de la diferencia entre ambos círculos jurídicos está bastante extendida a ambos lados del Canal de la Mancha. Zw¡rc¡nr y Kórz aciertan cuando escriben que, para un jurista del continente, el derecho inglés constituye siempre algo especialmente raro y asombrosoa. "The amazing thing about English law is that it is so disünct", ha constatado también R. C. varu
Privatrecht", JZ, 7990, p. 838 ss; Heinz-Peter MANSEL, "Rechtsvergleichung und europáische Rechtseinheit", J2,7997, p. 529 ss; Marcel SroRME, "Lord Mansfield, Portalis of von Savigny, Overwegingen over de eenmaking van het recht in Europa, i.h.b. via de vergelijkende rechtspraak", Tijdschrift voor privaotrecht, 1991, p.849 ss; Peter ULMER, "Vom deutschen zum europáischen Privatrecht", J2,L992, p. 1ss; Oliver Revre ru, "lllusion und Real¡tát eines europáischen Privatrechts", JZ, \992, p.277 ss. Véase Helmut CotNG, "Europáisierung der Rechtswissenschaft", Neue Jurisüsche Wochenschrift (NJW),1990, p. 937 ss; Filippo RANTERT, "Der europáische Jurist. Rechtshistorisches Forschungsthema und rechtspoliüsche Aufgabe", /us Commune, vol. 77,1990, p. 9 ss; Reiner SCHULZE, "Vom lus Commune bis zum Gemeinschaftsrecht - das Forschungsfeld der Europáischen Rechtsgeschichte", en: Reiner Sct-tur-z¡ (ed.), Europriische Rechts- und Verfossungsgeschichte. Ergebnisse und Perspeküven der Forschung, 7997, p. 3 ss; Reinhard ZTMMERMANN, "Das rómisch-kanonische ius commune als Grundlage europáischer Rechtseinheit", JZ, 7992, p.8 ss; Carlo Augusto CANNATA, "Usus hodiernus pandectarum, common law, diritto romano olandese e diritto comune europeo", Studio et Documento Historiae et luris (SDHI), vol.57 ,1991, p. 383 ss. Einführung in die Rechtsvergleichung ouf dem Gebiete des Privotrechts, vol. l, 2e ed., 1984, p.270.
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aprovechando las Conferencias Goodhart del año académico 1984-1985 para poner de relieve de forma especialmente pronunciada sus diferencias característicass' Y la realidad es que no puede negarse que, a primera vista, todo parece muy disünto6. Aquí, derecho codificado, allí el derecho como una "teloraño sin fin'a; aquí, el profesor, allí el juez como notable del derecho; aquí, la profesión de abogado unificada, allí el borrister (acüvidad forense) y el solicitor (asesor); aquí, preponderancia del juez profesional, allí sistema del jurado. No es ninguna sorpresa, por ello, que también en lnglaterra esta concepción de la diferencia del common law esté fuertemente arraigada. Puede considerarse representaüvo el resultado de un eminente historiador del derecho británico en su introducción a la historia del derecho inglés; "[a]nd so English law flourished in noble isolotion from Europe"8. CAENEGEM,
Esta distinguida expresión de Baker indica una de las raíces de esta concepción: el poco disimulado orgullo que sienten los ingleses por su common law como una conquista nacional, autóctonas'
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ludges, Legislators ond Professors,1987 (la cita en la p. 2). Véase la lista en vAN CAENEGEv (ob. cit., nota anterior), p. 2 ss. Véase, además, en este contexto, R. C. vAN CAENEGEM, "The English Common Law, A Divergence from the European Pattern", f& vol. 47, 7979,1 ss: "extraordinary divergence, (...) real aberration from the established European pattern, (...) so unrecognizably different, (...) another world, the complete difference, the great surprise". Cfr. la conocida frase introductoria de Sir Frederick POllocr, Frederic William MATTLAND, The History of Engtish Low Before the Time of Edward l,2e ed.,vol.l, reimpresión 1968, p. 1. J. H. BAKER, An lntroduction to English Legol History,3e ed., 1990, p.35. La razón de que esta opinión esté extendida incluso entre los historiadores del derecho descansa en que en los últimos doscientos años no sólo el derecho se ha nacionalizado, sino que se ha entendido la historia del derecho como una ciencla nacional. Así, J. H. BAKER, "English Law and the Renaissance", en: idem, The Legol Profession ond the Common Low,1986, p. 466: "[t]he difficulües (...) are appalling because of the gulf which has existed between the work of English legal historians and that oftheir continental counterparts". Se requiere, por consiguiente, en primer lugar, una europeización de la historia del derecho' Véase Georg W. KEEToN, The Norman Conquest and the Common Low, t966, p. 9, que describe el common low como "the most enduring product of the
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Mucho antes que en cualquier otro país del conünente, la corona en lnglaterra había logrado la formación de una jurisdicción centralizada, que por su parte consütuyó el caldo de culüvo para el nacimiento de una profesión jurídica ínfluyente, gremial y organizada1o. Con ello se proporcionaban dos presupuestos esenciales para la consolidación de un "common" law unificado, que en la alta edad media se convirtió en parte integrante de la consütución políüca, elemento de la conciencia nacional y fundamento del orden social del reino11. Es cierto que, en parüculari su supremacía fue combatida en el reinado de Enrique Vlll. Marrlaruo incluso opinaba que existía en ese üempo el peligro de una recepción del derecho romano12. Sin embargo, la interrelación entre el derecho romano y el derecho canónico13 perjudicó a los civilians ante el flanco abierto por la acusación de papismola. No obstante, el derecho romano especialmente parece dispuesto paulatinamente
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Este punto de vista lo destaca sobre todo Paul Koscnnxea, Europo und dos rómische Recht,4a ed., 1966, p.274-275. Sobre la centralización de la administración de justicia, S. F. C. MtLSoM, H¡stor¡col Foundotions of the Common Low, 1969, p. 1 ss. Véase especialmente R. C. vAN CAENEGEM, The Birth of the English Common Law,2? ed., 1988. En su conocido trabajo "English Law and the Renaissance", en: Select Essoys in Anglo-Americon Legol History, vol. l, 1907, reimpresión 1968, p. 168 ss. Lo rechaza severamente S. E. THoRNE, "English Law and the Renaissance", en: Essoys in English Legol History, 1985, p. 187 ss. Un juicio sopesado en Sir William HoloSWoRrH, A History of English Low, vol.lV, 3a ed., 1945, reimpresión 1966, p. 228 ss,252 ss y 284; Davydd JENKTNS, "English Law and the Renaissance, Eighty Years On: ln Defence of Maitland",Journol of Legol History (JLH), 1981", p. 107 ss. Véase, además, J. H. BAKER, The Reports of Sir John Spelmon, vol. ll (Selden Society Band 94, 1977),lnlroducción, p.23 ss. Sobre la relación entre derecho romano y derecho canónico, véase por lo que se refiere a lnglaterra la elegante metáfora en Pou-ocr/MAtTLAND (ob. cit., nota 7),p.116. Además, L. E. BoyLE, "Canon Law before 1380", en:J. l. Cnrro (ed.), The History of the University of Oxford,1984, p.531ss (formación); Richard H. HELMHoLz, Romon Conon Lqw in Reformotíon Englond,1990, p. 151 (praxis).
F.l
HELMHoLz (ob, cit., nota anter¡or), p. 147: "many Englishmen saw the Pope and his minions lurking behind the robes of the civilians"; Brian P. LrvAcK, "The English Civilians, '1,500 - 7750", en: Wilfrid Pnesr (ed.), Lowyers in Early Modern
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Europe and Americo,1981, p. 1L9 ss.
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El cenÁcr¡x
EURoPEo DEL DERECHo
IlclÉs
como instrumento de poder, pr¡mero por los reyes Tudor y luego por los Estuardo, para legiümar sus planes absoluüstas (piénsese sólo en el conocido princeps legibus solutus de D., L,3,3L)1s. Miembros influyentes del estamento jurista, bajo la guía de Sir Edward Coke, se colocaron al lado del Parlamento y combatieron las prerrogaüvas absoluüstas de la corona especialmente con el common low16. La victoria política del sistema parlamentario podía aparecer como una victoria del common low, que desde entonces, con su aureola de garantía de las libertades, se convirtió en uno de los factores de integración fundamentales de la conciencia nacional inglesalT.
3.
15
Que la tan cimentada idea en la conciencia general de la diferencia fundamental del derecho inglés por lo menos distorsiona la realidad se demuestra con los ejemplos antes mencionados. También en lnglaterra se encuentran en ámbitos importantes codificaciones sectoriales (por ejemplo, la Sale of Goods Act, que
The Civil Lowyers in Englond 160j - 1641, 1'973, p.86 ss; Die"The lmperial Mother and her Papal Daughter. Zum Rómischen und Kanonischen Recht in England zwischen Reformation und Restauration", en: De iusüüo et iure, Festgobe für L)lrich von Lübtow, 1980, p. 446 ss, en especial p. 464 ss; Daniel R. CoQUtLLEt-rE, The Civilion Writers of Doctors' Commons, London, 1988, p. 79 ss, 91 ss, 102 y 161 ss; Gerald J. PosrEM& Benthom ond the Common Low Trodition, 1986, p. 1 ss; véase también KoSCHAKER (ob. cif., nota
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P. LEVAcK,
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70) 217. 16 17
lnterpretación matizada últimamente por Wilfrid R. PREST, The Rise of the Borristers. A Sociol History of the English Bor 1590 - L640,1986, p. 234 ss. Esto aparece claramente, por ejemplo, en los Commentories de Blackstone, donde puede leerse como introducción: "[a]nd, first, to demonstrate the utility of some acquaintance with the laws of the land, let us only reflect a moment on the singular frame and polity of that land, which is governed by this system of laws. A land, perhaps the only one in the universe, In which political or civil liberty is the very end and scope of the constitution" (Sir William BLac«sroNE, Commentaries on the Lows of England,lle ed., 1791,p.6). Véase, en este contexto, iohn W. CArRNS, "Blackstone, An English lnstitutist: Legal Literature and the Rise of the Nation State", OJLí, 1,984,p.357, con citas de (a los ojos de Blackstone) la tendencia poco amiga de las libertades del civil low. Cfr., además, Zwe te e nr/ Kótz(ob. cit., nota 41,p.227;J. C. BARroN, "Legal Studies", en: L. S. SUTHERLAND, L. G. MrrcHELt-The History of the University of Oxford, vol. V 1986, p.593 ss.
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se remonta a 1893); y no se puede salvar con éxlto un examen jurídico sin el conocimiento de los precedentes más destacados. lgualmente, en lnglaterra la interpretación teleológica ya no choca contra una completa incomprensión18, y entre nosotros cada vez con más frecuencia se consuma el perfeccionamiento jurídico mediante la argumentación casuística. El fuerte apego a la tradición ha degradado la historia del derecho inglés -sólo a primera vista de forma paradójica- a quedarse sin pareja de bailele; por su parte, la solución de conünuidad ocasionada por las codificaciones en el conünente es mucho menos profunda en realidad de lo que de entrada podría suponerse a la vista de la teoría de las fuentes del derecho2o. Los jueces ingleses no se basan de ningún modo exclusivamente en precedentes, pues también toman nota de las obras de profesores todavía en acüvo21. Por otro lado, el ius commune conünental no es correctamente entendido con expresiones tales como "derecho doctrinal abstracto" o "jurisprudencia de conceptos deducüvá", yd que se trataba, incluso en la época de mos geometricus y de ciencia pandectísüca, de una jurisprudentio forensis, de un "derecho en acción" modelado por profesores universitarios con ocupaciones prácücas, jueces con formación científica, abogados o asesores jurídicos22. La parcelación de
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Véase Lord Denning, M. R., en Jomes Buchonon & Co Ltd. v. Bobco Forwarding & Shipping (UK) Ltd., [1977] Queen's Bench 208 (CA), p.273. Cfr. las observaciones de F. W. MAITLAND, "Why the History of English Law is not written", en: H. A. L. FtsHER (ed.l, The Collected Popers of Frederic Williom Moitlond,vol. 1,197!, p.490: "l think it is true, that the earlier ages of English law are so little studied because all English lawyers are expected to know something
21 22
Sobre el fenómeno de las líneas de conünuidad propagadoras de la codificación, Theo MayEn-MALY, "Die Wiederkehr von Rechtsfiguren", JZ, 7977, p. 1 ss; ZlvlMERMANN (ob. cit., nota 3), p. 18 ss. De la sobrevaloración del significado de la codificación para el "civil law" advierte también Peter Sretru, "Judge and Jurist in the Civil Law: A Historical lnterpretaüon", en: The Character ond lnfluence of the Romon Civil 1aw,1988, p. 742 ss. Hein Kórz, "Die Zitierpraxis der Gerlchte", RobelsZ,1988, p. 549 ss. Véase Gino GoRLA, Luigi MocctA, 'A 'Revisiüng' of the Comparison between «Continental Law» and «English Law» (16th - 19th Century)",|1H,1981, p. 143
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El ceRÁcrpn
EURoPEo DEL DERECHo
INclÉs
las funciones forenses en dos grupos profesionales (abogados y procuradores) se extendió en toda Europa desde la recepción del
derecho culto23, por lo que históricamente no representa ninguna especialidad del derecho inglés. E, igualmente, el sistema deljurado üene una raíz y una historia común europea2a. Estas indicaciones ya han dejado claro que la imagen de la "noble
isolotion" del derecho inglés necesita una revisión fundamental' No se trata sólo del fenómeno que hoy se observa de la "aproximación de los ordenamientos", sino en especial de cuesüonar el mito del aislamiento histórico. La historia del derecho inglés es, como ya se ha insinuado, una disciplina comparaüvamente reciente. Así, todavía F. W. Mnlrlnruo dedicó la lección inaugural como Downing Professor en Cambridge al interrogante "Por qué no se ha escrito la historia del derecho inglés"2s. Sobre la base del impulso proporcionado por MRtrmruo existen múlüples piezas de mosaico que
parecen ensamblar una imagen bastante disünta de la tradicional' Cada vez es más claramente aceptado que, en realidad, lnglaterra
ss; Gino GoRu, "La «communis opinio toüus orbis» et la reception jurispruden-
tielle du droit au cours des XVle, XVlle et XVllle siécles dans la «civil law» et
la
«common law»", en: Mauro ClppELLrrrl (ed.), New Perspectives for a Common
23
24 25
Law of Europe, !978, p. 54; John H. BAKER, Judiciol Records, Law Reports ond the Growth of Case Low, L989; además, Franz Wlrnc«ta, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2a ed., 1967 , p.215; las contr¡bucione s en Hondbuch der Quellen und Literotur der neueren europriischen Privotrechtsgeschichte, vol. ll, 1976, p. 1113 ss; Peter STEtN, "Civil Law Reports and the Case of San Marino", en: idem, Ihe Character ond lnfluence of the Romon Civil 1ow,1988, p. 115 ss; BaxrR (ob. clt., nota 8), p. 458 ss. Cfr. Adolf WElssre n, Geschichte der Rechtsanwoltschaft, 1905, reimpresión 1967, p. 168 ss; Erich DoEHRING, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500, 1953, p. 119 ss; Filippo RANIERI, "Vom Stand zum Beruf", lus Commune, vol. 1-3, 1985, p. 97-98; Gero DoLEzALEK, "Das ZivilprozeBrecht", en: Robert FEENSTRA, Reinhard ZTMMERMANN (ed.), Das rómisch-hollcindische Recht, Fortschriüe des Zivilrechts im 17. und 78. lahrhundert,7992, p. 76 ss. En cuanto a lnglaterra, J. H. BAKER, "Counsellors and Barristers", en: idem, The Legol Profession ond the Common Law,1986, p. 99 ss; idem, "The English Legal Profession, 1450 - 1550", en: idem, The Legal Profession ond The Common Law 1986, p. 84 ss. VAN CAENEGETvt (ob. cit., nota 5). p. 36. Véase también T. F. T. PLUcKNETT, Eorly English Literature,1958, p. 5 ss.
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nunca ha estado totalmente apartada de la cultura jurídica continental. Más bien ha permanecido siempre en continuo contacto con las ideas y conceptos, las reglas, insütuciones y corrientes filosóficas del ius commune, y por esta razón muchas de sus doctrinas estaban inspiradas, impregnadas o influenciadas por é1. En las páginas siguientes me propongo delinear por lo menos las más importantes de estas relaciones históricas.
¡I.
EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO ANGLOSAJóN POR LOS NORMANDOS
Lo primero que hay que señalar es que ya en sus orígenes el common low no era en modo alguno insular o "inglés". "lt wos o species of
continentol feudol law developed into on English system by kings and justices of conünental extrocüon", en la certera formulación de Varu CaeruecEu26. La conquista de lnglaterra por los normandos en 1066 fue un acontecimiento de enorme trascendencia (PollocK y MAITLAND hablan de una "catástrofe"2l) para la evolución de la esencia jurídica inglesa. El derecho autóctono anglosajón si bien no fue derogado de golpe, perdió a lo largo del siglo y medio siguiente su significado propio28. Los señores normandos crearon un estado feudal enérgicamente organizado según el típico modelo de la Europa altomedieval. Las reformas realizadas bajo el reinado de Enrique ll (1154-1189) en la administración de jusücia y en el derecho procesal modernizaron y
26 q)
Connection", Anglo-Normon Studies, 1982, p. 77 ss; M. CHIBNALL, Anglo-Norman England 1066 - 1166, 1986, p. 208 ss. Similarmente, MAITLAND (ob. cit.,
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Ob. cit., nota 11, p. 110. Además, el mismo VAN CAENEGEwT (ob. cit., nota 5). p. 174 ss, así como, en especlal, Paul Hynus, "The Common Law and the French
nota 19). p.490. 27
Ob. cit.,nota7, p.79. VAN CAENEGEM (ob. cit., nota 11). p.4, habla de un "cataclismo de primera magnitud". Más detalles en Por-r-ocr/MAtTLAND (ob. cit., nota 7), p.79 ss. Véase también T. F. T. PLUcKNETI "The Relations between Roman Law and English Common Law down to the Sixteenth Century: A General Survey", tJniversity of Toronto Low Journol,1939-1940, p. 25 ss; KEEToN (ob. cit., nota ob. cif., nota 9), p. 35 ss. Sobre la influencia del derecho romano en la lnglaterra anglosajona, Frederick WtruxLeR, "Roman Law in Anglo-Saxon England", JLH, L992, p. 101 ss.
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El cenÁcrpn
EURopEo DEL DERECHo INGLES
central¡zaron la jurisdicción. Con ello se construyó comparativamente pronto en lnglaterra un derecho consuetudinario unificado para todo el reino, que en el tradicional Troctatus de legibus et consuetudinibus regni Anglioe escrito hacia 1-190 por Sir Ranulf de Gmruvtt-t-, Justicia de Enrique ll, encontró una primera redacción que, una generación más tarde y asociado con el nombre de Henricus de BRacroN, experimentaría en la obra del mismo título una exposición muy detallada. En conjunto, puede caracterizarse este primer
y decisivo empu-
je evolutivo como una europeización del derecho anglosajón. Esto se pone de manifiesto algo simbólicamente en la conservación hasta la edad moderna del latín y del francés como lenguas jurídicas, que han atosigado durante siglos a los ingleses2e. Hasta 1-731 el lafn pervivió como la lengua más solemne del derecho inglés, y el low french sigue vivo en una multiplicidad de términos técnicos. Y no se trata de una mera formalidad, "for longuage is no mere instrument which we can control ot will; it controls us'ao.
¡II.
EL DERECHO CULTO MEDIEVAL EN INGLATERRA
1,.
De una trascendencia destacada para su evolución futura fue el he-
cho de que el derecho consuetudinario anglo-normando entrara en contacto tempranamente con la floreciente erudición jurídica de la ltalia septentrional3l. Uno de los consejeros más influyentes
29
30
31
En particular sobre ello, Pot-l-ocr/Mntrntlo (ob. clt., nota 7), p. 80 ss. Véase también F. W. MAIrLAND, "Outlines of English Legal History", en: H. A. L. FISHER led.), The Collected Papers of Frederic Williom Maitlond, vol. ll, 1911, p. 435 ss;
KEEToN (ob. cit., nota 9), p. 159 ss. Sobre el "low French", J. H. BAKER, Monual of low French,1979, p.9 ss. También la lengua inglesa se transformó bajo la masiva influencia del francés, pues finalmente era lengua oficial, como ha subrayado VAN CAENEGETvT (ob. cit., nota 11), p. 4. Polt-oc«/Mnrrraruo (ob. clt., nota 71, p.87. Cfr., en este contexto, David J. SEIPP, Roman "Legal Categories in the Early Common Law", en: Thomas G. WATKIN (ed.), Legol Record ond Historicol Reolity,1989, p. 9 ss. Véase, en particular, Sir William HoLDSWoRTH, A History of English Law, vol. ll, 4e ed., 1936, reimpresión 1966, p. 145 ss, 174 ss,202 ss y 267 ss. Holdsworth se refiere a una "recepción" [vol. lV (ob. cit., nota 12), p. 285]; adremás, R. C. vAN CAENEGEM, Royol Writs in Englond from the Conquest to Glonvill (Selden Society
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de Guíllermo el Conquistador fue Lanfrancus de Pavía, un conocedor del derecho longobardo y del derecho canónico, reputado teólogo pontificio, profesor, entre otros, de Anselmo de Canterbury y de lvo de Chartres, y desde la conquista de lnglaterra arzobispo de Canterbury32. Ya a parür de 1180 se enseñaba en Oxford derecho romano y derecho canónico33. Aunque es dudoso que Vacarius, discípulo de los glosadores boloñeses y mogister, fuera llamado a lnglaterra por uno de los sucesores de Lanfrancus3a, sí que fue
vo|.77,1959), p. 360 ss; Pollocr/Mntruruo (ob. cit., nota 7\, p. 11"7; PLUCKNETT (ob. cit., nota 28), p.30 ss; Eleanor RATHBoNE, "Roman Law in the Anglo-Norman
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Realm", Studio Graüona, vol. 1,1,, 1967, p. 253 ss; Ralph V. TURNER, "Roman Law in England Before the Time of Bracton", Journal of British Studies, 1975, p. 1 ss; William W. BASSETL "Canon Law and the Common Law", Hostings Low Journal, 1978, p.1395 ss; Ralph V. TURNER, The English Judiciory in the Age of Glonvill ond Brocton, c. 1176 - 1239,1985, p. 231 ss; Francis de Zuluern, Peter SrEtN, The Teaching of Roman Low in Englond oround 1200, 7990, p. XXll ss; Dorothy M. OwEN, The Medieval Conon Low Teoching, Literoture ond Tronsmission, L990, p. 1 ss; también i. L. BARroN, "The Study of Civil Law before 1380", en: J. l. CATro (ed.), Ihe History of the University of Oxford, vol. l, 1984, p. 519: "[t]he consequences of the discovery that it was possible for law to be rationally and systemaücally expounded were as dramaüc in England as they were elsewhere". En particular sobre la carta magna en este contexto, R. H. HELMHou, "Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions?", 1990 Duke Law Journol, p.7209. Cfr. G. DoLEZALEK, en: Hondwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. ll, 1978, col. 1604-1605; Pot-t-ocr/Matrmruo (ob. cit., nota 7), p.77-78; A. J. MAcDoNALD, Lanfranc, A Study of his Life, Work and Writing,1926; Ke rroru (ob. cit., nota 9), p. 49 ss; Margaret GtBSoN, Lonfronc of 9ec,1978; Tunrurn, "Roman Law in England Before the Time of Bracton", ob. cit., nota anter¡or, p. 2-3. Sobre la escuela canonista anglo-normanda del siglo Xll, Stephan KUTTNER, Eleanor RATHBoNE, 'Anglo-Norman Canonists of the Twelfth Century", Traditio, vol.7, 1949-51, p.279 ss; BAssErr (ob. cit., nota anterior), p. 1385 ss. HoLDSWoRTH, vol. lV (ob. cit., nota 12), p. 228 ss; H. G. RTcHARDSoN, "The Oxford Law School under John", LQR,1947, p. 319 ss; Kurrrurn/RarHaorue (ob. cit., nota anterior), p.321 ss; extensamente, R. W. SourHERN, "From Schools to University", J. C. BARrortt, "The Study of Civil Law before 1,380",y L. E. BoyLE, "Canon Law before 1380", todos en:J. l. Carro (ed.), The History of the University of Oxford, vol. l, 1984, p. 1ss, 519 ss y 531 ss; Oweru (ob. cit., nota 31), p. 1 ss; Alan B. CoBBAN, The Medievol English Universiües: Oxford ond Cambridge to c. 1500,1988, p. 26 ss. Véase, en particular, Richard William SourHERN, "Master Vacarius and the Beginning of an English Academic Tradiüon", en: Medieval Leorning and Literoture,
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El clnÁcrrn
EURopEo DEL DERECHo INGLES
el autor de un manual que allí alcanzó una extraordínaria popularidad, el Liber Pauperum3s, una compilación glosada de textos del Digesto y del Código de Jusüniano. Para Vacarius, el derecho romano constituía un sistema de argumentos y conceptos de aplicación general y universal, con los cuales operaba en su acüvidad prácüca al servicio del arzobispo de Canterbury y York36. En 7209 nacía como vástago de Oxford la universidad de Cambridge3T, con lo que lnglaterra poseyó, medio siglo antes de la fundación de la primera universidad en la Europa central, dos facultades jurídicas donde, siguiendo el ejemplo de Bolonia, se estudiaban los dos derechos cultos de la edad medía38. No es, por lo tanto, sorprendente, que en seguida se sinüera como un reto por los responsables de la administración de jusücia en los tribunales reales3s presentar el derecho consuetudinario aplicable como un sistema racional y dotado de coherencia internaao. Tenía que parecer a sus ojos que habían disfrutado de una formacíón boloñesa o ínspirada cíentífi-
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Essoys presented to Richard Williom Hunt, 7976, p. 257 ss; Peter STETN, "Vacarius and the Civil Law", en: The Chorocter ond lnfluence of the Romon Civil Low, 1988, p. 168 ss; SoUTHERN (ob. cit., nota anterior), p. 8 ss; BeRror.r (ob. cit., nola anterior), p.523 ss; D¡ Zut-u¡re/Srrtru (ob. clt., nota 31), p. XXll ss. F. de ZULUETA (ed.), The Liber Pauperurn (Selden Society vol. 44,7927\. Sretru (ob. cit., nota 34),p.179 ss; Dr Zulurtn/Sreru (ob. cif., nota 31), p. XXV|llss. Helmut Cotruc (ed.), Hondbuch der Quellen und Literatur der neueren europdischen Privotrechtsgeschichte, vol.l,1973, p.103; M. B. HAcKErl The Orlginal Stotutes of Cambridge University, L97O, p. 43 ss; Damian Riehl Lrroen, A History of the University of Combridge, vol. l, 1988, p. 16 ss; CoBBAN (ob. cit., nota 33), p. 50 ss. Una buena visión de la enseñanza del derecho romano en Oxford la proporciona el manuscrito de unos apuntes de clase sobre las lnstituciones de Jusüniano de fines del siglo Xll o principios del Xlll, encontrados a comienzos de los años 1950 y luego publicados por Peter Stein. Véase DE ZULUETA/Srrtru (ob. cif., nota 31), p. XLIV ss, texto y traducción en p. 1 ss. Cerca de la mitad de los jueces reales eran clérigos, muchos de los cuales habían estudiado el derecho culto. Véase HoLDSWoRTH, vol. ll (ob. c¡t., nota 37), p. 777; VAN CAENEGET,t (ob. cit., nota 11), p. 23; Kee¡oru (ob. cit., nota 9), p.72; así como TURNE& The English ludiciary in the Age of Glanvill ond Bracton, ob. cit., nota 31, p. 35 ss, 94 ss, 150 ss y 226 ss; también Paul BRnruo, "Courtroom and Schoolroom: the Education of Lawyers in England prior to t4OO", Historical Reseorch, L987, p.762. Sobre esta relación intelectual, HoLoswoRrH, vol. ll (ob. cit., nota 31), p. 176 ss; Sretru (ob. clt., nota 34), p. 78a; VAN CAENEGET't (ob. cit., nota 11), p. 2-3.
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camente en Bolonia, y para quien lo necesitara, ser un apunte del derecho prácücoa1. Se tradujo en el tratado unido a los nombres de Glanvilly Bracton.
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También la aspiración expresada en estas obras de fijar por escrito el derecho consütuía un fenómeno europeoa2. Glanvill y Bracton se enmarcan en una misma serie con las costumbres francesasa3, los fueros españolesaa,la Skanske Lov de Dinamarca, la Regiom Maiestatem de Escocia o el Espejo de Sajonia de Alemania. El impulso a esta ola de documentación del derecho proviene del derecho culto, sobre todo de la codificación del derecho canónico desde l-140 con el Decreto de Gracianoas. 'Allein schon ols Erzeugnisse der schreibkunst [waren] die weltlichen Kodifikotionen mit der domoligen kirchlichen Kultur verbunden. Von verschiedenen naüonolen Voroussetzungen abhangig, bestiitigen sie jedoch in ihrer Gesomtheit die entscheidende Bedeutung gemeineuropt)ischer Faktoren für die Rechtsgeschichte dieser Zeit des «gewaltigen Umwondlungsprozess€s»"qa. Es significante, por otra parte, que este proceso de compilación del derecho consuetudinario laico, facilitado por la escuela de glosadores canonistas anglo-normanda, empezara en lnglaterra: Glanvill aparece una generación antes que el Espejo de Sajonia de Eike von RepgowsaT.
En una clara indirecta a los juristas cultos decía Glavill en su prologus: "Leges autem Anglicanas licet non scr¡ptas leges appellari non videatur absurdum". Véase, por encima de todos, sten Grc¡¡Én, studien zur ldeengeschichte der Gesetzgebung,1960, p. 302 ss. sobre ello, G. GuDIAN, Handwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol.l, 1971, col.641- ss. Véase R. Grernr, Handwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. l, 1,97L, col. 1319 ss. GncruÉn (ob. cit., nota 42), p. 288 ss; Peter LANDAU, "Der EinfluB des kanonischen Rechts auf die europáische Rechtskultur", en: Reiner Sc¡rulzr (ed.), Europiiische Rechts- und verfassungsgeschichte. Ergebnisse und perspeküven der Forschung, 1991, p.44-45; véase también PLuc«rv¡rr (ob. cit., nota 25), p. 21 ss. GaeruÉn (ob. cit., nota 42), p. 305. Las otras colecciones de derecho europeas datan igualmente de hacia 1220, salvo el rrds oncien coutumier de Normandía, cuya primera parte apareció ya hacia 1200, aunque desde 1204 los reyes ingleses eran duques de Normandía. sobre
130
EL canÁcrsR EURoPEo DEL DERECHo lNct-És
3.
Del contenido de Glanvill resulta claro que su autor (quienquiera
que fuere)a8 tenía conocimientos de derecho canónico y de derecho romano. Mas sustancialmente se traducen sólo en una serie de conceptos y aforismosae, Y sólo en el escasamente desarrollado derecho contractual del common low se encuentran referencias intensas al derecho romanoso. Por el contrario, üene más significado la curiosidad científica como elemento estimulador de la empresasl y el método arraigado en la dialécücas2, propagado por aquel entonces en lnglaterra por Vacarius, y que ya se manifiesta en las primeras frases de la obra: "Placitorum aliud criminale aliud
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la "conexión francesa" en general y sobre la relación entre Glanvilly elTrés oncien coutumiervéase HYAMS (ob. cit., nota 26), p.77 ss; CHIBNALL (ob' cit., nota 26), passim. Glanvill ejerció una influencia directa sobre el gran libro de derecho escocés Regiam Mo¡estotem (probablemente de la primera mitad del siglo XIV); sobre ello, Peter STEIN, "Roman Law in Scotland", en: lus Romonum Medii Aevi, Pars V 13 b, 1968, p. 14 ss. Sobre Sir Ranulf de Glanvill, uno de los eminentes estadistas de Enrique ll, y sobre el debate entorno de la autoría de la obra que lleva su nombre, POt-t-OCX/ MATTLAND (ob. cit., nota 7), p. 162 ss; HoLDSWoRTH, vol. ll lob' cit., nota 31), p. 188 ss; G. D. G. Hell (infra, nota 50), p. XXX ss; HYAMS (ob' cit., nota 25), p.80 ss; T. G. WArKtNs, en: A. W B. Strr¡psoru (ed.), Biogrophicol Dicüonory of the Com' mon Law, 7984, p.208 ss. Véase, en particular, HoLDSWoRTH, vol. ll (ob. cit., nota 31), p. 203 ss; VAN CAENEGEM (ob. cit., nota 31), p. 379 ss; TuRNER, "Roman Law in England Before the Time of Bracton", ob. cit., nota 31, p. 15 ss; Charles DoNAHUE, jr., "lus commune, Canon Law, and Common Law in England", Tulone LR, 7992, p. 7751'-L752 y 1758 ss. Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Anglie qui Glonvillo vocotur, editado y traducido por G. D. G. Hall, 1965, Liber X (p. 116 ss). Véase la introducción de Hnll, p. XXXVI ss; Vatl CAENEGEM lob. cit., nota 31), p. 380 ss; John L. BARroN, "Roman Law in England", en: lus Romonum Medii Aevi, Pars V 73 a, 797t, p11-12. Sobre una cuesüón concreta, el detallado estudio de Horts KAUFMANN, "«Causa debendi» und «causa petendi» bei Glanvill sowie im rómischen und kanonischen Recht seiner Zeit", Trodiüo, vol. 17,1961, p. 107 ss (los conceptos son tomados del derecho procesal canónico medieval). Pollocr/Matruruo (ob. cit., nota 7],, p.76a.
Polt-ocx/MetrLAND (ob. cit., nota 7), p. 166; HoLDSWoRTH, vol. ll (ob. cit., nota 31), p.205; VAN CAENEGETvI (ob. cif., nota 31), p.376 ss; BARToN (ob. cit., nota 50), p. 9; Warrtrus (ob. cit., nota 48), p.2O9; Srrtru (ob. cif., nota 34), p. 184.
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civile. ltem placitorum crim¡nalium aliud pertinet ad coronam domini regis, aliud ad vicecomites provinciarum"s3. 4. a)BnacroN, con sus extensas anotaciones, contemporáneamente al Espejo de Sajonia y prácücamente medio siglo antes que las Costumbres de Beauvaisis, completó significaüvamente el Troctatus de Glanvill. No está claro que BRncroN, un eclesiásüco que durante
más de diez años ejerció de juez en el King's Bench, hubiera estudiado el derecho cultos4. Ni tampoco que fuera el autor de la obra como durante siglos se le ha considerado; hoyss se üende a aceptar que se limitó a revisar un manuscrito preexistente. Las conclusiones a que puede llegarse de su biografia üenen un significado limitado, mas quien fuera el verdadero autor debía tener un conocimiento profundo no sólo de las lnsütuciones y de las frecuentemente consultadas obras de Azo, Tancredo y San Ramón de Peñafort, sino también del mismo derecho romanos6. El autor de
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Troctotus (ob. cit., nota 50), Lib. I (p. 3). Para una biografia de Bracton, Carl GürensocK, Brocton and his reloüon to the Roman Low, !866, reimpresión 1979, p.2L ss; Pollocx/Marruruo (ob. cit., nota 71, p.206-207; F. W. MAtrLAruo (ed.), Select Possages from the Works of Bracton ond Azo (Selden Society vol. 8, 1894), p. X ss; HoLDSWoRTH, vol. ll (ob. cit., nota 3L), p.232 ss; H. KANroRowtcz, Broctonion Problems, 1947, p.14 ss; Pl_uc«ru¡rr (ob. cit., nota 25), p.43 ss; H. PETER, en: Hondwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte,vol.1,7971,, col. 495; S. E. THoRNE, "Henry de Bracton, 1268 - 1968", en: idem, Essays in English Legol History, 1985, p. 75 ss; J. H. BAKER, en: Sllvlpsolrt (ob. cit., nota 48), p. 69-70.
Desde Samuel E. THoRNE, lntroducción del traductor, en: Samuel E. THoRNE led.), Brocton on the Lows ond Customs of Englond, vol. lll, 1977, p. V XXVIl, XXXVI-XXXVIl y Ll; le siguen Bnxrn (ob. cit., nota 54), p. 70; idem (ob. cit., nota. 81, p.2OL; Peter BTRKS, Grant McLEoD,lusünion's lnsütutes, 1987, p.26. De otro modo opina todavía BARToN (ob. cit., nota 50), p. 13-14: "Henry of Bracton (...) did write the treatise which bears his name". Se ha discuüdo largamente la relación de Bracton con el derecho romano o culto. Las posiciones más distanciadas las han sostenido Sir Hrrvny MAtNE, Ancient Low, Everyman's Library edition 1917, reimpresión L977, cap. lV (p. a8) ("[Bracton hasl put off on his countrymen as a compendium of pure English law a treatise of which the entire form and a third of the contents were directly borrowed from the CorpusJuris") y F. W MAITLANo [Por-r-ocr/MAtTLAND (ob. cit., nota 7), p.2O7: "Romanesque in form, English in substance"; extensamenle en Brocton ond Azo, ob, ci., nota 54, p. XIV ssl. Véase en particular el completo estudio de
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El cenÁcrrn EURoPEo
DEL DERECHo INGLÉs
la hoy mas competente edición de Bracton en cuatro volúmenes ha demostrado que solamente en el primer tercio de la obra se conüenen cerca de doscientos fragmentos del Digesto que no proceden de citas indirectas, y algo menos es uülizado el Código de Jusünianos7. Cabe destacar que estas citas no se hacen ostensibles de una forma especial, sino que se integran lógicamente en la exposición. El derecho romano representaba evidentemente para el autor una parte integrante de su pensamiento jurídicos8. También en Bracton, naturalmente, los ámbitos jurídicos más fuertemente romanísücos en cuanto a su contenido son aquellos de menor significado para el derecho oral de la jurisdicción realss. Esto vale en particular para el derecho de obligaciones. Los párrafos de Bracton se corresponden con los de las lnstituciones o la Suma de 4zo60. 4. b)Mas también cabe destacar de Bracton6l su forma de tratar el common /ow caracterizada por estar orientada completamente al
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GÜreReocr (ob. cit., nota 54), possim, así como Paul Vltrloe ReDoFr, Roman Law in Medievol Europe,3e ed., 1961, p. 101 ss; KANroRowlcz lob. cit., nota 54), p. 58 ss; HoLDSwoRrn, vol. lllob. cit., nota 31), p.267 ss; PLUCKNETT (ob. cif., nota 28), p.37 ss. Una exposición del estado de la discusión y un juicio sopesado en THoRNE lob. cit., nota 54), p.78 ss; idem, "The Text of Bracton's De legibus Angliae", en: S. E. THoRNE, Essoys in English Legol History, 1985, p.93 ss; J. L. BARroN, "Bracton as a Civilian", Tulone LR, 1968, p. 555 ss; Peter STEIN, "Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today", en: idem, The Choracter ond lnfluence of the Roman Civil Low, 1988, p' 152 ss. Samuel E. THORNE (ed.l, Brocton on the Lows ond customs of England,1958, p. XXXVI: BARToN (ob. cit., nota anterior), p. 555 ss. Srurru (ob. cit., nota 56), P. 152. Véase, en este contexto (el derecho romano como derecho supletorio), POr-r-ocx/Mrrrmrrro (ob. cif., nota 7), p. 207 "[i]t is highly probable that if many of his fellows on the bench had shared his bent, the romano-canonical jurisprudence would have become a «subsidiary law» in England". En particular, GÜreRsocr (ob. cit., nota 54), p. 138 ss; MAITLAND (ob. cit.,nola 54, p.134 ss; Vtruoe Rno o* (ob. clt., nota 56), p. 115 ss; Samuel E. THonrue (ed'), Broc:ton on the Laws ond Customs of England, vol. ll, 1958, p. 282 ss; también HoLDSWoRTH, vol. ll (ob. cit., nota 31), p. 275 ss. lncluso Po¡¡ocx/Matrmuo (ob. cit., nota 7\, p.208 "[s]üll Bracton's debt -and therefore our debt- to the civilians is inestimably great". Véase David J. SEIPB "Bracton, the Year Books, and the «Transformation of Elementary Legal ldeas» in the Early Common Law", Low ond History Review, 1989, p. 179 ss'
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ideal científico norditaliano e impregnada de una concepción romana y por su esfuerzo por la racionalidad y la sistemáüca62. "[O] mne ius de quo tractare proponimus perünet vel ad personas, vel ad res, vel ad acüones secundum leges et consuetudines Anglicanas", se lee al principio del primer capítulo de Bracton, claramente basado en el sistema insütucional triparüto de Gayo. El derecho de obligaciones -también en la tradición jusünianea, bizanüna y medieval culta63- consütuía el preludio del derecho de las acciones, estribando el fundamento (que se encuentra en la paráfrasis de Teófilo, pero sobre todo en Azo) en que "obligatio (...) est mater actionis"6a. El derecho de las acciones en senüdo estricto empezaba con la clasificación en actiones in rem, in personam y mixtoe. De las acciones personales, unas nacían ex moleficio y otras ex controctu. De las ex moleficio, a su vez, unas eran de derecho penal y otras de derecho privado. Especialmente interesante, por lo que se refiere al ámbito de aplicación prácüca del derecho inglés contemporáneo, es la distinción de las acüones in rem entre aquellas super possessione y otras super ipsa proprietote6s. Ya se hallan presentes en Glanvill, pero es con Bracton que adquieren un criterio sistemático general66. 4. c)A modo de resumen, THoRNE valora con las siguientes palabras la obra de Bracton: "[o]ne of the glories of Bracton's book is that it has not merely an insular but a European character. (...) Like his contemporaries abroad, Bracton was endeavouring to reduce his naüve materials to order, using the principles and distinctions of Roman law to raüonalize the results reached in the English courts. cn TJ,]
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significado del método para la recepción del derecho romano, Alan Wnrsoru, The Moking of the Civil Low,1987, p. 53 ss. Cfr. Reinhard ZTMMERMANN , The Low of Obligotions. Romon Foundaüons of the Civilion Trodition,1996, 3e ed., p. 26 ss. BRAcroN, Tractotus, en la edición de T¡toRtt¡ (ob. cit., nota 57) vol. ll, p.283. BRAcroN, Troctotus, en la edición de THoRrue (ob. cit., nota 57) vol. ll, p. 296-297. Sobre esto, David J. SEtr¿ "Roman Legal Categories in the Early Common Law", en: Thomas G. WATKTN (ed.), Legal Record and Historicol Reality,1989, p. 9 ss; idem (ob. cit., nota 6Ll¡,p.175 ss; DoNAHUE (ob. cit., nota 49), p. 1758 ss. Troctatus, en la edición de Hall (ob. cit., nota 50), cap, 1,3 (p.4). En general sobre el
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Et- cexÁcr¡n EURoPEo DEL DERECHo INGLES
It provided him not only with a number of concepts under which his English matter could be subsumed, and thus fashioned, for the first üme, into an arüculated system of principles, but with a precise technical vocabulary, infinitely more subtle than that of the plea rolls, with which to describe and analyze it' (...) lt is not too much to say that it is one of the most remarkable contribuüons of a remarkable age"67. La influencia de esta obra, de la cual se conservan unos cincuenta manuscritosu8, y que ofreció una base a la literatura prácüca6e, en la evolución jurídica de los siguientes tres siglos no se ha estudiado todavía con profundidadTo. En los Year Books no sólo encontramos categorías sistemáücas como "possessory right", sino también esfuerzos para calificar de modo perünente los parüculares remedios jurídicos y argumentar en este contexto con el derecho romano-canónico, mediante topoi transmiüdos por Glavill y Bracton como "melior est condiüo possidentis quam petentis"ll. Es indiscutido que Core utilizó a
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71.
cit., nota 54), p.78-79. Ba«rn (ob. cit., nota 54, en: Simpson), p.7\: "De legibus probably circulated more widely than any other English legal manuscript". Pueden consultarse detalles de los manuscritos en THoRNE (ob. cit., nota 57) vol. l, p. 1ss. Sobre el "Britton" redactado en francés, PLUcKNETT (ob' cit., nota 25), p' 79; T. G' WATKINS, en: SIMPSoN (ob. cit., nota 48), p.77-78. Una visión general en HoLDSWoRTH, vol. ll (ob. cit., nota 31), p.286 ss; además, D. E. C. YALE, "«Qf No Mean Authority»: Some Later Uses of Bracton, en: On the Laws ond Customs of Englond, Essoys in Honor of Somuel E. Thorne,1981, p'
THoRNE (ob.
381 ss. Sobre esto, en parücular, Srree (ob. cit., nota 65), p. 15 ss, quien subraya que "[t] he Roman influence (...) substituted a parücular type of raüonality, a method of legal reasoning that is traceable in the Year Books"; idem, (ob. cit., nota 31), p. 175 ss y 191 ss. Otro ejemplo lo proporciona la aparición de la expresión "ex nudo pocto non oritur octio"; véase John BARToN, "The Medieval Contract", en: idem (ed.), Towords o Generol Low of Contract,7990, p. 15 ss. En general sobre
el uso de las regulae luris romano-canónicas en el common /ow medieval y de
comienzos de la edad moderna, Paul Vtruoe naDoFF, "Les maximes dans l'ancien droit commun anglais", Revue Historique du Droit Frongois et Étronger, 7923, p. 333 ss; David Oce, "lntroducüon", en: idem (ed.l,loannis Seldeni Ad Fletam Dissertoüo,1925, p. XLll; Peter Srettt, Regtuloe iuris,1966, p. 154 ss. Cfr., además, en este contexto, la cita de CRnlc, Jus Feudole, infro, nola 96.
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y que la fundamental sentencia de Lord Holt (1703)73 sobre boilment confirió posteriores honores al aparentemente tan infructuoso derecho de obligaciones recepcionado. BractonT2,
IV. tA INSTITUCIONATIZACIÓN
t.
DEL DERECHO INGLÉS
Sin embargo, el significado más perdurable de Bracton fue la insütucionalización del derecho inglés. Es cierto que existen fases
prolongadas en las cuales el common low se muestra irracional y caóüco, como una masa de precedentes impregnada de sutilezas procesales atávicas. También ha estado falto de la conciencia de una cohesión interna de las reglas y las disciplinas jurídicas7a. Pero, al mismo tiempo, desde Bracton se produjo una tradición sistemática, un esfuerzo por converür el common low en dominable intelectualmente y ordenarlo como un todo coherente. Hay que nombrar aquí a Sir Matthew HALE, uno de los más destacados jueces del siglo XVllTs. Había estudiado, entre otras materias,
72
Thomas Edward ScRUTroN, "Roman Law lnfluence in Chancery, Church Courts, Admiralty, and Law Merchant", en: Se/ect Essoys in Anglo-Americon Legol History, vol.l, 7907, reimpresión 1968, p. 208 ss; HoLDswoRrH, vol. ll (ob. cit., nota 31), p. 288-289; Ynle (ob. cit., nota 70), p. 387-388. En general sobre la -largamente menospreciada- influencia del derecho continental en üempos de Sir Edward Coke, Hrlvuotz (ob. cit., nota 31), p.1.21,4 ss.
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(1703) 2 Lord Raymond's Reports, King's Bench and Common Pleas, p. 909. Véase William JoNES, An Essay on the Low of Boilments,4a ed., 1833, p. 34 ss; Joseph SToRY, Commentories on the Low of Bailments, 8e ed., 1870, reimpresión 1986; Ynlr (ob. clf., nota 70), p. 389; ZTMMERMANN , Low of obligoüons3, p. L95 ss. Véase Peter BtRKS, 255 RA, 7997, p. 708 ss, quien se queja de ello en vista de la formación actual de los juristas ingleses. La misma compartimentación se observa en la manualística. Así, los contratos, el derecho de daños y la restitución se presentan desligados. Sólo recientemente se ha (re)descubierto la perspectiva extensa de un derecho de obligaciones (cfr. A. M. TETTENBoRN, An lntroducüon to the Law of Obligaüons, 7984; Geoffrey SAMUEL, Jac RtNKES, Controctual ond non-controctual obligotions in English \ow,7992). Sobre é1, William HoLDSWoRTH , A History of English Low, vol. V, 2e ed., 1,937, reimpresión 1966, p. 574 ss ("the first of our great modern common lawyers", p. 594-595); Srerru (ob. cit., nota 56), p. 1-54 ss; D. E. C. YALE, en Srvesoru (ob. cit., nota 48), p.22O ss; además, Barbara J. SHAptRo, "Law and Science in Seventeenth-Century England", Stanford Low Review,1969, p. 740 ss. Sir
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El cenÁcr¡R
EURopEo DEL DERECHo
TNGLES
derecho romano, y desde entonces se c¡ta a menudo su opinión que "the principles of jurisprudence were so well delivered in the Dígests that law could not be understood as a science without first resorüng to them for information"T6. Su'Analysis of the Civil Part of the Low" consltuye un intento de comprender el derecho inglés en un conjunto metódicamente satisfactorio según el modelo del derecho romano. Hale puso, de este modo, los fundamentos sistemáticos para la segunda gran obra general de la literatura jurídica inglesa, los Commentaries on the Low of Englond de Sir William BmcrsroNE.
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Bucxsrorue era, en el fondo, un "civilista", que ni disfrutaba ni era capaz de imponerse como abogado en el ambiente del Middle Temple, y cuya ambición frustrada era llegar a ser profesor de derecho romano en OxfordT'. En vez de ello, fue designado para la primera cátedra de derecho inglés, creada con moüvo de una manda testamentaria de Sir Charles Viner en 175878. El programa de su docencia académica supuso al mismo tiempo el fundamento de su magna obra. En una elegante metáfora, explicó que la exposición académica del derecho "should consider his course as a general map of the law, marking out the shape of the country, it's connexions and boundaries, it's greater divisions and principal cities: it is not his business to describe minutely the subordinate limits, or to fix the longitude and latitude of every inconsiderable hamlet"Te. Dos aspectos merecen ser puestos de relieve en este contexto.
76
Citado por Srrtru (ob. clt., nota 56), p. 154; además, HoLDSWoRTH, vol. Vl (ob. cit., nota anterior), p. 582-583; Michael LoBBAN, The Common Law ond English lurisprudence 1760 - 1850,1991, p. 3. Para una biografia de Blackstone, Sir William HoLDSWoRTH, A History of English Low, vol. Xll, 1938, reimpresión 1966, p. 7O2 ss; Harold Greville Haivaunv, Iáe Vinerion Chair ond Legol Educoüon,7958, p. 13 ss; G. H. JoNEs, en: Struesoru (ob. cif., nota 48), p. 57 ss. Véase sobre las parücularidades HoLDSWoRTH, vol. Xll (ob. cit., nota anterior), p. 91 ss; Heruauav (ob. cit., nota anter¡or), p. 11 ss; J. L. BanroN, "Legal Studies", en: L. S. SUTHERLAND, L. G. MTTcHELL (ed.), Ihe History of the University of Oxford, vol. V 1986, p. 600 ss. BLACKSToNE (ob. cit., nota 17), p. 35.
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2. a)Uno concierne los contornos del "general map
of the law,, que elabora Bmcrsrorur sobre las lnsütuciones de Jusüniano en sus
commentaries al common low inglés, siguiendo la tradición iniciada con el Troctatus de Bracton y asumida por el Anolysis de HnLEso. Que esto sea así no se aprecia a primera vista fácilmente, por lo que durante üempo tampoco se ha valorado correctamente el sistema que sirve de base a los Commentoriesst. La materia se divide, por lo que se refiere a una clasificación general, en cuatro libros: "Of the Rights of Persons", "Of the Rights of Things", "Of private Wrongs" y "Of Public Wrongs". Llama la atención que el Libro comience con L3 Títulos que, en términos actuales, catalogaríamos como una introducción al derecho público. Al igual que con Jusüniano, esta división en cuatro partes encubre en verdad una triparüción : Persons, Things y Wrongs. Los privote Wrongs consütuyen lo que hoy conocemos como derecho de daños, sobre todo el sistema de acciones. En el Libro lV se trata del derecho penal. Con ello, los libros lll y lV pueden rotularse con el término ,,octiones". Si se observa con atención el Libro lV de las lnsütuciones de Jusüniano, se descubre que su contenido principalse corresponde con la tercera parte del esquema de Gayo ("octiones"). El Libro lV terminaba con el Título 18 dedicado al derecho penal, y lo único que hace BlRcrsrorue es ampliarlo y dotarlo de autonomía. Bajo la rúbrica "Low of Things" se ocupa de los derechos reales en sentido estricto, el derecho de sucesiones y los contratos. En cierto modo, en la división de BLacrsrorue los dos primeros Títulos del Libro I de las lnsütuciones üenen valor general. y el estudio del I
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Véase en especial John W CAtRNS, "Blackstone, An English lnstitutist: Legal Literature and the Rise ofthe Nation State", OJLS, 1984, p.339 ss; Brnrs/Mclroo (ob. cit., nota 55), p. 23 ss; Alan WArsoN, "The lmpact of Justinian,s lnstitutes
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on Academic Treatises: Blackstone's Commentaries", en: idem, Romon Low and Comparaüve Low, 1,997, p. 166 ss. Cfr. también Richard BENSER, Die Systemotik des Privatrechts in Blackstone's "Commentories on the Lows of England,,, 193g. sobre el significado del sistema insütucional en la doctrina inglesa, Loeaaru (ob. cit., nota 76), p. 19 ss. Véase F. H. LAWSoN, "Doctrinal Writing: A Foreign Element in English Law?,,, en: lus Privatum Genüum, Festschrift für Mox Rheinstein, 1,969, p. 194-195.
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El canÁcr¡n
EURoPEo DEL DERECHo tNct-És
derecho público dentro del Libro I no es en absoluto tan extravagante en una sociedad estamental como puede parecer al lector actual: la separación entre estado y sociedad todavía no estaba cimentada en la conciencia general en el siglo XVll, y el derecho consütucional se encontraba en una estrecha relación con la cuestión del stotus82.
tanto los Commentortes on the llws of Englond como Bracton consütuyen la expresión inglesa de un
2. b)El segundo aspecto es que
fenómeno común en toda Europa. Es en el crepúsculo del usus modernus que se vislumbra en la Europa conünental, bajo el influjo del derecho racional, la diferenciación nacional del derecho común europeo que hasta hoy impregna nuestras consciencias. Este fenómeno culminó en las codificaciones de derecho racional, pero fue preparada por la nueva forma de literatura característica de los manuales de insütuciones83. Estas obras tendían a compendiar de manera sistemática el derecho vigente en un determinado ámbito nacional. El derecho romano, de todas maneras, jugaba un papel metódico, señalando las diferencias particulares o de contenido, o como rasero de la raüo scripta. El punto de partida sistemáüco solía ser las lnsütuciones de Jusüniano. A menudo exisla una relación entre la redacción de manuales de insütuciones del derecho nacional y la creación de cátedras independientes para el ius hodiernum, el ius modernus o el ius proprium.fodo esto es característico de Bmcrsro¡¡r. Con él comenzó la docencia académica del derecho inglés8a. El objetivo de su labor era la exposición del common
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(ob. cit., nota 80), p. 344 ss; también WArsoN (ob. cit., nota 80), p. 172 (que indica paralelos en otros autores europeos de manuales de instituciones). Sobre esto, en especial, Klaus Lule, "lnsütutionenlehrbücher des naüonalen Rechts im 17. und 18. Jahrhunderl", lus Commune, vol. 3, 1970, p. 64 ss (versión inglesa ampliada con el título "The lnstitutes of National Law in the Seventeenth and Eighteenth Centuries", Juridical Review, 7972, p. 193 ss); Alan Warsoru, "The lmpact of Justinian's lnstitutes on Academic Treatises: The Civil Law", en: idem, Romon Law ond Comporaüve Low, 1997, p. 147 ss; F. H. LAWSoN, "lnsütutes", en'. Festschrift für tmre Zoitoy,7982, p.333 ss; John W. CAIRNS, "lnsütutional Wriüngs ln Scotland Reconsidered",lLH,1983, p.76 ss. Cfr. HoLDSWoRTH y HANBURv lob. cit., nota 78); Bnre n (ob. clt., nota 8), p. 194 ss. CATRNS
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law como ordenamiento nacional de los inglesesss. Mas, al mismo tiempo, se refería al civil law como una "collecüon of written reoson'46 y como unos "precepts of the law of reason'a7 a modo de criterios válidos para el derecho propio, e, incluso, como unos rimbombantes "principles of universal jurisprudence'48 tras el derecho inglés. "lt was the idea of a law common to all the countries
of Western Europe that enabled Blackstone to achieve the task of stating English law in a rationalfashion", concluyó MAIrLANDss. Fue, por ello, el "institucionalista"eo del derecho inglése1.
85
Este aspecto lo subraya CATRNS (ob. cit., nota 80), p.356 ss. Véase, además, S. C. MtLSoM, "The Nature of Blackstone's Achievement", OJ15,1981, p. 1 ss.
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Commentories (ob. cit., nota 17), p. 5. Commentaries (ob. cit., nota 17), p. 36. Véase también p. 70: "what ¡s not reason is not law". Cfr., igualmente, PoSTEMA (ob. cit., nota 15), p. 33 ss, así como (sobre el derecho natural en Blackstone) David LTEBERMAN, The Province of Legislaüon Determined,1991, p. 37 ss. Commentaries (ob. cit., nota 17), prefacio (mencionado también por Peter STETN, "Conünental lnfluences on English Legal Thought, 1600-1900", en: idem, The Charocter ond lnfluence of the Roman Civil 1ow,1988, p. 217). Véase, además, Nigel E. StMMoNDS, "Reason, History and Privilege: Blackstone's Debt to Natural Law",ZS5, GA,7988, p. 200 ss. Ob. cit., nota 19, p. 489. Expresión de Lute (ob. cit., nota 83), p.97. A. W. B. StMpsoN, "The Rise and Fall of the Legal Treaüse: Legal Principles and the Forms of Legal Literature", en: idem, Legal Theory ond Legol History, L987,p.293 ss; LAWSoN (ob. cit., nota 83), p.345 ss; CerRruS (ob. cit., nota 80), p. 340 ss; WArsoN (ob. cit., nota 80), p. 166 ss; Slvvlolvos (ob. cit., nota 88). En cuanto a la trascendencia histórica de los Commentories de Black-
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88
89 90 91
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stone, HoLDSWoRTH, vol. Xll (ob. cit., nola 77), p. 717 ss ("were from their first publicaüon accepted as a legal classic"). Véase, también, Hnruaunv (ob. cit., nota 77), p.21 ss ("its influence [on the development of English law]
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has been immense"); H. PETER, en: Handwórterbuch der deutschen Rechtsgeschichte, vol.l,1971-, col. 450 ("allmáhlich ein «book of authority» gewor-
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den"); joNes (ob. cit., nota 73), p. 61; Carnrus (ob. cit., nota 80), p. 318 ss; Btnxs/Mclroo (ob. cit., nota 55), p.24 ("formed the minds of generations of lawyers on both sides of the Atlanüc"); Friedrich KESSLER, "Metamorphosen im Amerikanischen Vertragsrecht", JZ,1988, p. 110; LTEBERMAN (ob. cit., nola 87), p. 31 ss ("an essential part of every Gentleman's library"); BaxeR (ob. cit., nota 8), p.22O ("at once a final survey of the old common law and the first textbook of a new legal era").
140
El canÁcrrn EURopEo DEL DERECHo
V.
INGLES
LA RECEPCIÓN DEL DERECHO CULTO EN EUROPA
Sin embargo, nos hemos adelantado. En Europa continental (y en la Escocia vinculada a Francia mediante la Auld Alliance) se produjo desde inicios de la edad media la recepción del derecho culto, una
recepción que no tuvo lugar al mismo üempo en todas partes ni en la misma extensión. Sin embargo, condujo a la formación de un derecho común a toda Europa que, impregnado de una tradición científica y formaüva común, se cimentó en una lengua común y comprendió un mismo cambio en la marea cultural que recorrió Europa, constituyendo una sustancial unidad intelectuale2. Este ius commune romano-canónico era parte integrante de una específica cultura europea, surgida durante el llamado renacimiento del siglo Xlle3. "[n the Middle Ages] the whole of educated Europe formed a single undifferenüated cultural unít", dice acertadamente David KNowLESe4, y menciona en este contexto a manera de ejemplo los nombres de Lanfrancus de Pavia, Bec y Canterbury; Anselmo de Aosta, Bec y Canterbury; Vacarius de Bolonia, Canterbury y York; Juan de Salisbury, Paris, Benevento, Canterbury y Chartres; Sto. Tomás de Aquino, Colonia, París y Nápoles; Duns Escoto de Dumfries, Oxford, París y Colonía; y Guillermo de Ockham, Oxford, Aviñón y Múnich. Esta lista muestra el papel preeminente que, a pesar de su insularidad, ha tenido lnglaterra en la cultura común europea. Lo mismo vale para el campo jurídico y en un modo tan amplio que -dejando aparte la escuela de los glosadores de la ltalia septentrional- el derecho inglés se revela como el ordenamiento más moderno y maduro de su época. La culpa de ello no radica en
92
Véase, en particular, Helmut CotNG, Die ursprüngliche Einheit der europoischen
Rechtswissenschoft, 1968; además, del mismo aulor, [Derecho privado europeol,vol.l, [1996], p. [31] ss; y, por ejemplo, Filippo RANTERt, "Eine Dogmengeschichte des europáischen Zivilrechts?" en: R. ScHUtzE (ob. cit., nota 45), p. 89 ss; ZTMMERMANN (ob. cit., nota 3), p. 10 ss. Cfr. especialmente Harold J. BERMAN, Low and Revoluüon. The Formaüon of the Western Legol Trodiüon, \983 (en alemán, Recht und Revoluüon. Die Bildung der westlichen Rechtstrodiüon, t991,); y las constribuciones en Robert L. Brrusolrl, Giles CoNSTABLE, Renoissonce in the Tweffth Century,1982 (sobre el derecho, Stephan KurrNER, p. 299 ss y Knut Wolfgang NóRn, p. 324 ss). The Evolution of MedievalThought,l9S2, p. 80-81.
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úlümo lugar en el temprano contacto con los derechos cultoses. Éstos otorgaron al common low la resistencia interna necesaria previa a una recepción sustancialmente amplias6. De este modo, el derecho inglés que antes formaba un brazo remoto de la corriente del derecho común europeo, con la recepción excavó un nuevo cauce, que en modo alguno se convirüó en un remanso ajeno a las principales avenidas intelectuales procedentes de Europa. VI. EL DERECHO CANÓN¡CO EN ¡NGLATERRA 1.
La primera de las marejadas que removieron las aBuas aparente-
mente tranquilas del derecho inglés tuvo su origen en la pretensión de dominio universal de la lglesia católica. En la lnglaterra medieval, al igual que en los restantes países de la Europa occidental, se reconocía la supremacía del Papa en los asuntos espirituales, y el derecho canónico gozaba en todas partes del mismo grado de obligatoriedadeT. Con Guillermo el Conquistador llegaron
95
Véase Vnru CAENEGEM (ob. cit., nota L1), p. 91, quien destaca la "precocidad" del
common low. 96
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(ob. cit., nota 56), p. 97 ss; Heinrich BRUNNER, "The Sources of English Law", en: Select Essays in Anglo-Americon Legal History, vol. ll, 1908, reimpresión 1968, p. 42; WTEAcKER (ob. cit., nota 22), p.1,1,7; HoLoswontH, vol. ll (ob. cit., nota 31), p. 176 ss, y vol. lV (ob. cit., nota 12), p. 252 ss; OGG (ob. c¡t., nota 71), p. XLVI; VAN CAENEGEv (ob. cit., nota 11), p.102; Bn«rn (ob. cit., nota 8), p. 33. Cfr. también la clta del",us Feudole de Thomas Cnnte (1538-1,608), opud Alan Mrsorrr, "The Evoluüon of Law Continued", LHR, t987 , p. 557: "[t]he Civil Law is rarely used in England, and although among the English are found very learned men in every branch of learning, still there are few who devote themselves to the Civil Law. (...) hence the learned say that the Engl¡sh use municipal law when the Scots are governed by the Civil Law. But so liüle are they free from the Civil Law in their judgements, that reasons and decisions of it, as if living sparks, are found in all matters and controversies which they, however, prefer to ascribe to their own men than to owe to the ancient jurists. ln the event a great dependence on the Civil Law shines forth in all controversies to such an extent that an expert in Civil Law understands that the greatest controversies of England can be decided according to the sources of the Civil Law". Ésta es la hoy en principio indiscutida opinión de Mnrrreruo, Romon Conon Low in the Church of Englond,1898, contra W. SruBBs. Véase sobre ello James R. CnMERoN, Frederick William Moitlond ond the History of English Law, 7961,, reimVTNoGRADoFF
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EI- c.rRÁcltn EUltopEo DEL DERECHo
TNGLES
los primeros canon¡stase8, y pronto pusieron los cimientos de una jurisdicción eclesiástica autónoma para todas las causas relaüvas al gobierno de las almasse. De este modo, lo mismo que en el conünente -y éste es uno de los rasgos disüntivos de la historia del
derecho europeoloo-, coexislan dos ordenamientos jurídicos y dos jurisdicciones en principio independientes. Alcanzó, por ello, una gran trascendencia prácüca la delimitación de los respecüvos ámbitos de competencia. Aunque este fenómeno tuvo lugar en todas partes en base esencialmente a unos mismos criterioslo1, el resultado es que en cada país se llegó a unas esferas de jurisdicción dotadas de contornos propios, y no raramente estallaron las rivalidades entre ambos poderes y se produjeron modificaciones en las respectivas competencias por moüvos de poder políüco.
2.
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También en lnglaterra acontecieron ocasionalmente episodios tempestuososlo2, pero en conjunto la relación hasta bien
presión 1977, p.62 ss; Charles DoNAHUE Jr., "Roman Canon Law in the Medieval English Church: Stubbs v. Maitland Re-examined after 75 Years in the Light of Some Records from the Church Courts", Michigon LR, 1973-1,974, p.647 ss; Bassrrr (ob. c¡t., nofa 31), p. 1383 ss; Gtrseru (ob. cit., nota 15), p.431 ss; G. R. ELToN, E t/l Maitland,1985, p. 69 ss. Para situar en sus justos términos el debate es trascendente la opinión de Hrln¿noLz (ob. cit., nota 13), p.4 ss, quien por un lado pone de relieve el anacronismo del punto de vista tanto de Maitland como de Stubbs, pero por otro lado destaca -al igual que finalmente Maitland- el apego de la lglesia inglesa a la tradición continental. Sobre los canonistas anglo-normandos del siglo Xll, detalladamente Kurrrurn/ RATHBoNE (ob. cit., nota 32), p. 279 ss; BAssErr lob. cit., nota 31), p. 1395 ss. Sobre el arzobispo Stephen Langton (y su influencia en la Magna Carta), HrlMHoLz (ob. cit., nota 31), p.1,21,3-121,4. Además, sobre el derecho canónlco en la lnglaterra medieval, Hermann lt)fz, Dos Conon Low der Kirche von Englond, 1975, p. 10 ss.
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vol. ll (ob. cit., nota 31), p. L49-1-50; Polloc«/Metruruo (ob. clt., nota 7), p. p. 89; Bnrrn (ob. cif., nota 8), p.7a7. Una visión de los tribunales eclesiásücos y su organización en Sir William HoLDSWoRTH , A History of English
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Low, vol.l,7a ed.,1956, reimpresión 1966, p. 580 ss. LANDAU (ob. cit., nota 45), p. 39; Bassrrt (ob. cit., nota 31), p. 1407 ss. L01 Sobre esto, Winfried TRUSEN, "Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche", en: Hondbuch der Quellen und Literatur der neueren europiiischen Privotrechtsgeschi-
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102 Véase una panorámica en BarER (ob. cit., nota 8), p. 146 143
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entrado el siglo XV estuvo marcada más por la cooperación que por la confrontaciónlo3. Con ello, la competencia admiüda de la jurisdicción eclesiástica "raüone rerum" alcanzaba en las relaciones coüdianas a todos los laicos. Se extendía, así, a cuatro materias -en una concepción actual- nucleares del derecho civil general: cuestíones matrimonialesloa y testamentarias, promesas confirmadas bajo juramento y atentados al honor'os. En la interpretación de estas competencias realizada por los tribunales eclesiásücos estaba preprogramado el peligro de un conflicto competencial con los tribunales seculares106. Fijémonos en dos de aquellas materias. La jurisdicción de los tribunales eclesiásücos en materia de atentados al honor consütuía una parücularidad inglesa, que se remontaba al concilio celebrado en Oxford en 1.222107. No afectaba todo el ámbito de la actio iniuriorum romana, sino solamente los casos en que alguien inculpaba con mala fe de un crimen a otro. Todavía no exisla en ese campo ninguno de los remedios jurídicos desarrollados por los tribunales seculares, con los que hubiera podido entrar en conflicto. Sin embargo, cuando el comportamiento imputable al demandado no constituía un hecho punible según el derecho canónico, pero sísegún el derecho secular, eljuez eclesiásüco tenía que abrir un incidente y decidir sobre una cuestión perteneciente al ámbito competencial del juez secular, como es si el demandado había cometido o no el hecho punible.
103 W. R. JoNES, "Relations (n
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of the Two iurisdictions: Conflict and Cooperation
in
England during the Thirteenth and Fourteenth Centuries", en'. Studies in Medievol ond Renoissance History,vol.7,t970, p.77 ss. Además, BASsETT (ob. cit., nota 31), p. 1408-1409, asícomo la visión de conjunto de las relaciones entre las dos jurisdicciones que ofrece H¡lvluotz(ob. cif., nota 13), p.20 ss.
Detalladamente sobre ello, R. H. HELMHoLz, Marriage Liügoüon in Medievol Englond,1974. Cfr., en general, HoLDSWoRTH, vol. I (ob. cit., nota 99), p. 614 ss; BARToN (ob. cit., nota 50), p. 79 ss; Baren (ob. c¡t., nola 8), p. 150; HELMHoLz (ob. cit., nota 13), p. 1 ss.
Sobre esto y sobre cuanto sigue en el texto, Richard H. HELMHoLz, Select Coses on Defamotion to 1600 (Selden Society vol. 101, 1985), lntroducción, p. XlV. Véase mi Low of obligaüons3, p.542.
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El ce«Ácr¡n
EURoPEo DEL DERECHo INct-És
Todavía más notorios fueron los problemas competenciales que se iniciaron en el campo del derecho contractual. La competencia de los tribunales eclesiásücos resultaba aquí del significado religioso del juramento, refiriéndose por ello a la promesa realizada bajo juramento. Puesto que ante Dios la más pequeña menüra representaba un pecado, se era muy liberal con la aceptación del juramento. No se requería una invocación solemne a Dios, sino que bastaba con que la promesa fuera seguida de las palabras "by my faith"1o8, De este modo, las deudas nacidas de pactos informales eran exigibles ante los tribunales eclesiásticos en términos generales, lo que condujo hacia mediados del siglo XV a un número destacado de asuntosloe. Esta irrupción en un dominio tradicional de los tribunales seculares era tanto más grave en la medida que debían apartarse de la acción comparaüvamente desfavorable de que disponían según common low en el proceso ex lesione fidei, pues el writ of convenont sólo era procedente cuando se rompía la promesa formulada en un documento sellado, y una debt sur controct exigía no sólo un quid pro quo en forma de una previa prestación del demandante, sino que también se basaba en el arcaico proceso probatorio a través de un asistente aljuramentollo.
3.
Únicamente en los primeros decenios de dominio Tudor se produjo una clara reacción111. En el plazo de unos cincuenta años los tribunales reales lograron ganar terreno de modo decisivo y duradero. El mecanismo técnico-jurídico que emplearon fue la reinterpretración de una ley del siglo XIV ("Premunire"), que preveía el
108 Sobre la praxis de los tribunales eclesiásticos en las "causae perjurii et fidei laesionis", Richard H. HELMHoLz, "Contract and the Canon Law", en: John BARToN (ed.), Towards a Generol Low of Controcf, 1990, p. 53. HELMHoTz (ob. cit., nota 13), p. 25. 110 Véase, en particula¡ A. W. B. SlMPsoN, A History of the Common Low of Controct,1.987, p.9 ss (Covenont),53 y 136 ss (Debt). Cfr' también Kevin M. TeevErv, A History of the Anglo-Americon Common Law of Controct, 1,990, p. 1 ss. 111 Ralph HouLBRooKE, "The decline of ecclesiasücal jurisdiction under the Tudors", en: Rosemary O'Dnv, Felicity HrnL (ed.), Continuity and chonge. Personnel ond odministroüon of the Church of England 7500-1642, 7976, p.239 ss; HELMHolz (ob. cit., nota 13), p. 30 ss.
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casügo a qu¡en incoara un proceso perjudicial a los derechos o la dignidad de la corona ante los tribunales eclesiásücos112. Este auge
del common low se inspiró en una mulüplicidad de factores ecoy, sobre todo, histórico-espiritualeslls. Los /nns of Court habían evolucionado en el siglo XV como centros de instrucción, y sus pretensiones científicas y sus métodos docentes (lecturae, quaestiones/ eran análogos a los de cualquier universidad (y, de hecho, posiblemente procedían de la tradición universitaria medieval)116. Se esforzaban por concebir al derecho como un sistema de reglas abstractas y aspiraban a la construcción racional de una communis opinio para los supuestos problemáücos, parüendo de determinadas máximas presentadas como fundamentalesllT. Hacia L47O apareció el De Laudibus Legum Anglioe de Sir John FoRTEscur, donde se idenüficaban las máximas nómicos113, personaleslla
L12 Véase Bnre n (ob. cit., nota t2l, p.66 ss; HrlruuoLz (ob. cit., nota 106), p. XLlll; idem, "Debt Claims and Probate Jurisdiction in Historical Perspective", en: idem, Conon Law and the Low of Englond , 1,987 , p. 3 16 ss. 113 T¡Eve ru (ob. cit., nota 110), p.27 ss. 114 Sobre Sir John Fyneux, Chief Justice of King's Bench von 1495 - 1,525, véase en este contexto J. H. BAKER, en: StMpsoN (ob. cit., nota 48), p. 196 ss; J. H. BAKER (ob. cit., nota 12), p. 53 ss; idem (ob. cit., nota 8), p. 52-53. 115 J. H. BAKER, "English Law and the Renaissance", en: idem, fhe Legal profession and the Common 1aw,1,986, p. 461 ss; también HELMHoLz (ob. cit., nota 13),
p.26.
116 Véase, en particular, J. H. Bn«rn, "Learning Exercises in the Medieval lnns of Court and Chancery", en: J. H. Bn«en, Ihe Legal Profession and the Common U)
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1ow,7986, p. 6 ss; E. W. lvEs, The Common Lowyers of Pre-Reformaüon Englond, 1983, p.36 ss; una visión de la formación de los juristas en Bn«rR (ob. cit., nola 12), p.53 ss; idem (ob. cit., nota 8), p. 182 ss. Por lo que se refiere al siglo Xlll, Bneruo (ob. cif., nota 39), p.147 ss: "[b]oth the lecture taking the form of a commentary on a work of authority (...) and the questio disputata are reminiscent of techniques used in the teaching of the learned laws (...) in the universities and suggest some degree of influence by the learned law tradiüon on the educational methods of the common lawyers" (p. 162). 117 Bnrrn (ob. cit., nota 12), p. 161: "a good deal of law in early Tudor time was not case-law in the modern sense, but accepted teaching, or rather learning: «common erudiüon»". Lo que se corresponde en esencia a la "communis opinio doctorum" continental; véase las obras citadas supro, nola 22. Además, Baxe n (ob. cit., nota 12), p. 159 ss, e idem (ob. cit., nota 115), p.466 ss.
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El cenÁcrrn EURoPEo DEL DERECHo
INCLES
del common law con las reguloe iuris del derecho culto118. Litteltons new Tenures, el más exitoso libro de la historia del derecho inglés, le siguió unos años más tarde. Los objeüvos de estas obras resultan del lema que les precedía: "lex plus laudatur quando rotione probo¡u¡tt1'|e. También el influyente y repetidamente citado
Diálogo entre un doctor en teología y un estudiante de common law de St. GERMAN120 se enmarca en esta tradición de racionalización del common law. Su reforma a fines del siglo XV y comienzos del XVI puede conceptuarse, por ello, como la expresión inglesa del humanismo europeo: "England was sailing with the jurisprudenüalüde, not against ¡t", sinteüza J. H. Bnr¡n en su introducción a "English law and the Renaissance"121. 4.
Sin embargo, no sólo repercutieron las corrientes espirituales ge-
nerales sobre el common low, ni únicamente elegantes regulae iuris alcanzaron importancia. El derecho inglés se sirvió de forma bastante directa del modelo proporcionado por la prácüca de los
(ob. cit., nota 91), p. 283. Sobre Fortescue y su obra, Holoswonlu, vol E. W. lvES, en: SIMPSoN (ob. cit., nota 48), p. 185; LoBBAN lob. cit., nota 76), p. 5, así como, en especial, Norman Dot, Fundomental Authority ¡n Lote Medievol English Low, t99O, possim ["these theorists (i.e. Pecock, Fortescue, Saint German and Littleton) do not invent an concept of law peculiar to the indigenous common law. lt is to existing civilian, canonist and Thomist theories of law that they turn. ln medieval terms, their philosophy of law is (...) largely European" (p ¿)1. 119 Sobre Littelton y sus metas, ene ste contexto, SIMPSoN (ob. cit., nota 91), p. 275-276 y 280; BAKER (ob. cit., nota 115), p.466-467; J. H. BAKER, en: Strvlpsott¡ (ob. cit., nota 48), p.315 ss. Sobre el rol de autoridadde "reoson"en el derecho inglés tardomevieval, Doe (ob. cit., nota anterior), p. 108 ss. 120 Sobre é1, S. E. THoRNE, "St. German's Doctor and Student", en: idem, Essays in English Legal History, 1985, p. 211 ss; la introducción de T. F. T. PLUcKNETI J. C. BARToN (ed.), 5t. Germon's Doctor and Student (Selden Society vol. 91, 7974], p. Xl ss; StMPSoN(ob. cit., nota 91), p.283 ss; idem (ob. cit., nota 110), p' 376-377; Eric W. lv¡s, en: StMPSoN (ob. cit., nota 48), p.458; CoQUltLErrE (ob. cit., nota
118
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ll (ob. cit., nota 31), p. 565 ss;
15), p.48 ss. L21, Ob. cit., nota 115, p. 476.Yéase, en este contexto, J. H. Bar¡n (ob. cit., nota 12), p. 125; también H. D. HAZELTINE, en: Oce (ob. cit', nota 71), p. Xlll ss; y Bnauo (ob. cit., nota 39), p. 163: "[i]t would in any case be wrong to exaggerate the distance separaüng the common law and learned law traditions in England".
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tribunales eclesiásücos: "lawyers are seldom great inventors; they like to make use of other men's ideas and even other men's words. We call that creaüvity in a lawyer. (...) lt is the essence of [his] craft'122. Se puede seguir este procesol23 con los dos ejemplos antes citados. En los casos de difamación se limitaba la competencia de los tribunales eclesiásticos al enjuiciamiento de aquéllos en los que se inculpaba de un hecho punible según el derecho canónico124. De los restantes (sobre todo la imputación de ser un ladrón) conocían los tribunales reales, otorgando protección jurídica, lo que responde al modelo canónico. Así se aceptó usualmente en el primer formulario judicial de los tribunales eclesiásücos conocido"u, y a lo largo del siglo XVl "defomoüon" significaba en esencia la imputación dolosa de un hecho punible. La jurisprudencia de los tribunales eclesiásücos permaneció influenciada por la evolución dogmáüca de los delitos seculares126, y siguieron siendo competentes (aunque ya no con exclusividad) cuando se imputaba la comisión de un delito eclesiásüco.
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En contraposición, la competencia eclesiásfrca "pro laesione fidei" mediante el mecanismo de la "Premunire" no sólo fue limitada, sino que fue cercenada. Hacia L550, el que otrora fuera el campo de acüvidad cuantitativamente más significaüvo de los tribunales eclesiásücos había perdido toda su relevancial2T. Simultáneamente, se impuso la exigibilidad de las promesas sin forma en el common low, correspondiéndose al ocaso del instrumento eclesiásüco
122 Richard H. HELMHoLz, "Canon Law and the English Common Law", en: idem, Canon Law ond the Low of Englond,1987, p.78. L23 Véase, con carácter general, HELMHoLz (ob. cit., nota anterior), p. i. ss. 1.24 Sobre esto y cuanto sigue en el texto, HELMHoLz (ob. cit., nota 106), p. XLlll, así como la visión de conjunto de HELMHoLz (ob. cit., nota1,22l, p.9 ss. 125 H¡rrvruotz (ob. cit., nota 722), p. 9 ss; idem (ob. cit., nota 106), p. LXXII y LXXX|l. 126 Sobre la evolución de la "defamoüon" anle los tribunales seculares y eclesiásticos durante el siglo XVl, véase, en particular, HELMHoLz (ob. cit., nota 106), p. XLV ss y LXXXVI ss, e idem (ob. cit., nota 13), p. 55 ss. 127 Sobre esto (con estadísticas), Richard H. HELMHoLz, 'Assumpsit and fidei laesio", en: idem, Canon Low and the Low of England,7987, p.282 ss; idem (ob. cit., nota 13), p. 31 ss.
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El cenÁcrrn
EURoPEo DEL DERECHo lNct-És
de la "pro laesione fidei" el ascenso de la acción de "ossumpsit" como acción general de incumplimientol28. 'Assumpsit" era originalmente una acción delictual, que siguiendo el modelo de la acción de "tresposs", era reconocida en aquellos supuestos en que un acto ilícito del demandado tenía como resultado el incumplimiento de una obligación nacida de un convenio previamente asumído (de ahí "assumpsit") con el actor12e. Mas esta forma especial de acción delictual análoga "on the case"130, consistente en un "ossumpsit", fue fuertemente restringida en su evolución por la doctrina de "nonfeosance"L3T'.la acción sólo podía prosperar si el demandado había perjudicado al actor mediante un acto contradictorio con el contenido contractual ("misfeasonce")132, no cuando simplemente había incumplido su obligación. Esta limitación era significaüva en la prácüca en vista del recurso a la acción de "covenant" "propia" en los casos de incumplimiento contractual (aunque presuponía una promesa en documento sellado). Fue SirJohn Fv¡rleux,Chief Jusfice del King's Bencht33, quien en un discurso en el Gray's lnn en 1499134 despejó este obstáculo y dejó expedito el camino a la expansión de la acción de "ossumpsit" a costa de "covenont". Poco después los jueces del King's Bench asaltaron la ciudadela de la otra acción contractual medieval,
128 HELMHorz, 'Assumpsil" (ob. cit., nota anterior), p. 282
ss. Véase
también DONA-
nue (ob. cit., nota 49), P. 1754 ss' esto, en particular, MtLSoru (ob. cit., nota 10), p.271' ss; Strunsoru (ob' Sobre 129 cit., nota 110), p. 199 ss; TEEVEN lob. cit', nota 110), p. 28 ss; y Philip A' HAM-
"The Development of the Nineteenth-century consensus Theory of Contract", LHR,7g8g, p. 248 ss. Una visión de conjunto en mi low of obligoBURGER,
üons3, p.777 ss. 130 Paralelo inglés de la "ocüo in factum" romana (od exemplum legis aquilioe). 131 Sobre ella, Slrupsoru (ob. cit., nota 110), p.222 ss. !32 Por ejemplo [sruesoru (ob. cit., nota 110), p.623-624 y 210 ss, el caso del barquero del estuario de Humberl, el barquero que aceptó transportar por el Humber un caballo, sobrecargando la barca que zozobró, pereciendo ahogado el caballo (Buckton v. Townsend, 7348). 133 Sobre é1, supro, nota 114. 134 J. H. Barrn (ob. cit., nota L21,p.269-270. Detalladamente sobre esta evolución, SrMpsoN (ob. cit., nota 110), p.248 ss;y BAKER (ob. cit., nota 8), p' 379 ss.
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"debt sur contrq6¡t85, con lo que "ossu/npsit" devino también disponible para ejercitar los derechos de crédito contractuales, asícomo los pecuniarios de origen judicial.
6.
'Assumpsit" conservó siempre como acción contractual general sus concretas características consecuencia de su origen delictual. En parücular, y a diferencia de cuanto acontecía ante ros tribunares eclesiásücos, no se podía demandar el cumplimiento específico, sino sólo la indemnización de los daños y perjuiciosl36. Con todo, la relación intelectual entre el derecho contractual de ra lgresia y "assumpsit" resulta incalculabler37, alcanzando incluso a parücularidades de los formularios de las acciones, pues cuando en un proceso "pro lesione fidei" el actor alegaba que el demandante había "promisit per fidem suam", la acción se moüvaba entonces por la locución "fideliter promisit"138. por ello, como antaño ante los tribunales eclesiásücos, los contratos celebrados verbarmente (los "nuda pacta" en la terminología romano-canónica, pero también empleada largamentel3s por los tribunales de common low) eran accionables.
135 Bar¡n (ob. cit., nota 8), p.389 ss; además, StMpsoN lob. cit., nota 110), p.2g1 ss; Bn«rR (ob. cit., nota 12), p. 281 ss. Esta evolución culminó en el caso Slade (1602). Véase la literatura sobre el tema en mi Low of obligations3, p.77g, nota 212; además, TEEVEN (ob. cit., nota 110), p. 44 ss y 65 ss, con indicaciones adicionales. 136 Véase mi Low of obligaüons3, p. 776-777, con ulteriores referencias. También aquí existe el paralelo del derecho romano encarnado en el principio "omnis
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condemnatio pecunioria", cuya procedencia histórica radica igualmente en el origen del derecho contractual en el derecho de daños. 137 Véase, en parücular, HELMHoLZ, 'Assumpsit" (ob. cit., nota 127), p. 270 ss; idem (ob. cit., nota 108), p. 59 ss. Este autor subraya que faltan pruebas positivas de la recepción de las ideas de los tribunales eclesiásticos, a los que los juristas de common low no se refieren expresamente. 138 BAKER (ob. cit., nota 1,2), p.257-258; HELMHolz (ob. cit., nota 108), p. 62_63. 139 cfr. supro, nola 71, y John Joseph PowELL, Essays upon the Law of controcts and Agreements, vol. 1,1790, reimpresión 1978, p.340 ss; Sir William HoloswoRrH, A History of English Law, vol. lll, 5e ed., 1942, reimpresión 1966, p. 413; Bnxe n (ob. cit., nota 8), p. 386, nota 60; StMpsoN lob. cit., nota 110), p. 155 y 402.
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EURopEo DEL DERECHo INct-És
Simultáneamente, sin embargo, se necesitaba un criter¡o que permiüera trazar los límites de esta nueva doctrina de la accionabilidad. Los indicios de seriedad se encontraron, como anteriormente hicieron los canonistas italianos medievales, en las circunstancias que habían motivado la promesa. El orden de las ideas era el mismo aquíy allá: una promesa carente de un motivo razonable no puede ser formulada seriamente y por eso no puede ser tomada seriamente por el ordenamiento jurídico1ao. Los canonistas se sirvieron en este contexto del concepto alfin y al cabo romano, aunque generalizado por la escolásüca, de la causa, que en lnglaterra fue la doctrina de la "consideroüon"l41. La conexión entre causa y "considerotion" se halla, por lo que se refiere a la doctrina contemporánea, en especial en el popular Doctor y Estudiante de St. GERMAINla2, cuya teoría contractual se basa en las Sumas de dos padres francisca nos cultosla3.
140 SrMpsoN (ob. cit., nota 110), p.322. 141 Sobre esto, Reinhard ZIww¡Rveruru, "Konturen eines europáischen Vertragsrecái", JZ, 1992, p.16-17 fsupro, p.
l, con otras referencias.
El origen de la doc-
trina de la "considerotion" es enormemente discuüdo entre la doctrina. En mi opinión, se trata de una doctrina con múltiples raíces, entre las cuales jugó un papel destacado la doctrina de la causa. Así, rec¡entemente, TEEVEN (ob. cit., nota 110), p. 37 ss (con variadas pruebas obtenidas de la doctrina, p. 57 ss); cfr., además, W. T. BARBoun, "The History of Contract in Early English Equity", en: Paul VTNoGRADoFF (ed.), Oxford Studies in Sociol ond Legol History,vol lV, 1914, reimpresión 1974, p. 59 ss y 165 ss; Sir William HoLDSWoRTH, A History of English Low,vol. Vlll, 2a ed.,7937, reimpresión 1966, p. 2 ss; J. L. BARroN, "The Early History of Consideraüon", lQR, 1969, p. 372 ss; Strvlpsoltl (ob. cit., nota 110), p. 316 ss; Bnxrn (ob. cit., nota 8), p. 386 ss. También los autores de la nueva literatura contractual sistemática surgida a fines del siglo XVlll y XIX (véase infro nota 297 y texto correlativo) equipararon como regla causa y "consideroüon". Cfr. ya BucrsroNE, Cornmentaries on the Laws of England, vol. ll de la edición facsimilar de la 1e edición 7765 - 1769, 7979, p. 443-444: "we are, secondly, to proceed to the consideration upon which [the contract] is founded; or the reason which moves the party contracting to enter into the contract"; más recientemente, Pow¡LL (ob. cit., nota 139), p. 342 ss; James GoRoLtv, The Philosophical Origins of Modern Controct Doctrine,1991, p. 138-139.
142 Segundo diálogo, cap.24 (p.229 de la edición cilada supro nota 120).
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Paul VlNoGRADoFt "Reason and Conscience", LQR,1908, p. 377 ss; Stvesoru (ob.
clt., nota 110), p. 377 ss.
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V¡I.
LA JURISPRUDENCIA DE LA COURT OF CHANCERY
L.
Gracias a la ampliación del ámbito de aplicación de la acción de
"assumpsit'i consiguieron los tribunales de common law defenderse de la competencia de la Court of Chancery. De este modo, se nos aparece otra insütución de gran significado en la recepción del ideario romano-canónico en lnglaterra. La Court of Chancery, fuente de un segundo estrato del derecho inglés conocido como equity, nació en el curso del siglo XIV de la competencia de la Cancillería real sobre el examen de las súplicas de los ciudadanos que solicitaban la ayuda de la coronalaa. Se convirüó, al lado del King's Bench y del Common Pleos, en el tercer gran tribunal de Westminster Hall, cuyo cometido consistía sobre todo en la suavización de los rigores que se derivaban de la consolidación de los sistemas de writ y de los formalistas procesos de los tribunales de common law. El Lord Canciller encarnaba como juez"la conciencia del Rey", y su tribunal operaba como un "Tribunal de Conciencia'1as. La exigencia de una buena conciencia, más tarde de equidad, razón o jusücia natural, constituÍan los criterios de su jurisprudenciala6. Los deberes de conciencia crisüanos ya habían hallado reflejo en el derecho canónico, que no sólo era aplicable en lnglaterralaT, sino que a menudo a él se había confiado la propia formación del Lord Canciller. La mayoría de ellos fueron, hasta el reinado de Enrique Vlll, eclesiásticos que por lo común habían recibido formación jurídica en Oxfordlas. Además, el proceso ante la Court of
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HoLDSWoRTH, vol. I (ob. cit., nota 99), p. 395 ss; Plucrruerr/Bnnroru (ob. c¡t., nota 12O), p. XXXIX ss; Franz MEzGER, "The Last Phase of the Medieval Chancery", en:
Alan HaRollrc (ed), Law-Making and Law-Mokers in Britísh History,1980, p. 79 ss; Bn«rR (ob. cit., nota 8), p. 114 ss. Sobre el papel (a menudo pasado por alto) de la "conciencia" fuera de la jurisdicción del Lord Canciller, véase DoE (ob. cit., nota 118), p. 132 ss. Helmut CotNG, "English Equity and the Denunciaüo Evangelica of the Canon Law",1QR,1955, p. 223 ss. Véase, en este contexto, la evidente argumentación de HrLHoLz (ob. cit., nota 722), p. L6-17. Véase CorNG (ob. cit., nota 146), p. 238; StMpsoN (ob. cit., nota 11,0), p. 400 ss; Bn«en (ob. c¡t., nota 8), p. 47 y 1,\5.
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ceRÁcr¡x EURopEo
DEL DERECHo TNGLES
Choncery fue díseñado según el modelo de la denunciato evongelica canónica: era igualmente informal, el juez asumía un papel activo en la indagación de la verdad y se renunciaba a elementos que dilataban el procedimiento como la institución deljuradolae. I al igual que la jurisdicción eclesiásüca basada enla denunciato evongelica, se entendió también que ante el Lord Canciller se venülaba un proceso normal complementario, no sustituüvo, subrayándose del mismo modo la relación entre derecho y conciencia.
2.
En vista de esto, era inevitable que el derecho canónico impregnara también en cuanto a su contenido amplias esferas dela "equity jurisprudence". Un ejemplo lo consütuye el derecho contractuallso, pues prácücamente un siglo antes que los tribunales de common law,la Court of Chancery inició un giro anüformalistalsl. La forma escrita, los documentos sellados o una prestación previa no eran
necesarios para fundamentar la vinculación a una promesa 'fn conscience'i Al igual que sucedía con el derecho canónico, el Canciller tenía en un primer plano el concepto de promesa, y a menudo se trataba asimismo de una promesa "on foith"ts2. Del mismo modo que importaba a los tribunales eclesiásücos sobre todo la evitación del pecado y, discrepando del principio romano de "omnis condemnaüo pecuniario'i condenaban al cumplimiento de las promesas en especie, ef Lord Canciller se orientó hacia los mandatos de la conciencia ordenando, en franca contraposición al common
149 Sobre esto, en especial, CotNG (ob. clt., nota 1a6), p. 223
ss;
también
BARToN
(ob. cit., nota 50), p. 50 ss. 150 Otro ejemplo en Reinhard ZTMMERMANN, "Cy-prés", en: Festgabe für Mox Kaser, 7986, p. 395 ss y 409 ss; cfr., además, Cotlc (ob. cit., nota 7461, p. 232 ss; ScRurroru (ob. cit., nota 72), p. 213 ss; HAMBURGER lob. cit., nota 129), p.261,-262. 151 Véase BeRaoun (ob. cit., nota 141), p. 65 ss y 150 ss; Sir William HoLDswoRrH, A History of English Law,vol. V,3a ed., 1945, relmpresión 1966, p. 294 ss; BARToN (ob. cit., nota 50), p.67-68; MEzGER lob. cit., nota 144), p.83-84; Srvnsoru (ob. cit., nota 110), p.276ss; HELMHoLz (ob. cit., nota 108), p.59-60; Baren (ob. cit., nota 8), p.372; TEEVEN lob. cit., nota 110), p. 34-35. 152 BARBoUR (ob. cit., nota 141), p. 163; HELMHoLz (ob. cit., nota 108), p. 60. Sobre
la necesidad de "causa" en este contexto, anterior), p. 294 ss;
TEEVEN
HoLDSWoRTH,
(ob. cit., nota 110), p. 34.
153
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low, como regla el cumpl¡miento específico de las promesasls3. La extensa jurisdicción dela Chancery en el campo contractual se esfumó cuando el King's Bench empezó a reformar el common low y a absorber los principios de equidad desarrollados por la Choncery parcialmente en el "derecho estricto". De este modo, es muy probable que el derecho canónico incluso influyera doblemente (de forma directa por un lado, indirecta por el otro gracias a los principios desarrollados por la Court of Chancery,to) en el common law.
VIII.LA LEX MERCATORIA EN INGLATERRA
L.
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Otra fuente de modernización del derecho inglés de inspiración europea fue la lex mercotoria o onglice Law Merchont. Se trataba de usos y costumbres preponderantemente no escritos, aunque parcialmente también formulados en estatutos o compilaciones de derecho, que se formaron desde el siglo Xll en el floreciente tráfico mercanül que se desarrollaba en ferias, mercados y ciudades portuarias del mar mediterráneo, la costa atlánüca y el mar bálticolss. Estas reglas, a parür de las cuales se desarrolló el moderno derecho mercantills6, sólo tenían modelos parciales en el derecho romano (la avería gruesa en la lex Rhodio de iactu o el préstamo maríümo en el foenus nauücum), y además consütuían un "derecho nuevo", y en el curso del üempo se consolidaron en insütuciones reconocidas de modo general como la letra de cambio o el seguro marítimo1s7. Para la conciliación de las disputas
BARBoUR (ob.
cit., nota 141), p. L20
L54 Véase, en este contexto,
ss.
BARToN (ob.
cit., nota 14L), p.377, quien indica contactos prácticos entre los juristas de common low y la Choncery. 155 sobre esto y las peculiaridades de la /ex mercotorio medieval, Harold J. BERMAN, Law and Revolutíon. The Formaüon of the Western Legal Tradiüon (trad. Alemana Recht und Revoluüon. Die Bildung der westlichen Rechtstradition,]-gg]-1, 1983, p.333 ss.
156 H.
KELLENBENz,
en: Handwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol.
l,
t971., co|.1942 ss.
157 Una visión de conjunto en
Be Rvln¡t lob. cit., nota L55), p.348 ss; CotNe f(ob. cit., nota 92), p.689 ssl. También, en especial sobre las raíces romanas, ScRUTToN
(ob. cit., nota72), p. 237 ss.
t54
El cenÁcr¡r<
EUIioPEo DEL DERECHO INGLES
eran por lo común competentes tribunales espec¡ales que satisfacían las necesidades del tráfico mercanül mediante personas expertas (los comerciantes como jueces legos), un proceso ágil, ampliamente informal y de vista oral y una ejecución inmediatalss. Se resolvía, sin atender a las suülezas del derecho culto, a partir de las circunstancias del caso concrelo ("secundum negotii veritatem"¡tss y los mandatos de la equidad. Especial significado tenía la confianza en la palabra dada, por lo que se impuso también 'fn curio mercotorum" la accionabilidad de los pacta nudal5o.
2.
Análogamente al destacado significado económico del comercio maríümo con üerras lejanas, la lex mercotorio, a pesar de múlüples diferencias locales de detalle, poseía un fundamental carácter unitario internaciona116l: era un derecho común europeo especia1162 para comerciantes. "l hove lnÜtled the Book according to the Ancient name of Lex Mercatoria (...) because it is customory Low, opproved by the Authority of oll the Kingdoms and Commonweolths, ond not a Low established by the Soveraignty of ony Prince", son las palabras con que Gerard MALYNES, un comerciante inglés nacido en Bélgica163, iniciaba su exposición164 -la primera en
158 Véase Vito PtERGlovANNl, "Courts and Commercial Law at the Beginning of the Modern Age", así como Knut Wolfgang NóRR, "Procedure in Mercantile Matters: Some Comparaüve Aspects", ambos en:Vito PlERGlovANNl led.l,The Courts ond the Development of Commerciol Low, 1987, p. L1 ss y 195 ss; BrRvnrrl (ob. cit., nota 155), p. 346 ss (quien aprecia una relación conla denuncioto evongelico, el procedimiento sumario del derecho canónico). 159 Nónn (ob. cit., nota anterlor), p. 196 (con referencia a Bártolo y Baldo)' 160 Klaus-Peter NANZ, Die Entstehung des ollgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis L7. Jahrhundert,7985, p. 57 ss; Low of obligotions3, p.540-541, con ulteriores indicaciones. 161 Existía otro también en princlpio derecho especial internacional para los judíos. Véase Shael HERMAN, "Legislaüon and Legend. The Unity of Roman and English Regulation of the Jews", Tulone LR, 7992, p. 1781 ss. 162 BERMAN lob. cit., nota 155), p. 342 ss. 163 Más sobre Malynes, su obra y su significación en HOLDSWoRTH, vol. V (ob. cit., nota 151), p. 1,31 ss; CoQulLlrrrE (ob. cit., nota 15), p' 133 ss' 164 Consuetudo, vel, Lex Mercotorio: O¡ The Ancient Low-Merchant,30 ed., 1685/86, reimpresión 1981, prefacio ("To the Courteous Reader").
155
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lnglaterra- de este campo del derecho. Además, también en toda Europa la lex mercatorio conoció tres fases en su evolución16s. Mientras que en la edad media surgió como derecho consuetudinario mercantil, desde el siglo XVI devino objeto de tratamiento científico, y a este período clásico de una ciencia jurídica mercantil europeai66le siguió desde mediados del siglo XVll una fase de parücularización de la lex mercotorio, que culminó en la adopción de los códigos de cada estado en parücular, con lo que se integró en el desarrollo de los derechos nacionalesl6T.
3.
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Inglaterra era, en este aspecto, parte de Europa. Su economía estaba integrada en el sistema comercial europeot6s, por lo que la lex mercatoria internacional se propagó ahí, y lo hizo, en correspondencia con la general "precocidad" de lnglaterrai6s, comparativamente pronto y de forma extensa. En el "Little Red Book of Bristol" se nos ha transmitido un tratado sobre la lex mercotorio de 1-280170, y también Fleta, un libro prácüco que seguía los pasos de Bracton, designaba el derecho consuetudinario mercantil expresamente como lex mercotorialTl. Los tribunales de mercados medievales se llamaban en lnglaterra, por los pies polvorientos ("pieds poudrés")de las partes procesales a causa de sus viajes
165 Cfr. Hansjórg PoHLMANN, "Die Quellen des Handelsrechts, en: Helmut CotNG (ed.), Hondbuch der Quellen und Literatur der neueren europoischen Privotrechtsgeschichte, vol. l, 1973, p.801 ss. 166 Karl Oüo ScHERNER, "Die Wissenschaft des Handelsrechts", en: Helmut CotNG (ed.l, Hondbuch der Quellen und Literotur der neueren europoischen Privotrechtsgeschichte, vol. ll, 7, 7973, p. 797 ss. 167 Clive M. ScHMrrrHorc, Commercial Law in o Chonging Economic Climote,2a ed., 1981, p. 4 ss.
168 E. LrpsoN, The Economic History of Englond, vol. l, 12e ed., l-959, reimpresión 1962, p.227 ss y 511 ss; vol. ll, 2a ed., 7934, p. 184 ss. 169 Véase supra, nola95. 170 Sobre é1, HoLoswoRrn, vol. Y (ob. cit., nota 151), p. 106-107; Paul R. TEEroR, "England's Earliest Treatise on the Law Merchanl", Americon Journol of Legol History (Americon JLH), 1,962, p. 178 ss. 771. H. G. RrcunRosoN, G. O. Savlrs (ed.), Fleto, vol. ll (Selden Society vol.72, 7953), Lib. ll, Cap. LXlll in fine. Sobre Fleta, G. O. SAvLES, "lntroduction", en: idem (ed.), Fleto, vol.lV (Selden Society vol. 99, 1983), p. lX ss.
1.56
El ctnÁcr¡n
EURoPEo DEL DERECHo lNct-És
a lugares lejanos, "piepowder courts"u2, y desde un estatuto de "Stople" de 1354 existían en los puertos principales de comercio internacional "Courts of Stople"l73, QUe se correspondían en sus aspectos esenciales (jueces expertos, procedimiento ágil, reglas probatorias informales y facilidad de ejecución) con sus análogos continenta
4.
les17a.
Cuando en la segunda mitad del siglo XV estos tribunales de comerciantes locales perdieron rápidamente su significado y finalmente devinieron obsoletos, se había erigido desde hacía más de cien años en Londres un tribunal especial de influencia supralocal, el Tribunal del Almirantazgo (Court of Admiralty)t7s. Por lo que se refiere a la esfera de competencia del Lord High Admiral de lnglaterra, su núcleo radicaba en las disputas relaüvas al derecho marítimo, por lo que era competente en la aplicación de un sector relevante de la /ex mercotorialTo. ElTribunal del Almirantazgo consütuía un monopolio profesional de los "civilistas" doctos, y su procedimiento se correspondía con los principios romano-canónicos, Reforzado, en especial, por Enrique Vlll, por momentos lograron los jueces del Almirantazgo extender su jurisdicción a todos los
GRSSS, Select Coses Concerning the Low Merchant (Selden Society vol. 23, 1908), lntroducción, p. Xlll ss; HoLDswoRTH, vol. I (ob. ctt., nota 99), p.535 ss; también ScstulrrHorr lob. cit., nota 167), p. 4. 173 Particularidades en HoLDSWontH, vol. I (ob. cit., nota 99), p. 540 ss; además, Spencer BRoDHURSL "The Merchants ofthe Staple", en:Se/ect Essays in AngloAmerican Legol History, vol. lll, 1909, reimpresión 1968, p. 16 ss. 174 Francis Marion BURDIcK, "Contribuüons of the Law Merchant to the Common Law", en: Select Essays in Anglo-Americon Legol History, vol. lll, 1909, reimpresión 1968, p. 35 ss; Nónn (ob. cit., nota 158), p. 195 ss. 175 Sobre é1, Reginald G. MnRsoeru, select Pleas in the court of Admirolty (selden Society vol. 6, 1892), lntroducción; ScRUrroN lob. cit., nota72l, p' 230 ss; Hot-oswoRrH, vol. I (ob. cit., nota 99), p. 544 ss; William SENloR, Doctors' Commons ond the Court of Admiralty, 1922, p. 14 ss; Timothy J. RUNYAN, "The Rolls of Oleron and the Admiralty Court in Fourteenth Century England", Americon JLH, L975, p.103 ss; Bnxen (ob. cit., nota 8), p. 141 ss. 176 Sobre el significado del mar y del derecho maríümo para la lnglaterra medieval, así como la aplicación de las Róles d'Oléron por el Tribunal del Almirantazgo, RuNYAN (ob. cit., nota anteriorl, p.97 y 103 ss.
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negocios mercanüles con elementos de extranjería y, así, expandir elcampo de aplicación de la lex mercotorio europea. Sin embargo, los jueces de common /ow mantuvieron finalmente su supremacía en la lucha por esta lucrativa competencia, ya que haciendo uso del writ of prohibiüon y de audaces ficciones177, Sir Edward Corr y sus sucesores consiguieron hacia finales del siglo XVll relegarlTs el Tribunal del Almirantazgo a ámbitos marginaleslTe.
5.
iQuedó, por consiguiente, alfin en nada la historia dela lex mercotoria en lnglaterra? Está conclusión estaría injusüficada, pues, en primer lugar, los conflictos jurisdiccionales estimularon una rica producción literaria de los juristas cultos, en la que éstos, recurriendo a las fuentes comunes europeas, expusieron el usus modernus inglés y defendieron la praxis del Tribunal del Almirantazgo contra los abusos de los tribunales de common /ow180. Aquí hay que situar la obra ya citada de Gerard MALyNES, el "Treoüse of Affairs Moritime and of Commerce" (L676) de Charles MoLLoy181, "The Jurisdiction of the Admiralty of Englond Asserted" (1663) de Richard ZoucHE182, 'A View of the Admirol Jurisdicüon' (I66L) de John GooolpHlrrl183, y "The Moriüme Dicoeologie" (L664) de John Exroru184. La doctrina mercantilista de derecho común que, mediante estas obras, se hizo presente en lnglaterra era tanto metódica como de gran relevancia en cuanto a su contenido,
177 Véase
178
CoQUtLLETTE
(ob. cit., nota 15), p. 109 ss.
Cfr. D. E. C. YALE, 'A View of the Admiral Jurisdiction: Sir Matthew Hale and the
Civilians", en: Dafydd JENKtNs led.), Legol History Studies 1972,1975, p.87 ss. HoLDSWoRTH , vol. I (ob. cit., nota 99), p. 557; SENtoR (ob. cit., nota 175), p.84 ss; F. L. WtswALL Jr., The Development of Admiralty lurisdicüon and Procüce since 1800,1970, p. 4 ss. Sobre esta "batalla literaria por la lex mercatorio", véase Coeull_t*tr (ob. cit., nota 15), p.97 ss; YnLr (ob. cit., nota 178), p.87 ss. Sobre la literatura análoga de los'tivilistas" ingleses, véase Scs¡nrrl *.(ob. cit., nota 166), p.858 ss; Helmut ColNG, "Das Schrifttum der englischen Civilians und die kontinentale Rechtsliteratur in der Zeit zwischen 1550 und 1800", lus Commune, vol. 5, 1975, 37 ss y 47 ss. En cuanto a é1, Coqutlrrrr (ob. cit., nota 15), p. 140 ss. Sobre é1, Coeul-lErrc (ob. clt., nota 15), p. 174 ss. Véase CoeurLLErrE (ob. cit., nota 15), p. 186 ss. Sobre esta obra, Coeulllrrrr (ob. cit., nota 15), p. 182 ss.
179 En especial, C'
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por lo que los jueces del King's Bench del siglo XVlll cubrieron el vacío18s sobrevenido abriendo el common law a las necesidades del tráfico comercial, creando de este modo el moderno derecho mercanül inglés186. 6.
Ciertamente este procesol8T se consumó de un modo bastante menos abrupto de lo que hasta hace poco se creía188. El common law a finales de la edad media y principios de la edad moderna no se mostró completamente impermeable al usus mercotorum, sino que absorbió o incorporó ya en este estadio algunos elementos esenciales de la /ex mercotorio. Así, se aprecia bajo los esfuerzos del King's Bench para, mediante una extensión de la acción de ossumpsif, hacer exigibles los acuerdos informales, la
185 Lo que se llevó a cabo en gran medida, por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVI (por lo tanto, simultáneamente y en relación con el ocaso de los Courts of Stople locales), también mediante mecanismos de conciliación extrajudiciales. Sobre el papel de los tribunales arbitrales (en cuanto a su historia, Sir William HoLDSwoRTH , A History of English Law, vol. XIV 1964, p. 187 ss; M. CLANcHY, "Law and Love in the Middle Ages", en: J. BossY (ed.\, Disputes ond Settlements. Low ond Humon Relations in the West,1983, p.47 ss) en la perpetuación de las ideas dela lex mercotoria, W. R. CoRNlsH, G. or N. Ctaa«, Law and Society in England 1750-1950,1989, p. 30, y también p. 36 ss. En especial sobre el papel de la jurisdicción arbitral en el comercio de algodón del siglo XlX, A. W. B. StMPSoN, "The Origins of Futures Trading in the Liverpool Cotton Market", en: Essoys for Patrick Atiyoh,1991, p. 182 ss. Así lo la señalado, en especial en su libro sobre los autores civilistas, CoQut186 uerrr (ob. cit., nota 15), p. 19-20: "the English civilians, particularly the civilian writers, succeeded better than they knew (...) [and] their peculiar view of legal institutions and doctrines did have an impact on the development of common law jurisprudence in criücal ways. (...) lronically, their most lasüng contribution to the substanüve law would be through their influence on great common law jurists, particularly through civilian ideas about the law merchant, procedure, and codificati on"; p.9: "[this] heritage (...) remains one of our most significant historical links with the rest of the legal world". 187 Sobre él desde un punto de vista metódico, M. S. BLAcKMnru, "Mercanüle Law and Mercanüle Pracüce: Mercantile Practice as a Reviving Source of Mercanüle Law", South African Low Journal (SALJ),1986, p. 209 ss. 188 Ésta es la tesis generalmente aceptada de J. H. BAKER, "The Law Merchant and the Common Law Before 1700", en idem, Ihe Legal Profession and the Common Low,1986, p. 340 ss.
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competencia de los tribunales de lex mercotorio, en los cuales, lo mismo que en el conünente, se había impuesto el principio "ex nudo pocto oritur octio".lgualmente, los créditos cambiarios podían ser hechos valer ante los tribunales de common law con ayuda de la acüon on the caselse. Por ello, con seguridad podía afirmar Corr que la "Iex mercatoria] is part of the Lawes of this Realm for the advancement and continuance of Commerce und Trade, which is pro bono publico'1eo. De modo semejante se pronunció BI-Rcrsrorrle un siglo más tarde: "the custom of merchants or lex mercatoria (...), however different from the general rules of the common law, is yet ingrafted into it, and made part of it; being allowed, for the benefit of trade, to be of the utmost validity in all commercial transactions"lel. Para ese momento Sir John Hot-1 Chief lustice del King's Bench, ya había acelerado de forma decisiva este proceso de integración descrito por Coke y Blackstonele2.
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The First Part of the lnstitutes of the Lowes of England, fol. 182 (a) [citado
(ob. cit., nota anterior), p, 349 ss.
por CoQutt-lert (ob. cit., nota 15), p. 1311. Véase, además, Charles MoLLoy (ob. cit., nota 180), p.458-459: "[t]he Law concerning Merchants is called the Law Merchant from ¡ts Universal concern, whereof all Nations do take special knowledge, and the Common and Statute Laws of England takes notice of the Law Merchant". I91 Commentories (ob. cit., nota 171, p.75; véase, también, p. 273: "the affairs of commerce are regulated by a law of their own, called the law merchant or lex mercatoria, which all nations agree in and take notice of. And in particular it is held to be part of the law of England, which decides the causes of merchants by the general rules which obtain in all commercial countries; and that often even in matters relating to domestic trade". 192 HoLDSWoRrH,vol.Yl(ob.cit.,nota12),p.516ssy519ss; J.MilnesHoLDEN,fhe History of Negoüable lnstruments in English 1aw,1955, en particular p.52 ss y 74ss; J. S. ANDERSoN, en: Simpson, (ob. cit., nota 48), p. 254 ss; Coourllerrr (ob. clt., nota 75l¡,p.271ss; TEEVEN (ob. cit., nota 110), p. 114 ss. Sobre la conocida sentencia Coggs v. Bernord, véase supra nota 73. Merece destacarse también, por lo que se refiere al derecho de obligaciones general, que Lord Holt desarrolló la responsabilidad subsidiaria sobre la base -entre otros- de principios del derecho común; cfr. Reinhard ZTMMERMANN, "Effusum vel deiectum", en: Festschrift für Hermann Longe, 1,992, p.319 ss. 160
El cenÁcr¡n 7.
EURoPEo DEL DERECHo INGLES
Que fue completado por William Murray, Lord Marusrteto, eljuez más importante de la segunda mitad del siglo XVlllls3' Mausrlelo limitó la función del jurado, de modo que éste que ya no podía resolver el desenlace del litigio de forma indiferenciada, sino que lo ilustraba sobre los principios que servían de base al fallo, con lo que desülaba de la materia del proceso aquellas determinadas cuestiones jurídicas relevantes para la sentencia que se reservaban al tribunal y se sustraían aljuradolea; además, se servía especialmente de jurados compuestos de comercianteslss y consultaba de manera informal al gremio de comerciantes de Londres acerca de los usos del tráfico mercanü|. Con ello posibilitóleG que el juez
C. H. S. FtFoor, Lord Monsfield,!936, reimpresión 1,977;Sir William Hot-oswoRrH, A History of English Law,vol. Xll, 1938, reimpresión 1966, p. 464,493 y 524 ss; HoLDEN (ob. cit., nota anterior), p.7t2 ss; Strtru (ob. cit., nota 88), p. 22O ss; Edmund HEWARD, Lord Monsfield, 1979; P. S' Attvru, The Rise and Foll of Freedom of Controct,1979, p.120 ss; J. N. ADAMS, en: SIMPSoN (ob. cit., nota 48), p. 378 ss; CoQulLLErrc (ob. cit., nota 1'51, p.282 ss; Christopher P. RooGrRs, ,,conünental Literature and the Development of the common Law by the King's Bench: c. 1750 - 1800", en: Vito PreRGrOVllrlrul (ed.), rhe courts and the Development of Commercial Low, 1987, p. 161 ss; LIEBERMAN (ob. cit., nota 87), p. 88 y 99 ss; Trrvrru (ob. cit., nota 1L0), p. 126 ss; LoBBAN (ob' cit., nota 76), p.98 ss. tg4 cfr., en este contexto, el juez Buller en Lickbarrow v. Moson, (\787) 2 Term Reports 63 (p. 73): "lb]efore [Mansfield's time] we find that in Courts of Law all the evidence in mercantile cases was thrown together; they were left generally to a jury, and they produced no established principle. From that time we all know the great study has been to find some certain general principles, which shall be known to all mankind, not only to rule the particular case then under consideration, but to serve as a guide for the future". Véase, además, HoloswoRru, vol. Xll (ob. cit.,nota77) 495 ss; Ftroor (ob. clt., nota anterior), p. 53 y 108 ss; RoDGERS lob. cit., nota anterior), p.1'62 ss (quien de nuevo cita al juez Buller: "[t]he primary objective was to bring certainty into mercantile transacüons - something which could not be achieved where the issue was left enürely to the jury, from whose general verdict it would be impossible to elicit any principle to govern future cases"); LTEBERMAN (ob. cit., nota 87), p. 113 ss; TEEVEN (ob. cit., nota 110), p.12-13. 195 Sobre ello, James C. OLDHAM, "The Origins of the Special Jury", Chicago Law Review (Chicogo LR), 1983, p. 137 ss; RoDGERS (ob. cit., nota 193), p. 162 ss; también FtFoor (ob. cit., nota 193), p. 105 ss Sobre el papel del jurado especial en el siglo XlX, James oLDHAM, "special Juries in England: Nineteenth century Usage and Reform", JLH, 1987, P. 148 ss. 196 Lo relativiza Bnxe n (ob. c¡t., nola 188), p. 363 ss; Llesrnvnru (ob. clt., nota 87), p. 99 ss.
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rac¡onalizara las reglas consuetudinarias del tráfico mercanül y su consolidación como principios generales del sistema unitario del common low. En cuanto a su políüca jurídica, MANSTTELD, por un lado, trató de asegurar las medidas imprescindibles de seguridad jurídica para el tráfico jurídico -"Ii]n all mercanüle transacüons the great object shou ld be certa inty", su brayó1e7-, y por otro, de fijar reglas jurídicas lo más sencillas posibles, libres de suülezas técnicas y orientadas a los mandatos de la buena fe: "[t]he daily negociaüons and property of merchants ought not to depend upon subtleües and niceües; but upon rules easily learned and easily retained, because they are dictates of common sense, drawn from the truth of the case'1e8.
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Con ello, se había encontrado el punto de contacto con la concretización histórica por excelencia de estas reglas jurídicas, la lex mercatoria común a toda Europa, que MarusrreLo concebía como parte de un ius genüum universal. "The mercanüle law, in this respect, is the same all over the world. For, from the same premises, the sound conclusions of reason and jusüce must universally be the same", afirmó en una sentencia sobre derecho de seguroslse. "[T]he maritime law is not the law of a parücular country, but the general law of naüons: non erit aria lex Romae, alia Athenis; alia nunc, alia posthac; sed et apud omnes gentes et omni tempore, una eademque lex obtinebit", manifestó en relación con el derecho maríümo20o, y €ñ una sentencia de 1764 dijo con carácter general que "the law of naüons, in its full extent Iis] part of the law of England, (...) [and is] to be collected from the practice of different nations, and the authority of writers"r01. Así se explican los centenares de citas jurídicas conünentales que se pueden encontrar en las sentencias de Mansfield: leyes (sobre todo las ordenanzas de la Marina de Colbert, pero también las Róles de Oleron o Wisby), tra-
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Vollejo v. Wheeler, (1774], 1, Cowper's Reports 1a3 (p. 153). Véase, sobre ello, (ob. cit., nota 193), p. 164-165; LTEBERMAN (ob. cit., nota 87), p. 115 ss. Homilton v. Mendes, (1767) 2 Burrow's Reports 1198 (p. 121 ). Pelly v. Royal Exchonge Assuronce Co., (1757) 1 Burrow's Reports 341 (p.347). Luke v. Lyde, (1759) 2 Burrow's Reports 882 (p. 887). Triquet v. Both, (1764) 3 Burrow's Reports 1478 (p.1481,1. RoDGERS
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tados sobre la lex mercator¡o (Roccus, Loccenius o Marquard), sobre derecho natural (en especial Grocio y Pufendorf) o sobre derecho romano y su usus modernus (Huber, Vinnius, Voet)202. Lord MnrusFlELD ha sido, sin duda, uno de los más relevantes juristas del common low en la historia del derecho inglés203. Mas alcanzó este significado no mediante su insularidad, sino mediante su anclaje intelectual en la tradición del derecho común europeo, que hizo frucffera para lnglaterra en el espíritu del derecho natural y bajo los auspicios de la "universal reason" y de la "pracücal fairness"20a. Su racionalización del derecho marítimo inglés y del derecho mercanül en sentido estricto, inspirándose en la lex mercotorio internacional, tuvo unos efectos duraderos. Pendiente quedó, por el contrario -debería decirse que por desgracia- la asimismo iniciada reforma del derecho contractual general2os, así como el intento de establecer una respon-
RoDGERS lob. cit., nota 193), p. 166 ss. Véase también p. 104 ss; Ba«en (ob. c¡t., nola 8), p.399: "Ib]ench (ob. 87), cit., nota LrEg¡RMaNt and bar became imbued with a new European spirit". 203 Así, expresamente, ADAMS (ob. cit., nota 193), p' 381. 204 CoaurLlrrrr (ob. cit., nota 15), p. 288; PosrEMA lob. cit., nota 15), p. 35. También eljuez Farwell en Boylin v. Bishop of London [1913] 1 Ch' p. 121: "[¡]t is ("') clear that the equity to which [Lord Mansfield] was referring ¡s not «an equity» in the sense in which it was used in the Court of Chancery (...) tHel was referring to the jus naturale of Roman Law which (...) has had a considerable influence in moulding our common law". 205 En Pillons v. Von Mierop, (176513 Burrow's Reports 1563, Lord Mansfield intentó relegar la doctrina dela consideroüon al derecho probatorio ("1 take it, that the ancient nation about the want of consideration was for the sake of evidence only") y estableció el siguiente principio: "Ii]n commercial cases among merchants, the want of consideraüon ¡s not an objection". En derecho mercanül no había nudum poctum alguno. Lo que, sin embargo, se rechazó al cabo de trece años por la House of Lords en Ronn v. Hughes, (7778) 4 Brown's Reports 27.Cfr.,en particular, el análisis de Nikolaus BENKE, "No inefficacy arises merely from a naked promis e", lus Commune, vol. 1'4, !987,1 ss; también Loaanru (ob' cit., nota 76), p. 108. lgualmente un segundo Intento de Lord Mansfield si no de derrocar, si por lo menos socavar en la práctica la doctrina de la consideraüon lHowkes v. Sounders, (1782) l Cowper's Reports 289: "the ües of conscience upon an upright mind are a sufficient consideration"l fue condenado al fracaso.. Eastwood v. Kenyon, (1840) 11 Adolphus and Ellis's Reports 438. Sobre ello, RoDGERS (ob. cit., nota 193), p. 189 ss; TEEVEN (ob. cit., nota 110), p' 133 ss, con
202 Sobre ello, en parücular,
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sabilidad por enriquecimiento uniforme basado en los principios de "natural jusüce and equity" d la Pomponius D. 50, 17,206206.
¡X.
EL PAPET DE ESCOCIA Y DE LOS JUECES ESCOCESES
De la biografía de Lord MarusFtELD son dignos de mencionar sobre todo dos detalles, que permiten descubrir otras líneas de relación importantes entre los derechos continental e inglés. Ma¡lsrlrlo era escocés y, a pesar de que desde los catorce años vivió en lnglaterra, allíse instruyó y en L730 se matriculó como abogado, familiarizándose con el derecho escocés de la mano de las lnstituciones de Srnln y Macrrruzle . El derecho escocés, desde los üempos de la guerra de independencia y de la Auld Alliance con Francia había recibido progresivamente primero el derecho
canónico y luego el romano correspondiéndose al ius commune conünental2o7. Las lnsütuciones de Sratn, publicadas ochenta años antes que los Comentarios de Bmcxsrorue, pertenecen a las eminentes obras europeas de este género y sobresale en el campo del derecho contractual con respecto a las obras escritas sobre common low inglés hasta bien entrado el siglo XlX. Desde el Tratado de la Unión de L707 , el derecho escocés cayó paulaünamente en la influencia del derecho inglés, coloreándose de él cada vez más con el paso del üempo. Pues cuand o la House of Lords asumió desde L707 la competencía como úlüma instancia en pleitos civiles también de Escocia, tendió con frecuencia a aplicar el derecho inglés208,
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ulteriores indicaciones (y también en p. 135 ss otros ejemplos de la influencia de Lord Mansfield en la evolución del derecho contractual). 206 Moses v. Mocferlon, (7760) 2 Burrow's Reports 1005. Sobre esto, Peter BtRKs, "English Law and Roman Learning in Moses v. Macferlan", Current Legal Problems (CLP), 1984, p. 11 ss; véase igualmente Peter BIRKS, Grant McLEoo, "The lmplied Contract Theory of Quasi-Contract: Civilian Opinion Current in the Century before Blackstone", OJ15,7986, p. 45 ss; JAMES OLDHAM, "Reinterpretations of 18th-Century English Contract Theory: The View from Lord Mansfield's Trial Notes", Georgetown Low Journal (Georgetown Ll),7988, p. 1963 ss; LTEBERMAN (ob. cit., nota 87), p. 129 ss. 2o7 Cfr., por ejemplo, O. F. RoBtNSoN, T. D. FERGUS, W. M. GoRDoN, An lntroducüon to European Legol History, 1985, p.377 ss. 209 Véase Rosrrlsorv/F¡ncus/GoRDoN (ob. cit., nota anterior), p. 396; T. B. SMtrH, "English lnfluences on the Law of Scotland", en: Studies Critical and Comparative,7952, p. 122 ss.
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El cenÁcrE«
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a pesar de que en el fondo tenía que resolver según el derecho escocés, que de este modo estaba permanentemente presente en Westminster. No por casualidad se han pronunciado hasta hoy una serie de significaüvos precedentes para la evolución del common low a parür del derecho escocés, de lo que constituye un ejemplo impresionante el derecho de daños2oe. Mas, sobre todo, la herencia civilista del derecho escocés estaba presente en Westminster mediante un puñado de influentes jueces, de los cuales Lord MaTSFIELD es el más conocido, pero de ningún modo el único21o.
x. 1.
EL PAPEL DE LOS'CIVILISTAS" INGLESES
En segundo lugar; Lord MRrr¡srlelo, en su época de estudiante en Oxford, estudió, entre otras materias, el derecho romano211' Nuestra atención se dirige, de este modo, al hecho notable que desde la edad media en las florecientes universidades de oxford y Cambridge2l2 se garanüzaba una formación que seguía el modelo continental. Es cierto que en la corriente de la Reforma se
209 Véase mis observaciones en "Konturen eines europáischen Vertragsrechls", JZ, 1992, p. 78lsupro, p. l, con ulteriores referencias. Sobre el voto de Lord MacMi-
llan en Donoghue v. Stevenson y (en este contexto) sobre el papel del derecho escocés, véase Alan RODGER, "Lord MacMillan's speech in Donoghue v. Stevenson,, LQR, !992, p.236 ss. Sobre Lord MacMillan también Robert B. STEVENS, en: SrMpsoN (ob. cit., nota 48), p. 336-337' 210 Otros dos nombres conocidos (del siglo XIX) son Lord Campbell y Lord Blackburn. Sobre ellos, Sir William HoLDSwoRTH , A History of English [ow, vol. XV 1956, p. 405 ss, W. R. ConrulsH, en: SlllpsoN (ob. cit., nota 48), p. 54 ss' De Blackburn proceden las sentencias Toylor v. caldwell lvéase infro nota 310) y Rytands v. Fletcher; sobre ello en este contexto, zIMMERMANN (ob. cit., nota 63), p. atO-StZ, y (ob. cit., nota 192), p. 321ss. Véase, además, HAMBURGER (ob' cit', nota L29), p. 261 (y nota 115 en p. 305), con indicaciones sobre Dudley Ryder y Hardwicke. Desde 1876 pertenece por lo menos un Lord of Appeal escocés a la House of Lords, para asegurar la presencia necesaria de un experto en derecho
211
escocés. HoLDSWOnru, vol.
xl (ob. cit., nola77l, p. 465.
Él mismo recomendó al hijo del
duque de Portland, en una carta fechada en 1730, el estudio, entre otras materias, de las lnsütuciones de Justiniano junto con el (breve) Comentario de Vinnio y la lectura de Grocio y Pufendorf. Cfr. FlFoor lob. cit., nota 193), p' 29' 2L2 Cfr. supro, notas 33 Y 37.
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cerraron las facultades de derecho canónico213, y que a causa de las más bien sombrías perspectivas de futuro se redujo dramáticamente el número de estudiantes de derecho romano en los años cuarenta y principios de los cincuenta2la. Mas Enrique Vlll reconoció el significado de los juristas cultos para la administración del Estado y de la lglesia y los consideraba como aliados naturales en su anhelo por reducir la influencia tanto de la lglesia católica como de los juristas de common low2ls. Por ello, se esforzó por llenar el vacío amenazador ocasionado por la caída de los canonistas con juristas instruidos en derecho romano, para cuya formación se sentaron sólidas bases con el establecimiento de dos profesores reales ("regii professores", hoy Regius Professors2ru) que gozaran de un prestigio especial. De este modo, la situación se estabilizó en la segunda mitad del siglo XVl. "[B]endito con el favor real, y directamente ligado al renacimiento de la doctrina conünental, el panorama civilista en lnglaterra era, por fin, esperanzad or"21'7. 2.
En comparación con los juristas de common low, los "civilistas" desde un punto de vista meramente numérico ocupaban una posición marginal: en el período entre 1603 a 1641 podían contarse
213 HoLDSWoRrr,vol. l(ob.cit.,nota99),p.592;JohnBeRroN,"TheFacultyofLaw",
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en: James McCoNtcA (ed.), Ihe History of the tJniversity of Oxford, vol. lll, 1986, p. 255 ss. Sobre las consecuencias de ello para el concocimiento del derecho canónico, CoeulLlrrr¡ (ob. cit., nota 15), p.27; HelvHotz(ob. clt., nota 13), p. 149 ss. 214 HELMHotz(ob. cit., nota 13), p.35; Coqutlerre (ob. cit., nota 15), p. 15; BARToN (ob. cit., nota 15), p.271-272. 215 CoeurLlrrre (ob. cit., nota 1,5),p.24, con ulteriores referencias; Brian p. LEVACK, "The English Civilians, 75OO - L70O", en: Wilfried Patst, Lowyers in Eorly Modern Europe ond Americo,1,981,, p.722. 215 Sobre ello, en particular, Donald LoGAN, "The origins of the so-called regius professorships: an aspect of the renaissance in Oxford and Cambridge", en: Studies in Church History (Renoissance and Renewal in Chrisüon History), 1977, p.271. ss; véase también (para Oxford) BARToN (ob. cit., nota 213), p.262 ss. 217 CoeurLlerrr (ob. c¡t., nota 15), p.25. Cfr., igualmente, HELMHoLz (ob. cit., nota 1,3), p. 49: "Ii]f any period in English history, with the excepüon of the twelfth century, should be remembered as an age of flourishing canonical and civilian scholarship, it is the last quarter of the sixteenth and the first third of the seven-
teenth century".
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unos doscientos "civilistas" contra unos dos mil juristas de common low218. Sin embargo, sus posibilidades de hacer carrera no eran en absoluto insignificantes2le. Monopolizaban la praxis de una serie de tribunales especializados, desde algunos tan poco trascendentes como el de cuesüones de armas y otros asuntos de derecho de nobleza competencia de la High Court of Chivalry22o, hasta otros mucho más importantes como elTribunal del Almirantazgo y los tribunales eclesiásücos. Éstos, de manera sorprendente, siguieron exisüendo apenas sin cambios tras la Reforma22l y aplicando, además, el derecho canónico222, sólo en cuanto no fuera considerado "contraryant nor repugnant to the lawes statutes and customes of this Realme" y que no actuaran "to the damage or hurte of the Kynges prerogatyve Royall"223. Enrique Vlll abrió a
(ob. cit., nota 15), p.3; además, las informaciones sobre el número de civilistas formados en Oxford y Cambridge que ofrece CossaN lob. cit., nota 33), p. 238-239. Mas también muchos juristas de common iow habían estudiado en Oxford y Cambridge, por lo que habían estado en contacto con el derecho romano al menos de forma superficial y comprimida; véase HAMBURGER (ob. cit., nota 129), p. 206 (y nota 106 en p. 304). Este autor indica que entre 1725 y 1800 el setenta por ciento de todos los jueces habían disfrutado de una formación universitaria. Cfr., además, en este contexto (los juristas de common /ow de los siglos 16 y 17), HrLvruorz(ob. cit., nota 31), p. 1214 ss. 219 Véase, en especial, HoLDSwoRrH, vol. lV (ob. cit., nota 12), p.238; Lrvncx (ob' cit., nota t5), p.2L ss; idem lob. cit., nota 215), p. 108 ss; Helmut CotruG, "Das Schrifttum der englischen Civilians und die kontinentale Rechtsliteratur in der Zeit zwischen 1550 und 1'8OO",lus Commune, vol. 5, 1975, p. 10 ss; Bnnroru (ob. cit., nota 273), p.281 ss; CoQUILLETTE (ob. cit., nota 15), p. 29 ss; CoBBAN (ob. cir., nota 33), p. 239 ss. 220 Cf r. G. D. SQUtBB, The High court of chivolry. A Study of the c¡v¡l Low in England,
218
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1959. 221 Se prohibíó toda apelación de un tribunal eclesiásüco inglés en Roma, pues el reconocimiento de la autoridad papal se contradecía con la pretensión de supremacía real. En vez de ello, se erigieron dos nuevos tribunales de apelación reales, la court of Delegotesy la court of H¡gh Commission (sobre las cuales G. l. o. DUNcaru, Ihe High Courtof Delegotes,1971; HELMHotz(ob. cit., nota 13), p.45 ss. 222 Su enseñanza no desapareció por completo con el cierre de ambas facultades de Oxford y Cambridge. Véase al respecto HELMHoLz (ob' cit., nota 13), p. 149 ss; CoQulLrrrrr (ob. cit., nota 15), p.27; Bnnroru lob. cit., nota 213), p.257 ss. 223 25 Hen. Vlll, c. 19, s. 7. Véase al respecto HoLDSWoRTH, vol. I (ob. cit., nota 99), p. 589 ss; GTESEN (ob. cit., nota 15), p.434y 448 ss; Lutz(ob. c¡t., nota 98), p. 24 ss.
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los "civilistas" los quehaceres antes reservados a los canonistas22a, que seguían siendo, aparte de los asuntos internos eclesiásücos, el derecho matrimonial, importantes ámbitos del derecho testamentario ("probote")y parcialmente también el delito de ,,defomotion"22s. Los "civilistas" encontraron empleo en especial también en la administración eclesiásüca, y como ütulares de oficios clericales y canonjías, como jueces en tribunales que funcionaban según el derecho procesal romano-canónico, como mosters en la Chancery226, como titulares de cátedras y de funciones de dirección administrativa en Oxford y Cambridge, en el servicio diplomáüco o en la administración estatal, en particular en aquellos cargos donde se requerían conocimientos de derecho internacional y de derecho comparado. A veces combinaban diversas carreras: Sir Leonine JrruKtNS, Rector del Jesus College en Oxford, juez del Tribunal del Almirantazgo, Diplomáüco y miembro del parlamento, llegó a ser Secretario de Estado227; Sir Thomas SvtrH, primero Regius Professor en Cambridge, fue Vicecanciller de la Universidad,
224 37 Hen. Vlll, c. 17.
225 Detenidamente sobre
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la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos en la lnglaterra posterior a la reforma, HELMHoLz (ob. cit., nota 13), p. 2g ss. De la invasión de sus asuntos ocasionada, sobre todo, por la pérdida de la competencia en materia de incumplimiento contraclual (supra, nota L27) se recuperaron parcialmente los tribunales eclesiásticos hacia finales del siglo XVl. El número de asuntos se incrementó (cfr. los datos de HELMHoLz, id, p. 43-44),las sentencias estaban mejor documentadas y se llegó a un refinamiento cienlfico de la cultura jurídica en los círculos eclesiásticos (sobre la literatura correspondiente, HELMHoLZ, id, p. 1,31 ss). En conjunto, la imagen que se obtiene es de una sorprendente continuidad (HrlvHoL2, id, p.29, habla de una "resilience of the Roman canon law"). Véase, además, GtEsEN lob. cit., nota 15), p.444 ss; Robert E. RoDES, Loy Authority and Reformaüon in the English Church,7982, p.174 ss y 193 ss; sobre la probote jurisdiction, en este contexto, Christopher KtTcHtNG, "The Prerogative Court of Canterbury from Warham to Whitgift,,, en: Rosemary O'Dnv, Felicity HEAL, Continuity and change. Personnel ond odministraüon of the Church in Englond 1500 - 1642,1976, p.191 ss.
226 Sobreello,Bexen(ob.cit.,nota8),p. 115;HoLDSWoRrH,vol. l(ob.cit.,nota99), p. 416 ss.
227 Más detalles en HoLoswoRrH, vol. Xll (ob. clt., nota 77),p.647
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(ob. cit., nota 15), p. 189 ss.
168
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embajador en Francia e igualmente Secretario de Estado228; John CowELL, Regius Professor en Cambridge desde 1594, fue por momentos simultáneamente Vicario General del Arzobispo de Canterbury22e; Richard ZoucHE, Regius Professor en Oxford, juez en el Tribunal Supremo del Almirantazgo y Canciller de la diócesis de Oxford230; Sir Julius CAESAR, a lo largo de su dilatada carrera, entre otros cargos, fue juez del Tribunal del Almiranlazgo, miembro de la Court of High Commission, Master of the Rolls y Master of the Court of Requests231. Universidad, Estado e lglesia constituyeron, por lo tanto, los tres pilares de la acüvidad de los "civilistas"232.
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EURoPEo DEL DERECHo INGLES
3.
En los años noventa del siglo XV los abogados admitidos en la Court of Arches de la archidiócesis de Canterbury'3'empezaron a consütuir en un "Colegio de abogados" ("inn of court")propio una especie de centro gremial. Después de la reforma, esta 'Associaüon of Doctors of Law and the Advocotes of the Church of Christ at Conterbury" fue continuada por los "civilistas", y se trasladó en 1568 a un nuevo edificio representaüvo, que pronto, al igual que el mismo Collegium doctorum, fue conocído como "Doctors'Commons", sirviendo, entre otros menesteres, como sede del Tribunal del Almirantazgo y de algunos tribunales eclesiásücos inferiores23a. Con raramente no más de veinte a veinticinco miembros, el "Doctors' Commons" se desarrolló hasta converürse en el centro
MATTLAND (ob. cit., nota 175), p. 176 ss; HoLDSWoRTH, vol. lV (ob. clt., nota 72), p.2O9 ss; Peter Sr¡1ru, "Sir Thomas Smith: Renaissance Civilian", en: idem, The Choracter and lnfluence of the Roman Civil Low,1988, p. 186 ss;
228 Sobre Smith,
Coeull-lrtte (ob. cit., nota 15), p. 58 ss. 229 Sobre Cowell, cfr. las indicaciones infro, nola 25L. 230 Sobre Zouche , infra nota 255. 237 Sobre Caesar, LEVAcK (ob. cit., nota 15), p.276-217; CoQUILLEI-rE (ob. cit., nola 15), p. 104-105. Sobre la Court of Requests, Barrn (ob. cit., nota 8), p. 138-139. 232 LEVAcK (ob. cit., nota 215), p. 114 ss ("the civilians' profession can be considered an extension ofthe universiües, an appendage ofthe church and an arm ofthe state"; p. Lt7). 233 Sobre é1, W. SENtoR, The Advocats of the Court of Arches, LQR, 1923,493 ss. 234 Sobre la historia del "Doctor's Commons", SENIoR (ob. cit., nota 175), p. 59 ss; G. D. SautBB, Doctors' Commons. A H¡story of the College of Advocates and Doctors of Low,7977; además, HoLDSWoRTH, vol. lV (ob. cit., nota 12), p. 235 ss; Cotrue 't
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de la élite de juristas cultos dedicados a acüvidades prácücas23s, y adquirió con el curso del tiempo una rica colección de literatura jurídica internaciona1236. Desde 1570 era requisito para ser miembro la admisión como abogado en la Court of Arches, que a su vez
requería haber obtenido el grado de doctor en derecho romano en Oxford, Cambridge o en una universidad del conünente. Este doctorado (D. C. L. en Oxford, LL. D. en Cambridge)era la culminación de una intensa formación universitaria, que como regla conducía a un grado intermedio entre un "bachiller en artes" (8. A.) V un "bachiller en derecho civil" (B. C. L.) y que pocas veces duraba menos de diez años237. "Legal history is winner's history, and at the end of the day the ecclesiasücal courts were losers. Doctors' Commons is gone"238. Charles Drcrrrus todavía describía la venerable insütución como "un edificio pequeño y apartado (...) que posee un monopolio en los pleitos sobre testamentarías y matrimonios y en las disputas acerca barcos de mar y de río"23e. Mas cuando se limitó la competencia de los tribunales eclesiásücos en 1857 a los asuntos meramente clericales2ao, perdieron los "civilistas" que restaban el coraje y disolvieron su sociedad de Doctor's commons2at.
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(ob. cit., nota 219), p. 14 ss; Gl¡s¡ru (ob. cit., nota 15), p.446 ss; LEVAcK (ob. cit., nota 15), p. 18 ss; LEVACK (ob. cit., nota275), p. 108 ss; Bn«rn (ob. cit., notaS), p. 193-194; CoqurLLErrE (ob. cit., nota 15), p. 22 ss. 235 LEVACK (ob. cit., nota 215), p. 109 ss. Aquí también más detalles sobre los "civilistas" que no pertenecían al grupo profesional de los Doctor's Commons lsobre todo los llamados "proctors", comparables a los ottorneys (hoy so/icitors) en el campo del common law). 236 Más en Seurss (ob. cit., nota 234), p. 88 ss; Corrue (ob. cir., nota 219), p. 14 ss. 237 Sobre ello, Hot-oswoRtn, vol. lY (ob. cit., nota 12), p. 229 ss; LEVAcK (ob. cit., nota 15), p. 16 ss; CoeulLl¡rrE (ob. cit., nota 15), p.26-27; BARToN (ob. cit., nota 213), p.267 ss.
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HELMHotz (ob. cit., nota 122), p.1,.
239 Dovid Copperfíeld, cap. XXlll, Íp. 279 (ed. Obros Completos, t. lV, 1950)1. Véase también HoLDSWoRTH, vol. Xll (ob. cit., nota77), p.49 ss.
240
HoLDSWoRrH,vol.
l(ob.cit.,nota99),p.620,yvol.XV(ob.cit.,nota210),p.203ss.
241, Al respecto, Wrswall (ob. cit., nota 178), p. 75 ss; Seulaa (ob. cit., nota 234), p. 102 ss; CoeurLLErrE (ob. cit., nota 15), p.22-23. El auge y el declive de los
170
El caRÁcrEn EURoPEo
DEL DERECHo INGLÉs
Del anüguo monopolio únicamente quedaron huellas aisladas2a2:
la extravagante competencia mixta de la División de Testamentarías, Divorcio y Almirantazgo de la High Court of Jusüce no suprimida hasta 1"970, y la High Court of Chivolry, despertada de nuevo en 1955 tras un sueño de más de doscientos años2a3. 4.
Sin embargo, sería erróneo calificar ilimitadamente como "perdedores" a los juristas cultos en lnglaterra, pues aunque con el curso del üempo se vieron privados de su influencia inmediata sobre el
desarrollo del derecho privado, obtuvieron éxitos suüles en otros planos diferentes en su función como intermediarios de la ciencia del derecho común en lnglaterra. De gran significado fue, en este contexto, la actividad literaria desplegada por los "civilistas" desde finales del siglo XVI al lado de sus quehaceres prácücos, que se corresponde tanto a nivel formal como de contenido en lo esencial con las obras del ius commune europeo2oo. Exposiciones del derecho jusünianeo para la docencia académica2as se encuentran junto a tratados sobre el derecho eclesiásüco (anglicano)246,
"civilistas" hasta 1750 lo describe expresivamente LEVACK (ob. cit., nota 215), p. 120 ss. Cfr. también CoQult-lerrE (ob. cit., nota 15), p. 180 ss, 189 ss y 198 ss, con su descripción de la úlüma gran batalla por la jurisdicción del Tribunal del Almirantazgo. Cuando los "civilistas" la perdieron -y con ello una parte esencial de sus influencias-, se reüraron sustancialmente a las universidades. 242 CoaurLlerre (ob. cit., nota 75),p.M6-1a7. 243 SeurBB (ob. cit., nota 220), p. 123 ss; Barrn (ob. cit., nota 8), p. Laz; J. H' A. DE LoKtN, "De geschonden eer van Manchester ofwel De jurisdicüe van de High Court of Chivalry", en Groninger Opmerkingen en Mededelingen. Mogoziin voor Leerstellige Rechtsvergeliiking op Historische Grondslag, vol. lV 7987, p.27 ss. 244 AsílodestacaCotrue (ob.cit.,nota279l,p.16ss; cfr.,también,paraunsectorespecífico, H¡lrvluotz (ob. cit, nota 131, p.744 ss. Sobre la literatura de los 'tivilistas", aparte de los que a continuación se citan en el texto, H. F. Jolowlcz, "Some English Civilians", Current Legal Problems, L949, p.139 ss; Srrlru (ob. cit., nota 88), p. 211 ss; HAMBURGER (ob. cit., nota 129), p. 256 ss; BARToN (ob. cit., nota 78), p. 257 598 ss.
245 Thomas WooD, A New lnsütute of lmperiol or Civil Low, 7704. Sobre Wood y su obra, CoeutLLETrE (ob. cit., nota 15), p. 198 y 200 ss. Véase además, en este contexto, Cotruc (ob. clt., nota 2t9),p.27 ss. 246 John GODoLPHtN, Repertorium Cononicum, or an Abridgement of the Ecclesiosücal Laws of the Reolm consistent with the Temporol, 1678. Al respecto, HoLDswoRTH, vol. V (ob. cít., nota 151), p. 15.
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monografias sobre testamentos2aT y derecho matrimonial2a8, así como obras sobre derecho procesal2ae o internacional2s0. John CowELL2sl publicó un vocabulario jurídico histórico2s2 y una obra sobre las instituciones del derecho inglés2s3. Exisüeron trabajos de carácter propedéuüco2sa, enciclopédico2ss, apologéüco2s6 y com-
247 Merece destacarse Henry SwrrueunruE, Ireofise of testoments ond lost wills, 1590. Sobre é1, Hol-oswonrH, vol. V (ob. cit., nota 151), p. 14-15; D. E. C. YALE, en: Suvrpsoru (ob. cit., nota 48), p. 499. 248 Henry SwtNBURNE, A Treaüse of Spousals or Motrimonial Contracts, 1685 (edi-
ción póstuma).
249 HenryCoNSEr,TheProcüceoftheSpiritual orEcclesiastical Courts,1684.Al
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pecto, HoLDswoRrH, vol. Xll (ob. cit., nota77), p.615-616. 250 El De iure Belli de Alberico GENTILI es una obra fundamental para el moderno derecho internacional; cfr. Hor-oswoRrH, vol. V (ob. cit., nota 151), p.52 ss; LEVAcK (ob. cit., nota 15), p.232; A. W. B. StMpsoN, en: StMpsoN (ob. cit., nota 48), p.2O2; CoQUTLLETTE (ob. cit., nota 15), p. 63 ss; Corrue (ob. cit., nota 219), p. 43 ss. 251 Sobre é1, HoloswonrH, vol. V (ob. cit., nota 151), p. 20 ss; SirJocelyn StMoN, "Dr. Cowell", Combridge Law Journal (CU), 7968, p. 250 ss; LEVACK (ob. cit., nota 15), p.227; CoeurLLErrE (ob. cit., nota 15), p. 79 ss; G. W. THoMAs, en: Srrraesoru (ob. cit., nota 48), p. 132-133. 252 The lnterpreter or Booke Containing the S¡gn¡ficotion of Words, 1607. 253 lnstituüones luris Anglicani,1605. Sobre ello, Sr¡1ru (ob. cit., nota 88), p.212213.; Alan WATsoN, "Justinian's lnsütutes and Some English Counterparts", en: Studies in Jusünion's lnsütutes in memory of J. A. C. Thomas,1983, p. j.82 ss. 254 Como el de William FULBEcKE, Direction, or Preparotive to the Study of the Law, 1600 (reimpresión 1987 con prólogo de Peter Birks). Sobre Fulbecke, Hor_oswoRTH, vol. V (ob. cit., nota 151), p. 22 ss;T. G. Wlrxlrus, en: Sllvlpsoru (ob. cit., nota 48), p. 196; Coeul-lerre (ob. cit., nota 15), p.71 ss. 255 Richard ZoucHE, Elementa lurisprudentioe, Definiüonibus, Regulis, et Sentenüis selectioribus Juris Civilis illustrata, 1629. Al respecto, HoLDSWoRTH, vol. V (ob. cit., nota 151), p. 17 ss; LEVACK (ob. cit., nota 15), p.282; CotNG (ob. c¡t., nota 219), p.22 ss; G.W. THoMAS, en: SllvrpsoN (ob. cit., nota 48), p. 560; CoeutLLErrE (ob. cit., nota 15), p. 174 ss. 256 Arthur Duct<, De Usu et Authoritate Juris Civilis Romonorum in Dominiis Principum Chrisüanorum,1653. Esta obra contiene una detallada investigación sobre "The Use and Authority of the Civil Law in the Kingdom of England", que en traducción inglesa se publicó separadamente como parte de Claude loseph de FERRIERE, The History of the Roman or Civil 1ow,7724. Del De Usu de Duck hay una reimpresión (de la edición de 1668) con una introducción de Focke Tannen Hinrichs. Sobre Duck y su obra, cfr. Hor-oswoRTH, vol. V (ob. cit., nota 151), p. 2425; Norbert HoRN, "Róm¡sches Recht als gemeineuropáisches Recht bei Arthur Duck", en: W. Wtr-xrlu led.l, Studien zur europriischen Rechtsgeschichte,lgT2,
172
t.EL canÁcrsn EURoPEo DEL DERECHo INcrÉs
literatura prácüca muy variada2ss. Algunos autores eran de orientación humanista, otros bartolista2se, y unos terceros acogieron el derecho natura1260. Sir Thomas SMlrH, autor de una teoría del estado comparada261, viajó por Europa y se doctoró en Padua, antes de empezar su acüvidad docente en Cambridge; Alberico GENTILI, el conocido internacionalista, vino de ltalia a Oxford262. El derecho estaba para los "civilistas" en una relación de conocimiento internaciona1263, y a través de sus escritos consütuyeron una provincia del ius commune europeo en lnglaterra. El fundamento de sus ideas y su estilo de pensamiento, su sistemáüca'ua y su "ideologí¿"zas siguieron presentes también cuando empezó a resultar que los "civilistas", ni en su acüvidad práctica, ya no podían seguir impregnando de forma duradera el derecho inglés. En vez de ello, al ser vencidos en la batalla por las competencias y devenir lo que Dlcrerus describió como una paraüvo257, así como una
p. 170 ss; LEVACK (ob. cit., nota 15), p.225-226; CoQult-lrrre (ob. cit., nota 15), p. 161 ss. Véase, en especial, la obra programáüca de Sir Robert Wiseman, Ihe Law of Lows: or the Excellency of the Civil Low Above oll other Humone Laws whotsoever. Showing of how greot tJse qnd Necessity the Civil Low is to this Naüon (1655); cfr. lasindicacionesdeHoLDswoRrH,vol.Xll (ob.cit., nota77),p.
640; Lrvacr (ob. cit., nota 15), p.279; CoqulLLETIE (ob. cit., nota 15), p. 165 ss. 257 William FULBECKE, A Porollele or Conference of the Civil Law, the Canon Low ond the Common Low of the Reolme of Englond,1501. Sobre é1, CoQutt-lrrre (ob. clt., nota L5), p. 71 ss; Richard J. TERRILL, "The Application of the Comparaüve Method by English civilians: The case of william Fulbecke and Thomas Ridley",
lLH,1987, p.174ss.
258 En relación con el derecho canónico,
HELMHoLz (ob.
cit., nota 13), p' 121
ss;
Owe ru (ob. cit., nota 31), p. 30 ss y 43 ss. 259 Cfr., por ejemplo, las observaciones de Sre tru (ob. cit., nota 88), p. 210, sobre Sir
260 26L 262 263 264 265
Thomas Smith y Alberico Gentili. Thomas RUTHERFoRD, lnsütutes of Noturol 1aw,1754-7756; sobre el cual HOloswoRrH, vol. Xll (ob. cit., nota77), p. 643; ytambién infra, nola287. De republico Anglorum: on the Commonweolth of Englond, 1583 (reimpresión 1982). Véase las indicaciones de Hot-oswoRTH, vol. lY (ob. cit., nota 12), p.234-235. Coeult-lerr¡ (ob. cit., nota 15), p. 8: "later English civilians developed a commitment to cosmopolitanism and to the idea of a raüonal, universal legal science"' En particular sobre el sistema de instituciones, LoBBAN lob. cit., nota 75), p. 19 ss. CoeutllrrrE (ob. cit., nota 15), p. 198 y possim.
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"pequeña reun¡ón familiar tan ínüma, tan soporífera, tan rancia, tan de otros üempos, tan sesteante"266, los juristas de common law se aprovecharon del contenido de este tesoro267.
5.
Lord Holr y Lord Marusrlrlo estaban en deuda, como ya hemos visto, con los "civilistas". Lo mismo Sir Matthew Hale y sus intentos de concebir el derecho inglés en su condición histórica, de racionalizarlo y de sistemaüzarlo268. Jeremy BENTHAM, el padre espiritual de la reforma del derecho y del movimiento codificadol asistía en su juventud cautivado a las clases del juez reformador Marusrteto26e. La obra de Thomas WooD, inspirada en Dorvat en la búsqueda de una exposición completa del derecho inglés, y que apareció con el título 'An lnsütute of the Laws of England; or the Laws of England in their Natural Order; according to Common Use""0, constituye un hito en el trayecto desde Bracton a BmcrsroNE.l finalmente, la tradición de derecho común produjo efecto perdurable también en los autores y los jueces que, desde fines del siglo XVlll, han proporcionado al derecho contractual inglés su fisonomía moderna. Para terminar, bastará con esbozar algunas observaciones sobre esto úlümo.
266 David Copperfield (ob. cit., nota 239), [p. 286]. 267 Véase supro el texto correlativo a nota 180, así como la nota 218. 268 Sr¡rru (ob. cit., nota 56), p. 154 ss; Coeulr_lrrrE (ob. cit., nota 15), p. 264 ss; D. E. C. YALE, Hole os a Legal Historian,1976. 269 HoLDSWoRTH, vol. Xll (ob. cit., nota 77), p.554-555. Sobre Bentham, las raíces C'
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continentales de su pensamiento y su influencia en la reforma del derecho en el siglo XlX, cfr. John Forrest DtLLoN, "Bentham's lnfluence in the Reforms of the Nineteenth Century", en: Se/ect Essoys in Anglo-American Legol History, vol. l, 1907, reimpresión 1968, p. 492 ss; Sir William HoLDSwoRTH , A History of Engtish Low, vol. Xlll, 7952, reimpresión 1966, p. 41 ss; STETN (ob. cit., nota 88), p. 223; idem, "Legal Theory and the Reform of Legal Education in Mid-Nineteenth Century England", en: idem, The Chorocter ond lnfluence of the Roman Civil Low, 1988, p.232ss; LAWSoN (ob. cit., nota 81), p. 196; H. L. A. HARI en:Sruesoru (ob. cif., nota 48),p.44 ss; Posrrvrn (ob. cit., nota 15), p.t4l ss; LTEBERMAN (ob. cit., nota 87), p. 219 ss; LoBBAN (ob. cit., nota 76), p. 116 ss. 27O Al respecto, HoLDswoRrH, vol. Xll (ob. cit., nota77), p.418 ss; LAWSoN (ob. cit., nota 83), p. 343 ss; WArsoN (ob. cit., nota 253), p. 185-186; StMpsoN lob. cit., nota 91), p.297; Coeul-lErre (ob. cit., nota 15), p. 199-200.
174
El cenÁcrrR
EURopEo DEL DERECHo INGLES
xt. LA RENOVACIóN DEL DERECHO CONTRACTUAL INGLÉS EN Et stcLo xtx 1,.
"contrato" era en tiempos de BmcrsroNE un área del derecho comparaüvamente poco desarrollada2Tl. En sus Commentories sólo se encuentra un único capítulo rubricado "Gift, Gront ond Contract"2l2 (donación, cesión y contrato) que, frente a la erudición desplegada en el ámbito del derecho de la propiedad inmueble, resulta extrañamente apagado y perdido. Sobre todo eran objeto de estudio algunos tipos contractuales concretos, renunciando por el contrario a las cuestiones del derecho contractual El
exposición de BmcxsroNE refleja escrupulosamente la carencia de refinamiento jurídico, de penetración intelectual del derecho contractual contemporáneo. Una cada vez más intrincada confusión de precedentes índividuales se enredaba en genera1273. La
271 Sobre ello, Tr¡vsw lob. cit., nota 1L0), p. L75 ss; GoRDtEy (ob. cit., nota 141),
p.
1,34-135; Ba«rn (ob. cif., nota 8), p. 398-399
272 Cap.30 del Libro ll. Ocupa en la edición facsímil(1979)de la 10 edición de 17551769 treinta y una páginas (de las quinientas veinte de uno de los cuatro volúmenes). Al respecto, A. W. B. SrMpsoN, en las p. Xlll-XlV de dicha edición; ArtvnH (ob. cit., nota 193), p. 102-L03 y 215-276; MTLSoM (ob. cit., nota 85), p. 7; GonoLev (ob. c¡t., nota 141), p. 136 y138; TEEVEN (ob. cit., nota 110), p. 119-120. Con todo, Blackstone trataba todavía en otras dos sedes de sus Comentarios cuesüones de derecho contractual (en su concepción moderna). El Libro lll ("Of Private Wrongs") contenía observaciones sobre la responsabilidad por incumplimiento (en especial, la acción de ossumpsit), y en el Libro I se dedicaba el capítulo 14 a las relaciones de servicio ("Of Master and Servant"). Sobre esto último, véase la controversia entre Otto KAHN-FR¡urvo, "Blackstone's Neglected Child: The Contract of Employment", LQR, L977, p.508 ss, y John W. CArRNs, "Blackstone, Kahn-Freund and the Contract of Employmenl", LQR,1989, p. 300 ss (quien, entre otras cosas, refuta la tesis de Kahn-Freund en el senüdo que la ordenación de Blackstone fuera "a specimen case to demonstrate the contrast between English legal thinking and the legal thinking of the conünental nations of Western Europe traceable directly to the non-recepüon of Roman law in this country"). 273 Cfr., en general, ya HoroswoRrH, vol. Xll (ob. clt., nota 77), p.724-725. En particular sobre el derecho contractual, CATRNS (ob. cit., nota 17), p.353. En cambio, HAMBURGER (ob. cit., nota 129), p.241 ss,258 ss y 265 ss, fija el principio de la recepción de la doctrina contractual continental en una época más temprana
e indica una línea de continuidad bajo el signo de "civil low os jurisprudence" desde principios del siglo XVlll.
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dos venerables conceptos fundamentales: el incumplimiento de una promesa (unilaterat) y et requisito de una "consideratton" en la que se basara la promesa. El resto se dejaba, en general, en manos deljurado, tras cuyo veredicto de "ossumpsit" o "non ossumpsit" podían descansar una variedad de consideraciones jurídicas d ifícil mente concreta bles.
2.
En I77O se inició un dramáüco cambio radical de las relaciones jurídicas y económicas en lnglaterra2Ta. La revolución industrial condujo a que en un espacio temporal de apenas cuarenta años, por ejemplo, el valor de las exportaciones de algodón se mulüplicara por veinticinco2Ts. Se produjo una progresiva urbanización al üempo que la población aumentaba de forma inaudita: de seis a dieciséis millones de habitantes entre t750 y 1850276. Estrechamente ligado a la revolución industrial fue el establecimiento de una economía de mercado. Gracias a la mejora de los sistemas de transporte se consiguió una expansión permanente de los mercados; la especialización y la división del trabajo marcaban el proceso económico. Estas transformaciones fueron acompañadas de una inquebrantable fe en el progreso, cuyo sustrato intelectual en Gran Bretaña estaba consütuido, sobre todo, por la extendida filosofia de la ilustración de HoBBES, Locre y Huue277. Adam SvltrH elaboró sobre estos fundamentos los principios del liberalismo económico clásico: la armonía social y la justicia, enseñaba, se encarrilan sobre la base de la libre competencia y el libre comercio. Y Jeremy B¡rurHeu seguía la misma dirección cuando declaraba que el principio superior de la políüca era lograr la mayor fortuna del máximo número de
274
Para cuanto sigue, ATIYAH lob. cit., nota 193), p. 219 ss: "[f]ew societies have undergone a greater change in a shorter period than that which transformed the shape of England between t77O and 1870"; ConrutsH/Cmnx (ob. clt., nota
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185), passim.
275 Cifra de AflyAH (ob. cit., nota 193), p.224. 276 Cifra de CoRNrsH/Cunr (ob. cif., nota 185), p. 1. 277 Más en ATTYAH lob. cit., nota 193), p. 39 ss. En particular sobre Hume, PosrEMA (ob. cit., nota 15), p. 81 ss.
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EURoPEo DEL DERECHo INGLES
individualismo se convirtió en el principio moral predominante del siglo XlX27e. personas2Ts. El
3.
conjunto, resultó con ello un incremento de la significación del derecho contractual: la culminación de la evolución observada por Sir Henry Malrur "from status to controctl/28o. Pues cuando se pone de relieve tan expresamente la libertad de los individuos y su capacidad para cuidarse de sus asuntos por sí mismos razonablemente, el contrato representa en el ámbito jurídico el medio más sobresaliente para realizar esta libertad. El comeüdo del derecho, de este modo, consiste en asegurar una libertad contractual lo más amplia posible y en conseguir que en la aplicación y la formulación del derecho contractual la voluntad de las partes tenga la máxima eficacia posible. Así, la voluntad de las partes avanzaba en su camino hasta converürse en la clave de bóveda. Mas, simultáneamente, hacía falta un sistema racional de reglas y conceptos construido bajo estos auspicios, del que se desprendiera en qué elementos consistía el contrato, qué presupuestos se requerían para su celebración, desde qué momento podía afirmarse su eficacia vinculante, qué vicios de la voluntad podían o debían ser tenidos en cuenta, etcétera. En
Ya Lord
Ma¡¡sleto había intentado responder a las exigencias del
tráfico jurídico de seguridad, previsibilidad e inteligibilidad del derecho, igual como siempre había atribuido especial relevancia a la
detalle, ArrvrH (ob. cit., nota i.93), p. 292 ss (Smith) V 324 ss (Bentham). Sobre los fundamentos iusnaturalistas del pensamiento de Smith, Peter Srrlru, ,,From Pufendorf to Adam smith: The Natural Law Tradiüon in scotland", en: idem, Ihe Charocter and lnfluence of the Romon Civil Law,1988, p. 381 ss. Sobre la influencia de la doctrina de Smith en el derecho, también TEEVEN (ob. cit., nota 110), p. 185 ss. 279 AIYAH (ob. cit., nota 193), p. 256 ss. Atiyah destaca en especialtambién (p. 3a5 ss) que el énfasis en los principios generales era una parte característica de los ideales intelectuales contemporáneos. 280 Sir Henry MATNE (ob. cit., nota 56), p. 100. La significación del prensamiento contractual fue cimentada en cuanto a la teoría del Estado mediante la doctrina del contrato social. Sobre los "contractualistas sociales" (Hobbes, Locke, Hume, Rousseau, Blackstone) en este contexto, ArlvaH (ob. cit., nota 193), p.39 ss'
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voluntad de las partes281. Pero, sobre todo, Lord Marusrte lo había logrado, al hacer retroceder el significado del "veredicto general,, del jurado, el espacio necesario para el nacimiento del derecho. Los jueces del siglo XIX continuaron la desviación de la línea divisoria entre las cuestiones de derecho y de hecho. Los jurados carecían a menudo de los conocimientos necesarios, no podían dominar los aspectos negociales complejos, eran caprichosos y hacían más lento el proceso. A la vista del número de negocios rápidamente en aumento'82 cada vez más eljurado civil aparecía como un atavismo anacrónico283. 'At the height of the classical period [of contract law]", observó Glt-uoRe agudament"zz+, "it seemed that it was hardly possible to phrase any contract issue other than as a question of law". Un buen ejemplo lo consütuye la conocida sentencia de la Court of Exchequer en el caso Hodley v. Baxendale sobre el alcance de la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual28s: el barón Alderson anuló la sentencia de instancia a causa de la insuficiente instrucción deljurado, remitió el caso a una nueva deliberación y formuló una norma trascendente para eljuicio: "[w]here two parties have made a contract which one of them has broken, the damages which the other party
28L Anyeu (ob. cit., nota 193), p.722, con indicaciones; Oloueru (ob. cit., nota 206), p. 1960 ss.
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282 A la vez que se ¡ncrementaba la complejidad de las cuestiones objeto de los pleitos; cfr. las informaciones de AlynH (ob. cit., nota 193), p.352. 283 Alvnn (ob. cit., nota 193), p.390, con referencias a la doctrina contemporánea. 284 Grant GtLMoRE, The Deoth of Contract,1974, p.99. Véase, también, J. L. BARroN, "Contractual Damages and the Rise of lndustry", OJLS,1-987, p.52: "[i]t can be said with very little exaggeration that the history of the law of contract, from the early eighteenth century to the twentieth, is the history of a process by which maüers of fact were converted into matters of law". 285 (1854) 9 Exch 341. Sobre esta sentencia, A. W. B. StMpsoN, "lnnovation in Nineteenth Century Contract Law, en: idem, Legal Theory and Legal History,,, 19g7, p. 197 ss; BARToN (ob. cit., nota anterior),p.40 ss; ConrursH/Cun« (ob. cit., nota 185), p. 274-215; TEEVEN (ob. cit., nota 110), p. 190 ss; sobre el significado histórico-social de esta sentenc¡a. Richard DANzrG, Journol of Legot studies (lLS), 7975, p. 250 ss (publicado en alemán en lus Commune, vol. 6, 1977, 234 ss); además Janet T. Lnuon, "Hadley v. Baxendale and the Expansion of the Middleman Economy", J15,1,987, p.455 ss.
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EURoPEo DEL DERECHo INGLES
ought to receive in respect of such breach of contract should be such as may fairly and reasonably be considered as arising naturally, i.e., according to the usual course of things, from such breach of contract itself, or such as may reasonably be supposed to have been in the contemplaüon of both parües, at the time they made the contract, as the probable result of the breach of it", que consütuye la primera piedra de la llamada contemploüon rule.
4.
No es, pues, nada sorprendente que los juristas ingleses se dejaran influenciar por el derecho común de la Europa occidental cuando comenzaron a formular tales reglas generales, por cuanto allí se habían ocupado durante siglos de cuesüones de derecho contractual y con el transcurso del üempo ya se había llegado a un concepto de contrato general286. Sólo se necesitaba vadear la tremenda masa casuística del Corpus Juris Civilis y la literatura culta de los doctores, porque bajo el influjo del renacimiento del derecho natural una serie de autores habían examinado a fondo el derecho común romano-canónico a la luz de los mandatos de la razón natural y formulado tratados comparativamente claros, de fácil acceso y bien ordenados. Especial significación para la recepción en lnglaterra tuvo el hecho que de las más importantes de estas obras herederas del derecho común, pero de ideas universales, fueran traducidas al inglés. Esto vale, en primer lugar, para la extraordinariamente influyente exposición de Jean DoMAT de les loix civiles dans leur ordre noturel(1689-L694), traducida por William Srnanarrl (bajo el trtulo "The Civil Law in the Nqturol Order: Together with the Publick Low") ya
en !722, esto es, sólo quince años después de que apareciera su segunda edición287. La obra de Dovar288 contenía, según escribió
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286 Véase mi Law of obtigations3, p. 537 ss, con ulteriores referencias. Sobre los fundamentos filosóficos, el libro de Gonolev lob. cit., nota 151), possim. 287 Sobre Strahan y su traducción, CoQUlLLErrr. (ob. cit', nota 15), p. 203 ss. 288 De la cual ya antesThomas Wood había traducido una parte y la había integrado en su "New lnstitute of lmperial or Civil Law" (cfr. supro, nola 245); véase Srrlru (ob. cit., nota 88), p.2L6.
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introducción, "all the Fundamental Maxims of Law and Equity, which must be the same in all countries", siendo el objetivo de la traducción hacer sensibles a los juristas ingleses "of the infinite Value of so great a Treasure". Por ello, dotó al texto también con anotaciones detalladas de comparación con el derecho inglés contemporáneo. Luego, y sobre todo, lo dicho sirve para el Troité des obligations de Robert Joseph PorHtER, publicado en Londres en l-80628s en una traducción al cuidado de William David EvANS2e0. Esta obra quizá no especialmente original, pero de lenguaje conciso, sistemaüzada de forma ejemplar y de contenido perfectamente claro, sobre la que se basó el derecho de obligaciones del Code civil, alcanzó en lnglaterra a lo largo del siglo XIX un presügio sin parangón con ninguna otra obra académica2e1. "[T]he authority of Pothier (...) is as high as can be had, next to the decision of a Court of Jusüce in this country", se lee en una sentencia deljuez Brsr2e2, y Sir William Jorues describió ya en 178L la mayor parte de la doctrina contractual de PornlrR como "law at Westminster as well as at Orleans'2e3. lgualmente fueron apareciendo en inglés los otros Troités de Pornr¡n, en particular el "Treotise on the Controct of Sale" (Boston, 1839, traducido por L. S. Cusnl¡¡c) y el "Treatise on the Contract of Partnership" (Londres, L854, traducido por O. D, Tuoon). Además, se tradujeron las obras más emblemáücas del derecho natural europeo. El De jure belli oc pocis de Hugo GRocto tuvo seis ediciones inglesas SrRaHnru en su
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289 Cuatro años antes se publicó en América una traducción de F. X. Martin. Cfr. peter STETN, "The Attraction of Civil Law in Post-Revoluüonary America", en: idem, The Character and lnfluence of the Roman Civil 1aw,1988, p. 420-42I. 290 Sobre é1, HoloswonrH, vol. Xilt (ob. c¡t., nota26g), p.466-467; T. G. Werxlrus, en: STMPSoN
(ob. cit., nota 48), p. 169.
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291 Sobre Pothier, su estimación por los juristas ingleses y su Influencia en el derecho inglés, Reinhard ZTMMERMANN, "Der EinfluB Pothiers auf das rómisch-ho-
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llándische Recht ¡n Südafrika", ZSS, GA,1985, 168 ss,176-777,778-179,188-189 y 201 ss; P. G. Srrrru, en: Sllvlpsolrl (ob. cit., nota 48), p.425 ss; Arrvnu (ob. cit., nota 193), p. 399-400 y 406-4A7. 292 Cox v. Troy, (7822) 5 Barnewall and Alderson's Reports 474 (p. 48O). 293 An Essoy on the Law of Boilments,1781,, p.29. 294 Cf r. P. G. SrErN, en: Slvlpsolv (ob. cit., nota 48), p.279.
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hasta 17502ea; el De iure noturae et gentium de Pure ruooRF Uunto con las notas de BanarYnAc) estaba disponible en edición inglesa desde L7LO, y apenas veinte años más tarde llegaba a la cuarta edición2ss. lgualmente disfrutaron de gran propularidad obras hoy menos conocidas como los Principes de droit naturelde Jean Jacques BunuMAQUls (17 47\2e6.
5.
Luego comenzaron a aparecer tratados de los juristas ingleses sobre el derecho de los contratos, en los que intentaban la elaboración y la ordenación sistemáüca de doctrinas generales y que, en el fondo y en la forma, estaban marcados por sus modelos conünentales2eT. "l propose to begin", escribía el ya citado Sir William
en su introducción a la primera obra de este género2ss, "with treaüng the subject analyücally, and, having traced every part of it up to the first principles of natural reason, shall proceed historically to shew with what perfect harmony those principles are recognized and established by other naüons, especially the Romans, as well as by our English courts, when their decisions are properly understood and clearly distinguished"' En 1790 se publicó el primer libro que trataba del derecho contractual como un todo unitario300; su autor, John Joseph Powett, asumía como tarea "to discover the general rules and principles of natural and civil equity on which [the] decisions [of our courts] are founded". Le siguieron en esta orientación tratados similares de Henry Thomas CoLEBRooK e (Treaüse on Obligaüons ond Contracts, 1818), Joseph Cntrrv junior (A Pracücal Treaüse on the Law of Controcts, t826)'
JoNES2es
2'95 HoLDSWoRTH, vol. Xll (ob. cit., nota 771, p. 637
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296 Traducido por Nugent (1752) bajo el título "Principles of Natural and Politic Law,,; véase stMpsoN (ob. cit., nota 91), p. 298. En relación con otras traducciones, HoLoswoRru, vol. Xll (ob. cif., nota 77), p. 638-639. 297 Sobreello,engeneral,SlMPSoN (ob.cit., nota91),p.273ssy303ss;enespecial sobre el derecho contractual, idem (ob. cit., nota 285), p. 174 ss; cfr. también LAWSoN (ob. cit., nota 81), p. 198 ss; ArtvaH (ob. cit', nota 193), p. 398 ss; LoBBAN (ob. cit., nota 76), P. 258 ss. 298 Sobre é1, A. W. B. SIMPSoN, en: idem (ob. cit., nota 48), p' 285. 299 An Essay on the Low of Bailments,4e ed., 1833 (1e ed., 1781), p. 4' 300 Essoy upon the Low of controcts ond Agreements (2 vols.), reimpresión 1978 181
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Stephen Marün LeRre (Principles of Controct of Low ond in Equity, !867), Frederick PoLLocK (Principles of Contract at Law ond in Equity,1876)301 y William Reynell Arusorr¡ (Principles of the Engish Law of Contract ond of Agency in its Reloüon to Contract, t879).
6.
Cuando PoLLocK y Atttsottt escribieron, como fácilmente se reconoce en el libro de PoLLocK3o2, la siguiente y por ahora última fase del derecho común europeo, la escuela histórica y la pandectísüca, se irradió en lnglaterra3o3. El volumen primero del System des heuügen rómischen Rechts de Savigny apareció en traducción inglesa en 1867, el Obligoüonenrecht en L872. Ya en 1845 se había publicado una edición inglesa del Lehrbuch des heutigen rómischen Rechts de MacrelDEy y en 1855 Nathaniel LrruolEv (el juez de la Common Pleas Division y de la Court of Appeol, que llegaría a ser Master of the Rolls y Law Lord)3oa había traducido la parte general del System des Pondekten-Rechts de THreaur. Sir William Manxav, un convencido partidario de Savigny, publicó en 787L, desünado a la docencia académica, su Elements of Low, inspirado por la pandecfstica, en el que intentaba exponer el derecho "as a collecüon of principles capable of being systemaücally arranged, and resüng, not on bare authority, but on sound logical deducüon"30s. John
301 Sobre Sir Prederick Pollock, Andreas B. ScHWARz, "Sir Frederick Pollock und die
englische Rechtswissenschaft", en: idem, Rechtsgeschichte und Gegenwart, 1960, p.43 ss; G. H. JoNES, en: Silvtpsotrr lob. cit., nota 48), p.421 ss.
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302 Véase ya el prólogo a la primera edición delos Principles of Controct: "[c]onsidering the amount of coincidence (if not more than coincidence) between English and Roman law in the main principles of Contract, I have felt jusüfied in making a pretty free use of the Roman Iaw for purposes of illustration and analogy. (...) On points of Roman law (and to a considerable extent, indeed, on the principles it has in common with our own), I have consulted and generally followed Savigny's great work". 303 Para cuanto slgue, Sretru (ob. cit., nota 88), p.224-225. Según Michael H. HoEFLrcH, "Savigny and his Anglo-American Disclples", AJCL, 1989, p. 19 (con ulteriores referencias), las obras de Savigny "were amongst the most frequently translated into English". 304 R. F. V. HEUSToN, en:SrMpsoN (ob. cit., nota 48), p.313-314. 305 2a ed., 1874, lntroducción, p. X. En general sobre la influencia de la doctrina pandectísüca alemana, Peter SrEtN, "Legal Theory and the Reform of Legal Edu-
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AusttN, que marcó la teoría del derecho inglesa en la segunda mitad del siglo XlX, había estudiado en Bonn, y encontró el modelo para su "universol iurisprudence" en la pandecfsüca alemana306. "Turning from the study of the English to the study of the Roman Law", observó en sus Lectures on Jurisprudence3o1 , "you escape from the empire of chaos and darkness, to a world which seems by comparison, the region of order and light"'
7.
De este modo, se pusieron las bases cienfficas para una amplia recepción de Ia doctrina contractual de derecho común a través de los jueces de common low, quienes a menudo en su juventud habían disfrutado de una generosa formación generaly se habían
familiarizado con las obras de Hoeses y Locre, Adam Swtttt, GRocro, PuFENDoRF y PorHlER, y la mayoría podían haber adquirido como abogados experiencia en asuntos mercantiles3os. Por eso, la antes citada doctrina de la contemploüon se remonta a PotHte R y, a través suyo, a Durvloutl¡130e. Aquello que hacÍa especialmente atracüva esta fórmula para los juristas del siglo XIX era su referencia a las (hipotéücas, en este caso) representaciones de las partes. Lo mismo vale para la doctrina desarrollada asimismo en el siglo XIX de la "frustraüon of controct". "The parües when framing [their] agreement evidently had not present in their minds the possibility of such a disaster", argumentó el juez Blackburn
caüon in Mid-Nineteenth Century England", en: idem, The Chorocter and lnfluence of the Romon Civil 1ow,1988, p. 238 ss; idem (ob. cif., nota 88),p.226 ss;tambiénArtvnu(ob. cit.,nota193),p.684-685; HoEFLIcH(ob.cit., nota303), p. 25 ss (qulen se refiere a la influencia de Savigny sobre George Lang, quien es interesante señalar que enseñaba en el lnns of Courtl. 306 Sobre é1, Andreas B. ScHWARZ, "John Austin und die deutsche Rechtswissenschaft seiner Zeit", en: idem, Rechtsgeschichte und Gegenwart,7960, p. 73 ss; Srrrrrr (ob. c,t., nota 305), p. 238 ss; idem (ob. clt., nota 88), p.223-224; M. H. HoEFLtcH, "John Ausün and Joseph Story: Two Nineteenth Century Perspecüves on the Utility of the Civil Law for the Common Lawyer", Americon JLH, 1985, p. 36 ss; LoeeaN (ob. cit., nota 76), p. 223 ss. 307 5e ed., vol. l, tgt1., p. 358 ss. 308 Más detalles en AIYAH (ob. cit., nota 193), p.358 ss. 309 Cfr. StMPSoN (ob. cit., nota 285), p. 197 ss; y mi Low of obligoüons3, p. 829-830.
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en Toylor v. Caldwell31o, con lo que podía deducir el efecto jurídico deseado de una condición tácita incorporada al contrato, a saber: que el arrendatario de un music hallno tenía que pagar la renta cuando la cesión del uso resultaba imposible. De igual modo habían construido los juristas conünentales desde BÁnrolo la cláusula rebus sic stontibus3l'. La amplitud con que la doctrina de la voluntad iusnaturalista impregnó la doctrina contractual clásica312 se demostraba sobre todo también en las ahora corrientes definiciones de contrato. Por lo común, se orientaron hacía el correspondiente concepto de contrato contenido en el Traité des obligotzons de Potn¡rR: "fl]e contrat renferme le concours des volontés de deux personnes, dont l'une promet quelque chose (...) l'autre, et l'autre accepte la promesse qui lui est faite"313.'As every contract derives its effect from the intention of the parties, that intenüon, as expressed or inferred, must be the ground and principle of every decision respecüng its operaüon and extent, and the grand object of consideration in every quesüon with regard to its construction", es la formulación que el traductor de PornlER, EvANS, hizo de la norma fundamental del derecho contractual contemporáneo31a. De manera abreviada se suele hablar de "consensus ad idem", una fórmula que, a manera de ejemplo, en la más famosa sentencia sobre error del siglo XlX, Raffles v. Wichelhaus, juega un papel importante, aunque no especialmente claro31s. lgualmente,
310 (1863) 3 Best and Smith's Reports 826 (p. 833). Sobre ello, Slwlpsorrl (ob. cit., t) rr.l
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nota 285), p. 193 ss; Konrad ZwEtGERI Hein Kórz, Einführung in die Rechtsvergleichung ouf dem Gebiete des Privatrechts,2? ed., vol. ll, 1984, p.252 ss; Gonorrv (ob. cit., nota 14]-), p.185-186. Véase mi Law of obligations3, p. 580, con ulteriores referencias. AIvAH (ob. cit., nota 193), p. 219 ss y 405 ss; ConrulsH/Cmnx (ob. cit., nota 185), p. 203 ss; HAMBURGER (ob. cit., nota 129), p. 241 ss y 274 ss; GoRDLEy (ob. cit., nota 141), p. L51 ss y 214 ss; TEEVEN (ob. cit., nota 110), p. 179 ss. Sobre su desarrollo histórico, véase mi Low of obligoüonsi, p.559 ss. Cfr., para el derecho inglés, ya BLACKSToNE (ob. cit., nota 141), p. 378. William David Evarus, A Treotise on the Low of Obligotions or Controcts, by M. Pothier, translated from the French, vol. ll, 1806, Apéndice V. (1864) 2 Hurlstone and Coltman's Reports 906. Sobre ello, en particular, A. W. B. SrMpsoN, "Contracts for Cotton To Arrive: The Case of the Two Ships peerless",
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el análisis más pormenor¡zado del consenso contractual en dos declaraciones de voluntad concordantes, oferta y aceptación, se encuentra de forma refinada en PotuteR y constituye desde Adams v. Lindsell, como doctrine of offer ond occeptonce, parte integrante de la doctrina contractual inglesa3l6' Otro presupuesto para la celebración de contratos, la voluntad de vincularse jurídicamente, entró desde el System de Snvlcrrlv3lT en el derecho inglés por medio de PoLLocK318.
XII. "[A] tAW COMMON TO ALL THE COUNTR¡ES OF WESTERN EUROPE"
Aquíacabo. Espero que, sobre la base de esta rápida panorámica sobre las relaciones históricas entre civil lowY common low, se SUpere la presentación común del "aislamiento" del derecho inglés31e. Existió un contacto intelectual permanente con la Europa conünental, que marcó de forma destacada y caracterísüca el derecho inglés. Los artífices de esta recepción fueron escritores desde BRACTON A BLACKSTONE y Birks, jueces como HALE, HOLT o MANSFIELD, Lord Cancilleres reales y civilistas, insütucioneS como Oxford y Cambridge, Doctor's Commons o elTribunal del Almirantazgo, la lglesia y los comerciantes. Por supuesto que no creo que civillawY common /ow sean idénücos. Esa creencia ya sería evidentemente errónea por lo que se refiere a los ordenamientos jurídicos de civillow, pues los derechos alemán y holandés, francés y español, se diferencian en muchos aspectos' Ni tampoco hasta que
cordozo Low Review,1989, p. 287 ss y 324 ss. En general sobre el problema de
losviciosdelavoluntad,ConrutsH/CLanx(ob' c¡t.,nota 185),p.210ss; HAMBUR- E e rn (ob. cit., nota 729), p.277 ss; GoRoLev (ob. cit., nota 141), p. 140 ss y 180 ss;
(ob. cit., nota 110), p. 183 ss. 316 StMPSoN lob. cit., nota 285), p. 182 ss; ArtvnH (ob. cit., nota 193), p.446 ss; GonTEEVEN
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orrv(ob.cit.,nota 1.4t),p.139-140y175ss;TEEVEN (ob.cit., nota110),p.177ss.
140.
377 System des heuÜgen rÓmischen Rechts, vol. lll, 1840, § 318 Sobre esto, SlMPSotrt (ob. cit., nota 285), p. 187 ss; ATIYAH lob. cit., nota
p.690.
319 Así, también,
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tz (ob. cit., nota 31), p. t2O7 ss; además, idem, Duke U tnternaüonot Low,7ee2, p. 31e; DoNAHUE (ob'
cit.,
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entraron en vigor los Códigos nacionales los derechos frisio y holandés, bávaro o hamburgués eran iguales entre sí. No obstante, estos derechos son y eran expresiones de una única y misma tradición, y esta tradición de los derechos europeos construida sobre los mismos fundamentos histórico-intelectuales, que operaba con los mismos métodos, sistemas e instituciones y las mismas ideas, comprende también a lnglaterra.
Quiero finalizar con las palabras ya citadas con las que el más relevante de los historiadores del derecho ingleses, F. W. MRrrLnruo, describió la labor de BmcrsroNE, unas palabras que son igualmente ciertas para otras muchas figuras emblemáücas de la historia del derecho inglesa: "Ii]t was the idea of a law common to all the countries of Western Europe that enabled him to achieve the task of staüng English law in a raüonal fashion. And so it will be found during the length of our naüonal life; an isolated system cannot explain itsell süll less explain its history".
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EL DERECHO ROMANO.HOLANDÉS Y SU CONTRIBUC!ÓN
AL DERECHO PRIVADO EUROPEO
I.
¡NTRODUCCIÓN
Antes del verano de t574, los tercios españoles prácücamente habían conseguido aplastar la rebelión de los Países Bajos, que había estallado seis años antesl. Solamente algunas partes de Holanda y Zelanda permanecían en manos de los rebeldes liderados por Guillermo "elTaciturno" de Nassau y Orange2. Naarden y Haarlem ya habían sido conquistadas, y la clave estribaba en si la ciudad de Leiden, de gran importancia estratégica, también sucumbiría3. El sitio empezó en mayo det574 y se prolongó durante meses'. A finales de sepüembre, la situación en la ciudad era desesperada, pero los habitantes de Leiden
Sobre la historia de la rebelión holandesa contra los españoles, véase, con carácter general, Horst LADEMAcHER, Geschichte der Niederlonde, 1983, pp. 34 ss; Geoffrey PARKER, Der Aufstond der Niederlonde. Von der Herrschalt der Sponier zur Gründung der Niederliindischen Republik, 1549-1609,1979; Jan Juliaan W9LTJER, "Der niederlándische Bürgerkrieg und die Gründung der Republik der Vereinigten Niederlande (1555-1648)", en: Theodor ScHIEDER, Hondbuch der Eu' ropriischen Geschichte, vol. lll, 7977, p.663 ss. Para una biografia del líder de la rebelión, C. V. WEDGWooD, Williom the Si-
lent, 1,944. Leiden era, tras Amsterdam, la segunda ciudad más poblada de Holanda. Según PARKER (ob. cit., nota 1, p. 150), tenía por entonces 22.600 habitantes, de los cuales fallecieron en el curso del siüo una tercera parte. Más detalles en M. W. JuRIAANSE, The Founding of Leyden University, 1965, p. 3 ss; Simon SCHAMA, The Emborrassment of Riches. An lnterpretoüon of Dutch Culture in the Golden Age, 1988, p. 26 ss; Wrocwooo (ob. cit., nota 2), p. 141,148 ss.
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cons¡guieron conservar la ciudad hasta que fueron rescatados por el agua. Sus compatriotas habían roto los diques de Maas e ljsel, y un fuerte viento del noreste combinado con el incremento del nivel de las aguas tuvo como resultado la inundación del territorios. El ejército español se vió forzado a levantar el sitio la noche del 3 de octubreG. Una resistencia tan heroica merecía, por supuesto, ser recompensada, y Guillermo de Orange decidió que la recompensa consisüría en la creación de una universidad, la primera en los Países Bajos septentrionalesT. La propuesta se sometió a los Estados Provinciales a fines de diciembre de L574 y encontró una respuesta entusiasta. Así, el 8 de
febrero de l-575, la nueva universidad estaba a punto de ser inaugurada. Una procesión alegórica proporcionó pompa a la celebración8. La Jusücia aparecía en lugar preeminente, cabalgando justo detrás de un carruaje que contenía las Sagradas Escrituras; y era seguida, de forma distinüva, por algunos de los más grandes juristas romanos: Salvio Juliano, Papiniano, Ulpiano y Triboniano. La fundación de la Universidad de Leidene fue un acontecimiento de importancia cardinal en la historia del derecho romano-
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WEDGWooD (ob. cit., nota 2),
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tbid. La erección de una universidad en la parte "libre" de los Países Bajos había sido discutida desde que la separación de los Países Bajos españoles se había convertido en una posibilidad real. Originariamente, se había contemplado la ciudad de Deventer como su sede. Véase JURIAANSE (ob. cit., nota 4), p. 6. La universidad más importante de los Países Bajos españoles era Lovaina (fundada en 1,425); cfr. infra, nota 777. Una discusión sobre los juristas de la Facultad de Derecho de Lovaina y su influencia en el derecho neerlandés puede verse en D. H. vAN ZyL, Geskiedenis van die Romeins-Hollandse Reg, 7979, p. 310-311 y 335 ss; J. C. DE WEI Die Ou Skrywers in Perspektief, 1988, p. 114 ss. Una imagen de la procesión puede contemplarse enJURIAANSE (ob. cit., nota 4), p. 10-11. Ofrece una detallada historia de los primeros 55 años de la Facultad de Derecho de Leiden Margreet AHSMANN, Collegia en colleges, 1990. Véase, además, Heinz Scnuepptn, Niederlondische Universitiiten und deutsches Geistesleben von der Gründung der Universitiit Leiden bis ins spiite L8. Johrhundert,7960, p. 3 ss; Robert FEENSTRA, C. J. D. WML, Seventeenth-Century Leyden Low Professors ond their lnfluence on the Development of the Civil 1ow,1975; Robert FEENSTRA,
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EL osnscHo RoMANo-HoLetvoÉs v su coNTRIBUCIóN ,ql DERECHo PRlvADo EURoPEo
holandés1o y, por ende, por lo menos indirectamente, para el ius com-
mune europeo. Señaló el inicio de la edad de oro del derecho romano-
"Les Romanistes de l'Univers¡té de Leyde du XVlle siécle et leur influence sur le droit européen", en Le nuove fronüere del diriüo e il problemo dell'unificazione, Aüi del congresso internozionale orgonizzoto dello Focoltd di Giurisprudenzo dell'lJniversitd di Bori, 1979, p.331 ss Posteriormente, se fundaron universidades (con Facultades de Derecho) en otras provincias: Frisia [Franeker, 1585; sobre la cual G. Th. JENSMA, F. R. H. SMII, F. WEsrRA, Universiteit te Froneker 1585-1811, 1985; Margreet AHSMANn, "De juridische Fakulte¡t te Franeker 1585-
1635. Een studie over de professoren en hun onderwijs, met lijsten van verdedigde disputa l;tes", Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (TR), 1986, p. 3 ss; Robert FEENSTRA, "Les juristes de l'ancienne Université de Franeker et leurs receuils de disputaüones (période de 1635 á735)", Studi Senesi,1988, p' 604 ssl, Groninga (1614; sobre la cual J. HulzlNGA, "Rede over de geschiedenis der universiteit te Groningen", en Verzomelde Werken, tomo Vlll, 1951, p. 340 ss), Utrecht (1636; sobre la cual G. C. J. J. vAN DEN BERGH, J. E. SPRUlr, M. vAN DE VRUGT, Rechtsgeleerd lJtrecht, Levensschetsen van elf hoogleroren uit driehonderdviiftig ioar
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Fakulte¡t der Rechtsgeleerdheid in l)trecht,1986, p. 9 ss; Rob WELTEN, "Utrechter Hoogleraren in de Rechten (1536-1815). Enkele aspecten van de geschiedenis van de rechtenfaculteit te Utrecht", TR,7987, p. 67 ss), y Güeldres (Harderwijk, 1648; sobre la cual W. Th. M. FRllHoFF, "Hoe Gelders was de Gelderse Academie", en: Bijdragen en Mededelingen von Geire, 7981, p 119 ss. El término "derecho romano-holandés" se usa aquí, siguiendo una práctica convencional casi universalmente aceptada, para designar el derecho de los "Países Bajos unidos" (o septentrionales"), una federación de la provincias de Holanda, Zelanda, Frisia, Utrecht, Güeldres, Groninga y Overijsel, basada en la Unión de Utrecht de 1579. Estrictamente, sin embargo, cada provincia tenía órganos políticos, tribunales y ordenamientos jurídicos separados. Sobre las instituciones políticas de los Países Bajos septentrionales, Robert FRUIN, H. T. CoLENBRANoea, Geschiedenis der Stootsinstellingen in Nederland tot den val der Republiek, Qa ed.,1922, reimpresión 1980); S. J. Focrrun ANDREAE, De Nederlondse stoot onder de Republiek, !967; J. Ph. DE MorurÉ vER LoREN, J. E. SPRUlL Hoofdliinen uit de ontwikkeling der rechterlijke organisoüe in de Noordelijke Nederlonden tot de Botoafse omwenteling,(6a ed., 1982), p.227ss. Estos ordenamientos jurídicos diferían en detalles, pero su proximidad, incluso a veces identidad, era francamente acusada; véase oe MorurÉ vrn Loneru/SpRutl p. 228. Holanda dominaba la Unión política y económicamente y, por lo que concierne al derecho, los tribunales holandeses gozaban de gran presügio. Fue la única provincia en la que se erigieron tribunales de apelación (véase A. S. or BlÉcoun1 "Die geboorte van den Hoogen Raad van Holland and Zeeland",TR,1920-7927, p.428 ss; J. Th. DE SMIDI "The «Hooge Raad» in the Province of the United Netherlands", en:John H. Bexen,./udiciol Records, Law Reports, ond the Growth of Case Law,1989, p. 207 ss), y la Facultad de derecho de Leiden era comúnmente considerada como la institución académica más reputada.
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holandés11, durante la que juristas como Grocio, Van Bynkershoek, Vinnio, Voet o Ulrich Huberl2 estaban desünados a coger la antorcha
de la ciencia jurídica europea encendida primero en ltalia y más tarde transmiüda a los humanistas francesesl3. Este arfculo es un intento de evaluar la contribución de la ciencia jurídica neerlandesa de los siglos XVll y XVlll al ius commune europeo. iEn qué medida, si es que lo hicieron, aportaron los componentes de esta escuela savia nueva al estudio del derecho común romano-canónico? éCuánto contribuyeron a la reformulación de viejas doctrinas y a la elaboración de otras nuevas? ¿Qué papel asignaron al derecho romano? éQué otras fuentes usaron, qué autores citaban, y cuáles fueron sus influencias? Estas son algunas de las cuestiones que van a abordarse en este artículo. El objeüvo de la invesügación, con todo, se circunscribe a un área específica del derecho privado sustanüvo, que sin embargo resulta especialmente significaüvo para nuestra tradición jurídica
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Para una perspectiva general, véase mi trabajo introductorio "Rómisch-hollándisches Recht - ein Überblick" en: Robert FEENSTRA, Reinhard ZTMMERMANN (eds.), Dos rómisch-holliindische Recht. Fortschritte des Zivilrechts im 77. Johrhundert (7992); sobre el sustrato económico y cultural, por ejemplo, Johan Hulztvea,, Nederland's Beschaving in de Zeventiende Eeuw,1932; K. H. D. HALE1 The Dutch in the Seventeenth Century,1972; Jonathan L IsRAEL, Dutch Primacy in World Trode, L585-1740,7989; y Scuarua (ob. cit., nota 4). Hay que destacar, lo que probablemente se trata de un fenómeno único, que los Países Bajos septentrionales se convirüeron, a pesar de 80 años de guerra conünua con España, en una de las naciones que lideraron Europa en el plano cultural y económico. Al mismo tiempo, es igualmente remarcable que, en múltiples aspectos, constituyeran la "gran excepción del siglo XVll" [ScHAM d(ob. cit., nota 4), p.62y 227] en relación con su organización interna (republicana en vez de monárquica, federal en vez de centralista). Pueden encontrarse breves biografias de los juristas más sobresalientes en T. J. VEEN, P. C. Kop (eds.),Zesüg Juristen, Bijdragen tot een beeld von de geschiedenis der Nederlondse rechtswetenschop,lg8T; Vnru Zvt(ob. cit., nota 5), p. 329 ss; Dr Wer (ob. cit., nota 5), p. 125 ss; ZtMMERMnruru, (ob. cit., nota
anterior), p. 26. 13
cuanto a esta metáfora, Franz WtEAcKER, Privotrechtsgeschichte der Neuzeit ed., 7967),p.169. La contribución delderecho romano-holandés, sin embargo, ha sido subestimada por los historiadores del derecho privado modernos, que han centrado su atención principalmente en su vertiente "elegante" (cfr. ¡nfra nota 171,). En
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I Et- p¡Rpcno RoMANo-HoLANDÉS y su CONTRIBUCIoN AL DERECHo pRIvADo EURopEo
occidentalla: el derecho de los contratos y cuasicontratos. En palabras de J. C. Svtru, "el derecho primiüvo y arcaico es un derecho que se define más por una noción de lo injusto conocida empíricamente o senüda psicológicamente que por una concepción teórica de derechos y deberes (...) Estos sistemas legales, por consiguiente, eran estáücos y orientados hacia el pasado, por cuanto se ocupaban básicamente de agravios y reparaciones, es decir, de la resütución en la medida de lo posible de la situación preexistente injustamente perturbada. El derecho romano clásico y el derecho moderno, por el contrario, se orientan hacia el futuro y su centro de atención radica en la creación, transmisión y exünción de las relaciones jurídicas y en el vaücinio de su futura evolución"1s. Fue en gran medida el derecho de obligaciones el que otorgó a la
tradición jurídica del derecho civil su peculiar carácter dinámico.
¡I.
PROGRESOS DEL DERECHO DE OBL¡GACIONES DEL SIGLO XVII
7,
Ex nudo
A LO LARGO
pacto oritur ocüo. Hacia un derecho contractual general
El desarrollo de los contratos consensuales consütuye uno de los logros más remarcables de los juristas romanos. Después de todo, habían dispuesto durante largo üempo de un contrato de aplicación universal: la stipulotiol6. Pero los inconvenientes derivados de las fortt4 15
16
Véase, de modo general, Harold J. BERMAN, Law ond Revoluüon. The Formotion of the Western Legal Tradition,1983; J. C. SMrrH, David N. WErssruB, The Western ldea of 1aw,1983. "The Unique Nature of the Concepts of Western Law", en: SvllrH/WEtssruB (ob. cit., nota anterior), p. 100; véase, además, Sir Henry MAtNE, Ancient Law, Everyman's Library ediüon, 1977, p. 179 ss; F. H. Lnwsoll , A Common Lawyer Looks qt the Civil Law, 1953, p. 101 ss (con el subtítulo"Roman Law A Law of Movement"). Más detalles en Reinhard ZTMMERMANN, The Low of Obligoüons. Romon Foundoüons of the Civilion Trodiüon,3e ed., 1996.
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malidades (orales) exigidas debieron devenir con el paso del tiempo tan engorrosos que ya en üempos de la República empezó a concederse una acción incluso en casos en que únicamente había exisüdo un mero acuerdo entre las partes17. Así surgieron los contratos consensuales. Su número era limitado: sólo si el acuerdo (informal) entre las partes podía ser calificado como emptio venditio, locaüo conducto, mondotum o societas era exigible18. Estos cuatro contratos constituyen el fundamento del moderno derecho contractual general. El prerequisito esencial para el desarrollo de una moderna teoría general del contrato fue, no obstante, la superación del numerus clausus romano de contratos concluidos (nudo) consensu por otra doctrina según la que, en principio, toda transacción informal era exigible, en íntima conexión con el ascenso y el ascendiente de la máxima ex nudo pocto oritur octiole. Esta máxima fue formulada en marcada oposición al principio romano nudo pactio obligoüonem non porit20, principio que, sin embargo, ya había sido socavado por una serie bastante azarosa de
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Véase, en cuanto al origen de los contratos consensuales y, más en general, de los bona fidei iudicia, Francis DE ZULUETA, The Romon Low of 5o\e,1945, p. 2 ss; Vincenzo ARANGTo-Rurz, Lo comprovend¡to in d¡r¡tto romono, vol. l, 1961, p. 4 ss; Franz Wleacrrn, "Zum Ursprung der bonae fidei iudicia", Zeitschrif der SavignySüftung für Rechtsgeschichte (ZSS) (Romonisüsche Abteilung), 1963, p. 1 ss; Max KASER, Dos rómische Privotrecht, primera parte, 2e ed., t971, p. 545 ss; Gyórgy DtosDt, Contract in Romon Law: From the Twuelve Tobles to the Glossators, 1981, p. 44 ss; Alan Wnrsoru , The Evolution of 1aw,1985, p. 12 ss; Franz Wrracrrn, Rómische Rechtsgeschichte, primera parte, L988, p. 441 ss, 453-454 y 457 ss. Cfr. Wetsou, (ob. cit., nota anterior), p.72-23. Véase Lothar Srurrrnl Zur Geschichte der obligatorischen Vertriige,1881; Robert FEENSTRA, Margreet AHSMANN, Controct. Aspecten van de begrippen contract en contractsvrijheid in historisch perspeküef, 2a ed., 1988; Klaus Peter NANZ, Dle Entstehung des allgemeinen Vertrogsbegrilfs im 16. bis 18. Johrhundert, 7985; Helmut CotNG, Europiiisches Privotrecht lDerecho privodo. Traducción y apostillas de Antonio Pérez Martín, 19961, vol. l, 1985, p. [505] ss; ZllvMERMANN, Low of obligotions3, p. 508 ss, 537 ss y 546 ss; y las aportaciones de Jean BARI ltalo BrRoccHr y Robert FEENSTRA en: John BARToN led.),Towords o Generol Low of Contract,1990. Ulp. D.2,74,7,4; además, Ulp. D.2,74,7,5; Ulp. D. 19,5, 15; Paul. Sent. ll, XIV 1; C. 2,3,1-O (Alex.); Bruno ScHrvrolrN, Die rómischen Rechtsregeln. Versuch einer Typologie, 1,970, p. 97 ss.
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Er- p¡REcHo RoMANo-HoLeNpÉs v su coNTRIBUCIoN AL DERECHo PRIVADo EURoPEo
excepciones construidas por los Glosadores en su trayecto a través del Digesto. Los Glosadores dieron lo mejor de sípara intentar reducir a un
esquema racional el embrollo de contratos consensuales (nominados) y contratos reales innominados, de pacta ex conünenti adiecta, pacta praetorio y los llamados pacto legiümo2|. Y aún más importante, intentaron lograr algo de claridad terminológica. Decidieron uülizar poctum como el término general que comprendía todo acuerdo entre dos o más partes dirigido a crear obligaciones, y procedieron a disünguir, en atención a su exigibilidad, entre pacta nudo y pocto vesüta.
atento de todos los vesüdos disponibles en el armario del derecho romano pronto reveló que sólo unos relaüvamente pocos pacto permanecían expuestos, desprotegidos y desnudos al frío invernal. A finales de la Edad Media, la internacional /ex mercotoria había abandonado, por razones prácticas, el principio romano de nudo poctio obligationem non parit22. "Ex pocto etiom nudo agunt mercotores, et numularii inter se'i señaló BALDo23. En los estados fundados por los cruzados outremer,la máxima convenant vainc loi parece haber sido aplicada2a. Sin embargo, por lo que se refiere a la ciencia jurídica, el reconocimiento de este proceso llevó su üempo. Solamente pueden señalarse como excepción los canonistas2s. A causa de la caridad que El examen
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Con más detalle, Hermann DILCHER, Der Typenzwong im miüelalterlichen Vertrogsrecht,Zss,7969, p. 273 ss. BARToLUS DE SAXoFERRATIS, Commentorio, Lugduni, 1552, D. L7,1,48, 1, Quintus Mucius; BALDUS DE UBALDIs, Commentario in Decretoles, Veneüis, 1595, I Rubr. De pactis, Cap. l, ne 1,!; y Norbert HoaN, Aequitos in den Lehren des Boldus, t968, p. 90 ss y 189 ss. Esta separación del derecho romano se justificaba comúnmente haciendo referencia a la "aequitas mercatoria", sobre la cual, de modo general, Wilhelm ENDEMANN, "Beitráge zur Kenntnis des Handelsrechts
im Mittelalter", Zeitschrift für das gesommte Hondelsrecht und Wirtschoftsre23 24
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cht, 7862, p. 362 ss. Ob. cit., nota anter¡or, I Rubr. De Pacüs, cap. l, ne 11. Véase F. SPtES, De l'observotion des simples convenÜons en droit canonique, 7928, p.150 ss; mas, sobre el origen de la máxima, véase también H. R. HAGEvlaruru, "Gedinge", en: Hondwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. l, 197L, co|.1,428. Un detallado análisis del desarrollo del derecho canónico en Sptes (ob. cit., nota anterior), passim; Jules Rousslea, Le fondement de l'obligoüon contractuelle
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por naturaleza se les exige, se apiadaron pronto de los pocta nuda, y así hallamos en las Decretales del Papa Gregorio lX la trascendental sentencia "pocto quantumcunque nudo, servondo sunt"26, el antecedente más próximo de nuestra máxima pocta sunt servondo2T. El derecho canónico, no obstante, no era aplicable en foro civi/i. El derecho romano seguía prevaleciendo, y con él el principio que de los nudo pocto no nacía acción alguna. Hasta bien entrado el siglo XVll, la máxima ex nudo pocto non oritur acüo fue afirmada por generaciones de juristas. "Qltoe nudo Convenüo seu poctum nudLtm, licet revera et proprie poctum sit, et quam moxime serio et deliberoto animo ineatur, eom tomen vim non habet, ut ex eo octio detur. Hinc vulgoris regulo: Ex nudo pocto non dotur octio", escribió Simon van LEeuwEN2s. Y subrayó: "Quod est in praxi receptum". Lo que está demostrado que no es correcto2s. Simon van GRoe ruEWEGEN van der Made resumió el punto de vista mayoritario en el derecho romanoholandés del siglo XVll con las siguientes palabras: "[m]oribus nostris ex nudo pacto non solum excepüonem, sed et octionem competere constot"i1. Groenewegen se refiere, en primer lugar, a la obra de Hugo Gnocrc lnleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd, donde se concede atenclón al significado especial de la norma de fidelidad propia del anüguo derecho consuetudinario germánico31. También el principio de la buena fe proporcionó un punto de parüda para la inci-
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dans le droit clossique de l'église,1933; H. DTLCHER (ob. cit., nota 21), p. 281 ss; Alfred SóllruER, "Die causa im Kondiktionen- und Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten", ZSS, 1960, p. 240 ss; Naruz (ob. cit., nola 19), p. 46 ss. Decretales de Gregorio lX (1,2341,1.35.1. El significado de esta máxima varió ligeramente con el reconocimiento general del principio que todos los pactos eran exigibles. Véase ZTMMERMANN, Low of obligotions3, p. 576 ss. Censurq Forensis, Lugduni Batavorum, 1"662, Lib.lV, Cap. ll, 2. El mismo VAN LEEUWEN , (ob. cit., nota anterior), Lib. lV Cap. Xlll, 7. Johannes VoEt, Commentor¡us ad Pondectos, Halae, 7776,Llb.ll, Tit. XIV 9 señala que van Leeuwen tuvo un "lapsus". Troctotus de legibus obrogoüs, Lugduni-Batavorum, 1549, Cod. Lib. ll, Tit. lll, l. 10. lnleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd, ed. R.W. Lee, 2e ed., 1953, lll, l, 52 ("Maer gelijck de Duitschen van alle oude tijden gheen deugd en hebben
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Et- o¡R¡cuo RoMANO-HoLANDÉS Y su CONTRIBUCIoN AL DERECHo PRIVADO EURoPEO
dencia del derecho natural de Gnoclo en la materia. "[F]undamentum justitiae [est] fide[s]"32, afitmó, siguiendo a Cicerón. Por lo tanto, hay que cumplir las promesas, tanto si se han expresado en una forma determinada como si no. lncluso Dios actuaría contra su naturaleza si no mantuviera su palabra33. De aquí se sigue que todos los pacta deben ser vinculantes. Tales argumentos sedujeron a autores como VoET3a, Ulrich HusER3s y VtNNt036, quienes razonaron que el derecho moderno había regresado a la simplicidad del derecho natural. Vlruruto se refiere
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geacht boven de trouwe"). Las referencias al derecho consuetudinario germánico devinieron algo populares en este contexto durante el siglo XVll; véase tambié, por ejemplo, David Mevlus, Decisiones super cousis praecipuis ad summum tribunal regium Vismoriense delotis, Francofurü ad Moenum, 7712, Pars V Dec. CCCCVII. En cuanto a su base, suele prestarse atención al famoso pasaje de Tncttus, Germonio (XXIV 3 y 4) o al proverbio "Ein Mann ein Mann; ein Wort ein Wort"; cfr. Chrisüan Friedrich Gt-Ücr, Ausführliche Erlauterung der Pondekten, Erlangen, 1797 ss, vol.4, p. 281 ss. Pero véase también (sobre la cuestión de si los contratos consensuales fueron ya admitidos por el derecho consutudinario germánico) Se urrrRl (ob. cit., nota 19), p.96 ss; Theo MnvrR-MaLY "Die Bedeutung des Konsenses in privatrechtsgeschichtlicher Sicht", en: G. hross (ed.), Rechtsgeltung und Konsens, \976, p. 101 ss; NANZ (ob. cit., nota 19), p' 24 ss. Sobre la teoría del contrato expuesta por Grocio en su lnleidinge (aÚn no totalmente clara mas ya muy influente), véase las interpretaciones de ltalo BlRoccHl, "La questione dei patti nella dottrina tedesca", Robert FEENSTRA, "Pact and Contract in the Low Countries from the 16th to the 18th century", y Ugo PErRoNlo, "sinallagma e analizi strutturale dei contratti all'origine del sistema contrattuale moderno", en: John BARToN (ed.l, Towords a Generol Low of Controct, 1990, p. 153 ss, 205 ss y 240 ss. De jure betti ac pocis, Amsterdam,7642, Lib ll, Cap. Xl, l. Sobre lafides como la base para Grocio del derecho internacional público, véase Wolfgang FtrrNrscHER, De fide et perfidio. Der Treuegedanke in den Staotsporollelen des Hugo Groüus ous heuüger Sicht,1979. De jure belli oc pocis (ob. cit., nota anter¡or), Lib' ll, Cap. Xl, 4. Además, Okko BeHRENDS, "Treu und Glauben. Zu den christlichen Grundlagen der Willenstheorie im heutigen Vertragsrecht", en: L. L. VALLAURI, G. DILcHER (eds.), Christentum, Sakulorisotion und modernes Recht,1981, vol. ll, p. 967 ss. Vorr (ob. cit., nota 29), ll.XlV.g. Proelectiones iuris civilis, Francofurti et Lipsiae, 7749,vol.ll, Lib. ll, Tit' XIV 11. Commentorius in tnstituüones, Veneüis, !761', Lib. ll, T¡t. XIV 10-11, así como su Troctotus de pacüs, publicado en 1651 como parte de su obra Tractotus lV ocodemico-forenses, traducido al afrikaans por L. J. du Plessis, Pretoria, 1985,
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de modo específico al De jure belli ac pocis de Gnoclo. GRoeru¡weceru, Vlrvrrlto y Vorr también citan los Commentarii de Jure novissimo de Petrus Guo¡ltruus, profesor de la Universidad de Lovaina. Con lo que nuestra atención se vuelve hacía los Países Bajos meridionales y a un autor que, incluso antes que GRocto, se propuso describir la práctica jurídica contemporánea en contraste con el sustrato existente y dentro del sistema del Corpus Juris Civilis. GRorrurwEGEN se refiere también a la jurisprudencia de los tribunales belgas, citando las Decisiones Curiae Belgicoe de Paulus CnRrsrrrueus.
tiempo, el nuevo principio ex nudo pocto oritur acüo empezó a ser reconocido en Alemania, donde llegó a imponerse a lo largo del siglo XVll37. Los juristas alemanes con frecuencia se remitían a sus colegas holandeses a fin de apoyar sus propias opiniones, siendo el autor más citado Matthaeus WrseNe¡clus, profesor primero en Jena y más tarde en Wittenberg. "[C]ommunis opinio est, et ito usus observat, ut indistincte ex pacüs nudis, serio et deliberate iniüs, etiam in foro Civili detur ocüo", aseveró en sus Comentorii in Pandectos3s, después de poner de relieve la accionabilidad de todos los pocta iure Ponüficio y ante las curiae mercatorum3e. Tal afirmación no era cierta: a finales del siglo XVll exisfa una clara opinión mayoritaria a favor de la nueva doctrina, pero no una communis opinio. El reconocimiento de la realidad de esta prácüca jurídica, en franca oposición a la üpología romana de acuerdos accionables por el mismo WesrNerctus, condujo al cambio gradual de opinión. De nuevo nos situamos en los Países Bajos meridionales (y, de forma mediata, posiblemente en España), puesto que WEseN¡sectus nació en Amberes, el centro comercial de los entonces Casi al mismo
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SEUFFERrlob.cit., nota19),p. 130ssy134ss;Neruz(ob. c¡t.,nota19),p. 100ss; BrRoccHr (ob. cit., nota 31), p. 139 ss. Basileae, 1589, Lib. ll, T¡t. XlV, 10 (p. 57).
Sobre la doctrina contractual de Wesenbecius, véase el detallado análisis de Nlruz (ob. cit., nota 19), p. 85 ss. Robert Feenstra sospecha del origen español de esta doctrina; véase Robert FEENSTRA, K.-P. NANZ, "Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 15. Bis 18. Jahrhunderl",TR,1990, p. 197, y más tarde en: BeRtoru (ob. cit., n.31), p. 197 ss; ytambién BtRoccHt, en: BARToN (ob. cit., n. 31), p. 146 ss.
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o¡Rpcuo RoMANo-HoLaN»És y su coNTRrBUCtoN AL
DERECHo pRIVADo EURopEo
Países Bajos españoles, estudiando en la Universidad de Lovaina antes de tener que partir, por motivos religiosos, a Sajonia40.
Fue, por consiguiente, de la prácüca judicial a lo largo del siglo XVI en los Países Bajos meridionales, inspirada posiblemente en la doctrina escolástica española de finales de la Edad Media, documentada por autores como CHntsttRrueuS, e incorporada a sus tratados por Wesr¡¡BEctus o GuoEt-llr¡us, que nació la
doctrina moderna de la accionabilidad, una doctrina que alcanzó una aceptación prácücamente universal en el derecho romano-holandés y que, subsiguientemente, prevaleció en el usus modernus germánico. La más conocida disputa en un nivel puramente historicista relativa a esta cuesüón también vino a suceder en los Países Bajos en la Universidad de Leidenal. Jacobus MRrsrEnTtus42 se propuso en L634, mediante su panfleto ütulado "De jusütia legum Romanorum", reívindicar el honor del derecho romano haciendo derivar la moderna doctrina de la accionabilidad de las antiguas fuentes. Su compañero de Facultad, Cyprianus REGNERUS ab Oosterga, defendió el punto de vista mayoritario, ütulando su réplica "De injustitio quorundam legum Romanorum. Contra Jocobus Moestertium Jurisconsultum". En adelante, se coincidió de modo unánime en el derecho romano-holandésa3 que existía una clara discrepancia entre el derecho romano y las mores hodierni.
2.
El sino de la
süpulotlo romana
Reconocer el principio ex nudo pocto oritur actio era una cosa, pero extraer consecuencias doctrinales saüsfactorias de esta nueva rr 40
47
42
43
Het humonisme en de rechtswetenschop in de Nederlonden,1938, p. 191 ss, y Neruz lob. cit., nota 19), p.86 ss. Cfr. Nnruz (ob. cit., nota 19), p. 97 ss; FEENSTRA (ob. cit., nota 39), p. 197, y "Het Tractatus de pactis van Vinnius en de strijdschrift tegen Maestertius uit1540", rR, 1988, p. 199 ss. Véase, con carácter general, Robert FEENSTRA, 'lacobus Maestertius (1610l-658). Zijn juridisch onderwijs in Leiden en het Leuvense disputatiesysteem van Geradus Corselius", TR, \982, p. 297 ss. Voer (ob. clt., nota 29), Hus¡n (ob. cit., nota 35) y VrNNro (ob. cit., nota 36), loc. cit. Sobre la vida, obra e influencía de Wesembecius, René
197
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perspecüva era otra harto distinta. La pr¡mera cuestión que tuvo que abordar la doctrina contemporánea radicaba en el desüno que debía otorgarse a la espina dorsal del sistema contractual romano, la stipulaüoaa.De modo un tanto obvio, por lo menos para un observador actual, la süpuloüo simplemente se había convertido en superflua: si se había llegado al convencimiento que cada pacto "desnudo" era accionable, ino tenía senüdo seguir pracücando ciertas formalidades (aunque sólo fuera sobre la base de algunas presunciones más o menos elaboradas) destinadas a vestir los pactos "desnudos" con accionabilidadl Es verdad que la süpulaüo pudo haber proporcionado una base alternaüva a un derecho de obligaciones general, pero desde el momento en que este sencillo contrato verbal se convirtió, en la Edad Media, en un arcano de prácüca notarialas, resultó inviable como piedra angular de una teoría contractual. En otras palabras, la conüenda había sido ganada por los contratos consensuales.
iAceptaron los autores del derecho romano-holandés la derrota histórica de la stipulaüo? "Neque oudiendi sunt, qui süpuloüones hodiernis moribus non omplius usitatas esse arbitrontur"a6, imploraba Johannes Vo¡r a sus lectores, Mas ello no debe interpretarse como un alegato a favor de conünuar reconociendo a la stipulatio como un tipo especial de contrato. Lo que debía ser preservado era la rica casuísüca y el cuerpo de principios desarrollado por los juristas romanos sobre la base de las süpulationesi puesto que los textos compilados, en particular los títulos 45.L del Digesto y 8.37 y 8.38 del Código se fundamenta-
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Así, por ejemplo, Wolfgang Adam Lnur¡Reaat, Collegium theoreüco-pracücum, Tubingae, 7797, lib. XLV Tit. l, l: "apud Romanos fere omnia negotia in stipula-
tionem deducebantur propter eius firmitatem (...) Quasi nodus enim est om-
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nium obligationum". Gerhard WESENBERG, Gunter WESENER, Neuere deutsche Privotrechtsgeschichte, 4? ed., 1985, p. 47. Sobre la historia de la süpulotío desde la edad media, véase Romualdo Tntrorue, "La stipulatio nelle dottrine dei glossatori", en.. Studi in onore de Enrico Besto, vol. l, 1939, p. 171 ss; Salvatore RtccoBoNo, J. KERR Wvue, Ben Be rrunnr, Stipulation and the Theory of Controct, 1957, p.7 ss y 204 ss; NANZ (ob. cit., nota L9), p. 36 ss. También C. KeRs¡e ru, Die Lehre vom Vertrage
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Vorr (ob. cit., nola 29),
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bei den itolienischen Juristen des Miüelalters, 1,882, p. 187 ss. XLV.l.1.
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El prRgcuo
RoMANO-HOLANDÉs y su coNTRIBUCIoN AL DERECHo pRlvADo EURopEo
ban en la naturolis oequ¡tos, ahora podían resultar aplicables, mutatis mutondis, alos hodierna pocto, y ser asíencauzados hacia la corriente principal de la teoría y práctica contractual. Gno¡rurwEGEN llegó a la misma conclusión cuando describió lo que había acontecido como una "fusión" de las reglas relaüvas a pocta y a stipulotionesaT. En términos generales, los autores del derecho romano-holandés ya no dudaron por más üempo del fenecimiento de la süpuloüo como fuente independiente de las obligaciones contractuales. El üpo de "scherpzinnigheid"aB incorporado a las formalidades romanas carecía ya de lugar en un derecho contractual moderno basado en los preceptos de la buena feas. En la segunda mitad del siglo XVll, este punto de vista también llegó a predominar entre los autores del usus modernus germánicoso.
3.
Contratos reales innominados y ius poenitenüoe
reconocimiento del principio ex nudo pocto oritur octro erosionó no sólo la roison d'étre dela süpulotío, sino también la de los llamados contratos reales innominados, puesto que si era posible demandar incluso sobre la base de un poctum aestimotorium informal, o de un poctum permutotionis, ya no existra ulterior necesidad de una acüo de aesümoüo específica, o una proescriptisverbis, que requerían un cumplimiento parcialsl. De ahíla concisa afirmación de Gnoe¡¡rwEGEN (sub tztulo Digesto 19.3): "[h]oec ocüo nostris et Gallorum moribus inutilis est et in desuetudinem abiit"s2. Lo que repetía, algunas líneas más abajo, en el curso de la discusión de Digesto 79.5 ("De praescriptis verbis El
47
48 49
50 51
Ob. cit., nota 30, Dig. Lib XLV T¡t. l, l. 1; además, HUBER, lob. cit., nota 29), vol. ll, Lib. ll, Tit. XIV 11 (quien incluso sometía los pocto nudo a la acción aplicable a las stipulotiones). [N. I Sutileza] GRocro (ob. cit., nota 29), lll,l,52. Más tarde, la süpulatio fue vista de nuevo de modo ocasional con mejores ojos. SAVTGNy Obligoüonenrecht,vol. ll, 1853, p. 186 ss, subrayó las ventajas de este contrato formaly se lamentó de su ocaso. Cfr. también G. F. PucHrA, Pandekten, 11e ed., 1872, § 25O. Véase Nlruz (ob. cit., nota 19), p. L22 ss. Más detalles en Max KASTR, Das rómische Privotrecht, Zweiter Abschnitt, 2e ed., !975, p.419 ss; ZTMMERMANN , Low of obligoüons3, p. 532. Ob. cit., nota 30, lnst. Lib. lV, Tit. Vl pr.
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et in factum octionibus"), con la observación añadida, sin embargo, que "actualmente" la denominación de la ocüo carecía de toda relevancias3. Esta observación centra nuestra atención en una diferencia fundamental entre el derecho romano y el derecho moderno, trascendente no sólo en el campo obligacional: el derecho romano era lo que Fritz Scnulz ha calificado de "derecho de acciones" (Aküonenrechtssystem")sa, mientras que el derecho moderno se concentra en las normas de derecho sustanüvo (ubi remedium ibiius en contraposición a ubi ius ibi remedium). "Ex juris Cononici disposiüone", como señalara GnoErr¡ew¡GEN en otro lugar de suTractotus,ya no era necesario designar por su nombre a la acción ejercitada en la demanda, sino que bastaba con someterse a "factum ipsum et rei veritas simpliciter et pure", sumisión de la que se infería el derecho a demandarss. En este contexto, Groenewegen no se refiere exclusivamente al derecho canónico, sino también a las resoluciones judiciales de los siglos XVI y principios del XVll y a los autores de los Países Bajos meridionales, en particular Chrisüaneus y Gudelinus. De modo incidental, la redacción de manuales sistemáücos en que las cuesüones procesales se separaban del análisis del derecho privado sustantivo (o que ya no se ocupaban de ellas) demuestra una acütud mental radicalmente disünta. También en Alemania la octio carecía del significado de que había gozado en el derecho romano clásicosG, aunque la doctrina germánica seguía apegada con mayor convicción a las disünciones tradicionales como entre actzones directae, ocüones uülesy actiones in foctumsT. El derecho romano de acciones aún merecía la consideración, en la poética expresión de Wolfgang Adam LAUTERBACH, de una joya que resplandecía con parücular brillantez entre las materias del Corpus Jurisss. t, tr.l
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éTuvo alguna consecuencia prácüca la desaparición de los contratos reales innominados? Podría pensarse que, a la vista del principio
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Fritz ScHULz, Classicol Romon Low, 7951-, p.7 . GRoENEWEGEN (ob. cit., nota 30), lnst. Lib. lV, Tit.
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Con carácter general, Cotruc (ob. cit., nota 19), p. [230 ss]. Por ejemplo, LAUTERBAcH (ob. cit., nota 44), Lib. XLIV Tit. Vll, XXXI. ld., Lib. xltv Tit. vil, xxv.
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Er nrRrcuO
ROMANO-HOLaNpÉS y SU CONTRIBUCTÓN aL DERECHO PRIVADO EURoPEO
ex nudo pacto or¡tur acüo, la supresión de las ocüones de oestimoüo y proescr¡püs verbis no provocaba ningún vacío destacable en el derecho de obligaciones. Sin embargo, una cada vez más anómala facultad de resolución había sido siempre característica de los contratos reales innominadosss. En los üempos en que los juristas romanos no estaban todavía preparados para recono cer ocüones proescriptis verbis por medio de las cuales se pudiera reclamar la contraprestación al desünatario de la primera prestación ejecutada, tenían que conceder, por lo menos, una acción de enriquecimiento ínjusto a la parte que había realizado su prestac¡ón. Tal era la condictio sine causo non secuta,la acción que nacía cuando el objeto se había entregado sobre una base que ya no se sostenía o, en términos más elegantes, que nacía de una deuda por no materialización60. Este derecho a pedir la resütución, couso non secL)to, estaba abocado a perder Su carácter esencial con el ascenso
de las ocüones proescripüs verbis, a pesar de permanecer disponible como remedio alternaüvo que fac¡l¡taba a quien había cumplido primero su prestación una efectiva facultad de resolución del contrato. No hacía falta razón alguna para dicha resolución, pues bastaba con un mero cambio de parecer. Esta facultad de resolución simplemente "ex copite poenitenüae" (en expresión de la doctrina medieval)61 devino obsoleta como resultado del reconocimiento del principio ex nudo pocto or¡tur octio. De nuevo esta conclusión fue ya trazada por los autores del derecho romano-holandés del siglo XVll. "[H]odie ex quolibet controctu innominoto efficax ocüo oritur, quoe eüam re integro poenitenüom exclud¡t, nisi aliud octum opporeat", escribió GRoerurwrGEN62, con referencia no sólo a fuentes belgas, sino también a citas de autoridad alemanas, españolas e italianas. Simon VAN LEEUWENUa y ¡-
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59 60 61
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zTMMERMANN
, Law of obligotions3, p.532,843 y 857.
Peter BtRKs, "Restitution and the Freedom of Contract", Current Legol Problems, 1983, p. 156. Véase Karl Otto ScHERNEa, Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung,7965, p. 23 ss; Chrisüan Wollsct+lÁe r a, Die Entstehung der lJnmóglichkeitslehre. Zur Dogmengeschichte des Rechts der Leistungsstórungen, 1970, p' 61 ss; CoING (ob. cit., nota 19), [p. 559]; ZTMMERMANN , Low of obligations3, p. 857 y 860. Ob. cit., nota 30, Dig. Lib. Xll, Tit. lV 1.5. Ob. cit., nota 28, Lib. lV Cap. Xlll, 12'
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Johannes VoET64 adoptaron idénüco criterio, sentenciando la cuestión en Holanda. Solamente elfrisio Ulrich HuBER6s no se mostró de acuerdo. Por su parte, los autores del usus modernus germánico no zanjaron la polémica: STRUVE66 y LnurenaacH6T, por ejemplo, se manifestaron a favor de la facultad de resolución, e incluso todavía a principios del siglo XIX algunos influentes autores sostenían este punto de vista68.
4.
El problema del
cumplimiento específico
Quisiera ahora ocuparme de tres suertes de problemas del derecho contractual en los que nuestra posición moderna aparece como significaüvamente divergente de la adoptada por los juristas romanos. La primera radica en determinar si las partes de un contrato gozaban de legiümación para exigir el cumplimiento específico de sus respectivas obligaciones. Cualquier jurista alemán actual pensaría que es lógico que efecüvamente gocen de tal legiümación y que los órganos jurisdiccionales, consecuentemente, garanüzarían ese cumplimiento específico. Sin embargo, el camino hacia el reconocimiento de este principio fue obstaculizado durante siglos por la máxima romana omnis condemnaüo pecuniaria: fuera cual fuera la prestación a que se había obligado el demandado, era inevitablemente condenado al pago de una canüdad dineraria6e. íntimamente conexo con el procedimiento formulario clásico, este principio fue en gran medida abandonado durante la ascensión del procedimiento postclásico de la cognifio, aunque no completamente suprimido por Jusüniano. El resultado de todo ello es que el corpus luris civilis ofrece una sensación algo abigarrada y permite la duda sobre el terreno Ch
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ob. cit., nota 29, L¡b. Xil, Tit. tV, 6; Lib. xtx, T¡t. lv 3. Ob. cit., nota 35, vol. ll, Lib. Xll, Tit. lV, 5; pero véase también Heedendaegse Rechtsgeleertheyt, soo elders, als in Frieslondt gebruikelyk, Amsterdam, 1"742, Boek lll, Kap. XXlll,3. GeorgAdam STRUVE, Syntagmo jurisprudenüoe, Francofurti et Lipsiae, 1738, Lib. II, T¡t. XIV, XXXII. Ob. cit., nota 44, Lib. XlX, Tit. lll, XIX; Lib. XlX, T¡t. tV tV ss, XXt. GLüc« (ob. cit., n.3L), vol. 4, p. 294; ScHrnru:a (ob. cit., nota 61), p.27. Así, por ejemplo, Gai. lV 48, 57; Max KnsrR, Dos rómische Zivilprozel3recht, 1965, p. 286 ss; John Maurice Ketty, Roman Litigaüon,1966, p. 69 ss.
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El orR¡cuo
ROMANO-HOLANDÉS
Y SU CoNTRIBUCIÓN
el
DERECHO PRIVADo EUROPEO
que el principio del cumplimiento específico había ganado realmente en la prácüca7o. Una disünción básica parece trazada entre las obligaciones consistentes en dare o en reddere, de las que tenían por objeto un proestare o un focere. Sólo en las primeras se admitía la posibilidad de una condena in specie. Glosadores y Comentaristas introdujeron elaboradas y suüles
diferenciaciones a fin de dotar de algún armazón sistemáüco a la rica casuísüca de las fuentesTl, mas hasta los días del usus modernus la cuestión fue moüvo de arduas disputasT2. De forma mayoritaria, se mantuvo la disünción entre obligaciones de dare y de facere. "Nemo potest praecise cogi od factum" persistió como la regla general aplicable a las obligaciones de hacer, llegando, a través de PoruleRT3, al Código civil francés74. En el usus modernus germánico, Samuel SIRYKT5 describe la situación como controverüda: él y Georg Adam SrRUvrTG rechazaban el cumplimiento específico. Otro problema parücularmente embarazoso lo ocasionó la octio empü77. En senüdo estricto, el vendedor estaba sólo obligado a vocuam possessionem trodere, de modo que el principio nemo potest cogi od factum debería resultar aplicable. No obstante, comoquiera que la entrega comportaba la transmisión de la propiedad, se aproximaba decisivamente a una obligación de dar. Por ello, un buen número de autores, incluyendo los del usus modernus germánico, se decantaron por conceder que el comprador podía exigir el cumplimiento
70
ZTMMERMANN, Low
71,
Hermann DtLcHE& Geldkondemnotion und Sochkondemnation in der mittelalterlichen Rechtstheorie, ZSS, 1961., p.278 ss. En cuanto a los Ultramontanos, cfr. E. J. H. ScHRAGE, "Nemo praecise ad factum cogi potest", en: R. FEENSTRA, C. M. RrDDERtKHorr (eds.), Études néerlondoises de droit et d'histoire présentées d l'Université d'Orléons, 1985, p. 53 ss. Corruc (ob. clt., nota 19), p. [5a7 ss]. Troité des obligotions, en'. Oeuvres, Paris, 1835, nq 157. Art.7142: "[t]oute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intéréts en cas d'inexécution de la part du débiteur." lJsus modernus pondectarum,lib.ll, T¡t. XIV 10. Ob. cit., nota 66, Lib. ll, Tit. XIV XLVI. Véase,específicamente,H.F.W.D.FtscHrR, Degeschiedenisvondereeleexecu' tie bij koop,1934.
72 73 74 75 76 77
of obligoüonsj, p. 770 ss; M. A. LAMBlRts, Orders of Specific Performonce ond ResütuÜo in integrum in South Africon Law,1989, p. 29 ss.
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específico78. También los autores neerlandeses adoptaron este punto de vista. "[V]enditorem eüam od proecisam rei troditionem compelli posse constot", fue la regla que formuló GnoErurwrcENTe, añadiendo expresamente "[i]dque moribus receptum". Su afirmación la jusüficaba con remisiones a Wesenbecius, Covarruvias y a jurisprudencia holandesa8o. GRocro81, Vnru LreuwENs2, VtNNto83 y Ulrich HuBrRsa pueden ser calificados como protagonistas secundarios de esta doctrina. Un criterio distinto fue sustentado por Nooor (quien, con todo, sólo trataba de derecho romano)8s y, de forma algo sorprendente, por Johannes VoET86, que se lanzó a un úlümo intento, poco persuasivo y sin ningún éxito, de
reivindicar la regla romana omnis condemnoüo pecunioria. En cuanto a las obligaciones de hacer, los autores holandeses de
nuevo de forma presta y decisiva se apartaron del derecho romano. Esto es lo más destacable, pues el mismo Hugo Gnoclo se había mostrado algo ambivalente, al enseñar que, si bien según el derecho natural si alguien se había compromeüdo a hacer algo estaba obligado a hacerlo siempre que ello fuera posible, podía sin embargo liberarse, "noe 't burger-recht", pagando el id quod interests'. Únicamente Vorr se adhirió a un criterio tan anücuado88. GRorrrlrweceru informa de cómo los tribunales de su época ya no aplicaban la regla nemo praecise cogi potest ad factutnss, y Simon vnru LeeuwENto y Ulrich
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(ob. cit., nota 66) Lib. XlX, Tit. l, CVI; LAUTERBAcH, (ob. cit., nota 44), Lib.
xlx, Tit. l, vllt. Ob. cit., nota 30, Cod. Lib. lV fit. XLIV l. 4. Véase, en parficulari la sentencia del Hooge Raad van Holland, Zeeland en WestVriesland, incluida como Decisio L, en: Cornelius NEosrADtus, Decisiones supremi senatus Hollondiae, Zelandioe et Frisiae,en'.idem, Decisiones, Hagae Comitis, 1657.
nota 31, lll, XV 6. nota 28, lV.XlX.10. nota 36, L¡b. lll, Tit. XXIV pr., ne 3 ss. nota 25, vol. ll, Lib. XVlll, T¡t. V 5. Commentorii in Digestos, en: Opero omnio, Pars ll, ad Lib. XlX, fit. I (p. 418-419). 0b. cit., nota 29, Lib. XlX, Tit. l, 14. GRocro (ob. cit., nota 31), lll, lll, 41. Ob. cit., nota 29, L¡b. XLV Tit. l, 8. Ob. cit., nota 30, Dig. Lib. xLll, Tlt. l, l. 13. ob. cit., nota 28, Lib. lv cap. xlll, 12. Ob. cit., Ob. cit., Ob. cit., Ob. cit.,
204
EL osnncHo RoMANo-IToLANDÉs y su coNTRIBLTcIoN AL DERECHo pRtvADo EURopEo
entre los autores que incorporaron a la literatura jurídica el cumplimiento específico en supuestos de obligationes ad faciendum. Así pues, [a ciencia jurídica neerlandesa había abandonado de forma concluyente el concepto de una condemnaüo pecuniario necesariae2, alcanzando unanimidad, tanto en la teoría como en la práctica, el derecho al cumplimiento específico, lo que es caracterísüco, por ejemplo, del vigente derecho alemáne3, HuBERsl pueden c¡tarse
5.
La
afectación de terceros
Una segunda diferencia característica entre el derecho moderno y el derecho romano radica en la posibilidad de la extensión de la relación contractual a terceros. La configuración del concepto de obligoüo constituye una de las grandes contribuciones del derecho romano clásico a la ciencia del derecho. Fritz Sctulz se refiere a ello como un "logro extraordinario en la historia de la civilización humana"ea. Con todo, incluso en un estadio de mayor madurez, el concepto romano de obligaüo siempre conservó algunos rasgos arcaicos: la misma palabra obligoüo, así como la imagen de un vinculum iurisss, evocaba
91 92
93
94 95
Ob. cit., nota 35, vol. l, Lib. lll, T¡t. XVl, 5. también, D. G. vAN DER KEESSEL, Proelectiones iuris hodierni ad Hugonis Grotii introductionem od iurisprudenüom Hollondicam, Amstelodami, Promunturii Bonae Spei in Urbe, 1961 ss, vol. lV, p. t26V 128; Philip Gnoss, "Specific Performance in South Africa", South Africon Low Journal (SAU), 1934, p. 348 ss; J. J. ou PLESSIs, "Spesifieke nakoming: 'n Regshistoriese herwaardering",Tydskrif vorHedendoagse Romeins-Hollondse Reg (THRHR),1988, p.57 ss; Larusrnrs(ob. cit., nota 70), p. 35 ss. En el derecho sudafricano moderno, la cuesüón (por influjo del derecho inglés) devino de nuevo controverüda. Compárese Haynes v. King Williamstown Municipality, 1951 (2) South African Law Reports (SA), p. 371 (Apellate Division) en oposición a Cohen v. Shires, McHattie and King, (1882) 1 Reports of the High Court of the South African Republic (SAR), p. 45 (per Kotzé, C.J.). Pero véase, más recientemente, Benson v. SA Mutuol Life Assuronce Society,1986 (1) 5A776 (A). La evolución es analizada por D. J. JouBERl General Principles of the Low of Contract, 7987, p. 224 ss; Andrew BEcx, "The coming of age of specific performance", Comporative ond lnternotíonol Law Journol of Southern Africo,1987 p. 195 ss y 204 ss; LAMBIRIS (ob. cit., n.70), p.43 ss. Ob. cit., nota 54, p.463; y KASER lob. cit., nota 17), p.477. Recuérdese la famosa definición contenida en lnst. lll, 13 pr.: "obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nosVéase,
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el recuerdo en el jurista romano de las cadenas que en otro üempo habían expuesto una de las partes al derecho de venganza de la otra. Mantenía la connotación de una especie de soga invisible alrededor del cuello del deudor sujetándole a un acreedor concreto. La obligación, de este modo, originaba una relación intensamente personal entre las dos partes que habían concluido el contrato. Los conceptos de contrato a favor de tercero, de representación y de cesión de créditos permanecían, por ello, ajenos al pensamiento jurídico romano. Estas tres instituciones, comunes en nuestros días, sólo consiguieron consolidarse tras siglos de dura pugna con el concepto romano de obligacióne6 y, de nuevo, fueron los juristas neerlandeses quienes en gran medida aceleraron este proceso. En primer lugar, y por lo que se refiere a la representación y al contrato a favor de tercero, generaciones de juristas desde los tiempos
de los glosadores exprimieron su imaginación para encontrar vías y mecanismos para orillar los efectos prácticos del principio "olteri süpulori nemo potest'D7. No obstante, el principio permaneció inmutable, por lo menos en el plano teóricoe8, Las cosas sólo empezaron a cambiar cuando GRo¡rrlewrcENee, Vnru LrruwENroo y HuBERlol prestaron atención a las mores hodierniy las compararon con los principios
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trae civitatis iura". Sobre su origen, entre otros, Bernardo ALBANESE, ,,papiniano e la definizione di «obligatio» in J. 3,1,3, pr.", Studia et Documento H¡stor¡oe et luris (SDHI), 1984, p.166 ss. 96 Con más detalle ZTMMERMANN , Low of obligoüons3, p.34. 97 Johannes chrisüaan DE wEr, Die ontwikkeling von de ooreenkoms ten behoewe von 'n derde,7940, p. 28 ss; Gerhard WESENBERG, Vertrage zugunsten Driüer, 1949, p. 101 ss; Hans ANKUM, De voorouders von een tweehoofdig twistziek monster,7967, p.17 ss; ulrich Mür-lrn, Die Entwicklung der direkten stellvertretung und des Vertrages zugunsten Dritter, 1969, p. 29 ss; Corrrrc (ob. cit., n. t9), p. [539-539]; ZTMMERMANN , Law of obligoüonsj, p. p. 41 ss. 98 Véase, aún, Alois Banz, Lehrbuch der Pondekten, l8S7 ss, §§ 374 ss. lgualmente, GRocto (ob. cit., n.32), Lib. ll, Cap. Xl, 18, sostenía que, por lo que se refería al derecho positivo, "niemand door een ander inschuld bekomen (kan) zonder opdracht", aunque las cosas eran distintas según el derecho natural. 99 Ob. cit., nota 30, lnst. Lib. lll, T¡t. XX, § j.9. 70o ob. cit., nota 28, Lib. tv cap. ilt, 10; Lib. tV, cap. XVt,8. 7OL Ob. c¡t., nota 35, vol. l, Lib. ll, Tit. lX, 6.
206
I Et_ prnECgO ITOMANO-HOLANDÉS Y SU CONTRIBUCION AL DERECHO PIIIVADO EUROPEO
de derecho romano. En este contexto, podían relatar sentenc¡as tanto de los Países Bajos meridionales como septentrionales, así como recurrir a la tradición jurídica procedente de los autores españoles tardomedievales. lnspirándose en una ley del rey Alfonso Xl de 1348102, tanto Antonio PÉn¡z como el gran CovaRRuvlas habían considerado obsoleto el principio "olteri süpulari nemo potest"1o3, utilizando por primera vez un argumento que iba a resultar atrayente para los juris-
tas neerlandeses: admitir que los contratos podían afectar a terceros era consecuencia de la aprobación del principio "ex nudo pacto oritur octio". Además, el principio germánico de la fidelidad fue nuevamente invocado por los autores neerlandesesloa, junto con los principios de derecho naturallos y las necesidades y los usos de una economía holandesa en rápida expansión106. VoE1, en su Commentorius ad Pondectos, fue capaz de sinteüzar los avances de sus predecesores'o7. Y a pesar de que ni se construyó una clara distinción conceptual entre representación y contratos a favor de tercero ni se realizó un análisis amplio de las exigencias parüculares de la representación108, los autores neerlandeses modelaron y enfatizaron algunos aspectos que todavía hoy son de capital importancia para la representación: los actos del representante vinculan al dominus negotiilos, el representante debe actuar en
102 Véase Didacus de COvnnnuvlns A L¡wa, Varioe Resoluüones Juridicoe, en: Opero omnia, Francofurti, 1573, Lib. l, Cap. XIV 11. Cfr. también MÜt-len (ob. cit., n.97),
p.74. 103 Cfr. Cotrue (ob. cit., n. 19), p. [539], y la discusión del tema por Antonius PrREzrus, Proelecüones
in duodecim libros codicis, Amstelodami,
1-571, L¡b. Vlll,
Tit. LV 9. 104 GRoENEWrcrru (ob. cit., nola 30), lnst. Llb. lll, Tit. XX, § 19, nq 5. 105 VrNNto (ob. cit., nota 36), Lib. lll, Tit. XX,4, ns 3. L06 HuBER (ob. cit., nota 35), vol. l, Lib. ll, Tit. lX, 6: "Ir]aüo tamen commercii expressit, ut ab hac rigida subülitate jurisconsulü ad promiscuam uülitatem deflecterent, et vicarium acquisitionem per circuitum stabilirent."
707 Ob. cif., nota 29,Lib. xvll, Tit. 1,9; Lib. xLV T¡t. 1,3. L08 Lo que fue llevado a cabo por autores iusnaturalistas. Véase, por ejemplo, Gnocto (ob. cit., nota 32), L¡b. ll, cap. Xl, 10. 109 Ulrich Huse R, Disputotiones luris Fundomentoles, Franequerae, 1688, Disp. Ll, n. 9: "[m]oribus hodiernis ut obligatio immediate per alium cui mandatum dedimus in nos trans¡t, ita nec dubium est."
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nombre del poderdantello y éste no es sólo un deudor adicional sino que es el responsable en vez del representa¡1s111v112. admisión de la cesión de derechos también había sido impedida durante siglos por el concepto romano de obligoüo1'1'3. t/Nomina ossibus inhaerent", decían los juristas medievales en su habitual esülo metafórico11a: la acción nacida de la obligación se adhiere a los huesos y a las entrañas del acreedor y no puede separarse de su persona más que el alma del cuerpo. En Alemania se sostuvo hasta bien entrado el siglo XIX que los derechos, a causa del concepto de obligotio, no podían ser cedidoslls. De nuevo, los juristas neerlandeses habían franqueado esta concepción ya en el siglo XVll: "[i]nspecto porro consuetudine existimarim cedentem facto semel cessione nullam penitus reüenere acüonem et quicquid juris hobuerit in cessionarium tronsferri"li6. Esta afirmación de Lambertus Gonls es representativa tanto de la provincia de GüelLa
110 VANLEEUWENlob.cit.,nota28) Lib. lVCap. lll, 10: "aquibustamenmoribusnostris in tantum receditur, ut non in institores aut praepositos directa detur actio, sed adversus ipsos Dominos praeponentes agi debeat, qui institorem nomine tenentur, nisi cum iis actum quos institores aut praepositos suos negant."
111 VoEr(ob.cit.,nota29),L¡b.XVll,Tit. l,9: "quastamennostrismoribuscedi haud opus, quoüens mandatarium non suo, sed mandantis nomine contraxisse expressum est; (...) si suo nomine procurator contraxerit, cessionem acüonis fieri
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necesse est." 1,L2 Un examen más detenido del derecho romano-holandés puede hallarse en Aru«uvt (ob. cit., n. 97), p. 27 ss; D¡ Wrr (ob. cit., nota 97), p.1,O4 ss; Müllrn (ob. cit., nota 97), p.98 ss. Además, J. C. de Wet, "'n Bydrae tot die geskiedenis van die ontwikkeling van direkte verteenwoordiging by die sluiting van ooreenkomste", THRHR,1942, p.210 ss; D. J. JoUBERT, Die Suid-Afrikoonse Verteenwoordigingsreg,1979, p. 13 ss. L13 Frans Heinrich GRossKoPF, Die geskiedenis von die sessie van vorderingsregte, 1960; Klaus Lutc, Zur Geschichte der Zessionslehre, 1966; Cotrue (ob. cit., nota 19), p. [561 ss]; Ztvnarnvnuru, low of obligotions3, p. 58 ss. LL4 Por ejemplo, Azo, Summo Codicis, Lugduni, 1552, ad C. 4, 1,O (p. 118, col. izq.). Véase Erich GENZMER, "Nomina ossibus inhaerent", en: Mélonges Philippe Meylan,vol.1,1963, p. 159 ss. 115 Así, Christian Friedrich MüHLeNaRucu, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte,3? ed., !836, p.22. 116 Lambertus GoRts, Adversoriorum iuris subcisivorum od lucem consuetudinis Ducotus Gelrioe et Comitatus Zutphaniae ac vicinorum Belgii provinciorum, Troctatus quotuor,3a ed., Arnhemii, L651, Tract. lll, Pars l, Cap. 1,5.
208
EL p¡nscuo RoMANo-HoLaNpÉs v su coNTRIBUCtoN AL DEIIECHo ptuvADo EURopEo
dres cuanto de toda la jurisprudencia práctica de los Países Bajos septentrionalesll'. El cesionarío ya no estaba simplemente dotado de una acüo uülis paralela a la octio directa del anüguo acreedor, sino que se le reconocía como un auténüco sucesor del derecho del cedente. Otra vez los juristas neerlandeses podían referirse tanto a resoluciones de los tribunales belgas y holandeses como a precursores en la literatura jurídica (ahora no española sino) francesa118. Y las exigencias de las prácücas comerciales, que evidenciaban las consuetudines hodiernoe, aparecían en un lugar preeminente entre los argumentos alegados.
punto de vista de los juristas neerlandeses relaüvo a la cesión y a la abolición del principio "olteri stipulori nemo potest" pronto prevaleció también entre los autores del usus modernus germánico. El
6.
Venta no quita renta ("huur gaat voor koop")
En tercer lugar, hay que mencionar una quaestio ogitoüssimo1ls de la parte especial del derecho de obligaciones: la posición del arrendatario si el arrendador decide vender la cosa arrendada a un tercero. Según establece el § 571 BGB, "[s]i el arrendador vende una finca arrendada a un tercero después de cedérsela al arrendatario, el adquirente se subroga en la posición del arrendador en los derechos y
obligaciones derivados del arrendamiento durante la existencia de su propiedad".. El derecho alemán vigente, de este modo -en la línea de otras destacadas codificaciones europeas-, engarza con el principio "venta no quita renta", formulado en clara contraposición a la solución
1.17 Cfr. GRossKopF (ob. cit., nota 113), p. 103 ss y 116 ss. Sin embargo, otra era la oplnión dominante en Frisia; véase Joannis á Snruor, De actionum cessione, en'. Opera omnio juridico, Bruxellis, 172L, Cap. Vlll, 19. 118 Detalladamente, MÜllen (ob. cit., nota 97), p. 111 ss; Lute, (ob. cit., nota 11"3), p. 30 ss. 119 Ernst Ecx, "Gutachten über die Frage: Soll der Grundsatz "Kauf bricht Miete"
oder der entgegengesetzte Grundsatz des deutschen und preuBischen Rechts im bürgerlichen Gesetzbuch aufgenommen werden? Und mit welchen Modi-
*
fikationen in dem einen oder anderen Falle?", en:Verhondlungen des 79. Deutschen Juristentoges, 1888, p.231. IN.T. He utilizado la troducción de Emilio EtRANovA ENctNAs, Código civil olemán comentodo, Modrid, Morciol Pons, 19981.
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dominante en el ius commltne, resum¡da en la máxima "empüo tollit locotum" (venta quita renta). La máxima era inexacta en dos aspectos: no era tanto el contrato de venta como la transmisión de la propiedad lo que amenazaba la posición del arrendatario, ni el derecho contractual del arrendatario frente a su arrendador se "rompía,,o se perjudicaba de algún modo. sin embargo, el hecho era que er arrendador no tenía garantizada su posesión, pues solamente podía interponer la actio conducf¡o contra el (anüguo) arrendador, acción que no era eficaz contra la reivindicotzo del nuevo propietario. Ello era una consecuencia lógica del hecho que el arrendamiento no era contemplado como un derecho real por los juristas romanos120. En la Edad Media las fuentes más significaüvas ya fueron interpretadas restrictivamente, y una multiplicidad de excepciones puso de manifiesto que el principio "empüo tollit locatum" carecería en lo sucesivo de la abrumadora aplicación prácüca que hasta entonces había merecido121. Ello no obstante, la regla pervivió, a pesar de que durante el siglo XVlll recibió duros ataques de los iusnaturalistas, que se fundamentaban en la proposición básica que una promesa era,,out vio ad olienaüonem rei, aut alienatio particuloe cujusdom nostrae libertaüs"1'22. Así, el arrendador, cuando concluía el contrato de arrendamiento y prometía al arrendatario dejarle usar y gozar su propiedad, se desprendía y transfería una parte de su propia libertad (esto
12o Por lo que se refiere al derecho romano, Theo
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Mnve n-Matv, Locotio conducüo, 1956, p. 42 ss; Klaus GENlus, Der Bestondsschutz des Mietverhaltnisses in seiner historischen Entwicklung bis zu den Nqturrechtskodifikotionen, 1972, p. 26 ss; ZTMMERMANN, Low of obligoüons3, p. 378 ss; y Bruce W. FRtER, Landlords and Tenonts in lmperiol Rome,7980, p. 64 ss. 121 Véase, con más detalle, E. J. H. SqTRAGE, "Emptio (Nondum) Tollit Locatum,,, Acto luridico, 1978, p.3 ss; idem, "Zur mittelalterlichen Geschichte des Grundsatzes «Kauf bricht nicht Miete»", en: E. J. H. ScHRec¡ (ed.), Dos rómische Recht im Mittelolter, 1,987, p. 283 ss. 122 GRocto (ob. cit., nota 32), Lib. ll, Cap. Xl, lV; Christian WoLFF, Jus Noturoe,Francofurti et Lipsiae, 7740, Pars lll, Cap. lV § 360. Véase, además, Malte DTESSELHoRST, Die Lehre des Hugo Groüus vom Versprechen, 1959, p. 34 ss y 50-51; Franz wrEAcKe n, "Die vertragliche obligation bei den Klassikern des Vernunftrechts", en: Festschrilt für Hons Welzel,1974, p.1,1 ss.
21.0
El pfn¡CUO
ROMANO-HOLANDÉS
Y SU CONTRIBUCION AL DERECHO PRIVADO EUROPEO
es, dicho uso y disfrute de su propiedad), lo que le impedía conceder
ulteriormente la mlsma porüculum libertatis a otra persona, el comprador. El resultado era que el derecho del arrendatario prevalecía ante las futuras transmisiones que efectuara el arrendador; llegando los iusnaturalistas al polo opuesto a "venta quita renta"123. Bajo la influencia de estas teorías, las primeras grandes codificaciones se apartaron de modo más o menos radical de la regla romana124. El Código prusiano de !794, por ejemplo, reconoció de forma inequívoca al arrendatario un derecho real12s. A la vista del triunfo del derecho natural, no es dificil imaginar que el principio "venta no quita renta" había sido ampliamente dettDon by ons gheeft olle fendido en el derecho romano-holandés1.26. huir eenig eigen recht, als ziiinde een bruick van kortem üid: 't welck doer uit btijckt, dat het verhuirde lond ofte huis ziinde verkocht, den huirmon evenwel sijn huir moet volghen"*; así describía GRoclo en su lnleidingt2l al arrendatario, que en el derecho holandés era una persona con una ütularidad in rem ("bruick").La situación, por lo que se refiere a la venta por el arrendador, se resumía en la máxima "huur
123 GENrus (ob. cit., nota 120), p. 173 ss; también Klaus LutG, "Der EinfluB des Naturrechts auf das positive Privatrecht im 18. Jahrhundert", ZSS (Germanistische Abteilung), 1979, P. 44 ss. 1-720 ABGB. Sobre estos preceptos, GENlus (ob. cit., nota 120), p. 193 ss, 198 ss y 204 ss. 125 Cfr. Gerhard OrrE, "Die dingliche Rechtsstellung des Mieters nach ALR und BGB", en: Festschrift für Franz wieocker,1978, p.463 ss. En cuanto al actual derecho alemán, RGZ 59, 326 (3281; Volker Etr¿vlEntcH, JÜrgen SoNNENSCHEIN, Mietrecht, 2e ed., L984, p.307 ss. Sobre el derecho romano-holandés en Sudáfrica, De Villiers, C. J., en: Cane v. Wynberg Municipolity, (1893) 10 Cape Supreme Court 118 (120) ("modified and excepüonal" real right). 126 Por ejemplo, CoING (ob. clt., nota 19),p.15771. * [N.T. "Pues entre nosotros cuolquier arrendamiento otorgo un derecho de propiedad, entendido como un uso por un tiempo limitqdo: osí resulta del hecho que si el predio o lo coso olquilodos se venden, el orrendatorio debe conservor no obstonte su orriendo"l. 1,27 ll, XLIV 9; igualmente, Paulus Vo*, lnsÜtutionum imperiqlium commentorius, Ultrajecti, 1668, L¡b. lll, T¡t. XXV § 6, ne 4: "Im]oribus insuper (...)ius reale conductor adquirit").
124 §§ 3,358 I 21 PrALR; art.7743 Code civil; §§ 1095 v
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goot voor koop"na. "Hollondioe et plerisque Belgii moribus hoec lex obrogoto est secundum vulgare oxiomo huir goet voor coop", escribió Gno¡rurwecEN12e, confirmado por Vttrtwto130, \/gET131 y Vnru LEEUWEN132. Los juristas neerlandeses apoyaban sus afirmaciones con referencias al derecho local y consuetudinario de los Países Bajos meridionalesl33 (documentado por Guoeu¡lus, CHRtsltarrlEUS y otros), basado a su vez en prácticas legales medievales germánicas,,o. Esta tradición pervive actualmente en el derecho sudafricano i "huur goot voor koop" es aún el principio que establece la seguridad del poseedor contra el sucesor parücular en el derecho del arrendadorl3s. En Frisia, sin embargo, prevaleció otra concepción136, asícomo en Alemania, donde tanto los autores del usus modernusl3T cuanto los pandecüstas siguieron aplicando la regla romana138.
7.
Hacia una responsabilidad general por enriquecimiento
ínümamente relacionado con el derecho de obligaciones aparece el enriquecimiento sin causa. De nuevo, los juristas romanos no
J. C. o¡ Wer, "Huur Gaat Voor Koop", THRHR, 1944,p. 166 ss; GENrus (ob. cit., n. 120), p. 138 ss; E. J. H. ScHRAe e, "Sale Breaks Hire - Or Does It? Medieval Foundations of the Roman-Dutch Concept", IR, 198G, p.294 ss. 729 Ob. c¡t., nota 30, C. 4, 65,9. 1.30 0b. cir., nota 36, L¡b. ilt, T¡t. XXV, 6. 131, Ob. cit., nota 29,Lib. XlX, Tit. ll, 1.7. 732 Ob. clt., nota 28, Lib. lV Cap. XXlll, 17. L33 Véase, por ejemplo, Petrus GuDELtNus, Commentarii de iure novissimo, Lib. lll, Cap. Vll, ns 12. Además, John GtLtssEN, "«Huur gaat voor koop» in het oudbelgische Recht", TR,7939, p. 281 ss; Philippe GoDDtNG, Le droit privé dons les Poys-Bos méridionoux du 12e au 78e siécle, 1987, ns 805.
128 Con más detalle,
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134 Gruus lob. cit.,n.t20l, p. 101; ScuRne e (ob. cit., nota L28), p.293 ss. 135 Cfr. DE WEr (ob. cit., nota 120), p.226ss; De W¡r EN YEArs, Kontroktereg en Hondelsreg,4? ed.,1978, p. 330 ss; A. J. KERR, The Law of Sole ond Leose,1984, p. 277 ss.
136 Véase las referencias en GnoeruewEGEN, VoET y VAN LEEUWEN,loc. cit., notas L30,
L3ty 732.
L37 GENtus (ob. cit., nota 120), p. 149 ("absolute unanimity"). 138 Bernhard WrruoscHElo, Theodor Ktpp, Lehrbuch des pandektenrechts, ge ed., 1906, § 400, n. 7 (sobre lo cual, últimamente, Ulrich Fnlx, Ein Gelehrter wie Windscheid. Erkundungen ouf den Feldern der sogenonnten Begriffsjurisprudenz, !989, pp. 111 ss).
212
Er- OpRpCuO RoMANO-HOLINpÉS y SU CONTRIBUCIÓN,ql DERECHO PRIVADO EURoPEo
habían desarrollado un sistema de principios en relación con la resütución de provechos injustificados, sino que, por el contrario, habían creado una serie de remedios especiales desünados a complementar y a relacionarse con el sistema contractual romanol3e. La configurac¡ón de un derecho contractual general iba a comprometer las bases sobre las cuales las condicüones de enriquecimiento se habían ideado, por lo que la demanda del reconocimiento de una responsabilidad por enr¡quecimiento general devino progreslvamente perentorialao. El CorpusJuris contenía algunos textos sobre los cuales podía haber cristalizado una acción general de enriquecimiento, entre los cuales el más destacado era la famosa máxima de derecho natural de Pomponio que nadie podía enr¡quecerse a costa de otro: "[i]ure noturoe aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem'1'4|. Durante bastantes siglos los juristas fueron demasiado fieles a las fuentes romanas con SuS variadas condicüones como para transformar esta máxima en una norma de derecho posiüvo en sus propios ordenamientos y poder, con ello, comenzar a explotar su enorme potencial. Por consiguiente, no debe sorprender que en Francia y en Alema-
nia se produjeran sustanciales progresos desde dos puntos de parüda completamente diSpares. Los tribunales fra nCesesla2 reconocieron una acción general de enriquecimiento tomando por base la acüo de in rem verso uAlrs (una acc¡ón fundamentada históricamente en un único pasaje del Código de Justiniano'o' y presente en el Code civil -en el
139 Véase Detlef LrEes, "The History of the Roman Condicüo up to Justinian", en: The Legol Mind, EssaysforTony Honoré,1986, p. 165 ss; Berthold KuPlscH, Ungerechtferügte Bereicherung: geschichtliche Entwicklungen, 1987, p.4 ss y 9 ss; ZTMMERMANN
, Law of obligotions3, p. 838 ss.
140 ZTMMERMANN, ¿ow of obligaüons3, p.873. 141 Pomp. D.50,77,206; también Pomp. D. 72,6,1.4. Un análisis detallado lo ofrece Chrisüan WolrscglÁe eR, "Das stoische Bereicherungsverbot in der rómischen Rechtswissenschaft", en Rómisches Recht in der Europoischen Trodition, symposion für Fronz Wieocker, \985, p' 41 ss. 142 Sentencia de 15 de junio de 1892 (Arrét Boudier, 15.6.1892, Recueil Dalloz, 1892 (Premiére partie), P. 596. 1.43
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mejor de lo casos- de forma residuall44)1as. Friedrich Carl von SRvre ruv, por su parte, escogió la condictio sine couso (generolis)como el medio más apropiado para superar la fragmentación romanala6. Con todo, no puede atribuirse ni a la Court de Cossotion ni a Savlclrty el mérito de haber realizado el primer paso hacia una responsabilidad general por enriquecimiento. Hugo Gnocto, en la primera mitad del siglo XVll, ya había enhebrado los disüntos hilos para entretejer una única, gráfica y completa fórmula. Conocía las disüntas condictioneslaT y la acción medieval contra la persona cuya hambre había sido saciada a expensas de otrolas; observó que la actio negotiorum gestio se uülizaba, de modo ocasional, como acción de enriquecimientolas; analizó, una y otra vez, la famosa lex Si et me et Titiumlso-un texto donde el propio Celso pa-
L44 Véase Karl Salomo ZncnnnlÁ voN LtNGENTH ¡t, Hondbuch des Fronzósischen Civilrechts,1808, vol. lll, §§ 399 ss. 145 La asombrosa carrera de la actio in rem verso ha sido descrita por Berthold KuprscH, Die Versionsklage, 1965; véase, también, John p. DAWSoN, lJnjust En-
richment, 1951, p. 85 ss; CotNG (ob. cit., nota 19), p. [519 ss]; Zrurrltenvaruru, Low of obligotions3, p.878 ss. Sobre el derecho romano-holandés, Tony Honoré, "Third Party Enrichment", Acto Juridico, 1960, p. 243 ss; Wouter otVos, Verry-
kingsaonspreeklikheid 'n d'e Suid-Afrikoonse Reg,3? ed., 1987, p. 86
ss.
746 System des heuügen rómischen Rechts,1840 ss, vol. V, p. 503 ss. El punto de vlsta de Savigny es analizado por Jan WtHrlrvl, Rechtsverletzung und Vermógensentscheidung als Grundlogen und Grenzen des Anspruchs ous ungerechtferügter Bereicherung,7973, p. 19 ss; Horst HAMMEN, Die Bedeutung Friedrich Corl von Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlogen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, 1983, p. 187 ss. 1,47 Ob. cit., nota 31, lll, XXX, 4 ss. 1,48 Ob. cif., nota 32, Lib. ll, Cap. X, ll: "ut qui pecuniam patri credidit ad alendum c/)
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filium, si pater solvendo non sit, in ipsum filium bona materna habentem actionem habeat". Véase Robert FEENSTRA, "De betekenis van De Groot en Huber voor de ontwikkeling van een algemene actie uit ongerechtvaardigde verryking", en: Uit het recht, Rechtsgeleerde opstellen oangeboden aon mr. p. l. Verdam, p. 141; Dnwsorrr (ob. cit., nota L43), p. 75. 149 Anotación marginal en el ejemplar personal de Grocio de su lnleidinge.' FEENSTRA lob. cit., nota 143), p. 150. Sobre la acüo negoüorum gesüo como acción de enriquecimiento, con carácter general, D. H. varu ZyL, D¡e saqkwoarnemingsaksie os verrykingsaksie in die Suid-Afrikoonse reg,tesis doctoral inédita, Leiden, 1970, p.38 ss; también D. H. vAN Zvt, Negotiorum gesüo in South African Law,1985, p. 84 ss. 150 D. 72,6,33; véase GRoclo (ob. cit., nota 31), lll, XXX, 18, y la carta a su hermano Willem, fechada en marzo de 1616 [citada por FEENSTM lob. cit., nota 143), p. 143 ss].
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l El o¡«ncno RoMANo-HoLeNoÉs v su coNTRtBUCIoN
AL DERECHo PRIVADo EURoPEo
rece haber deducido directamente del principio de buena fe una acción de restitución-; y había estudiado la doctrina sobre la restitución de los escolásücos españoles tardomedievaleslsl. Pero, por encima de todo, se inspiró en los preceptos de justicia natural y equidad. "De rebus non extanübus hoc humano generi plocuit", acabó por concluir, "uf si tu ex re mea factus es locupletior, me rem non hobente, in tantum tenedris, in quantum es foctus locupletior"ls2.
iTal vez había que considerar simplemente que se trataba más de una regla de derecho natural que de derecho positivo? En su /nleiding tot de Hollondsche Rechtsgeleertheyd, Gnocto tuvo la oportunidad de responder a esta cuesüón. Las fuentes de las obligaciones, afirmó, son el contrato o los hechos anüjurídicos ["toezegging (ofte) onevenheid")"'. las obligaciones nacidas de hechos antijurídicos se subdividen a su vez en aquéllas cuya anüjuridicidad la causa otra persona (delito), y aquéllas en que de hecho se beneficia a otro o se le beneficiaría si retuviera algo f"onevenheid (...) die een ander datelick botet, ofte door onthoudige baten zoude"flsa. La injusticia por la que se beneficia o beneficiaría a otro, según GRoclo, obliga a compensar a la persona que obtuvo el beneficio, sin importar cómo lo obtuvolss. Tras estas observaclones generales e introductorias, comienza una discusión detallada relaüva a las obligaciones individuales, y cuando llega a las que nacen de enriquecimiento ("boet-trecking"), vuelve a abrir
FEENSTRA, "Uinfluence de la scolasüque espagnole sur Grotius en droit privé: quelques expériences dans des questions de fond et de forme, concernant notamment les doctrines de l'erreur et de l'enrichissement sans cause", en: Foto iuris Romoni,1974, p.338 ss. 152 GRocto (ob. cit., nota 32), Lib. ll, Cap. X, ll. Sobre la división sistemática entre obligaciones nacidas "e rebus extontibus" y "e rebus non extonübus" (ambas subdivisiones de las obligationes "ex dominio"), véase FEEtrlsrna (ob. cit., nota 143), p. 140 ss. Véase también FEENSTRA (ob. cit., nota anterior), p. 354. En cuanto a qué constituía, en opinión de Grocio, el fundamento de la obligación de restituir, Peter BtRKs, Grant McLEoD, "The lmplied Contract Theory of Quasi-Contract: Civ¡lian Opinion Current in the Century Before Blackstone", OJLS, 1986,p.
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153 GRocro (ob. cit., nota 31), lll, l, 9.
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275
R¡rNueRp ZnrrrtERrr,taNN
la discusión en térm¡nos más generales: "[v]erbintenisse door boettrecking onstaet, wonneer iemond zonder voorige recht-gunnige baet treckt, ofte oude komen te trecken, uit eens onders goed"1s6. Entonces, examina las condicüones parüculares hasta que acaba por reconocer acción para la "weder-eisshing von alle 't gunt ondersins zonder gheven, betalen ofte belooven, oen iemand is gekomen uit eens anders goed buiten rechtelicke oorzoke'ls7. Del contexto resulta evidente que no se trata meramente de la condictio sine couso (specialis), sino del enriquecimiento sin cousa a expensas de otra persona como fuente general de las obligacionesls8. Ulrich HuBERlse, al exponer su idea de una acción general de enriquecimiento, se refería a Grocio, y lo que és más importante, la Hoge Raad von Holland en Zeelond empezó a otorgar octiones ex oequitate nacidas de "baettrecking"l5o. Curiosamente, los actuales tribunales sudafricanos no han seguido este camino. "[T]he rule against enrichment is not one of general applícaüon -if it were, all commerce would be stultified"161. Esta afirmación lacónica de Van de HrEven consütuye la perspectiva judicial predominante hasta hoytu'. El resultado es que un principio "vibrant
1s6 /d., lll.XXX.1 [N. T.: "La obligación procedente de enriquecimiento noce cuando alguien sin título legol obtiene o puede obtener un provecho de la propiedod de
otro persono"l.
[N. T.: "repeüción de todo oquello que de algún otro modo, sin donación, pogo o promeso, ha obtenido un hombre de lo propiedad de otro hombre sin causa legol"l.
L57 ld., lll.XXX.78
158 FEENSTRA(ob.cit.,nota143),p. 137ss.Encontra,oeVos(ob.cit,nota145),p.71 ss. 1,59 Ob.cit.,nota35,vol. ll,Lib.XVTit. lll,2;másdetallesenFEENSrRA(ob.cit.,nota 143), p. 145 ss; véase también Btnxs/Mclr oo (ob. cif., nota L52), p.72 ss. c./)
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160 Véase J. E. ScHoLTENS, "The General Enrichment Acüon That Was",
SALJ, 1966, p. Vos (ob. cit., nota 145), p. 110 ss. 1,6'l- Muller v. Grobbeloar, 1946 Reports of the Orange Free State Provincial Division (OPD), p. 278; cfr. también Pucjlowski v. Johnston's Executor,1946 Reports of the Witwatersrand Local Division (WLD) 1 (p. 3-4.): "[s]ave, as a rather nebulous generalizaüon, there was not in Roman law and there is now in Roman-Dutch law no rule which lays down categorically that no person shall be enriched at the expense of anotheri without legal cause. The alleged rule is a generalization, not borne out by legal phenomena". Pero véase aún Pretorius v. Von Zyl,1927 OPD, p.229). 162 La "couse célébre", en la cual se ha confirmado esta percepción restrictiva (aunque tal vez no para siempre, en atención a que Botha, J. A., p. 139-140, señala
395 ss;
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276
El opR¡cno
RoMANo-HoL¿,NoÉs v su coNTRIBUCIótq ¿.1 DERECHO PRIVADO EURoPEo
with life and struggling for growth lha sido] locked (...) tements, a prisoner of the past"163.
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üght compar-
III. LA MODERNIZAC¡ÓN DEL DERECHO ROMANO: CINCO FACTORES CARACTERíST¡COS
El examen tan rápido que se ha efectuado de algunos aspectos básicos del derecho de obligaciones parece jusüficar la conclusión que los juristas romano-holandeses han contribuido de manera destacada a configurar nuestro derecho privado actual: una contribución que,
por cierto, con frecuencia no es reconocida en algunas obras contemporáneas de historia del derecholGa. Dicha contribución no ha consisüdo tanto en el refinamiento conceptual de las doctrinas tradicionales del derecho romano, la deducción de nuevas pautas de pensamiento de las fuentes clásicas, o la originalidad de las soluciones parüculares a los problemas jurídicos al uso. Mucho más importante fue la integración de la prácüca jurídica contemporánea, de las "mores hodierni" o las "consLtetudines nostroe"l5s en el derecho cienfifico. Situados en el siglo XVll, existían dos tradiciones principales en relación con el estudio del derecho romano: el enfoque más orientado a la prácüca, adoptado, sobre todo, por BÁnrolo y los restantes
que quizás llegará el día en que el derecho sudafricano esté preparado para admiür e integrar una acción general de enriquecimiento), es Nortie v. Pool,7966 (3) SA 96 (A). Para una crítica de esta sentencia, ScHoLTENS (ob. cit., nota 150), p. 391 ss; J. C. van orn Walr,"Vonnisbespreking",THRHR,1966, p. 374 ss; DE Vos (ob. cit., nota 145), p. 311 ss. 163 Weeramantry, J., in Do Costa v. Bonk of Ceylon, (1970lt 72 New Law Reports (Ceylon), p. 544. El docto juez críüca duramente la sentencia Nortie y llega, para el derecho de Sri Lanka, a la solución opuesta. 164 La mayoría de los manuales al uso sólo tratan brevemente de la 'Jurisprudencia elegante holandesa". Véase, por ejemplo, WIEAcKER (ob. cit., nota 12), p' 168L69; WEsrNreenc/Wrs¡rrlen (ob. cit., nota 45), p.7t-72; O. F. RoBlNsoN, T. D. FERGUS, W. M. GoRDoN, An lntroducüon to Europeon Legal History, 1985, p. 366 ss. 165 Sobre la consuetudo como fuente del derecho, entre otros, Cotrue (ob. clt., nota 19), p. [148 ss]; Wolfgang WIEGAND, "Die privatrechtlichen Rechtsquellen des Usus modernus", en: Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertoges, Frankfurt am Main, 1987,p.237 ss.
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comentaristas (mos italicus), y la jurisprudencia "elegante" de, en parücular, los humanistas franceses (mos gallicus), más preocupados por el derecho romano anüguo que por la prácüca jurídica contemporánea. En cierto modo, los juristas romano-holandeses, combinando estas dos corrientes principales de la tradición, consiguieron rejuvenecer al ius commune en un momento en que el mos itolicus estaba fosilizado y el mos gallicus había alcanzado un estado tal de alambicamiento meramente historicista que las más de las veces aparecía desprovisto de cualquier senüdo prácüco. En otras palabras, los juristas romanoholandeses vigorizaron el mos itolicus sobre la base de las enseñanzas humanistas proporcionadas por el mos gallicus. Con ello, provocaron una modernización del derecho romano que aseguró su pervivencia en Alemania hasta finales del siglo XIX y en Sudáfrica hasta el día de hoy"t. En mi opinión, cinco factores resultaron esenciales en este proceso de modernización.
1.
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El
derecho romano-holandés como lurisprudenüa Forensis
El primer y posiblemente más importante factor fue la orientación prácüca de la mayor parte de los juristas responsables del florecimiento de la ciencia jurídica en los Países Bajos del siglo XVll y principios del XVlll. El derecho romano-holandés no era un derecho típicamente académico caracterizado por abstracciones alejadas de la prácüca, razonamientos deducüvos y jurisprudencia de conceptos, sino que en gran medida era un derecho judicial ("jurisprudenüa forensis")que se desarrollaba a través de la interpretación realizada por los juristas y de los pronunciamientos judiciales y que conducía a una autorizada "communis opinio toüus orbis, secundum quem usum semper interpretatio fieri debet"167. Los protagonistas de este "derecho en acción" eran prácücos
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166 Sobre el usus modernus sudafricano del derecho romano-holandés, Reinhard rómisch-hollondische Recht ¡n Südafriko,1983, p. 1 ss; idem, "Synthesis in South African Private Law: Civil Law, Common Law and Usus Hodiernus Pandectarum',5A1J,1986, p. 259 ss. L67 Véase Gino Gonm, "La «communis opinio toüus orbis» et la reception jurisprudentielle du droit au cours de XVle, XVlle et XVllle siécles dans le «civil law» et le «common law»", en: Mauro CAppELLETTI, New Perspectives for o Common ZTMMERMANN , Dos
218
El
pnRrCrro ROMANo-HOL¿.NpÉS y SU CONTRIBUCIÓN
el
DERECHo PRIVADO EURoPEO
con formación académica y profesores que habían ocupado por lo menos parte de su carrera ejerc¡endo como abogados o jueces' GRoTluS, GRoerueweGEN, VAN LEEUWEN, VAN DE SANDE, VAN BYNKERSHOEK, Wi-
llem Pauw y William ScHoRER nunca fueron catedráticos, y Cornelius NEosrADtus, Ulrich Hue¡n y su hijo Zacarías se dedicaron tanto a la docencia cuanto a la magistratura. Bernardus Scnornruus ejerció de abogado antes de ser catedráüco en Franeker, Utrecht y Leiden; Lambertus Gonls primero fue profesor en Harderwijk y luego secretario del ayuntamiento de Nimega. lncluso autores con evidentes tendencias historicistas como Vorr o NooDT ejercieron algún üempo antes de asumir cargos académicos. Una carrera exclusivamente académica era, pues, excepcional. Arnoldo Vtrurulo consütuye un ejemplo de ello, pero incluso él tuvo algún contacto con la prácüca de su tiempo por razón de los dictámenes que estaban obligados a emitir todos los profesores de derecho de Leiden168.
2.
La
tradición "elegante"
El segundo
factor que debe mencionarse es el contacto con el
derecho romano de mayor nivel de la época, esto es, el inspirado por los humanistas francesesl6e. lncluso se ha dicho que los holandeses tomaron de los franceses el relevo en la formación jurídica, y por eso han merecido con frecuencia la eüqueta de "jurisprudencia elegante". Ciertamente, basta con comprobar algunos detalles biográficos para confirmar esta opinión. Paulus MrRuu estudió con Cuvaclo;
Low of Europe, 7978, p.54. Sobre la naturaleza del íus commune en esta línea, de modo general, Gino Gonu, Luigi Mocctn, 'A «Revisiting» of the Comparison between «Continental Law» and «English Law» (16th-19th Century)", Journol of Legol History,198!, p. 143 ss; Peter SrElN, "Civil Law Reports and the Case of San Marino", en Rómisches Recht in der europdischen Tradiüon, Symposion für Fronz Wieocker,1985, p. 323 ss; J. H. BAKER, en: Helmut ColNG, Knut Wolfgang Nónn, Englische und kontinentole Rechtsgeschichte: ein Forschungsproiekt, 1985, p. 49 ss; J. H. BAKER, "Preface", en: idem, Judiciol Records, Law Reports, and the Growth of Cose Law, !989, p. 5 ss, y las distintas colaboraciones en este volumen. 168 FrErusrnn/Wnnt(ob. cit., nota 8), p.32. 169 Véase, por ejemplo, Paulvnru WARMELo, "Roman Law and the Old Authorities on Roman-Dutch Law", Acto luridico,1961., p. 43 ss.
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Viglius vAN AyrrA sustituyó a ALcrATo en Bourges; diversos juristas neerlandeses, entre los cuales GRocto, estudiaron en Orleans; y la Facultad de Derecho de Leiden ganó un lugar en el mapa de la docencia del derecho cuando Dorurllo fue designado para ocupar una cátedra170. Mas, con seguridad, puede decirse que los neerlandeses, en tanto que humanistas, sólo fueron unos meros sucesores de los franceses. Adoptaron sus programas de investigación y con ello lograron nuevas percepciones individuales, pero no abrieron nuevas perspecüvas171. Si se hubiera tratado de una jurisprudencia meramente "elegante"172, apenas merecería ser recordado como un período especialmente fructífero del ius commune. El elevado nivel de formación jurídica romana tuvo un especial significado por cuanto permitió a los juristas de la época apreciar en qué áreas, y en qué medida, las mores hodierni se habían alejado del derecho romano. Esto facilitó un estudio racional de estas mores hodierni (que ya no fueron excluidas o limine de la discusión académica ni orilladas por el derecho romano) y su integración en el marco sistemático del derecho común romano-canónico.
170 Donello fue uno de los hugonotes que consiguió escapar del baño de sangre de
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la noche de San Bartolomé; hasta su designación en Leiden, enseñó en Heidelberg. Cfr. Fee rusrnn/Wnnt lob. cit., nota 8), p. 1,6-17; AHSMANN, (ob. cit., nola 8), p. 49 ss; y también la bibliografia compilada por Margreet AHSMANN, Robert FEENSTR& Bibliogrofie von hooglerooren in de rechten qon de Leidse universiteit tot 1811,1984, p. 105 ss. 177 El aspecto humanístico del derecho holandés ha sido objeto últimamente de algunos agudos estudios, especialmente por parte de G. C. J. J. van den Bergh y de su discípulo Bernard H. Stolte: VAN DEN BERGH, The Life ond Work of Gerard Noodt (1647-1725),1988; SroLrE, Henrik Brenkmon (1681-1736) jurist ond clossicist: A chopter from the history of Roman low os port of the clossicol trodiüon, 1981; Ve¡.¡ orrv Beneu/SToLTE, "The unfinished Digest edition of Henrik Brenkman (1681-1736): A pilot-survey and edition of Digest 9,2 ad legem Aquiliam", TR, 7977, p.227 ss; VAN DEN BERGH, "Cornelis van Eck, 1,662-7732: Een dichterjurist", en: Rechtsgeleerd Utrecht (ob. cit., nota 8), p. 37 ss 172 Sobre el concepto de elegancia en este contexto, H. F. Jolowlcz, "Uülity and
EleganceinCivil LawStudies", LQR, 1949,322ss; PeterSTEIN,"EleganceinLaw", LQR, 196L, p. 242 ss; además, Hans ANKUM, "Julianus eleganter ail", en: Flores legum H. J. Scheltemo obloti, 797\, p. L ss; A. Dínz BtoLEr, "Elegantia", en: Studi in onore di Cesore Sanfilippo, vol. ll, 1982, p. 165 ss.
220
Er orRncuo
3.
La
ROMANO-HOLeNpÉS y SU CoNTRIBUCIÓN
Al
DERECHO PRIVADo EUROPEO
continuidad entre el norte y e! sur
Un tercer factor importante fue la conünuidad en la evolución. A pesar de la guerra durante casi ochenta años entre España y los Países Bajos septentrionales, los juristas neerlandeses no intentaron parür de cero l¡berándose de su deuda intelectual con el pasado (español)173. En cierto modo, pues, el derecho neerlandés del siglo XVll puede ser con-
templado como una extensión de la floreciente jurisprudencia emanada del Gran Consejo de Malinas"o y de los profesores de la Universidad de LovainalTs de los Países Bajos meridionales en el siglo XVl176' De ahí, por ejemplo, las numerosas citas de las sentencias recopiladas por Paulus CHRtsrta¡leus o de las consuetudines Belgiae, o que los Commentarii de iure novissimo de Gudelinus puedan ser considerados como un precedente de la lnleiding de Grocio, y el Legum obrogatorum et inusitatorum in omnibus curiis, terris, iurisdicüonibus et domini Regni Francioe Tractatus de Philibertus BUGNYOttt lo pueda ser del lroctotus de GROrrrleW¡GEN. A través de la Escuela de Lovaina se mantuvo una conexión intelectual con el derecho españoltardomedievallTT, con autores como COvaRRuVtaS y Antonio Góv¡z o con la doctrina escolásüca de la restitución, que estimuló los progresos doctrinales de GROCIO
173 Este aspecto ha sido subrayado también por J. C. vnru Ove ru, "Le droit romain aux Pays-Bas", en'. Atti del Congresso lnternozionole di Diritto Romano, Bologna, 1935, p. 37 ss.
174 Sobre su documentación, Alain WUFFELs, "Legal Records and Reports in the Great Council of Malines (15th to 18th Centuries)", en: John H' BAKER, Judicial Records, Law Reports, ond the Growth of Cose Low,7989, p' 181 ss; y las colaboraciones en Consilium mognum 1473-1973, Herdenking von de 500e veriaordag
van de oprigting von het Porlement en Groote Raad van Mecheln, !977. 175 Véase John Gtt-lSse rrl, "Romeins recht en inheems gewoontereg in de zuideli-
jke Nederlanden", THRHR,1955, p. L25-126; Robert
FEENSTRA,
"Université de
Louvain, Répertoire et Bibliographie jusqu'á l'an 1500", en: /us Romanum Medii Aevi, Parsll,T e aa,1966; R. C. verrl CnrrurcEM, "Le droit romain en Belgique", en: lus Romonum Medii Aevi, Pars l, 5 b, 1966, § 26. 175 Sobre el derecho privado de los Países Bajos meridionales, Philippe GoootNG, Le droit privé dons les Poys-Bas méridionoux du 12e ou 78e siécle, 1987. 177 Entre otros, Antonio TRUyot- Se Rnn, "Grotius dans ses rapports avec les classiques espagnols du droit des gens", en: Collected Courses ofthe Hogue Acodemy of lnternaüonal Low,1983, p. 431 ss; D. P. VlssER, "Die invloede op Hugo de Groot", THRHR,1983, P. 136 ss.
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en áreas nucleares del derecho privado. Antonio PÉaez, profesor en Lovaina, era español, y Henricus ZoEStus parece que pasó un üempo en Salamanca antes de empezar a enseñar leyes en Lovaina. Los protagonistas de este derecho meridional, por otra parte, ya personificaban también esta mezcla entre teoría y práctica que luego encontramos en el Norte: Chrisüaneus ejerció la abogacía antes de converürse en pensíonista de la ciudad y provincia de Malinas; Nicolaus EvERaRous y Peter Pecr fueron profesores en Lovaina antes de integrarse en la judicatura, y Guorlrruus empezó como abogado antes de ser profesor en Lovaina.
4.
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El
espíritu europeo del derecho romano-holandés
El cuarto factor que hay que mencionar es la urbanidad y la liberalidad intelectual que caracterizaba los Países Bajos septentrionales en el siglo XVll. No es casual que personas del calibre de DescnRr¡s o John Locre vivieran y publicaran sus obras en Holanda, y de la comunidad judía de Amsterdam salieron filósofos como SptNozA o MarunsseH BEN lsRaa-. Por lo que se refiere a la ciencia jurídica, puede verse como bastantes juristas neerlandeses regresaron con impresiones duraderas de su peregrinatio acodemica. Paulus Menum estudió en Leiden, Paris, Orleans, Bourges, Gante, Basilea y Estrasburgo antes de retornar en 1587 a Holanda. Everard BRorucHoRsr, una de las figuras más influentes en los inicios de la Facultad de Derecho de Leiden178, viajó a Colonia, Marburg, Erfurt, Wittenberg y Basilea. E incluso un hombre tan fuertemente arraigado a su hogar en Frisia como Ulrich HueEn había estudíado no sólo en Franeke6 sino también en Utrecht, Marburg, Heidelberg y Estrasburgo.
Más importante fue la políüca seguida por las universidades neerlandesas para cubrir sus cátedras vacantes. Aunque los ordenamientos jurídicos de las siete provincias diferían en algo más que meros detalles, consütuía una práctica común la designación de profesores de provincias vecinas (incluso en un momento en que el ius hodiernum
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178 Véase Fte rusrnn/Wlnt(ob. cit., nota 9), p. 18
ss; AHSMANN (ob.
cit., nota 9), p. 90
ss.
Er o¡RncHo RoMANo-HoLaNpÉs v su coNTItlBUClóru ,q.l orRrcHo
PRIVADo EURoPEo
había adquirido su propia ubicación independiente en el currículum). Así, no era de ningún modo un evento singular que un famoso profesor de derecho fuera llamado desde Franeker a Utrecht o desde Utrecht a Leiden. Pero es que, incluso, las autoridades responsables de las designaciones buscaban más allá de las Provincias Unidas. La Universidad de Leiden, sobre todo en los primeros años de su singladura, realizó grandes esfuerzos para atraer extranjeros que cubrieran las vacantes17e, entre los cuales el más destacable fue el humanista francés DoNELLo180, quien fue persuadido tras rechazar su paisano HoTToMANUS el ofrecimientol8l. A lo largo del siglo XVll y la primera mitad del XVlll, diversos profesores alemanes fueron designados en Facultades neerlandesas. Antonius MATTHAEUS I viajó de Marburg a Groninga, y su hijo Antonius MarrHne us ll fue profesor en Harderwijk y Utrecht después de haber estudiado en Marburg y Groninga. Johan Friedrich BócrelMANN, originario de Steinfurt y catedráüco primero en Heidelberg, enseñó durante el período comprendido entre 1,670y 1681 en Leiden182. La Facultad de Derecho de Franeker fue dominada desde 1.640 y por el espacio de veinticinco años por Johannes Jacobus WlssENBAcHls3, quien provenía de Dillenburg, siendo uno de sus devotos alumnos Ulrich Hueen. Johan Ortwin WesreN¡genc fue profesor, de modo sucesivo, en Steinfurt, Harderwijk, Franeker y Leidenl8a. Y el 1723 el famoso turingio Johann Gottlieb HEtNEcto vino desde Halle a Franeker para pasar cuatro años. También hubo varios juristas dedicados al derecho público que enseñaron en las universidades neerlandesas, entre los cuales, por ejemplo, originario del Palaünado, Philipp Reinhard VlrRlARlusl8s,
cit., nota 9), p. 9
179
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!80
Supra, nota 170.
ss.
181 FEENSTRn/WnnL (ob. cit., nota 9), p. 16; Ausvnrvru (ob. cit., nota 9), p.55 ss. 182 Robert FEENSTRA, "Johann Friedrich Bóckelmann (1632-l-681-). Een markant Leids hoogleraar in de rechten", en: Bestuurders en Geleerden. Opstellen over onderwerpen uit de Nederlandse geschiedenis von de zestiende, zevenüende en ochttiende eeuw, oongeboden oon Prof. Mr. J. J. Woltjer, 1985, p. 137 ss.
183 FEENSrRa,en:Universiteitte Froneker(ob. cit., nota 9), p.293 ss. 184 Robert FEENSTRA, "Ein spáter Vertreter der niederlándischen Schule: Johann Ortwin Westenberg(7687-\7371", en'. Festschrift für Heinz Hübner,1984, p. 47 ss. 185 Michael SroLLErs, Geschichte des óffentlichen Rechts in Deutschlond, Erster Band 1600-1800, 1988, p. 25O-25!; Scttruepprru (ob. cit., nota 9), p. 101 ss.
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quien estudió en Estrasburgo antes de ser primero profesor en Ginebra y más tarde (desde 1682 aL7L9) en Leiden. Entre 1636 y 1815 casi el treinta por ciento de los profesores de derecho de la Universidad de Utrecht eran a lemanes'86.
Aún de mayor importancia para la influencia del derecho neerlandés en Europa fue el hecho que las universidades de las Provincias Unidas atrajeran un gran número de estudiantes extranjeros. Leiden, por supuesto, fue la más importante. No menos de quince mil de un total de treinta y cinco mil estudiantes matriculados en Leiden durante el siglo XVll provenían de allende las fronteras de los Países Bajos187. En concreto durante la Guerra de los Treinta Años, muchos estudiantes alemanes, por razones obvias, prefirieron Holanda a sus propias universidades: entre L626 y 1650, 2.966 de los 5.718 estudiantes extranjeros eran alemanes, y entre ellos el número de estudiantes de derecho era considerablel88. Una segunda nacionalidad parücularmente importante entre los estudiantes extranjeros eran los escoceseslse: los registros de matrículas de la Universidad de Leiden ponen de manifiesto que 825 escoceses se matricularon entre 7676y !725, de los que la mitad eran estudiantes de derecho. Uno de ellos, llamado Alexander Cururutrrle navleo, llegó incluso a ser mencionado por Johannes Voet en su Commentarius od Pandectos refiriéndose a él como un "auditor olim inter primos charus"le1. Por ello, no es para nada sorprendente que de
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WELTEN (ob. cit., nota 9), p. 75; VAN DEN BERGH, en: Rechtsgeleerd Utrecht (ob. clt., nota 9), p. 11. FEENSTRA/WAAL (ob. cit., nota 9), p. 82. lbid. Ulteriores detalles sobre los estudiantes alemanes en las universidades neerlandesas (su número, su procedencia, qué estudios prefererían), en ScHNEPPEN (ob. cit., nota 9), p.9 ss (en cuanto a la carrera de derecho, p.98 ss). Un estudio promernorizado es el de Robert FEENSTRA, "Scottish-Dutch Legal Relaüons in the Seventeenth and Eighteenth Centuries", en: T. C. Srvrour (ed.), Scotland and Europe,1986, p. 128 ss [actualizado más tarde en: H. DE RTDDERSyMoENS, J. M. Fl¡rcsen (eds.), Academic Reloüons Between the Low Countries and the British lsles 1450-1700 (= Studia Historica Gandensio 27j), 1,9891. FEENSTRe/Wenl (ob. cit., nota 9), p.86; T. B. SMrrH, "Scots Law and Roman-Dutch
law", Acto juridico, 1959, p.26 y 40. 191 VoEr (ob. cit., nota 29), XLVlll.XlX.2.
224
El p¡n¡cuO
ROMANo-HOLINpÉS y SU CONTRIBUCION AL DERECHO PRIVADO EUROPEO
los 663 abogados admiüdos en el Colegio de Abogados de Edimburgo
entre
1661-
y 7750, no menos de ?75 habían estudiado en los Países
bien entrado el siglo XVlll, las universidades neerlandesas se encontraban entre las más atrayentes en la denominada "peregrinoüo academica" o "Grand Tour"7e3, y eran descritas como casi "o compendium orbis"Tea. Bajos1e2. Hasta
En un ambiente tan cosmopolita, no resulta sorprendente que los
grandes autores neerlandeses no se fijaran sólo en las obras de autores locales, sino que, por el contrario, uülizaran ampliamente y se inspiraran en las obras de juristas tanto de otras provincias como de Alemania, Francia, ltalia y EsPaña.
5.
El renacimiento de la
tradición del derecho natural
Los Países Bajos unidos del siglo XVll consütuyeron un punto de confluencia de las distintas corrientes de tradición jurídica que a lo largo de los siglos habían dado forma al ius commune. Una de ellas, y éste es el quinto factoL fue la idea de un derecho natural que (en una
versión secularizada) iba a experimentar un espectacular renacimiento. Fue, por supuesto, Hugo GRoclo, el "padre del derecho romanoholandés", quien con su De iure belli ac pocrs puso los cimientos de este renacimiento. La exposición que hizo Gnoclo del derecho romano-holandés no podía permanecer completamente ajena a este nuevo modo de pensarlss. Hemos visto como el autor de la lnleidinge se re' fiere ciertamente de modo ocasional al derecho natural, con el fin de disünguir la posición jurídica "noe't burger-recht". Pero el estudio de la responsabilidad por enriquecimiento nos ha demostrado cómo las teorías sobre el derecho natural eran capaces de filtrarse hasta el ius posiüvum.
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lrl (/) (ob. cit., nota 189), p. 133. 193 SCHNEppEN (ob. cit., nota 9), p. 64 ss; A. Frank vAN WESTRINEN, De Groote Tour, tesis doctoral inédita, Leyden, 1983. 794 ScHNEPPEN (ob. cit., nota 9), p.65. 195 Karl WelscH ¡¡tto, Hugo Groüus' tnleidinge tot de Hollandsche Rechts-Geleerdheid und dos Recht seiner Zeit, tesis doctoral inédita, Góttingen, 1950, p. 57 ss; véase también VtssER (ob. cit., noLa 7771, p. 135 ss.
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Pueden mencionarse otros ejemplos de este fenómeno. Se afirma
en la lnleidinge que las obligaciones contractuales "vereisschen voor eerst vrij oeffening des willes"1e6. Esta libre voluntad del promitente, sin embargo, sólo puede dirigirse hacia un acto o un resultado que se contenga en su potestos (personal). Por consiguiente, según el derecho natural, nadie puede obligarse a cosas imposibles o no permitidas a cualquiera o a él en particular. Otros influentes juristas del derecho romano-holandés tampoco orillaron las teorías del derecho natural. Vinnio y Voet, por ejemplo, no tenían reparos en referirse expresamente ala aequitos naturolis, o al De jure belliac pocis de GnocroleT. La gran confrontación entre derecho romano-holandés y derecho natural sólo comenzó en la primera mitad del siglo XVlll1s8.
¡V. ¿DERECHO NACIONAL En
O DERECHO PRIVADO EUROPEO?
definiüva, creo que el derecho romano-holandés no sólo cons-
ütuye una época con un significado parücular dentro de la historia del ius commune europeo, sino que también presenta los rasgos caracterísücos de la tradición jurídica conünental. A pesar de tratarse esencialmente de una jurisprudentia forensis, no un derecho académico abstracto, a la vez obtenía su fuerza de siglos de estudios sobre las fuentes del derecho romano. Fue lo suficientemente flexible para adaptarse a las demandas de los nuevos üempos y para incorporar de manera productiva diversas corrientes de tradición jurídica. I lo más importante, no puede imputársele la estrechez de miras de un derecho local. Por el contrario, estaba impregnado de un espíritu verdaderamente europeolse. Es con este espíritu europeo que los juristas ch
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lll, l, 19. Véase Christian WollscHlÁeeR, "Die willenstheoretische Unmóglichkeitslehre im aristotelisch-thomistischen Naturrecht", en: Sympoüca Fronz Wieacker, 1970, p.154 ss; ZTMMERMANN , Low of Obligetionsj, p. 692 ss. 197 Sobre la influencia de la filosoña iusnaturalista en el ius positivum, véase Lurc (ob. cit., nota 123), p. 38 ss, y, más específicamente en relación con el derecho romano-holandés, Vnru Overu (ob. cit., nota 173), p. 34 ss. 198 Cfr. C. J. H. JANSEN, Natuurrecht of Romeins recht. Een studie over leven en werk van F. A. von der Morck (1719-1800) in het licht van de opvattingen von zijn tijd, 7987 (y el comentario a esta obra de Felix WUBBE, lus Commune, 1989, p. 511 ss). 199 Aspecto que ha sidotambién subrayado porVarv Ovrru (ob. cit., nota 173),p.32. 196
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EL ps«sCHO RoMANO-HOLa¡¡oÉS y SU CoNTRIBUCIÓN eL DERECHO PRIVADO EUROPEO
neerlandeses prestaron una contribución destacada a la preservación y a la modernización del derecho común romano-canónico, en parücular en las áreas discuüdas en este artículo, al perfeccionamiento y la generalización de la responsabilidad contractual y por enriquecimiento. El derecho romano-holandés tuvo un efecto prolongado en el usus modernus alemán, pero cuando la llamada escuela histórica intentó alcanzar una nueva síntesis entre historia y ordenamiento jurídico, los logros de los holandeses cayeron en el olv¡do. Este "oscurecimiento"2oo afectó a su contribución a un derecho europeo en la tradición bartolista incluso más intensamente que cuanto habían real¡zado siguiendo líneas puramente humanistas. La codificación acabó con el interés que podía quedar por el usus modernus y el derecho romano-holandés, porque pareció que había amputado de modo definitivo todos los vínculos entre la dogmática del derecho privado moderno y la historia del ius commune. Cuando el Código civil alemán entró en vigor el 1 de enero de 1900, la Deutsche Juristenzeitung incluyó el siguiente titular en su portada: "Ein Votk. Ein Reich. Ein Recht" (Un pueblo, un imperio, un derecho), y Ernst von Wlo¡NenuCn celebró tan gran acontecimiento con un apasionado poema. La historia de la codificación europea aparece ínümamente unida al ascenso de los estados-nación modernos2o1.
im 17. Jahrhundert: Die Verdunkelung der rechtshistorischen Leistungen der Eleganten Schule durch die Historische Schu le", en Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages, 1987 , p. 527 ss. 2O1, tranz WIEAcKER, "Der Kampf des 19. Jahrhunderts um die Naüonalgesetzbücher", en: lndustriegesellschoft und Privatrechtsordnung, 1974, p.79 ss; Klaus LurG, "Die Theorie der Gestaltung eines nationalen Privatrechtssystems aus rÓmisch-deutschem Rechtsstoff", en: Wissenschoft und Kodifikatíon des Privotre' chts im 19. Johrhundert, !974, p.217 ss; Helmut ColNG, "Zur Vorgeschichte der Kodifikation: Die Diskussion um die Kodifikaüon im 17. und 18. Jahrhundert", en.. Lo formazione storica del diriüo moderno in Europo. Atti del terzo congresso
200
G. C. J. J. vAN DEN BERGH, "GeschichtsbewuBtsein
internozionole dello societd itoliono di storia del dirítto, 1977, vol. ll, p.797 ss; P¡o CARoNt, "Kodifikation", en: Hondwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. 11,7978, col. 907 ss; Horst Heinrich JAKoBs, Wissenschalt und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht nach der Rechtsquellenlehre des 79. tohrhunderts, 1983; Helmut CotNG, Europiiisches Privotrecht [Derecho privodo europeo], vol. ll, [1996], [p. 2 ss v 47-a81; Michael JoHrv, Polifics ond the Law in Late Nine227
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Ello condujo a una particularización de la ciencia jurídica, a su división
en una mulütud de disciplinas nacionales: "On porle de droit civil. Je ne connais pas un droit civil, je ne connais que le code civil", dijo un francés. ldeas similares han prevalecido en Alemania los úlümos noventa años. Montañas de literatura jurídica se han escrito sobre cada detalle del BGB, pero la básica unidad histórica de la ciencia jurídica europea202 ha permanecido durante largo tiempo olvidada. Con Rudolf von JnrRlrue aún podemos exclamar: "[d]ie Rechtswissenschoft ist zur Londesjurisprudenz degradiert, die wissenschaftlichen Grenzen follen in der Jurisprudenz mit den poliüschen zusommen"203. Poco a poco, sin embargo, empezamos a darnos cuenta de lo realmente anacrónico de esta situación. Los tiempos de un nacionalismo naif y desenfrenado han pasado, y Europa se halla hoy de nuevo luchando para conseguir un mayor grado de unidad económica y políüca. El concepto de un ordenamiento jurídico nacional autónomo está, por consiguiente, perdiendo su atracüvo. Nos enfrentamos a la tarea de crear una nueva tradición jurídica europea. Esta empresa, tanto si se acomete mediante la legislación como mediante la ciencia jurídica2oa (¡y la formación legall20s), estaría condenada al fracaso si se perdieran de vista los fundamentos históricos comunes del derecho privado europeo206. Estos fundamentos proporcionan el punto de par-
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teenth-Century Germony, 1989; Reiner SCHULZE, "Vom ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht - das Forschungsfeld der Europáischen Rechtsgeschichte", en: Reiner ScHULzE (ed.l, Europtiische Rechts- und Verfossungsgeschichte. Ergebnisse und Perspeküven der Forschung,7991-, p. 18-19. 202 Véase, en particular, Helmut CotNG, Die ursprüngliche Einheit der europtiischen Re chtsw i sse n schoft , L968. 203 Geist des rómischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, vol. l, 8e ed., L924, p. 15. Y añadía con desdén: "Eine demütigende, unwürdige Form für eine Rechtswissenschaft". Cfr. Helmut CotNG, "Europáisierung der Rechtswissenschaft", "Neue Jurisüsche Wochenschrift (NJW),1990, p. 937 ss. Dietmar WtLLowEtr, Bernhard GRoSSFELD, "Juristen für Europa", Juristenzeitung, 1990, p. 605 ss; Jürgen BASEDoW "Juristen für den Binnenmarkt", NIW 1990, p. 959 ss. Véase Helmut CorNG, "Die Bedeutung der europáischen Rechtsgeschichte für die
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Rechtsvergleichung", RobelsZ,1968, p. 1ss; idem, "Die historischen Grundlagen
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DERECHo PRIVADo EURoPEo
tida para cualquier reunificación, para el desarrollo, en otras palabras, de un rejuvenecido usus modernus pondectorum. Puede defenderse, pues, que la amplitud de miras de autores como GRoclo, Huarn y Vnru ByNKERSHoTx pueden consütuir una fuente de inspiración más idónea que la limitada perspectiva de bastantes de nuestros tratadistas contemporáneos.
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lr o der europáischen Rechtseinheil",lohrbuch der Max-Plonck-Gesellschaft zur FÓrderung der Wissenschoften, 7973, p.14 ss; idem, "lus commune, nationale Kodifikaüon und internationale Abkommen: drei historische Formen der Rechtsvereinheitlichung", en: Le nuove fronüere (ob. cit., nota 9), p. 171 ss; Gino GoRte, "Unificazione «legislativa» e unificazione «jurisprudenziale». L'esperienza del diritto commune", en: Le nuove fronüere lob. cit., nota 9), p. 469 ss; Reinhard ZTMMERMANN, "Usus hodiernus pandectarum", en: Reiner ScHULzE, Europiiische Rechts- und Velossungsgeschichte. Ergebnisse und Perspektíven der Forschung, 1991, p. 61 ss.
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ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: LA MODERNA OR!ENTAC¡Óru OE LOS ORDENAMIENTOS J U RíDICOS CONTI N E NTALES
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En su Éüca o Nicómoco1, ARlsróTrles disüngue dos formas de jusücia: iustrfia distribuüvo y iustiüo commutotiva. Ésta concierne espe-
cíficamente las relaciones entre sujetos privados, y ha de estar basada en un respeto fundamental por los derechos de los demás. "lusüüa est constons et perpetuo voluntos ius suum cuique tribuendi", concreta ULprANo2, y está implícito en esta definición que una persona debe tener y disfrutar, pedir y recibir, lo que le corresponde. Esto supone, entre otras cosas, que su status quo debe ser protegido. Por ello, uno de los preceptos de derecho natural exige: '(1.) Ut ne quis olterum loedat, utque (tt.) si quod damnum olteri dederit, id reporet"3. Éste es el fundamento moral del derecho de daños. Pero, al mismo üempo, no puede
1"
2
V ll, 6 ss (1130 b ss). D. 1,7, 10 pr.; y véase lnst. l, 1, pr. Sobre la definición de Ulpiano de la justicia, Wolfgang WALDSTEIN, "Zu Ulpians Definition der Gerechtigkeit (D. L, t, l0 pr.)", en: FestschriftfürWerner Flume, vol. l, 1978, p.21,3.; idem, "lst das «Suum cuique» eine Leerformel", en: lus HumanitaÜs, Festschrift für Alfred Verdross,
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1980, p. 285 ss.
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Samuel PuFENDoRF, De jure noturoe et gentium, Lib. lll, Cap. l, l. Véase Reinhard Zlrvlvl¡nvrnruru, Ihe Law of obligaüons. Romon FoundoÜons of the Civilion Tradiüon,1996, 3? ed., p. 1032 ss. Una invocación reciente de este principio en Eduard PlcrEn, "Vertragliche und deliküsche Schadenshaftung", lZ, 1987, p.
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tolerarse que una persona se enr¡quezca a costa de otra: "[n]om hoc noturo aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem"4. Es el llamado principio de enriquecimiento.
del derecho de daños es reparar el daño causado. Aüende a la posición de la víctima. Poco importa si el causante del La finalidad
daño ha obtenido algún beneficio como consecuencia de su conducta. Si el daño le es "imputable" üene que repararlo. Por ello, el derecho se ocupa en este caso de un perjuicio en el stotus quo. El enriquecimiento injusto, en cierto modo, consütuye el reverso del derecho de daños. Se ocupa de un cambio favorable en el status quo, por lo que se refiere exclusivamente a la posición del demandado. El demandado ha obtenido un provecho y, puesto que dicho provecho no le corresponde, sino que hubiera debido acrecer al demandante, debe resütuir. Que el demandante haya sufrido algún menoscabo patrimonial es tan poco relevante como el beneficio del agente en el derecho de daños. El hecho de que el demandado posea algo que sólo otra persona está legitimada para poseer infringe las reglas de la jusücia conmutaüvas. En otras palabras, se trata del enriquecimiento, no del empobrecim¡ento injusüficado.
el derecho de daños resulta instrucüva también en otro aspecto. No toda pérdida patrimonial da lugar a una reclamación de resarcimiento. Hace falta que pueda ser imputada a la persona que ha causado el daño6. Del mismo modo, no todo provecho La comparación con
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Pomp. D. 12,6,1,4. Cfr., además, la versión ligeramente modificada que Justiniano incluyó entre las diversqe reguloe iuris onüqui: D.50,17,206. Sobre el origen
y sustrato de esta afirmación (la filosofia moral estoica) y su recepción en
el
ordenamiento jurídico, Christian Wou-scHlÁe e R, "Das stoische Bereicherungsverbot in der rómischen Rechtswissenschaft", en: Rómisches Recht in der europiiischen Trodiüon, Symposion für Fronz Wieocke¡ 1985, p. 41 ss. Una exposición más detallada del mismo argumento en el influyente estudio de Walter WtLBURG, Die Lehre von der ungerechtferügten Bereicherung noch ósterreichischem und deutschem Recht, 1934, p.5 ss y 97 ss; más recientemente, Paolo Gatto, L'orrichimento senzo coLtso,1990, p. 15 ss. En la terminología de PUFENDoRI el daño debe ser "imputable" a la persona que lo ha causado. Dicha imputación exige, a su vez, una acción moral y libre, y esto implica, entre otras cosas, que el agente ha de ser capaz de prever las
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obtenido conduce a una demanda de restitución. El enriquecimiento ha de ser injusüficado en el sentido que debía haber correspondido al demandante y no al demandado. Por consiguiente, en ambos casos hay que idenüficar la concreta persona que debe reparar el daño o que merece obtener el provecho. En el primer caso se acude a criterios como causalidad, ilicitud o culpa para determinar quien es el causante del daño. En el segundo, hay que buscar indicios similares a fin de descubrir al demandado indicado. En resumen, pues, puede decirse que el derecho de daños y las normas sobre enriquecimiento injusto constituyen dos mecanismos de implementar las reglas de suum cuique tribuere: una que aüende al daño que sufre la víctima (con independencia de la posible ganancia del agente), otra que lo hace al beneficio que obtiene el demandado (sin que interese el empobrecimiento correlaüvo del demandante). El ideal radicaría en que el ordenamiento jurídico otorgara un recurso jurídico siempre que se produjera un enriquecimiento injusto porque alguien ha obtenido un provecho que corresponde a otro. 2
Sin embargo, "injusto" es un criterio demasiado poco específico para determinar en qué circunstancias una persona puede retener un provecho. Tampoco dice nada de la persona del demandante. El segundo problema puede resolverse introduciendo el concepto "a costa de". Pero, aparte de invocar la idea -equivocada- de que el enriquecimiento debe presentarse intrínsecamente relacionado con una perdida patrimonial, no solventa el primer problema. Entonces, la única solución viable parece que es contemplar como se ha producido el enriquecimiento "injusto". En términos generales, puede ocurrir de dos maneras: o por atribución o por otro medioT.
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consecuencias y de apreciar la ilicitud de su acto (u omisión). Más detalles y referencias en mi Low of obligotions3, p. 1033 ss. Sobre el concepto de imputación, véase Joachim HRUSCHKA, "lmputation", en; Albin EsER, George P. FLETcHER (eds.l, Rechtfertigung und Entschuldigung, vol. l, 1987, p. 121 ss. Enriquecimiento "por otro medio", en este contexto, se refiere simplemente al "enriqueclmiento no ocasionado por atribución". Véase una elaboración más
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Esta subdivisión, con
el concepto de "atribución" como núcleo,
no es arbitraria. Uno de los rasgos disünüvos más característicos de la tradición jurídica europea es el reconocimiento de un derecho de obligaciones. Una obligación, en palabras de Justiniano, es un "vinct)lum iuris, quo necessitate odstringimur alicuius solvendoe rei"8. Esta necesidad de realizar una prestación puede provenir de mandato legal o de compromiso contractual. En ambos casos, la realización de la prestación üene una finalidad específica: liberarse de la obligación. No obstante, a veces el pago (alque en lo sucesivo me referiré como "atribución"e) no consigue este propósito. La persona a la que se entrega una suma de dinero como compensación por el daño sufrido no había sido dañada por el tradens. O resulta que el contrato no se había celebrado entre trodens y accipiens, o, habiéndose concluido entre ellos, está viciado de nulidad. Se requiere, entonces, un conjunto de normas
completa de estas cuestiones y las situaciones que se originan infro, apartados 10-L4.
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Atribución, a los fines de este artículo, se define como la transmisión voluntorio y a propósito de un provecho que realizo uno persona o otro. Es en este sentido que se uüliza corrientemente el vocablo "Leistung" en Alemania; véase lzhak ENGLARD, "Restitution of Benefits Conferred Without Obligation", en.. lnternoüonal Encyclopedio of Comporotíve Low, vol. X, ch. 5, 1991.ne 6-7, y, para más detalles, Dieter Reur¡R, Michael MARINEK, lJngerechtfertigte Bereicherung, 1983, p. 80 sss; Harm Peter WESTERMANN, en: ERMAN, Hondkommentor zum Bürgerlichen Gesetzbuch,9a ed., 1993, vol. l, § 812,n.10 ss; Werner LoRENz: en: l. v. Staudingers Kommentor zum Bürgerlichen Gesetzbuch, I3e ed., 1994, § 812, ne 4 ss; con carácter más general, Horst-Eberhard Heru«e, Die Leistung: Grundvorgang des sozialen Lebens und Grundbegriff des Schuldrechts,1991. La acción de enriquecimiento por atribución es denomlnada "Leistungskondiktion" en el derecho alemán. La distinción entre "Leistungs-" y "Nichtleistungskondiküon" la configura el § 812.1.1 BGB, pero su significación sólo se puso de manifiesto, pasados treinta años de la entrada en vigor del Código, por Walter Wilburg (supro, nola 5), quien puso así los fundamentos de la diferenciación tipológica que hizo que la acción general de enriquecimiento (concebida por Friedrich Carl von Savigny a parür del estudio histórico de las condictrones romanas, y luego incorporada al BGB) fuera factible en la prácüca. Una visión generalde esta evolución en inglés en Reinhard ZTMMERMANN, Jacques DU PLESSIs, "Basic Features of the German Law of Unjustified Enrichment", Resütuüon Low Review, 1994, 14 ss y 24 ss, con más referencias.
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jurídicas que recomponga la situación. Estas normas giran alrededor del concepto de enriquecimiento por atribución. El intento frustrado de liberarse de una obligación por daños no nos va a entretener más, ya que no provoca problemas especiales. Si esa obligación no existía, el enriquecimiento es injusüficado y hay que resütuir. Si buscáramos una denominación con que etiquetar la pretensión de restitución, podríamos recurrir a "indebitum solutum". principio, ffiuy diferentes cuando se trata de obligaciones contractuales. La atribución realizada con el propósito de cumplir una obligación contractual constituye "indebitum solutum" si dicha obligación en realidad no existe. Al mismo üempo, sin embargo, hay que tener en cuenta que no toda atribución se efectúa solvendi couso. Según el derecho romano, podía tener lugar a fin de obtener una contraprestación (ob rem), o para obligar contractualmente al accipiens (obligondi cousa), o para llevar a cabo una donación (donondi causo). Estas diversas posibilidades fueron ciertamente sondeadas con atención por los juristas romanos, que desarrollaron un sistema de acciones de enriquecimiento, denominadas condictionet que se relacionaba con el sistema contractualy lo complementabal0. Dejando a un lado la condicüo ex cousa furüva, todas estas condicüones se caracterizaban por el hecho de que una parte intentaba reclamar lo que había entregado a otra. Las transmisiones donondi y obligandi cousa no requerían la introducción de remedios específicos . La datio ob rem, sí. Éste era el campo de aplicación de las condicüones causa data causo non secuto y ob turpem vel iniustom cousomrL. Sin embargo, fue la condicüo indebiü la más importante de las acciones romanas de enriquecimiento injusto, puesto que cubría la paradigmáüca situación de Las cosas no son, en
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Más detalladamente Berthold KuPlscH, lJngerechtfertigte Bereicherung: geschichtliche Entwicklungen,1987, p. 4 ss; Low of obligotions3, p.841 ss. Cfr. mi Law of obligotions3, p. 843 ss. Véase mi Low of obligotions3, p.834 ss y 848 ss. "lndebitum solutum" es la única forma de responsabilidad por enriquecimiento de la que se trata tanto en las lnstituciones de Gayo como de Jusüniano [Gai. lll, 91 (y véase Gai. D' 44,7,5,3 leído conjuntamente con Gai. D. 44,7,1 pr.); lnst. 111,27,6).
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lgual que sucedía en Roma, hoy la gente sigue intercambiando bienes, dinero y servicios. Con mucha frecuencia, estas entregas se realizan solvendi couso (para cumplir una obligación), puesto que los ordenamientos jurídicos modernos han abandonado el principio ex nudo pacto non oritur octio, superando la fragmentación del sistema contractual romano13. Existe un derecho contractual general, y por esa razón se ha extendido el campo de aplicación de la condictio indebiti. Su principal cometido sigue siendo complementar el derecho contractualla. Por ello, üene que estar disponible siempre que la entrega no logra su previsto objetivo, liberar al tradens de la obligación que contrajo con el accipiens. La retención por éste de la atribución realizada es injusüficada, si el tradens no estaba obligado a ello (en otras palabras, si la atribución carece de causa). Ahora pueden apreciarse las tres grandes ventajas de este concepto de atribución. En primer lugar, sincroniza el derecho contractual con las normas sobre enriquecimiento injusto. En segundo lugar, determina a quién hay que restituir. I en tercer lugar, facilita un test relativamente claro y sencillo para resolver si el enriquecimiento es injusüficado1s. Enriquecimiento injusto, en este contexto, sólo
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Law of obligaüonss, p. 537 ss; John Banroru (ed.), Towords o Generol Law of
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Cfr. Ernst von Ceeun¡ERER, "Bereicherung und unerlaubte Handlung", en: idem,
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Gesammelte Schriften, vol. l, 1968, p. 218 ss. Esto es obvio cuando se trata de relaciones bilaterales. Más complicado es el asunto cuando el enriquecido es un tercero. Existe amplio consenso entre la doctrina alemana que el concepto de "Leistung" no puede ser "aplicado" mecánicamente para encontrar soluciones adecuadas a cada caso. Por otra parte, constituye la clave de bóveda alrededor de la cual han cristalizado ciertas categorías de casos ("Fallgruppen")en el derecho alemán. La valoración fundamental, en un celebrado trabajo, se debe a Claus-Wilhelm Cnruanrs, "Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverháltnis", en: Festschrift für Korl Larenz, 1973, p. 799 ss. Una visión general en inglés en ZrvueRuarrlru/Du PLESSTs (ob. cit., nota 9), p. 31 ss; además, Günter HAGER, "Entwicklungsstadien der Bereicherungsrechtlichen Durchgriffshaftung", en: Ungerechtferügte Bereicherung, Grundlagen, Tendenzen, Perspeküven,1984, p.151 ss; Detlef Kórutc, Ungerechtfertigte Bereicherung. Tatbestande und Ordnungsprobleme in rechtsvergleichender Sicht,
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ENnreurcrvr¡NTo sIN cAUSA
puede significar la atribución de un provecho sin causa jurídica16, y es la obligación que el tradens intentaba cumplir la que proporciona o no esta causa. La mención de la causa, a su vez, descubre otra caracterísüca importante de la moderna acción de enriquecimiento por atribución. La razón por la que no existe causa para la atribución es completamente irrelevante. El contrato subyacente que el trodens intentaba cumplir puede que no exista, que esté viciado de nulidad por variadas razones, que su objeto sea otro distinto o que el acreedorsea otra persona. Todo esto debe ser resuelto por el derecho contractual, ya que las normas sobre restitución no se ocupan de tales extremoslT. Entonces, siempre que falte la causa, ¿el trodens debe haber actuado en la errónea creencia de que estaba obligado a realizar la prestación? En principio, podría presumirse la respuesta afirmaüva, puesto que un ordenamiento jurídico dificilmente puede permiür que un demandante reclame lo que antes ha entregado a pesar de ser consciente de que no estaba obligado a hacerlo. En otras palabras, no es admisible que el trodens conñe en la ausencia de causa si previamente ha aparentado afirmar, al realizar la prestación, que existía dicha causa. Que esto sea así, sin embargo, resulta del hecho que cabe oponer la excepción de contradicción con su conducta anterior o, en terminología conünental, la proscripción del "venire contro factum proprium"!8. Por esta razón, no es necesario que el ordenamiento jurídico eleve el
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1985, p. 177 ss', LoRENz (ob. cit., nota 9), § 812, ns 36 ss; Karl Lnneruz, ClausWllhelm CANARTS, Lehrbuch des Schuldrechts, 13e ed., 1994, p. 197 ss. Un juicio equilibrado sobre el debate alrededor del concepto de "Leistung" en Josef Essrn, Hans-Leo WEvERS, Schuldrecht, vol. ll, 7e ed., 1991, p. 429 ss. WTLBURG (ob. cit., nota 5), p.7 ss; afirmaciones más recientes de este punto de vista en Kórute (ob. cit., nota 5), p. 33 ss; Manfred Llrg, en: Münchener Kommentor zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. llll2,2a ed.,1985, § 8L2, ne 137 ss; Lnnpruz/CnrunRrs (ob. cit., nota 15), p. 136-137. Cfr. tamb¡én (derecho comparado) ENGLARD (infro, nola 9), ne 8. WTLBURG (ob. cit., nota 5), p. 11; John P. DAwsoN, Unjust Enrichment, 1951, p. 113 ss; voN CAEMMEnen (ob. cit., nola 14), p. 219 ss. Sobre el principio "venire contra foctum proprium (nulli conceditur)", Dellef \tes, "Rhytmische Rechtssátze", JZ, 7987, p. 160 ss, y el completo estudio de Reinhard Srr.,¡crR, Das Verbot widersprüchlichen Verhalten' 1993.
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"error" a la condición de requisito autónomo para exigir restituc¡ón. La resütución se concede siempre que la atribución carece de causa, y se excluye siempre que el trodens, cuando efectuó la atribución, conocía la ausencia de dicha causals.
4 La situación es un poco más desordenada en los casos de daüo ob rem. Se acostumbraba (iunto con la condicüo couso dota couso non secuto romana) a derivar su especial importancia del hecho que no todo acuerdo era exigible en el derecho romano. En contraposición,
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los ordenamientos jurídicos modernos fundamentan la responsabilidad en cualquier üpo de convenio (legal), por lo que si el contrato es válido, pueden uülizarse los mecanismos legales para reclamar er cumplimiento a la otra parte20. Y si el contrato es nulo, los principios antes explicados aseguran que lo entregado pueda ser repetido. Esto reduce el campo de aplicación de la condictio cousa doto cousa non secuto a aquellos casos en que la atribución se hizo no con la intención de liberarse de una obligación, sino de incitar a alguien a realizar una determinada conducta. Por ejemplo, podría ser de aplicación al supuesto del granjero que, para animar a su mujer a regresar al hogar, le transmite la granja con todas sus posesiones2l. En estos casos, no se trata tanto de la falta de un acuerdo válido que sirva de base a la atribución, sino más bien de la posibilidad de que la otra parte sea inducida a realizar una atribución que no quiere o que no está obligado a hacer. Así, el concepto de "causa" no puede ser uülizado para determinar si el enriquecimiento experimentado por la otra parte es injustificado o no. Antes bien, hay que conceder la restitución si la atribución no consigue provocar el resultado perseguido. Esto no es diñcil de saber.
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§ 814 BGB. Un análisis histórico en Kórulc (ob. cit., nota 15), p. 39 ss; Law of obligoüons3, p. 868 ss; ENGLARD (infro, nola 91, ne !2 ss. por lo que se refiere a la rotio legis ("venire contro foctum proprium"), Laneruz/Cnruanrs (ob. cit., nota 15), p. 160-161. Sobre la aplicación de este principio, LoRENz (ob. cit., nota 9), §
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Más detalles en Low of obligoüonsr, p. 843 ss y 857 ss. Reichsgericht (Tribunal lmperial alemán), Seufferts Archiv,1924, ns 1,24.
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ENntqurctttltrNTo stN CAUSA
El problema principal de este üpo de enriquecimiento consiste en hallar su propio campo de aplicación22. 5
Ha quedado claro que el modelo de responsabilidad por enriquecimiento descrito y razonado dista de constituir la base del actual derecho
alemán relativo al enriquecimiento injusto. Pero síque refleja valoraciones ampliamente comparüdas en las denominadas por Zw¡lcrRt y KÓrz familias jurídicas romanista y germánica23. En todos los ordenamientos se conüenen normas que Se ocupan de la resütución de provechos conferidos por atribución2a. El significado de estas reglas puede variar en cada ordenam¡ento. Así, es bien sabido que el derecho alemán de obligaciones üene que curar las heridas infligidas por el famoso "principio de abstracción"2s: la invalidez del contrato de venta subyacente (para seguir el ejemplo más usual), como norma, no afecta la transmisión de la propiedad. Por lo tanto, un comprador adquiere la propiedad como consecuencia de la tradición fundamentada en un contrato nulo, y el vendedor üene que acudir a una acción de enriquecimiento y no a la reivindicatoria para recobrar lo entregado. Mas, ya se integren en un sistema causal de transmisión de la propiedad, ya en un Sistema abstracto26,
22 23 24 25 26
Más extensamente, REUTER/ManrlruEr (ob. cit., nota 9), p. 146 ss; WESTERMANN (ob. cit., nota 9), § 812, ne 50 ss; LoRrnz (ob. cit., nota 9), § 812, ns 105 ss; LnREruz/Cnrunnts (ob. cit., nota 15), p. 150 ss. Konrad ZWEIGERT, Hein KÓrZ, An lntroducüon to Comporoüve Law, traducción de Tony Weir, 2e ed.,1992, p. 76 ss y 138 ss. Hay el completo estudio de derecho comparado de lzhak ENGLARD (ob. cit., nota 9). Heinrich DERNBURG, Bürgerliches Recht,vol. lll2,3? ed., 1906, p.677-678. Más detalles en mi Low of obligoüons3, p' 867-868, con otras remisiones. Un estudlo de derecho comparado en Franco FERRARI, "Vom Abstraktionsprinzip und Konsensualprinzip zum Tradiüonsprinzip -Zu den Móglichkeiten der Rechtsangleichung im Mobiliarsachenrecht", ZEuE 1993, p' 52 ss; Ulrich DRoBNIG, "Transfer of Property", en: A. S. HARTKAMB M. W. HEssELlwx et al. (eds.),Towards o Europeon civit code,1994, p.345 ss (ambos a favor del sistema causal que prevaleció en el ius commune y que fue adoptado, entre otros, por el Código civil austríaco). Véase también Andreas ROIH, 'Abstraktions- und Konsensualprin-
zip und ihre Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Kaufvertragspartéien", Zeitschrilt für Vergleichende Rechtswissenschafi, 1993, p. 371 ss. 239
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todos los ordenamientos jurídicos prevén acciones de enriquecimiento, y todos ellos ponen el acento en la pretensión de enriquecimiento por atribución y la singularizan. Históricamente, la uniformidad de este enfoque se basa en la herencia común romana. Como ya se ha señalado, se trata de la versión moderna y extensa de la condicüo indebitz. Esto es parücularmente evidente en los países que han seguido el modelo francés. De acuerdo con la exposición de Porulta, el Code civiltrata del "poiement de I'indu" (además dela gesüon d'affoires) en un capítulo dedicado a los "cuasicontratos"2l. De modo similar, el Codice civile se centra en el "pogomento dell'indebito''8, e incluso en el nuevo Código civil holandés el "onverschuldige betoling" merece nueve artículos2e. La versión francesa de la condicüo indebiü,la más anügua de las codificadas, es todavía restricüva. Siguiendo la tradición del derecho romano3o, no cubre el reembolso de los servicios (hay que acudir a la acción general de enriquecimiento tal como estableció la Court de Cossaüon en el arrét Boudierl3l, y, siguiendo la idiosincrasia sistemática de Dovn1, no se ocupa de la resütución de provechos transferidos bajo un contrato nulo32. El derecho italiano ha abandonado esta última limitación33 y parece que se halla en curso de hacer lo propio con la primera3a, y el nuevo Có-
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En que la condicüo presuponía, en principio, que se había realizado un acto de
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véase Zwrrce nr/Kórz/Wern (ob. cit., nota 23), p. 584 ss.
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1.371. ss;
ss Codice civile. Libro 6, art. 203 ss BW.
"dore" más que un "focere"; véase Fritz SCHWARz, Die Grundlage der condictio mi Klossischen rómischen Recht (7952), p. 9-10 y possim. Murad FERTD, Hans Jürgen SoNNENBERGER, Dos Fronzósische Zivilrecht, 2e ed., 1986, vol. ll, p. 440; ErucLnRo (ob. cit., nota 9),ne 61. Laurent AvruÉs, Philippe MALAURIE, Cours de droit civil, Les obligaüons,2? ed., 1990, ne 926 y 586. Pero véase Boris Srnncr, Henri RoLAND, Laurent BoyER, Droitcivil, Obligaüons, vol. ll,2e ed., 1986, nq 2063 ss. Según Murad FERlo, Dos Franzósische Zivilrecht, vol.1, L977, p. 345, la normas relaüvas a la répéüüon de l'indu son aplicables analógicamente. Véase, además, en particular; GaLLo (ob. cit., nota 5), p.277 ss. Gniio (ob. cif., nota 5), p. 279 ss. Pietro RESctcruo (ed.), Codice civile,7992, art. 2033, ne 6 (en relación con la interpretación del término "pagomento"); ENGLARD (ob. cit., nota 9), ne 61. 240
ENrlqurcrrlrrnNTo srN cAUSA
digo holandés ha conducido la evolución hasta una posición lógica3s. Los redactores del Código civil general austríaco también codificaron la condicüo indebiti36, y los del Código suizo de obligaciones, aun adoptando una orientación más general que sus predecesores austríacos, le han otorgado un trato especial3T. Por lo general, se entiende que la admisión de una amplia acción de enriquecimiento por atribución no consütuye una excentricidad histórica, sino un sólido mecanismo para convertir en operaüvo el principio general de proscripción del enriquecimiento injusto. 6
Lo que sí puede ser visto como una peculiaridad histórica desfasada es la insistencia en el "ettor" como requisito de la acción de en-
riquecimíento por atribución en algunos de los ordenamientos jurídicos modernos. Consütuye un residuo dela condicüo indebiti3s romana
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36
37
El art. 6:203 trata en su primer subapartado de la atribución de "een goed" lun bienl, en el segundo del pago de "een geldsom" [una suma de dinero] y en el tercero de "een prestoüe van andere oord" luna prestación de disünta naturaleza: Juan Guillermo VAN RETGESBERG VERsLUys, Derecho potrimonial neerlondés (troducción de los libros 7, j, 5,6 y 7 del Nuevo Código Civil), Málaga. 19961. Sobre los casos que cubre el art, 6:203, A. S. HARTKAMp, Mr. C. Asser's Hondleiding tot de Beoefening van het Nederlonds Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, vol. lll, 9a ed., 1994, ns323. HARTKAMp (ne 318) subraya expresamente la relaclón histórica de este artículo conlacondictio indebiti (a través del art. 1395 del antiguo BW). §§ 1431 ss ABGB. Com mayor extensión sobre su ámbito de aplicación, Peter RUMMEL, en: idem (ed.l, Kommentor zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch,2e ed.,1992, vol. ll, § 1431, ns 5 ss (sub voce "Leistungskondiküon"). Art.62 11,63 lObligaüonenrecht (OR). Para más detalles, Hermann Scnuu¡r, en: Heinrich HoNSELL, Nedim Peter VoGl Wolfgang WTEGAND leds.l, Kommentor zum Schweizerischen Privotrecht, Obligationenrecht l, 1992, Art. 62, na 21, ss ( " Le i st u n
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Más extensamente en mi Law of obligoüons3, p. 849 ss. A lo largo de la historia del ius commune, el requisito del error consütuyó la cuestión más discutida en materia de enriquecimiento injusto; cfr. Low of obligations3, p. 868 ss. El tema ha sido objeto de completa investigación por D. P. VrssER, Die rol von dwaling by die condictio indebiü (tesis doctoral inédita, Leiden, 1985), p. 66 ss; véase D. P. VrssER, "Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung", en: Robert FEENSTRA, Reinhard ZTMMERMANN, Das rómisch-holliindische Recht. Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Johrhundert, 1992, p. 387 ss.
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presente en los Códigos austríaco y suizo. El italiano y el francés lo han confinado al supuesto en que alguien paga una deuda (existente) ajena creyendo que es propia3e. En ambos países se discute si el "error" se requiere también en los otros casos de pago de lo indebido. En ltalia, la posición mayoritaria lo rechazaao. Los tribunales franceses, en un inicio y en sintonía con la tradición, generalizaron el requisito del erroral, que posteriormente han ido diluyendo considerablementea2. Diversos autores han abogado por su supresión. Por ello, de forma mayoritaria, la acción de resütución se entiende que esta basada en la realización de un desplazamiento patrimonial carente de causa: "[l]'obligation de resütution s'explique par l'idée de l'obsence de cause"a3. Este (saludable) alejamiento del derecho romanoao se ha llevado a su conclusión lógica en el nuevo Código civil holandés, que lo ha abandonado completamente. El art. 6:203 afirma secamente que "[e]l que haya dado a otro sin fundamento jurídico un bien, está con derecho a reclamarlo del desünatario como pagado indebidamente". En contraposición al
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Arl. 1377 Code civil y art. 2036 Codice civile ("indebito soggettivo"i, en contraposición aart. L376 Code civily art. 2033 Codice civile.El requisito del error en los supuestos de "indebito soggettivo" deviene más fácilmente explicable por el hecho de que el pago intencionado de una deuda ajena conlleva su extinción (art. 1236 Code civil, art. 1180 Codice civile). RESCtGNo lob. cit., nota 34), art. 2033, ne 4; Grl-l-o (ob. cit., nota 5), p. 165-166 y 173-174. Mnnunrr/AvruEs (ob. clt., nota 32), ne 927. Así, la restitución por causa de nulidad del contrato ("ocüon en nullité") no está sujeta al requisito del error: Mnuunlr/Av¡tLs (ob. clt., nota 321, ne 926. Con carácter más general, véase Gnuo (ob. cit., nota 5), p. 171ss; Detlef KÓtrlrG, "Ungerechtfertigte Bereicherung", en: BuruoESMlNlsrER oen Jusrtz (ed.), Gutachten und Vorschlcige zur überorbeitung des Schuldrechts, vol. ll, 1981, p. 1538. S¡ancr/Romruo/BoYen (ob. cit., nota 32), nq 2064. Por lo menos así se había entendido últimamente. Hoy se cree que en el derecho romano clásico el error no constituÍa un requisito (positivo) de la condictio indebiti que el demandante tenía que probar. Por lo que parece, no era tanto el errordel demandante lo que hacÍa ejercitable la acción, sino que más bien su conocimiento al tiempo de realizar la atribución impedía la reclamaciónlLow of obligoüons3, p. 849 ss). Sin darse cuenta de ello, el legislador alemán (§ 814 BGB) se ha aproximado a la opinión que prevaleció en el derecho romano. 242
ENRreu¡crrvrrpNTo srN cAUSA
derecho alemán, no es obstáculo a la acción de resütución que el occipiens sea capaz de probar que el tradens conocía, en el momento de realizar la atribución, la ausencia de causaas. Esta discrepancia, sin embargo, no afecta los fundamentos de las normas sobre enriquecimiento injusüficado, sino que se limita a reflejar una opinión diferente en relación con si hay que tolerar, y en qué medida, el venire contro
foctum propriuma6. Puede sostenerse que la condictio couso dato causa non secuto constituye, también, una reliquia del pasado que no tiene lugar en el derecho modernoaT. No obstante, algunos ordenamientos jurídicos todavía le reservan un espacio especial para alojar aquellos supuestos en que una persona atribuye un provecho a otra con el fin de incitar una contraprestación. Es el caso de Alemaniaa8 y de Suizaae. La doctrina y la jurisprudencia austríaca recurren a una norma dentro del amplio espectro de la condictio indebiü per anologiomso, mientras que en Francia e ltalia estos casos son agrupados con los otros supuestos de responsabilidad por enriquecimiento que caen fuera de la órbita de la "répétition de l'indLt"s1. El Código civil holandés guarda silencio sobre esta cuesüóns2. El proyecto del profesor Kótt¡tc sobre enriquecimiento injusto en el derecho alemán, por su parte, manüene una norma propia para tales supuestoss3.
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HARTKAMP (ob. cit., nota 35), ne 318. Supro, nola 18.
VoN CAEMMEnen (ob. cit., nota 14l¡, p.222 ss (quien, en estos supuestos, es partidario de aplicar la versión moderna de la clousula rebus sic stanübus); Frangois CHAUDEI Condicüo causo dota couso non secuta (tesis doctoral inédita, Lausanne, 1973), p. 15 ss y possim. Sobre el declive de la condictío couso dota cousa non secuto, véase con carácter general mi Low of obligoüons3, p. 860 ss. § 812.1.2, segunda alternativa: "[esta obligación [de restituir] subsiste incluso (...) si el resultado que se pretendía conseguir mediante una prestación de acuerdo con el negocio jurídico no se produce]". Art. 62 OR: "(...) aus einem nicht verwirklichten Grund (...)". Ruvrlr¡r- (ob. cit., nota 36), § 1435, ns 5 ss. ENGLARD (ob. cit., nota 9), ns 128. Discute sobre las consecuencias de ello HARTKAMP (ob. cit., nota 35), ns 318. § 1.2, y su motivación en Kórulc lob. cit., nota 42), p. 1453. 243
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El enfoque que realizan los derechos civiles conünentales modernos del enriquecimiento sin causa parece caracterizarse (o, por lo menos, tender a ello) por la admisión de un mecanismo general para la resütución de los desplazamientos patrimoniales realizados sin que existiera obligaciónsa. Sus rasgos esenciales radican en los conceptos de "atribución" y de "sin causa". No es el error (no importa de qué üpo) lo que convierte en injusto el enriquecimiento y, por consiguiente, no puede considerarse que sea el fundamento de la reclamación (ni siquiera uno de sus requisitos). Además, hay que destacar que no hay necesidad de que "a costa de" se invoque como nuevo requisito, puesto que se trata de la resütución de un provecho conferido mediante "atribución".Por ello, resulta lógico que el occipiens ocupe la posición de deudor de la resütución y el tradens se convierta en su acreedor. Hay que añadir que la naturaleza de la acción de enriquecimiento
no depende del üpo de provecho atribuido. Más en concreto, no existen acciones resütutorias disüntas según se trate de pago de dinero, recepción de servicios o entrega de cosasss. Cualquiera que sea la naturaleza del desplazamiento patrimonial puede ser objeto de una demanda de restitucións6, pues los requisitos son idénticos para cada tipo de provecho. Otra cuesüón diferente es que pueda variar el contenido de la acción de resütución57, lo que sídepende de la naturaleza de las cosas. Si se ha entregado dinero, la misma suma debe ser devueltass. El accipiens de bienes, por su parte, debe resütuir los mismos objetos que ha recibidoss. No hay razón que jusüfique compeler al tradens, como consecuencia de negársele el derecho a la restitución específica, cn
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título del vol. X. Cap. 5, de la lnternoüonol Encyclopedia of Comporaüve Low. Pero véase, en el caso de Francia, supro, nola 30 y texto correlativo. Para un análisis de derecho comparado, ENGLARD lob. cit., nota 9), ns 57 y 61. Ésta es la fórmula que habitualmente se usa en Alemania: LoR¡trlz (ob. cit., nota 9), § 812, ns 65. Véase Kóure (ob. cit., nota 42), p. 52 ss; ENcLARD (ob. cit., nota 9), ne 220 ss. Cfr., recientemente, art. 6:203 (2) BW. ENGLARD (ob. cit., nota 9), ns 57; y art. 6:203 (1) BW. Cfr. el
EnnrqurclureNTo sIN cAUSA
tener que enajenar los bienes atribuidos al accipiens: "restitutio est octus commutoüvoe justiüoe"6o. Es obvio que no cabe solicitar la restitución en especie si ésta ya no es posible. Entonces, el trodens debe conformarse con exigir el valor (de mercado) del objeto entregado6l. La restitución en espec¡e es imposible ob iniüo cuando se han realizado Servicios, por lo que de nuevo la acción debe ejercitarse por su valor. a
I Uno de los problemas más espinosos que deben resolver las normas de enriquec¡miento sin causa es el de si el accipiens eS responsable por el valor recibido o por el valor subsistente. Es decir, si quien ha recibido la atribución puede excepcionar la pérdida del enriquecimiento, o que su pos¡ción ha cambiado, ante la reclamación de resütución. Los ordenamientos jurídicos europeos no coinciden en el principio que debe adoptarse. Según el derecho alemán, por ejemplo, el demandado es responsable sólo por su "enriquecimiento" actual en el momento de iniciarSe el procedimiento judicial62 (la "flaqueza" característica de las pretens¡ones por enriqueclmiento en Alemania63). Otros sistemas están mucho menos pred¡spuestos hacia el accipiens. El tema ha sido profundamente anal¡zado por lzhak ENGLARD64, quien, significaü-
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Sto. Tomás de Aquino; véase Udo WoLTER, Dos Prinzip der NaturalrestituÜon in § 249 8G8,1985, y mi Low of obligoüons3, p.824 ss. § 818.11 BGB y §1.4 (2) del Proyecto de Kónig IKÓrurc (ob. cit., nota 42), p. 15aa]. § 818.lll BGB.
Axel FLESSNER, Wegfolt der Bereicherung, TSTO, p. 2; Zwete rnilKÓtzlWaa (ob' cit., nota 23l,, p.62L. Ob. cit., nota 24, ns 273 ss. Para un estudio de derecho comparado, FLESSNER (ob. cit., nota anter¡or, p.51ss);Zwrternr/KÓrz/Wetn (ob. cit., nota 23), p.621 ss; D.P. VtssER, "Responsibility to Return Lost Enrichmenl", Acta Juridica, 1992, p. 175 ss; Werner LoRENz, "lnhalt und Umfang der Herausgabepflicht bei der Leistungskondiktion in rechtsvergleichender Sicht", en: Ungerechtfertigte Bereicherung. Grundlogen, Tendenzen, Perspeküven, L984, p. 127 ss. Un análisis críüco del enfoque alemán en John P. DAWSoN, "Erasable Enrichment in German Law", Boston lJniversity Low Review, 1981, p' 271 ss. Por lo que se refiere al derecho americano, John P. DAWS6N, "Restitution without Enrichment", Boston L)niversity Low Review,1981, p.563 ss. El sustrato histórico lo esbozo mi Law of obligaüons3, p. 895
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vamente, ha llegado a la conclusión que ningún ordenamiento jurídico lleva rigurosamente hasta sus úlümas consecuenc¡as esta orientación. 'As elsewhere", escribe6s, "lows storting from opposite principles tend to converge'i Lo que resulta bastante evidente si se aüende al derecho alemán, ya que el cambio de posición únicamente cabe que sea alegado por el occipiens de buena fe66. Es más, el § 8L8.lll BGB ha sido en gran medida postergado cuando se trata del reajuste de las atribuciones realizadas sobre la base de un contrato bilateral nu1067. Si lo que se quiere es sopesar los principios que se esconden de-
trás de las diversas soluciones de compromiso que se han adoptado en Europa, hayque recordarque, con el avance hacia un derecho contractual general, el derecho privado europeo ha superado el sistema romano de condicüones específicas. Así, se ha comprobado la extensión de la responsabilidad por enriquecimiento, de lo que constituye una prueba la generalización de la moderna acción de enriquecimiento por atribución, basada en obvias consideraciones de justicia conmutativa. Sin embargo, cuanto más dispuesto se está a asumir el principio de proscripción del enriquecimiento sin causa, más ansioso hay que senürse por proteger los intereses razonables del deudor enriquecido. Que üene que resütuir el valor subsistente resulta evidente. También lo es que el occipiens de mala fe no merece protección: üene que responder por el valor recíbido. Pero, iqué sucede con el occipiens que
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ENGLARD (ob. cit., nota 9), ns 274. Sobre la dicotomía del sistema alemán de responsabilidad por enriquecimiento sin causa entre el occipiens de buena y de mala fe, véase Lanrruz/caruanrs (ob. cit., nota 15), p. 257 ss. Éste es un tradicional campo de batalla de la doctrina alemana del enriquecimiento injusto. El problema nace del hecho que los redactores del BGB tenían
en mente, sobre todo, la acción de enriquecimiento ¡nd¡vidual [cfr. Kórrrre (ob. cit., nota a2), p.8t ssl, y no trataron específicamente la situación del deudor por enriquecimiento que intenta accionar contra el acreedor por enriquecimiento, como cuando un contrato bilateral (que luego ha resultado ser nulo) ha sido ejecutado por ambas partes. Tres teorías distintas (la Zweikondiktionenlehre, la famosa saldotheorie y la Lehre vom foktischen synallogmo) se disputan el reconocimiento. Una visión de conjunto en ZtMMERMAT¡¡/Du pLESSts (ob. cit., nota 15), p.40 ss; además, Kórrrrc (ob. c¡t., nota 42), p.81 ss; Lonrruz (ob. cit., nota 64), p. U1, ss (comparaüvo) y (ob. cit., nota 9), § SfS, ne 41 ss.
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ENRreu¡cltrpNlo sIN cAUSA
ha dispuesto de buena fe del provecho atribuido? Después de todo, él
había confiado en el carácter definitivo de la atribución y razonablemente podía pensar que el provecho era, y seguiría siendo, suyo. Si es cierto que la misión de las normas sobre enriquecimiento sin causa no es resarcir las pérdidas patrimoniales, sino depurar las ganancias injusüficadas68, la atención debe centrarse, en primer lugar, en la posición del accipiens. Y si esto conlleva extender su responsabilidad hasta la totalidad de los provechos que posee sin causa, la misma consideración debe conducir a limitar su responsabilidad en aquellas situaciones en que su provecho, al üempo de la reclamación, se haya evaporado. En otras palabras, la acción de restitución ha de devolver la situación económica del accipiens al stotus quo onte, pero no debe imponerle el sacrificio de una mengua patrimonial. (El derecho de daños, de nuevo, nos proporciona un paralelismo, pues su comeüdo es la compensación del daño sufrido, pero el evento dañoso no debe redundar en un beneficio para la vícüma6s). Por consiguiente, si un ordenamiento jurídico decide, en principio, fijarse en el valor subsistente y no en el valor recibido, ello se debe a que desea proteger la buena fe del accipiens en el carácter definiüvo de la atribución. En este razonamiento van implícitas las dos principales limitaciones al ámbito de aplicación del principio antes indicadasTo . El occipiens de mala fe, evidentemente, responde por el valor recibido. El mismo criterio debe aplicarse a quienes han recibido sobre la base de un contrato bilateral (nulo). Si, por ejemplo, el comprador ha perdido, o destruido, el objeto de la venta, merece ser protegido en la medida en que podía legíümamente esperar que no tendría que retornarlo. Y al mismo üempo, tiene que aceptar que no recuperará el dinero pagado. La situación que él imaginaba era que podía hacer con Ia cosa entregada lo que le viniera en gana (de modo que no respondería ante nadie si la perdiera o destruyera), pero
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supro, apartado 1. Por lo que tanto el derecho de daños como las normas sonre enriquecimiento injusto pueden ser descritas como ramas del "derecho de resütución". Lnneruz/Caruants (ob. cit., nota 15), p. 323 ss. Un estudio más minucioso en Claus-WiIhelm CANARts, "Die Gegenleistungskondiktion", en: Festschrift für Werner Lorenz,1991, p. 19 ss. Cfr.
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sin derivar tal pérdida hacia el vendedor ni recuperar el precio de compra. Si luego resulta que el contrato es nulo, difícilmente puede esperar recobrar su dinero sin, a la vez, tener que devolver el objeto recibido. La protección de la confianza razonable sería excesiva si el comprador, como consecuencia de la invalidez del contrato, se encontrara en una posición que nunca hubiera podido razonablemente esperar.
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Si se compara la orientación que toman los derechos civiles conünentales modernos, tal como se acaba de perfilar, con la del derecho
inglés, probablemente no se percibirán diferencias significaüvas por lo que se refiere a los resultados a que ha llegado la jurisprudencia en situaciones restitutorias típicas71. El principio general de proscripción del enriquecimiento sin causa ha sido finalmente reconocido por la House of Lords12. Va a tener lugar una revisión importante en tema del error en el enriquecimiento injusto: el common /ow avanza hacia una situación en que la resütución será concedida con independencia de si el tradens ha actuado movido por error iuris o error foctiT3,lo que entraña una considerable extensión de la responsabilidad. Esto
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en otros aspectos. Paolo Gtt-l-o, "Unjust Enrichment: A Comparaüve Analysis", AJC1,7992, p.431 ss, insiste repetidamente en las similitudes entre los derechos inglés y alemán [por ejemplo, p. 445 ss a propósito de las atribuciones sobre la base de un contrato nulo, o p.456 tratando del importante problema del enriquecimiento indirecto (rechazo de la ocüo de in rem verso)). En el caso Lipkin Gormon v. Korpnole Ltd.,{j991,) 2 Law Reports, Appeal Cases, p.548. Cfr. Peter BtRKS, "The English Recogniüon of Unjust Enrichment", Lloyd's Moriüme ond Commercial Law Quorterly, 1991,, p. 473 ss; Sonja Mrtrn, "Bereicherungsanspruch, Dreipersonenverháltnis und Wegfall der Bereicherung im englischen Recht", ZEUP, 1993, p. 365 ss. Véase también Lord Gorr oF CHTEVELEy Gareth JoNES, Ihe Law of Resütuüon,4e ed.,1993, p. 12 ss ("The Principle of Unjust Enrichment"). Esta evolución había sido anticipada por Michael Man-
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Cfr. Zwerce nr/Kórz/Wrtn (ob. cit., nota 23), p. 590: "English law certainly allows a plaintiffto sue in most of the situations where he would have a claim for enrichment on the Continent". Desde entonces, ha habido ulteriores convergencias
"Der Weg des Common Law zur allgemeinen Bereicherungsklage -
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spáter Sieg des Pomponius?", RabelsZ,1983, p. 294 ss y 305 ss. Con más detalle, Peter BtRKS, "Konkurrierende Strategien und lnteressen: Das lrrtumserfordernis im Berelcherungsrecht des common law", ZEUP, 1993, p. 554 ss.
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ha sido posible por la simultánea admisión de la excepción de cambio
de posición74. Por consiguiente, se ha producido una destacable aproximación en
los modelos de responsabilidad. Con todo, no cabe negar que existen todavía diferencias considerables sobre cómo puede organizarse mejor este sector del derecho, diferencias que, a su debido üempo, con el reconocimiento del principio del enriquecimiento injusto como vínculo intelectual de todas las acciones de resütución, deberían igualmente desaparecer. En la actualidad, sin embargo, hay un sistema bastante complejo y fragmentado de moüvos específicos para corregir el enriquecimiento injusto, que se ha desarrollado a lo largo de los siglos de modo azarosoTs, y que es más el producto de accidentes históricos y de ficciones legales que el resultado de un proyecto racional. Algunos de los moüvos más antiguos se han ido refinando y extendiendo, otros nuevos han sido aceptados. La expansión sigue76, con el resultado que los espacios entre los distintos moüvos se van reduciendo. Pero todavía no se ha producido un progreso real en el plano conceptual generalTT.
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Lipkin Gormon v. Korpnole Ltd., (7997) 2 A.C. 548; y véase GoFFToNES {ob. cit., nota72l, p. 739 ss; Mrte n (ob. cit., nota 721, p.377 ss. Un completo estudio de Ia evolución de la figura conocida como "implied assumpsit" en A. W B. SIMPSoN, A History of the Common Low of Controct, !975, p.489 ss; Dnwsolv (ob. cit., nota 17), p.9 ss; Gorr/Joru¡s (ob. cit., nota 72), p.5 ss; GnLLo (ob. cit., nota 5), p. 31 ss. Sobre un episodio parücularmente importante, Peter Btn«s, "English and Roman Learning in Moses v. Macferlan", Current Legol Problems, \984, p. 9 ss; Peter BlRKs, Grant McLEoo, "The lmplied Contract Theory of Quasi-Contract: Civilian Opinion Current in the Century Before Blackstone", OJ15, 7986, p. 46 ss. sobre la evolución general de los derechos inglés y norteamericano, George E. PALMER, "History of Resütuüon in Anglo-American Law", en: lnternaüonol Encyclopedio of Comporoüve Low, vol. X, cap. 3, 1989. Gorríorurs (ob. cit., nota72l, p. 14-15: "[t]he case law now demonstrates that the courts recognize that the principle of unjust enrichment unites restituüonary claims, and that the law is not condemned to «no further growth in this field» (...) The courts may well recognize new grounds to found a resütutionary claim (...) The judicial recogniüon of the unifying principle of unjust enríchment should encourage them to do so". Estos mismos autores proponen como nuevo motivo la "unconsciousnobi\ity" (p. 43-44l.. Aunque diversos autores alemanes han observado que las categorÍas sugeridas por Gorr y JoNES en su influente obra ("Where the Defendont has Acquired o Be-
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Así, se descubren todavía principios diferentes que rigen las acciones
que nacen del pago de sumas de dinero, de la recepción de servicios Y, mientras que parece que existe amplio consenso en que uno de estos grupos de casos puede ser reconducido al concepto general de "resütution for wrongs", no hay unanimidad sobre cómo tratar los otros casos.
y de la entrega de bienes.
Una clasificación especialmente influente es la que ha propuesto Peter Brnrs", que ha ampliado más tarde Andrew BuRRowsTs. Se refieren al enriquecimiento "por sustracción": el actor tiene que conectarse al enriquecimiento del demandado mostrando que la ganancia de éste se corresponde con el detrimento que él ha sufrido. Pero, además, el demandante üene que acreditar que el enriquecimiento se ha producido en unas circunstancias que lo convierten en "injusto" ante el derecho. De este modo, se requiere una completa üpología de "unjust foctors" para determinar cuándo debe concederse la resütución. Estos "unjust foctors" incluyen el erro; la ignorancia, la inümidación, la explotación, la coacción jurídica, la necesidad, la falta de "considerdtion",la ilegalidad, la incapacidad, las reclamaciones ultro vires de autoridades públicas y la posesión de los bienes del demandante sin su consentimientoso.
nefit from or by the Act of the Defendont"; "Where the Defendont hos Acquired from o Third Party a Benefit for which he must Account to the Ploinüff"; "Where
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the Defendont hos Acquired a Benefit through his own Wrongful Act"/ constituyen más que vagas reminiscencias de la taxonomía jurídica de Wteune y voru CAEMMERER aceptada en el derecho alemán y que, por lo tanto, pueden convertirse en el punto de partida para una convergencia entre el derecho alemán y el derecho inglés incluso en un plano sistemático; véase MnRrrlrl tx(ob. cit., nota 72), p.3!8 ss y 330 ss; Kórvc (ob. cit., noÍa 42), p. 1521; LoRENz (ob. cit., nota 9), introducción a § 812 ss, ns 17: "[b]ei allen Unterschieden im Detail (...) darf dies als eine Bestátigung dafür angenommen werden, dab die namentlich von Wilburg und v. Caemmerer herausgearbeitete Typologie der Bereicherungsansprüche offenbar weithin der Natur der Sache entspricht". Sobre la proximidad entre la orientación alemana e inglesa en un plano sustantivo, Gnuo (ob. cit., nota 71), p. 431 ss, 445 ss, 448 ss 456 y 465. An lntroducüon to the Law of Resütution,'1,989 (edición revisada). The Low of Resütuüon,1993, p. 16 ss. Esta enumeración procede de los títulos de los capítulos 3 a 13 del libro de Andrew Burrows.
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ENnrgunctutrNTo slN cAUSA
Puede ser que la elaboración de una lista como ésta consütuya un
medio conveniente de sistematizar la casuísüca del common law inglés. En comparación con la moderna orientación de los ordenamientos civiles conünentales, no parece, sin embargo, un esquema que se disünga por su elegancia. En primer lugar, no es muy ordenada' En la mayoría de los casos Se trata de una situación en que la atribución se ha realizado, pero el caso de la ignorancia representa una excepción81. En segundo lugar; no es completa. Nuevos "uniust factors" pueden ser
admitidos, por lo que la incerüdumbre jurídica sigue. En tercer lugar, exige que la autoridad judicial y la doctrina tengan que analizar diez o más moüvos específicos de resütución, varios de los cuales (erro¡ inümidación, explotación) ocasionan serios problemas de delimitación. En cuarto lugar, esta fragmentación es innecesaria, pues poner el centro de atención sólo en la "atribución sin causa" no conduce a una responsabilidad desenfrenada, de lo que es buena prueba el civil low. t en quinto lugar; la insistencia en "unjust foctors" específicos no contribuye a la economía interna del ordenamiento jurídico, ya que deriVa en una desafortunada duplicación de problemas. El error, en ciertas ocasiones, provoca la invalidez del contrato. También consütuye la base de una acción de restitución. éQué relación hay entre ellos?82 éPor qué se recurre a la misma figura en dos contextos distintos? éPor qué se desarrollan dos conjuntos de normas diferentes para establecer qué errores deben ser tenidos en cuenta? Resulta difícil entender por qué compete a las normas sobre enriquecimiento sin causa el trabajo de solucionar el desüno de las relaciones contractuales entre trodens y occipiens.
En resumen, pues, es dificilmente imag¡nable que un ordenamiento jurídico que acometa la tarea de reorganizar sus normas sobre enriquecimiento injusto pueda tomar como ejemplo al derecho inglés. El derecho escocés, cuya dirección futura es ahora objeto de análisis,
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Sobre la ignorancia, Btnxs (ob. c¡t., nota 78), p. MO ss; BuRRows lob. cit., nota 79), p. 139 ss; pero véase Gorr/orurs (ob. c¡t., nota 721, p. tO7-1O8. Obviamente, la base debe radicar (como en los ordenamientos de civil lawl en que no cabe la resütución sl el contrato es válido.
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tiene por lo menos razón para actuar así, pues la doctrina le ha implantado el germen de la moderna acción de enriquecimiento por atribución de los ordenamientos conünentales: la condicüo indebitis3. Dicho sea de paso, lo mismo le sucede al actual derecho romano-holandés en Sudáfrica8a. 10 Hay que ocuparse ahora de las acciones de enriquecimiento por
cualquier otro medio. Su primer común denominador es de carácter negaüvo: el enriquecimiento que se pretende reparar no se ha producido por vía de atribución (o sea, no es el resultado de una entrega consciente y deliberada de una persona que ahora persigue recuperar lo entregado). Resulta muy difícil, si no imposible, encontrar un denominador general, pos¡üvo y operaüvo. Las acciones de enriquecimiento por cualquier otro medio forman una colección algo heterogénea de situaciones y, además, su ámbito de aplicación puede variar incluso de modo más amplio que en el caso del enriquecimiento por atribución. De nuevo, es necesario tener en cuenta su interacción con otras áreas del derecho privado. Una interacción que es algo más compleja
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Jacques DU PLESSIS, Hartmut WtcKE, "Woolwich Equitable v. IRC and the Condictio lndebiti in Scots Law", Scots Law Times (News), 1993, p. 303 ss; Robin Evnrus-Joru¡s, "From «Undue Transfer» to «Retention without Legal Basis» (The condictio indebiti and condictio ob turpem vel iniustam causam)", en: idem, The Civil law tradition in Scotland (1995), p. 213 ss. La condicüo indebiti, por supuesto, no es aplicable cuando alguien quiere resolver el contrato a causa del incumplimiento de la contraparte y recuperar lo que ha entregado. Según el derecho inglés, este supuesto se integra en el law of restitution En Alemania, debe recurrirse a remedios contractuales. Para un estudio comparativo, ENGLARD (ob. cit., nota 9), ns'),32 ss. Por lo que se refiere a Escocia, Robin Evnrus-Jo¡¡¡s, Johann Andreas DtEcKMANN, "The dark side of Connely v. Simpson", Juridical Review, 1995, p.90 ss. D. P. VrssER, en: D. HulcHrsorrr (ed.), Wille's Principles of South Africon Low, 8a ed., 1991, p. 630 ss (p. 636-637); Wouter DE Vos, Verrykingsoonspreeklikheid in die Suid-Afrikoonse Reg,3e ed., 7987,p.153 ss; D. H. vnu ZyL,"The General Enrichment Action is Alive and Well", Acto |uridico,7992, p. 115 ss. Sobre la acción general de enriquecimiento que antaño existió en el derecho romano-holandés clásico, véase mi Low of oblígoüons3, p.885 ss; Vrssrn (ob. cit., nola 38), p. 370 ss.
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ENRrgurcrrrrrNTo srN cAUSA
que cuando se trata del enriquecimiento por atribución, que, como se ha dicho, complementa al derecho contractual. Por supuesto que existen diferencias relevantes entre los ordenamientos jurídicos modernos por lo que se refiere, por ejemplo, a la relación entre la transmisión de la propiedad y el contrato subyacente, pero, aunque afectan al ámbito de aplicación de las normas sobre enriquecimiento injusto, son de naturaleza eminentemente técnica, y no alteran el hecho de que siempre que se ha transmiüdo un objeto "sin causa" hay que refugiarse en la acción de enriquecimiento por atribución. La situación es algo disünta cuando se trata del enriquecimiento por cualquier otro medio. Un examen de los modernos ordenamientos jurídicos continentales permite comprobar que, lpicamente, consideran la acción general
de enriquecimiento como una especie de remedio residual que cubre cualquier otro supuesto disünto del enriquecimiento por atribución. Es verdad que esto no es del todo cierto por lo que se refiere al derecho francés. A causa del ámbito comparaüvamente limitado de la "répéüüon de l'indu",las reclamaciones derivadas de la recepción de servicios o nacidas de un supuesto de cousa dota causa non secuto han de ser conducidas al "enrichissement sans cause", la famosa acción general de enriquecimiento configurada en 1892 por la Court de Cassaüon sobre los cimientos más bien insuficientes de la acüo de in rem versogs. Pero síque vale para los derechos suizos6 y alemán87, se aplica al derecho austríacott y se refleja en el actual derecho holandés, por más que
Para su
evolución histórica, mi Low of obligoüons3, p. 878 ss; GnLlo (ob. c¡t., nota
5), p.99 ss. Más detalles sobre su aplicación en Zwetcenr/Kórz/Wrln (ob. cit., nota 23), p.586 ss; FEnlo/SoTruEruBERGER (ob. cit., nota 31), p.435 ss; Srnncx/
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Romruo/Bovra (ob. cit., nota 32), ne 1796 ss. Art. 62 I OR, y el estudio de Walter R. ScHLUEB "Über Eingriffskondiktionen", en: Mélonges Paul Piotet,1990, p. 173 ss. § 812.1.1, 2e alternativa ["o de cualqu¡er otro modo"]. Los fundamentos esenciales para estructurar este sector del derecho fueron establecidos por Wtleune (ob cit., nota 5), p.22 ss, y voru Cnrniturnrn (ob. cit., nota 1'41, p.2O9 ss. Para una visión de conjunto en inglés de la taxonomía de Wilburg y von Caemmerer; ZTMMERMANN/Du Plessts (ob. cit., nota 9), p. 24 ss. La discreta base para la acción general de enriquecimiento por otro medio es el § 1041 ABGB; un análisis de su evolución en Wllsune (ob cit., nota 5), p. 52 ss; Berthold KuPtscH, "Franzv. Zeiller und die «Eingriffskondiktion» des § 1041 253
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la regulación legal del enriquecimiento injusto en el nuevo Código civil holandés sigue esencialmente el modelo francés8e. LL
grupo más importante de casos que se subsumen en esta amplia categoría residual es lo que la doctrina alemana denomina enriquecim iento por i ntrom isión (" E i n g riffskon d i kti o n" ) : el en riq ueci m iento injusüficado se ha producido como consecuencia de la interferencia en los derechos de otra persona. Se basa en consideraciones de políüca jurídicaso. Así, en cada ordenamiento jurídico hay un número de posiciones jurídicas que son "asignadas" a una determinada persona. El primer ejemplo lo constituye la propiedad: el propietario üene el uso y disfrute y puede excluir al resto de cualquier interferencia. Y hay toda una serie de posiciones jurídicas dotadas del mismo grado de exclusividad: copyright, derecho de patente, el derecho a la propia imagen y al nombre, entre otras en las que con frecuencia se producen intromisiones. Es evidente que cualquier persona que interfiere en estos derechos ilícitamente, ya sea por negligencia o de forma intencionada, es responsable por daños. Pero la acción de responsabilidad extracontractual requiere que se prueben los daños. Y cabe imaginar situaciones en que el demandante no ha sufrido ningún menoscabo. Si alguien uüliza el retrato de otra persona para anunciar sus productos, ésta no resulta perjudicada, por lo menos en su situación económica. lgualmente, puede resultar dificil para el demandante la prueba de la culpa del agente. Y, sin embargo, no parece correcto que a éste se le acabe autorizando a beneficiarse por medio de la interferencia en un El
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ABGB", en: Walter SeLe, Herbert HoFMEtsTER (eds), Forschungsbond Franz von Zeiller (1751-1825) (1,9801, p. 134 ss. Art.6:272 BW: "[[e]l que se haya enriquecido injustamente a costa de otro, está obligado, en cuanto esto sea razonable, a indemnizar el daño suyo hasta el importe de su enriquecimientol". Con detalle, HARTKAMp (ob. cit., nota 35), nq 349 ss. Véase, en particular; Rrur¡n/Mnnrrrvrr (ob. cit., nota 91, p.Ba ss; Peter SCHLEcHrRrEM, "Güterschutz durch Eingriffskondiktion", en.. Ungerechtferügte Bereicherung. Grundlogen,Tendenzen, Perspektiven,1984,p.57 ss; ScHlu¡e (ob. cit., nota 86), p. L87 ss y 196 ss; LoRENz (ob. cit., nota 9), § 812, ns 23 ss; Lnneruz/ CANARTS (ob. cit., nota 15), p. 69 ss.
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ENnrguncrurnNTo srN cAUSA
derecho que el ordenam¡ento jurídico ha asignado específicamente al demandante. Por ello, se le concede la "Eingriffskondiküon" con el fin de que depure el enriquecimiento. Es en estos supuestos en los que el requisito "a costa de" entra en escena, ya que permite determinar quién es el sujeto legiümado para reclamar en tanto que titular del derecho en que se ha sufrido la intromisión. Un aspecto de parücular importancia, en este contexto, consiste en determinar el abanico de posiciones jurídicas protegidas por medio de la acción de enriquecimiento por intromisión, puesto que hay que tener cuidado en no estorbar las acüvidades competiüvas normales que consütuyen un elemento nuclear de la moderna economía de mercadoel. Cualquier beneficio que consigue una empresa siempre puede decirse que lo ha sido "a costa" de sus compeüdores. Por eso, lo que hay que buscar es un indicador de dónde el ordenamiento jurídico sitúa la línea divisoria, para lo que puede acudirse, por lo menos en el derecho alemán, al derecho de dañose2, ya que aquí la ley ofrece una regulación distinta si las posiciones jurídicas son asignadas exclusívamente a personas individuales y, por tanto, merecen ser protegidas contra interferencias. También encarna el criterio más natural para circunscribir el ámbito de aplicación del enriquecimiento por intromisión: se trata exclusivamente de beneficios que derivan de la interferencia en el derecho de otro, en tanto que es digno de protección extracontractual (y en tanto que, por supuesto, esa interferencia sólo se autorizaría a cambio de compensación económica)e3. Entonces, es evidente que el enriquecimiento por intromisión y la
responsabilidad extracontractual están íntimamente vinculados. Ambos conjuntos de reglas se ocupan de la protección de intereses legales, y en ambos casos quienes sufren la interferencia en sus derechos
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Leneruz/Caruants (ob. clt., nota 15), p. 134-135. Lnne ruz/Crruants (ob. clt., nota tíl, p.170-771. La cuestión es muy discutida. Sin embargo, ScutuEp (ob. cit., nota 86), p. 190, observa que las posturas se han acercado en los últimos años. Lnneruz/Cnrunnrs (ob. cit., nota 75), p. 177-772 ("Entgeltsfiihigkeit" del interés interferido).
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pueden renunciar a la protección. Si alguien autoriza a otra persona para que la fotografie con fines publicitarios, carece tanto de acción por daños como de pretensión de resütución de los beneficios que se obtengan. Pero entre ambos instrumentos existe una diferencia esencial. Una persigue la compensación de la pérdida ocasionada, la otra la restitución de provechos. Un demandante que reclama el enriquecimiento causado por intromisión no tiene, pues, que probar los daños. Y la restitución tampoco presupone una desviación del provecho, en el sentido de que lo que ahora posee el demandado debería haberse hallado primero en el patrimonio del demandante. Basta con que estuviera potenciolmente presente en él: debe haber sido obtenido de un derecho de que sólo el demandante estaba legiümado para disponer. Éste es el significado legal del requisito de "a costa de" (del actor)ea. L2 Los derechos suizo y austríaco han evolucionado hacia un modelo de responsabilidad por enriquecimiento basado en intromisión muy similares. El derecho inglés tampoco difiere sustancialmente en este aspectos6, pues no requiere la prueba de la pérdida patrimonial en la medida en que se trata de la restitución que consütuye parte del sistema de responsabilidad extracontractual y reconoce, igualmente, la categoría de "resütuüon for wrongs", que son supuestos en los que el demandado se ha enriquecido causando un daño al actor. Gorr y JoNEs describen la situación como aquélla en la que el demandado ha obtenido un provecho en virtud de su propio acto dañosos7. por su-
puesto que las soluciones en los derechos alemán e inglés no son idén(/) tJl
z Esto es ampliamente aceptado en el derecho alemán. Véase WlLeuae (ob. cit.,
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1-26 ss; Esse n/Wrvrns (ob. cit., nota 15), p.468-469; WESTERMANN (ob. cit., nota 9), § 812, ns 64; Lone ruz (ob. cit., nota 9), § 812, ns 24. ScHLUEp (ob. cit., nota 86), p. 183; ScHULtN (ob. cit., nota 37), Art. 62, ns 13 y 55; RUMMEL (ob. cit., nota 36), § 1431 nq 4. Así lo ha puesto de relieve GaLLo (ob. cit., nota 7t), p. aa8 ss. Véase también G orrloru rs (o b. c it., nota 7 2), p. 7 74-7 15 y 7 26-7 27 . Supro, nota72,p.647 ss. Véase también Brn«s (ob. cit., nota 78), p.313 ss; BuRRows (ob. cit., nota 79), p. 376 ss.
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ENRrquEcrumNTo srN cAUSA
ticas. Se diferencian en el abanico de daños que permiten acudir a este remedio, puesto que las respecüvas normas de derecho de daños no son totalmente coinc¡dentes. Con todo, la estructura de esta específica acción de enriquecimiento parece ser esencialmente compaüble.
Menos compatibles son el derecho francés y los ordenamientos jurídicos que siguen su enfoque", ya que aquí la "restitución por daños" ha sido absorbida por la acción general de enriquecimiento que no sólo exige "enrichissement" del demandado sino también un correlaüvo "appouverissement" del demandanteee, Además, posee un carácter estrictamente subsidiarioloo, un rasgo que se halla presente también en el Código italianolol y que, en cambio, ha sido abandonado por el legislador holandés102. La jusüficación que usualmente se ofrece de la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento es que quien puede demandar por daños (o con base en un contrato) no puede decirse que sufra "oppouverissement". Este argumento no resulta convincente, porque también podría razonarse, inversamente, que quien dispone de una acción de enriquecimiento no ha sufrido daño103. La falta de interés, en comparación, en una acción fundada en el beneficio obtenido como
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Para un estudio comparativo general, Gnllo (ob. clt., nota 5), p.363 ss. Srenc«/Romruo/Bovrn (ob. cit., nota 32), ns t8t2; Mamunle/AYtrtÉs (ob. clt., nota 32), ns 948; RESCIGNo lob. cit., nota 34), arl.2O4t-2O42, ne 3; HARTKAMP (ob. cit., nota 35), ns 354. Una crítica en GalLo (ob. cit., nota 5), p. 397 ss y 447 ss. De nuevo, el Código civil holandés ha llegado a una conslusión lógica al someter la acción basada en "ongerechtvaordigde verriiking" a las normas reguladoras de la compensación por pérdida patrimonial (Libro Vl, Título 1, Sección 10 del BW). Éste es el significado del hecho que, según elart.6'.212, quien se ha enriquecido injustificadamente a costa de otro debe resarcirlo ("diens schade te vergoeden"). Cfr. HaRrraue (ob. cit., nota 35), ne 363. 100 Srnncx/Romruo/Boven (ob. cit., nota 32), ne 1820; Mnmuntr/AvnÉs (ob. cit., nota 32), ns 955. En este contexto, "subsidiario" significa que el demandante debe carecer de cualquier otro remedio (de cualquier clase)' El "principio de subsidiariedad" alemán, por su parte, simplemente se ocupa de la relación entre enriquecim¡ento por atribuc¡ón y enriquecimiento por cualquier otro medio y funciona sólo en los casos de enriquecimiento de un tercero. Una visión de conjunto en ZtMMERMAulrl/Du PLESSIs (ob. cit., nota 9), p. 36 ss.
101 Art. 2042 Codice civile.
102
HARTKAMe (ob.
cit., nota 35), ns 360. nota 86), p. 184. cit., lob.
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remed¡o procesal para la reparación del daño ocasionado en países como Francia, ltalia y Holanda se explica, fundamentalmente, por la estrecha relación existente entre la resütución por daños y la responsabilidad extracontractual, ya que en todos estos países rige la famosa cláusula general de responsabilidad por daños según la que "[t]out fait quelconque de l'homme, qui cause á autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, á le reparer"1o4. No existe una enumeración de derechos e intereses, de modo que la protección extracontractual se encuentra más fácilmente al alcance que en el derecho alemán10s, y no puede servir de test adecuado para circunscribir el ámbito de aplicación de una acción de enriquecimiento por intromisión. Al mismo üempo, hay que tener en cuenta el amplio espectro que se otorga en el derecho francés a la adquisición de la propiedad de buena fe ('En fait de meubles, la possession vaut ütre")1o6, Por lo tanto, por lo que se refiere a los bienes muebles, no existe demasiado espacio para que responda por enriquecimiento el poseedor de buena fe. Esto no significa, sin embargo, que todas las diferencias entre los derechos francés y alemán sean de este calado. Por un lado, el derecho alemán también reduce el espectro de su "Eingriffskondiktíon" a hn de proteger a los poseedores de buena fe. Es cierto que la adquisición de la propiedad de buena fe sólo es parte de la respuesta, puesto que no üene lugar cuando el propietario ha perdido su ütularidad por sustracción o de otro mod0107. Pero los §§ 987 ss contienen un complejo
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704 Art. 1382 Code civil; véase también art.2043 Codice civile; art.6:162 BW (y art. 1401 antiguo BW). 105 § 823.1 BGB. Lo que quizá resulta más obvio es que el derecho francés no dispone de una norma como el § 816.1.1 BGB, la emanación concreta más importante del enriquecimiento basado en intromisión [véase ZTMMERMANN/Du plrssrs (ob. cit., nota 9), p.27).En Francia, el art. 1382 Code civilcubre estos supuestos; véase Kórute (ob. cit., nota 15), p.173. 106 Art.2279 Code civil; con más detalle, Fe nro/Sowrue ruBERGER (ob. cit., nota 31), p. 558 ss. Con carácter general sobre la historia de la adquisición de bienes muebles de buena fe en la historia jurídica europea, Werner HtNz, "Die Entwicklung des gutgláubigen Fahrniserwerbs in der europáischen Rechtsgeschichte", ZEup, 1995, p. 398 ss.
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107 §§ 929,932,93s BGB.
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ENnrgurcrurrrNTo srN cAUSA
conjunto de normas que exüenden la protección a todos los supuestos en que concurre una (denominada) "relación propietario-poseedor)108. Por otra parte, los tribunales franceses, por lo menos de forma ocasional, han admiüdo una acción de enriquecimiento por intromisión. Por ejemplo, una depuradora que uülizaba las tuberías del demandante para distribuir el agua a sus consumidores fue obligada a pagar por su uso, con fundamento en el "principe d'équité que nul ne peut sans iuste couse s'enrichir oux dépens d'alttrlt¡"Loe. De este modo, por lo menos puede decirse que algún tipo de acción de enriquecimiento está disponible en la mayoría de los ordenamientos jurídicos para afrontar los supuestos de intromisionesllo. 13
Otra de las acciones de enriquecimiento por cualquier otro medio que se admite en el derecho alemán se ocupa de la restitución de gastos no autorizados en los bienes de otro ("Verwendungskondiküon"fll. No obstante, su campo de aplicación se restringe en la medida en que el BGB establece reglas especiales para todos aquellos supuestos en los que quien realiza los gastos es el poseedor. Según el § 994 ss BGB, el poseedor (de buena fe) está legitimado para reclamar los gastos necesarios, y con carácter general también los gastos que han incrementado el valor de la cosa siempre que se hayan efectuado antes de intentar la acción y de que el poseedor sepa que carece
108 Brevemente explicada en Reinhard ZIMMERMANN, "Civil Code and Civil Law
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The «Europeanization» of Private Law within the European Community and the Re-Emergence of a European Legal Science", Columbia Journol of Europeon Low, 7994/1,995, p. 63 ss. Con carácter general sobre la relación entre las normas relativas a la "relación propietario-poseedor" y las acciones de enriquecimiento injusto, véase LoRE¡¡z (ob. cit., nota 9), lntrod. a § 812 ss, ne 39 ss; LnRrruz/Carunnts (ob. cit., nota 15), p. 338 ss. 109 El casó es analizado por ZwrtceRr/KÓrz/Wrtn (ob. cit., nota 23), p.587; ScHLUEP lob. cit., nota 86), p.177; Kórure (ob. cif., nota 1'5), p.77a. 110 Véase, desde un punto de vista de derecho comparado, Gnrro (ob. clt., nota 5), p. 363 ss. 111 VoN CAEMMERER (ob. cit., nota 14), p.241 ss; KÓrute (ob. cit., nota 42), p. 1568 ss; Lteg (ob. cit., nota 16), § 812, ns 249ss; LnnErrlz/Cnrr¡¡nts (ob. cit., nota 15), p. 188 ss. Un estudio de derecho comparado en GILLo (ob. cit., nota 5), p.451 ss.
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de título que legitime su posesión. Estos preceptos plantean no pocos problemas, pero, en general, el derecho alemán se toma seriamente la protección del poseedor de buena fe. El Código civil francés se inscribe en la misma línea, ya que conüene diversas normas específicas sobre mejoras efectuadas erróneamente en propiedad ajena112. Se basan en la idea general que "l'équité, qui ne permet pas qu'on s'enrichisse aux dépens d'autrui, m'accorde, en ce cas, contre la subülité du droit, une acüon contre vous, pour répéter de vous les frais de ma gesüon, jusqu'á concurrance de ce que vous en avez profié"113. "Contre la subülité du droit": esto suponía un proyecül contra la estrechez del enfoque del derecho romano en esta materia que, no obstante, ya había sido abandonado por los autores del ius commune, al extender la acüo negotiorum gestorum contrariotta. Por ello, aún hoy, la liquidación de los gastos y su reembolso está situada en el derecho francés entre l"'enrichissement sons cduse" y la "gesüon des offoires"lls. La ínüma relación con la negotiorum gestio, de paso, también explica la reücencia tradicional del derecho inglés a conceder acción en este caso, puesto que mientras que a la jurisprudencia y la doctrina conünentales les gusta fomentar las actuaciones úüles en interés de otras personas, el derecho angloamericano siente cierta inquietud por el intrusismo. La cita de las palabras de Bowen U en el caso Folke v. Scottish lmperiol lnsurance Co. es frecuente: "[t]he generol principle is, beyond all question, thot work ond labour done or money expended by one mon to preserve or benefit the property of another do not
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(ob. cit., nota 31), p. 433-434; Kórure (ob. cit., nota 42), p.
7572y L573. 113 Robert Joseph PorHtER, Troité du controt de mandot (appendice), ne 189, en: Oeuvres de Pothier (vol. lV, 1824).
114 Véase D. H. vAN Zvt, Negoüorum gesüo in South African Law, L985, p. 84 s; Law of Obligotionss, p. 875 ss; Marleen H. J. vAN DER HoRSI Compensotion for lmprovements. The Romon-Dutch Low in Sri Lonka, 1989; Vlssen (ob. cit., nota 38), p. 427 ss. Ias razones de ello radica en la tendencia de la jurisprudencia francesa a extender el campo de aplicación de la negoüorum gestio por medio de no insistir en la voluntad del gestor de actuar en interés ajeno; cfr. Fenro/SoTTeNBERGER (ob. cit., nota 31), p.327; también WTLBURG (ob. cit., nota 5), p.82 ss.
115 Una de
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ENRrqurcrvurNTo stN cAUSA
occord¡ng to English low create ony l¡en upon the property saved or benefited, nor, even if stonding alone, creote ony obligotion to repoy the expenditure"l'76. Sin embargo, el contraste entre la orientación del civil low y del common low no es tan abismal como se desprende de la cita. Por lo que se refiere a los gastos necesarios, la doctrina de la "ogency by necessity" -basada, históricamente, en usos maríümossuele consütuir el fundamento de la reclamación117. Además, incluso, la jurisprudencia inglesa parece estar dispuesta a aceptar una acción de resütución si se puede demostrar que el demandado se ha "beneficiado de forma incontroverüble" por los servicios que se le han prestado118. Hasta ahora, sin embargo, no se ha aplicado a las mejoras por error en la propiedad inmueble. Pero en cuanto a los muebles, hay que tener en cuenta la sentencia de la "Court of Appeol" en el caso Greenwood v. BennettLle, en el que se concedió al demandante el derecho a recuperar los gastos (creyendo ser el propietario de un coche, invirüó Una Suma considerable en arreglarlo sin que lo supiera su verdadero propietario). Y en L977 se legiümó legalmente a quien realice mejoras erróneamente, siempre que se base en una "wrongful interference"l2o. No ha de resultar muy dificil admiür la "Verwendugskondiküon" a un ordenamiento jurídico que siempre ha reconocido la doctrina de la
negoüorum gestio y que, además, ha contemplado como un supuesto paradigmático del remedio Ilamado "recompensetL2l la reclamación del poseedor de buena fe por las mejoras realizadas por error en pro-
116 (1887) 34 Chancery Division 234 (Court of Appeal), p.248. 717 Samuel S. SToLJAR, "Negotiorum gesüo", en: lnternoüonal Encyclopedio of Com-
paroüve Low,vol.X, 17,1984, ns 58; Gorr/iorues (ob. cit., nota 72), p' 363 ss; Lee W. J. AtrKEN, "Negoüorum gestio and the Common Law: A Jurisdicüonal Approach", Sydney Low Review, 1988, p. 585 ss y 591 ss; Daniel FRleounr'¡, Nili CoHEN, "Payment of Another's Debt", en: lnternotional Encyclopedio of Comparoüve Law, vol. X, cap. 70,7991, ne 16 ss; Gello (ob. cit., nota 5), p. 545 ss. L18 GoFF/iours (ob. clt., nota 721,p.166 ss; GALLo (ob.cit., nota 5), p.454ss. 779 l:lg7ll1 Queen's Bench, p. 195 (véase especialmente la ponencia de Lord Denning en p. 201). 72O GorrlJorues (ob. cit., nota 721, p.77a. 121 Véase Niall R. WHtTry, "Die Reform des schottischen Bereicherungsrechls",ZEuP, 1995, p. 228 ss.
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piedad ajena, en tanto que emanación de un derecho general sobre enriquecimiento injusto. L4
Que un ordenamiento jurídico necesite lo que en el derecho alemán se conoce como "Rückgriffskondiktion" (una acción de enriquecimiento basada en el pago de una obligación ajena)122 depende, en primer lugar, de si existen otras vías alternaüvas de reparación. En derecho alemán, por ejemplo, existe el mecanismo de la cessio legis (una cesión por mandato de la ley),,,. Es el caso en que dos o más personas están obligadas solidariamentel2a. Normalmente, los codeudores son responsables por cuotas iguales125. Si uno de ellos paga (toda) la deuda, puede reclamar a los otros su cuota respecüva. pero no üene que ampararse en una acción de enriquecimiento, puesto que, según el § 436.11 BGB, se le transfiere el crédito que tenía el acreedor contra los restantes deudores. Lo mismo sucede cuando el fiador paga al acreedor: se le transfiere el crédito del acreedor contra el deudor principar por mandato de la ley (§ ZZ+.1 BGB). La principal situación que permanece sin una regulacíón específica es aquélla en que un tercero voluntariamente paga la deuda de otra persona. Según el derecho alemán, la deuda se exüngue, sin que se requiera la aprobación del deudor (§ Z0Z.l BGB). Si el tercero que paga no desea gestionar los asuntos del deudor; no le cabe recuperar lo que ha pagado por medio de la
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122 Como en el caso de la "Verwendungskondiküon", es el propio acreedor por enriquecimiento quien ha causado el desplazamiento de los bienes por un acto propio. Esta es la razón por la que se trata de estas dos clases de acciones de enriquecimiento bajo la denominación'Aufwendungskondiküon" (véase el § del Proyecto de Kónig y, también, Lene ruz/Caruanrs (ob. clt., nota 15), p. 1gg ss.
acto del acreedor por enriquecimiento, sin embargo, no constituye una ,,atribución" en el sentido que antes se ha analizado. Más sobre la ,,Rückgriffskondiküon" en voN CAEMMERER (ob. cit., nota 14), p. 237 ss; KóNIG (ob. clt., nota 42), p. 1564 ss. 123 Un estudio de derecho comparado sobre las técnicas jurídicas uülizadas en los derechos alemán, francés y angloamericano (principalmente la subrogación, aparte de la cessio legis) en Fnleorvlru/CoHeru (ob. cit., nota 117), ne 1G ss. 724 Véase § 421 BGB. 725 § 426.r BGB. El
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ExnrgurcnrlrN'to sIN cAUSA
negotiorum gesüo. Puesto que no quería efectuar una atribución al deudor, tampoco está legiümado para interponer una acción de enriquecimiento por atribución. En este caso, tendrá que concedérsele una "Rückgriffskondiküon" pata que pueda repeür del deudor; simplemente sobre la base del beneficio que ha experimentado (la liberación de la deuda) sin causa y a costa deltercero. El campo de aplicación de esta acción es bastante limitado, ya que pocas personas pagan deudas ajenas sin que se les haya solicitado o sin creer que están pagando una deuda propia126. Un aspecto problemático de la concesión de esta acción de enriquecimiento es que comporta la liberación del deudor sin su consenümiento y que acarrea la susütución del primer acreedor por el nuevo acreedor. Sin embargo, puede argumentarse que el deudor, salvo pacto en contrario, no üene porque confiar en que el acreedor originario se mantendrá127. Al fin y al cabo, la cesión tampoco requiere el consenümiento del deudor. Por lo general, éste parece ser el paradigma también en otros ordenamientos conünentales128. La legitimación de los terceros para pagar deudas ajenas ya se había reconocido en el derecho romano: '[s/
olvendo quisque pro olio licet invito et ignoronte liberot eum"t2e. En el ius commune, la octio negoüorum gesüo (contrario) se empleaba, también, para arücular el derecho de repeür del deudo1130. Fue usada igualmente en Francial3l y consütuye la base de la "Rückgriffskondiktion" alemanal32. Su estrecha vinculación con la negotiorum gesüo explica la reticencia de la jurisprudencia inglesa a conceder la acción de restitución. El pago de la deuda de otra persona consütuye, por encima de todo, otra modalidad de intermediacíón oficiosa que no
-FI L26 Véase el estudio comparado de FRlEovlnru/Courrrl (ob. cit., nota 117),
127 Dieter MEotcus, Bürgerliches Recht, t5? ed., 1991,
ne 49 ss.
128 FRTEDMAw/CoHrru (ob. cit., nota 117), ne 3 y 9. 729 Gai. D.3,5,38; cfr. también Gai. D. 46,3,53. Véase mi Low of obligoüons3, 752. Por lo que se refiere al derecho francés, art. 1236 Code civil.
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(ob. cit., nota 117), ne 9. 131 Aunque, en úlümo caso, también se podía recurrir al "enrichissement sons couse". Kóue (ob. cit., nota 42), p.1571,; Fnle ounru/Courru (ob. cit., nota L17l, ne 15; F¡nlo/SoTNENBERGER (ob. cit., nota 31), p.321.. 132 Kóue (ob. cit., nota 42), p. 1564 ss.
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debe ser alentada. De acuerdo con una opinión tradicional, ni tan sólo extingue la deuda, por lo que no existe base para una reclamación al deudor133. Aunque hay excepciones a la regla. Cuando el pago sin autorización del deudor se hace bajo "compulsión )urídica",la deuda se extingue y se concede altercero derecho de repetirl3a. La compulsión, aquí, cumple una doble función: constituye la causa de extinción y, al mismo üempo, el "unjust foctor" que pone en movimiento la acción de resütución (se subsume, en el esquema de Peter BrnKS, en el "enrichment by substroction")l3s. Hay otras excepciones y parece que la lista aumenta. lncluso se abre paso el argumento que los pagos no autorizados por el deudor deberían, en principio, extinguir la deuda136. Mas todavía se requiere un "unjust foctor" específico (error, necesidad) para que proceda la restitución. Por lo tanto, por lo menos en principio, puede que el common law se encamine a un cambio de su concepción restricüva. Por ello, un ordenamiento jurídico gue siempre ha seguido la orientación continental por lo que se refiere al pago de deudas ajenas137, sería poco prudente si no considerara un mecanismo de resütución generalizado en la línea dela "Rückgriffskondiktion". 15
Llegados a este punto, lo normal sería hacer un resumen final o sentar algunas conclusiones. En vez de ello, quisiera facilitar una traducción138 del proyecto de ley sobre enriquecimiento sin causa prepa-
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133 GoFFrorues (ob. cit., nota 72), p. 17-18: "[i]t is not (...) easy to discharge another's debt in English law. This will occur only if the debtor authorised, or subsequently ratified, the payment. There are few excepüons to this principle, which appears to be of liüle merit now that debts are freely assignable"); Peter BIRKS, Jack BEATSoN, "Unrequested Payment of Another's 188 ss; y véase Fnrrounru/Coneru (ob. cit., nota 117), ne 4.
Debt", ¿Q& 1976, p.
134 Más detalles en Gorr/orurs (ob. cit., nota 72), p. 299 ss. 135 BTRKS (ob. cit., nota 78), p. L85 ss; WHtrry (ob. cit., nota 121), p.229 ss. 136 Daniel FRtEDMAN, "Payment of Another's Debt", Le& 1983, p. 534 ss; BuRRows (ob. cit., nota 79), p.222 ss.
137 Wulrry (ob. cit., nota L21), p.229 y 231 ss. 138 Un primer borrador de traducción al inglés fue preparado por Andreas Dickermann y Jacques du Plessis (Regensburg/Aberdeen), del que informa N. R.
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rado por el profesor Detlef KÓtrlte por encargo del Ministerio de Justicia alemán. Tal como están ahora las cosas, el proyecto no Va a convertirse en ley. El ambicioso intento de revisar por completo el derecho de obligaciones ha sido abandonadol3e. En vez de ello, la empresa se limita en la actualidad a dos áreas problemáticas específicas: la prescripción extinüva y el incumplimiento contractual (incluyendo las garantías)140. El proyecto Kónig constituye la exposición más valiosa de la evolución de las normas alemanas sobre enr¡quecimiento de los úlümos doscientos años1a1. Está basado de lleno en los principios a que antes se ha hecho referencia y, por lo tanto, abraza los resultados del extenso debate doctrinal que ha conducido las normas sobre enriquecimiento injusto del derecho alemán a un grado de considerable refinam¡ento y complejidadla2. Por otra parte, evita el pel¡gro de sobreregulación. Las normas sobre enr¡quec¡miento sin causa, más que otros sectores
,,some Trends and lssues in Scots Enrichment Law", Juridicol Review, 1994, p.134 (nota 62). 139 Véase los tres volúmenes con propuestas y comentarios minuciosos publicados con el título Gutachten und Vorschliige zur überorbeitung des SchuldrechtS vols. I and ll 1981, vol. lll 1983, y editados por el Ministerio de Justicia alemán. 140 BUNDESMTNTSTER DER JUsrlz (ed.\, Abschtul3bericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1,992. 141. Así, es tenido muy en cuenta en el último comentario sobre la materia [LORENZ (ob. cit., nota 9), lntrod. a § 812 ss, ns 5-6.)' Cfr. también Wolfgang Gnurusxv, "Vorschláge zu einer Reform des Schuldre chts", AcP, t982, p. 462-463, y las colaboraciones en Ungerechtferügte Bereicherung. Grundlogen, Tendenzen, Perspektiven. Symposium zum Gedenken an Detlef KÓnig, t984. 142 Véase la valoración equilibrada de LonEruz (ob. cit., nota 9), § 812 ss, ne 36, sobre la discusión relativa a si el análisis de la doctrina alemana ha alcanzado un nivel tal de sofisücación que se ha converüdo en impracticable y esotérico (cfr. la polémica de Horst H. JAKoBS, Die Rückkehr der Proxis zur Regelonwendung und der Beruf der Theorie im Recht der Leistungskondiküon, Neue Juristische wochenschrift, 7992, p.2524 ss. Es indiscutible que este sector del derecho ha atraido mucha más atención doctrinal en Alemania que en cualquier otro país europeo. Por ejemplo, en Francia hay pocas monografias dedicadas al enriquecimiento injusto, ni tampoco se dedican muchas páginas en los manuales al uso a la "répétiüon de l'indu" o al "enrichissement sons cQuse". Recientemente, sin embargo, bajo el estímulo de Goff y Jones y de Birks, la discusión doctrinal ha empezado a florecer en lnglaterra. lgual que Horst H. Jakobs en Alemania, a Tony Weir le gusta referirse a las normas sobre enriquecimiento como el "south Seo Bubble of the Nineües". wHtTTy
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del derecho de obligaciones, sólo pueden florecer si se produce una alianza armoniosa entre legislación, jurisprudencia y doctrina. Una interpretación judicial acüva e imaginaüva debe dar vida a los preceptos legales. Éstos tienen que dejar espacio a la elaboración doctrinal y ser lo suficiente abstractos y flexibles como para poder ser aplicados a nuevos supuestos de hecho y a toda clase de nuevas situaciones conflicüvas1a3. El proyecto Kónig se divide en cinco secciones, la primera de las cuales trata del enriquecimiento por atribución, la segunda del enriquecimiento por intromisión y la tercera del pago de deuda ajena y de la restitución de mejoras (ambas bajo el paraguas dela "resütución de desembolsos"). El § 4 proporciona algunas directrices para penetrar en la intrincada jungla del enriquecimiento de tercerolaa. Y el § 5 conüene una cláusula general que habilita a la jurisprudencia y a la doctrina para crear, en caso que sea necesario, nuevos üpos de acciones o pa ra afronta r situaciones pa rticu la res d iversas. §
1
Enriquecimiento por atribución § 1.1 (1) Si una persona atribuye a otra una cosa en cumplimiento de una obligación existente o futura, puede reclamar lo que ha atribuido al acreedor putaüvo (el occipiens),
a) si la obligación no existe, no llega a exisür o deja de exisür, o
b) si el derecho del acreedor es paralizado por una excepción en virtud de la cual se excluye permanentemente la exigibilidad de la obligación. c, r¡l
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(2) Se excluye la resütución,
a) si la atribución se ha realizado en cumplimiento de una obligación moral,
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ZTMMERMANN, "Codificaüon: History and present Significance of an ldea", Europeon Review of Privote Low, 1995, p. 95 ss. 144 se ofrece la traducción a pesar de que este extremo no ha sido abordado en este artículo. Con todo, véase las referencias supro, nota 15, la motivación de Kórule (ob. cit., nota 15), p.1577 ss, ysus notas de derecho comparado en p.219 ss.
143 Sobre esta cuesüón, Reinhard
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ENrueu¡crr,rI¡NTo sIN cAUSA
b) si la deuda estaba prescrita,
c) si el accipiens podía creer razonablemente que el trodens quería que hiciera suyo el provecho a pesar de concurrir los requisitos del subapartado (1), o
d) en la medida en que la restitución de lo que fue atribuido para cumplir un contrato nulo sería contraria a la finalidad de la norma que sanciona con la nulidad. § 1.2 (1) Si una persona atribuye una cosa a otra no para cumplir una obligación, sino con la intención, percibida por ésta, de inducirla a actuar de algún modo, puede reclamar lo atribuido si la conducta no se lleva a cabo el acto. (2)Se excluye la resütución, a) si la realización del acto era imposible originariamente y el trodens lo sabía, o
b) si el trodens impide la realización del acto contrariando el principio de la buena fe. §
1.3
Si una persona atribuye una cosa a
otra no para cumplir
una obligación, sino como consecuencia de compulsión o
inümidación, puede reclamar lo atribuido, a menos que el accipiens pruebe que tenía derecho a é1. § 1.4 (1) La resütución comprende lo que se ha recibido, los beneficios que se han producido, y todo aquello que el occi-
piens pueda haber obtenido por la destrucción de la cosa recibida, por el daño que haya sufrido o por haber sido privado de ella. (2) Si la resütución en especie es imposible a causa de la naturaleza de la cosa recibida o si, por cualquier otra razón,
el accipiens no puede devolver lo que ha recibido, üene que pagar su precio común. El precio común es el del momento en que nace el derecho a reclamarlo. (3) El deber de resütuir se extingue si el accipiens no se ha enriquecido ni con la cosa recibida ni con su valor, como 267
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consecuencia de haberlo consumido, transmiüdo, destruido, deteriorado o por cualquier otra causa.
tenido que realizar gastos o ha sufrido algún menoscabo porque ha confiado en la efecüvidad de la atribución, puede negarse a resütuir hasta que sea compensado; esto no es aplicable si el tradens no ha generado esa confianza o si, habiéndola generado, ello no se es imputable. Si el accipiens ha
El trodens
soporta los costes y el riesgo de la resütución.
§ 1.5 (1) Si debe resütuirse como consecuencia de la invalidez de un contrato bilateral, el tradens sólo puede invocar el § 1.4 (3) en tanto que lo requiera la finalidad de la norma que establece la nulidad.
o el deterioro de la cosa atribuida libera al occipiens de su obligación de restituir siempre que, si el contrato hubiera sido válido, el tradens hubiera tenido que soportar el riesgo. La destrucción
(2) La obligación de las partes de resütuir es recíproca; los §§ 320 y 322 BGB son aplicables analógicamente.
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§ 1.6 (1) Si el occipiens conoce la ausencia de causa en el momento de recibir la atribución, o si la desconoce por culpa grave, si la conoce posteriormente o si se ha entablado una acción de reclamación contra é1, es responsable según los §§ 1.4 (1) y (2), 1.5 y las normas siguientes desde el momento de la recepción, de tener conocimiento o desde la liüspendencia.
el accipiens no obüene los rendimientos que podría haber obtenido según una administración adecuada, es responsable y üene que compensarlos en tanto que ha actuado culposamente. Si se trata de dinero, üene que
(2) Si
pagar intereses. Tiene que devolver cualquier beneficio que haya obtenido de la cosa recibida. 268
ENRreuecrvrsNTo srN cAUSA
(3)Si se destruye o deteriora la cosa atribuida, el accipiens tiene que reparar el daño producido por su culpa; en otro caso, queda liberado de la obligación de resütuir. Puede reclamar la indemnización de los gastos necesarios efectuados en la cosa conforme a las normas de la gesüón de negocios ajenos. El § 995 BGB es aplicable analógicamente. Los otros gastos que haya realizado no son reembolsables. (4) Las normas anteriores no afectan la responsabilidad derivada de la mora del deudor. §
1.7
La acción de restitución prescribe a los dos años desde el momento en que la persona legítimada para reclamar üene conocimiento de su existencia; con independencia de su conocimiento, la acción prescribe a los
diez años.
§2 Enriquecimiento por intromisión § 2.1 (1) Si alguien se entromete en la propiedad, en un derecho o
en otro objeto dotado de valor económico, disponiendo de é1, consumiéndolo o usándolo, reaIizando conmíxtión, confusión o especificación, o de cualquier otro modo, está obligado a restituir el precio común a la persona titular de la propiedad o del objeto. Si la disposición es ineficaz, la persona legiümada puede
pedir la resütución del precio a la persona que se ha interferido, siempre que raüfique el negocio en los términos del § 185.11.1 BGB. (2) El precio común es el del momento en que se produjo la intromisión. Si la disposición se realizó a
título oneroso, se presume,
salvo prueba en contrario, que la contraprestación obtenida fue el precio común. §
2.2
Si la atribución se realiza a quien carece de legiümación sobre la cosa atribuida, pero es eficaz contra el
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legiümado, aquél debe resüturr a éste el objeto que le ha sido atribuido. § 2.3
Si la persona que interfiere no conocía, sin culpa grave, su falta de legitimación, se exüngue la obligación de res-
ütuir, siempre que en el momento de interponerse la demanda de resütución no se haya enriquecido con elvalor de lo que ha recibido. Aquello que la persona que se interfiere ha gastado en la adquisición del bien en cuesüón no disminuye su enriquecimiento. § 2.q
Si la persona que se interfiere hace caso omiso dolosamente o con culpa grave de la legitimación de otra persona, ésta puede exigir también el provecho que exceda del
precio común. La persona que se interfiere ha de informar del provecho que ha obtenido de los bienes pertenecientes a otra persona.
§ 2.s
La acción prescribe a los
tres años desde que la persona
titular conoce la intromisión y la idenüdad de la persona obligada a resütuir; con independencia de su conocimiento, prescribe a los treinta años desde la intromisión. §
3
Enriquecimiento por desembolsos § 3.L
obligación de otra persona, puede reclamar de ésta la restitución del desembolso que ha realizado en la medida en que, en el momento de interponer la demanda, se haya enriquecido como consecuencia de haber sido liberado de su obligación.
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Si una persona, deliberadamente o por error, cumple la
§ 3.2
Si una persona,
deliberadamente o por erro1 realiza gastos en una cosa perteneciente a otra persona, puede reclamar de ésta la restitución del desembolso, en la medida en que se haya enriquecido con el gasto, teniendo en cuenta sus proyectos en relación con su patrimonio. 270
ENnrqurcrrr,rrnNTo srN cAUSA
El enriquecimiento se calcula en el momento en que el deudor recobra la cosa o de otro modo comienza a bene-
ficiarse del incremento de valor. La reclamación se excluye,
a) si la otra parte puede exigir la separación de lo que se ha incorporado en virtud del gasto y asíefectivamente lo exige;
b) si la persona legiümada para reclamar no ha notificado negligentemente en üempo oportuno a la otra parte los gastos proyectados; o
c) si la otra parte se opuso a los gastos antes de que se realizaran. §
3.3
La acción prescribe a los diez años.
§4 Enriqueci miento de tercero § 4.1
(1)Si una persona, en el supuesto del § 1.1, atribuye un provecho a un tercero por orden de su acreedor putativo, puede reclamar la restitución del acreedor putaüvo como si le hubiera atribuido el provecho a é1.
atribución del provecho no es imputable al acreedor putaüvo, la acción de restitución sólo se puede interponer contra el tercero. Si la
(2)Si una persona, en el caso del § 1.1, ha atribuido un provecho a un tercero sobre la base de un contrato a favor de este tercero, que creía existente conforme al § 328 BGB, puede reclamar la restitución al esüpulante putaüvo como si le hubiera atribuido el provecho a é1. Si la atribución del provecho no es imputable al esüpu-
lante, la acción de restitución sólo se puede interponer contra el tercero.
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(3) Si una persona, en el supuesto del § 1.1, atribuye un pro-
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vecho al nuevo acreedor putaüvo después de que haya tenido lugar una cesión, puede reclamar la resütución
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del acreedor putaüvo or¡ginario como si le hubiera atrlbuido el provecho a é1. atribución del provecho no es imputable al acreedor putativo originario, la acción de restitución sólo se puede interponer contra al nuevo acreedor putativo.
Si la
(4) Los §§ 1.4 a l-.7 son aplicables analógicamente. §
4.2
Si, en los supuestos de los §§ 1 o 4.1., el occipiens obligado a resütuir transmite a ftulo gratuito lo que ha recibido a
un tercero, de modo que no puede cumplir su obligación, el tercero también queda obligado a restituil igual que si hubiera recibido sin causa el provecho del acreedor. Los §§ 1..4 a L.7 son aplicables analógicamente. §
4.3
Si una persona que carece de legiümación dispone de un objeto a título gratuito y esta disposición es eficaz contra
la persona que sígozaba de legiümación, quien recibe el provecho como consecuencia de la disposición está obligado a retornarlo a la persona legiümada. Los §§ 2.3
§
S
a2.5 son aplicables analógicamente.
Cláusula general Si una persona se enriquece a costa de
otra por algún medio distinto de los previstos en los §§ 1 a 4, está obligado a resütui; si el enriquecimiento carece de causa. Las normas establecidas en los s§ 1 a 4 relaüvas al contenido de la acción de resütución son aplicables analógicamente.
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EL LEGADO DE SAVIGNY
HISTORIA DEL DERECHO, DERECHO COMPARADO Y EL NACIMIENTO DE UNA CIENCIA JURíD¡CA EUROPEA
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EN LA ALEMANIA DEL
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desmoronamiento de las viejas instituciones
En sepüembre de 1814 se inauguró el Congreso de Viena. Su princi-
pal cometido consistía en reordenar los parámetros consütucionales en Europa central para asíasegurar una paz duradora. El anterior sistema de gobierno se había desmoronado bajo el ímpetu de la Revolución francesa y de las subsiguientes guerras napoleónicas. En particulal el Sacro lmperio Romano Germánico había dejado de exisür. Aunque durante el siglo y medio posterior a la Paz de Westfalia había proporcionado un marco institucional para una coexistencia pacífica entre los disüntos territoriosl, con el paso del tiempo fue progresivamente visto como un anacronismo ineficiente entorpecido por procedimientos farragosos y protocolos dificultosos. lncluso el famoso iusnaturalista Samuel Pur¡ruoORr se ha-
bía referido al Sacro lmperio como una monstruosidad consütuciona12.
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Lo ha destacado enfáticamente Michael StoLl-¡ls, en un artículo publicado en el
periódico Frankfurter Allgemeiner de 24 de aSosto de 1992 ütulado 'Aprender del monstruo". De Statu tmperii Germonici (1'667; hay una edición de Horst Denzer, 1976). Más recientemente, Klaus-Peter ScHRoEDER, "Der DreiBigjáhrige Krieg, das Alte Reich und Samuel von Pufendorf (1"632 - 1694)",luristische Schulung, 1995, p. 959 ss.
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Algo menos monstruoso, aunque todavía c¡ertamente complejo, fue el Deutscher Bund, una federación, de 41 estados "alemanes" formalmente independientes creada por el Congreso de Viena, una solución escasamente saüsfactoria a la vista de la ola de patriotismo que había sacudido los estados germánicos durante las guerras de liberación3. Mas no sólo se había desmoronado el sistema político. prácücamente toda Europa poseía las mismas instituciones, y esas instituciones habían llegado doquier al colapso: asíes como, hacia el fin de sus días, describía retrospecüvamente la situación Alexis de Toceu¡vlr_l_¡4. Una de estas instituciones era el ordenamiento jurídico-privado vigente en Europa central y occidental desde los üempos de la recepción: el ius commune romano-canónico, que había proporcionado los fundamentos para la irrupción de una ciencia jurídica europea unificada en lo esencials. Sin embargo, el ascenso del racionalismo y el empuje de los Estados-nación provocaron su decadencia6. lncluso antes de la Revolución francesa, los legisladores ilustrados de los dos estados más influyentes del Sacro lmperio "Romano" comenzaron a instruir a sus súbditos con una codificación, a un üempo exhaustiva y fundamentada en la razón natural, que les debía permitir conocer de forma más inteligible sus derechos y obligaciones dentro del EstadoT. El Código
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Así, Adolf Lnurs, Rechtsentwicklungen in Deutschlond (5? ed., 1996), p. 192 ss.
4
Compárese la exposición de Hans HATTENHAUER, Europciische Rechtsgeschichte (1992), p. 517 ss. Con más detalle, Helmut CotNG, lDerecho privado europeo. Traducción y apostillas de Antonio Pérez Martínl, I [1996], p. [23] ss; Reinhard ZrvwERvnrvru, "Das rómisch-kanonische ius commune als Grundlage europáischer Rechtseinheit", Juristenzeitung (JZ), 1992, p. 10 ss; idem, "Civil Code and Civil Law: The'Europeanization' of Private Law within the European Community and the Re-emergence of a European Legal Science", Columbia Journol of Europeon Low (CJEL), lg94/957, p. 82 ss.; Harold J. BERMAN, Charles Rero, "Rómisches Recht in Europa und das ius commune", Zeitschrift für Europaisches Privatrecht (ZEuP), 1995, p. 3 ss; Manlio BELLoMo, The Common Legol Post of Europe 1000 - 1800 (1995), p. 55 ss. Extensamente, Helmut CotNG, lDerecho privado europeol, ll [1996]. Sobre el Allgemeinen Landrecht prusiano de 1794, Andreas ScHWENNtcKE, Die Entstehung der Einleitung des Preubischen Allgemeinen Landrechts von 7794 (1993); Klaus Lurc, "Das Privatrecht im «Allgemeinen Landrecht für die preuBischen Staaten» von 7794", Archiv für die civilistische Praxis (AcP), 1994, p.
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civil francés, el más conocido e históricamente fértil de los "códigos de derecho natural", bebía de las mismas fuentes intelectualess, pese a lo que, a la vez, devino un poderoso símbolo de la nación una e indivisible surgida de las convulsiones revolucionarias que siguieron a la toma de la Basülla. La idea de un derecho común europeo basado en las fuentes romanas parecía, por ello, tan muerta como el Sacro lmperio Romano Germánico al que tradicionalmente venía asociado.
2.
Sovigny vs. Thibaut: la idea de una ciencia iurídica histórica
Fue también en l-81-4 cuando el conocido profesor de derecho romano de la Universidad de Heidelberg, A. F.J. Tntaaul, publicó un es-
crito programáüco ütulado "Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschlond" ("Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania")e. THIBAUT reconocía abiertamente
521 ss; Gerhard DtLcHER, "Dle januskópfige Kodifikation - das preuBische Allgemeine Landrecht (179a) und die europáische Rechtsgeschichle", ZEUP,7994-2, p.446 ss; Barbara DóreuEvEn, Heinz MoHNHeuer (ed.), 200 Johre Allgemeines Landrecht für die preul3ischen Staaten (1995). Sobre el ABGB austríaco, Walter SrLg, Herbert HoFMEtsTER (ed.l, Forschungsbond Franz v. Zeiller (1751-1828) (1-980); Werner OGRts, "Zur Geschichte und Bedeutung des ósterreichischen Allgemeinen bürgerllchen Gesetzbuches (ABGB)", en'. Liber Memoriolis Frongois Laurent (1989), p. 376 ss. Véase también el resumen de Konrad ZwEIGERI Hein Kótz, Einführung in die Rechtsvergleichung ouf dem Gebiete des Privatrechts 1ae ed., 1996), p. 134 ss y 156 ss. Sobre la historia y el significado del movimiento codificador en general, véase Pio cARoNl, «Privqtrecht»: Eine sozialhistorische Einführung (1988), p. 53 ss; J. H. A. LoKlN, W. i. ZWALVE, Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis (1990); Reinhard ZIMMERMANN, "Codification: history and present significance of an idea", Europeon Review of Private Low, 1995-3, p. 95 ss; Pierre LecRnruo, "Strange Power of Words: Codification Situaled", Tulane Europeon ond Civil Low Forum,7994,l ss; B¡uotvlo (ob. clt. nota 5) 1 ss ("National Codifications: Triumph and Crisis"). Cfr. Franz WTEAcKER, Privotrechtsgeschichte der Neuzeit (2a ed.,19671, p.339 ss; James GoRoLEY "Myths of the French Civil Code", A merican Journal of Comporaüve Law (AJCLI, 1994, p.459 ss.
encontrar con facilidad en Hans HATTENHAUER led.),Thibaut und Savigny: lhre programmaüschen Schrilten (19731, p.61 ss [N. l1 En español, Anton Friedrich Justus THtBAUl, Friedrich Carl von SAVIGNY Lo codificación. Uno controversio progromáüco bosodo en sus obros: Sobre lo necesidod de un derecho civil general para Alemonio, de Thibout; De lq vocación de nuestro época paro lo Se puede
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que vivía una época de transición que abría unas perspecüvas completamente nuevas. Así, aparecía como posible la creación de un estado nacional alemán, y un Código civil alemán general a imagen del Code civil sería indicado para acelerar ese proceso, al tiempo que constituiría un basüón contra las fuerzas políücamente reaccionarias. Y converüría la ley en fácilmente accesible, al transformar la jungla casi impenetrable de sutilezas eruditas en una "posesión vital" de la nación entera. Sin embargo, pese a su brillantez intelectual y a su fervor patrióüco, el programa de THrenur no tuvo éxito. A principio de los años veinte del siglo XIX estaba claro que, por lo menos en un futuro inmediato, Alemania carecería de un Código civil general. Y es que, ciertamente, hasta fines de siglo, el panorama legal consütuyó un complejo mosaico. Austria, en cierto modo despedida de la historia "alemana" tras la batalla de Kóniggrátz, disponía de su Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch. Los territorios prusianos, incluyendo Westfalia, Bayreuth y Ansbach, se regían por el Allgemeines Londrecht. En la provincia del Rin, en Alsacia y en Lorena estaba vigente el Code civil. El Gran Ducado de Baden había promulgado el Badisches Londrecht, esencialmente una traducción del Code. En algunas zonas de Baviera se aplicaba el dere-
cho austríaco, y en otras de Schleswig-Holstein el derecho danés, De los restantes territorios alemanes, en la mayoría se administraba jusücia de acuerdo con el ius commune, aunque sólo era aplicable supletoriamente, pues una pléyade de derechos locales y consuetudinarios podían gobernar una concreta cuesüón jurídicaio. Éste no era, por supuesto, un estado de las cosas saüsfactorio, por
lo menos para el tráfico comercial siempre anhelante de expansión. ct
Por eso, no resulta sorprendente que los primeros pasos en la unifica-
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ción jurídica acaecieran en los ámbitos del derecho más relacionados con el comercio. A la constitución de la Unión Aduanera (Deutscher
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legislación y lo ciencio del derecho, de Sovigny. lntriducción y selección de textos de Jacques Stern. Traducción del alemán de José Díaz García (1970)1. Wolfgang WTEGAND, "Die privatrechtlichen Quellen des Usus modernus", en: Dieter Stwrottr (ed.l, Akten des 26. Deutschen Rechtsh¡storikertoges (1987), p. 237 ss; BELLoMo (ob. cit., nota 5), passim.
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Zollverein,1833) siguió en 1848 la Ordenanza Cambiaria alemanall, y entre 1861y 1866 prácticamente todos los estados del Deutscher Bund adoptaron el proyecto de un Código de comercio general alemán12. Un proyecto de ley sobre derecho de obligaciones (Dresdener Entwurf) fue publicado en 1865, y, aunque nunca llegó a entrar en vigor, tuvo una importante influencia en el ulterior desarrollo del derecho de obligaciones en Alemania13.
Mientras tanto, sin embargo, se produjo un nuevo vínculo, intelectualmente mucho más poderoso, entre los disüntos estados alemanes: una ciencia jurídica común fundamentada en un mismo cuerpo de fuentes e inspirada en idénticas convicciones metodológicas. El impulso más contundente a la ciencia jurídica alemana del siglo XIX se debe a Friedrich Carl von SavlCtrtv, siendo especialmente influente su obra publicada en !8L4, como respuesta a las ideas de T¡tenur, "De lo vocación de nuestro siglo para lo legisloción y lo ciencio del derecho" (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft)ta. A diferencia de THtaaur, Savle ruv no sentía admiración por el Code civil, y considerab a el Preul3isches Allgemeine Landrecht poco menos que una chapuza. Pero no sólo eran objeto de su críüca los códigos existentes, sino que la misma idea de codificación era para él inorgánica, anücientífica, arbitraria y enemiga de la tradición. En el mejor de los casos, la codificación era innecesaria; en el peor, distorsionaba o estrangulaba
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Cfr. Ulrich Hua¡n, "Das Reichsgesetz über die Einführung einer allgemeinen Wechselordnung für Deutschland vom 26. November 1848", JZ, L978, p.785 ss. Christoph BERGFELD, "PreuBen und das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch", lus Commune, 1987, p.101 ss. Cfr. también Karsten Scuvtol, Dos HGB und die Gegenwartsoufgoben des Handelsrechts (1983). Sobre la historia de la codificación en la Alemania del siglo XlX, véase en parücular Barbara Dól¡rurveR, en: Helmut Corrrre (ed.), Hondbuch der Quellen und Literotur der neueren europdischen Privatrechtsgeschichte, lll/2 (7982), p. t42l ss. Cfr. también Michael JOnru, Polifics and Law in Lote Nineteenth-Century Germony (19891; Lnurs (ob. cit., nota 3l,, p.22O ss. Señala la relación general entre la integración del mercado y la unificación del derecho privado Jürgen BASED9W "Über Privatrechtsvereinheitlichung und Marküntegraüon", en: Festschrift für Ernst-Joochim Mestmiicker (1996), p. 347 ss y 361 ss' Se halla igualmente en la edición de HnrreruHnurR citada en la nota 9, p. 95 y ss.
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el desarrollo jurídico "orgánico". No obstante, ello no significaba que el panorama jurídico alemán debiera seguir igual de poco uniforme. "En cuanto al fin, estamos de acuerdo", escribía en respuesta a TulBAUI "queremos (...) [un] derecho (...) común para toda la nación y han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos", aunque añadía que el camino adecuado para ello no estribaba en un acto de legislación, sino en una "organización progresiva de la ciencia del derecho, la cual puede ser común a toda la nación"1s. El mismo Savtcruv puso los cimientos de esta modalidad de ciencia jurídica en una serie de obras y artículos celebrados, entre los cuales destacan, en parücular: "Trotado de lo posesión" (Recht des Besitze,s, L803), "Historia del derecho romono en la edad medio" (Geschichte des rómischen Rechts in Mittelolter, L815-1831, "Sistemo de derecho romono octuol" (System des heuügen Rómischen Rechts, L840-1849) y "Derecho de obligaciones" (Das Obligotionenrecht,l85l-1853). Razonaba que el derecho de una determinada época no puede ser entendido aisladamente, puesto que el presente se halla indisolublemente unido al pasado del que procede. Por consiguiente, la ciencia jurídica debe ser necesariamente de naturaleza histórica, y su principal cometido consiste en el análisis, rejuvenecimiento y conservación de la materia jurídica que nos ha sido transmitida16.
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IF. C. von SAVTGNy De lo vococión de nuestro siglo poro lo legisloción y lo ciencia del derecho. Traducción del alemán de Adolfo G. Posada, !977 , p. 171,.) Cfr. en pa rticular "Ueber den Zweck dieser Zeitsch rift", Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft,l8l5-1, p. 1 ss. Existe una abundante literatura relaüva a la vida y obra de Savigny; entre otros, los trabajos publicados con motivo del segundo centenario de su nacimiento en /us Commune,1979,p.9 ss, en Quaderni Fiorenüni, 1980, p. 1 ss, y en American Journol of Comporoüve Low, 1989, p. 1 ss.; Joachim Rücrenr, "Savignys Konzeption von Jurisprudenz und Recht, ihre Folgen und ihre Bedeutung bis heute", Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis, 7993, p. 65 ss; Gerd Kt-¡rrunryER, Jan SctrRóoe n, Deutsche und Europriische Juristen ous neun lahrhunderten (4e ed., 1996), p. 352 ss. (con bibliografia detallada). Las tres monografias recientes más importantes son Joachlm Rüc«en1 ldeolismus, Jurisprudenz und Poliük bei Friedrich Corl von Savigny (198a); Horst Heinrich JAKoBt Die Begründung der geschichtlichen Rechtswissenscholt (79921; y Dieter Nónn, Sovignys philosophische Lehrjohre: Ein Versuch (1994). El presente trabajo toma como base sobre todo los escritos programáticos de Savigny.
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La ciencia jurídica así formulada por Savigny esümuló el surgimiento de una comunidad nacional de juristas y condujo a una unificación alemana en el plano científico. El derecho romano proporcionaba el fundamento histórico al ius commune, un derecho que con la recepción había sido vigente en Alemania y que aún lo era en algunos territorios, y, por consiguiente, consütuía el punto de partida para cualquier intento serio de comprender, y más tarde refinar, el derecho privado contemporáneo. Esta nueva línea de pensamiento recibió la denominación de "Pandectísüca", puesto que en su afán por construir un sistema lógico y coherente de conceptos, reglas y principios se fundamentaban en el más importante cuerpo del derecho romano, las Pandectas o DigestolT. La escuela pandeclsüca aseguró a Alemania el liderazgo en el mundo de la ciencia jurídica del siglo XlX, mereciendo la admiración de juristas de toda Europa y ejerciendo una notable influencia en el desarrollo jurídico de países como Francia, ltalia o Austria, entre otros18. Cuando finalmente se promulgó el BGB, ochenta
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18
Así, Wlrncre a lob. cit., nota 8), p. 348 ss; Wolfgang WtLHELM, Zur jurisüschen Methodenlehre im 19. Jahrhundert (1958); Mathias RETMANN, "N¡neteenth Century German Legal Science", Boston College Low Review, 1990, p. 837 ss. Sobre la primacía de los profesores de derecho romano en la Alemania de principios del siglo XlX, James Q. Wutrvaru, The Legocy of Roman Low in the German Romonüc Era (1990). En relación con Francia, Alfons Büne r, Dos fronzósische Privotrecht im 19. Johrhundert (1991), p. 150 ss; con Austria, Werner OGRTS, DerEntwicklungsgong der ósterreichischen Privqtrechtswissenschoft im 79. lohrhundert (!968); con ltalia, Reiner ScHut-z¡ (ed.), Deutsche Rechtswissenschoft und Staatslehre im Spiegel
itolienischer Rechtskultur wiihrend der zweiten Htilfte des 19. lahrhunderts (1990); con Suiza, P¡o CARoNr, "Die Schweizer Romanisük im 19. Jahrhundert", Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte, 1994, p. 243 ss; con Holanda: J. H. A. LoKrN, "Het NBW en de pandektisüek", en: Historisch vooruitzicht, BW-Kront joorboek 1994, p. 125 ss; con Suecia, Jan-Olof SUNDELL, "German lnfluence on Swedish Private Law Doctrine 1,870-1,974", Scondinovion Studies in 1aw,1991, p. 237 ss; con lnglaterra, Peter Sretru, "Legal Theory and the Reform of Legal Education in Mid-Nineteenth Century England", en: idem, The Choracter ond lnfluence of the Roman Civil Low (1988), p. 238 ss; con Escocia, Alan Rooce R, "scottish Advocates in the Nineteenth Century: The German Connecüon", LQR,1994, p. 63 ss, yJohn W. CAIRNS, "The lnfluence of the German Historical School in Early Nineteenth Century Edinburgh", Syrocuse Journol of lnternationol Low ond Commerce,1994, p. 191 ss; con los Estados Unidos, Mathias REIMANN, Historische
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y seis años después que THtaaur hubiera postulado su elaboración y Savre ruv la hubiera combatido, debía su madurez a los fundamentos conceptuales fruto de casi tres generaciones de ciencia pandectistale.
I¡.
OTRA ÉPOCI DE TRANSICIóN
1.
La
nacionalización del derecho privado y de la ciencia jurídica en los siglos XIX y XX
Nuestra situación hoy en Europa es comparable en diversos aspectos a la que se vivía en la Alemania de principios del siglo XlX, puesto que también estamos sumergidos en una época de transición. En contraposición a prácücamente el resto de las materias que se enseñan en la universidad moderna, la ciencia jurídica europea se halla, por lo menos en los últimos cien años, predominantemente sujeta a una orientación nacional. Desde la codificación de los derechos continentales, existen, en principio, tantos ordenamientos jurídicos como estados nacionales. Ello se refleja en los planes de estudio y en los temarios de los exámenes2o, en las condiciones exigidas para devenir profesor universitario, en las decisiones de los órganos jurisdiccionales o en los temas abordados en la literatura jurídica. Así, los profesores franceses escriben manuales de derecho francés en las universidades francesas para estudiantes franceses, los profesores alemanes escriben manuales de derecho alemán en las universidades alemanas para estudiantes alemanes. Grupos de profesores dedican sus esfuerzos en Alemania a desentrañar los misterios de las extralimitaciones de los poseedores de cosa ajena en el seno de las relaciones entre pro
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Schule und Common Law (1,993); idem, 'A Career in ltself - The German Professoriate as a Model for American Legal Academia", en: idem, The Reception of Continentol ldeas in the Common Low World 1820 - 1920 (1993), p. 165 ss' Véase la valoración de WlrncxrR (ob. cit., nota 9), p. 192. Para su críüca, Hein Kórz, "Europáische Juristenausbildung", ZEuP,7993, p.268 ss; Bernhard GRossFELD, "Europáisches Recht und Rechtsstudium", Juristische \chulung,1993, p. 710 ss; Gerard René o¡ GRool "European Legal Education in the 21st Century", en: Bruno WlrrE, Caroline FoRDER (ed.), The Common Law of Europe and the Future of Legal Educaüon (1992), p. 7 ss; Axel Flessrurn, "Deutsche Juristenausbildung", JZ, 1996, p. 689 ss.
El lpcepo
DE sAVIGNY
pietario y poseedor2l o a establecer suüles disünciones que perm¡tan delimitar el daño que es consecuencia de una prestación defectuosa y el que no lo es22. Por muy meritorios que puedan parecer estos logros de la ciencia jurídica alemana a la doctrina alemana, apenas üenen significado para la comunidad internacional de juristas, pues para un inglés son presumiblemente tan confusas y asombrosas como, por ejemplo, las suülezas de la doctrina de la consideroüon para sus colegas alemanes. Esta comparümentación nacional de la ciencia jurídica es hoy tan anacrónica como el parücularismo de las fuentes jurídicas en la Alema-
nia de principios delsiglo XlX. Tras la catástrofe que supuso la llGuerra Mundial imperó el senümiento de que la era del nacionalismo políüco había llegado a su fin. Las (tres) Comunidades Europeas significaban
el primer paso en el camino hacia una Europa unida también en el plano políüco23. El preámbulo del Tratado CEE de l-957 corroboraba la decidida voluntad de establecer los cimientos para una unión más estrecha entre los pueblos de Europa. Si bien los progresos reales han resultado ser más lentos de lo previsto, puesto que la Unión europea ha sido ante todo una comunidad económica, lo cierto es que el Tratado de Maasticht (1992) no sólo detalla los pasos a seguir hasta la unión económica y monetaria, sino que toma en consideración políücas comunes en materia como políüca exterior, seguridad y jusücia, y ello demuestra la voluntad política de profundizar en el proceso de integración europea en el plano económico, políüco y cultural. Este proceso se vería en gran medida favorecido si se orillara el nacionalismo jurídico todavía predominante hoy en Europa2a. En este senüdo, el arfculo 3(h) del Tratado CEE específicamente contemplaba como
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24
Cfr. Ztvtv¡nuaruru, "Civil Code and Civil Law" (ob, cit., nota 5), p.63 ss' Detalladamente, Reinhard ZIMMERMANN, "Exünctive Prescripüon in German Law", en: Erik iavur (ed.l, Germon Nqüonol Reports in Civil Law Moüers for the XVtth Congress of Comparotive Law (1994), p. 164 ss.
Cfr. la síntesis histórica de Thomas OPPERMANN, Europorecht (1991), p. 1-2 ss; Stephen WEATHERtLL, Paul Beauuo¡'¡¡, EC Low (1993), p. 1 ss. Ya Walter HALLsTEIN,'Angleichung des Privat- und ProzeBrechts in der Europáische n Wi rtschaft sge mei nschaft ", R o be I sZ, 1964, p. 228 ss.
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cometido "la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común".
2.
Elascenso del derecho comunitario europeo
cierto que en los úlümos años se ha producido un nada despreciable proceso de unificación jurídica en campos tan distintos como el derecho de la competencia, el derecho anütrust, la propiedad intelectual, el derecho del trabajo y el derecho de sociedades. El derecho de obligaciones se ha visto afectado a través de las Direcüvas sobre protección de los consumidores y usuarios en materias como los contratos realizados fuera de los establecimientos mercanüles, las cláusulas abusivas en materia de contratos celebrados con consumidores, los créditos al consumo y la responsabilidad por productos2s. Sin embargo, a pesar de éstas y de otras iniciativas, la situación actual por lo que se refiere a la unificación jurídica en Europa dista de ser satisfactoria26, puesto que se trata tan sólo de jirones de un derecho más o menos uniforme, insertados inorgánicamente en el ordenamiento jurídico nacional. Con ello no ha ganado en coherencia, racionalidad y previsibilidad, sino que más bien esta unificación jurídica modein Bruselas se ha tornado en mayor oscuridad, complejidad y desarmonía. Es
Es posihle que estas dificultades puedan allanarse a través de la codificación del derecho privado europeo, y sendas Resoluciones del
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Véase Zrvtvr¡RMANN, "Civil Code and Clvil Law" (ob. cit., nota 5), p. 63 ss (con referencias a la literatura jurídica relevante). Sobre la especialmente trascendente Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores de 1993, en lnglaterra Hugh Benle, "Legislative Control of Fairness: The Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts", en: Jack BEATsoN, Daniel Fnl¡oruatr (ed.), Good Faith ond Foult in Controct Low (1995), p. 231ss; en Alemania, Oliver Re n¡1rru, 'AGB-Gesetz und Richtlinie über miBbráuchliche Verbrauchervertragsklauseln in ihrem europáischen Umfeld", ZEuP, !994, p. 34 ss; Helmut HEtNRtcHS, "Umsetzung der EG-Richtlinie über miBbráuchliche Klauseln in Verbrauchervertrágen durch Auslegung", Neue Jurisüsche Wochenschrift,1995, p.153 ss; en Francia, Claude Wlrz, Gerhard WoLTER, "Die Umsetzung der EG-Richtlinie ü ber m iBbrá uch iche Kla useln in Verbrauchervertrágen", ZE u P, 1995, p. 885 Como me he preocupado por señalar en "Civil Code and Civil Law" (ob. cit., nofa 5), p. 73 ss. I
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Er- r-pceoo DE sAVIGNY
Parlamento europeo de los meses de mayo de 1989 y 1994 han abogado de hecho por dar este paso27. Se persigue, así, la misma idea que A. F. J. THteRur en L814. Mas, como entonces, sigue siendo cuestionable si la promulgación de un Código civil europeo es hoy pracücable o incluso deseable. Por eso, automáticamente surge la pregunta relativa a la actualidad del programa de Savle ruY esto es, si en primer lugar es necesaria la creación de una ciencia jurídica "que pueda ser común a toda Europa" y que sea capaz de edificar los cimientos sobre los que descanse el derecho privado europeo.
III. tA DESINTEGRACIóN
DEL DERECHO
La situación actual que vivimos se caracteriza por un significativo cambio de paradigma: el progresivo surgimiento de un derecho privado europeo (en contraposición a meramente nacional). Mas, simultáneamente, nuestra conciencia jurídica sigue modelada por el ordenamiento jurídico nacional. Esta desafortunada discrepancia sólo ha sido reconocida en üempos relativamente recientes2s. La introducción de planes de estudio (ilamentablemente aún no en Alemania!) que contemplan de modo obligatorio la estancia durante un año en una facultad de derecho extranjera consütuye un primer y saludable
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Así, Winfried TTLMANN, "Eine Privatrechtskodifikation für die Europáische Gemeinschaft", en: Peter-Christian MÜlle R-GRerr led.), Gemeinsomes Privotrecht in der Europiiischen Gemeinschaft, p. 485 ss; idem, "Zweiter KodifikationsbeschluB des Europáischen Parlaments", ZEuP,7995, p. 534 ss. Cfr. también los trabajos publicados en A. S. Hanr«nvn, M. W. HESSELtTr et al. (ed.), Towords o European Civil Code (1994). Se ha manifestado expresamente a favor de un derecho contractual unificado Jürgen BASEDoW Europiiisches Vertragsrecht für europriische Morkte (1996); idem, Festsch rift Mestmdcker, p.347 ss. Cfr., por lo que se refiere a Alemania, Peter ULMER, "Vom deutschen zum europáischen Privatrecht?", JZ, 1992, p. 1 ss; Peter HoMMElsorr, "Zivilrecht unter dem ElnfluB europáischer Rechtsangleichung", AcP, 1992, p.71 ss; PeterChristian MüLLER-GRAFr (ed.), Gemeinsomes Privotrecht in der Europiiischen Gemeinschoft (1993); Uwe BLnuRocx, "Europáisches PrivatrechÍ", JZ, 7994, p. 270 ss; Fritz RtrrNER, "Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europáische lntegration", JZ, 7995, p. 849 ss. Cfr. también la editorial del ng 1 de ZEUP, la primera revista fundada con el propósito de servir de foro de discusión y de información para la construcción de un derecho privado europeo.
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intento de enfrentarse a este problema2e. No obstante, la situación actual no sólo se caracteriza por esta particularización de la ciencia jurídica. Desde que en la edad moderna inició su ascenso la ciencia del derecho público30 hemos asisüdo a la aparición de diversas nuevas y especializadas disciplinas, y la línea divisoria entre estas disüntas disciplinas jurídicas ha arraigado fuertemente en nuestra mentalidad, contribuyendo decisivamente a esta disgregación. Cada nueva materia se ha converüdo en un microcosmos, sin una clara y reconocible conexión con los restantes microcosmos ni con el ordenamiento jurídico general. El propio derecho comunitario europeo ha sido considerado durante largo üempo como una materia especial dentro del derecho público. Además, las Direcüvas emanadas de Bruselas han reforzado las fuerzas centrífugas que han caracterizado el desarrollo del derecho privado en los últimos decenios, a pesar de que, puesto que en teoría deben contribuir al funcionamiento del mercado común, la legislación comunitaria es reflejo de una determinada tendencia política. Sin embargo, las insütuciones de derecho privado no se agotan en una contribución a la creación y el mantenimiento del libre mercado3l; el derecho de sociedades y el derecho contractual son mucho más que simples apéndices a la libre circulación de bienes, personas, servicios y capital proclamada en el Tratado UE. De ahí el peligro que ni la unidad sistemáüca de nuestros ordenamientos ju-
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Consütuye un impedimento para ello y para la formación de juristas europeos (en vez de orientados al estudio del derecho nacional) en Alemania el sistema de exámenes estatales, y así lo ha manifestado Hein Kórz ("Zehn Thesen zum Elend der deutschen Juristenausbildung", ZEUP, 1,996, p. 565 ss). De todos modos, desde hace escaso üempo el programa obligatorio contiene unas nociones fundamentales de derecho europeo; véase sobre esto Heino ScHÁerL, "Privatrecht und Europarecht in der Ersten Juristischen Staatsprüfung",ZEuP,1995, p, 139 ss. En general sobre la influencia de la formación de los juristas en la unificación jurídica en Europa ysobre la idea de una Facultad europea, Axel FlrssrueR, "Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung", RobelsZ,1992, p.243 ss; Roy GooDE, "The European |aw school", Legal Studies, 1993, p. 1 ss; y los trabajos citados en la nota 20. Michael SroLLErs, Geschichte des óffentlichen Rechts in Deutschlond, vol. (1988), vol. ll (1992). I
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ZEUP, 1993,
p.2.
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rídicos ni los valores fundamentales que los informan sean tenidos sufi cientemente en consideración32. Esta desintegración puede conducir fácilmente a un generalizado cinismo jurídico. Cuando se contempla el derecho en su aislamiento nacional, si ya no se reconoce su coherencia interna, y no se capta que cada época "produce su propia existencia de forma libre y voluntaria (...) desde su senüdo y fuerza", aparece como un artefacto completamente arbitrario, debilitándose la creencia en el derecho como una disciplina autónoma. Esto es lo que, de hecho, ha sucedido en muchas de las universidades de primera línea norteamericanas, en las que se ha arrinconado el derecho comparado y la historia del derecho y la dogmática tradicional del derecho se contempla con un poco disimulado desdén33. Las low reviews están repletas de arfculos sobre "voces distintas"3a, sobre "derecho y storytelliff7"", sobre la inalienada relatividad inmanente a nuestra enajenada situación36, o sobre "el derecho de propiedad como una metáfora fálica"37. Las nuevas generaciones de cienfficos deberían consagrarse al negocio del cambio de paradigmas para conseguir un empleo fijo en sus
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33
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Cfr. por lo que se refiere a la ciencia jurídica de principios del siglo XlX, Friedrich Carl von SAVIGNy lsistemo del derecho romono octual. Vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley y precedido de un prólogo de D. Manuel Durán y Bas. Vol. I (s.f.), p. 471. Señala que el aprecio simplista por todo lo que es nuevo ["ha conducido a más de un autor a encerrarse en un estrecho círculo de ideas y de doctrinas, impidiéndole esta preocupación la vista de la ciencia en su conjunto"l.
Así, por ejemplo, Harry T. EDWARDS, "The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession", Michigan Low Review, 1992, p.34 ss; Richard A. PosruER, "The Deprofessionalization of Legal Teaching and Scholarship", (1993) 91 Michigon 1R,7993, p. 1923 ss; A. W. B. SIMPSoN, "The Rise and Fall of the Legal Treatise: Legal Principles and the Form of Legal Literature", University of Chicogo Law Review,1981, p. 677 ss; Paul D. CARRINGToN, "Of Law and the River", Journal of Legol Educoüon,1984, p. 222 ss. Alex M. JoHNsoN, Jr., "The New Voice of Color", Yole Law lournol, 1991, p.
2007 ss. "symposium Legal Storytelling", Michigon LR,1989, p. 2073 ss. Peter GABEL, Duncan KENNEDY "Roll Over Beethoven", Stonford Low Review, 1984, p. 1. Jeanne L. ScHRoEDER, "Chix Nix Bundle-O-Stix: A Feminist Criüque of the Disaggregaüon of Property", Michigon LR, 1994, p. 239 ss.
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Facultades38, v ño esforzarse por establecer vínculos intelectuales con
la aplicación práctica del derecho3s. La ciencia jurídica que se practica en las law schools y la prácüca jurídica se hallan cada vez más distanciadasao. Con ello, surge el peligro de que la ciencia jurídica se convierta en un mero juego intelectual, mientras que la prácüca jurídica se hunde hasta el nivel de un simple oficio. Este es precisamente el peligro que pretendía combaür Savte ruy cuando se puso a escribir su "Sistema de derecho romono octuol"47. Y en mi opinión, éste es uno de los rasgos disünüvos que diferencia la ciencia jurídica de los Estados Unidos de la de lnglaterra (y Europa continental). Basta con ojear la Law Quarterly Review para darse cuenta que está mucho más próxima a la Juristenzeitung que a la Harvord Law Review. Para el jurista, "sus artículos y comentarios pueden consütuir herramientas profesionales indispensables. Para eljuez, de cuyas decisiones se nutre la revista, ésta puede ser a la vez un críüco severo y un guía út1"42. En otras palabras: la ciencia jurídica inglesa conserva un inconfundible sabor europeo.
IV.
EL CARÁCTER
1.
La
DINÁM¡CO DE LA TRADICIÓIr¡ IUNíOICA EUROPEA
"indisoluble unidad" de pasado y presente
Una praxis jurídica informada por la ciencia y una ciencia consciente de que el derecho tiene una eminente función prácüca consütuía la
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Cfr. el análisis de James Gonolrv, "Mere Brilliance: The Recruitment of Law Professors in the United States", AJCL, 1,993, p. 367 ss. Así, por ejemplo, Sanford LEVINSoN, "Judge Edwards' lndictment of «lmpracücal» Scholars:The Need for a Bill of Particulars", Michigan 1R,7993, p. 2010 ss. EDWARDS (ob. cit., nota 33), p. 34 ss. Puede hallarse un ¡ntento de caracter¡zar esto "law review scholarship" americana en Reinhard ZTMMERMANN, "Law Reviews Ein Streifzug durch eine fremde Welt", en: idem, Amerikonische Rechtskultur und europdisches Privatrecht (1995), p. 87 ss. Véase, para su üempo, SAVIGNy lSistemo (ob. cit., nota. 32) p. 48: "[s]iendo la separación cada día más pronunciada entre la teoría y la prácüca, el mal que principalmente trabaja al derecho actual"l. lSistema (ob. cit., nota 32), p. 46: "allí donde la separación de la teoría y de la prácüca es una separación absoluta, la teoría corre el riesgo de convertirse en un vano ejercicio para el espíritu y la práctica en un oficio puramente mecánico"]. Asíopinaba sobre las revistas jurídicas norteamericanas Earl WlnnEru, UCLA Law
Review,1953, p.
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aspiración de Savlctlv. A menos que estemos dispuestos a sucumbir al cinismo de la moda y a abandonar una parte capital de nuestra herencia cultural, debemos hacer lo mismo, puesto que el derecho representa, a la vez, un elemento constitutivo y una emanación caracterísüca de la cultura europeaa3. Es por eso que pone de manifiesto una serie de atributos que permiten distinguirlo de los mecanismos de resolución de conflictos propios de otras culturasaa. Así, es aplicado por profesionales con una formación especializada que se obüene habitualmente en la universidad y, como disciplina universitaria, se somete a reflexión y análisis metódicos, constituyendo, pues, el objeto de una ciencia. Por su parte, la ciencia jurídica europea üene como base el convencimiento de que la materia jurídica no consütuye un embrollo insoluble y arbitrario de reglas y casos parüculares, sino que se puede reducir a un sistema racional, y su propósito radica en presentar al derecho como un todo con consistencia lógica. Y trata de demostrar cómo las reglas parüculares y las soluciones a casos concretos pueden ser deducidas de proposiciones generales y ser entendidas y relacionadas unas con otras, realizando el esfuerzo de racionalizar la aplicación de la ley, pues la racionalidad es un presupuesto esencial para la consecución de la justicia. jusücia perfecta, sin embargo, es un ideal inalcanzable en nuestro mundo, como muestra la experiencia. Cada generación de juristas se enfrenta de nuevo al comeüdo de aproximarse a este ideal lo máximo posible en atención a las específicas condiciones y exigencias de su época. El derecho posee, así, un carácter dinámico, y se halla en conünuo desarrolloas. Pero ese desarrollo se produce dentro de un sistema establecido de fuentes y métodos, de conceptos, reglas y argumentos. Consütuye, por tanto, una tradición. Una tradición infinitamente La
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Los dos párrafos de este subapartado se corresponden esencialmente con mi prólogo a la traducción de Tony Weir de la obra de Franz WtEAcKER, Privotrechtsgeschichte der Neuzeit (A History of private Law in Europe, 1995), p. V ss. Véase la síntesis de Harold J. BERMAN, Law ond Revoluüon: The Formoüon of the Western Legol Mind (1983), p.7 ss; Franz WlencxeR, "Foundations of European Legal Culture", AJCL,1990, p. 1 ss; Peter HÁBERLE, "Europáische Rechtskultur", en: idem, Europiiische Rechtskultur (1994), p.9 ss. BERMAN (ob. cit. nota anterior), p. 9.
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rica que ha contribuido decisivamente a la configuración de la Europa moderna. Nosotros somos los herederos de esta tradición, de la que debemos apropiarnos intelectualmente para poder conservarla y contribuir a su evolución orgánica. Es tan imposible para nosotros generar libremente nuestra propia existencia (asícomo nuestro derecho) como para los contemporáneos de Savle ruv en L8l-4: al igual que en cualquier otro momento de su historia, el derecho europeo se desarrolla "en indisoluble unidad con el pasado"a6. lncluso una supuesta nueva disciplina como el derecho de los segurosa' requiere la existencia de un derecho contractual general y se ha desarrollado siguiendo los parámetros preestablecidos. No podemos pretender entender el derecho aislado de su pasado, por lo que es tan ineludible hoy como en 1814 conceptuar el método científico jurídico como histórico. En efecto, con Savte ruv, podemos todavía afirmar que la diferencia fundamental entre los distintos métodos cienfficos jurídicos radica en si son históricos o ahistóricosa8. Seguramente resulta más fácil para un jurista inglés comprender la trascendencia de un método históricoae, por cuanto en la Europa continental ha persistido una acütud que Franz Wlrncxe R ha
Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschoft,l8l5, p. 3. Cfr. ahora,
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en especial, James GoRol-rv, "Comparative Legal Research: lts Funcüon in the Development of Harmonized Law", AICL, 1995, p.555 Sobre su historia, Cottrtc (ob. cif., nota 6), p. [691] ss; J. P. vAN NlEKERK, "Sources of lnsurance Law", en: Robert FEENSTRA, Reinhard Ztrr¡vlrRvnruru (ed.l, Das rómisch-hollqndische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Johrhundert
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lob. cit., nota 46), p. 1 ss: "[w]er die mannichfaltigen Ansichten und Methoden, die von jeher unter den deutschen Juristen herrschend gewesen sind, genau betrachtet, wird finden, daB sie sich auf zwey Hauptclassen, dieJuristen selbst also auf zwey Schulen, zurückführen lassen, zwischen welchen allein eine Grundverschiedenheit angenommen werden kann. (...) Die eine dieser Schulen ist durch den Namen der geschichtlichen hinreichend bezeichnet: für die andere dagegen ist ein positiver Name kaum zu finden móglich. (...) Wir wollen sie daher in Ermangelung eines anderen Ausdrucks die ungeschichtliche Schule nennen". Lo que explica el influjo de las ideas de la escuela histórica de Savigny en el pensamiento jurídico inglés y norteamericano durante el siglo XIX; véase Rrtrvlarulrt (ob. cit., nota 18), possim, especialmente p. 246 ss. El significado de la historia del derecho ha sido destacado también por Gooo¡ (ob. cit., nota 29), p. 3 ss.
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calificado de positivismo legislaüvoso. Y aunque Josef Essen (y otros muchos) ha considerado que ello no se trata más que de un mito51, lo cierto es que la codificación sigue influyendo en la ideología de los modernos iusprivaüstas, que dificilmente abandonan, por lo que se refiere tanto a la jurisprudencia cuanto a la literatura jurídica, el marco asídelimitado por el Código.
2.
Codificación y positivismo legislativo
Con todo, hay que destacar que el movimiento codificador no ha supuesto una era completamente nueva en la historia del derecho europeos'. Dejando a un lado el Allgemeinen Landrecht prusiano, las codificaciones europeas se han caracterizado por una notable flexibilidad que, por lo general, les han permiüdo superar el paso del üempo. Sus redactores se tomaron muy en serio la conocida advertencia de PoRrnlts de que la codificación consiste en establecer principios generales y no en perderse en una regulación detallistas3. De este modo, el escenario estaba dispuesto para una alianza, que no para una confrontación, entre legislación y ciencia jurídica, y por eso hoy es generalmente admitido que mediante una interpretación judicial acüva y creaüva y la elaboración doctrinal se puede llenar de vida el códigosa. A pesar, pues, de la codificación, la tradición jurídica europea sigue desarrollándose. Y lo hace, como antes, en un marco conceptual,
50 51
52
53
WTEAcKER (ob. cit., nota 8), p.458 ss; BELLoMo (ob. cit., nota 5), p. 11 ss. Josef Ess¡R, Grundsotz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privotrechts (2e ed., 1964); idem, Vorverstdndnis und Methodenwohl in der Rechtsfindung: Raüonolitdtsgarantien der richterlichen Entscheidungsfindung (1970). Yéase Europeon Review of Private Low,1995, p.42 ss y, por lo que concierne al derecho alemán, RETNHARD ztMMERMANN, "German Legal Culture", en: Werner Esrr (ed.), lntroducüon to German Law (19961, p. 10 ss. De un tercer renacimiento del derecho romano (itras las codificaciones francesa y holandesa!) ha hablado H. KootKER, Lex scripta abrogoto (1996). Cfr. Zwere rnr/Kótz (ob. cit., nota 7), p. 89. También Shael Hrnvaru, "Schicksal und Zukunft der Kodifikaüonsidee in Amerika", en: Reinhard Ztruvenvnruru (ed.), Amerikonische Rechtskultur und europiiisches Privotrecht (L9951, p. 52. Así, Karsten ScHrutol, Die Zukunft der Kodifikoüonsidee: Rechtsprechung, Wissenschaft und Gesetzgebung vor den Gesetzeswerken des geltenden Rechts
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(1985), p. 67 ss.
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sistemáüco y dogmáüco forjado mucho antes que los códigosss. Cuándo se perfecciona un contrato, en qué circunstancias el incumplimiento permite resolver el contrato, según qué criterios hay que calcular y limitar la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios, qué üpos de error vician el contrato (y dan lugar a su anulabilidad), son algunas de la mulüplicidad de cuesüones incesantemente discutidas a lo largo de los siglos, y la búsqueda de las respuestas adecuadas no tendría que ser distraída por caprichos excéntricos en la redacción de un código. Cualquier valoración críüca de las soluciones propuestas en el código presupone la comparación con otras soluciones pasadas o presentes. En otras palabras, la codificación no consütuye obstáculo alguno para una ciencia jurídica histórica. Nuestra situación hoy, pues, no es en conjunto tan dísünta a aquella con la que tuvo que enfrentarse SnvrcNy esto es, las tres grandes codificaciones iusnaturalistas vigentes entonces en disüntas partes de Alemanias6. V.
¿Y EN INGTATERRA?
1.
éUna dicotomía entre civil law y common low?
Aparentemente, se podrían formular dos objeciones capitales a la comparación entre la creación de la escuela histórica del derecho a principios del siglo XIX y el comeüdo actual de forjar una ciencia jurí-
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En un trabajo ütulado "The Civil Law in European Codes" (en: D. L. CAREv MtI-leR, Reinhard Zrvuvr¡Rvnruru (ed.), The Civilion Trodition ond Scots Low: Essays
on the occasion of the quincentenory of the teoching of law ot the Llniversity of Aberdeen 17997)), he intentado señalar que las modernas codificaciones comparten en lo esencial un mismo sello, y que esta tradición común constituye el punto de partida para una valoración de sus similitudes y diferencias. Un análisis más detallado de la extensión en la que el código civil alemán (y el proceso de su aplicación) está incrustado en esta tradición que sigue viva, puede verse en "Civil Code and Civil Law" (ob. cit., nola 5), p.89 ss. [Cfr. Snvle ruY Sistema, p. 49-50: "[e]stas ideas encontrarán, sin duda, su aplicación inmediata en los países en que el derecho romano forma la base de la práctica, pero no dejarán de tenerla también en aquellos en donde los Códigos han reemplazado al derecho romano. Para los unos como para los otros, el estado del derecho es en el fondo el mismo; el mal y el remedio difieren menos de lo que pudiera creerse"l.
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dica común en Europa. La primera se refiere a la posicióndelcommon low inglés, pues existe la opinión extendida que se trata de un derecho especialmente parücular y por completo ajeno a nuestro pensamiento jurídicos7. Del mismo modo, también los propios ingleses han culüvado el mito de su derecho como una significaüva conqu¡sta nacional que se ha desarrollado en un noble aislamiento respecto de Europass. En este senüdo, es cierto que en lnglaterra no se produjo la recepción del derecho romano in complexu. Pero no es menos cierto que no todos los países de Europa continental recibieron el derecho romano ni de la misma manera ni en la misma extensión. No sin fundamento, bastantes manuales de derecho comparado disünguen entre las familias jurídicas románicas y germánicasss. Así, por ejemplo, existe una variedad de soluciones a disüntas cuesüones nucleares en el derecho alemán y el derecho francés: según el BGB, el vendedor responde de la transmisión de la propiedad del objeto vendido, mientras que en el Code civilsu responsabilidad se arücula sobre la evicción60; el derecho alemán disüngue diversas modalidades de incumplimiento contractual, mientras que el derecho francés parte de un amplio concepto de inéxecuüon6r; el derecho francés acepta una estricta responsabilidad subsidiaria, el derecho alemán no lo hace en las pretensiones por daños62; en derecho francés, con la perfección del contrato se transmite la propiedad al comprador, mientras que en elderecho alemán se exige
57
Véase la gráfica cita de Thomas i. HoGG, 'An lntroductory Lecture on the Study of the C¡vil Law" [1831; reimpresión en Michael H. HoEFLtcH, The Glodsome Light oflurisprudence (1988), p. 96 ss, en particular 99-1001, reproducida en Reinhard
"«Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter...». Condiüo tacita, implied condition und die Fortbildung des europáischen Vertragsrechts", AcP,7993, p. 169. J. H. BAKER, An lntroducüonto English Legol History (3a ed., 1990), p.35. Zwrre rnr/Kórz (ob. cit., nota 7), p. 62 ss. Reinhard ZTMMERMANN, The Low of Obligotions: Romon Foundoüons of the Civilion Trodiüon (3a ed., 1996), p. 293 ss; Wolfgang Enrus1, Rechtsmiingelhaftung ZTMMERMANN,
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lees).
ZTMMERMANN
, The Low of Obligotions3, p.783 ss; Zwre Enr/Kótz (ob. clt., nota
7), p. 484 ss. 62
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, The Low ol Obligoüons3, p. 1120 ss; Hans Hermann S¡rlrn, "Die
deliktische Gehilfenhaftung in historischer Sicht", JZ, 7967, p. 525.
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un acto separado y abstracto de transmisión63; el derecho francés, a di-
ferencia del alemán, carece de regulación específica como insütución de la mora creditoris64; en el derecho francés la compensación opera ipso iure, pero el BGB requiere una declaración expresa6s. Cabría enumerar muchos otros ejemplos y, sin embargo, no resulta difícil para un jurista alemán o francés, situado en un contexto histórico y comparaüvo, comprender la regulación legal contenida en el otro ordenamiento jurídico, apreciar las similitudes y diferencias existentes e idenüficar los fundamentos comunes que subyacen en ellos66.
2.
Una diferencia evanescente
Por lo se refiere a la supuestamente tan arraigada dicotomía entre common lawy civil low, una atenta observación muestra cómo las cosas no son demasiado disüntas. Desde los tiempos de la conquista norman-
da, lnglaterra nunca ha permanecido en completa incomunicación con la cultura jurídica continenta16T. Los agentes de este proceso conünuo de recepción y adaptación fueron escritores desde BRAcroN a Bucxsrorrlr y BtRt
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zTMMERMANN ,The Low of Obligoüons3, p.277 ss; Franco FERRARI, "Vom Abstraküonsprinzip und Konsensualprinzip zum Traditionsprinzip - Zu den Móglichkeiten der Rechtsangleichung im Mobiliarsachenrecht", ZEUP, L993, p. 52 ss. ZTMMERMANN ,The Low of Obligoüonsi, p.817 ss; Uwe HÜrre& Leistungsstórungen durch Gkiubigerhandeln (79761, p. 51 ss y 87 ss. ZTMMERMANN , The Low of Obligaüons3, p. 760 ss. Este aspecto lo he desarrollado más extensamente en "The Civil Law in European Codes" (ob. cit., nota 55). Véase también BELLoMo (ob. cit., nota 5), p. Xlll: "[p]lurality was thus part of the «system»". Con más detalles, Reinhard ZTMMERMANN, "Der europáische Charakter des englischen Rechts: Historische Verbindungen zwischen civil law und common law",
ZEUP, 7993, p. 4 ss linfra, p.l. A. W. B. StMpsoN, "lnnovaüon in Nineteenth Century Contract law", LQR, !975, p.247 ss; James GoRotev, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine (7991), p. 134 ss; ZTMMERMANN (ob. cit., nota anterior), p.43 sslinfra, p.).
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Por supuesto que, en muchos casos, la inspiración romano-canónica ha
conducido a unos resultados radicalmente opuestos al derecho conünental. Así, por ejemplo, puede leerse en el más famoso de los llamados "casos de la coronación"6e: "[t]he real question in this case is the extent of the applicaüon in English law of the principle of the Roman law which has been adopted and acted on in many English decisions". Este principio, que proporcionaba el punto de parüda, es la regla de derecho común debitor speciei liberotur cosuoli interitu rei70, esto es, el deudor queda liberado de su obligación en el caso de pérdida fortuita del objeto de la prestación. Desde mediados del siglo XlX, los jueces ingleses empezaron a considerar implícita esta regla en los acuerdos de las partes71, para lo que se sirvieron de una construcción originaria del derecho romano: la introducción de una condición resolutoria tácita. De este modo, se sentaron las bases para la doctrina dela frustrotion of controct, que se corresponde a la doctrina continental, construida con elementos del derecho romano pero desconocida como tal en éste, de la cláusula rebus sic stanübusl2v73. Si, en lugar de centrar la atención en las concretas soluciones es-
tablecidas en el derecho romano, se pone el énfasis en la flexibilidad inmanente a la tradición jurídica conünental, en su capacidad de desarrollo y de asimilación producüva, resulta más fácil concebir al derecho inglés como una emanación específica de la tradición jurídica europea o occidental. Naturalmente, en el curso de los siglos se han originado toda una serie de especialidades, lo mismo que en los ordenamien-
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Krell v. Henry. [1-903] 2 King's Bench 740 (Cout of Appeal), p.747-748. Cfr. Hermann DtLcHE& Die Theorie der LeistungsstÓrungen bei Glossatoren, Kommentotoren und Kanonisten (1960), p. 185 ss. Taylor v. Caldwell, (1863) 3 Best and Smith's Reports 826; cfr. Max RHEINSTEIN, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhciltnisses im onglo-omerikanischen Recht (7932), p. 173 ss; G. H. Tne treL Unmóglichkeit, 'lmpracücability' und 'Frustrotion' im anglo-omerikonischen Rechf (1991). zTMMERMANN , The Law of Obligoüons3, p.579 ss; Klaus LulG, "Dogmengeschichte des Privatrechts als rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung", lus Commune, !993, p. 193 ss. Más extensamente sobre el uso de la condición tácita en el desarrollo del derecho privado europeo, ZIMMERMANN (ob. cit., nota 57), p. 121 ss.
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tos jurídicos continentales, pero es obv¡o que estas parücularidades se están paulaünamente diluyendo a ambos lados del Canal de la Mancha. Basil MARKESTNTS habla de una "convergencia gradual"74, James GoRot-¡y de una "diferencia evanescente"Ts entre common law y civil
law. Y esto vale tanto para el derecho sustanüvo como para el marco insütucional y metodológico. Por poner sólo un ejemplo, el BGB aparece hoy envuelto por una gruesa capa de jurisprudencia con la que debe familiarizarse el profesional del derecho, y en muchos ámbitos del derecho privado predomina una fpica orientación casuística76. Por otra parte, los juristas ingleses han aprendido a apreciar el rol de la ciencia jurídica. Los üempos en que los jueces ingleses podían quejarse de la creciente cita de manuales en los juicios han quedado atrás irremisiblementeTT. Por el contrario, hoy el jurista es visto más como un compañero de peregrinación "en el interminable camino hacia una perfección inalcanzable", y "según la autoridad de Geoffrey CHRucen las conversaciones entre peregrinos pueden resultar muy provechosas"78. No son más que dos ejemplos de los múlüples posibles que ilustran esta gradual convergencia. En su conjunto parecen conducir a un cambio de perspecüva, que significaüvamente no se limita a la comunidad científica y universitaria. Así, en su conferencia ütulada "There is a World Elsewhere", ha opinado Sir Thomas BrNGHAvr, MR, que la década de 1990 se recordará como los años en que "lnglaterra -y enfatizo lnglaterra- dejaron de ser una isla jurídica limitada al norte por el río Tweed para incorporarse, o más propiamente reincorporarse, a
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The Groduol Convergence: Foreign ldeas, Foreign lnfluences and English Law on the Eve of the 2Lst Century (1994). Véase también B. S. Mnnx¡slNts, "Judge, Jurist and the Study and Use of Foreign Law", LQR, 1993, p. 622 ss. "Common law und civil law: eine überholte Unterscheidung",ZEuP,1993, p.498 ss. Con más detalle, ZTMMERMANN, en: EBKE (ob. cit., nota 52), p. 16 ss. Véase para un problema metodológico específico el estudio de derecho comparado de Thomas PRoesr, Die Ánderung der Rechtsprechung (19931. Union Bonk v. Munster, (1887) 37 Chancery D., p. 51 ss, p. 54 (per Kekewich J). Spilioda Moriüme Corporoüon v. Consulex Ltd., 179871 1 Law Reports, Appeal Cases (AC) 460 (House of Lords), p. 488 (per Lord Goff of Chieveley). Véase también Peter Btn«s, 'Adjudication and interpretaüon in the common law: a century of change", Legol Studies, 1-994, p. L56.
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la corriente de la tradición jurídica europea"Te. Y Lord Gorr
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of Lords ha revolucionado injusto, ha destacado, en relaüvo al enriquecimiento inglés el derecho un encuentro de magistrados ingleses y alemanes, que no se aprecia diferencia alguna en la aplicación y el desarrollo del derecho por los respecüvos órganos jurisdiccionales80. No hay regreso posible al "Otro Edén" -en la descripción de Lord Denningsl de una lnglaterra separada e idílica- para los actuales jueces ingleses. Tanto en Europa continental como en lnglaterra, el derecho es configurado por el legislador; el poder judicial y la doctrina cienfifica82. El peso específico de cada uno de estos tres protagonistas puede variar, pero la necesidad de colaboración fructífera entre ellos es reconocida doquier. LEy bajo cuya decisiva influencia la House
VI.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO (LA AJENIDAD EUROPEA DEL DERECHO INGLÉS)
I
Common law y civil low no pueden reputarse como extraños83. Por lo que concierne al derecho sustanüvo, lo corrobora la actividad de la Comisión sobre derecho contractual europeo relaüva a los "Principios de Derecho Contractual Europeo"84. Es claro que existe
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lnternqüonol ond Comparaüve Low Quorterly, 1992, p.514 ss. RobelsZ, 1994, p.443 ss; véase también el informe de Hans-Peter KlRcHHoF,
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ZEUE !994, p. 352 ss. Dennis R. KLrNcK, "«This Other Eden»: Lord Denning's Pastoral Vision", Oxford
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Journol of Legol Studies (OJLS),1994, p. 25 ss. Sobre jueces, legisladores y profesores como protagonistas decisivos para el desarrollo del derecho europeo, R. C. van CAENEGEM, ludges, Legislotors and Professors (1987); idem, An Historicol lntroduction to Private Low (L988), p. 170 ss. R. H. HELMHoLz, "Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions?", 1990 Duke Law Journol, 1990, p. 1207 ss. Distintamente, Geoffrey SAMUEL, "system und Systemdenken - Zu den Unterschieden zwischen konünentaleuropáischem Recht und Common Law", ZEUP, 1995, p. 375 ss; Pierre LEGRAND, "Legal Traditions in Western Europe: The Limits of Commonality", en: R. JAGTENBERG, E. Ónúcü, A. J. DE Roo, Tronsfronüer Mobility of Law (1995), p. 63 ss. Ole Lnruoo, Hugh Benlr (ed.), Principles of Europeon Controct Low,Part I (1995); desde una perspecüva de derecho comparado, Reinhard ZIMMERMANN, "Konturen eines Europáischen Vertragsrechts", J2,1995, p. 477 ss linfro, p. ); cfr. también Hugh Beele, "The «Europeanizaüon» of Contract Law", en: R. HALSoN (ed.), Exploring the Boundories (1996), p. 23 ss. Puede hallarse una traducción
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toda una serie de disimilitudes entre los ordenamientos continentales: el derecho inglés desconoce el contrato a favor de tercero, proscribe las cláusulas penales y sólo concede de manera excepcional la ejecución forzosa (specific performonce) de la obligación8s. Un jurista conünental podrá no comparür estos criterios, pero no le resultará difícil comprenderlos. Al cabo, el contrato a favor de tercero estaba tan alejado del pensamiento jurídico romano que sólo se consiguió su reconocimiento tras siglos de lucha contra el principio alteri nemo stipulari potest y la concepción romana de la obligación como un vínculo jurídico estrictamente personals6. lgualmente, la admisión de la pretensión de ejecución forzosa de la obligación chocó largo tiempo con el obstáculo encarnado en la máxima omnis condemnotio pecuniaria, según la cual el deudor, con independencia del objeto de su obligación, era inevitablemente condenado a pagar una suma de dinero; aún el Code civil manüene esta solución para las obligotiones od faciendum, mienÍras que en Alemania no fue hasta el siglo XIX que fueron vencidos los últimos vesügios de la máxima87. I sin embargo, la doctrina comparaüva actual concede que, en la realidad jurídica, la ejecución forzosa de la obligación presenta un carácter excepcionalss,
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al alemán de los Principles en ZEUP, 1995, p. 864 ss. Véase igualmente los Principios de lo contratoción merconül internocionol de Unidroit, lnternaüonol lnsütute for the Unificatíon of Privote Low (1994), sobre los cuales las aportaciones en AICL, 1992, p. 617 ss.; Michael Joachim BoNELL, Das UNIDROIT-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für lnternationale Handelsvertráge, RabelsZ, 1992, p. 274 ss; Klaus Peter BERGER, "Die UNIDRO|T-Prinzipien für lnternaüonale Handelsvertráge", Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschoft, 7995, p.2t7 ss; y los trabajos de Michael Joachim BoNELL, Alejandro M. GnnRo, Hernany VEylA, Luiz Ommo BApnsrA y Franco FERRART enTulone Low Review, 1995, p. 1121 ss. ZTMMERMANN , The Low of Obligoüonsj, p. 45,107 ss y 776 ss. ZIMMERMANN , The Law of Obligotions3, p.34 ss; Hein Kórz, "Rights of Third Parties: Third Party Beneficiaries and Assignment", en: lnternotionol Encyclopedio of Comporoüve Low, tomo Vll, cap.13 (79921, ne 4 ss. ZTMMERMANN, The Low of Obligoüons3, p. 77O ss; Karin NEHLSEN-voN STRvK, "Grenzen des Rechtszwangs: Zur Geschichte der Naturalvollstreckung", Acf 1993, p. 529 ss; Wilhelm Rütteru, "Zur Entstehung des Erfüllungszwangs im Schuldverháltnis", en: Festschrift für Joochim Gernhuber (1993), p. 939 ss. Zwrte enr/Kórz (ob. cit., nota 7), p. 469 ss.
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a pesar de que, simultáneamente, el punto de vista tradicional tanto en los Estados Unidos como en lnglaterra está perdiendo fuerzase. En
cualquier caso, parece obvio que esto sólo puede explicarse desde una perspecüva histórica. Es por ello que el art.4.tO2 de los Principios de Derecho Contractual Europeo supone un prudente compromiso entre la teoría y la prácüca. Por lo que se refiere al contrato a favor de tercero, se ha impues-
to la moderna orientación conünental, lo que no resulta nada sorprendente si se üene en cuenta que, en este extremo, la solución del common lawhabía sido objeto de severa críüca incluso en lnglaterra, "El Derecho inglés en vigor está superado tanto por la prácüca moderna como por el buen sentido", ha escrito Harvey McGnee on razonando su Contract Codee), y esto es así no sólo en comparación con los ordenamientos de civil law, sino también con Escociael y los Estados Unidose2 y también con países integrantes de la Commonweolth como
89
Zwere rnr/Kótz (ob. cit., nota 7\, p. 482. Véase también G. H. TREITEL, Remedies for Breach of Contract: A Comporative Account (1988), p. 43 ss. El derecho su-
dafricano, uno de los llamados s¡stemas mixtos [sobre ello, Reinhard ZIMMERMANN, "Roman Law in a Mixed Legal System - The South African Experience", en: Robin Evarus-Jorurs (ed.), The CivilLawTradition in Scotland (1995), p.41ssl ha abandonado las limitaciones ala specific performance que asumió del derecho inglés; véase Benson v. SA Mutuol Life Assuronce Society,1986 (1) South African Law Reports (SA) 776 (A); G. F. LUBBE, Christina MURRAY Forlom and Hathaway, Controct: Cases, Moterials ond Commentory (1988), p. 530 ss; Alfred Cocxnell, "Breach of Contract" y Barney JoRonnru, "Employment Relations", en: Reinhard ZTMMERMANN, Daniel Vtssrn (ed.), Southern Cross: Civil Low and Common Law in South Africa (1996), p.325 ss,407 ss. El derecho escocés reconoce el principio
de "specific implement": cfr. W. W. McBRYoE, The Law of Controct in Scotlond (19871, p. 509 ss.
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IHarvey McGREGo& Controct Code. Proyecto redoctado por encorgo de la Low Commission ingleso. Traducción y nota preliminar por José María de la Cuesta Sáenz y Carlos Vattier Fuenzalida (1.997), p. 2251. Véase también Lord Diplock en Swain v. Low Society, [1983] 1 AC, p. 598 ss, p. 611: "[a]n anachronistic shortcoming that has for many years been regarded as a reproach to English private law". Cfr. T. B. Str¡lrH, "Jus Quaesitum Tertio: Remedies of the «Terüus» in Scottish Law", en: idem, Studies Criticol and ComparaÜve (1962), p. 183 ss; McBnvor (ob. clt., nota 89), p. 408 ss. Kótz(ob. cit., nota 86), n. 17.
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Australia y Nueva Zelandae3. lncluso parece que, desde un punto de vista histórico, la doctrina de la relaüvidad del contracto en el derecho inglés carece de raíces tan profundas como ha venido comúnmente aceptándose, pues recientemente se ha indicado que hasta L670 no puede hablarse de una estricta privity of controct, ya que los jueces (de common law) otorgaban protección a los terceros. Es posible que el cambio de postura se deba en parte a una recepción selecüva de la doctrina continental de la voluntad tal como fue formulada por PorHtER y Dovatea. A diferencia de los contratos a favor de tercero y de la ejecución forzosa de la obligación, las cláusulas penales no han sido jamás rechazadas en la tradición jurídica continental. Cumplían importantes funciones, sirviendo en particular para presionar a quien no quería o no podía realizar la prestación debidass, En la lnglaterra medievaljugaron un papel por lo menos igual de importante las llamadas penol bonds, que desempeñaban cometidos similarese6. También tanto en derecho romano como en derecho inglés se percibió el peligro que suponían las cláusulas penales. De ahí que los juristas romanos desarrollaran una serie de mecanismos para limitarlaseT, que el üempo demostró que no bastaban. Por eso, bajo el influjo de los canonistas medievales, se
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Véase la síntesis de Kórz (ob. cit., nota 86), n. 16. Es de especial importancia para el derecho australiano Trident Generol lnsuronce Co. Ltd. v. McNiece Bros. Pty. Ltd., (1988) 165 Commonwealth Law Reports, p. 107. En Nueva Zelanda parece quela Contracts (Privity) Act (1982) ha supuesto una reforma existosa. Por lo que se refiere al derecho inglés, véase el Cosultoüon Poper No. 121 de la Lnw CovvlsstoN: Priv¡ty of Controct: Controcts for the Benefit of Third porties (1991), sobre el cual Jack BEATSoN, "Reforming the Law of Contracts for the Benefit of Third Parties", Current Legal Problems, 1992, p. 1ss; Hugh BeeLr, "privity of Contract: Judicial and Legislative Reform", Journol of Controct Low, 1,995, p. 103 ss; Werner LoRENz, "Reform des englischen Vertragsrechts: Vertráge zugunsten Dritter und schadensrechtliche Drittbeziehun gen", JZ, 7997, p.105 ss. Vernon V. PALME& The Poths to Privity: The History of Third Porty Beneficiory Controcts in English Low (1,992). ZTMMERMANN , The Low of Obligotions3, p. 38-39 y 97. A. W. B. StMPSoN, A History of the Common Law of Contract (1987), p. 113 ss, 1"18 ss y 123 ss. ZTMMERMANN , The Low of Obligotions3, p. 110 ss.
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modeló un nuevo medio de control: los tribunales estaban facultados para reducir las cláusulas desmesuradas od bonum et aequume8. Esta facultad (excepcional) de moderación puede hallarse en diversos Códigos modernos, entre ellos el BGBee. Los tribunales de common law adoptaron una estrategia más radical: declarar la completa inadmisibilidad de las cláusulas penales, pero sólo de aquéllas que servían para presionar al deudor, sin afectar a las cláusulas liquidatorias de daños y perjuiciosloo. Esta distinción (que curiosamente ha encontrado acogida en el derecho alemán101) comportó importantes dificultades para delimitar ambas figuras1o2, y no ha prosperado, lo que se ha traducido en una pérdida no sólo de seguridad sino también de jusücia para algunos casos concretos. No es sorprendente, por consiguiente, que el proyecto del profesor McGRteon de Código de derecho contractual haya equiparado las cláusulas liquidatorias y las cláusulas penales en sentido estricto1o3, y que, comprensiblemente, los Principios de Derecho Contractual Europeo hayan seguido el modelo conünental10a.
VII. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO ¡I (LA ',AJENIDAD EUROPEA', DE LOS DERECHOS FRANCÉS O ALEMÁN) Existe, no obstante, toda otra serie de cuesüones en las que, desde una perspecüva histórico-comparada, no es el derecho inglés sino alguno de los ordenamientos jurídicos conünentales el que manifiesta esta ajenidad europea. Así sucede, a modo de ejemplo y por lo que concierne a la responsabilidad por incumplimiento contractual, con el
, The Low of Obligaüons3, p. 106 ss; TREITEL (ob. cit., nota 89), p. 223 ss; extensamente, Ralf-Peter SossNA, Die Geschichte der Eegrenzung von
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rtro g sstrofen 1993). 99 § 343 BGB. Véase ahora también art. 6:94 Código civil holandés. 100 TREtTEL (ob. cit., nota 89), p. 208 ss. 101 Helmut HElruRlcHs, en: PALANDI Bürgerliches Gesetzbuch (54e ed., L995), § 276,
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ns 54. 102 Véase la crítica de TRe lrrl (ob. cit., nota 89), p. 233: "[t]he common law rules (...)
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manage to get the worst of both worlds". 103 MrcGRecon lob. cit., nota 90), [p. 126 ss]. 1.04
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Art.4.508. 299
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derecho alemán. Encontramos aquí un complejo sistema de reglas jurídicas que se ha desarrollado alrededor de un concepto excesivamente arüficial de imposibilidad, ideado por Friedrich Movvs¡ttt a parür de las reglas de derecho romano aplicables alas obligationes stricü iurislos, lo que resulta paradójico, pues el moderno derecho contractual general procede del contrato consensual romano y no de las obligoüones stricü iuris1o6. La responsabilidad en los contratos consensuales, en particular la compraventa, debía ser enjuiciada de acuerdo con el estándar flexible de la buena fe, y no existía razón alguna para acudir a la estricta categoría de los tipos de incumplimiento específicos, que son característicos del moderno derecho alemán107. De importancia capital era la cuestión de cuándo y en qué circunstancias el incumplimiento era imputable al deudor, a fin de poder condenarlo a la indemnización de daños y perjuicios, cuesüón que ciertamente preocupó a los autores del ius commune. También el código civil francés (y, bajo su estela, los restantes ordenamientos "laünos") descansa sobre un concepto unitario de incumplimiento (inéxecuüon)1o8. Pero es en especial en el derecho inglés donde se ha desarrollado un concepto que abarca todas las formas de incumplimiento contractualloe, que merced a Ernst RReet se acogió primero en el poco exitoso derecho de compraventa de La Haya de 1964 y finalmente en la Convención de Viena sobre la compraventa
105 Friedrich Movrllsrru, Die Unmóglichkeit der Leistung in ihrem Einflul3 auf ob-
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ligotorische Verhiiltnisse (1853). Véase sobre esto Christian WolsculÁe En, Die Entstehung der Unmóglichkeitslehre: Zur Dogmengeschichte des Rechts der Leistungsstórungen (1,970), p.723 ss; Susanne WüRtHwe tru, Zur Schodensersotzpflicht wegen Vertrogsverletzungen im Gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts: Grundsiitze des Leistungsstórungsrechts im Gemeinen Recht in ihrer Bedeutung für das BGB (7990); ZTMMERMANN ,The Law of Obligoüons3, p.783 ss y 809 ss. 106 Klaus-Peter NANZ, Die Entstehung des ollgemeinen Vertrogsbegriffs im 16. Jahrhundert (1985); John BeRroru (ed.), Towards o General Low of Controct (1990); ZTMMERMANN , The Low of Obligations3, p. 537 ss; Reinhard ZTMMERMANN, "Roman-Dutch Jurisprudence and its Contribution to European Private law",Tulane Low Review, L992, p.1689 ss finfra, p.l; Robert FEENSTRA, "Die Klagbarkeit der pacta nuda", en: Fe ¡TsTRVZIMMERMANN (ed.) (ob. cit., nota 471, p.123 ss. 107 ZTMMERMANN , The Low of Obligoüonsr, p. 788 ss y 807 ss. 108 Zwac¡nr/Kótz (ob. cif., nota 7), p. 494 ss. 109 Zwercenr/Kótz (ob. cit., nota 7), p. 501 ss; ZrwtvtERlvtnruru, Ihe Low of Obligoüons3, p.814 ss.
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internacional de mercaderías, criterio que ha orientado la Comisión alemana para la reforma del derecho de obligaciones y presumiblemente el legislador holandés, los Principios Unidroit y la Comisión Lando sobre los Principios de Derecho Contractual Europeo110. otra significativa discrepancia entre, por un lado, el derecho alemán y, por el otro, los derechos inglés y francés, puesto que en éstos es desconocida como insütución jurídica111. La mora del acreedor consütuye
Por otra parte, en materia de la determinación del precio, el derecho francés parece que no se acompasa al ritmo del desarrollo actual'
El
arlculo
L1O8 Code civil exige que
todo contrato tenga un objeto
cierto ("objet certoin"). Objeto del contrato es, en este senüdo y en el del artículo L!29, también la contraprestación que debe satisfacerse por la prestación de un servicio, la renta en el arrendamiento, etc. El arfculo 759L Code, específico para la compraventa, requiere un precio cierto determinado por las partes, siguiendo en este punto inequívocamente el derecho romano. Este arfículo L591 codifica la exigencia de un pretium certum procedente de las fuentes romanasl"' La generalidad del requisito de un objeto determinado o determinable representa un estadio intermedio en la vasta historia del desarrollo desde el fragmentario derecho contractual romano (que sólo contemplaba algunos concretos üpos contractuales, en los que necesariamente debía alcanzarse un acuerdo sobre sus elementos consütuüvos, entre los cuales el "objeto") hasta el moderno concepto general de contrato, que enfatiza la libertad de configuración de las partes113. Por ello, según la concepción actual, lo decisivo tanto en derecho alemán114 l-
110 Véase, por ejemplo, Peter SCHLE6HTRIEM, "Rechtsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland", ZEUP, 1993, p. 217 ss; ZIMMERMANN 111
i.12 113 114
lob. cit., nota 84), p. 480 ss linfro, p.l. Cfr. ZTMMERMANN (ob. cit., nota 84) p.489 ss linfro, p.l. ZTMMERMINT, Ihe Law of Obligationsj, p.253 ss. Barry NtcHoLAS, The French Low of Contrad (2e ed.,7992), p. 115 ss. §§ 315 ss BGB. Sobre su sustrato pandectista, Hans-Joachim WINTER, Die Besüm' mung der Leistung durch den Vertragsportner oder Dritte (§§ 315 bis 319 BGB) unter besonderer Berücksichügung der Rechtsprechung und Lehre des 19. Johrhunderts (Diss. iur., Frankfurt/Main, 1979).
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es s¡ resulta acredltada la voluntad de las partes de obligarse contractualmentell6. En el ínterin hay que destacar, sin embargo, que la Assemblée pleniére de la Corte de Casación francesa se ha separado espectacularmente de su anterior interpretación del artículo tt29 Code civil adoptando un punto de vista mucho más liberal en relación con la determinación del precio de los contratos de suministro a largo plazo117. inglés11s
Otro tema en el que el derecho francés toma una acütud muy rígida (más rígida, en parücular, que el derecho alemán o inglés) es el de la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación como consecuencia de la alteración de las circunstancias, y que se corresponde con la del
derecho romano. Tanto el derecho alemán como el inglés (lo mismo que el ius commune) son más benévolos con el deudor118.
VIII.LA DIVERSIDAD tINGÜÍSTICA EN EUROPA Si, por consiguiente, el common law inglés no consütuye ningún obstáculo infranqueable a la europeización de la ciencia jurídica, síque podría representarlo la diversidad de idiomas de los derechos europeos. En Europa occidental, ha escrito Tony WetRl',, hay una pluralidad de lenguas y de ordenamientos jurídicos, Esto no puede negarse. Lenguas y sistemas jurídicos se acomodan entre sí. Nadie habla europeo. iCómo puede exisür; pues, un derecho europeo? Sin embargo, hay que
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115 Cfr. Lnruoo/Brnle (ob. cit., nota 84), p.69 ss; ZTMMERMANN (ob. cit., nota 84), p. 488-489 linfro, p.l. 116 Véase Wolfgang Wt¡2, Der unbesümmte Koufpreis (1989), p. 89 ss y 155 ss, así como el análisis de derecho comparado de Barry NtcHoLAS, "Certainty of price", en: Comporoüve ond Privote lnternoüonal Low, Essoys in Honour of l. H. Merrymon (1990), p. 247 ss, y A. T. vAN MEHREN, "The Formation of Contract", en: lnternaüonal Encyclopedio of Comparoüve Law, tomo Vll, cap. 9 (1992), ne 50 ss. Dalloz 1996, 13 (con nota de L. Aynés); véase la discusión de Claude Wrrz, Gerhard WoLTER, "Das Ende der Problematik des unbestimmten Preises in Frankreich", 2Eu1,7996, p. 648 ss. 118 Cfr. Leruoo/Brnlr (ob. cit., nota 84), p. 112 ss; ZTMMERMANN (ob. cit., nota 84), p.
tt7
486-487 linfro, p.l. 119 "Die Sprachen des europáischen Rechts: Eine skeptische Betrachtung", 1995, p. 368 ss.
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DE sAVIGNY
recordar que entre los ordenamientos jurídicos nórdicos existe una eStrecha vinculación'20, a pesar de que las lenguas sueca y finlandesa son claramente disüntas; que cabe referirse al derecho suizo, mas no a una lengua suiza; que la escuela jurídica histórica de Savtcltly fue capaz de fundar la ciencia jurídica alemana no obstante que el17% de los habitantes del lmperio alemán se regían por el derecho francés; o que, por el contrario, si bien comparten un mismo idioma, las culturas jurídicas inglesa y americana Son mundos aparte121. éSe trata de excepciones insignificantes? Es cierto que la construcción de los Estados modernos a lo largo de los siglos XVlll y XIX no sólo condujo a la nacionalización del derecho y de la ciencia jurídica, sino también al fortalecimiento de la posición de las lenguas estatales, a costa de las lenguas regionales y minoritarias. Mas hoy se observa un cambio de tendencia. En toda Europa las lenguas minoritarias están recuperando el terreno perdido. La diversidad lingüísüca ya no se contempla como un infortunio, sino como una expresión de la identidad cultural de los pueblos. Umberto Eco ha opinado que se trata de un fenómeno irreversiblel22' Si, pues, el proceso hacia la unificación jurídica va acompañado de una mulüplicidad de idiomas, la única solución prácüca imaginable es la adopción de una lengua que permita la comunicación internacionall23. Este es el panorama avistado por Uno de los máximos especialistas en el campo del lenguaje y la comunicación, y resulta dificil adivinar (en parücular si se comparte la tesis de la correspondencia entre derecho y lengua) por qué no puede ser posible desarrollar una ciencia jurídica que facilite la comprensión internacional de los problemas jurídicos12a.
"Europáische lntegration und nordische Zusammenarbeit auf ZEUP, 1993, p. 335 ss. 121 También Escocia goza de su propio ordenamiento jurídico, a pesar de que se habla la misma lengua que en lnglaterra. Véase al respecto Reinhard ZIMMERMANN, Johann A. DtEcKMANN, "Das schotlische Privatrecht im Spiegel seiner Literatur", ZEuP, 1995, p. 898 ss, así como Hector L. MACQUEEN, "Mixture or Muddle? ln Defense of Revisionism in Scottish Legal History", ZEUP, 7997 , p.369 ss. 122 Umberto Eco, Die Suche nqch der vollkommenen Sproche (1994), p. 339'
120 Gebhard
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dem Gebiet des Zivilrechts",
123 Eco, ibidem. 1,24 Cfr. al respecto la autorizada indicación de Bnsroow (ob' cit., nota 13, p. 350351), para quien "den hohen Ton der kulturellen Dimension des Rechts (...)
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IX.
DOCTRINA JURíDICA EUROPEA Y UNIFORMIDAD DEL DERECHO
üpo de doctrina jurídica de que aquíse trata12s, ni presupone ni tiene como consecuencia una uniformidad de reglas y de soluciones jurídicas. Lo mismo acontecía en el ius commune europeo anterior a las codificacionesl2o. La cuestión de si el error de derecho excluye la reclamación de la prestación entregada sin causa legal ha sido resuelEl
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erstaunlicherweise inzwischen diejenigen [anschlagen], die gegenüber der europáischen Rechtsangleichung auf die privatrechtliche Bedeutung eines «Europas der Naüonen» und einer wegen der «Geschichtlichkeit» und notwendigen «Positivierung» des Privatrechts nun einmal national verwurzelten Dogmaük hinweisen". También, del mismo autor, "Rechtskultur - zwischen nationalem Mythos und europáischem ldeal", ZEUP, !996, p. 379 ss. 125 Cfr., sobre distintos aspectos, mis trabajos "Heard melodies" (ob. cit., nota 57), p. 121 ss y 169 ss, "Civil Code and Civil Law" (ob. cit., nota 5), p. 63 ss, y "Roman Law and European Legal Unity", en: A. S. HARTKAMB M. W. HESSELINK et al. (ed.), Towords o Europeon Civil Code (1994), p. 65 ss; las aportaciones de Eugen BUcHEn y Bruno ScHMtDLtN, en: Bruno ScHMtDLtN (ed.), Vers un droit privé Européen commun? - Skizzen zum gemeineuropoischen Privotrecht, p. 7 ss y 33 ss; Carlo Augusto CANNATA, "Usus hodiernus pandectarum, common law, diritto romano olandese e diritto comune europeo", Studio et documenta histor¡oe et iuris, 1991., p. 383 ss; GoRDLEy AJCL, 7992, p. 1002 ss; Reiner ScHULzE, 'Allgemeine Rechtsgrundsátze und europáisches Privatrecht", ZEUP, !993, p. 442 s; BELLoMo (ob. cit., nota 5) passim; Jürgen BASEDow "Rechtssicherheit im europáischen Wirtschaftsrecht", ZEUP, 1996, p. 570 ss) habla de una ciencia jurídica "postpositivisüsta". Se muestran críticos Pio CARoNr, "Der Schiffbruch der Geschichtlichkeit: Anmerkungen zum Neo-Pandektismus", Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte, 1994, p. 85 ss; Tomasz GrARo, "Europáische Pr¡vatrechtsgeschichte: Werkzeug der Rechtsvereinheitllchung oder Produkt der Kategorienvermengung",lus Commune,1994, p. 1ss; Pierre LEGRAND, "European Legal Systems are not Converging",lnternaüonol and Comporative Lqw Quorterly,7996, p. 52 ss; Geoffrey SAMUEL, jac RINKES, Low of Obligoüons and Legol Remedies (1996), p. 339 ss.
126 Este es el tema principal de que trata el libro de BELLoMo (ob. cit., nota 5). Las normas de los iuro prorio (es decir, de los reinos, condados, ciudades y corporaciones europeas) "found in the ius commune usable concepts, principles, rules, and technicalterminology (...). This was true even when the ius proprium reacted against or diverged from the ius commune; when this occurred, by choice or out
of ignorance, it created a problem of comparison with, hence of relation to, the ius commune. Thus for the keenest intellects and the greatest jurists in Europe of the Middle Ages, the ius commune turned out to be a formidable unifying force. It lay at the center of the law and was the symbol of its unity" (p. Xlll). 304
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ta, por razón de la poca claridad en este aspecto de las fuentes, por disüntos juristas de disüntas épocas y de disüntas partes de Europa de forma diversa127, y, sin embargo, siempre se ha uülizado la misma "gramática" legal, esto es y para este caso, la dicotomía entre error iurisy error facti, el fragmentario sistema romano de condictiones -que ha constituido la base sobre la que a lo largo de los siglos se ha discuüdo la cuesüón del enriquecimiento-, y los presupuestos, sobre los que exisfa un consenso fundamental, para la aplicación de la principal de estas acciones de enriquecimiento, la condictio indebiti. Una gramáüca jurídica que puede seguir siendo uülizada eficazmente para comprender las diferencias y las similitudes existentes entre las pretensiones de enriquecimiento consignadas en los modernos códigos128, pues en éstos se encuentran reglas relativas a la resütución de provechos inspiradas inequívocamente en la condictio indebitz. Naturalmente, los codificadores no tomaron como modelo la condictio indebiü del derecho romano clásico, sino su exposición contemporánea. El análisis histórico muestra por qué en un concreto código se optó por una versión más amplia o más limitada de este remedio jurídico, y ofrece información para una valoración críüca de la solución adoptada, además de permiür reconocer cómo paulaünamente se han abandonado algunas de las singularidades de su antecesora romana. Es este desarrollo gradual
el que se refleja en las disüntas codificaciones, desde el Code civil de 1804 hasta el Código civil holandés de 199212e, Este ejemplo pone de manifiesto el significado del derecho roma-
no para la tradición jurídica europeat'o. Por supuesto que han exisüdo
127 ZTMMERMANN , The Law of Obligoüons3, p. 849 ss y 868 ss. 728 Reinhard ZTMMERMANN, "Unjustified Enrichment: The proach", OILS, 1995, p. 403 ss linfro, p. l.
rModern Civilian Ap-
129 Más extensamente en mi trabajo citado en la nota anterior' Sobre el enriquecimiento injusto desde una perspecüva histórica, véase también Eltjo J.H. ScHRAe e (ed.), IJnjusüfied Enrichment: The Comparotive Legol History of the Low of Resütution (1995). 130 En general, Rolf Kruürrl, "Rechtseinheit in Europa und rómisches Recht", ZEue 1994, p.244 ss; idem, "lus commune und Rómisches Recht vor Gerichten der Europáischen Union", Jurisüsche Schulung,1996, p. 768 ss; Klaus Lute, "The History of Roman Private Law and the Unification of European Law",ZEuP,7997, p.405 ss'
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otras influencias, y por eso constituiría un error considerar el desarrollo del derecho romano aisladamente. Y sería todavía más erróneo idealizar la pureza del derecho romano, pretender su validez intemporal y encorsetar el presente con un pasado glorioso. Cuando hoy nos enfrentamos a un problema jurídico, no puede considerarse una determinada solución como correcta sólo porque antaño fuera defendida por Ulpiano o Publio Juvencio Celso. Ulpiano y Celso eran excelentes juristas, y sus opiniones pueden resultar ciertamente convincentes, mas deben ser valoradas en el contexto institucional, ideológico, social y económico en que se formularon. También en este sentido hay que invocar el programa de SRvtcltlv sobre una ciencia jurídica histórica. El carácter histórico de la ciencia jurídica, escribía131, se desconoce y se distorsiona cuando las instituciones jurídicas del pasado se conciben como algo tan elevado que han de mantener inalterado su primado en el presente y en elfuturo. Por el contrario, su esencia radica en "reconocer el mérito y la independencia de cada siglo"132, enfaüzando, tan sólo, "el lazo vivo que liga el presente con el pasado", pues sin la comprensión de este vínculo podemos observar sólo la apariencia externa de la situación jurídica actual, mas no entender su esencia interna.
x.
HISTOR¡A DEL DERECHO Y CIENCIA JURíDICA HISTÓRICA
1.
Un cambio de perspectiva
implementación de un programa como éste requiere, en cuanto a la historia del derecho, un cambio de perspecüva133. La ciencia jurídica ha dejado de ser a lo largo de los siglos una ciencia histórica. Simultáneamente, y en especial en Alemania, la historia del derecho se ha La
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Sistemo, p. 43-44].
132 Destacaba
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en su introducción al [Sistemo] que el derecho romano se
hacía aplicable a unos dominios que él no compartía, ["aplicación generalmente admiüda hasta aquí, aun por los adversarios de la escuela histórica" (p. aa)1. En qué medida él (y sus seguidores) se atuvo a ese propósito es otra cuesüón. 133 Con más detalle, Reinhard ZTMMERMANN "Roman and Comparaüve Law: The European Perspective", Journol of Legol History, 1995, p. 21 ss; Willem ZwALVE, "Teaching Roman Law in the Netherlands", ZEUE 1997, p.393 ss.
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emanc¡pado de la ciencia jurídica e incluso del derecho, convirtiéndose en una materia propia de especialistas que hallaría mejor acomodo en una Facultad filosófico-histórica que en una de derechol3a. Una orientación neohumanísüca ha reemplazado el concepto de una ciencia jurídica histórica, lo que ha conducido, por ejemplo, a que los romanistas del siglo XX hayan centrado su atención en el derecho romano de la anügüedad, con unos resultados notables. Sin embargo, los colegas dedicados al estudio del derecho privado apenas van a encontrar en los artículos que se publican en la Zeitschrift der Savigny-Süftung für Rechtsgeschichte (esto es, en el nombre del santo patrón de la ciencia jurídica histórica) una "guía úül'13s o tan sólo un esfmulo intelectual para sus propios empeños cienfficos. Lo normal es que no les presten atención alguna. Por eso creo que es de gran importancia reestablecer el contacto intelectual entre la historia del derecho y la ciencia jurídica. Esto requiere, por ejemplo, centrar el interés en los muchos siglos que separan el derecho romano clásico de nuestro üempo presente. Hasta ahora, todo manual de derecho romano finaliza en la Compilación de Justiniano. Franz Wt¡ncKER ha efectuado una exposición autorizada de la llamada segunda vida del derecho romano, es decir, de la época desde elflorecimiento de la escuela de la glosa en Bolonia hasta las modernas codificaciones. Sin embargo, se ocupa únicamente de la ciencia del derecho privado como tal, o sea, con la concepción que tenían los juristas de él y de cómo contribuyó al desarrollo del derecho común, mostrando la evolución de su pensamiento a lo largo de ese período. De este modo, WtEAcKER no lleva a cabo una historia de las insütuciones, razón por la que Wolfgang KUNKEL ha señalado que en la obra de WlracKER falta el "auténüco núcleo" de una historia del derecho privado136.
Sólo en la segunda mitad de los años ochenta se ha intentado delinear de modo amplio una historia de la doctrina del derecho
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134 Los peligros de una preocupación por el derecho romano exclusivamente como un mero fenómeno histórico fueron ya señalados por Paul KoSCHAKER, Europa und das rómische Recht (4e ed., 1966), p. 341 ss. 135 Cfr. supro nola 42 y texto correlativo. 136 Zeitschrift der Savigny-stiftung für Rechtsgeschichte (Romanisüsche Abteilung), 1954, p.511
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europeo137. Queda
aún mucho por hacer y abundantes detalles que
completar. Algunas épocas aún han sido poco investigadas o han merecido atención únicamente en üempos muy recientes. iCómo se puede comprender la increíble complejidad y mulüplicidad de las fuentes jurídicas de la alta edad media?138 ¿Qué papeljugó el derecho canónico medieval?1" ¿Cuál es la contribución al desarrollo del derecho privado europeo del mos gollicusrao, de los escolásücos españoles1a1, de sus conünuadores en los Países Bajos meridionalesla2 o de los autores del derecho romano-holandés de los siglos XVll y XVll1143? éY la doctrina jurídica protestante de la Alemania del siglo XVI?lao ¿Qué fisonomía tenía el ius commune europeo en la úlüma fase realmente europea de su evolución, el llamado usus modernus pondectorum?las éHasta dónde alcanzó la influencia del ius commune? éQué países de la Euro-
137
CorNG (ob.
cit., notas 5 y 6). El método de Coing ha sido mordazmente criücado BRAUNEDER, "Europáisches Privatrecht - aber was isl es?", Zeits-
por Wilhelm
chrift für Neuere Rechtsgeschichte, 1993, p. 225 ss.
ítvts, Hondel und Wucher im Spiegel frühmittelolterlicher Rechtsquellen (19921; Maurizio Lupot, Alle radice del monde giuridico europeo 0,99a); Ennio CoRre sq ll diritto nello storio medievale, tomo I (1995). 139 Cfr. en particular Udo Wolre n, lus canonicum in iure civili (1975); Be nruaru (ob. cit., nota a), p.85 ss; Peter LANDAU, "DeT EinfluB des kanonischen Rechts auf 138 Sobre ello, Harald
die europáische Rechtskultur", en: Reiner Sc¡tut-z¡ (ed.), Europiiische Rechts-
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und Verfossungsgeschichte: Ergebnisse und Perspektiven der Forschung (1991), p.39 ss; Richard H. HELMHoLZ (ed.), Canon Law in Protestont Londs (1992); James A. BRUNDAGE, Medievol Conon Low (1995); y Richard H. HELMHoLZ, Ihe Spirit of Clossical Conon Low 11996); en relación con lnglaterra, véase Richard H. HELMHoLz, Conon Low ond the Low of England (7987);idem, Roman Conon Law in Reformoüon Englond (1990). 140 Véase la nueva valoración de Klaus LutG, "Humanismus und Privatrecht", en: Vesügia luris Romani: Festschrift für Gunter Wesener (\992)¡, p. 285 ss. 141 James GoRDLEY The Philosphicol Origins of Modern Contract Doctrine (1991). 142 Philippe GoDDING, Le droit privé dans les Poys-Bos méridionaux du 72e ou 78e siécle (19871.
143 Robert
FEENSTRA, Reinhard ZTMMERMANN (ed.), Dos rómisch-holliindische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 77. und 78. lahrhundert (7992); y mi trabajo "Roman-Dutch Jurisprudence" (ob. cit., nota 1,06) linfro, p.). 144 BERMAN/Rero (ob. clt., nota 5), p. 3 ss. 145 Véase las distintas aportaciones en Dieter SIrr¡oru (ed.), Akten des 26. Deutschen Rechts h i sto ri ke rta g e s 17987 l, p. 237 ss.
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pa central y oriental forman parte de esta tradlción?146 éQué sucedió en lnglaterra?147 ¿Qué podemos aprender de la experiencia de los llamados sistemas jurídicos mixtos?1a8 Se necesitan estudios detallados sobre el desarrollo de concretas instituciones de derecho prívado, que en su conjunto puedan ofrecer una imagen más precisa de la que hasta la fecha disponemoslae. No admite duda que este campo de invesügación es competencia legíüma de los historiadores del derecho. Sin embargo, la primera aspiración de Savlcruv no era la de concebir un programa para ellos. Su inquietud capital era la ciencia jurídica, no la historia del derecholso. Él destacaba el "lazo vivo"1s1, la "comunidad indisoluble/1s2 entre pasado
y presente, y veía que el desarrollo del derecho pel¡graba tanto si se perdía la conciencia de su historicidad como su relaüvidad histórica. Un sistema jurídico carente de amarras históricas está condenado a ir
746 Cfr., por ejemplo, Radim SELTENRETcH, "Das rómische Recht in Bóhmen", Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung),1993, p. 496 ss; János Zllruszxv, "Das Recht, erhalten und neu belebt durch rómisches Recht: Ungarns Verháltnis zum rómischen Recht in der Vergangenheit und in der Gegenwarl", Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis, 1994, p. 61 ss. 147 Supra, apartado V, y los volúmenes aparecidos en la colección Comporaüve Studies in Continental and Anglo-American Legal History (ed. Helmut Coing y Knut Wolfgang Nórr). 148 Véase los trabajos incluidos en Robin EvANS-JoNES (ed.), The Civil Law Tradition in Scotlond (1995); Alan RoDGER, "Thinking about Scots Law", Edinburgh Low Review, 1996, p. 3 ss; Reinhard ZtMMERMAlrltrl, Daniel VtssER (ed.), Southern Cross: Civil Low ond Common Law in South Africo (1996). También Esin Ónücü, Elspeth Arrwooll, Sean Covtr, Studies in Legal systems: Mixed ond Mixing (1996). 749 Cfr., por ejemplo, Klaus Lule , Christoph BEcKE& Die Lehre von der loesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblemotik (1993); Tilman REpGEN, Vertragstreue und Erfüllungszwong in der mittelolterlichen Rechtswissenschoft (1994); o la monografía de Sossrrln citada en nota 98. 150 Así, también WIEAcKER (ob. cit., nota 8), p. 41,6: "[d]ie historische Schule erneuerte die Rechtswissenschaft, indem sie sie auf ihre Weise als «geschichtliche» begriff; sie zielte damit auf eine neue Rechtsdogmatik, nicht auf Geschichtsforschung um ihrer selbst willen". 151 [SAVTGN1 Sistemo,l, p. 44]. 152 SAVTGNy Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschafi,1815, p. 3. 309
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a la deriva. Cabría pensaren un desarrollo a la luz de la pura razón, mas
eso es una quimerals3.
2.
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"viejo" derecho europeo como punto de partida
iQué significa lo anterior en el contexto de un derecho privado europeo? Ya ha existido una cultura jurídica europea con una ciencia jurídica común orientada a las mismas fuentes como nortelsa. Este "viejo" derecho privado recibe la denominación de ius commune romano-canónico, y üene su base en la recepción del derecho romano en la Europa medieval. Constituye el punto de parüda más próximo y natural para -en palabras de Snvte ruY- una "organización progresiva de la ciencia del derecho"lss. A diferencia de Savle ruv, por supuesto, no podemos acudir directamente al ius commune. Al fin y al cabo, ni el Specimen usus moderni pondectorum de Samuel SrRyKls6 ni el Lehrbuch des Pandektenrechts de Bernhard WrruoscH¡rD1s7 conüenen el derecho actualmente vigente. Pero también cabe preguntarse si, a pesar de la fragmentación nacional del derecho y de la ciencia jurídica, bajo el manto de la desconcertante diversidad de nuestras modernas reglas jurídicas no se esconden unos fundamentos sistemáücos, conceptuales, dogmáücos e ideológicos comunes, capaces de formar el núcleo
153 W. A. WrLSoN, "The lmportance of Analysis", en: Comparaüve ond Historical Essoys in Scots Law: A Tribute to Professor Sir Thomos Smith QC (1992), p. 777. De modo programático sobre el significado para los juristas modernos de las experiencias comunes en el curso del desarrollo histórico del derecho David JoHNSroN, The Renewol of the Old (lnaugural Lecture, Cambridge, 1996). ch t¿l
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154 Véase las referencias supro nota 5. 155 SAVIGNylDelovococión(ob.c,t.,nota9l,p,771)ypossim.Sobreel significado del derecho romano en este contexto, fSistema,l, p. aal, enfatizando que radica en "estudiar el conjunto del derecho moderno, a fin de decubrir y de fijar todo lo que tiene un origen romano cierto, para evitar que, inconscientemente, seamos por él dominados; después, descomponer el elemento romano, y si alguna de sus partes, muertas en realidad, no conservan más que la apariencia de la vida, la elimina"; en el mismo senüdo, Ip. 51]. 156 Sobre Stryk, Klaus Lulc, "Samuel Stryk (1640-771,O1 und der «usus modernus pandectarum»", en'. Die Bedeutung der Wórter: Festschrilt für Sten Gognér (1-991), p. 219 ss. 157 Sobre Windscheid, Ulrich Falr, Ein Gelehrter wie Windscheld (1,989).
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común del derecho europeo. Una especie de derecho natural, como lo llamó Paul KonsacHERls8, no en el sentido de un sistema de reglas con pretensión de validez axiomáüca, sino de principios, razonamientos e insütuciones que comparten los ordenamientos jurídicos europeos como consecuencia de su desarrollo histórico comúnlse. La condictio indebiti consütuye un buen ejemplo de ello. Así, tenemos un punto de apoyo para poder explicar y entender de qué modo, en qué medida y cuándo se han distanciado los modernos ordenamientos jurídicos. Podemos invesügar si estas divergencias son efimeras o esenciales y si se deben a realidades sociales disüntas, a premisas o desavenencias ideológicas, a las excentricidades del momento codificador o a interpretaciones peculiares de textos de autoridades. Sólo teniendo en cuenta todos los aspectos de la experiencia histórica será posible conocer las líneas evolutivas que nos permitan comprender nuestra propia posición y la de nuestros vecinos europeos y en qué situación nos hallamos los unos en relación con los otros.
3.
Factores que contrarrestan Ia compartimentación nacional del derecho
En cuanto a los ordenamientos jurídicos de la Europa conünental, por hay lo menos tres factores capitales que contrarrestan la tendencia hacia la diversidad nacional. En primer lugar, las modernas codificaciones responden a la misma tradición jurídica. Ni el Code civil francés ni el ABGB fueron concebidos como codificación de un específico derecho nacional francés o austríaco, sino que más bien albergaban una pretensión universa1160. Lo mismo vale para el BGB, aun cuando estaba
158 ob. cit., nota 134, p. 343 ss y 346. 159 KoRSACKER (ob. cit., nota 134), p. 346: "ein Naturrecht, das nicht spekulativ aus
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der Vernunft, sondern streng historisch aus der Vergleichung derjenigen Privatrechtssysteme gewonnen wird, die zum rechtlichen Aufbau Europas und darüber hlnaus der ganzen Kulturwelt beigetragen haben, an der Spitze das rómische Recht, das die Verbindung zwischen diesen Rechtssystemen herstellt". 160 Cfr. Wilhelm BRAUNEDER, "Vernünftiges Recht als überregionales Recht: Die Rechtsvereinheitlichung der ósterreichischen Zivilrechtskodifikationen 1786 1797 -181-1", en: ReinerScuulze (ed.),Europoische Rechts-undVerfossungsgeschichte (1991), p. 121 ss; Reiner ScHULze, "Franzósisches Recht und Europáische
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imbuido por un mov¡miento de fervor nacional. En segundo lugar, la tradición común subyacente en las modernas codificaciones contr¡buyó también a la permanencia de una red de contactos intelectuales entre los disüntos ordenamientos jurídicos. En particular, el Code civil fue capaz de mantener su liderazgo en extensas partes de Europa incluso tras la derrota de Napoleóni61. lgualmente, la pandeclsüca de cuño alemán desplegó una extraordinaria influencia a lo largo y ancho de Europa, desde Suecia hasta ltalia, incluyendo Austria y Francia162' En tercer lugar, el mismo significado cabe otorgar al surgimiento del derecho comparado como displicina jurídica autónoma en el curso del siglo XlX163, que ha proporcionando una rica fuente de inspiración al legislador de las dos úlümas centuriasl6a.
xt.
crENclA JURíDICA HISTÓRICA Y DERECHO COMPARADO (EXCLIRSIJS: ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO EN LA TRADIcIÓN DEL CIVIL LAW Y DERECHO DE RESTITUCIÓN EN EL DE. RECHO ¡NGLÉS)
Este úlümo punto permite dos ulteriores observaciones. Debería haber quedado claro que una renovada "escuela histórica" de la ciencia jurídica no puede descansar exclusivamente en la historia del derecho en su sentido clásico. Puesto que el derecho europeo consiste hoy
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Rechtsgeschichte im 19. Jahrhundert", en: idem (ed.), FronzÓsisches Zivilrecht in Europo wahrend des 79. Johrhunderts (1994), p. 12 ss. Sobre el Code civil cfr. también GoRDLEY lob. cit., nota 8), p. 459 ss. 161 Hans-Jürgen BE6KER, "Das Rheinische Recht und seine Bedeutung für die Rechtsentwicklung in Deutschland im 19. Jahrhundert", Jurisüsche Schulung, 1985, p. 338 ss; Elmar Weolr, "Franzósisches Recht und deutsche Gesetzgebung im 19. Jahrhundert", en: Rrtruen ScHULzE (ed.), Europdische Rechts- und Verfassungsgeschichte (1991), p. 201 ss; y véase las disüntas aportaciones en Reiner ScHULzE (ed.), Fronzósisches Zivilrecht in Europo wiihrend des 19. Johrhunderts (1994). 162 Ctr. supro nota 18. 163 Cfr. ZwHe enr/Kórz (ob. cit., nota 7l,, p. a7 ss; Max RHEINSTEIN, Einführung in die Rechtsvergleichung (2a ed., 1987), p.37 ss. Específicamente para Alemania, Elmar WaolE, Einhundert Jahre rechtsvergleichende Gesellschaften in Deutschland (1994).
164 Véase en especial Helmut ColNG, "Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgebung im 19. Jahrhundert", lus Commune, 1978, p. 168 ss.
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en una mulüplicidad de sistemas jurídicos y una conexión inmediata con el "viejo" ius commune europeo provocaría un cortocircuito científico, es preciso combinar la invesügación histórica y la comparaüvista. Ello requiere superar una nueva división entre disciplinas, tan extraña como aparentemente arraigada. El historiador del derecho üene que exponer su historia hasta aquel punto en que el comparaüvista pueda tomar el relevo; en la medida, claro está, que los trabajos de ninguno de ellos sean capaces de resolver dónde termina la historia del derecho y dónde comienza el derecho comparadol6s' Una combinación entre derecho comparado e historia del derecho -y ésta es la segunda observación- se revela como el camino más indicado para aprehender las relaciones entre common low y civil low y avanzar en el proceso de comprensión mutua y de armonización. La invesügación histórica descubre con frecuencia que determinados elementos caracterísücos del derecho inglés, en parücula1166 del derecho contractual, han sido inspirados, modelados o influenciados por las ideas y conceptos, reglas, insütuciones y tendencias intelectuales generales del ius commune europeo'u'. Lo que resulta apenas sorprendente si se üene presente que el derecho consütuye una emanación especialmente caracterísüca de la cultura europea y que lnglaterra es parte de este ámbito cultural europeo168. Por eso, con frecuencia existen puntos de referencia comunes que permiten estimar las diferencias actuales y trazar el desarrollo ulterior, y que se encuentran en
165 En el mismo senüdo, también Hein Kórz, "'Was erwartet die Rechtsvergleichung von der Rechtsgeschichte?"', JZ,1992, p. 20 ss; GoRDLEY AJCL,7992, p. 1002 ss; Abbo Jururrn, "Rechtsvergleichung als Grundlagenfach", JZ,1994, p' 921 ss' Sobre el significado de derecho comparado "retrospecüvo", Heinz HÜaNrR, "Sinn und Móglichkeit retrospektiver Rechtsvergleichung", en Festschrift für Gerhord Keget (1987), p. 235 ss. En general sobre la necesidad de un método compara-
tivista, MARKEStNts (ob. cit., nota 74), p. 622 ss. 166 ¡Mas no exclusivamente! Véase, por ejemplo, sobre el trust, Patrick GLENN, "Le trust et le jus commune", en: Pierre Lee Rauo Jr. (ed.), Common low d'un siécle
l'outre (o. J.), p. 87
ss.
167 Cfr. supra, nota 67. 168 Sobre el parüculaq Jeremy BLAcK, Convergence or Divergence? Britoin ond the
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Conünent (1994).
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todos los planos imaginables, como la terminología (debtor, creditor, obl i g otio n, co ntroct, resütuü o n, etc.), el sistema, el esü lo a rgu mentativo, los fines de políüca jurídica, la teoría, los principios generales y las reglas jurídicas. E incluso donde carecemos de puntos de referencia comunes, el derecho comparado nos hace conocer las especialidades de nuestro propio ordenamiento jurídico. Nos muestra cómo un problema jurídico puede ser tombién resuelto, posibilita una valoración crítica y una elección racional. Esto vale en todos aquellos casos en los que common low y civil law deben afrontar unas mismas cuestiones: éel derecho contractual se basa en la idea de promesa o de contrato? iDepende la eficacia del contrato de la equivalencia entre las respecüvas prestaciones? éCuándo el error tiene suficiente entidad para afectar la validez del contrato? ¿Cuándo y bajo qué circunstancias se perfecciona el contrato? iCuáles son los presupuestos y las consecuencias del incumplimiento contractual? éCómo influye la concurrencia de culpa de la vícüma en la pretensión por daños? O, para regresar al ejemplo más arriba mencionado, icómo se articula la resütución del enriquecimiento injustifi cado?
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A menos que esté dispuesto a ofender los preceptos fundamentales de la jusücia conmutaüva, todo ordenamiento jurídico üene que configurar un mecanismo de restitución, y esto vale tanto para el common law como para el civil law conünental. Civil law y common low dibujan una disünción fundamental (una summa divisio) entre contrato y responsabilidad extracontractual (controct ond tort). En palabras propias del civil law: las obligaciones nacen o de contrato o de delitol6e. La obligación de resütuir un provecho patrimonial escapa, sin embargo, a este esquema (a ambos lados del Canal de la Mancha se ha intentado calificar durante largo tiempo como cuasicontrato"o). El principio general de proscripción del enriquecimiento injusto, parte integrante de la tradición jurídica conünental desde Pomp. D. 50, 17,206, ha sido
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169 Gai. lll, 88; cfr. ZTMMERMANN , The Low of Obligaüons3, p. 10 ss. 170 Véase Peter BTRKS, "English and Roman Learning in Moses v. Macferlan", Current Legal Problems, 1984, p. 11 ss; Peter BtRKS, Grant McLEoD, "The lmplied
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Contract Theory of Quasi-Contract: Civilian Opinion in the Century Before Blackstone", OJLS, 1,986, p. 46 ss.
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reconocido finalmente por la House of Lords171. Con ello surge también en lnglaterra la cuesüón de cómo organizar adecuadamente un área del derecho complicada por un azar histórico y una ficción legalista, y parece admiürse que una serie de casos puedan ser agrupados bajo el concepto general de restituüon for wrongstT2, que no difiere sustancialmente del modelo continental de pretensión de enriquecimiento sin causa. En relación con el enriquecimiento mediante desplazamiento patrimonial (o, uülizando la clasificación propuesta por Gorr y JoNEs, "Where the Defendont has Acquired a benefit from or by the Act of the Plaintiff"r73), la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado una serie de factores de ilicitud ("unjust factors"ll7a. La ausencia de causa ("foilure of consideroüon")es uno de ellos, y consiste en el equivalente inglés de la conünental condicüo couso doto causo non secuto'7s. Mas de importancia capital siempre ha sido, y todavía es, el error. Durante largo üempo tan sólo se reconocía el error sobre el fundamento de la responsabilidad ("liabilty mistakes"). Al enriquecimiento basado en un error en el fundamento de la responsabilidad se corresponde la conünental condicüo indebiü176: la atribución efectuada carece de causa y el actor desconocía esta falta de fundamento jurídico. "Sin causa" y "etror" se encuentran, así, vinculados de modo indisoluble. A partir de aquí, los respectivos caminos se han separado. Los ordenamientos jurídicos conünentales se han inclinado por considerar
v. Korpnole ¿td. [1991] 2 AC 548,|a sentencia que supuso el cambio de orientación, véase Peter BtRKS, "The English Recogniüon of Unjust Enrichment", Lloyd's Moriüme and Commerciol Low Quorterly, 1991, p. 473 ss; Sonja Me te n, "Bereicherungsanspruch, Dreipersonenverháltnis und Wegfall der Bereicherung im englischen Recht", ZEUP, L993, p. 365 ss. Véase también Lord GoFF oF CHTEVELEy Gareth JoNES, Ihe Low of Resütuüon (4e ed., 1993), p. 12 ss. Así, por ejemplo, Peter BtRKS, An lntroducüon to the Low of Resütuüon (L985, reimpresión 1989), p.313 ss; Gorr/orvrs (ob. cit., nota anterior), p.641 ss. Gorr/orues (ob. cit., nota 171), p. 105. Extensamente, Andrew BuRRows, The Law of Resütuüon (1993), capítulos 3 a 13. Peter BtRKS, "Konkurrierende Strategien und lnteressen: Das lrrtumserfordernis im Bereicherungsrecht des common law",2EuP,1993, p. 556-557, y, extensamente, idem, "Failure of Consideration", en: Consensus ad ldem, Essays in the Law of Contract in Honour of Guenter Treitel (19961, p. 179 ss. Cfr. Btnrs lob. cit., nota t721, p. 152-153.
L7t Sobre Lipkin Gormon
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que la pretensión de restitución se basa en la ausencia de causa justa del desplazamiento patrimonial realizado177. Por supuesto, el actor no puede invocar la falta de fundamento jurídico si ha creado la apariencia de que reconocía la existencia de causa, pero no es preciso elevar el elemento del error al rango de requisito independiente. La resütución será rechazada si eltrodens conocía la ausencia de causa en el momento de realizar la atribución, lo que deriva de la prohibición de venire contro factum proprium. En lnglaterra, por el contrario, el error se desligó del concepto de prestación "sin causa" y alcanzó la condición de factor de ilicitud autónomo, lo que puede deberse a que los acuerdos que no eran exigibles por falta de consideroüon no podían ser catalogados como causa178. Con todo, en los supuestos de exceso de pago respecto de lo pactado por error no era posible recüficar alegando un error en el fundamento de la responsabilidad, pues la excepción de ausencia de causa (que ya no subsisfa en cuanto al importe ineficazmente esüpulado) carecía de sentido. Con ello, se brindaba la oportunidad de apoyar la pretensión de resütución de lo pagado en exceso en el error del solvens, pero parecía posible reconocer sin más a los acuerdos que eran inexigibles por falta de consideration como excepciones procesales. De este modo, surgía una nueva ocasión para reconsiderar las relaciones entre "error" y "sin causa"17e. Precisamente esta cuesüón ha sido discuüda durante siglos en la tradicíón del civil law, y las experiencias cosechadas pueden resultar igualmente fecundas para el debate en lnglaterra. El recurso a las experiencias del civil /ow resulta facilitado por la aproximación que se ha experimentado en los últimos años en los preceptos sobre responsabilidad en otros ámbitos. Así, el common law está presto a abandonar la distinción tradicional (conocida también en el civillow) entre error iuris y error facti'8o. Este desarrollo ha sido posible por la simultánea admisión de la excepción de pérdida del
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177 Sobre ello, mi trabajo citado en la nota 728, p. 4O3 ss linfro, p.l. 778 Lorner v. L. C. C. 119491 2 King's Bench, p. 683
179 La sentencia en el caso Westdeutsche Londesbank Girozentrale v. lslington London BC (1994) 1 Weekly Law Reports 938 (Court of Appeal), parece apuntar este camtno. 180 Sobre ello, Btnrs (ob. cit., nota 175), p. 554 ss.
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enriquecimientolsl, puesto que cuanto mayor es el valor que un ordenamiento jurídico concede al principio de proscripción del enriquecimiento injusto, también con mayor seriedad debe proteger a quien, confiando en la inatacabilidad de su posición, ha dispuesto de lo que recibió. Ésta es, exactamente, la regulación que se conüene en el § 818.3 BG8182.
XII.
PERSPECTIVA "Los leyes civiles según su orden
naturol" de Jean DoMAT y el "Tro-
todo de las obligaciones" de Robert Joseph Pornten allanaron el camino al Code civil, y el BGB alemán apenas sería imaginable sin el "Sistemo de derecho romano octuol" de Friedrich Carl von Savte ruv, el Lehrbuch des Pondektenrechts de Bernhard WtruoscHrlo y el resto de la fecunda literatura jurídica del siglo XlX. La moraleja es evidente. También hoy constituye un presupuesto esencial para el nacimiento de un derecho privado europeo la "organización progresiva de una ciencia del derecho" que supere fronteras territoriales y de disciplinas y que revitalice una tradición común. En todo caso, debería posibilitar las relaciones intelectuales entre los ordenamientos jurídicos y comprender su idiosincracia, así como proporcionar una "gramáüca" jurídica común con la que discuür los problemas jurídicos y valorar comparativamente las posibles soluciones disponibles. Y suministrar un armazón sistemáüco y conceptual, de reglas y principios jurídicos, que permita contemplar los ordenamientos jurídicos existentes como variaciones nacionales de un mismo tema183. Este cambio de perspecüva, por otra parte, se reflejaría en el modo en que los ordenamientos nacionales son interpretados y desarrollados, y provocaría una nueva orientación en la formación jurídica. Supondría una refundación de la escuela histórica de Savlcrrlv a nivel europeo.
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o l. 181 Lipkin Gorman v. Korpnole ¿td.
[199U 2 AC 548; véase también D.
P. VISSER,
"Responsibilityto Return Lost Enrichmenl",Actoluridico, 1992, p. 175 ss; Mrtrn (ob. cit., nota 171), p.377 ss; Gorr/orurs (ob. cit., p.171'),p.739. t82 ZTMMERMANN , The Law of Obligations3, p. 895 ss y 900-901. 183 Véase los detalles programáticos en Kótz, 2EuP,7993, p.276-277, programa que ha llevado a la prácüca ahora en Europriisches Vertrogsrecht, vol. I (1996). Además, Axel FmssrueR, "Befreiung vom Vertrag wegen Nichterfüllung", ZEUP, t997, p.255 ss, así como Christian voN BAR, Gemeineuropiiisches Deliktsrecht, vol. I (1996). 317
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Este libro se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Editorial San N{arcos situados en Ar'. Las Lomas 1600, Urb. Mansomarca. S.J.L., Lima-Peru
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