Deslealtad profesional (prevaricación de abogados y procuradores)

Deslealtad profesional

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Deslealtad profesional («prevaricación») de abogados y procuradores (Autor: Luis Alfredo de Diego Díez)

Índice INTRODUCCION AL TEMA I.APROXIMACIÓN AL TEMA 1.La prevaricación de abogados y procuradores en el Código Penal de 1944 (Texto refundido de 1973) 2.La deslealtad profesional en el Código Penal de 1995

II.LA

DESLEALTAD PROCURADORES

PROFESIONAL

(«PREVARICACIÓN»)

1. Elementos comunes A) Sujeto Sujeto activo activo B) Bien jurídico

2. La doble defensa o representación A) Tipo Tipo objetivo objetivo B) Tipo subjetivo C) Causas de justificación D) Concurso

3. Perjudicar al cliente A) Tipo Tipo objetivo objetivo B) Tipo subjetivo C) Concurso

4. Revelar los secretos del cliente A) Tipo Tipo objetivo objetivo B) Tipo subjetivo C) Causas de justificación

SELECCION DE JURISPRUDENCIA I. SOBRE LA DOBLE DEFENSA O REPRESENTACIÓN TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2ª)

DE

ABOGADOS Y

PREVARICACION DE ABOGADOS Y PROCURADORES

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1. Sentencia de 22 de diciembre de 1962 (Ar. 4950). 2. Sentencia de 20 de enero de 1969 (Ar. 479). 3. Sentencia de 6 de julio de 1970 (Ar. 3202). 4. Sentencia de 9 de octubre de 1972 (Ar. 4031). 5. Sentencia de 29 de diciembre de 1973 (Ar. 5111). 6. Sentencia de 3 de abril de 1974 (Ar. 1679). 7. Sentencia de 11 de mayo de 1989 (Ar. 4953). 8. Sentencia de 20 de enero de 1994 («Actualidad Penal», 1994-1, ref. 267). II. SOBRE PERJUDICAR AL CLIENTE TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2ª). 9. Sentencia de 27 de noviembre de 1950 (Ar. 1721). 10. Sentencia de 4 de julio de 1968 (Ar. 3580). 11. Sentencia de 31 de enero de 1970 (Ar. 806). 12. Sentencia de 1 de abril de 1970 (Ar. 1610). 13. Sentencia de 3 de abril de 1974 (Ar. 1679). 14. Sentencia de 11 de abril de 1977 (Ar. 1584). 15. Sentencia de 30 de octubre de 1980 (Ar. 3942). 16. Sentencia de 11 de marzo de 1986 (Ar. 1456). 17. Sentencia de 11 de octubre de 1989 (Ar. 7668). 18. Sentencia de 10 de noviembre de 1990 (Ar. 8874). 19. Sentencia de 10 de septiembre de 1992 (Ar. 7110). 20. Sentencia de 17 de diciembre de 1997 (Ar. 8839). 21. Sentencia de 31 de mayo de 1999 (Ar. ). AUDIENCIAS PROVINCIALES 22. Sentencia de 6 de febrero de 1990 (Málaga, Sección 1.ª). 23. Sentencia de 5 de mayo de 1990 (Granada, Sección 1.ª). III. SOBRE REVELAR LOS SECRETOS DEL CLIENTE TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2.ª) 24. Sentencia de 29 de abril de 1963 (Ar. 2225). ANEXOS 1.RELACIÓN

CRONOLÓGICA INTRODUCCIÓN 2.BIBLIOGRAFÍA BÁSICA 3.ÍNDICE DE MATERIAS

DE

JURISPRUDE JURISPRUDENCIA NCIA

CITADA

EN

LA


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1. Sentencia de 22 de diciembre de 1962 (Ar. 4950). 2. Sentencia de 20 de enero de 1969 (Ar. 479). 3. Sentencia de 6 de julio de 1970 (Ar. 3202). 4. Sentencia de 9 de octubre de 1972 (Ar. 4031). 5. Sentencia de 29 de diciembre de 1973 (Ar. 5111). 6. Sentencia de 3 de abril de 1974 (Ar. 1679). 7. Sentencia de 11 de mayo de 1989 (Ar. 4953). 8. Sentencia de 20 de enero de 1994 («Actualidad Penal», 1994-1, ref. 267). II. SOBRE PERJUDICAR AL CLIENTE TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2ª). 9. Sentencia de 27 de noviembre de 1950 (Ar. 1721). 10. Sentencia de 4 de julio de 1968 (Ar. 3580). 11. Sentencia de 31 de enero de 1970 (Ar. 806). 12. Sentencia de 1 de abril de 1970 (Ar. 1610). 13. Sentencia de 3 de abril de 1974 (Ar. 1679). 14. Sentencia de 11 de abril de 1977 (Ar. 1584). 15. Sentencia de 30 de octubre de 1980 (Ar. 3942). 16. Sentencia de 11 de marzo de 1986 (Ar. 1456). 17. Sentencia de 11 de octubre de 1989 (Ar. 7668). 18. Sentencia de 10 de noviembre de 1990 (Ar. 8874). 19. Sentencia de 10 de septiembre de 1992 (Ar. 7110). 20. Sentencia de 17 de diciembre de 1997 (Ar. 8839). 21. Sentencia de 31 de mayo de 1999 (Ar. ). AUDIENCIAS PROVINCIALES 22. Sentencia de 6 de febrero de 1990 (Málaga, Sección 1.ª). 23. Sentencia de 5 de mayo de 1990 (Granada, Sección 1.ª). III. SOBRE REVELAR LOS SECRETOS DEL CLIENTE TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2.ª) 24. Sentencia de 29 de abril de 1963 (Ar. 2225). ANEXOS 1.RELACIÓN

CRONOLÓGICA INTRODUCCIÓN 2.BIBLIOGRAFÍA BÁSICA 3.ÍNDICE DE MATERIAS

DE

JURISPRUDE JURISPRUDENCIA NCIA

CITADA

EN

LA


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I. APROXIMACIÓN AL TEMA. 1.La 1. La prev prevar arica icació ción n en el Códi Código go Pena Penall de 1944 1944 (Tex (Texto to refundido de 1973) Dete Determ rmin inad adas as co cond nduc ucta tass vinc vincul ulad adas as al ejer ejerci cici cio o de la prof profes esió ión n de abog abogado ado y proc procur urado adorr han han sido sido desd desde e anti antigu guo o incriminadas como prevaricación. En concreto, el anterior Código Penal tipificó como tales perjudicar al cliente, revelar sus secretos y ejercer una doble defensa o representación (arts. 360-361). Pero el concepto de prevaricación, común a muy distintos tipos delictivos, y su ubicación sistemática bajo el título «De los delitos de los los func funcio iona nari rios os públ públic icos os en el ejer ejerci cici cio o de sus sus carg cargos os» »

suscitaron no pocos problemas doctrinales. Una primera dificultad conceptual deriva de las heterogéneas cualidades profesionales de los sujetos activos del deli elito. En atenc ención a su autor, puede disting inguirse una prevaricació prevaricación n judicial, judicial, otra de funcionario funcionarioss públicos públicos y, por último, la de abogados y procuradores (arts. 351 a 361); comportamientos de difícil reducción a un denominador común, aunque todos ellos sean modos de quebrant antamien iento de obliga obligacio ciones nes es espec pecífi íficas cas (MUÑOZ CONDE). La pro propia pia ac acep epci ción ón gramatical de prevaricar resulta inútil como concepto válido para tod todas es esta tass categ atego orías rías en cuant anto sig signifi nifica ca «del «delin inqu quir ir los los empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignora ignorancia ncia inexcu inexcusabl sable, e, res resolu olució ción n de manifi manifiesta esta injust injusticia icia». ». Y, como se sabe, los abogados y procuradores ni son empleados públicos ni dictan o proponen resolución alguna. En contra, el Tribunal Tribunal Supremo Supremo ha llegado llegado a afirmar afirmar -con argumentos argumentos difíci difícilme lmente nte compar compartib tiblesles- que el procur procurador ador «tiene «tiene facult facultade adess resolutivas en contadas situaciones jurídicas en las que sin dictar reso resolu lucción ión "res "resue uelv lve" e",, como omo por por ejemp jemplo lo,, al efec efectu tuar ar una una cons co nsign ignac ació ión n ante ante el Juzg Juzgad ado» o» y que que «c «cua uand ndo o ac actú túa a ante ante los los Tribunales Tribunales u organismos organismos,, tiene el carácter carácter de funcionario funcionario público a efectos penales, como auxiliar de la Administración de Justicia en el primer caso» (STS 8 mayo 1964). Se han han ensay nsayad ado o otro tros co conc ncep epto toss de prev prevar ariica cacción, ión, también susceptibles de crítica. Así, configurar ampliamente la prev prevar aric icac ació ión n co como mo «una «una torc torcid ida a apli aplica caci ción ón del del Dere Derech cho» o» (BACIGALUPO, BUSTOS) es insu insufi ficie cient nte, e, apar aparte te de otra otrass razo razone nes, s, por porque que los los co comp mpor orta tami mien ento toss típi típico coss de prev prevar aric icac ació ión n de


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abogados y procuradores no afectan ni a la interpretación ni a la aplicación del derecho (CONDE-PUMPIDO). Tampoco parece adecuado entenderla como «faltar a la obligación de la autoridad o cargo que se desempeña» (STS 14 marzo 1904). De nuevo quedarían excluidas las conductas prevaricantes de abogados y procuradores quienes, obviamente, ni son autoridad ni desempeñan cargo. En fin, ante la heterogeneidad de profesionales y conductas típicas que en el Código de 1944 se incriminan como prevaricación, no es de extrañar la inexistencia de un concepto pacífico de tal figura delictiva, ni tampoco la dificultad sistemática para hallar el bien jurídico común que las identifique (OCTAVIO DE TOLEDO). Con todo, VIVES ANTÓN ha querido ver la esencia de todas estas infracciones «representada por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad». Se trata de un interés de todos y también de cada uno en particular: de un bien jurídico de naturaleza funcional (BUSTOS, GONZÁLEZ CUSSAC, MAGALDI ), donde lo importante no estriba en la desobediencia o infidelidad del sujeto activo, sino en el quebrantamiento del servicio público correspondiente.

2. La deslealtad profesional en el Código Penal de 1995 En el Código Penal de 1995 se producen interesantes novedades sistemáticas acerca del delito de prevaricación (en algunos aspectos, ya planteadas desde el proyecto de 1980). Este título delictivo queda reservado para las autoridades, ya sean funcionarios públicos (art. 404: «Delitos contra la Administración Pública»), o Magistrados, Jueces y Secretarios (arts. 446-449: «Delitos contra la Administración de Justicia»). Mientras tanto, las hasta ahora conductas prevaricantes de abogados y procuradores, aun manteniéndose incriminadas, sufren una dispersión: la doble defensa o representación así como el perjuicio al cliente cambian su nombre por el más apropiado de «deslealtad profesional» y se integran entre los «Delitos contra la Administración de Justicia» (art. 467). Por su parte, la revelación de los secretos del cliente se tipifica como tutela penal de la intimidad y su perseguibilidad se somete al régimen de denuncia previa del agraviado o de su representante legal (arts. 199.2 y 201).


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Por lo demás, el nuevo Código ha incriminado felizmente otros comportamientos de estos profesionales, hasta ahora impunes (sólo sancionables disciplinariamente por el correspondiente Colegio o en «policía de estrados» por el Tribunal), que suponían graves atentados al proceso. En concreto, las conductas de abogados y procuradores tipificadas como «obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional» (arts. 463 y ss) se encuentran articuladas del siguiente modo: a)No comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal en proceso criminal, provocando la suspensión del juicio (art. 463.2). b)Destruir, inutilizar u ocultar documentos de los que hubiere recibido traslado (art. 465.1). c)Revelar actuaciones procesales declaradas secretas (art. 466.1). d)Ejercer doble defensa o representación y, también, perjudicar al cliente (art. 467).

II.LA DESLEALTAD PROFESIONAL («PREVARICACION») DE ABOGADOS Y PROCURADORES Para que la Administración de Justicia pueda funcionar conforme a las reglas es necesario asegurar un mínimo de corrección y lealtad en quienes, como representantes y asesores técnicos de las partes, son llamados a colaborar con los órganos judiciales (ANTOLISEI, C ONDE-PUMPIDO, MAGALDI ). De ahí la necesidad de sancionar como «obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional» (CP de 1995) o como «prevaricación» (anteriores Códigos) determinados comportamientos de tales sujetos, entorpecedores del normal desarrollo del proceso o desleales para con sus clientes. De cuantas conductas son susceptibles de ser calificadas como deslealtad profesional, nuestro examen se ciñe a las que hasta ahora fueron tipificadas como prevaricantes (arts. 360-361 del CP de 1944), esto es, la doble defensa o representación, perjudicar al cliente, y revelar sus secretos (arts. 467 y 199.2 del CP de 1995).

1. Elementos comunes Aunque las conductas típicas conocidas desde antiguo como «prevaricación» de abogados y procuradores son variadas,


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sí podemos extraer algún elemento común acerca del sujeto activo del delito y el bien jurídico protegido. A) Sujeto activo

Las tipologías que examinamos se configuran como delitos especiales en sentido propio (STS 25 abril 1988), en cuanto establecen una limitación subjetiva en orden a su autoría (STS 16 mayo 1992): ser abogado o procurador (STS 10 septiembre 1992) y se refieren a conductas realizadas en el ejercicio de sus funciones profesionales (GONZÁLEZ CUSSAC, LUZÓN, MUÑOZ CONDE, ORTS, QUERALT). Sólo a través de la colegiación se obtiene la condición de abogado (art. 10 EGA, de 24/07/82) o procurador (arts. 1 y 6 EGPT, de 30/07/82); y, en términos generales, sólo quienes estén colegiados como tales podrán ejercer los actos propios de la profesión y actuar ante los Juzgados y Tribunales (art. 439.2 LOPJ). Excepcionalmente, los letrados del Estado, de las Comunidades Autónomas y Entes Locales no precisan colegiación para desempeñar la defensa y representación de los citados entes públicos (art. 447 LOPJ); por eso, dichos letrados podrán ser sujetos activos de los delitos tratados aun sin estar colegiados (GARCÍAS PLANAS). Una interpretación restrictiva en punto a la autoría de estos delitos (en contra FERRER) viene avalada no sólo por la propia dicción de los preceptos penales que los sancionan, sino también por una razón de puro sentido común: la pena de inhabilitación resultaría ineficaz de serle impuesta a un no colegiado, pues le privaría de una facultad que legalmente no tenía (ORTS). En consecuencia, se excluye la coautoría y la autoría mediata de un extraneus , pero no la hipótesis de su participación stricto sensu como inductor o cooperador (GONZÁLEZ CUSSAC, MUÑOZ CONDE y STS 24 junio 1994). Con todo, resulta inexplicable y discriminatoria la privilegiada situación de impunidad en que se encuentran los graduados sociales quienes, en el ámbito laboral, actúan en funciones de representación e incluso de asesoramiento técnico de las partes (FELIP). De cuanto se ha dicho se desprende que, para dar vida al delito, es necesario que haya existido o exista en ese momento una relación cliente-profesional entre la víctima y el sujeto activo (MAGALDI exige, además, que se dé en el marco de una causa judicial). El desconocimiento sobre la existencia de dicha relación (error de tipo) si bien infrecuente, excluye el dolo y la


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responsabilidad criminal (cfr. STS 10 marzo 1992); todo lo más, si el error fuere vencible, dejaría subsistente el tipo de injusto del delito imprudente. Debido a la propia formación jurídica de los sujetos activos de las conductas examinadas, parece inviable la estimación del error de prohibición; en todo caso nos encontraríamos ante una ignorancia profesional inexcusable (esto es, grave) por parte del abogado o procurador (G ARCÍAS PLANAS, MELÉNDEZ). B) Bien jurídico

Ha sido generalmente admitido por la doctrina que el bien jurídico protegido, de naturaleza funcional, es el correcto ejercicio de la Administración de Justicia (BUSTOS, FELIP, LUZÓN, MELÉNDEZ), el cual puede ser lesionado por quienes como abogados y procuradores, aun sin participar en el ejercicio de la función jurisdiccional, sí intervienen en una posición privilegiada que les permite perturbarla, pervertirla y distorsionar sus fines. Desde esta perspectiva, MAGALDI circunscribe el ámbito de protección típica a «todas las actividades profesionales anteriores al inicio formal de la causa y las posteriores, necesarias o aconsejables, para la efectividad de la resolución obtenida; pero sólo las susceptibles de ser directamente conectadas con el proceso concreto de que se trate». Para otros, la tutela excede este ámbito y tiene aquí un alcance específico relativo al «correcto quehacer profesional de abogados y procuradores, en beneficio, en primer lugar, de sus clientes y, también, de la propia Administración de Justicia» (GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS). Según la jurisprudencia, se protege aquí «el deber de colaboración a la actividad jurídica de los particulares, deber al que vienen específicamente obligados los abogados y procuradores en el correcto y legítimo ejercicio de sus profesiones» (SSTS 9 octubre 1972 y 29 diciembre 1973). La infracción de este deber «no es meramente formal: su punición viene impuesta como garantía de la exigencia legal y ética de lealtad profesional e implica un quebranto, siquiera fuere potencial, de los intereses del cliente» (SSTS 6 julio 1970 y 29 diciembre 1973). De ahí que se hable de «quebranto de los sagrados deberes de lealtad para con aquellas personas que pusieron en sus manos, que debieran suponerse expertas y celosas, la gestión judicial de sus intereses» (STS 27 noviembre 1950); de «faltar a un principio esencial de lealtad, que es la base fundamental y primaria de esta figura delictiva» (SSTS 11 mayo


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1989 y 20 enero 1994); y de la exigencia deontológica de que el abogado y procurador posean unos «conocimientos científicos propios de su profesión, no pudiendo, por falta de conocimientos, ser rémora para la Administración de Justicia ni perjudicar a su cliente» (STS 11 octubre 1989).

2. La doble defensa o representación Estas conductas, penadas en art. 361 del Código de 1944, se encuentran hoy tipificadas en términos casi idénticos en el art. 467.1 del Código Penal de 1995. El texto del artículo 361 (CP 1944) decía literalmente: El abogado o procurador que, habiendo llegado a tomar la defensa o representación de una parte, defendiere o representare después, sin su consentimiento, a la contraria en el mismo negocio, o la aconsejare, será castigado con las penas de inhabilitación especial y multa de 100.000 a 500.000 pesetas.»

La norma del art. 467.1 (CP 1995) determina: El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años.

Se configura como tipología de mera actividad; basta con la realización de la conducta prohibida, sin necesidad de resultado (MAGALDI ). Aunque para GONZÁLEZ CUSSAC siempre se requerirá que el «patrocinio infiel» suponga un perjuicio para los derechos del cliente, lo cierto es que de la letra de la ley no se desprende tal exigencia (GARCÍAS PLANAS, QUERALT, MELÉNDEZ, SÁNCHEZ OCAÑA). Se trata de un delito de peligro respecto de los intereses del cliente (BUSTOS), cuya base está en la falta de ética profesional (QUERALT). El Tribunal Supremo, tras señalar la «inmoralidad de la doble defensa» (STS 20 enero 1969) afirma que ésta «implica un quebranto, siquiera fuere potencial, de los intereses del primitivo cliente por aprovechamiento en su contra de datos y ventajas adquiridos por aquél por razón de su oficio» (STS 6 julio 1970), lo que parece confirmar la idea de que es éste un delito de riesgo (SÁNCHEZ OCAÑA).


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ORTS defiende que pesa más y ha de darse aquí mayor relevancia al derecho material del cliente que a la violación formal del deber profesional. De ahí que exprese su total conformidad con la STS de 6 de julio de 1970 en cuanto establece que no nos encontramos ante una infracción meramente formal, sino ante la previsión de una posible utilización, en perjuicio del cliente, de los conocimientos obtenidos por el abogado o procurador en su relación profesional con él; por contra, critica dicho autor las SSTS de 9 de octubre de 1972 y 29 de diciembre de 1973, pues consideran «prevalente en esta figura delictiva la lesión del deber profesional sobre la lesión del derecho (del cliente)». A) Tipo objetivo

El comportamiento típico consiste en que el abogado o el procurador asesore, defienda o represente, simultáneamente o no en el mismo asunto, a las dos partes que mantienen intereses contrapuestos, sin su consentimiento (las SSTS 9 octubre 1972 y 29 diciembre 1973 enumeran los requisitos del tipo). Debe haber, pues, una efectiva y aceptada relación profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrentadas; bien entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o rechazarlo no integran este delito (QUERALT, RODRÍGUEZ DEVESA, SÁNCHEZ OCAÑA). La jurisprudencia, en las muy contadas ocasiones que ha llegado a pronunciarse, interpretó restrictivamente los términos «tomar la defensa», exigiendo actos de postulación y excluyendo los de mero estudio, sin llegar a emitir dictamen (STS 22 diciembre 1962) o intervención en la ejecutoria sin contención ni oposición (STS 6 julio 1970); doctrina que trae origen de una antigua opinión de PACHECO, aunque para CONDE-PUMPIDO «no parece acomodarse al principio de lealtad procesal». Naturalmente, si durante una consulta se comunicaron secretos que luego se utilizan o descubren a la parte contraria, estaremos ante un delito de revelación del secreto profesional (QUINTANO).


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El verbo «defender» viene generalmente entendiéndose en el amplio sentido que acostumbra a recibir en el ejercicio de la profesión: el de dirigir en el aspecto técnico-legal, bien sea en el proceso o en asuntos extraprocesales (MUÑOZ CONDE, ORTS, QUERALT, RODRÍGUEZ DEVESA, SÁNCHEZ OCAÑA), aunque se haga a través de la colaboración con otro abogado (STS 9 octubre 1972). El delito se consuma con el simple consejo o asesoramiento técnico de la parte contraria (BUSTOS, ORTS y STS 11 mayo 1989), de forma que el doble asesoramiento queda también incluido en el tipo (FERRER, QUERALT), sin que sea precisa la realización de actos que trasciendan al exterior, como presentación de escritos, pronunciar informes, etc. (CONDE-PUMPIDO, SÁNCHEZ OCAÑA, RODRÍGUEZ DEVESA). MAGALDI, más restrictiva, acota el ámbito de protección típica a las actividades profesionales relacionadas con una «causa judicial de cualquier naturaleza». Para el procurador no será bastante el mero hecho de estar designado en el poder de la parte contraria. La aceptacion supone hacer uso del mismo (cfr. art. 5 de la LEC), llevando a cabo actos de efectiva representación. No se olvide que en el uso forense los poderes se otorgan de ordinario a varios procuradores, por lo que, con frecuencia, puede resultar que un mismo procurador tenga poder de las dos partes en litigio, aunque actúe sólo como causídico de una de ellas. Es posible la participación de otro profesional como cooperador necesario, actuando como abogado interpuesto. Así lo estimó la STS de 11 de mayo de 1989: un letrado (apoderado de distintos organismos públicos) «procuró la defensa (o al menos el consejo) en favor de personas particulares en litigios interpuestos contra su mandante, valiéndose para ello de la colaboración de otro profesional de la curia», quien «puso a disposición del otro procesado su firma y la apariencia de su intervención en los respectivos procedimientos judiciales». No caben formas imperfectas de ejecución (QUERALT, SÁNCHEZ OCAÑA). Las agravantes de precio y abuso de confianza son inherentes a la descripción del tipo y, por tanto, inapreciables. Dice a este propósito la STS de 11 de mayo de 1989 que «es


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difícil concebir una acción prevaricadora de las características descritas en el artículo 361 (art. 467.1 CP de 1995) , sin la obtención, a cambio, de unas determinadas prebendas, con lo que su obtención está incluida en el propio tipo delictual y no deben ser sumadas por añadidura»; y que «de una simple lectura de la norma que contiene el tan repetido artículo no puede inferirse otra cosa que sin ese abuso de confianza tal delito sería imposible de ser cometido, ya que su principal sustento consiste en la deslealtad». B) Tipo subjetivo

Predomina la consideración de que nos encontramos ante un delito exclusivamente doloso (GARCÍA PLANAS, MAGALDI, QUERALT, SÁNCHEZ OCAÑA). De «dolo específico» habla la STS de 20 de enero de 1994, «constituido por el hecho de defender profesionalmente como abogado a dos partes enfrentadas en un mismo negocio con conciencia y voluntad de lo que se hacía». El CP de 1995 no contempla expresamente la modalidad imprudente y, por ende, ésta no resulta punible (art. 12). C) Causas de justificación

El consentimiento del primeramente asesorado, defendido o representado se recoge en el texto como exclusión de la tipicidad; si bien ha de ser anterior a la asunción de las nuevas tareas con la otra parte (STS 20 enero 1969) y expreso (STS 20 enero 1994). De ello ha inferido BUSTOS RAMÍREZ el predominio del aspecto «microsocial» de este delito, ya que si lo fundamental fuera el daño a la colectividad carecería de relevancia el consentimiento del cliente. También apunta SÁNCHEZ OCAÑA como causa que determina la atipicidad, «la ausencia de contraposición de intereses entre las dos partes del negocio en cuanto determina la falta de riesgo y, por ende, la necesaria ratio legis fundamentadora de la represión penal» (STS 6 julio 1970). D) Concurso


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El concurso con la estafa se hace difícil, según los casos. Uno de los requisitos esenciales para que pueda producirse ese delito es el «engaño», y si éste consiste aquí «en el aprovechamiento de la cualidad de abogado defensor de una de las partes para defender a la contraria, tal mendaz actuación está comprendida en el delito de prevaricación del artículo 361 (art. 467.1 CP de 1995) , sin posibilidad alguna de ser desdoblada en dos actos distintos (siendo único) y aplicada a dos tipos delictivos tan diferentes» (STS 11 mayo 1989).

3. Perjudicar al cliente La causación de un perjuicio (junto con la revelación de secretos del cliente), en sus modalidades dolosa y culposa se contemplan como «prevaricación» de abogados y procuradores en el art. 360 del anterior Código Penal. El texto de 1995, recoge la primera de estas conductas como delito de deslealtad profesional en su art. 467.2. El artículo 360 (CP 1944) disponía que: Será castigado con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 500.000 pesetas el abogado o procurador que, con abuso malicioso de su oficio o negligencia inexcusables, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión.

Dice el artículo 467.2 (CP 1995): El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.

A) Tipo objetivo

La conducta típica consiste en «perjudicar de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados». Exige,


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pues, un resultado que no se presume (MAGALDI). El perjuicio a que se refiere este precepto comprende tanto el detrimento patrimonial, evaluable económicamente en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, cuanto los perjuicios de otra índole, fundamentalmente morales (SSTS 4 julio 1968, 11 abril 1977, 30 octubre 1980, 10 septiembre 1992). Incluso cuando se den o estén en juego intereses crematísticos, basta constatar que el demérito patrimonial existe, sin necesidad de cuantificarlo o cifrarlo exactamente (STS 3 abril 1974). Más aún, como bien dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1989, «el Código Penal no exige que el perjuicio sea irreparable». El ámbito de actuación profesional incriminado se ha concebido ampliamente, abarcando tanto las actuaciones ante los Tribunales y otras conexas, como toda clase de actividades extraprocesales (defensa técnica extrajurisdiccional, consejo y asesoramiento jurídico, etc.) (MORALES y SSTS 3 diciembre 1968, sobre arrendamiento de un cinematógrafo, y 1 abril 1970, sobre gestiones ante la Hacienda Pública). MAGALDI acota el tipo excluyendo del mismo aquellos perjuicios «que no afecten y deriven directamente de un proceso judicial en curso o en preparación». FELIP, por su parte, relaciona el perjuicio con «la imposibilidad de disfrutar de la tutela jurisdiccional o de hacerlo en las formas constitucionalmente garantizadas». No ofrece problemas la posibilidad de realización omisiva. Hoy se recoge expresamente en el texto del art. 467.2 del nuevo Código, aunque la jurisprudencia ya había sentado que «dicha cuestión es totalmente clara, toda vez que, el comportamiento lesivo característico de los intereses que el legislador quiere proteger es el omisivo» (STS 10 noviembre 1990). B) Tipo subjetivo

La conducta típica ha de tener su origen, según la terminología del anterior Código, en un «abuso malicioso del oficio», por parte del procurador o del abogado, o en su «ignorancia inexcusable»; términos estos últimos aplicables a la actuación profesional que «se hubiere llevado a término con


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desconocimiento total e indispensable de las prácticas habituales propias del ejercicio de la abogacía» (STS 25 junio 1993) o de la procura. Es decir, ha de ser generada por un comportamiento doloso o por imprudencia grave (STS 10 septiembre 1992). Sólo a título ejemplificativo, la jurisprudencia ha entendido que se comete este delito por conducta dolosa del abogado que, tras redactar a sus clientes un contrato de compraventa aconsejándoles poner precio menor del real, formuló contra ellos demanda de retracto en nombre del arrendatario (STS 29 abril 1963); o del que confeccionó una sentencia inexistente, estimando la demanda, para engañar a su cliente (STS 10 septiembre 1992). Y apreció negligencia inexcusable (o, si se prefiere, imprudencia grave) en el abogado que por su inactividad dejó prescribir la acción extracontractual (STS 4 julio 1968) o la del auto-título ejecutivo (STS 11 octubre 1989); o no consignó el dinero que le entregó su cliente para pagar al demandante (SSTS 31 enero 1970 y 11 abril 1977); o no hizo efectivo el importe de las liquidaciones de Hacienda que le habían encomendado, sin recurrir tampoco contra ellas (STS 1 abril 1970); o no abonó las costas para cuyo pago recibió de su cliente la provisión de fondos, provocando la continuación del procedimiento de apremio (STS 11 marzo 1986). Respecto del procurador, se ha estimado dolosa su conducta al no consignar la cantidad entregada por su cliente para enervar el desahucio y evitar el lanzamiento (STS 27 noviembre 1950). Y se consideró negligencia inexcusable el hecho de no prestar la fianza exigida para un embargo preventivo por él solicitado, pese a haber recibido de su cliente la cantidad oportuna (STS 30 octubre 1980); o ausentarse de su domicilio sin disponer las medidas que le permitieran informarse de los requerimientos del correo (STS 10 noviembre 1990). En la modalidad dolosa caben formas imperfectas de ejecución: v. gr. intentar pactar con la parte contraria para perjudicar al cliente sin conseguirlo; no así en la actuación negligente (GARCÍAS PLANAS).


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C) Concurso

Algunas resoluciones parecen desplazar (aunque no de modo expreso) la apropiación indebida (cfr. las SSTS 31 enero 1970, 11 abril 1977 y 30 octubre 1980). Otra (STS 27 diciembre 1963), por el contrario, rechazó explícitamente la «prevaricación» (léase hoy deslealtad profesional) y estimó sólo la existencia de apropiación indebida: «calificados de delito de apropiación indebida los hechos que en definitiva se declaran probados, queda automáticamente absorbido, y, por tanto, eliminado el delito de prevaricación, que responde a otros supuestos de hecho de menor gravedad». QUERALT, con razón, estima que ello supone un privilegio inexplicable y considera que en tales casos tiene lugar un concurso ideal de delitos (también GARCÍAS PLANAS). En esta línea la STS de 27 de noviembre de 1950 confirmó la condena por prevaricación y apropiación indebida de un procurador que, habiendo recibido dinero de su mandante para enervar la acción de desahucio, no lo hizo, dando lugar a la sentencia condenatoria y al lanzamiento de su cliente. Por su parte, la SAP de Granada (Sección 1ª), de 5 de mayo de 1990, apreció la existencia del delito de apropiación indebida en concurso con la prevaricación de un abogado a quien, en el desempeño de su profesión, se había encomendado por una empresa el cobro de clientes con la obligación de entregar el importe a su comitente, y, lejos de hacerlo así, dispuso en su particular provecho de las cantidades percibidas. El propio Tribunal Supremo sí que ha estimado el concurso de la prevaricación con la falsedad en documento público (10 septiembre 1992); y la AP de Málaga (Sección 1ª), consideró la existencia del delito de estafa y prevaricación (6 febrero 1990).

4. Revelar los secretos del cliente El artículo 360 del Código de 1944 (anteriormente transcrito) incluye entre las conductas prevaricantes del abogado


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o procurador la de «descubrir los secretos de su cliente», conocidos en el ejercicio de su profesión. Se trata de un comportamiento pluriofensivo: «es pura deslealtad al cliente», además introduce un elemento de perversión en el proceso que afecta a la función jurisdiccional «en cuanto quebranta la garantía de sigilo y discreción necesaria a las actuaciones judiciales» y, en todo, caso, «lesiona la intimidad del cliente» (MAGALDI). El nuevo Código ha optado por excluir este comportamiento de entre los delitos relativos a la «obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional» e incriminarlo entre los delitos contra la intimidad (como proponía MORALES) bajo la rúbrica «Del descubrimiento y revelación de secretos» (art. 199.2). Dice esta norma: El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión de dos a seis años.

A) Tipo objetivo

La conducta desleal aquí sancionada estriba en que el abogado o procurador «descubran los secretos de su cliente». Es de hacer notar, en punto a esta cuestión, la vital importancia que tiene el factor «confianza» en el marco de las relaciones surgidas entre el cliente y los profesionales a los que acude para representar y defender sus intereses (procurador y abogado). Como presupuesto de tal «confianza» ha de existir en el cliente una certeza, avalada y amparada por el propio ordenamiento jurídico, de que dichos profesionales no revelarán aquéllo que les confía en su relación (MORENO CATENA). A tal fin, surgen necesarias disposiciones de derecho positivo que MELÉNDEZ denomina «protectoras» del derecho al secreto profesional (p. ej. el art. 416.2º de la LECrim.), y otras «sancionadoras» de la revelación del mismo (art. 360 CP 1944 ó 199.2 CP 1995). Puede decirse, en fin, que el deber de sigilo tiene un contenido extracontractual, que nace ex lege, independientemente de la voluntad expresa o presunta del titular del secreto (MORALES).


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El núcleo fundamental de este tema es el concepto de secreto. Por tal ha de reputarse todo aquello relacionado con la intimidad o la actividad profesional del cliente que, siendo conocido únicamente por éste o por un grupo reducido de personas, desea que no trascienda a los demás (ORTS). Puede referirse, en fin, a cualquier extremo de la vida personal, familiar o laboral del cliente que éste mantenga en la esfera de la reserva (por ejemplo su condición de homosexual, la existencia de un hijo extramatrimonial, etc...) (MAGALDI ). A los efectos del tipo basta con que el conocimiento del abogado o procurador se alcance en el ejercicio de su relación profesional con un cliente, pudiendo surgir de una mera consulta jurídica, en el despacho o en otro lugar (MELÉNDEZ), siendo indiferente la fuente de tal conocimiento. En consecuencia, da igual que se lo haya hecho saber el propio cliente o lo conozca a través de otras personas, documentos, etc. (CONDE-PUMPIDO, GARCÍAS PLANAS, QUERALT, MAGALDI); y ni siquiera es necesario que el secreto guarde relación con el asunto jurídico encomendado (GONZÁLEZ CUSSAC, MORALES, MUÑOZ CONDE, ORTS, RODRÍGUEZ DEVESA). En cuanto a la acción de descubrir, no se exige una especial publicidad. Es suficiente la revelación a una persona y con el mayor sigilo (SÁNCHEZ OCAÑA, MORALES); basta incluso la utilización o aprovechamiento por el propio abogado o procurador de los conocimientos obtenidos, que no son sino formas indirectas de desvelar los secretos (cfr. la STS 29 abril 1963). Finalmente, esta modalidad delictiva no precisa la producción de resultado. Aunque lo más frecuente será que el descubrimiento de los secretos cause un perjuicio al cliente, su ausencia no determina la atipicidad de la conducta (GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS); de ahí que GARCÍAS PLANAS justifique su incriminación por «el interés social». B) Tipo subjetivo


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En el CP de 1944 aparecen sancionadas tanto la comisión dolosa como culposa (de «abuso malicioso de su oficio» y «negligencia o ignorancia inexcusables» se habla en el texto del art. 360 de dicho Código). El CP de 1995 no ha previsto expresamente castigar la comisión imprudente de este delito, por lo que resultará impune (art. 12). La modalidad dolosa admite formas imperfectas de ejecución como tratar de revelar los secretos del cliente a través de una carta que no llega a su destino y es devuelta al remitente (GARCÍAS PLANAS). C) Causas de justificación

Como es natural, la autorización del cliente, relevando al abogado o procurador de su deber de secreto, excluye lo ilícito (CONDE-PUMPIDO), pudiendo plantearse no sólo la justificación, sino incluso la atipicidad de la acción de descubrir emprendida en esas circunstancias (SÁNCHEZ OCAÑA). El Tribunal Supremo, en declaración obiter dicta, considera que «el descubrimiento del secreto en beneficio precisamente del cliente (para obtener, por ejemplo, una sentencia absolutoria) difícilmente podría tener cabida en el campo penal» (STS 10 septiembre 1992). Frente a ello, sostiene MUÑOZ CONDE que «la ley no exige ningún ánimo especial en este tipo de delito, por lo que cabe apreciarlo aunque el descubrimiento del secreto beneficie la posición jurídica del cliente (por ejemplo revelar una impotencia del acusado de estupro sin autorización del acusado)». Es posible pensar con MELÉNDEZ en una legítima defensa cuando el propio cliente afecte derechos personalísimos del letrado. La obligación de guardar secreto cede ante la necesidad de defensa del propio abogado cuando es objeto de acusacion por su cliente. El estado de necesidad se admite excepcionalmente por la doctrina como justificación para el descubrimiento del secreto cuando se trate de evitar la condena de un inocente (GARCÍAS PLANAS, ORTS, RODRÍGUEZ DEVESA). Surge aquí la controvertida teoría del conflicto de intereses, a resolver en el sentido de que el profesional, aun en estos casos, no tiene


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obligación alguna de revelar los secretos, ni siquiera con la intención de evitar un mal mayor, pues se encuentra amparado por la obligatoriedad de guardar secreto y por su exención de declarar; pero a su vez, si los revelare, podría apreciarse el estado de necesidad y su conducta tendría cobijo, además, en el carácter imperativo del deber de impedir la comisión de determinados delitos (art. 338 bis CP 1944 ó 450 CP 1995) como auxilio necesario (MELÉNDEZ).


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Selección de jurisprudencia I. SOBRE LA DOBLE DEFENSA O REPRESENTACIÓN TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2ª)

1. SENTENCIA DE 22 DE DICIEMBRE DE 1962 (Ar. 4950) El estudio de un asunto, sin emisión de informe y sin ejercitar acciones judiciales o extrajudiciales, no supone «tomar la defensa». Aceptar después la de quien tiene intereses contrapuestos no constituye el delito de deslealtad por doble defensa. Antecedentes del caso: 1º) Pedro encargó al procesado, abogado en ejercicio, que estudiara la participación o derechos que pudieran corresponder a su mujer en razón de las divergencias con los restantes herederos de don Salvador, como partícipe de una finca. A tal efecto le hizo entrega de un documento privado en el que don Higinio y otro reconocían cierta participación en favor de la esposa de Pedro. 2º) Posteriormente, sin el consentimiento de su consultante ni de la esposa de éste, formuló demanda sobre declaración de derechos, nulidad de expediente de dominio y otros extremos, contra los herederos de Salvador, de quien era derecho-habiente la esposa de Pedro y, como tal, resultó demandada, llegando a esgrimir contra ella el mismo documento que su marido había entregado al procesado cuando le encargó la gestión, únicamente para su estudio y mejor conocimiento de lo consultado.

Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Cid y Ruiz Zorrilla. [...] CONSIDERANDO que [...] el artículo 361 del Código Penal por el que fue condenado y que se denuncia como infringido por indebida aplicación, exige que el abogado hubiese llegado a tomar la defensa de una parte y después, sin su consentimiento defendiere a la contraria y no fue esta la actuación del recurrente, pues el encargo que le dio el señor Martín, era que estudiara la participación o derechos que pudieran corresponderle a su mujer, pero no consta ni que emitiera informe, y mucho menos, que ejercitara acciones judiciales o extrajudiciales para la efectividad de tales derechos, y claro es, que si no llegó a tomar la defensa, ni siquiera emitió informe, libremente a efectos penales, pudo aceptar y ejercer la de don Juan Rodríguez.

2. SENTENCIA DE 20 DE ENERO DE 1969 (Ar. 479) Inmoralidad de la doble defensa. No obsta para la comisión del delito que después continúe otro letrado defendiendo a los demandados y que se termine mediante transacción. La autorización posterior por carta no excluye el tipo.


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Antecedentes del caso: 1º) El procesado Manuel Aragonés Virgili, abogado en ejercicio, por encargo de su cliente promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia de Montblanch juicio de menor cuantía contra doña Ramona y su hijo don Juan Valle. 2º) Emplazados los demandados, uno de ellos, el señor Valle se personó en el despacho del letrado don Francisco Cuspinera en Barcelona. Este abogado no aceptó hacerse cargo del asunto, rehusando incluso la simple lectura o examen de los documentos que portaba el señor Valle, aunque le ofreció una tarjeta de presentación para otro letrado, don Manuel Aragonés Virgili. 3º) Provisto de tal tarjeta de presentación, el señor Valle se personó en el despacho del procesado en Barcelona, exponiéndole su caso, con exhibición de los documentos recibidos con el emplazamiento, sin que el procesado hiciera notar que era él precisamente el letrado defensor de la parte actora en el proceso de referencia. 4º) El abogado señor Aragonés se hizo cargo también de la defensa de los demandados, redactando el escrito de personación de éstos y, más tarde, los de proposición de pruebas de ambas partes, aunque sólo autorizó con su firma los relativos a la parte actora mientras que por los demandados firmó a su ruego el letrado don Enrique Vendrell, a quien engañó indicándole que la dirección técnica de la parte actora la llevaba el procesado y la de la parte demandada, para la que reclamaba su firma, estaba encomendada al letrado de Barcelona Sr. Cuspinera. 5º) Al comparecer los demandados ante el Juzgado de Montblanch para absolver posiciones, su procurador les indicó que su abogado era el señor Vendrell, lo que sorprendió a los referidos litigantes pues tenían por su letrado al procesado; acto seguido trataron de esclarecer la cuestión, denunciando los hechos al Juzgado. 6º) Los autos de menor cuantía finalizaron por transacción aprobada judicialmente, tras continuar el procesado su actuación como abogado de la parte actora y proveerse los demandados de un nuevo letrado.

Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Riaño Goiri. CONSIDERANDO que no se contradicen los hechos en la sentencia recurrida, la cual declara probado que los escritos de personación y propuesta de prueba de los demandados fueron redactados por el señor Aragonés y firmados por el señor Vendrell, porque el primero le instó a que firmase en lugar del señor Cuspinera, y en esta creencia no tuvo inconveniente ya que este último había presentado los demandados al señor Vendrell, hasta que se descubrieron las confusiones sembradas por el procesado y se denunció el hecho; los autos de menor cuantía promovidos por el señor Aragonés como abogado de la demandante se continuaron luego con otro defensor de los demandados y terminaron con transacción, pero después de conocerse la doble actuación profesional del acusado, y el hecho de transigirse no influye en esta dúplice actividad simultánea como director jurídico de ambas partes. [...] CONSIDERANDO que [...] no consta el consentimiento de la actora para que su abogado interviniese como director técnico jurídico de los demandados, y su conducta al ocultar a los letrados señores Vendrell y Cuspinera esta doble defensa encubre una inadmisible confusión de asesoramiento; la autorización posterior por carta no excluye el tipo, delito consumado en el momento mismo de asesorar y aceptar el encargo de la defensa de los demandados, ejercitada además con la presentación de escritos, alguno tan importante como el de proposición de prueba, instrumento básico en el litigio que desembocó en la transacción, acaso beneficiosa, pero que implica renuncia de derechos antes pretendidos, con voluntariedad dudosa en cada parte conducida a tal término, no en acto arbitral, sino contencioso con la inmoralidad de la doble defensa; y desde luego la denuncia


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de los demandados aclara su falta de anuencia a la actuación del procesado que después del encargo aceptado continuaba defendiendo a la oponente; no infringió el Tribunal originario por indebida aplicación el artículo 361 del Código Penal, condenó justamente a quien no guardó la confianza depositada por cada uno de los contendientes.

3. SENTENCIA DE 6 DE JULIO DE 1970 (Ar. 3202) Doble defensa: encierra un delito de riesgo. Basta el quebranto, siquiera fuere potencial, de los intereses del cliente. Si falta contraposición de intereses decae la «ratio legis» de la punición. Antecedentes del caso: 1º) En marzo de 1964, el procesado José María Más Casals fue designado por José Crespo para formar parte de un Patronato que éste pretendía constituir con objeto de mejor guiar los pasos de los proyectos y obras de ejecución emprendidos por la Sociedad Anónima Inmobiliaria Catalana «S.A.I.C.A.», de la que el citado Crespo era director gerente. Con tal motivo el acusado entró en contacto con personas perjudicadas por las actividades de dicha empresa y con el propio José Crespo, llegando a asumir la defensa de este último que se hallaba procesado por un delito de estafa. 2º) En el ejercicio de esta defensa, y por encargo de su defendido, facilitó al Juzgado instructor la clave de una caja existente en un Banco del Principado de Andorra la Vieja, con especificación de la suma de dinero que en la misma guardaba el señor Crespo; más tarde, el 20 de junio de 1964, volvió a comparecer ante el Juzgado de Instrucción para hacer entrega de un talón bancario con igual fin de defensa de su patrocinado, en cuyo desempeño estuvo hasta el 3 de agosto siguiente en que el señor Crespo renunció a ser defendido por el procesado, designando a un nuevo defensor. 3º) El 2 de enero de 1965 el procesado fue nombrado letrado asesor de la «Cooperativa de Viviendas la Inmaculada Concepción», que agrupaba a la mayoría de perjudicados-querellantes en el mismo sumario en el que había sido defensor del señor Crespo. 4º) Asumiendo la representación de siete de los perjudicados, ejercitó la acusación particular contra su antiguo defendido, y consiguió para los componentes de dicha cooperativa, entre otros beneficios, la adjudicación en pública subasta de los bienes embargados al señor Crespo en el aludido proceso penal, sin contar para nada con el consentimiento de su antiguo cliente, quien, por el contrario, el 11 de julio de 1966, cursó desde la prisión en que se encontraba escrito denunciando los estos hechos.

Ponente: Excmo. Sr. D. Fidel de Oro Pulido. CONSIDERANDO que la figura delictiva de prevaricación de abogados y procuradores, incriminada en el artículo 361 del Código Penal, referente a quienes habiendo llegado a tomar la defensa o representación de una parte, defendieren o representaren después, sin su consentimiento, a la contraria en el mismo negocio o la aconsejaren, no instituye una infracción meramente formal sino que, como cobertura o garantía punitiva de la exigencia legal y ética de lealtad profesional, con sus anejas incompatibilidades peculiares inherentes a estos postulantes técnicos, implica un quebranto, siquiera fuere potencial, de los intereses del primitivo cliente por aprovechamiento en su contra de datos y ventajas adquiridos por aquél por razón de su oficio, de suerte que si falta toda contraposición de intereses -presumible, por lo demás, en principio, en tales cambios de patrocinio-


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por concreta ausencia de riesgo, en lo objetivo, y de ánimo perjudicial, en lo subjetivo, es de entender que falta, con ello, la imprescindible esencia delictiva, con lo que necesariamente decae la «ratio legis» determinante de la represión penal en estos supuestos; doctrina aplicable al caso enjuiciado en el que -sin necesidad de entrar en si el sucesivo cliente, de naturaleza asociacional y cooperativa, prolonga o no aquí la personalidad de quienes habiendo sido defraudados por el primitivo patrocinado del letrado en cuestión, se integraron después en la sobrevenida cooperativa, asistida ya entonces por el mencionado profesionales lo cierto que los nuevos servicios afectaron tan solo a la efectividad indemnizatoria consecuente a la condena penal pronunciada contra aquel primer cliente y recayente sobre bienes previamente embargados en el correspondiente proceso, sin constancia alguna de que en la expresada ejecutoria se suscitara contención u oposición conflictiva de cualquier clase entre dicho condenado y los perjudicados pendientes de resarcimiento.

4. SENTENCIA DE 9 DE OCTUBRE DE 1972 (Ar. 4031) En la doble defensa prevalece la lesión del deber profesional sobre la lesión del derecho del cliente. Infracción del elemental deber de lealtad. Requisitos del tipo. Concierto con otro letrado para actuar como colaborador.

Ponente: Excmo. Sr. D. Benjamín Gil Sáez. CONSIDERANDO que el artículo 361 del Código Penal común, enmarcado al final del capítulo I, título VII, del libro II del mismo, que el legislador denomina genéricamente «De la prevaricación», contempla dentro de las variedades de prevaricación tipificadas una modalidad peculiar de infracción del deber de colaboración a la actividad jurídica de los particulares impuesto a personas especialmente obligadas, concretamente a abogados y procuradores en el ámbito de su estricta y legítima función profesional, siendo prevalente en esta figura delictiva la lesión del deber profesional sobre la lesión del derecho y desprendiéndose de la misma el expreso reconocimiento de la importancia de la colaboración del jurista en la actividad judicial de los particulares en la consecución de que prevalezca la justicia en el ordenamiento social a través de los cauces marcados por el ordenamiento jurídico-positivo establecido, requiriendo para la existencia del delito previsto en el mencionado artículo: a) que el abogado llegue a tomar la defensa de una parte; b) que después o simultáneamente defienda o aconseje a la contraria; c) que lo haga en el mismo negocio o proceso; y d) que carezca del consentimiento de aquélla. Y en el caso concreto a que se refieren los presentes autos no hay duda alguna en cuanto a la concurrencia de los requisitos señalados en los apartados b), c) y d), conforme se desprende notoriamente de la simple lectura de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, circunscribiéndose la esencia del recurso y, en su consecuencia, la cuestión debatida, a determinar si el recurrente llegó o no a tomar la defensa de la razón social «Sistemas A.F., Sociedad Anónima», promotora de la quiebra necesaria de «Construcciones Gobar, S.A.», sobre cuyo trascendente y primordial extremo el relato fáctico del Tribunal de instancia consigna literalmente que el letrado de aquélla «se concertó con el procesado, letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Madrid, para que colaborara con él en la dirección del procedimiento de quiebra mencionado, en cuya gestión redactó el procesado


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varios escritos que después de visados por el señor Salas Viá y firmados por él, bajo la antefirma "por mi compañero señor Salas", fueron presentados en el Juzgado del procedimiento, por cuyos servicios profesionales el procesado cobró en concepto de honorarios», de cuya transcripción se deduce: 1º) el concierto de colaboración, que en acepción académica y ordinaria se identifica como trabajo conjunto y solidario, profesionalmente entendido, con el letrado de la empresa; 2º) que la colaboración lo fue en la dirección, o lo que es lo mismo, en lo esencial y capital del proceso; 3º) que con esta función el procesado redactó los escritos que se presentaron al Juzgado competente, firmados por él, aunque bajo la antefirma del compañero de la empresa instante de la quiebra, lo que meramente implicaba la tradicional forma de respeto observada en la práctica forense, mas no una participación puramente accidental, transitoria o secundaria; y 4º) que el procesado cobró sus legítimos honorarios como abogado colaborador y no como retribución de una circunstancial y episódica prestación laboral, extremos todos ellos que conjuntados y armonizados ponen de relieve que el recurrente infringió con su conducta el elemental deber de lealtad hacia la causa e interés que defendía y le estaba encomendado por la parte instante de la quiebra, olvidando y subestimando la función pública de la abogacía, cuyo prestigio institucional demanda la represión de aquellos contados casos en que lamentablemente se conculca, como ya declaró este Tribunal en sentencia de 8 de julio de 1948.

5. SENTENCIA DE 29 DE DICIEMBRE DE 1973 (Ar. 5111) Doble defensa: requisitos del tipo. No es una infracción meramente formal. En esta figura delictiva es prevalente el deber profesional sobre la lesión del derecho del cliente. El abogado asesoró a su cliente en relación con las incidencias derivadas de la reparación de su automóvil en un taller y después formuló demanda, como letrado del dueño del taller, contra su antiguo cliente reclamándole dicha reparación.

Ponente: Excmo. Sr. D. Benjamín Gil Sáez. CONSIDERANDO que el artículo 361 del Código Penal vigente contempla, dentro de las variedades delictivas tipificadas en el capítulo I, del título VII, del libro II de aquél, la modalidad peculiar de infracción del deber de colaboración a la actividad jurídica de los particulares, deber al que vienen específicamente obligados los abogados y procuradores en el correcto y legítimo ejercicio de sus profesiones colegiadas, precisándose para que el delito previsto y penado en el citado artículo 361 surja a la vida legal, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el abogado llegue a tomar o tener la defensa de una parte; b) que después simultáneamente defienda o aconseje a la contraria; c) que lo haga en el mismo asunto o proceso; y d) que carezca del consentimiento de aquélla, no siendo una infracción meramente formal, sino que, como ya declaró la sentencia de 6 de julio de 1970, su punición viene impuesta por la exigencia ética y legal de lealtad profesional, con sus incompatibilidades inherentes, siendo por ello prevalente en esta figura delictiva la lesión del deber profesional sobre la lesión del derecho, de lo que se desprende, en consecuencia, el expreso reconocimiento que el texto punitivo concede y otorga a la colaboración del jurista en la actividad judicial de los particulares, finalísticamente dirigida a conseguir la justicia en el ordenamiento social a través de los cauces marcados por el ordenamiento jurídico


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positivo establecido, como así lo reconoce y declara la doctrina de esta Sala en las sentencias de 8 de julio de 1948, 20 de enero de 1969 y 9 de octubre de 1972. CONSIDERANDO que el procesado, como letrado en ejercicio, vino prestando sus servicios profesionales en diversos asuntos desde 1963 a Angel Casales, el que en julio de este año otorgó a su favor un poder general para pleitos, por cuya razón a principios de 1968, en ocasión de haber surgido diferencias entre dicho señor Casales y Carlos Abalde Blanco por la reparación de un automóvil de aquél en el taller mecánico de éste, dicho señor Casales solicitó el asesoramiento técnico del procesado, que concretamente se prestó el 14 de febrero de 1968, acompañándole al taller indicado en unión de un perito y un notario, el 20 de agosto del propio año en que el recurrente con el señor Casales y un perito volvió al referido taller para conseguir la entrega del vehículo reparado y el 24 de octubre siguiente, en que el procesado asesoró a su cliente señor Casales para hacerse cargo del vehículo, como así lo hizo, sin haber abonado el importe discutido de su reparación cifrado en 18.316 pesetas, surgiendo después desavenencias entre el referido procesado y el señor Casales en septiembre de 1969, que motivaron el que éste revocara el poder que como abogado le tenía otorgado a aquél, agregando literalmente el relato fáctico, que el repetido procesado, «en abril de 1971, sin haber obtenido previamente consentimiento de su antiguo cliente y actuando como letrado del señor Abalde, presentó contra aquél demanda ante el Juzgado Municipal, reclamándole la cantidad de 18.316 pesetas, importe de la reparación a la que se viene haciendo referencia», de cuya transcripción se desprende con toda claridad la concurrencia de los requisitos antes señalados para la existencia del delito de prevaricación de abogado tipificado en el artículo 361 del Código Penal, por resultar indudable: primero, que desde 1963 a 1969 el procesado asesoró y defendió en sus intereses al señor Casales, no en concepto de amistad personal, sino como letrado en ejercicio; segundo, que tuvo singular relevancia su asesoramiento y defensa en las sucesivas incidencias derivadas de la reparación del vehículo de éste en el taller mecánico «Carlem» del señor Abalde; tercero, que las divergencias surgidas entre abogado y cliente, motivaron a finales de 1969, la revocación del poder del señor Casales al recurrente; y cuarto, que sin consentimiento de aquél, éste le demandó como abogado del señor Abalde en el propio asunto en el que había tenido intervención primordial y contraria a la perseguida en la demanda, extremos que ponen de manifiesto el incumplimiento por el procesado del elemental deber profesional que le vedaba hacerse cargo de la defensa de la parte opuesta, sin consentimiento de su anterior cliente, en el mismo negocio, olvidando y subestimando la función pública de la abogacía, cuyo prestigio y seriedad institucional reclama la punición de los relativamente reducidos casos en que lamentablemente se conculca.

6. SENTENCIA DE 3 DE ABRIL DE 1974 (Ar. 1679) El procesado Pedro Navarro Vilarrocha, sin consentimiento de su cliente (ejecutante), proporcionó «asesoramiento y consejo» al ejecutado, pero tendió a sanear las dificultades económicas y patrimoniales en su desenvolvimiento global y no se refirió concretamente al asunto litigioso. No hubo doble asesoramiento o defensa en el mismo asunto. Se mantuvo la condena de prevaricación dolosa por perjudicar al cliente.


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Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Sáez Jiménez. [...] CONSIDERANDO que el segundo motivo denuncia la inaplicación del artículo 361 del Código Penal y consecuentemente reputa indebida la absolución del querellado por este delito y propende su condena, por estimar que el acusado defensor del Valls Anguera aconseja en el mismo negocio al ejecutado señor Nolla, se asocia con él y asesora a la sociedad entre otros en este asunto, pues la misma había asumido el crédito; todo ello en beneficio propio y en perjuicio de los dos clientes, sin haber dejado en momento alguno la dirección del pleito, sin consentimiento de su cliente, estando plenamente encuadrado también en la descripción típica delictual del artículo 361. Este motivo no debe ser acogido, pues en verdad, aunque la actuación del acusado fue dual, de una parte cual queda razonado, en perjuicio de su inicial cliente, con abuso manifiesto de su actividad profesional letrada; pero aun admitiendo que asesoró al ejecutado, aunque bordeó el delito previsto en el artículo 361, y llegó a cometer como antes quedó dicho el del 360, este asesoramiento y consejo tendió, en principio, a sanear las dificultades económicas y patrimoniales en su desenvolvimiento negocial del Nolla, y aunque este saneamiento total comprendió necesariamente el crédito litigioso del señor Valls, al asumir el acusado la preferente obligación de pagarlo, aunque dilatara su cumplimiento y efectividad, y sólo lo cumpliera en parte; y aunque por su personal actuación llegara en provecho propio a perjudicar a ejecutante y ejecutado, no hay elementos de juicio suficientes para afirmar rotundamente que «aconsejó» concretamente en el asunto litigioso tantas veces aludido al ejecutado, pues que tratara de salvar la situación económica del tan citado Valls no implica que su consejo tendiera a favorecer al ejecutado en contra de los intereses de su cliente, y aunque destacados quedan muchos matices de incorrección profesional letrada, no hay una base concreta firme para estimar debidamente justificada y que permita afirmar la doble y contradictoria defensa, bien en su actividad judicial propia, ni en su forma extrajudicial del «consejo», pues afirmado queda que más que aconsejar contrariamente a su cliente, se trató de una gestión patrimonial global para solucionar los problemas económicos del ejecutado, aunque a lo largo y por la mala marcha de la sociedad viniera a redundar en perjuicio de su cliente y del ejecutado. En resumen, no puede decirse que el actuar del acusado en relación con la comisión del delito previsto y penado en el artículo 361 fuera un modelo de ética profesional, pero tampoco puede afirmarse categóricamente con la densidad delictual suficiente que «aconsejara» al contrario en contraposición de los intereses de su cliente en el mismo asunto, aunque como antes se razonó, con abuso de su hacer profesional perjudicó notoriamente a su patrocinado; estuvo, por consiguiente, bien condenado por el artículo 360 y bien absuelto por el 361.

7. SENTENCIA DE 11 DE MAYO DE 1989 (Ar. 4953) Abogado del Insalud que aconsejó a particulares en pleitos contra dicho Instituto, valiéndose de otro abogado interpuesto: cooperador necesario. El delito de deslealtad por doble defensa se comete, bien defendiendo directamente a la contraparte, bien aconsejándola en la defensa. Inexistencia de estafa: el «engaño» está comprendido en el tipo. No es apreciable la agravante de «precio»


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ni la de «abuso de confianza»; ambos extremos son inherentes a la deslealtad profesional de abogados y procuradores. Antecedentes del caso: 1º) Al procesado Manuel Carro Martínez, abogado en ejercicio, le fueron otorgados poderes, sucesivamente, por el extinguido Instituto Nacional de Previsión y por el Instituto Nacional de la Salud, con la obligación de dirigir, defender y representar a los mentados organismos ante los órganos jurisdiccionales competentes en todos aquellos procedimientos en que fuesen parte, o tuvieran necesidad de comparecer en defensa de sus derechos, siempre que le fueren encomendados, lo que se hacía en turno con otros letrados en su misma situación de apoderados. 2º) Vigentes los referidos poderes, sin conocimiento ni consentimiento de los organismos poderdantes, tomó la dirección técnica y defensa de ciertas personas, ejercitando acciones ante las Magistraturas de Trabajo frente a los organismos antes reseñados. 3º) A tal fin, una vez preparadas las pruebas documentales y técnicas, y ante la imposibilidad que tenía de comparecer como su defensor y representante legal en los correspondientes procesos judiciales, se puso de acuerdo con el procesado Santiago Berjón Sáenz de Miera, abogado en ejercicio, el cual, unas veces con conocimiento de los interesados y en la mayor parte de las veces con desconocimiento total, comparecía en el acto del juicio y recibía las notificaciones, sustituyendo al Sr. Carro Martínez en aquellos actos procesales mediante un apoderamiento «apud acta» y aparentando ser el letrado encargado de la defensa de los interesados, sin delatar la doble y simultánea defensa y representación de ambas partes litigantes a cargo del Sr. Carro Martínez. 4º) Por tal colaboración, el Sr. Berjón recibía del Sr. Carro una cantidad no precisada en cada caso, mientras que este último cobraba directamente de sus clientes los honorarios.

Ponente: Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- [...] El procesado, Manuel Carro Martínez, interpone un solo motivo de casación [...] por entender que el recurrente, no obstante su cualidad de abogado de un organismo público, no hizo defensa de litigantes contrarios en los casos concretos que se juzgan. Este único motivo ha de ser desestimado [...]. En el aspecto sustantivo, es claro que este principal acusado cometió el delito de prevaricación de que se trata, bien defendiendo de manera directa a la contraparte, bien aconsejándola en esa defensa (ambos actos están igualmente y con la misma medida, incluidos en el tipo), pues, de una u otra manera, lo cierto es que con su actuación faltó a un principio esencial de lealtad que es la base fundamental y primaria de esta figura delictiva, pues no otra cosa significa (y sus propias alegaciones así lo demuestran) que, teniendo la cualidad de mandatario del organismo público denunciante para la defensa de sus intereses, no sólo hizo caso omiso del mandato, sino que, además, procuró la defensa (o al menos el consejo) en favor de personas particulares en litigios interpuestos contra su mandante, valiéndose para ello de la colaboración de otro profesional de la curia. SEGUNDO.- Los dos motivos de casación que se alegan por el otro procesado, Santiago Berjón Sáenz de Miera, han de tener un solo tratamiento, pues mientras el primero tiene su fundamento sustantivo en la indebida aplicación del artículo 361 del Código Penal, el segundo se refiere a la falta de autoría en su realización, o, lo que es lo mismo, si en el delito de prevaricación intervino alguna de las formas de realización que señala el artículo 14 del referido texto legal. Basta una simple lectura de los hechos que se declaran probados por la sentencia de instancia para comprender que la pretensión absolutoria que se


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solicita ha de ser desestimada, ya que la comisión del delito enjuiciado nunca podría haberse llevado a cabo, en la forma en que se hizo, sin la intervención del ahora recurrente, cuando puso a disposición del otro procesado su firma y la apariencia de su intervención en los respectivos procedimientos judiciales, lo que conlleva los requisitos, tanto objetivos, como subjetivos, del concepto de «cooperación necesaria» que define el apartado 3º del referido artículo 14, como una de las tres formas de autoría. [...] SÉPTIMO.- [...] Uno de los requisitos esenciales para que pueda producirse ese delito (se refiere a la estafa) es el del «engaño», y si en el presente caso ese «engaño» consiste en el aprovechamiento de la cualidad de abogado defensor de una de las partes para defender a la contraria, es claro concluir que tal mendaz actuación está comprendida en el delito de prevaricación del artículo 361, sin posibilidad alguna de ser desdoblada en dos actos distintos (siendo único) y aplicada a dos tipos delictivos tan diferentes. OCTAVO.- Tanto el motivo sexto, como el séptimo y último, deben ser igualmente desestimados, ya que: a) La agravante de precio (2ª del artículo 10) no puede ser apreciada en el presente caso, pues, al igual que antes decíamos, es difícil concebir una acción prevaricadora de las características descritas en el artículo 361, sin la obtención, a cambio, de unas determinadas prebendas, con lo que su obtención está incluida en el propio tipo delictual y no deben ser sumadas por añadidura. b) Respecto a la pretendida agravante de haber actuado el inculpado con abuso de confianza (9ª del mismo artículo 10), sólo nos cabe decir que su mismo planteamiento produce sorpresa, ya que de una simple lectura de la norma que contiene el tan repetido artículo 361 no puede inferirse otra cosa que sin ese abuso de confianza tal delito sería imposible de ser cometido, ya que, como antes hemos indicado, su principal sustento consiste en la deslealtad.

8. SENTENCIA DE 20 DE ENERO DE 1994 (Actualidad Penal, 1994-1, ref. 267) Quiebra de la lealtad profesional. Abogado que en cada una de las dos sesiones de un mismo juicio de faltas defiende sucesivamente a una y otra parte, sin autorización previa y expresa de su primer cliente.

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado. FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO.- [...] La aplicación del artículo 361 del Código Penal deviene inexcusable, ya que en ellos (los hechos probados) se pone de manifiesto que el recurrente, como abogado que asumió la defensa del querellante en el juicio de faltas núm. 834/81 del Juzgado de Distrito de Denia, en el que llegó a intervenir ejercitándola en el acto que tuvo lugar el 12 de junio de 1983 y que fue interrumpido una vez iniciado por falta de citación de la parte contraria, la desempeñó después en favor de esta última y contra aquélla, sin obtener autorización expresa de ésta para hacerlo, en el mismo juicio en el acto que tuvo lugar el 6 de septiembre del propio año, concurriendo así todos los requisitos que expresa el invocado precepto, entre ellos el dolo específico de este tipo de delitos constituido por el hecho de defender profesionalmente como abogado a dos partes enfrentadas en un mismo negocio con conciencia y voluntad de lo que se hacía,


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con lo que se quiebra así la lealtad que debe presidir siempre las relaciones de los letrados con sus clientes.

II. SOBRE PERJUDICAR AL CLIENTE TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2ª)

9. SENTENCIA DE 27 DE NOVIEMBRE DE 1950 (Ar. 1721) Prevaricación dolosa de procurador y apropiación indebida de las sumas entregadas por su cliente. Quebrantamiento de la lealtad profesional. Abuso de confianza como elemento del tipo. El reintegro de parte de las sumas una vez incoada causa criminal es ineficaz a efectos exculpatorios. Antecedentes del caso: El procurador Diego Mesa López recibió de su mandante ciertas sumas de dinero para enervar la acción de desahucio que en su contra se había ejercitado por falta de pago. Además, percibió otra cantidad para atender los gastos de tramitación del juicio. El procurador, lejos de consignar las sumas destinadas al enervamiento y sin abonar cantidad alguna en concepto de gastos judiciales, se apropió del dinero que le habia entregado su cliente, dando lugar a una sentencia condenatoria con el inexcusable lanzamiento. Una vez incoada la causa criminal devolvió a la perjudicada parte del dinero.

Ponente: Excmo. Sr. D. Eugenio de Eizaguirre y Pozzi. CONSIDERANDO que [...] de la sentencia dictada por el Juzgado Municipal número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio de desahucio de referencia seguido contra doña A.L.C., representada por el recurrente [...], se pone de manifiesto fehacientemente el fundamental elemento que caracteriza la conducta dolosa del aludido procurador, quebrantando con su proceder profesional en el aludido juicio los sagrados deberes de lealtad que mediante juramento solemne tenía en principio contraídos para con todas aquellas personas que pusieron en sus manos, que debieran suponerse expertas y celosas, la gestión judicial de sus intereses. CONSIDERANDO que en el caso de autos [...] surge la responsabilidad punible del recurrente como constitutiva del delito de prevaricación que prevé el artículo 360 del Código Penal, desde el momento en que dicho recurrente, haciendo caso omiso de sus deberes como procurador de doña A.L.C., y al recibir de ésta ciertas cantidades destinadas a determinados fines procesales, por ambos conocidos, y cuya inversión afectaba personalmente a aquella señora, se las apropió cuando debía darles su previsto destino o, en otro caso, si a este efecto las conceptuaba insuficientes, haciéndoselo saber así a su poderdante para que la misma hubiera podido completarlas convenientemente y evitar el conocido e irreparable perjuicio que sufrió como consecuencia de tan dolosa conducta. CONSIDERANDO que igualmente se desprende de los aludidos hechos probados que el aprovechamiento de las sumas a que éstos se refieren por parte del recurrente constituye el delito de apropiación indebida, que define el artículo 535 del Código Penal, caracterizado por sus fundamentales elementos dolosos, cuales son la apropiación de dichas cantidades incumpliendo aquél el expreso e inexcusable mandato recibido y la deslealtad y abuso de confianza que este proceder implica en perjuicio del mandatario de buena fe; sin que sea óbice a la


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susodicha calificación el reintegro de parte de las cantidades defraudadas verificado por el recurrente, porque a la sazón la lesión patrimonial ya se había consumado; porque el reintegro jamás puede tener efecto retroactivo borrando las consecuencias del dolo en la conducta del delincuente, salvo el caso de la atenuante novena del artículo 9º del Código Penal y porque dicho reintegro tuvo lugar una vez dictado el auto de procesamiento contra aquél, es decir, bajo el peso de la acción de la justicia, siendo igualmente ineficaz a los efectos exculpatorios que se alegan la obligada fianza depositada en su momento por el inculpado como garantía del ejercicio de su profesión, como igualmente se pretende, pues el éxito de tal pretensión equivaldría a convertir dicho aseguramiento en salvoconducto del fraude.

10. SENTENCIA DE 4 DE JULIO DE 1968 (Ar. 3580) Perjuicio: no es preciso que se valore cuantitativamente. Incurre en el delito de prevaricación el abogado que por su inactividad da lugar a la prescripción de las acciones de su cliente. El perjuicio existe por la pérdida del ejercicio de una acción, aunque puedan ejercitarse otras al mismo fin.

Ponente: Excmo. Sr. D. José Espinosa Herrera. CONSIDERANDO que el procesado, que en su informe como recurrido y defensor de sí mismo puso al descubierto el deplorable concepto que tiene del ejercicio de la profesión y sus calidades morales, ha incurrido en el delito de prevaricación del artículo 360 del Código Penal, que se denuncia por falta de aplicación, debiendo haber sido aplicado, en el único motivo del recurso, formulado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ha de ser acogido; toda vez que los dos elementos integradores del delito de perjuicio al cliente por negligencia inexcusable están contenidos de modo explícito en la relación fáctica, a saber: la negligencia inexcusable que le sirve de soporte, no sólo se desprende de los hechos probados en donde se dice que éste, a pesar de sugerírselo la señora Herrera directamente y por medio de otras personas, no hizo gestión procesal alguna en defensa de los intereses de su cliente y en el primer considerando se remacha que dejó pasar años sin practicar gestión procesal y contestando con evasivas a las personas que se interesaban e incluso diciendo algunas inexactitudes, como la de haber presentado demanda de pobreza; es decir, la negligencia está patente y no hay ningún dato que pudiera servir de base a alguna excusa justificadora, sino que, por el contrario, están sus evasivas e inexactitudes de su inexistente actuación profesional. CONSIDERANDO que el otro elemento del delito también resalta en la resolución de instancia que se impugna porque al dictarse sentencia en la causa criminal, en la que profesionalmente tuvo intervención el procesado, se reservó a su cliente, como perjudicada, toda clase de acciones que crea la asisten para que pueda ejercitarlas contra quien y como corresponda, acciones que son, claro es, las del artículo 1902 del Código Civil, que ya estaban en el patrimonio jurídico de la interesada desde el momento del accidente, instante en que nacieron a la vida del Derecho y se incorporaron a su activo, que la sentencia no hizo más que reconocerlas y reservarlas, y que prescribió, según dispone el número 2º del artículo 1968 del mismo cuerpo legal, al año contado desde la sentencia en la causa penal, plazo que por la inactividad negligente e inexcusable del procesado


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transcurrió con exceso desde la fecha de aquélla, dictada en día próximo al 29 de abril de 1960, en que se celebró el juicio oral, hasta el 24 de agosto de 1963, en que fue denunciada la inacción; sin que sea preciso que el perjuicio se valore cuantitativamente, pues su cuantía no influye en la configuración del delito, ni siquiera en la fijación de la pena de multa, y es indudable, claro y patente el perjuicio que se ocasiona a quien tiene la posibilidad del ejercicio de una acción que no ejercita, queriendo hacerlo, por negligencia del letrado encargado de la defensa de sus derechos.

11. SENTENCIA DE 31 DE ENERO DE 1970 (Ar. 806) El abogado Luis Pedro Fornies Riverola pidió y recibió de su cliente dinero para consignarlo en una reclamación de cantidad y, en vez de efectuar la consignación, lo retuvo en su poder, siguiéndose el juicio en rebeldía de su cliente.

Ponente: Excmo. Sr. D. José-María González Díaz. [...] CONSIDERANDO que al quedar inalterada la declaración de hechos probados, la aplicación a los mismos del artículo 360 del Código Penal impugnada en los dos últimos motivos del recurso es inexcusable, ya que ellos ponen de manifiesto: a) que el procesado como abogado en ejercicio pidió a un cliente 60.000 pesetas para consignarlas en una reclamación de 65.000 y litigar por la diferencia, a lo que accedió su defendido; b) que la consignación no se verificó reteniendo el procesado el dinero, siguiéndose el juicio en rebeldía del demandado en primera instancia, siendo liberado de las costas en la segunda que confirmó la sentencia condenatoria de las 65.000 pesetas reclamadas; c) que en el proceso de ejecución de la sentencia se enteró el cliente de que no se habían consignado las 60.000 pesetas consiguiendo su entrega al procurador de la demandante «tras diversos requerimientos y apremios» en tres ocasiones distintas; y d) que por no consignar la cantidad recibida del cliente antes de la ejecución de la sentencia se le ocasionaron a éste gastos por importe de 18.461,90 pesetas; relato fáctico que da a conocer una conducta negligente del abogado seguida de un perjuicio para su cliente, pues aunque no sea enjuiciable penalmente el asesoramiento de los abogados en materia o cuestiones opinables, como lo es la posibilidad o no de que un demandante acepte parcialmente el pago de lo que reclama para seguir el juicio por el resto, en el caso que se examina, existe negligencia punible al dar ese consejo el procesado a Julián Ferrández y aceptado por éste no cumplirlo faltando a lo convenido reteniendo las cantidades recibidas, que si al «initio» del pleito sólo eran 40.000 pesetas, antes de dictarse la sentencia de primera instancia ya habían llegado a las 60.000 sin que en los autos aparezca vestigio de consignación alguna; pero donde la negligencia se manifiesta más patente es en la conducta posterior a la sentencia de la Audiencia confirmando la condena al pago del principal, pues teniendo en su poder la casi totalidad de la cantidad reclamada y siendo firme la sentencia, la consignación en pago y a cuenta del principal era ineludible y urgente, y como no lo hizo dando lugar a un laborioso proceso de ejecución con tasación de fincas, mandamientos al Registrador, publicación de edictos, etc., según ha tenido ocasión de ver esta Sala al examinar las actuaciones del pleito al estudiar los anteriores motivos del recurso, el daño inferido a su


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cliente con su negligencia es notorio, ya que en aquel trámite no cabía opinar sobre la procedencia o improcedencia de la consignación, sino sólo entregar el dinero y aconsejar al cliente que pagase el resto, y no retenerlo hasta que reiteradamente y con apremios fue requerido para ello; concluyéndose de cuanto se ha dicho que el inculpado incidió en el delito del artículo 360 del Código Penal aplicado correctamente por la sentencia.

12. SENTENCIA DE 1 DE ABRIL DE 1970 (Ar. 1610) Negligencia inexcusable en perjuicio del cliente. Abogado que ni hace efectivo el importe de las liquidaciones de Hacienda que le habían encomendado, ni tampoco las recurre. No es excusa la falta de habilitación de fondos para recurrir: pudo reclamarlos a sus clientes y no lo hizo. Antecedentes del caso: 1º) Doña Consuelo, de acuerdo con sus hermanos, encargó al procesado Luis Pedro Fornies Riverola, abogado en ejercicio en Zaragoza, la tramitación de la herencia de su fallecida hermana, entregándole los documentos precisos y la provisión de fondos que dicho letrado le indicó. 2º) En cumplimiento de este encargo, el procesado presentó en la Delegación de Hacienda las declaraciones y documentos necesarios, que dieron lugar a las correspondientes liquidaciones, notificadas a su empleada María del Carmen. 3º) El procesado hizo caso omiso de las anteriores liquidaciones y ni siquiera se las comunicó a sus mandantes, por lo que incurrieron en multa y recargo por falta de pago dentro del plazo reglamentario. Cuando se inició la vía de apremio, sus clientes pagaron directamente el importe de las liquidaciones y gastos, mientras que el abogado procesado no devolvió los documentos y fondos recibidos hasta que fue requerido para ello por medio de Notario.

Ponente: Excmo. Sr. D. Fidel de Oro Pulido. [...] CONSIDERANDO que la fundamentación estimando infringido por aplicación indebida el artículo 360 del Código Penal, se basa en no ser responsable el procesado de los actos ejecutados por sus clientes, cuando ya había cesado en su representación, teoría de inadmisible sustentación a la vista de la resultancia fáctica; si las liquidaciones números 1765 y 1766 fueron notificadas a su empleada el 20 de julio de 1964 y no cesó en la representación de los denunciantes hasta el 24 de noviembre de dicho año, según se acredita en el estudio de los motivos precedentes, resulta obvio que en tan largo lapso de tiempo pudo haber hecho efectivo el importe de las liquidaciones, sin servir de justificación a su conducta el hecho de no estar realizadas las notificaciones en forma correcta en la persona del presentador, sino en la de su empleada, como se venía efectuando en otras distintas ocasiones; y si se proponía interponer recurso ante la Abogacía del Estado por la irregular notificación, debió informar a sus representados, recabando su autorización para llevarlo a la práctica, todo menos mantenerlos en la ignorancia más completa, causándoles con su negligencia inexcusable, irreparable perjuicio, sin poder exculparle tampoco no tener habilitación de fondos suficientes para hacerlos efectivos pues pudo reclamárselos a sus poderdantes para que hubieran podido completarla en evitación de perjuicios y garantía de su propia responsabilidad, teniéndolo así declarado esta Sala en sentencia de 27 de noviembre de 1957.


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13. SENTENCIA DE 3 DE ABRIL DE 1974 (Ar. 1679) El abogado excluyó de la anotación de embargo parte de las fincas y los camiones embargados por su cliente; inscribió las fincas a su nombre reteniendo el mandamiento de embargo, y permitió que se aportaran los camiones a una sociedad de la que él formaba parte. No es necesario que el perjuicio se cifre exactamente. Basta constatar un demérito patrimonial.

Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Sáez Jiménez. CONSIDERANDO que [...] no es posible a base de tergiversar los hechos probados y de deducir de ellos incongruentes consecuencias, negar como realidad evidente y palmaria, que un abogado en ejercicio, con criminoso e intolerable abuso de su oficio y prevaliéndose de su actuar profesional y del conocimiento pleno de las interioridades de la cuestión judicial, sustrajo de garantía real adquirida por su cliente sobre las fincas y los camiones, comprando a sabiendas partes de las fincas que con su inscripción excluyó de la anotación de embargo de la que maliciosamente retuvo el correspondiente mandamiento; permitiendo que se aportaran los camiones a una sociedad en la que el acusado se integró; favoreciendo al ejecutado en perjuicio y demérito de su cliente, siendo notorio el perjuicio del mismo que tuvo que cobrar tardíamente por vías distintas del proceso en que actuó como asistente letrado el recurrente procesado, sin que sea necesario para que el delito se cometa que el perjuicio se cifre exactamente, pero sin que quepa dudar que las actuaciones destacadas redundaron en demérito patrimonial de su cliente y como después se verá en el examen del segundo recurso, perjudicando también y traicionando notoriamente al ejecutado, por lo que dándose plenamente los presupuestos jurídicos del artículo 360 es radicalmente desestimable el presente motivo.

14. SENTENCIA DE 11 DE ABRIL DE 1977 (Ar. 1584) El abogado Federico Vassallo Sicilia recibió de su cliente diversas cantidades de dinero para consignar en el Juzgado o pagar al demandante. No lo hizo y se produjo la íntegra estimación de la demanda y el embargo de bienes del cliente. El perjuicio puede ser moral y/o económico.

Ponente: Excmo. Sr. D. Fidel de Oro Pulido. CONSIDERANDO que [...] según se desprende del detallado hecho probado, aflora la responsabilidad punible del recurrente en concepto de autor de un delito de prevaricación, al recibir de su cliente ciertas cantidades, con destino a diferentes fines procesales y que por negligencia inexcusable no les dio el destino prevenido, irrogándole el consiguiente perjuicio; el procesado en el mes de marzo de 1973, se encargó de la dirección letrada de don Felipe Retortillo, en unos autos de menor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta capital, y para consignar en el Juzgado en fecha 7 del expresado mes le entregó la


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suma de 114.560 pesetas, para descontar de la cantidad que se le reclamaba en los autos, que no llegó a consignar, por lo que el 24 de noviembre de dicho año se estimó la demanda, condenando al señor Retortillo al pago de la cantidad inicial reclamada 343.103,47 pesetas, más los intereses y costas, por lo que el 27 de junio de 1974 volvió a entregar el señor Retortillo al procesado 230.000 pesetas, que junto con la cantidad anterior cubrían el íntegro de la cantidad reclamada, para que las entregara a la parte actora o las consignara en el Juzgado, lo que tampoco cumplió el procesado, por lo que previos los trámites pertinentes, el 29 de octubre de 1974 le fue embargado al señor Retortillo un inmueble también de la propiedad de su esposa y otros bienes, y tras otras incidencias minuciosamente relatadas en la narración fáctica, entre ellas la retención de una cuenta corriente del señor Retortillo el 23 de diciembre de dicho año 1974, fue cuando entregó el procesado el talón bancario que resultó impagado, cuando ya había culminado a lo largo del proceso civil su negligencia inexcusable con el consiguiente perjuicio económico y moral para su cliente, lo que constituye el delito de prevaricación como tiene declarado esta Sala en caso análogo en sentencia de 17 de junio de 1950 (Ar. 970); procediendo por todo lo expuesto la desestimación del motivo; aunque quizás debió calificarse de apropiación indebida, razón que por el principio en «pena justificada» obligaría también a desestimar el recurso.

15. SENTENCIA DE 30 DE OCTUBRE DE 1980 (Ar. 3942) Procurador que no prestó la fianza exigida para un embargo preventivo por él solicitado, pese a haber recibido de su cliente la cantidad oportuna. Devolvió tal cantidad seis meses después, cuando el cliente le pidió explicaciones urgentes por su actitud. La paralización del proceso, en relación con la preferencia que el art. 1924.3º, apartado B) del Código Civil otorga a los créditos reconocidos por sentencia firme, evidencia la existencia del perjuicio, en su proyección material y en el orden moral.

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Huerta y Alvarez de Lara. CONSIDERANDO que al hacer el procesado caso omiso de sus deberes como procurador y al recibir de su cliente la cantidad de 55.000 pesetas para que prestara la fianza exigida en el embargo preventivo por él solicitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Valls, y que se había decretado por cuenta y riesgo de su cliente, previa la prestación de fianza en metálico de esa cantidad, lejos de prestarla y darle el destino para que le había sido remitida, incumplió esa obligación sin causa justificada y no prestó la fianza, ni presentó la demanda de juicio ordinario declarativo, que para la ratificación del embargo acordado le había remitido el letrado dentro del término legal, devolviendo la citada cantidad a su representado seis meses después, al pedirle explicaciones urgentes de su actitud, como única respuesta; negligencia inexcusable en un profesional del Derecho que le hace incurrir en el delito de prevaricación tipificado en el artículo 360 del Código Penal, pues además de la negligencia aparece también acreditado el perjuicio a su cliente al paralizarle el proceso iniciado y que quería seguir en defensa de su patrimonio, pues aunque con posterioridad apareció que los embargos preferentes del inmueble del deudor absorbieron su valor e hicieron ineficaz el embargo preventivo por carecer el deudor de otra clase de bienes presentes, como con agregación fáctica precisa el segundo considerando de la sentencia de la


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Audiencia, es indudable que al adscribir el artículo 1911 del Código Civil al cumplimiento de sus obligaciones todos los bienes presentes y futuros del deudor y conceder preferencia a los créditos reconocidos por sentencia firme el artículo 1924 número 3º, apartado B) de ese mismo cuerpo legal, queda de manifiesto el perjuicio en su proyección material y en el orden moral, por lo que está bien calificado el hecho por la Sala de instancia y debidamente aplicado el artículo 360 del Código Penal.

16. SENTENCIA DE 11 DE MARZO DE 1986 (Ar. 1456) Abogado que recibe provisión de fondos de su cliente para abonar los honorarios del letrado de la parte contraria, demorando el pago durante dos años y dando lugar a que el apremio continuase contra su cliente. El letrado devolvió el dinero a su cliente cuando ya se habían producido todas las incidencias procesales que le perjudicaron (embargo de bienes, anotación preventiva, requerimiento para aportación de títulos, etc.).

Ponente: Excmo. Sr. D. Martín-Jesús Rodríguez López. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1º. [...] Niega el recurrente que hubiera habido negligencia en su conducta, pero el resultando de hechos afirma que recibió de su cliente la provisión de fondos precisa para pagar su minuta al letrado de la parte contraria que ganó el pleito con costas, y lejos de satisfacerla, demoró el pago durante dos años, dando lugar a que el procedimiento de apremio siguiera su curso. No ofrece duda la negligencia y la relación de causalidad entre ésta y el daño causado surgiendo el supuesto de hecho típico del delito de prevaricación de abogados o procuradores.

17. SENTENCIA DE 11 DE OCTUBRE DE 1989 (Ar. 7668) La falta de conocimientos del abogado no puede ser rémora para la Administración de Justicia ni perjudicar a su cliente. La delegación o requerimiento de ayuda de colegas no le exonera de su obligación. No es preciso que el perjuicio sea irreparable. El perjuicio existió al dejar prescribir una acción (la derivada del auto-título ejecutivo) que estaba en el patrimonio jurídico de los perjudicados.

Ponente: Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid. FUNDAMENTOS DE DERECHO [...] OCTAVO.- [...] La profesión de abogado exige deontológicamente en primer término la posesión de conocimientos científicos propios de su profesión, no pudiendo, por falta de conocimientos, ser rémora para la Administración de Justicia ni perjudicar a su cliente; por lo que consecuentemente las posibilidades de delegación o requerimiento de ayuda de colegas no le exonera estatutariamente


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según ya se indicó precedentemente. [...] Para desestimar el motivo bastará con tener en cuenta, además del dato esencial de que el artículo 360 del Código Penal no exige que el perjuicio sea irreparable, los siguientes argumentos: 1) Que el perjuicio existió al dejar prescribir una acción procesal que estaba en el patrimonio jurídico de los perjudicados cual era la derivada del autotítulo ejecutivo dictado en la causa criminal provisionalmente sobreseída; acción que como correctamente razona la sentencia sometida a recurso ofrecía mayores posibilidades de éxito frente a otras eventualmente ejercitables. Se dieron así los dos elementos del tipo a que ampliamente se refiere la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 1968, dictada en un supuesto similar, al tratarse también de acción civil reservada al sobreseerse la causa penal. 2) Tampoco las hipótesis formuladas por la recurrente -en un loable agotamiento del noble deber de defensa- en orden a la posibilidad de ejercitar otras acciones aún no prescritas tienen la más mínima base argumental. La acción indemnizatoria tendría como título el artículo 1902 del Código Civil y prescribiría al año contada la fecha desde que nació con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1968.2.º del mismo cuerpo legal; por lo que disuena esa extraña invocación del artículo 1964 de tal Código, que es norma residual según su propia redacción de plazos expresamente establecidos para la prescripción de acciones personales. Y más inatendible todavía resulta la invocación de posibilidad de ejercicio de la acción subrogatoria establecida en el artículo 1111 del mismo Código Civil, pues tal pretensión es por propia naturaleza tributaria de las ejercitables por el acreedor y mal se compadecería con tal naturaleza jurídica (en definitiva encuadrable dentro de la categoría de la sustitución procesal o legitimación derivada) la asignación de un plazo de prescripción de quince años cuando la acción matriz ejercitable prescribía por el transcurso de un año. 3) Por último, no atacada en este aspecto la narración fáctica por la vía prevenida en el citado artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la misma deviene incólume (artículo 884.3.º de la misma) en cuanto establece que el procesado «a sus clientes les alegó que esa acción ya no era posible por el indulto consecutivo a la muerte del General Francisco Franco»; y esta fijación fáctica corona la nota de inexcusabilidad del comportamiento profesional del procesado y abona la total corrección de la sentencia recurrida.

18. SENTENCIA DE 10 DE NOVIEMBRE DE 1990 (Ar. 8874) Es posible la realización omisiva del perjuicio al cliente. El procurador omitió las medidas exigibles para el cumplimiento adecuado de sus deberes de garante: se ausentó del domicilio sin disponer medidas para informarse de los requerimientos del correo.

Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- [...] La cuestión planteada consiste en establecer, en primer lugar, cuáles son las exigencias subjetivas del tipo penal del artículo 360 del Código Penal. No ofrece problemas, en este sentido, la posibilidad de realización omisiva de la conducta típica de este delito. En este caso como en pocos otros dicha


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cuestión es totalmente clara, toda vez que, el comportamiento lesivo característico de los intereses que el legislador quiere proteger es el omisivo. Precisamente en el marco de la relación jurídica existente entre el procurador y el cliente, las omisiones del cumplimiento de deberes específicos de garantía que incumben al primero son, según la experiencia general, la forma normal de perjudicar los intereses del mandante. [...] En efecto, no cabe duda que el deber de cuidado más elemental de un procurador que libremente aceptó el cumplimiento de las tareas propias de la representación jurídica es el de recibir el correo y el de estar atento a sus requerimientos, pues esa es la única manera en la que puede tomar conocimiento de las situaciones en las que se pueden generar sus deberes de garante. Estos habían sido asumidos por él libremente al aceptar telefónicamente, según señala la Audiencia en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, continuar con la representación del cliente. El desconocimiento del contenido de la carta no retirada del correo al que se refiere la defensa del procesado, es en consecuencia el fundamento de su responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de sus deberes de garante, pues su ausencia del domicilio sin disponer medidas que le permitan informarse de los requerimientos del correo le impidió conocer las circunstancias generadoras del deber de actuar incumplido. En resumen: es claro que el procesado no se enteró del contenido de la carta por haber omitido las medidas exigibles para el cumplimiento adecuado de sus deberes de garante.

19. SENTENCIA DE 10 DE SEPTIEMBRE DE 1992 (Ar. 7110) Abogado que confecciona en papel de oficio con timbre del Estado una sentencia inexistente, con «resultandos», «considerandos» y parte dispositiva estimando la demanda, para engañar a su cliente: concurso de falsedad en documento público y prevaricación. El abogado no había presentado la demanda encargada por su cliente. El perjuicio puede ser moral o patrimonial. La no consumación del perjuicio material por el correspondiente resarcimiento en nada empece la existencia del delito.

Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo. FUNDAMENTOS DE DERECHO A) Recurso del procesado Feliciano Mancha Alvarez:

PRIMERO.- [...] Obsérvese que se trata de un abogado en ejercicio que confecciona, extendida en papel de oficio, con el timbre del Estado y bajo el rótulo de sentencia, absolutamente inexistente, una resolución judicial en la que se contienen, además de los «resultandos» y «considerandos» que estima atinentes al caso, una parte dispositiva en la que se estimaba la demanda y se condenaba al demandado; dictada, por consiguiente, en favor del cliente a quien pretendía dar satisfacción por las razones que la sentencia de instancia expone, terminando con la frase usual y una rúbrica y fecha borrosas. Pretender que bajo el soporte de esta situación de hecho procede aplicar la atenuante privilegiada específica del artículo 318 del Código Penal, que permite bajar un grado la pena correspondiente en razón de la gravedad del hecho y de


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sus circunstancias, la naturaleza del documento, las condiciones de culpabilidad y la finalidad perseguida por éste, representa una petición siempre respetable por venir de un acusado y condenado en vía penal, pero que no tiene ni la más mínima base de sustentación [...]. SEGUNDO.- [...] La carencia del dato relativo al Juzgado actuante, al número que correspondía de las actuaciones, a las llamadas «generales de la Ley», etc., en nada obstaculiza a que la falsa sentencia tuviera una seria apariencia de verdad, como efectivamente la tuvo hasta el punto de que la parte actora (el cliente del abogado) creyó en la superchería e hizo las correspondientes gestiones para conseguir su efectividad. La idea de idoneidad del documento, exigencia de la doctrina científica y jurisprudencial, tiene indiscutiblemente un carácter relativo. No es preciso que la falsedad del mismo, respecto a otro verdadero, consiga una absoluta reproducción del auténtico, basta con que en el medio en que haya de producir efectos pueda aceptarse como verdad lo que es pura apariencia. Es posible que algunas personas, algo versadas en este campo, rechazaran de plano la sentencia que se les ofrecía como tal, siendo como era absolutamente falsa; es seguro que a un profesional del derecho no le hubieran pasado desapercibidas las alteraciones, pero, sin duda, a la persona a la que la falsedad se dirigía y a su círculo social sí era muy probable que se le engañara, como así aconteció. Procede la desestimación del motivo. [...] B) Recurso del Ministerio Fiscal:

PRIMERO.- En un motivo único, se alega por el Ministerio Fiscal, con correcto apoyo procesal, infracción de ley por no aplicación del artículo 360 del Código Penal. La sentencia de instancia estima que el delito de prevaricación, del que fue acusado el imputado en la Audiencia, no existió, argumentando que faltó el requisito del perjuicio para el cliente. Como ya quedó explicado, según la narración histórica de la resolución recurrida, el abogado, condenado por falsedad, deja de presentar la correspondiente demanda encargada por el cliente por las razones que fueran, acaso por abandono o descuido, tras la oportuna preparación, haciéndole creer que lo ha hecho, hasta el extremo de asegurarle que ha recaído sentencia favorable a sus intereses, sentencia confeccionada por él mismo, que es firme y que, por tanto, es irrecurrible, en los términos ya examinados en el anterior recurso. Pese a todo ello, la sentencia le absuelve por este delito de prevaricación por estimar que falta uno de los elementos: el perjuicio, teniendo en cuenta que la no presentación de la demanda ningún perjuicio produjo al cliente, puesto que siempre cabía la posibilidad de iniciar el pleito sin que el simple retraso durante unos meses pudiera comportar la existencia de tan esencial requisito. SEGUNDO.- Tiene razón el Ministerio Fiscal. El artículo 360 del Código Penal citado contiene un supuesto muy específico del que sólo pueden ser sujetos activos los abogados y los procuradores: el abuso malicioso del oficio en su modalidad dolosa o la negligencia o ignorancia inexcusables en el ejercicio de sus respectivas actividades, en la vertiente de imprudencia temeraria que perjudica a su cliente o descubre sus secretos. Prescindiendo de si, en definitiva, este segundo elemento se reconduce siempre al perjuicio porque el descubrimiento del secreto en beneficio precisamente del cliente (para obtener, por ejemplo, una sentencia absolutoria) difícilmente podría tener cabida en el campo penal, en todo caso hay que poner de relieve que el perjuicio puede ser moral o patrimonial y la circunstancia de que, como consecuencia de la indemnización satisfecha, no se


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haya consumado el perjuicio material por el correpondiente resarcimiento, para nada empece la existencia del delito. Es por ello por lo que procede casar la sentencia y dictar otra ajustada a Derecho en el sentido propuesto por el Ministerio Fiscal.

20. SENTENCIA DE 17 DE DICIEMBRE DI CIEMBRE DE 1997 (Ar. 8839) Abogado Abogado que no inicia las acciones acciones legales encomendadas por su cliente, caus causán ándo dole le grav graves es perj perjui uici cios os patr patrim imon onia iale les s y mora morale les. s. No tien tiene e efec efecto tos s atenuatorios atenuatorios la enfermedad diagnosticada diagnosticada de depresión, depresión, que limita sus facultades intelectuales sin anularlas.

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.º La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a la abogada doña Isabel C. P. como autora de un delito de prevaricación del artículo 360 del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de la comisión del hecho enjuiciado, por considerarlo más beneficioso para la acusada que el artículo 467.2.º del nuevo Códig Código o Penal. Penal. Y contr contra a la senten sentencia cia de insta instanc ncia ia ha inter interpu puest esto o recu recurs rso o de casac cas ación ión la repr represe esenta ntació ción n de la acusad acusada, a, formu formulan lando do cuatr cuatro o motivo motivos: s: por por queb quebra ranta ntamie miento nto de forma forma (1.º) (1.º),, infra infracci cción ón de ley (2.º (2.º y 3.º), 3.º), y vuln vulnera eració ción n cons constit tituc ucio ional nal (4.º). (4.º). En la vista vista del recu recurs rso, o, el letrad letrado o de la recu recurr rrent ente e ha renunciado expresamente al último de los citados motivos. Consiguientemente, únicamente serán estudiados a continuación continuación los restantes motivos. 2.º El motivo primero del recurso, al amparo del artículo 851.1º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia «quebrantamiento de forma», dado que, en la se sent nten enci cia a recu recurr rrid ida, a, se dice dice:: «por «porqu que e evid eviden ente temen mente te la perj perjud udic icó» ó» (y) (y) «posteriormente «posteriormente o anteriormente anteriormente se dice que se ignora ignora todo sobre este perjuicio»; perjuicio»; añadiendo que «tal contradicción es de vital importancia porque precisamente es el perjuicio la clave del precepto infringido». El motivo debe ser desestimado, porque si bien -fuera del relato fáctico- se afirma afirma efecti efectivam vament ente e lo que que la recur recurren rente te dice dice («por («porque que eviden evidenteme temente nte la perjudicó» perjudicó» -v. F. 1.º, párrafo párrafo segundo-; y, luego en el F. 5.º, apartado 1.º, se afirma igualmente que «se ignora todo acerca del perjuicio»), perjuicio»), no es menos cierto: 1.º que las citas de referencia son parciales y sacadas de contexto; pues la última frase obra obra en el quint quinto o de los los funda fundamen mentos tos de derec derecho, ho, en el que que el Trib Tribun unal al de instancia razona por qué no es posible hacer pronunciamiento alguno en orden a la indemnización, en referencia a la procedente por el fallecimiento del trabajador Antonio Antonio P., por hallarse hallarse en trámite trámite judici judicial al la corresp correspond ondiente iente reclamaci reclamación, ón, y porque porque -como afirma el propio TribunalTribunal- «incluso se ignoran los demandados y sus solvencias», añadiendo, a modo de conclusión, que «en definitiva, se ignora todo acerca del perjuicio (frase citada por la recurrente) que la enjuiciada tardanza hubiere hubiere ocasionado a la actora, porque hace falta comparar comparar lo que sucederá con lo que hubiese hubiese podido podido suceder suceder y faltando faltando completam completamente ente una premisa, premisa, cualqui cualquier er cálculo es imposible, y tampoco es coherente reclamar lo mismo en dos instancias distintas sin saber el resultado de ninguna de ellas»; y 2.º que, valoradas en su corresp correspond ondiente iente contexto contexto,, claramente claramente se advierte advierte que no existe existe contrad contradicc icción ión


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entre las dos afirmaciones del Tribunal, por cuanto lo que, en último término se dice es que hubo perjuicio, pero que no es posible su concreción, por las razones apuntadas. A la vista ista de todo todo lo dich dicho, o, es fáci fácill con conclui cluirr que que las las expr expres esio ione ness cuestionadas no se anulan, pues no son incompatibles, y que, por consiguiente, procede procede la desestimación de este primer motivo. segundo do motiv motivo, o, al amparo amparo del artíc artícul ulo o 849. 849.1.º 1.º de la Ley de 3.º El segun Enju Enjuic iciam iamien iento to Crimi Criminal nal,, denu denunc ncia ia infr infracc acción ión de ley, ley, «al haber haberse se comet cometid ido o infracción por aplicación indebida del artículo 360 del Código Penal». Afirma la recurrente, en apoyo de este motivo, que «no concurren los elemen ele mentos tos subj subjeti etivo vo y objet objetivo ivo del tipo», tipo», «no «no se dice dice que que la cond conduc ucta ta de la acusada haya ocasionado perjuicio alguno (requisito imprescindible para que se dé el tipo)», «a más abundamiento, en el quinto fundamento fundamento de derecho, derecho, reconoce la sentencia que ignora todo acerca del perjuicio que la enjuiciada tardanza hubiere ocasionado a la actora». Se reconoce que «es cierto que existió una tardanza, posiblemente debido a la enfermedad que padecía la recurrente ..., pero también es cierto que la señora C. no recibió provisión provisión de fondos alguna», alguna», y, finalmente, se viene a sostener que «la tardanza puede ser tema de expediente disciplinario por parte del Colegio de Abogados y no tema a discutir en una Sala de lo Penal». El artícul artículo o 360 del Código Código Penal de 1973 1973 -cuya -cuya infrac infracción ción se denunc denunciaiacastigaba al «abogado o procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicara a su cliente o descubriera sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión». El relato fáctico de la sentencia recurrida, por su parte, declara probado que el trabajador Antonio P. falleció en accidente laboral el día 10 de julio de 1990, y que su viuda María S. encargó a la hoy recurrente -Isabel C.- que llevara el caso. Que, en méritos del encargo recibido, la acusada compareció en las diligencias previas instruidas con motivo de aquel hecho. Diligencias luego archivadas por auto de 22 mayo 1991; resolución consentida luego por la acusada, por entender que la vía jurisdiccional oportuna era la civil; mas, al ver las dificultades que ofrecía dicha reclamación -padeciendo, además, en aquel tiempo una distimia- la acusada fue dando largas al asunto; engañando a la cliente, a la que dijo que el asunto se tramitaba en un determinado Juzgado, llegando a concertar citas con los pres presun untos tos testig testigos, os, hasta hasta que que la intere interesad sada a se pers person onó ó direc directame tamente nte en el Juzgado, donde donde le informaron informaron que la demanda no había sido presentada, por por lo que la querellante destituyó a la acusada el 21 de noviembre de 1994, encargando el caso a otros profesionales, que iniciaron la reclamación pertinente que se tramitó ante ante el Juzg Juzgado ado de Prime Primera ra Insta Instanc ncia ia núme número ro 13 (meno (menorr cuant cuantía ía 400/ 400/19 1995 95), ), hallánd hallándose ose la entidad entidad demandada demandada -«Comerc -«Comercial ial del Calzado Calzado Balear, Balear, SA», SA», cuyas cuyas dificu dificultade ltadess económic económicas as eran anteriores anteriores al acciden accidente te laboral laboral de referenc referenciaia- en situación de rebeldía. El hecho probado pone de manifiesto que la acusada, en su condición de aboga abogada, da, acept aceptó ó un determ determina inado do encarg encargo o profe profesi siona onal, l, relac relacion ionado ado con con un accidente laboral que había tenido lugar el día 10 de julio de 1990, se personó en las actuac actuacion iones es segui seguidas das por por tal hecho hecho en un Juzg Juzgado ado de Instru Instrucc cció ión, n, cuya cuya reso resolu luci ción ón arc archiva hivand ndo o el caso caso no recu recurr rrió ió,, deja dejand ndo o lueg luego o de inic inicia iarr la correspondi correspondiente ente reclamación en vía civil, engañando a la cliente, a la que dijo que cono conocí cía a de ella ella un dete determ rmin inad ado o Juzg Juzgad ado, o, ante ante el que que term termin inó ó por por acud acudir ir personalmente la interesada, a la que se informó de que no se había presentado su demanda, razón por la que, a finales del año 1994, la abogada -que reconoció su culpa y firmó un documento responsabilizándose- fue destituida por la cliente, que encomendó el asunto a otros profesionales.


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De modo evidente, nos encontramos encontramos ante una conducta inexcusablemente inexcusablemente negli neglige gente nte por por parte parte de la abog abogada ada recu recurr rren ente te (desde (desde juli julio o de 1990 1990 hasta hasta noviembre de 1994, en que fue destituida, no inició la pertinente reclamación civi civil) l),, que, que, de modo modo igua igualm lmen ente te pate patent nte, e, ha caus causad ado o una una seri serie e de grav graves es perjuicios perjuicios a su cliente. Perjuicios de toda índole, entre ellos los morales, inherentes al engaño de que fue objeto por parte de la letrada recurrente, con el riesgo evidente de sufrir otros patrimoniales, también inherente al extraordinario retraso en las reclamaciones judiciales procedentes, dada la crítica situación económica de la entidad demandada. Consiguientemente, dado que los «perjuicios» a que se refiere el precepto penal cuya infracción se denuncia pueden ser tanto de índole patrimonial como de cualquier índole, especialmente los morales (v. SS. 4 de julio de 1968, 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977, entre otras), y que lo que el artículo artículo 360 del Código Penal de 1973 exige es que los mismos sean consecuencia consecuencia de un comp compor orta tami mien ento to acti activo vo u omis omisiv ivo o rela relaci cion onad ado o con con las las misi mision ones es encomendadas a estos profesionales, sobre la base de una relación profesional entre ellos y el cliente, es preciso concluir que, en el presente caso, concurren todos los requisitos precisos para la comisión del delito cuestionado, y que, por tanto, procede la desestimación de este motivo.

4.º Por el mismo cauce procesal que el anterior, se denuncia en el motivo ter tercero cero infr infrac acci ción ón leg legal «por «por falt falta a de apli aplica caci ción ón de los los artí artícu culo los. s. 8.1; .1; alternativamente, 9.1 en relación con el 8.1, y, alternativamente 9.10, en relación con el 9.1, todos ellos del Código Penal». Dice Dice la parte parte recur recurren rente te que, que, como como pued puede e verse verse en el cuar cuarto to de los los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, la cuestión ahora planteada fue propuesta y examinada en la instancia. Destaca la recurrente que la sentencia recurrida admite que la acusada tenía un padecimiento que «limitaba sus facultades intelectuales sin anularlas», por lo que «implícitamente entraríamos dentro del estado de semieximente y la atenuante, lo cual debería tener incidencia incidencia en la graduación graduación de la pena». La Sala de instancia dice, en el factum , que «durante aquel período (la acusada) padecía distinia de inicio tardío (depresión), con períodos de hiperfobia alternad alternados os con otros otros de anorexi anorexia, a, irritab irritabilid ilidad ad inmotiv inmotivada, ada, insomni insomnio, o, etc., con pérdida pérdida de memoria y concentración ...», y luego, en el cuarto de los fundamentos fundamentos de derecho, afirma que «no se puede pretender obtener efectos atenuatorios de la enfermedad diagnosticada en juicio por el psiquiatra señor C. M., porque, como el mismo mismo dijo dijo,, limit limitaba aba sus sus facult facultade adess intel intelect ectual uales es sin sin anul anularl arlas as y lo sabía, sabía, le afec afecta taba ba en perí períod odos os cícl cíclic icos os e irre irregu gula lare ress de 5 ó 6 me mese sess y, esta estand ndo o en tratamiento desde 1990, nada hizo la acusada, titulada superior, para controlar sus posibles disfunciones, en evitación de lo que precisamente sucedió». No hay que olvidar tampoco que, durante el largo tiempo que la acusada tuvo encomendado el asunto de autos, «sabía que su enfermedad le mermaba vitalidad y lucidez intelectual, pero no hasta el punto de desdeñar o no recabar la ayuda que sus otros seis compañeros y socios de bufete podían prestarle» (v. F. 1.º, párrafo segundo de la sentencia recurrida). A la vista de todo ello, es preciso concluir que no puede apreciarse ninguna circun circunstan stancia cia atenuator atenuatoria ia de la res respon ponsabi sabilida lidad d de la acusada, acusada, por cuanto cuanto su cond conduc ucta ta se desar desarro roll lló ó en un extens extenso o períod período o de tiempo tiempo (199 (1990 0 a 1994 1994), ), su padec padecimi imient ento o fue fue cícl cíclico ico y, además además,, tuvo tuvo posi posibi bilid lidade adess de haber haber atendi atendido do diligentemente diligentemente el asunto que le había sido encomendado acudiendo acudiendo a la ayuda de sus compañeros de bufete. Por todo lo dicho, proc procede ede la desestimación de este motivo.


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21. SENTENCIA DE 31 DE MAYO DE 1999 (Ar. 3569) Abogado que perjudica a sus clientes optando por procedimiento equivocado, negociando una cantidad lesiva para ellos y reteniendo largo tiempo dinero que debía entregar a los mismos. Diferencias y relación con el delito de prevaricación de abogado del artículo 360 del Código Penal de 1973. En el delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 CP/1995 se distinguen dos tipicidades castigadas con penas diversas: la dolosa (párrafo primero) y la culposa (párrafo segundo) que se integra «si los hechos fueran realizados por imprudencia grave». Mientras que en la prevaricación del artículo 360 CP/1973 el dolo del autor tenía que ser directo (pues no otra cosa significa «con abuso malicioso»), en la deslealtad profesional prevista en el actual artículo 467.2, párrafo primero, no es preciso que tenga aquella nota diferenciadora pudiendo ser también eventual. Indemnización por las cantidades no percibidas y los perjuicios morales producidos por la sucesión de pleitos en que hubieron de empeñarse «sus clientes» a causa de la negligencia del acusado.

Ponente: Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo. HECHOS PROBADOS: El día 4 de diciembre de 1989 fue atropellado por un vehículo asegurado en la Mutua Madrileña Automovilística don Andrés M. C. que murió como consecuencia del accidente, dejando viuda, doña Cristina J. J., y cuatro hijos llamados Juan Carlos, Luis Miguel, Concepción y Ascensión M. J. Dicho accidente determinó la incoación de las diligencias previas número 761/1989 del Juzgado de Instrucción número 1 de Talavera de la Reina, en cuyo partido judicial se había producido el accidente, coincidiendo días más tarde, en los locales del Juzgado, el acusado don José Antoliano B. A., que ejerce la profesión de abogado en la citada ciudad, y una de las hijas de don Andrés M. que había acudido al Juzgado con su marido, ofreciéndose el primero a asesorar a los herederos del fallecido en los asuntos judiciales que derivasen del accidente por el que podría obtenerse, según les dijo el acusado, siete u ocho millones de pesetas. Debe decirse que la familia M. J. conocía al señor B. A. por vivir en el pueblo de donde éste es natural y donde a la sazón vivían sus padres. Por entonces, sin embargo, el señor B. A. no prestó atención alguna -de la que quedase constancia en autos- a las reseñadas diligencias previas que concluyeron con un auto de sobreseimiento dictado el 30 de enero de 1990, sin que a continuación procediese el Juzgado a dictar el auto previsto por el artículo 10 de la Ley 122/1962, Texto Refundido publicado por Decreto 632/1968, determinando la cantidad líquida máxima -ocho millones de pesetas según el art. 13 del Real Decreto 2641/1986- que podría reclamarse como indemnización de los daños y perjuicios amparados por el seguro obligatorio y sufridos por los perjudicados. Fue en el mes de mayo del mismo año 1990, tras haberle sido otorgado al acusado por Luis Miguel M. J. un poder general para pleitos, suscrito por el resto de los perjudicados el 13 de febrero de 1991, cuando el acusado examinó las diligencias y comprobó que habían sido sobreseídas y que no había sido dictado el auto a que se ha hecho referencia. No solicitó el acusado, sin embargo, que dicha resolución fuese acordada sino que, ya en el año 1991, promovió un juicio declarativo de


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menor cuantía en reclamación de la cantidad en que estimó los perjuicios derivados del accidente de circulación que costó la vida a don Andrés M. C., pretensión que no llegó a ser resuelta en el fondo por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Talavera de la Reina al que la demanda fue turnada, porque, con fecha 14 de diciembre de 1993, dictó auto sobreseyendo el procedimiento, por inadecuación del mismo, en atención a lo establecido en la disposición adicional primera de la LO 3/1989, de 21 de junio, con imposición de las costas a la parte actora. Pese a este fracaso, determinado en parte por el error del acusado, que creía que el juicio verbal sólo había sido previsto en aquella disposición para accidentes entre vehículos y no para los atropellos de peatones por vehículos, continuó el mismo sin solicitar del Juzgado el auto ejecutivo y, pasado algún tiempo, tras advertir a la familia M. J. que el asunto estaba muy difícil y comunicar a Manuel L. A., marido de Ascensión y miembro de la familia que habitualmente le servía de interlocutor, que sería un éxito si se conseguía una indemnización de uno o dos millones de pesetas, entró en negociaciones con el abogado en Toledo de la Mutua Madrileña Automovilística don José Luis Ch. R. Díjole a éste el acusado que tenía poder suficiente de los herederos de don Andrés M. C. porque entendió que lo era el poder general para pleitos de que ya se ha hecho mención y que, además, equivalía a un poder especial el contenido de la ya aludida conversación que había tenido con Manuel L. A. y el silencio con que el resto de la familia respondió a una carta que dirigió a Juan Carlos M. J., el 24 de enero de 1994, comunicándole que había conseguido llegar a un acuerdo con el señor Ch. en dos millones de pesetas, con cuya cantidad, según le advertía, habían de ser abonadas las costas del frustrado menor cuantía, carta que no consta fuese recibida por su destinatario. Al acusado le fue entregado, efectivamente, por el señor Ch., un talón a su nombre por la indicada cantidad, fechado el 24 de enero de 1994, contra la cuenta corriente de la Mutua en la Oficina Central del Banco Hispano Americano, acompañado de un recibo, fechado el 2 de febrero siguiente, en que se hacía constar que el acusado lo recibía en nombre y representación de la viuda y los hijos de don Andrés M. C. que, con la percepción de dicha cantidad, se daban por enteramente indemnizados y renunciaban a cuantas acciones les pudieran corresponder por el fallecimiento de su esposo y padre respectivamente. El día 8 de febrero ingresó el acusado el talón que había recibido en la cuenta corriente que su despacho mantenía en La Caixa, de la que extrajo en los días sucesivos las cantidades a que ascendían la minuta del abogado y los gastos y suplidos de la procuradora de la Mutua, practicando finalmente una liquidación el día 28 del mismo mes, en la que detrajo de la cantidad recibida en concepto de indemnización el importe de su minuta, así como los derechos y suplidos de la procuradora que había representado a los herederos del señor M. C. en el juicio de menor cuantía, de cuya liquidación resultó un remanente de un millón doscientas cincuenta mil pesetas que el acusado puso a disposición de Juan Carlos M. J., mediante una carta de la misma fecha -28 de febrero de 1994- cuya recepción por aquél tampoco consta. Al día siguiente, 1 de marzo, el acusado retiró de su cuenta corriente un millón doscientas cincuenta mil pesetas en efectivo que guardó, dentro de un sobre, en la carpeta que contenía el expediente de la familia M. J., ninguno de cuyos miembros llegó a retirar la citada cantidad y sin que el acusado, por su parte, volviese a requerirles para que lo hiciesen, ni por escrito ni personalmente aunque con frecuencia los veía en el pueblo de su naturaleza. En el mismo mes de marzo de 1994, doña Cristina J. J. designó una nueva representación procesal que, con fecha 24 del mismo mes, compareció en las diligencias previas 761/1989 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Talavera de la


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Reina, y solicitó, por medio de escrito de 4 de noviembre del mismo año, se dictase el auto previsto en el artículo 10 de la Ley 122/1962, a lo que se accedió por el Juzgado que, el 2 de diciembre de 1994, pronunció auto acordando declarar, como cantidad líquida máxima que podía ser reclamada por los herederos de don Andrés M. C., con cargo al seguro obligatorio que amparaba al vehículo causante del accidente, la de ocho millones de pesetas. Para concluir, deben hacerse constar, dentro de esta declaración de hechos probados, los siguientes: A) Tras verse denunciado el acusado, lo que se produjo al comprobar la nueva dirección técnica de la familia M. J., que la Mutua Madrileña Automovilística oponía a la ejecutividad del auto arriba mencionado la renuncia a las acciones civiles realizada por el acusado el 2 de febrero de 1994, ingresó un millón doscientas cincuenta mil pesetas en la cuenta de depósitos y consignaciones en el Juzgado de Instrucción número 3 de Talavera de la Reina, cantidad que los denunciantes han rehusado recibir. B) Promovido juicio ejecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Talavera de la Reina, con el título deparado por el auto de 2 de diciembre de 1994, recayó sentencia el 22 de julio de 1997 en que, estimándose la excepción de prescripción alegada por la entidad demandada, se declaró no haber lugar a pronunciar la sentencia de remate, condenando a los ejecutantes al pago de las costas, si bien esta sentencia fue apelada por los demandantes y revocada parcialmente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo que, en Sentencia de 11 de febrero de 1998, mandó seguir adelante la ejecución despachada contra la Mutua Madrileña Automovilística por la cantidad de seis millones de pesetas -por considerar eficaz a estos efectos el pago de dos millones efectuado en su día al acusado- desde el día 4 de diciembre de 1989 hasta su completo pago, imponiéndose a la citada aseguradora las costas causadas en la primera instancia. C) Las cantidades a cuyo pago fue condenada la Mutua han sido abonadas por la misma a quienes en esta causa ejercitan la acusación particular, habiéndolo manifestado así todos ellos en el acto del juicio oral. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.º El Tribunal ha llegado a la convicción que refleja en la anterior declaración de hechos probados sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada en conciencia y de acuerdo con lo que estimamos un criterio racional. Sobre la prueba documental, en lo que se refiere a los avatares que experimentaron los diversos procesos judiciales en que los perjudicados han tenido que actuar, bajo distintas representaciones y con diversas direcciones técnicas, hasta conseguir ser parcialmente indemnizados. Sobre la prueba constituida por las propias declaraciones testificales de los perjudicados, en cuanto atañe a las iniciativas que los mismos fueron tomando a lo largo de los años, estímulados por el legítimo deseo de que se les reconociesen sus derechos. Y sobre las declaraciones del acusado en todo aquello que se refiere a su propia actividad, tanto en lo que puede perjudicarle como en lo que puede beneficiarle. Es el acusado, en efecto, el que ha dicho que se ofreció a ayudar a los herederos de don Andrés M. C. al coincidir con algunos de ellos en el Juzgado, que decidió no solicitar el dictado del auto ejecutivo porque no lo pensaba utilizar para la consecución de las indemnizaciones, que optó por el juicio declarativo de menor cuantía por las razones supuestamente técnicas que expuso ante la Sala, que se consideró expresamente autorizado por la familia para que llegase a una transacción con el abogado de la Mutua en uno o dos millones de pesetas, que


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ingresó en su cuenta corriente el talón recibido en nombre y representación de los perjudicados y que de su importe detrajo, sin contar con aquéllos, setecientas cincuenta mil pesetas para las partidas que se detallan en la declaración de hechos probados, que tras escribir la carta de 28 de febrero de 1994 se desinteresó del pago de la cantidad remanente a los herederos del señor M. C. y que fue sólo al cabo de más de un año, al verse denunciado por aquéllos, cuando hizo la consignación de la citada cantidad. La Sala ha considerado probados tales hechos en su dimensión estrictamente objetiva, aunque naturalmente se ha reservado, porque ello escapa a lo que estrictamente es valoración de la prueba y fijación de los hechos, hacer los juicios de valor que ha considerado pertinentes, tanto en lo relativo a la diligencia y acierto de las actuaciones profesionales del acusado, como en lo relativo a su actitud, consciencia, móviles e intenciones.

2.º El Ministerio Fiscal ha estimado que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de deslealtad profesional en su modalidad culposa, previsto y penado en el artículo 467.2, párrafo segundo, del Código Penal de 1995. La acusación particular, en cambio, los ha incardinado no sólo en el mencionado tipo penal, aunque en su modalidad dolosa, sino también en el de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.6.º y 7.º del mismo Código Penal vigente. Hay que decir, desde ahora, que en la declaración de hechos probados no hay ninguno que pueda ser subsumido en el tipo de apropiación indebida. Hemos considerado probado que el acusado, tras poner en conocimiento de Juan Carlos M. J. que él y su familia tenían a su disposición un millón doscientas cincuenta mil pesetas, retiró esta suma de su cuenta corriente con el aparente propósito de entregársela y la guardó en el expediente, que no volvió a requerir a los herederos del señor M. C. para que se hiciesen cargo de ella y que la consignó en la cuenta del Juzgado, al cabo de más de un año, cuando se vio denunciado por aquéllos, con todo lo cual no hemos descrito un comportamiento que pueda ser definido como apropiatorio ya que falta la incorporación del dinero al patrimonio del agente con el propósito de hacerlo definitivamente suyo. Y conviene advertir que, cualquiera que hubiese sido el resultado de la prueba celebrada en el juicio oral, esta Sala no hubiese podido llegar más allá, en este particular de su pronunciamiento, de lo expresado por la acusación particular en la primera de sus conclusiones provisionales que en el juicio oral elevó a definitivas. Se decía por dicha parte en sus conclusiones que el dinero cobrado de la Mutua por el acusado, «que debía haber entregado a sus destinatarios, no llegó nunca a disposición de éstos, permaneciendo entretanto en poder del acusado». Con esta sola frase no es posible llegar a la conclusión de que se le imputaba al acusado haber ingresado el dinero en su patrimonio pues más bien parece sugerir una retención temporal aunque ciertamente desleal y abusiva. Es cierto que la letrada de la acusación particular, en su informe oral, pareció referirse a esta dimensión de la conducta del acusado en términos de apropiación indebida. Pero, para que el Tribunal hubiese podido tomar en cuenta tales alegaciones, habría sido necesario que la parte que las hizo hubiese modificado en el oportuno trámite el relato fáctico de sus conclusiones provisionales, toda vez que es en las conclusiones definitivas donde queda fijado el objeto de la acusación, es decir, el hecho de que se acusa, determinación que vincula absolutamente al Tribunal de forma que éste no puede apartarse en perjuicio del reo del hecho así fijado porque, de hacerlo, le causaría una efectiva indefensión. No habiéndose descrito, en definitiva, entre los hechos que hemos declarado probados, alguno que sea susceptible de ser incardinado en la norma que prevé y castiga el delito de apropiación indebida, procederá absolver al acusado de este delito.


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3.º Es indudable, por el contrario, que los hechos probados sí constituyen uno de los delitos que se preveían en el artículo 360 CP/1973 bajo la rúbrica general de la prevaricación, con que se abría el título dedicado a los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos: nos referimos al que ha pasado a ser el tipo de deslealtad profesional hoy definido, en el artículo 467.2 CP/1995, como delito contra la administración de justicia. El artículo 360 CP/1973 comprendía dentro de las prevaricaciones la conducta del «abogado o procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión». Se yuxtaponían así en el precepto derogado dos -en rigor, tres- infracciones de distinta naturaleza y gravedad en que pueden incurrir abogados y procuradores, cuales son el descubrimiento de secretos conocidos en el ejercicio de la profesión y la irrogación de perjuicio al cliente por abuso malicioso del oficio o por negligencia o ignorancia inexcusable. En el Código Penal de 1995 el descubrimiento de secretos realizado por un profesional ha pasado a ser un tipo autónomo definido en el artículo 199.2 que se incluye, en el Título X, entre los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, en tanto el hecho de perjudicar, de cualquier otro modo, al cliente por un abogado o procurador se ha convertido en un delito de deslealtad profesional, previsto en el artículo 467.2, que forma parte de los delitos contra la administración de justicia a los que está dedicado el Título XX. A su vez, este delito ha sido dividido en un tipo doloso y otro culposo, antes unificados por la misma pena y ahora diferenciados en los párrafos primero y segundo del artículo 467.2 que establecen penas distintas para la modalidad dolosa y la culposa. Cabe añadir que, siendo la definición del delito en cuestión que ofrece el artículo 467.2 más precisa -más respetuosa con el principio de legalidad, en definitiva- que la del artículo 360, aquélla deberá ser utilizada hoy para la interpretación del precepto derogado cuando el mismo deba ser aplicado, sin perjuicio naturalmente de que la norma vigente sea aplicada cuando resulte más favorable al reo. Será necesario, en consecuencia, para que la conducta de un abogado o procurador sea hoy subsumible en el tipo de causación de perjuicio al cliente, previsto en el artículo 360 CP/1973, que el agente, «por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados». Este es, pues, el elemento objetivo del delito: causación, por acción u omisión, de un perjuicio manifiesto a los intereses que han sido encomendados al profesional. 4.º No parece que pueda discutirse, en el caso, ni la existencia de un perjuicio manifiesto para los intereses de los herederos del señor M. C., ni la decisiva responsabilidad que en la causación de dicho perjuicio corresponde al acusado al que tales intereses fueron encomendados. El perjuicio se evidencia con sólo constatar que aun hoy, cuando nos acercamos al décimo aniversario del accidente que costó la vida al señor M. C., su viuda e hijos no han percibido todavía la totalidad de la indemnización a que tienen derecho, y que fue el año próximo pasado cuando, por mandato de la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo el 11 de febrero de 1998, recibieron una parte de la suma que insistentemente reclamaban. Hay que decir que el perjuicio no ha consistido únicamente en el intolerable retraso con que se ha reconocido su derecho a los perjudicados -pese a que el legislador ha dispuesto medios y vías procesales idóneos para que los perjudicados por accidentes de tráfico sean prontamente indemnizados, al menos en la cuantía cubierta por el seguro obligatorio- sino en la comprensible angustia, inseguridad, desconfianza y desánimo con que aquéllos


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han percibido durante largos años, desde la presumible modestia de sus posibilidades económicas y su escaso conocimiento del mundo jurídico, cómo el tiempo pasaba y sus legítimas expectativas se demoraban cada vez más y, en ocasiones, parecían desvanecerse. Es éste un perjuicio claramente manifiesto para los intereses de los herederos del señor M. C., cuya causa no es otra, en último análisis, que la forma como el acusado actuó en la tutela de dichos intereses. En primer lugar, demorando más de un año, desde que se ofreció a los perjudicados para asumir la defensa de sus intereses, la formalización de una pretensión en vía judicial. En segundo lugar, absteniéndose entonces de solicitar se dictase el auto previsto en el artículo 10 de la Ley 122/1962, cuyo testimonio hubiese sido título ejecutivo para reclamar a la entidad aseguradora la cantidad que en dicha resolución se fijase como indemnización de los daños y perjuicios derivados del accidente, eligiendo una vía civil declarativa, más lenta e incierta, que ni siquiera era la establecida al efecto en la disposición adicional primera de la Ley 3/1989, de 21 de junio. En tercer lugar, haciendo creer a los perjudicados, cuando el proceso de menor cuantía fue sobreseído, que el asunto estaba prácticamente perdido y aventurándose a una negociación con el abogado de la compañía aseguradora en que rebajó las pretensiones de sus clientes muy por debajo de lo que podía razonablemente conseguirse. En cuarto lugar, asumiendo un mandato que nadie le había otorgado, puesto que ni lo era el poder general para pleitos que en su día recibió ni podía presumirse que a dicho mandato equivalía una informal conversación con el esposo de una de las hijas del fallecido -al que por su cuenta comunicó que lo más que podía conseguirse como indemnización era uno o dos millones de pesetas- o una carta informativa del pobre resultado de las negociaciones de la que, por cierto, nunca tuvo respuesta. Y en quinto lugar, reteniendo en su poder la cantidad a que quedó reducida la recibida de la aseguradora, una vez descontadas las partidas que unilateralmente consideró oportunas, sin realizar gestión alguna orientada a la entrega del dinero a sus destinatarios, después de haber dirigido a uno de ellos una carta de la que no tenía tampoco constancia hubiese sido recibida y pese a que los veía en el pueblo cuando ocasionalmente lo visitaba, retención que bien pudo haberse prolongado indefinidamente de no haberse producido la denuncia de los perjudicados cuando su nuevo abogado comprobó que el acusado había recibido el dinero y renunciado a las acciones que a los mismos correspondían. Esta singular manera de velar por los intereses de sus clientes, que tuvo el acusado, fue la causa decisiva de los perjuicios a que antes nos hemos referido aunque acaso pudiera pensarse que no sean del todo ajenas a los mismos ciertas actuaciones judiciales. Pero, para descartar que así haya sido, no hay que perder de vista, a) que, aun no habiéndose dictado de oficio, como es preceptivo, el auto fijando la cantidad líquida máxima que podía ser reclamada en juicio ejecutivo, su pronunciamiento pudo y debió ser solicitado por el acusado tan pronto las diligencias previas fueron sobreseídas; b) que, aun pudiendo haber continuado la tramitación del juicio de menor cuantía hasta el dictado de la sentencia, pese a ser el juicio verbal el legalmente previsto para estos supuestos, la elección de aquel proceso nunca hubiese estado justificada por la mejor y más rápida defensa de los intereses de los perjudicados que aconsejaba, sin lugar a dudas, la elección de la vía judicial expresamente instrumentada por la ley; y c) que el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Talavera de la Reina no hubiese estimado la excepción de prescripción -luego desestimada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo- si el acusado hubiese actuado desde el principio con la debida prontitud y el exigible conocimiento de la lex artis .


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5.º Demostrado en el fundamento jurídico anterior que concurre, en el caso sometido a enjuiciamiento, el elemento objetivo del delito -no consistente en descubrimiento de secretos- previsto antes en el artículo 360 CP/1973 y ahora en el 467.2 CP/1995, veamos seguidamente si concurre el elemento subjetivo de alguno de los tipos -puesto que son más de uno- descritos en una y otra norma. En el delito de causación de perjuicio al cliente que contemplaba el artículo 360 del Código Penal derogado el elemento subjetivo podía ser, indistintamente, la malicia -el «abuso malicioso»- o la negligencia o ignorancia inexcusable, previéndose la misma pena en ambos casos, lo que no dejaba de ser una extraña anomalía. En el delito de deslealtad profesional que hoy aparece configurado en el artículo 467.2 CP/1995 se distinguen, describiéndolas en párrafos distintos dos tipicidades castigadas con penas diversas: la dolosa, para la que lógicamente se reserva una pena mayor, y la culposa que se integra «si los hechos fueran realizados por imprudencia grave». Conviene subrayar la distinta forma como ha sido definido el tipo doloso en la norma derogada y en la vigente. El artículo 360 CP/1973 aludía al perjuicio causado «con abuso malicioso» del oficio de abogado o procurador; por su parte, el párrafo primero del artículo 467.2 no utiliza para caracterizar la acción u omisión el adjetivo «malicioso» ni otro alguno que se le parezca, aunque es evidente que el tipo descrito en él es de naturaleza dolosa puesto que el culposo aparece singularizado en el párrafo siguiente. Estas distintas definiciones del tipo doloso nos ponen de relieve que mientras en el previsto en el viejo artículo 360 el dolo del autor de este delito tenía que ser directo -pues no otra cosa significa la malicia- en el previsto en el actual artículo 467.2, párrafo primero, no es preciso que tenga aquella nota diferenciadora pudiendo ser también eventual. De ello se deduce que, habiendo realizado el acusado la conducta que se le imputa bajo la vigencia del Código Penal de 1973, la misma sólo sería subsumible en el tipo doloso del artículo 360 de haber concurrido «malicia», es decir, propósito directo de causar el perjuicio que efectivamente ocasionó. No creemos estar ante un comportamiento doloso de esta índole. El acusado pudo prever, por supuesto, que su desatención y sus desaciertos podrían originar una grave demora en el reconocimiento y efectividad de los derechos de sus clientes e incluso provocar la definitiva pérdida de tales derechos. Cuando se avino a negociar una transacción claramente perjudicial para sus clientes, no sólo se «pudo» representar el daño que la misma implicaba, sino que necesariamente se le «tuvo» que representar. Y es harto difícil que no fuese consciente de que estaba perjudicando a sus clientes durante el año largo que tuvo en su despacho una cantidad que les pertenecía -aunque no fuese ni la cuarta parte de la que luego se comprobó que les correspondía- pues no es verosímil que en el despacho del acusado estuviese olvidada, entre los papeles de un expediente, la no desdeñable suma de un millón doscientas cincuenta mil pesetas. No obstante, este nivel de consciencia que al acusado atribuimos, relativo a la posibilidad e incluso a la vehemente probabilidad de causación de un perjuicio a sus clientes, no nos parece que sea suficiente para integrar el dolo directo que sería necesario para reprocharle un «abuso malicioso» de su profesión. Dicho grado de consciencia nos permite afirmar, sin duda alguna, la existencia de una culpa con previsión o, lo que es igual, la concurrencia como mínimo de la «negligencia o ignorancia inexcusable» del tipo culposo de prevaricación profesional que castigaba el artículo 360 CP/1973. Ahora bien, esta norma que, en principio, consideramos es la aplicable al caso de autos -porque era la vigente cuando los hechos se perpetraron y porque, como hemos visto, parece resultarle más favorable en tanto no permitiría conceptuar la conducta como dolosa sino como meramente culposa- prevé una pena más grave que la establecida para la deslealtad profesional culposa en el segundo párrafo del artículo 467.2 CP/1995. Todas las conductas comprendidas en el derogado artículo


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360 estaban sancionadas con penas de suspensión y multa de cien mil a quinientas mil pesetas, teniendo la pena de suspensión, que en el presente caso sería naturalmente de la profesión de abogado, una duración que podría oscilar entre un mes y un día y seis años, según los artículos 30 y 42 CP/1973. Frente a esta previsión, el delito de deslealtad profesional por imprudencia grave se encuentra castigado, en el segundo párrafo del artículo 467.2 CP/1995 con penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años. Prescindiendo de la pena de multa -que puede ser objeto de una prudencial individualización- es claro que la privativa de derecho establecida en la norma vigente es sensiblemente más suave que la de la norma derogada. Ello nos conduce finalmente a subsumir la conducta del acusado en el párrafo segundo del artículo 467.2 CP/1995 y a considerarla constitutiva de un delito de deslealtad profesional por imprudencia grave.

6.º Como se desprende de los anteriores razonamientos, ya sin necesidad de exponer ningún otro, del delito mencionado es responsable en concepto de autor el acusado don José Antoliano B. A. 7.º No concurren en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que, haciendo uso de la facultad individualizadora que reconoce al Tribunal la regla 1.ª del artículo 66 CP/1995, y teniendo en cuenta tanto el carácter reiterado y mantenido en el tiempo de la conducta delictiva del acusado, así como la gravedad de su negligencia que, en ocasiones, alcanzó el grado más reprochable de la culpa con representación, procede imponerle la pena de inhabilitación para su profesión en el límite máximo establecido por la ley de dos años y una multa de nueve meses con una cuota diaria de mil pesetas. 8.º De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109.1 y 110.3 del Código Penal, la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, comprendiéndose dentro de dicha responsabilidad civil tanto los perjuicios materiales como los morales. En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a la viuda e hijos de don Andrés M. C. en los siguientes conceptos: a) en dos millones de pesetas más los intereses de dicha cantidad al 20% anual desde el día 4 de diciembre de 1989, resto aún no percibido de la cantidad de ocho millones que les fue reconocida, como indemnización, en la sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Toledo el 11 de febrero de 1998 en el recurso de apelación civil, rollo de Sala núm. 260/1997; b) en un millón cuatrocientas cincuenta mil pesetas como indemnización de los perjuicios morales producidos por la sucesión de pleitos en que hubieron de empeñarse a causa de la negligencia del acusado, cantidad que debe distribuirse del siguiente modo: quinientas mil pesetas a la viuda doña Cristina J. J., doscientas cincuenta mil pesetas a cada uno de los hijos don Juan Carlos, don Luis Miguel y doña Concepción M. J. y doscientas mil pesetas a doña Ascensión M. J. No procede, por el contrario, condenar al acusado al abono de los gastos que han supuesto para los perjudicados los procesos civiles, iniciado uno por aquél y otros por la dirección técnica que le sustituyó, ya que en su diversa suerte e incidencias no sólo tuvo influencia la conducta del acusado sino el criterio mantenido por el órgano judicial que de ellos conoció, sin perjuicio de que los gastos producidos en el procedimiento abreviado número 16/1996 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Talavera de la Reina sean abonados, como costas, en la proporción que se declarará procedente.


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9.º «Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta» -art. 123 CP/1995- por lo que el acusado debe ser condenado al pago de todas las devengadas en esta causa, no sólo en la fase desarrollada ante esta Sala sino también en la que se desarrolló, como diligencias previas 74/1995 y luego procedimiento abreviado núm. 16/1996, en el Juzgado de Instrucción número 3 de Talavera de la Reina, condenándose expresamente al pago de la mitad de las causadas por la acusación particular.

AUDIENCIAS PROVINCIALES

22. SENTENCIA DE 6 DE FEBRERO DE 1990 (Málaga, Sección 1ª) El abogado mantiene a su cliente en el desconocimiento de la inminente subasta de su propiedad y comparece a la misma como único licitador, adjudicándose la finca y posteriormente vendiéndola a terceros. Estafa agravada por el valor de lo defraudado y prevaricación.

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Godino Izquierdo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en el artículo 528 párrafos 1º y 2º, en relación con el artículo 529.7º, ambos del Código Penal, y otro delito de prevaricación del artículo 360 del dicho cuerpo legal, al concurrir los elementos estructurales del delito de estafa, cuya esencia es el engaño constituido por la simulación o disimulación capaz de inducir a error a otra persona, con las notas características de ser antecedente, es decir, coetáneo a la formación de la voluntad, o al desconocimiento premeditado de la realidad o existencia de los hechos que acontecen; causante, pues es preciso que gracias a él se induzca a error o se logre el desconocimiento del defraudado y bastante, es decir, suficiente y capaz de producir la defraudación, incardinándose esta esencia del engaño con los restantes elementos de la existencia de un perjuicio patrimonial concreto, una relación de causalidad o nexo causal que enlace el engaño con el perjuicio, de tal modo que aquél sea el generante o desencadenante de éste y, finalmente, el ánimo de lucro constituido por cualquier especie de ventaja, beneficio o enriquecimiento pretendido por el culpable. SEGUNDO.- Asimismo, los referidos hechos probados constituyen, como decíamos, otro delito de prevaricación tipificado en el artículo 360 del citado cuerpo legal, al concurrir, respecto a uno de los procesados, los elementos esenciales del tipo delictivo, cuales son: a) la cualidad de abogado en el sujeto activo del delito y la relación profesional del mismo con el cliente como elemento configurador y esencial del tipo, b) la acción comisiva que comprende la doble vertiente del dolo y la culpa, al incriminar tanto el abuso malicioso del oficio, como la negligencia o ignorancia inexcusable, perfilando la jurisprudencia que no cabe la comisión por imprudencia simple, sino que ha de ser, en todo caso, referida a la imprudencia temeraria, o culpa lata próxima al dolo, y c) el perjuicio al cliente, lo que conlleva necesariamente el causarle un daño en sus intereses materiales o


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morales, que ha de ser perfectamente cuantificado, o ser al menos determinable, si a perjuicio moral se refiere. TERCERO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado José Luis J.O., por haber tomado parte directa y dolosa en la ejecución de los mismos. En cuanto al de prevaricación porque esta Sala da por probada y sentada la relación profesional de asistencia letrada, que unía a este procesado con el Sr. S. al momento de los hechos, sin que sea óbice a ello, la carta transcrita en la relación fáctica de esta resolución, cuya interpretación gramatical, como ya apuntó acertadamente el Ministerio Público, denota, exclusivamente el deseo del cliente de no entablar los procedimientos sugeridos por su letrado, dada la elevada cuantía del desembolso económico preciso y la lógica incertidumbre sobre el resultado de los mismos, pero no la cesación de tal relación profesional; así las cosas el procesado J.O., con abuso malicioso de su profesión ocasiona un perjuicio concreto y constatable a su cliente al adjudicarse en subasta pública la finca de referencia. Y en cuanto a la estafa, resulta probada la conducta fraudulenta de dicho abogado, que mediante maniobras engañosas, mantiene a su cliente en el desconocimiento de la inminente subasta de su propiedad, y compareciendo a la misma como único licitador se la adjudica en su propio nombre en la cantidad de tres millones de pesetas, otorgándose la escritura a su favor y vendiéndola poco tiempo después a terceros en 26 millones de pesetas, satisfaciendo, gracias a su actuación dolosa, el ánimo de lucro que impulsa su actuación, con evidente perjuicio patrimonial, no sólo de su cliente, sino también del grupo de perjudicados, con los que había entablado contacto a través del también letrado Sr. R., con quien llegó al acuerdo de que quedaría vigilando las actuaciones procesales mientras aquél estaba de vacaciones en Navidad, maquinación fraudulenta que aparece resaltada por el hecho de haber adquirido los bienes contra toda prohibición legal y ética y vendidos inmediatamente a terceros de buena fe como medio de asegurar la defraudación contra posibles acciones de los propietarios.

23. SENTENCIA DE 5 DE MAYO DE 1990 (Granada, Sección 1ª) La empresa encomendó al abogado el cobro de clientes, tanto judicial como extrajudicialmente. El abogado dispuso de las cantidades cobradas en su propio provecho. Concurso de prevaricación y apropiación indebida .

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Cáliz Covaleda. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y castigado en el artículo 535 del Código Penal en relación con los artículos 528 y 529.7º del mismo cuerpo legal, toda vez que, según sienta el hecho probado, al procesado le encomendó la empresa «A., S.L.» diversos asuntos o facturas para gestionar su cobro a clientes (comisión de cobranza) tanto judicial como extrajudicialmente, con la obligación de entregar a su comitente el importe de las cantidades cobradas, y como, lejos de hacerlo así, dispuso en su particular provecho de las cantidades percibidas, es innegable que cometió el delito antes expresado, pues quedan afirmados los requisitos esenciales que lo integran, o sea, el dolo específico de haber la cosa (dinero,


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efectos o cualquier otra cosa mueble) como propia, el ánimo de lucro y el perjuicio patrimonial de su principal, por cuanto que el procesado, comisionista o mandatario se apropió del dinero recibido de terceros para ser entregado a su comitente o mandante, faltando y defraudando a la confianza en él depositada y perjudicando a su comitente sin motivo legal que lo justifique (SS 10-6-53; 20-1060; 18-10-62; 16-1-64; 23-10-79; 2-4-80; 19-4-80 y 2-7-81, entre muchas más); extremos todos ellos acreditados por la prueba documental, especialmente por el documento transaccional otorgado por las partes el 7 de diciembre de 1984, corroborado por la testifical, diligencia de careo, y declaración del propio procesado; debiendo, además, tenerse presente que la simple alegación hecha por el procesado de que no abonó a su mandante las cantidades recibidas para tal fin porque era necesaria una previa liquidación de cuentas con la otra sociedad «Talleres mecánicos del L., S.L.», no es obstáculo para incriminar el hecho de haber dispuesto de las cantidades que tenía obligatoriamente que entregar a «A., S.L.», puesto que ya había consumado la apropiación de estas últimas cantidades, según se expresa en el hecho probado y consta en el repetido documento liquidatorio. SEGUNDO.- Asimismo, existe también, un delito de prevaricación del artículo 360 del Código Penal, por cuanto que el procesado, en el desempeño de su profesión de abogado, y con abuso malicioso de su oficio se apropió de las cantidades que en cumplimiento de su cometido había cobrado a diversos clientes de la empresa, quedándoselas en beneficio propio, con perjuicio de la empresa que le había encomendado la gestión de cobro, dándose, pues, los dos elementos que tipifican el referido delito: uno, el daño a su cliente o principal, en su interés material o moral; y otro, que dicho daño o perjuicio sea realizado por el culpable en el ejercicio de sus funciones abusando de ellas con malicia (SS de 27 de noviembre de 1950 y 11 de marzo de 1986).

III. SOBRE REVELAR LOS SECRETOS DEL CLIENTE TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2ª)

24. SENTENCIA DE 29 DE ABRIL DE 1963 (Ar. 2225) Utilización y aprovechamiento de los conocimientos obtenidos por la redacción de un contrato de compraventa para demandar después de retracto a sus primitivos clientes. Forma indirecta de revelación de secretos. Antecedentes del caso: 1º) El procesado Julio Liborio Cabrera Cabrera, abogado en ejercicio, redactó el 3/06/1954 un contrato privado de compraventa por el que doña Vicenta vendía a doña Agustina una serie de fincas rústicas; entre ellas se encontraba una conocida por el Sitio, en la que estaba enclavada una finca urbana, parte de la cual ocupaba don Francisco como arrendatario. 2º) Al darle dichas señoras instrucciones al procesado para la redacción del contrato, le advirtieron que la finca tenía un arrendatario y que convenía hacer constar el verdadero precio de 60.000 pesetas para evitar el retracto. El abogado procesado se lo desaconsejó, indicándoles que a los efectos del pago de derechos reales debía ponerse menos, fijándose finalmente el precio de 8.000 pesetas. 3º) El 16/12/1957 doña Agustina vendió la finca a don Nazario y éste requirió a don Francisco para que la desalojase. Este último acudió al procesado, quien, utilizando los conocimientos que tenía del asunto por haber sido él quien


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confeccionó el primer contraro de compraventa, formuló demanda de retracto contra sus antiguas clientas doña Vicenta y doña Agustina, y contra don Nazario.

Ponente: Excmo. Sr. D. José-María González Díaz. CONSIDERANDO que los dos requisitos que se precisan para confirmar el delito de prevaricación del artículo 360 del Código Penal, conocimiento por parte del abogado o procurador de los secretos de su cliente por razón de su profesión, y uso malicioso de ese conocimiento en perjuicio de su cliente, se dan cumplidamente como probados en la relación circunstanciada, ya que en ella se dice que al procesado, como abogado, le encargaron dos señoras la redacción de un documento de compraventa de una finca, diciéndole que existía un arrendatario, y que después, en nombre de este arrendatario, interpuso demanda de retracto contra aquéllas, sabiendo que por su consejo se puso como precio de la transmisión 8.000 pesetas en vez del real de las 60.000 que querían las interesadas, porque con esta actuación trató de perjudicar a sus clientes utilizando los secretos que le habían confiado por razón de su profesión; y al entenderlo así la sentencia recurrida aplicó rectamente el citado artículo, que se supone infringido en el segundo motivo del recurso, que por tal razón no puede ser acogido.


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1. RELACIÓN CRONOLÓGICA DE JURISPRUDENCIA CITADA EN LA INTRODUCCIÓN

TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2ª) -Sentencia de 14 de marzo de 1904 (Col. Leg. de España, «Jurisprudencia Criminal», Tomo 13, núm. 137). - Sentencia de 8 de julio de 1948 (Ar. 1069). - Sentencia de 27 de noviembre de 1950 (Ar. 1721). - Sentencia de 22 de diciembre de 1962 (Ar. 4950). - Sentencia de 29 de abril de 1963 (Ar. 2225). - Sentencia de 27 de diciembre de 1963 (Ar. 5179). - Sentencia de 8 de mayo de 1964 (Ar. 2424). - Sentencia de 4 de julio de 1968 (Ar. 3580). - Sentencia de 3 de diciembre de 1968 (Ar. 5124). - Sentencia de 20 de enero de 1969 (Ar. 479). - Sentencia de 31 de enero de 1970 (Ar. 806). - Sentencia de 1 de abril de 1970 (Ar. 1610). - Sentencia de 6 de julio de 1970 (Ar. 3202). - Sentencia de 9 de octubre de 1972 (Ar. 4031). - Sentencia de 29 de diciembre de 1973 (Ar. 5111). - Sentencia de 3 de abril de 1974 (Ar. 1679). - Sentencia de 11 de abril de 1977 (Ar. 1584). - Sentencia de 30 de octubre de 1980 (Ar. 3942). - Sentencia de 11 de marzo de 1986 (Ar. 1456). - Sentencia de 25 abril 1988 (Ar. 2864). - Sentencia de 11 de mayo de 1989 (Ar. 4953). - Sentencia de 11 de octubre de 1989 (Ar. 7668). - Sentencia de 10 de noviembre de 1990 (Ar. 8874). - Sentencia de 10 de marzo de 1992 («Actualidad Penal», 1992-2, ref. 407) - Sentencia de 16 de mayo de 1992 (Ar. 4318). - Sentencia de 10 de septiembre de 1992 (Ar. 7110). - Sentencia de 25 de junio de 1993 (Ar. 5374). - Sentencia de 20 de enero de 1994 («Actualidad Penal», 1994-1, ref. 267). - Sentencia de 24 de junio de 1994 (Ar. 5031). AUDIENCIAS PROVINCIALES -Sentencia de 6 de febrero de 1990 (Málaga, sección 1ª) («Actualidad Penal», 1990-2, @242) -Sentencia de 5 de mayo de 1990 (Granada, sección 1ª) («Actualidad Penal», 1990-2, @346).


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2. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ANTOLISEI, Francesco: -Manuale di Diritto Penale. Parte Especiale, 8ª ed. revisada y puesta al día por Luigi Conti, «Dott. A. Giuffrè Editore», Milano, 1982, tomo II. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: -«Sobre la reforma de los delitos de funcionarios», en Documentación Jurídica, Ministerio de Justicia, núms. 37/40, enero-diciembre 1983. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: -Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Ariel, 2.ª ed., Barcelona, 1991. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: -Derecho Penal. Parte Especial , Colex, Madrid, 1990. DE DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo: -«Prevaricación de abogados y procuradores (o deslealtad profesional)», en Delitos de los funcionarios públicos, aa.vv., colección «Cuadernos de Derecho Judicial», CGPJ, Madrid, 1994, tomo IV, págs. 237-288. FELIP I SABORIT, David: -«Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de abogado», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 46, fascículo II, mayo-agosto de 1993, págs. 769-785. FERRER SAMA, Antonio: -Comentarios al Código Penal , Estades Artes Gráficas, tomo IV, Madrid, 1956. GARCÍAS PLANAS, Gabriel: -«Prevaricación de abogados y procuradores», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , tomo 47, fascículo II, mayoagosto de 1994, págs. 33-53. GONZÁLEZ CUSSAC, José-Luis: -Voz «Prevaricación», en Nueva Enciclopedia Jurídica, «Editorial Francisco Seix, S.L.», Barcelona, 1993, tomo 20, págs. 455 y ss. GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, Alejandro:


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-El Código Penal de 1870 concordado y comentado , «EstebanHermanos, Impresores», tomo IV, Salamanca, 1891.

MAGALDI PATERNOSTRO, María José: -«La prevaricación de abogado y procurador. (Análisis de los artículos 360 y 361 del Código Penal)», en Delitos de los funcionarios públicos, aa.vv., colección «Cuadernos de Derecho Judicial», CGPJ, Madrid, 1994, tomo IV, págs. 101-128. MELÉNDEZ SÁNCHEZ, Felipe Luis: -«En torno al delito de prevaricación. Especial referencia a los artículos 360 y 361 del Código Penal», en Actualidad Penal, núm. 41, 1990-II, págs. 465 y ss. MORENO CATENA, Víctor: -El secreto en la prueba de testigos del proceso penal , Montecorvo, Madrid, 1980. MORALES PRATS, Fermín: -La tutela penal de la intimidad: privacy e informática , Destino, Barcelona, 1984. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio: -La prevaricación del funcionario público , coedición del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid y Cívitas, Madrid, 1980. ORTS BERENGUER, Enrique: -Derecho Penal. Parte Especial , aa.vv., Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. PACHECO, Francisco: -El Código Penal concordado y comentado , tomo II, Madrid, 1870. PÉREZ DEL VALLE, Carlos: -«La deslealtad profesional del abogado y su repercusión penal», en La Ley , 15 de abril de 1997, págs. 1-6. QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep: -Derecho Penal Español. Parte Especial , Bosch, Barcelona, 1992. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio: -Comentarios al Código Penal , Madrid, 1966. RODRÍGUEZ DEVESA, José María:


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-Derecho Penal Español. Parte Especial, 16ª ed., revisada y puesta al día por Alfonso Serrano Gómez, Dikynson, Madrid, 1993.

SÁNCHEZ OCAÑA, Roberto: -Código Penal Comentado , aa.vv., Akal, Madrid, 1990. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador : -«La responsabilidad de los Jueces en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial», en Estudios Penales y Criminológicos , IX, Santiago de Compostela, 1986.

3. ÍNDICE DE MATERIAS. Las remisiones vienen referidas tanto a los apartados del texto de la «Introducción» como al ordinal de las sentencias recogidos en la «Selección de jurisprudencia».

AGRAVANTES - Abuso de confianza: * Apropiación de las sumas recibidas para consignar: S. 9. * No es de apreciar en la doble defensa: S. 7. - Precio (no es de apreciar en la doble defensa): S. 7. COMISIÓN POR OMISIÓN - Perjudicar al cliente por omisión: S. 18. CONCURSO Doble defensa: II.2.C). - Con la estafa: S. 7. Perjudicar al cliente: II.3.D). - Con la apropiación indebida: * lo estima: SS. 9 y 21. * no lo estima: S. 27/12/63 (Ar. 5179). * parecen no estimarlo: SS. 11, 14 y 15. - Con la estafa: S. 20. - Con la falsedad: S. 19. CONSENTIMIENTO DEL CLIENTE En el descubrimiento justificación/atipicidad): II.4.C). - En la doble defensa:

de

secretos

(causa

de


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* Excluye la tipicidad: II.2.C) * Ha de ser anterior a la asunción de nuevas tareas con la contraparte: S. 2. * Ha de ser expreso: S. 8.

COOPERADOR NECESARIO -Abogado interpuesto que presta su firma y la apariencia de su intervención a otro abogado que es quien lleva la doble defensa: S. 7. DOBLE DEFENSA O REPRESENTACIÓN -Atipicidad: *Consentimiento del cliente: II.2.C); SS. 2 y 8. *Ausencia de contraposición de intereses: S. 3. -Delito de peligro o de riesgo: II.2; S. 3. -No es una infracción meramente formal: SS. 3 y 5. -Bien prevalente: * lesión del deber profesional sobre el derecho del cliente: SS. 4 y 5. * derecho material del cliente sobre la violación del deber profesional: S. 3. -Requisitos del delito: II.2.A); SS. 4 y 5. -Tomar la defensa: II.2.A). *basta el asesoramiento o consejo: S. 7. *excluye actos de mero estudio o intervención en la ejecutoria sin oposición: SS. 1 y 3. *colaboración con otro abogado: S. 4. *cooperador necesario: S. 7. ENGAÑO -Forma parte del delito de la doble defensa: S. 7. ERROR - De tipo: II.1.A); S. 10/03/92. - De prohibición (parece inviable): II.1.A). FUNCIONARIOS PÚBLICOS -No lo son los abogados ni los procuradores: I.1. -El procurador tiene «facultades resolutivas» y «condición funcionarial»: S. 8/05/64 (Ar. 2424). IGNORANCIA INEXCUSABLE -Exigencia deontológica del abogado y procurador de poseer los conocimientos científicos propios de su profesión: SS. 9 y 17. -Imprudencia temeraria: S. 19.


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LEALTAD PROFESIONAL -Base fundamental y primaria del delito de prevaricación de abogados y procuradores: SS. 7, 8 y 9. -Bien jurídico protegido: II.1.B); SS. 3, 4, 5, 7, 8 y 9. -Exigencia deontológica de poseer conocimientos científicos propios de la profesión de abogado y procurador: SS. 9 y 17. PERJUICIO AL CLIENTE - Comisión por omisión: S. 18. - Comportamiento doloso o por imprudencia temeraria: S. 19. - Cuantificación (innecesaria): S. 13. - Dolo (casuística): *Abogado que confecciona una sentencia inexistente: S. 19. *Procurador que retiene la suma entregada por el cliente para enervar la acción de desahucio: S. 9. - Innecesario en el «descubrimiento de los secretos del cliente»: II.4.A). - Imprudencia inexcusable (casuística). *Abogado que deja prescribir las acciones: SS. 10 y 17. *Abogado que retiene el dinero y no ejecuta los pagos encomendados: SS. 11, 12, 14 y 16. *Procurador que retiene la fianza que le fue entregada para ejecutar el embargo: S. 15. *Procurador que se ausenta de su domicilio sin adoptar medidas para enterarse del correo: S. 18. - Irreparable (no es necesario que lo sea): S. 17. - Patrimonial y/o moral: SS. 10, 14, 15 y 19. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES - Negligencia inexcusable: SS. 10 y 17. RETENCIÓN DE CANTIDADES - Concurso de la prevaricación con la apropiación indebida: * lo estima: SS. 9 y 21. * no lo estima: S. 27/12/63 (Ar. 5179). * parecen no estimarlo: SS. 11, 14 y 15. - Dolo: *Procurador que retiene la suma destinada a enervar la acción de desahucio: S. 9. - Negligencia inexcusable: *Abogado que no ejecuta los pagos encomendados: SS. 11, 12, 14 y 16. *Procurador que retiene la fianza destinada a ejecutar el embargo: S. 15.


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REVELAR LOS SECRETOS DEL CLIENTE - Comportamiento doloso o por imprudencia temeraria: SS. 19 y 22. - Con autorización del cliente (causa de justificación/atipicidad): II.4.C). - En beneficio del cliente: S. 19. - Eximentes (estado de necesidad/legítima defensa): II.4.C). - Perjuicio (no es preciso): II.4.A) -Publicidad de la acción de descubrir (basta la mera utilización o aprovechamiento por el propio abogado o procurador de los conocimientos obtenidos): S. 22. - Requisitos: S. 22.

Deslealtad profesional (prevaricación de abogados y procuradores)

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