“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
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DEDICATORIA……. DEDICATORIA……. ……………………………………………………………..
5
AGRADECIMIENTO……………………………………………………………… AGRADECIMIENTO………………………………………………………………
6
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………
7
PRESENTACIÓN…………………………………………………………………
8
JUSTIFICACIÓN…………………………………………………………………. JUSTIFICACIÓN………………………………………………………………….
9
OBJETIVOS………………………………………………………………………. OBJETIVOS……………………………………………………………………….
10
CAPITULO I TEORÍA DEL DELITO – GENERALIDADES Generalidades………………………………………………………………. 1. Generalidades………………………………………………………………. histórica…………………………………………………… ……………………………….. …….. 2. Evolución histórica…………………………
11 21
CAPITULO II EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO Teóricos…………………………………………………… . 1. Los Sistemas Teóricos…………………………………………………… ……………. 1.1. Sistema Clásico del Delito o Causalismo Naturalista ……………. eling……... 1.1.1. Formación de la Estructura del Delito por Liszt y B eling……. Delito ………………………………………. . 1.2. Estructura Clásica del Delito………………………………………. ……….. 1.3. Sistema Neoclásico del Delito o Causalismo Valorativo ……….. Positivista ………………... 1.3.1. Crítica de Radbruch al Causalismo Positivista………………. Valorativo ……………………………… . 1.3.2. El tipo del Causalismo Valorativo……………………………… ……………. 1.3.3. Debate sobre la Antijuricidad en el Normativismo ……………. Culpabilidad………………………………… .. 1.3.4. Debate sobre la Culpabilidad…………………………………
28 30 31 32 35 35 36 37 39
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DEDICATORIA……. DEDICATORIA……. ……………………………………………………………..
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AGRADECIMIENTO……………………………………………………………… AGRADECIMIENTO………………………………………………………………
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INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………
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PRESENTACIÓN…………………………………………………………………
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JUSTIFICACIÓN…………………………………………………………………. JUSTIFICACIÓN………………………………………………………………….
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OBJETIVOS………………………………………………………………………. OBJETIVOS……………………………………………………………………….
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CAPITULO I TEORÍA DEL DELITO – GENERALIDADES Generalidades………………………………………………………………. 1. Generalidades………………………………………………………………. histórica…………………………………………………… ……………………………….. …….. 2. Evolución histórica…………………………
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CAPITULO II EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO Teóricos…………………………………………………… . 1. Los Sistemas Teóricos…………………………………………………… ……………. 1.1. Sistema Clásico del Delito o Causalismo Naturalista ……………. eling……... 1.1.1. Formación de la Estructura del Delito por Liszt y B eling……. Delito ………………………………………. . 1.2. Estructura Clásica del Delito………………………………………. ……….. 1.3. Sistema Neoclásico del Delito o Causalismo Valorativo ……….. Positivista ………………... 1.3.1. Crítica de Radbruch al Causalismo Positivista………………. Valorativo ……………………………… . 1.3.2. El tipo del Causalismo Valorativo……………………………… ……………. 1.3.3. Debate sobre la Antijuricidad en el Normativismo ……………. Culpabilidad………………………………… .. 1.3.4. Debate sobre la Culpabilidad…………………………………
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Tipo……………………. 1.4. Teoría de los Elementos Negativos del Tipo……………………. Mosquito…………………………………………….. 1.4.1.Caso del Mosquito…………………………………………….. 1.4.2. Distorsión del Mensaje Motivador de la Norma en la Teoría
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de los Elementos Negativos del Tipo………………………… Tipo …………………………
43
41
Finalismo…………………………………………………………….. 1.5. Finalismo…………………………………………………………….. 1.5.1. Tipicidad…………………………………………………………. 1.5.2. Antijuricidad ……………………………………………………. Culpabilidad…………………………………………………….. 1.5.3. Culpabilidad…………………………………………………….. F inalismo………………………….. 2. Comparación entre Causalismo y Finalismo………………………….. Conducta ………………………. 2.1. Conceptos Causales y Final de Conducta………………………. Injusto ……………………………………. 2.2. Consecuencias para el Injusto……………………………………. Culpabilidad ……………………………... 2.3. Consecuencias para la Culpabilidad……………………………... Finalismo ………………………………………….. 2.4. El error, para el Finalismo………………………………………….. 2.5. El error para el Causalismo………………………………………… Causalismo ………………………………………… Algunas objeciones del Causalismo al Finalismo…………… Finalismo…………… 2.6. cu lpa……………………………… …………… 2.6.1. El finalismo no explica la culpa………………… 2.6.2. El finalismo no explica el Dolo eventual ……………………. antijuridicidad ……………………. 2.6.3. El finalismo subjetiviza la antijuridicidad……………………. 2.6.4. El finalismo vacía la culpabilidad. …………………………… 2.6.5. La distinción entre error de tipo y de prohibición carece de importancia ……………………………………………………….
44 47 56 58 59 59 61 66 68 69 70 70 70 70 71 71
finalismo provoca una catástrofe sistemática sistemática…………… …………… 72 2.6.6. El finalismo 2.6.7. El finalismo desarticula la teoría del delito …………………… 73 causalismo …………………………… 73 2.7. Algunas críticas finalistas al causalismo…………………………… 2.7.1. El causalismo desnaturaliza a la conducta…………………. 74 2.7.2. El causalismo hace recaer el desvalor sobre un proceso causa. 75
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2.7.3. El causalismo no explica la tentativa……………………………… 75 2.7.4. El causalismo no puede explicar los elementos subjetivos del tipo………………………………………………………………
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2.7.5. El causalismo conf unde el reproche con su objeto……………… 77 3. Conclusiones ……………………………………………………………………… 78 CAPITULO III TENDENCIAS MODERNAS DEL DERECHO PENAL 1. Teoría del Funcionalismo……………………………………………………….. 1.1. Funcionalismo Moderado de Roxín……………………………………… 1.1.1. Acción………………………………………………………………… 1.1.2. El Tipo…………………………………………………………………
79 82 84 84
1.1.3. El Injusto……………………………………………………………… 86 1.1.4. La Responsabilidad……………………………………………….. 87 1.2. Funcionalismo Sistémico o Radical de Jakobs……………………….. 89 1.2.1. La Acción……………………………………………………………. 90 1.2.2. La Tipicidad y la Antijuridicidad…………………………………… 91 1.2.3. En la Culpabilidad………………………………………………….. 92 1.2.4. En la Construcción del Concepto de Pena……………………… 94 2. Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs…………………………………….. 94 3. El retorno al Derecho Penal Liberal…………………………………………….. 94 4. El Liberalismo Racionalista……………………………………………………… 96 5. La Escuela de Frankfurt…………………………………………………………. 100
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A
Dios;
fuente
de
todo bien,
por
permitirnos el suficiente entendimiento, salud y conciencia para concluir, disfrutar y discernir
lo
bueno que hemos aprendido en este proyecto; pues sin ello no podríamos darnos la oportunidad de reconocer su presencia.
A nuestros queridos padres, por todo el apoyo y amor
incondicional que nos
brindan. Orientándonos por el camino del bien y la superación; siendo la fuerza fundamental que nos impulsa a cumplir nuestros más ansiados sueños.
A todos nuestro maestros y compañeros de la Facultad de Derecho de la UNPRG; y a quienes de una u otra manera cooperaron con la culminación de este proyecto, que tiene por objetivo ampliar nuestro conocimiento y así luchar por la justicia social y el bien común.
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A cada una de las personas relacionadas con la bibliografía de este trabajo; a las fuentes y a los autores de cada libro consultado, gracias por su amplio estudio en la materia el mismo que nos ha servido de gran apoyo y respaldo en la culminación de este proyecto de investigación.
Al mismo tiempo nuestro agradecimiento al Dr. Alejandro Lamadrid Ubillús por ser gran maestro y guía en nuestra educación Universitaria; por compartir sus conocimientos y experiencia con todos sus alumnos y sobre todo por hacernos ver la vida y la profesión desde una óptica diferente y dinámica. Gracias por habernos inducido al estudio de tan importante tema, ayudándonos a conocer la necesaria evolución de la Teoría del Delito hasta nuestro días y así tener el conocimiento necesario para comprender el Derecho Penal.
A nuestras familias; en especial a nuestros padres y hermano s, quienes son los protagonistas directos de toda nuestra vida universitaria y formación profesional. Gracias por ser nuestro apoyo incondicional y ayuda idónea, porque sin ustedes nada de esto hubiera sido posible. Gracias por ser la manifestación viva de Dios en la tierra.
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No puede desconocer que las tendencias modernas del Derecho penal en el mundo de habla hispana se encuentran fuertemente influenciadas por la orientación de los estudios de los penalistas alemanes, Y esto, ciertamente, no es una situación novedosa, pues el pensamiento de penalistas como BINDING, BELlNG y, especialmente, VON Liszt no sólo ha sido determinante en la ciencia penal alemana misma, sino que también ha tenido eco en aquellos países que asumen el denominado sistema continental europeo, dentro de los cuales se encuentran el Perú. Sin embargo, hay que reconocer que reconocer que esta influencia no ha sido directa, sino que ha dependido mucho y depende todavía en gran
medida
de
las
labores
de
traducción
e
interpretación
hecha
fundamentalmente por penalistas españoles y, también, argentino y chileno. Y esto tiene una gran desventaja, en tanto supedita el acceso al pensamiento jurídico-penal alemán, a lo que los traductores deciden traducir y a la rigurosidad de los trabajos de traducción. Por esta razón, debe considerarse necesario realizar labores de investigación directa sobre las tendencias doctrinales modernas en el Derecho penal alemán. Para poder ubicar y precisar cuáles son las tendencias modernas del Derecho penal que imperan en el pensamiento alemán, es necesario hacer previamente una breve exposición de la evolución de la dogmática penal alemana. Y aquí debo ya reconocer que mi exposición seguramente presentará ciertos vacíos y deficiencias que no solo se justifican por lo reducido del espacio del que dispongo para hacer esto, sino fundamentalmente porque ello debe ser producto de un largo y riguroso proceso de investigación que ciertamente no he llevado a cabo. Pero debido a la necesidad de contar en la discusión jurídica – penal peruana con puntos de referencia de este estilo, intentaré hacerlo lo mejor posible.
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El presente trabajo de investigación, nace con la idea de facilitar a los estudiantes de Derecho penal el aprendizaje de la asignatura Derecho Penal Parte General, especialmente de la evolución de la teoría del delito, para ello se ha seleccionado entre los numerosos materiales de distintos doctrinarios y estudiosos del derecho. Esta investigación hace un recorrido por las principales corrientes de pensamiento que fundamentan la teoría del delito, desde el punto de vista de la dogmática penal. Históricamente, se puede hablar de dos corrientes: la teoría causalista del delito y la teoría finalista del delito. Para la explicación causal del delito, la acción es un movimiento voluntario, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teoría finalista del delito entiende, por el contrario, la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestación exterior de esa finalidad. Actualmente, la teoría funcionalista intenta constituir un enlace entre finalistas y causalitas, como bien expone el autor, destacando en esta línea el penalista alemán Claus Roxin. Doctrinarios y estudiosos han logrado establecer un constante debate, debido al respaldo y fundamento de una y otra teoría, por lo tanto es de gran interés e importancia el conocimiento por parte de todo estudiante de Derecho. Confiando en que el presente trabajo sea de utilidad por nuestra comunidad universitaria y aporte en el tan denodado esfuerzo por contribuir en el estudio del Derecho.
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Hoy en día sabemos que la Teoría del Delito se ocupa del estudio de las características que debe reunir cualquier conducta para ser calificada como delito, pero para formarse como tal ha tenido que pasar necesariamente por una constante evolución y transformación a través de los años y es deber de todo estudiante de Derecho tener conocimiento de la génesis de uno de los pilares básicos y fundamentales del Derecho penal.
Resulta trascendental el conocimiento de la evolución de la teoría del delito, pasando desde el causalismo, causalismo valorativo, la teoría de los elementos negativos del tipo hasta llegar al finalismo; obra del constante trabajo, estudio y dedicación de los grandes estudiosos del Derecho. Por tal motivo se ha desarrollado el presente trabajo de investigación, cuyo conocimiento resulta indispensable para todos quienes aspiramos a convertirse en un instrumento del Derecho y la Justicia.
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Dar a conocer cómo ha ido evolucionando la teoría del delito, a través de la historia.
Desarrollar las diferentes concepciones modernas de la Teoría del Delito, definiciones y postulados.
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CAPITULO I TEORÍA DEL DELITO
1. Generalidades
La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal, a una acción humana.
Sistema,
porque
representa
un
conjunto
ordenado
de
conocimientos.
Hipótesis,
pues
atestiguarse o
son
enunciados
que
pueden
probarse,
confirmarse solo indirectamente, a través de sus
consecuencias.
Tendencia Dogmática, no existe unidad al ser parte de una ciencia social, respecto de la postura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de un sistema que trata de explicarlo.
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Como bien señala Mir Puig, en su obra ´´Introducción a las bases del
Derecho Penal´´, si algo justifica la actividad de la ciencia del Derecho penal, de sus profesores, estudiantes, e su destino a la práctica, ya que el estudio del Derecho penal alcanza sentido únicamente en la medida en que puede influir en las distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creación de la ley y su aplicación. A lo largo de la historia con unos nombres u otros, se ha hecho uso de diversas reglas o criterios para atribuir responsabilidad, para decidir quién es responsable, a quién se le aplicará una pena, cuándo puede ésta rebajarse, es decir, atenuarse. Hoy día llamamos teoría jurídica del delito a la ordenación de esas reglas y criterios de imputación en un sistema; y es que dicha teoría agrupa ordenadamente las categorías y conceptos sobre los que se basa la imputación de responsabilidad. Pero lo que hoy día se conoce como teoría jurídica del delito es relativamente moderna: surge a finales del s. XIX. En concreto, surge en Alemania tras la promulgación del código penal de 1871, y por autores como F.v.Liszt (1851-1919), E.L.Beling (1866-1932), y otros. Los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que surge en Alemania, hace ya más de un siglo hasta la actualidad son: en primer lugar, el causalismo positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos, y realidades físicas explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad (F.v.Liszt, por ejemplo). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoque causalista, se recurre a enfoques denominados neoclásicos o neokantianos, atentos a los valores que se hallan presentes en los diversos elementos de la acción humana, la libertad, la culpabilidad como reproche (así, G. Radbruch, y E.Mezger, por 1
Santiago MIR PUIG. ´´Derecho Penal, Parte General´´. Sétima edición. Impreso en Argentina. 2005.p.143
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ejemplo). En tercer lugar tras la segunda guerra mundial, el redescubrimiento de que la acción humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (así el finalismo de H.Welzel, y R.Maurach, por ejemplo). Desde los años setenta del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas (plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categorías del delito), combinados con el funcionalismo, es decir la explicación y justificación de los contenidos de las categorías por las funciones que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias: es la finalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las categorías del delito( así G.jackobs) o bien son los principios y categorías de la política criminal—principio de legalidad, prevención…—los que han de dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito (así, C.Roxin). La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho Penal. Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de esas características. Muñoz Conde escribe que la Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación de caudales públicos.
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Es que hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a una estafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o estafa tienen características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general del delito. 2
Muñoz Conde enseña que ´´la verificación de estas características
comunes corresponde a la Teoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del Derecho Penal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial´´ (Muñoz Conde p.199). Por eso Roxín considera que la dogmática de la Teoría General del Delito es desde siempre la parte nuclear de todas las exposiciones de la Parte General, ya que uno de sus cometidos más difíciles que encuentra es la formación y evolución cada vez más fina de un Sistema de Derecho Penal. La teoría del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar qué es el delito en sentido genérico, descomponiendo el concepto del delito en un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley penal. Por ello la doctrina ha separado sus elementos, categorías o ingredientes en: Acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actual de la teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX, ya que, la acción, la 2
Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. ´´Derecho Penal. Parte General´´. Sexta edición. España.p.199
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tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo las categorías básicas del sistema.
3
Por esto Bacigalupo Zapater sostiene
acertadamente, que no se discute el orden de las categorías, pues éste procede del fundamento lógico-normativo de los problemas generados por la aplicación de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestión de la mediación entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. La razón que explica esto es muy sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relación un pensamiento abstracto –la ley- y un suceso real determinado.
En consecuencia para este autor, se discute cómo se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar en la comprobación de cada categoría y cómo se lo debe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma o dicho técnicamente: la tipicidad. ¿Se debe tomar en cuenta solo el aspecto formal exterior de su comportamiento, es decir, su vinculación causal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y la dirección de su voluntad. Esta cuestión estuvo en la base de las discusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y causalistas que ocuparon el centro de la atención científica en los años 50 y comienzo de los 60. Pero, aun cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedará en pie un segundo problema: ¿Cómo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto? ¿Se debe operar con conceptos 3
Bacigalupo Enrique ´´Derecho Penal. Parte General´´ Ara Editores.1ra Edición. Lima-Perú. p.195,196
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que recepten el ser, en sentido ontológico, de los elementos del hecho, o por el contrario, es necesario un proceso de selección de los elementos previamente dados desde algún punto de vista normativo? Esta cuestión es la que ha permitido a Armín Kaufmann titular el libro en que se reúne las obras menores de su vida como ´´La dogmática penal entre el ser y el valor´´ y es la que en la actualidad da lugar a la polémica entre una dogmática ontologista y otra normativizante del Derecho Penal. Por esto, el sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. La teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías.
La estructura de la teoría del delito , pertenece al área del Derecho Penal, por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de este Derecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen y de cada uno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enorme variedad de sentidos en que se puede entender a esta teoría. Por ello, puede decirse que cada dirección filosófica y metodológica concibe en términos diferentes a la Teoría del Delito, ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos de acción propuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante, actualmente se encuentra limitada con el Derecho Positivo, surge así la pregunta ¿qué es la teoría del delito?, presupuesto de la que aquí importa: ¿qué es el delito?; interrogante que puede responderse en muy Página 16
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distintos sentidos. Además será de interés para la Dogmática jurídico-penal preguntarse por los elementos esenciales del delito: ¿cuál es su esencia? Planteada así la cuestión se obtendrá una respuesta distinta según el aspecto que se considere esencial en la Dogmática. Esto es, en el caso del aspecto ontológico (cuál es el ser peculiar de la conducta), como el aspecto funcional (qué función tiene) o el teleológico (a qué fin tiende) del orden jurídico-penal estructural- funcionalista que irrumpe en la ciencia jurídicopenal alemana. El desarrollo histórico-jurídico de la teoría del delito, hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas filosóficas, políticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas históricas. Ellas están enmarcadas así:
Positivismo (desde el último tercio del s.XIX hasta comienzos del s.XX),
Neokantismo (desde principios del s.XX hasta la segunda guerra mundial),
Ontologismo Fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60 del siglo pasado)
Funcionalismo (en Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad).
En conclusión, la Teoría Jurídica del Delito estudia los principios y elementos que son comunes a todo el delito, así como las características por las que se diferencian los delitos unos de otros, elementos que como se dijo anteriormente son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
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Teóricamente existen dos formas de comprensión del fenómeno cultural denominado delito:
La unitaria o total
La estratificada o analítica. Se impone la elección de la teoría estratificada o analítica del delito,
tomando en cuenta que la finalidad principal de una explicación ordenada y sistemática del mismo consiste en una aplicación segura y uniforme del derecho penal, en resguardo de los derechos fundamentales de las personas como son los referidos a su vida, libertad, honor y propiedad. Al contrario el enfoque unitario o total, en lugar de consistir en un análisis científico del delito representa una aproximación irracional e intuitiva a este fenómeno, cuyos resultados, particularmente en la aplicación del derecho penal a los casos concretos, al ser tan disímiles y variados, vulneran al valor seguridad e igualdad en desmedro de una sana política criminal en un Estado Democrático de Derecho. Así entonces se puede afirmar lo siguiente:
Sistema unitario o totalizador: para esta corriente el delito es una unidad total, monolítica que ni siquiera con fines didácticos es susceptible de división.
Sistema atomizador o analítico: sin que exista uniformidad en cuanto al número y cualidad de los elementos que lo integran, señala que el delito debe estudiarse analizando cada uno de sus elementos constitutivos.
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Dentro del enfoque estratificado o analítico del delito, dos corrientes doctrinarias, durante mucho tiempo, disputaron la primacía en la explicación científica del mismo:
causalismo
finalismo La explicación causal del delito parte de un concepto ideal o
idealizado de conducta; en el comienzo de su análisis, concibe a la acción como un movimiento voluntario físico o mecánico que produce un resultado captado por el tipo penal, desplazando el análisis y valoración de su finalidad, principalmente, al momento de ocuparse del elemento del delito llamado culpabilidad. La explicación final del delito parte de un concepto real de conducta, concebida como un hacer voluntario final, en cuyo análisis no pueden ni debe ser escindido, en ningún momento, los aspectos referidos a su manifestación exterior de los componentes relativos a la programación de sus fines. La primera corriente considera preponderante los elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis, en el desvalor de la acción. En la aplicación del derecho penal, las consecuencias de seguir una u otra posición doctrinal con importantes, particularmente en lo relativo: i) a la tipicidad de la conducta, como su definición y alcance, la relevancia del nexo causal, determinación de la tentativa, participación criminal y concurso de delitos, tipos activos y omisivos, tipos dolosos e imprudentes, relevancia de los elementos subjetivos del tipo penal, capacidad psicológica de reconocimiento de los elementos del tipo y de actuación conforme al mismo, y causas de exclusión de la tipicidad; ii) a la antijuridicidad de la conducta, como
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la determinación de las causas de exclusión de la antijuridicidad, el reconocimiento de los elementos que constituyen una causal de justificación, la finalidad de obrar conforme a los mismos y la capacidad psicológica necesaria para esto; y iii) a la culpabilidad de la conducta, como su definición y alcance, la determinación de las causas de exclusión de la culpabilidad, el reconocimiento de los elementos que constituyen una causal de inculpabilidad, la finalidad de obrar conforme a los mismos y la capacidad psicológica necesaria para esto. En esta controversia doctrinal, prácticamente la mayor parte de los países que se basan en el sistema jurídico de Derecho Continental, han adoptado el esquema teórico finalista de comprensión y explicación del delito, dejando de lado la interpretación causal por sus múltiples contradicciones e insuficiencias.
2. Evolución histórica. Las categorías básicas o elementos, o ´´peldaños´´(escalones) de la estructura del delito’’ como los llama Roxín, son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado por la ciencia en un proceso de discusión de décadas. Es decir esta evolución y elaboración de la moderna teoría del delito, como se concibe actualmente, ha experimentado un proceso histórico de transformación dese que fue iniciada por los dogmáticos alemanes a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Históricamente el delito no era considerado como lo es en la actualidad. Por ejemplo, en 1822, época de la tercera edición de los ´´Elementos de Derecho Criminal´´ de Giovanni Carmignani, el entonces
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profesor de la Universidad de Pisa, enseñaba que: ´´En cierto modo todo delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad, por el cual el agente quiere un efecto contrario a la ley, y de un acto físico, del cual resulta la infracción de la ley social ya promulgada. El primer elemento del delito emana de la intención del agente; el segundo de la materialidad del hecho nocivo de la sociedad. Para poner a plena luz la intención de la acción delictuosa, es necesario contemplar dicha acción por un doble aspecto; es decir, en cuanto a la intención del agente y en cuanto a la ejecución, de donde se deriva el daño social. 4 El precedente más remoto de la actual construcción se remonta a la teoría del delito común, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII, a la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante, se trataba de una estructura bipartita que distinguía entre imputatio facti (imputación objetiva) e imputatio iuris (imputación subjetiva), entre una parte externa del delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada por el derecho alemán de la época. Comenzando el siglo XIX, se empieza a gestar en Alemania la teo ría cuatripartita hoy imperante.
H. Luden elaboró un concepto tripartito de delito integrado por; la acción, antijuridicidad y culpabilidad , a cuyos aportes se sumó A.F. Berner al desarrollar con toda claridad el concepto jurídico-penal de acción.
4
Giovanni Carmignani. ´´Elementos de Derecho Criminal´´. Editorial Temis. Bogotá-Colombia. p .169
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También Roxin reseña, que el concepto de acción fue emitido por primera vez en el Manual de Albert Friedrich Berner en 1857 como piedra básica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después Rudholp von Jhering en su escrito ´´El momento de culpabilidad en el Derecho Privado Romano´´ en 1867. Este concepto fue incorporado al derecho penal por F.von Liszt y E. von Beling. El concepto de tipo lo creó Ernest Beling en al año 1906 en su obra ´´La Teoría del Delito´´, la teoría de la culpabilidad se desarrolla a partir Reinhard Frank en su obra ´´ Sobre la estructura del concepto de culpabilidad´´ en 1907. La evolución del sistema en su totalidad, ha contado en la primera mitad del siglo XX con impulsos teóricos por parte de Franz von Liszt, quien publica su tratado en 1881 y Ernest Beling, de Max Ernest Mayer y Edmund Mezger, así como de Hans Welzel, el fundador de la teoría final de la acción. En la moderna dogmática del Derecho Penal existe, en lo sustancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan ya a la materia jurídica, en principio no preparada, un considerable grado de orden y de principios comunes.
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Los distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Solo una acción u omisión puede ser típica, solo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y solo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable. Se verá a continuación una explicación sucinta de estos elementos. Para la doctrina más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que como por —como por ej. Los movimientos reflejos o ataques convulsivos —son sencillamente indominables para la voluntad humana. Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de las descripciones de delitos, de las que las más importantes están reunidas en la Parte Especial del Código Penal. Por tanto quien, por ejemplo mediante una determinada acción ´´sustrae una cosa o mueble ajena con el ánimo de apropiársela antijurídicamente´´, realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege, por consiguiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles. 5
5
Claus Roxin. ´´Derecho Penal, Parte General´´. Tomo I. p. 194,195
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La acción típica antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador solo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero este indicio puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto
concurre una causa de justificación. Tales causas de
justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así, por ej. si el agente judicial entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico, pero el mismo estará justificado por las facultades del derecho de ejecución (orden del juez mediante providencia). Y si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de Familia le proporciona una causa de justificación. Pero también se contienen causas de
justificación
en
el
Código
Penal,
sobre
todo
el
Derecho
extraordinariamente importante a la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. Ante una acción típica y antijurídica se habla de ¨injusto¨ penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías. Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, ´´reprochar´´. Para ello es presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen, por ej. el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida; únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica. Ahora bien, una acción típica, antijurídica Página 24
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y culpable es por lo general punible. Pero excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penales concretos, han de añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad. Tales presupuestos son las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y la ausencia de causas de exclusión de punibilidad. Una condición objetiva de punibilidad es p. ej. La garantía de la reciprocidad en la protección penal de representantes y símbolos extranjeros, y una causa de exclusión de la punibilidad es p. ej. La indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta de garantía de la reciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los daños producidos en signos de la soberanía extranjera son típicos, antijurídicos o culpables; únicamente quedan sin castigo. E igualmente el insulto de un imputado a otro es también una injuria típica, antijurídica y culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán) solo que no puede ser penada. La imputación personal (culpabilidad), en palabras de Villavicencio Terreros, se orienta por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos
de la pena (no se pretende un libre albedrío indemostrable
empíricamente, sino un concepto de libertad, no en un sentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente al cúmulo de acondicionamientos), y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesario apreciar la situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para este fin, la imputación personal evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad (excluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida por situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación de miedo insuperable, obediencia jerárquica, etc.).
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Más adelante se estudiará metodológicamente todos los elementos o categorías integrantes del delito. En palabras de Muñoz Conde, ―En la medida en que el sistema de la teoría del delito constituye un riquísimo caudal ordenador y argumentaciones que se pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jurídicospenales, será para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y crítica del Derecho Penal‖.6 Se anota en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en el sentido de que el esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del género (conducta, acción, acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) con prelación lógica y sentido práctico.7 A
este
esquema
doctrinal
el
penalista
argentino
hace
cuestionamientos políticos serios, manifestando que la objeción que tiene mucha mayor importancia es la que observa que la dogmática jurídico-penal y, en particular, la teoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que a) la dogmática facilitó la racionalización del poder punitivo y no cuestionó su función, como también que b) la pluralidad de teorías que admite en su seno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma arbitraria. Y por ello el autor se pregunta ´´si una metodología que ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena´´.
6
Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. ´´Derecho Penal Parte General´´ Sexta Edición, España. p. 207
7
Zaffaroni Eugenio Raúl. ´´Manual de Derecho Penal. Parte General´´. p.285. 2da edición. Argentina.2005
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CAPITULO II EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO 1. Los sistemas teóricos: Antiguos o bipartitos ponían en primer plano la distinción entre el sujeto(es el autor del hecho) y el objeto del delito (es el hecho cometido por el autor). Dichos sistemas examinan, en primer término, la idoneidad del sujeto del delito. Con ello para tales sistemas se hace forzoso tomar a la teoría de la imputabilidad como base del sistema: solo es capaz de actuar un autor imputable. La exposición sobre el objeto del delito aparece recién con el debate sobre la causalidad del autor, el objeto está constituido por el ilícito típico. El final está compuesto, en general, por el tratamiento del dolo y la culpa en cuantas clases de culpabilidad. Una sistemática como ésta supone que la pena sea la única arma de derecho penal. Si los incapaces de culpabilidad (inimputables) quedan fuera del alcance del derecho penal, es posible equiparar la capacidad de acción y la imputabilidad. Sin embargo, en opinión de estos autores, un sistema como este fracasa cuando el derecho penal somete también al autor inimputable por medio de las medidas de seguridad. Por ello, no es una mera casualidad que
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los sistemas teóricos de este tipo solo jugaran un papel importante en el pasado, en el que el derecho de medidas de corrección y seguridad no contaba con un campo de acción. A diferencia de ellos, los s istem as teórico s co ntem po ráneos o tripartitos , siguen el camino contrario (sobre la base de la estructura del
delito de Beling). El fundamento del delito está constituido por la acción. En este sentido, es capaz de cometer una acción toda persona, sin consideración de su imputabilidad-, de tal modo, ésta pasa de ser un presupuesto de la acción a uno de la culpabilidad. Para el derecho penal, solo es relevante una acción que sea antijurídica y típica. La constatación de la concurrencia de estos presupuestos agota el juicio sobre el hecho. La teoría de la culpabilidad investiga si el autor puede ser personalmente responsable por su conducta desvalorativa. Solo en este caso cabe estimar que la acción ha sido cometida culpablemente, dando lugar al efecto de la pena. Por el contrario, acciones cometidas inculpablemente por un autor peligroso inimputable pueden dar lugar a medidas de seguridad. En estos sistemas, el origen de los elementos del delito, es la culpabilidad la primera en aparecer diferenciada a fines del siglo XVIII. A diferencia de la responsabilidad civil, una sanción penal clásica exigía una responsabilidad subjetiva, que es la culpabilidad, configurándose como elemento general de la teoría del delito. Luego aparece el elemento acción, este elemento, como base de la estructura del delito, se ha reiterado en cada una de la propuestas, solo que con diferentes contenidos. La antijuridicidad se origina después, a consecuencia de los trabajos de R. v. Jhering.
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De esta manera queda estructurado el concepto tripartito del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad)
1.1. SISTEMA CLÁSICO DEL DELITO O CAUSALISMO NATURALISTA.
Este sistema también conocido como ―Positivismo‖ o ―Sistema Liszt Beling‖, propone por influencia del positivismo que dominó en Alemania a finales del siglo XIX hasta la primeras décadas del siglo XX, una concepción natural y mecánica de la acción humana sin reparar en el contenido de esta acción, ni en las implicancias valorativas de la misma. ―La conducta se antoja valorativamente neutra y reducida a un movimiento corporal voluntario no reflejo, y modificador del entorno‖ 8
El sistema clásico del delito, respondiendo a una metodología positivista, trasladó el método de las ciencias naturales a las ciencias sociales. En efecto, las ciencias jurídicas dejaron de lado su metodología basada en la valoración de la realidad para asumir un método en lo más parecido posible al de las ciencias naturales. Concretamente en el Derecho Penal, el delito pasó a verse como una sucesión causal de hechos dirigidos a producir la lesión de un bien jurídico. Incluso, como señala Percy García Cavero, ―la parte subjetiva del delito no se escapó de
8
VILLA STEIN, Javier. Derecho Pen al, Parte General. Editorial San Marcos, 1° edición, Lima, 1998, pág.177.
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la lógica causalista, pues se le consideró la causa subjetiva de la acción y por tanto, co-causal del resultado‖.9
Franz Von LISZT fue el que adoptó el pensamiento científico de las ciencias naturales y lo adecuó a la explicación del delito, como un sistema de sucesivas determinaciones. Este se regía por el principio objetivosubjetivo: lo injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva.
1.1.1. FORMACIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO POR LISZT Y BELING En el campo de la teoría del delito, si hay que fijar un hitociertamente de modo más o menos arbitrario- es indispensable considerar, sin duda, la publicación del
“Tratado de Derecho Penal”
de
Franz von Liszt, realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán de 1871(traducido al español por Quintiliano Saldaña y Luis Jiménez de Asúa). Refiriéndose a las ideas de Ihering, Von Liszt, el jurista germano, formuló la distinción entre las nociones de culpabilidad y antijuridicidad10 y definió al delito como un acto humano, antijurídico y culpable. En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen o “Teoría del Delito” ,
un tercer elemento: la
tipicidad.
9
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecci ones d e Derecho Penal, Parte General. Edit. Grijley, 1° edic., Lima, 2008, pág. 248
10
HURTADO POZO, José. Manuel de Derecho Penal, Parte General I. Edit. Grijley, 3° edic., Lima, 2005, pág. 369
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Así un tanto arbitrariamente podemos fijar en las investigaciones de Beling el comienzo de la actual estructuración de la teoría del delito. Del examen de una particular disposición del Código Penal alemán entonces vigente, se dedujo la indicación del tipo como parámetro fundamental de la estructura: el delito es una acción antijurídica y culpable típica. Sin delimitar con mayor precisión el pensamiento de Beling, se dice que él permite definir el delito como una acción típica, antijurídica y culpable. La verdad es que a partir de él se empieza a conjugar el vocabulario corriente de la teoría analítica (estratificada) del delito. Las observaciones que recibió Beling sobre su primigenia versión estructural, lo llevaron a subrayar la característica del tipo como rector de toda ella, ya que es él quien determina la configuración de la acción y los límites de la antijuridicidad y la culpabilidad. El delito pasa a ser, por tanto, acción típicamente antijurídica y culpable (Mezger) o, en palabras del mismo Beling, ―acción típica, típicamente antijurídica y culpable‖, siendo esta la versión con la que la teoría analítica se introduce en nuestra literatura nacional.
1.2. ESTRUCTURA CLÁSICA DEL DELITO
Para este sistema, la acción era ―el movimiento corporal impulsado por la voluntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los sentidos, relacionando ambos extremos a través de la causalidad; de ello
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definían al delito como la relación de causalidad entre dicha acción y el resultado‖.11 Para Von Liszt, el eje del delito es la acción y esta se integra por el movimiento corporal. Todo ellos pertenece al mundo exterior y es de carácter objetivo. La acción es causalidad, el delito es acción causal y resultado.12La acción, que era la base de este sistema, es el sustantivo y sus adjetivos el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad a través de los cuales se la determina. La acción, como los otros elementos generales, debían estar vinculados con la norma jurídica: así pues, la acción debía encajar en la descripción que realizaban las normas penales, esto en cumplimiento del principio de legalidad. Era necesaria la presencia de una característica meramente formal del delito. Es así como se logra describir al tipo como elemento general del delito en la obra de Beling, y se consolida el sistema Liszt-Beling. La relevancia penal de la acción la otorgaba la tipicidad al describir como delito la causación de determinado resultado lesivo. La tipicidad se constituyó de esta manera en una categoría descriptiva y objetiva. El tipo también es objetivo ya que comprende en él sólo elementos externos del hecho previsto en la descripción legal (acción y resultado). Por ello Beling, lo define como aquel elemento que no tenía ningún
11
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General. Edit. Grijley, 1° edic., Lima, 2006, pág. 235
12
PEÑA GONZALES, Oscar- ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teor ía d el D elito , Man ual Prácti co para su ap lic ación en la Teoría del cas o. Edit. APECC, 1° edic., Lima, 2010, pág33.
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
significado valorativo, y que era sólo una descripción del suceso objetivo externo en la norma penal.13 En cuanto a la antijuridicidad, y a partir de los estudios de Von Ihering, se afirma la ―antijuridicidad objetiva‖, al contrastar el hecho típico con las normas jurídicas, planteando que el hecho típico es antijurídico cuando contradice a las normas jurídicas. Como vemos, ―únicamente la antijuridicidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema‖.14 La categoría de la culpabilidad en el sistema causalista es el aspecto subjetivo, integra todos los elementos psicológicos existentes en el autor en el momento del hecho (teoría psicológica de la culpabilidad), destacándose particularmente el dolo y la culpa como modalidades nucleares de responsabilidad: así en el caso del dolo, el nexo de la relación psicológica es la voluntad o incluso la intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho (causar el resultado en los delitos de resultado); mientras que en el caso de la imprudencia resultaba más difícil hallar ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiere causar el resultado o, de modo más general- para los delitos de mera conducta-, no quiere realizar el hecho típico; pero pese a todo se ve la relación, según unos, en que quiere la acción en sí, o, según otros, en que conoce o puede conocer que puede producir el hecho típico. Presupuesto para poder atribuir una causa psicológica a una persona era la imputabilidad, capacidad psicológica o capacidad de culpabilidad; una persona imputable podía estar psicológicamente 13
MUÑOZ CONDE, Francisco- GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General . Editorial Tirant lo Blanch, 4° edic., España, 2000, pág. 224
14
VILLA STEIN, Javier. Derecho Pen al, Parte General. Editorial San Marcos, 1° edición, Lima, 1998, pág.179
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
vinculada a determinada manifestación de voluntad causante de un resultado lesivo por dolo o por culpa. El causalismo con su definición naturalista del delito como ―acción típica, antijurídica y culpable‖ se mantiene estable con el paso del tiempo, lo mismo que con la arremetida de otros sistemas, merced al concepto de causalidad como determinante del tipo, lo que encorsetó la tipicidad impidiendo su desarrollo y reduciendo su entidad a la simple causación de la lesión a un bien jurídico.
1.3. SISTEMA NEOCLÁSICO DEL DELITO O CAUSALISMO VALORATIVO Debemos a Edmund Mezger el hecho de nutrir el sistema clásico, de consideraciones valorativas de inspiración kantiana. Así, por la influencia del neokantismo de la escuela sudoccidental alemana, surge un modelo causal valorativo que estudia al delito en orientación a valores e ideales. La tesis filosófica neokantiana parte de que los hechos de la naturaleza y todo lo concerniente a los objetos de estudio de las ciencias de la naturaleza adquieren importancia para el Derecho penal sólo cuando son valorados normativamente.15
15
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal, Edit. Bosch, 1° edic., Barcelona, 1976, pág. 227.
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1.3.1. CRÍTICA
DE
RADBRUCH
AL
CAUSALISMO
POSITIVISTA La primera quiebra del sistema naturalista comienza a aparecer en su propia base, en el concepto de acción. Pronto se demostró que el concepto causal de acción era incapaz de sostener todo el edificio de la Teoría del Delito. Ya en 1904, el filósofo del Derecho y penalista Gustav Radbruch, discípulo de Von Liszt, demostró la imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a un denominador común al no haber en la omisión movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la negación de una acción. Por ello propuso que el concepto de acción se sustituyera por el más concreto de realización del tipo. E, igualmente, el sistema fallaba en los delitos de mea actividad, porque también en ellos faltaba el movimiento corporal. Así, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como decía Von Liszt, intentando salvar un poco ridículamente el concepto causal de acción, en la ―inervación de las cuerdas bucales‖, sino en el significado social que se les atribuye. Se redefine entonces a la acción como una conducta humana externa y dependiente de la voluntad, o como manifestación de la voluntad al exterior.
1.3.2. EL TIPO EN EL CAUSALIMO VALORATIVO El tipo deja de ser identificado bajo los caracteres objetivosdescriptivos y comienza a dotarse de elementos valorativos en la medida que en él también se identifican elementos subjetivos; y con
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
ello, ya no se puede afirmar que todo lo subjetivo se halla sólo en la culpabilidad. Por otro lado, la distinción entre tipicidad y antijuridicidad se relativizó también con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo, es decir, de aquellos elementos que requerían de una valoración, como por ejemplo, los términos funcionario, documento público, ajenidad, etc. De aquí a considerar que la relación entre tipo y antijuridicidad era más estrecha de lo que se había mantenido hasta ese momento sólo había un paso, paso que fue dado por M.E. Mayer al considerar que la tipicidad era una indicio de la antijuridicidad, y que fue llevado a sus últimas consecuencias por Mezger, para quien el tipo era el fundamento, la ― ratio essendi”, de la antijuridicidad.16 Los neokantianos acuñaron la expresión ―tipo de injusto” , ya que efectivamente la antijuridicidad pasaba a configurarse como un elemento verdaderamente material del delito, de modo que la tipicidad desempeñaba el papel de marco de descripción formal del juicio de injusto, la tipicidad ya no viene a ser un simple indicio sino que ya implicaba antijuridicidad. No podemos hablar en este sistema de una separación entre tipicidad y antijuridicidad ya que ambas están unidas: si la conducta es típica; por ende, también es antijurídica.
16
MUÑOZ CONDE, Francisco- GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General . Editorial Tirant lo Blanch, 4° edic., España, 2000, pág. 228.
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
1.3.3. DEBATE
SOBRE
LA
ANTIJURIDICIDAD
EN
EL
NORMATIVISMO Con respecto a la antijuridicidad, se discutió si la sede de los mandatos y permisos que la determinaban residía sólo en la ley o podía encontrarse también fuera de ella (como en las llamadas ―normas de cultura‖- Mayer); tratábase, pues, de ver si la antijuridicidad era formal
o era material ; si lo segundo resultaba aceptado era
congruente pensar que las causas de justificación no eran únicamente las explícitamente configuradas en la ley, sino que también podían operar en el derecho penal causas supralegales de justificación. Hoy puede considerarse superado este debate, pero hay que aclarar que el término antijuridicidad material sigue siendo empleado asiduamente por la doctrina penal, pero no en el mismo sentido; aunque
tiene
algunos
contactos
con
las
ideas
expuestas
precedentemente, con él ya no se designa la cuestión de la ―procedencia‖ u ―origen‖ de la antijuridicidad, es decir, dónde residen los mandatos y permisos, sino que se trata de hacer referencia a un contenido material del mandato, dignificado en el bien jurídico protegido; se distinguen en el mandato una ―forma‖ (lo mandado o lo prohibido en cuanto a la conducta) y un ―contenido‖ (el bien jurídico en función del cual se manda o se prohíbe); con esta intelección se habla ahora
predominantemente
de
un
contenido
material
de
la
antijuridicidad. La antijuridicidad deja de ser puramente descriptiva y neutra, pasando a ser un juicio de desvalor, una valoración negativa de lo objetivo. Pues se valora negativamente la conducta para provocar resultados externos malos, indeseables jurídicamente. Es un juicio de Página 37
“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
contrariedad a la norma en una valoración objetiva, sin llegar a una valoración subjetiva de la norma, que va a ser examinada por la culpabilidad. Esta nueva concepción de la antijuridicidad se perfila como una antijuridicidad material, donde se define a la antijuridicidad como
dañosidad social de la conducta, graduándose la antijuridicidad de acuerdo a los intereses lesionados. Esto permitió el desarrollo de la pieza que enerva la antijuridicidad, como son las causales de justificación.17
1.3.4. DEBATE SOBRE LA CULPABILIDAD La teoría psicológica de la culpabilidad es sustituida por la llamada teoría normativa de la culpabilidad (Frank); que considera que en la culpabilidad lo fundamental es un juicio valorativo sobre el aspecto subjetivo. La valoración se da en las normas estableciendo si es posible reprocharle al autor su conducta. Se entiende a la culpabilidad como reprochabilidad o conjunto de condiciones que permiten imputar un juicio de reproche al sujeto por el hecho. En palabras de Carlos Creus 18, para el normativismo la culpabilidad se presentaba como un ―juicio de reproche‖ formulado por el derecho sobre la conducta, el que requiere como presupuesto la característica de la imputabilidad en el sujeto, y se produce sobre una estructura de contenido en la que no sólo se contabiliza la relación 17
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General. Editorial Grijley, 1° edic., Lima, 2006, pág. 239
18
CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte General. Edit. Astrea, 5° edic., Buenos Aires, 2003, pág.140
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
psicológica antes indicada, sino también las circunstancias en que se inserta el hecho y que permiten aseverar que al agente, en el caso concreto, se le podía exigir la conducta distinta de la que observó (o sea, se le podía exigir la conducta observante del mandato); por consiguiente, la culpabilidad queda excluida también en todos los supuestos en que, aun existiendo la relación psicológica entre el autor y el hecho bajo las formas de solo o culpa, a aquel no se le puede exigir jurídicamente una conducta distinta de la que llevó a cabo. Desde un punto de vista doctrinario se dijo que mientras el psicologismo agota la culpabilidad en el dolo y en la culpa como ―especies‖ de ella, el normativismo fundamenta el contenido de la culpabilidad en otros elementos además del dolo y la culpa, los cuales cumplen en dicho contenido funciones de ―formas‖ de ella. Y, desde el punto de vista práctico (redondeando los contornos del debate con una exagerada nitidez, que nunca tuvo, pero que se
muestra como
procedimiento válido para explicar las diferencias entre ambas ideas en función docente), se dijo que mientras el psicologismo sólo requería del juez la constatación de que el autor había actuado con dolo o con culpa, el normativismo le exigía, ―además‖, que constatase si la conducta dolosa o culposa era reprochable, por ser exigible una adecuada a la norma-mandato en consideración a las circunstancias en que la acción se desarrolló. Recordemos que esta última exigencia motivó la crítica de algunos de que el normativismo extraía de la culpabilidad, o , mejor dicho, minusvaloraba, en ella la relación psicológica entre el autor y el hecho, para convertirla, en cuanto juicio de reproche, en una relación que estaba ―en la cabeza del juez‖ y no en la del autor. Si bien imperfectas
formulaciones
doctrinarias
normativistas
parecieron Página 39
“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
justificar esta crítica, resultaba ella infundada; el normativismo correctamente concebido pensaba en el juicio de reproche que se vertía sobre la relación psicológica y la función del juez al formularlo constituye una constatación, la de que el derecho reprocha
a la
conducta concretamente asumida; en otras palabras, tratase de un juicio ―jurídico‖, como los demás que se emiten sobre otros elementos del delito; por tanto, la culpabilidad no reside ―en la cabeza del juez‖; lo que él hace es constatar, mediante su juicio, si en el caso el derecho reprocha.. Los elementos de la culpabilidad son el dolo y la culpa, y la
imputabilidad se integra como otro elemento de ella.
1.4. TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO Según esta teoría el tipo no sólo abarca la tipicidad-objetiva y subjetiva- sino, también, la antijuridicidad- las causas de justificación. Se maneja entonces un concepto diferente al de tipo usado en las corrientes causalista y finalista. Los presupuestos de las causas de justificación son entendidos, como elementos negativos del tipo. Se incluyen dentro del tipo porque sólo su ausencia posibilita el juicio definitivo sobre la antijuridicidad del hecho. Al unir dentro un tipo total- que reúne a las normas de mandato prohibitivas con las normas permisivas-, se equipara en valor los elementos del tipo y las causas de justificación, dando esto lugar a que la tipicidad y la antijuridicidad se superpongan, lo cual origina que surja un solo elemento
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
del delito. Surge así, la siguiente definición del delito: conducta típicamente antijurídica, culpable.19 Lo que se está diciendo es que, cuando se formula el juicio de tipicidad- elemento positivo del tipo-, al mismo tiempo también se está formulando el juicio de antijuridicidad- elemento negativo del tipo. El elemento negativo del tipo delimita el tipo positivo. En consecuencia, para la teoría de los elementos negativos del tipo, todo lo típico es antijurídico. Como plantea Octavio de Toledo y Ubieto y Huerta Tocildo 20: ―Si la conducta de que se trate presenta los elementos positivos- objetivos y subjetivos- exigidos por el correspondiente tipo y no concurre alguna de las causas de justificación- elementos negativos del propio tipo-, debe considerarse típica y, por ello, ya antijurídica. Si, por el contario, cumple con los requisitos positivos, pero está amparada por una causa de justificación, no se da el necesario elemento negativo del tipo (ausencia de cualquier causa de justificación) y, consiguientemente, habrá que afirmar su tipicidad‖.
1.4.1. CASO DEL MOSQUITO Siguiendo esta idea, surge una diferencia fundamental con la tesis finalista respecto de las conductas justificadas. Según la teoría finalista, las conductas justificadas son típicas pero no antijurídicas; en cambio, para los elementos negativos del tipo, sería una conducta atípica. Por ejemplo, el que mata a otro en legítima defensa, para los 19
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal- Parte General. Edit. Santa Rosa, 1° edic., Lima, 2000, pág. 104
20
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio- HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte Gen eral . Teo ría Ju rídi ca d el Del ito . Editorial Rafael Castellanos, 2° edic., Madrid, 1986, pág.174
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
finalistas será una conducta típica pero no antijurídica, dado que, existe una causa de justificación; por el contrario, para la teoría de los elementos negativos del tipo, será una conducta atípica. En otras palabras, lo que es típico para la teoría de los elementos negativos, también es antijurídico (el tipo es ratio essendi de la contrariedad a Derecho de una conducta). Merkel dio origen a esta teoría. Welzel, que se orientaba en el sentido que el tipo es ratio cognoscendi (indicio) de la antijuridicidad (teoría dualista de la norma), criticó la confusión valorativa que esta teoría podría originar, recuérdese su clásico ejemplo del mosquito: No habría diferencia entre matar a un hombre en legítima defensa que matar a un mosquito pues ambos casos serían atípicos. A esto ha replicado Roxin afirmando que ―por cierto existe una diferencia esencial entre el matar a un mosquito y un asesinato en defensa necesaria cometido con un arma de fuego. Pero el problema consiste en saber si esta diferencia es decisiva para el juzgamiento jurídico-penal del caso. Y ello debe responderse negativamente. En ninguno de los dos casos existe la menor sombra de una desaprobación jurídica de la acción correspondiente.
La
innegable
diferencia
de
ambos
actos,
considerados desde un punto de vista social, no repercute en el ámbito jurídico-penal. Esto es lo importante‖.
1.4.2.
Distorsión del Mensaje Motivador de la Norma en la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo
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“EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO”
La inversión valorativa que esta teoría originó fue señalada por GÓMEZ BENÍTEZ, quien considera que esta confusión valorativa conduce a una confusión en la función motivadora del derecho penal. La norma prohibitiva que se expresa en el tipo legal cumple una función motivadora pues a todo ciudadano le señala que matar afecta un valor social, busca motivar a no matar. La teoría de los elementos negativos del tipo distorsiona este mensaje motivador: ―mate, pero en legítima defensa, con una causa de justificación‖. justificac ión‖. Bustos considera que efectivamente esta teoría origina una confusión de las categorías del delito. Además, en un Estado social y democrático de derecho, la vida humana es un valor fundamental en la sociedad ―lo cual no sólo liga a un determinado dete rminado sector del ordenamiento jurídico, sino en forma global y total, por tanto también al derecho penal y en especial a éste, luego no se podría decir que la muerte de un hombre y la muerte de un mosquito son iguales valorativamente, aunque haya una causa de justificación.
1.5. Finalismo. La doctrina de la acción finalista fue introducida por el jurista Hans Welzel, en su artículo Kausalitat und Handlung Handlung (Causalidad y acción), en 1930 como reacción al relativismo gnoseológico del neokantismo, aunque la utilización de la palabra “finalidad”
para caracterizar la acción se
produce a partir de 1935. Surge de la concepción de los elementos que maneja la corriente causalista, claro está que con enfoques completamente distintos. ―La teoría
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finalista de la acción surgió para superar la teoría causal de la acción, dominante en la ciencia alemana penal desd e principios de siglo.‖ Se basó en dos corrientes filosóficas: el ontologismo fenomenológico y la filosofía epistemológica. El Ontologismo Fenomenológico, que se propugnó en las décadas de loas años 30 hasta los 60 del siglo pasado, establecía que el mundo se organizaba de acuerdo a las finalidades. Welzel precisa que el uso de la palabra ―ontológico‖ no procedía de la Ontología (posterior) del jurista Hartman y tenía mucho menos que ver con la ontología de la antigua metafísica (precrítica). Además, afirmaba que el ámbito ontológico viene a ser el concepto de la acción y sirve de base a la ciencia del Derecho Penal. La filosofía epistemológica que nos lleva a una teoría del conocimiento, entiende que todo fenómeno se logra explicar a través del fin por el cual se orienta. Este autor afirma que ―El sentido objetivo y subjetivo del obrar se encuentran indisolublemente entrelazados y que no se puede suprimir el uno, sin aniquilar también simultáneamente el otro‖ 21 El jurista basa su teoría no solamente en lo que respecta a los elementos integradores del delito, sino también en el derecho penal. ―La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético - social, y sólo por inducción la protección de los bienes jurídico-particulares‖. jurídico-particulares‖. La teoría finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe estar sujeto a las estructuras permanentes o inmutables de la teoría del delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. Una 21
VILLAVICENCIO TERREROS, TERREROS, Felipe. ―Derecho PenalPenal -Parte General‖. 2º edición. edició n. Editorial Grijley . Lima 2006.Pag. 243.
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vez reconocidas estas estructuras, a las cuales las denomina como “estructuras lógico-objetivas”, el legislador no puede obviarlas, estando
necesariamente obligado a tenerlas en consideración en la configuración del hecho delictivo. 22 En este sector ontológico y de objetividades lógicas, hay, en efecto ―Verdades eternas‖, que ningún legislador del mundo puede modificar. Luego, este autor, precisa que estas verdades eternas de la esfera de la objetividad lógica, vinculan al legislador, es cierto, solo relativamente, siempre bajo la condición de cual de ellas escoge como principio, pero una vez establecido éste, la vinculan tan estrictamente como cualquier otra necesidad lógica objetiva, forzándose además a manifestarse y a escoger una de ellas. Además estas estructuras pertenecen al mundo del ser (Naturaleza de las cosas). Se consideró que es básico ubicar un concepto antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el meollo de la teoría general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción del sistema, que le viene previamente dado al legislador de estructuras objetivas.
El injusto penal es la conducta típica que presenta la característica de ser antijurídica. La importancia que el finalismo dio a lo subjetivo en la configuración del injusto penal trajo consigo la formación de una orientación que radicalizó la subjetividad del injusto, convirtiéndola prácticamente en el eje del injusto y, por tanto, del delito. Para esta orientación radical de la escuela finalista el injusto penal encontraba su fundamento en el llamado
22
GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. ―Parte general‖. Editorial Grijley, edición 1ª. Piura ,2008, p. 252.
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desvalor de la actitud, por lo que el resultado se convirtió no más que en una mera condición objetiva de punibilidad. De tal modo que el legislador debe partir de los conceptos de
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, como estructuras fundamentales, que servirán para preservar los derechos fundamentales del hombre, es decir que su actividad creadora no debe ser autónoma, si no sujetarse a los principios de la teoría del delito.
1.5.1. Tipicidad: El tipo es objetivo-subjetivo a la vez. Los elementos objetivos son los descriptivos del tipo: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehículo, arma de fuego, etc.; y los elementos normativos que son significados que el Derecho penal asigna a determinadas expresiones tales como: traición diplomática empleado oficial patente etc. La acción, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final, es decir tendiente a un fin, el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos específicos del injusto) 23
La Acción Final: En cuanto a la primera estructura lógico-objetiva, definió la categoría de la acción basándose en la finalidad perseguida por el autor, señalando que solamente de esta manera era posible diferenciar la acción humana de los puros sucesos causales.
23
PEÑA GONZALES, Oscar. ―Teoría del delito‖. 1º Edición. Editorial APECC. Perú 2010. Página 39.
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En general, Welzel acepta que el delito parte de la acción, que es una conducta voluntaria, y no puramente causal sino que ésta misma tiene una ―finalidad‖, es decir persigue un fin. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que, el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad; ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad, de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobre determine finalmente. 24 Aquí es importante destacar que la teoría finalista señala que la determinación del legislador de las "acciones finalistas" previstas en la ley no queda al arbitrio del creador de la ley, sino que éste debe respetar las estructuras mismas del ser, debe apoyarse en la esencia, en lo que ontológicamente es la acción; legislar contra esos principios es violarlas y crear un sistema jurídico fuente de contradicciones entre la esencia de la acción y la creación legal-ontológica de la propia acción. El legislador no sólo está vinculado a las leyes de la naturaleza física, sino que también tiene que respetar determinadas estructuras lógico-reales en el objeto de su regulación, pues, de lo contrario, su regulación resulta necesariamente falsa. Así, la estructura ontológica de la acción, sobre todo, tiene existencia previa a cualquier valoración y regulación. El legislador tampoco puede cambiar la estructura de ya actividad final del hombre ni la función del dolo en ella, sino que, si los quiere someter a normas, tiene que vincular su regulación a aquellas, pues, de lo contrario malogra el objeto de la regulación. 24
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. ―Manual de Derecho Penal -Parte General‖. 3era edición. Editorial Anel. España 1989. Página 139.
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Para el finalismo no hay duda de que la acción es ejercicio humano voluntario de actividad final, y la acción no sólo es causal si no que está orientada conscientemente a un fin; el carácter causal no está dirigido a un fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio, la acción finalista dirige ese carácter causal, de allí que se pueda decir que la acción finalista es vidente, la acción causalista es ciega. Welzel elaboró la teoría del injusto personal, pues, a su juicio, la estructura final de la acción conducía a la concepción individual del injusto. Consideraba que la concepción causal de la acción era irreal y abstracta, y por ello, frente a dicha concepción planteaba un concepto de acción desde un punto de vista ontológico. La acción que se está examinando no es una acción abstracta inventada por el legislador, sino que el concepto de acción es anterior y plenamente real, aplicable a un ser real y cierto. El sistema finalista, parte de una acción u omisión finalista; ubica el dolo y la culpa en el terreno de la acción y omisión típica; no acepta la distinción de los causalistas en fase objetiva y subjetiva del delito; le otorga a la culpabilidad un contenido diverso, excluyendo de este elemento el dolo y la culpa, que se ubican en el estudio de la tipicidad. El contenido de la voluntad se explica a través del dolo, la culpa,
los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto. En consecuencia la acción, entonces tendría dos fases: la ontológica y la externa. A su vez la fase ontológica distingue una fase interna y otra externa.
a) Fase interna:
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Anticipación mental del fin:
―La voluntad va primero
mentalmente hacia el fin, se lo representa, lo anticipa y desde él regresa a los medios para poner en marcha el curso causal con los medios elegidos, conduciendo el proceso hacia la realización del objetivo.‖ Como en el ejemplo ilustrativo que nos plantea CURY: ―Quien aspira a comer fruta que todavía pende de ramas más altas de un árbol, no necesita esperar hasta que caiga de acuerdo con el curso de los procesos causales naturales (maduración suficiente, desprendimiento, atracción por la fuerza de gravedad hacia la tierra, etc.); puede intervenir en ellos porque sabe, según su experiencia, que si sacude el árbol los modificará, anticipando la caídas de la fruta.
Señalamiento de los medios que conduzcan a ese fin: El sujeto debe resolver cuáles serán los medios de que se servirá para conseguir su propósito, cuyo empleo y modo de operar forman partes de lo querido por él. Al hacer esto también puede imaginarse posibles consecuencias accesorias indeseadas de su intervención en los cursos causales, ante las cuales unas veces se detendrá porque no desea tomar el riesgo de ocasionarlas, o bien seguirá adelante, sea porque confían que logrará evitarlas, sea porque le es indiferente provocarlas.
Consideración de los efectos concomitantes o colaterales: Esta selección metal tiene por finalidad que los medios escogidos
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para la realización de los delictual no surtan efectos no deseados, empero, si el agente aun así determina que ese medio es el apto para conseguir el fin debe responder de todo daño producido. Por ejemplo, si se considera el homicidio. A quiere matar a B, pero sabe que este siempre está acompañado de su hijo C, y que es posible que también le pueda ocasionar la muerte. Si a pesar de ese conocimiento, no cambia los medios o armas a utilizar, que
garanticen la vida de C, o
cambia las
modalidades ejecutivas de la acción, y al realizarla efectivamente muere además de A, C, debe responder por el resultado colateral. Responde de todo el contenido de su voluntad (a titulo de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la acción y a pesar de ello se producen el resultado colateral, responde a titulo de culpa
porque de todas
maneras cae dentro del ámbito de
la
representación y la evitabilidad. Cabe destacar que por el principio cogitationis poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque) esta fase no es punible. De hecho esta fase sólo justifica lo realizado en la acción concebida como movimiento corporal. Es aquí donde se toma la resolución de actuar, para posteriormente en la fase externa sea no más que una manifestación de la fase interna. Así pues, en los delitos dolosos, la finalidad de la acción, que no es otra cosa que la intención o el dolo, y los otros elementos de naturaleza subjetiva; por ejemplo, el móvil con el cual actúa el agente deviene en partes integrantes del tipo legal subjetivo. Página 50
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Las modificaciones en el ámbito de los delitos imprudentes han sido también importantes. La nueva estructura de la tipicidad hace necesario que se distinga con claridad entre los delitos dolosos y culposos. La naturaleza ilícita de los últimos no puede ser reducida al simple hecho de causar un resultado perjudicial para un tercero. Para superar esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la violación del deber general de no dañar los intereses jurídicos de los demás.25
b) Externa causalidad determinada por la finalidad: ―Al aspecto exterior de la acción pertenece el movimiento corporal del agente, pero no los resultados que éste produce como consecuencia causal de esa actividad, acción y resultado son cosas distintas, como que una es la causa y otro el efecto. De lo dicho anteriormente se concluye que los problemas relativos al resultado y al nexo causal entre éste y la acción no forman parte de la teoría de la acción sino la del tipo‖ . ―En tal virtud la acción sólo tendrá carácter final en función de los resultados que el sujeto se haya propuesto voluntariamente, por lo que en aquellos resultados no propuestos, estaremos ante un resultado causal y no final. Es decir, quien se apodera de un bien inmueble ajeno, sin percatarse de su ajeneidad llevaría a cabo una acción en sentido estrictamente material, ya que habría realizado una 25
HURTADO POZO, José. ―Manual de Derecho Penal‖. 3º Edición. Editorial GRIJLEY. Perú 2005. Página 372
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serie de movimientos corporales de carácter voluntario y así quedaría integrado en el primer elemento del delito. Sin embargo, ese obrar, al no proponerse a los fines típicos no devendría en doloso y no habría acción desde la perspectiva jurídico penal puesto que sus movimientos corporales voluntarios no habrían terminado la finalidad de llevar a cabo un comportamiento con el d olo legalmente exigido‖. Esta comprensión de la acción produjo un cambio importante en la configuración del injusto penal. La tipicidad dejó de ser una categoría descriptiva solamente de la parte objetiva del hecho para dar cabida, de manera general, al dolo y a la culpa como formas de tipicidad subjetiva. El dolo fue definido como el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta típica, mientras que a la culpa se la entendió como la infracción de un deber objetivo de cuidado. Así pues, el que quiere matar a otro elige convenientemente los factores causales y los dispone de modo que pueda alcanzar un fin determinado.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA caracteriza al tipo objetivo como lo objetivizado en el mundo exterior. Para él escritor colombiano en el tipo objetivo están comprendidas las circunstancias de hecho a las que pertenece a la acción, circunstancias de resultado a la acción, y los medios y modalidades especiales de la acción como también las características de autor (calificación del sujeto activo)]. Por su parte CURY alega que las categorías del tipo son tres: acción, resultado y nexo causal. Agrega que no existen más categorías que las antes mencionadas. Sujeto activo, tiempo, lugar y medios de comisión no son sino modalidades de la acción que contribuyen a su caracterización típica, es decir estas
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modalidades no forman parte de la faz objetiva del tipo, sino son elementos que de darse consecuencialmente forman lo típico. 26 El tipo subjetivo para el profesor CURY es: ―la faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la acción. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito .‖ Por lo tanto, el tipo subjetivo abarca los momentos internos o sicológicos de la acción, de suerte que objetivamente esta aparece como la ejecución adecuada del dolo ya que éste es, el primer componente subjetivo del injusto. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA precisa que un dolo así (natural el lo denomina) ―pertenece al tipo avalorado, no solo por el mero dolo de los nudos hechos, sino ante todo porque el Derecho es, para el finalismo, poder espiritual configurado de la conciencia ética de la comunidad, poder espiritual que se articula en los imperativos de acción o de omisión, esto es, en normas o deberes (mandatos o prohibiciones) que pretenden regir la voluntad de acción antes que la acción voluntaria externa como tal.‖. Ya el tipo con esta nueva escuela recibe importantes modificaciones
frente
al
sistema
neoclásico.
Deja
de
ser
fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta en donde la
las
circunstancias de hecho como resultado acción y nexo causal son integrantes del tipo tanto así como la ejecución adecuada al dolo.
26
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. ―Derecho penal fundamental‖. 2º Edición. Bogotá 1995. Página 269.
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―La tipicidad no es simple adecuación del hecho al tipo sistemático de la ley, sino consiste también en la anti normatividad de la conducta. La conducta típica es anti normativa porque infringe los imperativos jurídicos (mandatos o prohibiciones), es decir, la norma que la ley incriminatoria presupone. Si una conducta es típica, quiere esto decir que es materia de la prohibición legal; de consiguiente quien realiza una conducta adecuada la tipo, realiza al mismo tiempo una conducta contraria a la prohibición normativa contenida en el tipo. Esta antinormatividad de la conducta típica es, sin embargo, sólo un desvalor provisional, pero en este se funda la diferencia de desvalor entre una conducta atípica y una conducta justificada. Ese desvalor provisional de la conducta típica funciona como indicio de la antijuridicidad del comportamiento‖. Como consecuencia de la separación de dolo y conciencia de antijuridicidad, hubo también que distinguir los supuestos de error de distinta forma a como se hacía en el esquema anterior: error de tipo y
error de prohibición. El primero excluye al dolo y a la punibilidad; el segundo elimina la conciencia de la antijuricidad, al ser invencible elimina la punibilidad y, si es vencible, subsiste en distinto grado. Pero en materia de injusto típico o injusto penal, el aporte definitivo y perdurable del finalismo es, a no dudarlo, el desplazamientolamentablemente con reserva de elemento valorativo- del dolo, que antes estaba colocado sistemáticamente en el último estrato, la culpabilidad. Con lo anterior se llega de un modo concluyente a la tesis de que en todos los delitos dolosos el dolo es un elemento esencial del injusto. Pero es claro que se trata del dolo natural o psicológico, referido a la mera factibilidad, sin valorización alguna de la prohibición o ilicitud del hecho. Extraño, reducido y desplazado concepto del dolo que, por cierto, solo Página 54
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conocen algunos alemanes, y, dentro de ellos, definitivamente, los autores finalistas, por su estricto apego a la teoría de la culpabilidad por fuera de la cual no parece hallar salvación.
1.5.2. Antijuricidad: WELZEL, la define como: ―la contradicción de la realización de un tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto‖. No solo con una norma aislada, por lo tanto, la antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. ―De ahí que, por consiguiente, la antijuridicidad debe ser la misma en la totalidad del ordenamiento jurídico, en tanto que existe un injusto específico, pero no una antijuridicidad específicamente jurídico-penal. El injusto es la misma forma antijurídica de la conducta. Es interesante recalcar que para este punto de vista el tipo como figura conceptual no es antijurídico, sino indicio de esta así pues, no hay tipos antijurídicos, sino solamente realizaciones antijurídicas del tipo‖ Para WELZEL la diferencia entre los conceptos antijuridicidad y de injusto radica en que lo antijurídico es una simple relación contradictoria entre dos piezas, que han de encajar adecuadamente; en cambio. Lo injusto es algo más concretable, es decir el contenido material de la conducta antijurídica. Antijurídico es el hecho típico (anti normativo) no amparado por una causal de justificación. La valoración de antijuridicidad no averigua por ninguna lesión a bienes jurídicos, sino solo por la ausencia de causales de justificación. La conducta típica (antinormativa) es
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regularmente antijurídica y por esto la ley la amenaza con pena criminal. Con todo, la antinormatividad de la acción no llegará a convertirse en antijuridicidad (desvalor definitivo del acto) si se presenta una causal de justificación, en cuyo caso la conducta deviene licita, porque la prohibición ha sido exceptuada en el caso concreto por un ―tipo permisivo‖ (causa de justificación). En la actualidad la antijuridicidad se analiza en la actualidad como parte del injusto penal, es decir refiere a éste como conjunto de la conducta típica y antijurídica, por lo que la antijuridicidad se transforma en un juicio negativo de valor, el cual recae sobre una conducta humana, en tanto el injusto es la conducta humana desvalorada. La antijuridicidad evoluciona y se distingue entre aspectos formal
y material. La antijuridicidad formal alude al comportamiento que es contrario a la norma penal. La material es la lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico producida como consecuencia de la antijuridicidad formal. Para CONDE-PUMPIDO , la antijuridicidad material exige además de una acción contraria al derecho positivo, la violación de algún orden superior de valoración de conductas o la lesión de algún genero de intereses considerados por la sociedad, con lo que reconoce el carácter valorativo al concepto de antijuridicidad, así como su aspecto formal material.27
27
CONDE PUMPIDO FERREIRO, Cándido. ―Contestaciones de Derecho Penal‖.3º Edición. Editorial Constitución y leyes. España 2004. Página 215
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La antijuridicidad formal consiste en la oposición a la norma derivada de un comportamiento atribuible a un sujeto. Para encontrar este concepto es dable señalar que por exclusión las acciones ilícitas son antijurídicas y pueden constituir la antijuridicidad, en tanto el aspecto material alude al grado de ataque, lesión o peligro al que se ha expuesto el bien jurídico.‖ La coexistencia de la antijuridicidad tuvo que separase del dolo, una vez entendido éste como pura realización de la voluntad, y convertirse en factor central del concepto de culpabilidad, ya que el reproche por la formación defectuosa de la voluntad alcanzó al autor por haberse decidido por el hecho con conocimiento de antijuridicidad.
1.5.3. Culpabilidad: Otro punto a considerarse es que para la teoría finalista de la acción, es que la culpabilidad debe ser con base en consideraciones política criminal, el apoyo legal de la pena y así mismo el límite de la pena con una garantía al individuo, ya que es una culpabilidad, que va más, con la personalidad del autor que a la consecuencia referida al hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en consideraciones más bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad. Es una garantía al individuo que la culpabilidad tenga en su consecuencia punitiva, límites precisos, pues de otra forma queda a merced del poder del Estado. La concepción finalista logra, eliminar de la noción de culpabilidad los elementos psicológicos que habían sido conservados por la doctrina Página 57
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neoclásica y cuyo origen se encuentra en las tesis positivistas. La culpabilidad es, en consecuencia, concebida solo como un puro juicio de reproche expresado contra el autor del acto típico, ya que el dolo es desplazado hacia la tipicidad.
2. COMPARACIÓN ENTRE CAUSALISMO Y FINALISMO: 2.1. Conceptos causales y final de conducta: Toda construcción dogmática del delito admite que, ante todo, el delito es una conducta humana, que puede denominarse conducta, acción, hecho, acto, evento, etc. En torno a la afirmación de que la conducta es la base sobre la que se elabora el concepto del delito hay unanimidad, pese a observaciones no fundamentales y disidencias aisladas. Allí comienza el acuerdo, pero puede darse casi unánimemente, si tratamos de armonizar opiniones parcialmente encontradas: conducta es un hacer (o no hacer)
voluntario. La ―voluntariedad‖ implica
necesariamente una finalidad, porque no se concibe voluntad de nada o para nada. Para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. La interna se produce en el pensamiento del autor y consiste en: a) proponerse el fin (matar al enemigo); b) seleccionar los medios para su realización, proceso mental que se realiza a partir de la representación del fin (enemigo muerto; ¿Cómo lograrlo? con una bomba) y c) consideración de los efectos concomitantes que se unen causalmente al fin (destrucción de la casa del enemigo). La segunda fase (externa) consiste en la puesta
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en marcha de los medios seleccionados conforme a la normal y usual capacidad humana de previsión28. Este concepto de conducta que denominamos óntica porque es el que se da en la realidad, es para el finalismo el concepto que de la misma debe manejarse en derecho penal. Ello se debe a que el derecho regula conducta y por eso, como cualquier técnica que quiere dominar algo, no puede desconocer la ―naturaleza‖ de lo que pretende regular. De allí que el legislador se encuentre en vinculado necesariamente al concepto óntico de conducta (esto es lo que Welzel llama ―estructuras lógico-objetivas‖). Los causalistas, por su parte, no desconocen este concepto de conducta, pero dicen que en tanto que el concepto óntico de conducta nadie los discute como tal. Hay un concepto jurídico penal de conducta que difiere del (Mezger y entre nosotros, muy claramente, Núñez). Para el concepto jurídico penal de conducta le basta con que la conducta sea voluntaria, pero prescindiendo del fin. La conducta es voluntaria para los causalistas cuando hubo voluntad de encender la mecha de la bomba sin que el nivel de la voluntad interese para que; eso, para el causalismo, es problema de culpabilidad); se ha dicho (Beling) que la conducta es voluntaria cuando hay ―inervación muscular‖. Abra conducta, pues, cuando se halla inervado voluntariamente los músculos para encender la mecha y del encendido de la mecha haya resultado (por un vínculo causal) la muerte del enemigo. La relación psicológica entre el encendido de la mecha y el resultado muerte, será problema de la culpabilidad.
28
HANS WELZEL. ―El nuevo sistema del Derecho penal‖. Barcelona, 1964, Págs. 26 -27.
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CONDUCTA CAUSALISMO
FINALISMO
.La conducta es un hacer voluntario
. La conducta es un hacer voluntario
(―inervación muscular‖) . El concepto óntico de conducta es distinto del jurídico penal.
final. La
conducta
es
óntica
y
juridicopenalmente la misma.
2.2. Consecuencias para el injusto. Ninguna teoría jurídica reviste importancia si no se traduce en consecuencias en cuanto a la interpretación de los textos. Nos ocuparemos de las consecuencias que esta teoría tiene en cuanto al injusto y a la culpabilidad. Llamamos ―injusto‖ a la conducta típica antijurídica. – Que en este sentido no tiene nada que ver con el derecho natural-, es la traducción convencional de la expresión alemana y no debe confundirse con la antijuricidad: la antijuricidad es la característica de contradicción de una conducta con el orden jurídico (que se comprueba por la falta de permiso para realizar esa conducta típica); el injusto es la conducta típica que presenta la característica de ser antijurídica. La diferencia funciona de la misma manera cuando decimos ―maldad‖ y le atribuimos a Juan esa condición: Juan es malo (en nuestro caso el injusto) no es lo mismo que la maldad de Juan (en nuestro caso la antijuricidad).
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Identificado así el concepto de injusto (conducta típica y antijurídica veamos como lo concibe el finalismo) Cuando nos hallamos con una conducta humana que tiene por fin matar al enemigo y que lo ha logrado mediante una bomba, hallaremos que esa conducta es ―típica‖ porque se adecua a un tipo lega. Para que una conducta se adecue a un tipo es necesario que se haya llevado a cabo con la finalidad típica (el dolo); cada tipo doloso, requiere un dolo determinado (no se puede violar a una mujer con dolo de traicionar a la patria). Consecuentemente, el tipo penal presenta dos aspectos: uno objetivo (al que pertenece la característica humana de la víctima (sujeto pasivo), su muerte (resultado), la explosión de la bomba (el medio y la causalidad) y otro subjetivo (al que pertenece el fin de matar al enemigo el dolo). El dolo, que es el núcleo central de la parte subjetiva del tipo, comprende también dos aspectos: uno intelectual y otro volitivo (el intelectual consiste en saber que lo que se arrojaba era un bomba, que ella era capaz de matar, que a quien se le arrojaba era su enemigo, etc.; el volitivo, en la voluntad de dar muerte al enemigo). Dolo es, pues, el querer del resultado típico abarcando y siendo dirigido u orientado por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Consecuentemente, para que una conducta pueda calificarse de dolosa se requiere que haya una armonía en cuanto a los dos aspectos de la tipicidad (el objetivo y el subjetivo), que llamaremos ―congruencia típica‖. Una conducta será típicamente dolosa cuando se realice la congruencia típica, mas nunca podrá serlo cuando no se produzca (el sujeto cree que está disparando sobre un oso y lo está haciendo sobre su enemigo). Hay incongruencia típica cuando el sujeto desconoce los elementos del tipo objetivo: es un caso de error. A este error le llamaremos error de tipo, que puede ser vencible o invencible. Es vencible cuando el
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sujeto, poniendo el cuidado debido, podía salir de él (podía darse cuenta que no era un oso); es invencible cuando ha puesto el cuidado debido y no puede salir de él (el enemigo estaba disfrazado de oso en una zona en que abundan). Cuando el error de tipo es invencible, a la conducta es atípica. Para el causalismo, el tipo capta la conducta de una manera totalmente distinta. El tipo carece de un aspecto subjetivo -o si lo tiene está reducido al mínimo- porque el dolo no pertenece al tipo, sino a la culpabilidad. El causalismo tiene su origen en la tentativa de estructurar en forma simplista la teoría del delito: dividirle enviando todo lo objetivo a un lado (el injusto) y todo lo subjetivo a otro (la culpabilidad). De este modo el tipo se concibió como puramente objetivo. Ello marchó hasta que se reparó en que hay tipos que requieren elementos subjetivos (el art. 80, inc. 3°*, por ejemplo, o sea, el que mata a otro por precio o promesa remuneratoria). Fue entonces cuando, después de buscar distintos remedios tuvo que admitirse que el tipo no es totalmente objetivo, sino que presenta aspectos subjetivos, pero no va más allá: el dolo, para el causalismo, es una forma o un componente -según sean la teoría y el autor- de la culpabilidad. El tipo capta lo exterior, lo objetivo de la conducta, como hijo del corpus delicti procesal que históricamente lo es, ya que es traducción convencional de Tatbes tand, cuya más aproximada traducción literal sería "supuesto de hecho". Cabe observar que la circunstancia de que sea hijo procesal de "cuerpo del delito" -recuérdese que BELlNG era un extraordinario procesalista penal- evolución histórica que explica muy bien JIMENES HUERTA en México, no significa que de ello se deriven argumentos sobre la objetividad: "los chicos crecen" y los conceptos evolucionan. Al mantener al dolo en la culpabilidad, el causalismo obra con un concepto de dolo que es diferente al del finalismo. Hemos dicho que el dolo, Página 62
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para el finalismo, abarca un contenido intelectual al Iado del volitivo. Para el causalismo también, pero su extensión es mayor: en tanto que para el finalismo el dolo abarca el conocimiento del aspecto objetivo del tipo, para el causalismo comprende el conocimiento del tipo (que para ellos es objetivo), aunque también abarca el de los elementos subjetivos cuando se dan, y de la antijuridicidad, o sea, de la contradicción efectiva de la conducta con el orden jurídico. Así para el finalismo hay una conducta dolosa cuando el sujeto sabe que está matando a su enemigo; para el causalismo habrá dolo cuando sepa que está matando antijurídicamente a su enemigo. El dolo típico del finalismo no abarca el conocimiento de la antijuridicidad: una conducta, para el finalismo, es dolosa aunque sea justificada (si la bomba se arroja al enemigo para evitar que este mate a su homicida habrá legítima defensa, la conducta esta permitida, pero no por ello dejara de haber conocimiento y voluntad de matar al enemigo).
El conocimiento del aspecto objetivo del tipo y de la antijuridicidad observa el finalismo- permanece a dos niveles sicológicos diferentes: el sujeto que mata al enemigo sabe que está prohibido, pero no tiene por qué y por la general no lo hace- actualizar ese conocimiento. Lo sabe de la misma manera que sabe el Padre nuestro, o sea, que es un conocimiento actualizable, pero no actual como requiere el dolo.
De allí que en tanto que el finalismo obra con un concepto de dolo avalorado (que no abarca el conocimiento de la antijuridicidad, que para el finalismo pertenece a la culpabilidad y, por ende, al reproche del dolo), que
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quizá fuera más exacto llamar "dolo no reprochable" o "dolo no culpable", el causalismo obra siempre con un dolo culpable. A la posición causalista (la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo) se la conoce como teoría del dolo; al postulado finalista (la conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad) como teo ría d e . la culpabilidad
a. Para el finalismo
El tipo es mixto: subjetivo y objetivo
El dolo es voluntad final típica y conocimiento del tipo objetivo
El dolo está en el tipo subjetivo
El conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo
La incongruencia entre tipo objetivo y subjetivo genera el error de tipo.
b. Para el causalismo:
El tipo es objetivo
El dolo es voluntad del fin, conocimiento del tipo y conocimiento de la antijuricidad
El dolo está en la culpabilidad
El conocimiento de la antijuricidad pertenece al dolo
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No hay razón práctica para distinguir entre error de tipo y error de prohibición.
Consecuentemente, el tipo culposo exige una conducta dirigida a un fin distinto del resultado lesivo al que está causalmente unido, pero que en su modo de realización haya violado un deber de cuidado. Si esta última característica no se presenta, la conducta será atípica. Es inexacto afirmar, pues, que la conducta culposa no es final. Todas las conductas son finales, solo que la culposa no se dirige al fin típico de que se trata, aunque puede ser a otro (el que queriendo dañar la casa lesiona al morador).
2.3. Consecuencias para la culpabilidad . A la concepción causalista le correspondió -y en rigor lógico sigue correspondiéndole-- concebir a la culpabilidad (ósea al aspecto subjetivo del delito) como una relación psicológica entre el sujeto y su acto (teoría sicológica de la culpabilidad).
La imposibilidad que tuvo la teoría sicológica para explicar la culpa inconsciente, y especialmente los delitos de olvido (el in dividuo que sale de su casa olvidando abierta la llave del gas), en que no puede concebirse ninguna relación sicológica, determinó que fuera reemplazada por las teorías normativas de la culpabilidad, que tienen en común la afirmación de que culpabilidad es un reproche personal que de un injusto se le hace a su autor (culpabilidad es reprochabilidad). Página 65
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Ahora bien, el causalismos es normativista, -ya que hoy quedan pocos sicologistas en el mundo y pese a que su origen y coherencia lógica es sicologista- pero sigue sosteniendo que el dolo está en la culpabilidad, o sea que, si bien la culpabilidad es reprochabilidad, igualmente sigue formando el dolo parte del reproche mismo.
El finalismo por su parte, como ubica al dolo en el tipo, deja a la culpabilidad reducida a su categoría de reproche y pasa, de este modo, el dolo al objeto del reproche (al injusto). La culpabilidad es el reproche que se basa en que el sujeto pudo hacer otra cosa, pudo actuar de modo no antijurídico, en el ―hacer en lugar de…‖
a. Para El Causalismo
Psicologista: Culpabilidad es relación psicológica entre conducta y resultado; por lo tanto, el dolo es la esencia de la culpabilidad; a él pertenece la conciencia de la antijuricidad; y la imputabilidad es su presupuesto.
Normativista Culpabilidad, es reprochabilidad personal de un injusto a su autor, el dolo pertenece al reproche; al dolo pertenece la conciencia de la antijuricidad; la imputabilidad es elemento de la culpabilidad (para algunos, presupuesto).
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b. Para El Finalismo: Culpabilidad es reprochabilidad personal de un injusto a su autor; el dolo no pertenece a la culpabilidad (sino al tipo subjetivo); el conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo; la imputabilidad es elemento de la culpabilidad. Como la posibilidad del conocimiento de la antijuricidad no pertenece al dolo, para el finalismo, el error que recae sobre la antijuricidad de la conducta no afecta a la tipicidad dolosa de la misma. Este error se llama error de prohibición (el sujeto cree que su enemigo lo ataca y se defiende del ataque inexistente, cree que realiza una conducta típica permitida). Este error -al igual que el del tipo- puede ser vencible o invencible. Si es vencible no elimina la culpabilidad, sino que la reduce: el juez aplicara el mínimo de pena, pero el delito seguirá siendo doloso, porque el error de prohibición no elimina el dolo (ya que el error de prohibición se plantea en la culpabilidad y el dolo ya ha sido afirmado en la tipicidad). Si, en cambio es invencible, tampoco eliminará la tipicidad dolosa de la conducta, sino que eliminará la culpabilidad de la misma; será, pues, un dolo típico no reprochable.
2.4. EL ERROR, PARA EL FINALISMO, PUEDE SER a. De Tipo Recae sobre el conocimiento del aspecto objetivo del tipo: es, por tanto, un problema de tipicidad; elimina siempre el dolo; si es invencible
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deja atípica la conducta; si es vencible resta una conducta culposa (siempre que haya tipo culposo)
b. De Prohibición Recae sobre el conocimiento de la antijuricidad; es, por tanto, un problema de culpabilidad; nunca elimina el dolo; si es invencible, la conducta típica y antijurídica será inculpable; si es vencible reduce el reproche. Se ha sostenido que el error de tipo se identifica con el error de hecho y el error de prohibición con el de derecho (QUINTANO RIPOLLES, NUÑEZ, etc.).No es correcto: el error de tipo es error de derecho cuando recae sobre un elemento normativo del tipo penal (por ejemplo, sobre el concepto jurídico de funcionario público); inversamente, hay errores de prohibición que son errores de hecho (como la legítima defensa putativa, cuando el que cree defenderse ha apreciado erróneamente la conducta del otro, tomándola pura agresiva mata al amigo que le juega una broma). Para el causalismo, por el contrario, esta distinción no tiene Sentido: hay un único tratamiento para el error. Todo error elimina el dolo y todo error vencible hace culposa la conducta.
2.5. EL ERROR PARA EL CAUSALISMO. Siempre elimina el dolo; si es invencible elimina también la culpabilidad; si es vencible hace culposa la conducta; no importa si recae sobre el conocimiento del tipo o sobre la antijuricidad, es siempre un problema de culpabilidad.
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2.6. Algunas objeciones del causalismo al finalismo: 2.6.1. El finalismo no explica la culpa . La crítica es infundada, porque tan final es la conducta dolosa como la culposa. Que la característica típica de la conducta culposa sea el modo de realización (violatorio de un deber de cuidado) no le quita su naturaleza final; que la ley, en ciertos tipos, no repara en el fin, sino en el modo de realización, no significa que presuponga que no hay finalidad en esa conducta (cuando una poeta canta a los ojos de su amada, puede no reparar en el cabello, pero ello no significa que presuponga que sea calva).
2.6.2. El finalismo no explica el dolo eventual . También esta crítica es infundada. Cuando explicamos el concepto final de conducta, hemos dicho que el autor al seleccionar los medios considera los efectos concomitantes. Allí es donde cabe el tratamiento del dolo eventual que, si bien sigue presentando dificultades, estas son I3s mismas que tampoco logra superar el causalismo.
2.6.3. El finalismo subjetiviza la antijuridicidad. Se dice que las teorías de los penalistas alemanes del nacional socialismo "subjetivizaron" la antijuridicidad. En realidad, lo que hicieron fue confundir o mezclar antijuricidad y culpabilidad, porque así negaban Página 69
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la estratificación misma de la teoría del delito, con lo cual el concepto de] delito era "totalista". Se afirma que el finalismo hace lo propio.
Nada puede ser más inexacto. La antijuridicidad continúa siendo objetiva en el sentido de que para nada influye en ella la posibilidad de otra conducta por parte del autor (esta es contenido y esencia de la culpabilidad). En otro sentido, nadie puede pretender que la antijuricidad no toma en cuenta al sujeto: el no funcionario no puede ser autor de una conducta típica que es antijurídica solo para funcionarios.
Lo mixto (objetivo o subjetivo) es el injusto, pero no la antijuricidad. La distinción entre ambos conceptos es notoria (lo subjetivo es Juan y no la maldad de Juan).
2.6.4. El finalismo vacía la culpabilidad. Se suele afirmar que al quitar el dolo de la culpabilidad, esta queda llueca de contenido. Hemos visto que la misma no queda vacía, sino que hay un contenido de imputabilidad y de conocimiento de la antijuridicidad como veremos, no la deja hueca, sino que la homogeneizar al reducirla a sus correspondientes y adecuados límites, eliminando lo que sobra de su contenido.
2.6.5. La distinción entre error de tipo y de prohibición carece de importancia
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Porque se identifica con el error de hecho y de derecho. Nos hemos ocupado de la inexactitud de la observación.
2.6.6. El finalismo provoca una catástrofe sistemática . El aserto se funda en que el finalismo niega el general criterio sistemático "objetivo-subjetivo". Pasando por alto que muchos causalistas también renuncian al criterio sisternático "objetivo (injusto) subjetivo (culpabilidad), el replanteo sistemático del finalismo ofrece un concepto del delito mucho más diáfano, que prescinde de la simplista clasificación primaria, objetada ya por un amplio sector del propio causalismo.. El delito es una conducta que se adecua a un tipo (típica). El I tipo abarca la conducta como tal (en sus aspectos tanto objetivos como subjetivos) fijándola, individualizándola para someter luego a una doble valoración, (o mejor, desvaloración), la que es hecha por la ley (no por el juez, que no hace más que traducirla, declararla en el caso concreto). El primer desvalor se establece mediante la comprobación de que la conducta que está en general prohibida (contraria a la norma) no se encuentra amparada por ningún dispositivo permisivo (legítima defensa, estado de necesidad justificante, ejercicio de un derecho), con lo cual se concluye que la conducta anti normativa es también antijurídica (contraria al orden jurídico considerado en su totalidad). Afirmado que nos hallamos en presencia de una conducta típica y antijurídica (un injusto) debemos someterla a otro juicio de desvalor: por este se establece que le fue exigible al autor, en esa circunstancia, otra conducta conforme a derecho. El grado de exigibilidad será el grado de culpabilidad y solo frente a un
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injusto reprochable (culpable) podemos decir que hay un delito. Así entendido, delito es conducta típica, antijurídica y culpable. El concepto se determina por una individualización de la conducta mediante un dispositivo legal descriptivo (el tipo), una desvalorización que concluye en que la conducta típica es también contraría al orden jurídico (antijuridicidad) y otra, en que al autor le era exigible conducta conforme a derecho, en esas circunstancias y atendiendo; a sus características personales (culpabilidad).
El desastre sistemático se produce para el punto de vista del fracasado criterio "objetivo-subjetivo", pero se elabora un concepto de delito sobre otra base sistemática diferente: individualización y doble desvaloración de la conducta.
2.6.7. El finalismo desarticula la teoría del delito . Se ha dicho que, como el finalismo admite los tipos dolosos y culposos con diferente estructura y los activos y omisivos similarmente, destruye la unidad en la consideración teórica del delito (JUAN DEL ROSAL). No creemos que sea una verdadera objeción: si un fenómeno es complejo, más teoría o hipótesis científica es la que aspira a abarcarlo sistematizando, en toda su complejidad,
que la que pasa por alto
particularidades importantes, tratando de simplificar lo complejo y fracasando por el]o en su explicación.
2.7. Algunas críticas finalistas al causalismo.
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2.7.1. El causalismo desnaturaliza a la conducta Muy pocas teorías jurídicas desnaturalizan un fenómeno como el causalismo. Aquí la gravedad del caso es mayor, porque si los causalistas reconocen que toda conducta ónticamente tiene una finalidad, al suprimírsela en su consideración jurídicopenal, resulta que el derecho penal obra con una conducta que no es conducta. Por supuesto, el legislador puede hacer lo que quiere. Alguna vez hemos dicho que también un mecánico puede volverse loco y suponer que el hierro es más liviano que el aire, solo que, partiendo de esta base, dudamos que nos pueda reparar eficientemente ' el automóvil, de la misma manera que dudamos que si el legislador pretende regular conducta, lo logre entendiendo que la conducta se integra con una voluntad incomprensiblemente huérfana de filialidad. Alguna vez se excomulgó a las sanguijuelas del Sena, pero creemos que estas nunca sintieron la controspita penale.
No obstante, para concluir en el que el legislador ignora la estructura óntica de la conducta, esto debe emerger del texto legal, y en el código Penal argentino no hallamos semejante criterio plasmado. Por el contrario, una re elaboración de la interpretación del inciso 1º del art. 34 y la clara fórmula final de la tentativa nos lleva a la solución exactamente opuesta: la ley penal argentina es respetuosa de la estructura óntica de la conducta.
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2.7.2. El causalismo hace recaer el desvalor sobre un proceso causa. Si la conducta se configura con la inervación muscular y una cadena causal que une la trasformación producida por efecto de esa inervación con el resultado (conducta sería la inervación que hace contraigamos el dedo sobre el gatillo, la cadena causal compuesta por la explosión de la pólvora que impulsa el proyectil, la perforación de la calota craneana por el proyectil, la penetración del proyectil en la masa encefálica, la destrucción del tejido nervioso y el resultado muerte de la víctima) y eso es lo que el tipo capta para someterlo al juicio desvalorativo de antijuridicidad, ninguna duda cabe que para el causal ismo resulta antijuríclico un proceso causal desencadenado por inervación muscular de un ser humano. Sostener que un proceso causal es antijurídico se nos ocurre carente den sentido común, a la luz de nuestras pautas culturales, al menos.
2.7.3. El causalismo no explica la tentativa . Si el tipo capta la conducta causalmente entendida, una inervación muscular que produce el choque de una bala contra una pared, a diez centímetros de la cabeza de un hombre, nunca sabremos si fue una conducta típica de disparo de arma, una conducta imprudente o negligente atípica o una tentativa de homicidio. Ahora en la culpabilidad lo puede afirmar el causalismo. A todo esto, cabe preguntarse cómo pasa por la tipicidad y la antijuridicidad. La única solución es un juego de "sube y baja" de la tipicidad a la culpabilidad y viceversa. Consecuentemente, como la tentativa es un dispositivo amplificador de tipos penales, nos Página 74
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hallaremos con que la referencia al fin se halla necesariamente en la conducta típica en grado de tentativa.
Se ha dicho que en la tentativa el fin pertenece al tipo y en el delito consumado a la culpabilidad. Parece ser que la circunstancia fáctica de que la bala dé en el blanco hace cambiar al dolo de ubicación sistemática, dependiendo de ello que se coloque en el tipo o en la culpabilidad, lo que nos parece por demás arbitrario.
Igualmente, se sostuvo que en la tentativa hay un elemento subjetivo del tipo. Los elementos subjetivos del tipo son, tradicionalmente, distintos del dolo. Aquí sería un elemento subjetivo tan hipertrofiado y alterado que configuraría el dolo mismo, con lo cual la afirmación se confundiría con el intento de explicación anterior.
2.7.4. El causalismo no puede explicar los elementos subjetivos del tipo: Si el tipo no es totalmente objetivo, sino que ocasionalmente contiene elementos subjetivos y el dolo de la culpabilidad, abarca el contenido del tipo, o sea que, ocasionalmente el dolo debería abarcar el conocimiento de los propios elementos subjetivos, particulares direcciones de la intención, etc.-, el dolo debe replegarse sobre la propia subjetividad del autor. Este conocimiento de los propios momentos subjetivos genera lo que BELlNG llama "figura atormentada". Si bien es posible, ya que se da en la reflexión -cuando el pensamiento se "enrosca" sobre sí mismo-, no puede pretenderse en el dolo, puesto que Página 75
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no habría dolo, cuando el tipo contiene elementos subjetivos, sin re flexión acerca de los elementos subjetivos.
2.7.5. El causalismo confunde el reproche con su objeto: Si la culpabilidad es reprochabilidad, ¿qué es lo que se reprocha? Una conducta humana voluntaria, claro está, pero aquí no se puede ya reprochar la voluntad prescindiendo de la finalidad, porque quedaría la finalidad directamente fuera del delito. Es por ello por lo que, precisamente, debe atenerse el reproche al efectivo contenido de la voluntad. Pero ¿dónde está ese contenido para los causalistas? No en la conducta voluntaria, sino en la culpabilidad, o sea, no está en el objeto reprochado, sino en el juicio de reproche. El dolo está en la culpabilidad (juicio de desvalor), y al momento de aplicarse o efectivizarse el juicio, pasa al objeto del juicio (al injusto). Se produce una nueva confusión entre valoración y objeto, está más grande quizá que la anterior, porque aquí Juan pertenece a su maldad.
El finalismo, al reubicar al dolo en el tipo, elimina esta con tradición y deja a la reprochabilidad libre de este elemento que le es extraño dicha solución es un engendro lógico; en el tipo culposo se sanciona al autor de una conducta que ha producido resultado distinto del propuesto y en la tentativa se sanciona al autor de una conducta que no ha logrado el resultado propuesto. Ambas figuras resultan, pues, lógicamente incompatibles.
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3. Conclusiones. Creemos que el finalismo resulta más coherente (menos contradictorio o lógicamente más completo) que el causalismo. Una última advertencia, creemos menester: el finalismo no es una novedad que rompe con toda la tradición. El causalismo, considerado "clásico", no es tal, sino que data apenas desde fines del siglo pasado y comienzos del presente, como hijo dilecto en sede jurídicopenal del positivismo filosófico, en tanto que el finalisrno entronca con los conceptos anteriores y, en cierto sentido, no puede negar su raigambre aristotélica (en lo que hace a la estructuración lógica empleada por el estagirita en su Ética Nicomaquea).
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CAPITULO III TENDENCIAS MODERNAS DE LA TEORÍA DEL DELITO
6. TEORÍA DEL FUNCIONALISMO: Esta teoría se desarrolló mayormente en Alemania, surge por influencia de las corrientes sociológicas conocidas con el mismo nombre, las cuales contemplan a la sociedad como un complejo organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una función específica, lo cual permite la coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinámico, manteniendo así su estructura básica.29
A pesar de los enormes avances que supuso la teoría de la acción final en el sistema de la teoría del delito, estas estaban solo situadas en las denominaciones estructuradas lógico- objetivas, es por eso que empezó pronto a mostrar ciertas deficiencias en su aplicación práctica. La coherencia lógica de 29
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel. ―Manual de Derecho penal – Parte general‖. Lima -Marzo del 2000. Pág.99
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sus soluciones se enfrentaba a la insatisfacción de sus efectos sociales. El penalista se encontraba más en un mundo dogmático que en una sociedad a la que había que regular y ordenar. El elevado desarrollo de la dogmática penal no se correspondía con el logro del objetivo del Derecho penal: ―LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA‖ 30. Es por eso que un grupo de penalistas alemanes se propuso en los años sesenta superar el planteamiento puramente sistemático que había dado esplendor a la ciencia penal alemana en los años anteriores (sistema final de la acción). ROXIN, haciendo acopio de los conceptos de política criminal elabora una teoría funcional moderada, teleológica; y, JAKOBS, más recientemente, en los años ochenta, con los elementos de la teoría sociológica de los sistemas construye el funcionalismo radical.
La premisa metodológica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes términos: ―El contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinar en función de lo que resulte adecuado al sistema social‖.
Los defensores de esta orientación están de acuerdo en rechazar el punto de partida del sistema finalista y parten de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho Penal31.
30
GARCÍA CAVERO, Percy. ―Lecciones de Derecho Penal- Parte General‖. Lima-Abril 2005 Pág. 255 31
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El funcionalismo sobre todo (acota Roxin) intenta elaborar, desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neo-hegelianos) de la época de entreguerras, que en los sistemas neoclásicos sólo habían tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la época nazi. El avance consiste sobre todo en que sustituye la algo vaga orientación neokantiana a loa valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídico penal: las bases político criminales de la moderna teoría de los fines de la pena32.
Como consecuencia del pensamiento funcionalista, Roxin, resalta dos aspectos importantes, que lo son, precisamente por sus consecuencias prácticas, pero sobre todo porque han sido objeto de polémica dentro la esquematización actualmente aceptada.
La primera es: ―La teoría de la imputación objetivo‖ Dice Roxín que mientras que el tipo objetivo (que para el sistema clásico agotaba el contenido del tipo, y al que los proyectos neoclásicos le añadieron sólo los elementos subjetivos del tipo y el finalismo le añadió el dolo) para las tres concepciones sistemáticas en los delitos de resultado quedaba reducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teleológico ha hecho depender la imputación de un resultado al tipo objetivo de la "realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de
la norma", sustituyendo con ello por primera vez la categoría científiconatural o lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las
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valoraciones jurídicas. Esto es lo que se llama la moderna teoría de la imputación objetiva, que veremos posteriormente.
La segunda innovación central del sistema racional-final o teleológico, lo constituye, según Roxín, la ampliación de la "culpabilidad" a la categoría de la "responsabilidad", en cuanto que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la "responsabilidad" personal del sujeto, que desencadena la imposición de la pena.
6.1. FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXÍN Claus Roxín es, sin duda, el autor alemán más relevantes que llamo la atención sobre esta situación de la dogmática penal abstracta y cerrada. En 1970, con su estudio programático denominado: ―Política criminal y sistema del Derecho Penal‖, planteó como solución a este problema una nueva orientación de la dogmática penal: ―La Política Criminal‖. La dogmática penal y la política criminal no podían ser entendidas como dos disciplinas independientes, sino que debía existir entre ellas una estrecha vinculación mediante la normativización de las categorías dogmáticas basándose en las finalidades político- criminales 33.
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Para Roxín, causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus diferencias, en construir el sistema penal con base en datos derivados del Ser (la causalidad o la conducción de la acción).
"El sistema de la teoría del delito desarrollado por mí (alega este autor) transita por una vía muy diferente: se fundamenta en la función social, en el fin (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en las decisiones valorativas y político-criminales que se ubican detrás de estos fines. Para referirnos a ella, podemos llamarla una construcción sistemática racional-final o funcional. Su idea fundamental es que la estructura del injusto se construye de acuerdo con la función que tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino "responsabilidad"), se edifica con base en el fin de la pena…"34
Por ello, parte Roxín en creer firmemente que las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho penal sólo pueden ser de tipo político criminal, ya que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho Penal. Y no está equivocado. 34
Roxín en México en conferencia de 25 de octubre de 2007 confiesa ―que si pudiera resumir
en una sola frase cuál es la diferencia entre mi concepción y la evolución sistemática de las épocas pasadas, diría que mi sistematización no se fundamenta en criterios ontológicos (causalidad o finalidad), sino en las funciones político-criminales (es decir, en el fin del derecho penal y la pena), y que conforme a esta perspectiva, el injusto tiende a ampliarse debido a la teoría de la imputación objetiva, y la culpabilidad, con la introducción del criterio de necesidad de pena, se extienden hasta constituir una teoría de la responsabilidad…‖. Cfr. Claus Roxín: ―Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania‖. p. 19 y 35
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En este sendero, veremos a continuación la tesis de Roxín, expuesta magistralmente en su obra magna, señalando el autor que las categorías básicas del sistema tradicional se presentan como instrumentos de valoración político-criminal, siendo por tanto irrenunciables en su sistema teleológico. Veamos cada categoría del delito, según la posición teleológica de este eminente tratadista:
6.1.1. ACCIÓN Parte Roxín de que la afirmación de que alguien ha llevado a cabo una acción es el resultado de una valoración del contenido consistente en que ha de podérsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de él o un no hacer. Por lo tanto, la unidad de la acción no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o la finalidad) y que estaría por igual en la base de todas las manifestaciones de conducta punible, sino sólo por la identidad del aspecto valorativo: Un hombre habrá actuado si determinado efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de un "hacer" o de un "dejar de hacer" y con ello de una "manifestación de la personalidad"
6.1.2. EL TIPO Según este autor, en el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situación de la Página 83
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actuación, una acción se declara punible para el caso regular (o sea, a reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello Roxín asegura que el fin políticocriminal de dicha conminación penal abstracta es prevenetivageneral: Al acogerse una determinada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita en el mismo (o en los delitos de omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada). Roxín sostiene que todo tipo ha de ser interpretado según el fin de la ley (teleológicamente), es decir, de tal manera que se abarquen completamente las conductas desaprobadas legalmente y por tanto carezcan de lagunas el efecto motivador preventivageneral. Por ello, dice también, que el principio de culpabilidad imprime ya carácter al tipo. Piensa que un cometido esencial de la teoría de la imputación objetiva consiste precisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurídicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita (como consecuencia de una conducta antijurídica cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir el principio de culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad son los criterios políticocriminales rectores del tipo; y únicamente la prevención general es ajena a la interpretación del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aquí no desempeña aún ningún papel".
6.1.3. EL INJUSTO
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En el sistema de Roxín (teleológico funcional-racional) en la categoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición. El propio autor que analizamos dice que en este tercer "escalón del delito" debería hablarse de "injusto" y no de mera "antijuridicidad". Y razona así: "Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal. En cambio la antijuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico: hay conductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o el Derecho Público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificación también proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto 35
Finalmente en este acápite, diremos que para Roxín, en el aspecto políticocriminal el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.
6.1.4. LA RESPONSABILIDAD 35
C. Roxín. ―Derecho Penal.Parte General‖ p. 219.
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Destaca
Roxín
que
en
la
categoría
delictiva
de
la
"responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realzado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemán, ésta no es el único presupuesto, sino que debe añadirse además una necesidad preventiva de punición. Así por ejemplo, según Roxín, en el denominado estado de necesidad disculpante el autor no sólo actúa antijurídicamente, sino que también puede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar el peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un supuesto excepcional así, la impunidad no se fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas el legislador no considera que haya una necesidad de pena ni preventiva especial ni general, con lo que por esa razón queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismo sucede en el exceso en la legítima defensa. Concluyendo Roxín, en que de ese modo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realización dogmática de la teoría político criminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripción dirigida al juez para que imponga una sanción. Por ello, Roxín dice que dentro de esta categoría la concepción básica político criminal no se aplica al hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su
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prohibición concreta), sino al delincuente. En cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena 36. Lo importante de la tesis fundamental de Roxín, es que su dogmática vincula al Derecho penal con la Política Criminal, lo que al decir, de Muñoz Conde, obliga a reestructurar las distintas categorías del delito en función de los principios político-criminales que dimanan de las Constituciones Políticas.
Con Roxín, las categorías tradicionales del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Política Criminal establecidas en la Constitución.
Jackobs, por el contrario, abjura de la concepción tradicional del delito y diseña su sistema apoyado en las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien desde su ensayo "Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica" (1974) infiltró al Derecho penal con la sociología, consiguiendo según sus opositores que la dogmática pierda su autonomía y se "convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas", acusación similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri 37. No olvidemos que fundamentalmente para Roxín la función del derecho penal es tan sólo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal
36
Roxín. ―Derecho Penal. Parte General‖ p. 219
37
Edmundo René Bodero. Artículo en Internet, ―EL Post -finalismo, sublimación de la Política Criminal y el control social‖.
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es un instrumento de dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social.Una reacción punitiva que no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación.
Por otra parte, la pena debe tener también fines preventivos especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a través de la ejecución de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocialización. Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que éstos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.
6.2. Funcionalismo Sistémico o Radical de Jakobs Esta teoría dogmática se construye sobre la base de la asimilación por la teoría del delito de los conceptos sociológicos planteados por LUHMANN. Se dice que la dogmática se revitaliza con los elementos provenientes de la teoría de los sistemas, para formular modelos conceptuales jurídicos adecuados a la sociedad y, con ayuda de ellos, formular las teorías dogmáticas. De este modo se llega a interpretar por JAKOBS que el Derecho es un conjunto de normas que crean expectativas de conducta y, en consecuencia, el fin esencial del Derecho no es la protección de bienes jurídicos sino la protección de las normas penales. La dañosidad social del delito viene dada porque su realización exterioriza una "infidelidad del autor con el ordenamiento jurídico", a través de la cual se pone en duda la vigencia de la norma en sí (carácter disfuncional); por ello, precisamente la pena
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cumple la misión de confirmar la vigencia de la expectativa y de la norma defraudada por el autor. Las distintas categorías de la teoría del delito -teoría de la imputación penal- se contemplan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema social de convivencia. Se asume una visión tecnocrática del Derecho penal y de la teoría del delito, en el que el carácter conflictivo de la convivencia social queda convertido en un problema que tiene que ser reducido y resuelto en las categorías jurídicas de forma puramente funcional.
La sistemática de esta corriente funcionalista pasa por el tamiz de la imputación objetiva. JAKOBS y sus epígonos entienden la Imputación Objetiva como una teoría de la conducta típica -basada en las ideas de riesgo permitido, principio de confianza, a actuación a propio riesgo y prohibición de regreso- donde las expectativas garantizadas jurídicamente sólo son defraudadas por conductas objetivamente defectuosas quebrantadoras del rol de la persona, sin consideración a la subjetividad individual. La imputación es presupuesto de la acción, toda vez que en la definición de acción se ha introducido el elemento evitabilidad. Así mismo, la construcción sistemática atiende en todo momento los criterios preventivos generales negativos, que se convierten prácticamente en mera retribución. No es sujeto el que pueda producir un hecho, sino el que pueda ser competente para ello. Desaparece la contraposición entre acción y omisión, ya que ambas se fundan en la competencia organizativa o la competencia institucional, y se entienden como no evitabilidad de lo evitable.
6.2.1. LA ACCIÓN
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Es
entendida
como
una
unidad
de
sentido
social
y
comunicativamente relevante: causación o no evitación evitable del resultado, entendido como lesión de la vigencia de la norma. Se construye un macro concepto de acción comprensivo de las acciones y las omisiones. Se la entiende como la realización evitable de un resultado y la omisión es la no evitación evitable de un resultado, de donde sale un supraconcepto de conducta que se define como la evitabilidad de una diferencia de resultado. Ambos conceptos se forman desde un punto de vista de regulación de sistemas de expectativas. Claro que la integración que se da entre los elementos de la imputación llevan a que el Derecho penal no se plantee la cuestión acerca de si una acción -u omisión- se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una acción u omisión jurídicopenalmente relevante.
6.2.2. LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD Forman parte de una sola categoría, el Injusto: Cuando JAKOBS habla de tipo se está refiriendo al tipo de injusto, por lo que con tal concepto denomina al conjunto de los elementos con los cuales se define un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un concepto de justificación, es decir, injusto es una acción no tolerable socialmente. Lo socialmente tolerable viene dado por todo lo que no es antijurídico y aquello que a pesar de ostentar todos los elementos de las acciones antijurídicas, tiene un elemento adicional, como lo es una justificación. Se ve, entonces, que las categorías tipicidad y antijuridicidad se examinan en un mismo plano.
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Es de agregar que acción e injusto no se tienen como distintos escalones del delito; los elementos de la acción son a su vez elementos del tipo; la acción no es algo exclusivamente objetivo o subjetivo, sino una estructura de elementos objetivos y subjetivos, por lo que se puede distinguir por objetivo el aspecto externo del delito a partir de la actividad corporal, y por subjetivo la actitud síquica (interna) del sujeto que en cada caso toma parte, convirtiéndose el tipo subjetivo en condición del tipo objetivo. La teoría del tipo es una teoría de la imputación objetiva, a la que se llega con base a criterios de experiencia, lo que se deduce de la función y fin del Derecho penal. El tipo objetivo está integrado por la imputación objetiva y el tipo subjetivo por la imprudencia, entendida como posibilidad de haber conocido el peligro creado con la acción.
El consentimiento se considera como causa de exclusión de la imputación. En el ámbito de injusto cabe destacar:
Reemplazo de la teoría del bien jurídico tradicional, como teoría de objetos reales o ideales sobre los que recae la acción, por una teoría del daño social basada en puntos de vista funcionalistas.
La norma se entiende como bien jurídico protegido.
En el sistema social como sistema de interacción institucionalizada, se protege la confianza en el cumplimiento de las expectativas, es decir, de las normas.
6.2.3. EN LA CULPABILIDAD
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La renormativización propuesta implica la aplicación de penas para mantener la confianza general en la vigencia de la norma. Por ello el concepto de culpabilidad se construye en torno al concepto prevención general positiva. La culpabilidad se entiende básicamente como deslealtad para con las normas. La culpabilidad es definida como la responsabilidad derivada de un déficit en la motivación jurídica.
La culpabilidad deviene como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho, por lo que la función de esta categoría es la caracterización de la falta de motivación conforme a Derecho de un sujeto como fundamento del conflicto social que constituye el delito. La determinación de la culpabilidad se hace estableciendo las presiones sociales achacables al autor afectado por la atribución de la culpabilidad y las cualidades perturbadoras del autor aceptadas por el Estado y por la sociedad o que han de soportarlas terceros, incluso la víctima.
La culpabilidad se reconduce al concepto prevención general positiva; ésta es el fundamento y medida de aquella. Prácticamente se abandona la función restrictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atención a la prevención general. Además, se habla de sentido o naturaleza: Para que el sujeto sea culpable debe expresar sus hechos en un sentido relevante para la comunicación, pues de lo contrario se mantendrá en el plano de la naturaleza. A esto se agrega que "las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales. Pues como estas expectativas (coto todas) se dirigen a Página 92
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personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento de un rol".
6.2.4. En la construcción del concepto de pena Se parte de la siguiente creencia: la aplicación de una pena restablece la vigencia de la norma. La pena se caracteriza como una reacción ante la infracción de la norma, para poner de manifiesto que ha de observarse la vigencia de la norma, lo que se consigue mediante una reacción demostrativa a costa del responsable de haber infringido la norma, por lo que, a pesar de que el injusto siempre es un mal, no cabe definir la pena como infligir un mal a causa del mal cometido, sino que su definición debe hacerse positivamente: la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. La pena no sólo sirve para mantener la identidad social; también significa autocomprobación del sistema.
El concepto de pena -que es el mecanismo en que tiene lugar la estabilización de la norma- retoma el camino hegeliano dialéctico de la tesis, antítesis y síntesis, pues la pena se entiende como negación de la negación.
7. Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs
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Ha quedado explicado que ROXIN parte de la necesidad de orientar la dogmática a la política criminal, acoge las finalidades político-criminales de un modo más global, comprendiendo que las diversas finalidades se limitan entre sí: muy significativo es que ROXIN no orienta sus sistema a los fines de la pena, sino a los fines del Derecho penal, que, para él, son algo más que lo anterior.
JAKOBS parte de la necesidad de una renormativización y acoge sin limitaciones la función de prevención-integración (efecto de pacificación que se produce en la conciencia jurídica general que se tranquiliza en virtud de la aplicación de la sanción) que atribuye a la pena, como base normativa de las categorías y conceptos. En lugar de un concepto de prevención negativa (intimidar a otros que están en condiciones de cometer delitos semejantes) sustenta sus tesis bajo un criterio de prevención positiva (se basa sólo en la búsqueda de la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de la ejecución del ordenamiento jurídico).
El funcionalismo moderado los elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad), pero con una orientación político criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del derecho penal38
38
Roxin, Claus. ―Derecho penal parte general‖. Fundamentos, estructurara estru cturara de la teoría del delito. 2º edición civitas. Madrid-España. 1997.
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El funcionalismo sociológico o radical considera al derecho como garante de la identidad normativa, la constitución y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas del sistema social39.
8. EL RETORNO AL DERECHO PENAL LIBERAL En el actual panorama doctrinal pueden apreciarse posturas que se apartan de las propuestas de funcionalización del Derecho penal y, por tanto, de la teoría del delito. Estas posturas sostienen, por el contraríe), que lo que hay que hacer es retornar, de alguna manera, al viejo y buen Derecho penal ele tradición liberal, pues sólo de esta manera se puede proteger al individuo del leviatán estatal. Para poder hacer un análisis más detenido ele los planteamientos de fondo de esta orientación interpretativa del Derecho penal, resulta necesario dividir nuestra exposición en dos tendencias distintas. Por un lado, se encuentra la tendencia de base fundamentalmente filosófica que ¡jarte del racionalismo subjetivista, mientras que, por el otro, se presenta aquella tendencia que se orienta a las ciencias sociales.
9. El Liberalismo Racionalista El liberalismo racionalista en el Derecho penal encuentra en E. A. W OI.FF SU 39
defensor más importante. Sus puntos de partida han sido seguidos y
Oscar Peña Gonzales. Frank Almanza Altamirano. ―Teoría Del Delito manual practico para su aplicación en
la teoría del caso‖. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (APECC). Lima Febrero del 2010. Pág.51 .
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desarrollados con mayor detalle en diversos temas actuales del Derecho penal por sus discípulos KÓHLER, Z ACZYK y K AHLO. Esta línea de pensamiento tiene una raíz filosófica claramente kantiana y, por tanto, se sustenta en los conceptos filosóficos de sujeto, acción, libertad, regla de acción c imputación, interpretados desde la filosofía de K ANT y FICHTE. Obviamente, no pretendemos en este trabajo entrar en las particularidades del pensamiento jurídico-filosófico del liberalismo racionalista, sino solamente hacer una exposición a grandes rasgos de su comprensión del Derecho penal, esto es, de las condiciones de su legitimación. El punto de partida del pensamiento filosófico de Kant es el llamado giro copernicano mediante el cual no es el objeto el que suministra el conocimiento, sino que este se encuentra condicionado por las estructuras del sujeto que conoce. En este sentido, la realidad de las cosas está determinada por la capacidad de conocimiento del sujeto, en otras palabras, por su racionalidad. Desde el punto de vista del sujeto racional, lo existente tiene un doble carácter: por una parte, la realidad puede apreciarse como un suceso sujeto a leyes naturales aprehensible por la experiencia, y por el otro, como aquélla que tiene lugar mediante una acción libre del individuo orientada ideológicamente. En el primer ámbito, el criterio racional ordenador del conocimiento es la causalidad, mientras que en el segundo existe la posibilidad de oponerse a los procesos causales (causalidad por medio de la libertad). Al Derecho le interesa fundamentalmente' el segundo ámbito, donde el criterio configurador de la realidad es la acción personal de un individuo. El individuo que actúa es entendido como un ser autofundante, es decir, su actuación se determina por sus propias capacidades de fundamentación. Aquí se ve también que no es una realidad externa al sujeto la que establece los
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principios de ordenación, sino que éstos son determinados por el sujeto mediante una labor racional ajena a todo condicionamiento empírico. En este sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente espiritual de la realidad, lo que significa que el sujeto tiene la capacidad de determinar la realidad según la categoría de la teleología interna, cuyo principio espiritual puede estar expresado en normas o reglas.
El sujeto racional no actúa según las leyes naturales, sino que debe actuar según su representación de las leyes morales que se someten al imperativo categórico de seguir la máxima mediante la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general. Sin embargo, como se trata de un ámbito que no está regido por las leyes causales, puede que el sujeto no siga la teleología interna expresada en las normas (voluntad como libre arbitrio). La autonomía del sujeto puede llevarle a actuar sin observar estas reglas de la acción. La realización de un suceso objetivo según una regla del sujeto libre justifica la imputación como su realidad, como aquella que él ha configurado libremente.
El Derecho pertenece al ámbito de la realidad del comportamiento humano sujeto a las reglas (o normas). Sin embargo, esta afirmación no permite aún, diferenciarlo de la ética. Io particular de las reglas jurídicas resulta del hedió de que éstas tienen en la estructura global de la acción una necesariedad externa intersubjetiva. Pese a que la actuación debe estar regida por reglas morales determinadas por el sujeto racional, esta labor de reconocimiento del propio sujeto racional requiere necesariamente la referencia a los demás (intersubjetividad).
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La idea misma de autonomía necesita forzosamente de una referencia a los demás: La autonomía del individuo se muestra como un estado de cosas fundamental de su ser que sólo puede ser pensada si al mismo tiempo está préseme en otros seres racionales.
Esta relación con los demás no es, sin embargo, una relación puramente imaginada, sino que es real y, en este sentido, constituye relaciones de mutuo reconocimiento de la libertad entre los sujetos racionales. Pese a la existencia de este mutuo reconocimiento y debido a que cada sujeto puede que, en su propia determinación de lo conecto de acuerdo con las máximas, se enfrente a los otros en la configuración del único mundo exterior, o simplemente se corrompa, es necesario establecer límites externos a su acción. Estos límites a la acción externa de los individuos se establecen mediante las reglas jurídicas que buscan integrar en la acción externa el ser libre de los otros sujetos. En este sentido, las leyes jurídicas no exigen la presencia de una buena voluntad en el actuar, sino simplemente una conformidad externa con la ley.
Una conducta es contraria al Derecho cuando no observa las máximas del comportamiento y significa el desconocimiento de la relación de mutuo reconocimiento, esto es, la negación del carácter racional y libre de los demás. El cielito constituye, por su parte, la lesión más grave de las relaciones, jurídicamente constituidas, de mutuo reconocimiento en tr e los sujetos individuales, pues afecta los elementos de existencia de la libertad de la persona o de su autonomía (vida, cuerpo, libertad y patrimonio). La pena constituye, en este sentido, una reacción de necesidad racional ante el actuar
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del delincuente, que busca negar en la generalidad la actuación irracional del delincuente.
La breve explicación anterior de cómo entiende el liberalismo racionalista a la persona, la sociedad y el Derecho penal obligan a desarrollar una teoría del delito que se ajuste a esta forma racional de entender la realidad. Dado que muchas de las orientaciones modernas de' la legislación penal, así como las propuestas ele interpretación del delito no se corresponden con esta comprensión del Derecho penal, el liberalismo racionalista asume una posición crítica. En este sentido, cuestiona la legitimidad de muchos rasgos de la legislación penal moderna (delitos de peligro abstracto o la responsabilidad penal de las personas jurídicas), del mismo modo que pone objeciones a muchas de las propuestas de funcionalización del Derecho penal.
El entendimiento del liberalismo racionalista en el Derecho penal propone mantenerse en los criterios tradicionales de delito y culpabilidad, entendidos desde la filosofía racionalista-subjetivista, y no sustituir estos conceptos por categorías puramente funcionales.
10. La Escuela de Frankfurt Más que constituir propiamente una escuela con una línea de pensamiento claramente definida en el Derecho penal, la llamada escuela de Frankfurt vincula a autores diversos con claras diferencias ideológicas y metodológicas, pero quizá con el único acuerdo común ele rechazar la
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normativización de las categorías dogmáticas en el sentido de las propuestas funcionalistas.
En este sentido, critica la expansión del Derecho penal mediante los procesos ele neo-criminalización, resaltando que con esto el Derecho penal está dejando de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en un instrumento de una política de seguridad.
En llamada escuela de Frankfurt se caracteriza por asumir una vinculación estrecha entre el Derecho penal y las ciencias sociales. Esta vinculación del Derecho penal parte de la idea de que la «cientificidad» del Derecho penal no queda simplemente en una ordenación del conocimiento mediante un método determinado, sino que es importante tener en cuenta que se trata de una cientificidad dirigida a lo social. En este sentido, debe quedar fuera del estudio del Derecho penal conceptos metafísicos u objetos que sólo pueden abordarse especulativamente.
El Derecho penal es una ciencia exclusivamente empírica, cuya pretensión es permitir un mejor Derecho penal, es decir, un Derecho penal racional en cuanto a sus consecuencias. La divergencia de esta interpretación del Derecho penal respecto del liberalismo racionalista se hace evidente ya desde sus inicios.
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Para los autores que se agrupan en torno a la llamada escuela de Frankfurt, el estudio del Derecho penal debe partir de su realidad, que ciertamente no es el conjunto de normas jurídicas, sino las relaciones entre individuos, concretamente entre dos personas: una que lesiona y otra que padece la lesión. Sin embargo, la actividad usual del penalista consiste en sumergirse sólo en lo estrictamente normativo, es decir, en el estudio de las leyes, dejando de lado la parte real del Derecho penal. Esto se refleja claramente en los estudios especializados del Derecho penal, en los que puede verse con facilidad una mayor dedicación al análisis de su instrumental que al ámbito en el cual se aplica este instrumental. En este sentido, el enfoque del Derecho penal considera necesario devolver el papel decisivo a lo empírico, que sólo puede tener lugar mediante una orientación del sistema penal a sus consecuencias.
La orientación del Derecho penal a sus consecuencias significa que la legislación y la jurisprudencia penales deben interesarse por las consecuencias tácticas de su actuación. Esta actuación solamente puede justificarse o legitimarse si con ella se alcanzan las consecuencias deseadas y se impiden las indeseadas. Para ello es necesario conocer cuáles serán las consecuencias de tal actuación, las cuales solamente pueden precisarse mediante los conocimientos empíricos que suministran las ciencias sociales. Un Derecho penal eficaz debe necesariamente estar referido a las ciencias sociales, y fundamentalmente a la criminología.
La historia del Derecho penal orientado a las ciencias sociales no es reciente, sino que esta tendencia puede verse ya desde finales del siglo XIX.
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La manera en que se ha manifestado esta tendencia en los distintos momentos históricos ha dependido ciertamente de las situaciones histórico-políticas. La orientación del Derecho penal a las ciencias sociales se ha mostrado a lo largo de la historia de diversas maneras: en algunos momentos ha sido conservadora, mientras que en otro liberal e incluso radical; en determinadas etapas históricas ha buscado hacer más fuerte o eficaz el Derecho penal, mientras que en otras también lo ha criticado.
Hoy en día el desarrollo de esta orientación del Derecho penal, que ha sido asumido expresamente por los miembros de la llamada escuela de Frankfurt, ha adquirido unos rasgos fundamentalmente críticos frente a la legislación penal contemporánea. Sus trabajos especializados coinciden en un reproche a la actual legislación penal, en el sentido de que está siendo impulsada más por factores de carácter político que científico, es decir, que se ha relegado a un segundo plano la eficacia del Derecho penal.
Este condicionamiento «político» del Derecho penal moderno no sólo ha afectado la mencionada eficacia del Derecho penal, sino que ha traído consigo también el paulatino abandono del conjunto de principios de tradición europea. Estos dos aspectos de la moderna legislación penal constituyen en conjunto una negación al Derecho penal clásico de raíz liberal y propia de un Estado de Derecho40
40
García Cabero, Percy. ―Manual de derecho penal parte general‖ lección 9: La evolución de la dogmatica de la teoría del delito. Pág.262-269.
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Efectivamente se ha dado a conocer la evolución de la teoría del delito, a través del tiempo.
El causalismo valorativo o neo causalismo, trató de estudiar al delito en orientación a valores e ideales; su punto de quiebre radicó en que se demostró la imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a un denominador común al no haber en la omisión movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la negación de una acción.
La teoría del causalismo naturalista fue una de las primeras teorías en levantar el edificio del delito en la forma de pirámide conceptual partiendo del concepto general de ilícito, definió al delito en base a cuatro elementos: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; elementos puramente objetivos y formales. De estos cuatro estableció como concepto base el de acción. Sin embargo, esta teoría hacía difícil la explicación del delito solo con elementos objetivos y formales, más aún el concepto de acción que manejaba no se adaptaba a la realidad sino que iba a parar a la culpabilidad, de tal manera que este planteamiento tenía que ser modificado y mejorado.
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