Despido en el Perú (Quispe) OB

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

ANÁLISIS HISTÓRICO DE LA TIPOLOGÍA DEL DESPIDO EN EL PERÚ Desde el Código de Comercio al Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral Gustavo QUISPE CHÁVEZ (*) Frida M . CHÁVEZ NÚÑEZ **

N O E V I T M U U S C E E R J E

En el presente artículo, los autores exponen el desarrollo histórico del despido y sus formas de tutela contra los ceses ilegales, resaltando la importancia de la jurisprudencia constitucional constitucional frente a los cambios cambios sociales y políticos que que rom pieron con la tradición tuitiva que tenía nuestro sistema normativo, para darle al final a la reposición, un sustrato constitucional que sustente frente a cualquier cambio legislativo que pretenda nuevamente restringirla.

Introducción

L A R O B A L O I R A T N E M O C

El despido es una de las instituciones del Derecho del Trabajo donde más se refleja ese “conflicto de intereses” que existe entre los trabajadores y empleadores, pues mientras que los primeros siempre han querido restringirlo; los empleadores han buscado siempre la forma de hacerlo más flexible y, sobre todo, menos costoso. El despido desde sus inicios admitió tradicionalmente a la reposición como un mecanismo de tutela frente al despido. Sin embargo, eventos sociales y políticos hace 20 años rompieron con esta tradición, e impusieron una tipología donde primó la indemnización. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional a través de históricos fallos rescató esta tradición tuitiva, la que ha sido sin duda reforzada

con el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. A fin de observar la evolución del despido en nuestra legislación, en el presente artículo expondremos el desarrollo histórico de esta institución, resaltando el “punto de inflexión” que fue el histórico fallo del caso Telefónica. I. El despido antes de 1990: los antecedentes 1. El despido en el Código Código de Comercio Comercio de 1902

La primera regulación del despido legal en el Perú, aparece en el Código de Comercio de 1902; lo que evidencia la todavía tibia aparición del Derecho Laboral, pues la primera forma de regulación del despido como se aprecia

(*) Abogado por la Universidad Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Laboral de la Universidad Privada San Juan Bautista. (**) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.

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SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

se hizo dentro del marco del Derecho Privado(1). Así, el artículo 294 del referido cuer po normativo señala lo siguiente: “(…) Serán causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber cumplido el plazo de empeño: 1) El fraude o abuso de confianza en las gestiones que les hu bieren confiado. 2) Hacer alguna negociación de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia del principal. 3) Faltar gravemente al respeto y consideración debidos a este o a las personas de su familia o dependencia”. Cabe anotar que este Código nos presenta una regulación empresarial, todavía alejada del Derecho Laboral y su carácter tuitivo. En ese sentido, la idea de estabilidad laboral todavía no formaba parte de nuestro ordenamiento, ni tampoco existía una nomenclatura respecto a los despidos ilegales.

de prueba de tres meses (periodo de prueba que se mantiene hasta hoy). Una vez transcurrido ese plazo, los trabajadores solo podrían ser despedidos por: a. Falta grave; y, b. Reducción o despedida total del personal, autorizada por resolución de la Autoridad de Trabajo, debida a causa económica o técnica y caso fortuito o fuerza mayor (por ejemplo, liquidación de la empresa)(3). Ahora bien, la falta grave aparecía regulada taxativamente en el artículo 2 del decreto ley en análisis. Así, se consideraban como faltas graves los siguientes supuestos: a. El descuido u omisión en el cum plimiento de las obligaciones de trabajo que ocasionen daño grave o creen riesgos igualmente graves, contra las personas, los bienes o la seguridad del centro de trabajo. b. Las informaciones falsas proporcionadas intencionalmente al em pleador, o a sus superiores que ocasionen perjuicios graves a la empresa.

c. La utilización o disposición de los bienes del centro de trabajo en perjuicio del empleador y en beneficio propio o de terceros. d. La realización en provecho pro pio o de terceros de actividades idénticas a las que ejecuta para el empleador, atrayendo la clientela de este, causándole grave perjuicio. e. El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricación considerados secretos, así como informaciones de igual naturaleza, que ocasione perjuicio al empleador. f. La reiterada resistencia a cum plir las órdenes de sus superiores en relación con sus labores o no dar cumplimiento repetidamente a los reglamentos de seguridad. g. La concurrencia reiterada al tra bajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos, y aunque no sea reiterado, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revistan excepcional gravedad. h. Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos.

2. El despido en el Decreto Ley N° 18471

La estabilidad laboral recién aparece en el Decreto Ley N° 18471, promulgado el 10 de noviembre de 1970. Esta norma instituye un régimen de estabilidad laboral absoluta, invocando como fundamento el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que reconoce el derecho del trabajador a la protección contra el desempleo(2). Este decreto ley comprendía a los trabajadores de la actividad privada y pública, de este modo había un régimen general de estabilidad laboral. El derecho a esta, lo adquiría el tra bajador una vez superado el periodo

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(1) Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La flexibilización en el Perú: aproximación metodológica y balance crítico”. En: Ius et veritas. N° 18, Volumen 9, Lima, junio de 1999, p. 288. (2) DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: “Artículo 23 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo (...)”. (3) De acuerdo a lo señalado en el Decreto Ley N° 18471, el procedimiento para el despido en estos su puestos, era el siguiente: - El empleador debía presentar una solicitud al Ministerio de Trabajo con la nómina de los trabajadores afectados. - Una vez recibida esta, el Ministerio de Trabajo debía pedir dictamen sobre la misma al Ministerio del Sector correspondiente, con conocimiento de los representantes de los trabajadores. Este dictamen, debidamente fundamentado, sería emitido dentro del término de quince días. - Recibido el dictamen, la Autoridad de Trabajo tenía que convocar a los representantes de los tra bajadores y del empleador a reuniones en Juntas de Conciliación, las que tendrían una duración no mayor de ocho días. - Si las partes no llegaban a un acuerdo, la solicitud sería resuelta en primera instancia por la SubDirección correspondiente, dentro del término de cinco días. - Las partes podían apelar esta resolución dentro del plazo de tres días, debiendo la Dirección Regional de Trabajo resolver en segunda y última instancia, dentro del término de cinco días. - El aviso del despido por esta causa debía cursarse, luego de treinta días desde la fecha de la Resolución que ponía fin al presente procedimiento.

SOLUCIONES LABORALES Nº 57 / Seiembre 2012

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i. Ausencias injustificadas no consecutivas por más de cinco días al mes o más de quince días al semestre. La comisión de alguna de estas faltas graves autorizaba al empleador a despedir, de inmediato(4), al traba jador infractor. Sin embargo, si este consideraba injusto su despido podía impugnarlo mediante dos vías: a. La acción de reposición: destinada a lograr la preservación de la relación de trabajo. Se interponía ante el Ministerio de Trabajo. b. La acción indemnizatoria: con esta se buscaba obtener una com pensación económica equivalente a tres meses de remuneración. Con esta acción se acepta el hecho del despido, pero no su justificación. Esta acción se presentaba ante el Fuero Privativo de Trabajo, investido de la función jurisdiccional del Estado. Si el trabajador obtenía la reposición, el empleador no podía interponer recurso de oposición alguno; la reposición resultaba, entonces, obligatoria e inimpugnable. 3. La regulación del despido en el Decreto Ley N° 22126

Pasados un poco más de 7 años, el Decreto Ley N° 18471 fue derogado y sustituido por el Decreto Ley N° 22126. Las diferencias entre ambos decretos son saltantes. Primero, el ámbito de protección del entonces vigente Decreto Ley se redujo a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la naturaleza del patrimonio de su empleador. Asimismo, con este decreto ley se limitó la estabilidad laboral al cum plimiento de una jornada de cuatro o más horas diarias para un solo empleador, bajo las siguientes condiciones:

a. Los que tuviesen contrato vigente a la fecha de promulgación del Decreto Ley N° 22126, (21 de marzo de 1978) siempre que hayan superado el periodo de prueba. b. Los que ingresen a laborar con posterioridad a la fecha de promulgación antes mencionada o los que se encuentran en periodo de prueba o que reingresen a prestar servicios; todos ellos, siempre que tengan tres años de servicio al mismo empleador en forma ininterrumpida(5). Los trabajadores que cumplían alguna de las dos condiciones antes descritas solo podían ser despedidos de modo justificado e inmediato por las siguientes causales: a. El incumplimiento injustificado de las obligaciones, la reiterada resistencia a las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Traba jo y de Seguridad Industrial, de bidamente aprobada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que ocasionen daño o perjuicio, o creen riesgo grave al empleador, a personas, a bienes o a la seguridad del centro de trabajo; b. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de su la bor, sea del volumen y/o calidad de producción, salvo los casos no atribuibles al trabajador, tales

como falta de insumos, obsolescencia de maquinaria, mala calidad de la materia prima y otros análogos; El requisito de la reiterancia no era exigido cuando se trate de una decisión colectiva, en cuyo caso el ejercicio de licencia representativa no impedirá la aplicación de esta causal. En este supuesto, se requiere de un trámite previo para que el empleador pueda ejecutar el despido; lo que consiste en la obtención de una resolución de autorización por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, que declare fundada la petición del empleador, previa investigación, verificación y determinación de los trabajadores responsables de los hechos que este invocó. c. La utilización o disposición de los bienes del centro de trabajo o de los que se encuentren bajo su custodia, en perjuicio del em pleador y en beneficio propio o de terceros; d. El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricación considerados secretos, así como informaciones de igual naturaleza; la realización de actividades idénticas a las que ejecuta para el em pleador atrayéndose la clientela sin su autorización escrita o pro porcionar intencionalmente información falsa al empleador causándole perjuicio;

(4) Artículo 4 del Decreto Ley N° 18471: “El empleador deberá notificar al trabajador el despido, mediante carta remitida notarialmente o por intermedio del Juez de Paz a falta de notario, esta carta deberá ser remitida simultáneamente a las autoridades de trabajo, indicándose en ambos documentos de manera precisa: - La causa del despido - La fecha de cese Dichas notificaciones deberán efectuarse inmediatamente después de conocido el hecho que califica como falta grave o luego de haberse investigado aquel, cuando esto resulte necesario”. (5) Sin embargo, se concedió el beneficio de la estabilidad absoluta a los dirigentes sindicales sin necesidad de que cumplan con el requisito de tres años de servicio al mismo empleador en forma ininterrumpida. Quedaba a criterio de la autoridad administrativa de trabajo fijar el número de dirigentes que en cada nivel de organización sindical podía gozar de esta protección (artículo 33 del Decreto Ley N° 22126).

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e. La concurrencia reiterada al tra bajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo que desempeña revista excepcional gravedad. La Autoridad Policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos, lo que hará constar en el atestado respectivo. La negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado; f. Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o las ausencias injustificadas no consecutivas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario; g. El incurrir en acto de violencia, en grave indisciplina o en reiterado faltamiento de palabra en agravio del empleador, de sus re presentantes, del personal jerárquico o de sus compañeros de la bor, dentro del centro de trabajo o fuera de él, en este último caso siempre y cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral; h. El causar intencionalmente daños materiales en los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes, de propiedad de la Empresa en la posesión de esta; y, i. La sanción de inhabilitación im puesta al trabajador por la Autoridad Administrativa o Judicial para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por tres meses consecutivos. La decisión del despido debía ser notificada al trabajador por el

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empleador inmediatamente después de conocida o investigada la falta, mediante carta remitida notarialmente o por intermedio del Juez de Paz a falta de Notario y comunicada a la Autoridad Administrativa de Traba jo, indicándose en ambos documentos en forma precisa la causal de des pido y la fecha en la que el trabajador debía cesar. Como puede apreciarse, la lista de supuestos que califican como faltas graves, se amplió, y se acerca mucho a la regulación del artículo 25 de la LPCL. Asimismo, se mantuvo la regulación de dos acciones distintas para que el trabajador pudiese recurrir el des pido, de considerarlo injustificado. Así, del artículo 6 del Decreto Ley N° 22126, se verifican las siguientes acciones: a. Acción de reposición: Se inter ponía ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, esta ordenaba la reposición del trabajador, si el empleador no lograba pro bar la causal invocada en la carta de despedida. Además, el tra bajador tenía derecho al pago de hasta seis meses de las remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulación de la respectiva denuncia hasta la fecha de la resolución que ponga fin al procedimiento. La acción de reposición se ejecutaba dentro de los treinta días calendario contados a partir de la fecha de recepción de la carta de despedida; b. Acción de indemnización: La competencia para conocer esta acción la tenía el Fuero Privativo de Trabajo, este ordenaba el pago de una indemnización especial equivalente a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no probaba la causal invocada en la carta de despedida. Del mismo modo, ordenaba el pago de hasta seis meses de remuneración


computados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de expedición de la resolución que pusiere fin al procedimiento. Estas indemnizaciones son independientes de los beneficios sociales que pudieran corres ponderle al trabajador. De otro lado, se incluyeron las denominadas faltas del empleador, los medios de reclamación ante los actos de hostilidad que este pudiera cometer. En esta línea, se consideraban actos de hostilidad del empleador o sus re presentantes en contra del trabajador, los siguientes: a. La falta de pago de la remuneración en el plazo convenido; b. La reducción inmotivada de la remuneración por acto unilateral; c. La exigencia al trabajador de la presentación permanente de servicio en una labor distinta a la ha bitual, siempre que implique re baja de categoría; d. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que, por la naturaleza de su ocupación há bito o contrato de trabajo, preste servicios, con el deliberado pro pósito de ocasionarle perjuicio; e. La imprudencia temeraria que afecte la seguridad del centro de trabajo o la salud de los trabajadores; f. El incurrir en acto de violencia, en grave o reiterado faltamiento de palabras en agravio del traba jador; y g. El incurrimiento deliberado y reiterando por parte del empleador de sus obligaciones legales o convencionales. El trabajador que se consideraba hostilizado por cualquiera de las causales mencionadas, podía optar excluyentemente por:

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i) Formular denuncia ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, para que cese la hostilidad. Si la denuncia era declarada fundada se resolvía por el cese de la hostilidad, además de la im posición de una multa administrativa al empleador; o, ii) La terminación del contrato de trabajo, en cuyo caso debía interponer demanda ante el Fuero Privado de Trabajo. Si esta se declaraba fundada, el empleador de bía abonar al trabajador afectado, una indemnización especial (equivalente a doce remuneraciones mensuales), independiente de los beneficios sociales y demás derechos que le pudiesen corresponder. 4. El despido en la Ley N° 24514, Ley que regula el Derecho de Estabilidad en el Trabajo

A partir de una iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, se aprobó la Ley N° 24514. Esta norma reconoció el derecho a la estabilidad laboral desde el vencimiento del periodo de prueba de tres meses; quedando, sin efecto el periodo de adquisición del derecho extendido a tres años, regulado en el Decreto Ley N° 22126(6). Esto puede apreciarse en el artículo 2 de la referida ley: “Están amparados por la presente Ley los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada o de las empresas públicas sometidas al régimen de la actividad privada, que laboren cuatro (4) o más horas diarias para un solo empleador, cualquiera que fuera la naturaleza del patrimonio de este o la modalidad empresarial que adopte, y siempre que hayan superado el periodo de prue ba de tres (3) meses. Están exonerados del periodo de prueba los trabajadores que ingresen por concurso y los que reingresen al servicio del mismo empleador”.

De este modo, los trabajadores com prendidos en el artículo 2 antes mencionado, solo podían ser despedidos por causas justas señaladas taxativamente en la misma ley, a saber: a) La falta grave; b) Las situaciones excepcionales de la empresa, fundadas en causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor; c) Inhabilitación impuesta al traba jador por la Autoridad Judicial para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más; y, d) La inasistencia al centro de tra bajo por privación de la libertad proveniente de sentencia judicial por delito doloso. Luego, se consideraban faltas graves que ameritaban el despido del traba jador, las siguientes: i) El incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo, la reiterada resistencia a las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y de Seguridad Industrial, debidamente aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que en todos los casos revistan gravedad; ii) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de su la bor, sea del volumen o calidad de producción, salvo los casos no atri buibles al trabajador; siempre que previamente sea verificado por los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social; iii) La utilización o disposición de los bienes o servicios del centro de trabajo o de los que se encuentren bajo su custodia en perjuicio

del empleador y en beneficio pro pio o de terceros; iv) El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricación considerados secretos, así como informaciones de igual naturaleza. v) La realización de actividades idénticas a las que ejecuta para el empleador atrayéndose la clientela de este sin su autorización escrita; así como proporcionar intencionalmente información falsa al empleador causándole perjuicio; vi) La concurrencia reiterada al tra bajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo que desempeña revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos, lo que hará constar en el atestado respectivo, la negativa del trabajador de someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado; vii) Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos, o las ausencias injustificadas no consecutivas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario; viii) Incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento grave de palabra en agravio del em pleador; de sus representantes, del personal jerárquico o de sus compañeros de labor, dentro del centro de trabajo; o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral.

(6) Vide BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª ARA, Lima, 2006, p. 104.

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ix) Los actos de extrema violencia contra las personas o los bienes de la empresa, como toma de locales o rehenes, que excedan lo expresado en este inciso, podrán ser denunciados ante la autoridad judicial competente; e, x) Causar intencionalmente graves daños materiales en los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materia primas y demás bienes, de propiedad de la Empresa o en posesión de esta. De otro lado, en esta ley se unifican las acciones impugnatorias del des pido, al descartar, la vía administrativa para que el trabajador reclame la reposición del trabajador, y esta blece como vía única, en sede judicial, la acción de calificación del des pido, por la que, una vez declarado injustificado o improcedente el des pido, el demandante podía optar, en ejecución de sentencia, por su reposición o el pago de la indemnización por despido. Si optaba por la reposición, el em pleador no tenía opción alguna de oposición contra esta . Si optaba por la terminación del contrato, el juez ordenaba el pago de una indemnización especial, de acuerdo a la siguiente escala: a) El equivalente a tres remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigüedad mayor a tres meses pero menor a un año; b) El equivalente a seis remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigüedad igual o su perior a un año, pero menor de tres; y c) El equivalente a doce remuneraciones mensuales si el trabajador tuviera una antigüedad mayor a tres años. Esto sin perjuicio del pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha de la interposición de la

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demanda hasta la fecha de expedición de la resolución que daba fin al procedimiento. II. El despido antes del año 2002: los tiempos de la indemnización

Dentro del proceso de reforma que vivió nuestro país en la década de 1990, sin duda, la legislación laboral fue un aspecto que tuvo una reforma muy profunda, pues siguiendo las corrientes flexibilizadoras de la época, se buscó un marco legal que favoreciera costos laborales bajos y una movilidad más rápida del personal subordinado. Precisamente, una de estas normas fue el Decreto Legislativo N° 728, promulgado el 12 de noviembre de 1991, que en su exposición de motivos se señalaba lo siguiente: “Ley de Fomento del Empleo [que] se inscribe claramente dentro de las líneas de la tendencia doctrinaria dominante en el Derecho Laboral contemporáneo, surgida a inicios de la década de los ochenta en los países industrializados con economía de mercado. Los más recientes desarrollos y evoluciones del pensamiento económico coinciden en asignarle al mercado un rol fundamental en la asignación eficiente de recursos, y el mercado de trabajo tampoco constituye una excepción a esta regla general. Es así como gobiernos de corte socialista como España, Francia o Italia se han volcado a dictar medidas que potencien las posibilidades de encuentro entre la oferta y la demanda en el mercado laboral, en especial las denominadas ‘franjas débiles’ del mercado: jóvenes, mujeres con responsabilidades familiares, trabajadores mayores de edad, etc. (…). En Latinoamérica igualmente ya comienzan a darse los primeros pasos hacia una mayor flexibilización del mercado laboral, desde inicios de la década de los ochenta, tal como lo demuestran los casos de Panamá,


México, Brasil, Colombia y recientemente Argentina, que viene formulando una Ley Nacional de Empleo al estilo de la Ley Básica de Empleo Española, e iniciativas similares en Francia, Italia y la República Federal de Alemania. La Ley de Fomento del Empleo Peruana, en definitiva, recoge los princi pios fundamentales que consagran estos dispositivos, principalmente la iniciativa gubernamental argentina, que a su vez unifica diversas parcelas del ordenamiento español, con jugándolos y concordándolos en un dispositivo único y orgánico que por vez primera en nuestro país regule de manera integral la política nacional de empleo” (el resaltado es nuestro). Entonces se puede apreciar que el legislador de aquellos tiempos apostó por una visión “flexible” del Derecho Laboral que implicaba una reducción de costos laborales a través de una desregulación del mercado laboral, donde el ingreso y la salida de los trabajadores no represente una contingencia económica onerosa al empresario, para así poder com petir de forma muy eficiente en el mercado. En esa línea, el despido también tuvo cambios importantes, pues nuestro sistema se abocó a crear un marco legal donde la tutela indemnizatoria era el principal medio para proteger a los trabajadores frente al despido arbitrario. Así, dentro de lo que llamaremos “la vía ordinaria”, nuestro sistema se abocó a crear básicamente dos tipos de despidos en el Perú. En primer lugar, tenemos formas legales de extinción unilateral de los vínculos laborales, que se clasifican en:

a) El despido por causa justa y comprobada , cuyas causales están señaladas expresamente en los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley de Productividad y Com petitividad Laboral, Texto Único

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Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante, LPCL). En este caso hablamos de que solo será válido el despido cuando se motive en una causa prevista legalmente, rigiéndose principalmente por los criterios de legalidad, culpabilidad, inmediatez y razonabilidad. El despido en estos casos viene a ser una sanción por las inconductas del trabajador o una forma de resolución de contrato frente a la imposibilidad del trabajador de cumplir con las prestaciones establecidas en el contrato. En este caso, el despido es un acto formalista, pues requiere necesariamente que se siga el procedimiento señalado en los artículos 31 y 32 de la LCPL. Así, cuando acudimos a estas formas de despido, los empleadores solo tiene la obligación de pagar los beneficios sociales, entregar la carta de liberación de CTS y emitir la constancia de trabajo respectiva. No existe la necesidad de pagar una indemnización porque nuestro ordenamiento consiente esta ruptura por existir motivos suficientes y razonables para romper el vínculo laboral.

b) El despido o cese colectivo por causas objetivas, es definido por la jurisprudencia(7) como forma de extinción del contrato de tra bajo motivada por factores externos, y el cual tiene, entre otros propósitos, dejar sin efecto diversos puestos de trabajo que no resultan necesarios para el empleador. Nuestra postura es que el cese colectivo en esencia tiene la naturaleza jurídica de despido a pesar de que nuestra LPCL tenga una visión restringida del des pido y le quite esta categoría

con el fin de excluirla del ámbito de protección constitucional. El cese colectivo debe ser catalogado como una clase de despido porque en última instancia la extinción del vínculo laboral deriva de la voluntad unilateral del empleador, la cual es determinante para producir la decisión final más allá de la intervención de la autoridad administrativa de trabajo(8). De igual modo, el cese colectivo es una forma válida de extinción de la relación laboral, y cuya constitucionalidad fue refrendada por el Tribunal Constitucional en la Resolución aclaratoria recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/ TC, donde se señaló que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. En ese sentido, mientras se siga el procedimiento indicado por ley y no se presenten las situaciones conocidas como “ceses colectivos escalonados”(9), resultara válida esta ruptura masiva de vínculos laborales; toda vez que una cosa es proteger al trabajador de un despido efectuado sin expresión de causa, y otra muy

distinta es que un puesto de tra bajo concreto, sea mantenido al margen de las circunstancias económicas que atraviese la empresa, al margen de las innovaciones tecnológicas que aconsejen su amortización u otras que lleven necesariamente a racionalizar el personal. La apertura de una em presa no implica, en principio, el compromiso de mantenerla eternamente en una determinada situación, aislada de lo que ocurre a su alrededor. Adicionalmente, dentro de la legislación laboral vigente a partir de los años noventa se sancionan tres formas de despido ilegal en el Perú:

a) El despido arbitrario, es el des pido donde el empleador rompe el vínculo laboral sin expresar ni demostrar una causa justa, o no sigue el procedimiento establecido en la Ley. El despido arbitrario puede suponer una serie de supuestos de cese ilegal, como por ejemplo, el llamado “despido de hecho”, donde el empleador sin previo aviso no permite que el trabajador ingrese al centro de trabajo; también podía configurarse un despido arbitrario cuando se seguía un procedimiento de despido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron (“le crean un falta grave”). Asimismo, podemos estar frente a un despido arbitrario si el trabajador realmente incurrió en causa justa de despido, pero no se siguió el procedimiento previsto en la ley, dicho cese es ilícito en tanto se violó su derecho a defensa.

(7) Cas. N° 1058-2001-Junín. Data 40, 000. Gaceta Jurídica. (8) Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 49 y ss; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido”. En: Ius et veritas. N° 12, Año VII, 1996, p. 83 y ss. (9) Despidos masivos, realizados por etapas, que superan el 10% del número total de trabajadores de la empresa, o también los casos en que se despiden a la vez a un gran número de trabajadores avalados en el pago de la indemnización bajo los criterios que fueran establecidos en el artí culo 34 de la LPCL.

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Entonces, lo que apreciamos es que el despido puede configurarse de muchas formas, pero las mismas se resumen al hecho de que no existe un causal tipificada y comprobada, o existiéndola se ha violado el derecho al debido proceso del trabajador dentro del procedimiento que se le siguió.

b) El despido indirecto Es tipo de despido está relacionado con el abuso del poder de dirección del empleador, y con el hecho de que no existe una declaración unilateral expresa por parte del empleador de romper el vínculo laboral. En este caso lo que sucede es que el empleador inicia una escalada de acciones encaminadas a que el trabajador rompa el vínculo laboral (renuncie), por eso se le conoce como despido indirecto, ya que si bien existe la intención de no contar con el trabajador, no se ejecuta una acción directa de extinción del vínculo sino se exterioriza esta intención a través de una serie de acciones (actos de hostilidad), que tienen como único fin de que el trabajador cansado del adverso clima laboral prefiera renunciar antes de seguir tolerando los atropellos del empleador. Los actos de hostilidad están descritos el artículo 30 de la LPCL, y van desde la reducción inmotivada de remuneraciones hasta las agresiones verbales al trabajador. No obstante, debemos precisar que esta norma no es númerus clausus, pudiendo a través del inciso g) de referido artículo invocarla en una vasta gama de acciones que lesionen la dignidad del trabajador. Como por ejemplo, fue el caso de un contador que sin reducirle la categoría ubicaron su sitio de trabajo en una habitación prefabricada contigua a la caseta de seguridad de una empresa y le dieron una computadora con un

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sistema operativo obsoleto para que cumpla con sus labores; o también fue el caso de un gerente general de una empresa dedicada a negociar en bolsa al que lo dejaron sin una oficina dentro del local de la empresa y lo obligaban a ejecutar sus labores desde su casa o un café “Starbucks”.

c) El despido nulo Esta forma de cese además de ser ilegal, es una de las formas más execrables de despido que existen; ya que su motivación lesiona los derechos fundamentales y bienes jurídicos que la Constitución protege, tales como el derecho a la libertad sindical, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Derecho a la no discriminación y la protección de la madre gestante. El despido nulo no es un cese inmotivado, como lo sería el des pido arbitrario, sino más bien es un despido que tiene un motivo muy despreciable, pues se cesa al trabajador por el único hecho de ser, por ejemplo, dirigente sindical, haber enjuiciado a la empresa, ser una madre gestante, ser de color, ser homosexual, ser portador del VIH, ser una persona lisiada, etc. Sin embargo, a pesar de lo criticable de este tipo de despido, nuestro legislador estableció un númerus clausus en su regulación, pudiendo solo invocar en la vía ordinaria las causales señaladas en el artículo 29 de la LPCL y las normas especiales. Así, la invocación del despido nulo en nuestra legislación es netamente tasada.

Frente a estos ceses ilícitos, nuestro ordenamiento creó dos mecanismos de protección, en primer lugar, se estableció la llamada tutela indemnizatoria o resarcitoria, que consistía básicamente en proteger al trabajador frente a este despido ilegal a través de pago de una indemnización por despido arbitrario. Al respecto, debemos afirmar que la indemnización por despido arbitrario es una forma de reparación que no pretende el restablecimiento por equivalente del status quo ante , es decir, del estado de cosas anterior al evento dañoso; lo que se hace es menos ambicioso: asignar, sencillamente, una cantidad en dinero que puede, como no, corresponder a los daños causados; la indemnización por despido arbitrario no es debida en virtud de que se ha ocasionado un daño, sino al hecho ulterior de que las condiciones económicas de las partes son distintas entre sí. En ese sentido, debemos tener presente que las reglas que aplicamos son distintas a las de la responsabilidad civil; en la indemnización por des pido arbitrario no entran a colación los componentes normales del resarcimiento (daño emergente, lucro cesante y daño moral), sino que corresponde una restauración económica que es inferior, en todo caso, al resarcimiento íntegro. Todo lo contrario sucede cuando hablamos del resarcimiento que siempre debe cu brir el monto del daño jurídicamente relevante, y tiene como fundamento la imputación del daño a un sujeto (“responsable” de este) y es estimado en su quantum según la dimensión del daño mismo; en ese sentido, el resarcimiento viene a ser el instrumento típico de reparación de los daños (10).

(10) Sobre el particular, revísese la autorizada opinión de: LEÓN, Leysser L. “Incapacidad de discernimiento e indemnización equitativa”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 63. Normas Legales. Trujillo, julio-agosto de 2005. p. 136 y ss.


COMENtARIO LABORAL

De esta manera, en los casos de des pido arbitrario y despido indirecto(11), básicamente corresponde el pago de este monto dinerario como forma de tutela; no existiendo ninguna forma de que el trabajador sea repuesto al centro de trabajo. En segundo lugar, tenemos la tutela restitutoria, que solo es aplicada en el despido nulo, y tiene como efecto de que el trabajador retorne al centro de trabajo, una vez que los jueces declaren que este despido estuvo incurso en cualquiera de las causales del artículo 29 de la LPCL y las normas especiales(12), así como el pago de las remuneraciones caídas que vienen a ser el pago de todas las contraprestaciones dejadas de percibir en una relación laboral, que nuestras Cortes mayoritariamente entienden se encuentra suspendida (esta clase de cese carece de validez y eficacia jurídica para extinguir la relación laboral)(13) . Hasta aquí, podemos observar una regulación aparentemente sobria en muchos aspectos, sin embargo, el hecho de que la tutela indemnizatoria fuera el mecanismo preponderante en esta legislación género un efecto muy pernicioso. Pues en la práctica lo que muchos empleadores hicieron fue despedir de forma arbitraria a sus trabajadores y pagar las indemnizaciones, y sustituirlos con trabajadores bajo contratación modal, intermediación o tercerización. Si observamos la ecuación en este caso era muy simple, si tengo una empresa donde mi personal no es calificado, pero producto de la legislación anterior tenía estabilidad laboral; lo primero que podía hacer era buscar negociar su salida mediante las figuras del mutuo disenso o incentivo por renuncia, pero si esto fracasaba; la siguiente opción era des pedirlo de forma arbitraria y el pago de la indemnización, con lo cual aparentemente se había tutelado al traba jador, pero en realidad, simplemente lo que favorecía es que las empresas pudieran contratar trabajadores con

menor remuneración(14) y sin estabilidad laboral. Estas acciones tuvieron como efecto que las empresas reduzcan sus costos laborales, además de ser una de las causas por las cuales se produjo el desmantelamiento de las organizaciones sindicales en nuestro país. Una política de miedo basada en el estribillo de “si te que jas no te renovamos” fue aplicada en muchas empresas. Pero, además la legislación vigente favoreció una práctica empresarial llamada “ceses colectivos escalonados” que eran ceses masivos de tra bajadores vía despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas. Esta práctica fue precisamente la que ejecutó la empresa Telefónica S.A.A contra los trabajadores sindicalizados de esta empresa en un claro afán de debilitar su sindicato. Frente a ello, el 29 de mayo de 2000, el Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú interpusieron una acción de amparo destinada a proteger los derechos a la igualdad ante la ley, al de bido proceso, a la legítima defensa,

Despido Legal

al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de las empresas demandadas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A. , quienes se vieron amenazados por un plan de despidos masivos elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de Telefónica. Este proceso de amparo culminó con una sentencia del Tribunal Constitucional peruano el 11 de julio de 2002 y una resolución aclaratoria de la misma el 16 de setiembre del mismo año, que ordenó a dicha empresa reponer a todos los trabajadores despedidos entre el 29 de mayo de 2000 –fecha de interposición de la demanda– y el 11 de julio de 2000 –fecha de la emisión de la sentencia–, con excepción por cierto de aquellos que han aceptado la indemnización ofrecida y, por tanto, han roto el vínculo laboral que mantenían con Telefónica. Este fallo fue un giro radical en el despido en el Perú, pues implicó un desarrollo alternativo de esta institución en la vía constitucional; generándose toda una nueva doctrina que pasaremos a exponer en el siguiente apartado.

a) El despido por causa justa y comprobada b) Cese colectivo

El dEspido En El pErú

El despido indirecto Despidos Ilegales

INDEMNIZACIÓN El despido arbitrario

El despido nulo

REPOSICIÓN (Principalmente)

(11) En el despido indirecto existe el derecho potestativo del trabajador de solicitar el cese de los actos de hostilidad, o en su defecto, la indemnización por despido arbitrario; en la práctica he observado que los trabajadores se inclinan por la segunda opción, por lo general. (12) En este caso, también el trabajador tiene el derecho potestativo de solicitar la reposición en el puesto de trabajo, o la indemnización por despido arbitrario. (13) Cas. N° 1724-2004-Lima, Data 35 000. Gaceta Jurídica. (14) Aplicación de estructuras salariales con la presencia de conceptos no remunerativos.

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III. El despido después del año 2002: el tiempo de las opciones del trabajador (el caso Telefónica)

La STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC y su resolución aclaratoria fueron el inicio de una etapa en la protección constitucional del despido. Así, estos fallos variaron radicalmente el sistema de protección de la estabilidad la boral en el Perú, ampliando los su puestos de reposición al centro de trabajo, especialmente en los casos de despido sin expresión de causa o incausados. El Tribunal Constitucional estableció que la protección contra el des pido arbitrario señalada en el artículo 27 de la Constitución debe considerarse como un mandato constitucional al legislador que no puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador a efectuar una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. La potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales que tiene el legislador debe ejercerse respetando el contenido esencial del derecho constitucional y una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido los derechos constitucionales y convertiría a la ley que la acogiera en constitucionalmente inadmisible(15). Por todo ello, es que el fallo en el caso Telefónica planteó una amplia protección contra despido arbitrario que el establecido en el derecho ordinario, señalándose que el artículo 27 de la Constitución contiene un mandato al legislador para establecer una protección frente al despido arbitrario que supone tres aspectos fundamentales: a) Se trata de un “mandato al legislador”, b) Consagra un princi pio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; y c) No determina la forma de protección frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley. En

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ese sentido, con este fallo se plantea que la protección “adecuada” implica que este no debe afectar el contenido esencial del derecho al traba jo, por lo que no debe considerarse al citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido ar bitrario” hacia el empleador. Con este razonamiento, el Tribunal señaló que el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 00397-TR, el cual establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización como única reparación, era incompatible con la Constitución porque vaciaba de contenido el derecho al trabajo que im plica acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Así, la jurisprudencia constitucional considera que la indemnización no es una alternativa, exclusiva y excluyente, sino que solo sería una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador pero nunca la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. En ese sentido, el Tribunal considera que: “(…) cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”(16). Así, establece que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, “se encuentra afectada de nulidad –y por

(15) Exp. N° 1124-2001-AA, 11/07/02, P, FJ. 12. (16) STC Exp. N° 03710-2005-PA/TC. (17) STC Exp. N° 8086-2005-AA/TC.


consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. Y en tales circunstancias procede la re posición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”(17) , toda vez que se debe retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad. En consecuencia, la noción de des pido puede alcanzar un ámbito más amplio que el expuesto en las normas ordinarias, estableciendo efectos restitutorios ante un despido considerado como violatorio de los derechos fundamentales; este es el presupuesto general de la protección del despido arbitrario desde el Derecho Constitucional, aunque también debemos señalar que existen supuestos en los que no se da el efecto restitutorio, como son los casos del despido de trabajadores de dirección o confianza que no ascienden de puesto anterior, o los trabajadores del Régimen Laboral de los trabajadores del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS). Luego del fallo del caso Telefónica, el Tribunal Constitucional ex pidió otros fallos que completaron e instruyeron lo postulado; así, con la STC Exp. N° 0976-2001-AA-TC (caso Llanos Huasco) y la STC Exp. N° 0206-2005-AA-TC (caso Baylón Flores), se estableció una nueva nomenclatura de despido. Así, son constitucionales los ceses por despido por causa justa y com probada y cese colectivo. Pero además, se crea una nomenclatura de despidos inconstitucionales que son:

COMENtARIO LABORAL

a) Despido incausado, es aquel que consiste en remover a un traba jador, sea de manera verbal o escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su la bor que la justifique. En este supuesto, señala el Tri bunal, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está viciada de nulidad –y, por consiguiente, el despido carece de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(18), por lo que procede la re posición del trabajador despedido sin expresión de causa.

b) Despido fraudulento, es el des pido en el cual se imputa al tra bajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(19) . Asimismo, la jurisprudencia señala que se produce el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando

el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”(20). En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal señala que la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo.

puesto laboral. En esa línea, “[en] el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratándose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente” (STC Exp. N° 6956-2000-AA/TC). El efecto sería similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido, que es, en el fondo, como el Tribunal concibe al despido inconstitucional(22).

c) El despido nulo , el Tribunal Constitucional considera que los supuestos legales de despido nulo, regulados en el artículo 29 de la LPCL y en las Leyes N°s 26626 y 27050, son formas de despido inconstitucional, por lo cual procede recurrirse a la vía del proceso de amparo estos casos, no obstante que en la vía la boral ordinaria el trabajador tam bién puede obtener la reposición en su centro de trabajo(21) .

Asimismo, respecto al despido indirecto, el Tribunal señaló que “los actos de hostilidad (…), no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”.

La única forma de tutela frente a estos despidos inconstitucionales es la reposición del trabajador en su

En ese sentido, más que nada por un aspecto netamente procesal, la protección frente a casos de despido

(18) STC Exp. N° 2252-2003-AA/TC. (19) STC Exp. N° 0206-2005-PA, 28/11/05, FJ. 8. (20) Exp. N° 0976-2001-AA. (21) La razón que justificaría la tutela constitucional del despido nulo según dicho órgano sería la urgencia de la protección constitucional, como se señaló en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 9): “Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco [STC Exp. N° 9762001-AA/TC], en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relaci onados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados”. (22) En la Casación N° 649-2001-Callao, la Corte Suprema señaló que el efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto viciado e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo: “En este senti do, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el tiempo”.

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indirecto tiene una forma de tutela indemnizatoria, y la reposición solo sería posible si en la vía constitucional en los casos de tutela urgente exista una demostración objetiva y fehaciente, como por ejemplo, se presentó en la STC Exp. N° 092482006-PA(23). Aunque debemos tener presente que si dentro de un procedimiento de cese de hostilidades, el trabajador remite la carta considerándose por despedido ante los actos hostiles perpetrados, será poco probable que luego busque regresar, lo más común es que se busque la indemnización. Hasta aquí podemos apreciar que luego del caso Telefónica, si bien tal vez está mal decirlo por el carácter residual del amparo, teníamos una suerte de vía alternativa en los casos de despido; pues en la práctica, luego de evaluar los medios probatorios con los que un trabajador cuenta, este podía optar entre la vía ordinaria o constitucional, dependiendo de los que deseaba: indemnización o reposición. Aunque esta opción como vemos estaba limitada a los medios de prueba con los que contaba el traba jador, pues sí había necesidad de actuación probatoria, el único camino era la vía ordinaria, donde la tutela era indemnizatoria ante un despido arbitrario. Lo que sin duda vulneraba en cierta medida el núcleo duro del Derecho al Trabajo. Esto sin duda cambió hace unas pocas semanas con la emisión del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que cambió nuevamente las reglas de juego en el caso del despido. IV. El despido después del año 2012: el renacimiento de la estabilidad laboral

En el devenir histórico del despido en el Perú, en los últimos 20 años, hemos sido testigos de dos etapas muy marcadas: un periodo donde esta institución se flexibilizó completamente, y otro periodo donde existió una

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Despido Constitucional

a) El despido por causa justa y comprobada b) Cese colectivo


El despido indirecto Despidos Inconstitucionales

INDEMNIZACIÓN

El despido nulo El despido incausado

REPOSICIÓN

El despido fraudulento

suerte de tutela híbrida. Fueron tiem pos en que la regulación del despido tuvo dos fuentes: la ley y la jurisprudencia constitucional vinculante. Durante estos años, la Corte Suprema se mantuvo al margen de esta corriente, ya que si bien ha emitido sentencias interesantes, siempre respetó los parámetros que la legislación ha bía señalado para el despido. Esto cambia radicalmente con la emisión del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que ha modificado totalmente la clasificación de los despidos ilegales en general, y sobre todo la sanción por parte del Estado a los empleadores que actúen en contra de la Ley. Así los plenos han señalado: • “Losjuecesdetrabajoenlospro-

cesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, están facultados para conocer los

procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o des pido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo”. • “Los jueces de trabajo estánfa -

cultados para conocer de la pretensión de reposición en caso de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral siempre que sea planteada como pretensión única”.

La Corte Suprema considera que en supuestos distintos a los del despido nulo, no es válido afirmar que la eficacia restitutoria –entiéndase la re posición– de la impugnación de un despido, sea este incausado o fraudulento, se restrinja únicamente a la jurisdicción constitucional, sino que es posible ordenarla en vía ordinaria la boral. Y es que básicamente, afirma, que negar la posibilidad de acceder

(23) Es el caso de un trabajador que tuvo dos traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado pues se produce por la cla usura de su centro laboral, y que no solo afectó al trabajador recurrente sino tam bién a los demás trabajadores que fueron trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condición de dirigente sindical de trabajador, produciendo además una reducción en la categoría profesional de este último, lo cual denotaba el deliberado propósito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trató de un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer la actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existió la configuración de un acto hostil pero solo respecto al segundo traslado.


COMENtARIO LABORAL

al órgano jurisdiccional laboral, sea por elección del demandante y/o por remisión expresa de un proceso de amparo previo, implica no atender el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concebida en estos tiempos, como derecho fundamental

Despido Legal

cuyo respeto irrestricto debe ser una de las finalidades primordiales de un Estado Constitucional y Social de Derecho; En ese sentido, debemos clasificar los despidos de la siguiente manera:

Adicionalmente, si observamos que precisamente el despido indirecto se produce por un ambiente de tra bajo hostil, sería complicado, por así decirlo, que un trabajador quiera retornar a un entorno abiertamente adverso.

El despido por causa justa y comprobada Cese colectivo


El despido indirecto Despidos Ilegales

INDEMNIZACIÓN

El despido nulo El despido incausado

REPOSICIÓN

El despido fraudulento

En mérito a lo señalado por el Pleno observamos que la Corte Suprema asume como suya la nomenclatura señalada por el Tribunal Constitucional. Siendo resaltante la posibilidad que brinda la vía ordinaria para los trabajadores, que tienen mecanismos idóneos (una etapa probatoria) para probar el despido, a diferencia del amparo, donde resultaba necesario tener pruebas contundentes y, resultaba muy limitativa a efectos de tutelar a los trabajadores. La nueva clasificación nos presenta la posibilidad de solicitar la reposición en los casos de despido nulo, fraudulento e incausado. Asumiendo en este caso toda la doctrina que ha creado el Tribunal Constitucional alrededor de estos conceptos. En este punto queda la pregunta: Ahora que existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección del despido, ¿serán procedentes las acciones de am paro por esta materia? Esperemos un pronunciamiento del Tribunal, aunque en un primer acercamiento deberían declararse improcedente

por la tutela indemnizatoria, con lo cual ya no queda ninguna posibilidad de que pueda solicitar luego la re posición en el centro de trabajo. Por ello, consideramos que la tutela en el caso del despido indirecto siempre será indemnizatoria.

las demandas de amparo por despido arbitrario. Por otra parte, consideramos que en el caso del despido indirecto solo ca bría la tutela indemnizatoria. Lo manifestado se sustenta básicamente en el hecho de que dentro del procedimiento por actos de hostilidad, el tra bajador básicamente puede solicitar dos cosas: el cese de las hostilidades (no rompe el vínculo); o, puede darse por despedido y solicitar la indemnización por despido arbitrario (rompe en vínculo)(24). En este segundo caso, observamos que el trabajador al optar por esta segunda pretensión opta

Entonces lo que podemos observar es desde un punto histórico, es que nuestro sistema retorna al carril del cual se alejó con la legislación fujimorista, retornamos a los tiempos de la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a la reposición al centro de trabajo en caso exista algún su puesto de despido ilegal. Lo que para algunos puede ser, tal vez, criticable, pues rompe esa flexibilización tan cómoda para las empresas. Pero sin duda resulta un alivio para los traba jadores en su aspiración a un traba jo digno. Aunque sin duda lo que nos maravilla de todo este devenir histórico de estos últimos años; es que, a diferencia de lo que sucedía en décadas anteriores, la tutela restitutoria tiene un sustento constitucional tan sólido que impide que nuestros legisladores opten por opciones que favorezcan o legalicen los despidos. Solo una nueva dictadura podría, tal vez, cambiar estas nuevas reglas de juego, y eso esperamos no vuelva a suceder.

(24) Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR: Artículo 35.- El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por: a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o, b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

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Despido en el Perú (Quispe) OB

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