Derecho Penal Clásico vs. Derecho Penal Moderno

¿DERECHO PENAL CLASICO vs. DERECHO PENAL MODERNO?

FERNANDO RAUL PEDICONE (*) Convencional Constituyente (mandato cumplido)

(Publicado en Semanario “Hechos y Protagonistas” de San Pedro de Jujuy, octubre de 2001 y en Revista de la Policía Federal Argentina).

El presente trabajo versa sobre algunas consideraciones y críticas constructivas que estimo preciso efectuar, al ensayo “La responsabilidad por el producto en Derecho Penal”, primera parte: “Viejo y nuevo Derecho Penal”, oportunamente escrito por Winfried Hassemer (catedrático de la Univ. de Frankfurt), con las acotaciones efectuaefectuadas por Francisco Muñoz Conde (catedrático de la Univ. de Sevilla). Así es que Hassemer considera que el “Derecho Penal moderno” ha llegado a un punto en el que se ha convertido en "contraproductivo y anacrónico" y y busca en consecuencia sintetizar los principios del modernismo (prescindencia (prescindencia de los conceptos metafísicos, metodología empírica, concepción preventiva de la pena y protección de bienes jurídicos aún mediante "delitos de peligro abstracto") , con los principios

tradicionales de dicho ordenamiento legal (principios de certeza, de subsidiariedad y de proporcio proporcionalida nalidad, d, Estado Estado de Derec Derecho ho y delito como lesión lesión de un bien bien jurídic jurídico). o).

Veamos con más detenimiento dichos planteos: En referencia al llamado "viejo Derecho Penal" (o "Derecho Penal clásico", a pesar de lo ambiguo de dicho término), Hassemer expresa que el mismo "surgió de la muerte del Derecho Natural" , o "una vez que el Derecho Natural -como fundamento

inclusive de la punibilidad y del orden jurídico "in se" - hubiera "perdido esa función". Sin entrar a discutir si ello es así o no, disiento totalmente con el autor citado respecto de tal aserto, ya que considero que el Derecho Natural no ha muerto, como lo fundamentaré en los parágrafos pertinentes de este escrito. Tampoco concuerdo con el citado autor en que el Derecho Natural se dejase de invocar como "fuente de los mandatos y prohibicio prohibiciones nes del Derecho Derecho Penal" Penal" y que, en consecuencia, los mismos surgieran

exclusivamente del "acuerdo entre los propios interesados" , es decir, mediante el remanido recurso del "contrato social".

Algunas consideraciones sobre el contrato social:

¿Derecho Penal clásico vs. Derecho Penal moderno?

Fernando R. Pedicone

Ello me lleva a hacer asimismo algunas consideraciones al respecto. Si bien lo que expreso a continuación quizás exceda el ámbito al que debería circunscribirme en el presente trabajo, no puedo dejar pasar por alto algunas críticas respecto de la ficción del "contrato social" . Si bien no soy autoridad para refutar, mucho menos en unas pocas líneas, las tesis de Rousseau y sus numerosos acólitos a través del tiempo, dentro de lo que llamaré un "contractualismo social" que pretende usarse como fundamento y origen de la sociedad, y por ende como "sustento jurídico" del "orden jurídico" -valga la aparente redundancia, que no es tal como se verá-, dichas teorías contractualistas tienen serios y profundos defectos e inclusive caen por su propio peso, ante la falta de petición de principios en que incurren. Dicen los contractualistas que el individuo, obligado a vivir en sociedad, renuncia a una parte de su libertad natural a fin de que quede garantizada la libertad de todos mediante la creación de la sociedad. Ya "ab initio" surge una falacia. Sabemos todos que el Derecho, ya sea como expresión de conductas en interferencia intersubjetiva al decir de Carlos Cossio, ya sea como parte inescindible de la sociedad ("ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas" según el clásico aforismo romano), o en cualquiera de los otros aspectos en que lo considera la Historia, la Sociología, la Política, etc., no puede ser fundamento de la sociedad en base a un "contractualismo", si bien ficticio, no por ello menos inexplicable. Para que exista “contrato”, siguiendo la concepción del mismo dada por el Art. 1137 de nuestro Código Civil, las partes intervinientes deben "ponerse de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". Si bien se

puede criticar que no es ese el sentido propio del contractualismo fundacionalista social "per se" , entonces cabría deducir que en realidad a lo que el contractualismo se refiere, se

parece más al concepto de "convención" , en el sentido que le dan a este término Aubry et Rau, y Durantón (nota al Art. 1137, citado por Vélez Sarsfield), siguiendo la ley romana "ad omnia de quibus negotii cotrahendi, transigendique causa consentiunt qui se agunt (L. 1, par. 3, Dig., "De pactiis").

He allí el vocablo más adecuado, "pacto", "pacto social" , y no "contrato

social", a mi entender. Aclarada la terminología, vuelvo al tema en cuestión. Decía que en la forma en que se ha expresado, aún como ficción -ya que como hecho histórico es - 2 -



absolutamente impensable- el llamado "contrato social" (o mejor dicho "pacto social") , se parece al clásico problema del huevo y de la gallina. Veamos por qué: a) En primer lugar, no fue casual la denominación dada –sumamente criticable, sin perjuicio de que también sea merecedora de críticas la expresión "pacto social"-, ya que tiene un "sentido jurídico" y una teleología clara, de creación de un “ámbito de juridicidad" mediante la sumisión voluntaria (que se transforma luego en

obligatoria) del individuo al conjunto social, mediante la resignación parcial de sus libertades innatas y absolutas (supuesta "naturaleza ideal del hombre") a un régimen en que dichas libertades se ven restringidas por las libertades de los demás (real "naturaleza social del hombre"), que semeja en ciertos aspectos a una caída del hombre (ya planteada

por distintas religiones mediante la alegoría del Paraíso Terrenal y la expulsión de Adán y Eva de dicho Edén, y otras similares de diferentes épocas y regiones del mundo). Pero he ahí la cuestión ya esbozada: si para crear un ámbito de

"obligatoriedad y seguridad" -como sociedad o comunidad organizada- debo resignar como hombre, parte de mis derechos y libertades a fin de congeniarlas con los derechos y libertades de los demás, quiere ello decir que ya tengo en mí como "a priori" , al mejor estilo kantiano, los conceptos de "derecho", "libertad", "obligatoriedad" y sus consecuencias, tales como "coacción" y "coercibilidad", para el "cumplimiento" acabado del nuevo ámbito creado, el "ámbito social" o "sociedad" , que conforme tales términos, parece tener sin duda alguna un sesgo de artificialidad surgida de la mera y exclusiva "voluntad" humana, término éste también apriorístico. Es decir, surge la "sociedad" o "comunidad" y por ende el derecho o sistema jurídico que la regula, en base a "criterios jurídicos preexistentes" , o "metajurídicos" , en todo caso. Ello invalida seriamente a las teorías contractualistas (o pactistas),

pues consideran sólo el ámbito de la libertad del hombre, netamente individualista, como "desvirtuado" por la necesidad de crear la sociedad y por ende la autoridad, como coto al

exceso de libertad, y como consecuencia también la necesidad del surgimiento del "derecho" como criterio o paradigma normativo regulador de las conductas -podríamos

decir ahora- "devaluadas" del individuo. Todo ello me crea un sinsabor tremendo, al ver cómo autores indiscutiblemente serios, han perdido y siguen perdiendo el tiempo en esta clase de ficciones, que en vez de explicar, necesitan a su vez explicación y fundamentación, haciéndonos caer en una tautología a su vez inexplicable. Dicho todo esto sin mengua o

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agravio alguno a los ilustres pensadores que han seguido los mencionados criterios y escuelas. b) En segundo lugar, pero no por ello menos importante que lo anterior, cabe preguntarse entonces: ¿Es el hombre anterior a la sociedad, o es la sociedad la que le da al hombre su "humanidad" , su condición de tal, su educación y sustento, su ideología, su ubicación en el "cosmos social", su pertenencia y arraigo, su lengua, su historia, su idiosincrasia, su religión, su tradición, y por último, su sentido de trascendencia? La respuesta, no por obvia, es menos importante, y hace a la filosofía y antropología humanística que -como consecuencia ineluctable- cada uno de nosotros profesemos. Si circunscribimos al hombre al mero ámbito de la “juridicidad”, caemos en un reduccionismo estéril que todo lo ve a través del prisma "derechos-deberes", inicialmente sólo individualistas más que individuales (la ya citada “naturaleza ideal del hombre”, o “estado de naturaleza”), para colmo de males devaluados o desvirtuados como consecuencia de la necesidad de crear la sociedad, que los limita mediante normas obligatorias (“naturaleza contractualista de la sociedad”). Me pregunto: ¿para qué tal ficción? ¿Qué necesidad hay de fundamentar el origen de la sociedad en un pseudo contractualismo, artificioso, que en vez de explicar se vuelve a sí mismo inexplicable? ¿Por qué pensar en la existencia de un estado natural humano, perfecto, absoluto? No es lógico pensar que si hubiese existido tal estado, ¿de dónde surgiría el concepto de libertad absoluta, de derechos individuales, de derechos-facultades en él existentes, pero innecesarios ante tal perfeccionismo utópico, y que se resignan parcialmente para que surja el ámbito de lo social? Y desde el otro punto de vista que le adjudica al hombre una naturaleza perversa (“homo hominis lupus”, al decir de Thomas Hobbes), caben iguales críticas, ya que carece de sentido hablar de derechos y libertades en un individualismo fundado únicamente en la fuerza del más poderoso respecto del más débil, lo que aleja aún más una tesis contractualista de la sociedad, ya que por principio ambas partes deben encontrarse en igualdad de situación y condiciones, pues cada uno cede parte de su libertad, y en este - 4 -



caso el surgimiento de la comunidad o sociedad –conforme esta postura- habría que buscarlo y fundarlo en el sometimiento del más débil por parte del más fuerte, desvirtuando aún más la visión ingenua del contractualismo social. ¿No es acaso en el ámbito social que únicamente puede darse el concepto de "derecho", como alteridad y obligatoriedad de conductas, entre otras particularidades? Ergo, a mi entender, las teorías individualistas a ultranza y luego el consecuente "contractualismo social" como limitación voluntarista o forzada del poder omnímodo del individuo como origen de la sociedad, son pseudo explicaciones irrelevantes que han creado una ficción superior a la realidad y han producido un efecto sinérgico, que termina por desmoronar a la misma. Por ello adquieren nueva significación los términos usados hace siglos por el ilustre Aristóteles, cuando afirmaba que el hombre es "zoon politikon". Nada más cierto: el hombre es hombre en cuanto miembro de una sociedad ("polis", "societas"), en el sentido de "comunidad" (común unidad). El hombre nunca nace y se hace solo. Desde antes de nacer necesita de los cuidados de su madre y de los demás congéneres. Toda su vida se halla enmarcada dentro del contexto social, cultural y epocal en que le toca vivir. El significado de su vida misma, se lo da la sociedad a través de las creencias religiosas que sustente la mayoría de sus miembros. Su lenguaje, su idiosincrasia, sus amores y odios, se hallan encuadrados en los paradigmas y valores que la sociedad tenga. Los cambios en su situación social individual, la mayor o menor fijación de su pertenencia y arraigo, se hallan comprometidos totalmente por los avatares de la sociedad a la que pertenece, y a la que "con-forma" e "in-forma" , en el sentido metafísico de estos términos. No puede haber hombre sin sociedad, ni sociedad sin hombres. No puede existir sociedad sin derecho, ni derecho que no sea sustento y base de lo social. El hombre, la sociedad y el derecho son “concomitantes”, “sincrónicos”. Nacen todos al mismo tiempo. El hombre no resigna nada al pertenecer a una sociedad, a un grupo cultural humano. Más bien, es hombre en cuanto es "socio" y "partícipe" de la sociedad humana a la que pertenece, en la que se halla inmerso, pero no sumergido.

Algunas consideraciones sobre el Derecho Natural: Por ser un tema arduo y complicado, con numerosas aristas, me referiré muy brevemente al mismo ya que obviamente excede los límites impuestos al presente trabajo, pero que -habiendo sido duramente aludido por Hassemer al mencionar la

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“muerte del Derecho Natural”, no puedo en consecuencia dejar de expresar sucintamente

mi pensamiento al respecto. En mi concepción, el Derecho Natural nunca puede morir. Es consustancial al hombre y a la sociedad humana. Son las reglas básicas, los axiomas o postulados sobre los cuales se edifica el Derecho y la Ciencia del Derecho. Renegar de tales principios, es como si la Matemática renegara del concepto de número, o la Geometría renunciara a la existencia de los conceptos de punto, recta, ángulo. El hombre es más aún. Es "persona" , es centro de atribución de derechos y obligaciones. Es sujeto de derecho. Pero es ante todo por naturaleza principio y fin del Derecho. Sus derechos naturales en este punto coexisten y se afianzan con sus derechos y obligaciones sociales, de tinte positivo, como partícipe de los beneficios de la cultura y de la civilización. Numerosas ciencias demuestran la necesidad humana y natural, en todos los órdenes de la vida, de la "con-vivencia" , del "vivir-con" los demás seres humanos, tema éste que dejo aquí de lado, pero que sirve para constatar la bivalencia "individuosociedad" , o mejor dicho aún, "persona-sociedad" , en una continua y fructífera co-

implicación en la que si se pone el acento sobre uno de sus aspectos, se desvirtúa o infravalora al otro, o si se los contrapone indebidamente, se crea de tal modo una falsa dicotomía que perjudica a ambos conceptos.

¿Derecho Penal clásico vs. Derecho Penal moderno? Volviendo

al

tema

principal,

y

puntualizadas

las

críticas

al

"contractualismo social" o "pactismo" como origen y fundamento de la sociedad, cabe

hacer ahora las críticas a los roles que se le asignan al "viejo Derecho Penal" y al "nuevo Derecho Penal", conforme denominaciones utilizadas por Hassemer. La concepción "clásica" del mismo como la rama jurídica de la represión ante el incumplimiento individual de los mandatos sociales (normas prohibitivas), si bien lo ha caracterizado como el instrumento de garantía de la libertad ciudadana, por extraña paradoja lo convirtió a su vez en el estigma y espada de Damocles del ciudadano común, que ve mediante la pena, en los casos de prisión o reclusión, la vía que lo conduce a la pérdida de su libertad, cuando no de su vida en los regímenes que postularon la pena de muerte.

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Dicha concepción "clásica" del Derecho Penal, según Hassemer, ha sido consumida por la aparición de lo que llama "moderno Derecho Penal". Cabe preguntarse entonces, y ver si son dignas de crítica, las características diferenciales que hacen a este "aggiornado", más que nuevo constructo jurídico, a mi entender: a) Se postula que el "nuevo Derecho Penal" tiende a la "protección de bienes jurídicos" , significando con ello que "se convirtió en un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadoras, perdiendo el carácter negativo que tuvo originariamente, lo que obliga a recurrir a la amenaza penal, convirtiendo dolorosamente la prohibición de exceso en una prohibición de defecto".

b) Se le atribuye al "moderno Derecho Penal" la "exacerbación de la idea de prevención" , lo que derivaría en un "cada vez más difícil aseguramiento de los principios de igualdad y de tratamiento igualitario."

c) La "orientación hacia las consecuencias" como teleología del moderno Derecho Penal, "margina de la política jurídico-penal los principios de igualdad y de retribución justa del delito" y "hacen del remedio penal un instrumento de pedagogía social con el fin de sensibilizar a la gente en ámbitos tales como la protección del medio ambiente o la discriminación de la mujer". Conforme ello, se postula al “Derecho Penal

moderno” como un "instrumento de solución de los conflictos sociales, convirtiéndolo en un medio de dirección social".

Continúa Hassemer criticando al "moderno Derecho Penal" como "ámbito propicio para la ampliación o creación de nuevos tipos penales, tales como los que se dan dentro de las problemáticas del medio ambiente, la economía, la informática, drogas, impuestos, mercado exterior y criminalidad organizada".

Pero me pregunto: ¿cómo no ha de ser así? Ello es lógico, por cuanto la sociedad actual es sumamente más compleja que la de hace dos o tres siglos, y evidentemente, ha surgido un cúmulo de nuevas profesiones, de nuevas relaciones y formas de organización económica y empresarial, de complejos procesos industriales, de masificación productiva y continuas innovaciones tecnológicas, con los consiguientes ámbitos delictivos (o propensos a la comisión de delitos en situaciones antes desconocidas: recordemos sin más, los "delitos informáticos"), en un mundo globalizado que me permite comprar por Internet, pero al mismo tiempo correr un gran riesgo de ser estafado al hacerlo por dicho medio. - 7 -



El Derecho Penal debía evidentemente ser modernizado. Los nuevos paradigmas a tenerse en cuenta ahora, no son los de una sociedad pre-industrial, no globalizada. Es razonable -y hasta cierto punto deseable e inevitable- que como consecuencia de ello, se haya hecho necesario en los países más adelantados, dictar infinidad de nuevas normas penales, creando una tipología moderna que contemple lo mejor posible y en base a los antiguos principios de certeza y de legalidad, nuevas figuras penales, atento a la incansable astucia humana, siempre lista para encontrar las trampas que invaliden la ley, o por lo menos para eludirla, o directamente inclusive para no cumplirla, en abierto desafío a las mismas. No es posible seguir vertiendo "vino nuevo en odres viejos", como hacen los civilistas, reacios sobremanera al surgimiento de nuevas formas de contratación, a las que tratan de ajustar -cual lecho de Procusto- a las clásicas y muchas veces obsoletas categorías de los clásicos “contratos nominados". A mi modo de ver, nada hay de criticable en que el "moderno Derecho Penal" contemple y penalice situaciones antes inimaginables como ámbitos propicios para la criminalidad. ¿Deberían -de sostenerse lo contrario- las complejas sociedades postindustriales, y muchas veces mal denominadas post-modernas, dejar de prever y por ende, penalizar, las nuevas formas ultrasofisticadas que surgen de la criminalidad organizada, de los "delitos de cuello blanco", del espionaje industrial, del robo o uso indebido de los derechos de autor, de marcas y de patentes, de los graves problemas sociales que crea el narcotráfico y la narcodependencia, y la infinita gama de posibilidades que se dan dentro del manejo de la "cosa pública", ya sea en la forma de licitaciones falsas, concesiones de privilegios indebidos, evasión impositiva, usura institucionalizada, etc.? ¿Deberían las modernas sociedades autodestruirse, inmersas en la contaminación ambiental, sin medidas punitivas y/o reguladoras del problema ecológico suscitado por ellas mismas? ¿Deberíamos los ciudadanos sentirnos inermes ante la violación de los "derechos difusos", que por ser tales nos atañen a todos, y permitir de tal modo -ante la carencia de legitimación sustancial o daño directo infligido a nivel individual- que seamos víctimas directas o indirectas de la polución, de la degradación del medio ambiente, de la probable clonación de nosotros mismos como especie?

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He allí el meollo de la cuestión. No es como dice Hassemer, de que el "moderno Derecho Penal" focalice su atención únicamente en los aspectos arriba señalados. De todos modos, si así fuera, ello no implica un desgajamiento del "viejo Derecho Penal", sino una repotenciación y revitalización del mismo ante el surgimiento de "nuevas realidades", al decir de Ortega y Gasset.

Tampoco hallo criticable la "aceleración y facilitación del procedimiento penal y la agilización de la instrucción" , tema éstos que lamentablemente en nuestro país

aún no se han dado en la medida necesaria, como surge del tratamiento de leyes (ley del 2 x 1) que "parcharon" la situación, pero que no la solucionaron mediante un trámite más expeditivo que evitase que la prisión preventiva fuese escuela de futuros delincuentes, dejando evidentemente de lado la función resocializadora de la pena, máxime si tenemos en cuenta que se ha aplicado y aplica tal tipo de prisión a quien aún es presumido inocente. En referencia a los instrumentos a que hace alusión Hassemer como propios del "moderno Derecho Penal", en cuanto a los nuevos bienes jurídicos que legitiman la intervención del mismo, ya me he explicitado anteriormente sobre ello. Agrego que –a mi entender- no es solamente el individuo o sus bienes los que necesitan protección actualmente. También necesita protección la sociedad en cuanto tal, como sujeto pasible de ser víctima de la infinidad de conductas antes mencionadas, la mayoría de las veces desplegadas por los integrantes de enormes entes empresariales, financieros, sindicales, industriales, etc., que bajo la figura de personas jurídicas, disfrazan la criminalidad de las acciones de quienes las dirigen con tan aviesos fines. La siguiente crítica de Hassemer se refiere al surgimiento de los así llamados "delitos de peligro abstracto" , superadores de los "delitos de lesión y de peligro concreto".

Coincido con el citado autor en que dicho tipo de "delitos de peligro abstracto" amplían enormemente el ámbito de aplicación del Derecho Penal, quizás más

allá de los fines tenidos en cuenta con su creación inicial, pero disiento que con ello se prescinda también de demostrar la "causalidad" , o que como consecuencia "disminuyan las posibilidades de defensa, los presupuestos y las limitaciones del castigo". Y disiento

también que ello haya "facilitado enormemente la tarea de los jueces". El mismo Hassemer se contradice luego, pues a continuación expresa que "como disminuyen las directrices que tiene que dar el legislador al juez para que éste interprete los respectivos tipos delictivos... se deja al juez prácticamente sin ningún criterio hermenéutico, reduciendo en consecuencia los criterios legales que vinculan la interpretación judicial".

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¿En qué quedamos entonces? Estimo, por el contrario, que la tarea de los jueces se ve ahora abrumadoramente recargada, ya que requiere cada vez de más profundos conocimientos no sólo del Derecho, en todas sus ramas, sino de las ciencias afines al mismo, y de la ayuda invalorable de los expertos o especialistas en distintos campos científicos y tecnológicos. Ello ha complicado sobremanera la ardua tarea de juzgar y sancionar los delitos cometidos, por lo que no me parece reprochable que sea estrictamente necesaria la "actuación preventiva" de la norma, su "acción disuasiva" en cuanto la misma pueda ser comprendida, acatada y respetada por el hombre y la sociedad en la que ella se implementa, conforme los valores vigentes en esa comunidad. Esta "función preventiva" que se le pretende achacar a la norma penal como si fuera algo no deseable, por el contrario, le da nuevo sentido. Consideremos el caso similar de la salud: se busca "prevenir, antes que curar". No es criticable la implementación de una buena política sanitaria de prevención de enfermedades, y de darse la misma, ello no implica que se desdibuje de tal modo el fundamento de la necesidad de la curación, ante la falla posible de la prevención. En similar sentido, una buena norma penal tiene -antes que nada- una "función disuasiva y preventiva" , evitando la comisión del delito a que se refiere. A ese

respecto debe entenderse que "prevención" no es "intimidación o amenaza" de sufrir una pena, sino tipificación de conductas no deseadas por la sociedad, por ser disvaliosas "per se" o por el consenso mayoritario social, que mediante normas tiende a prevenir y en

consecuencia a evitar la realización de tales conductas contrarias a los valores fundamentales de la misma. Y digo "valores fundamentales" , por cuanto la generalidad de las normas penales tiende justamente a su protección, pero no sólo a nivel individual, sino también a nivel de conductas -individuales, obviamente- que tienen amplia repercusión o efectos sociales. Inclusive dicho concepto de "valor fundamental" no implica en sí mismo una devaluación de otros valores trascendentes también, pero quizás con menor notoriedad o repercusión. Así, tan importante es la penalización del aborto, que protege la vida del "nasciturus" , como la penalización de ilícitos que afecten a la sociedad o a sectores

mayoritarios o minoritarios de la misma, ya sea desde el punto de vista de la salud, de la economía, de las finanzas, por citar casos que causan infinidad de víctimas directas e indirectas ante el accionar de corporaciones, entes, empresas, instituciones, organizaciones, etc., o inclusive por la falta de acción o inacción cuando dichas responsabilidades se encuentran a cargo del Estado o de dichas entidades, mediante la concesión o privatización de los servicios fundamentales para el bienestar individual y social. - 10 -



Es cierto lo que dice Hassemer de que dicha tendencia actual "pretende hacer del Derecho Penal un instrumento de la transformación". Pero, ¿implica ello una

crítica al sistema penal como tal, basada en el "distanciamiento igualitario y la proporcionalidad" , que eran -según su decir- "propios del Derecho Penal clásico" ?

¿Es criticable -agrego- tal pretensión de utilización del Derecho Penal como instrumento de transformación de la sociedad? ¿O acaso deberemos pensar que -contrario sensu- tal rama jurídica debe permanecer inalterada, volver a su origen, y por ende convertirse en un instrumento del conservadurismo o quietismo social, impidiendo de tal modo la evolución social en todas sus manifestaciones, bajo el peso de una concepción ya superada sobre la funcionalidad y necesidad que motivaron su surgimiento? Ello no implica pretender sustituir la idea de "justicia" como criterio del Derecho Penal, en aras de la "idoneidad" del mismo para luchar contra los problemas (más reales que supuestos) y peligros que implica la convivencia social actual. ¿Acaso era más justo el "viejo Derecho Penal", moldeado sobre los intereses de los sectores dominantes de la sociedad (derecho civil para los ricos, derecho penal para los pobres, según el clásico concepto), que el "moderno Derecho Penal"?

¿Era más justa la "pena retributiva" (con su resabio siempre permanente de venganza institucionalizada) que la "prevención" en base a penas, como pretende el ideario penal actual? Como vemos, hay muchas preguntas que exigen de nuestras sociedades, respuestas acordes a los tiempos y circunstancias en que vivimos, que -obvio es decirlono son iguales en los países desarrollados e industrializados, tecnológica y económicamente superiores, que en aquéllos que aún luchan por entrar al modernismo, o que como el nuestro- tratan de no retroceder en los avances logrados -si bien pocos- pero que superan a la media mundial. Todo ello ocasiona severos problemas, puntualizados por Hassemer, tales como que "la mayor parte de los procesos incoados no pasen de la faz instructoria, que la criminalidad es muy alta, y que solamente los peces chicos caen en manos de la justicia penal, nunca los peces gordos".

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Si bien ello puede ser cierto en gran medida, no lo es menos que tales problemas se han dado siempre en todas las épocas y sociedades, tanto dentro de la concepción del “Derecho Penal clásico”, como en la concepción actual, por lo que no son argumentos válidos para desvalorizar las posturas asumidas por el "nuevo Derecho Penal", o para hacer creer que el mismo cumple "funciones que les son extrañas" y que "sus posibilidades estabilizadoras se estén utilizando indebidamente, haciéndole cumplir solamente una función simbólica".

No creo que sea así. No creo tampoco que "los tradicionales presupuestos de la imputación jurídico-penal sean un obstáculo para una política criminal eficaz" , o

que el "mandato de certeza" haya sido "conculcado por el moderno Derecho Penal". Por el contrario, siguen vigentes los "tipos penales" , si bien -como ocurre en nuestro país- no todos ellos insertos en el Código Penal, sino también en numerosas leyes. Sin entrar a polemizar sobre tales técnicas legislativas dispersas, lo rescatable siempre es que se mantienen incólumes el "principio de legalidad" y todos los principios que hacen a la "defensa" y "debido proceso legal", garantías éstas últimas cada vez más perfeccionadas

en los usos y costumbres judiciales, sin contar con la inmensa protección actual que se da a todos los Derechos Humanos, mediante la asimilación de tratados internacionales dentro del rango y jerarquía constitucional, conforme surge del Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Como corolario de lo expresado, inclusive podemos ver actualmente cómo el "viejo Derecho Penal" en su concepción clásica, se resiste estertóreamente a la punición extraterritorial y persecución de delincuentes por delitos en contra de los derechos humanos fundamentales, por terceros países, como se viera en el lamentable y tragicómico caso Pinochet y en otros de similar envergadura, o de países en que -como el nuestro inclusive, so pretexto de una soberanía territorial- se impide la detención y extradición de lamentables figuras genocidas de triste recuerdo. Encuentro por ello saludable y deseable la modificación de ese criterio, asumido por el “moderno Derecho Penal”, por cuanto la soberanía estatal no se ve amenguada en modo alguno cuando de juzgar tales delitos de lesa humanidad se trata. Ningún Estado moderno puede ser guarida de delincuentes de tal laya, postulado que deviene como consecuencia de un replanteo a nivel internacional del tema aludido y que poco a poco va dando los frutos ansiados, en sintonía con las modernas concepciones del Derecho Penal. Por último, coincido con Hassemer de que tal vez una solución concreta fuera escindir al así llamado "nuevo Derecho Penal" en dos ramas diferenciadas, pero no diferentes en su naturaleza ínsita. Una de ellas debería llamarse propiamente "Derecho - 12 -



Penal", y la otra -según el citado autor- "Derecho de Intervención" , aunque para mi gusto, este último nombre no sea el más adecuado. Si bien -según Hassemer- esta "dialéctica de lo moderno" describe un "cambio funcional que excede las posibilidades del Derecho Penal clásico de resolver a tiempo y efectivamente los problemas sociales" , entiendo que mucho peor sería la

circunstancia de que el Derecho Penal se hubiese quedado en el tiempo, en un estéril conservadurismo ajeno a los avatares sociales, y por ende, ajeno a la continua problemática convivencial actual, replegándose de tal forma en principios que -siendo aún efectivos y saludables- obviaran echar una mirada a lo acontecido en estos dos últimos siglos, por circunscribirnos a los tiempos del modernismo en cuanto tal. No creo que sea auspicioso liberar al Derecho Penal de las modernas exigencias sociales. Hassemer finalmente también lo entiende así cuando expresa que "sería ajena a la realidad del mundo y del derecho mantener la actitud contraria de excluir los problemas modernos del Derecho, manteniendo su pureza y orientando el sistema jurídico en principios".

Postula para ello -siguiendo a Naucke- la regulación mediante el llamado "Derecho de Intervención" , ubicando al mismo "entre el Derecho Penal y el Derecho sancionatorio administrativo; entre el Derecho Civil y el Derecho Público, con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al del Derecho Penal, pero también con menor intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos" , lo que le

permitiría responder en forma más adecuada a los problemas específicos de las sociedades modernas. Esta especificidad reconduce al concepto de “efectividad preventiva, previniendo el daño, controlando, asegurando, con vista en el futuro y no en el pasado”.

Coinciden básicamente en consecuencia tales asertos con mis concepciones expuestas en el presente trabajo, pero con una sutil diferencia: para Hassemer el Derecho Penal está “al final o al margen de la elaboración de estos problemas”, y para mí, el Derecho Penal moderno, o como quiera llamárselo, mientras no se le quite su naturaleza propia y su esencia, está al comienzo de la elaboración de soluciones más acordes con

la realidad individual y social que nos toca vivir.-

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ABOGADO (UNT) PROCURADOR (UNT) PROFESOR UNIVERSITARIO EN CIENCIAS JURIDICAS (UCS) LICENCIADO EN EDUCACION (UCN, Chile) ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL (UNL) - 13 -



ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL (UNL) Doctorando en “DERECHO PUBLICO Y ECONOMIA DE GOBIERNO” (UNT) Post-Grado en “TEORIA DEL ESTADO” (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA)

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Derecho Penal Clásico vs. Derecho Penal Moderno

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