INDICE - Bielsa, Rafael A.- Altmark, Daniel R. LexisNexis - Depalma INFORMÁTICA Y DERECHO - Tomo IV 1993
ÍNDICE PRÓLOGO CONTRATOS INFORMÁTICOS - ISABELLE DE LAMBERTERIE PRÓLOGO 1. RELACIONES PRECONTRACTUALES Y FORMACIÓN DEL CONTRATO. 1.1. Determinación de la prestación. 1.1.1. Responsabilidad del futuro utilizador relativa al análisis de sus objetivos y de sus necesidades. 1.1.2. Principio: obligación para el utilizador de analizar sus necesidades. 1.1.3. Límites a la obligación del futuro utilizador de analizar sus necesidades. 1.1.4. Responsabilidad del proveedor relativa al análisis de l os objetivos y de las necesidades del futuro cliente. 1.1.5. Límites. 1.2. Determinación del precio, contrapartida de la prestación informática. 1.2.1. Fijación del precio y modalidades de tarificación en la venta. 1.2.2. Fijación del precio y modos de remuneración en el caso de prestaciones de servicio. 2. VIDA CONTRACTUAL Y REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN INFORMÁTICA. 2.1. Provisión de material o de programas. 2.1.1. Descripción del contrato. 2.1.2. Entrega física. 2.1.3. Respeto de la conformidad. 2.1.4. Obligación del cliente: recibir la entrega; recepción de la cosa; pago del precio. 2.1.5. Reparación del perjuicio causado por la inejecución o la mala ejecución de las obligaciones de las partes relativas a la entrega. 2.2. Ejecución de una obra o de un servicio, no comprendidas las prestaciones de mantenimiento. 2.2.1. Obligaciones del prestador. 2.2.2. Obligaciones del cliente. 2.2.3. Consecuencias de la inejecución de la obra. 2.3. Explotación de un sistema informático; mantenimiento, operación de las garantías legales o contractuales. 2.3.1. Obligaciones del proveedor o del prestatario, relativas a l mantenimiento de los sistemas informáticos. 2.3.2. Obligaciones del cliente relativas al mantenimiento. 2.3.3. Operación de las garantías legales o contractuales. 3. CONTRATO DE CRÉDITO-LOCACIÓN Y CONTRATO "LLAVE EN MANO". 3.1. Contrato de crédito-locación. 3.2. Contrato "llave en mano". 4. CONCLUSIÓN. AUXILIO COMPUTACIONAL A LA LEGISLACIÓN. ¿HACER LEYES CON LAS COMPUTADORAS? - ANTONIO A. MARTINO 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA CONTAMINACIÓN LEGISLATIVA. 3. "GESETZGEBUNGS". 4. EL ANÁLISIS AUTOMÁTICO DE LA LEGISLACIÓN. 5. EL MODELO DE RECONSTRUCCIÓN RACIONAL DEL SISTEMA JURÍDICO POSITIVO. 5.1. Aspectos lógico-sintácticos. 5.2. El cálculo de las condiciones y de las consecuencias. 6. LA REPRESENTACIÓN DE LAS CONDICIONES. 7. EL CÁLCULO DE LAS CONSECUENCIAS. 8. EL CONTENIDO DEL CONSECUENTE. 9. LOS OPERADORES. 10. LOS AUXILIOS DE LA COMPUTADORA. 11. LOS SISTEMAS EXPERTOS PARA LA LEGISLACIÓN. 11.1. Los problemas y las técnicas. 12. EL SISTEMA JURÍDICO. 12.1. El cálculo de las condiciones y las consecuencias. 12.2. El lenguaje jurídico. 13. EL MOTOR DE INFERENCIA. 14. LAS PERSPECTIVAS. 15. LOS PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE LOS SISTEMAS EXPERTOS. 15.1. La teorética. 15.2. La teoría jurídica. 15.3. La tecnología. 15.4. La representación del conocimiento. 15.5. Reglas de inferencia. 16. EL SISTEMA PARA EL RAZONAMIENTO LEGAL. 16.1. El lenguaje SRL. 16.2. Razonamiento formal. 16.3. La deducción natural.
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16.4. El "forward chaining". 16.5. El funcionamiento del sistema SRL. 16.5.1. Arquitectura del sistema. 16.5.2. El lenguaje de comandos de SRL. 16.5.3. Las bases de conocimiento. ORGANIZACIÓN, TECNOLOGÍA INFORMÁTICA E INDEPENDENCIA DE LOS JUECES - RAFAEL A. BIELSA Y RAMÓN GERÓNIMO BRENNA I. Preliminar. II. La función jurisdiccional. III. Institución, organización, administración. Gobierno. Carrera. Escuela. Distribución del trabajo y asignación de responsabilidades. IV. Eficacia, eficiencia y justicia. V. El papel de la tecnología informática en la reforma de la Justicia. VI. Estrategias. VII. Final. BIBLIOGRAFÍA LA INTELIGENCIA JURÍDICA ARTIFICIAL EN LA CÁMARA DE SENADORES MEXICANA: UNA PROPUESTA SIMPLIFICADORA - NOÉ A. RIANDE JUÁREZ I. CARACTERIZACIÓN Y CONDICIONES QUE INTERVINIERON EN LA DEFINICIÓN DEL PROYECTO. II. LA PROPUESTA MEXICANA. 1. Objetivo. 2. Defectos de la redacción legislativa. 2.1. La indeterminación semántica. 2.1.1. La omisión de palabras. El sujeto activo del delito. 2.1.2. El uso de palabras polisémicas. 2.1.3. La ambig•edad y la vaguedad. 2.1.4. La definición. 2.1.4.1. La definición más precisa posible es la que estipula los usos de la palabra. 2.2. La indeterminación normativa. 2.2.1. La imprecisión deóntica. 2.2.1.1. Disposición y norma. 2.2.1.2. Determinación de las modalidades normativas. 2.2.1.3. Elementos estructurales de la prescripción normativa. 2.2.1.4. Los verbos modales. 2.2.1.5. Conjugaciones verbales ambiguas. 2.2.1.6. Las antinomias deónticas. 2.2.2. Imprecisión sintáctica. 2.2.2.1. Prescripciones incondicionales. 2.2.2.2. Prescripciones condicionales. 2.2.2.3. Prescripciones condicionales complejas. 2.2.2.4. La conjunción ambigua. 2.2.2.5. Conjunción y disyunción ambiguas. 2.2.2.6. Disyunciones inclusivas y exclusivas. 2.2.2.7. Los listados. 2.2.2.8. Las lagunas y antinomias sintácticas. 2.2.3. Las vinculaciones. 2.2.4. Las abrogaciones. III. EL NIVEL DE REALIZACIÓN ALCANZADO. IV. IMPLICACIONES PARA EL DESARROLLO DE LA INFORMÁTICA JURÍDICA. PRÓLOGO A pocos días de la conclusión del 5º Congreso Internacional de Informática y Actividad Jurídica, organizado por la Corte Suprema de Casación italiana, y que se desarrolló en la ciudad de Roma, entre los días 3 y 7 de mayo de 1993, ponemos en manos de los lectores el volumen 4 de nuestra colección. Nos parece razonable resaltar la coincidencia. El Congreso de Roma, como en sus cuatro ediciones anteriores, ha constituido un hito y un trascendente aporte al desarrollo de las investigaciones que tienen por objeto las relaciones existentes entre informática y derecho. Dicho aporte, sin duda, alimentará futuros volúmenes de nuestra colección, en los cuales adoptaremos y difundiremos lo nuevo que en materia del estado del arte de la informática como instrumento al servicio del derecho, mostró el reciente cónclave internacional. Asimismo, desde el ámbito de la elaboración de respuestas jurídicas adecuadas ante los interrogantes propuestos por el impacto de la informática en la sociedad, nuestras páginas reflejarán algunas de las cuestiones que estuvieron en el centro del debate del Congreso de Roma, como la cuestión de la protección del dato personal, el valor jurídico del documento electrónico y la estructura del contrato telemático. No podemos tampoco dejar de expresar, en esta breve referencia introductoria que se ocupa del Congreso de la Corte Suprema de Casación italiana, nuestro especial reconocimiento a quien fue hasta ahora director de su Centro Electrónico de Documentación. Nos referimos al profesor Vittorio Novelli, a quien con su empuje y conocimiento científico, reconocemos como permanente impulsor de nuestros estudios de Informática Jurídica y Derecho Informático. El volumen que sometemos hoy a vuestro criterio cuenta con trabajos de autores nacionales y extranjeros, todo lo cual responde al espíritu de "Informática y Derecho", sobre tópicos diferentes de nuestra temática.
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16.4. El "forward chaining". 16.5. El funcionamiento del sistema SRL. 16.5.1. Arquitectura del sistema. 16.5.2. El lenguaje de comandos de SRL. 16.5.3. Las bases de conocimiento. ORGANIZACIÓN, TECNOLOGÍA INFORMÁTICA E INDEPENDENCIA DE LOS JUECES - RAFAEL A. BIELSA Y RAMÓN GERÓNIMO BRENNA I. Preliminar. II. La función jurisdiccional. III. Institución, organización, administración. Gobierno. Carrera. Escuela. Distribución del trabajo y asignación de responsabilidades. IV. Eficacia, eficiencia y justicia. V. El papel de la tecnología informática en la reforma de la Justicia. VI. Estrategias. VII. Final. BIBLIOGRAFÍA LA INTELIGENCIA JURÍDICA ARTIFICIAL EN LA CÁMARA DE SENADORES MEXICANA: UNA PROPUESTA SIMPLIFICADORA - NOÉ A. RIANDE JUÁREZ I. CARACTERIZACIÓN Y CONDICIONES QUE INTERVINIERON EN LA DEFINICIÓN DEL PROYECTO. II. LA PROPUESTA MEXICANA. 1. Objetivo. 2. Defectos de la redacción legislativa. 2.1. La indeterminación semántica. 2.1.1. La omisión de palabras. El sujeto activo del delito. 2.1.2. El uso de palabras polisémicas. 2.1.3. La ambig•edad y la vaguedad. 2.1.4. La definición. 2.1.4.1. La definición más precisa posible es la que estipula los usos de la palabra. 2.2. La indeterminación normativa. 2.2.1. La imprecisión deóntica. 2.2.1.1. Disposición y norma. 2.2.1.2. Determinación de las modalidades normativas. 2.2.1.3. Elementos estructurales de la prescripción normativa. 2.2.1.4. Los verbos modales. 2.2.1.5. Conjugaciones verbales ambiguas. 2.2.1.6. Las antinomias deónticas. 2.2.2. Imprecisión sintáctica. 2.2.2.1. Prescripciones incondicionales. 2.2.2.2. Prescripciones condicionales. 2.2.2.3. Prescripciones condicionales complejas. 2.2.2.4. La conjunción ambigua. 2.2.2.5. Conjunción y disyunción ambiguas. 2.2.2.6. Disyunciones inclusivas y exclusivas. 2.2.2.7. Los listados. 2.2.2.8. Las lagunas y antinomias sintácticas. 2.2.3. Las vinculaciones. 2.2.4. Las abrogaciones. III. EL NIVEL DE REALIZACIÓN ALCANZADO. IV. IMPLICACIONES PARA EL DESARROLLO DE LA INFORMÁTICA JURÍDICA. PRÓLOGO A pocos días de la conclusión del 5º Congreso Internacional de Informática y Actividad Jurídica, organizado por la Corte Suprema de Casación italiana, y que se desarrolló en la ciudad de Roma, entre los días 3 y 7 de mayo de 1993, ponemos en manos de los lectores el volumen 4 de nuestra colección. Nos parece razonable resaltar la coincidencia. El Congreso de Roma, como en sus cuatro ediciones anteriores, ha constituido un hito y un trascendente aporte al desarrollo de las investigaciones que tienen por objeto las relaciones existentes entre informática y derecho. Dicho aporte, sin duda, alimentará futuros volúmenes de nuestra colección, en los cuales adoptaremos y difundiremos lo nuevo que en materia del estado del arte de la informática como instrumento al servicio del derecho, mostró el reciente cónclave internacional. Asimismo, desde el ámbito de la elaboración de respuestas jurídicas adecuadas ante los interrogantes propuestos por el impacto de la informática en la sociedad, nuestras páginas reflejarán algunas de las cuestiones que estuvieron en el centro del debate del Congreso de Roma, como la cuestión de la protección del dato personal, el valor jurídico del documento electrónico y la estructura del contrato telemático. No podemos tampoco dejar de expresar, en esta breve referencia introductoria que se ocupa del Congreso de la Corte Suprema de Casación italiana, nuestro especial reconocimiento a quien fue hasta ahora director de su Centro Electrónico de Documentación. Nos referimos al profesor Vittorio Novelli, a quien con su empuje y conocimiento científico, reconocemos como permanente impulsor de nuestros estudios de Informática Jurídica y Derecho Informático. El volumen que sometemos hoy a vuestro criterio cuenta con trabajos de autores nacionales y extranjeros, todo lo cual responde al espíritu de "Informática y Derecho", sobre tópicos diferentes de nuestra temática.
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Prestigia este volumen contar con el aporte de la profesora Isabelle de Lamberterie, investigadora de la ADIJ -Asociación Francesa para el Desarrollo de la Informática Jurídica- y del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas de Francia, quien nos honró con su presencia y su aporte en ocasión de celebrarse en Buenos Aires las III Jornadas Nacionales de Derecho Informático. El análisis de aspectos esenciales de los contratos informáticos constituye el centro del trabajo de la profesora De Lamberterie, traducido al español por el Dr. Horacio Martínez Ledesma. Analiza particularmente el mencionado trabajo las relaciones precontractuales que surgen para quienes intentan recorrer el proceso de formación del contrato informático. informático. La profesora De Lamberterie desarrolla con detenimiento aspectos tales como la preocupación por la determinación adecuada de la prestación objeto del contrato, la responsabilidad del futuro utilizador relativa a la correcta definición de sus objetivos y necesidades a cubrir y los límites elaborados por la jurisprudencia francesa a dicha obligación a cargo del utilizador. Describe las responsabilidades del proveedor en el cumplimiento de su obligación de consejo, así como los límites elaborados también jurisprudencialmente y distintos aspectos vinculados en la determinación del precio y las diferentes modalidades de tarificación de las ventas. En el acápite titulado "Vida contractual y realización de la prestación informática", el trabajo publicado se sumerge en el análisis de las dificultades que se presentan para las partes en el modo de ejecución de sus obligaciones recíprocas. Dicho acápite concluye con un detenido estudio vinculado a las obligaciones que para las partes surgen del denominado "contrato de mantenimiento". El estudio concluye con un análisis de los denominados contrato de crédito-locación y contrato "llave en mano", que, según la doctora, traen consigo dificultades particulares. El profesor de la Universidad de Pisa Antonio A. Martino es autor del trabajo incluído en este volumen bajo el título "Auxilio computacional a la legislación". El subtítulo de dicho aporte incorpora un curioso interrogante que plantea la irrupción de una nueva frontera en la elaboración legislativa con el auxilio del instrumental informático: ¿Es posible hacer leyes con las computadoras? Con la profundidad y erudición que caracterizan los trabajos del profesor Martino, comienza a partir de una profunda y documentada descripción de la que denomina "contaminación legislativa". Incorpora luego el concepto de análisis automático de la legislación, entendido como una propuesta teórica de visión del universo legislativo y una cantidad de programas para computadoras que ponen en función estos criterios teóricos. A efectos del necesario auxilio de la informática aplicada a la actividad legislativa, aborda lo que él denomina aspectos lógico-sintácticos en la creación de las normas refiriéndose a la representación de las condiciones; comparando la tarea de revisión de los textos legislativos con la del abogado en su relación con el cliente a efectos de extraer las condiciones relevantes, sostiene Martino que las condiciones son siempre relevantes para una o más soluciones jurídicas y deben ser genéricas, puesto que las leyes no n o se ocupan de casos individuales. Otros acápites de este importante trabajo están referidos al cálculo de las consecuencias que responden a las condiciones relevantes que antes estableció. El trabajo finalmente se detiene en distintos aspectos vinculados con lo que el autor denomina "Los auxilios de la computadora", así como en la irrupción de los denominados "sistemas expertos", como aporte a la labor del legislador y a la estructuración de la sana técnica legislativa. El tercer trabajo publicado lleva el título de "Organización, tecnología informática e independencia de los jueces", y sus autores son los Dres. Bielsa y Brenna, reconocidos especialistas en la materia, que a no dudarlo aportan al presente volumen el resultado de una profunda y dilatada investigación sobre la realidad de la administración de justicia, la necesidad de su reforma y el papel que en ella le corresponde a la tecnología informática. Partiendo del análisis de la función jurisdiccional y de la descripción de la administración de justicia como institución, pero también en su aspecto organizacional y administrativo, lo que constituye a nuestro modo de ver el aporte más significativo del trabajo, los autores describen con minuciosidad sus comprobaciones y propuestas, referidas al aporte a la modernización de la administración de justicia. Así, sus opiniones sobre la necesaria creación de una escuela de l a magistratura, los conceptos vinculados a la distribución del trabajo y asignación de responsabilidades, cristalizan en el análisis que se desarrolla en el acápite V del papel de la tecnología informática en la reforma de la administración de justicia. Este aspecto es objeto de un detallado análisis crítico que vincula con énfasis los beneficios de la incorporación de la tecnología informática a la labor jurisdiccional, adecuadamente compatibilizados con la descripción de las dificultades que ello conlleva y la señalización del camino más eficiente para evitarlas. En la expresión: "No incorporar la ayuda que brindan al derecho las nuevas disciplinas y la tecnología, equivale a ir contra el orden de las cosas", se resume, quizá, el contenido de la preocupación y de las reflexiones que Bielsa y Brenna desgranan en el presente trabajo. El volumen culmina con la investigación realizada por el profesor mexicano Noé A. Riande Juárez, titulado "La inteligencia jurídica artificial en la Cámara de Senadores mexicana: una propuesta propuesta simplificadora". El profesor Riande Juárez es jefe de la Unidad de Investigaciones en Jurismática del Centro de Informática Legislativa del Senado de la República. La riqueza del estudio publicado reside particularmente en trasladar al lector, no sólo conceptos teóricos sostenidos en trabajos anteriores, sino fundamentalmente en la pormenorizada descripción de la experiencia mexicana, desarrollada en el Senado de la República. Describiendo los fundamentos del proyecto, el profesor Riande Juárez sostiene que para su planteamiento inicial se privilegió la necesidad de sistematizar el conocimiento jurídico mediante el perfeccionamiento del lenguaje de recuperación de las bases de datos operantes en el Senado de la República. La propuesta, sostiene, consistió en diseñar un manual de técnicas de redacción de las normas, como elemento de auxilio al legislador en el procedimiento de elaboración legislativa. Destacando, en consecuencia, que el objetivo fue establecer técnicas redaccionales que permitan superar los defectos detectados en la redacción legislativa, el autor las analiza en forma pormenorizada. Luego de pasar revista a dichos defectos el autor aborda los modos posibles para su superación, y la ayuda que a tales efectos prestan los denominados sistemas expertos legales. El trabajo que comentamos tiene la virtud de constituír un verdadero manual de técnica legislativa, llamada a ser profundamente estudiada por los especialistas que entienden impostergable el aporte de la tecnología informática como instrumento para optimizar la labor del legislador.
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En definitiva, el contenido del presente volumen encierra cuatro trabajos de gran valor teórico y práctico, de prestigiosos juristas que aportan a la reflexión y al debate de la temática que "Informática y Derecho" se ha propuesto abordar. El presente volumen tiene, asimismo, la virtud de incorporar un Consejo Consultivo Académico, integrado por profesores y especialistas de nuestra materia, que contribuirán a mantener y elevar el nivel científico de nuestra colección. Desde estas palabras iniciales queremos agradecer la distinción que nos hicieron quienes se han incorporado al Consejo, y especialmente a la persona de su presidente el profesor Antonio Martino. DANIEL RICARDO ALTMARK. Director.
CONTRATOS INFORMÁTICOS (1) ISABELLE DE LAMBERTERIE (2) PRÓLOGO Un estudio, la prestación de consejo, la realización de un programa específico, los trabajos informáticos subtratados, los servicios de mantenimiento de materiales, y de programas, la asistencia técnica, aun la formación profesional, son prestaciones de servicio que se caracterizan por un hecho personal del proveedor dentro del cuadro de un contrato de empresa (contrato de locación de obra o de servicio). Sería simplificar a ultranza la realidad del mercado informático y no tener en cuenta el hecho de que algunas de esas prestaciones puedan estar asociadas en el cuadro de un mismo contrato: una prestación de servicio podrá ser accesoria de un contrato de provisión (compraventa, locación u otro). Aun si la política comercial de ciertos proveedores los ha llevado a practicar generalmente una facturación separada por cada prestación puede suceder que las partes acuerden vincular en un mismo contrato las prestaciones que hubieran podido ser objeto de contratos separados. Hablamos entonces de "llave en mano". Para apreciar las obligaciones derivadas del contrato es necesario no limitarse a los derechos y deberes que las partes han acordado especificar en las cláusulas. Es necesario tener en cuenta el derecho positivo en su conjunto. La ley vincula ciertos derechos y obligaciones a ciertos contratos. Si se trata de ley supletoria, las partes pueden prever una convención diferente, pero no será lo mismo si se trata de una ley imperativa que convertirá en nula una estipulación contraria (por ejemplo, las cláusulas limitativas de responsabilidad que son nulas entre profesionales y consumidores). En cuanto a la jurisprudencia, ella ha sido llevada a proponer reglas que escapan al contratante e influyen sobre la suerte de los contratos. Podemos citar a título de ejemplo la tendencia jurisprudencial que liga los contratos separados en los que interviene un mismo proveedor, en tanto que los objetos de esos contratos constituyen un todo indisociable (contrato de provisión de material y contrato de provisión de programas). La resolución de uno de estos contratos puede repercutir sobre el otro, aunque las partes no lo hubiesen convenido. Relevamos en los contratos informáticos dos actitudes: el recurso a los contratos-tipo, por una parte, y a los contratos negociados o convencionales, por la otra. La negociación, cuando ella tiene lugar, reconoce diversos factores: la importancia del negocio, del mercado; la relación de fuerza entre los contratantes y en más pequeña medida la naturaleza del contrato de que se trate. Pero generalmente el nombre de los contratos y la analogía de las situaciones que ellos tratan, justifican económicamente una estandarización de los instrumentos y el recurso a los contratos-tipo. Además es necesario, para que sea oponible, que el cliente haya tenido conocimiento del contenido del contrato y que él lo haya aprobado, inscribiendo su firma sobre cada una de las disposiciones. Para ciertos tipos de prestación, la práctica y los usos no exigen obligatoriamente un contrato escrito. Contrariamente a lo que sostenía el cliente, no era necesario haber suscrito una orden escrita especial para la obtención de una asistencia técnica prevista por una convención inicial. El objeto de este artículo es esclarecer los derechos y obligaciones de las partes en las relaciones contractuales entre proveedores y utilizadores de prestaciones informáticas. Tomaremos como hilo conductor las diferentes de la vida contractual, siguiendo sucesivamente desde la fase precontractual para luego ver la ejecución o la inejecución del contrato. 1. RELACIONES PRECONTRACTUALES Y FORMACIÓN DEL C ONTRATO. Para que una convención sea válida, la ley exige cuatro condiciones esenciales. En el contexto de los mercados en informática, la capacidad de las partes para contratar y la causa lícita de la obligación no representan problemas particulares. El consentimiento dado por las partes, para tener eficacia jurídica, debe ser dado por una voluntad clara y libre. Si ése no es el caso, el consentimiento está viciado y el contrato anulable. Cuando no hay acuerdo sobre la cosa y el precio, podemos hablar de malentendido fundamental que excluye la existencia misma del contrato. Pero si se trata del caso en que el acuerdo sobre estos requisitos ha existido, uno de los contratantes puede tener una idea falsa o inexacta de uno de los elementos del contrato. Este error no es una causa de nulidad, salvo que él sea sobre las cualidades sustanciales del objeto del contrato. El consentimiento de una de las partes puede estar viciado por consecuencia de maniobras practicadas intencionalmente por la otra parte. Aun es necesario que ellas hayan sido determinantes para la conclusión del contrato. Hablamos entonces de dolo. En fin, como cuarta condición es necesario un objeto cierto que forme la materia del compromiso. Para que haya acuerdo es necesario que dos manifestaciones de voluntad concordantes sobre su objeto se encuentren en el tiempo y en el espacio, el contenido de la aceptación debe ser idéntico al de la oferta. Esto no deja de generar dificultades cuando las prestaciones son técnicamente evolucionadas, como en el dominio de la informática; de allí la importancia de una delimitación tan precisa como posible de la prestación, objeto del contrato, y de su contrapartida, el precio.
1.1. Determinación de la prestación. La prestación objeto del contrato debe estar determinada al menos en cuanto a su especie. Esta exigencia que se impone a todos los contratos, tiene por finalidad sustraer a una de las partes de la arbitrariedad de la otra y permitir apreciar si hubo o no ejecución de contrato. El entusiasmo por los sistemas informáticos ha llevado, en el pasado, a muchos utilizadores a olvidar el análisis de sus necesidades. Era olvidar que los sistemas informáticos sólo pueden ser útiles si previamente definimos con precisión las órdenes que ellos tendrán que ejecutar y su rol y lugar dentro de la estructura del futuro utilizador. Utilizadores, informáticos y constructores han debido soportar las consecuencias de estos errores. Los unos y los otros han tomado conciencia de la necesidad de recurrir a una metodología más rigurosa en el análisis de las necesidades y la determinación de la prestación. A pesar de todo, esta toma de conciencia no se ha generalizado todavía, y nos encontramos aún muy
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seguido en la fase de resoluciones, sobre todo en las pequeñas operaciones. ¿Cuál es el riesgo de pasar por alto el estudio previo de las necesidades? ¿Cuáles son, respectivamente, las responsabilidades de cada una de las partes, cliente y proveedor, en caso de un mal análisis de los objetivos y de las necesidades que traen consigo las dificultades de la puesta en marcha? Es en la abundante jurisprudencia en donde encontramos hoy los elementos de respuesta a estas preguntas. 1.1.1. Responsabilidad del futuro utilizador relativa al análisis de sus objetivos y de sus necesidades. La jurisprudencia pone, en principio, a cargo del futuro utilizador la obligación de cumplir o de hacer cumplir las tareas de análisis, a fin de conocer o de hacer conocer sus objetivos exactos y las necesidades correspondientes. El futuro utilizador, de esta manera, está sujeto a una obligación de prudencia y de diligencia que consiste, para él, en percibir los riesgos que presenta el pasaje a la informática. Pero la jurisprudencia aporta también matices a este principio tomando en cuenta el grado de ignorancia o desconocimiento del futuro cliente, o aun del contexto en el cual se ha celebrado el negocio. 1.1.2. Principio: obligación para el utilizador de analizar sus necesidades. El futuro utilizador tiene entonces el deber de dotarse de los medios para juzgar sus necesidades, y, en consecuencia, la prestación correspondiente a su satisfacción; a él le pertenece proceder, previamente al pedido, a un análisis detallado; él debe pedirse a sí mismo las explicaciones, informarse sobre las exigencias inherentes a la utilización del material, a fin de disponer de los elementos que lo llevarán al punto de elegir el material correspondiente a sus necesidades. Muy seguido, un mal estudio previo tiene por consecuencia la elección de un sistema inadaptado, y corresponde al utilizador que no analizó sus necesidades el soportar las consecuencias de la elección defectuosa. Pero en el caso en que el futuro cliente no ha podido solo apreciar sus necesidades, la jurisprudencia considera que él debe, entonces, ser consciente de sus límites y recurrir al consejo especializado, en el caso en que no estuviese él mismo bien familiarizado con las exigencias inherentes a la informática. Debemos decir que el consejo no se sustituye al futuro cliente: él juega un rol de asistencia trasponiendo en términos técnicos aquello que ha sido expresado en otros términos. 1.1.3. Límites a la obligación del futuro utilizador de analizar sus necesidades. Los tribunales tienen en cuenta el grado de ignorancia o desconocimiento del futuro utilizador. En un asunto en el cual se oponía un mayorista en informática a un constructor, los jueces consideraron que se trataba de un material de una complejidad técnica fuera del alcance de una persona no iniciada. Esta jurisprudencia es introducida por la Corte de Casación, que dice que "a falta de conocimiento, y de formación adecuada, el cliente simple utilizador novicio, no puede cumplir el esfuerzo de estudio y de comprensión que hubiera necesitado el análisis de sus necesidades" (Casación comercial, 28 oct. 1986, "S.A. Erickson Informatique System c. Wag S.A.", "Derecho de la Informática", 1987, 1). De igual modo, los tribunales han considerado que los proveedores, que deberían conocer previamente las necesidades de sus clientes, no podían echar sobre ellos la responsabilidad de la inadecuación de la prestación a sus necesidades. Como podemos comprobar, las obligaciones que pesan sobre el futuro organizador encuentran sus límites en las obligaciones de la otra parte en contrato, o sea, el proveedor. 1.1.4. Responsabilidad del proveedor relativa al análisis de los objetivos y de las necesidades del futuro cliente . Principio: La jurisprudencia unánime hace pesar sobre el proveedor un deber de consejo y de puesta en guardia: el proveedor falta a su obligación de consejo cuando no se aplica seriamente a la búsqueda de cuáles eran los objetivos y las necesidades de su cliente. Para tratar de delimitar este deber de consejo, podemos formular tres preguntas: ¿A qué título y en qué contexto está el (proveedor) obligado a este deber de consejo? ¿En qué consiste este deber de consejo? ¿Cuáles son los límites a este deber de consejo? El proveedor es un profesional de la informática, y a este título él está sujeto al cumplimiento de una obligación de información y de consejo hacia su cliente. El proveedor que no ha otorgado a su cliente las prestaciones que el (cliente) tenía derecho a esperar de un especialista, compromete su responsabilidad. Este deber de información y de consejo del profesional es tanto más riguroso cuando el cliente se halle mal informado en la materia. Como hemos visto, el cliente tiene el deber de hacerse asistir por el consejo de un experto, si él no es capaz por sí mismo de apreciar sus necesidades. ¿Qué consecuencias pueden surgir de la existencia del deber de consejo del proveedor? La falta, por el cliente, a su deber de hacerse asistir, o aun la intervención del consejo de un experto para asistir al cliente, no serán suficientes para descargar totalmente al proveedor de su responsabilidad personal. Él está, en algunos casos, eximido en parte de sus obligaciones, si conoce que su cliente ha solicitado ayuda a una empresa calificada. La obligación de consejo comprende una obligación de puesta en guardia: el proveedor debe, por supuesto, ayudar a su cliente a expresar sus necesidades y a interpretarlas. El proveedor debe, en consecuencia, relevar estas informaciones y estudiar las necesidades de su cliente a fin de poder, luego, aconsejarlo con conocimiento de causa. Pero él debe también poner en guardia al utilizador contra los riesgos posibles. Debe advertirle y llamar su atención sobre las consecuencias de su elección. 1.1.5. Límites. El deber de consejo a cargo del proveedor encuentra en principio sus límites en el tipo de información que el cliente tiene derecho a esperar de él: se trata de informaciones técnicas. No se podría reprochar al proveedor el no haber aconsejado un material capaz de responder a las exigencias de una filosofía de tratamiento diferente de aquella por la cual el contrato fue firmado. Así es que en la obligación de informarse a cargo del utilizador encontramos los límites a ese deber de consejo; esta obligación se halla reforzada cuando el utilizador es, él también, competente en la materia. Las obligaciones respectivas del utilizador y del proveedor reconocen la necesidad de un diálogo entre los cocontratantes. Se llega a hablar de un deber de colaboración. Pero ese diálogo será posible sólo si las dos partes logran entenderse sobre lo que ellas quieren que sea la prestación objeto del contrato. Si éste no es el caso, la imprecisión del objeto convierte en aleatoria la apreciación de la conformidad en el momento de la recepción, revelándose necesario el motivar tanto a los utilizadores como a los proveedores a no menospreciar el análisis de las necesidades, y a ser luego suficientemente claros y precisos sobre lo que será el objeto del contrato. 1.2. Determinación del precio, contrapartida de la prestación informática. La suma de dinero objeto de la obligación de una de las partes es la contrapartida del objeto que le ha sido proveído por su cocontratante; puede tratarse de un precio de venta, de un alquiler o de un salario. La cuestión esencial, como para la
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prestación, es la de su determinación. ¿Cómo proteger a una de las partes contra la arbitrariedad o el abuso de la otra? El contrato no se forma si la fijación del precio ha quedado librada a la discrecionalidad de una de las partes, pero consideramos que el precio es suficientemente determinado si él es determinable objetivamente. En los negocios de informática, la fijación del precio y las modalidades de tarificación varían de una prestación a la otra. Estudiaremos en principio la fijación del precio y las modalidades de tarificación en la venta; luego, la fijación del precio en el caso de "prestaciones de servicio". 1.2.1. Fijación del precio y modalidades de tarificación en la venta. La duración del tiempo de fabricación fue característica de las ventas de equipamientos informáticos. La demora entre la firma del contrato y la entrega del material podía llegar a veces a doce meses, y aun más. Veamos qué consecuencias pudo tener esto para el vendedor en una coyuntura económica inestable: El precio de la prestación pudo evolucionar. ¿Cómo conciliar, por una parte, la obligación de un acuerdo de voluntades de las partes sobre un precio determinado, como lo recuerda la Corte de Casación, para que la venta sea perfecta y, por otra parte, la protección del proveedor contra las variaciones de costos? En los contratos encontramos aun cláusulas donde los precios pueden ser revisados en caso de puesta en aplicación de una nueva tarifa antes de la entrega. Es la misma indeterminación clásica que hallamos en las ventas de vehículos automóviles y que es condenada por la Corte de Casación. A pesar de que la cuestión no sea ya tan crucial, en el caso donde existe aún una demora importante entre el pedido y la entrega, ciertos proveedores han elaborado cláusulas más aceptables comercialmente por las dos partes: "Hasta X meses antes de la fecha estipulada para la entrega, el proveedor puede avisar al cliente la modificación de la tarifa, pero el cliente, por su parte, tiene la facultad de denunciar el contrato sin ninguna indemnización debida por una u otra de las partes". El contrato de venta propiamente dicho no existe, sino a partir del día en que haya un acuerdo sobre el precio, pero las partes se han comprometido antes de este acuerdo por una convención inicial que puede ser denunciada. 1.2.2. Fijación del precio y modos de remuneración en el caso de prestaciones de servicio. Como en la venta, el precio es un elemento esencial de la locación de obra o de industria, pero la jurisprudencia es imprecisa en cuanto a la obligación de un precio determinado o determinable. En un contrato de locación de obra, en ausencia de un precio fijado por las partes, los jueces de fondo pueden apreciar soberanamente la remuneración de las prestaciones realizadas, teniendo en cuenta las justificaciones producidas y las circunstancias de la causa. Los modos de remuneración fijados en los contratos son función de los tipos de intervención. Las dos fórmulas más corrientemente utilizadas son la remuneración porcentual y la remuneración en gastos co ntrolados en la empresa. 1.2.2.1. Remuneración porcentual. Las partes acuerdan sobre un precio global a partir de la conclusión del contrato. Este precio no puede ser modificado a posteriori , sea cual fuere la cantidad de trabajos necesarios para la realización de "la obra". La regla de la intangibilidad de mercado a porcentual encuentra su justificación primera en el afán de protección del cliente incompetente frente a un profesional. Pero esta regla puede también tener sus inconvenientes: se corre el riesgo de que el prestatario del servicio ejecute el trabajo con un mínimo de gastos en detrimento de la calidad de la obra. Para que no haya malentendidos, es necesario que la extensión de las diversas intervenciones sea definida con precisión. Puede ser necesario prever una cláusula de indexación que permita reajustar los precios si los salarios o los precios de los materiales aumentan. Estas cláusulas son válidas si el índice elegido está en relación directa con el objeto de la convención. 1.2.2.2. Empresa o gastos controlados. En este tipo de mercado la remuneración está determinada en función del consumo verificado de unidades de obra de diversa naturaleza, tiempo afectado de las diversas categorías de personal, tiempo de utilización de los materiales, cantidad de elementos consumidos. Este método suprime para el "empresario" el riesgo de soportar los gastos por trabajos que él no ha previsto. Pero el cliente, para conocer qué puede esperar deberá hacer precisar al "empresario" una estimación de los medios a utilizar en la obra y del presupuesto correspondiente. En cierto número de mercados, en particular con la administración (pública), se utiliza una fórmula que atenúa los inconvenientes que puede tener la empresa y se aproxima al sistema de porcentajes. Se trata que la empresa tenga un "plafond", es decir, un techo que no podrá superar el empresario. Pero esto no es un porcentual, y en la medida en que el precio total a pagar pueda ser inferior a ese techo y donde, sobre todo, la cantidad de obra a efectuar no es la fijada con la anterioridad. Como acabamos de ver, está permitido separar de la jurisprudencia la importancia que representa para las partes un buen análisis de sus necesidades, una prestación definida y un precio determinado o determinable. Se observa todo el interés de obtener de la práctica y de las soluciones jurisprudenciales las enseñanzas en las cuales el respeto permitiría evitar los litigios que no hacen más que causar perjuicio a la imagen de la informática. En lo concerniente a las modalidades de tarificación, podemos citar, a título de ejemplo, la presencia de accesorios al objeto principal que pueden variar de un contrato al otro; será ése el momento de resaltar que es el cliente quien debe prestar atención al contenido exacto de la obligación del proveedor (ejemplo: el precio ¿comprende la entrega en los locales del cliente?). En cuanto a la organización de las condiciones de pago, percibimos que ella puede tener influencia sobre la vida del contrato. El pago de una parte importante del precio en las etapas determinantes, como la recepción, puede incitar al proveedor a observar con fidelidad la ejecución de sus obligaciones.
2. VIDA CONTRACTUAL Y REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN INFORMÁTICA. Una vez que el contenido de la prestación informática está más o menos bien determinado, las partes pueden volver a tener dificultades en el modo de ejecución de sus obligaciones recíprocas; a saber: por una parte, la realización de la prestación informática, y, por otra parte, el pago de ésta. El inventario de las diversas prestaciones informáticas hace aparecer gran variedad de contratos. La mayor parte de ellos son fácilmente asimilables a las formas clásicas: venta, locación, locación de obra, mandato. Su calificación es muy importante porque ella permite cercar las principales obligaciones de cada una de las partes, sea que se trate de aquellas
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que fueron formalizadas en las cláusulas convencionales, sea de aquellas que el legislador ha previsto (reglas legales supletorias) o de aquellas que la jurisprudencia ha podido determinar y que coloca sobre una u otra de las partes. Otros contratos más originales requieren una investigación más profunda para saber dónde situarlos dentro del derecho de los contratos. Entre ellos, el contrato de " credit-bail " (crédito-locación), "leasing", y el contrato "llave en mano", revelan, por su naturaleza, dificultades particulares. Nos contentaremos aquí con describirlas brevemente. Guardando una lógica con nuestro hilo conductor -es decir, la vida del contrato-, estudiaremos en primer lugar la ejecución del contrato, distinguiendo, por una parte, la provisión de una cosa, y, por otra parte, la ejecución de una obra. Seguidamente, trataremos las cuestiones relativas a la explotación de un sistema, por medio de la puesta en juego de las garantías legales y contractuales. 2.1. Provisión de material o de programas. La provisión de material se hace habitualmente en el marco de una venta o de una locación. Conviene entonces describir cada uno de esos contratos antes de analizar los derechos y las obligaciones recíprocas de las partes. 2.1.1. Descripción del contrato. La cuestión de conocer cómo calificar la operación contractual que tiene por objeto la puesta a disposición de pro gramas de base, es particularmente delicada y es objeto de controversia. Intentaremos entonces, aquí, situarla en relación a las categorías clásicas, que son la venta o la locación. La venta es un contrato traslativo de derecho, y esa trasferencia concierne el derecho de propiedad. Según el Código Civil, la trasferencia del derecho de propiedad se opera independientemente de la cosa por el solo intercambio de consentimientos. Este principio contiene dos reglas distintas y sobrentiende una tercera: - el contrato de venta trasfiere la propiedad; - esta trasferencia se hace inmediatamente; - trasfiere también en forma inmediata los riesgos. En efecto, no encontramos ninguna excepción a la primera regla, pero las otras dos encierran excepciones muy importantes. Las partes deben prever y adecuar el contrato de manera que la trasferencia de la propiedad y los riesgos se realice en el momento oportuno. Las ventas de material pueden ser ventas de cosas futuras; al momento de la formación del contrato, la cosa vendida no tiene aún existencia. Siguiendo el contexto, la trasferencia de los riesgos se realiza al momento de la partida de la fábrica (si el cliente toma a su cargo el trasporte), en el momento de la entrega, o aun al momento de la puesta en orden de marcha. Corresponderá a las partes apreciar el momento más adecuado y precisarlo en el contrato. En cuanto a la trasferencia de la propiedad, dependerá de las modalidades de pago. Generalmente tiene lugar a partir del pago integral del precio de venta. Mientras que la venta trasfiere un derecho real sobre la cosa, la locación tiene por único efecto la creación de derechos personales. En el mercado de la informática se trata, en numerosas ocasiones, de un derecho personal no cedible. Pero hay excepciones, y ciertos proveedores dejan la posibilidad a sus clientes de trasferir todo o parte de los derechos que ellos ejercen, a condición de que ellos les hayan solicitado su consentimiento previo por escrito. Para el locatario puede ser útil ejecutar, con el material recibido, trabajos por cuenta de terceros. Esto puede permitirle amortizar un precio de locación pesado, sobre todo si las posibilidades de utilización para su uso personal no cubren el tiempo previsto en la mensualidad de base (generalmente 182 horas). Si consideramos a este tipo de servicio como una puesta a disposición d´heures machines, pareciera que se podría entender como una sublocación, prohibida en ciertos contratos, autorizada bajo otras subcondiciones. Si, al contrario, es el titular de la locación que toma a su cargo la realización de trabajos informáticos de terceros, podemos pensar que la utilización del material es sólo un medio de puesta en obra para ejecutar una labor por cuenta de terceros. En la medida en que ninguna cláusula se oponga, podemos decir que el locador tiene derecho a efectuar trabajos para terceras personas utilizando ese material, a condición de que se trate de una locación de obra, y no de locación de cosa. En cuanto a la puesta a disposición del programa-base, ella consiste para el proveedor en trasferir a su cliente un derecho de uso personal, no exclusivo, y la mayor parte de las veces cesible. Los contratos son bautizados "licencia de utilización" o "concesión de derecho de utilización". La trasferencia del derecho de utilización del programa puede ser comparada a la venta de un libro. El cliente que compra un libro puede disponer de él como le plazca (leerlo, recortarlo, destruirlo, revenderlo), dentro de los límites de las disposiciones legales que comprenden la protección de los autores. El cliente no puede reproducir el libro o adaptarlo sin autorización del autor. Él posee un ejemplar de la obra, pero no tiene el derecho sobre ella. ¿No es el mismo caso del cliente que dispone de un disquete sobre el cual está grabado el programa-base? Él posee el disquete, pero no tiene más derechos que aquellos otorgados por la ley o por el contrato (derecho de reproducción, de adaptación; ver sobre este punto la ley del 3 de julio de 1985 -85/660-, relativa a los derechos de artistas-intérpretes, productores de fonogramas y de videogramas y las empresas de comunicación visual -título V-, de los programas). A pesar de todo, y a diferencia de la compra de un libro, el contrato de puesta a disposición del programa-base no da, en la mayoría de los casos, derecho al cliente de cederlo. Se trata de un derecho no cesible. En ese caso la calificación de venta debe ser descartada. Pero, el hecho de que no se trate de una venta no se deriva de la naturaleza del programa-base. Nada se opone a que el programa-base, bien incorporal, sea objeto de una venta si los derechos cedidos sobre este bien son ellos mismos c esibles. Con el desarrollo del mercado del "usado" (sistemas informáticos usados), algunos proveedores suprimieron, de sus contratos de puesta a disposición de programas-base, la cláusula de incesibilidad. La calificación de venta aparece perfectamente posible y gran parte de la doctrina le es favorable. En el estudio de derechos y obligaciones de las partes, se tratará, la mayoría de las veces, de cuestiones ligadas al sistema, material y programas, por sobre aquellas de si han sido objeto de venta o de una locación. Para la doctrina corriente, la entrega puede significar la obligación de dejar la cosa a disposición del comprador o del locatario que recibe. Sólo pensamos en la entrega que consideramos permanentemente sinónimo de liberación de la obligación. Esto es desconocer que esta obligación tiene por objeto dar satisfacción al cliente, y es necesario analizar las dificultades que pueden nacer de la ejecución para el proveedor de una doble obligación: sea que se trate de la entrega propiamente dicha (2.12) o el respeto a la conformidad que ha sido prevista en el contrato (2.13). El comprador o el tomador tienen, a su vez, como contrapartida de la obligación de entrega, una obligación de tomar y recibir la cosa (2.14); analizaremos el reparto del perjuicio sufrido por una de las partes por el hecho del no respeto por la otra de las obligacion es relativas a la entrega (2.15).
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2.1.2. Entrega física. Ciertos clientes obtienen de sus proveedores un período de entrega cierto, acompañado o no de penalidades por retardo. Pero la espera de la entrega "a título indicativo" es lo más c orriente y está en el origen de gran número de dificultades, en la medida en que causen incertidumbre sobre el cliente. Tanto más grave cuando corre un largo período entre la firma del contrato y su encargo y la entrega. La fijación, desde el momento mismo de la firma del contrato, de un período cierto de espera para la entrega, permite al cliente que no ha obtenido satisfacción, disponer de cierto número de recursos: él puede en buena ley anular el pedido si este período cierto de espera ha sido una condición determinante del acuerdo de las partes. De igual modo si la entrega es incompleta luego de la fecha prevista, el cliente puede, en ciertos casos, obtener daños y perjuicios en reparación del perjuicio sufrido por el retardo. El cliente puede estar autorizado a hacer ejecutar él mismo las obligaciones incumplidas a cuenta del proveedor. En fin, en cierto número de contratos, una cláusula puede prever que cuando los plazos han sido superados, el proveedor debería, sin constituirlo en mora previamente, una penalización calculada según una fórmula fijada previamente. Para excusar su incumplimiento, el proveedor puede invocar la fuerza mayor, pero los tribunales son a veces muy reticentes a considerar como fuerza mayor los motivos de la carencia del proveedor. En el caso en que el plazo de entrega ha sido dado a "título indicativo", el cliente puede, a fin de obligar a su proveedor a ejecutar la obligación, constituirlo en mora de entrega. Esta constitución en mora puede ser hecha por carta certificada con aviso de recepción. El proveedor está en ese caso obligado por un plazo imperativo. Cuando éste se halla co mprometido por un plazo imperativo, la inejecución de su obligación de entregar es suficiente para exigirle su responsabilidad. Su cocontratante no necesita probar su falta; no estamos en el mismo caso en que el plazo es impreciso. Para exigir la responsabilidad del proveedor que no ha entregado en "el mejor tiempo", el cliente deberá probar la falta de diligencia de éste. 2.1.3. Respeto de la conformidad. La entrega de la prestación informática -aún no efectuada dentro de los tiempos queridos- debe ser entendida sobre el objeto en su totalidad. Ella debe también ser conforme a la prestación prometida y en buen estado de funcionamiento. Los tribunales decretan la resolución del contrato por culpa del proveedor cuando éste no entregó el conjunto de las prestaciones prometidas. Los diferentes elementos de la provisión (materiales y lógicos, además de elementos complementarios, etc.) pueden ser el objeto de pedidos o contratos separados del mismo proveedor. A pesar de la existencia de estos contratos separados, los tribunales consideran, en general, que existe una vinculación entre los diferentes pedidos o contratos, cuando ellos tratan sobre objetos indisociables y ellos pueden ser resueltos en conjunto como sanción por la inejecución de las obligaciones contratadas por el proveedor. La prestación entregada en su totalidad debe ser conforme a la prestación prometida. Podemos ver, aun, la importancia de una determinación lo más precisa posible del "objeto" del contrato explicitada en los documentos contractuales, porque es a partir de esos documentos de referencia que podemos controlar la conformidad. La jurisprudencia pone de manifiesto en general las faltas del proveedor al entregar un material "conforme al pedido". Esta conformidad al pedido es muchas veces entendida en un sentido amplio: hay conformidad aun si el material entregado es algo diferente del que figura en el pedido, y si ninguna contestación ha sido planteada en el momento de la recepción, sobre esta conformidad que no entraña ningún perjuicio al cliente, siendo la performance y el valor del aparato alquilado superiores a las del aparato facturado. En otras especies, se ha hecho referencia al uso a que está destinado el material, considerando que, en definitiva, está establecido que el proveedor no ha cumplido su deber de entrega porque ha entregado un material que se reveló impropio para el uso a que estaba destinado. En fin, para apreciar esta conformidad es necesario hacer referencia a los documentos contractuales; puede ser el " cahier de charges", u otro documento de análisis aceptado por las partes, o aun a todo otro documento que tenga valor contractual. Son numerosos los casos en que los clientes, para justificar una negativa al pago, pretenden que su cocontratante no ha entregado una prestación de conformidad a lo previsto. Pero los jueces, analizando las circunstancias, buscan si el cliente aporta o no la prueba de la no conformidad. Ellos se apoyan, para ello, sobre la actitud de las partes y consideran que un cliente que ha manifestado su satisfacción pagando una parte importante, sin expresar sus protestas, ni sus reservas, no puede invocar la prueba de la no conformidad de la prestación. Esta prueba puede ser realizada por cualquier medio, y será el juez quien apreciará el carácter convincente o no de los documentos aportados al debate. Si el cliente no ha recibido el material, él dispone de un plazo legal de treinta años para reclamar la inejecución de la obligación de entrega al proveedor. Al contrario, si el material o los elementos lógicos han sido recibidos sin reserva, el cliente no puede ya justificar su negativa al pago invocando el no-respeto de los plazos y la no-conformidad. 2.1.4. Obligación del cliente: recibir la entrega; recepción de la cosa; pago del precio. Esta obligación que incumbe al comprador o tomador, es la contrapartida de la obligación de entrega. La inejecución por el comprador de su obligación de recibir, otorga al vendedor la elección entre la ejecución forzada o la resolución del contrato. En numerosos asuntos, los tribunales consideraron que, tenida cuenta del contexto, la ejecución del acuerdo no era ya posible y que el contrato debía ser resuelto por culpa del cliente. Los clientes no habían querido realizar los ensayos necesarios para apreciar si los programas eran o no conformes con lo que se había previsto. En otros asuntos, el proveedor ha sido obligado a proseguir la ejecución del contrato y a obligar al cliente a recibir la provisión. Es necesario, también, tener en cuenta la complejidad de la provisión que necesita un período de puesta a punto. El cliente no debe oponerse a las intervenciones del proveedor para remediar en breve lapso las anomalías imputables a errores de menor importancia. El cliente está también obligado a pagar el precio correspondiente a la prestación. Si hay dificultades para pagar invocando su insatisfacción, es necesario que aporte la prueba de la inejecución de las obligaciones del proveedor y que él inicie acción judicial para justificar su negativa. 2.1.5. Reparación del perjuicio causado por la inejecución o la mala ejecución de las obligaciones de las partes relativas a la entrega.
Es importante recordar que el actor puede siempre (salvo renuncia expresa) someter a la Justicia su pedido de daños y perjuicios fundado en la inejecución culposa, aun cuando el contrato ha sido resuelto amigablemente. Él debe, en todos los casos, aportar la prueba de que el perjuicio que sufrió ha sido consecuencia de la inejecución.
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En lo referido a la reparación del perjuicio propiamente dicho, se comprueba, en principio, que los tribunales conceden daños y perjuicios por resistencia abusiva. Una resistencia opuesta de mala fe, sea ejecutada por el cliente o por el proveedor, puede causar al contratante un perjuicio distinto del retardo o de la inejecución. Luego relevamos la atribución de daños y perjuicios para reparar tres tipos de perjuicio: financiero, salarial y comercial. Encontramos un ejemplo de perjuicio financiero, en un caso en el cual el cliente, habiendo recurrido a una sociedad de crédito-locación (similar a la figura del leasing financiero) para el financiamiento, obtiene daños y perjuicios correspondientes a la diferencia entre el costo del material y la totalidad de las cuotas pagadas a la sociedad de crédito-locación. En otro asunto, para obtener la reparación del perjuicio salarial , el cliente debe aportar la justificación de la incorporación de personal nuevo, o de horas suplementarias para reparar las deficiencias de su proveedor. Para que haya perjuicio comercial el cliente debe probar que él ha sufrido demoras en la organización de su trabajo, o, aun, que él ha sufrido numerosas pérdidas de tiempo, resultando para su personal discusiones y pruebas infructuosas. 2.2. Ejecución de una obra o de un servicio, no comprendidas las prestaciones de mantenimiento. Un estudio, la realización de un programa, la puesta a punto y la instalación de un sistema informático, el tratamiento " … façon", pueden ser ejecutados en el marco del contrato de empresa. Sería simplificar demasiado el considerar que las más variadas misiones pueden ser ejercidas en un marco jurídico uniforme. Los contratos llave en mano, aun teniendo puntos comunes con la locación de obra de tipo clásico, conservan su autonomía y su complejidad propia (ver 3.2). Los contratos de mantenimiento pueden ser asimilados a los de locación de servicio, pero las dificultades relativas a la ejecución de las obligaciones de mantenimiento están ligadas a la explotación de sistemas informáticos (cf. 3). 2.2.1. Obligaciones del prestador. El prestador, dentro del marco de la locación de obra, asume tres obligaciones principales: ejecutar su trabajo, entregarlo y conservarlo. Junto a estas obligaciones clásicas, él está obligado también a otras obligaciones que, consideradas como accesorias en la locación de obra propiamente dicha, pueden ser calificadas de principales en los contratos vecinos, como el contrato de consejo. Se trata de una obligación de consejo y de información. El prestador se compromete a ejecutar el trabajo previsto. Los plazos de realización pueden ser concretos y específicos: el prestador está entonces obligado a respetarlos. Aun es necesario que los plazos se hallen expresamente convenidos, ya que si no hay tiempos, los tribunales apreciarán en función del contexto y de las reglas del arte, si los plazos han sido o no excesivos. No existen dudas de que la obligación de ejecutar el trabajo previsto es una obligación de resultado. La inejecución alcanza por exigir la responsabilidad del proveedor. El cliente no tiene que probar la falta de su cocontratante. Es suficiente que él haga constatar que el trabajo no ha sido ejecutado. En lo concerniente a la conformidad del trabajo con lo que se había previsto, pareciera que puede aparecer con un grado mayor de relatividad. Es necesario para ello analizar si el proveedor se comprometió o no a una obligación de resultado que podría aparentar un contrato "llave en mano". Fuera del contrato llave en mano, el respeto a la conformidad sólo puede ser, en ese dominio, una obligación de medio; será el cliente que demande la reparación quien deberá probar la mala calidad de los trabajos que han sido ejecutados. Una vez el trabajo ejecutado, el empresario debe entregar el objeto del trabajo o cumplir el servicio. Él contrata allí una obligación de resultado, como el vendedor que se obliga a entregar la cosa. En caso de inejecución, sólo podrá soslayar su responsabilidad probando la existencia de una causa extraña que no le sea imputable. Es necesario, para ello, que él respete los plazos que le han sido otorgados, so pena de incurrir en penalidades por la demora. El prestatario debe también, si él trabaja sobre una cosa que le ha sido entregada por el cliente, conservarla y restituirla en buen estado. Esta obligación es considerada como una obligación de medios y de diligencia; el cliente deberá probar la falta cometida en la conservación. El cliente que recurre a una sociedad de tratamiento " … façon", confía a la sociedad el servicio de su documentación, de los programas o de los datos, en vista de un estudio o de un tratamiento. No es raro que en el contrato el prestador decline toda responsabilidad en caso de daños sufridos por los ficheros, memorias o documentos que le han sido confiados para tratamiento. La obligación de conservación no es de orden público, nada se opone a que las partes exoneren en sus convenciones al prestatario de esta obligación. Además, es necesario que esta cláusula haya sido aceptada con conocimiento de causa. La obligación de consejo y de información del prestador es una obligación principal en ciertos contratos, accesoria en otros. La jurisprudencia define lo que debe ser ese consejo: una puesta en guardia, observaciones sobre el trabajo a realizar. El prestatario que acepta sin observación y sin puesta en guardia las modificaciones del programa pedidas por el utilizador ha faltado, por su silencio, a su obligación de consejo. Ahora, cuando el prestatario a quien se ha confiado la realización de un programa emite las críticas siguientes: "el mantenimiento y el desarrollo son prácticamente imposibles, habida cuenta de la insuficiente documentación a nivel de programas, la ausencia de la utilización de normas standards en la realización, los emparches resultantes de diferentes intervenciones sobre el sistema inicial...", no ha faltado a su obligación de consejo. Ese deber de consejo y de asistencia se prolonga durante el período de puesta en marcha del sistema: "el proveedor debiera haber solicitado, al menos durante los primeros meses, y sin esperar ser solicitado de intervenir [...], vigilar a su cliente en el camino a seguir [...], proceder a regulaciones [...], dar las r ecomendaciones necesarias". 2.2.2. Obligaciones del cliente. El cliente está obligado a un deber de colaboración. Esta obligación puede ser considerada, a primera vista, en parte como una obligación pasiva; el cliente, para facilitar la ejecución del trabajo previsto, no debe aportar modificación al plan primitivo, salvo eventualmente las modificaciones menores que sean aceptadas por el proveedor. Lo que aparecería como lo más importante es el rol activo que debe jugar el cliente: por colaboración, entendemos: información, pero también puesta a su disposición de todos los medios que puedan facilitar el trabajo. El cliente debe hacer posible la ejecución del trabajo previsto. Él debe, por ejemplo, responder a las cartas del proveedor que le solicita su aprobación de las carpetas de análisis. Él está también obligado a obligaciones de hacer; por ejemplo: responder trasmisión de datos o de información. En caso de no cumplimiento de esas obligaciones, el cliente será responsable y el proveedor podrá reclamar la reparación del perjuicio que le ha sido causado por ello. 2.2.3. Consecuencias de la inejecución de la obra. El cliente insatisfecho ¿puede solicitar la resolución del contrato? Los tribunales tienen debida cuenta de la gravedad de las carencias para pronunciar o no la resolución de las convenciones.
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Cuando las carencias no son suficientes para justificar la resolución del contrato, la inejecución parcial puede llevar a una disminución de precio. El cliente víctima de la inejecución puede demandar el reembolso de los gastos ocasionados por la carencia del proveedor. Puede también tratarse de sumas correspondientes a la locación de material, gastos de personal, salarios, cargas, gastos de mantenimiento, reembolso de alquileres pagados a la sociedad de crédito-locación.
2.3. Explotación de un sistema informático; mantenimiento, operación de las garantías legales o contractuales. Una vez en posesión de su sistema informático, los utilizadores suelen encontrar bastante seguido dificultades en la explotación del material y de los programas. Ellos pueden tener por origen una mala determinación de la prestación, pero pueden también provenir de defectos del material o de programas. Se trata de prestaciones de alta tecnicidad, lo que explica pero no justifica siempre los desperfectos. La cuestión del carácter de normalidad de los desperfectos y las intervenciones de mantenimiento aparece entonces. Se ha dicho, en varios asuntos, que la existencia de desperfectos no presenta un carácter anormal y que ellos son usuales sobre todas las máquinas que tienen las mismas funcionalidades; aunque 25 intervenciones en 15 meses (intervenciones de mantenimiento) son corrientes para un material particularmente sofisticado y sometido a una utilización intensiva sin poder ser considerado como revelador de un vicio oculto. En fin, se ha hecho referencia al número de intervenciones de mantenimiento normalmente admisibles y corrientemente comprobadas durante el período de puesta en marcha y los primeros meses de utilización de un sistema informático sofisticado. Debemos ahora plantear el problema de la "fiabilidad" de los sistemas y ver si los desperfectos son o no aceptables. Es necesario ver, también, si esos desperfectos no tienen su origen en mala s condiciones de utilización. 2.3.1. Obligaciones del proveedor o d el prestatario, relativas al mantenimiento de los sistemas informáticos. Sea en el marco de un contrato de mantenimiento o en el de un contrato de servicios (locación más mantenimiento), o aun en el período de garantía, el proveedor del sistema (o el prestatario de servicios, si el mantenimiento está asegurado por alguien que no sea directamente el proveedor) se compromete a asegurar el mantenimiento del material en estado de marcha. El mantenimiento consistente en una intervención de mantenimiento preventivo, pero también, y sobre todo, reparación de desperfectos. Numerosos litigios tienen origen en los plazos de intervención y la calidad del servicio. Con bastante asiduidad, el contrato de mantenimiento no precisa los plazos de intervención del proveedor del mantenimiento en caso de desperfecto. En ese caso, se hace referencia a la práctica habitual para apreciar si los plazos de intervención son o no "prohibitivos". Los jueces toman en cuenta la tasa de inmovilización del sistema y hacen referencia a la tasa media aceptable, "considerando, en lo concerniente al servicio de mantenimiento, que según el informe del experto -pericia-, los plazos de intervención se consideran prohibitivos". "Los plazos de reparación llegan a veces hasta 72 horas [...] (y) un total de 213 horas, o sea, una media de 20 horas por mes correspondiente a una tasa de inmovilización de 11,4%, muy superior a la tasa habitual". En el marco del contrato de mantenimiento, el proveedor se obliga a mantener el material en buen estado de marcha. Ese contrato está destinado, "como es habitual", a remediar los incidentes de funcionamiento normal durante el período de puesta en marcha. Para apreciar la calidad del servicio se ha tenido en cuenta la diligencia del proveedor que ha prestado, o no, su asistencia técnica con la prontitud deseada para remediar el funcionamiento defectuoso del sistema. En el caso de un contrato de locación se deberá tener en cuenta los resultados de las intervenciones: falta de intervenciones de mantenimiento satisfactorias; el proveedor está, o no, en condiciones de proveer a su locatario y beneficiario del contrato de mantenimiento, un material en estado de efectuar las prestaciones convenidas. La prueba de los defectos del proveedor incumbe al cliente; es él quien debe aportar la prueba de la mala ejecución de la cual se queja, sea que se trate de demoras en las intervenciones de mantenimiento o de la duración de funcionamiento anormal del material. 2.3.2. Obligaciones del cliente relativas al mantenimiento. Si el cliente está ligado a su proveedor por un contrato de mantenimiento, su principal obligación es pagar el precio correspondiente al mantenimiento que asegura el proveedor. El cliente debe pagar el precio hasta el fin de su contrato, comprendiendo también el período de preaviso que precede a la resolución de él. Si el cliente no paga al proveedor, ¿éste puede cesar el mantenimiento del sistema? En un primer caso, las facturas de servicio debían ser pagadas por adelantado y la Corte de apelaciones de París consideró que el proveedor estaba autorizado a abstenerse de realizar las visitas de mantenimiento, dejando la iniciativa a los servicios técnicos del cliente. Pero no siempre es así. En otro asunto, los jueces han reprochado, entre otras cosas, al proveedor, no haber procedido previamente a la suspensión del mantenimiento, a una puesta en guardia o mora, o tentativa de arreglo amigable. Es necesaria gran prudencia en la suspensión de prestaciones de mantenimiento, habida cuenta de las consecuencias extremas que ella puede acarrear al utilizador. En el caso presente, la negativa de asegurar el mantenimiento ponía en peligro la empresa del cliente, la supervivencia de ésta dependía del funcionamiento normal de los equipos informáticos y, además, por la inejecución del mantenimiento el perjuicio no cesaba de agravarse. El cliente debe también colaborar en la puesta en funcionamiento de un sistema conveniente. Él debe, si es necesario, equiparse de un material que permita estabilizar la corriente eléctrica. El cliente debe también proveerse de los medios que le permitan conocer la utilización exacta del computador y su estado en cada accidente; los jueces han considerado que un cliente que no llevaba los "cuadernos o diarios de a bordo", se había él mismo privado de la posibilidad de probar los defectos del material y las insuficiencias que le reprocha a su proveedor. 2.3.3. Operación de las garantías legales o contractuales. El proveedor (vendedor o locador) debe legalmente garantizar a su cliente contra los vicios del sistema. Pero él puede también limitar o excusar su responsabilidad contractualmente. Para poner en funcionamiento la garantía de vicios, el cliente debe probar la existencia del vicio. Éste debe ser no aparente en el momento de la recepción y debe convertir al sistema informático en impropio para el uso a que estaba destinado. El período que transcurre entre el momento en que nacen las dificultades y el fracaso de las tentativas de conciliación es a veces demasiado prolongado, y las partes deben tomar en cuenta los "plazos para reclamar" por la garantía contra los defectos de la cosa. La cuestión es: conocer lo que se debe entender por "breve plazo", y cuál debe ser su punto de partida.
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Consideramos que teniendo en cuenta el carácter altamente técnico de la máquina, la demanda enviada al deudor, poco después de conocer la pericia del experto, debe ser considerada como dentro del breve plazo que requiere el Código Civil. Pero hay otros casos en que la demanda fundada sobre la garantía de vicios ha sido considerada tardía y no aceptada, cuando el cliente espera dos años o más para intentar su acción. La prueba de la existencia del vicio sólo puede ser hecha por medio de una pericia. El conocimiento de la existencia de esos vicios por el cliente no es suficiente para aportar esta prueba, y éste debe, en un breve plazo, solicitar esta pericia. En cuanto a la acción en garantía de los vicios, ella deberá luego ser ejercida también en un breve plazo contado a partir de la presentación de la pericia realizada por el experto. En cuanto a los acuerdos pactados, convencionalmente, sobre la garantía, podemos citar dos ejemplos de cláusula: - En un buen número de contratos, el proveedor garantiza el buen funcionamiento del sistema durante un tiempo limitado (de 3 meses a un año). Esta garantía, aun considerando la ausencia de vicios, sobrepasa la garantía legal, en la medida en que el proveedor está obligado a reponer en estado de funcionamiento conforme al sistema, aunque las condiciones exigidas por la garantía de vicios ocultos (prueba de la existencia del vicio, breve plazo) no hayan sido cumplidas. - Encontramos también, en los contratos, cláusulas que arreglan, limitan o excluyen la responsabilidad del proveedor. Distinguimos entre las cláusulas aquellas que limitan o excluyen la garantía de vicios, y aquellas que recuerdan la irresponsabilidad del vendedor en lo concerniente a los daños indirectos. 3. CONTRATO DE CRÉDITO-LOCACIÓN Y CONTRATO "LLAVE EN MANO". Estos dos contratos revelan, por su naturaleza, dificultades particulares. En el caso del crédito-locación, es la operación contractual misma la que es compleja (varios elementos contractuales yuxtapuestos), mientras que en el caso de "llave en mano" nos veremos frente a una prestación compleja. 3.1. Contrato de crédito-locación. Utilizado cada vez con mayor asiduidad en los mercados informáticos, esta operación pone en operación las relaciones complejas entre tres partes: - el vendedor de material; - la sociedad de financiamiento; y - el utilizador del material, quien es locatario de la sociedad de financiamiento con la promesa de poder adquirir el bien al finalizar la locación. El crédito-locación es, sobre todo, una operación financiera, imaginada como un instrumento de crédito apuntando a financiar los equipamientos de uso profesional. Antes que nada, el constructor y el establecimiento financiero están ligados por un contrato de venta con los derechos y obligaciones que pueden lógicamente establecerse entre las partes. Pero, a diferencia de lo que sucede en una venta clásica, será un tercero quien elegirá el material, quien debe recibirlo y utilizarlo. No hay vínculo jurídico entre el utilizador y el vendedor. Si el utilizador está insatisfecho con la provisión, él no puede ejercer las acciones necesarias contra el vendedor (puesta en mora por la inejecución, acción de resolución por inejecución) que si él dispone de un mandato que le habrá dado su locador. Otra cuestión delicada es la de saber si los contratos de venta, por una parte, y de crédito-locación, por otra, son o no independientes: la resolución del contrato de venta ¿trae aparejada la resolución del contrato de crédito-locación? La jurisprudencia está actualmente dividida entre las dos tesis. Los partidarios de la interdependencia de los contratos se ubican del lado del utilizador: ¿por qué debe pagar, éste, los alquileres por un bien que no está a su disposición? Los partidarios de la independencia de los contratos defienden la seguridad de las transacciones: la obligación de continuar el pago de los alquileres que incumbe a los locatarios encuentra su causa en el pago por el organismo financiero del precio de compra. Esta última interpretación subraya el rol financiero de la operación. 3.2. Contrato "llave en mano". En un contrato llave en mano en materia informática, el proveedor puede ser comparado a un empresario general; él hace el estudio de la instalación o la subcontrata, trasmitiendo de esa manera una especie de " savoir faire", incluidos los procedimientos. Él proveerá el material, directamente si él es el constructor o lo subcontratara. Él provee o hará ejecutar los elementos lógicos, programas. En fin, él dirige la instalación general del conjunto y la puesta en marcha del sistema. Él debe , en consecuencia, proveer un "dispositivo" susceptible de ciertas prestaciones en un plazo determinado: es esta obligación que corresponde al resultado esperado. Los verdaderos contratos llave en mano no son muy corrientes, porque el comprador busca, en numerosas ocasiones, imponer al proveedor responsabilidades equivalentes a las emergentes de una "llave en mano" sin pagar el precio correspondiente al riesgo que asume el prestatario. Nos hallamos, así, con contratos que se parecen a los contratos de ingeniería, imponiendo al prestatario ciertas responsabilidades sin que exista una obligación general de resultado. El contrato llave en mano tiene por objeto, en sentido amplio, una "amalgama" de prestaciones y de provisiones. Esas prestaciones pueden ser descompuestas en dos fases principales, que son: el estudio y la ejecución. El contrato llave en mano puede tener por objeto la provisión de servicios (estudio, realización de los programas), pero, además de los servicios, el prestatario puede encargarse de proveer los procedimientos y el material. Lo propio de un contrato de esta naturaleza es que el proveedor se compromete a proveer materiales y prestaciones contra un precio global y proporcional fijado precedentemente. La expresión "venta llave en mano" sobrentiende que las diferentes prestaciones que componen la provisión están ligadas: el conjunto material y lógico debe estar en estado de funcionar convenientemente. El contrato llave en mano se caracteriza por una obligación de "resultado" en cabeza del prestatario. Hablamos de la obligación del proveedor de lograr el resultado que se comprometió a proveer a su cocontratante en los pla zos convenidos. 4. CONCLUSIÓN. Como lo hemos podido ver, el conocimiento del derecho de los contratos informáticos reconoce tres tipos principales de fuentes. En primer lugar, es mediante el análisis de la práctica contractual que podemos aprehender las cuestiones jurídicas que emergen de las relaciones contractuales. Entendiendo por prácticas contractuales los contratos mismos y todo lo que permite aclarar la manera mediante la cual se forman y en que son ejecutados. Este tipo de estudio sólo se puede hacer sobre el terreno, escuchando cada una de las partes interesadas. Luego un conocimiento profundo de las decisiones jurisprudenciales que permiten resaltar la realidad de las diferentes soluciones aportadas por los tribunales. El juez, intérprete de los contratos, los califica y deduce los derechos y las obligaciones recíprocas de las partes.
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Para concluir, no debemos olvidar de subrayar la importancia de una circulación de la información entre utilizadores y proveedores, informaciones recíprocas en la fase precontractual, información sobre el contenido de las obligaciones, información y diálogo a lo largo de la vida contractual. Pero, en caso de litigio, la información sobre las soluciones jurisprudenciales debe también circular a fin de que todos (utilizadores, proveedores) puedan recoger lecciones de los fracasos de algunos otros, y mejorar de ese modo una práctica contractual que juega un rol preponderante en la informatización de la sociedad. Buenos Aires, octubre 1991. (1) Traducción libre efectuada por el Dr. Horacio A. Martínez Ledesma, abogado, DEA, doctorado de tercer ciclo en Derecho de la Informática e Informática Jurídica, Université Montpellier I, Université de Paris II, Panthéon-Sorbonne, Francia, con el consentimiento de la autora, Mme. Isabelle de Lamberterie. (2) Profesora universitaria, investigadora de la A.D.I.J. y del C.N.R. de Francia.
AUXILIO COMPUTACIONAL A LA LEGISLACIÓN. ¿HACER LEYES CON LAS COMPUTADORAS? ANTONIO A. MARTINO (3) 1. INTRODUCCIÓN. Es mi propósito exponer en el presente trabajo las modalidades y posibilidades de auxilio que la computadora puede ofrecer en el ámbito de la actividad legislativa. Parto de una comprobación: son ya muchos años desde que la mayor parte de los informes sobre el mejoramiento de la legislación va formulando genéricos auspicios acerca de la adopción de las computadoras, mientras poco o nada se ha hecho en la materia. Pareciera que el legislador -lato sensu- no se hubiese dado cuenta de que estamos viviendo en la era de las computadoras. En el caso de que se trate tan sólo de un problema de ignorancia acerca de dónde y cómo puede la computadora resultar de ayuda al legislador, este artículo tendría la finalidad de remediar tal laguna. La actividad legislativa constituye el output formal más importante del proceso político. En una teoría general de la política -al igual que en una teoría general de la economía- se puede sostener que las leyes representan la moneda que los políticos brindan en cambio del sostén y los recursos que ofrecen los grupos de interés o el conjunto de los electores (4) . El input de este proceso queda constituido por los requerimientos que desde la sociedad llegan al sistema político y por éste son elaborados. En rigor cabría decir que el proceso continúa en una verificación de la eficacia de la ley en la sociedad. Ello explica la dificultad de separar la actividad política del proceso legislativo, y las causas de la existencia de una lucha políticamente reñida sobre el órgano específico que debe ocuparse de ello (Parlamento o Poder Ejecutivo). En esta perspectiva el político-legislador podrá valerse de metodologías y técnicas que abarcan ya sea el uso de sofisticados instrumentos estadísticos, ya sea el empleo de bancos de datos y elaboraciones en la moderna sociología jurídica. El buen sentido exige que antes de promulgar, por ejemplo, una ley sobre alquileres, se intente conocer la consistencia de la población, y dónde ésta se halle mayormente concentrada, cuál sea el porcentaje de viviendas de propiedad y cuántas "segundas" casas; será además necesario conocer cómo podrían configurarse las tendencias demográficas, los perfiles familiares, etc. Y la eficiencia exige de una vez que se hayan tomado decisiones acerca de una línea de acción, se organice la coordinación de todas las iniciativas, conforme a los tiempos establecidos, así como luego de dichas intervenciones se deberá efectuar verificaciones en orden a su eficiencia y sus resultados. La legislación, con su exigencia de racionalidad general (5) , bien se conjuga con los principios generales de la informática. Las computadoras sirven para calcular y, por tanto, todo lo que es calculable se podrá hacer con el empleo de ellas. Pero nosotros ignoramos cuántas y cuáles sean las cosas calculables. En lo que sigue nos ocuparemos del auxilio que la computadora puede ofrecer a los trabajos que al presente se hacen, digamos así, "a mano", pero también hablaremos del uso de la computadora allá donde tan sólo ella puede intervenir. Teóricamente cualquier operación realizada por una computadora puede ser hecha por un ser humano ( o por un ejército de seres humanos); luego, en efecto, veremos que las cosas no son exactamente así: un grupo de expertos juristas estaría en grado de analizar todas las combinaciones normativas de un determinado conjunto de disposiciones legales, pero por razones de economía mental difícilmente tendría en cuenta hipótesis extremas, raramente verificables. El hombre es razonable, la máquina no, por eso la máquina calcula hasta lo irrazonable. Es muy difícil ilustrar las posibles aplicaciones de las computadoras a la legislación independientemente de una teoría jurídica y de las ideologías en materia de política del derecho, así como es difícil ocuparse de la legislación limitándose al texto y al contexto, sin tomar en consideración la forma de gobierno, las relaciones entre los poderes, la Weltanschauung jurídica, etc. Queda descontado que un instrumento cualquiera, en la medida en que es útil y utilizado, se vuelve elemento de condición para los fines que el usuario se propone realizar con su empleo. Desde este punto de vista no existen instrumentos neutros. La computadora -en cuanto medio que tiende a volver obsoleto a sí mismo y a sorprender por todas las actividades de cálculo que está en grado de cumplir, pero que está desprovisto de toda memoria cultural, al necesitar una permanente especificación del dictum- puede trasformarse en un inquietante espejo que imita y emula nuestros gestos, obligándonos a reconsiderar su sentido y forma. En esta sede hablaré solamente de las ayudas y ventajas que se puede obtener de las modernas técnicas automáticas de la legislación, entendida stricto sensu. No tomaré en consideración peligros e insidias. A fin de evitar malentendidos, sin embargo, es oportuno que declare expresamente lo que de cualquier manera se evidenciará en este artículo. Es decir, no confundiré el derecho con la ley, sino consideraré esta última como una fuente privilegiada del derecho, ya sea por razones políticas (representa, en resumidas cuentas, la fuente más controlable en consideración de los órganos indicados a su creación), ya sea por razones teóricas (siendo la fuente más sistematizable). Acerca de la comprensibilidad de los enunciados normativos diré que bien ha operado la teoría de la open texture en ocuparse de la zona de penumbra de los enunciados normativos, pero, según afirma Hart, el fundador de esa escuela, está bien ocuparse del tema, más no está bien preocuparse demasiado. Al final de cuentas existe una razonable zona de claridad gracias a la cual la mayor parte de los ciudadanos entiende y hasta puede trasmitir el sentido de una ley. En general las leyes no son jeroglíficos, aun cuando ciertas malas técnicas legislativas las presenten como tales (lo que demuestra que es posible mejorarlas). En virtud de la peculiaridad de la ley, que se conserva escrita y que ha tenido un largo proceso de sistematización, opino que ella constituye el elemento más fácilmente formalizable. Juzgo, además, que existe una manera, una posibilidad de "tamizar" la validez de los razonamientos jurídicos, y tal posibilidad estriba justamente en la lógica jurídica. Las leyes son
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expresadas en oraciones que contienen predicaciones válidas universalmente, son generales, pero sirven para guiar la conducta de seres concretos, individuos. ¿Cómo es posible que una formulación general sirva para regular conductas individuales? La razón está en que la ley que se aprueba no está compuesta sólo de enunciados explícitos, sino también de todos los enunciados implícitos de los primeros, entre los cuales los enunciados individuales. Esta posibilidad existe porque la noción de consecuencia la avala y la ciencia que ha estudiado con prolijidad este tema es la lógica. Existe aquí, aun en la teoría jurídica, cierta confusión que trae consecuencias negativas: más de una vez se ha confundido derecho, como "praxis social", con derecho como "conjunto de normas". Por supuesto, no tiene sentido hablar de lógica en el primer caso, mientras lo tiene en el segundo. En esta segunda acepción existe un problema filosófico que más de una vez ha sido mal interpretado por los no especialistas: algunos filósofos sostienen que la lógica es atinente a la verdad (en realidad, la verdad es ajena a la interpretación prescriptiva de las normas), y por eso concluyen que la lógica no se aplica a la interpretación prescriptiva de las normas (6) . No es el caso de tratar en esta sede tal problema, pues ya lo hice en otros escritos a los que remito (7) y en los cuales sustancialmente he sostenido que el tema de la lógica es más amplio que la teoría de la verdad, así como la verdad es más amplia que la posibilidad de prueba. Es difícil negar las operaciones lógicas que se hacen con normas. Seguramente la lógica normativa no es otra cosa sino "un auxilio científico a la ciencia jurídica" (8) , ni más ni menos. Puesto que juzgo posible realizar operaciones de cálculo normativo y "tamizar" discutiendo la validez de ciertos razonamientos sobre las normas jurídicas independientemente del empleo de cualquier tipo de máquina, opino asimismo que el uso prudente de las computadoras resultará útil para acrecentar las capacidades de cálculo normativo y, bajo el aspecto lógico-racional, para simular razonamientos jurídicos. La legislación es, asimismo, de alguna manera, un mundo de significados, quiero decir de significados específicos sobre las acciones humanas que se vuelven deónticamente calificadas, y en la creación e interpretación de tales significados existe una cabal tradición dogmática milenaria que no se puede ignorar; antes bien, queda experimentada punto por punto por el uso de un instrumento tan "desculturizado" como puede serlo una computadora. Esta tradición interpretativa no es patrimonio exclusivo de los juristas y, a pesar de las malas redacciones y los vicios lógicos, en las leyes se puede hablar de un sentido (común) inmediatamente comprensible, que es lo que la propia tradición jurídica llama "interpretación literal". En lo que sigue trataré de algunas características técnicas particulares de la legislación, del método lógico para analizarlas y de soluciones informáticas para ayudar al legislador. Finalizaré presentando un demostrador de teoremas que está en condiciones de demostrar cualquier consecuencia lógica derivada de no importa cuál conjunto de normas, como ejemplo concreto de un software original de ayuda inteligente al legislador. 2. LA CONTAMINACIÓN LEGISLATIVA. Que existan hoy en días dificultades sobre el modo de crear las leyes, no es un secreto para nadie. En distintas partes del mundo se han constituido comisiones de expertos que han descrito un panorama más bien sombrío de la situación actual. Sin embargo, también es cierto que, al mismo tiempo, tales comisiones han propuesto unos cuantos remedios, y ésta es la función de la ciencia aplicada. Vale la pena detenernos un momento sobre algunos temas que ya tuve ocasión de tratar, en otros trabajos, con la única finalidad de mostrar que el empleo de la informática resultará tanto más eficaz allá donde los problemas serán, cuando más, agudos y sus soluciones más espectaculares. El tema central de todas las quejas consiste en la enorme proliferación de las normas jurídicas, y en la pérdida de certeza originada por la inseguridad hacia el derecho en vigor. De este argumento tuve ocasión de ocuparme varias veces (9) , lo he definido contaminación legislativa, tomando en préstamo de la ecología la definición de contaminación como crecimiento sin control de un elemento (leyes, decretos, reglamentos, etc.), sin posibilidad de eliminar los desechos (abrogaciones). La presencia de nuevos sujetos políticos y el descubrimiento de la "legislación irresponsable" -atribución de todos los derechos a las categorías que los reivindican, pero sin indicación de los obligados ni de los modos de su actuación- pueden ocupar el primer puesto en la explicación del primer fenómeno, en particular a partir de la última posguerra. El tema de la abrogación, en cambio, es exquisitamente técnico. Los legisladores han abusado de la fórmula "quedan abrogadas todas las leyes que se opongan a la presente", denunciando en forma manifiesta el ignorar cuáles deberían considerarse tales, e introduciendo así un elemento de incertidumbre sobre el derecho en vigor, puesto que al ignorarse las leyes que han sido objeto de abrogación, tampoco es posible conocer las que quedan en vigor. Desgraciadamente existen otras fuentes de incertidumbre que derivan de la abrogación: una, muy obvia, relativa a la teoría axiomática, demuestra que se verifican más problemas en un sistema cuando de éste se elimine un axioma, respecto a cuando se le agregue uno nuevo. En el mundo jurídico, además, muchas abrogaciones no constituyen una opción al interno de una jerarquía, sino que implican una familia de jerarquías alternativas posibles, lo que origina "indecidibilidades" lógicas que luego el jurista teórico o el operador práctico del derecho resuelven con criterios axiológicos (10) . Hay más: se puede abrogar no solamente normas explícitas, sino también consecuencias de normas explícitas, lo que significa crear la incertidumbre acerca de cuál, entre las alternativas explícitas posibles, será necesario abrogar a fin de evitar que la consecuencia no deseada vuelva a repetirse (11) . Cualquier ley temporalmente sucesiva a otra, que trate del mismo tema, es considerada como modificación de la precedente, independientemente del hecho que declare expresamente tal modificación, salvo el caso en que existan problemas de jerarquía tales que la ley anterior no pueda ser modificada por la sucesiva en virtud de la naturaleza del órgano que la promulgó, o por el tipo de ley, o por explícita prohibición constitucional, etc. (12) . Esta contaminación legislativa produce un estado de incertidumbre que no se puede resolver tan sólo con la determinación de normas para la legislación futura; se debe afrontar también el tema de la revisión de la legislación existente, función para la cual resultan particularmente idóneas las técnicas informáticas. La razón es sencilla: es óptima cosa que los organismos políticos competentes (Parlamento, Congreso, Poder Ejecutivo, poder local, etc.) hayan empezado a preocuparse de los requisitos de las leyes futuras; sin embargo, por perfectas que ellas sean, su introducción en un conjunto de normas en vigor, totalmente contaminado, producirá, a su vez, consecuencias normativas contradictorias, redundantes, lagunosas (13) . Para atacar este problema existen dos posibilidades: la primera es la de partir del comienzo, desde cero, creando una nueva codificación; la segunda es la de realizar un inventario de lo que existe en cada ámbito legislativo, antes de afrontar cualquier reforma. La primera solución necesitaría condiciones políticas y de teoría de la interpretación tan particulares que
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no se llega a imaginar ningún país moderno dispuesto a enfrentarse con semejante reforma. La segunda hipótesis requeriría la creación de un mapa tan exacto y cuidadoso de lo que se denomina "derecho en vigor", sector por sector, que sería inimaginable la posibilidad de su realización "a mano". .3. "GESETZGEBUNGS". La legislación, aun cuando constituya el output más importante del proceso político y, por ende, cumpla una función preferentemente política, representa en sí misma un medio expresivo que necesita una técnica propia. En caso contrario podrían producirse efectos como la contaminación legislativa, que hemos descrito, y que -aun siendo la consecuencia de ciertas opciones políticas del legislador- aparece de cualquier manera como un resultado no deseado, originado por una mala técnica legislativa. Si se trata tan sólo de una técnica, o más bien de una teoría más consistente (14) , no es objeto de discusión en esta sede, donde el tema central queda constituido por el auxilio que la computadora podría brindarle al legislador. Sin embargo, la computadora no podrá ser de ninguna ay uda de no predisponerse una tipología de los mejoramientos posibles. La tradición jurídica alemana, desde hace tiempo, va desarrollando un filón de estudios al cual ha sido atribuído el ambicioso título de "Gesetzebungstheorie" : es un estudio que se ocupa de la estructura general del ordenamiento y de las relaciones de las normas entre ellas al interno del propio ordenamiento, sin subestimar el análisis de técnicas particulares de redacción de textos, tanto en el lenguaje técnico como en el lenguaje natural. En las versiones más modernas (15) , mediante el recurso a la cibernética, a la teoría de los sistemas y a la lógica deóntica, van abriéndose camino nuevas perspectivas a la dogmática jurídica. En approaches menos orgánicos, aun en consideración de su concepción del ordenamiento, ingleses y norteamericanos han empezado a hablar de "legislative process" y de la técnica de "legal drafting". Por la naturaleza derogatoria de la intervención del "Statutorial Law" respecto al sistema del precedente, éstos han ido asumiendo una redacción muy detallada y fragmentaria (mayormente en Inglaterra), a la vez que en los Estados Unidos el "Statute Law" federal ha crecido hasta crear, allí también, contaminaciones. Las administraciones del Partido Democrático han intentado operar una disminución generalizada de estas leyes (regulation), que con los dos presidentes republicanos Nixon y Reagan se ha trasformado en una específica política de liberalismo económico, con cortes considerables hacia los programas federales de asistencia social (deregulation). Con este título es conocida una actividad de clarificación de la legislación, obtenida con la sola medida de derogar leyes. Como se puede ver, se trataría de un título poco apropiado para una actividad de tipo económico-político y de escaso valor técnico-jurídico, de no hallarse insertada en una teoría general del ordenamiento. La abrogación es una técnica específica para imponer coherencia a un conjunto inconsistente de normas, con tal que se tengan ideas muy claras acerca de la naturaleza y el significado de un sistema de normas, acerca de la posibilidad y la manera de efectuar su análisis, sobre el significado de inconsistencia y coherencia de normas. Se trata, en efecto, de conceptos muy precisos y formales. A continuación ilustraré someramente las ayudas de la computadora al legislador, tanto en la hipótesis de que sea necesario afrontar una teoría general de la legislación, como en la eventualidad de que ella tenga que actuarse en forma pragmática. Sin embargo, puesto que la legislación ya constituye de por sí una propuesta sistemática, no podrá esconderse una preferencia hacia la primera posición. 4. EL ANÁLISIS AUTOMÁTICO DE LA LEGISLACIÓN. Con la sigla AAL (análisis automático de la legislación) entiendo una propuesta teórica de visión del universo legislativo y una cantidad de programas para computadoras que ponen en función estos criterios teóricos (16) . Si las computadoras sirven para calcular, es necesario examinar cuáles cálculos se podrá hacer en la ley. La comprob ación de base es la contaminación legislativa, de lo que surge no sólo la necesidad de mejorar la legislación futura, sino también el cometido de remover todo desecho en el sistema legislativo en vigor. De tal manera, quedará invertida la técnica: desde la revisión de lo que existe será también posible obtener un procedimiento para el mejoramiento de la legislación futura (17) . Lo que sigue a continuación constituye una propuesta que va más allá de la indicación del auxilio electrónico al legislador, hasta penetrar en análisis teóricos y en propuestas operativas. De todas maneras, nos limitaremos al mínimo indispensable. El proyecto -de una optimística amplitud- presenta la ventaja de una posible subdivisión en subprogramas a los fines de la implementación; ofrece además algunas soluciones técnicas, en cierto modo independientes de los presupuestos teóricos. Las cosas a hacer a fin de llegar a reconstruir sectores completos de la legislación, digamos así "tamizados" mediante el análisis automático, son las siguientes: 1) crear o adaptar un modelo de reconstrucción racional del sistema normativo, que sirva para representar los sistemas jurídicos positivos (18) ; 2) individualizar, a partir de este modelo, un corpus legislativo positivo y analizarlo, pasando del lenguaje natural tecnificado del legislador a un lenguaje normalizado o formalizado, tal que pueda consentir el cálculo; 3) sobre la base del punto 1 individualizar, en el corpus elegido, enunciados que contengan "condiciones" -es decir, descripciones de actos o acciones que, ellas solas o en combinación con otras, reúnan condiciones suficientes para provocar consecuencias jurídicas- y "consecuencias" (es decir, descripciones de status jurídicos o modalizaciones deónticas -permiso, prohibido, obligatorio- de acciones humanas posibles; 4) elegir un tipo de representación del conocimiento jurídico más apto para tratar "condiciones" y "consecuencias"; 5) individualizar además el nivel de profundidad de la representación: con pocos detalles, un cuadro macro; con muchos detalles, en representaciones micro; 6) desarrollar unos programas en grado de conectar "condiciones" con "consecuencias"; 7) realizar, además de los programas indicados, subredes en grado de especificar ulteriormente el análisis de los casos genéricos; 8) crear o utilizar, si fuera posible, una axiomática normativa general capaz de contener las leyes fundamentales de una lógica deóntica standard en una "shell" para hacer funcionar los demás programas; 9) crear un programa de análisis automático de lo que en derecho constitucional se llama "sistema de las fuentes"; 10) integrar la "shell" de la axiomática, el sistema de las fuentes, las redes de análisis y las subredes; 11) elaborar programas en grado de simular el fenómeno de la introducción o eliminación de un enunciado (creación y abrogación de normas) (19) . No es obligatorio recorrer necesariamente todos los pasos indicados; además, muchos de ellos, a partir del 8, presentan un grado de dificultad aún no fácilmente superable. La mayor parte de las iniciativas y varios proyectos en curso, de alto interés, y de los cuales trataré de dar noticias, no toman en consideración ni una visión tan completa de las intervenciones, en el marco de una concreta y real teoría del ordenamiento jurídico, ni un semejante audaz plan de trabajo. Muchas de las realizaciones ya listas o en fase de estudio para mejorar el lenguaje jurídico no tienen necesidad de presuponer una teoría jurídica tan complicada y comprometedora.
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Por lo que se refiere a los sistemas expertos, es oportuno distinguir entre autores preferentemente juristas y los demás. Para los primeros el problema de la teoría general es un telón de fondo; para los segundos, no se planteará necesariamente, puesto que en un instrumento de auxilio al legislador podría tal vez resultar aun más útil no estar cargados de pesados asertos teóricos. Estoy convencido, sin embargo, de que las iniciativas más notorias y prometedoras en este ámbito no sólo se proponen lograr una posibilidad de auxilio en favor del legislador, sino también que ambicionan alcanzar objetivos teóricos mucho más complejos respecto a los de un simple sistema de soporte a la decisión. El soporte de una buena teoría hace que los programas resuelvan problemas no sólo presentes y obvios, sino también de mediano y largo plazo más complejos. Dicho de otra manera: un programa o sistema de programas que ignoren los logros de la teoría jurídica y la tematización de su propio conocimiento son pan para hoy y hambre para mañana. Por esta razón he preferido presentar aquí un panorama teórico más general, pero a la vez separable de las realizaciones prácticas a que haré referencia. El cuadro predispuesto sirve más que nada como mapa general y reivindica la prioridad teórico-normativa del conjunto de las operaciones de informática jurídica de auxilio al legislador. Si acaso los sistemas jurídicos tienen alguna peculiaridad, ella deberá reflejarse en los sistemas de análisis normativo que se hallan en curso de estudio y realización: afirmo aquí que es mi convencimiento que los sistemas jurídicos se destacan por esta peculiar característica, que en un sentido típicamente kantiano-kelseniano se puede definir "categoría gnoseológica trascendental del deber ser", mientras en una forma más descriptiva se la puede indicar como el modo particular con que las normas expresan su propio contenido (el uso de derechos, obligaciones y permisos). Esta peculiaridad ha llevado al desarrollo de una lógica de las normas, mayormente en estos últimos años, que aunada al desarrollo de la utilización del lenguaje natural con el lenguaje técnico en la legislación, ha estimulado y activado el desarrollo de valiosos estudios sobre el lenguaje jurídico. 5. EL MODELO DE RECONSTRUCCIÓN RACIONAL DEL SISTEMA JURÍDICO POSITIVO. No es necesario disponer de un modelo particularmente sofisticado de reconstrucción racional de un sistema jurídico positivo; sin embargo, de poseerlo, en el momento de integrar las normas resaltará la diferencia, y desde el punto de vista informático será posible representar no sólo "las palabras de la ley", sino también sus relaciones. No se trata de embarcarse en discusiones filosóficas acerca de la noción de sistema o de ordenamiento, sino, más bien, de no trabajar por debajo de ese nivel. En otras palabras: no es imprescindible que el abogado comercialista o el juez del trabajo tengan un perfecto conocimiento del derecho constitucional; sin embargo, a largo plazo, la diferencia entre conocerlo bien y su hipótesis contraria se hará notar. Puede un profesional del derecho sostener posiciones filosóficas y científicas distintas en materia de representación del sistema jurídico, y de todas maneras admitir algunas proposiciones que ayuden a hacer de la ciencia jurídica una disciplina mucho más estructurada de lo que los propios juristas puedan imaginarse. Acerca de lo que yo definiría "urdidura fuerte" de la noción de ordenamiento, se podría enunciar un número considerable de proposiciones sobre las cuales -desde luego con aspectos diversificados- podrían convergir notables consensos. Por ejemplo, el modo de individualizar los corpora legislativos por lo general es suficientemente preciso, gracias a una serie de actos formales contenidos en la propia ley. Que existan normas de grado superior y de grado inferior (en virtud de la fuente, del objeto, etc.) es cosa universalmente conocida, al igual que cualquier intervención sucesiva en orden a determinada ley tendrá que juzgarse privilegiada con referencia a la anterior. Que el sistema jurídico en vigor constituya un "conjunto de normas creadas y no abrogadas, con todas sus consecuencias", es un juicio más que aceptable, independientemente de las dificultades prácticas de construir tal conjunto. Asimismo cabe afirmar que es hoy convencimiento general de que una sucesión temporal de sistemas jurídicos en vigor constituya un ordenamiento (20) . Aun para quienes no acepten esta definición general de la noción de sistema jurídico, el problema volverá a plantearse en la reconstrucción de lo que se puede llamar "el pequeño sistema jurídico en vigor para resolver un caso concreto". En el momento de resolver un caso cualquiera, el abogado, el juez, el jurista constituyen un pequeño sistema, que contiene, en orden jerárquico, normas atinentes al caso en cuestión, deducidas de una ley especial, de un código, de la Constitución (en sentido ascendente), o de un reglamento, una ordenanza (en sentido descendente). La enorme mayoría de los juristas aceptaría definir la noción de jerarquía que sirve para ordenar las normas como una relación asimétrica y transitiva. El hecho de tener esta idea del sistema jurídico ayuda luego en la reconstrucción de la parte del propio sistema que de vez en vez pueda interesar. Esta noción del sistema jurídico permite una visión reticular de los enunciados normativos, con retículos jerarquizados. Además, en el momento en que se proceda al cumplimiento de un análisis automático de la legislación, facilitará la descomposición en redes y subredes, que constituye justamente la reconstrucción más adecuada para el trabajo de los juristas. Tratar de los sistemas jurídicos en modo macro, salvo en los puntos en que se hallen presentes intereses particulares, ésta es la técnica más coherente al trabajo de los informáticos, los cuales ponen remedio a los límites de un lenguaje de programación, brindando a la máquina instrucciones en un metalenguaje. Este análisis favorece el reconocimiento de las normas intrusas, de los reenvíos fuera de lugar, de los reenvíos innominados, etc. Además, el tipo descrito de reconstrucción racional del modelo de ordenamiento es inmediatamente aplicable al sistema de information retrieval inteligente anteriormente ilustrado, puesto que todas las determinaciones de los corpora hechas en el análisis automático son trasferibles inmediatamente al sistema informativo; en un tiempo no lejano ellas podrían constituir partes separadas de un único sistema articulado de a yuda al legislador.
5.1. Aspectos lógico-sintácticos. Puesto que en la caracterización de los ordenamientos legislativos se recurre a la noción de sistema, las propiedades formales de tales sistemas resultan como predicados del orden legislativo. Más exactamente, son predicados de los órdenes legislativos las propiedades ideales de los sistemas axiomáticos, entendiendo por tales aquellas propiedades que hacen de un sistema axiomático un "buen sistema axiomático": la coherencia, la plenitud, la economía y la decidibilidad. Es necesario aclarar, una vez por todas, que tales propiedades son ideales, justamente, y que no todos los sistemas axiomáticos las contienen. Cuando por sistema axiomático se deba entender un conjunto de enunciados con todas sus consecuencias (21) , el único requisito indispensable es el de poseer un conjunto finito de enunciados, lo cual no excluye la posibilidad de que estos enunciados y sus consecuencias resulten incompletos, incoherentes, redundantes, etc.
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En el caso de los ordenamientos legislativos habrá que mantener firme la distinción que hemos introducido entre "sistema" y "orden"; cuando las propiedades formales ideales de los sistemas axiomáticos resulten predicados de los ordenamientos, a fortiori serán también predicados de los sistemas. La otra distinción necesaria es la que hay que hacer entre "sistema legislativo", cual conjunto de normas legislativas, y "sistema de proposiciones legislativas", cual conjunto de las proposiciones descriptivas de las normas legislativas. Este último conjunto, elaborado por la doctrina, procura tener siempre las propiedades formales ideales de los sistemas axiomáticos, pero no está dicho que ambos sistemas sean isomórficos. Personalmente creo que ninguna de tales propiedades ideales se pueda reconocer en uno de los sistemas legislativos de normas positivas. Ésta es, en parte, la función de la doctrina: interpretar en modo de tornar coherente, y sin lagunas, el sistema legislativo. El criterio de determinabilidad se enuncia diciendo que en un sistema axiomático es posible determinar cuáles sean los axiomas y, mediante las reglas de inferencia, cuáles serían las consecuencias. Al trasladar todo eso en el sistema legislativo se debería sostener que en un sistema legislativo es posible determinar el contenido de este sistema y las consecuencias lógicas de tal contenido. Dejemos a un lado los problemas constitucionales y procesales relativos a los procedimientos, a la competencia y al contenido de la legislación emanada por el Parlamento, y volvamos a un momento lógicamente anterior. Una iniciativa parlamentaria, una propuesta de ley, tiende a crear o abrogar normas. ¿Qué es lo que va a pasar todas las veces que se crea una o más normas? Puesto que hemos hecho una distinción entre "sistema" y "ordenamiento", se puede decir que con la creación o abrogación de una norma el sistema legislativo cambia el ordenamiento... (estos puntos podrán ser sustituidos con "penal", "civil", etc., seguidos por "argentino", "italiano", etc). La definición de sistema legislativo como conjunto finito de enunciados legislativos con todas sus consecuencias, reproduce bastante fielmente la idea que de él tienen juristas y operadores del derecho; resultará más claro entonces que la variación de un solo enunciado (norma) modifica el sistema legislativo, descuidando por el momento del hecho que cuanto más genérico e importante jerárquicamente sea el enunciado, tanto más radical será el cambio del sistema. Pero hemos dicho que el sistema legislativo se compone no sólo de enunciados explícitos (normas explícitas), sino también de todas sus consecuencias (normas implícitas). La noción de consecuencia desde el punto de vista sintáctico por ahora podemos entenderla, intuitivamente, como una "razonable derivación de uno o más enunciados explícitos del sistema legislativo", teniendo en cuenta que las consecuencias de las consecuencias también son consecuencias. Resultará evidente, pues, que la creación de una nueva norma agrega al sistema legislativo antecedente no sólo la nueva norma explícita, sino también todas sus consecuencias; y puesto que podría haber consecuencias de consecuencias del sistema precedente y también consecuencias de la nueva norma no derivables de las unas o de las otras por separado, se agregan al sistema legislativo antecedente también estas consecuencias de las consecuencias (22) . Es necesario tener en cuenta que una característica fundamental de la ley consiste en la generalidad y abstracción, y que lo general y lo abstracto también son destinados a resolver, o concurren a resolver, los casos prácticos de la realidad. ¿Cómo pasar de las normas generales y abstractas a las reglas prácticas para resolver los casos individuales? Sencillamente, mediante la noción de consecuencia que se halla en el tema principal de la lógica. Existe un caso en que se puede decir que la creación de una nueva norma no determinará la variación del sistema anterior: es el caso en que la nueva norma no hará otra cosa sino volver explícitas algunas de las consecuencias que ya estaban incluídas en el sistema. La creación de una nueva norma, por complicadas que puedan resultar las consecuencias posibles, mantiene su determinación y exactitud del ordenamiento, a condición de que el sistema precedente sea exacto y determinado. Otro tanto se puede decir de la abrogación. Cuando en un sistema legislativo se abrogue una norma, el nuevo sistema que del primero deriva queda formado por todas las normas del sistema precedente y por sus consecuencias, menos: la norma abrogada, sus consecuencias y las consecuencias de las consecuencias del sistema nuevo, y las consecuencias de las normas abrogadas. La abrogación de una norma debería mantener la decidibilidad del ordenamiento, con tal que el sistema precedente sea decidible. Existe un caso de particular dificultad en la abrogación: cuando se abrogue no ya una norma, sino una consecuencia. La abrogación de la consecuencia, mayormente si se trata de consecuencia de consecuencias, puede producir la indeterminación del sistema derivante, puesto que no se s abe, por lo menos por razones lógicas, si se tendrá que considerar abrogadas todas las normas explícitas que provocan la consecuencia abrogada, o más bien una sola entre las normas explícitas, la que da lugar a la consecuencia abrogada (y en este último caso, ¿cuál sería?). El caso resulta más frecuente de lo que uno piense, considerando que no existe solamente la abrogación en forma directa, sino también la abrogación implícita. El caso más claro de indeterminación es representado por la presencia de la cláusula "quedan abrogadas todas las normas que son incompatibles con la presente ley", ya que al no indicarse cuáles normas quedarán abrogadas, no se llega a comprender si habrá que considerar abrogada una (o más) entre las normas explícitas, o una (o más) entre las normas derivadas, o una y otra a la vez. Y, de todos modos, ¿cuál?, puesto que la incompatibilidad de que estamos hablando no es tan sólo un criterio de incompatibilidad lógica. Pero aun en el caso en que resulte claro cuál ha de ser la consecuencia que se opone a la nueva norma, nos hallaremos en la hipótesis de indeterminación explícitamente indicada en el párrafo anterior. De no conocerse cuáles son los enunciados que forman parte del ordenamiento y cuáles los ajenos, ahí nace el caso de indeterminación que se ha verificado en el propio ordenamiento, y eso ha ocurrido justamente por el hecho de que no se puede eliminar los desechos (normas abrogadas). Si ignoramos las normas que se han vuelto inválidas por abrogación, tampoco sabremos cuáles serán las válidas que han quedado vigentes. Pero es igualmente cierto que esta situación es susceptible de verificación, ordenamiento por ordenamiento, y puede ser que el grado de contaminación y el de indeterminación sean graves, en grado mayor o menor, según el tipo de ordenamiento y según el momento en que se realicen estas verificaciones en ese mismo ordenamiento. Lo cierto es que una vez que el ordenamiento haya quedado indeterminado, la creación o abrogación de normas no van a producir un sistema determinable, ya que ha caído la condición sin la cual en todo caso esta situación se verificará. Es posible, por tanto, formular tres afirmaciones: la primera es la de que la presencia de la cláusula "quedan abrogadas todas las disposiciones incompatibles con las normas de la presente ley" es un síntoma significativo acerca de la dificultad de determinar cuáles sean las normas vigentes y cuáles las decaídas; por ende, una espía significativa de contaminación cuya causa es de atribuír a dificultades en la eliminación de las normas abrogadas. La segunda es la de que la existencia de contaminación legislativa produce fatalmente la indeterminación del orden. La tercera es la de que tanto la contaminación como la indeterminación son empíricamente verificables y susceptibles de cuantificación.
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5.2. El cálculo de las condiciones y de las consecuencias. Una vez que el conjunto legislativo haya sido compuesto de tal suerte que pueda representar con más precisión el lenguaje del legislador, en general se acepta que el enunciado legislativo no sea más que un conjunto de condiciones relevantes que determinan las consecuencias normativas, es decir, las consecuencias que describen un status jurídico "como una capacidad", o bien determinan una modalidad deóntica (permiso, prohibido, obligatorio) en la descripción de una conducta humana (23) . El cálculo de las condiciones y de las consecuencias que así se presenta gana en precisión y permite efectuar un análisis y una comprobación seria acerca de lo que se considera un conjunto de normas lleno de lagunas, contradictorio o redundante. En efecto, para saber si un conjunto de normas presenta lagunas, es necesario hallar una combinación posible de condiciones (es decir, un caso no vacío), a la cual el legislador no haya atribuido una consecuencia jurídica. Todos los demás casos en los cuales se hable de "laguna" generalmente son deseos, tal vez justificados, de ver sancionada una tal situación (laguna axiológica), pero no constituyen una concreta y real laguna en sentido técnico. En modo análogo tendrán que ser evaluadas las redundancias, que otra cosa no son sino repeticiones de una misma solución jurídica para la misma combinación de condiciones. Las contradicciones normativas son, en cambio, soluciones jurídicas incompatibles para la misma combinación de condiciones. Ya existen programas electrónicos en grado de efectuar cálculos a fin de determinar estas características (o su ausencia: plenitud, economía, coherencia) en orden a conjuntos no e xcesivamente grandes de normas, todas pertenecientes al mismo nivel (24) . Las cosas se complican cuando el cálculo tiene que incluír normas de nivel distinto, si bien en este caso los problemas sean más bien de tipo jurídico antes que informático. Se trata siempre de cálculos sobre interpretaciones posibles de enunciados normativos, es decir, de sistemas de cálculo que recogen las interpretaciones de los expertos y, a partir de ellas, operan las combinaciones de las condiciones y el cálculo de las consecuencias. 6. LA REPRESENTACIÓN DE LAS CONDICIONES . Al igual de lo que ocurre en la tarea de un abogado, durante la cual los primeros coloquios con el cliente requieren una paciente búsqueda de las situaciones significativas a través del frondoso lenguaje del propio cliente, lo mismo ocurre con la revisión de los textos legislativos, que impone análoga paciencia para extraer cuidadosamente las condiciones relevantes. Las condiciones son siempre "relevantes" para una o más soluciones jurídicas y deben ser genéricas, puesto que las leyes no se ocupan de casos individuales (25) . Una vez individualizadas las condiciones, será posible (independientemente del tipo de cálculo que se quiera hacer) establecer si el análisis tendrá que hacerse con un alto nivel de abstracción (condición amplia o gruesa) o a un nivel más bajo (condición final). Por ejemplo, si examinamos las obligaciones derivadas del matrimonio, todos los impedimentos a sus estipulaciones pueden ser tratados como una sola condición negativa, que en caso de verificarse constituiría un impedimento, y, de no hacerlo, "permitiría la acción de contraer matrimonio". Nada impide que en una etapa sucesiva o para un cálculo especial se investigue dentro " del universo" de los impedimentos y se haga un análisis más detallado de las condiciones para determinar los requisitos que debe tener un impedimento para ser considerado tal. El análisis debe ser completo y, por ende, ninguna condición relevante se debe descuidar. Lo ideal sería individualizar las condiciones que sean conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyentes, pero las legislaciones positivas raramente presentan tales características formales ideales. Aquí se ve con claridad la buena o la mala técnica usada por el legislador: los códigos y las convenciones internacionales generalmente tienen buena técnica y se acercan a los ideales formales. Las leyes y los reglamentos abundan en consideraciones y son difícilmente formalizables. Algo que no se debe descuidar es la naturaleza unívoca de las condiciones. La semántica legislativa no presenta actualmente ese estado de cosas, pero no hay otra solución, y si se pretende utilizar el cálculo automático en el momento de considerar las condiciones relevantes desde el punto de vista del modelo, éstas deben ser unívocas. Las condiciones recuperan su carga semántica habitual luego del tratamiento automático, en el momento de la interpretación del resultado del cálculo. Para obtener univocidad en una condición es necesario considerarla como un estado de cosas que, o se verifica, o no se verifica (por ejemplo: ser mayor, ser residente, ser mujer, ser divorciado); no existe la vaguedad, la aproximación, el más o menos. En cambio, si se quiere también representar los campos de vaguedad será necesario usar lógicas "fuzzy" o paraconsistentes. Las condiciones así representadas pueden ser simbolizadas para reducir la longitud del cálculo, pero ello sólo como expediente secundario. Resulta más útil y necesario uniformar los sím bolos utilizados actualmente por los diversos autores. Puede darse el caso de que una sola condición determine suficientemente una consecuencia jurídica, lo que resulta particularmente claro en el caso de condiciones que producen un resultado negativo, una prohibición. Aquellas que determinan resultados positivos (permisos, adquisición de status jurídicos, etc.), en cambio, son generalmente un conjunto de condiciones. Son necesarias varias condiciones para configurar un caso: se las deberá unir mediante conjunciones ( operador lógico &); pero si una pluralidad de condiciones determina la misma consecuencia jurídica, se las representa disyuntamente ( operador lógico v ). La posibilidad de trasformar conjunciones en disyunciones y su inversa (ley de De Morgan) y de obtener formas normales (conjunciones de disyunciones o disyunciones de conjunciones) resulta especialmente útil en esta parte. Por razones de completitud no se puede dejar a un lado ninguna de las combinaciones que resulten posibles, pero en un análisis " fino" de cualquier conjunto de enunciados legislativos -por pequeño que sea- el número de combinaciones resulta tan grande que puede trasformar en inoperante el programa. Si se toman en consideración sólo los valores para cada condición (su presencia o su ausencia, dejando a un lado el valor "indiferente" ), el caso de combinaciones posibles aumenta según la fórmula 2n, donde "n" es el número de las condiciones (26) . Dos condiciones provocan cuatro combinaciones posibles; tres, 8 casos posibles; 4, 16 casos posibles; 7... 128 casos posibles. En verdad, en el campo de las combinaciones de condiciones en el ámbito jurídico ocurre que la fórmula representa la excepción, y no la regla. En primer lugar, para que se verifique la exactitud de la fórmula expresada, las condiciones deben ser independientes; si no lo fueran, el número total de combinaciones posibles sería menor que el resultante de la fórmula expresada desde el momento que algunas condiciones (o por lo menos su presencia o ausencia) serían absorbidas por otras. Por ejemplo, el consentimiento del familiar como requisito del matrimonio, depende del hecho de que el futuro esposo (o esposa) sea menor, para lo cual:
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MAYOR MENOR AUTORIZADO NO AUTORIZADO Los casos son ahora tres, y no cuatro, desde el momento que el consentimiento se combina con la minoridad pero no con la mayoría de edad. Es importante tener presente el nivel de representación en el cual se encuentran estas condiciones, no independientes en el ámbito o "universo" del discurso elegido, pues cuanto más alto es su nivel (mayor grado de generalidad), tanto más drástica es la reducción que su falta de independencia provoca en la totalidad de las combinaciones posibles. Si las combinaciones son 5, los casos posibles serán 32 (2 a la quinta potencia); pero si la segunda condición está comprendida en la primera, es decir, se combina sólo con una de sus posibilidades (presencia o ausencia), los casos posibles se reducen a 17 (2 a la cuarta, +1). Existen condiciones que son incompatibles entre sí, que se excluyen mutuamente y que, por tanto, no pueden unirse con una conjunción; esto también reduce el número final de casos posibles. Existen incompatibilidades lógicas (las contradicciones) que generalmente se presentan como distintas caras de la misma condición: por ejemplo: " mayor edad" y "menor edad" en el universo del discurso y del ser humano con relación a la edad. Ambas son exhaustivas y mutuamente excluyentes. Otras condiciones son incompatibles por razones naturales (como ascendiente, descendiente o colateral); otras lo son por razones jurídicas (tal el caso del ciudadano y del extranjero). Estas incompatibilidades disminuyen el número de los casos posibles de un modo diferente respecto del anterior, pero resultan igualmente eficaces. Tomando como punto de referencia cinco condiciones relevantes, aplicando la fórmula 2n, el número de combinaciones posibles es de 32, mas si los primeros dos son incompatibles entre sí, quedan sólo 24 posibilidades, pues los primeros 8, que comprenden la conjunción de las primeras dos condiciones, desaparecen del cál culo. Se destacan algunas muy particulares intersecciones entre las incompatibilidades naturales, lógicas y jurídicas. Por ejemplo, en cierta concepción del matrimonio, los miembros son dos y de diferente sexo. En este caso, hombre y mujer no son dos condiciones independientes y, por tanto, no es posible hacer combinaciones sin la presencia de ambos, dado que las posiciones respectivas no modifican el resultado final ( paridad sexual de la lógica!); las combinaciones posibles se reducen a una y sólo una: V HOMBRE MUJER
1) ++ 2) ++ 3) 4) El único caso posible es el primero, ya que por el momento los otros tres resultan sumamente embarazantes, como hombre-hombre y mujer-mujer, o el cuarto formado por la negación de hombre y de mujer! Una precaución que se debe tener en todo momento es la de no introducir subrepticiamente condiciones no explicitadas o que no hagan parte del corpus elegido, de las cuales sepamos, o lo que es aún peor, creamos saber, que se encuentran en cualquier otra parte del sistema legislativo. Cuanto más pequeño sea el sistema o subsistema que se analiza, tanto más fácil resulta su cálculo, pero se vuelve más insidiosa la posibilidad de introducir condiciones de contrabando. (3) Profesor titular de la Universidad de Pisa, Italia. (4) Ver: M. Stoppino, Cosa é la politica, "Centro di Scienza Politica" de la "Fondazione Feltrinelli", Milán, 1966 (manuscrito); Milán, 1986. (5) Pero también de universalización; ver E. Kant, Fondazione della metafisica dei costumi, 1785. (6) W. Dublislav, Zur Unbergruendetkeit der Forderungssaetze, "Theoria", 1937; J. Jorgensen, Imperative and logic, "Erkenntnis 7", 1937-38; A. Ross, Imperative and logic, en A. A. Martino (compilador), Deontic logic, computational linguistics and legal information systems, North-Holland, Amsterdam, 1982, ps. 3-20. (7) Por ejemplo, la introducción del citado Deontic logic, computational linguistics and legal information systems, ps. XI-XLl, y C. E. Alchourrón y A. A. Martino, Lógica sin verdad, "Theoria", San Sebastián, nos. 7, 8 y 9, octubre 1987-setiembre 1988, ps. 7-43. (8) Éste es el título del punto 7 del primer capítulo del volumen de N. Mac Cormick, y O. Weinberger, An institutional theory of law, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht, 1986, p. 46. (9) Ver: La contaminación legislativa, en "Anuario de Sociología y Psicología Jurídica", Barcelona, 1977, ps. 47-63. Le definizioni legislative, Giappichelli, Turín, 1975. La progettazione legislativa nell´ordinamento inquinato, en "Studi Parlamentari e di Politica Costituzionale", 1977, año X, nº 38, ps. 1-21. La formalizzazione dei sistemi normativi, en "Atti del II Convegno Internazionale della Corte Suprema di Cassazione" sobre el
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tema "L´Informatica Giuridica al Servizio del Paese", Roma, 1978, ps. 1-36. Logica, informatica, diritto (compiladores A. A. Martino, E. Maretti y C. Ciampi). A. A. Martino (y otros), Introducción de Modelli operativi di sistemi giuridici positivi, en "Informatica e Diritto", Florencia, Le Monnier, 1978-79, 2 volúmenes, años IV y V. Contributo logico informatico all´analisi della legislazione, en "Informatica e Diritto", nº 2, 1982, Florencia, Le Monnier, ps. 53-77. Preparación al análisis de la legislación, en "Sequença. Estudos Jurídicos e Políticos", Florianópolis, Brasil, nº 6, 1982, ps. 9-28. (Compilador), Deontic logic, computational linguistics and legal information systems, North-Holland Publishing Co., Amsterdam, New York, Oxford, 1982. Un modello automatico per l´analisi dei sistemi normativi: una proposta sperimentale (en colaboración con C. Biagioli y otros) en "Atti del III Congresso Internazionale della Corte Suprema di Cassazione", sobre el tema "L´informatica giuridica e le comunitá nazionali ed internazionali", Roma, mayo 1983, sección III, nº 10. Automated analysis of legislation (en colaboración con C. Biagioli y otros), en "Proceedings of Conference of Legal Theory and Philosophy of Science", Lund, Suecia, 1983. Trends in the application of logic to the automated analysis of legislation, en "Rechtstheorie", "Juristische Logik, Rationalitaet und Irrationalitaet im Recht", Berlín, 1985, ps. 53-60. Automated analysis of legal texts. Logic, informatics, law (compilador con F. Socci), North-Holland, New York, Oxford, Tokyo, 1986 (1. Introduzione, 2. Legal Models, Rationality and Informatics, 3. [en colaboración] Knowledge Base in the Automated Analysis of Legislation). Contaminación legislativa y remedios informáticos, en "Actas del Primer Congreso de Informática Jurídica", Santo Domingo, octubre 1984, CREI, IBI, Madrid, 1985, ps. 161-172. Verso l´analisi automatica della legge (en colaboración con C. Biagioli y otros), I.D.C., Florencia, 1984. Why automated analysis of legislation?, en "Computing Power and Legal Reasoning", West Publishing Company, San Pablo, New York, San Francisco, Los Ángeles, 1985, ps. 413-466. Automated analysis of legal texts (compilador con F. Socci), North-Holland Publishing Co., Amsterdam, New York, Oxford, 1986. Software for the legislator, en A. Pizzorusso (compil.), Law in the making. A comparative survey, Springer Verlag, 1987. (10) C. E. Alchourrón, Conditionality and representation in legal norms, en A. A. Martino (compil.), Deontic logic, computational linguistics and legal information systems, North-Holland Publishing Co., Amsterdam, New York, Oxford, 1982, ps. 51-63. (11) E. Bulygin y C. E. Alchourrón, Unrollstaendig Keit , Widerspruechlichkeit und Umbestimmtheit der Normennordnungen, en A. G. Conte, R. Hilpinen y G. H. Von Wright (compiladores), Deontische logik und semantik, Atenas, Wiesbaden, 1977, ps. 20-32. (12) C. E. Alchourrón y D. Makinson, Hierarchies of regulations and their logic, en R. Hilpinen (compil.), New studies in deontic logic, D. Reidel, Dordrecht, 1981. (13) Ver: A. A. Martino, La progettazione legislativa nell´ordinamento inquinato , cit. (14) F. Carnelutti, Scienza e arte della legislazione, en "Diritto dell´Economia", 1960, ps. 283 y ss.; J. H. Meehan, Teoría y técnica legislativas, Depalma, Buenos Aires, 1976; Oehlinger (compil.), Methodik der Gesetzgebung, Viena, New York, 1982; D. R. Miers y A. C. Pace, Legislation, Sweet & Maxwell, 1982. (15) F. Lachmayer y L. Reisinger, Logistische Analyse der Struktur von Gesetzen, Maussche Verlag und Universitaetbuchhandlung, Viena, 1979. (16) Los programas, mediante un juego ling•ístico basado sobre el hecho de que en italiano la letra "h" no es sonora, refiriéndose a la computadora de "2001 Odisea en el espacio", han sido llamados HAAL. (17) Lleva este título ("Miglioramento della legislazione con mezzi informatici") una unidad operativa del proyecto estratégico del C.N.R. italiano "Software para el derecho", del cual el autor de este artículo es Project Leader. Esta unidad forma parte del proyecto permanente "Analisi Automatica della Legislazione". (18) Por ejemplo el modelo presentado en C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative systems, Springer Verlag, Viena, New York, 1971. (19) A. A. Martino, Contributo logico-informatico all´analisi della legislazione, "Informatica e Diritto", 1982, ps. 53-77. La teoría más completa, Dei sistemi normativi: una proposta sperimentale, en Actas del III Congreso Internacional de la Corte de Casación de Roma sobre el tema "L´informatica giuridica e le comunit… nazionali ed internazionali", Roma, mayo 1982, sección III, n. 10. (20) J. Raz, The concept of a legal system, Oxford, University Press, 1970, ps. 34 y ss. (21) A. Tarski, Logic, semantics, metamathematics, Oxford, 1956, p. 342. (22) Por la distinción entre "Normas explícitas" y "Normas implícitas" o consecuencias, ver G. H. von Wright, Norms and action. A logical inquiry, Londres, 1963, p. 156. Por la distinción entre consecuencias directas de la norma, consecuencias directas del antiguo sistema y consecuencias de las consecuencias, ver E. Bulygin (C. E. Alchourrón), Incompletezza, contraddittoriet… e indeterminatezza degl i ordinamenti normativi, cit., p. 302. (23) A. A. Martino, Contributo logico-informatico all´analisi della legislazione, "Informatica e diritto", 1982, ps. 53-77. La teoría más completa y autorizada sobre la noción de sistema jurídico es la expuesta en C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative systems, cit. (24) A. A. Martino y otros, Automated analysis of legislation, Conference on Legal Theory and Philosophy of Science, Lund, 1983; Cerri, Orsi y Martino, Mantenaince of consistencia, Milán, 1989. (25) G. H. von Wright, Norm and action. A logical enquiry, Londres, New York, Routledge & Kegan Paul, The Humanities Press, 1963; y C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative systems, cit. (26) C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, en particular el cap. VII, ps. 169 y ss.
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7. EL CÁLCULO DE LAS CONSECUENCIAS. El primer problema que se presenta en el análisis de las consecuencias consiste en admitir, por lo menos, que ellas deben ser siempre acciones humanas posibles. Esto implica cierta cantidad de reflexiones filosóficas: ¿Qué es una acción? ¿Por qué razón un enunciado jurídico debe contener en su consecuente una acción humana posible modalizada deónticamente? Y otras reflexiones de tipo operativo: ¿A quién se debe imputar tal acción? ¿Es posible, y con qué precauciones, trabajar con más de un sujeto activo de las acciones? ¿Cómo se hace para calcular a la vez varias acciones modalizadas o soluciones jurídicas? El segundo, que combina dificultades filosóficas y temas estrictamente técnicos, consiste en descubrir que muchas acciones (si no la mayor parte) se trasforman, a su vez, en condiciones de otros enunciados jurídicos. Por ejemplo, si se toma el domicilio de una persona, éste servirá para saber si se ha realizado una correcta notificación o qué tipo de ley es aplicable sobre la base del domicilio, o qué juez es competente para intervenir en una causa; pero si en un análisis "amplio" el domicilio es también una propiedad, una condición, en un análisis más estrecho se puede definir cuál es el domicilio atribuible a un menor o a una sociedad con varias filiales. Calcular condiciones y requisitos para contraer matrimonio no es otra cosa que una condición, de un análisis "amplio" , para la celebración de un matrimonio válido y ésta, a su vez, es condición de un análisis aún más amplio para calcular las obligaciones de los contrayentes. Todo ello demuestra la unidad del sistema nacional y la posibilidad de establecer integraciones y unificaciones del sistema internacional y, al mismo tiempo, la necesidad de tener presente que los minisistemas son siempre parte de subsistemas, los cuales, a su vez, integran un sistema más grande; o sea que las salidas ( outputs) de los subsistemas son las entradas (inputs) de sistemas más amplios. Otro problema de enorme relevancia es el relativo al número de acciones a representar en el modelo. Hasta hoy todas las tentativas que se han hecho presentan modelos con pocas acciones o con pocos status jurídicos. Esto facilita enormemente sea la representación del modelo o la del corpus, pero no refleja acabadamente el tipo de información que los juristas tratan de obtener del sistema legislativo: el panorama de la legislación vigente en ciertos sectores necesita tener presentes las diferentes acciones que se entrecruzan, que se combinan o que se excluyen de modo similar a cuanto ocurre con las condiciones; son también aquí de aplicación las reflexiones hechas sobre ellas. Dado que las acciones modalizadas tienen entre sí relaciones que pueden ser representadas mediante los operadores lógicos, a ellas se aplican las leyes de la lógica deóntica, y así se excluyen las conjunciones de acciones contradictorias entre sí (prohibir y permitir la misma acción) y la disyunción de acciones tautológicas (permitir una acción y su omisión). El modelo puede prever que en el interior de una condición o de un conjunto de ellas exista una incompatibilidad, o la presencia de ciertas subordinaciones deónticas como la que establece que una acción obligatoria implica el permiso de realizarla, etc. Sin embargo, se debe considerar otro límite, y de allí la posibilidad de representar con un modelo los casos reales de contradicción y redundancia de los sistemas legislativos positivos; expresado de otra manera, si se asume a priori el criterio del legislador coherente, completo y exento de lagunas, se impide la posibilidad de descubrir tales fenómenos en la legislación vigente y de eliminarlos para mejorarla. Respecto del "reconocimiento" de una acción modalizada deónticamente vale la pena destacar dos problemas: el primero sobre la cuestión que si lo que se debe modalizar sea necesariamente una acción humana posible, el segundo concierne a los operadores a utilizar para caracterizar la norma. 8. EL CONTENIDO DEL CONSECUENTE. Georg H. von Wright, en Norm and action (27) , sostenía que "hablando groseramente, por el contenido de una norma entendemos lo que debe ser hecho o no. En particular, el contenido de una prescripción es la cosa prescrita -ordenada, permitida o prohibida-", distinguiendo entre las normas concernientes a la acción (acto y abstención) y las relativas a la actividad. El tema presenta no pocas dificultades, en particular entender qué es una acción y qué parte de actividad voluntaria o psicológica debe haber en ella. Pero a fin de construir un modelo de sistema legislativo para el análisis automático, más importante que solucionar problemas de carácter filosófico o de la teoría general de la ciencia de l hombre, es resolver qué estrategia adoptar para el fin práctico de la representación de lo que comúnmente se entiende por "sistema jurídico legislativo". En el consecuente de lo que en homenaje a la brevedad denominamos enunciado normativo se pueden representar acciones, actividades y otros tipos de enunciados. Un primer elemento que revela nuestra búsqueda (28) es el que denominamos status jurídico o capacidad (no tomamos en cuenta la precisión terminológica de la teoría jurídica). Subconjuntos muy interesantes y a veces muy importantes tienden simplemente a determinar si se ha obtenido y en qué casos la capacidad de realizar cierto tipo de actos o el status jurídico que importa ciertas consecuencias. Pocos lógicos se han ocupado del problema. Weinberger, por ejemplo, no tiene dudas: "Si bien las normas constitutivas de un status son extremadamente interesantes desde el punto de vista del análisis lógico-normativo del jurista, en cuanto él debe interactuar con la formación de la realidad institucional, no creo que ellas deban entrar en la lógica de la norma como categorías particulares de enunciados normativos" (29) . Tener capacidad o status jurídico, como, por ejemplo, tener la capacidad de contraer matrimonio, puede ser considerado como parte integrante de las especificaciones de las condiciones necesarias para obtener un " matrimonio válido", con todas las consecuencias que esto significa. Se puede elegir un nivel de análisis más amplio, donde los status jurídicos funcionen como subsistemas de las especificaciones de las condiciones. Aquí surgen problemas teóricos, pero que tienen gran relevancia práctica a los fines del análisis automático: 1) Podemos llegar por esta vía peligrosamente cerca de la noción de norma de sello kelseniano, para la cual los análisis son de tal amplitud que difícilmente se llegue a superar el pantano de los subsistemas de las condiciones antecedentes para cualquier rama jurídica que no sea el derecho penal. 2) El hecho de que los status se manifiestan generalmente como condiciones para la realización o no de un cierto acto que está unido al uso de operadores como el permiso o la facultad, que en un análisis más amplio aparezcan en favor de operadores más fuertes, como la obligación o la prohibición; esto se vincula con el problema de los operadores, del cual nos ocuparemos más adelante. Desde el punto de vista práctico de la construcción de un modelo para el análisis automático de los sistemas legislativos, parece más adecuado que el análisis no sea de tal amplitud que trate problemas complejos, como la capacidad o el status jurídico simplemente como condiciones presentes o ausentes. Para hacerlo así, o se modifica la definición de "consecuencia" de modo que sea integrada incluso por los status como propiedad que se tenga o no, o bien se simula que
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los status sean acciones modalizadas deónticamente, o bien se los presenta como autorización de hacer algo o prohibición de hacerlo (no permiso), para luego, en un análisis más amplio, considerarlos simplemente una propiedad de las condiciones que se verifica o no. Esta última solución -considerar el status como autorización y luego trasformarlo en condición en un análisis más amplio- parece ser la más adecuada. Al tratar el tema de los operadores veremos si será posible, a tal propósito, evitar la carga que importa el permiso bilateral. Otro tipo de enunciado que puede ser considerado como parte del consecuente o solución está constituído por las definiciones de términos técnicos jurídicos. Guibourg sostiene: "La primera cosa que un juez debe hacer al presentársele un pagaré a ejecutar, es decidir si lo es o no; la legislación, así como el procedimiento a aplicar, surgen de esta decisión" (30) . En los modelos de sistemas legislativos en los cuales me resulta fácil pensar (31) en coincidencia con Alchourrón y Bulygin (32) , las definiciones no forman parte de un enunciado normativo, sino que son especificaciones del significado de una parte de la norma. Todos los requisitos de un título de crédito que formen parte de su definición, pueden ser considerados sin dificultad como condiciones tales que, de satisfacerse, constituyen, entonces, el título de crédito. Este razonamiento puede ser aplicado también a otros tipos de definiciones legislativas, de términos técnico-jurídicos, etc. (33) . Creo que continúa manteniendo su relevancia la diferencia entre definición de términos técnico-jurídicos y definiciones que no son tales, aun cuando aparezcan en el texto legislativo (34) . Por completa que sea la especificación del significado de las condiciones de un enunciado normativo, es conveniente que se mantenga en el campo de las condiciones y no corra el riesgo de ser pasada como parte del consecuente. En cambio, la definición de términos técnico-jurídicos, si bien colisiona con la tendencia de introducirla en el enunciado normativo, se debe por lo menos convenir que especifica el significado de una noción del consecuente (35) . Que las definiciones tienen sólo consecuencias normativas es algo difícil de admitir, y en el caso de definiciones de propiedad de los antecedentes (condiciones), creo que no se debe hesitar demasiado en eliminarlas de los consecuentes, aun cuando sean útiles para facilitar el cálculo de subsistemas más pequeños. Cualquier jurista se resistiría -y creo que con razón- a calcular cosas como la mayoría de edad o que un vino pueda ser denominado "moscato passito de Pantellería". Admito que a esta negativa se pueda responder que el sentido del cálculo de una obligación o de una autorización con respecto a los ejemplos dados, sea una especie de obligación pasiva universal por la cual todas, o cualquier persona jurídicamente determinada, tienen la " obligación" de considerar menores a quienes satisfagan los requisitos definidos, o moscato al vino que tenga las características establecidas en la ley. Ello no es así en virtud de la definición, sino más bien en virtud del enunciado normativo que generalmente se asocia a aquélla y para la cual " en ciertas condiciones" es posible hacer o no determinadas cosas. De otra manera deberíamos tener en cuenta el cambio del sujeto normativo, como se vio en el primer párrafo del punto 6. La posibilidad de establecer que un sistema jurídico legislativo es una suerte de red de antecedentes que determinan consecuencias jurídicas y la disponibilidad de criterios de análisis "amplios" o "finos" (36) , permiten la formación de subsistemas, en algunos casos muy pequeños, que al ser analizados adquieren la forma completa de enunciados con condiciones que permiten el cálculo de una solución posible. Mas, una de dos: o se modifica nuestra definición de enunciado normativo para que comprenda también los casos de definiciones normativas, aun cuando sean sólo unos términos técnico-jurídicos, o bien se continúa sosteniendo que para tener un enunciado normativo legislativo es necesario que su consecuencia contenga acciones o actividades o status modalizados deónticamente. Si se acepta la segunda solución, que sostengo como la más adecuada, las definiciones, por más completas y constitutivas que sean, podrán especificar el significado de una parte del antecedente o de una parte del consecuente, pero siempre tendrán necesidad de un enunciado normativo para producir consecuencias normativas. 9. LOS OPERADORES. Cuando se define el consecuente o solución como una acción modalizada deónticamente, el problema principal es el de saber cuáles son estos operadores deónticos que caracterizan la conducta y sus interrelaciones y propiedad. El deber y la prohibición son claramente las características deónticas que no se prestan a mucha discusión, puesto que en caso de no existir no nos permitirían hablar de un sistema jurídico. Lo que es así porque los sistemas jurídicos tienen que ver con la sanción, y ésta se halla generalmente asociada al incumplimiento de una obligación o a la realización de algo prohibido (sanción negativa) o al premio correspondiente a un deber (sanción positiva) (37) . Los otros operadores deónticos tienen un carácter derivado o secundario, con excepción del permiso, que presenta problemas propios. El concepto de permiso o autorización es tan ambiguo que da lugar a varias interpretaciones o definiciones. Lo que nos interesa por el momento es el permiso " fuerte", o sea, el carácter expresamente permitido de una acción o actividad. El permiso "débil ", concebido como la ausencia de la prohibición de realizar una cierta acción en determinado sistema, tiene que ver con el cálculo de consecuencias en un sistema tal que permita obtener la conclusión no tautológica por la cual la ausencia de prohibición constituye una autorización. Prescindiremos, por ahora, de éste. El permiso " fuerte" puede adquirir una dimensión particular en aquellas concepciones que atribuyen carácter normativo a las expresiones sinónimas del nivel semántico, sin tener en cuenta que es el nivel pragmático el que debe indicar si cierto tipo de enunciado es o no normativo (38) . Es particularmente importante en aquellos casos en que se construyen subsistemas para los cuales, en determinadas condiciones, la acción o actividad está prohibida, pero no necesariamente verdadero que en los restantes sea obligatoria. Dentro de esta problemática está la concepción íntegra de la libertad para la cual reviste no poca importancia. Volveremos sobre este punto. Luego de admitir el permiso " fuerte" es necesario pensar en otro carácter deóntico que combina el permiso de hacer con el de omitir, denominado " permiso bilateral " (von Wright), o "facultad" (Alchourrón y Bulygin), o "indeterminación o indiferencia" (con referencia a la obligación, Kalinowski). Otros autores han seguido diferentes caminos. Algunos han argumentado que si hay un operador de " permiso" y otro de " permiso bilateral ", debe existir uno de " permiso de omitir "; otros han tratado sobre operadores que contuvieran la disyunción de prohibición y de obligación, como el operador V de Kalinowski o el operador U de Blanché, los cuales indican que la acción tomada en consideración ha sido regulada jurídicamente como prohibida o como obligatoria. La legitimidad de tales teorías está fuera de discusión, y no basta para criticarlas ni la sospecha de una afanosa búsqueda de isomorfismos exasperantes, ni la dificultad que contienen sus interdefiniciones, sobre todo cuando el enunciado legislativo es presentado como un condicional. Desde el punto de vista práctico, en cambio, parece más racional preguntarse qué utilidad le presta al jurista el saber si una acción ha sido considerada "como prohibida o como obligatoria". ¿Qué se ha ganado con esta información? Separando los puntos de vista teóricos de los prácticos, nada impide adoptar en el primer caso una posición como la de Blanché, que distingue 6 operadores deónticos: prescrito (obligatorio o prohibido), indiferente, obligatorio, prohibido, permitido (el hacer), facultativo (permitida la omisión) (39) .
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La teoría debe, sin embargo, ser revisada a la luz de lo que se desea obtener cuando la interpretación que se hace del modelo debe servir a otras finalidades, como es el caso de los sistemas legislativos modulados (lo que Weber llamaba congruencia con los fines). En este caso, cuando se interpreta el modelo, aparecen no menos de dos órdenes de problemas. El primero, relativo a la negación interna o externa, encuentra buena fuente de inspiración en Ross. Éste sostiene: "La negación deóntica interna difiere de la negación indicativa correspondiente en que rechazar una directiva no es incompatible con rechazar su complemento". Nada impide rechazar la afirmación de que A tiene la obligación de permanecer en su casa y al mismo tiempo rechazar la de que tiene la obligación de salir. El universo deóntico está, en este caso, vacío" (40) . Reconocer el problema de la libertad jurídica hace cosa sabida que el derecho no contempla todas las conductas posibles y que, por tanto, puede aparecer un universo vacío. El segundo consiste en el hecho de que, desde el punto de vista práctico, es aún más importante poder representar con un modelo adecuado, sistemas legislativos que posean la propiedad de tener universos vacíos, como lo saben bien los juristas, los abogados, los jueces y los legisladores actualizados. Negar que A tiene la obligación de estacionar el auto no dice nada -si se toma aisladamente- sobre el comportamiento de A de continuar andando con el auto. Las negaciones deónticas externas e internas no son equivalentes: "Mientras la negación externa de una proposición es en sí misma una proposición (porque es idéntica a la negación interna de la proposición), la negación externa de una directiva no es en sí una directiva, pero, vista aisladamente, es una sentencia carente de contenido" (41) . A diferencia de las proposiciones (en el sentido de un enunciado asertivo, cuya negación informa del estado de las cosas en el mundo), la norma (en el sentido de enunciado deóntico), tomada aisladamente (negación interna) no dice nada sobre el estado del mundo, ya que no hay equivalencia entre una negación interna y una externa. Por esa razón es necesaria una lógica diferente de la lógica clásica de las proposiciones, para las normas. Además, si los operadores deónticos son definidos en términos de un condicional, la negación de un condicional no es más un condicional. En virtud de tales presupuestos y por la finalidad del modelo es suficiente la utilización de cuatro operadores interdefinibles (obligatorio, prohibido, permitido y facultativo), ya que ellos bastan razonablemente para el modo por el cual los juristas entienden y utilizan los operadores deónticos. Para incluír otros operadores haría falta demostrar no sólo que ellos satisfacen los requisitos intrasistemáticos de un modelo, sino, y sobre todo, que en el momento de la interpretación del modelo en el campo jurídico, pudiesen proveer un tipo de información útil para los fines propuestos: es decir, se debería demostrar que su interpretación no acarrearía consecuencias inadmisibles o informaciones inadecuadas para los juristas. 10. LOS AUXILIOS DE LA COMPUTADORA. En el ámbito de la actividad legislativa stricto sensu, las ayudas que la computadora puede ofrecer al legislador incluyen -además de sistemas muy veloces y actualizados de información general o particular, y de sistemas de información sobre las normas y acerca del iter parlamentario- el análisis automático de la legislación, el mejoramiento de la redacción de los textos legislativos, la creación de sistemas expertos en sectores particulares del derecho y, finalmente, sistemas de publicación ordenada y de distribución telemática de los textos de ley. A fin de mantener mayor homogeneidad en la presente exposición, no voy a tratar aquí ni el primero ni el último de los puntos mencionados, que son más bien atinentes a las técnicas informáticas antes que a los elementos de dogmática jurídica, avisando de todas maneras que para un futuro no lejano es de presumir una tal integración de esos procesos de informática legislativa que difícilmente será posible seguir haciendo este tipo de separaciones. Deseo recordar aquí que tanto el Senado norteamericano como el PRODASEN brasileño han desarrollado técnicas parlamentarias generales de información (antecedentes no jurídicos) de extraordinaria eficacia, precisión y rapidez. Por lo que atañe a la publicación, es el caso de señalar el proyecto austríaco de integración entre el momento de la emanación y el de la publicación de la ley: este proyecto propone un acuerdo entre la Cancillería y la Editorial Mainz, acuerdo que hará uso también de la telemática para distribuír, inmediatamente y en todo el país, el texto aprobado. Es oportuno señalar también la reciente decisión italiana de publicar las leyes y proveerlas de todas las modificaciones que a tales leyes se refieran, a manera de una prometedora preparación de la información normativa automatizada. Dejaremos a un lado también el tema del auxilio informático al estudio de la fa ctibilidad de las leyes, entendida ya sea como cobertura administrativa, ya sea como conciencia y conocimiento de la reacción de los destinatarios. Trataremos, por tanto, la implementación informática de los sistemas de información sobre las fuentes normativas, las correcciones a nivel ling•ístico y de estilo (el texto), así como las conexiones que las normas tienen entre ellas en el ordenamiento (el contexto), con todas sus consecuencias normativas, siendo este último nuestro objetivo. El principal auxilio electrónico que hasta el presente haya sido programado, y que se haya intentado realizar en sede legislativa (en el sentido restrictivo ya indicado), consiste en la creación de un sistema de information retrieval aplicable al conjunto de las leyes creadas en determinado país. Es ésta una enorme limitación de la informática jurídica a la informática jurídica documental, pues de tal manera nos olvidamos que ya existen una informática jurídica de gestión y una informática jurídica decisional (42) , es decir, procedimientos que sirven para la gestión de los textos jurídicos y para la formulación de decisiones normativas. Además, aun en la esfera de la informática jurídica documental es necesario afirmar que, donde se haya creado un archivo legislativo automatizado, éste ha utilizado más bien los criterios típicos de un archivo legislativo de papel antes que las posibilidades que ofrece el nuevo instrumento. Es normal y comprensible que frente a un nuevo medio técnico sigamos manteniendo la habitual conducta que asumíamos frente al viejo medio, ocasionando de tal forma pérdida de capacidad y potencialidad a nuestras tareas. Sin embargo, los tiempos ya han madurado lo suficiente para comprender que un archivo de papel obliga a adoptar la secuencia física (un papel tras otro), y, por ende, exige la adopción de un criterio de ordenamiento principal. Un archivo electrónico, en cambio, supera tales limitaciones físicas y acepta contemporáneamente criterios múltiples para recuperar la información y más formas de investigar y hallar documentos: temporales, numéricos, por argumentos, por fuente de producción, por palabra-llave, etc. Si además se combinan todos los medios ofrecidos por los sistemas de información "multimedia": disquetes, discos ópticos, programas de navegación en el texto, etc., la diferencia con el papel es significativa.
Cada ley puede ser individualmente provista de cualquier cantidad de puntualizaciones, sean ellas doctrinales o jurisprudenciales, de la prensa de opinión o de derecho comparado, o de otra índole. Ello requiere únicamente una amplia capacidad de memoria, que hoy en día constituye el producto más barato en el campo del hardware (43) . El acceso de los datos a esos archivos puede ocurrir mediante lectores ópticos, que garantizan una velocidad de actualización prácticamente instantánea, con un riesgo de errores, para sistemas como el Intelligent Character Recognition (44) mucho más bajo respecto a cualquier operador humano.
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El sistema informativo legislativo en el cual estoy pensando consiste en la recolección y memorización de todas las leyes existentes, provistas de todas las informaciones complementarias que se desee. Me refiero a un único sistema informativo de las fuentes legislativas, puesto que creo en la utilidad de la integración, pero es evidente que un semejante sistema de information retrieval puede incluír tantos subconjuntos cuantos se deseen. Uno de tales subconjuntos, el más interesante para juristas y legisladores, es sin duda alguna el archivo de la legislación en vigor. La determinación de los contenidos de tal archivo podrá ser recabada prima facie del archivo histórico mediante oportunas indicaciones agregadas a la memorización de las leyes, pero, al final de cuentas, siempre constituirá un problema de interpretación que nunca podrá ser totalmente automatizado. El subconjunto "acceso a los datos" puede ser constituído por un archivo en el cual por cada texto legislativo estén incluídos datos sobre el autor, su contenido, las leyes modificadas, etc., de manera tal que sea posible obtener, de un lado, el sistema "iter parlamentario", y del otro el subconjunto "subarchivo histórico". La Comisión de Reforma del Derecho canadiense, instituída en 1971, está analizando y tamizando todo el derecho federal, sector por sector, volviendo a escribirlo (45) con una actitud típicamente empírica, en la cual la tendencia es la de utilizar la autoridad legislativa como fuente auténtica en vista del reordenamiento de la propia legislación. Por esta actitud existen razones que aquí no es el caso de ilustrar. Mi única intención es la de presentar un ejemplo extremo, más apropiado a la codification que a la compilation (empleo estos dos términos en el sentido del derecho anglosajón) y que va mucho más allá de un sistema de información: se trata de una "codificación" moderna (esta vez utilizo el término en el sentido francés). Un sistema informativo no puede ser sino descriptivo; sin embargo, la descriptividad no puede ser ciega e ingenua. Por ejemplo: para saber cuál habría de ser el contenido de la ley modificadora, se debe disponer del panorama de las leyes en vigor; en caso contrario, ¿qué se va a modificar? Desde ese punto de vista es interesante la experiencia de la Comisión de Ordenamiento, que en su proficua labor ha analizado manualmente todas las leyes emanadas en la Argentina desde 1853 hasta 1972, a fin de crear un archivo electrónico, al presente en función. Las leyes han sido clasificadas en "generales" (aplicables a un número indeterminado de casos y sin límites en el tiempo); "particulares" (dirigidas ad personam o, de cualquier manera, que vencen o se agotan en el tiempo); "originarias" (es decir, destinadas a reglamentar por primera vez una determinada materia), y "modificatorias" (es decir, relativas a un argumento ya legislado). Se han encontrado 25.000 leyes (22.000 del Congreso y 2.700 de gobiernos de facto): más de 17.000 de ellas no tenían el carácter de la generalidad y la abstracción, a tal punto de no ser posible considerarlas como leyes generales del Estado (46) . Entre las restantes 8.000 leyes, más de 1.000 han resultado expresamente derogadas, 2.700 han sido consideradas originales y las demás modificatorias de éstas últimas. Esta experiencia, mucho más limitada respecto a la de la C omisión canadiense de reforma, quiere demostrar que la creación de un sistema de information retrieval de las leyes en vigor evidencia inmediatamente la abundancia de las disposiciones redundantes. Un sistema de information retrieval puede hoy valerse de los lenguajes de programación de la cuarta generación, que consienten grandes posibilidades de manipulación textual y presentan la característica de ser orientados hacia el usuario. Además, ya existen en el comercio programas muy sofisticados para bancos de datos, en grado de combinar tipos de organización de los datos jerárquicos, reticulares, relacionales. A ésos hay que agregar dos instrumentos de considerable alcance: lo s thesauri y los sistemas expertos. Las computadoras -acabo de precisar- sirven en primer lugar para calcular: sin embargo, aún no he indicado cuáles cálculos pueden ellas efectuar. La construcción de sistemas expertos de ayuda a la investigación documental puede trasformar los bancos de datos legislativos en bases de datos estructurados. Los thesauri son, en cambio, léxicos jerarquizados que mediante un número limitado de voces del lenguaje y sus respectivas correlaciones, se hallan en condiciones de conectar entre ellos los t érminos técnicos de una disciplina. Los thesauri pueden ser de dos tipos: los a priori son pensados y organizados en la mesa de estudio (hoy en día con la ayuda de la computadora), mientras los a posteriori se valen de la experiencia de los usuarios. Un tipo particular e imprescindible de sistema informativo automático para el legislador es el relativo al iter parlamentario. Para la información del legislador no sólo debe predisponerse un sistema completo de las leyes históricamente ya aprobadas, sino también es imprescindible agregar un sistema de information retrieval , relativo a todos los proyectos de ley en curso de actuación, con actualizaciones acerca de su estado de progresión. Unos cuantos Parlamentos occidentales ya disponen de sistemas de ese tipo funcionando y, por tanto, no voy a insistir mayormente sobre este punto. Se trata de un tipo particular de informática jurídica a medio camino entre el documental y el gestional. Los sistemas en función al presente son autónomos, mientras que en mi visión personal ellos no son otra cosa que un subsistema del sistema general de información legislativa. Si todo subconjunto -a partir del acceso de los datos- será construído con una visión global, no habrá necesidad de multiplicar las operaciones para crear los diversos subconjuntos autónomos. Si existe un tipo de derecho que es particularmente idóneo para las formas de representación e. d. p. -sobre todo en el pasado- mediante diagramas de flujo, ése es el derecho procesal. Existen buenas descripciones teóricas a este propósito (47) , y hay buenas perspectivas de que las realizaciones para el iter de las leyes (48) estén en breve a nuestro alcance. Por razones propedéuticas voy tratando individualmente cada una de las ayudas arriba mencionadas que la computadora ofrece al legislador, ya que cada ayuda, separadamente, es válida de por sí. Y en la realidad ellas efectivamente funcionan de ese modo; lo ideal es integrarlas. Existe un tipo de ayuda que aparece como muy simple, pero es de gran eficacia práctica. Me refiero a los instrumentos para la redacción automática de textos legislativos. Obviamente no se trata sino de un auxilio que contiene todas las directivas para la redacción de las leyes de un país contenidas en un procesador de palabras, en modo tal que una vez escrito el proyecto de ley es leído por el programa, el cual indica, automáticamente, todas las violaciones de las reglas anteriormente establecidas. En Italia, por ejemplo, existe una circular de la Presidencia de la Cámara de Diputados del 18 de febrero de 1986, que luego fue adoptada por la Presidencia del Consejo de Ministros y por la Presidencia del Senado. Tal circular contiene unas veinte reglas prácticas de redacción, que en el IDG fueron colocadas en un programa de computadoras y sirven efectivamente para detectar todas las disconformidades de los proyectos legislativos con dichas reglas (49) . En un futuro no lejano los sistemas expertos guiarán el acceso a las informaciones de los sistemas legislativos de information retrieval , y los bancos de datos legislativos, encaminados al presente hacia una estructura de su conocimiento que ilustraremos más adelante, se trasformarán en bases de datos legislativos, es decir, en conjuntos de informaciones
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estructuradas e idóneas para la programación lógica. Cuando lleguemos a ese punto, los sistemas de análisis automático y de decisión automática, así como los de simulación, podrán trabajar de manera coordinada: la actualización constante del sistema de information retrieval -si -si la estructura del conocimiento será estandarizada- servirá automáticamente a las bases de datos del análisis automático, de decisión y de simulación. Mientras los sistemas de information retrieval legislativos legislativos ya pueden hoy en día resultar aceptablemente completos -aun cuando se refieran individualmente a la legislación nacional de cada país-, los demás sistemas aquí brevemente ilustrados, en virtud de la considerable masa de trabajo que requieren, no podrán ser más que parciales por un largo período aún. Ello no impide que en el subconjunto, que de vez en vez vamos ilustrando (como, por ejemplo, el derecho de familia), pueda funcionar un sistema único, que contenga y actualice los enunciados legislativos estructurados, permita el cálculo del análisis automático y llegue por fin a la formulación de decisiones ( decision making) making ) legislativas, constituyendo la base del conocimiento para la simulación de las consecuencias. En el futuro los aspectos documentales y decisionales de los sistemas legislativos computarizados tenderán a la integración, por razones teóricas y por los presumibles desarrollos técnicos. (27) G. H. von Wright, Norm and action. A logical enquiry , enquiry , cit., p. 71: "by the content of a norm we mean, roughly speaking, that which ought to or may or must not be or be done. The content of a prescription, in particular, is thus the prescribed (command, permitted, prohibited) thing". (28) Ver: A. A. Martino, E. Maretti y C. Ciampi (compiladores), Logica, informatica, diritto, cit., en particular su introducción; A. A. Martino, Proceso cognitivo y modelización del razonamiento jurídico ; en M. Borillo (compilador), Représentation des connaissances et raisonnement dans les sciences de l´ Homme , Le Chesnay, 1979. (29) O. Weinberger, Logica delle norme e domini logici, en G. Di Bernardo (compilador), Logica deontica e semantica, "Il Mulino", Bolonia, 1974, p. 115. (30) R. Guibourg, An automatic decision proceeding , en C. Ciampi (compilador), Artificial intelligence and legal information systems, Amsterdam-New systems, Amsterdam-New York-Oxford, North-Holland Publishing, 1982, p. 302: "The first thing a judge must do dealing with a promissory note that is to be executed is to decide whether it really is a promissory note or not; the body of regulations that will be applied as well as the wag in which they will be enforced will ensue from this decision". (31) Cfr.: A. A. Martino, Le definizioni legislative, Turín, legislative, Turín, Giappichelli, 1975, en coincidencia con Alchourrón y Bulygin. (32) Cfr.: C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative systems, citado. systems, citado. (33) Se puede ver un razonamiento de este tipo en M. Sánchez Mazas, Algebraical and arithmetical translations of normative systems and applications in legal informatics, en A. A. Martino (compilador), Deontic, logic, computational linguistics and legal information systems, North-Holland Publishing, Amsterdam-New York-Oxford, 1982, ps. 169 y ss. (34) A. A. Martino, Le definizioni legislative, citado, legislative, citado, p. 42: ""p" será denominado término técnico-jurídico si: 1) ha recibido una definición constitutiva dentro de una específica teoría jurídica o de un primitivo de ella; 2) permite la aplicación de leyes y relaciones específicas explicativas de teorías jurídicas; 3) porque tiene sentido necesitar presuponer teorías jurídicas expresadas en términos que, a lo sumo, admitan su reducibilidad a primitivos jurídicos; 4) por medio de su definición está unido a otros términos jurídicos dentro de sistemas normativos". (35) A. Ross, Definition in legal language, "Logique et analyse", 1958, nos. 3 y 4, en particular el punto 5. (36) C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative systems, citado, systems, citado, p. 46. (37) G. R. Carrió, Sobre el concepto de deber jurídico , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 45 y ss., N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Comunit…, Milán, 1977, ps. 33 y ss. (38) C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurídicas, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979, caps. 7 a 9, ps. 45/59. (39) Con algunas modificaciones, pero aceptando la exigencia de las oposiciones deónticas, ver también Kalinowski, Conte y Sánchez Mazas. (40) A. Ross, Directives and norms, norms , Londres, Routledge & Keegan Paul, p. 154: "internal deontic negation differs from the corresponding indicative negation in that rejecting a directive is not incompatible with rejecting its complement. Nothing prevents rejecting that A is under an obligation to stay at home and at the same time rejecting as well that he is under an obligation to go out. The deontic universe is in this ca se "empty"". (41) Ibídem: "whereas the external negation of a proposition is itself a proposition (because it is identical with internal negation of the proposition), the external negation of a directive is not itself a directive, but is, viewed in isolation, an empty sentence". (42) Ver: A. A. Martino, L´informatique juridique aujourd´hui , en "Revue de Synthèse", París, 1985, ps. 321-353. (43) Un CD Rom (disco óptico) para personal computer puede contener 600 millones de datos, equivalentes a 300.000 carillas escritas a máquina. (44) El ICR es un programa que, aplicado a la videoescritura, está en condiciones de aprender cualquier carácter (cosa muy importante para idiomas como el griego, el alemán, el cirílico) de leerlo y trasferirlo sobre una cinta magnética con un porcentaje de errores de un carácter cada 18.000. (45) En el XIII Informe Anual 1983-84, p. 1, la Comisión reitera que su cometido es el de "elaborar textos de leyes que se adapten a las mutaciones tecnológicas actuales"; sin emba rgo, nunca ha aparecido la contribución de las computadoras a tal redacción. Más curioso aún es el hecho de que la Comisión Renton, inglesa, haya consultado, para el uso de las computadoras, a S. J. Shellrey, director of Jurimetrics del Jurimetrics del Ministerio de Justicia de Canadá . Nemo propheta in patria! (46) R. E. Luqui, La informática jurídica , A-Z Editora, Buenos Aires, 1983, ps. 59 y ss. (47) E. Salazar Cano, Cibernética y derecho procesal civil, Ediciones Técnico-Jurídicas, Caracas, Lima, 1979. (48) M. G. Losano, Informatica, per le scienze sociali, Einaudi, Milán, 1985. (49) C. Biagioli y P. Mercatali, Lexedit, un prototipo di editore di testi legislativi, IDG, Florencia, 1989.
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11. LOS SISTEMAS EXPERTOS PARA LA LEGISLACIÓN. Existe una familia numerosa de productos softwares softwares que de algún modo se esfuerzan en reproducir los fenómenos mentales y psicológicos. Muchos de estos sistemas están en el límite de la inteligencia artificial; ellos, sin lugar a duda, obtendrán ventajas de los continuos progresos de esta disciplina, pero su estructura fundamental no se basa -por lo menos hasta el momento- sobre la heurística y sobre aquellos otros procesos que definen la inteligencia artificial en sentido estricto. Sin embargo, muchos sistemas, de un modo u otro, tienen atinencia con el software software A.I., pero no siempre presentan sus características: en este ámbito se colocan mayormente los decision support systems, los advisory systems y los interactive information systems, con systems, con sus respectivas posibilidades y prestaciones. Los sistemas expertos están en condiciones de ayudar en la toma de decisiones, pueden proporcionar una consulta (emitir un dictamen) y, eventualmente, consienten trabajar inclusive de manera interactiva sobre las informaciones, por nidos, también con varios otros tipos de softwares que softwares que no pueden de modo alguno encuadrarse en la categoría de los sistemas expertos. Haciendo referencia en particular a los decision support systems support systems (DSS) (DSS) en sus relaciones con los sistemas expertos, se puede fácilmente comprobar de qué modo numerosas definiciones que han sido dadas respecto a los primeros, en realidad se adapten también a los segundos. A los decision support systems systems suele reconocérseles la función de elaborar y proporcionar datos de manera interactiva respecto al usuario, el cual resulta, en efecto, asistido asistido por el sistema en el desarrollo de procedimientos decisionales complejos. Características individualizantes serían la facilidad de uso, la presentación de las informaciones en un formato y con una terminología familiares al usuario, además del carácter particularmente selectivo de los datos provistos en respuesta. Pertenecerían a la categoría general de los DSS los sistemas informativos con funciones ejecutivas ( chief executive information systems), systems ), los sistemas para la planificación y el análisis operacional ( operational analysis and planning systems ), los sistemas para la determinación de las preferencias ( preference ( preference determination systems), systems), y los sistemas para la representación del conocimiento ( cognitive mapping systems). systems ). Estos últimos, más que los demás, están estrechamente ligados con las investigaciones sobre inteligencia artificial, ya que para el desenvolvimiento de su función de consulta instauran un verdadero diálogo con el usuario, elaboran formas más o menos complejas de razonamiento, formulan decisiones intermedias y proporcionan consejos, indicando las argumentaciones efectuadas y las conclusiones obtenidas paso por paso. La línea de desarrollo de este sistema probablemente sea la de una integración progresivamente frecuente y eficiente con los otros tipos de software software con funciones de soporte decisional. Sin embargo, actualmente se puede af irmar que a menudo los sistemas expertos coinciden con programas que con cierta dificultad pueden catalogarse en el campo de la inteligencia artificial. Ideas processors, Decision support systems, Problem solvers, pueden representar aspectos o funciones de específicos sistemas expertos, mientras que los sistemas expertos, por su parte, en sentido estricto, deberían ser individualizables sobre la base de características precisas: la disponibilidad de una base de conocimiento adecuadamente organizado, el despliegue de diversos tipos de inferencias, la asignación de grado de probabilidad a las conclusiones obtenidas en el curso del razonamiento y la explicitación de los itinerarios lógicos seguidos dentro de los varios procedimientos inferenciales. Difícilmente todas estas características se hallarán presentes al mismo tiempo en un solo sistema experto; no obstante, por lo menos algunas de ellas pueden ser individualizadas en todos los sistemas expertos. La confusión que se registra en la definición de los conceptos y en la individualización de las diversas categorías de los instrumentos y de los productos en el ámbito de la inteligencia artificial, inevitablemente repercute (y se multiplica) en los varios sectores aplicativos. Algunos programas, además, no presentan características estructurales catalogables de algún modo en el ámbito de la inteligencia artificial, pero por su fundamento lógico y orientación funcional pueden ser considerados por derecho propio precursores o parientes estrechos de los sistemas expertos oficialmente acreditados. Al definir los sistemas expertos se ponen una y otra vez en evidencia los elementos constitutivos típicos de su estructura (base de conocimiento, motor inferencial, interfase con el usuario, etc.), o las particularidades de las técnicas de programación más idóneas, o las potencialidades de razonamiento aplicables a sectores determinados del conocimiento. De manera que, inclusive sobre la importancia y sobre el carácter innovador que a ellos se les puede reconocer, las opiniones oscilan desde la consideración reductiva de los sistemas expertos como resultado de la evolución de las técnicas tradicionales de memorización y recuperación de las informaciones, hasta el osado reconocimiento de capacidades "intelectuales" específicas a las máquinas programadas según las más sofisticadas técnicas de la I.A. Paralelamente, aun la literatura en la cual se describen las más avanzadas experiencias de investigación en el campo de la inteligencia artificial aplicada al derecho, se basa sobre las concepciones diversas de los sistemas expertos; de éstos se tiende, por consiguiente, a poner en evidencia y a desarrollar los aspectos particulares, una y otra vez considerados de importancia prevaleciente de parte de los investigadores. En esta oportunidad, y con el objeto de brindar al lector una clave de interpretación y un elemento de conexión, es decir, un hilo conductor, en la variedad de los estudios y de realizaciones, parece oportuno llamar la atención sobre algunas características generales que no siempre han sido adecuadamente tenidas en consideración por los juristas que operan en este sector de investigación. 1) En primer lugar, los problemas particulares, para la solución de los cuales se programa un sistema experto, deberían ser relevantes, difíciles, complejos, tales, en fin, que exigiesen el concurso no sólo del conocimiento público (oficial, codificado en textos más o menos conocidos), sino también de las reglas de la experiencia ( expertise, rules of thumb ), aquellos comportamientos heurísticos ( heuristics) heuristics) a los cuales los expertos recurren cuando resulta muy difícil alcanzar la solución del problema mediante el empleo de un procedimiento lógico secuencial ( step-by-step logical procedure). procedure ). 2) Sobre los problemas más arriba definidos, para los cuales el sistema es competente, la máquina debe estar en condiciones de ofrecer un consejo inteligente o de formular una decisión inteligente ( "offer intelligent advise or take an intelligent decision" ), ), justificando su línea de razonamiento de manera inteligible directamente por el usuario. Adecuada a estas características es la estructura de programación basada sobre reglas. 3) Del mismo modo, los sistemas expertos pueden ser considerados como una particular metodología de software software que permite, mediante procesos inferenciales, obtener informaciones de las afirmaciones contenidas, bajo forma de reglas, en la base de conocimiento. El modo con que las informaciones resultan recuperadas es distinto respecto al modo característico de los sistemas tradicionales de recuperación de la información; pero, por lo que atañe al resultado, los sistemas expertos podrían ser considerados como un mejoramiento y, en cierto sentido, como una evolución de los information retrieval systems.
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En síntesis, un sistema experto legal (SEL) consiste en una serie de programas que permiten obtener inferencias válidas a partir de una base estructurada de datos jurídicos, siguiendo recorridos no previstos ex ante, ante, justificando cada recorrido con la indicación de las reglas aplicadas y poniendo a disposición una interfase hombre-máquina que facilite la introducción de nuevas reglas en los puntos en los cuales la base de conocimiento se revele incompleta o no actualizada. En otras palabras, un SEL debería ser capaz de simular aquella parte del razonamiento jurídico (de un experto jurídico) que de las normas obtiene conclusiones (excluyendo la interpretación), o de los precedentes consigue una regla general. Un punto importante es el siguiente: para construír SEL es necesario saber con precisión qué es un sistema experto y cuáles son las técnicas de representación del conocimiento y los motores inferenciales, pero no basta: basta : es condición suficiente disponer de una clara teoría formalizable sobre formas de deducción o inferencia jurídica. El medio informático es un "medio" y, por tanto, instrumental y superable. 11.1. Los problemas y las técnicas. Como resulta de lo que ha sido expuesto, los problemas más importantes para los SEL se refieren: al uso del lenguaje natural y del lenguaje tecnificado de los juristas, a la representación del conocimiento jurídico y a las reglas de derivación para obtener consecuencias válidas de un conjunto de enunciados normativos. En el sistema jurídico europeo continental, el jurista (o el operador jurídico), cuando tiene que resolver un caso (que no sea de los rutinarios), r utinarios), intenta, en primer lugar, construírse un pequeño sistema normativo, con algunos artículos (o partes de artículos) del código pertinente, con el agregado de algún artículo del código de procedimiento, de alguna indicación contenida en una eventual circular, o reglamento, o de algunas sentencias (en particular definiendo algunos de los elementos jurídicos); de todo este material, integrado ulteriormente con otros conocimientos, como los principios generales, criterios jerárquicos, etc., el jurista obtie ne consecuencias jurídicas (fig. 1). Este pequeño sistema normativo tiene todas las características de lo que Tarski llama un sistema deductivo; en otras palabras, es un conjunto finito de enunciados, con todas sus consecuencias (50) . PEQUEÑO SISTEMA JURÍDICO Al final, se puede decir que algo similar ocurre también en el sistema jurídico angloamericano, con la diferencia de que, en este último, esta fase es precedida por la inducción de las reglas generales a partir de los casos individuales. Si se acepta un análisis como el que se ha hecho, resulta entonces bastante fácil explicar las características de un sistema experto legal, puesto que es precisamente ésta la estructura de los SEL, es decir, un conjunto finito de enunciados (base de conocimiento) a partir del cual es posible obtener consecuencias con la ayuda de reglas de derivación (motor de inferencia). 12. EL SISTEMA JURÍDICO. Aun tomando en cuenta los distintos ámbitos jurídicos de los cuales se ocupan los diversos sistemas expertos existentes en el campo del derecho, las consideraciones que siguen se referirán fundamentalmente a los SEL que tienen como base de conocimiento enunciados legislativos. Para la construcción de un SEL no es necesario disponer de un modelo particularmente sofisticado de reconstrucción racional de un sistema jurídico positivo; sin embargo, de tenerlo al momento de completar las normas, notaríamos la diferencia, y según el punto de vista informático será posible representar no solamente "las palabras de la ley", sino también sus relaciones. Los filósofos de las ciencias naturales nunca trabajan por debajo de la explicitación de una noción técnica hecha por la ciencia. La ciencia jurídica moderna ha dilucidado las nociones de orden y de sistema jurídico: se trata de no ignorarlas. En otros términos, no es necesario tener cuenta del hecho de que el abogado comercialista o el juez del trabajo conozcan bien el derecho constitucional; sin embargo, en el largo período será manifiesta la diferencia entre su conocimiento y su ignorancia. Es posible tener posiciones filosóficas y científicas diferentes en materia de representación del sistema jurídico, y sin embargo, admitir algunas proposiciones que ayuden a hacer de la ciencia jurídica una disciplina mucho más estructurada de lo que los propios juristas suelen admitir. Por lo que atañe a lo que yo llamaría el "núcleo central" de la noción de sistema, sería posible enunciar gran número de proposiciones sobre las cuales -por supuesto, con aspectos diversificados- habría notables convergencias. Por ejemplo, la manera con la cual es posible definir los corpora legislativos corpora legislativos normalmente es bien precisa, en virtud de una serie de actos y normas contenidos en la ley misma. Es opinión universal que haya normas de grado superior y de grado inferior (según la fuente, el objeto, etc.); de la misma manera se considera privilegiada, con referencia al punto anterior, cualquier intervención posterior sobre determinada ley. Es de considerar más que aceptable que el sistema jurídico en vigor sea constituído por "un conjunto de normas creadas y no abrogadas, con todas sus consecuencias", independientemente de cualquier dificultad práctica que provoca la construcción de este conjunto. Hasta por aquellos que no quieren aceptar esta definición general de la noción de sistema jurídico, este problema vuelve a plantearse por lo que concierne a la reconstrucción de lo que podríamos llamar "el pequeño sistema jurídico en vigor para resolver un caso concreto". En el momento de resolver un caso cualquiera, el abogado, el juez, el jurista constituyen un pequeño sistema que contiene en el orden jerárquico, normas que tienen que ver con el caso en cuestión, tomadas de una ley especial, de un código, de la Constitución (en el sentido ascendente), de un reglamento, de una ordenanza (en el sentido descendente). La gran mayoría de juristas acepta el hecho de que la noción de jerarquía que sirve para ordenar las normas es una relación asimétrica y transitiva. En resumen, lo que sostengo es que existen hoy coincidencias tales en la teoría jurídica que permiten sostener la posibilidad de formular criterios generales largamente compartidos ( communis juris opinio) opinio ) de una teoría formal y decidible de enunciados jurídicos.
12.1. El cálculo de las condiciones y las consecuencias. El tema ha sido afrontado en el punto 5.2; aquí lo recordamos en función de los sistemas expertos legislativos. Una vez que el conjunto legislativo haya sido compuesto de tal suerte que pueda representar con más precisión el lenguaje del legislador, en general se acepta que el enunciado legislativo no sea más que un conjunto de condiciones relevantes que determinan las consecuencias normativas, es decir, las consecuencias que describen un status status jurídico "como una capacidad", o bien determinan una modalidad deóntica (permiso, deóntica (permiso, prohibido, obligatorio) en la descripción de una conducta humana.
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El cálculo de las condiciones y de las consecuencias así presentadas gana en precisión y permite formular consideraciones atendibles en lo que se considera un conjunto de normas lagunosas, contradictorias o redundantes. Ya existen programas electrónicos que están en grado de efectuar cálculos para determinar estas características (o su ausencia), por lo que concierne a conjuntos no demasiado grandes de normas que pertenezcan al mismo nivel (51) . Las cosas se complican cuando el cálculo tiene que comprender normas que se hallan en un nivel distinto, aunque en este caso los problemas son más bien de carácter jurídico que informático. Se trata siempre de cálculos sobre interpretaciones posibles de enunciados normativos, es decir, de sistemas de cálculo que comprenden las interpretaciones de expertos y, sobre la base de éstas, realizan las combinaciones de condiciones y el cálculo de consecuencias. Un problema del cálculo de todas las combinaciones posibles es el crecimiento exponencial de casos de combinación: si para 3 condiciones los casos posibles son 8, para 7 serán 128, y para 20 más de un millón. Pero este fenómeno está contenido en materia jurídica donde la fórmula 2n está atenuada en virtud del hecho de que por la mayor parte las condiciones no son independientes entre ellas y, por consiguiente, es posible eliminar sensiblemente la arborescencia de combinaciones, indicando a priori las incompatibilidades (naturales, lógicas, legales) (52) . El cálculo de las condiciones pone en evidencia una característica del lenguaje legislativo, es decir, la necesidad de obtener una interpretación simultánea del conjunto, considerada como una totalidad normativa. El hecho de efectuar cálculos utilizando un instrumento tan desprovisto de referencias culturales y de buen sentido como el computador nos obliga a introducir, por nuestra parte, estas referencias. La formalización de los enunciados normativos tiene que liberarnos de lo relativo a otras normas banales o de fácil solución, si se toman en consideración las normas ya existentes en el sistema. De otra manera, cada vez que se introduzca una nueva regla será necesario reformular todas las reglas existentes, inclusive la nueva. Esto exige recurrir a una noción de jerarquía normalmente aceptada por los juristas: es posible obtener la resolución de las antinomias aceptando el hecho de que algunas reglas son más importantes que otras. De esta manera se atribuye a la interpretación el valor insustituíble que ella tiene; los sistemas ordenados por relaciones intuitivas satisfactorias están exentos de los conflictos de deberes banales (53) . Otro servicio muy importante que la informática brinda al legislador consiste en la simulación de diferentes consecuencias normativas, según las diferentes interpretaciones posibles de un conjunto de normas. No es dicho que tengamos así la seguridad de conseguir un número satisfactorio de interpretaciones, pero sin duda es cierto que la posibilidad de tener un gran número de interpretaciones, digamos así, explicadas, podrá orientar hacia aquellas que resulten más convenientes en relación a los objetivos generales del sistema. El módulo "normativo", esto es, el que contiene los enunciados de la ley, constituye el programa central en el cual con el intérprete (en sentido informático) se llega a obtener las consecuencias; el módulo que contiene la base de conocimiento declarativa (definiciones, clasificaciones, thesauri ), está formado con el conocimiento doctrinal y jurisprudencial y se mantiene actualizado (ver fig. 2). 12.2. El lenguaje jurídico. El SEL es un conjunto finito de enunciados (base de conocimiento) a partir del cual es posible obtener consecuencias (y viceversa: árbol topológico) con la ayuda de reglas de derivación (motor de inferencia). El tratamiento del lenguaje natural -tema principal de la inteligencia artificial- encuentra en los SEL una aplicación privilegiada: en primer lugar, porque, en vez de afrontar toda la extensión del lenguaje natural, tiene que enfrentarse con un lenguaje más preciso, más circunscrito y por eso, también más controlable; en segundo lugar porque, a pesar de lo que piensan muchos juristas, la ciencia jurídica es, junto con la economía, una de las ciencias más estructuradas, es decir, dota da de un lenguaje técnico bastante preciso y universal (pensar en la teoría de las obligaciones romanas puede servir para explicar su supervivencia: las obligaciones conjuntas, alternativas, etc., no hacen más que aplicar, dentro de la teoría jurídica, la conjunción, la disyunción, etc., de la lógica proposicional); en tercer lugar, a diferencia de otras disciplinas, la ciencia jurídica ha reflexionado mucho sobre su propio conocimiento, ya sea porque tiene conciencia de trabajar preponderantemente con medios ling•ísticos, ya sea porque, a través de muchos siglos de elaboración, ha hecho de uno de estos medios, la interpretación, un instrumento suficientemente refinado (ver fig. 3).
PRINCIPALES PROBLEMAS DE LOS SEL 1. USO DEL LENGUAJE NATURAL Y TÉCNICO. 2. REPRESENTACIÓN DEL CONOCIMIENTO. 3. REGLAS DE DERIVACIÓN PARA OBTENER CONSECUENCIAS. 4. MECANISMOS DE CONTROL. Figura 3 Algunas de las técnicas más importantes para la construcción de los SEL, por ejemplo aquella de las redes semánticas, resultan muy facilitadas en su aplicación por el carácter sistemático del conocimiento jurídico. En la teoría jurídica del contrato, por ejemplo, una compraventa es, como todos los otros contratos, un acuerdo de voluntad, que se basa sobre la presencia de tres condiciones precisas: un objeto en el comercio, un precio cierto y la trasferencia de la propiedad del vendedor al adquirente; si esta última condición no subsiste, es decir, si existe un contrato con un objeto en el comercio y un precio cierto pero no se verifica trasferencia de propiedad, entonces nos hallamos frente a una locación; si, al contrario, falta el precio, pero existe tanto el objeto en comercio como la trasferencia en propiedad, entonces se configura una donación, etc. (fig. 4). En otras palabras, la sistematicidad del conocimiento jurídico favorece la creación de bases de conocimiento para los SEL; tal conocimiento, en efecto, tiene que ser necesariamente sistemático para ser estructurado. Además, el hecho de que dentro de estas categorías conceptuales haya dificultades para individualizar los correspondientes objetos del mundo real, no constituye un obstáculo tan grave a la comprensión, como pretenden algunos autores (incluso, alguna vez, el autor de este artículo). La así llamada ambig•edad semántica del derecho, como, por ejemplo, la pregunta relativa al precio en la compraventa, puede producir dudas, en cuanto, en el caso de que el precio sea muy bajo, podría tratarse de una donación encubierta. Se trata, sin duda, de una ambig•edad, que puede ser notablemente reducida dentro de teorías muy precisas y articuladas; la vaguedad (existencia de un continuum en el mundo), en cambio, no podrá ser eliminada completamente, pero esto no es una exclusividad de la teoría jurídica. Cada teoría jurídica encuentra dificultad en colocar los objetos del mundo real uno por
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uno dentro de sus clasificaciones. Se trata del habitual problema de colocar los objetos del mundo en la red teórica de la ciencia; pero, no por esto las teorías científicas, incluídas también las teorías jurídicas, se trasforman en incomprensib les. En definitiva, se puede decir que ninguna teoría puede comprender todas las partes de la realidad, pero ninguna parte de la realidad está excluída a priori. He enunciado en otras ocasiones los pasos que hay que recorrer para la construcción de un SEL legislativo (54) . Aquí trato de poner en relieve el hecho de que, desde el primer momento del pasaje del lenguaje legislativo al lenguaje formalizado, necesario para el cálculo, existen algunas peculiaridades del lenguaje jurídico que hay que tener presentes, comenzando por algunas características sintácticas hasta llegar a algunos estilos narrativos propios del derecho legislativo. Además, dentro de sus categorías, como el "derecho procesal" o el "derecho administrativo", aún existen otras peculiaridades que hay que respetar; en otros términos, es preciso encontrar formas más adecuadas al nivel del análisis ling•ístico de modo que resulte facilitado el momento de la representación del conocimiento. Los enunciados legislativos pueden ser considerados, grosso modo, como un conjunto de condiciones, cuya conjunción o disyunción provoca (pero en una relación no causal) cierta consecuencia jurídica, sea ésta la descripción de un status jurídico o la modalización deóntica de una acción humana (como "Permitido", "Prohibido", "Obligatorio", "Facultativo") (fig. 5). BASE DE CONOCIMIENTO NORMATIVO Figura 5 Los procesos de análisis ling•ístico que llevan los enunciados legislativos a formas normalizadas de lenguaje (por ejemplo, los programas normalizer de L. E. Allen), tienen la finalidad doble de aclarar los conectivos lógicos contenidos en los enunciados legislativos y de trasformar los segmentos de enunciados contenidos en tales conectivos en verdaderas variables aptas para el cálculo proposicional. Ya se ha relevado cuán amplia aceptación encuentra entre los juristas y operadores jurídicos la concepción según la cual se puede individualizar en los enunciados legislativos un conjunto de condiciones correlacionadas, mediante conectivos que provocan consecuencias normativas. La individualización de los conectivos, aun en un lenguaje técnico como el legislativo, importa un esfuerzo interpretativo, ya sea porque no siempre en castellano las "y" corresponden a conjunciones y las "o" a disyunciones (hay conjunciones y disyunciones ocultas; a veces, aun bajo de una "y" se oculta, en verdad, una disyunción, y viceversa), ya sea porque no siempre las negaciones se presentan como tales (en algunos casos ellas aparecen como excepciones para enunciados generales) (55) (fig. 6). En los enunciados normativos algunas "y" son "o". Ejemplos: En Plaza Vittorio Emanuele, en Pisa, un letrero lleva esta inscripción: PROHIBIDO PISAR LOS CANTEROS, MALTRATAR LAS PLANTAS Y RECOGER LAS FLORES 1. LOS PERROS SON ANIMALES DOMÉSTICOS. 2. LOS GATOS SON ANIMALES DOMÉSTICOS. 3. LOS PERROS Y LOS GATOS SON ANIMALES DOMÉSTICOS. 4. TÚ DEBERÍAS TENER ANIMALES DOMÉSTICOS. 5. TÚ DEBERÍAS TENER PERROS Y GATOS. Figura 6 El hecho importante es que, una vez individualizados los conectivos lógicos proposicionales y reescrito el enunciado legislativo sin cambiar una palabra (salvo, precisamente, un nuevo ordenamiento de los conectivos), cada parte del enunciado llega a ser una variable sobre la cual es posible efectuar cálculos haciendo todas las trasformaciones necesarias hasta, por ejemplo, llegar a formas normales (conjunciones de disyunciones o disyunciones de conjunciones). Si es verdad que los SEL se valen de las conquistas hechas por la I.A. en materia de estudio del lenguaje natural, es verdad también que las investigaciones sobre el lenguaje natural tienen en los SEL un campo de aplicación privilegiado por la estructuración del conocimiento jurídico y por los límites bien precisos que la enunciación oficial de normas implica. El lenguaje utilizado en la representación del conocimiento jurídico debe contener las peculiaridades sintácticas y semánticas de éste, además de la diversificación que impone la caracterización de cada rama jurídica y de la capacidad de reflejar la peculiaridad jurídica que consiste en tratar deberes, obligaciones, anulaciones, capacidad y potestad, cuyo origen no es casual. Dos tipos fundamentales de enunciados fácilmente identificables en las leyes son: a) las definiciones; b) los enunciados normativos, es decir, aquellos enunciados que a la descripción de la combinación de conjuntos de condiciones hacen seguir la descripción de una acción humana modalizada deónticamente o un status jurídico. Es claro que además de estos dos tipos primarios de enunciados, muy importantes para los SEL, los sistemas legislativos positivos contienen también otros tipos de enunciados, como los postulados políticos, las relaciones jerárquicas entre las normas, etc.; de una sola cosa no pueden carecer: de enunciados normativos; en caso contrario, en efecto, no se podría obtener consecuencia normativa alguna (fig. 7). TIPOS DE CONOCIMIENTO CONTENIDOS EN LAS NORMAS 1. DEFINICIONES. 2. DESCRIPCIÓN DE HECHOS. 3. DESCRIPCIONES DE ACAECIMIENTOS. 4. REENVÍO/1. 5. ENUNCIADOS DE PROCEDIMIENTOS. 6. ENUNCIADOS DE METANIVEL. Figura 7 13. EL MOTOR DE INFERENCIA. En la mayor parte de los SEL más adelantados, el conocimiento referente al corpus normativo se inserta mediante un conjunto de reglas de producción. Si el conocimiento puede ser introducido con diversos medios, el paso más importante
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consiste en la conexión de todas las bases de conocimiento introducidas y en la posibilidad de recorrer esta base estructurada a fin de averiguar las conexiones del á rbol topológico y poder obtener consecuencias (fig. 8). ÁRBOL TOPOLÓGICO Figura 8 La lógica, que ha sido adoptada como formalismo de representación, tiene la ventaja de ser el criterio más natural de formalización del lenguaje; ella además permite trasferir al mundo del cálculo normativo muchas de las leyes de la lógica de los predicados del primer orden. El uso adecuado de la una y de la otra nos permite representar tanto los problemas "macro" como los problemas "micro" del análisis jurídico. En particular, la lógica de los predicados del primer orden se ha revelado el punto firme de todo el cálculo moderno (fig. 9). En la mayor parte de los prototipos existentes, el uso de esta lógica, junto con los presupuestos sobre la constitución de los enunciados normativos, ha permitido obtener buenos resultados. Se puede decir que los cálculos se efectúan a nivel de combinación de las condiciones para después suponer que los resultados obtenidos son consecuencias normativas. El uso de verdaderas lógicas deónticas es todavía bastante tímido, sea porque en los SEL relativos a corpora relativamente pequeños se puede prescindir de tales lógicas con los recursos antes descritos, sea, también, por las dificultades de implementación conexas (fig. 9). NEGACIÓN CLÁSICA NOT (p) ES VERDAD SI p ES FALSO NEGACIÓN POR QUIEBRA NOT (p) ES VERDAD SI HAN FRACASADO LAS DEMOSTRACIONES DE SIMILITUD EN EL CAMPO JURÍDICO NORMAS GENERALES LISTA DE EXCEPCIONES a, b, c, d,... n Si non a v b v c v d... n NORMAS GENERALES Figura 9 Sin embargo, no hay duda de que el conocimiento jurídico tiene una peculiaridad propia por el hecho de sobrepasar el mundo de la lógica clásica para orientarse hacia la lógica modal. Por otra parte, éste es, desde hace siglos, el modo de razonar de los juristas y no hay alguna razón por la cual éstos deberían renunciar a él. La posición correcta es, según creo, la de buscar lógicas adecuadas al cálculo normativo, probar que son decidibles y luego "imponerlas" a los informáticos. Si el costo, luego, se demuestra insuperable, tratar de hallar paliativos, pero no partir a priori con una posición de subordinación a los utensilios informáticos disponibles. Esto no le hace bien al derecho, y tampoco estimula la investigación informática. Ya en otra ocasión he hablado sobre el problema de la aplicabilidad de la lógica a los razonamientos jurídicos; en breve, se puede decir que la lógica es más extensa que la verdad, así como la verdad es más extensa que la prueba. Desde el punto de vista filosófico, basta tomar una teoría de justificación de la lógica que no tome la verdad como primitivo; por ejemplo, la teoría de Gentzen de la lógica de secuencias (56) . Precisamente detrás del PROLOG como lenguaje de programación, creo que se puede notar una notable influencia del criterio de deducción gentzeniana, y en modo particular la así llamada regla de corte. Es muy interesante notar que uno de los lenguajes de programación más ampliamente utilizados para los sistemas expertos es el PROLOG, donde se escribe con cláusulas Horn, es decir, con formas normales prenexas como las que se puede obtener haciendo cálculos proposicionales sobre los enunciados legislativos, y para los cuales los cuantificadores deben estar todos fuera de sus propias cláusulas. En poco tiempo un jurista ejercitado está en condiciones de preparar las cláusulas Horn del PROLOG prácticamente con los mismos enunciados legislativos debidamente tratados (fig. 1 0). (50) Si A es el sistema de base con todas sus consecuencias y D el contenido de los enunciados o subsistemas derivados, la diferencia que resulta es el nuevo sistema Cn (A.D) donde Cn (a) Cn (a.d) y donde se han eliminado no sólo los enunciados de D, sino también sus consecuencias más las consecuencias de A y de D que implican a D. Ver: C. E. Alchourrón, Normative order and derogation, en A. A. Martino (compilador), Deontic logic, computational linguistic and legal information systems, citado, ps. 51 y ss. (51) A. A. Martino et alii. Automated analysis of legislation, Conference on Legal Theory and Philosophy of Science, Lund, 1983. (52) A. A. Martino et alii. Un modello automatico per l´analisi dei sistemi normativi: una proposta sperimentale, cit., y A. A. Martino, compilador, Expert systems in law, North Holland, Amsterdam, 1992. (53) Eso ocurre porque los sistemas ordenados por relaciones transitivas y asimétricas no son circulares. Ver: C. E. Alchourrón, Conditionality and representation of legal norms, en A. A. Martino y F. Socci (compiladores), Automated analysis of legal texts, cit. (54) Cfr.: A. A. Martino, Contributo logico-informatico all´analisi della legislazione, en "Informatica e Diritto", VIII, 1982, nº 2. (55) Presentación de algunas paradojas de la lógica de los imperativos, como, por ejemplo: 1) los perros son animales domésticos; 2) los gatos son animales domésticos; 3) los perros y los gatos son animales domésticos; 4) tú deberías tener animales domésticos; 5) tú deberías tener perros y gatos. (H. Simon, The science of the artificial, The MIT Press, Massachusetts Institute of Technology, Cambridge, Londres, 1969). De esta manera sólo se demuestra la dificultad de aplicar la ley de asociación de la lógica clásica a la lógica i mperativa. Existen sistemas que evitan tales "paradojas", y son justamente los de la lógica deóntica; una parte importante de los trabajos de Georg H. von Wright está destinada a ese objetivo. (56) G. Gentzen, Untersuchungen •ber das logische Schliessen, en "Matematische Zeitschrift", XXXIX, 1934-35. Ver también S. Jaskowski, On the rules of supposition in formal logic, "Studia Logica", I, 1934.
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MOTOR DE INFERENCIA a) LÓGICA DEL PRIMER ORDEN. b) NEGACIÓN POR QUIEBRA CORRECTA. c) LÓGICA MODAL NORMATIVA. d) DEFINICIONES META. e) COMPILADOR PARA LA SEMÁNTICA. CLÁUSULAS HORN A si B1, y B2 y...Bn Una fórmula con una conclusión (A) y muchas (o ninguna) condiciones B1, B2... Bn. MODUS PONENS: de los hechos B1... Bn y de la regla A B1... Bn se deduce (A). INTERPRETACIÓN DE PROCEDIMIENTO: permite hacer preguntas nuevas en términos conocidos. INTERPRETACIÓN DECLARATIVA: permite definir relaciones nuevas y utilizar otras conocidas. Figura 10 14. LAS PERSPECTIVAS. En el futuro inmediato se pasará desde los prototipos a los sistemas en funcionamiento. Al comienzo no será fácil poder orientarse entre las varias ramas jurídicas a las cuales corresponden diversas técnicas y muchas aproximaciones. Tampoco será fácil superar los problemas de industrialización para llegar a los SEL funcionantes, además de los problemas de tipo estrictamente técnico. Si esto ocurre, entonces el paso sucesivo estará constituído por un doble efecto del desarrollo: por un lado habrá una acumulación de mayores experiencias (con consiguiente posibilidad de integración de los SEL creados de manera independiente); de otro lado, tendremos la selección siempre más atenta del nivel de ayuda (con reflejos sobre el perfil del experto), que se tratará de obtener en cada caso. De estas dos características derivarán otras dos, igualmente importantes: por un lado, de la acumulación e integración de los diversos SEL surgirá la importancia siempre creciente de tener que considerar todo el conocimiento jurídico (en particular la lógica de las normas y la distinción entre los diversos niveles del ordenamiento y, por tanto, de su representación en los SEL); por otro lado, de la definición del nivel de ayuda pedido y del perfil del experto buscado vendrán siempre más a la luz esos conocimientos jurídicos que muchas veces el experto jurídico emplea en manera implícita. Estas características permitirán obtener SEL modulares (así como modular es el mismo conocimiento de los expertos jurídicos), en grado de dar una visión orgánica de sectores completos del derecho. Por ejemplo, todos los SEL (compatibles entre sí) que se refieren al derecho de familia o al derecho de los contratos podrían usufructuar de la misma base de conocimiento declarativa referida al derecho de familia o de los contratos. Éste es el modo de poner en una alcancía cada regla construída, permitiendo, al mismo tiempo, ampliar el conocimiento sobre un punto determinado, justamente como hace el experto jurídico en la estrategia de resolución de un caso: después de una identificación "macro" del problema, focaliza su atención sobre los puntos que caracterizan el caso particular. Hará falta todavía un cedazo: la utilización efectiva por parte de los juristas y operadores del derecho. Si esto acaecerá (y en parte notable dependerá del modo simple y eficaz con que los SEL sean presentados al uso), mucha experiencia diversificada podrá ser utilizada en nuevos SEL o en mejoramiento de los existentes. No cabe duda de que esta permanente explicación del conocimiento retroaccionará, a su vez, sobre el conocimiento jurídico ( feed-back ), lo que demuestra una vez más la existencia de aquella función de "espejo activo" que tiene la informática sobre el derecho. Explicitar el conocimiento implícito implica no sólo rever textos, sino también criterios interpretativos, actitu des, comportamientos (fig. 11).
INTERROGACIÓN de las consecuencias normativas; normas; descripción del conocimiento; recorrido árbol topológico; justificación de los resultados; ampliación de un punto específico (ventanas); conexión con otras disposiciones (redes-subredes). Figura 11 Es necesario también considerar que la exploración de todas las consecuencias de un conjunto de normas encuentra en el experto el límite de la racionalidad: no se va más allá de los casos "normalmente" verificables; sólo excepcionalmente el experto utilizará su tiempo en la descerebrante búsqueda de los casos límite. Desde este punto de vista, los SEL son inmunes a la razonabilidad: una vez actuado el motor de inferencia válido frente a una base de conocimiento, la exploración de las consecuencias tiene por límite sólo el de las reglas de inferencias: por tanto, conocer todas las consecuencias de un conjunto normativo no es indiferente desde el punto de vista de la interpretación (fig. 12). EL MECANISMO DE CONTROL Y DE PRUEBA ES UN MECANISMO DE EXPLICACIÓN. SI LA COMBINACIÓN POSIBLE LLEVA EL SISTEMA A UN CASO DE INSUFICIENCIA DE REGLAS (CONOCIMIENTO DECLARATIVO). EL SEL DECLARA NO PODER CONTINUAR Y SOLICITA A COMPLETARLO. Figura 12 Habrá también un contacto con las bases de datos existentes information retrieval, tratando de utilizarlas o como integración informativa a un sistema inteligente, o como ba se de enunciados para cuerpos estructurados de datos. En un futuro más lejano, la existencia de SEL suficientemente refinados, funcionando e integrados, consentirá al legislador y al operador jurídico concentrarse más sobre los problemas de tipo creativo en el derecho y sobre los valores que el derecho expresa. En tal punto habrá llegado también el momento de superar los SEL con otras técnicas de la I.A. al servicio del derecho. 15. LOS PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE LOS SISTEMAS EXPERTOS. Dado que los sistemas expertos en el derecho han franqueado el umbral del prototipo y se anuncian como una importante aventura en la verificación de las teorías y en las ayudas que podrán brindar a las decisiones jurídicas, vale la pena responder a algunas preguntas perentorias: ¿Qué se quiere "expertizar"? ¿Con qué finalidades, con qué metodologías y
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medios, con cuáles costos? Hacer eso implica tres niveles de complejidades: teorética general, de la teoría jurídica y de la tecnológica; y dos temas fundamentales: la representación del conocimiento y los motores inferenciales. El nivel teorético general tiene que soportar, como de costumbre, los influjos de las creencias, de lo s paradigmas científicos, de las teorías más (o mejor) desarrolladas y de las problemáticas a la moda. La teoría jurídica no está afuera de este ámbito de referencia, pero como todo conocimiento regional desarrolla sus propios paradigmas y se mueve desde perspectivas fuertemente encauzadas. La realización tecnológica se halla condicionada por los instrumentos que podrán desarrollarse y por su adecuación a las finalidades y metodologías de los campos aplicativos. Intentaremos explicar qué quiere decir "expertizar" una actividad jurídica, entre las muchas actividades jurídicas existentes. Es oportuno subrayar que estamos hablando simplemente de una actividad jurídica, y no de una "profesión jurídica", que es algo sumamente complejo. Se trata de examinar algunas entre las numerosas actividades que se ejercen en campo jurídico y de reproducirlas de la mejor manera posible en su realización de parte de un experto. Las finalidades son numerosas, pero cabe afirmar que sustancialmente el objetivo más generalizado es el de hacer posible el uso de tal actividad de modo experto para los que expertos no son, o a los que prefieren valerse de una ayuda completa y segura. Los medios dependen de los recursos a disposición y del tipo de planteamiento general: podríamos ahora preguntarnos: ¿qué será posible hacer con estos medios?, o, también -al contrario-, ¿cuáles medios se necesitan para alcanzar estas finalidades? Las metodologías permiten mantener un mínimo de control sobre la credibilidad de los medios para alcanzar los fines previstos. Los costes pueden ser de varios tipos; los más importantes son aquellos vinculados a los límites que impone el empleo de la máquina: puesto que no es posible presentar y llevar a cabo todas las prósperas partes de una actividad jurídica, ¿cuál componente tendrá que limitarse a fin de optimizar otro eventual? No es necesario aclarar todos los puntos mencionados para construír sistemas expertos jurídicos, y de ordinario no se puede afirmar que autores y partidarios de sistemas expertos jurídicos demuestren tal conocimiento; a pesar de todo, a los fines de un desarrollo científicamente útil y provechoso, vale la pena analizarlos. 15.1. La teorética. La teorética implicada en los sistemas expertos jurídicos es demasiado amplia y no es el caso de afrontarla en este lugar. De ella trazaremos un breve rasgo. Cualquier actividad jurídica implica aspectos pragmáticos e ideológicos que no son muy apropiados para las técnicas y metodologías informáticas. Pero es ésta una característica de cualquier actividad humana y no específicamente de la jurídica. Tratar de resolver tales problemas desde tal perspectiva es quizá un pecado de soberbia. Si una parte de la actividad en cuestión no es susceptible de algoritmización, no vale la pena afligirse por esta realidad; más bien será el caso de determinar con la mayor precisión posible en cuál será posible intervenir con éxito. Incluso la reconstrucción de lo que se suele llamar "sentido común" -necesario para la integración de las informaciones normativas, apto para conseguir resultados razonables-, de suponerlo en su totalidad, se nos mostraría como obra desmedida. Sin embargo nadie emplea todo su sentido común en un tipo de razonamiento. Se trata de optar por el grado de complejidad que se quiera alcanzar. Dejar a un lado la definición u omitir los propósitos y los contenidos de una actividad jurídica puede contaminar fuertemente el trabajo de investigación. La profesión de abogado, por ejemplo, comprende ya sea (1) "conocer el derecho en vigor en determinada disciplina y en cierto Estado", ya sea (2) "saber argumentar en tribunal a fin de ganar el pleito". Desde luego, la profesión de abogado incluye otros numerosos aspectos (cómo procurarse los clientes y lograr el saldo de sus honorarios, por ejemplo), que a nuestros fines no interesan. Sobradas veces se ha dicho que si un sistema experto jurídico no logra resolver la actividad (2), no sirve para el derecho. Se trata de una tesis extremista que olvida, entre otras cosas, que existen numerosas diferentes actividades de las que por el momento no vale la pena proponer su versión o trasposición en sistema experto. Es obvio que antes de todo habrá que acordar acerca de los objetivos que nos proponemos alcanzar y acerca de su factibilidad. Al presente no resulta posible algoritmizar la argumentación, cargada de sobra por elementos subjetivos del auditorio, pero nada se opone a su realización en el ámbito de la actividad (1) que acabamos de mencionar. Algunos problemas teóricos, aun de relevancia, y que por demás apasionan, no deberán frenar, en cambio, las realizaciones informáticas. Nos referimos en particular al dilema de Jorgensen originado por la falta de valor de verdad en las normas: o las normas no tienen lógica, o bien ésta se ocupa de algo distinto de la verdad y de la falsedad. Además del hecho de que se puede sostener con éxito la segunda parte de este dilema (57) , no es posible a este propósito dudar de que exista efectivamente una lógica de las normas, ni que esta disciplina se halle ahora en una fase bastante desarrollada. Por tanto, vale la pena determinar desde ya cuál habrá de ser la lógica más idónea para la parte de la dogmática que se desea tratar. El derecho se presenta como ordenamiento: ello significa que cualquier variación lo somete a la reformulación de todas las consecuencias que derivan del hecho de agregar una nueva norma o abrogar una existente. Los juristas conocen perfectamente este problema, que está vinculado a la producción de normas, en particular de normas legislativas, problema que tiene mucha pertinencia, justamente, con promulgación y abrogación de normas. A este propósito ya existe una amplia literatura, que relaciona este tema con otro, que los informáticos de la programación lógica consideran muy importante: el del razonamiento no-monotónico (58) . La posibilidad de presentar el ordenamiento jurídico como una sucesión temporal-espacial de sistemas jurídicos, y éstos, a su vez, como un conjunto de normas con todas sus consecuencias, permite aplicar todas las leyes lógicas relacionadas con los sistemas deductivos que muestran sus múltiples ventajas desde el punto de vista del cálculo. 15.2. La teoría jurídica. Puesto que los sistemas jurídicos pueden reflejar cualquier actividad jurídica, de tal actividad se debe tener una reconstrucción racional suficientemente desarrollada a fin de insertar en ella todas las partes de la actividad deseada. Aquí juega un papel muy importante -y no podía ser de otra manera- la concepción general del derecho, y en los estudios que se han llevado a cabo hasta el presente se perfilan con claridad las visiones angloamericana y europeo-continental. Nosotros opinamos que haya tendencia más bien a exagerar las diferencias entre las dos visiones, antes que a subrayar las coincidencias; de cualquier manera, desde un punto de vista descriptivo resulta evidente que en los autores angloamericanos hay tendencia a privilegiar la actividad jurisprudencial, mientras en los europeos continentales existe una acentuación de la actividad legislativa.
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Además de la caracterización de la procedencia geográfico-ideológica de los sistemas jurídicos, influye bastante la teoría general tradicional que cada una de estas visiones tiene detrás de sus espaldas, sea que se manifieste en forma consciente, sea que subsista en forma latente. Algunas teorías generales del derecho atribuyen especial relieve a los fa ctores sociales empíricos que hacen distinción entre un sistema y otro, o también entre épocas diversas de un propio ordenamiento. Otras teorías subrayan las fuerzas sociales y económicas que se enfrentan para dar lugar a una emulación o competencia política finalizada a garantizar sus propios valores. Otras más admiten hipótesis de formas más perfectas de derecho que sirven a los ordenamientos positivos como inspiración, como estrella polar. Otras, finalmente, delimitan el estudio del derecho a las formas de manifestación ling•ística (verbal o escrita), a sus estructuras, a sus relaciones formales. Para cada una de las teorías generales que se han sintetizado aquí en forma algo grosera, existen campos privilegiados de estudio. Pero no es dicho que cada uno de estos campos sea tan dúctil a la representación formal y al eventual cálculo. Hay teorías generales, como la última indicada, que tienen mayor facilidad para este tipo de aplicaciones, puesto que desde hace mucho tiempo trabajan justamente en las aplicaciones al derecho de teorías formales. Las teorías que han desarrollado la aplicación de sistemas formales al derecho y el desarrollo de los sistemas expertos jurídicos, ofrecen la posibilidad de verificación de las tesis sostenidas a propósito de coherencia, contradicción, plenitud y en general de las nociones de calculabilidad. En lo que sigue constituirán base y presupuesto estas teorías jurídicas generales. Sea cual fuere el campo elegido para desarrollar un sistema experto jurídico, valdría la pena tener una clara visión de lo que realmente se quiere representar, a fin de no atormentarse con problemas de inalca nzable solución. Si lo que se quiere utilizar es una (o más) norma jurídica habrá que encontrar el modo de representarla de forma clara y comprensible en el lenguaje formal mediante el cual se efectuarán las computaciones. En el caso de interpretaciones contrastantes será suficiente formular las más atendibles si se quiere conseguir un panorama claro. Además, el hecho de que un tribunal pueda anularlas o superarlas (59) , no hace variar la naturaleza del conocimiento jurídico, al igual que la conducta irresponsable de un juez de fútbol no hace variar la naturaleza de sus reglas. Un problema aún abierto es el relativo a la distinción en las actividades entre las diversas subactividades (o partes de una actividad jurídica): (1) la parte que concierne a la adquisición de las informaciones necesarias a los fines del conocimiento del derecho en vigor; (2) la parte que concierne a la interpretación de ese derecho en vigor; (3) la parte dogmática de conseguimiento de las consecuencias de ese conjunto; (4) la parte argumentativa con la cual se quiere convencer a alguien (a un auditorio) de la bondad de nuestras razones acerca de una solución posible. La primera y la tercera parecen destinadas a sostener la mayor parte de los sistemas expertos jurídicos, mientras la segunda y la cuarta resultan sobradamente cargadas de valuaciones complejas para intentar su algoritmización, por lo menos en el momento actual. 15.3. La tecnología. Desde el punto de vista tecnológico, así como existen dos maneras de plantear el problema (es decir: cuáles medios tratar de conseguir a fin de alcanzar el objetivo deseado, o también cuál objetivo alcanzar con los medios disponibles), existen dos tendencias que corresponden a los dos planteamientos: la primera trata de crear instrumentos ad hoc para los sistemas expertos jurídicos; la segunda trata de adaptar al derecho los medios tecnológicos desarrollados, como contenedores generales (shells). Por supuesto se admiten compromisos. Como de costumbre se trata de conocer el objetivo que se quiere alcanzar, su referencia a determinada actividad jurídica, y, específicamente, a cuál parte o disciplina jurídica. Los primeros tienen el mérito de la investigación clarividente, a largo plazo, por su originalidad y fertilidad. Tropiezan con la dificultad de explorar cuidadosamente las distintas teorías y los medios tecnológicos para realizarlas. Los segundos tienen el atractivo fascinador de la posibilidad de su empleo a un de parte de no expertos informáticos, y de su inmediato funcionamiento. La desventaja consiste en el hecho de que difícilmente estos medios tecnológicos desarrollados logran tocar las partes más propiamente jurídicas, y, por tanto, resultan escasamente originales. No se puede subestimar la circunstancia de que haya serias y complejas disputas entre partidarios de una inteligencia artificial fuerte, en la terminología de Putnam, es decir, quienes quieren emular las funciones cerebrales, de un lado, y quienes, del otro, se conforman con una inteligencia artificial débil, es decir, los que aceptan simular algunas funciones del razonamiento. Tampoco pueden subestimarse las relaciones entre mejoramiento de hardware y superación de software. En los sistemas expertos jurídicos, sin embargo, todo se desarrolla por el momento en la I.A. débil, y mayormente a nivel de software, puesto que nuestros problemas finalizados al conseguimiento de un modelo computacional coexisten con la construcción por cada nivel de programa de estructuras y relaciones en lenguajes capaces de imitar y duplicar desde el externo los lenguajes externos del sistema modelizado, y ello por el momento es posible limitadamente a ciertas partes del lenguaje lógico (60) . Si gran parte del trabajo de la dogmática consiste en obtener consecuencias a partir de un conjunto de enunciados jurídicos (normas), resulta evidente que una parte preeminente del trabajo técnico tenga que concentrarse en el conseguimiento de tales consecuencias, es decir, en el motor inferencial. Existen varias partes del trabajo rigurosamente técnico que pueden favorecer el uso de los sistemas expertos, en especial modo de parte de quien no tenga familiaridad alguna con las nuevas tecnologías. Pero éste es un tema propio de la ingenierización del producto, más que de su desarrollo. 15.4. La representación del conocimiento. Como ya se ha dicho, numerosas actividades, entre las muchas que constituyen el mundo jurídico, pueden ser objeto de un sistema experto jurídico; por tanto, muchas partes del conocimiento jurídico podrán ser representadas. Sin embargo, la parte más específicamente jurídica y representativa del mundo europeo continental es la relacionada con el mundo legislativo. Existen problemas ideológicos (por ejemplo, la tendencia a privilegiar el derecho de origen parlamentario en detrimento del derecho pretoriano), filosóficos (Aristóteles-Kant vs. Hegel) y de teoría jurídica (escuela histórica versus pandectística), pero un hecho no secundario es que la mayor parte de la dogmática jurídica tradicional ha elaborado precisas metodologías aptas para determinar cuál ha de ser el derecho en vigor, cómo interpretarlo, cuáles consecuencias cabe obtener de él y cómo aplicarlo a los casos individuales abstractos o concretos que sean. Esta parte de la dogmática parte de una gran tradición que ha contribuído a la racionalización del derecho, aun a nivel legislativo; será suficiente citar la codificación, que constituye su mejor ejemplo. Desde ese punto de vista la dogmática es esencialmente una actividad deductiva.
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Los juristas recuerdan perfectamente las polémicas que la codificación suscitó en tiempos pasados, pero valdría la pena recordar también su contexto y el momento histórico (61) . Las obras de la dogmática jurídica que tratan del método deductivo a partir de la codificación son innumerables, y no sólo en el pasado (62) , sino también hoy en día (63) . Se puede afirmar que a partir de un conjunto de enunciados legislativos (contenidos en el código o en una ley especial) con la agregación de algunas integraciones jurisprudenciales, mayormente a nivel definitorio-interpretativo, y de los principios del sector jurídico en juego, se logra construír un "pequeño sistema jurídico" ad hoc para resolver los casos abstractos o concretos que sean. Este "pequeño sistema" es constituído por un número finito de enunciados con infinitas consecuencias, al igual que todo conjunto. Algunas de tales consecuencias, es decir, las relevantes, interesan de manera particular, y para obtenerlas se puede emplear las metodologías lógicas conocidas. Pero no existe relevancia sino en relación a determinados elementos, y a este nivel es el intérprete que interviene. Una parte de actividad interpretativa consiste en individualizar cuáles serán las fuentes del derecho atendibles, y cuál el subconjunto del derecho en vigor; otra parte de la interpretación está destinada a determinar el sentido de las palabras utilizadas por la fuente jurídica. Ambas tienden a construír un conjunto de enunciados a los cuales se pueda hacer referencia. Aquí también existe la posibilidad de determinar un conjunto finito de enunciados del cual sea posible obtener consecuencias. La noción de sistema jurídico es aún más compleja, ya que tendría que comprender también las relaciones de jerarquía entre los enunciados, de forma tal que fuera posible fijar los que serían de preferir en el caso de incompatibilidad. La noción de sistema (para algunos: "ordenamiento") es primordial y se compone de un elemento gramatical que tiene por objeto "las palabras de las que se sirve el legislador para trasmitir su pensamiento"; el elemento lógico, que consiste en las relaciones lógicas que unen a las distintas partes de este sistema; el elemento histórico, que tiene por objeto "el estado del derecho existente en materia en la época en la cual la ley fue creada"; y el elemento sistemático, que determina la íntima unión entre las instituciones y las normas de derecho para explicar la acción ejercida por la ley sobre el sistema y el lugar que la ley ocupa en él (64) . El carácter sistemático no varía de agregársele otros principios o valores; puede volverse más complicado, pero queda igualmente un sistema deductivo. Cuáles tipos de enunciados contienen de ordinario las leyes (ver fig. 7): - Enunciados normativos, es decir, enunciados que a un antecedente que combina variamente condiciones jurídicas, atribuye consecuencias, ya sea bajo forma de status jurídico, ya sea bajo forma de permisos, prohibiciones u obligaciones de acciones humanas posibles. - Definiciones, es decir, especificaciones del sentido de algunos términos. - Reenvíos, es decir, indicaciones de otras partes del sistema jurídico a las cuales referirse. - Enunciados de procedimientos, que indican cómo (o bajo cuáles condiciones) es posible realizar válidamente una acción legal. - Criterios jerárquicos, necesarios para establecer criterios de prioridad . - Enunciados políticos o de valuación en general, como complemento de los precedentes. - Otros tipos de enunciados, difíciles de clasificarse a priori . (Fig. 7). Todos estos enunciados deben ser interpretados, sistematizados y luego formalizados a fin de incluírlos en la base de conocimiento de un sistema experto jurídico, puesto que la base en cuestión no puede tener sino un conocimiento estructurado. Esta parte de la representación del conocimiento, la principal, debe tener, como se ha intentado demostrar, una teoría jurídica a sus espaldas; si formal y decidible, como nosotros unánimemente opinamos, tanto mejor. Esta estructuración del conocimiento es imprescindible para el uso del motor de inferencia. Es en esta etapa de formalización que se llega a comprender toda la necesidad de un conocimiento explicativo que integre y perfeccione el dictum de la ley: conocimiento jurídico y sentido común, siempre al interno de la teoría jurídica. 15.5. Reglas de inferencia. Los sistemas expertos jurídicos tienen por vocación la finalidad de ayudar a resolver problemas jurídicos, obteniendo, a partir de la base de conocimiento estructurado, las consecuencias jurídicamente relevantes. Las reglas de inferencia son el modo con el cual se obtienen tales consecuencias, a partir de la base de datos estructurados. Los modos de trabajo son esencialmente dos: la cadena deductiva hacia delante y la cadena deductiva hacia atrás. Mediante la primera, agregando un nuevo enunciado a los que forman parte de la base de conocimiento, las reglas de derivación del sistema permiten mostrar todas las consecuencias que es dable obtener. En el segundo método el motor inferencial es idóneo para indicar cómo es posible convalidar una solución a partir de los datos obtenidos (o guiados hacia la obtención). La combinación de ambos lleva a la así llamada "cadena mixta". No cabe ninguna duda de que la potencia de un sistema experto depende en medida determinante de su capacidad inferencial. A su vez, la potencia del motor inferencial depende de las reglas que utiliza, de la capacidad y pertinencia de éstas al dominio de aplicación, del empleo de las reglas en orden preferencial, del modo con el cual logren recorrer toda la base de conocimiento, del modo como puedan seleccionar la regla aplicable y descartar todas las informaciones inútiles. Los problemas que un programa está en grado de resolver, son problemas decidibles, es decir, resolubles en un número finito de pasos. La teoría de los sistemas formales constituye el cuadro de referencia para la noción de mecanismo deductivo y por esta razón resulta fundamental para los sistemas expertos. Para los sistemas formales dos propiedades son fundamentales: la coherencia y la decidibilidad. Los sistemas formales más adelantados son los sistemas deductivos, y en particular las lógicas del primer orden que constituyen el centro duro de los estudios de nuestro tiempo (65) . En el momento actual existen dos corrientes en materia de sistemas expertos jurídicos: la que utiliza productos ya predispuestos y provistos de sus motores inferenciales que, desde luego, han sido planteados sobre la base del modo de representar el conocimiento ( shell ), y la que intenta crear productos ad hoc, en virtud de la representación del conocimiento jurídico y de la lógica que de éste constituye el soporte. Para la primera corriente se plantean problemas de adaptación y, como de costumbre, de clara determinación de los objetivos: si el objetivo es el de proveer una ayuda totalmente "amistosa", ya sea para el constructor (más jurista que informático), ya sea para el usuario (más ciudadano que operador del derecho), tales shells, oportunamente adaptadas, pueden cumplir esta función.
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Para la segunda corriente las evaluaciones que cabe indicar dependen de la parte del conocimiento jurídico en que se quieren aplicar. Para un simple cálculo de condiciones que producen pocos casos de consecuencias jurídicas diferenciadas, como por ejemplo una ley de nacionalidad, será totalmente suficiente una lógica proposicional. La lógica proposicional, además, es particularmente idónea para los enunciados legislativos, que por el hecho de referirse a condiciones generales, cuantifican prácticamente de modo universal. En cambio, si se quiere entrar en las diferencias entre sujetos en la norma, objeto, etc., será necesario recorrer a la lógic a de los predicados del primer nivel, que se puede obtener con los cuantificadores universales y existenciales. Si se pretende tratar también las partes más específicamente jurídicas, como obligaciones y prohibiciones, permisos y derechos subjetivos, entonces será necesario recorrer a las lógicas modales, como la lógica deóntica, que en estos últimos años ha desarrollado diversos sistemas, incluso un standard. En una lógica de secuentes la introducción de operadores deónticos no ofrece más complicaciones respecto a las relativas a cualquier otro operador (66) . Una parte importante de la lógica del primer orden es constituída por un subconjunto denominado "cláusulas de Horn", que ya tratamos. El lenguaje de programación Prolog se ha presentado como un auténtico manipulador de estas cláusulas. En realidad, no puede efectuar todos los cálculos con las cláusulas de Horn, al faltarle, entre otras cosas, una real y concreta negación, y al no disponer, por ende, ni de una conjunción ni de una disyunción. Por esta razón existen tentativas de superar esta dificultad mediante demostradores de teoremas hechos ad hoc (como SRL, desarrollado, bajo la dirección de quien suscribe, en el IDG de Florencia, con la colaboración de los profesores Carlos Alchourrón y Stefano Cerri, y los Dres. D. Santangelo y A. Orsi). Esta solución presenta, a su vez, el problema recurrente del crecimiento exponencial, pero es posible encontrarle una solución. "El interés hacia la mecanización implica una nueva orientación de la lógica formal, que mire con determinación a una mayor eficiencia" (67) . Los actuales "shells" a disposición, como Cristal, Xi Plus, Nexpert, etc., tienen una rigidez para la representación del conocimiento jurídico y una pobreza en su motor inferencial tal de habernos sugerido la realización de un demostrador de teoremas que contuviese una lógica deóntica standard . Nace así SRL. 16. EL SISTEMA PARA EL RAZONAMIENTO LEGAL. El sistema SRL es constituído por un intérprete de comandos que permiten definir y utilizar bases de conocimiento legal, así como activar deducciones lógicas. El conocimiento sobre el cual opera el sistema queda expresado mediante un particular formalismo, que se define lenguaje SRL. El objetivo del sistema SRL es el de suministrar un soporte al jurista en general, al legislador en particular: - para demostrar enunciados, en una particular teoría descrita mediante el lenguaje SRL; - para obtener un conjunto de posibles consecuencias normativas implicadas por una determinada situación jurídica, descrita representando los enunciados normativos en el lenguaje SRL. Un escenario posible es aquel en el cual el legislador quiere definir una nueva ley y se vale de la ayuda del sistema para verificar su dependencia y consistencia "lógica" con otras leyes preexistentes. No está previsto sustituír o reemplazar al experto humano en la "interpretación" de las informaciones determinadas. 16.1. El lenguaje SRL. El lenguaje SRL es un lenguaje del primer orden finalizado a tratar también los operadores de la lógica deóntica. Se establecen las siguientes notaciones ling•ísticas: - Las letras p, q, r, ... denotan fórmulas legales del lenguaje SRL. - Las letras a, b, c, ... denotan individuos en el mundo representado (universo del discurso), o bien son constantes individuales. - Las letras x, y, z, ... denotan variables que asumen valores en el conjunto de los individuos del mundo representado. Tratándose de un lenguaje del primer orden, no se admite, desde luego, variables sobre predicados, ni sobre conjuntos. - Las letras p, q, r (en letra negrita) denotan relaciones entre individuos, o bien son constantes predicativas. - Los siguientes símbolos denotan constantes lógicas (conforme a una de las múltiples convenciones): - , and, or, not, perogni (es el cuantificador universal: para todos los), existe (es el cuantificador individual: existe al menos uno que). - Los operadores deónticos son representados por los símbolos perm y obbl. - Constantes individuales y variables toman colectivamente el nombre de términos y son indicadas con t1, t2, ... La sintaxis de las fórmulas del lenguaje SRL queda establecida por las siguientes reglas: 1 - Las fórmulas atómicas son fórmulas del lenguaje. Una fórmula atómica tiene la siguiente estructura: (p a b ...) El número de constantes individuales (constantes) que aparecen después de la constante predicativa es definida ariet… del propio predicado. Puede decidirse atribuír a cada predicado una ariet… cualquiera; sin embargo, una vez fijada, ésta no será más modificable. 2 - Si p y q son fórmulas del lenguaje, tales también son las siguientes expresiones: (not p) (and p q ...) (or p q) (if p q) (perm p) (obbl q) (perogni x p) (esiste x p) 3 - La forma más general de una fórmula atómica es la siguiente: ( p t1 t2 t3 ...), donde t1 t2 t3 son términos. Sin embargo, para que sea correcta, tal fórmula debe comparecer en el alcance de cuantificadores que conectan todas las variables eventualmente presentes. Por ejemplo, la siguiente fórmula es correcta: (perogni x (hombre x) (mortal x)), mientras la siguiente es incorrecta: (perogni x ((casado x) (and cónyuges x y))). Las reglas que acabamos de mostrar entienden describir el aspecto sintáctico del lenguaje. A partir de la correspondencia que se logre establecer entre los símbolos y las fórmulas de un lado, y los elementos del mundo representado del otro, es
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posible atribuír un significado a las propias fórmulas. Para lograr que una representación se halle en condiciones de describir el mundo modelizado son necesarios por lo menos dos requisitos: - el uso de los símbolos implicados tiene que ser consistente lógicamente; - tienen que existir procedimientos (aunque no automáticos) que permitan realizar inferencias útiles. La consistencia lógica depende principalmente de un uso coherente y proficuo del lenguaje confiado a su utilizador; o bien, quien usa el lenguaje construye con él una teoría, relativa al campo objeto que desea formalizar, y el significado de los símbolos usados depende en conjunto de lo que dice la teoría. 16.2. Razonamiento formal. Si el lenguaje permite expresar conocimientos, las estructuras computacionales consienten simular formas de razonamiento, usando oportunamente las frases del propio lenguaje. Dos son los tipos de razonamiento formales permitidos por SRL: la deducción natural y el razonamiento hacia adelante (o forward chaining). Un posible escenario de utilización es el siguiente: - La formalización del caso y la activación del sistema forward llevan a un primer conjunto de consecuencias que también la parte fundamental del aparato inferencial garantiza como coherente y "sensato". - Del análisis de este conjunto de consecuencias el legislador puede obtener indicaciones directas que pueden ser de soporte o en perjuicio de sus hipótesis iniciales. Sin embargo, justamente por causa de la no exhaustividad de tal conjunto, el legislador podría verse obligado a formular nuevas hipótesis. - Estas últimas podrán ser verificadas y justificadas por el sistema de deducción natural. 16.3. La deducción natural. Un método natural para justificar la validez de una argumentación (constituída por cierto número de premisas y por una conclusión) consiste en deducir la conclusión desde las premisas mediante un procedimiento "paso por paso", donde cada paso es de evidencia inmediata. Cada paso consistirá en la asunción de una premisa o en la introducción o eliminación de algún operador. A cada operador deben asociarse dos reglas bien precisas: una para su introducción, otra para su eliminación; cada operador podrá ser introducido o eliminado solamente en base a estas reglas. Cada paso será acompañado por una justificación que indica cuál es la regla que se ha adoptado y el paso o los pasos precedentes a los cuales la regla ha sido aplicada. Lo que más caracteriza este sistema particular es el uso de los operadores deónticos Permitido y Obligatorio (y, por ende, de los operadores Prohibido y Facultativo), a través de las definiciones por las cuales Prohibido (p) = Obligatorio (not p) y Facultativo (p) = Permitido, and Permitido (not p), que no pueden ser tratados de la misma manera respecto a los demás operadores, ya que no es posible definir todas las reglas para la introducción y la eliminación de los operadores deónticos que acabamos de citar. Se ha estudiado y definido una serie de reglas de introducción y eliminación de los operadores de la lógica del primer orden (68) y de la lógica deóntica, y cada una de éstas ha sido dotada de un orden de precedencia en fase de aplicación. Es evidente que se han privilegiado las reglas de introducción o eliminación más sencillas, o bien las que no requieren la activación de derivaciones secundarias; al contrario, han sido sacrificadas o relegadas las que requieren demostraciones por absurdo. eliminación and eliminación implicación modus tollens eliminación or eliminación cuantificador universal eliminación cuantificador existencial introducción and introducción implicación introducción or introducción cuantificador universal introducción cuantificador existencial introducción obligatorio introducción permiso introducción no obligatoriedad introducción no permiso eliminación not introducción not demostración por absurdo El orden de aplicación es el indicado, pero puede ser modificado. El sistema de deducción hacia atrás se halla en condiciones de efectuar backtracking en el caso en que se "aperciba" que el camino elegido para efectuar una demostración no es el más apropiado. Tal capacidad lo acredita de una consistencia bastante robusta, que en algunos casos va en detrimento de la propia eficiencia; tal backtracking podría ocurrir cuando el sistema se extraviase por caminos que luego no le consentirían efectuar la demostración. Esta deducción hasta el presente se ha mostrado muy eficaz. Un punto muy delicado aún subsiste, y es el de las demostraciones por absurdo: no siempre es trivial derivar dos enunciados del tipo p and not p. Este problema ha sido momentáneamente resuelto pidiendo auxilio al usuario, el cual deberá suministrar al sistema el enunciado que nos proponemos negar a los efectos de llevar a cabo la demostración por absurdo. Pero implica el problema de no poder saber cuándo una fórmula realmente no se deriva de un conjunto o si es sólo nuestra ayuda ineficaz. 16.4. El "forward chaining". El término "forward chaining" se refiere al modo con el cual el sistema emplea las fórmulas en la derivación de nuevas fórmulas. En efecto, en este tipo de inferencias (1) siempre queda implicada una fórmula del tipo: (P - Q) y (2) la derivación de nuevo conocimiento (o, mejor dicho, el pasaje a la forma explícita de conocimiento contenida implícitamente en la base de conocimiento) procede en la dirección de P a Q. Este esquema de razonamiento es de fácil comprensión; existen, sin embargo, algunas dificultades técnicas que trataremos de aclarar.
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Se dice que dos expresiones son unificables si: - se trata de la misma constante o de la misma fórmula; o bien si: - es posible determinar una atribución de valores a las variables presentes en las dos fórmulas, de forma tal que resulten iguales. Por ejemplo, son unificables las siguientes expresiones: (mueve a b) y (mueve a b) (mueve a x) y (mueve y b) En el primer caso la fórmula es la misma. En el segundo será suficiente asociar en la primera fórmula a x la constante b y en la segunda fórmula a y la constante a para obtener idéntico valor. No son, en cambio, unificables las siguientes expresiones: (mueve a x) y (mueve b x) (mueve x x) y (mueve a b) Nótese bien que en el segundo caso el motivo de la no unificabilidad de las fórmulas depende del hecho de que a la variable x habría que atribuírle dos valores distintos, a y b. El resultado de una unificación, por tanto, puede resultar como indicación de malogro, o bien una sustitución, o bien una lista que sugiere con qué deberá sustituírse cada una de las variables para que las fórmulas resulten iguales. En el segundo ejemplo que se ha presentado la sustitución es la siguiente: S = ((x b) (y a)) La unificación es un componente fundamental del forward chaining. La forma general de una inferencia hacia adelante es: de P y (P´ - Q) inferirás Q´ donde P y P´ son dos fórmulas unificables y lo mismo Q y Q´; más precisamente P y P´ son unificables y el resultado de su unificación es una sustitución que, aplicada a Q, produce Q´. Aplicar una sustitución significa sustituír a las variables los valores indicados para ellas en la sustitución. Veamos un ejemplo: A partir de (hombre Sócrates) y ((hombre x ) - (mortal x )) inferirás (mortal Sócrates) Así como ocurrió con la deducción natural, ni más ni menos, también para el mecanismo de forward chaining se han estudiado reglas que permitan realizar la deducción de hechos a partir de informaciones formalizadas no sólo con los operadores lógicos del primer orden, sino también con operadores deónticos. Obviamente las seguridades de la cadena hacia atrás aquí son más débiles. 16.5. El funcionamiento del sistema SRL. 16.5.1. Arquitectura del sistema. El sistema SRL (ver fig. 13) resulta formado por dos motores inferenciales que son utilizados para efectuar la mayor parte de las operaciones consentidas. Además está prevista una interacción con una base de conocimiento (será posible contar con más bases de conocimiento disponibles, pero tan sólo mediante una por cada vez será posible interaccionar). Figura 13. ARQUITECTURA DEL SISTEMA backward
deducción natural, o demuestra premisas chainer
intercambio datos base de conocimiento
usuario SRL
hechos o reglas forward chainer
propagas o afirmas informaciones sobre base de conocimiento respuesta
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16.5.2. El lenguaje de comandos de SRL. SRL ha sido implementado en Lisp y puede ser usado con una máquina SUN del tipo 3. Ha sido compilado para Personal Computer sea Macintosh que IBM compatible. Para operar con SRL, es necesario conocer un número sumamente limitado de comandos; con todo, en la versión sobre Macintosh, el funcionamiento del sistema y el conocimiento de los comandos quedan ejemplificados en la gestión de los short menu y de las ventanas disponibles en este ambiente. Los comandos legales y su significado se indican a continuación: - (abre nombre). De existir ya una base de conocimiento con ese nombre, ella se abrirá y su contenido se hará disponible. Aquí es importante tener conocimiento legal (sea normativo, sea de la communis juris opinio), con el único requisito de ser formulado en forma lógica. - (registra). Salvará sobre disco las modificaciones hechas a partir del precedente salvamento (o bien, en el caso del primer salvamento, desde el momento de la apertura de la base de conocimiento). - (cierra). Cierra la base de conocimiento corrientemente abierta. Si se han hecho modificaciones a partir del último salvamento pedirá al usuario si quiere salvar tales modificaciones. - (asevera fórmula). La fórmula debe ser sintácticamente correcta. Insertará la fórmula en la base de conocimiento sin cumplir las eventuales deducciones que éste haría posibles. - ( propaga fórmula). La fórmula debe ser sintácticamente correcta. Agregará la fórmula en la base de conocimiento y deducirá todo lo que de ella, y mediante las reglas presentes en la base del conocimiento, será posible deducir. - (demuestra). Este comando, y el siguiente, constituyen la interfase con el sistema de deducción natural. Este comando, basándose sobre las premisas contenidas en la base de conocimiento, trata de deducir con método de deducción natural la fórmula indicada por el usuario. - (deducción-natural ). En este caso todas las premisas tienen que ser propuestas por el usuario. Es una manera para excluír temporáneamente la base de conocimiento sobre la cual se está trabajando a fin de efectuar diferentes pruebas. - (recupera estructura-de-referencia). La estructura, en general, es una lista que describe la forma de las aseveraciones en la base de conocimiento que se quiera visualizar. Esta estructura es "análoga" a una fórmula; sin embargo, en ella pueden aparecer indicadores particulares que señalan al sistema que en esa posición podría hallarse cualquier cosa. - (informe-aseveraciones). Restituirá todas las aseveraciones en la base de conocimiento (premisas). - (hechos constante). Restituirá todas las fórmulas en las que comparece constante. - (comienzo-registración). Desde el momento en el cual este comando será efectuado la interacción con el usuario será registrada con un file que lleva el nombre de srl. log. - ( fin-registración). Terminará la modalidad de registración y pondrá a disposición el fin srl. log. - (sal ). Terminará la sesión y volverá al sistema operativo. Cerrará la base de conocimiento eventualmente abierta. 16.5.3. Las bases de conocimiento. Las bases de conocimiento para SRL son de dos tipos: los enunciados contenidos en la ley y las especificaciones del conocimiento general de los juristas ( communis juris opinio) que pueden ser escritas como se quiera, con tal que respeten las reglas lógicas. (57) C. E. Alchourrón y A. A. Martino, Lógica sin verdad, "Theoria", cit. (58) D. Makinson, Cumulative inference, Segundo Workshop Internacional sobre Razonamiento no-monotónico; Grassau, junio de 1988. (59) P. Leith, Regole chiare e sistemi esperti giuridici; automated analysis of legal texts, cit.; Martino y Socci (compiladores), Giuffrè, Milán, 1988 (857). (60) L. Gallino, L´attore sociale. Biologia, cultura e intelligenza. G. Einaudi, Turín, 1987 (150). (61) F. C. Savigny: "Resumiré una vez más los puntos en los cuales mi opinión coincide con la de los partidarios de un c ódigo, y los puntos en los cuales ellos divergen. Nuestro objetivo es el mismo: queremos el fundamento de un derecho seguro de la inteligencia del arbitrio y de las ideas injustas; asimismo queremos comunidad de la nación y concentración de sus actividades científicas sobre el mismo objeto. Para alcanzar tal objetivo, ellos piden un código, el cual llevaría por unidad anhelada solamente a la mitad de Alemania, aislando en cambio la otra mitad más perentoriamente que antes. Yo veo el medio justo en una ciencia jurídica en progreso orgánico que pueda ser común a toda la nación" (F. C. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit fuer Gesetzgebung und Rechtswissenschaft , Heidelberg, 1814; trad. ital.: Marini; en La polemica sulla codificazione; Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1982 (196-197). (62) Demolombe, Cours de Code Civil, Bruselas, 1845-1876; Troplong, Droit civil expliqué, París, 1872. (63) F. D. Busnelli, Tramonto del Codice Civile?, en Legge, giudici e politica, Giuffrè, Milán; 1985; I. Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Giuffrè, Milán, 1985. (64) F. C. Savigny, System des Heutigen Roemische Recht , 1840-1851. (65) J. A. Robinson, Logic: form and function. The mecanization to deductive reasoning , Edinburgh University Press, Edinburgh, 1979. (66) G. H. von Wright, Norm and action. A logical enquiry, Routledge & Keegan Paul, Londres, 1963. (67) H. Wang, From mathematics to philosophy, Routledge & Keegan Paul, Londres, 1963. (68) E. Bencivenga, Il primo libro di logica, Boringhieri,1984.
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ORGANIZACIÓN, TECNOLOGÍA INFORMÁTICA E INDEPENDENCIA DE LOS JUECES (69) RAFAEL A. BIELSA Y RAMÓN GERÓNIMO BRENNA
I. Preliminar. Es innegable que los estudios acerca de la ley sustantiva, y de su aplicación a los casos concretos, motivan mayor interés qu e los que se refieren a la estructura y el funcionamiento de los tribunales. Sin embargo, el mejor programa constitucional puede fracasar -y de hecho fracasa, esto lo apreciamos a diario- cuando los instrumentos adoptados para hacerlo operativo son ineficaces. Existen conceptos que pertenecen a algunas disciplinas cuyo contacto con el derecho ha sido a veces forzado, otras inmaduro, siempre intermitente. Estas disciplinas son, entre muchas, la administración científica, la teoría de la organización, la cibernética, el análisis sistémico, la teoría de la información y la de la decisión. Resulta paradójico el pensar que, en tanto hoy un dólar depositado en un banco comercial soporta un número de transacciones cien veces mayor que a fines del siglo pasado (Drucker, 1988, 12), el término medio de las oficinas judiciales argentinas se parece más de lo que se diferencia a los tribunales de aquel entonces. Y que los conflictos que suele llevar aparejado el número de transacciones generado por aquel dólar, deban ser resueltos por estas oficinas de administración de justicia poco productivas, oficinas en las cuales todavía hoy se pide compaginar los expedientes en cuerpos que no excedan las doscientas fojas, cosidas con hilo en tres perforaciones de modo tal que se facilite su examen, o en las que se ordena escribir a máquina toda resolución que no sea de mero trámite, exigiendo para las caligrafiadas letra clara, o en las que se manda trascribir una declaración indagatoria o informativa con copia carbónica (70) . En consecuencia, es un esfuerzo impostergable el intentar que la productividad del servicio de justicia aumente, y esto se obtiene mediante la renovación, haciendo deslizar los recursos desde usos viejos y menguantes, a nuevas aplicaciones, más cohesionadas, coordinadas y dinámicas. Se trata, en definitiva, de dotar de mayor racionalidad al accionar de la organización judicial, trabajando sobre la concentración y la productividad de sus recursos básicos. Ello conducirá a la formulación de propuestas claras, ordenadas y realizables, de modo de lograr que los buenos propósitos se concreten en garantías auténticas. Este trabajo no se ocupará de la fachada de la administración de justicia, sino de sus conductos menos visibles; comenzará por buscar la legitimación de la función jurisdiccional en la eficiencia con que alcance sus objetivos, se detendrá luego en los conceptos de institución, organización y administración, apuntando cómo, por ese camino plagado de desvíos, suelen perderse algunas de las mejores intenciones, continuará con el análisis del papel que tiene la tecnología informática en un modelo alternativo de administración de justicia, para terminar con algunas reflexiones vinculadas con las líneas estratégicas que posibiliten la materialización de las reformas propuestas. II. La función jurisdiccional. Distintos textos constitucionales, al asignar a los tribunales la competencia para administrar justicia, les encomiendan asegurar la defensa de los derechos e intereses legalmente protegidos de los ciudadanos, reprimir la violación de la legalidad democrática y dirimir los conflictos de intereses públicos y privados (71) . Esta encomienda encierra una clara definición de la función jurisdiccional, y determina al propio tiempo su importancia en el contexto del estado de derecho. La Constitución argentina no define expresamente la función jurisdiccional, en el estilo con que lo hacen las constituciones más modernas. En cambio, determina que el Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por tribunales inferiores cuyo establecimiento en el territorio del país pone en cabeza del Congreso, se explaya sobre la división de las funciones negando al presidente de la Nación el ejercicio de cometido judicial alguno, determina la estabilidad en el empleo para todos los jueces y la intangibilidad de sus remuneraciones, y pone en cabeza de la Corte el gobierno del funcionamiento de la organización judicial (72) . Es un hecho constatable en muchas partes del mundo el incremento que en los últimos años ha observado la litigiosidad. Esto puede ser atribuído a un conjunto de razones, algunas de las cuales son: la judicialización de los conflictos derivados de la intervención del Estado y de la vida comunitaria en general, el mejor conocimiento ciudadano de sus derechos y de las garantías que permiten hacerlos operativos, la desaparición de restricciones de diversa índole al derecho de defensa de las personas, el control democrático de las deficiencias de funcionamiento del sector público, y, en nuestra región, la mayor conflictividad social resultante de los cambios estructurales que soportan los países que la conforman (cfr. Ministerio de Justicia de España, 1988, 2). Por lo demás, este incremento en la litigiosidad -soportado, por lo que al Poder Judicial respecta, sobre principios de organización y funcionamiento y político-institucionales desactualizados- se ha producido en el marco de una sociedad que cambia permanentemente, con concentración de la mayoría del empleo en el sector de los servicios, preponderancia de la información como recurso, nuevas formas de ejercicio de la influencia, y otros modelos de convivencia política y social. En tanto es el principio de la soberanía del pueblo una de las notas que caracterizan al gobierno constitucional, por cuya virtud toda autoridad proviene del pueblo y en su nombre es ejercida, la función judicial -allí donde sus titulares no la desempeñen como consecuencia de elección manifestada mediante voto alguno, ni estén sometidos a ninguna periodicidad- no podría sino presentar un singularísimo problema de legitimación (de Otto, 1989, 114). Hace tiempo ya -siglos más o menos- que los hombres decidieron delegar sus derechos a dirimir los conflictos individuales con sus congéneres concediendo al Estado en general, y a sus representantes institucionales en particular, la potestad de decir el derecho y resolver sobre sus vidas y bienes. No es el caso de recorrer el largo camino histórico de esta práctica, pero sí decir que hoy la aceptación por parte de los ciudadanos de las decisiones judiciales se verifica si el acto jurisdiccional ostenta las siguientes características: - que su fundamentación provenga del ordenamiento jurídico; - que derive de la ley como única influencia; - que tenga en la observancia del derecho su principal provecho; y - que sea consecuencia de criterios y procedimientos reglados. Estas características armonizan perfectamente con las del estado de derecho, que persigue la seguridad jurídica, la igualdad de los individuos, y la previsibilidad de las decisiones de las autoridades. La secuencia que culmina con la justificación del ejercicio de la función jurisdiccional, comienza con la canalización de la voluntad popular hacia la determinación en abstracto del acto jurisdiccional, lo que se obtiene mediante el derecho positivo
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(de Otto, 1989, 115). El juez se legitima, menos o más, según la mayor o menor eficiencia con que materialice esa determinación abstracta. El fomento a la legitimación democrática de los jueces es una cuestión que ha motivado esforzados debates, y a la cual se ha dado diferentes propuestas de solución; se puede ver un intento de lograr el incremento en la legitimación de quienes ejercen una potestad que emana del pueblo cuando no son elegidos directamente por aquél, en la iniciativa que busca integrar el órgano de gobierno de los jueces con miembros de procedencia judicial, elegidos por el Parlamento (España). También, en la propuesta de designación por elección directa mediante sufragio de todos los electores de ciertos jueces, como los de paz (España). Además, como no podría ser de otra manera, la falta de participación de los ciudadanos en su administración de justicia -como elector, como jurado, o como fuere- guarda relación con el mayor o menor interés o compromiso que prestan llegado el momento de plantear reformas al sistema. Si la jurisdicción es puesta en manos de jueces para asegurar con su calificación la eficacia del ordenamiento jurídico, entonces en la eficiencia con que sea cumplida esta misión es donde brilla con nitidez la legitimación de su autoridad. En verdad, la necesidad de una justicia altamente especializada desde el punto de vista técnico, se funda en una razón de orden práctico; cuando las organizaciones especializan sus tareas, han dividido previamente el trabajo para aumentar su productividad (Mintzberg, 1990, 26). No son, entonces, en última instancia, las cualidades personales y profesionales del juez, ni el consenso que sea capaz de lograr a su alrededor, lo que valida su labor, sino la efectividad con que determine una verdad controvertida durante un litigio, la efectividad con que restablezca la correspondencia entre una exigibilidad de un lado y una obligación del otro , según la expresión conocida (73) . En principio, es por todo esto que venimos sosteniendo que el Estado se reserva la jurisdicción en régimen de monopolio o exclusividad (74) ; porque con el fin de asegurar los derechos de los ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales, se los somete a unos, determinados por las leyes, que se atienen a ciertas normas de organización y funcionamiento, normas que no deberían entrañar la ineficacia y el desorden. Toda institución se justifica cuando consigue los resultados para los cuales existe, y el proceso general que conduce a la obtención de esos propósitos debe realizarse con economía y eficiencia óptimas en el uso de los recursos. Éstos son preceptos básicos de administración y organización -además de serlo de sentido común-, aplicables en un todo al funcionamiento de la organización judicial. Ahora bien, para alcanzar esta eficiencia que da elementos para legitimar su desempeño, los jueces deben quedar a salvo de presiones que obstaculicen su misión y desmedren las características intrínsecas de ésta; es otra manera de ver la cuestión de su independencia. Dicho en términos diferentes, es más lo que pueden hacer los jueces por su independencia que lo que podrían garantizar los otros poderes a ese respecto ; es más lo que ellos mismos pueden hacer, que lo que se obtendría si los otros poderes dejaran de hacer lo que hacen de tiempo en tiempo, y los afecta. La independencia de los jueces es la ausencia de sumisión a instrucciones diferentes de la ley, de cualquier tipo que fueren. Visto el concepto desde un ángulo opuesto, consiste en la sujeción a la ley por parte del juez, en la adopción de una decisión concreta y responsable frente a más de una posibilidad; consiste, en pocas palabras, en su libertad como intérprete de aquélla. Por un lado, una decisión judicial que sufre las vicisitudes que afectan la pura subjetividad del juez, se aparta de las concepciones que la conciencia jurídica acepta. Por el otro, y sin forzar demasiado el razonamiento, podemos decir que un orden administrativo que garantice que no será la suerte la que resolverá si a un ciudadano le toca un mejor o un peor juzgado, o un juez en un momento de mayor ocupación o de mayor alivio, asegurará al justiciable un trato equitativo. Por tanto, la visualización de la objetividad del criterio que utiliza el juez para fundamentar su decisión y la ajustada y oportuna sumisión a la norma son causales de aceptación general de la decisión judicial. Ambas cuestiones rozan la independencia del juez, y su desmedro afecta la eficiencia con que imparte justicia. Si la independencia de los jueces no es sino un recaudo para el mejor ejercicio de la propia función (de Otto, 1989, 61), fortalecer a la organización judicial dotándola de medios, y aumentando sus posibilidades de ser eficaz con mayor eficiencia, es fortalecer sus posibilidades de ser independiente. En tanto todos y cada uno de los jueces tutelen auténticamente los derechos y libertades de los ciudadanos, tiene sentido que el Poder Judicial exista como poder independiente de cualquier otro, lo cual -por un lado- los obliga a ser escrupulosos en esa tutela, y -por el otro- los coloca en posible conflicto con el Poder Ejecutivo y los vincula directamente con la soberanía popular (Ferrajoli, 1978, 181). Esta tensión se hace particularmente sensible si se razona que al Poder Judicial le concierne la justicia en el ejercicio de la tutela de los derechos de los ciudadanos -aunque no únicamente-, y al Poder Ejecutivo, entre otras funciones, le concierne la seguridad del Estado, la que no siempre se procura atendiendo con celo a los derechos de los miembros de la comunidad. Es precisamente la ecuanimidad derivada de esta independencia la que hace lugar a la auctoritas -ascendiente que tiene una persona que le es aceptado por otras-, atributo que junto con la potestad jurisdiccional estabiliza la actividad judicial. El hablar de independencia de los jueces, sin embargo, no puede ser equivalente a predicar la soberanía del Poder Judicial. Es aceptable la idea política de disponer las cosas de modo que el poder contenga al poder, que todo órgano político encuentre otro órgano que pueda oponerse a su voluntad, impidiéndole imponerla a cualquier precio. Esta idea, para hacerse operativa, debe encadenarse con la afirmación de que las r elaciones entre los órganos no son de por sí contrarias a su independencia, ya que existiendo un plan de marcha general de los asuntos del Estado, en ese sentido habrán de orientarse los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Lo que no es equivalente a una actitud permisiva del Poder Judicial, que se ha podido notar en nuestro país en materia de restricción de derechos (poder de policía), lo mismo en situaciones normales que en las denominadas "situaciones de emergencia" (Ekmekdjian, 1992, 1). En pocas palabras, ni el uno contra el otro, ni el uno sin los demás (Eisenmann, 1933, 187); independencia del juez frente a los otros poderes del Estado, y frente a los demás componentes de la organización judicial, pero no al margen de las directrices que por diversas vías imparta la sociedad civil, ni de cualquier acentuación de los controles democráticos. En la medida en que jueces independientes son seguridad de imparcialidad en el litigio, y que esta imparcialidad -que hace que los jueces no deban atender a otra cosa que a la garantía del ordenamiento jurídico- es causa de validación de la sujeción a su potestad de los ciudadanos, la separación de los poderes en el marco anotado encuentra también lugar y razón de ser en esta línea argumentativa.
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En suma, la eficiencia en el cumplimiento de sus cometidos no es un concepto que esté ajeno al de la legitimación de la función jurisdiccional, e independencia no es un concepto extraño al de la eficiencia. Visto bajo esta luz, la cuestión de la reforma de la administración de justicia muestra distintos y más fecundos reflejos. Otras veces hemos dicho (Bielsa y Brenna, 1990, 3), sumándonos a voces más autorizadas, que una reforma posible al sistema de administración de justicia no se limita a nuevas normas, o a modernas herramientas, o a mejores edificios, todo ello haciendo parte de medidas aisladas. Por tal razón es que afirmamos que desde el punto de vista metodológico procede una reforma integrada de la administración de justicia (Gobierno Vasco, 1991, Presentación). Se ha dicho que si se comparara un expediente penal de la Argentina del siglo pasado con uno del presente, la diferencia más notable estribaría en que el del siglo pasado está escrito con pluma y el de hoy con máquina de escribir, aparte del amarillo de las hojas. En otras materias, como la laboral y la civil, el retardo bordea, ora la solución tardía, ora la denegación de justicia lisa y llana. Esto permite hablar de una crisis del servicio de justicia, que en algunos casos llega hasta el colapso. Dado que se trata de una crisis que involucra a la institución en su conjunto, trasformar la administración de justicia constituye una tarea que tiene por lo menos las siguientes dimensiones: una procesal, una organizacional, una edilicia, una educacional y una tecnológico-administrativa. Es posible que existan otras dimensiones del problema, o q ue a aquéllas pueda denominárselas de otro modo. Importa aquí la sistematización que el elenco ofrece, y la afirmación de que una dimensión no debe ser tratada sin considerar las características de las otras, de modo de armonizar y enriquecer el enfoque. Por lo demás, cada una de las dimensiones mencionadas se relaciona con alguna o algunas de las otras; queda claro, por ejemplo, que las audiencias que prescriben determinados procedimientos se toman mejor con una computadora (tecnología administrativa), y que las estadísticas que suelen obtenerse como consecuencia del uso de la informática ayudan a reorganizar críticamente y con fundamentos empíricos a las oficinas judiciales (dimensión organizacional) (Bielsa, 1991, 4). Dentro del modelo alternativo de administración de justicia, e integrando las distintas dimensiones a que hemos hecho alusión, figuran los siguientes temas: concepto de gobierno de la organización judicial, carrera judicial, escuela judicial, instrumentos normativos organizativos, formas alternativas de solución de conflictos, órgano de gobierno autónomo de la rama jurisdiccional, renovación del ordenamiento jurídico procesal. A continuación nos referiremos a cuestiones concretas vinculadas con el objetivo de que -como proponíamos- un buen programa constitucional no se frustre en los niveles de mayor detalle; los distintos puntos que abordaremos son específicos de algunos de los temas que constituyen el modelo alternativo de administración de justicia. III. Institución, organización, administración . Los físicos denominan "cambio de fase" a un salto desde una estructura fundamental a otra. El auxilio que brindan disciplinas tales como la teoría administrativa, la de la organización, el análisis de sistemas, la teoría de la información, permite avanzar en la construcción de un modelo alternativo de administración de justicia, el que aplicado pretendería configurar un "cambio de fase", en el sentido apuntado, respecto del servicio de justicia que se brinda a los ciudadanos. Las organizaciones que animan a las instituciones, se justifican si alcanzan el resultado en virtud del cual existen. Para ello, deben ser administradas adecuadamente. Veremos a continuación estos conceptos, y su integración y aplicación al dominio del Poder Judicial. Cuando un conjunto de personas ha cubierto alguna necesidad de la sociedad d e la cual forma parte, con razonable eficacia, mediante determinado recurso, y en un lapso admisible, la sociedad trasmite esa manera de cubrir tal necesidad a las generaciones siguientes como parte integral de su cultura. Esto es, palabras más, palabras menos, aquello en lo que consiste una institución. Son las organizaciones las que se hacen lugar dentro de las instituciones, para atender los reclamos de los integrantes de una sociedad, sirviendo de vehículos de la división del trabajo y la posterior coordinación de la ejecución, de modo que sea posible una idónea satisfacción de las demandas. La sociedad aprobará a una organización si considera que ella es apta para cubrir cierta necesidad. Con el objeto de emplear sensatamente los recursos a su disposición, las organizaciones deben adoptar decisiones, para lo cual los grupos de miembros atribuyen a ciertas personas la función de definir el trabajo y los comportamientos organizacionales necesarios para realizar la misión. A este proceso se lo llama administración (Hodge, 1987, 4). La tarea administrativa consiste en diseñar organizaciones para alcanzar los propósitos de las instituciones (Drucker, 1990, viii). Las organizaciones deben explorar permanentemente una adecuada estrategia global para estar en contacto con el sector al cual va dirigido su servicio, y atendiendo a ello seleccionan una determinada configuración estructural. La estructura de una organización es la coordinación de los recursos que emplea en sus actividades (Larocca, Leschinsky y Vicente, 1991, 250). La falta de satisfacción del sector al cual sirve, debilita a la organización, lo que es decir que la falta de reconocimiento por parte de la sociedad del servicio que le brindan los jueces, los debilita. Y cuanto mayor es su debilidad, mayor es su permeabilidad a las influencias externas; si estas influencias son evidentes, crece su descrédito y con él su debilidad, porque la falta de objetividad crea insatisfacción en el ciudadano. A menos que una organización produzca servicios ac eptables para la sociedad, a la larga no puede sobrevivir en esas condiciones (Hodge, 1987, 59). Por contrapartida, la tranquilidad en el marco comunitario como consecuencia del servicio dado por la organización ensancha la aceptabilidad colectiva, por haber cumplido con la misión que es su razón de ser. En la medida en que ordenamiento jurídico es organización, en tanto todo derecho organizativo encierra dentro de sí técnicas de coordinación y de control (Díaz, 1987, 642), resulta válido examinar, bajo el punto de vista expuesto hasta aquí, conceptos tales como el de gobierno de la organización judicial, la carrera de sus operadores, la capacitación que necesitan recibir, y los modos de distribución del trabajo en esta función estatal. El primero de ellos (gobierno) se incluye dentro del punto denominado de manera homóloga en el Plan General de reforma aludido más arriba, el segundo dentro de carrera judicial, el tercero (capacitación) se ubica en el punto denominado escuela judicial , y los modos de distribución del trabajo dentro del denominado instrumentos normativos organizativos. Gobierno. Las tareas vinculadas con el gobierno interno de los tribunales, y con el concepto más amplio de gobierno de la organización judicial, suelen carecer de la atención que por su importancia debería brindárseles. La noción de gobierno implica la de orientar el sentido de dirección de una institución, dictando disposiciones para su marcha ordenada y haciéndolas cumplir.
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A medida que una organización crece, y se adopta una división de trabajo más compleja entre sus operadores, aumenta la necesidad de supervisión y se vuelve más útil la aplicación de técnicas gerenciales, dirigidas desde una cumbre estratégica (Mintzberg, 1990, 12). Las tareas de gobierno revisten la máxima importancia, dado que cubren un amplio espectro de actividades, que van desde la emisión de determinados principios representativos de la organización, hasta la reglamentación mediante normas de la asignación de los expedientes a juzgados, o el ejercicio de la facultad de vigilancia en el cumplimiento de sus deberes por parte de los jueces, funcionarios y empleados de la jurisdicción respectiva (Díaz, 1987, 643). (Dentro de ese arco de funciones, pueden incluírse las siguientes actividades: planificación, programación y control administrativos de los medios materiales y humanos precisos para la actuación de los tribunales de justicia, adquisición de inmuebles, muebles y enseres, preparación, elaboración y ejecución de los programas de construcción de edificios judiciales, examen, comprobación y pago de las cuentas de gastos de funcionamiento). Del simple repaso de estas actividades se advierte algunas relacionadas con la orientación principal y supervisión del Poder Judicial en tanto rama de la actividad estatal, y otras relacionadas con los procedimientos episódicos de desempeño interno de los tribunales; esta línea divisoria no siempre es clara. Cabe, entonces, introducir una distinción entre lo que denominaremos -al solo propósito que se mostrará más adelante- actividades de gobierno de la rama jurisdiccional, y actividades de gobierno de la administración de justicia; las primeras no deben dejar de estar en manos del propio Pod er Judicial. En la medida en que el liderazgo se ejerce por el carácter de las intervenciones, y en que este carácter ofrece un ejemplo que es imitado, la integridad de una administración determina el comportamiento posterior. La falta de integridad presupone quebranto, y degrada; el espíritu de una organización se origina en la cima. Éste es el aspecto deontológico y finalista de las funciones de gobierno. Además, todo administrador debe emitir mensajes que se refieran a su gestión. De aquí la importancia de que el Poder Judicial se haga cargo de las labores de gobierno -por lo pronto, de aquellas vinculadas con lo que llamamos actividad de gobierno de la rama jurisdiccional-, no subestimándolas ni difiriéndolas ni resignándolas; tampoco cediéndolas. Como hemos dicho antes, corresponde incluír dentro de las actividades de gobierno de la administración de justicia a las de planificación. Dentro de la estrategia global para afirmar la provisión del servicio en que se funda, la organización debe bucear permanentemente en la afirmación de la conformación estructural que tiene, de manera de certificar si ésta es la adecuada a los fines buscados. Una insuficiente labor de planeamiento ocasionará problemas por la rigidez de la organización, pudiendo afectar la estabilidad general y la predisposición para el crecimiento. La acción rectificativa en forma de control de prevención puede aportar con el tiempo beneficios a la organización; para ello la administración buscará la intersección de los datos de la medición permanente de funcionamiento y resultado, con los de la planificación. La administración debe anticiparse a los problemas de la organización, y desleírlos en su nacimiento. La instilación de mayor racionalidad en el funcionamiento de las organizaciones ha llevado a distinguir el planeamiento por oposición a la ejecución. Los responsables de la decisión controlarán permanentemente el cumplimiento de lo planificado, diagnosticando acerca de repercusiones y desvíos. Las decisiones correctivas serán su consecuencia. Si bien es cierto que existe hoy en día una corriente que se opone a las planificaciones obsesivas, no lo es menos que, en un sector donde la planificación no ha sido demasiado tomada en cuenta hasta ahora, es pertinente puntualizar sus ventajas. Todo lo expuesto más arriba implica privilegiar el tratamiento sistemático de la información. En propiedad, nunca ha sido específico del ámbito jurídico, en nuestro país recurrir a las mediciones empíricas para construír reformas a partir de las conclusiones que arroje su estudio (75) . Sin embargo, y limitados al aspecto operacional de la institución, las decisiones tomadas en el nivel de los trabajos básicos individuales determinan para la organización cierto valor agregado, que debería poder medirse y además establecerse si el producto resultante es el requerido (Hodge y Johnson,1987, 225). Lo propio se puede decir del tiempo que insume a los interesados recibir el servicio que presta la organización; en este último sentido, es una clara atribución de gobierno fijar plazos a los jueces de Cámara para tener en su poder los expedientes en los cuales corresponda pronunciar fallo plenario (76) , así como medir la relación magistrado/cantidad de trabajo realizada/tiempo empleado. La secuencia consistiría en traducir los hechos en datos operacionales, abstraerlos y comprimirlos a continuación, a fin de formar estadísticas y pronósticos inteligibles, que puedan luego ser plasmados en orientaciones estratégicas destinadas a ser consideradas como elementos de juicio por quienes tienen el cometido de gobernar el sistema (Bielsa y Vilas, 1992, 16). Por todo lo expuesto, quienes gobiernan la organización deben tener presente que el tiempo asignado a perfeccionar los mecanismos de determinación de los ascensos a los lugares que, para la organización, implican la información, está justificado. El tino en las decisiones tomadas por una organización es directamente proporcional a la magnitud y calidad de la información utilizable por quienes resuelven. Igualmente imprescindible para orientar la visión y regular el desempeño de los administradores de hoy es exigirles formar a los que serán los profesionales de carrera de mañana; esto vale tanto para profesionalizar el desempeño de aquellos miembros del Poder Judicial que se ocuparán de tareas de análisis y estudio de la organización (planeamiento estratégico, investigación operativa) como para cualquier otro. A medida que crece, la organización tiende a sumar unidades de staff , para proveerse de servicios indirectos; es lo que ha venido haciendo últimamente en la Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a tareas de investigación y desarrollo (Corte Suprema de Justicia de la Nación -Consejo de Administración-, 1991, 8). Dentro de las tareas de gobierno que merecen atención especial cabe incluír las ya aludidas normas de asignación de trabajo o reparto de causas, cuyo manipuleo puede alterar el principio de la predeterminación del órgano jurisdiccional, lo que puede suponer otro de los modos de burlar el programa constitucional mejor inspirado. Cuando se atribuye a un órgano jurisdiccional un asunto propio de otro, lo que se está haciendo es trasgredir el precepto de la predeterminación legal del juez. Por esto algunas normas establecen que todo recurso debe ser resuelto por el tribunal desinsaculado para atender en él, aun en el supuesto de que con posterioridad al sorteo se modifique la composición de la sala (77) . También se puede vulnerar el precepto de la predeterminación legal del juez si se alteran las reglas de conformación concreta del tribunal o de una sala de éste, y si se abusa de la facultad atribuída por algunos ordenamientos normativos al juez, para que practique diligencias impostergables, cuando -habiendo tomado el conocimiento de cualquier forma en un caso- no le corresponda la causa por razones de turno (78) . Esta disposición, basada en nítidas razones de eficacia en la prevención, ha solido ser usada sin discriminación por algunos magistrados para efectos de promoción personal, habida
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cuenta de la repercusión del hecho en los medios de comunicación. Se trata, claramente, de un fenómeno no circunscrito a nuestra cotidianidad (79) . Aquella redistribución de asuntos suele materializarse con invocación al consejo de las razones de mejor servicio, con carácter transitorio y por motivos urgentes, y con el solo recaudo de dar noticia "al superior". Es verdad, y hay que decirlo, que en estas cuestiones no es posible una absoluta determinación legal anticipada, razón por la cual el criterio rector aplicable debe ser que el grado de concreción de la norma sea lo bastante explícito como para asegurar la posibilidad de prever la situación resultante, eliminando en todo lo posible el riesgo de discrecionalidad, y la reducción de la anticipabilidad (de Otto, 1989,106). En algunos países, muchas de las funciones de gobierno a que nos hemos venido refiriendo, están puestas en cabeza de un órgano de gobierno autónomo, cuyas características varían según las tipicidades de su creación. Carrera. Tales órganos de gobierno autónomo suelen tener como uno de sus objetivos la personalización de una serie de normas morales comunes a los miembros de la judicatura. En tal carácter, también se dedican a adoptar decisiones que influyen paradigmáticamente sobre la gente: la definición acerca del cargo y su retribución, y la determinación de las condiciones del ingreso, del ascenso y del despido, todas ellas cuestiones que deben exteriorizar y expresar el sistema de valores y de creencias institucionales. Al ser estas normas verdaderos controles de la organización, cuando -por contrapartida- ésta expresa sus valores por medio de disposiciones que son equívocas, esta equivocidad se trasfunde a los miembros. Y así como los miembros hacen la cultura de esa organización, por su parte tal cultura hace a los miembros. Si los mensajes que el sistema sostiene son los de "la preferencia clientelística", lo que en materialidad se está comunicand o es que los requerimientos priorizados por el decididor son los de la relación política, no los de la idoneidad y la integridad; en suma, el mérito. Por razones que circulan sobre estas líneas argumentales, ha sido muy cuestionado en España el hecho de que el Centro de Estudios Judiciales, entidad de derecho público con personalidad jurídica independiente y en la práctica primer paso de la carrera, funcione en la órbita del Ministerio de Justicia, y no, a todos los efectos, en la del Poder Judicial. Tal afectación -se ha dicho- es tan paradójica como lo sería que las academias militares dependieran del Ministerio de Educación en lugar de depender del Ministerio de Defensa (López-Fando Raynaud, 1987, 171). Además, la selección de aspirantes a jueces se debe hacer según principios y criterios uniformes, no diferenciados, no alterándoselos para modificar la imparcialidad y obtener un específico tratamiento de determinado tipo de asuntos. Esta cultura de la organización, de una manera o de varias, más o menos directamente, termina por repercutir en el servicio que se brinda; así, se ha probado con estudios empíricos acerca de la aplicación judicial de las leyes al caso concreto, en q ué medida la axiología de los jueces influye su manera de construír soluciones jurisdiccionales (Wroblewski, 1987, 25). Este punto nos parece de la máxima importancia, en momentos en que existen, en nuestro país, expectativas vinculadas con que las reformas institucionales de fondo atraigan un mejoramiento pronunciado en los estándares morales de los operadores de esas instituciones. Se suma a lo expuesto el hecho de que el establecimiento de una carrera judicial que reivindique modalidades de ingreso y de progreso acordes con principios y criterios uniformes de objetividad en la evaluación y el cómputo, y de capacidad, coincide con el propósito común de todas las decisiones administrativas, que debe ser promover la integración de los miembros de la organización (80) . Desde el punto de vista de este argumento ad intra el sistema de ingreso y promoción por "lista política" es nocivo. Además, la única situación de organización aceptable a largo plazo es aquella en que las creencias individuales acerca de las posibilidades de mejoras laborales coinciden, a grandes rasgos, en la mayoría de los integrantes del grupo. Por añadidura, la excelencia en una organización es cuestión muy asociada al suministro de incentivos; en este orden de ideas, lo equilibrado sería generar ascensos combinando la promoción por cualificación personal con la antig•edad en algunos aspectos. Así las cosas, el problema del ingreso podría representarse ensayando un orden de secuencia, que comenzaría con el sistema de libre designación, inconveniente a nuestro juicio por las razones que hemos venido apuntando, pero que -como todo desvío- antes de la decisión ofrece una posibilidad. En efecto, si el sistema de designación libre se utilizara como oportunidad asignada al Poder Ejecutivo para mejorar el nivel de la judicatura, en lugar de ser utilizado para satisfacer intereses personales de los usufructuarios del poder, sus faltas de pertinencia en tanto método se verían atenuadas. Un ejemplo de aplicación de este orden de razonamiento lo encontramos en los Estados Unidos -dentro de aquellos Estados que aplican sistemas electivos para el reclutamiento de jueces-, en la autorización atribuída a los gobernadores para llenar vacantes que aparezcan entre elecciones. Si esta facultad se utiliza con previa consulta a sectores representativos de la población, o incorporando a figuras destacadas de la actividad jurídica, ello sin dudas contribuirá a disminuír la sensación pública de que la imparcialidad en la administración de justicia se empaña con el tráfico político (Adamany, 1978, 253). La siguiente secuencia consistiría en instituír un sistema de selección apoyado en la constitución de un tribunal y de programas y normas de oposiciones o concursos, para la incorporación de nuevos jueces. También en este caso se podría desnaturalizar la esencia del sistema estableciendo métodos de integración de este tribunal que dieran preeminencia en él al Poder Ejecutivo. Por fin, existen también maneras de incidir en la llevanza de la carrera, aun en el caso de que el ingreso de los magistrados fuese por prueba selectiva a los candidatos; radicaría en permitir la designación de los secretarios que requieren título habilitante sin oposición ni concurso (a veces se suele recurrir a la fórmula: "Para el nombramiento, la autoridad dará preferencia a la propuesta que eleve el magistrado en cuyo tribunal se hubiera producido la vacante"). Si el sistema ha previsto que un porcentaje de las vacantes para jueces será cubierto por juristas de reconocida trayectoria, a quienes se les permite el acceso directo a la judicatura, basta con agregar a este grupo a los secretarios para materializar la manipulación (Tomé Paule, 1987, 877). Por razonamiento análogo, digamos que de nada -o de poco- serviría hacer pasar el acceso a la carrera por un sistema de oposiciones o de concursos, y seguidamente poner en manos del Poder Ejecutivo los ascensos y los traslados. Llegados a este punto, conviene recordar que autores muy calificados se han pronunciado en contra de la existencia de una carrera judicial, entendida según se la ha delineado; las razones son muchas, y no carecen de peso. Sin embargo, es importante a nuestro juicio afirmar que -en general- los sistemas no son ni buenos ni malos, sino en todo caso apropiados o inapropiados, según cuándo y dónde les toque ser empleados.
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En la República Argentina, la idea de un recorrido ordenado que comience en el ingreso a una ocupación y que llegue hasta las máximas jerarquías de ese sector de actividad como consecuencia de un cursus honorem, en particular en el sector público, no goza de prestigio o -por lo menos- tiene un prestigio meramente formal y no ha tenido frecuente utilización. Es por ello que, sin elevarla a la categoría de dogma, nos inclinamos por la instauración de una carrera judicial. Forzando algo el razonamiento, agreguemos que también se nos ha repetido muchas veces que con este mismo sistema de captación de jueces, con esta misma configuración estructural, el Poder Judicial que tenemos podría prestar un servicio mejor si sus integrantes -titulares del servicio- fuesen mejores de lo que son. Al margen de que un sistema de ingreso contradictorio (por oposición o por concurso), en términos generales, ofrece mayores garantías de excelencia que uno apoyado en el favoritismo, porque en esta materia es preferible la razón a la devoción, importa remarcar que los mecanismos virtuosos ayudan a los hombres comunes a encontrar una versión más elevada de sí mismos, y que de hombres comunes -no de individuos extraordinarios- está conformada gran parte de la humanidad. Lo que tienen de bueno los procedimientos que fomentan en un momento dado las cualidades de los individuos es precisamente eso: que permiten que un servicio sea menos malo cuando, de no haber estado contenido por tales arbitrios u operaciones, sin dudas hubiese sido peor. El ingreso en la carrera judicial es un paso que en algunos países suele estar vinculado con la capacitación, ya que para poder acceder a la estructura de la administración de justicia deben pasar por oposiciones que les permiten ingresar en una escuela, donde deben cumplir con el aprendizaje de determinadas materias. Es así como se articula el concepto de carrera con el concepto de escuela judicial. Escuela. Antes afirmamos que no hay sistemas buenos o malos, sino más o menos útiles; esto equivale a decir, con otros términos, que en un momento dado la sociedad demanda más uno o varios de los elementos que constituyen el estándar de una profesión, que otros. Por ejemplo, cuando en la Argentina de hoy -con alguna ligereza- se generaliza la crítica a la honestidad de los jueces, entonces -como contrapartida- a los candidatos a serlo se les exige probidad antes que nada, lo que minimiza el deber de conocimiento. Cuando, en el pasado, la probidad se daba por sobrentendida, el conocimiento era el valor más prestigiado en la selección de un juez. Esto obliga, en momentos como los actuales, a no perder de vista la capacitación, como no se pierde de vista, por imperio de la demanda social, la honestidad. Nada está más vinculado con la excelencia que el desarrollo de verdaderos profesionales de carrera, mediante la capacitación a un individuo para que perfeccione sus cualidades en la mayor medida posible. Además, la productividad de las personas requiere un aprendizaje continuo, el que cumplido les otorga una importante seguridad sicológica (Drucker, 1988, 18). La escuela debería ser capaz de formar jueces con el perfil que la sociedad, por los diversos conductos de los cuales dispone, haya definido; en este perfil, es razonable pensar que no estarían ausentes las exigencias del conocimiento, laboriosidad, eficiencia, imparcialidad y decoro, todo ello apoyado sobre la probidad. Así como la adquisición de conocimientos no debe tener por objetivo un profesional con erudición antológica, tampoco debería pasar por alto los datos de la experiencia práctica. La expresión "deber de conocimiento o de ciencia" armoniza ambos aspectos. Habitualmente, la palabra "educación" suele asociarse a la adquisición de conocimientos teóricos, dejándose a un lado la de experiencias prácticas. Esto importa una paradoja, consistente en exigir del candidato a juez conocimientos y experiencia; lo primero puede ser previo a su designación, pero lo segundo presupone el ejercicio de alguna función vinculada con la experiencia que se requiere. Para no caer en una petitio principii , la escuela -estamos pensando en un modelo por el cual antes de ingresar en el cargo pasan los candidatos, y periódicamente quienes son titulares de un cargo de juez- debería dotar de alguna dosis de este elemento. Para ello, las soluciones posibles van desde la simulación de procesos hasta las pasantías como auxiliares de un juez en funciones. Hemos dicho que demasiado conocimiento puede trasformar al individuo en un "erudito antológico"; digamos ahora de qué no debe éste carecer. Es claro que el torrente de información jurídica que se produce en la actualidad no es exigible ni siquiera al prototipo de erudito al que aludíamos; sin embargo, una elemental infraestructura técnica no debe ser pasada por alto (Alvarado Velloso, 1982, 22). Por ello, cabría exponenciar el concepto de capacitación permanente frente a esa realidad cambiante que nos lleva a su zaga. Girando el ángulo de los objetivos de la capacitación, si estamos hablando de innovación y adaptación constante es muy importante que los protagonistas reciban una educación que evite las resistencias a aplicar medidas propias del cambio, como lo son, por ejemplo, otros esquemas de selección, nuevos procedimientos, la solución alternativa no adversarial de conflictos, la aplicación de tecnología a la oficina judicial, los distintos métodos de trabajo, etc. Algunas de estas medidas necesitan un acatamiento voluntario, no mandatorio, para ser verdaderamente eficaces; es la distancia que va de la sujeción a la elección. Los aludidos son argumentos organizacionales, que se suman a todo lo que ya se ha dicho para ilustrar acerca de la pertinencia de que exista una escuela vinculada con la magistratura, esté asociada o no con la cuestión del ingreso en la carrera o con los ascensos en ésta. (69) El presente trabajo constituye un desarrollo del que -con el título La independencia de los jueces y el funcionamiento de los tribunales- fue publicado en la "Revista Jurídica La Ley" (año 1992). Los autores son Rafael Bielsa, abogado especializado en informática aplicada al derecho, y Ramón Gerónimo Brenna, profesor de Posgrado de Derecho Informático de la Faculta d de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. (70) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en A. Romano (recopilado), Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1991, arts. 59, 62 y 94, in fine, ps. 18 y 23. (71) Constituiçäo da Republica Portuguesa, Ministério da Justiça, Lisboa, 1982, título V, capítulo I, arts. 205 y 206, ps. 212 y ss. (72) Constitución de la Nación Argentina, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1983, sección III, capítulos I y II, arts. 94 a 103, ps. 51 y ss. (73) A este respecto, es interesante mostrar lo que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial de Venezuela, que en sus arts. 5 y 11 dice -respectivamente- que los tribunales están en el deber de administrar justicia con prontitud y eficacia, y que
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los jueces tendrán derecho preferente a ser reelegidos en tanto demuestren eficiencia en el desempeño del cargo. Ley Orgánica del Poder Judicial ("Gaceta Oficial", nº 1692, extraordinario, de 4 de octubre de 1974), Editorial "La Torre", Caracas, s/f., ps. 4 y 5. (74) La Constitución española, por ejemplo, en su art. 149.1.5ª, establece expresamente que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de administración de justicia. (75) En otros países, este tipo de evaluación no es nada nuevo. Por ejemplo, en los Estados Unidos, de las leyes aprobadas en la etapa que va desde 1967 a 1974 por el Congreso, cuarenta contenían normas para su evaluación. En el gobierno y en la administración norteamericanos existen unidades administrativas dedicadas especialmente a la evaluación. Ver, en tal sentido, C. Ganz, Pladoyer fur eine Evaluierung des Evaluierungsprozesses , en G. Hellstern y H. Wollmann (eds.), Handbuch der Evaluierungsforschung, t 1, Opladen, 1984, ps. 623 y ss. (76) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de la República Argentina, cit., art. 5, inc. n, p. 8. (77) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, cit., art. 38, p. 14. (78) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, cit., art. 348. (79) Ver, por ejemplo, "Il Messaggero", periódico italiano, del lunes 24 de junio de 1985, donde se afirma que el protagonismo de los jueces compromete la imagen de la J usticia. (80) Conviene no perder de vista, para una lectura ajustada de estas consideraciones, la distinción que hemos hecho más arriba, en punto a los cometidos de gobierno, entre el aspecto institucional del Poder Judicial, y el aspecto organizacional de la administración de justicia.
DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / e) En el Derecho Procesal Distribución del trabajo y asignación de responsabilidades.
La adecuada distribución del trabajo permite una más ajustada asignación de competencias y atribución de responsabilidades. Al propio tiempo, el concepto anterior se completa mediante la realización de intentos consistentes en definir normas de desempeño que hagan coincidir las aptitudes de los operadores con sus obligaciones. Si un encargado de tomar decisiones de administración materializa selectivamente sus delegaciones, recorta con precisión el quehacer de sus subordinados y les proporciona la base de recursos necesaria, puede esperar que nadie se desvíe de la posición que ocupa. La organización que emplea las cualidades específicas de cada miembro, facilita el desempeño de los restantes. Existe gran cantidad de estudios que avalan la afirmación de que la resolución grupal de problemas es más provechosa que la individual. Los miembros de un grupo, por lo demás, al fortalecerse los unos a los otros consolidan la comprensión colectiva de la responsabilidad común (Hodge y Johnson, 1987, 229). La distribución del trabajo y atribución de responsabilidades en juzgados y tribunales han sido pensadas para una sociedad con características muy diferentes de la de hoy en día. En una sociedad agrícola, las personas calificadas para el trabajo intelectual eran contadas, y las organizaciones construídas a su alrededor padecían sin su concurso. Por otra parte, la población escaseaba, razón por la cual los órganos jurisdiccionales no eran muchos; esto explica que cada uno tuviera todo aquello que necesitaba para su funcionamiento (81) . Hoy, las oficinas judiciales dependen en grado sumo de las prestaciones personales, casi del mismo modo que en el tiempo en que un oficial era prácticamente insustituíble, y el aumento de la población, y el correlativo incremento de los órganos jurisdiccionales, ha generado compartimientos estancos en los cuales se realizan funciones múltiples, idénticas a las que cumple la oficina que está pared de por medio. Esta individualidad de la concepción hace que existan prácticamente tantos modelos de trabajo cuantos órganos hay, y otras tantas concepciones de la eficiencia y del servicio que se da al ciudadano. Se han realizado estudios que muestran que una de las causas del mal funcionamiento de la administración de justicia es la gran movilidad de jueces, fiscales y funcionarios debido a los concursos para traslados (Gobierno Vasco, Departamento de Justicia, 1991, 45). La ausencia durante un mes de un oficial superior de 7ª de una oficina judicial civil actual, en la Argentina, para cursar unas clases de capacitación, causa importantes perjuicios al funcionamiento global del juzgado. En nuestro país, un motivo comparable de inconvenientes derivados de la pérdida de prestaciones personales, se verifica en la constante absorción por parte de la actividad privada de personal con experiencia judicial capacitado con cargo al Estado a lo largo de los años. Se trata de la repetida historia de cómo la oficina judicial, tanto como la administración pública en general, son, o resultan ser, la universidad administrativa del sector privado. Si bien es cierto que, en general, cualquier sector de actividad se resiente con números de éxodo altos, en el caso particular de las oficinas judiciales, por su diseño marcadamente "antropodependiente", sujeto a los altibajos en las prestaciones personales, el efecto es mayor. Así como todas estas cuestiones debilitan al juzgado, como consecuencia de inconvenientes operativos, la suma de cada uno de los déficit de cada órgano jurisdiccional se traduce en falta de respuestas adecuadas a las necesidades de justicia de la población, lo que debilita al Poder Judicial en su conjunto. Y esto ocasiona un círculo vicioso que podría ser formulado así: un poder débil carece de posibilidades de que se le asignen los recursos necesarios para trasformarse, y esa falta de asignación de recursos agrava y perpetúa la debilidad. Plantear la revisión de los modos de trabajo de la rama judicial es plantear su fortalecimiento, lo que le consentirá ocupar una mejor posición para obtener recursos imprescindibles en materia de cumplimiento de planes de infraestructura (construcción de sedes, su equipamiento e informatización integral). Antes afirmábamos que la configuración por partes estancas ocasiona tantos modelos de distribución del trabajo cuantos órganos hay. Agreguemos que una exagerada identificación con la unidad pequeña trae problemas asociados a una
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convicción demasiado fuerte acerca de la óptica centrípeta, que lleva a que el resto de la organización sea o bien ajena, o bien directamente hostil (Waterman, 1988, 180). Caracterización de la oficina judicial. La oficina judicial, soporte del órgano jurisdiccional, resulta una típica oficina administrativa con acentuada demanda de información escrita y de gestionar esa información, debido al predominio del procedimiento escritural. Puestos a esquematizar cómo funciona un juzgado real promedio, podríamos decir que existe gente que se ocupa de hacer el trabajo básico principal -actividad cuya ejecución se relaciona de manera directa con la utilidad que demanda el grupo de consumidores de los servicios de la organización- (el juez), y el trabajo básico secundario -produce apoyos a la ejecución del trabajo principal- (el oficial superior con funciones de secretario privado; el auxiliar superior de 5ª en un Juzgado Civil de la Capital Federal, a cargo de la Mesa de Entradas, que recibe escritos, cédulas, mandamientos y oficios, agrega los documentos recibidos y aplica materialmente el cargo mecánico; el auxiliar principal de 7ª, ocupado en distribución de expedientes, entrega de cédulas y mandamientos a las oficinas respectivas, y limpieza y mantenimiento). El personal que se ocupa del trabajo administrativo en términos técnicos, puede dividirse entre aquellos individuos a cargo de propósitos generales, que adoptan decisiones administrativas amplias como el secretario judicial, de propósitos principales, que adoptan decisiones de carácter intermedio como el prosecretario administrativo respecto de su tarea de proyectar el despacho diario, y de propósitos secundarios, que adoptan decisiones operativas de corto alcance como el oficial superior de séptima cuando proyecta providencias simples y resoluciones en las informaciones sumarias, y da inicio a juicios (82) . También se puede mirar la labor total de la organización y advertir un trabajo inorgánico (básico secundario), un trabajo orgánico (básico primario), y uno administrativo; aquellos individuos ocupados de la tarea administrativa son los que mantienen unido al sistema. Este diseño de trabajo da como resultado práctico oficinas autosuficientes que, por lo propio, no operan de modo articulado, mezclan la ejecución de las tareas jurisdiccionales con la de las tareas administrativas (83) , y donde la eficiencia se apoya en los desempeños personales, y no en las definiciones estructurales. En verdad, las normas organizacionales suelen exteriorizar un modelo de disposición estructural determinado, sencillo y claro en el papel (por lo general, se trata de una estructura de organización lineal), que más adelante, por causa de la carga de trabajo unida a otros factores, se sobreimprime a modelos diferentes (estructura lineal y de estado mayor , o funcionalizada, o matricial), con lo que se originan relaciones muy complejas y confusas en el seno de la organización (la conocida deformación administrativa de "niveles sobre niveles", como la ha llamado Drucker, que dificulta la comunicación y la cooperación) (Drucker, 1990, 281). De aquí que el organigrama sea una figura tan controvertida de la cultura organizacional, ya que a pesar de sus innegables utilidades, muchos teóricos lo rechazan por describir de manera inexacta lo que en verdad ocurre dentro de la organización. Todo lo expuesto acarrea una serie de consecuencias: de un lado, se crea un sistema de capas de administración, lo que es un claro ejemplo de excedencia burocrática (Waterman, 1988, 96), y por el otro se acumula una masa de reglamentaciones correctivas que afectan a la productividad. No se trata, estrictamente, de un problema de exceso de personal; en efecto, muchas veces no sólo que no sobra gente, sino que hasta puede faltar, lo que trae a colación el problema de la mala asignación de los recursos. Cuando se habla de excedencia burocrática, lo que se quiere remarcar es el exceso de trámites, que pueden ser cumplidos por muchas personas o por una sola. La Justicia muestra un ejemplo claro: cuando hace falta más órganos de decisión, se aborda el problema creando nuevos juzgados, con jueces, pero también con personal, cuando lo que se debería haber hecho es pensar en una fórmula organizacional que robusteciera lo que está débil -la capacidad decisional-, sin agregar nada allí donde no hace falta -el personal de apoyo-. El problema de la burocracia es una de las cuestiones que más interesan a las organizaciones, y a los servicios en particular. Es, en primer lugar, uno de los mayores obstáculos para emprender un cambio en materia de administración de justicia, ya que disuade a los operadores activos de intentarlo; del mismo modo que el hombre hace la cultura y la cultura lo hace, el hombre construye la cultura burocrática y es a su vez construído por ella. La acumulación de trámites innecesarios oculta el objetivo de la actividad, así como el árbol -cuando se lo mira demasiado de cerca- oculta al bosque. La pérdida del sentido (social, personal) del objetivo hace que este último pase a ser el desarrollo de la propia actividad burocrática. En segundo lugar, tan entorpecedora es la burocracia que aun los incipientes órganos administrativos, frutos de la tendencia angloamericana, destinados a proteger intereses fragmentarios o difusos de grupos habitualmente carentes de una adecuada representación, están siendo puestos en cuestión ante el más mínimo atisbo de que su operatividad se bloquea por un exceso de burocratización. Y esto, porque la gente rechaza todas las manifestaciones burocráticas en los servicios del Estado cuando el fin no es satisfecho; una masa de normas que hacen azaroso el acceso a la Justicia configura una manifestación burocrática. La Unión Federal de Consumidores norteamericana señalaba como obstáculo para el acceso de los ciudadanos a la Justicia, a la abundancia de las disposiciones y su permanente reforma, el formalismo del proc edimiento, la complejidad de las reglas de competencia judicial y las desigualdades subsistentes respecto de las personas, entre otras (Díaz Suárez, 1987, 90). En cuanto a la productividad, los gerentes -recordar en qué medida un juez, en las condiciones actuales, está compelido a serlo para no agravar el estado de las cosas- necesitan tener en claro las tareas que les asignan a los trabajadores, a efectos de administrar su productividad. Si un juez mezcla en su actividad profesional cotidiana tareas de decisión con tareas netamente administrativas, cabe preguntarnos: ¿en qué medida puede tener claras las tareas que conviene asignar a sus subordinados? Vale aclarar que estamos hablando desde una óptica estrictamente organizacional; en la práctica diaria, con los medios a disposición y la conformación estructural que le ha sido impuesta, nadie puede saber mejor que un juez qué trabajos le conviene dar a unos y a otros de sus empleados. En tanto las personas que actúan en el cuerpo conozcan cuál es exactamente su asignación de cometido, y cómo se relaciona éste con el del resto de la organización, estarán en condiciones razonables de cumplir con sus tareas e integrarlas con las de otros. El control de las asignaciones de empleo representa la clave de la productividad del trabajador judicial, q ue es un trabajador calificado. Al costado de estas referencias al problema de la burocracia y de la productividad en la administración de justicia, que sólo enuncian la cuestión, se plantean los déficit existentes en la coordinación.
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La coordinación, es decir, la armonización de diversas tareas de modo que sean compatibles y no se estorben unas a otras, ni al resultado que se busca, es uno de los cometidos principales de todo esquema de trabajo. A medida que el trabajo de la organización se vuelve más complicado, los medios preferidos de coordinación se enrarecen, y se desplazan de la comunicación informal a la aceptación por parte de una persona de la responsabilidad por el trabajo de las demás, de la coordinación por programación de los contenidos de la tarea antes de comenzar con los trabajos a la especificación del resultado esperado, o a la determinación del tipo de capacitación exigido para cumplir con el trabajo, volviendo luego a la comunicación informal (Mintzberg, 1990, 7). La mayoría de las organizaciones mezcla estos cinco mecanismos coordinadores, como consecuencia de lo cual las estructuras formales e informales se entrelazan, impidiendo el producto resultante, con frecuencia, la distinción de los medios originales y la definición de la composición obtenida. Esto es particularmente claro en las oficinas judiciales, donde la duplicación de las tareas por falta de oficinas únicas de servicios comunes que asuman las labores de una misma característica y las deficiencias en la comunicación entre los diversos operadores son notables (Binder, 1988, 103). El sistema de comunicación dentro de la organización judicial es uno de los que más problemas exterioriza. Una situación desaconsejable para cualquier organización consiste en la existencia de dos tipos de relación entre sus miembros: la oficial y la material . En las oficinas judiciales se advierte casi por norma la existencia de relaciones de poder y de comunicación sacralizadas, aunque no escritas; y es casi inexorable que se verifiquen desequilibrios operativos, cuando un sistema de pensamiento y de comportamiento de facto prevalece sobre uno de jure (Hodge y Johnson, 1987, 29). Digamos, por fin, que la autoridad -atributo que permite el ejercicio del derecho de decisión en relación con las exigencias del trabajo- es un elemento que deriva de la estructura de la organización. La unidad de mando está directamente relacionada con un diseño organizacional nítido, que armonice las cualidades del personal con las particularidades del trabajo que debe ejecutarse (84) . De modo que si la estructura no es funcional, el titular del órgano ve resentida su autoridad, lo que repercute en la aglutinación del grupo de trabajo, ya que la autoridad es el más notorio agente cohesivo de la red de sistemas de la organización (Hodge y Johnson, 1987, 105). Recordemos, de paso, que la relación jerárquica a que da lugar la pertenencia a una organización -a efectos disciplinarios, por ejemplo, y en general en materia administrativa- no se extiende, como no podría ser de otra manera, al ejercicio de la función jurisdiccional como tal: cada juez es independiente en ella, no teniendo en la jerarquía de los tribunales, los superiores respecto de los inferiores, el poder de instrucción que existe en la jerarquía administrativa de funcionario superior a subordinado (Bonnard, 1933, 8). Este esquema argumental ha sido usado para descalificar la funcionalidad de la carrera judicial misma, ya que contiene una articulación jerárquico-burocrática que puede derivar en presiones desde el vértice de la organización a los que ocupan los escalones sucesivos. (Fernández Entralgo, 1987, 117). Desde ya, en las consideraciones que preceden nos estamos refiriendo a la subordinación jurídica; en cuanto a evitar la subordinación fáctica (influencias), estas notas -que pretenden dar elementos para fortalecer el Poder Judicial- apuntan a ello. Una de las aristas que particulariza a la organización de la oficina judicial, respecto de otra oficina administrativa, consiste en que sólo el titular del órgano, esto es, el juez, realiza la función esencial y el fin. En cualquier otra oficina administrativa, ante una circunstancia determinada, como por ejemplo la ausencia del superior jerárquico, el subordinado puede subrogar a aquél en su función esencial y en la realización del fin. En la oficina judicial, en cambio, no es así. Ante la ausencia del juez, ningún otro funcionario o empleado, ni siquiera el secretario letrado, puede juzgar, debiendo el primero ser sustituído expresamente por otro juez. Frente a este panorama, y a los elementos anotados, es posible pensar en un esquema que tome lo mejor de lo existente en las actuales oficinas judiciales, y reemplace lo entorpecedor por una fórmula más apta. Propuestas organizativas. En primer lugar, es menester separar claramente las actividades que se realizan en la oficina judicial, y reagruparlas según un criterio de uniformidad en acciones de un mismo género o de género semejante. Así, cabe distinguir tres tipos de actividades: actividad de tipo jurisdiccional , de tipo procedimental y administrativas. El primero consiste en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento, de adopción de decisiones judiciales de fondo; el segundo campo de actuación involucra el conjunto de actos que deben cumplirse en sentido material para resolver la petición; las actividades administrativas son aquellas d e gestión de medios personales, materiales y económicos. A propósito de esto digamos que, así como no es lo mismo modernizar tribunales que trasformar la administración de justicia, tampoco son términos equivalentes aliviar la tarea del juez para centrarla en el trabajo decisorio que aliviar de tareas al juzgado. A lo primero hay que agregar algo más para obtener lo siguiente. En segundo lugar, se plantea el problema de la relación de dependencia de los individuos que cumplen con estas funciones. A esta dependencia conviene clasificarla en: a) dependencia orgánica, y b) dependencia funcional . La dependencia orgánica determina el ámbito gubernativo bajo cuya égida se coloca la persona, así como el estatuto jurídico que norma sus relaciones de trabajo con la rama donde presta servicios; la dependencia funcional, en cambio, establece una jerarquía de superior a subordinado. Esto se relaciona con que es propio de los tribunales el ejercicio de la competencia para decidir en términos de justicia, y cualquier diseño que se proponga debe salvaguardar esta competencia. Asimismo, es propia o admisible en un poder ajeno al Judicial, tal el Ejecutivo, una actuación orientada a la provisión de los medios precisos para el desarrollo de la función jurisdiccional, con independencia y eficacia (85) . En tercer lugar, y así las cosas, podemos concebir un primer modelo compuesto de cuatro módulos operativos , con las siguientes asignaciones de funciones: 1, un módulo jurisdiccional, encabezado por jueces y magistrados, a cargo de la actividad jurisdiccional, con dependencia orgánica de un órgano autónomo de gobierno, en favor de cuya existencia, por su proclividad a una mayor independencia de quienes tienen la potestad de juzgar, ya nos hemos pronunciado (Bielsa, 1991, 3), o en términos más generales con dependencia orgánica del ámbito judicial. Luego, 2, una oficina, general o compartida, de tramitación, encabezada por un funcionario con rango de secretario letrado judicial. Estará conformada por empleados repartidos en distintos cargos, y tendrá bajo su cuidado la ordenación material y el impulso al procedimiento, dependiendo orgánicamente del Poder Ejecutivo -en principio del Ministerio de Justicia-, y su personal, funcionalmente, del secretario que es el responsable técnico. El secretario, por su parte, dependerá funcionalmente del órgano judicial al que dé servicios.
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Seguidamente, 3, una oficina compartida de servicios generales, encabezada por un funcionario con rango de secretario judicial e integrada por empleados, a cargo de tareas tales como los registros de entrada, la adjudicación de expedientes, las notificaciones, los embargos, etc., con dependencia orgánica del Poder Ejecutivo y funcional, en cuanto al personal, del secretario letrado. Este secretario dependerá, funcionalmente, del órgano judicial respectivo. Y, finalmente, 4, una oficina de apoyo, encabezada por un director administrativo, a cargo de la gestión de los medios personales, económicos y materiales, la informática, las estadísticas, el archivo, la biblioteca, etc., con dependencia orgánica y funcional del Poder Ejecutivo (86) . En la práctica, este primer modelo funcionaría del siguiente modo: el juez quedaría a cargo de las decisiones que importan resoluciones de fondo; el responsable de la oficina de tramitación tendría bajo su cuidado las decisiones de ordenamiento material e impulso del procedimiento; el responsable de la oficina compartida de servicios generales diligenciaría las cuestiones vinculadas con la comunicación, dación de entrada y asignación de causas, además de ocuparse de aspectos de coordinación. Por último, un responsable administrativo gerenciaría todo lo que es gestión de medios. Así las cosas, sólo resta dimensionar en el modelo las oficinas generales o compartidas, para soportar el número de órganos de decisión que se establezca, y multiplicar este conjunto por un número variable de unidades, según la carga de trabajo. Ensanchando el esquema, se podría pensar en órganos judiciales que se distribuyesen a razón de uno por circunscripción judicial, integrados por el número de jueces que disponga aquel a quien la ley autorice para ello, en atención a amoldar el funcionamiento del sistema a la realidad de la acumulación de tareas (87) . Una medida semejante permitiría, entre otras cosas, asignar una causa particularmente compleja a un juez, y no atribuírle más trabajo, hasta tanto esa causa estuviese adecuadamente enderezada. Un segundo modelo, versión simplificada del primero, surge de dividir a los órganos judiciales en dos partes funcionales diferenciadas: una parte jurisdiccional y otra administrativa (Ministerio de Justicia de España, Dirección General de Servicios, 1991, 3). La primera estaría en manos de jueces secundados por secretarios judiciales, con la asistencia de un mínimo personal de apoyo, dependiendo orgánicamente los primeros, bien del Consejo de la Magistratura, allí donde exista, bien en términos más generales del ámbito judicial, y los segundos orgánica y funcionalmente del campo judicial. Las tareas asignadas a esta parte funcional son las decisionales. La oficina administrativa denominada de servicios comunes e individualizados, estaría en manos de un secretario judicial, y se conformaría con personal de apoyo, con dependencia, todos ellos, orgánica del Poder Ejecutivo y funcional del ámbito judicial, y tendría como tareas comunes el registro general, la asignación de causas, la copia de sentencias y autos, el trámite de disposiciones y órdenes vinculadas con las cuestiones que se susciten durante la ejecución, la expedición de suplicatorias, exhortos, mandamientos, oficios, notificaciones y citaciones, el archivo de actuaciones, la información a interesados, la estadística y la informática; como tareas individualizadas, quedarían a su cargo la gestión informatizada del proceso y la distribución en el tiempo de la carga de trabajo del juez. Si se decidiera profundizar cualquiera de estos diseños y llevarlo a la práctica, en la etapa intermedia entre la formulación tradicional y la nueva distribución del trabajo, podrían idearse oficinas de apoyo a la gestión administrativa según lo planteado para el cuarto módulo del primer modelo, dependientes del Poder Ejecutivo, que inmediatamente quitaran de sobre las espaldas de los magistrados la responsabilidad de gestión que tanto tiempo les insume y que no es propia de sus funciones específicas. ¿Puede, acaso, objetarse que el Poder Ejecutivo, desde sus unidades centrales, se ocupe de contratar los suministros necesarios para una adecuada administración de justicia (suministro de computadoras, equipamiento integral de nuevos edificios, adquisición e instalación de utensilios de audio y de video, etc.)? Por supuesto que nada de lo que se ha dicho es concebible sin un notorio énfasis en la constitución de mecanismos de coordinación, énfasis que será mayor en la medida en que el modelo se amplíe cuantitativamente para atender un número creciente de causas. Vale la pena pensar cuántos problemas que hoy preocupan a las relaciones entre poderes en la República Argentina se solucionarían o moderarían con modelos cuyas líneas orientativas hemos expuesto, así como cuántos inconvenientes de los que se presentan dentro del Poder Judicial -tal el derivado de las retribuciones, consecuencia del criterio del "enganche" con los sueldos de los magistrados- perderían razón de ser. Al impactar esta reforma sobre el sistema de puestos de trabajo, y el estatuto profesional de los actores del sistema judicia l, obliga a repensar el servicio de manera global. También, ofrece elementos invalorables para un análisis crítico de las leyes que rigen el procedimiento. Se ha dicho que la única situación de organización aceptable en el largo plazo, es aquella en la cual los valores de la mayoría de sus miembros coinciden entre sí más de los que discrepan, y en la que la responsabilidad hacia el trabajo definida individualmente concuerda con la responsabilidad definida por el grupo. Existe una conexión entre la formación en el empleado de un estado de espíritu que favorezca la producción de acciones ventajosas para la organización, y la aceptación, por este mismo empleado, de las decisiones que le son trasmitidas; una buena estructura facilita que esta conexión se produzca. (81) Esto ha sido reconocido expresamente, por ejemplo, por la ley española orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6 de 1 de julio de 1985), la que en su exposición de motivos expresa la necesidad de adaptar el Poder Judicial a una sociedad industrial y urbana, diseñándolo de acuerdo con los cambios verificados en la distribución de la población, en el prorrateo del trabajo dentro de los diferentes grupos sociales, y en los juicios de los ciudadanos acerca del comportamiento propio y el de los demás. Ley Orgánica del Poder Judicial, "Boletín de Información" (2ª época, año VII, número extraordinario), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1987, ps. 5 a 13. (82) Parte de la terminología y de los conceptos está tomada de Hodge y Johnson (Hodge y Johnson, 1987, 85). A ellos se debe la utilidad del esquema, y la claridad que pueda agregar; los autores de este trabajo son responsables por las inexactitudes. (83) Una nota de la importancia que en materia de consumo de tiempo tienen las cuestiones administrativas dentro de la organización judicial, la da el art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, donde se asigna, a cada uno de los jueces de la Cámara , un tiempo mínimo para usar de la palabra en el acuerdo, cuando se traten cuestiones administrativas, pudiendo la Presidencia autorizar la extensión de la intervención (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, Buenos Aires, "Anales de Legislación Argentina", t. L-8, (Editorial La Ley, 1990, ps. 2354 y ss.). (84) A propósito de esto, llama la atención el número de veces que en el Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil se ordena a los empleados cumplir las tareas que les encomiendan los superiores, y se delega a distintas autoridades la
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facultad de reglar las funciones del personal; siendo los reglamentos una condensación de la experiencia práctica de los jueces, tal reiteración hace pensar en que las cuestiones generadas por la asignación de funciones y responsabilidades deben ser frecuentes (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, cit.). (85) Así lo establece el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español, que otorga tal cometido al gobierno, por medio del Ministerio de Justicia. Ley Orgánica del Poder Judicial, cit., p. 22. (86) El Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil atribuye al secretario de Jurisprudencia, tanto cuestiones de peso como atender los trámites judiciales vinculados con los recursos de inaplicabilidad de la ley, como autorizar el fotocopiado de actuaciones judiciales requeridas por magistrados y funcionarios del fuero. Cámara Nacional de Apelaciones en lo C ivil de la Capital Federal, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, cit., arts. 55, inc. a, y 56, inc. d , ps. 2368 y ss. (87) En el Proyecto de Ley de Organización de la Justicia Nacional en lo Contravencional de la Capital Federal, elaborado por los doctores Enrique Paixao, Adolfo Tamini, Tristán García Torres, Claudio Stampalija, Alberto Binder, Mario Pérez Lerea, y e l comisario Roberto González, con la colaboración de Marcelo Buigo y Alfredo Cianciabella, se opta por una solución de este cuño (Proyecto de Organización de la Justicia Nacional en lo Contravencional de la Capital Federal, Secretaría de Justicia, Subsecretaría de Asuntos Legislativos, Buenos Aires, Argentina, arts. 10 y 11, p. 67).
IV. Eficacia, eficiencia y justicia. A la noción del sistema, entendido como "un conjunto de elementos en interacción dinámica organizados y orientados hacia el logro de uno o varios objetivos" (Ortigueira Bouzada, 1987, 89), podemos añadir la perspectiva planteada por Georgopoulus y Tannenbaum y entender la eficacia en términos de grado de funcionamiento del sistema , o, lo que es lo mismo, de la capacidad de la organización para satisfacer sus requisitos organizacionales. Distintos estudios empíricos sobre la eficacia organizacional, si bien no aplicados directamente a las administraciones públicas, han llegado a la conclusión de que uno de sus aspectos centrales es la adaptación al entorno, es decir, la capacidad de la institución para responder en tiempo a los cambios de las condiciones ambientales (Goodman y Pennings, 1980, 185). Siguiendo la línea de definir la eficacia en términos de capacidad de adaptación, podemos verificar en qué medida ésta no es algo puntual, sino algo dinámico y continuo. Habrá entonces una capacidad adaptativa que resulta intrínseca a la institución, que se desarrolla durante un proceso que permitirá anticiparse o responder a las condiciones cambiantes del entorno. Las características de este proceso dependerán de la mayor o menor flexibilidad de la organización. Si aplicamos estas nociones a la administración de justicia, considerándola un sistema y definiendo a la sociedad como su entorno, podríamos verificar una situación de tensión entre las demandas que se originan en ese entorno -la sociedad- y las respuestas elaboradas conforme a la capacidad de adaptación de la administración de justicia a aquéllas. Esto, porque su capacidad de adaptación, es decir, su eficacia, ha mermado afectada por todos los factores que hemos venido describiendo y acentuando, al grado de convertirse el servicio en un sistema poco considerado y confiable para los ciudadanos. El proceso de adaptación del servicio de administración de justicia se ha detenido y ha dejado de ser un arcaísmo, para petrificarse en las respuestas elaboradas para otra realidad, pretérita. El Plan General de Reforma de la Administración de Justicia deberá constituírse entonces en el proceso destinado a recuperar, de distintas formas, y con distintos aportes, esa capacidad de adaptación, de modo de permitir la puesta en marcha del nuevo proceso -ahora detenido en el tiempo-, para acompasar las demandas sociales con las respuestas del servicio de justicia. ¿Qué puede aportar la informatización a esa recuperación? V. El papel de la tecnología informática en la reforma de la Justicia. A nuestro entender, el papel que pueda jugar la tecnología informática en la reforma o regeneración del servicio de justicia, depende de una serie de factores hasta ahora escasamente atendidos y definidos dentro de una estrategia global: el d iálogo con los usuarios, las cuestiones atinentes al personal judicial, la evaluación social y política del proceso, en fin, el uso asimilado de la tecnología. La modernización de la administración pública, y la de la administración de justicia también, ya no es primordialmente una cuestión de asignación eficiente de los clásicos medios burocráticos. Hoy, casi todas las actividades administrativas, oficina judicial incluída, están comprometidas en la lógica de la ciencia informática. Ésta es la razón de llamar a este cambio continuo "informatización de la administración de justicia". Los expertos concuerdan en que la acentuada informatización de los tribunales en todo el mundo influye o se refleja en su servicio y en su función social, y que las condiciones laborales dentro de estas organizaciones administrativas serán cambiadas. Sin lugar a dudas, al analizar el proceso de informatización de la administración de la justicia es posible identificar intereses comprometidos, intereses que compiten unos con otros. Entre ellos se encuentran las "políticas de modernización", las evocaciones de emancipación y autonomía de las unidades administrativas (oficina judicial), frente al sentido centralizador de las aplicaciones informáticas de la primera época, los intereses sindicales de los empleados que entran en tensión con los planes generales que se orientan a una mayor eficiencia, y muchos más. Hoy por hoy, en la incipiente informatización de los tribunales argentinos, es difícil de apreciar la ubicación de estos intereses, porque no parece que dicho proceso responda a planes claros, y en especial, que atienda a que los nuevos sistemas propuestos resulten de una evaluación social y política previa a su puesta en marcha. Tal evaluación, siguiendo a Kuhlmann (Kuhlmann, 1989, 11), debería atender cuatro puntos básicos, a saber: a) La informatización de la Justicia debe estar destinada a mejorar el cumplimiento de sus cometidos legalmente determinados y a mejorar sustancialmente la calidad de su servicio para con los ciudadanos. La referencia al mejoramiento de la calidad en el servicio prestado no se circunscribe sólo a ítem fácilmente apreciables desde lo cuantitativo, como la rapidez y el volumen -costados por cierto bien atendidos por la herramienta informática-, sino también, y especialmente, a los aspectos cualitativos de un efectivo mantenimiento de la protección jurídica de los ciudadanos.
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Si esquematizáramos las demandas sociales al servicio de justicia en la ecuación + cantidad + calidad , sin lugar a dudas concluiríamos en que para un par de respuestas la aplicación de la herramienta informática es una condición sine qua non. Esto es una verdad empíricamente comprobada ya, en las aplicaciones informáticas de los juzgados laborales de la Capital Federal en la República Argentina -en la aceleración de la producción administrativa de la oficina judicial, y en el manejo de los cometidos repetitivos identificados en sus procesos-. En cuanto a la demanda de + calidad en sus excursos, la cuestión muestra tonos grises. Y esto por todo lo que venimos explicando en los puntos anteriores. En gabinete, se debería afirmar que el proceso de informatización tendría que producir un resultado de salto de calidad en la prestación del servicio de justicia. Pero no podemos afirmar que esta "verdad revelada" haya sido empíricamente probada a satisfacción. Nueve de cada diez usuarios de los tribunales del trabajo informatizados en la ciudad de Buenos Aires afirmarían sin hesitar que la tecnología ha dado razonable respuesta a sus demandas cuantitativas, pero seguramente más de la mitad de ellos diría que no se han satisfecho sus requerimientos de un servicio de + calidad . b) La informatización debería permitir incrementar la capacidad para enfrentar los problemas actuales del sistema político-administrativo democrático. Esta reflexión nos motiva los siguientes interrogantes: Los procesos de informatización pueden favorecer la concentración de un poder basado en sus ventajas. ¿Deberíamos entonces estabilizar esa concentración, o eliminarla? La estructura político-administrativa del Poder Judicial puede petrificarse. ¿Debemos aceptarlo o tender a su flexibilización? ¿No resultaría oportuno proponer estrategias diversas para la informatización, y estudiar y tener muy claras sus consecuencias en uno u otro sentido? c) La informatización de los tribunales debería ser trasparente. Los sistemas deben ser pensados junto con sus actores, incluyendo entre ellos a los jueces, empleados, pero también a los abogados y partes. Desde su nacimiento mismo, el sistema debe ser estructurado pensando en el usuario al que va dirigido, y desarrollado, en todo lo posible, con su asistencia, participación y cooperación. Los usuarios finales no sólo deben alcanzar un conocimiento acabado del uso de aquél, sino fundamentalmente aprehender y hacer suyos los objetivos de su implantación. Ello permitirá que evalúen adecuadamente la dimensión y la trascendencia del cambio del que son actores naturales. d) La informatización de las oficinas judiciales tiene que mejorar las condiciones en que desarrollan sus tareas los empleados y jueces, y no traer naturalmente aparejada una reducción de puestos laborales. La informática, como toda tecnología aplicada, debe permitir enriquecer, distinguir y elevar el trabajo, reforzar el proceso de autorresponsabilidad de los trabajadores, y suponer la cualificación de las labores de jueces y empleados. El proceso llevará ínsita una promesa de éxito y de prestigio laboral, y propondrá incentivos respecto de su sentimiento de seguridad, despejando temores a perder el empleo o su status laboral relativo. Es más, como observamos, debe indicar su capacidad para incrementar las oportunidades de crecimiento personal en y con la organización. Cuanto más flexible sea la tecnología informática aplicada, más inteligente y preciso será el software adaptado al cometido administrativo correspondiente; los funcionarios podrán gestionar sus casos con más autorresponsabilidad y mejores serán las posibilidades de que la informatización alcance buenos resultados, no sólo en cantidad o volumen, sino también aumentando la calidad. La tecnología informática no es impedimento para el logro de estos resultados; es más, puede convertirse en herramienta eficiente para alcanzarlos, pero no es sinónimo de garantía de perfeccionamiento. Tomando como campo de análisis la informatización del fuero laboral de la Capital Federal, en la República Argentina, que implicó la informatización de la gestión de cuarenta y cinco juzgados de primera instancia y que lleva cinco años de experiencia, y utilizando las líneas de pensamiento expuestas más arriba, podemos alcanzar a delinear algunas reflexiones, teñidas de cierta provisoriedad aún, en razón del tiempo trascurrido: - La informatización no causó una reducción en el número de puestos laborales. Si bien conllevó cambios en la infraestructura del personal, y algunos problemas en las condiciones laborales, no se abolieron funciones, aunque se apreció modificación de contenidos en algunas de ellas. El número de puestos laborales, como se ha dicho, se mantuvo y se produjeron en cambio numerosos pedidos de incremento del personal de las oficinas judiciales, con perfiles inclinados al uso y conocimiento de la nueva tecnología. - En el primer año se observó una apreciable cantidad de solicitudes presentadas por empleados de los juzgados recientemente informatizados motivadas en problemas de insuficiencia ergonómica del hardware -especialmente pantallas de los computadores personales-, lo que llamó la atención sobre cuestiones no tenidas en cuenta y por ello escasa o nulamente reglamentadas. - El software aplicado, si bien tiende a reintegrar procesos laborales, especialmente en funciones esenciales del juzgado, y a eliminar algunos trabajos modestos y desagradables como la confección de documentos mecanografiados (cédulas, oficios, despacho de trámite y otros) automatizando su producción, lo que depara condiciones de trabajo más agradables y eficientes para los empleados, no cubrió todos los requisitos de diseño de un software ergonómico, aunque desde nuestro punto de vista su aprendizaje es sencillo y su uso amigable. - Se avanzó decididamente en la estandarización de cometidos, a pesar del rechazo inicial de los magistrados basado en la creencia de una supuesta pérdida de autonomía dispositiva. Tal vez por esa resistencia inicial no se alcanzó el ideal de que los funcionarios pudieran abstraerse totalmente de los casos repetitivos, dedicándose a tomar decisiones en cuanto a los individuales no estandarizados, si bien es cierto que éste es un objetivo que puede ser considerado pretencioso, respecto del estado del arte. - Puede resultar demasiado breve el tiempo trascurrido para apreciar si la inclusión del sistema informático ha cambiado o no las estructuras internas de poder en el fuero, pero lo que sí es cierto es que se han producido algunas trasformaciones que hacen presuponer que ese cambio se profundizará en los próximos años. Como en toda actividad humana, la capacitación no fue adoptada con la misma intensidad por todos los jueces y empleados involucrados, y esto ha derivado en que aquellos agentes que conocían más a fondo y utilizaban más acertadamente la herramienta, comenzaran a acumular influencia relativa dentro de las oficinas judiciales, aun cuando su función así no lo hiciese suponer a priori .
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La estabilización de esas nuevas relaciones de poder será positiva sólo si logran expresar con absoluta equidad la nueva estructura real del servicio en su versión más efici ente. - El diseño de los sistemas aplicados tuvo un carácter poco participativo. Si bien algunos jueces intervinieron en la experiencia piloto desarrollada en cuatro de los juzgados con anterioridad a la informatización global del fuero, y una comisión de jueces del fuero supervisó posteriormente tal aplicación, no existió una real participación de todos los actores, jueces, funcionarios, empleados, abogados y partes, en el desarrollo. Eso determinó algunos de los resultados, produciendo lagunas que dificultan, todavía hoy, una mejor adaptación y producción del servicio. Por ejemplo, se desecharon soluciones para la atención de los profesionales y partes, que hubiesen podido mejorar un costado sensible y muy importante del servicio de justicia. Ni los abogados ni las partes tuvieron oportunidad de ser escuchados en el momento del diseño. Predominó una visión demasiado "desde un solo lado del mostrador"; pero las voces de aquéllos se hicieron escuchar cuando el sistema comenzó a ser aplicado. Debemos decir también, a fuer de ser sinceros, que si bien se proclama la necesidad de diseños más participativos, esto no es lo corriente. Faltan experiencias e instrumentos adecuados. - Lo que podemos afirmar es que las exigencias de la coyuntura no permitieron desarrollar un trabajo teórico sólido de investigación de la organización, que demostrara por qué ciertas configuraciones informáticas hubieran tenido éxito y otras no. Recordemos que siempre hay alternativa dentro de las s oluciones técnicas. En especial, faltó analizar qué clase de intereses, de todos los actores involucrados, se satisfarían con la elección de una determinada solución técnica, y cuáles quedarían al margen e insatisfechos. El proceso de informatización de los tribunales civiles de la Capital Federal, en desarrollo, parece estar teniendo en cuenta en una mayor medida alguno de estos aspectos. VI. Estrategias. Un sistema es estratégico cuando cambia la forma en que la oficina gestiona sus cometidos. Las estrategias son fuerzas que median entre la organización y su ambiente (Mintzberg, 1990, 15), habilidades dirigidas a crear las condiciones necesarias y a determinar las técnicas que deben ser aplicadas para promover los objetivos particulares deseados. Frente a la necesidad de instalar y concretar una reforma en la administración de justicia, la importancia de diseñar estrategias efectivas surge evidente. Lo que continúa son reflexiones basadas en la experiencia personal de quienes escriben, y en la de otros, acerca de una realidad muy compleja y que se presenta de más de una manera. Las generalizaciones tienen el propósito principal de asociar la importancia de la cuestión que se está tratando con puntos concretos, pero hay que decir que muchas afirmaciones no son en un ciento por ciento aplicables a cualquier situación, tal como sucede con los poderes judiciales de las distintas provincias argentinas, en los que algunos de estos problemas pueden estar todavía mejor resueltos de lo que lo están a nivel nacional. Por lo dicho, para trazar estrategias con consenso y sostén, es muy importante realizar visitas a los órganos judiciales a efectos de recabar información directa de los jueces y funcionarios sobre su situación, principales necesidades, y obstáculos con los que se enfrentan las iniciativas de cambio. En todos los casos, son negativas las metodologías de trabajo que aíslan a un tribunal de las circunstancias de otros, a los tribunales de las circunstancias de diferentes oficinas del gobierno, así como -más en general- de la comunidad en su conjunto. También son valiosos estos acercamientos y contactos con la realidad para detectar a quienes favorecen determinadas disfuncionalidades, que los hay y no son pocos. Los cambios suelen ser costosos, dado que no es frecuente que los beneficiarios de una situación tengan incentivos para revelar la verdad de los hechos. Un caso prototípico a este respecto es el escaso horario judicial oficial de siete y treinta a trece y treinta defendido a capa y espada. Por cosas como ésta es que el reclamo de protagonismo que a veces se formula al Poder Judicial, para que encabece su propia trasformación, suele ser estéril.
En un orden semejante de razonamiento, es pertinente mencionar lo resistentes que son algunos políticos a intentar modificar aquello que disminuye sus prerrogativas o reduce la responsabilidad que otros sectores del gobierno tienen con el Parlamento (Adamany, 1978, 251), así como su dependencia. El ejemplo canónico lo ofrece el sistema de la Constitución argentina para la designación de jueces, poniendo el acuerdo en manos del Senado. La pérdida de esta prerrogativa, a quienes menos entusiasma, es a quienes la tienen, por mucho que se haya dicho acerca de los beneficios de otros métodos de designación. Una pregunta que vale la pena formularse es por qué resulta tan difícil afrontar sistemáticamente el tema de la reforma a la administración de justicia. Las razones son múltiples, y el elenco que continúa no aspira a agotarlas. La primera de ellas es que una de las dificultades que se encuentra para introducir cambios en la administración de justicia, tan dominada como está por la inercia, consiste en que el derecho es una disciplina conservadora por antonomasia. Lo que se llama el espíritu ultraconservador de los juristas franceses, decía Ripert, es el espíritu jurídico mismo (Ripert, 1955, 9). Es del caso recordar la experiencia del primer Consejo General del Poder Judicial español, donde las expectativas acerca de un ejercicio diferente -al que se había venido practicando hasta el momento- de la función judicial, se vieron frustradas por el sesgo conservador que mostró la magistratura española, lo que ya había sido anticipado por serios estudios sociológicos. En cualquier caso, conviene tener en claro la diferencia que existe entre encontrar dificultades en trasformar el sistema de administración de justicia por causa de las características conservadoras del derecho, y albergar expectativas en que el derecho sea el vehículo apropiado para el cambio social, lo que a nuestro juicio no es, pero por razones que van más allá de su mero tradicionalismo. Luego, es notorio que en nuestro país pocos se ocupan de los problemas del largo plazo, por lo que no es frecuente que se proponga una acción que se prolongue en el tiempo, perdurando más allá de sus actores originales. Hay cuestiones que sólo pueden ser válidamente afrontadas con la perspectiva de resultados de largo plazo, perdiéndose el contenido medular del objetivo cuando se interpone la exigencia del resultado en el corto plazo.
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Por lo que a este trabajo respecta, nos estamos enfrentando claramente con una cuestión de estas características, ya que es impensable que la incorporación de una tecnología como la informática, o el cambio de un procedimiento escrito a uno oral, puedan ser culturalmente asimilados en forma instantánea, y las conclusiones consiguientes, obtenidas en lapsos mínimos. Tratándose como se trata la trasformación de la Justicia de una cuestión cuyo tratamiento es evolutivo, por importar una reconversión cultural, los tiempos que conlleva actúan como fuerte disuasivo. Son menester pasos pequeños y continuos, medidas de ejecución paulatina; el tiempo es indispensable para una absorción adecuada de metodologías nuevas y de tecnología: nada hay tan improductivo y que suponga tanto dispendio como el tiempo ocioso de una máquina cara, o su subutilización. Ésta es una cuestión directamente relacionada con lo dicho más arriba, en cuanto a lo exiguo del horario judicial. La segunda razón es la burocracia; ya hemos dicho que genera en torno de sí las condiciones de su propia subsistencia, y agreguemos que coopta a sus huéspedes volviéndolos residentes. También dijimos que las ciencias que más posibilidades y herramientas de cambio proporcionarían al problema de la organización judicial no son familiares al abogado, y que su abordaje se hace dificultoso, y no está integrado sistemáticamente en los programas de estudio de las facultades de derecho ( administración científica, análisis de sistemas). Finalmente, pero no menos importante, está la comprobación de que éstos todavía no son temas con magnetismo para organizar alrededor de ellos una campaña política o una plataforma de acción gubernativa. La sociedad, por lo regular, no los distingue claramente, y así como en la persuasión y la comprensión se encuentra el argumento para la afiliación, en la aprensión se encuentra el pretexto para el prejuicio. En cuanto a las afirmaciones referentes a cómo evalúa la comunidad la credibilidad y aceptabilidad del servicio de justicia, faltan entre nosotros estadísticas que den fuentes firmes a cualquier hipótesis. Sea que, como la experiencia local lo demuestra, quienes se han interesado por estas cuestiones no las han abordado en los términos exigidos por el sistema político imperante y según sus reglas de juego, o sea que quienes conocen las particularidades con las que un problema debe ser concebido y presentado para que tenga repercusiones en los centros de decisión no se interesan por estos temas, la cuestión es que desde antiguo la reforma de la administración de justicia ha carecido de una autoridad decidida y lo suficientemente influyente como para llevar las cosas a buen puerto. En la medida en que figuras prestigiosas incrementan y hacen ostensible su interés por la trasformación del servicio, es menos redituable políticamente oponerse a los cambios. Abordando de manera más expedita la cuestión de las mejores estrategias para producir un cambio en las condiciones en las que se imparte justicia, y dado que la reforma de la oficina judicial modifica el sistema de puestos de trabajo, su valoración y el régimen que se les aplicará, y además obliga a revisar las funciones y el estatuto profesional del personal judicial, es importante generar documentos de consenso en los que intervengan los sindicatos estatales, los específicamente judiciales, y los de trabajadores del Estado (ya que si una parte del personal de apoyo a la administración de justicia depende del Poder Ejecutivo, ello se impone). Además de la intervención del sector laboral para la redacción de documentos de consenso, es productiva la intervención de representantes de los tres poderes en la elaboración de los proyectos, cada uno en la esfera de sus competencias: el Parlamento mediante la inclusión de estas cuestiones en sus agendas y la posterior acción legislativa por los canales establecidos, el Poder Ejecutivo constituyendo grupos de estudio y presentando proyectos de leyes de reformas, y el Judicial examinando su organización a la luz de los datos tomados de la experiencia y consolidando los reglamentos interiores de que se vale. Modernizar la administración de justicia no es algo que pueda resolver en forma aislada el Poder Ejecutivo, el Legislativo o el Poder Judicial. Resulta oportuno alentar e intensificar los proyectos dirigidos a fomentar los medios alternativos de solución de diferencias, a promover el desarrollo de las estadísticas propias del Poder Judicial, estadísticas que fueran un poco más allá de las tradicionales mensuales o anuales obligatorias de movimiento de causas (88) , ello mediante iniciativas de carácter incremental, dado que los sectores en crisis no pueden atacar demasiadas cosas al mismo tiempo, y lo que pueden enfrentar lo abordan de modo demasiado vinculado con la salvación de lo indispensable. Todo ello enlazando y haciendo confluír los diversos aspectos organizativos, con los informáticos y, como soporte del conjunto, los gubernativos, sin perder de vista el concepto integral que debería tener, de ser posible, la reforma. De estos pasos se obtendría material valioso para encarar la simplificación de los procesos vigentes, lo que favorecería la eficacia general del modelo. Es posible que alguna o casi todas las reformas propuestas pudieran ser alcanzadas mediante nuevas leyes o la mera reforma de las vigentes, la sanción de decretos o el dictado de reglamentos interiores. Sin embargo, es oportuno pensar que algunas de ellas podrían fructíferamente tener rango constitucional; de hecho, un modo de selección diferente del sistema de nombramiento como atribución del Ejecutivo, previo acuerdo del Senado, colisiona expresamente con la Constitución argentina (89) , y sería una cuestión a determinar si la instauración de un órgano de gobierno autónomo de la judicatura no entraría en contradicción con partes del diseño constitucional vernáculo. Pero volviendo al argumento anterior, sino es sólo fruto de un consenso momentáneo el pensar en cierto modelo judicial, si no un intento serio de modificar la ingeniería institucional del país, la existencia de un órgano de gobierno autónomo y los modos de selección deberían estar amparados por la dignidad y la pervivencia de la Constitución nacional. A propósito de las reformas normativas, digamos que es menester evitar disposiciones de organización dispersas en diversos cuerpos, tanto como detalles propios de las partes generales de los códigos de procedimientos -o de una ley procesal general- incluídos dentro de cuerpos organizativos. Existe una gran cantidad de reglamentos de funcionamiento, muchos de cuyos artículos remiten a códigos, leyes, y acordadas de distintos tribunales. La plenitud -aspiración normativa deseable en disposiciones de esta índole-, por lo que puede verse, está lejos de figurar como propósito, y sin embargo debe tenérsela presente. En punto a la consideración integral del cometido, corresponde hacer un párrafo particular orientado a la utilidad del trabajo mediante la constitución de fuerzas de tareas, las que con frecuencia tienen una reducida capacidad para relacionar el trabajo con los objetivos y resultados de toda la organización. Si la reforma se estructura según las pautas que hemos venido proponiendo, en áreas especializadas y parcialmente autónomas, en punto a su especialización, se hace necesario un alto nivel de coordinación y un esfuerzo para mantener informados a todos, de modo de no perder el sentido de dirección de los objetivos. Es cierto que la organización y las carencias técnicas de la administración pública no son las ideales como para desarrollar un proyecto de la complejidad del que nos ocupa. Es en este punto donde un grupo de especialistas encuentra sentido, así
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como la coordinación se vuelve imprescindible para poder avanzar con ritmo sostenido, superando los inconvenientes que son de cantidad y calidad insospechadas (Gobierno Vasco, Departamento de Justicia, 1991, 16). A dicha fuerza de tareas, para mejorar su rendimiento y minimizar sus potenciales riesgos, habrá de hacérsele una asignación detallada de cometidos, fijársele fechas límite para que revele sus conclusiones y recomendaciones, sin olvidar que un medio clásico de que nada cambie es constituír una comisión y encomendarle el estudio de algo. Es también un medio clásico de prevenir a la opinión pública contra la sola mención de determinado tema. Además de tomar respecto de las reformas sustantivas lo s mayores recaudos posibles, es imprescindible dotarlas de medios proporcionados. Si se cambia el impulso procesal del proc edimiento civil, poniéndolo a cargo del juzgado, es necesario dotar a éste de los mecanismos fácticos que le permitan cumplir con el nuevo cometido. La informatización puede encarnar una estrategia para cambiar la cultura de la organización, si los rasgos culturales evidenciados por el tipo de informatización escogida representan el cambio cultural que se desea. La informatización pertenece a la esfera del "expertise" funcional al que la burocracia puede echar mano para aumentar su eficacia. Podría incluso concebirse como una mejora al servicio de la política. En esto puede consistir el sentido cultural trasformador de la informatización. Hemos dicho antes de aquí (Bielsa y Brenna, 1990, 3) que el programa de optimización de la actividad jurisdiccional nacional debería transitar por un esfuerzo de reflexión e innovación que se expresara en un proyecto de trasformación técnica apto para servir de base a la definición de prioridades, el análisis de la coherencia de las iniciativas y la programación de corto, mediano y largo plazo. También caracterizamos a este proyecto global como abarcativo, modular, racionalizador y estandarizador, específico, ordenador de las prioridades, consensuado y concientizador. Y es el día de hoy que seguimos creyendo que es ésa la estrategia general que debe plantearse. Por ello, y al solo efecto de resaltar alguno de los aspectos menos cuidados, nos detendremos en la pertinencia de los ensayos o pruebas piloto y en las políticas de entrenamiento. Con respecto a las políticas de entrenamiento , debemos decir que si se persigue el éxito del proceso de informatización, los programas de entrenamiento ocupan un papel decisivo para ello. Jueces y secretarios deben ser convenientemente entrenados en el uso de la herramienta informática y en el de los sistemas, con carácter previo. Esto significa ser especialmente capacitados, para implantar los nuevos sistemas, o resistir en forma positiva el proceso de implantación. No parece ocioso recordar que, en el proceso de informatización de los juzgados del fuero laboral de la Capital Federal, muchos jueces se mantuvieron al margen de la trasformación técnica que les estaba "sucediendo", no disponiendo luego de la necesaria capacitación como para conducir el proceso, debiendo ceder su lugar a funcionarios o empleados que fueron trasformándose naturalmente en indirectos conductores de la trasformación. En algunos países de Europa, se ha intentado con éxito remarcable obtener la familiarización con el sistema informático a través de un colega, así como también el dictado y la organización de talleres en los cuales pudieran intercambiar inquietudes magistrados con experiencia con otros que recién se acercaban a esta herramienta. En Francia, el entrenamiento inicial y operativo es suministrado por el Centro Nacional de Entrenamiento para Jueces -École Nationale de la Magistrature- y la Escuela Nacional para Empleados Judiciales. En Suiza, en el cantón de Ginebra, se constituyen grupos de usuarios que, tan pronto se prepara el sistema, permiten que sus miembros sean involucrados en el entrenamiento general y específico de los empleados y funcionarios de los tribunales. El trabajo requerido a estos grupos es importante durante el período de prueba, porque no sólo deben someterse al entrenamiento y luego entrenar a sus colegas, sino que también deben evaluar el sistema automatizado mientras continúa el procesamiento manual de los juicios. Los participantes del Quinto Coloquio sobre el Uso de Computadores en la Administración de Justicia, realizado en Madrid desde el catorce al dieciséis de octubre de 1986, recomendaron especialmente a todos los organismos competentes del Consejo de Europa, el entrenamiento adecuado de las personas involucradas en el uso de computadores en los tribunales. El concepto de capacitación permanente que detalláramos más arriba debe ser comprensivo de estos aspectos, fortaleciendo la instrucción inicial; sin lugar a dudas la creación de centros de perfeccionamiento como los aludidos se torna indispensable. En cuanto a la pertinencia de la prueba piloto podemos decir que el sistema de experiencia o proyecto piloto, o prueba piloto, en oficinas judiciales designadas como "unidad testigo" se ha mostrado eficiente, en particular, en lo que hace a la prueba en régimen del sistema que se implementará luego en el resto de las oficinas que conforman un fuero. Desde ya que el éxito está apareado con la correcta selección del tribunal que será designado como unidad testigo. Partiendo del supuesto de que se ha efectuado la selección correcta, la modalidad de la "unidad testigo" nos abre la posibilidad de una planificación adecuada y de su posterior desarrollo de prueba del sistema, en una secuencia que debería contemplar los siguientes pasos: - preparación conjunta del modelo de prueba por cada módulo del sistema que ingrese para su implantación a la unidad testigo; - tiempo de duración de la prueba; - proceso de detección de errores; - corrección de errores; - análisis de los resultados obtenidos en la prueba, redacción de un informe, y aprobación escrita de él, módulo por módulo; - preparación conjunta de la prueba general del sistema en operación real, fijando las modalidades y los tiempos; - corrección de posibles errores sobrevinientes; - aprobación por escrito del usuario de los resultados obtenidos en la prueba general; - determinación con acuerdo de los responsables del fuero del tiempo requerido para procesar el nuevo sistema en paralelo; - ajuste final; - evaluación final y aprobación escrita de los resultados obtenidos; - puesta en régimen. Esta implantación consensuada es la única, a nuestro entender, que puede permitir superar con éxito la etapa de crisis que se produce fatalmente ante la transición de los viejos a los nuevos sistemas. Finalmente, la peor de las estrategias consiste en fundar en la seducción o el puro "snobismo" tecnológico las ventajas del cambio, cosa que se observa en la realidad con más frecuencia de lo que uno podría desear. La existencia del herramental informático vestiría, según esta idea, a las oficinas judiciales con una aureola de progreso.
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Muchas decisiones de informatización se han adoptado y se adoptan tras la visita de funcionarios a otros países, o después de asistir a demostraciones comerciales, pero sin análisis profundos y, por ende, sin haber asumido como propios ninguno de los conceptos que hemos querido explicitar en estas líneas. Se compra ordenadores para tratar de hacer cosas similares a las que se ha visto funcionando o que se sospecha que es posible llegar a poner en práctica. Pero casi siempre se fracasa, o se queda a mitad del camino, puesto que el impulso -sin convicción- se agota en la adquisición. Los procesos de informatización, una vez más, requieren de una planificación rigurosa y de un tiempo, más largo que breve, para su realización con éxito. Y este camino no admite atajos. VII. Final. Tal como decíamos al iniciar estos apuntes, el mejor programa constitucional puede frustrarse por desatención o distorsión en el plano de las normas organizacionales. Agreguemos que también por la obsolescencia o carencia de los medios. No incorporar la ayuda que brindan al derecho las nuevas disciplinas y la tecnología, equivale a ir contra el orden de las cosas. A un arquitecto del siglo XV no se le hubiera ocurrido dibujar a pluma teniendo a su disposición un sistema de diseño asistido por computadora. Nos parece del caso terminar con las palabras sencillas y expresivas que, acerca del servicio de justicia, pronunció José Ignacio García Ramos, viceconsejero de Justicia del Gobierno Vasco, no hace mucho: "Por elemental que pueda parecer, hay que insistir en que el ciudadano sólo percibirá que este servicio público básico funciona correctamente cuando entre en un moderno edificio, sea atendido por funcionarios capacitados y bien remunerados, que utilicen herramientas informáticas con naturalidad y llegue a estar en presencia de un juez con la adecuada formación con una carga de trabajo que le permita reflexionar y dictar sentencias bien construídas, comprensibles y en un plazo razonable, tal y como demanda el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales" (Gobierno Vasco, 1991, 16). Y como lo demandan las exigencias generales de la comunidad acerca del lugar que se espera que ocupe el Poder Judicial, y el derecho, en una sociedad en la cual predomine el consenso. BIBLIOGRAFÍA DRUCKER, P. (1988): La gerencia en tiempos difíciles , Librería "El Ateneo" Editorial, Buenos Aires. MINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAÑA (1988): Proyecto de Ley de Demarcación y Planta Judicial, Madrid. DE OTTO, I. (1989): Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid. MINTZBERG, H. (1990): Diseño de organizaciones eficientes, Librería "El Ateneo" Editorial, Buenos Aires. FERRAJOLI, L. 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LA INTELIGENCIA JURÍDICA ARTIFICIAL EN LA CÁMARA DE SENADORES MEXICANA: UNA PROPUESTA SIMPLIFICADORA NOÉ A. RIANDE JUÁREZ I. CARACTERIZACIÓN Y CONDICIONES QUE INTERVINIERON EN LA DEFINICIÓN DEL PROYECTO. El Centro de Informática Legislativa del Senado de la República (CILSEN) es el órgano técnico de la Cámara de Senadores mexicana. Creado por acuerdo de la Gran Comisión el 27 de diciembre de 1985, tiene como uno de sus objetivos fundamentales: llevar a cabo programas de investigación en el campo de las ciencias jurídicas, políticas, económicas, y en general de todos aquellos relacionados con la facultad y competencia del Senado de la República. Inscrito dentro de este contexto de trabajo, el proyecto que hoy presentamos forma parte de los trabajos desarrollados en la Unidad de Investigación en Jurismática del propio Centro. El planteamiento inicial para la realización de este proyecto fue la necesidad de sistematizar el conocimiento jurídico mediante el perfeccionamiento del lenguaje de recuperación de las bases de datos que se estaban creando en el CILSEN. En su primera etapa, el Centro sólo contaba con una red de microcomputadoras y la posibilidad de ofrecer información "en línea" a todos los usuarios potenciales era muy limitada. Al cambiar a un equipo mayor (IBM 4381 Mod 11) se decidió la utilización del Paquete Recuperador de Texto STAIRS (Storage And Retrieval System), ya que ofrecía la posibilidad de un intercambio de experiencias con otros sistemas de informática jurídica semejantes; en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación venía desarrollando desde 1983 bases de datos que utilizaban el mismo paquete recuperador y ofrecía la posibilidad de ser compatible; en otros países, Italia lo utiliza en la Cámara de Diputados y en el Instituto para la Documentación Jurídica, y el Brasil en el Centro de Procesamiento de Datos del Senado (PRODASEN). Al iniciar el desarrollo de las bases de datos y realizar las primeras pruebas de precisión en la recuperación de la información, surgió la necesidad de diseñar un thesaurus que permitiera una recuperación sin ruidos y silencios del texto jurídico, y que identificara todos y cada uno de los conceptos jurídicos presentes en la legislación mexicana. Sin embargo, para que en el futuro se pudieran realizar operaciones lógicas no bastaba con identificar todos los conceptos; es necesario diseñar un procesamiento en el cual se contemplan tanto los elementos estructurales de la prescripción, como las modalidades prescriptivas de cada norma. Para la consecución de ese objetivo, los integrantes del Grupo de Investigación en Jurismática establecieron contacto con la Sociedad Mexicana de Inteligencia Artificial (SMIA), quienes desde el inicio estuvieron presentes en la creación del thesaurus. Con las orientaciones de la SMIA, el Centro desarrolló y probó con éxito el proyecto piloto del thesaurus específicamente diseñado para STAIRS, aplicado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el mes de enero de 1987. Como consecuencia de las resultados satisfactorios que se obtuvieron con el diseño del thesaurus, la SMIA reconoció el interés de los investigadores del Centro, y aceptó participar en otro proyecto mucho más ambicioso que el anterior y que significa realizar el diseño de un sistema experto, para la detección automática de las incoherencias lógicas en la legislación, mediante: - la determinación de todas las normas presentes en las disposiciones de la legislación; - la identificación, sin las limitaciones del subjetivismo de las características de cada norma; - la realización de una comparación exhaustiva de todas las normas que permitiría detectar y calificar las incoherencias. Para el Centro de Informática Legislativa, la realización de este proyecto significaba la creación de un instrumento que auxiliara a los legisladores en el cumplimiento de aquella obligación inherente a la tarea de producir leyes, que es la de hacerlo de manera clara y coherente en cuanto condición sine qua non para la aplicación y correcta observación de ellas. La etapa inicial de este proyecto significaba la definición de los niveles de participación de cada uno de los investigadores que estarían involucrados; además, era necesario realizar una investigación para determinar el estado del arte ( state of the art ) en que se hallaba este tipo de trabajos a nivel mundial. A principios de 1988 se realizó una visita a la Cámara de Diputados y al Instituto para la Documentación Jurídica (IDJ) en Italia, para conocer sus avances, y fueron iniciados los preparativos para realizar un convenio con esta última institución y también para contar con el acceso a BITNET, que es una red de telecomunicaciones (no comercial) para el intercambio de información académica y que junto con EARN (European Academic Research Net Work), ASIANET y NETNORTH, permitirán conocer más rápidamente los adelantos que en esta materia se realizan en el mundo y especialmente en el IDJ. Utilizando como punto de partida el trabajo Cuestiones de técnica legislativa , de Ricardo Guastini, actualmente los trabajos se abocan a la integración de un manual para la redacción de las normas , en el cual se establezcan las reglas para su formalización lógica, de tal manera que quede perfectamente descrito el tipo de formalismo más conveniente para procesar los textos legislativos, con el fin de detectar automáticamente las fallas en que incurre el legislador al realizar su función ordenadora, así como determinar los diferentes niveles de descomposición del problema que representa la detección de estas fallas. II. LA PROPUESTA MEXICANA. Nuestra propuesta es diseñar un manual de técnicas de redacción de las normas , para auxiliar al legislador en el procedimiento de creación de las leyes del Senado de la República, inicialmente, y en el de las cámaras de diputados, la federal y las locales posteriormente. 1. Objetivo.
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El objetivo de establecer técnicas redaccionales es superar todos los defectos que actual mente se presentan en la redacción legislativa, y que impiden que el texto de las leyes tenga la claridad necesaria para ser entendido por cualquiera con un conocimiento medio de la lengua. Y se busca superar dicho defecto, para limitar la discrecionalidad interpretativa de quien lee, estudia o aplica los textos de la ley. Pero, como se podrá observar analizando los defectos redaccionales identificados y las soluciones propuestas, la aplicación de este manual implica también una formalización de las disposiciones legales en fórmulas de la lógica proposicional que otorguen la precisión necesaria a la estructura sintáctica y deóntica de los enunciados prescriptivos, distinguiéndolos claramente de los enunciados que tienen solamente un carácter descriptivo. 2. Defectos de la redacción legislativa . Los defectos redaccionales identificados los hemos encuadrado en tres grandes grupos: 1) indeterminación semántica; 2) imprecisión deóntica; y 3) imprecisión sintáctica. DEFECTOS DE LA REDACCIÓN LEGISLATIVA 1. Indeterminación semántica. Omisión de palabras. Uso de polisemias. Ambig•edad y vaguedad. Definiciones. 2. Imprecisión deóntica. - Disposiciones y norma. - Determinación de las modalidades normativas. - Elementos estructurales de la prescripción normativa. - Verbos modales. - Conjugaciones verbales ambiguas. - Antinomias deónticas. Indeterminación normativa. 3. Imprecisión sintáctica. - Prescripciones incondicionales. - Prescripciones condicionales. - Prescripciones condicionales complejas. - La conjunción ambigua. - La conjunción y disyunción ambiguas. - Disyunciones inclusivas y exclusivas. - Los listados. - Las lagunas y antinomias sintácticas. Las vinculaciones. Las abrogaciones. 2.1. La indeterminación semántica . Los problemas relativos a la imprecisión semántica en el lenguaje del legislador cuando se trata de recuperar la información, un buen thesaurus los resuelve, pero cuando el objetivo es limitar la discrecionalidad interpretativa, además de ser necesario contar con un léxico conceptual de las palabras y términos compuestos jurídicamente significantes, se requiere también de una serie de reglas redaccionales que afronten problemas tales co mo: 2.1.1. La omisión de palabras. Omitir palabras o usar palabras inadecuadas para describir los conceptos jurídicos tratados en el texto de la ley hace que dichos conceptos queden implícitos, o, lo que es lo mismo, ocultos. Para el procesamiento automático del texto legislativo, en el CILSEN este problema se resolvió mediante la revisión analítica de los textos legislativos por especialistas en la materia tratada. Y para que no surja ninguna duda respecto al concepto contenido en los textos, toda iniciativa de ley será sometida a una revisión lógico-ling•ística, para explicitar correctamente la terminología empleada (auxiliados por el léxico conceptual previamente determinado). El sujeto activo del delito. Según la etapa del proceso sólo debe denominársele:
Se usa inadecuadamente Indicado Imputado, inculpado, acusado incriminado, otros. Procesado Encausado, presunto responsable, otros. Acusado Procesado, presunto culpable, incriminado, otros. Reo Condenado, sentenciado, otros. 2.1.2. El uso de palabras polisémicas.
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Si el mismo paradigma se usa con más de un significado a lo largo de toda la legislación, se analizará el valor semántico de la palabra usada en cuanto a su intención y extensión y le serán propuestas al legislador tres posibles alternativas: a) la adjetivización más conveniente; b) la sustitución por términos más precisos; o c) la explicitación de la intención y la extensión del término empleado. EJEMPLO DEL USO DE PALABRAS POLISÉMICAS. INSTRUCCIÓN. Ambiente de uso Adjetivizaciones posibles Sustituciones posibles Explicitación de intención y extensión Derecho penal Instr. Preparatoria Instr. Formal Averiguación Fase preparatoria de quien busca averiguar la verdad histórica EDUCACIÓN Instr. Cívica o Instr. Ciudadana Instr. Pública Instr. Primaria Instr. Secundaria Civismo Enseñanza Enseñanza pública para la capacitación al ejercicio de los derechos y obligaciones ciudadanos
Instr. Profesional
Enseñanza pública para la capacitación al trabajo ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Instr. Administrativa Decreto Ordenamiento 2.1.3. La ambig•edad y la vaguedad. La revisión ling•ística de los textos, con base en el léxico técnico-jurídico, delimitará la intención del significado de las palabras jurídicamente significantes en cuanto "palabras del derecho". Respecto a las otras palabras también significantes por ser "palabras en el derecho", la revisión buscará: a) determinar la intención de su significado mediante la explicitación de sus usos para evitar ambig•edades; y b) determinar la extensión de su significado para evitar la vaguedad al emplearla o al interpretarla. EJEMPLO DE AMBIGÈEDAD Y VAGUEDAD DESARRAIGO Puede tener la intención de: Puede tener la extensión: ARRANCAR DE RAÍZ... UN ÁRBOL, UN VICIO, etc. DESTERRAR DE UN... DOMICILIO, UN PAÍS, UN JUZGADO, etc.
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CAMBIAR LA OPINIÓN DE... UNA PERSONA, UN JUZGADO, etc. EJEMPLO DE PALABRAS "del derecho" y "en el derecho". DEL DERECHO EN EL DERECHO AMPARO DESAMPARAR SENTENCIA DECISIÓN, OPINIÓN VALIDEZ CHUECO INVALIDEZ ELEMENTO RAPTO SUERTE COMPETENCIA DESTINO TIPO FORMATO 2.1.4. La definición. La definición de las palabras y términos jurídicamente significantes ("del" o "en" el derecho) debe necesariamente ser lo más precisa posible, para reducir los fenómenos de ambig•edad y vaguedad dentro de la definición misma. 2.1.4.1. La definición más precisa posible es la que estipula los usos de la palabra. La estipulación de los usos dentro de la estructura sintáctica de la norma sólo es posible con el uso de un adjetivo especificador. Cuando la adjetivización no sea posible, se incorporará una orden dirigida al intérprete siguiendo la estructura sintáctica de una proposición incondicional: "El término X debe ser entendido en el sentido Y". LA DEFINICIÓN CULPA
"Actúa con culpa quien violando un deber de cuidado realiza una conducta o hecho de consecuencias previsibles y no se previeron o previéndose se confía que no sucederán o por impericia" (art. 16, Código Penal de Veracruz). USOS: Elemento necesario para que una conducta pueda ser considerada delictuosa. DEFINICIÓN: Una persona delictiva contiene culpa cuando no se cumple la obligación de un cuidado de consecuencias previsibles; no se previenen por negligencia (entiéndase: descuido u omisión) o por impericia. 2.1.4.2. La definición típica del legislador: por género y diferencia específica; deberá sustituírse o, en su caso, acompañarse por la especificación de los usos del término, ya que aquel tipo de definiciones provoca que sea aplicable a la especie toda la legislación dictada para el género y limita la aplicación de las disposiciones dictadas para la especie a ella misma exclusivamente, sin importar que otras especies del mismo género, por los elementos que las componen, puedan o deban sujetarse al mismo tipo de consecuencias normativas. 2.1.4.3. La definición así desarrollada, además de convertirse en un auxilio más para resolver los problemas de ambig•edad y vaguedad, limita pero no elimina totalmente la actividad interpretativa, ya que al ser redactadas con palabras, éstas también estarán sujetas a una determinación semántica, por parte de quien lee, estudia o aplica los textos de la ley. 2.2. La indeterminación normativa. Cuando por motivos de orden político, el legislador no determina con precisión el contenido normativo de sus disposiciones (dejando que sea el aplicador de la ley quien haga la respectiva determinación, con el auxilio de las motivaciones o de aquellas otras disposiciones que buscan orientar la interpretación), entonces se crea un problema de irregular distribución del poder de legislar, para el cual no existe alguna solución. Sin embargo, existen otras causas de indeterminación en la legislación que sí pueden prevenirse, y ellas son las que en este trabajo hemos identificado como la imprecisión deóntica, la imprecisión sintáctica, las vinculaciones y las abrogaciones implícitas. 2.2.1. La imprecisión deóntica.
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Bajo este rubro trataremos aquellos defectos provenientes de la imprecisión lógica al determinar la estructura de las normas y que dejan lugar a dudas respecto al sentido del "debe ser" (o modalidad deóntica) prescrito por el legislador. Antes, existe una diferencia que es necesario aclarar por las dimensiones que adquiere para el posterior procesamiento automatizado de los textos legislativos. Se trata de la diferencia entre: 2.2.1.1. Disposición y norma. Entendemos por disposición normativa todo enunciado o conjunto de enunciados que contiene prescripciones normativas (o parte de éstas), así como otros tipos de enunciados. Desde la totalidad del texto, incluyendo todas las posibles particiones formales que a la ley se le suelen hacer con fines explicativos (v.gr.: libros, títulos, capítulos, artículos, fra cciones, secciones, incisos, párrafos, numerales, ordinales, cardinales o letras). Y por norma: a enunciados o proposiciones de tipo prescriptivo o directivo en cuanto no aseveran ni describen nada, sino que sólo pretenden dirigir el comportamiento en cierto sentido (la denominamos también como prescripción normativa). PARTICIONES FORMALES DE LA LEY
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Libros
Títulos
Capítulos
Fracciones
Numerales
Ordinales
Arábigos
Artículos
Secciones
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Romanos
Incisos
Letras
Cardinales
Párrafos
Cardinales DISPOSICIONES TRANSITORIAS Esta distinción es importante también por los siguientes motivos: a) Las disposiciones pueden ser redactadas de maneras diferentes, pero contener siempre la misma prescripción normativa. b) Una disposición puede contener una o más prescripciones normativas. c) La precisión sintáctica o su ausencia al redactar una prescripción normativa pueden dar lugar a una sola o a más de una interpretación. d) Lo expresado por la doctrina jurídica puede ampliar o limitar el valor prescriptivo de la norma independientemente del texto de la disposición que la contiene. e) Lo mismo ocurre cuando se considera lo prescrito en otras disposiciones relativas al mismo objeto. f) E igualmente varía el valor prescriptivo de la norma cuando de manera expresa se apela a disposiciones de otros ordenamientos. 2.2.1.2. Determinación de las modalidades normativas. Una vez especificado nuestro concepto de norma en cuanto proposición de cierto tipo (prescriptivo), y no de otros (asertivo o descriptivo), a fin de lograr una representación de ella en la cual queden incluídos los criterios clasificatorios propios de la lógica deóntica, las prescripciones normativas han sido clasificadas en dos grandes tipos: las imperativas y las permisivas. Las del primer tipo expresan dos modalidades de prescripción: las órdenes de hacer u obligaciones, y las órdenes de no hacer o prohibiciones. Mientras que las de tipo permisivo expresan las siguientes modalidades: las facultades y las autorizaciones o permisos de hacer o de no-hacer. Estas modalidades durante su posterior procesamiento mediante un sistema experto (de detección automática de las incoherencias lógicas presentes en el interior de la legislación), se relacionarán conforme a la representación gráfica que permite establecer relaciones de incompatibilidad, contrariedad, relaciones de disyunción o subcontrariedad, relaciones de alternatividad o contradictoriedad y relaciones de implicación o de subalternatividad. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA LEY DE OPOSICIÓN DE LAS PRESCRIPCIONES NORMATIVAS
DISYUNCIÓN QUE AL LEGISLADOR LE INTERESA DESCUBRIR X
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Y R 1. Relación de incompatibilidad o contrariedad . No pueden ser al mismo tiempo verdaderas, pero sí pueden ser simultáneamente falsas. 1 1 0
0 0 1
1 0 1
0 1 1 2. Relación de disyunción o subcontrariedad. Pueden ser al mismo tiempo verdaderas, pero no pueden ser simultáneamente falsas. 1 1 1
0 0 0
1 0 1
0 1 1 3. Relación de contradictoriedad o de alternatividad. No pueden ser al mismo tiempo verdaderas, pero no pueden ser al mismo tiempo falsas. 1
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1 0
0 0 0
1 0 1
0 1 1 4. Relación de implicación o de subalternatividad. La verdad de la segunda se puede deducir de la verdad de la primera, pero no lo contrario. 1 1 1
0 0 1
1 0 0
0 1 1 2.2.1.3. Elementos estructurales de la prescripción normativa. Independientemente de la forma como el legislador prescriba las conductas, ya sea mediante proposiciones condicionales o por medio de incondicionales, para que la redacción de las normas adquiera los niveles de precisión requeridos, el análisis de determinación del contenido normativo deberá también buscar que queden perfectamente identificados cuatro aspectos: a) los supuestos jurídicos primarios, que son los que dan lugar a consecuencias jurídicas primarias; b) las consecuencias jurídicas primarias que pueden actuar también como supuestos secundarios; c) los supuestos jurídicos secundarios, que previstos por las consecuencias jurídicas primarias, pueden dar lugar al establecimiento tanto de consecuencias jurídicas primarias como secundarias; d) las consecuencias jurídicas secundarias, que no pudiendo actuar como posteriores supuestos jurídicos, no darán lugar tampoco a otras consecuencias. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA PRESCRIPCIÓN NORMATIVA
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2.2.1.4. Los verbos modales. Otro aspecto que se buscará implantar es la aplicación perifrástica (de perifrástica) de los verbos modales "poder" y "deber", junto con otro verbo conjugado al infinitivo que sería el que expresaría verdaderamente la acción regulada, dejando a los verbos auxiliares modales la función de precisar y orientar la modalidad prescriptiva de la norma (los verbos modales jamás se los deberá usar acompañados de una negación). El verbo " poder " se utiliza para: a) valorar positivamente las conductas (licitud, derechos, etc.); b) conferir posiciones "subjetivas" ventajosas (permisos, facultades, competencias, etc.); c) remover precedentes disposiciones desfavorables (obligaciones, sujeciones, prohibiciones, etc.). Y el verbo "deber " para: a) valorar negativamente la conducta; b) establecer posiciones "subjetivas" de desventaja (normas permisivas de no-hacer); c) remover precedentes disposiciones favorables. Cabe decir que se estudia la posibilidad de establecer reglas para el uso de sustantivos y adjetivos que auxilien en la determinación de la carga deóntica de cada norma. 2.2.1.5. Conjugaciones verbales ambiguas. Es necesario, al emplear los verbos modales, no circunscribirse siempre al solo uso de los ya mencionados, aplicando en ocasiones también otros de uso frecuente por el legislador; buscando, además, que cuando la norma se exprese al futuro identifique únicamente un imperativo de hacer o una permisión de cualquier tipo; y que cuando se exprese al presente identifique un derecho, una prohibición o una facultad discrecional, o que simplemente en ausencia del operador modal dé a la proposición no un valor prescriptivo de una hipótesis que expresa un supuesto jurídico (esta estrategia redaccional aún no ha sido completamente definida). 2.2.1.6. Las antinomias deónticas. Un último aspecto que también se deberá cuidar al momento de redactar la norma, es la aplicación de los tres criterios ya existentes en la dogmática jurídica, para la superación de las contradicciones presentes en los textos legislativos de diferente competencia en el tiempo, en la jerarquía y en la materia: a) lex posterior derogat priori; b) lex superior derogat inferior; c) lex specialis derogat generali. Proponiéndose consecuentemente cuando ninguno de los tres criterios sea aplicable y las normas contradictorias sean contemporáneas y de los mismos niveles de generalidad y jerarquía, sólo quedan cuatro acciones posibles: a) eliminar una norma (criterio abrogante); b) eliminar las dos normas (doble abrogación); c) conservar las dos normas corrigiendo o abrogando parcialmente una norma; d) conservar las dos normas corrigiendo o abrogando parcialmente las dos normas. 2.2.2. Imprecisión sintáctica. El trabajo de determinación del contenido de las prescripciones normativas tiene también por objetivo la clarificación de su estructura lógica sintáctica. La precisión sintáctica de las normas se obtiene cuando su redacción se establece respetando las siguientes reglas: 2.2.2.1. Prescripciones incondicionales. Cuando las normas se expresan incondicionalmente su estructura deberá ser: a) "La conducta X es obligatoria o prohibida, etc."; en este caso se estará calificando un comportamiento; o b) "El sujeto Y tiene derecho a Z"; en este caso se estará describiendo una posición subjetiva. 2.2.2.2. Prescripciones condicionales. Las normas expresadas mediante proposiciones condicionales del tipo "Si p entonces q" se sujetarán a las siguientes reglas: a) Además de la formulación estándar, la estructura del condicional puede establecerse de otras maneras, tales co mo: q si p q necesario para p p suficiente para q no p a menos que q b) El conectivo lógico "si" del condicional es sustituíble por: cuando... cada vez... siempre que... en el caso... c) El conectivo "entonces", por ser pleonástico, se eliminará en la medida de lo posible. d) Si la proposición prescribe una interpretación de tipo restrictivo a un solo supuesto jurídico, se establecería siguiendo la fórmula: "Sólo si p entonces q" 2.2.2.3. Prescripciones condicionales complejas. Las proposiciones condicionales complejas son las que enlazan varios elementos (condiciones) de la hipótesis jurídica mediante los conectivos lógicos. "Y" (A) o de conjunción, "O" ( ) o de disyunción inclusiva, "O" ( ) o de disyunción exclusiva. Si no es posible, separar las condiciones y formar normas por separado con cada una de dichas condiciones; entonces formar normas con el mínimo posible de enlaces, o también formar varias normas con diferentes listas en las cuales el conectivo lógico de cada lista sea el mismo (disyunción inclusiva, exclusiva o conjunción). Una solución parecida se aplica cuando la confusión interpretativa es provocada por la enumeración revuelta de condiciones positivas y negativas; en este caso se forman normas por separado, unas enlazadas con el mismo conectivo lógico.
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Los defectos sintácticos redaccionales más problemáticos son los que se presentan cuando los conectivos lógicos de conjunción o los de disyunción dan lugar a ambig•edades. 2.2.2.4. La conjunción ambigua. La conjunción ambigua se encuentra, primero, cuando está enlazando los elementos de un conjunto pero no se repite, sino que sólo es puesta al final de la lista enlazando al último y penúltimo de los elementos. Ejemplo:
"Si A, B y C, entonces D", puede ser interpretado
a) "Si (A y B y C) entonces D"
b) "Si (A) o (B) o (C) entonces D"
c) "Si (A y C) o (B y C), entonces D"
d) "Si (A) o (B y C), entonces D" La segunda hipótesis interpretativa es la más probable, ya que aquí basta con que se verifique uno de los elementos o condiciones del supuesto para que se produzca la consecuencia jurídica, pero entonces se está haciendo que la conjunción funcione como disyunción (inclusiva). Para evitar lo anterior es necesario especificar si la conjunción es adyacente, y para lograrlo los caminos son dos, o se explicita la presencia de los conectivos correspondientes, como en los casos de las hipótesis a, c y d, o bien se resuelve especificando tres normas con supuestos diferentes, aun cuando produzcan la misma consecuencia jurídica. V.gr.: Si A, entonces D. Si B, entonces D. Si C, entonces D. EJEMPLO DE FORMALIZACIÓN DE LA CONJUNCIÓN AMBIGUA. Nombre: Ley que crea el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. Capítulo: Capítulo II. Patrimonios. Artículo: 17. Texto: La canalización de fondos por parte del "Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología" para proyectos, estudios, investigaciones específicas, otorgamiento de becas y cualquiera otra ayuda de carácter económico que proporcione, estará sujeta a la celebración de un contrato-convenio. NORMAS PRESENTES: 1. - C (p v e v ie v ob v ae) S (c-c) o también: 1 bis. - C (p) Ž S (c -c) 2 bis. - C (e) Ž S (c -c) 3 bis. - C (ie) Ž S (c -c) 4 bis. - C (ob) Ž S (c -c) 5 bis. - C (ae) Ž S (c -c) Donde C = Canalización de fondos del CONACYT p = Para proyectos e = Para estudios ie = Para investigaciones específicas ob = Para otorgamiento de becas ae = Para cualquier otra ayuda económica Ž = Estará S = Sujeción a c-c = Contrato-convenio. Redacción final: 1. - La canalización de fondos del CONACYT para proyectos o estudios o investigaciones específicas u otorgamiento de becas o para cualquier otra ayuda económica debe estar sujeta a un contrato-convenio. 2.2.2.5. Conjunción y disyunción ambiguas. Las ambig•edades en las prescripciones por el uso de la conjunción se agravan cuando se mezcla con la disyunción sin separar los elementos enlazados, sin redacción que permita comprender la separación de los elementos enlazados por uno o por el otro conectivo. Un texto que diga: "Se incurre en el delito D cuando se dé la hipótesis A y cuando se dé la hipótesis B o cuando se dé la hipótesis C"... ... es un texto que tiene la estructura:
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Todo lo anterior enseña que la separación bien específica de los elementos enlazados por los conectivos lógicos es indispensable, como sucede en lógica si se quiere determinar perfectamente el sentido de un enunciado prescriptivo. Los textos legislativos que pretendiendo ser concisos contienen más de una norma mediante la liga de sus elementos estructurales, sólo son textos oscuros que además de no contener ninguna economicidad redaccional, complican inútilmente la determinación de las normas en ellos contenidas. EJEMPLO DE FORMALIZACIÓN DE CONJUNCIÓN Y DISYUNCIÓN AMBIGUA. Nombre: Ley reglamentaria del artículo 130 de la Constitución federal. Artículo: 9. Texto: Los ministros de los cultos no podrán en reunión pública o privada constituída en junta ni en actos del culto o de propaganda religiosa, hacer crítica de las leyes fundamentales del país, de las autoridades en particular o en general del gobierno, y no tendrán derecho para asociarse con fines políticos. Los que infrinjan lo dispuesto en este artículo serán ca stigados como lo dispone el Código Penal. NORMA PRESENTE: 1. - Si [(M (rpl)) v (M (rp2)) v (M (j)) v (M (ac)) v (M ap))] v [(M (clf)) v (M (ca)) v (M (cg)) v (M (afp))] C Donde: M = Los ministros de los cultos. rp1 = En reunión pública. rp2 = En reunión privada. j = En junta. ac = En actos de culto. ap = En actos de propaganda. clf = Criticar las leyes fundamentales. ca = Criticar las autoridades del Estado. cg = Criticar al gobierno. afp = Asociaciones con fines políticos. c = Castigo previsto por el Código Penal. Redacción final: 1. - Siempre que los ministros de los cultos estén en reunión pública, o en reunión privada, o en junta, o en actos de culto, o en actos de propaganda, y critiquen las leyes fundamentales del Estado, o critiquen a las autoridades del Estado, o critiquen al gobierno, o se asocien con fines políticos, serán castigados conforme a lo previsto por el Código Penal. 2.2.2.6. Disyunciones inclusivas y exclusivas. La disyunción, independiente de los problemas interpretativos que ocasiona su inclusión implícita cuando se sustituye por una coma o, lo que es peor, una conjunción mal empleada -v.gr.: "Si A, B, C, D y E F" (que se interpreta "Si A o B o C o D o E F")-, la disyunción "o" ocasiona otros problemas, ya que en la estructura sintáctica del lenguaje utilizado en los textos puede tener el valor de disyunción inclusiva (el " vel " latino) o el de disyunción exclusiva (el " aut " latino, que en las lenguas derivadas del latín desapareció como forma gráfica). La "o" inclusiva presente en una prescripción del tipo "Si A o B C", significa que la consecuencia C se realiza ya en presencia de A, ya en presencia de B, o bien en presencia de ambas. La "O" exclusiva presente en "Si A o B C", significa que la consecuencia C se realiza sólo en presencia de A y con la ausencia de B, o sólo en presencia de B y con la ausencia de A; pero jamás en presencia de ambas. Para eliminar este defecto en el uso de la disyunción, se debe primeramente eliminar todo uso de la disyunción que realmente tenga el valor de conjunción. Cuando la disyunción tenga el valor de inclusiva, expresarla con la expresión "y/o", sin importar que tan poco elegante parezca: "Si A y/o B C". Y cuando la disyunción tenga el valor de exclusiva, incluír previamente " sólo si una de A o B C". EJEMPLO DE FORMALIZACIÓN DE LA DISYUNCIÓN INCLUSIVA Y EXCLUSIVA. Nombre: Ley reglamentaria del artículo 130 de la Constitución federal. Artículo: 17. Texto: Queda estrictamente prohibida la formación de toda clase de agrupaciones políticas cuyo título tenga alguna palabra o indicación cualquiera que la relacione con algún credo religioso. "No podrán celebrarse en los templos reuniones de carácter político". Los infractores serán castigados como lo prevenga el Código Penal, sin perjuicio de las órdenes que se giren para que se disuelva la agrupación o la reunión. NORMAS PRESENTES: 1. - Prohibidas ( A Ž (t Ž (pr v ir))). 2. - Prohibidas Rp 3. - Si (A Ž (t Ž (pr v ir))) v Rp) Ž (C v D (A v R)) 3 bis Si (A Ž (t Ž (pr v ir))) Ž C v D (A) 3 ter Si Rp Ž C v D (R) Donde: A = Agrupación política t = Título R = Reunión en todo templo religioso P = De carácter político C = Castigo previsto por el Código Penal. D = Orden de disolución Redacción final: 1. - Se prohíben las agrupaciones políticas con título que contenga palabras religiosas o indicaciones religiosas. 2. - Se prohíben reuniones de carácter político en todo templo religioso. 3. - Sólo si una de las prescripciones 1 o 2 se castigará conforme lo previsto... o se disolverá la agrupación política o la reunión en todo templo religioso. 3 bis. - Siempre que una agrupación política tenga un título con palabras religiosas o indicaciones religiosas se castigará como prevé el Código Penal y/o con la disolución de la agrupación.
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3 ter. - La reunión de carácter político en los templos ocasionará el castigo previsto por el Código Penal y/o con la disolución de la reunión. 2.2.2.7. Los listados. Con los listados, en principio, se requiere la precisión sobre si la lista de elementos (de un supuesto jurídico) es de tipo acumulativo o del disyuntivo. Ya que si la lista es acumulativa, significa que es necesaria la presencia del total de los elementos que la integran, para que se verifique la consecuencia jurídica correspondiente. Y si la lista es disyuntiva significará que basta la presencia de uno solo de sus elementos para que la consecuencia se produzca. Por lo anterior, la estructura sintáctica correcta de una norma que contenga una lista de tipo acumulativo será: "Sólo si A y B y C y D y E, entonces F". Y la estructura correspondiente a la norma con listado disyuntivo será: "Si A o B o C o D o E, entonces F". Posteriormente, si la lista disyuntiva se ha considerado completa o cerrada, o sea que sólo esos elementos y ningún otro pueden ser incluídos para dar lugar a la consecuencia jurídica "F", entonces su estructura será: "Sólo si A o B o C o D o E, entonces F". Si la lista disyuntiva ha quedado abierta, o sea que es posible que aumente el número de elementos que la integran, entonces se deberá decidir si se trata de una lista ejemplificativa, o de una lista taxativa (o táctica). Una lista ejemplificativa admite que puede ser erróneo el haber incluído algunos de sus miembros y que, por tanto, se deja a discrecionalidad de quien interpreta la norma, el considerar sus elementos como realmente constitutivos de la hipótesis jurídica, cosa que deberá especificarse previamente o inmediatamente después de que la prescripción sea descrita. 2.2.2.8. Las lagunas y antinomias sintácticas. La producción de lagunas y de antinomias a causa de una estructuración poco atenta a los elementos de la hipótesis jurídica en la prescripción normativa, que contiene una exclusión de otras prescripciones, es sumamente difícil de prever durante la redacción de los textos legislativos, a menos que al mismo tiempo que el legislador expone por escrito su idea reglamentadora, se proceda al análisis del contenido normativo de ella. Este análisis, una vez que ha determinado las prescripciones normativas de cada disposición, y después de que ha procedido a estructurar de manera sintácticamente correcta dichas prescripciones, deberá, en caso de existir alguna excepción, revisar si no quedó algún elemento sin ser considerado, ya que lo anterior implica la creación de una laguna legislativa, entendido lo anterior como aquel caso en el cual para una situación específica no corresponde una consecuencia jurídica. V.gr.: Si (C y R), entonces I. Si no-R, entonces no-I. Si D, entonces no-I. Pero si... Si (no-C) y R, entonces ¿? Y, a causa de lo mismo, también se pueden producir antinomias aun cuando la intención de crearlas nunca haya existido. Se entiende por antinomia: cuando para una misma situación específica correspondan dos o más consecuencias entre ellas incompatibles. V.gr. (partiendo del mismo ejemplo): Si (C y R y D), entonces ¿I? o ¿no-I? Con el ejemplo anterior cabe desarrollar hasta ocho combinaciones posibles de elementos de la hipótesis con sus respectivas consecuencias jurídicas, pero, como ejemplo, en esta sede pueden bastar. 2.2.3. Las vinculaciones. La apelación a la normatividad contenida en las disposiciones precedentes o en las de rango superior, en realidad es un tipo de disposición que subordina las controversias interpretativas con efecto multiplicado a cuantas leyes se haya hecho referencia. Es una disposición vacía de contenido normativo, aun cuando pudiera plantearse como una condicional del tipo: "Si p aplíquese la ley X". Por todo ello se resolvió cuando se tratase de un limitado número de normas de otra u otras disposiciones las que resultaran implicadas, incluírlas en un apéndice anexo al texto de la iniciativa de ley que se esté procesando. 2.2.4. Las abrogaciones. La abrogación representa un defecto redaccional, cuando no se expliciten ni las normas ni las disposiciones sobre las cuales vierte. Esto es, cuando su formulación es del tipo: "Se abrogan todas las normas incompatibles con la presente ley". La abrogación implícita debe eliminarse por ser una disposición vacía de cualquier significado normativo y por multiplicar la labor interpretativa a cuantas normas y disposiciones estén dirigidas al mismo objetivo, aparte el hecho de que también de alguna manera distribuye el poder del legislador entre los órganos de aplicación y hasta entre los intérpretes académicos. Por lo anterior, hemos resuelto que, a) cuando la abrogación vierte sobre la totalidad de normas contenidas en una determinada disposición, ya sea la totalidad de un ordenamiento o sólo parte de éste; señalar expresamente las disposiciones implicadas; y b) cuando la abrogación vierta sobre algunas normas contenidas en diferentes ordenamientos en los que su localización sea difícil, se identificarán con los medios automatizados a nuestra disposición, las disposiciones que las contienen, se determinará el valor normativo o prescriptivo de dichas normas, y así redefinidas se las incluirá en el texto de la ley junto con la redacción original de las disposiciones que las contenían. Todo lo anterior es independiente de la actividad legislativa que posteriormente seguirá a la anterior especificación. III. EL NIVEL DE REALIZACIÓN ALCANZADO. En el Senado de la República este proyecto ha sido denominado "Manual de Redacción de las Normas", y la programación que para su ejecución se ha realizado establece las siguientes actividades, tiempos de realización y requerimientos: PROGRAMA DE OPERACIONES
Duración Actividades
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